CELEX: 62011CJ0089
Recurso de decisão do Tribunal Geral
Recurso de anulação de uma decisão da Comissão relativa à fixação de uma coima por quebra de selo
Ónus da prova
Desvirtuação da prova
Dever de fundamentação
Montante da coima
Poder de plena jurisdição
Princípio da proporcionalidade

Com o seu recurso, a E.ON Energie AG (a seguir «E.ON Energie») pede a anulação do acórdão do Tribunal Geral da União Europeia de 15 de dezembro de 2010, E.ON Energie/Comissão (
T-141/08, Colet., p. II-5761
, a seguir «acórdão recorrido»), que negou provimento ao seu recurso de anulação da Decisão C (2008) 377 final da Comissão, de 30 de janeiro de 2008, relativa à fixação de uma coima aplicada nos termos do artigo 23.
o
, n.
o
1, alínea e), do Regulamento (CE) n.
o
1/2003 do Conselho por quebra de selo (Processo COMP/B-1/39.326 — E.ON Energie AG), cuja versão resumida foi publicada no
Jornal Oficial da União Europeia
(
JO C 240, p. 6
, a seguir «decisão controvertida»).
Quadro jurídico
O artigo 20.
o
, n.
o
2, alínea d), do Regulamento (CE) n.
o
1/2003 do Conselho, de 15 de dezembro de 2002, relativo à execução das regras de concorrência estabelecidas nos artigos [81.° CE] e [82.° CE] (
JO 2003, L 1, p. 1
), dispõe que «[o]s funcionários e outros acompanhantes mandatados pela Comissão para efetuar uma inspeção podem [a]por selos em quaisquer instalações, livros ou registos relativos à empresa por período e na medida necessária à inspeção».
Nos termos do artigo 23.
o
, n.
o
1, alínea e), deste regulamento, «[a] Comissão pode, mediante decisão, aplicar às empresas e associações de empresas coimas até 1% do volume de negócios total realizado durante o exercício precedente, sempre que, deliberadamente ou por negligência[,] forem quebrados os selos apostos, nos termos da alínea d) do n.
o
2 do artigo 20.
o
, pelos funcionários ou outros acompanhantes mandatados pela Comissão».
Em conformidade com o artigo 23.
o
, n.
o
2, do referido regulamento, a Comissão pode, mediante decisão, aplicar coimas às empresas e associações de empresas sempre que, deliberadamente ou por negligência, cometam uma infração ao disposto nos artigos 81.° CE ou 82.° CE e a coima aplicada a cada uma das empresas, ou associações de empresas, que tenha participado na infração não exceda 10% do respetivo volume de negócios total realizado durante o exercício precedente.
Antecedentes do litígio
Por decisão de 24 de maio de 2006, a Comissão, em conformidade com o artigo 20.
o
do Regulamento n.
o
1/2003, ordenou uma inspeção às instalações da E.ON Energie e das empresas que esta controla, com vista a verificar se eram fundadas as suspeitas quanto à sua participação em acordos anticoncorrenciais. A inspeção à recorrente, E.ON Energie, começou na tarde de 29 de maio de 2006, nas suas instalações comerciais, situadas em Munique (Alemanha). Após ter tomado conhecimento da decisão de inspeção, a E.ON Energie declarou não se opor à mesma.
A inspeção foi efetuada por quatro representantes da Comissão e seis representantes do Bundeskartellamt (autoridade para a concorrência alemã). Os documentos selecionados na inspeção de 29 de maio de 2006, com vista a um exame mais detalhado pelos referidos representantes, foram guardados no local G.505, posto à disposição da Comissão pela E.ON Energie. Não tendo a inspeção podido ser terminada no próprio dia, o responsável da equipa de inspeção fechou à chave a porta do referido local, composto por painéis insonorizantes lacados e por uma ombreira em alumínio anodizado, e apôs um selo oficial com uma dimensão de 90 mm por 60 mm (a seguir «selo controvertido»). Este foi aposto até cerca de dois terços da sua superfície sobre o painel da porta e, o resto, sobre a ombreira desta. Foi redigida uma ata da aposição do selo que foi assinada por representantes da Comissão, do Bundeskartellamt e da E.ON Energie. Os inspetores deixaram em seguida as instalações da E.ON Energie, levando a chave da porta do local G.505 que lhes foi entregue. Em resposta a um pedido de informações, a E.ON Energie referiu, como resulta do considerando 19 da decisão controvertida, que, para além desta chave entregue à Comissão, outras 20 chaves-mestras, que permitem aceder ao local G.505, estavam igualmente em circulação.
O selo controvertido era um autocolante de cor azul, com linhas amarelas nas bandas superior e inferior e com as estrelas amarelas da bandeira europeia. A zona amarela inferior continha uma menção segundo a qual a Comissão pode aplicar uma coima em caso de quebra do selo. A película de segurança utilizada no fabrico do selo controvertido (a seguir «película de segurança») foi fabricada pela 3M Europe SA (a seguir «3M») em dezembro de 2002.
Quando um selo, como o selo controvertido, é em plástico, a cola branca, através da qual o selo está fixado no suporte, fica, em caso de quebra do selo, colocada neste sob a forma das inscrições «VOID», com um tamanho de cerca de 12 pontos Didot, ou seja, aproximadamente 5 mm, repartidas por toda a superfície do autocolante. O selo removido fica transparente nessas zonas, pelo que as inscrições «VOID» também são visíveis neste.
Ao regressar, na manhã de 30 de maio de 2006, cerca das 8 h 45 m, a equipa de inspeção constatou que o estado do selo controvertido, que ainda estava colado à porta do local G.505, se tinha alterado.
Cerca das 9 h 15 m, o responsável da equipa de inspeção abriu a porta do local G.505. A abertura da porta provocou a descolagem da parte do selo controvertido colado ao painel da porta ao passo que a outra parte continuou colada à ombreira da mesma.
Foi redigida uma ata de quebra de selo, que indica, nomeadamente, o que se segue:
«[…]
—
A integralidade do selo [controvertido] foi deslocada cerca de 2 mm para cima e para os lados, de modo que eram visíveis vestígios de cola em baixo e à direita do selo [controvertido].
—
A inscrição ‘VOID’ era claramente visível em toda a superfície do selo [controvertido], que, no entanto, ainda se encontrava sobre a ombreira da porta e não tinha sido rasgado.
—
Após a abertura da porta pelo [funcionário] da Comissão (K.), na qual o selo [controvertido] permaneceu intacto, ou seja, não se rasgou, eram visíveis vestígios brancos da inscrição ‘VOID’ detrás do selo [controvertido] (superfície de colagem).
—
Quando o selo é descolado, a inscrição branca ‘VOID’ fica no suporte em condições normais, o que em larga medida sucedeu neste caso, já que a inscrição se encontrava efetivamente sobre a superfície da porta.
—
Todavia, encontravam-se igualmente diversos vestígios brancos sobre a superfície de colagem do selo [controvertido], não nas zonas transparentes que correspondiam às inscrições ‘VOID’ detrás do selo [controvertido], mas ao lado dessas zonas.»
A ata de quebra do selo foi assinada por um representante da Comissão e por um representante do Bundeskartellamt. A E.ON Energie recusou assiná-la.
Na tarde de 30 de maio de 2006, foram tiradas fotografias digitais do selo controvertido com um telefone portátil.
Em 31 de maio de 2006, a E.ON Energie fez uma «declaração complementar […] à ata de aposição do selo de 30 de maio de 2006», na qual se pode ler o seguinte:
«1.
Após a abertura da porta, não foi constatada nenhuma alteração no que diz respeito aos documentos guardados no local.
2.
Quando o selo [controvertido] foi removido, na tarde de 30 de maio, para ser substituído, a inscrição ‘VOID’ na ombreira não foi apagada.
3.
K. estava presente na aposição do selo [controvertido] no dia anterior e teve a impressão de que a mesma foi particularmente demorada.»
Em 9 de agosto de 2006, a Comissão enviou um pedido de informações à E.ON Energie, em conformidade com o artigo 18.
o
do Regulamento n.
o
1/2003. Esta respondeu por ofício de 23 de agosto de 2006. Foram enviados outros pedidos de informação, respetivamente, em 29 de agosto de 2006 à 3M, em 31 de agosto de 2006 à empresa de limpezas que operava nas instalações da E.ON Energie à data dos factos controvertidos (a seguir «empresa de limpeza») e em 1 de setembro de 2006 ao serviço de segurança da E.ON Energie.
Os dez membros da equipa de inspeção preencheram questionários relativos às suas observações sobre a aposição do selo controvertido e sobre o seu estado na manhã de 30 de maio de 2006.
Em 2 de outubro de 2006, a Comissão enviou uma comunicação de acusações à E.ON Energie. Com base nas informações disponíveis, concluiu nomeadamente que o selo controvertido tinha sido quebrado e que, em razão do poder de organização da E.ON Energie no edifício em causa, importaria imputar-lhe a responsabilidade desta quebra do selo.
Em 13 de novembro de 2006, a E.ON Energie apresentou as suas observações sobre a comunicação de acusações.
Em 6 de dezembro de 2006, a pedido da E.ON Energie, o conselheiro-auditor procedeu a uma audição, na qual a 3M participou igualmente.
Em 21 de dezembro de 2006, a pedido da Comissão, a 3M confirmou por escrito certas declarações feitas na audição.
No decurso do procedimento administrativo, a E.ON Energie comunicou à Comissão três perícias de um instituto de ciências naturais e de medicina (a seguir «instituto»).
Em 21 de março de 2007, o instituto realizou uma primeira perícia, na qual foi analisada a reação do selo controvertido à cinzelagem e a raspagem.
Em 11 de abril de 2007, a Comissão encarregou Kr., perito em matéria de técnicas de colagem e comportamento de matérias plásticas, de redigir um relatório sobre certos aspetos da funcionalidade e do manuseamento do selo controvertido. O seu primeiro relatório foi emitido em 8 de maio de 2007.
