CELEX: 62008TJ0167
Конкуренция
Злоупотреба с господстващо положение
Клиентски операционни системи за персонален компютър
Операционни системи за сървъри на работни групи
Отказ на предприятието с господстващо положение да предостави информацията, свързана с оперативната съвместимост, и да разреши използването ѝ
Изпълнение на задължения, произтичащи от решение, с което се установява нарушение и се налага определено поведение
Периодична имуществена санкция

Основания за решението
Обстоятелства, предхождащи спора
1. Дружество Microsoft Corp. със седалище в Редмънд, Вашингтон (Съединени щати) разработва, развива и търгува с широка гама софтуерни продукти за различни видове компютърно оборудване. Тези софтуерни продукти по-конкретно включват клиентски операционни системи за персонален компютър и операционни системи за сървъри на работни групи.
2. На 24 март 2004 г. Комисията приема Решение 2007/53/ЕО относно процедура за прилагане на член 82 [ЕО] и на член 54 от Споразумението за ЕИП, образувана срещу Microsoft Corp. (дело COMP/C-3/37.792 — Microsoft) (ОВ L 32, 2007 г., стр. 23, наричано по-нататък „решението от 2004 г.“).
3. Съгласно решението от 2004 г. Microsoft е нарушило член 82 ЕО и член 54 от Споразумението за ЕИП, извършвайки две злоупотреби с господстващо положение, като първата от тях, която единствена е относима в настоящото производство, се състои в отказа му да предостави на конкурентите си „информацията, свързана с оперативната съвместимост“, и да разреши използването ѝ за развитието и разпространението на конкурентни на неговите продукти на пазара на операционни системи за сървъри на работни групи през периода между октомври 1998 г. и датата на нотифициране на решението от 2004 г. (член 2, буква а) от решението от 2004 г.).
4. По смисъла на решението от 2004 г. „информацията, свързана с оперативната съвместимост“, включва „пълните и точни спецификации на всички протоколи [внедрени] в операционните системи Windows за сървъри на работни групи, които се използват от Windows сървърите на работни групи, за да доставят на Windows мрежите за работни групи услуги, свързани с поделянето на файлове и на принтери, и с управлението на потребители и на групи [от потребители], включително услугите, свързани с Windows домейн контролер, справочната услуга Active Directory и услугата „Group Policy“ (член 1, параграф 1 от решението от 2004 г.).
5. „Windows мрежа за работни групи“ се определя като „група от персонални компютри клиенти [на които е инсталирана клиентска операционна система Windows за персонален компютър] и от сървъри [на които е инсталирана операционна система Windows за сървъри на работни групи], свързани помежду си с компютърна мрежа“ (член 1, параграф 7 от решението от 2004 г.).
6. „Протокол“ се определя като „съвкупност от правила за взаимовръзка и взаимодействие между различни операционни системи Windows за сървъри на работни групи и клиентски операционни системи Windows за персонален компютър, инсталирани на различни компютри в Windows мрежа за работни групи“ (член 1, параграф 2 от решението от 2004 г.).
7. В решението от 2004 г. Комисията подчертава, че въпросният отказ не е свързан с елементи от „изходния код“ на Microsoft, а само със спецификации на съответните протоколи, тоест с подробното описание на това, което се очаква от разглеждания софтуер, а не с имплементации, които се изразяват в имплементиране на кода на компютъра (съображения 24 и 569 от решението от 2004 г.). Тя по-конкретно уточнява, че „не възнамерява да задължи Microsoft да позволи на трети лица да копират Windows“ (съображение 572 от решението от 2004 г.).
8. За двете злоупотреби, откроени в решението от 2004 г., е наложена глоба в размер на 497 196 304 EUR (член 3 от решението от 2004 г.).
9. Като мярка, с която се цели да се отстранят последиците от представляващия злоупотреба отказ, посочен в член 2, буква а) от решението от 2004 г., с член 5 от това решение Microsoft се задължава да направи следното:
„а) в срок от 120 дни, считано от нотифицирането на настоящото решение, Microsoft […] трябва да предостави свързаните с оперативната съвместимост данни на разположение на всички предприятия, които желаят да развиват и разпространяват операционни системи за сървъри на работни групи, и при разумни и недискриминационни условия да разреши на тези предприятия да използват информацията, свързана с оперативната съвместимост, за да развиват и разпространяват операционни системи за сървъри на работни групи;
б) Microsoft […] трябва да гарантира, че предоставената на разположение информация, свързана с оперативната съвместимост, се актуализира непрекъснато и своевременно;
в) в срок от 120 дни, считано от нотифицирането на настоящото решение, Microsoft […] трябва да създаде механизъм за оценка, който да даде възможност на заинтересованите предприятия да се осведомяват по практически ефективен начин относно обхвата и условията на използване на информацията, свързана с оперативната съвместимост; Microsoft […] може да предвиди разумни и недискриминационни условия, за да се гарантира, че предоставеният в тези рамки достъп до информацията, свързана с оперативната съвместимост, се използва само за целите на оценката;
г) в срок от 60 дни, считано от нотифицирането на настоящото решение, Microsoft […] трябва да уведоми Комисията за всички мерки, които възнамерява да приеме, за да се съобрази с букви а), б) и в) по-горе; за тази цел Microsoft […] трябва да съобщи на Комисията достатъчно подробности, за да може тя да направи първоначална оценка на горепосочените мерки, така че да определи дали с тях действително се спазва настоящото решение; Microsoft […] по-специално трябва подробно да посочи условията, при които ще разреши използването на [и]нформацията, свързана с оперативната съвместимост;
[…]“ [неофициален превод].
10. Член 7 от решението от 2004 г. предвижда:
„В срок от 30 дни, считано от нотифицирането на настоящото решение, Microsoft […] трябва да представи на Комисията предложение за създаването на подходящ механизъм за подпомагане на Комисията при контрола върху спазването от Microsoft […] на настоящото решение. Този механизъм трябва да включва определянето на лице, натоварено с надзорни функции, което е независимо от Microsoft […].
Комисията може да наложи този механизъм с решение, ако приеме, че предложеният от Microsoft […] механизъм не е удачен“ [неофициален превод].
11. На 7 юни 2004 г. Microsoft подава жалба в секретариата на Общия съд срещу решението от 2004 г.
12. С отделен акт, вписан в секретариата на Общия съд на 25 юни 2004 г., Microsoft подава молба съгласно член 242 ЕО за спиране на изпълнението на член 4, на член 5, букви а)—в) и на член 6, буква а) от решението от 2004 г.
13. С определение от 22 декември 2004 г. по дело Microsoft/Комисия (T-201/04 R, Recueil, стр. II-4463) председателят на Общия съд отхвърля тази молба.
14. С Решение C(2005) 2988 окончателен от 28 юли 2005 г. относно процедура за прилагане на член 82 [ЕО] (дело COMP/C-3/37.792 — Microsoft) Комисията налага механизма, предвиден в член 7 от решението от 2004 г. На 4 октомври 2005 г. Комисията назначава независимото лице, натоварено с надзорни функции.
15. С решение от 10 ноември 2005 г. (наричано по-нататък „решението от 2005 г.“) за налагане на периодична имуществена санкция съгласно член 24, параграф 1 от Регламент (ЕО) № 1/2003 на Съвета от 16 декември 2002 година относно изпълнението на правилата за конкуренция, предвидени в членове 81 и 82 [ЕО] (OВ L 1, 2003 г., стр. 1; Специално издание на български език, 2007 г., глава 8, том 1, стр. 167), Комисията приема, че техническата документация, която е изготвена от Microsoft на 20 октомври 2005 г. и съдържа информацията, свързана с оперативната съвместимост, не е нито точна, нито пълна (съображение 101 от решението от 2005 г.). Освен това според нея ставките на заплащане, поискани от Microsoft за предоставянето на достъп и за допускането на използването на информацията, свързана с оперативната съвместимост, не са разумни (съображения 161 и 193 от решението от 2005 г.). По тези съображения тя разпорежда на Microsoft в срок до 15 декември 2005 г. да изпълни задълженията, наложени с член 5, букви а) и в) от решението от 2004 г., под страх от периодична имуществена санкция от 2 милиона евро за всеки ден на забава.
16. С решение от 12 юли 2006 г. (наричано по-нататък „решението от 2006 г.“) за определяне на окончателния размер на периодичните санкционни плащания, наложени на Microsoft […] с Решение C(2005) 4420 окончателен (дело COMP/C-3/37.792 — Microsoft) (OВ C 138, 2008 г., стр. 10), Комисията приема, че техническата документация, която е изготвена от Microsoft на 20 юни 2006 г. и съдържа информацията, свързана с оперативната съвместимост, не е нито точна, нито пълна (съображение 232 от решението от 2006 г.). Ето защо тя налага на Microsoft периодична имуществена санкция от 280,5 милиона евро, по съображение че това дружество не се е съобразило с член 5, букви а) и в) от решението от 2004 г. през периода 16 декември 2005 г.—20 юни 2006 г. Освен това тя увеличава периодичната имуществена санкция, която може да се наложи по силата на решението от 2005 г., на 3 милиона евро на ден, считано от 31 юли 2006 г.
17. На 2 октомври 2006 г. Microsoft подава жалба в секретариата на Общия съд срещу решението от 2006 г.
