CELEX: 62012CJ0574(01)
Ennakkoratkaisupyyntö
Julkiset palveluhankinnat
Direktiivi 2004/18/EY
Hankintasopimuksen tekeminen tarjouspyyntömenettelyä järjestämättä (ns. in house ‑hankinta)
Sopimuspuoleksi valittu, joka on oikeudellisesti erillinen hankintaviranomaisesta
Sairaalan apu- ja tukipalvelukeskus
Yleishyödyllinen ja voittoa tavoittelematon yhdistys
Jäsenten enemmistö, joka koostuu hankintaviranomaisista
Jäsenten vähemmistö, joka koostuu yksityisoikeudellisista yksiköistä, jotka ovat hyväntekeväisyystavoitteita ajavia ja voittoa tavoittelemattomia yhdistyksiä
Vähintään 80 prosenttia vuosittaisella liikevaihdolla mitatusta toiminnasta suoritetaan jäsenten hyväksi

Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin pyytää ennakkoratkaisupyynnössään unionin tuomioistuinta selventämään oikeuskäytäntöään, joka koskee julkisten hankintasopimusten tekemistä suoraan niin sanottuna in house ‑hankintana soveltamatta julkisia rakennusurakoita sekä julkisia tavara- ja palveluhankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta 31.3.2004 annettua Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiiviä 2004/18/EY (
EUVL L 134, s. 114
).
Tämä pyyntö on esitetty asiassa, jossa asianosaisina ovat Centro Hospitalar de Setúbal EPE (Setúbalin keskussairaala, jäljempänä keskussairaala) ja Serviço de Utilização Comum dos Hospitais (sairaaloiden yhteinen yksikkö, jäljempänä SUCH) sekä Eurest (Portugal) – Sociedade Europeia de Restaurantes Lda (jäljempänä Eurest) ja joka koskee julkisen hankintasopimuksen, jonka keskussairaala antoi suoraan SUCH:lle, tekemisen sääntöjenmukaisuutta.
Asiaa koskevat oikeussäännöt
Unionin oikeus
Direktiivi 2004/18
Direktiivillä 2004/18 luodaan sääntelykehys, jota sovelletaan hankintaviranomaisten tekemiin hankintasopimuksiin.
Kyseisen direktiivin johdanto-osan neljännessä perustelukappaleessa todetaan seuraavaa:
”Jäsenvaltioiden olisi huolehdittava siitä, että julkisoikeudellisen laitoksen osallistuminen tarjoajana julkisia hankintoja tai urakoita koskevan sopimuksen tekomenettelyyn ei aiheuta kilpailun vääristymistä yksityisiin tarjoajiin nähden.”
Direktiivin 1 artiklan, jonka otsikko on ”Määritelmät”, 2 kohdan a alakohdassa säädetään seuraavaa:
”’Julkisia hankintoja koskevilla sopimuksilla’ tarkoitetaan rahallista vastiketta vastaan tehtyjä kirjallisia sopimuksia, jotka on tehty yhden tai useamman taloudellisen toimijan ja yhden tai useamman hankintaviranomaisen välillä ja joiden tarkoituksena on tässä direktiivissä tarkoitettu rakennusurakan toteuttaminen, tavaran hankinta tai palvelun suorittaminen.”
Kyseisen direktiivin 1 artiklan 8 kohdassa säädetään seuraavaa:
”’Urakoitsijalla’, ’tavarantoimittajalla’ ja ’palvelujen suorittajalla’ tarkoitetaan luonnollista henkilöä tai oikeushenkilöä tai julkista yksikköä taikka tällaisten henkilöiden ja/tai laitosten ryhmittymää, joka tarjoaa markkinoilla rakennustöiden ja/tai ‑urakoiden toteuttamista, tuotteita tai palveluja.
Käsite ’taloudellinen toimija’ kattaa urakoitsijan, tavarantoimittajan ja palvelujen suorittajan käsitteet. Sitä käytetään yksinomaan tekstin yksinkertaistamiseksi.
– –”
Mainitun 1 artiklan 9 kohdassa määritellään yksityiskohtaisesti yksiköt, joita pidetään hankintaviranomaisina ja joiden pitää tehdessään talouden toimijan kanssa sopimuksen vastiketta vastaan järjestää hankintamenettely direktiivin 2004/18 sääntöjen mukaan.