Em 15 de maio de 2007, o instituto realizou uma segunda perícia, na qual foi analisada a reação do selo controvertido a constrangimentos de cinzelagem em tração e em compressão, bem como constrangimentos de raspagem após a ação do produto de limpeza Synto (a seguir «Synto») que a E.ON Energie alega ter sido aplicado pela empresa de limpeza na porta em que foi aposto o selo controvertido.
Por ofício de 6 de junho de 2007, a Comissão informou a E.ON Energie dos novos factos apurados desde a comunicação das acusações, baseando-se nas declarações da 3M e no primeiro relatório de Kr., tendo-lhe dado a possibilidade de formular observações escritas a esse propósito.
Em 6 de julho de 2007, a E.ON Energie enviou observações escritas à Comissão e solicitou uma nova audição. Este pedido foi indeferido.
Em 1 de outubro de 2007, a E.ON Energie enviou à Comissão a terceira perícia do instituto, de 27 de setembro de 2007, na qual foi analisada a reação do selo controvertido a constrangimentos de raspagem sob efeito do envelhecimento, do Synto e da humidade atmosférica.
Em seguida, a Comissão encarregou Kr. de comentar os argumentos e as observações contidas na carta da E.ON Energie de 6 de julho de 2007 e na segunda e terceira perícias do instituto. Kr. emitiu o seu segundo relatório em 20 de novembro de 2007.
Por ofício de 23 de novembro de 2007, a Comissão comunicou à E.ON Energie os factos adicionais apurados desde o seu ofício de 6 de junho de 2007. Concedeu, simultaneamente, à E.ON Energie acesso aos documentos correspondentes e, nomeadamente, ao segundo relatório de Kr.
Em 10 de dezembro de 2007, a E.ON Energie tomou posição sobre os documentos enviados em 23 de novembro de 2007.
Em 15 de janeiro de 2008, a Comissão recebeu uma outra carta da E.ON Energie, à qual foram juntas as declarações, sob juramento, de 20 pessoas que, segundo a E.ON Energie, estavam na posse de uma chave que permitia aceder ao local G.505 na tarde de 29 de maio de 2006 (a seguir «detentores de chaves»). Essas pessoas afirmaram, nessas declarações, como resulta do considerando 42 da decisão controvertida, que, durante o período em causa, ou seja, entre as 19 horas de 29 de maio de 2006 e as 9 h 30 m de 30 de maio de 2006, ou não se encontravam no edifício G ou não tinham aberto a porta do local em questão.
Em 30 de janeiro de 2008, a Comissão adotou a decisão controvertida.
O dispositivo desta decisão enuncia:
«
Artigo 1.
o
A E.ON Energie […] quebrou [o selo controvertido] aposto por agentes da Comissão em cumprimento do artigo 20.
o
, n.
o
2, [alínea] d), do Regulamento n.
o
1/2003 e violou, no mínimo por negligência, o artigo 23.
o
, n.
o
1, [alínea] e), do mesmo regulamento.
Artigo 2.
o
É aplicada uma coima no montante de 38 milhões de euros à E.ON Energie, pela infração referida no artigo 1.
o
[…].
[...]»
Tramitação do processo no Tribunal Geral e acórdão recorrido
Por petição apresentada na Secretaria do Tribunal Geral em 15 de abril de 2008, a E.ON Energie interpôs recurso destinado à anulação da decisão controvertida e, a título subsidiário, à redução do montante da coima aplicada para um montante apropriado. Invocou nove fundamentos em apoio dos seus pedidos.
O Tribunal Geral julgou todos os nove fundamentos improcedentes.
O Tribunal Geral examinou o primeiro fundamento, relativo a uma violação do ónus da prova, nos n.
os
48 a 64 do acórdão recorrido. Recordou que, em conformidade com a jurisprudência, o juiz não pode concluir que a Comissão fez prova bastante da existência da infração em causa se ainda subsistir no seu espírito uma dúvida quanto a essa questão, nomeadamente no âmbito de um recurso de anulação de uma decisão que aplica uma coima, e isto em conformidade com o princípio da presunção de inocência, consagrado no artigo 6.
o
, n.
o
2, da Convenção Europeia para a Proteção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, assinada em Roma, em 4 de novembro de 1950, bem como no artigo 47.
o
da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia. O Tribunal Geral rejeitou o argumento, aduzido pela E.ON Energie, baseado numa pretensa analogia com a jurisprudência relativa às práticas concertadas, segundo a qual basta que uma empresa apresente uma argumentação que dê uma explicação diferente dos factos constatados pela Comissão para concluir pela existência de uma infração, observando que esta não é aplicável quando a Comissão se apoia em elementos diretos de prova. Salvo nos casos em que a empresa não pode fornecer uma prova em contrário em razão do comportamento da própria Comissão, compete à empresa fazer prova bastante, por um lado, da existência da circunstância que invoca e, por outro lado, de que esta circunstância põe em causa o valor probatório dos elementos de prova nos quais a Comissão se baseia.
Assim, no presente processo, o Tribunal Geral rejeitou o argumento da E.ON Energie, segundo o qual a Comissão devia demonstrar, inequivocamente, que a alteração do estado do selo controvertido, constatada em 30 de maio de 2006, era imputável à E.ON Energie. Na medida em que concluiu que, contrariamente ao que pretendia a Comissão, o fundamento invocado pela E.ON Energie não era abstrato, observou, todavia, que a Comissão não tinha violado os princípios que regulam o ónus da prova. Com efeito, por um lado, o considerando 44 da decisão controvertida indica expressamente que «cabe à Comissão apresentar os factos necessários para provar a quebra de selo alegada». Por outro lado, a Comissão baseou a sua constatação da quebra de selo, nos considerandos 75 e 76 da decisão controvertida, no estado do selo controvertido na manhã de 30 de maio de 2006, o qual, em seu entender, apresentava as inscrições «VOID» em toda a sua superfície e resíduos de cola no verso, como resulta nomeadamente das declarações dos inspetores da Comissão e do Bundeskartellamt e das constatações que figuram na ata de quebra de selo. Por último, o Tribunal Geral rejeitou os argumentos da E.ON Energie fundados em explicações alternativas relativas ao estado do selo controvertido, considerando que a pretensa vetustez deste e a inexistência de fotografias que comprovam o seu estado antes de a porta ser aberta não tornaram mais pesado o ónus da prova que incumbe à Comissão.
O Tribunal Geral rejeitou, nos n.
os
74 a 90 do acórdão recorrido, o segundo fundamento relativo à violação do «princípio do inquisitório», na medida em que a Comissão não examinou todos os elementos pertinentes do caso em apreço. Em primeiro lugar, o Tribunal Geral constatou que a Comissão não deixou que subsistissem quaisquer dúvidas quando à composição do Synto utilizado na noite de 29 para 30 de maio de 2006, uma vez que, nomeadamente, lhe foi entregue, pela própria empresa de limpeza, exatamente o mesmo detergente que foi aplicado nessa noite, tendo a Comissão utilizado esse produto para efetuar testes. Em segundo lugar, o Tribunal Geral considerou que a alegação, da E.ON Energie, relativa à possibilidade de os detentores de chaves poderem ter concedido acesso a terceiros ao local controvertido ou que outros tenham acedido ao local de outra maneira não é pertinente no caso em apreço dado que, embora, em conformidade com o artigo 23.
o
, n.
o
1, alínea e), do Regulamento n.
o
1/2003, a Comissão tenha o ónus de provar a quebra do selo, deliberadamente ou por negligência, não lhe incumbe, no entanto, demonstrar que alguém acedeu efetivamente ao local que tinha sido selado. Em terceiro lugar, o Tribunal Geral rejeitou o argumento relativo à formulação supostamente tendenciosa da questão n.
o
6 do questionário enviado aos inspetores, observando que esta visava questionar os membros da equipa sobre os indícios que concorriam a favor de uma quebra do selo, tendo em conta as constatações contidas na ata. Ademais, cada um dos inspetores indicou efetivamente os elementos em que se baseou individualmente.
O Tribunal Geral examinou, nos n.
os
99 a 124 do acórdão recorrido, o terceiro fundamento, relativo à presunção supostamente inexata de uma aposição de selo regular, e concluiu que este não podia ser acolhido. Em primeiro lugar, o Tribunal Geral salientou que os elementos sobre os quais a Comissão se apoiou para constatar a aposição regular do selo controvertido, ou seja, a ata de aposição desse selo e as respostas dos inspetores que estavam presentes no momento dessa aposição à questão n.
o
3 do questionário que lhes tinha sido dirigida, permitem constatar, com efeito, que o selo controvertido foi aposto regularmente em 29 de maio de 2006, que foi fixado à porta do local G.505 e à respetiva ombreira e que estava intacto, na medida em que não apareciam as inscrições «VOID» no momento em que a equipa de inspeção abandonou as instalações da E.ON Energie.
Em segundo lugar, o Tribunal Geral examinou se as circunstâncias invocadas pela E.ON Energie eram suscetíveis de pôr em causa o valor probatório dos elementos acima referidos. Rejeitou o argumento relativo à falta de limpeza especial da porta antes da aposição do selo controvertido, salientando, nomeadamente, que os inspetores se tinham assegurado de que o suporte estava limpo e que, segundo a ficha técnica, a consequência da aposição de um selo sobre uma superfície manchada seria que as inscrições «VOID» poderiam não aparecer em caso de quebra do selo, em função de aderência insuficiente à mesma. Por outro lado, a E.ON Energie não demonstrou que a superfície em causa estava coberta com contaminantes além do pó que se encontra habitualmente num escritório. Quanto ao facto, salientado pela E.ON Energie, de a referida superfície ser em alumínio anodizado, material não mencionado na ficha técnica do selo controvertido, o Tribunal Geral salientou que, segundo o fabricante, a empresa 3M, um selo desse tipo funcionaria corretamente em portas de alumínio e de alumínio lacado, precisando que a consequência de uma utilização sobre um suporte inadaptado seria uma aderência insuficiente do selo, o que impediria as inscrições «VOID» de aparecer em caso de deslocação do mesmo. Por último, o Tribunal Geral deu como não provada a alegação segundo a qual o selo controvertido não podia ter sido descolado da sua película de proteção de maneira conforme com as instruções do fabricante.