18. С Решение от 17 септември 2007 г. по дело Microsoft/Комисия (T-201/04, Сборник, стр. II-3601) Общият съд отменя член 7 от решението от 2004 г. и отхвърля жалбата в останалата ѝ част. Първата точка от диспозитива на Решение по дело Microsoft/Комисия, посочено по-горе, гласи:
„1. Отменя член 7 от Решение 2007/53/ЕО на Комисията от 24 март 2004 година относно процедура за прилагане на член 82 [ЕО] и на член 54 от Споразумението за ЕИП, образувана срещу Microsoft […] (дело COMP/C-3/37.792 — Microsoft), доколкото в него:
– Microsoft се задължава да представи предложение за въвеждане на механизъм за определянето на лице, натоварено с надзорни функции, което независимо от Комисията да има право на достъп до поддръжката, информацията, помещенията и служителите на Microsoft, както и до „изходния код“ на съответните продукти на Microsoft;
– се изисква предложението за въвеждане на механизъм да предвижда, че всички разходи, свързани с определянето на лицето, натоварено с надзорни функции, включително с неговото възнаграждение, ще се поемат от Microsoft;
– се предвижда, че Комисията си запазва правото посредством решение да наложи механизъм като посочения в първо и второ тире по-горе“.
19. С писмо, подадено в секретариата на Общия съд на 24 октомври 2007 г., Microsoft оттегля подадената от него жалба срещу решението от 2006 г. (вж. точка 17 по-горе).
Обжалвано решение
20. С Решение C(2008) 764 окончателен от 27 февруари 2008 година за определяне на окончателния размер на периодичните санкционни плащания, наложени на [Microsoft] с Решение C(2005) 4420 окончателен (дело COMP/C-3/37.792 — Microsoft) (OВ C 166, 2009 г, стр. 20, наричано по-нататък „обжалваното решение“) Комисията налага на Microsoft периодична имуществена санкция в размер на 899 милиона евро, по съображение че това дружество не е изпълнило задълженията, наложени с член 5, буква а) от решението от 2004 г. през периода от 21 юни 2006 г. до 21 октомври 2007 г.
21. От съображение 14 от обжалваното решение е видно, че последното се отнася изключително до задължението, наложено на Microsoft по силата на член 5, буква а) от решението от 2004 г., съгласно което Microsoft е длъжно да предостави достъп и да разреши използването на информацията, свързана с оперативната съвместимост, при разумни и недискриминационни условия.
Протоколна програма за сървъри на работни групи
22. От съображения 21—23 от обжалваното решение е видно, че с писмо от 29 октомври 2004 г. Microsoft представя на Комисията два проекта за споразумения, които възнамерява да предложи на конкурентите си в рамките на „Work Group Server Protocol Program“ (протоколна програма за сървъри на работни групи). Става въпрос, от една страна, за проект на споразумение с предмет получаване на лицензия за правата на интелектуална собственост, свързани с въпросните протоколи, и от друга — за проект на споразумение за оценка на посочените протоколи.
23. С писмо от 20 май 2005 г. и в рамките на непрекъснати контакти с Комисията Microsoft представя пет вида споразумения (наричани по-нататък заедно „споразуменията WSSP“), а именно:
– Microsoft Work Group Server Protocol Program License Agreement (All IP) for Development and Product Distribution (Work Group Server Operating System Software) (лицензионно споразумение (All IP) за разработване и разпространение на операционни софтуерни продукти за сървъри на работни групи в рамките на протоколна програма за сървъри на работни групи на Microsoft, наричано по-нататък „споразумението All IP“),
– Microsoft Communications Protocol Program Agreement for Evaluation of Technical Documentation (3-Day) (споразумение за оценка на техническата документация в рамките на протоколната програма за комуникация на Microsoft (3 дни),
– Microsoft Communications Protocol Program Agreement for Evaluation of Technical Documentation (30-Day) (споразумение за оценка на техническата документация в рамките на протоколната програма за комуникация на Microsoft (30 дни),
– Microsoft Work Group Server Protocol Program License Agreement (No Patents) for Development and Product Distribution (Work Group Server Operating System Software); (лицензионно споразумение („No Patents“) за разработване и разпространение на операционни софтуерни продукти за сървъри на работни групи в рамките на протоколната програма за сървъри на работни групи на Microsoft, наричано по-нататък „споразумението „No Patent“),
– Microsoft Work Group Server Protocol Program Patent Only License Agreement for Development and Product Distribution (лицензионно споразумение („Patent Only“) за разработване и разпространение на софтуерни продукти в рамките на протоколната програма за сървъри на работни групи на Microsoft, наричано по-нататък „споразумението „Patent Only“) (съображения 32 и 33 от обжалваното решение).
24. От съображения 33, 37, 39, 40, 44, 57, 59, 66, 92 и 103 от обжалваното решение следва, че в рамките на непрекъснати контакти с Комисията от 20 май 2005 г. до 21 май 2007 г. Microsoft представя тринадесет последователни преработени редакции на споразуменията WSPP заедно със схеми за заплащане. Представената на 22 октомври 2007 г. схема за заплащане предвижда сключването на споразумение „No Patent“, което дава възможност за достъп и използване на техническата документация, обхващаща свързаната с оперативната съвместимост информация, срещу еднократно заплащане на сумата от 10 000 EUR. В допълнение има възможност да бъде сключено и лицензионно споразумение за патентовани технологии срещу заплащане, изчислено въз основа на нетния приход на съдоговорителя на Microsoft (съображение 102 от обжалваното решение).
25. Според съображение 39 от обжалваното решение в редакцията на споразуменията WSPP, представена от Microsoft на Комисията на 31 май 2005 г., са включени и принципи за оценка на информацията, свързана с оперативната съвместимост (наричани по-нататък „принципи за оценка WSPP“), изготвени в резултат от преговорите между двете страни. Независимото лице, натоварено с надзорни функции, се ръководи от посочените принципи не само когато изготвя консултативни становища, но и когато съдоговорител на Microsoft е поискал то да се произнесе дали съответната ставка на заплащане е разумна, като High Court of Justice (England & Wales) (Върховен съд (Англия и Уелс), Обединеното кралство) може да придаде изпълнителна сила на неговото решение (съображения 47 и 113 от обжалваното решение).
Изложение на възраженията
26. На 1 март 2007 г. Комисията изпраща на Microsoft изложение на възраженията (съображение 73 от обжалваното решение).
27. С писмо от 2 март 2007 г. Microsoft иска от Комисията да го уведоми за конкретните ставки на заплащане, които то трябва да поиска, за да се счита, че действията му са съобразени със задълженията, произтичащи от решението от 2004 г. С писмо от 8 март 2007 г. Комисията отговаря, че задачата ѝ е не да определя конкретните ставки на заплащане, а да се увери, че поисканото от Microsoft заплащане е разумно и не е дискриминационно, в съответствие с член 5, буква а) от решението от 2004 г. (съображение 75 от обжалваното решение).
28. С писмо от 23 април 2007 г. Microsoft представя отговора си на изложението на възраженията. На 24 юли 2007 г. Комисията изпраща на Microsoft „писмо с факти“, с което на посоченото дружество трябва да се даде възможност да изложи становището си по данните, събрани след изложението на възраженията. Microsoft представя становището си на 31 август 2007 г. (съображения 82, 98 и 99 от обжалваното решение).
Преценка дали са спазени задълженията, наложени с член 5, буква а) от решението от 2004 г.
Критерии за преценка дали ставките на заплащане, поискани от Microsoft, са разумни
29. В съображение 105 от обжалваното решение Комисията припомня, че според съображение 1003 от решението от 2004 г. заплащането, поискано за достъпа и използването на свързаната с оперативната съвместимост информация, трябва да позволи на потребителите на тази информация действително да се конкурират с операционната система за сървъри на работни групи на Microsoft. В допълнение, според съображение 1008, подточка ii) от решението от 2004 г. това заплащане не можело да отразява стратегическата стойност, произтичаща от мощта на Microsoft на пазара на клиентските операционни системи за персонален компютър или на пазара на операционни системи за сървъри за работни групи.
30. При тези обстоятелства Комисията приема, че разумният характер по смисъла на член 5, буква а) от решението от 2004 г. на всяко наложено от Microsoft изискване, което би могло да доведе до ограничаване на достъпа и на използването на свързаната с оперативната съвместимост информация, предполага, че това изискване е необходимо и пропорционално от гледна точка на законните интереси на Microsoft, които имало за цел да защитава. Ето защо, за да е обективно обосновано, всяко поискано от Microsoft заплащане трябвало да отразява само евентуалната собствена стойност на разглежданата информация, без да се включва стратегическата стойност в резултат от самата възможност, която тя дава за взаимодействие с операционните системи на Microsoft. Задача на Microsoft било да докаже това обстоятелство (съображения 106 и 107 от обжалваното решение).