Direktiivin 2004/18 7 artiklassa, jonka otsikko on ”Julkisten hankintojen kynnysarvot”, asetetaan ennakoitujen arvojen kynnysarvot, joiden ylittyessä hankintasopimus pitää antaa kyseisen direktiivin sääntöjen mukaisesti. Näitä kynnysarvoja muutetaan tasaisin väliajoin komission asetuksilla ja mukautetaan taloudelliseen tilanteeseen. Pääasian tosiseikkojen ajankohtana kynnysarvo muiden hankintaviranomaisten kuin keskushallintoviranomaisten tekemille palveluhankintasopimuksille oli asetettu 193000 euroon 30.11.2009 annetulla komission asetuksella (EY) N:o 1177/2009 (
EUVL L 314, s. 64
).
Direktiivin 2004/18 II osaston III luvussa, jonka otsikko on ”Julkisia palveluhankintoja koskeviin sopimuksiin sovellettavat järjestelyt”, olevassa 20 artiklassa säädetään seuraavaa:
”Liitteessä II A lueteltuja palveluja koskevat sopimukset tehdään 23–55 artiklan mukaisesti.”
Mainitun direktiivin samaan III lukuun kuuluvassa 21 artiklassa säädetään seuraavaa:
”Liitteessä II B lueteltuja palveluja koskevia hankintasopimuksia koskevat yksinomaan 23 artikla ja 35 artiklan 4 kohta.”
”Hotelli- ja ravintolapalvelut” sisältyvät direktiivin 2004/18 liitteessä II B olevaan 17 ryhmään.
Hankintasopimuksen antaminen soveltamatta direktiivissä 2004/18 säädettyjä menettelyjä – Niin sanottu in house ‑hankintamenettely
Sopimuksen tällaisen antamisen edellytykset on asetettu ja niitä on kehitetty oikeuskäytännössä, jossa on katsottu, ettei tarjouskilpailu aloittamalla jokin direktiivin 2004/18 mukainen menettely ole pakollinen niissä tapauksissa, joissa hankintaviranomaisella on siitä oikeudellisesti erilliseen henkilöön vastaava määräysvalta kuin sillä on omiin yksikköihinsä ja joissa tämä henkilö harjoittaa pääosaa toiminnastaan sen omistavan hankintaviranomaisen tai sen omistavien hankintaviranomaisten kanssa (ks. vastaavasti tuomio Teckal, C-107/98,
EU:C:1999:562
, 50 kohta).
Oikeuskäytännössä on katsottu myös, että yksityisen yrityksen osakkuus, jopa vähemmistöosakkuus, sellaisessa yhtiössä, jossa myös kyseinen hankintaviranomainen on mukana, estää joka tapauksessa sen, että hankintaviranomaisella voisi olla kyseiseen yritykseen vastaava määräysvalta kuin sillä on omiin yksikköihinsä, koska yksityisen pääoman sijoittaminen yritykseen on yksityisille eduille ominaisten vaikuttimien mukaista ja sillä pyritään tavoitteisiin, jotka ovat luonteeltaan erilaisia kuin yleisen edun mukaiset tavoitteet (ks. tuomio Stadt Halle ja RPL Lochau, C-26/03,
EU:C:2005:5
, 49 ja 50 kohta).
Portugalin oikeus
Direktiivi 2004/18 on saatettu osaksi Portugalin oikeusjärjestystä julkisia hankintoja koskevalla koodeksilla, joka hyväksyttiin 29.1.2008 annetulla asetuksella (Decreto-Lei) nro 18/2008, sellaisena kuin kyseinen koodeksi on muutettuna ja uudelleen julkaistuna 2.10.2009 annetun asetuksen nro 287/2009 liitteessä (Diário da República, 1. sarja, nro 192, 2.10.2009; jäljempänä julkisia hankintoja koskeva koodeksi).
Julkisia hankintoja koskevan koodeksin 5 §:n 2 momentin, jossa on otettu huomioon tämän tuomion 12 ja 13 kohdassa mieleen palautettu oikeuskäytäntö, sanamuoto on seuraava:
”Tämän lain II osaa ei sovelleta sopimusten kohteesta riippumatta myöskään sopimuksentekomenettelyihin hankintaviranomaisten ja toisen yksikön välillä, jos
a)
hankintaviranomainen käyttää erikseen tai yhdessä muiden hankintaviranomaisten kanssa kyseisen yksikön toimintaan vastaavaa määräysvaltaa kuin omiin yksikköihinsä, ja
b)
kyseinen yksikkö toteuttaa pääosan toiminnastaan yhden tai useamman sellaisen hankintaviranomaisen hyväksi, joka käyttää siihen edellä a kohdassa tarkoitettua vastaavaa määräysvaltaa.”