O Tribunal Geral rejeitou o quarto fundamento, relativo à presunção supostamente inexata do «estado evidente» do selo controvertido no dia seguinte à inspeção, nos n.
os
134 a 156 do acórdão recorrido. Em primeiro lugar, o Tribunal Geral constatou que os elementos em que a Comissão se tinha baseado para constatar a quebra do selo, ou seja, a ata de quebra do selo, segundo a qual a integralidade do selo controvertido foi deslocada cerca de 2 mm para cima e para os lados e as inscrições «VOID» eram claramente visíveis em toda a superfície deste selo, bem com os testemunhos dos inspetores que estavam presentes no momento da constatação da quebra do selo, permitem constatar, com efeito, que o selo controvertido foi quebrado durante a noite de 29 para 30 de maio de 2006 e que a porta do local em causa podia, portanto, ter sido aberta nesse intervalo.
Em segundo lugar, o Tribunal Geral examinou se as circunstâncias invocadas pela E.ON Energie eram suscetíveis de pôr em causa o valor probatório dos elementos acima referidos. O Tribunal Geral rejeitou o argumento da E.ON Energie segundo o qual as inscrições «VOID» eram dificilmente visíveis, e isso sobre uma parte do selo controvertido. Salientou, nomeadamente, que o surgimento das inscrições «VOID» é suficiente para constatar que o selo controvertido foi movido e que o estado alterado deste foi confirmado por oito inspetores presentes no local. No que respeita à comparação que os inspetores efetuaram entre o estado do selo controvertido e o estado dos selos apostos noutras partes do imóvel, o Tribunal Geral declarou que, uma vez que esta quebra foi a primeira, estava justificado o facto de os inspetores terem tomado garantias procedendo a essa comparação. Assim, daí não se pode deduzir que existiam dúvidas a respeito do estado do selo. Quanto ao argumento relativo ao facto de as fotografias em que a Comissão se baseou terem sido tiradas após a abertura da porta, o Tribunal Geral observou que não era suscetível de pôr em causa o valor probatório dos elementos acima mencionados.
O Tribunal Geral prosseguiu examinado o quinto fundamento, relativo à presunção supostamente inexata do caráter idóneo da película de segurança para a aposição oficial de selos pela Comissão, nos n.
os
166 a 177 do acórdão recorrido, uma vez que esta película foi concebida para provar que um«contentor ou um produto seguro» não foi aberto. O Tribunal Geral considerou, em primeiro lugar, que, embora a ficha técnica do selo controvertido não indique explicitamente a utilização que dele foi feita pela Comissão, resulta dessa ficha que a película de segurança deve indicar uma manipulação, destruindo-se quando for feita uma tentativa de remover a etiqueta, o que corresponde precisamente a esta utilização. Na medida em que o fabricante recomenda o emprego de meios de segurança adicionais nos casos em que a manipulação «possa ter consequências bastante graves, como perdas financeiras consideráveis», resulta da ficha técnica que esta recomendação traduz a possibilidade de uma falsa reação negativa.
Em segundo lugar, o Tribunal Geral salientou que a aposição de um selo em conformidade com o artigo 20.
o
, n.
o
2, alínea d), do Regulamento n.
o
1/2003 foi reconhecida pelos representantes da E.ON Energie e que se podia considerar que esta última, sendo caso disso, teria imediatamente suscitado dúvidas quanto ao caráter apropriado da película de segurança, no momento da sua aposição. Em terceiro lugar, o Tribunal Geral remeteu para o seu exame do sexto fundamento no que diz respeito aos argumentos da E.ON Energie relativos aos «cenários alternativos» que possam ter afetado o estado do selo controvertido.
O Tribunal Geral rejeitou, nos n.
os
199 a 234 do acórdão recorrido, o sexto fundamento, relativo ao facto de a Comissão ter ignorado «cenários alternativos» que podiam ter estado na origem do estado do selo controvertido. Tendo salientado que compete, em princípio, à empresa que invoca uma explicação alternativa dos factos estabelecidos pela Comissão provar, por um lado, a existência da circunstância que invoca e, por outro lado, que essa circunstância põe em causa o valor probatório dos elementos em que a Comissão se baseia, o Tribunal Geral recordou que já tinha decidido, ao julgar o quarto fundamento improcedente, que a Comissão podia concluir que o selo controvertido tinha sido quebrado durante a noite de 29 para 30 de maio de 2006. Haveria, pois, que examinar se a E.ON Energie tinha conseguido fazer prova em contrário.
Em primeiro lugar, o Tribunal Geral considerou que a E.ON Energie não demonstrou a existência de «influências externas» que pudessem ter estado na origem das inscrições «VOID» no selo controvertido. Em particular, observou que a referida empresa não produziu prova de um nexo de causalidade entre a suposta expiração do prazo máximo de conservação deste selo e o surgimento das referidas inscrições, tendo em conta, nomeadamente, o facto de que os outros selos utilizados, provenientes do mesmo lote, não tinham mostrado uma reação positiva. Constatou igualmente que a E.ON Energie não provou que a utilização, por um empregado da empresa de limpezas, de um detergente, o Synto, para limpar a porta que foi selada tenha desencadeado um risco de falsa reação positiva do selo controvertido. O Tribunal Geral acrescentou que, em todo o caso, era da responsabilidade da E.ON Energie informar a empresa de limpeza do significado do selo e assegurar-se que o selo controvertido não era quebrado pela empregada desta.
O Tribunal Geral constatou igualmente que a E.ON Energie não fez prova de que a taxa de humidade do ar em Munique durante a noite em causa, eventuais vibrações e tremores, eventualmente ligados à ocupação do local G.506, situado ao lado do local G.505, que tinha sido selado, e até o efeito combinado destes fatores, a vetustez do selo controvertido e a ação do Synto sobre o mesmo provocaram a alteração de estado do referido selo na noite de 29 para 30 de maio de 2006. Quanto ao argumento relativo ao facto de o local G.505 não ter sido aberto durante a noite em questão, o Tribunal Geral recordou, tal como foi dito no n.
o
38 do presente acórdão, que não incumbe à Comissão demonstrar o contrário.
Em segundo lugar, o Tribunal Geral observou que as perícias efetuadas pela E.ON Energie não demonstram que as circunstâncias por esta alegadas provocaram a alteração do estado do selo controvertido e que apresentam, em todo o caso, bastantes insuficiências, resultantes, nomeadamente, da dimensão reduzida das amostras testadas, da quantidade de detergente utilizado e da recusa da E.ON Energie em utilizar selos originais e em permitir que um agente da Comissão assistisse aos testes. Em terceiro lugar, o Tribunal Geral rejeitou por falta de pertinência ou como não provadas as diferentes críticas aduzidas pela E.ON Energie a respeito dos relatórios elaborados por Kr. a pedido da Comissão. Em quarto lugar, o Tribunal Geral considerou que, tendo em conta o facto de a E.ON Energie não ter produzido provas suscetíveis de pôr em causa o valor probatório dos elementos aduzidos pela Comissão, não tinha de se pronunciar sobre a pretensa «possibilidade de falsas reações positivas» que decorreria dos considerandos 7, 74 e 75 da decisão controvertida.
O Tribunal Geral examinou o sétimo fundamento relativo a uma violação do princípio da presunção de inocência, nos n.
os
238 a 247 do acórdão recorrido. Tendo recordado que, em conformidade com a jurisprudência, o referido princípio é aplicável nos processos relativos a violações das regras de concorrência, o Tribunal Geral rejeitou os argumentos da E.ON Energie baseados no pretenso «caráter sugestivo» do questionário, dirigido ao perito, Kr., por carta de 16 de outubro de 2007.
Esse questionário pedia nomeadamente a Kr. para indicar as razões pelas quais os relatórios de peritos apresentados pela E.ON Energie «não contradizem» o seu próprio relatório de 8 de maio de 2007 e para «confirmar» que a conjugação dos fatores apresentados por este «não pode ter desencadeado» uma falsa reação positiva. O Tribunal Geral salientou, em particular, que o ónus da prova incumbe, a este respeito, à E.ON Energie e que o questionário tinha por objetivo verificar se as conclusões do primeiro relatório de Kr. eram postas em causa pelos relatórios apresentados pela E.ON Energie, quando este já tinha formulado, oralmente, alguns comentários sobre as constatações que figuram nos referidos relatórios. Por último, o Tribunal Geral observou que, no seu segundo relatório, Kr. reformulou as questões colocadas de maneira «aberta» antes de lhes responder. Pelo conjunto destas razões, o Tribunal Geral rejeitou o sétimo fundamento.
O Tribunal Geral rejeitou o oitavo fundamento relativo a uma violação do artigo 23.
o
, n.
o
1, do Regulamento n.
o
1/2003, nos n.
os
254 a 263 do acórdão recorrido, na medida em que a Comissão considerou erradamente, no considerando 101 da decisão controvertida, que comportamentos de terceiros eram imputáveis à E.ON Energie e que não poderia haver negligência no caso em apreço, uma vez que a empregada da empresa de limpeza não estava em condições de saber que realizava o elemento material da quebra do selo. Em primeiro lugar, o Tribunal Geral considerou que os argumentos da E.ON Energie segundo os quais os detentores de chaves não abriram a porta do local em causa não são pertinentes dado que não incumbia à Comissão provar que alguém tinha efetivamente acedido ao referido local. Em segundo lugar, o Tribunal Geral salientou que, segundo as constatações não contestadas feitas nos considerandos 101 e 103 da decisão controvertida, apenas pessoas autorizadas pela E.ON Energie se encontravam no edifício no momento da quebra do selo e que o argumento segundo o qual os detentores de chaves eram colaboradores ou mandatários autorizados dessa sociedade não pode ser acolhido. Em terceiro lugar, a ignorância da empregada da empresa de limpeza quanto às consequências que poderiam decorrer do facto de passar uma esfregona impregnada de detergente sobre o selo controvertido não tem pertinência uma vez que não se provou que a limpeza da porta com recurso ao Synto poderia efetivamente ter afetado o estado do selo. Em quarto lugar, quanto aos argumentos relativos ao caráter pretensamente vetusto do selo controvertido, o Tribunal Geral remeteu a rejeição destes argumentos para o seu exame do sexto fundamento.