31. Според Комисията принципите за оценка WSPP (вж. точка 25 по-горе) са съобразени с целите, посочени в съображения 1003 и 1008, подточка ii) от решението от 2004 г. Всъщност, от една страна, тези принципи предвиждат, че схемата за заплащане трябва да позволи на потребителите на информацията, свързана с оперативната съвместимост, действително да се конкурират с Microsoft. От друга страна, те предвиждат, че за да се прецени дали информацията, свързана с оперативната съвместимост, има собствена стойност, т.е. стойност, която не се състои в описаната в точка 29 по-горе стратегическа стойност, следва първо да се провери дали съответните протоколи са създадени от Microsoft, второ, да се прецени дали тези произведения са иновативни и трето, да се вземе предвид пазарна оценка, която се отнася до сравними технологии и не обхваща стратегическата стойност, произтичаща от евентуалното им господстващо положение (съображения 117 и 118 от обжалваното решение).
32. В съображения 119 и 158 от обжалваното решение Комисията също така посочва, че ще приложи посочените в точка 31 по-горе критерии, за да прецени дали поисканите от Microsoft ставки на заплащане са разумни.
33. Освен това Комисията подчертава, че при преценката на периода до 21 октомври 2007 г. ще изходи от редакцията на споразуменията WSPP, представена на 21 май 2007 г. (вж. точка 24 по-горе). Доколкото включената в тази редакция на споразуменията WSPP схема за заплащане предвиждала ставки на заплащане, по-ниски от предвидените в предходните редакции, според съображение 103 от обжалваното решение изводите на Комисията се прилагат на още по-силно основание към последните редакции.
34. Що се отнася до първия критерий, изложен в точка 31 по-горе, според Комисията той не е изпълнен, ако Microsoft използва протоколи, които са от публичната сфера (съображение 129 от обжалваното решение).
35. Що се отнася до втория критерий, изложен в точка 31 по-горе, Комисията подчертава, че ако въпросните технологии не са нови, в смисъл че са част от състоянието на техниката или за специалист в областта очевидно произтичат от състоянието на техниката, Microsoft няма право на заплащане. Тя счита, че критериите за новост и за липса на очевидност са подходящи, тъй като става въпрос за установени понятия в областта на интелектуалната собственост (съображения 130 и 138 от обжалваното решение). Във връзка с това тя приема, че незначителните допълващи промени и подобрения, които нямат почти никаква стойност за адресатите на информацията, свързана с оперативната съвместимост, не могат да се квалифицират като иновативни с оглед изпълнението на решението от 2004 г. (съображение 144 от обжалваното решение).
36. В това отношение Комисията добавя, че доколкото Microsoft се позовава на патенти върху технологии, които са свързани с протоколи, включени в оповестената техническа документация, тя временно и за нуждите на обжалваното решение приема, че тези технологии са иновативни (съображение 132 от обжалваното решение).
37. Що се отнася до третия критерий, изложен в точка 31 по-горе, според Комисията с него трябва да се провери дали поисканите от Microsoft ставки на заплащане са съвместими с оценка на пазара на сравнимите технологии (съображение 139 от обжалваното решение).
Преценка дали ставките на заплащане, поискани от Microsoft, са разумни
– Обща рамка
38. В съображения 159—164 от обжалваното решение Комисията излага накратко общата рамка на схемата за заплащане, предложена от Microsoft.
39. В това отношение Комисията посочва, че в рамките на споразуменията WSPP Microsoft предлага различни видове достъп до информацията, свързана с оперативната съвместимост. Във връзка с това Microsoft предлага достъп до протоколи, свързани с пет сценария, що се отнася до услугата по поделяне на файлове и на принтери, до шестнадесет сценария, що се отнася до услугата по управление на потребители и на групи от потребители, както и до услугата „general networking“.
40. Четири вида споразумения дават достъп до информацията, свързана с оперативната съвместимост.
41. Първо, споразумението „No Patent“ позволява на адресатите на информацията, свързана с оперативната съвместимост, да разработват и разпространяват операционни системи за сървъри на работни групи въз основа на техническата документация.
42. Второ, по силата на споразумението „Patent Only“ Microsoft предоставя лицензия върху съдържанието на патентите, които според Microsoft обхващат необходимата технология за постигане на оперативна съвместимост с клиентските операционни системи Windows за персонален компютър и за сървъри на работни групи.
43. Трето, по силата на споразумението „All IP“ Microsoft предоставя не само лицензия върху съдържанието на патентите, които според Microsoft обхващат необходимата технология за постигане на оперативна съвместимост с клиентските операционни системи Windows за персонален компютър и за сървъри на работни групи, но и достъп до техническата документация и право на използване на посочената документация.
44. Четвърто, по силата на споразумението с наименование „Interface Definition Language Only“ Microsoft предоставя достъп до техническата документация, свързана с тези файлове, и право на използване на тази документация.
45. От съображение 160 от обжалваното решение е видно също, че за по-голямата част от сценариите Microsoft иска ставки на заплащане според вида на планираното да бъде сключено споразумение и предвижда за тези ставки минимален размер и таван. Ставки на заплащане са предвидени и за сценариите, групирани по услуга, както и за съвкупността от сценарии по отношение на трите услуги, посочени в точка 39 по-горе. Поисканото заплащане се изразява или в процент от нетния приход на съдоговорителя, реализиран от продажбата на продуктите, в които са внедрени въпросните протоколи, или в заплащане на еднократна сума за всеки продаден сървър.
46. На последно място, от съображения 166, 167 и 297 от обжалваното решение личи, че Комисията се е съсредоточила върху въпроса дали поисканите от Microsoft ставки на заплащане за непатентованата технология, включена в техническата документация и оповестена в рамките на споразумението „No Patent“, са разумни.
– Иновативност на описаните в техническата документация протоколи, до които Microsoft предоставя достъп по силата на споразумението „No Patent“
47. Според съображение 169 от обжалваното решение в два доклада, представени на Комисията съответно на 31 юли и на 24 август 2006 г., Microsoft изтъква, че 173 протокола съдържат непатентовани нововъведения.
48. За да обоснове преценката си, дружество Microsoft, първо, се уверило, че въпросната технология е разработена от него или за негова сметка, второ, описало разрешения с тази технология проблем, трето, изложило технологиите, част от състоянието на техниката, които били отчетени, за да се установи иновативността на разглеждания протокол, и четвърто, откроило тези нововъведения в преработената техническа документация.
49. От съображения 62, 69 и 171 от обжалваното решение е видно също, че по искане на Комисията независимото лице, натоварено с надзорни функции, е оценило преценките на Microsoft относно непатентованата технология, следвайки описаната в точка 48 по-горе методология и че Комисията е отправила същото искане до TAEUS — специализирано предприятие — относно сценарии, озаглавени „File Replication Service“, „Directory Replication Service“ и „Network Access Protection“. Докладите на TAEUS и на независимото лице, натоварено с надзорни функции, са представени на Комисията съответно на 15 декември 2006 г. и на 27 февруари 2007 г.
50. Според Комисията независимото лице, натоварено с надзорни функции, е направило извод, че малка част от материалите, представени от Microsoft в рамките на техническата документация, са иновативни и съответно оправдават заплащане. В допълнение, TAEUS направило извод, че нито една от тези 21 технологии, включени в трите разгледани от него сценария, не е иновативна (съображения 171—174 от обжалваното решение). Според бележка под линия 197 от обжалваното решение тези изводи не са се променили след отговора на Microsoft на изложението на възраженията, довел до два доклада на независимото лице, натоварено с надзорни функции, и до един доклад на TAEUS.
51. По отношение на 173-те свързани с протоколи технологии, които Microsoft представя за иновативни, Комисията прави извод, че 166 технологии са част от състоянието на техниката или за специалист в областта очевидно произтичат от състоянието на техниката, а 7 технологии са иновативни (съображения 175 и 219 от обжалваното решение).
52. Въпросните 173 технологии са изложени в приложена към обжалваното решение таблица, съдържаща кратко описание на всяка технология, както и, за по-голямата част от тях, информация за датата на създаването им, печалбата от тях според Microsoft, позоваване на представената от Microsoft преписка, кратка преценка, позоваване на състоянието на техниката и на източниците, които според Комисията обосновават направената преценка и позоваването на състоянието на техниката. Въпросните източници са два доклада от 3 март и от 8 юли 2007 г. на независимото лице, натоварено с надзорни функции, и становище, изложено на 8 май 2007 г. от European Committee for Interoperable Systems (ECIS) във връзка с отговора на Microsoft на изложението на възраженията.
53. В съображения 187—218 от обжалваното решение Комисията излага своята преценка относно иновативността на осем технологии, свързани с протоколи от сценария „Directory & Global Catalog Replication“, който е част от услугата за управление на потребители и на групи от потребители, както и на единадесет технологии, свързани с протоколи от сценария „File Replication Service“, който е част от услугата за поделяне на файлове и на принтери. С изключение на доводите във връзка с технологията „File Staging“ Комисията отхвърля твърденията на Microsoft за иновативност на тези технологии (съображение 219 от обжалваното решение).
– Пазарна оценка на сравнимите технологии
54. В съображения 220—279 от обжалваното решение Комисията излага своята преценка във връзка с пазарната оценка на технологии, които са сравними с непатентованите технологии, оповестени в рамките на споразумението „No Patent“. Видно от тази преценка, сравними технологии се предлагат безплатно както от Microsoft, така и от други предприятия, поради което пазарната оценка показвала, че поисканите от Microsoft ставки на заплащане не са разумни.