Pääasia ja ennakkoratkaisukysymykset
Keskussairaala, joka on julkinen sairaala, teki 27.7.2011 SUCH:n kanssa sopimuksen, joka koski sitä, että SUCH toimittaa aterioita keskussairaalan potilaille ja henkilökunnalle (jäljempänä vuoden 2011 pöytäkirja). Tämä pöytäkirja koskee palveluhankintasopimusta, joka annettiin suoraan SUCH:lle soveltamatta direktiivissä 2004/18 säädettyjä hankintamenettelyitä, ja näin tehtäessä otettiin sopimuspuolten mukaan huomioon SUCH:n ja julkisten sairaaloiden, jotka kuuluvat sen jäseniin, välillä oleva in house ‑suhde, ja palveluhankintasopimuksen tarkoituksena oli täyttää sairaaloiden tarpeet sisäisin keinoin.
Vuoden 2011 pöytäkirja koskee ajanjaksoa 10.8.2011–9.8.2016, ja se on uusittavissa. Sen vuotuinen arvo on 1295289 euroa 6476445 eurosta, joka on sopimuksen viiden vuoden kestoajan kokonaisarvo.
Unionin tuomioistuimelle toimitetusta asiakirja-aineistosta ilmenee, että SUCH on perustettu 24.11.1965 annetulla asetuksella nro 46/668. Terveysasioista vastaava valtiosihteeri on vahvistanut sen säännöt lokakuussa 2010. SUCH on sääntöjensä 2 §:n mukaan voittoa tavoittelematon yhdistys, jonka tehtävänä on julkisen palvelun tehtävän suorittaminen. SUCH on väline, jonka avulla jäsenten tarpeet voidaan täyttää sisäisesti, ja sen vuoksi SUCH:lla on velvollisuus huolehtia aloitteista, joilla voidaan parantaa jäsenten toimintakapasiteettia ja toiminnan tehokkuutta, millä voidaan saavuttaa mittakaavaetuja ja siten myötävaikuttaa kansallisen sosiaaliturvapalvelun rahoitusjärjestelmän kestävyyteen.
SUCH:n sääntöjen 7 §:n mukaan sen jäseninä voivat olla sekä julkisen että sosiaalisen sektorin yksiköt eli sosiaalista yhteisvastuuta edistävät voittoa tavoittelemattomat laitokset, mukaan lukien terveysministeriön ja muiden ministeriöiden yksiköt ja laitokset. SUCH:n on lisäksi varmistettava, että äänioikeuksien enemmistö yhdistyksen kokouksessa on julkisoikeudellisilla jäsenillä, jotka ovat maan hallituksen terveydenhuoltoalasta vastaavan jäsenen direktio-, valvonta- ja ohjausvallassa.
SUCH:n sääntöjen 5 §:ssä määrätään lisäksi, että SUCH voi myös tarjota kilpailu- ja markkinajärjestelmässä palveluja julkisille yksiköille, jotka eivät ole sen jäseniä, tai yksityisille kotimaisille tai ulkomaisille yksiköille siinä määrin kuin siitä ei aiheudu vahinkoa sen jäsenten intresseille ja siitä on etua SUCH:lle ja sen jäsenille niin taloudellisesti kuin teknologian hyödyntämisen kannalta. Tällaisten palvelujen suorittamisen on kuitenkin oltava toissijaista SUCH:n toiminnan kannalta, eikä se saa vastata suurempaa kuin 20 prosentin osuutta sen edellisen tilikauden vuotuisesta kokonaisliikevaihdosta.
SUCH:lla oli vuoden 2011 pöytäkirjan tekemishetkellä 88 jäsentä, joista 23 oli sosiaalista yhteisvastuuta edistäviä yksityisiä laitoksia, jotka olivat kaikki voittoa tavoittelemattomia ja joista 20 oli hyväntekeväisyysjärjestöjä (Misericórdias).