Por último, o Tribunal Geral examinou o nono fundamento relativo a uma violação do artigo 253.
o
CE e do princípio da proporcionalidade na fixação do montante da coima, nos n.
os
276 a 297 do acórdão recorrido.
Em primeiro lugar, o Tribunal Geral recordou que, segundo a jurisprudência, a fundamentação de um ato deve ser apreciada em função das circunstâncias do caso concreto e em particular do seu contexto, bem como das regras jurídicas que regem a matéria em causa e não tem necessariamente de especificar todos os elementos de facto e de direito pertinentes. Salientou, em seguida que, para determinar o montante da coima aplicada à E.ON Energie, a Comissão se baseou na gravidade da infração e nas circunstâncias particulares do caso em apreço e, em particular, na existência de indícios que implicavam a prática de infrações às regras de concorrência pela E.ON Energie, no facto de se tratar do primeiro caso de aplicação do artigo 23.
o
, n.
o
1, alínea e), do Regulamento n.
o
1/2003 e na necessidade de a coima infligida poder, apesar de tudo, garantir o efeito dissuasor desta nova disposição.
O Tribunal Geral observou, a este respeito, que a Comissão, não tendo adotado orientações relativamente à fixação de coimas aplicadas ao abrigo do artigo 23.
o
, n.
o
1, alínea e), do Regulamento n.
o
1/2003, não estava obrigada a quantificar, em valor absoluto ou em percentagem, o montante de base da coima e as eventuais circunstâncias agravantes ou atenuantes. O Tribunal Geral rejeitou, portanto, o argumento relativo a uma falta de fundamentação da decisão controvertida, bem como o argumento relativo a uma pretensa violação dos direitos de defesa que daí teriam resultado.
No que diz respeito, em segundo lugar, ao argumento relativo a uma violação do princípio da proporcionalidade, o Tribunal Geral, tendo recordado que, segundo a jurisprudência, as coimas não devem ser desproporcionadas em relação aos fins prosseguidos, observou que a Comissão expôs corretamente, nos considerandos 105 a 108 da decisão controvertida, as razões pelas quais a infração de quebra de selo era, enquanto tal, uma infração particularmente grave, tendo em conta, nomeadamente, a necessidade de garantir um efeito dissuasor às coimas aplicadas em caso de quebra de selo, para que as empresas não considerem que poderia ser vantajoso para si quebrar um selo no âmbito de uma inspeção. Assim, a Comissão não considerou que existiam circunstâncias agravantes, antes salientou circunstâncias que justificavam a aplicação de uma coima suficientemente dissuasora para qualquer quebra de selo.
Quanto às circunstâncias atenuantes invocadas pela E.ON Energie, o Tribunal Geral sublinhou, nomeadamente, que o facto de uma quebra de selo ser cometida por negligência e não deliberadamente não constitui uma circunstância atenuante e que a Comissão não partiu, no caso concreto, da hipótese de uma infração que era necessariamente intencional. O Tribunal Geral considerou igualmente que a Comissão não tinha nenhuma razão para informar a E.ON Energie de uma pretensa «sensibilidade particular» da película de segurança e que o facto de não ter sido possível constatar que os documentos foram levados do local G.505 também não era pertinente. A importância dos esforços desenvolvidos pela E.ON Energie ao realizar perícias e interrogar todos os detentores de chaves também não é pertinente, já que esses esforços decorrem do exercício, pela E.ON Energie, dos seus direitos de defesa e não facilitaram a investigação da Comissão. O Tribunal Geral salientou que a Comissão teve plenamente em conta o facto de se tratar de uma primeira quebra de selo e concluiu que, contrariamente ao que sustenta a E.ON Energie, uma coima no valor de 38 milhões de euros, que corresponde a cerca de 0,14% do volume de negócios desta sociedade, não pode ser considerada desproporcionada em relação à infração.
Tendo em conta estas considerações, o Tribunal Geral rejeitou o nono fundamento e, por conseguinte, negou provimento ao recurso da E.ON Energie na sua totalidade.
Tramitação do processo no Tribunal de Justiça
Pedidos das partes
A E.ON Energie conclui pedindo que o Tribunal se digne:
—
anular o acórdão recorrido e a decisão controvertida;
—
a título subsidiário, anular o acórdão recorrido e a decisão controvertida na medida em que foi condenada no pagamento de uma coima e nas despesas, bem como julgar procedentes as conclusões por si formuladas em primeira instância;
—
a título ainda mais subsidiário, anular o acórdão recorrido e remeter o processo ao Tribunal Geral;
—
condenar a Comissão nas despesas.
A Comissão conclui pedindo que o Tribunal se digne:
—
negar provimento ao recurso na sua totalidade; e
—
condenar a E.ON Energie nas despesas da instância.
Reabertura da fase oral do processo
Por requerimento de 26 de junho de 2012, a Comissão pediu a reabertura da fase oral do processo. Em apoio do seu pedido, a Comissão indica o seu desacordo com a posição adotada pelo advogado-geral no que diz respeito ao sexto fundamento de recurso e alega que certas questões levantadas a esse respeito são novas, de forma que o princípio do contraditório não foi respeitado no caso vertente.
Há que recordar que o Tribunal de Justiça pode, oficiosamente ou por proposta do advogado-geral, ou ainda a pedido das partes, ordenar a reabertura da fase oral do processo, em conformidade com o disposto no artigo 61.
o
do seu Regulamento de Processo, se considerar que está insuficientemente esclarecido ou que a causa deve ser decidida com base num argumento que não foi debatido entre as partes (v. acórdãos de 3 de março de 2009, Comissão/Áustria,
C-205/06, Colet., p. I-1301
, n.
o
13, e de 6 de setembro 2012, Döhler Neuenkirchen, C-262/10, n.
o
30).
Importa recordar, a este propósito, que, por força do artigo 252.
o
, segundo parágrafo, TFUE, ao advogado-geral cabe apresentar publicamente, com toda a imparcialidade e independência, conclusões fundamentadas sobre as causas que, em conformidade com o Estatuto do Tribunal de Justiça da União Europeia, requeiram a sua intervenção. A este respeito, o Tribunal de Justiça não está vinculado pelas conclusões do advogado-geral nem pela fundamentação no termo da qual este chega a essas conclusões (v. acórdão de 11 de novembro de 2010, Hogan Lovells International,
C-229/09, Colet., p. I-11335
, n.
o
26). Por conseguinte, o desacordo de uma parte com as conclusões do advogado-geral, sejam quais forem as questões que este examina nas mesmas, não constitui, por si, um fundamento justificativo da reabertura da fase oral do processo.
Consequentemente, o Tribunal de Justiça, ouvido o advogado-geral, considerando-se suficientemente esclarecido para se pronunciar e não sendo necessário decidir a causa com base em argumentos que não foram debatidos entre as partes, considera que não há que acolher o pedido da Comissão de reabertura da fase oral do processo.
Quanto ao presente recurso
Importa recordar, a título preliminar, que compete exclusivamente ao Tribunal Geral constatar e proceder ao apuramento dos factos e, em princípio, analisar as provas que considera sustentarem esses factos. Com efeito, quando essas provas tiverem sido obtidas regularmente e os princípios gerais de direito e as normas processuais aplicáveis em matéria de ónus e de produção da prova tiverem sido respeitados, compete exclusivamente ao Tribunal Geral a apreciação do valor a atribuir aos elementos que lhe foram submetidos. Essa apreciação não constitui, por isso, exceto em caso de desvirtuamento desses elementos, uma questão de direito sujeita, enquanto tal, à fiscalização do Tribunal de Justiça (acórdão de 3 de setembro de 2009, Moser Baer India/Conselho,
C-535/06 P, Colet., p. I-7051
, n.
o
32 e jurisprudência referida).
Em contrapartida, tendo o Tribunal Geral conhecido ou apreciado determinados factos, o Tribunal de Justiça é competente para exercer a sua fiscalização a partir do momento em que tenha havido qualificação jurídica e conclusões em matéria de direito dos mesmos factos (acórdão de 1 de junho de 1994, Comissão/Brazzelli Lualdi e o.,
C-136/92 P, Colet., p. I-1981
, n.
o
49).
Quanto ao primeiro fundamento, relativo a um erro de direito no âmbito da repartição do ónus da prova e a uma violação do princípio da presunção de inocência e da máxima jurídica do direito da União
in dubio pro reo
Argumentos das partes
Segundo a E.ON Energie, tendo reconhecido, no n.
o
48 do acórdão recorrido, que cabe à Comissão fazer prova das infrações que constata, o Tribunal Geral inverteu o ónus da prova no n.
o
55 desse acórdão, ao decidir que, na medida em que a Comissão apresente provas diretas de uma circunstância, cabe em seguida às empresas em causa demonstrar a insuficiência dessas provas. Segundo a E.ON Energie, o Tribunal Geral não teve em conta, nomeadamente, o facto de o elemento de prova que consistia na quebra de um selo que tinha incontestavelmente sido mantido além do seu prazo de conservação não constituir uma prova suficientemente precisa, e, portanto, em princípio suficiente para demonstrar a existência da infração. Põe em causa, em particular, a aplicação por analogia do acórdão de 8 de julho de 1999, Montecatini/Comissão (
C-235/92 P, Colet., p. I-4539
), considerando que a quebra de selo, ao invés de uma prova documental, não constitui uma prova direta e suficiente, mas um elemento equívoco. Quanto ao restante, as provas em que o Tribunal Geral se apoiou são apenas provas indiretas.