Периодична имуществена санкция
55. В съображение 285 от обжалваното решение Комисията изтъква, че тази санкция се отнася само до периода от 21 юни 2006 г. до 21 октомври 2007 г. В съображение 298 от обжалваното решение тя пояснява, че приетата от Microsoft на 22 октомври 2007 г. схема (вж. точка 24 по-горе) не повдига възражения от гледна точка на това дали ставките на заплащане, които съдържа, са разумни. Така Комисията определя окончателния размер на периодичната имуществена санкция за този период на 899 милиона евро (съображения 299 и 300 от обжалваното решение).
Производство и искания на страните
56. На 9 май 2008 г. Microsoft подава настоящата жалба в секретариата на Общия съд.
57. С молба, подадена в секретариата на Общия съд на 16 август 2008 г., Free Software Foundation Europe eV (наричано по-нататък „FSFE“) и Samba Team искат да встъпят в настоящото производство в подкрепа на Комисията.
58. С молби, подадени в секретариата на Общия съд на 19 август 2008 г., Software & Information Industry Association (наричано по-нататък „SIIA“) и ECIS искат да встъпят в настоящото производство в подкрепа на Комисията.
59. С молби, подадени в секретариата на Общия съд на 25 август 2008 г., International Business Machines Corp. (наричано по-нататък „IBM“) и Red Hat Inc. искат да встъпят в настоящото производство в подкрепа на Комисията.
60. С молба, подадена в секретариата на Общия съд на 26 август 2008 г., Oracle Corp. иска да встъпи в настоящото производство в подкрепа на Комисията.
61. С молби, подадени в секретариата на Общия съд съответно на 25 и 26 август 2008 г., The Computing Technology Industry Association, Inc. (наричано по-нататък „CompTIA“) и Association for Competitive Technology, Inc. (наричано по-нататък „ACT“) искат да встъпят в настоящото производство в подкрепа на Microsoft.
62. С определение от 20 ноември 2008 г. председателят на седми състав на Общия съд уважава тези молби за встъпване.
63. Встъпилите страни подават писмените си становища, а другите страни представят становищата си по тях в предвидените за това срокове.
64. Поради промяна в съставите на Общия съд съдията докладчик е включен във втори състав, на който съответно се разпределя настоящото дело.
65.  Въз основа на доклад на съдията докладчик Общият съд решава да започне устната фаза на производството и в рамките на процесуално-организационните действия страните са поканени да представят някои документи и други сведения.
66. Microsoft моли Общия съд:
– да отмени обжалваното решение,
– при условията на евентуалност да отмени или да намали размера на периодичната имуществена санкция,
– да осъди Комисията и встъпилите в нейна подкрепа страни да заплатят съдебните разноски.
67. Комисията моли Общия съд:
– да отхвърли жалбата,
– да осъди Microsoft да заплати съдебните разноски.
68. FSFE, Samba Team, SIIA, ECIS, IBM, Red Hat и Oracle молят Общия съд:
– да отхвърли жалбата,
– да осъди Microsoft да заплати съдебните разноски, направени от тях за встъпване.
69. CompTIA моли Общия съд:
– да отмени обжалваното решение,
– да осъди Комисията да заплати съдебните разноски, направени от CompTIA за встъпване.
70. ACT моли Общия съд:
– да отмени обжалваното решение,
– при условията на евентуалност да отмени или да намали размера на периодичната имуществена санкция, наложена на Microsoft,
– да осъди Комисията да заплати съдебните разноски, направени от ACT за встъпване.
От правна страна
71. Изложените от Microsoft правни основания са изведени, първо, от незаконосъобразното налагане на периодична имуществена санкция, преди да бъдат достатъчно конкретизирани задълженията му съгласно член 5 от решението от 2004 г., второ, от допусната грешка от Комисията, която приела, че ставките на заплащане, свързани със споразумението „No Patent“, не са разумни, трето, от допусната от Комисията грешка относно критериите, приложени с цел да се прецени дали са иновативни технологии, които са свързани с протоколи, предмет на споразумението „No Patent“, четвърто, от незаконосъобразното използване на докладите на независимото лице, натоварено с надзорни функции, пето, от нарушение на правото на защита, и шесто, от липса на правно основание за налагането на периодична имуществена санкция и от това, че същата е прекомерна и непропорционална.
72. Освен това в рамките на първото, второто, третото и шестото правно основание Microsoft твърди, че обжалваното решение е опорочено поради липса на мотиви.
По първото правно основание, изведено от незаконосъобразното налагане на периодична имуществена санкция, преди да бъдат конкретизирани задълженията на Microsoft съгласно член 5, буква а) от решението от 2004 г.
Доводи на страните
73. В подкрепа на първото правно основание Microsoft излага общо четири оплаквания.
74. Първо, Комисията не изпълнила задължението си изрично да уточни действията, които Microsoft трябва да предприеме, за да се съобрази с член 5, буква а) от решението от 2004 г. Видно от практиката ѝ по вземане на решение, в решението от 2004 г. Комисията можела да уточни ставките на заплащане, на които има право Microsoft. Понятието „разумни ставки“ обаче включвало ставки на различно равнище. Това виждане на Microsoft не било равнозначно на поставяне под въпрос на законосъобразността на решението от 2004 г., нито отричало възможността да се изпълнят разпоредби, включващи неопределени правни понятия, а с него се оспорвало правото да се наложи периодична имуществена санкция за нарушение на горепосочената разпоредба, преди да се уточнят задълженията, произтичащи от нея.
75. Комисията въвела процедурата, предвидена в член 5, буква г) от същото решение, с цел тези задължения да бъдат уточнени, преди да принуди Microsoft да ги изпълни. Както обаче Комисията посочила в изложенията на възраженията, изпратени на Microsoft през август 2000 г. и август 2003 г., и както било видно от съображение 995 от решението от 2004 г., ако предложените от Microsoft мерки не били задоволителни, тя щяла да наложи необходимите мерки с решение. Комисията обаче нееднократно отказала да уточни какво разбира под „разумни ставки на заплащане“, въпреки че съгласно поетата по силата на член 5 от решението от 2004 г. отговорност била длъжна да наложи на Microsoft условия, изрично уточнени в решение. Тъй като принципите за оценка WSPP давали само общи насоки, които не указвали конкретна ставка, те не можели да бъдат приети за достатъчни за тази цел. Твърденията за липса на собствена стойност и за практика за безвъзмездно предоставяне на информацията, свързана с оперативната съвместимост, не били достатъчни от фактическа гледна точка и били поставени под съмнение поради сключването на лицензионни споразумения по схемата за заплащане на Microsoft.
76. Второ, според Microsoft линията на действие на Комисията нарушава член 24 от Регламент № 1/2003, тъй като налагането на периодична имуществена санкция, с което едно лице трябва да бъде принудено да възприеме определено поведение, предполага, че задълженията на съответното лице са точно определени, тъй като в противен случай с налагането на периодична имуществена санкция биха се нарушили основни права. В случая Комисията — която нямала право да започне процедурата по член 24 от Регламент № 1/2003, ако не е наясно точно какво трябва да направи Microsoft, за да се съобрази с решението от 2004 г. — можела да се обърне към независимото лице, натоварено с надзорни функции, за да конкретизира задълженията на Microsoft до необходимата степен.
77. Трето, Microsoft, подпомагано от CompTIA, подчертава, че с налагането на периодична имуществена санкция, преди да уточни задълженията на Microsoft до необходимата степен, Комисията е нарушила принципа на добра администрация. В това отношение CompTIA твърди, че действията на Комисията се характеризират с липса на прозрачност, обективност и равнопоставеност, а наложената периодична имуществена санкция била произволна и непропорционална с оглед на обстоятелствата в случая. Според CompTIA поведението на Комисията създава рискове и несигурност, които не насърчавали иновациите, в ущърб на потребителите.
78. На четвърто и последно място, според Microsoft, като не приела решение, което подлежи на съдебен контрол и уточнява задълженията, произтичащи от член 5, буква а) от решението от 2004 г. във връзка със ставките на заплащане, Комисията фактически принудила Microsoft да се съобрази с исканията ѝ да намали ставките на заплащане за всички споразумения WSPP, без обаче да може да поиска от съда да се произнесе по законосъобразността на въпросните искания. Така Microsoft било лишено от правото си на ефективна съдебна защита срещу преценките на Комисията, които все още били „предварителни“. В допълнение, дори ако Microsoft откажело да преразгледа предложенията си или ако предявяло иск за обезщетение или за установяване на неправомерно бездействие, тези искове нямало да доведат до решение на Комисията, с което се определя разумна ставка на заплащане.
79. Доколкото Microsoft нееднократно развило тези доводи в хода на административното производство, но не получило отговор, включително в обжалваното решение, последното било опорочено и от липса на мотиви.
80. ACT счита, че Microsoft е приложило най-подходящите методи, за да определи задълженията си съгласно член 5, буква а) от решението от 2004 г., докато Комисията просто отхвърлила резултатите от съответните разследвания, без дори да даде разясненията, които са необходими на Microsoft, за да изпълни въпросните задължения. Освен това Комисията поискала информация само от предприятията, подкрепящи нейната позиция.
81. Комисията и подпомагащите я встъпили страни оспорват основателността на настоящото правно основание и добавят, че в рамките на настоящата жалба Microsoft не може да се позовава на евентуална неточност на решението от 2004 г., що се отнася до определянето на неговите задължения.