Eurest, joka on vuoden 2011 pöytäkirjan kohteena olevien kaltaisten palvelujen alalla toimiva yhtiö, nosti sen kumoamista koskevan kanteen Tribunal Administrativo e Fiscal de Almadassa. Kyseinen tuomioistuin totesi vuoden 2011 pöytäkirjan mitättömäksi 30.1.2012 antamallaan tuomiolla, koska keskussairaalan ja SUCH:n välillä ei ole sellaista määräysvaltasuhdetta, jonka vuoksi hankintasopimuksen tekeminen antamalla sopimus suoraan SUCH:lle olisi perusteltua.
Kyseinen tuomioistuin perusti ratkaisunsa tältä osin Tribunal de Contasin (tilintarkastustuomioistuin) tuomioon, jossa tämä totesi, että SUCH:n sääntöjen muutoksista huolimatta sen muiden kuin julkisoikeudellisten jäsenten, sen suuren autonomian ja riippumattomuuden julkisesta vallasta sekä sen hallituksen käytännön toimintatavan vuoksi ja siksi, että se on huomattavan suuri ja monitahoinen yritys, ei voitu katsoa, että julkisia hankintoja koskevan koodeksin 5 §:n 2 momentissa asetetut edellytykset täyttyivät. Kyseinen tuomio vahvistettiin Tribunal de Contasin täysistunnon 3.7.2012 antamalla tuomiolla.
Keskussairaala ja SUCH valittivat Tribunal Administrativo e Fiscal de Almadan tuomiosta Tribunal Central Administrativo do Suliin, joka hylkäsi valituksen ja pysytti valituksenalaisen tuomion 26.4.2012 antamallaan tuomiolla, jossa se tukeutui Tribunal de Contasin edellä mainitun tuomion perusteluissa käyttämiin perusteluihin. Valituksen hylkäämisen jälkeen keskussairaala ja SUCH hakivat muutosta Supremo Tribunal Adimistrativossa revisiovalituksilla, joissa ne toistivat perustelunsa, jotka koskivat sisäistä suhdetta SUCH:n ja julkisten sairaaloiden välillä, jotka muodostivat SUCH:n jäsenten enemmistön.
Supremo Tribunal Administrativo toteaa, että keskussairaalan kaltainen julkinen sairaala on hankintaviranomainen julkisoikeudellisena oikeushenkilönä ja että sen SUCH:n kanssa, joka on hankintaviranomaisesta erillinen yksikkö, tekemä vastikkeellinen sopimus on direktiivin 2004/18 1 artiklan 2 kohdan a alakohdassa tarkoitettu julkista palveluhankintaa koskeva sopimus. Sen tutkimiseksi, voitiinko kyseinen hankintasopimus antaa suoraan sopimuspuoleksi valitulle, ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin mainitsee, että unionin oikeuskäytännössä tässä yhteydessä edellytettyä vastaavaa määräysvaltaa sopimuspuoleksi valittuun voivat käyttää useat hankintaviranomaiset yhdessä ja että kyseinen määräysvalta tarkoittaa hankintaviranomaisen tai ‑viranomaisten todellista valtaa puuttua paitsi sopimuspuoleksi valitun strategisiin päätöksiin myös sen jokapäiväiseen hallintoon.
Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin korostaa kuitenkin, että SUCH:n oikeudellisen luonteen erityisyys, kun otetaan huomioon, että sen jäseniin kuuluu myös sosiaalista yhteisvastuuta edistäviä yksityisiä laitoksia, tuo esiin uusia tuomion Stadt Halle ja RPL Lochau (
EU:C:2005:5
) mukaiseen oikeuskäytäntöön liittyviä kysymyksiä. Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin pohtii siten, edellytetäänkö kyseisessä oikeuskäytännössä, että yksityisen yrityksen, jolla on osuus yhtiössä, jossa myös hankintaviranomainen on mukana, on ehdottomasti oltava voittoa tavoitteleva.
Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin pohtii myös Tribunal de Contasin esittämän arvostelun perusteella, täyttyykö vastaavaan määräysvaltaan liittyvä edellytys käsiteltävässä asiassa, kun otetaan huomioon SUCH:n muiden kuin julkisten jäsenten määrä, SUCH:n jäseninä olevien hankintaviranomaisten ja julkisen vallan siihen käyttämän ohjauksen luonne, sen koko ja sen toiminnan monitahoisuus sekä sillä oleva mahdollisuus toimia julkisesta vallasta riippumattomalla tavalla.
Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin toteaa toisesta unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä asetetusta edellytyksestä eli vaatimuksesta, että asianomainen yksikkö harjoittaa pääosaa toiminnastaan sen omistavan hankintaviranomaisen tai sen omistavien hankintaviranomaisten kanssa, että kyseisen oikeuskäytännön mukaan sopimuspuoleksi valitun on oltava toimija, joka omistautuu yksinomaan hankintaviranomaisen tai ‑viranomaisten tarpeiden täyttämiselle, ja että kaiken muun toiminnan on oltava toisarvoista. Se pohtii siten, täyttyykö tämä edellytys, kun SUCH:n kaltaisella yksiköllä on mahdollisuus suorittaa kilpailujärjestelmässä palveluja kolmansille yksiköille sellaiseen määrään asti, joka vastaa 20:tä prosenttia sen edellisen tilikauden vuotuisesta kokonaisliikevaihdosta.
Kun otetaan huomioon edellä esitetyt toteamukset ja se, että Supremo Tribunal Administrativon on ratkaistava asia viimeisenä oikeusasteena, se on päättänyt lykätä ratkaisun antamista ja esittää unionin tuomioistuimelle seuraavat ennakkoratkaisukysymykset:
”1)
Onko in house ‑hankintoja koskevan yhteisön doktriinin kanssa sopusoinnussa se, että julkinen sairaala antaa lakisääteistä sopimuksentekomenettelyä noudattamatta hankintasopimuksen toimivaltaansa kuuluvista sairaala-ateriapalveluista sellaiselle voittoa tavoittelemattomalle yhdistykselle, jonka jäsen se on ja jonka tarkoitus on julkisen palvelun tehtävän suorittaminen terveydenhuoltoalalla jäsenten tehokkuuden parantamiseksi, ja siirtää siten vastuun tätä alaa koskevista tehtävistään kyseiselle yhdistykselle, jos tämän yhdistyksen jäseniin voi sen sääntöjen mukaan kuulua julkisen sektorin yksiköiden lisäksi sosiaalisen sektorin yksiköitä ja jos hankinnan ratkaisemisen ajankohtana yhdistyksen 88 jäsenestä sosiaalisen sektorin toimijoihin kuului 23 sosiaalista yhteisvastuuta edistävää yksityistä laitosta, jotka kaikki olivat voittoa tavoittelemattomia ja joihin kuului hyväntekeväisyysjärjestöjä?
2)
Voidaanko sopimuspuoleksi valitun katsoa olevan päätöksentekoa koskevassa alisteisessa asemassa julkisluonteisiin jäseniinsä niin, että viimeksi mainitut erikseen tai yhdessä käyttävät siihen vastaavaa määräysvaltaa kuin ne käyttävät omiin yksikköihinsä, jos sopimuspuoleksi valitun on sääntöjensä mukaan varmistettava, että äänioikeuksien enemmistö kuuluu jäsenille, jotka kuuluvat maan hallituksen terveydenhuoltoalasta vastaavan jäsenen alaisuuteen ja ovat hänen direktio-, valvonta- ja ohjausvaltansa alaisia, ja jos myös sopimuspuoleksi valitun toimijan hallituksen enemmistö koostuu julkisluonteisista jäsenistä?
3)
Voidaanko ’vastaavaa määräysvaltaa’ koskevan edellytyksen katsoa täyttyvän in house ‑hankintoihin liittyvän yhteisön doktriinin perusteella, jos sopimuspuoleksi valittu kuuluu sääntöjensä mukaan maan hallituksen terveydenhuoltoalasta vastaavan sellaisen jäsenen ohjausvallan alaisuuteen, jolla on toimivalta nimetä sopimuspuoleksi valitun toimijan hallituksen puheenjohtaja ja varapuheenjohtaja, vahvistaa sopimuspuoleksi valitun toimijan kokousten päätökset sellaisista lainoista, joiden vuoksi nettovelkaantumisaste nousee vähintään 75 prosenttiin edellisenä tillikautena vahvistetusta omasta pääomasta, vahvistaa päätökset sääntömuutoksista, vahvistaa kokousten päätökset sopimuspuoleksi valitun purkamisesta sekä päättää omaisuudenjaosta purkamistilanteessa?