A E.ON Energie observa, por outro lado, que a incerteza relativa ao bom funcionamento do selo concretamente utilizado no caso vertente é imputável à Comissão, uma vez que utilizou um selo cuja duração de conservação tinha expirado e, por outro, não garantiu a segurança das provas antes da abertura da porta. Acrescenta, na sua réplica, que, por esse facto, o selo controvertido foi mal aposto porque a sua correta aposição implica o respeito das indicações dadas pelo fabricante na ficha técnica do produto. A impossibilidade de produzir provas que resulta do comportamento da Comissão não devia causar-lhe prejuízo. Esta circunstância inverte por isso o ónus da prova, de modo que o Tribunal Geral devia ter exigido que a Comissão provasse que o selo controvertido tinha sido aposto corretamente e tinha funcionado normalmente, em vez de exigir que a E.ON Energie provasse o contrário, como faz no n.
o
170 do acórdão recorrido. A E.ON Energie sublinha que o primeiro fundamento é admissível porque a repartição do ónus da prova é uma questão de direito e, na falta de erro de direito que este fundamento denuncia, o Tribunal Geral podia eventualmente ter chegado a uma apreciação diferente dos factos em causa no presente processo. Assim, a E.ON Energie não contesta perante o Tribunal de Justiça as constatações de facto feitas pelo Tribunal Geral enquanto tais.
Segundo a Comissão, a questão de saber se a E.ON Energie fez prova de uma quebra de selo enquadra-se na apreciação das provas que foi realizada pelo Tribunal Geral e cuja fiscalização pelo Tribunal de Justiça se deve adstringir a limites estreitos. Uma vez que a E.ON Energie não alegou a desvirtuação das provas a este respeito, o primeiro fundamento é inadmissível. Além do mais, a alegação, feita pela primeira vez, e portanto extemporaneamente, na réplica, segundo a qual o selo controvertido foi mal aposto, devido à sua vetustez, não justifica a inversão do ónus da prova desejado pela E.ON Energie.
Por outro lado, como o Tribunal Geral salientou nos n.
os
53 a 55 do acórdão recorrido, as exigências em matéria de provas dependem da natureza das provas apresentadas pela Comissão para demonstrar a infração. A Comissão observa que, se, em matéria de práticas concertadas, se basear unicamente em observações relativas a um paralelismo de comportamento no mercado e presumir, a esse respeito, que só pode ser explicado por uma concertação entre as empresas em causa, basta às referidas empresas demonstrar circunstâncias que expliquem os factos de forma diferente para afastar a respetiva culpabilidade. Em contrapartida, o mesmo não sucede se a Comissão puder remeter para documentos dos quais resulte que o comportamento observado é o resultado de uma concertação, caso no qual não basta que as empresas implicadas apresentem uma explicação alternativa dos factos apurados pela Comissão. Nesta hipótese, devem contestar a existência desses factos estabelecidos à luz dos documentos apresentados pela Comissão.
Segundo a Comissão, a questão de saber se cumpriu a sua obrigação de apresentar a prova inicial com recurso a provas diretas e a de saber se a empresa apresentou prova em contrário inserem-se ambas na apreciação das provas. Por outro lado, tendo em conta as indicações dadas pelo fabricante do selo controvertido, tratar-se-ia, no caso em apreço, de uma situação normal de aposição de um selo funcional, de forma que caberia à E.ON Energie apresentar provas em contrário para demonstrar a sua alegação relativa a uma falsa reação positiva. Segundo a Comissão, a E.ON Energie, com a apresentação de uma exposição relativa às exigências em matéria de provas, tenta desviar a atenção do Tribunal de Justiça do facto de nunca ter conseguido pôr seriamente em causa a funcionalidade do selo controvertido, descrita pelo fabricante, confirmada pela prática da Comissão e verificada pelo perito técnico, Kr.
Apreciação do Tribunal
Importa recordar, como o Tribunal Geral salientou corretamente no n.
o
48 do acórdão recorrido, que, no domínio do direito da concorrência, em caso de litígio sobre a existência de uma infração, compete à Comissão provar as infrações que constata e apresentar os elementos de prova adequados a demonstrar, juridicamente, a existência de factos constitutivos de uma infração (acórdãos de 17 de dezembro de 1998, Baustahlgewebe/Comissão,
C-185/95 P, Colet., p. I-8417
, n.
o
58, e de 6 de janeiro de 2004, BAI e Comissão/Bayer,
C-2/01 P e C-3/01 P, Colet., p. I-23
, n.
o
62).
Por outro lado, a existência de uma dúvida no espírito do julgador deve aproveitar à empresa destinatária da decisão que declara uma infração (v., neste sentido, acórdão de 14 de fevereiro de 1978, United Brands e United Brands Continentaal/Comissão,
27/76, Colet., p. 77
, n.
o
265). Com efeito, a presunção de inocência constitui um princípio geral do direito da União, que hoje está enunciado no artigo 48.
o
, n.
o
1, da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia.
Ora, resulta da jurisprudência do Tribunal de Justiça que o princípio da presunção de inocência se aplica aos processos relativos a violações das regras de concorrência aplicáveis às empresas suscetíveis de conduzir à aplicação de coimas ou de sanções pecuniárias compulsórias (v., neste sentido, acórdãos de 8 de julho de 1999, Hüls/Comissão,
C-199/92 P, Colet., p. I-4287
, n.
os
149 e 150, e Montecatini/Comissão, já referido, n.
os
175 e 176).
Na verdade, se a Comissão constatar uma infração às regras de concorrência, baseando-se na suposição de que os factos apurados só podem ser explicados em função da existência de um comportamento anticoncorrencial, o juiz da União deve anular a decisão em causa quando as empresas implicadas apresentarem uma argumentação que dê uma explicação diferente dos factos apurados pela Comissão e que permita assim substituir por outra explicação plausível dos factos a explicação da Comissão para concluir pela existência de uma infração. Com efeito, nesse caso, não se pode considerar que a Comissão demonstrou a existência de uma infração ao direito da concorrência (v., neste sentido, acórdãos de 28 de março de 1984, Compagnie royale asturienne des mines e Rheinzink/Comissão,
29/83 e 30/83, Recueil, p. 1679
, n.
o
16, e de 31 de março de 1993, Ahlström Osakeyhtiö e o./Comissão,
C-89/85, C-104/85, C-114/85, C-116/85, C-117/85 e C-125/85 a C-129/85, Colet., p. I-1307
, n.
os
126 e 127).
Todavia, o Tribunal de Justiça declarou igualmente que, na medida em que a Comissão conseguiu demonstrar que uma empresa participou em reuniões entre empresas de natureza manifestamente anticoncorrencial, o Tribunal Geral pôde, com razão, considerar que era a esta última que incumbia fornecer outra explicação para o conteúdo dessas reuniões. Assim, o Tribunal Geral não procedeu a uma inversão indevida do ónus da prova e não violou a presunção de inocência (acórdão Montecatini/Comissão, já referido, n.
o
181).
Foi igualmente com razão que o Tribunal Geral salientou, no n.
o
56 do acórdão recorrido, que, quando a Comissão se baseia em elementos de prova que, em princípio, são suficientes para demonstrar a existência da infração, não basta à empresa em causa alegar a possibilidade de ocorrência de uma circunstância que pode ter afetar o valor probatório destes elementos de prova para que a Comissão suporte o ónus de provar que a referida circunstância não afetou o valor probatório dos mesmos. Pelo contrário, salvo nos casos em que essa prova não possa ser apresentada pela empresa em causa, em razão do comportamento da própria Comissão, compete à empresa em causa demonstrar juridicamente, por um lado, a existência da circunstância que invoca e, por outro lado, que essa circunstância põe em causa o valor probatório dos elementos de prova em que a Comissão se baseia.
No caso em apreço, a E.ON Energie critica o Tribunal Geral de ter aplicado por analogia o n.
o
181 do acórdão Montecatino/Comissão, já referido, ao caso de quebra de selo que lhe foi submetido no processo que deu origem ao acórdão recorrido.
Na medida em que a E.ON Energie contesta a possibilidade de proceder a essa aplicação por analogia, há que constatar que o Tribunal Geral não cometeu nenhum erro de direito a esse respeito, nem nos n.
os
55 e seguintes nem no n.
o
170 do acórdão recorrido. Com efeito, uma vez que a Comissão constatou uma quebra de selo com base num conjunto de provas, incluindo a ata de quebra do selo, o Tribunal Geral pôde considerar, com razão, aplicando, por analogia, o acórdão Montecatini/Comissão, já referido, que incumbia à E.ON Energie apresentar provas que pusessem em causa esta constatação e que, ao fazê-lo, não operou uma inversão indevida do ónus da prova nem violou o princípio da presunção de inocência.
Na medida em que a E.ON Energie tenta argumentar, no âmbito do primeiro fundamento, com a expiração do prazo de conservação do selo controvertido, basta constatar que contesta as apreciações factuais feitas pelo Tribunal Geral no que diz respeito aos diferentes elementos de prova apresentados. Portanto, nessa medida, a sua argumentação é inadmissível, em conformidade com a jurisprudência referida nos n.
os
64 e 65 do presente acórdão.
No que diz respeito ao argumento relativo a uma pretensa incerteza, imputável à Comissão, quanto ao bom funcionamento do selo controvertido utilizado em concreto no caso em apreço, há que recordar, como foi dito no n.
o
76 do presente acórdão, que o Tribunal Geral não cometeu nenhum erro de direito uma vez que considerou que o ónus da prova incumbia à E.ON Energie, exceto na medida em que essa prova não pudesse ser fornecida pela empresa implicada em razão do comportamento da própria Comissão. Após colocar a questão jurídica correta, o Tribunal Geral apreciou, de facto, com base nos elementos de prova que lhe foram submetidos, nos n.
os
57 a 63, 99 a 124 e 134 a 156 do acórdão recorrido, que não foi demonstrada incerteza imputável à Comissão, de modo que o ónus da prova incumbia efetivamente à E.ON Energie. Na medida em que a E.ON Energie contesta esta apreciação factual do Tribunal Geral, a sua argumentação é inadmissível, em conformidade com a jurisprudência referida nos n.
os
64 e 65 do presente acórdão.
Portanto, o primeiro fundamento deve ser julgado improcedente.
Quanto ao segundo fundamento, relativo a uma violação do dever de fundamentação na aplicação dos princípios que regem o ónus da prova
Argumentos das partes
A E.ON Energie critica o Tribunal Geral de ter violado o dever de fundamentação que lhe incumbe, uma vez que seguiu uma qualificação jurídica errada. Em seu entender, no âmbito da inversão do ónus da prova, o Tribunal Geral não teve em conta o critério de «contestação» do valor probatório do selo controvertido que tinha, num primeiro momento, ele próprio invocado no n.
o
56 do acórdão recorrido, ao exigir, nos n.
os
202 e 203 desse acórdão, a prova de um «nexo causal direto» entre a expiração do prazo de conservação do selo e a verificação de uma falsa reação positiva. Segundo a E.ON Energie, o caráter contraditório e a insuficiência dos fundamentos em questão suscitam uma questão de direito sendo, portanto, o segundo fundamento admissível.