Съображения на Общия съд
82. Като начало следва да се отхвърлят доводите на Комисията, че Microsoft поставя под въпрос законосъобразността на решението от 2004 г. Както личи от писмените изявления на Microsoft, всъщност доводите му се основават не на евентуалната незаконосъобразност на член 5, буква а) от това решение, а на твърдението, че Комисията няма как да наложи периодична имуществена санкция за нарушение на въпросната разпоредба, ако предварително не е определила с подлежащо на обжалване решение ставката на заплащане, която счита за разумна. Този проблем очевидно засяга законосъобразността на обжалваното решение, по силата на което е наложена периодичната имуществена санкция.
83. На следващо място трябва да се напомни, че съгласно съображение 280 от обжалваното решение въпросната периодична имуществена санкция е наложена по съображение, че Microsoft не е разрешило както достъпа до свързаната с оперативната съвместимост информация, обхваната от споразумението „No Patent“, така и използването на посочената информация при „разумни условия“, в нарушение на предвиденото в член 5, буква а) от решението от 2004 г. задължение.
84. По отношение на последната разпоредба следва да се отбележи, че използването на неопределени правни понятия във формулировката на норми, нарушението на които води до гражданска, административна и дори наказателна отговорност за нарушителя, не прави невъзможно налагането на предвидените от закона корективни мерки, ако от редакцията на приложимата разпоредба и при нужда чрез тълкуването ѝ от съдилищата правните субекти могат да разберат за кои действия и бездействия носят отговорност (вж. в този смисъл Решение на Съда от 3 май 2007 г. по дело Advocaten voor de Wereld, C-303/05, Сборник, стр. I-3633, точка 50 и Решение на Съда от 22 май 2008 г. по дело Evonik Degussa/Комисия, C-266/06 P, непубликувано в Сборника, точка 39).
85. В това отношение и в съответствие с постоянната съдебна практика (Определение на Съда от 10 юли 2001 г. по дело Irish Sugar/Комисия, C-497/99 P, Recueil, стр. I-5333, точка 15, Решение на Общия съд от 11 март 1999 г. по дело Eurofer/Комисия, T-136/94, Recueil, стр. II-263, точка 271 и Решение на Общия съд от 10 април 2008 г. по дело Deutsche Telekom/Комисия, T-271/03, Сборник, стр. II-477, точка 252) разпоредителната част на решението от 2004 г. трябва да се разглежда и тълкува в светлината на неговите мотиви. От съображение 1003 от обжалваното решение е видно, че неговата цел е да гарантира на конкурентите на Microsoft възможността да развиват, внедрявайки оповестените спецификации, продукти, които са оперативно съвместими с домейновата архитектура на Windows, изначално въведена в господстващата на пазара клиентска операционна система Windows за персонален компютър, и така да могат действително да конкурират операционните системи за сървъри на работни групи на Microsoft. Освен това в съображение 1008, подточка ii) от решението от 2004 г. се посочва, че заплащането, което Microsoft би могло да поиска за достъпа и използването на информацията, свързана с оперативната съвместимост, не може да отразява стратегическата стойност, произтичаща от мощта на Microsoft на пазара на клиентските операционни системи за персонален компютър или на пазара на операционни системи за сървъри за работни групи.
86. Във връзка с това и след преговори с Комисията (съображения 39, 111 и 113 от обжалваното решение) през май 2005 г. Microsoft включва принципите за оценка WSPP в споразуменията WSPP. Така в член 7.5 от споразумението „No Patent“ (в редакцията му от 21 май 2007 г.) Microsoft посочва, че е приложило споменатите принципи за оценка при изготвянето на таблицата на неговото заплащане и че по силата на член 7.7, буква г) от същото споразумение независимото лице, натоварено с надзорни функции, и High Court of Justice имат компетентност да го задължат да понесе последиците в случай на нарушение на тези принципи за оценка.
87. Що се отнася до съдържанието на принципите за оценка WSPP, онагледени в точка 31 по-горе, налага се изводът, че те съдържат кумулативни и достатъчно точни критерии, които позволяват на Microsoft да прецени дали дадена технология има собствена стойност, различна от стратегическата ѝ стойност, описана в съображение 1008, подточка ii) от решението от 2004 г. и в посочените принципи за оценка. В допълнение, няма никакво основание да се приеме, че тези принципи за оценка, основани на член 5 от решението от 2004 г., могат да бъдат приложени от независимото лице, натоварено с надзорни функции, и от High Court of Justice, но не са достатъчни на Microsoft, за да възприеме съобразено с тази разпоредба поведение, или на Комисията — за да упражнява задачата си за надзор върху това поведение.
88. Ето защо Комисията е имала право да наложи на Microsoft периодична имуществена санкция за неизпълнение на задълженията, произтичащи от член 5, буква а) от решението от 2004 г., тъй като тази разпоредба отговаря на описаните в точка 84 по-горе условия.
89. Следва да се добави, че в писмо от 18 април 2005 г. Комисията указва на Microsoft, че заплащането трябва да е еднократно и да не е пропорционално на приходите от продажба на продуктите, продавани от конкурентите на Microsoft. Освен това, както подчертава SIIA, на 1 март 2007 г. в рамките на пресконференция, запис от която е достъпен на интернет сайта на Microsoft, г-н B., Senior Vice President, General Counsel and Corporate Secretary на Microsoft, обявява принципите за оценка WSPP за „много ясни“, въпреки известната им сложност.
90. Доводите на Microsoft, че самата Комисия трябвало да установи с решение, което подлежи на обжалване пред съд, подходящата ставка на заплащане, преди да наложи периодична имуществена санкция, също са необосновани.
91. Видно от точка 84 по-горе, всъщност използването на неопределени правни понятия в дадена разпоредба не пречи да се установи отговорността на нарушителя. Както подчертава Комисията, ако това не бе така, нарушението на членове 101 или 102 ДФЕС, които от своя страна съдържат неопределени правни понятия като „нарушаване на конкуренцията“ или „злоупотреба“ с господстващо положение, не би могло да доведе до налагане на глоба, преди да е прието предхождащо решение за констатиране на нарушението.
92. Обратно на твърдяното от Microsoft (вж. точка 75 по-горе), единствената цел на член 5, буква г) от решението от 2004 г. е да принуди предприятието да приеме и да съобщи на Комисията мерките, които възнамерява да вземе, за да изпълни задълженията си по букви а)—в) от същата разпоредба. Следователно този член създава задължение, с което, както е посочено в същия, на Комисията трябва да се даде възможност да прецени — преди да изтече установеният в буква а) срок от 120 дни — мерките, които Microsoft предлага да вземе, за да преустанови нарушението. Ето защо нито от член 5, буква г) от решението от 2004 г., нито на още по-силно основание от съображение 995 от същото следва, че Комисията по какъвто и да било начин се е ангажирала да определи с решение разумната ставка на заплащане, преди да наложи периодична имуществена санкция.
93. В това отношение следва да се добави, че наложената по силата на обжалваното решение периодична имуществена санкция обхваща периода от 21 юни 2006 г. до 21 октомври 2007 г. Както личи от съображение 101 от решението от 2005 г. и от съображение 232 от решението от 2006 г. (вж. точки 15 и 16 по-горе), към 20 юни 2006 г. Microsoft дори не е представило точна и пълна информация, свързана с оперативната съвместимост, така че дори Комисията да е била счела за уместно да установи разумни ставки на заплащане, тя не е имала как да го направи.
94. Освен това разграничението между глоба и периодична имуществена санкция, което Microsoft се опитва да проведе (вж. точка 76 по-горе), е ирелевантно за целите на въпроса, поставен в рамките на настоящото правно основание. Всъщност, от една страна, наложена съгласно член 23 от Регламент № 1/2003 глоба и окончателна периодична имуществена санкция като разглежданата в случая, наложена съгласно член 24, параграф 2 от същия регламент, са последици от нарушение съответно на член 101 ДФЕС или член 102 ДФЕС и на решение, с което се разпорежда да се преустанови въпросното нарушение и с което при необходимост се налага определено поведение. От друга страна, и глобата, и периодичната имуществена санкция се отнасят до минало поведение на предприятието и трябва да имат възпиращ ефект, за да се предотврати повторното извършване или продължаването на нарушението. С оглед на тези общи характеристики и цели няма никакво основание да се провежда разграничение според степента на конкретност на това, което предприятието трябва или не трябва да направи, за да спази правилата за конкуренция, преди по отношение на него да е прието решение за налагане на глоба или на окончателна периодична имуществена санкция.