4)
Voidaanko suhdetta julkisluonteisiin jäseniin määrittää siten, että kyse on pelkästään sisäisistä hankinnoista tai in house ‑hankinnoista sen perusteella, että sopimuspuoleksi valittu on suuri ja monitahoinen organisaatio, joka toimii koko Portugalin alueella, jonka jäseniä ovat pääasiassa Serviço National de Saúden yksiköt ja laitokset, mukaan lukien maan suurimmat sairaalat, jonka arvioitu liikevaihto on noin 90 miljoonaa euroa, jonka liiketoimintaan kuuluu lukuisia ja monitahoisia toimialoja, jonka keskeiset toimintaindikaattorit ovat vaikuttavat, joka työllistää yli 3300 työntekijää ja joka on osakkaana kahdessa taloudellisessa eturyhmässä ja kahdessa liikeyrityksessä?
5)
Voidaanko in house ‑hankintoja koskevan edellytyksen eli erityisesti julkisia hankintoja koskevan koodeksin 5 §:n 2 momentin b kohdan mukaisen ’toiminnan pääasiallista kohdetta’ koskevan edellytyksen katsoa täyttyvän, jos sopimuspuoleksi valittu voi sääntöjensä mukaan tarjota kilpailujärjestelmässä palveluja julkisille yksiköille, jotka eivät kuulu siihen, tai yksityisille kotimaisille tai ulkomaisille yksiköille siinä tapauksessa, i) ettei siitä aiheudu minkäänlaista vahinkoa sen jäsenille ja se on jäsenten ja sopimuspuoleksi valitun etujen mukaista niin taloudellisesti kuin teknologisen kehityksen ja hyödyntämisen kannalta ja ii) ettei tällaisten palvelujen tarjoamisen osuus ylitä 20:tä prosenttia sen edellisen tilikauden vahvistetusta kokonaisvuosiliikevaihdosta?
6)
Jos mikään edellisiin kysymyksiin annettavista vastauksista ei in house ‑hankintoja koskevan yhteisön doktriinin valossa yksinään riitä sen määrittämiseen, ovatko julkisia hankintoja koskevan koodeksin 5 §:n 2 momentissa säädetyt edellytykset täyttyneet vai eivät, voidaanko näitä vastauksia yhdessä arvioimalla todeta, että kyse on [käsiteltävässä asiassa] tällaisesta hankinnasta?”
Ennakkoratkaisukysymysten tarkastelu
Alustava toteamus
Aluksi on syytä todeta, että direktiivin 2004/18 II osaston III luvun mukaan direktiivin säännösten soveltaminen vaihtelee sen mukaan, mihin ryhmään kyseiset palvelut kuuluvat. Unionin tuomioistuimen käytettävissä olevaan asiakirja-aineistoon sisältyvien tietojen perusteella vaikuttaa siltä, että palvelut, joita vuoden 2011 pöytäkirja koskee, kuuluvat kyseisen direktiivin liitteeseen II B.
Tällainen arviointi kuuluu kuitenkin ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen toimivaltaan, ja kyseisen tuomioistuimen on suoritettava se käsiteltävänä olevan asian tosiseikkoihin tukeutuen, ja joka tapauksessa sillä ei ole merkitystä direktiivin 2004/18 soveltamiseen sinänsä eikä in house ‑liiketoimia koskevan poikkeuksen soveltamiseen, jos unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä tämän suhteen asetetut edellytykset täyttyvät.
Ensimmäinen kysymys
Ensimmäisellä kysymyksellään ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin tiedustelee lähinnä, täyttyykö unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä asetettu vastaavaan määräysvaltaan liittyvä edellytys sille, että julkisen hankintasopimuksen antaminen voidaan katsoa in house ‑liiketoimeksi ja hankintasopimus voidaan siten antaa suoraan direktiiviä 2004/18 soveltamatta, kun sopimuspuoleksi valittu on yleishyödyllinen voittoa tavoittelematon yhdistys, jonka jäseninä voi sen sääntöjen mukaan olla paitsi julkisen sektorin yksiköitä myös voittoa tavoittelematonta toimintaa harjoittavia sosiaalista yhteisvastuuta edistäviä yksityisiä laitoksia, ja kun hankintasopimuksen antamisen hetkenä jälkimmäisenä mainitut muodostivat huomattavan osan, joskin vähemmistön, sopimuspuoleksi valitun yhdistyksen jäsenistä.