Segundo a Comissão, este fundamento é inadmissível porque a E.ON Energie não visa a fundamentação do acórdão recorrido, que é clara, mas unicamente a apreciação de provas a que o Tribunal Geral procedeu. Em todo o caso, o fundamento é improcedente.
Apreciação do Tribunal
Contrariamente ao que sustenta a Comissão, o segundo fundamento é admissível. Com efeito, na medida em que a E.ON Energie denuncia uma pretensa contradição entre a regra de direito estabelecida no n.
o
56 do acórdão recorrido e o cumprimento dessa regra no n.
o
202 do mesmo, pondo assim em causa a coerência do raciocínio seguido pelo Tribunal Geral no âmbito da aplicação do direito da União no que diz respeito ao ónus da prova, suscita uma questão de direito relativa à aplicação desse direito pelo Tribunal Geral (acórdão de 26 de abril de 2007, Alcon/IHMI,
C-412/05 P, Colet., p. I-3569
, n.
o
89).
Quando à justeza do referido fundamento, basta observar, como salientou o advogado-geral no n.
o
37 das suas conclusões, que, quando o Tribunal Geral fixa o princípio, no n.
o
56 do acórdão recorrido, segundo o qual a circunstância invocada pela E.ON Energie deve pôr em causa o valor probatório dos elementos de prova sobre os quais assenta a análise da Comissão, isso pressupõe, evidentemente, um nexo de causalidade entre um e o outro.
Com efeito, a circunstância invocada pela E.ON Energie no Tribunal Geral, relativa à expiração do prazo de conservação do selo controvertido, só pode pôr em causa o valor probatório das inscrições «VOID» que figuram no selo se for demonstrado que existe um nexo de causalidade entre a eventual expiração do mesmo e o surgimento das referidas inscrições. Assim, há que concluir que, ao procurar a existência desse nexo nos n.
os
202 e 203 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral não aplicou um critério jurídico diferente do que tinha enunciado no n.
o
56 desse acórdão.
Daqui resulta que o segundo fundamento dever ser julgado improcedente.
Quanto ao terceiro fundamento, relativo à desvirtuação dos elementos de prova, à violação dos princípios do Estado de Direito e do direito a uma boa administração, bem como ao caráter ilógico e errado da fundamentação no que diz respeito à apreciação da regularidade da aposição do selo controvertido
Argumentos das partes
Com o seu terceiro fundamento, a E.ON Energie põe em causa, a vários níveis, a apreciação do Tribunal Geral relativa à regularidade da aposição do selo controvertido, que figura nos n.
os
102 a 115 do acórdão recorrido.
No que respeita, em primeiro lugar, à desvirtuação das provas, a E.ON Energie sublinha que a integridade de um selo inclui tanto um aspeto interno como um aspeto externo e que apenas este último pode ser demonstrado com base numa ata que atesta a aposição regular de um selo. Assim, o Tribunal Geral não tomou em consideração a integridade interna desse selo, que não era visível de maneira evidente do exterior, durante o curto lapso de tempo que separa a sua aplicação do momento em que a equipa de inspeção abandonou as instalações. Por conseguinte, ao negligenciar esse elemento, o Tribunal violou o princípio do Estado de Direito, bem como o direito a uma boa administração, uma vez que não estava em condições de apreciar por simples exame visual o caráter regular da ação da Comissão.
Por outro lado, o Tribunal Geral desvirtuou o elemento de prova constituído pela ata de aposição do admitindo controvertido, atribuindo-lhe um teor declarativo que o mesmo não tem, admitindo, no n.
o
104 do acórdão recorrido, que constitui prova suficiente da existência de uma aposição regular desse selo. Além disso, ao considerar, no n.
o
115 do acórdão recorrido, que o selo «foi fixado à porta do local G.505 e à respetiva ombreira e que estava intacto, na medida em que não apareciam as inscrições ‘VOID’ no momento em que a equipa de inspeção abandonou as instalações da recorrente», o Tribunal Geral baseou-se em critérios de delimitação desprovidos de pertinência no que diz respeito à aptidão interna do selo controvertido para desempenhar a sua função. Ao fazê-lo, o Tribunal Geral violou as leis da lógica.
Em segundo lugar, a E.ON Energie critica o Tribunal Geral de ter baseado a sua análise nas declarações dos inspetores da Comissão e do Bundeskartellamt relativas à aposição do referido selo. Segundo a recorrente, estas declarações são destituídas de pertinência na medida em que estes últimos seriam incapazes de avaliar a integridade interna do selo controvertido.
Em terceiro lugar, a E.ON Energie afirma que não pôde aperceber-se da particular sensibilidade da película de segurança nem verificar as propriedades concretas desta. Neste contexto, o Tribunal Geral cometeu um erro de fundamentação quando indicou, no n.
o
105 do acórdão recorrido, referindo-se ao considerando 51 da decisão controvertida, que a E.ON Energie tinha o dever de saber «perfeitamente a importância daqueles sinais», ou seja, os sinais «VOID». Segundo a E.ON Energie, não se pode excluir que o defeito escondido ou dano anterior do selo controvertido só podia ter surgido mais tarde ou que, em função da ignorância do funcionamento deste selo, ninguém prestou atenção suficiente à integridade externa do mesmo.
A Comissão considera que, com o terceiro fundamento, a E.ON Energie procura, na realidade, pôr em causa o apuramento dos factos efetuado pelo Tribunal Geral, de modo que este fundamento é, em seu entender, inadmissível.
Apreciação do Tribunal
No que diz respeito às alegações relativas a uma desvirtuação dos elementos de prova, importa distinguir, como salientou o advogado-geral no n.
o
50 das suas conclusões, entre a apreciação do Tribunal Geral quanto à integridade do selo controvertido e quanto ao valor da ata de aposição desse selo.
Na medida em que a E.ON Energie põe em causa a apreciação do Tribunal Geral relativa à integridade do selo controvertido, importa observar que apresenta a sua própria definição de não alteração de um selo, a respeito da qual pede ao Tribunal de Justiça que fiscalize a apreciação de provas efetuada pelo Tribunal Geral.
Todavia, a questão de saber se se pode considerar que o selo controvertido foi alterado não é uma questão de desvirtuação dos elementos de prova, mas uma questão de facto. Assim, a E.ON Energie contesta, na realidade, a apreciação de facto que o Tribunal Geral fez quanto ao caráter intacto do selo controvertido com base nos elementos de prova que lhe foram submetidos. Daqui resulta que, em conformidade com a jurisprudência recordada no n.
o
64 do presente acórdão, essas alegações são inadmissíveis no âmbito do presente recurso.
Por outro lado, a E.ON Energie não explica em que medida o Tribunal Geral violou os princípios do Estado de Direito e da boa administração, a partir da apreciação factual que efetuou. Por conseguinte, estes argumentos devem igualmente ser rejeitados.
No que respeita à pretensa desvirtuação da ata de aposição do selo controvertido, há que salientar, como fez o advogado-geral no n.
o
56 das suas conclusões, que, até prova em contrário, este elemento de prova faz fé quanto à aposição regular deste selo, bem como quanto ao facto de este estar fixado à porta do local G.505, circunstâncias constatadas pelos representantes da Comissão e do Bundeskartellamt, na tarde de 29 de maio de 2006. Ora, a argumentação aduzida pela E.ON Energie a este respeito não põe em evidência nenhuma inexatidão material na leitura que o Tribunal Geral fez da referida ata e não menciona nenhum elemento suscetível de demonstrar que este continha constatações ou declarações inexatas.
Assim, as alegações relativas à desvirtuação da ata de aposição do selo controvertido devem ser rejeitadas por falta de fundamento.
No que respeita à censura que a E.ON Energie fez ao Tribunal Geral criticando a pertinência das declarações dos inspetores, não estando estes supostamente em condições de avaliar o funcionamento interno do referido selo, importa recordar, como foi salientado no n.
o
95 do presente acórdão, que, procedendo assim, a E.ON Energie procurou que fosse adotada a sua própria definição de não alteração de um selo. Todavia, como o Tribunal de Justiça declarou no n.
o
96 do presente acórdão, a questão de saber se o selo controvertido pode ser considerado alterado é uma questão de facto que decorre da competência exclusiva do Tribunal Geral.
Por outro lado, em conformidade com a jurisprudência recordada no n.
o
64 do presente acórdão, o Tribunal Geral é o único competente para apreciar o valor a atribuir aos elementos que lhe foram submetidos, tendo estas provas sido obtidas regularmente e os princípios gerais de direito e as regras de processo aplicáveis em matéria de ónus e de produção da prova sido respeitados (v., igualmente, neste sentido, acórdão de 10 de maio de 2007, SGL Carbon/Comissão,
C-328/05 P, Colet., p. I-3921
, n.
o
41 e jurisprudência referida). Ora, com a sua argumentação relativa à pertinência das declarações dos inspetores, a E.ON Energie tenta pôr em causa o valor atribuído a estes elementos de prova pelo Tribunal Geral. Consequentemente, esta argumentação deve ser rejeitada por inadmissibilidade.
Por último, o argumento aduzido pela E.ON Energie relativo a um pretenso erro de fundamentação é inoperante, uma vez que diz respeito a um fundamento supérfluo do raciocínio do Tribunal Geral. Com efeito, a afirmação feita pelo Tribunal Geral, no n.
o
105 do acórdão recorrido, segundo a qual a E.ON Energie «está perfeitamente ao corrente da importância» dos sinais «VOID», objeto desse argumento, insere-se num raciocínio baseado na falta de objeções da E.ON Energie a respeito da aposição do selo controvertido antes do surgimento destes sinais, raciocínio que apenas corrobora as conclusões retiradas pelo Tribunal Geral de outros elementos de prova.