95. От друга страна, Microsoft основателно поддържа, че в обхвата на понятието „разумни ставки на заплащане“ могат да попадат различни ставки. Тази преценка обаче потвърждава, че тезата на Комисията, че няма за задача да избере конкретна ставка на заплащане измежду разумните ставки по смисъла на решението от 2004 г. и да я наложи на Microsoft, е обоснована. Всъщност, въпреки че Комисията със сигурност е компетентна да констатира нарушението и да нареди на съответните страни да го прекратят, тя не може да налага на страните своя избор измежду възможните варианти на поведение, съобразени с Договора или с решение за налагане на определено поведение, като решението от 2004 г. (вж. в този смисъл Решение на Общия съд от 18 септември 1992 г. по дело Automec/Комисия, T-24/90, Recueil, стр. II-2223, точка 52). Следователно, ако предприятието е избрало една от тези възможности, Комисията няма как да констатира наличието на нарушение или да наложи периодична имуществена санкция, по съображение че предпочита другата възможност. Ето защо на Microsoft е възложено да предостави права на достъп до информацията, свързана с оперативната съвместимост, и на използване на тази информация срещу разумни ставки на заплащане по смисъла на член 5, буква а) от решението от 2004 г., като Комисията не може да му наложи периодична имуществена санкция, ако прецени, че въпросните ставки са разумни, но според нея трябва да бъдат предложени други, евентуално „още по-разумни“ ставки.
96. При това положение следва да се отхвърлят доводите на Microsoft, изведени от твърдението за нарушение на принципа на добра администрация (вж. точка 77 по-горе).
97. На последно място, доводът на Microsoft, изведен от нарушение на правото на ефективна съдебна защита, също не може да бъде приет. В това отношение е достатъчно да се отбележи, че в настоящото производство Microsoft оспорва преценката на Комисията по въпроса дали въпросните технологии са иновативни и съответно дали поисканите ставки на заплащане са разумни. Следователно оплакването на Microsoft по същество се състои в това, че то щяло да може да оспори тази преценка по-рано, ако Комисията с решение бе установила подходящата ставка. Ако обаче Microsoft е имало такова желание, вместо да започва дълъг диалог с Комисията и постепенно да намали поисканите ставки, то е можело най-напред и възможно най-бързо да представи точна и пълна информация за оперативната съвместимост, а впоследствие окончателно да определи ставките на заплащане, които счита за подходящи. В такъв случай, ако Комисията е считала, че въпросните ставки не са разумни, решение като обжалваното в настоящия случай е щяло да бъде прието по-рано. Следователно правото на Microsoft на ефективна съдебна защита не е засегнато по какъвто и да било начин.
98. Трябва да се отхвърли и частта от настоящото правно основание, с която се твърди, че задължението за мотивиране не е изпълнено, тъй като Комисията не дала отговор на тези доводи, също изложени в административното производство.
99. Съгласно постоянната съдебна практика изискваните от член 253 ЕО мотиви трябва да са съобразени с естеството на съответния акт и по ясен и недвусмислен начин да излагат съображенията на институцията, която издава акта, така че да дадат възможност на заинтересованите лица да се запознаят с основанията за взетата мярка, а на компетентната юрисдикция — да упражни своя контрол. Изискването за мотивиране следва да се преценява в зависимост от обстоятелствата по конкретния случай, по-специално в зависимост от съдържанието на акта, от естеството на изложените мотиви и от интереса, който адресатите или други лица, засегнати пряко и лично от акта, могат да имат от получаване на разяснения. Не се изисква мотивите да уточняват всички относими фактически и правни обстоятелства, доколкото въпросът дали мотивите на даден акт отговарят на изискванията на член 253 ЕО, следва да се преценява с оглед не само на текста, но и на контекста, както и на съвкупността от правни норми, уреждащи съответната материя (Решение на Съда от 30 март 2000 г. по дело VBA/Florimex и др., C-265/97 P, Recueil, стр. I-2061, точка 93).
100. Както следва от предходния анализ, правните норми, уреждащи съответната материя, изобщо не са пречка да бъде наложена периодична имуществена санкция, без предварително да е определена ставката на заплащане, която според Комисията би била разумна по смисъла на член 5, буква а) от решението от 2004 г. Ето защо, излагайки ясно и недвусмислено причините, поради които поисканите от Microsoft ставки на заплащане не са разумни, Комисията е изпълнила задължението си за мотивиране, като в това отношение не са необходими мотиви, които се отнасят конкретно до възможността да бъде наложена периодична имуществена санкция, без Комисията предварително да е определила разумната ставка.
101. Следователно първото правно основание трябва да бъде отхвърлено.
По второто правно основание, изведено от допусната грешка от Комисията, която приела, че ставките на заплащане, свързани със споразумението „No Patent“, не са разумни
Доводи на страните
102. С оглед на неопределеността на понятието за разумно заплащане и на отказа на Комисията да конкретизира задълженията на Microsoft, Microsoft си позволило да създаде механизъм за преговори с потенциалните лицензополучатели относно ставките на заплащане и да приеме арбитражната компетентност на независимото лице, натоварено с надзорни функции. Освен това по искане на Комисията Microsoft въвело ставки на заплащане, по-ниски дори от предложените от PricewaterhouseCoopers — експертно дружество със световна известност, — основани на оценката на надлежно считаните за сравними технологии и на универсално приети методи. Широко известно било обаче, че дори тези ставки служат просто като изходна точка за преговори с потенциалните съдоговорители, като при разногласие можело да бъде сезирано независимото лице, натоварено с надзорни функции, за да определи разумна ставка съгласно принципите за оценка WSPP. Дори ако Комисията не била съгласна с преценката на външни специалисти, упълномощени от Microsoft добросъвестно и с цел да се съобрази с решението от 2004 г., не можело да се приеме, че Microsoft е приложило неразумни, а още по-малко дискриминационни ставки на заплащане, тъй като никой от съдоговорителите му не счел за целесъобразно да се обърне към независимото лице, натоварено с надзорни функции, дори по време на преговорите, въпреки че позицията на Microsoft била отслабена поради заплахата от много висока периодична имуществена санкция. Във всеки случай въвеждането със съгласието на Microsoft на този механизъм за решаване на спорове гарантирало, че всяка окончателно преведена сума като заплащане е разумна, понеже е в съответствие с принципите за оценка WSPP, приложени от лицето, натоварено с надзорни функции.
103. При това положение следвало да се направи извод, че причината, поради която някои предприятия дори не преговаряли с Microsoft, нито пък се обърнали към независимото лице, натоварено с надзорни функции, е не че предложените от първото ставки на заплащане са неразумни, а че за тези предприятия не е убедителен доводът, изведен от липсата на нововъведения във въпросните протоколи.
104. Microsoft отхвърля като фактически неточни и доводите, че предприятията, сключили лицензионни споразумения, са платили за стратегическата стойност на въпросните технологии и не са конкуренти на Microsoft.
105. Обстоятелството, че сключените с Microsoft споразумения се отнасят до споразумението „All IP“, било ирелевантно, тъй като от това не следвало, че ставките на заплащане, предложени за споразумението „No Patent“, са неразумни и че техническата документация е идентична и в двата случая.
106. Доколкото Microsoft нееднократно развило тези доводи в хода на административното производство, но не получило отговор, включително в обжалваното решение, последното било опорочено и от липса на мотиви.
107. Поради отказа на Комисията да конкретизира ставките на заплащане, които според нея са разумни, Microsoft също така се ангажирало да прилага с обратна сила към датата на приемане на решението от 2004 г. всяка ставка, определена за разумна вследствие на контактите с Комисията, така че евентуалните лицензополучатели били сигурни, че в крайна сметка ще трябва да платят разумна цена. Твърдението на Комисията, че ставките на заплащане, които били само предложени, но не и „приложени“ от Microsoft, имат възпиращ ефект, било просто неподкрепено с доказателства предположение.
108. Ако Комисията отдавала такова значение на възможността евентуалните лицензополучатели да изчислят с точност разходите за тези лицензии, нейна задача било да приеме решение, с което да определи максималната разумна ставка, вместо да налага арбитражен механизъм.
109. Подпомагано от CompTIA, Microsoft подчертава, че резултатът от преговорите с операторите, които не са обвързани с Microsoft, бил най-надеждната индиция, че дадената ставка на заплащане е разумна. Четири предприятия вече били сключили по своя воля споразумения за достъп до информацията, свързана с оперативната съвместимост, дори при по-висока от приетата за разумна цена от Комисията — обстоятелство, което не можело да се пренебрегне и вместо това да се възприемат теоретични и абстрактни механизми за оценка. В допълнение, според CompTIA на етапа на преговорите нямало как да се разбере дали въпросните предприятия възнамеряват да развиват конкурентни на технологиите на Microsoft, тъй като във всеки случай този въпрос бил ирелевантен с оглед на предмета на решението от 2004 г.
110. Microsoft добавя, че решението от 2004 г. нито му забранява да иска ставки на заплащане, пропорционални на приходите на лицензополучателите, нито му налага да се адаптира към модела предприятие, който има всеки от потенциалните му съдоговорители.
111. На последно място, Комисията не отчела факта, че въпреки наименованието си споразумението „No Patent“ давало на заинтересованите лица право да се ползват от патентованите нововъдения на Microsoft. Ако според Комисията обещанието на Microsoft да не се позовава на права, произтичащи от свързани с тях патенти, не пораждало желаното действие, тя трябвало ясно да обяви това в рамките на настоящото производство.
112. Комисията и подпомагащите я встъпили страни оспорват основателността на това правно основание.
Съображения на Общия съд
113. Като начало следва да се отхвърли доводът на Microsoft, че ставките на заплащане, поискани през обхванатия от обжалваното решение период, са само предложения с цел да започнат преговори, които биха довели до разумни ставки. Всъщност член 5, буква а) от решението от 2004 г. задължава Microsoft не само да започне преговори с всяко предприятие, което желае да развива и разпространява операционни системи за сървъри на работни групи, но и да съобщи на това предприятие информацията, свързана с оперативната съвместимост, и да му разреши да я използва за тази цел при разумни и недискриминационни условия.