Tässä yhteydessä on aluksi muistutettava, että se seikka, että sopimuspuoleksi valittu on perustettu yksityisoikeudellisen yhdistyksen muodossa eikä tavoittele voittoa, on merkityksetön julkisia hankintoja koskevien unionin oikeussääntöjen soveltamisen kannalta ja siten in house ‑liiketoimia koskevaan poikkeukseen liittyvän unionin tuomioistuimen oikeuskäytännön kannalta. Tällainen seikka ei nimittäin sulje pois sitä, että kyseinen sopimuspuoleksi valittu yksikkö voi harjoittaa taloudellista toimintaa (ks. vastaavasti tuomio Sea, C-573/07,
EU:C:2009:532
, 41 kohta ja tuomio CoNISMa, C-305/08,
EU:C:2009:807
, 45 kohta).
Seuraavaksi on todettava, että käsiteltävässä asiassa esiin tulee lähinnä kysymys siitä, sovelletaanko tuomion Stadt Halle ja RPL Lochau (
EU:C:2005:5
) mukaista oikeuskäytäntöä, kun otetaan huomioon se, että SUCH:ta ei ole perustettu yhtiön muotoon eikä sillä siten ole yhtiöpääomaa ja että sen jäseninä olevat sosiaalisen sektorin yksiköt eivät ole kyseisessä tuomiossa tarkoitettuja yrityksiä.
Tässä yhteydessä on korostettava, että in house ‑hankintoja koskeva poikkeus perustuu lähestymistapaan, jonka mukaan tällaisissa tapauksissa voidaan katsoa hankintaviranomaisen turvautuvan omiin voimavaroihinsa suorittaakseen yleisen edun mukaisia tehtäviään.
Yksi syistä, joka sai yhteisöjen tuomioistuimen tekemään tuomiossa Stadt Halle ja RPL Lochau (
EU:C:2005:5
) todetut päätelmät, ei perustunut niiden yksityisten yksiköiden, joilla oli osuus sopimuspuoleksi valitusta yksiköstä, oikeudelliseen muotoon tai kaupalliseen tarkoitukseen vaan siihen, että kyseiset yksityiset yksiköt toimivat sellaisten yksityisille eduilleen ominaisten vaikuttimien mukaisesti, jotka olivat luonteeltaan erilaisia kuin yleisen edun mukaiset tavoitteet, joihin hankintaviranomainen pyrkii. Hankintaviranomainen ei tästä syystä voinut käyttää sopimuspuoleksi valittuun vastaavaa määräysvaltaa kuin se käytti omiin yksikköihinsä (ks. vastaavasti tuomio Stadt Halle ja RPL Lochau,
EU:C:2005:5
, 49 ja 50 kohta).
Kun otetaan huomioon ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen mainitsema seikka, jonka mukaan SUCH on voittoa tavoittelematon yhdistys ja yksityiset jäsenet, jotka kuuluivat kyseiseen yhdistykseen pääasiassa kyseessä olevan hankintasopimuksen antamisen hetkellä, olivat sosiaalista yhteisvastuuta edistäviä yksityisiä laitoksia, jotka samoin olivat voittoa tavoittelemattomia, on todettava, että se, että tuomiossa Stadt Halle ja RPL Lochau (
EU:C:2005:5
) mainittiin sellaiset käsitteet kuin ”yritys” tai ”osakekanta”, johtui kyseiseen tuomioon johtaneen asian konkreettisista olosuhteista eikä tarkoita, että yhteisöjen tuomioistuin olisi halunnut rajoittaa päätelmänsä koskemaan vain tapauksia, joissa voittoa tavoittelevilla kaupallisilla yrityksillä on osuus sopimuspuoleksi valitusta yksiköstä.
Toinen syy, joka sai yhteisöjen tuomioistuimen tekemään tuomiossa Stadt Halle ja RPL Lochau (
EU:C:2005:5
) todetut päätelmät, oli se, että julkisen hankintasopimuksen antaminen suoraan soi yksityiselle yksikölle, jolla oli osuus sopimuspuoleksi valitusta yksiköstä, edun sen kilpailijoihin nähden (ks. vastaavasti tuomio Stadt Halle ja RPL Lochau,
EU:C:2005:5
, 51 kohta).
Pääasiassa SUCH:n yksityiset jäsenet tavoittelevat etuja ja päämääriä, jotka voivat kyllä olla sosiaaliselta kannalta kunnioitettavia mutta jotka ovat luonteeltaan erilaisia kuin yleisen edun mukaiset tavoitteet, joihin SUCH:n jäseninä samaan aikaan olevat hankintaviranomaiset pyrkivät.