Resulta do exposto que o terceiro fundamento deve ser julgado improcedente na sua totalidade.
Quanto ao quarto fundamento, relativo ao caráter pretensamente ilógico da fundamentação no que respeita à apreciação do argumento relativo à ultrapassagem do prazo de conservação do selo controvertido
Argumentos das partes
A E.ON Energie invoca uma falta de fundamentação ligada a uma pretensa violação das leis da lógica. Em seu entender, no n.
o
203 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral retira do bom funcionamento dos selos utilizados no âmbito de outras aposições de selos no edifício da E.ON Energie a conclusão, logicamente inexplicável, de que o selo controvertido devia, também ele, funcionar corretamente. Ora, é precisamente típico das produções em série que um vício particular apenas conduza a falhas em produtos isolados. A Comissão não demonstrou que todos os selos provenientes do mesmo lote não tinham defeito. Por outro lado, é pacífico, no caso concreto, que as outras aposições de selos não diziam respeito a portas compostas por painéis insonorizantes e por uma ombreira em alumínio anodizado, mas por três armários de pastas. A E.ON Energie precisa que contesta a lógica inerente às constatações feitas pelo Tribunal Geral e não as apreciações factuais por este efetuadas.
Segundo a Comissão, o quarto fundamento é inadmissível, uma vez que a E.ON Energie se limita a contestar as constatações de facto do Tribunal Geral, e, em todo o caso, improcedente.
Apreciação do Tribunal
Na medida em que o Tribunal Geral se baseia, no n.
o
203 do acórdão recorrido, no facto de todos os selos em causa provirem do mesmo lote, tal constitui uma apreciação factual que a E.ON Energie não pode pôr em causa no Tribunal de Justiça, na falta de desvirtuação dos factos, em conformidade com a jurisprudência recordada nos n.
os
64 e 65 do presente acórdão.
No que diz respeito à argumentação em que a E.ON Energie se baseia quanto às pretensas diferenças entres os suportes em que os selos em causa foram apostos, importa observar que esta não contesta a declaração explícita, feita no n.
o
122 do acórdão recorrido, segundo a qual, de acordo com as indicações do fabricante, corroboradas pelos testes do perito da Comissão, o tipo de selo utilizado é «adaptável a praticamente todos os suportes». Nestas condições, esta argumentação é inoperante uma vez que não tem em conta um elemento-chave que sustenta a fundamentação apresentada pelo Tribunal Geral e, portanto, não põe em causa essa fundamentação.
Por último, importa acrescentar que é com razão que a Comissão observa que, se uma empresa pudesse pôr em causa o valor probatório de um selo alegando a simples possibilidade de ele ser defeituoso, a Comissão ficaria privada de qualquer possibilidade de utilizar os selos. Assim, tal argumentação, não apoiada por elementos de prova que demonstrem um defeito que afete o selo controvertido, não pode ser acolhida.
Quanto ao quinto fundamento, relativo a irregularidades na administração da prova, à violação do princípio
in dubio pro reo
e a pretensas contradições no que respeita à apreciação do estado do selo controvertido
Argumentos das partes
A E.ON Energie critica o Tribunal Geral de ter violado as regras aplicáveis a uma administração regular da prova e as leis da lógica, bem como o princípio
in dubio pro reo
. Em particular, o Tribunal Geral, n.
o
146 do acórdão recorrido, cometeu um erro de direito ao rejeitar como inoperante o argumento relativo ao estado das inscrições «VOID» sobre a ombreira da porta. Ao fazê-lo, contraditou as suas próprias constatações, bem como as alegações não contestadas da Comissão. Segundo a E.ON Energie, decorre, com efeito, das próprias alegações da Comissão que cada reposicionamento do selo implica um dano para as letras, de modo que a presença dos sinais «VOID» intactos provam que se pode excluir a hipótese de uma descolagem seguida de um reposicionamento do selo. Ainda que não possa ser excluída a hipótese de falsa reação positiva na parte do selo controvertido que foi colada à ombreira da porta, importa,
in dubio pro reo
, considerar que o mesmo pode ter sucedido no que diz respeito à parte do selo colado ao painel da porta, o que permite igualmente contraditar a constatação de que a aparição das inscrições «VOID» no selo controvertido ou, pelo menos, numa parte deste significa, em todos os casos, que o referido selo foi quebrado e que o autocolante foi deslocado.
Por outro lado, o facto de o Tribunal Geral não ter ordenado uma medida instrutória a este propósito constitui uma violação das regras aplicáveis a uma administração regular da prova. A E.ON Energie sublinha, a este respeito, que a questão de saber se uma determinada prova foi administrada de forma regular e no cumprimento dos princípios aplicáveis na matéria, incluindo do princípio
in dubio pro reo
, é uma questão de direito.
A Comissão contesta estes argumentos e considera, em particular, que a E.ON Energie tenta novamente contestar constatações de facto. O quinto fundamento é, pois, inadmissível.
Apreciação do Tribunal
Importa recordar, a título preliminar, que um recurso de decisão do Tribunal Geral é inadmissível na medida em que, sem sequer incluir uma argumentação especificamente destinada a identificar o erro de direito que afeta o acórdão do Tribunal Geral, se limita a repetir os fundamentos e argumentos que já foram apresentados neste órgão jurisdicional, incluindo os que se baseavam em factos expressamente rejeitados por este. Com efeito, tal recurso constitui, na realidade, um pedido de simples reanálise da petição apresentada no Tribunal Geral, o que escapa à competência do Tribunal de Justiça em matéria de recursos (acórdão de 7 de janeiro de 2004, Aalborg Portland e o./Comissão,
C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00, C-217/00 P e C-219/00 P, Colet., p. I-123
, n.
o
51 e jurisprudência referida).
Em contrapartida, quando um recorrente contesta a interpretação ou aplicação do direito da União feita pelo Tribunal Geral, as questões de direito examinadas em primeira instância podem ser de novo discutidas no recurso interposto. Com efeito, se um recorrente não pudesse basear o seu recurso em fundamentos e argumentos já utilizados no Tribunal Geral, o processo ficaria privado de parte do seu sentido (acórdão de 18 de janeiro de 2007, PKK e KNK/Conselho,
C-229/05 P, Colet., p. I-439
, n.
o
32 e jurisprudência referida).
No caso em apreço, embora a E.ON Energie invoque uma violação do princípio
in dubio pro reo
, bem como uma pretensa contradição de fundamentos, as únicas explicações que avança em apoio destas alegações consistem, na realidade, numa contestação das constatações de facto feitas pelo Tribunal Geral com base nos elementos de prova que lhe foram apresentados. Desta forma, não explica os erros de direito que viciam a apreciação do Tribunal Geral e não contesta a interpretação ou aplicação do direito da União feita pelo Tribunal Geral.
Quanto à medida instrutória que o Tribunal Geral devia ter adotado, importa recordar que, segundo jurisprudência constante, o Tribunal Geral é o único juiz da eventual necessidade de completar os elementos de informação de que dispõe nos processos que lhe são submetidos. O caráter probatório das peças processuais releva da sua apreciação soberana dos factos que, segundo jurisprudência igualmente constante, escapa à fiscalização do Tribunal de Justiça no âmbito de um recurso de decisão do Tribunal Geral, salvo em caso de desvirtuação dos factos ou dos elementos de prova (v. acórdãos de 4 de março de 1999, Ufex e o./Comissão,
C-119/97 P, Colet., p. I-1341
, n.
o
66, e de 10 de julho de 2001, Ismeri Europa/Tribunal de Contas,
C-315/99 P, Colet., p. I-5281
, n.
o
19).
Nada, no presente recurso, permite pensar que é esse o caso no presente processo. Com efeito, como salientou o advogado-geral no n.
o
84 das suas conclusões, a conclusão que o Tribunal Geral extrai, no n.
o
146 do acórdão recorrido, quanto ao facto de o selo controvertido ter sido retirado da porta do local G.505 durante a noite de 29 para 30 de maio de 2006 é apoiada juridicamente pelo seu exame, nos n.
os
136 a 145 desse acórdão, dos elementos de prova de que dispunha.
Assim, não se pode criticar o Tribunal Geral de não ter acedido ao pedido da E.ON Energie para que fossem ordenadas medidas de instrução suplementares.
Tendo em conta o exposto, há que julgar improcedente o quinto fundamento.
Quanto ao sexto fundamento, relativo a erros de direito e, em particular, à violação do princípio da proporcionalidade, no âmbito da apreciação da gravidade da infração e do montante da coima
Argumentos das partes
A E.ON Energie alega que o Tribunal Geral cometeu um erro de direito e, nomeadamente, violou o princípio da proporcionalidade, ao não ter tomado em conta, na sua apreciação da gravidade da infração e do montante da coima, o facto de a Comissão não ter fornecido nenhum elemento suscetível de demonstrar que a porta do local G.505 tinha efetivamente sido aberta ou que tinham sido subtraídos documentos. Ora, tratava-se, em seu entender, de elementos determinantes, na medida em que o objetivo de uma aposição de selo, como enunciado no n.
o
291 do acórdão recorrido, é impedir qualquer manipulação dos documentos colocados no local selado. Acrescenta que, consequentemente, no exercício da sua competência de plena jurisdição, o Tribunal Geral devia ter reduzido o montante da coima. A E.ON Energie considera ainda que o Tribunal Geral cometeu um erro de direito quanto às regras relativas à administração da prova ao não ordenar uma medida de instrução a respeito da questão da abertura da porta.
A E.ON Energie alega igualmente que a utilização, pela Comissão, de selos cujo prazo de conservação tinha expirado está na origem de uma situação de incerteza que o Tribunal Geral devia ter tido em conta no âmbito da fixação do montante da coima. Invoca, a este respeito, por analogia, o acórdão de 16 de dezembro de 1975, Suiker Unie e o./Comissão (
40/73 a 48/73, 50/73, 54/73 a 56/73, 111/73, 113/73 e 114/73, Colet., p. 563
, n.
o
556), em que o Tribunal de Justiça declarou, no essencial, que uma infração resultante de determinada prática não pode ser tida em consideração para efeitos da fixação do montante da coima, dado que não se pode excluir que o texto de uma comunicação da Comissão pode ter levado a crer que essa prática era, todavia, considerada compatível com o direito da União.