114. Следователно Microsoft е имало задължение да предложи по свой почин такива условия още щом изтече срокът от 120 дни, определен с член 5, буква а) от решението от 2004 г. Съответно обстоятелството, че ставките на заплащане, предложени от Microsoft през обхванатия от обжалваното решение период, са по-ниски от предложените в доклада на PricewaterhouseCoopers от 23 април 2007 г., е без значение, още повече че в този доклад няма анализ дали въпросните технологии са иновативни. В допълнение, що се отнася до липсата на определение на понятието за разумно заплащане и до задълженията на Комисията в това отношение, следва да се припомнят съображенията в точки 84—95 по-горе.
115. Няма как да се приеме доводът на Microsoft, че въвеждането с негово съгласие на механизма за независимо лице, натоварено с надзорни функции, гарантирало, че всяка окончателно преведена сума като заплащане е разумна, тъй като е в съответствие с принципите за оценка WSPP, приложени от лицето, натоварено с надзорни функции. Както бе подчертано в точки 113 и 114 по-горе, всъщност наложеното на Microsoft съгласно решението от 2004 г. задължение се състои в съобщаване по негов почин на информацията, свързана с оперативната съвместимост, и в разрешаване на използването ѝ при разумни и недискриминационни условия. При това положение наличието на арбитражен механизъм, поверен на независимо лице, натоварено с надзорни функции, има за цел най-много да смекчи последиците, ако предприятието с господстващо положение евентуално продължи да извършва злоупотреба, за да бъдат потенциалните спорове разрешени бързо и, най-вече, с помощта на специализирани знания на особено високо равнище в съответната материя. С въвеждането на такъв механизъм обаче не може да се гарантира, че ще се възстанови положението на конкуренция, което щеше да е налице, ако Microsoft бе предложило по свой почин достъп до информацията, свързана с оперативната съвместимост, при разумни условия. Тази констатация е още по-относима за пазари, които се развиват бързо и поставят развитието на продукти като разглежданите в случая в зависимост от инвестиц ии, чиято фиксирана стойност е твърде висока и трябва да може да бъде предварително изчислена от заинтересованите лица. В допълнение, както посочва Комисията в отговор на писмен въпрос на Общия съд, без Microsoft да я опровергава, за свързаната с оперативната съвместимост информация е станало възможно да се приеме, че е съобщена в точен и пълен вид — в смисъл че може да послужи за основа на проект за развитие на софтуерен продукт — едва на 23 ноември 2006 г. Ето защо самото изпълнение на задачата на независимото лице, натоварено с надзорни функции, да бъде арбитър относно това дали предложените от Microsoft цени са разумни, е поставено под сериозен въпрос поне до тази дата. Следователно наличието на арбитражен механизъм, въведен едва след сключването на споразумение „No Patent“, не може да се схваща като фактор, годен напълно да отстрани последиците, които произтичат от неизпълнението на задълженията, наложени съгласно член 5, буква а) от решението от 2004 г.
116. Същото важи за клаузата „ускорено производство за разрешаване на спорове“, включена в текстовете на споразуменията за оценка на техническата документация от октомври 2005 г. и февруари 2006 г. (вж. точка 23 по-горе), на която е направено позоваване в бележка под линия 136 от обжалваното решение. Видно от нейния текст, който според Microsoft е формулиран по един и същи начин в редакциите от февруари 2007 г., при разногласие между Microsoft и евентуалния лицензополучател относно съответствието на поисканите цени или на категоризацията на технологиите с принципите за оценка WSPP или дори относно разпоредбите на споразумение WSPP, лицензополучателят трябва писмено да уведоми Microsoft за причините, поради които счита, че то не е изпълнило своите задължения. Ако в срок от петнадесет работни дни не бъде постигнато съгласие, евентуалният лицензополучател може да се обърне към независимото лице, натоварено с надзорни функции, което е оправомощено да даде становище по въпроса. В този случай Microsoft трябва в двуседмичен срок писмено да съобщи причините, които според него оправдават разглежданите цени или разпоредби.
117. От клаузата „ускорено производство за разрешаване на спорове“ ясно личи, че предвиденият в нея механизъм не предоставя на независимото лице, натоварено с надзорни функции, правомощието след проверка ex ante и с оглед бъдещото сключване на споразумение WSPP да налага ставки на заплащане, които са в съответствие с принципите за оценка WSPP, а само възможността да дава становища в това отношение, тъй като Microsoft може да поддържа позицията си, излагайки мотивите за своето решение. Така, дори да се остави настрана фактът, че по силата на член 5, буква а) от решението от 2004 г. Microsoft е имало задължение да предложи разумни и недискриминационни условия по свой почин, се налага изводът, че разглежданият механизъм не е бил годен да гарантира резултат, равностоен на целения с посочената разпоредба.
118. Освен това обстоятелството, че Microsoft се ангажира да приложи с обратна сила ставките, които били приети от Комисията за разумни, не променя факта, че през обхванатия от обжалваното решение период, т.е. доста след като е изтекъл определеният в член 5, буква а) от решението от 2004 г. срок, Microsoft не е предложило тези ставки на предприятията, които искат да развиват и разпространяват операционни системи за сървъри на работни групи.
119. Впрочем обстоятелството, че някои предприятия са сключили споразумения с Microsoft по исканите от Microsoft ставки, без да се обърнат към независимото лице, натоварено с надзорни функции, не е достатъчно, за да постави под въпрос обосноваността на мотивите, изложени в съображения 165—219 от обжалваното решение, по въпроса дали въпросните технологии са иновативни. На първо място, както признава Microsoft, всъщност въпросните споразумения са от вида „All IP“, което означава, че те засягат и патентовани от Microsoft технологии, чиято иновативност Комисията не оспорва. Така, макар фактът, че въпросните споразумения са от вида „All IP“, да не доказва, че поисканите от Microsoft ставки на заплащане в рамките на споразумението „No Patent“ са неразумни, той не доказва и обратното. На второ място, дори да се предположи, че ръководителите на тези дружества са били убедени в иновативността на въпросните технологии, ключовият въпрос, който ще бъде разгледан в рамките на третото правно основание, е дали анализът на Комисията в това отношение е обективно съобразен с приложимите в съответна материя правила.
120. Освен това е важно да се уточни, че макар решението от 2004 г. да не забранява на Microsoft да иска ставки на заплащане, които са пропорционални на приходите на лицензополучателите, такива ставки могат да бъдат поискани само ако отразяват стойност, различна от стратегическата стойност на въпросните технологии (вж. съображение 1008, подточка ii) от решението от 2004 г.). Направената от Комисията преценка в обжалваното решение се отнася именно до последния аспект. В допълнение, налага се изводът — без да се засяга задължението свързаната с оперативната съвместимост информация да бъде предоставена при недискриминационни условия, — че решението от 2004 г. е неутрално, доколкото всеки от евентуалните съдоговорители на Microsoft има възможност да сключи споразумение с Microsoft в зависимост от модела на своето предприятие. Това важи на още по-силно основание и за обжалваното решение, в смисъл че поведението на Microsoft е анализирано от гледна точка на това дали въпросните технологии са иновативни, а не дали всеки от евентуалните съдоговорители може да сключи договор с Microsoft според модела на своето предприятие. Ето защо доводите на Microsoft, обобщени в точка 110 по-горе, трябва да се отхвърлят като ирелевантни.
121. Що се отнася до довода на Microsoft, че споразумението „No Patent“ дава на заинтересованите лица правото да се ползват от патентовани технологии, достатъчно е да се отбележи, че според член 1.14 от това споразумение понятието „Microsoft licensed intellectual property“ включва „ноу-хау“, промишлени тайни, търговски тайни, поверителна информация и авторски права, като изрично са изключени правата, обхванати от патент или от висяща заявка за патент. Що се отнася до едностранното обещание на Microsoft да не се позовава на свързани с патенти права, следва да се отбележи, по подобие на Комисията, че то е направено едва на 24 октомври 2007 г., т.е. след края на периода, обхванат от обжалваното решение. Нещо повече, както признава Microsoft в становището си по писмените становища при встъпване, това обещание обхваща само разпространението с нетърговска цел, като са изключени т.нар. „open source“ разработчици, които извършват разпространение с търговска цел. На последно място, налага се изводът, че евентуалното оповестяване в рамките на споразумението „No Patent“ на информация, свързана с обхванати от патент технологии, т.е. технологии, които са различни от описаните в приложението към обжалваното решение, изобщо не означава, че съдоговорителят на Microsoft има право да ги приложи по начин, който нарушава разглежданите патенти. Както посочи Комисията, всъщност тази информация е общодостъпна в рамките на предоставения патент, а това обстоятелство не води до възможност за разработчиците да я използват. При това положение и с оглед на разграничението между патентована и непатентована информация, свързана с оперативната съвместимост (вж. съображения 161—164 от обжалваното решение), няма как да се приеме, че споразумението „No Patent“ предоставя на съдоговорителите на Microsoft правото да прилагат патентовани технологии, за които впрочем те декларират, че не се нуждаят, за да разработват операционни системи за сървъри на работни групи.