Kuten julkisasiamies on todennut ratkaisuehdotuksensa 37 kohdassa, ei ole pois suljettua, että SUCH:n yksityiset jäsenet voivat huolimatta niiden voittoa tavoittelematonta toimintaa harjoittavien sosiaalista yhteisvastuuta edistävien yksityisten laitosten asemasta harjoittaa taloudellista toimintaa muiden taloudellisten toimijoiden kilpailijoina. Julkista hankintaa koskevan sopimuksen antaminen suoraan SUCH:lle saattaa näin ollen antaa sen yksityisille jäsenille kilpailuedun.
Ne seikat, jotka johtivat yhteisöjen tuomioistuimen tekemään tämän tuomion 36 ja 38 kohdassa mainitut päätelmät, pätevät myös pääasiassa kyseessä olevien kaltaisissa olosuhteissa.
Näitä päätelmiä ei voida kyseenalaistaa sen vuoksi, että yksityisten jäsenten osuus sopimuspuoleksi valitusta yksiköstä on vain vähemmistöosuus (ks. vastaavasti tuomio Stadt Halle ja RPL Lochau,
EU:C:2005:5
, 49 kohta).
Lopuksi on todettava, että sillä, että SUCH:lla oli sääntöjensä mukaan ainoastaan mahdollisuus hyväksyä jäsenikseen yksityisiä yksiköitä, ei lähtökohtaisesti ole merkitystä. Käsiteltävässä asiassa merkityksellinen seikka on se, että SUCH:lla oli pääasiassa kyseessä olevan hankintasopimuksen antamisen hetkenä tosiaan jäseninään julkisoikeudellisten yksiköiden ohella myös yksityisen sektorin yksiköitä.
Edellä esitettyjen päätelmien perusteella ensimmäiseen kysymykseen on vastattava, että kun julkisen hankintasopimuksen sopimuspuoleksi valittu on yleishyödyllinen voittoa tavoittelematon yhdistys, jonka jäseninä on kyseisen hankintasopimuksen antamisen hetkenä paitsi julkisen sektorin yksiköitä myös voittoa tavoittelematonta toimintaa harjoittavia sosiaalista yhteisvastuuta edistäviä yksityisiä laitoksia, oikeuskäytännössä asetettu vastaavaan määräysvaltaan liittyvä edellytys sille, että julkisen hankintasopimuksen antaminen voidaan katsoa in house ‑liiketoimeksi, ei täyty, joten direktiiviä 2004/18 on sovellettava.
Toinen, kolmas, neljäs, viides ja kuudes kysymys
Kun otetaan huomioon ensimmäiseen ennakkoratkaisukysymykseen annettu vastaus, muihin kysymyksiin ei ole tarpeen vastata.
Oikeudenkäyntikulut
Pääasian asianosaisten osalta asian käsittely unionin tuomioistuimessa on välivaihe kansallisessa tuomioistuimessa vireillä olevan asian käsittelyssä, minkä vuoksi kansallisen tuomioistuimen asiana on päättää oikeudenkäyntikulujen korvaamisesta. Oikeudenkäyntikuluja, jotka ovat aiheutuneet muille kuin näille asianosaisille huomautusten esittämisestä unionin tuomioistuimelle, ei voida määrätä korvattaviksi.

Näillä perusteilla unionin tuomioistuin (viides jaosto) on ratkaissut asian seuraavasti:

Kun julkisen hankintasopimuksen sopimuspuoleksi valittu yksikkö on yleishyödyllinen voittoa tavoittelematon yhdistys, jonka jäseninä on kyseisen hankintasopimuksen antamisen hetkenä paitsi julkisen sektorin yksiköitä myös voittoa tavoittelematonta toimintaa harjoittavia sosiaalista yhteisvastuuta edistäviä yksityisiä laitoksia, oikeuskäytännössä asetettu vastaavaan määräysvaltaan liittyvä edellytys sille, että julkisen hankintasopimuksen antaminen voidaan katsoa in house ‑liiketoimeksi, ei täyty, joten julkisia rakennusurakoita sekä julkisia tavara- ja palveluhankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta 31.3.2004 annettua Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiiviä 2004/18/EY on sovellettava.

Allekirjoitukset
(
*1
)   Oikeudenkäyntikieli: portugali.