Assim, o Tribunal Geral não teve em conta a circunstância atenuante resultante do facto de a Comissão estar, ela própria, na origem da situação pouco clara a respeito do estado do selo controvertido, a qual era suscetível de induzir em erro e impossível de clarificar
a posteriori
. Assim, compete ao Tribunal de Justiça, no âmbito da sua fiscalização no quadro de um recurso de decisão do Tribunal Geral, identificar e ter em conta todos os fatores pertinentes para apreciar a gravidade de um determinado comportamento.
A Comissão contesta estes argumentos e pede ao Tribunal de Justiça que julgue improcedente o sexto fundamento.
Apreciação do Tribunal
Importa recordar, a título preliminar, que, em conformidade com o artigo 261.
o
TFUE e o artigo 31.
o
do Regulamento n.
o
1/2003, o Tribunal Geral dispõe de uma competência de plena jurisdição no que respeita às coimas fixadas pela Comissão.
O Tribunal Geral está assim habilitado, para além da simples fiscalização da legalidade destas coimas, a substituir a apreciação da Comissão pela sua própria apreciação e, deste modo, suprimir, reduzir ou aumentar a coima ou a sanção pecuniária compulsória aplicada (acórdão de 8 de fevereiro de 2007, Groupe Danone/Comissão,
C-3/06 P, Colet., p. I-1331
, n.
o
61 e jurisprudência referida).
Em contrapartida, não compete ao Tribunal de Justiça, quando decide sobre o recurso de uma decisão do Tribunal Geral, substituir, por motivos de equidade, pela sua apreciação a apreciação efetuada pelo Tribunal Geral, no exercício da sua competência de plena jurisdição, sobre o montante das coimas aplicadas a empresas devido à violação, por estas, das regras de direito da União (v., neste sentido, acórdãos de 6 de abril de 1995, BPB Industries e British Gypsum/Comissão,
C-310/93 P, Colet., p. I-865
, n.
o
34, e de 16 de novembro de 2000, KNP BT/Comissão,
C-248/98 P, Colet., p. I-9641
, n.
o
54).
Assim, apenas na medida em que o Tribunal de Justiça considerar que o nível da sanção é não só inapropriado mas igualmente excessivo, ao ponto de ser desproporcionado, é que se poderá declarar a existência de um erro de direito cometido pelo Tribunal Geral, em razão do caráter inapropriado do montante de uma coima.
No que respeita às alegações da E.ON Energie relativas ao caráter pretensamente desproporcionado da coima aplicada no caso concreto, o Tribunal Geral aduziu, no n.
o
294 do acórdão recorrido, três razões que explicam a sua decisão sobre a fixação do montante da coima em 38 milhões de euros atendendo, em primeiro lugar, à natureza particularmente grave de uma quebra de selo, em segundo lugar, à dimensão da E.ON Energie e, em terceiro lugar, à necessidade de assegurar um efeito suficientemente dissuasor à coima.
No que respeita à primeira dessas razões, importa referir, como recordou a Comissão, que o Tribunal Geral explicou corretamente, nos n.
os
85 e 218 do acórdão recorrido, que é indiferente, para o facto constitutivo da quebra de selo, que alguém tenha efetivamente penetrado, ou não, no local selado. Com efeito, o objetivo dos artigos 20.°, n.
o
2, alínea d), e 23.°, n.
o
1, alínea e), do Regulamento n.
o
1/2003 é proteger as inspeções da ameaça que deriva do simples facto de o selo ter sido quebrado, dando assim lugar a uma dúvida quanto à integridade dos elementos de prova no local selado.
Assim sendo, o Tribunal Geral não cometeu nenhum erro de direito ao considerar, no n.
o
294 do acórdão recorrido, que uma infração constituída por uma quebra de selo é particularmente grave pela sua própria natureza e há, por conseguinte, que rejeitar os argumentos da E.ON Energie segundo os quais a pretensa não abertura da porta do local G.505 durante a noite de 29 para 30 de maio de 2006 devia ter alterado esta apreciação.
No que respeita à segunda dessas razões, relativa à dimensão da E.ON Energie, há que observar que o Tribunal Geral salientou, de modo a apreciar a proporcionalidade da coima em relação a esta dimensão, no n.
o
296 do acórdão recorrido, o facto de a coima de 38 milhões de euros aplicada a esta empresa representar 0,14% do seu volume de negócios anual. A este respeito, basta observar que esta percentagem, que já tinha sido indicada no considerando 113 da decisão controvertida, não foi contestada pela E.ON Energie no Tribunal Geral nem no Tribunal de Justiça, e que se trata, pois, de um dado adquirido no âmbito do presente recurso.
Nestas condições, importa constatar que a E.ON Energie não aduziu nenhum argumento suscetível de demonstrar que o facto de o Tribunal Geral confirmar a fixação da coima de tal montante era desproporcionado em relação à dimensão da empresa enquanto tal.
Do mesmo modo, no que diz respeito à terceira razão, relativa à necessidade de assegurar um efeito suficientemente dissuasor à coima, importa recordar que, por força do artigo 23.
o
, n.
o
2, do Regulamento n.
o
1/2003, em caso de constatação de uma infração às regras de fundo enunciadas nos artigos 81.° CE e 82.° CE, a Comissão pode aplicar uma coima até 10% do volume de negócios total realizado pela empresa em causa ao longo no exercício precedente. Assim, uma empresa que dificulte as operações de inspeção da Comissão, quebrando os selos por esta apostos a fim de preservar a integridade dos documentos durante a duração necessária à inspeção, poderia, ao fazer desaparecer provas recolhidas pela Comissão, escapar a tal sanção, devendo portanto ser dissuadida, pelo montante da coima fixada em aplicação do artigo 23.
o
, n.
o
1, do Regulamento n.
o
1/2003, de praticar esses atos. Ora, a partir do momento em que se verifica uma quebra de selo, não se pode excluir que tais atos tenham sido praticados.
Assim, a respeito da coima que pode ser aplicada à E.ON Energie, em aplicação do artigo 23.
o
, n.
o
2, do Regulamento n.
o
1/2003 na hipótese de as práticas seguidas serem provadas, a coima de 38 milhões de euros, fixada na decisão controvertida e confirmada pelo Tribunal Geral no acórdão recorrido, representativa de 0,14% do seu volume de negócios anual, não pode ser considerada excessiva relativamente à necessidade de assegurar o seu efeito dissuasor. Importa acrescentar, para todos os efeitos, que, ao aduzir, no n.
o
294 do acórdão recorrido, as três razões acima mencionadas no n.
o
127 do presente acórdão, o Tribunal Geral fundamentou suficientemente a sua decisão, adotada no exercício do seu poder de plena jurisdição, sobre a proporcionalidade da sanção imposta.
Tendo em conta o exposto, há que julgar improcedentes no seu conjunto os argumentos da E.ON Energie relativos a uma pretensa violação do princípio da proporcionalidade no âmbito da apreciação da gravidade da infração e do montante da coima.
No que diz respeito aos argumentos da E.ON Energie relativos à administração da prova, na medida em que a E.ON Energie alega, neste contexto, que o Tribunal Geral devia ter adotado uma medida instrutória para apurar se e, sendo esse o caso, de que maneira a porta do local G.505 tinha sido aberta durante a noite de 29 para 30 de maio de 2006, importa recordar que, em conformidade com a jurisprudência referida no n.
o
115 do presente acórdão, o Tribunal Geral é o único juiz da eventual necessidade de completar os elementos de informação de que dispõe nos processos que lhe são submetidos. Assim sendo, não pode ser criticado, no âmbito do sexto fundamento, de ter decidido, nomeadamente nos n.
os
84 a 86 do acórdão recorrido, de não completar estes elementos e, nomeadamente, de não ter ouvido os detentores de chaves como testemunhas, tanto mais que estas pessoas já tinham prestado declarações sob juramento na fase de procedimento administrativo.
Quanto à alegação da E.ON Energie baseada no facto de a própria Comissão ter estado na origem da situação pouco clara, suscetível de induzir em erro e impossível de esclarecer
a posteriori
, há que observar que o acórdão Suiker Unie e o./Comissão, já referido, que invoca neste contexto, não é aplicável ao caso em apreço. Com efeito, o Tribunal de Justiça já rejeitou o conjunto dos fundamentos que visam pôr em causa as apreciações de fundo do Tribunal Geral, nomeadamente, a apreciação segundo a qual o funcionamento do selo controvertido não era afetado pela expiração do prazo de conservação do mesmo, feita, nomeadamente, nos n.
os
63 e 199 a 203 do acórdão recorrido, e recordada no contexto da fixação da coima no n.
o
290 do mesmo acórdão. Assim, a E.ON Energie não teria tido nenhuma razão para se opor à utilização do selo controvertido, mesmo se tivesse estado a par da referida expiração, não podendo a falta de informações a este respeito no momento em que o selo foi aposto ser considerada circunstância atenuante.
Quanto ao restante, basta constatar que, com os seus argumentos aduzidos no âmbito do sexto fundamento, a E.ON Energie tenta obter uma nova apreciação dos factos ou do caráter apropriado do montante da coima. Em conformidade com a jurisprudência recordada nos n.
os
64 e 125 do presente acórdão, estes argumentos devem ser julgados improcedentes por inadmissibilidade.
Resulta do exposto que deve ser negado provimento ao sexto fundamento e, por conseguinte, ao recurso na sua totalidade.
Quanto às despesas
Nos termos do artigo 69.
o
, n.
o
2, do Regulamento de Processo, aplicável aos recursos de decisões do Tribunal Geral por força do artigo 118.
o
do mesmo regulamento, a parte vencida é condenada nas despesas se a parte vencedora o tiver requerido. Tendo a Comissão pedido a condenação da E.ON Energie e tendo esta sido vencida, há que condená-la nas despesas.

Pelos fundamentos expostos, o Tribunal de Justiça (Terceira Secção) decide:

1)
É negado provimento ao recurso.

2)
A E.ON Energie AG é condenada nas despesas.

Assinaturas
(
*1
)	Língua do processo: alemão.