122. Що се отнася до оплакването на Microsoft, изведено от липса на мотиви, налага се изводът, както изтъква Комисията в съображения 122—127 и 273—278 от обжалваното решение, че тя е отговорила на доводите, изведени от сключването на споразумения с някои оператори. Впрочем, дори да се предположи, че Microsoft е изтъкнало в административното производство, че продължава да има готовност да договаря цените, посочени в неговите схеми за заплащане, от съображение 116 от обжалваното решение ясно личи, че принципите за оценка WSPP е трябвало да бъдат спазени по отношение на всяко „предложено и/или установено от Microsoft“ заплащане. Това означава, че обстоятелството, че съобразеното с въпросните принципи заплащане, което може евентуално да се постигне след преговори с Microsoft, според същото съображение е ирелевантно за въпроса дали са изпълнени задълженията, наложени с член 5, буква а) от решението от 2004 г. Следователно въпросното оплакване трябва да бъде отхвърлено, както и второто правно основание в неговата цялост.
По третото правно основание, изведено от допусната от Комисията грешка относно критериите, приложени с цел да се прецени дали технологиите, предмет на споразумението „No Patent“, са иновативни
Доводи на страните
123. Microsoft отново твърди, че Комисията не е отчела стойността на патентованите нововъведения, описани в споразумението „No Patent“, и добавя, че прилагането на критерий за патентоспособност, за да се прецени дали определени непатентовани технологии са иновативни, представлява явна грешка в преценката. Обжалваното решение било опорочено и от липса на мотиви.
124. Настоящото правно основание било релевантно, тъй като Microsoft не приело за правилен анализа на Комисията относно третия критерий от принципите за оценка WSPP. Всъщност този анализ се основавал на погрешно схващане на понятието за нововъведение — обстоятелство, което неизбежно засягало избора на технологии, считани за сравними. CompTIA подчертава, че технологиите, избрани от Комисията, за сравними, спадат към модел на предприятие, различен от въведения от Microsoft, поради което извършената от Комисията пазарна оценка била опорочена.
125. Становището, че Microsoft има право да получи заплащане единствено за нови и неочевидни технологии по смисъла на патентното право, не било подкрепено нито от решението от 2004 г., нито от принципите за оценка WSPP, нито от правото като цяло. Microsoft не било съгласно, че прилагането на споменатите критерии от тази институция или от независимото лице, натоварено с надзорни функции, в случая е уместно. Подпомагано от CompTIA и от ACT, Microsoft напомня, че търговските тайни могат да имат значителна стойност, произтичаща главно от фиксираните разходи за разработване, независимо дали за тези тайни освен това може да бъде издаден или вече е издаден патент, тъй като съответното предприятие трябвало да има свободата да определя политиката си в това отношение. Обратно на твърдяното от IBM, функционалността на протокола „File Replication Service“ била от решаващо значение, откъдето следвало и обстоятелството, че един от неговите аспекти е патентован в Съединените американски щати. Комисията не изяснила защо приложеният от нея критерий за патентоспособност има за цел конкретно да изключи стратегическата стойност на технологиите на Microsoft в съответствие със съображение 1008, подточка ii) от решението от 2004 г. Според ACT при липсата на оператор с господстващо положение само преценката на стойността на информацията, свързана с оперативната съвместимост, щяла да позволи да се направи оценка, в светлината на решението от 2004 г., на предложените от Microsoft ставки.
126. Microsoft твърди, подпомагано от ACT, че Комисията е приложила критериите за новост и за липса на очевидност твърде ограничително и следователно в противоречие дори с патентното право. Така, за разлика от правилата за преценка, въведени от Комисията в други области, само наистина „пионерните“ изобретения, които са съвсем различни от състоянието на техниката, можели да бъдат квалифицирани като нови в настоящия контекст. Наличието на референции, които са част от състоянието на техниката и са свързани с концепции, които като цяло са подобни на въведените от Microsoft, все пак не означавало, че всички обхванати от обжалваното решение технологии са очевидни — технологии, които, както потвърждават CompTIA и ACT, конкурентите на Microsoft освен това не били в състояние да разработят. Според CompTIA пазарът, а не Комисията трябвало да определи най-добрата технология. В писмената си защита Комисията стигнала до това да отрече целесъобразността на критерия за новост, прилаган в областта на правото на интелектуална собственост, така че за Microsoft не било ясно в крайна сметка какъв критерий е приложен в обжалваното решение.
127. В допълнение фрагментираността на възприетия в обжалваното решение подход изключвала от понятието за нововъведение всяко неочевидно съчетание на познати елементи. От правораздавателната практика на колегиите по жалбите на Европейското патентно ведомство (ЕПВ) обаче следвало, че релевантният въпрос е не дали специалист в областта би могъл да приведе в действие подобно съчетание, а дали реално би го направил, очаквайки напредък. Като отбелязва, че Комисията е приела за иновативни някои от технологиите, до които се отнася обжалваното решение, ACT подчертава, че технологията трябва да бъде квалифицирана като иновативна в нейната цялост, когато се състои от съчетание от нови и неочевидни елементи и от непатентоспособни елементи. Нямало никакви данни, че Комисията действително е разгледала технологичните съчетания на Microsoft като такива.
128. В административното производство Microsoft представило няколко доклада, които доказвали истинността на твърденията му за новост и неочевидност на непатентованите изобретения, съдържащи се в техническата документация, но Комисията ги отхвърлила. Ето защо нямало причина представената пред Общия съд преписка да се утежнява допълнително, тъй като релевантният въпрос бил дали подходът на Комисията е съобразен с решението от 2004 г.
129. Обжалваното решение било опорочено и от липса на мотиви, тъй като в него не бил даден отговор на анализа в доклад, изготвен от преподавател и „barrister“, бивш член на колегия по жалбите на ЕПВ, който подробно посочил допуснатите от Комисията грешки в областта на патентното право, като потвърдил истинността на твърденията на Microsoft. Освен това от този доклад личало, че Комисията и независимото лице, натоварено с надзорни функции, са проверили дали технологиите са патентоспособни, отчитайки състоянието на техниката към 2007 г., а не към момента, когато Microsoft е поискало да му бъде издаден патент, като така отчели технологии, появили се след първото внедряване от Microsoft на ключовите технологии. Така никое предприятие не можело да докаже, че технологията му е нова и неочевидна, въпреки че налице била произволна дискриминация между различните технологии, според това дали Microsoft е решило да поиска да му бъде издаден патент, или не. Освен това в обжалваното решение имало само мъгляви референции, без да е направено конкретно сравнение между претенциите във връзка с тези технологии и претенциите във връзка с технологиите, спадащи към състоянието на техниката.
130. Отделно от конкретните примери, откроените от Microsoft принципни грешки опорочили целия анализ на Комисията, поради което в рамките на пълния контрол, който Общият съд имал за задача да упражни, той трябвало да констатира, че обжалваното решение е незаконосъобразно. Във всеки случай наличието на нововъведение от по-обща гледна точка се дължало на факта, че в обжалваното решение Комисията променила своята преценка и приела, че Microsoft има право да поиска заплащане за предоставените лицензии в рамките на споразумения, различни от споразумението „No Patent“. Във всички споразумения WSPP обаче техническата документация била една и съща.
131. ACT добавя, че подходът на Комисията насърчава предоставянето на технологии, имащи определена стойност, на прекалено ниски цени, пречи на инвестициите в проучванията, като хоризонтално обезценява правата на интелектуална собственост и непропорционално благоприятства модела „open source“ в ущърб на малките и средните предприятия, които се стремят да разработват нововъведения.
132. Комисията подчертава, подпомагана от SIIA и от Oracle, че настоящото правно основание е ирелевантно, тъй като разпоредителната част на обжалваното решение се основава не само на преценката дали въпросните технологии са иновативни, но и на резултата от пазарната оценка на сравними технологии. Microsoft не оспорило извода в точка 54 по-горе, тъй като простото оспорване на този извод на фазата на писмената реплика не отговаряло на изискванията на член 44, параграф 1, буква в) или на член 48, параграф 2 от Процедурния правилник на Общия съд. Освен това, както следвало от съображения 165, 220, 221 и 280 от обжалваното решение, анализът за наличието на иновативност бил независим от анализа, свързан с пазарната оценка. За пълнота, според Комисията и подпомагащите я встъпили страни настоящото оплакване е неоснователно.
Съображения на Общия съд
133. Като начало следва да се отхвърли тезата на Комисията, че настоящото правно основание е ирелевантно.
134. Макар да е вярно, че трите критерия, които са част от принципите за оценка WSPP, трябва да са кумулативно изпълнени, вторият и третият са концептуално свързани, в смисъл че ако въпросните технологии са счетени за иновативни, то изискването пазарната оценка да се отнася до „сравними“ технологии, не е изпълнено със самото обстоятелство, че последните са свързани с оперативната съвместимост.
135. В това отношение следва да се отбележи, че ако технологиите, които включват свързаната с оперативната съвместимост информация, са счетени за иновативни, но пазарната оценка на свързани с оперативната съвместимост неиновативни технологии показва, че последните са безплатно достъпни, за да се запази ползата от сравнението, трябва да се изключи и възможността посоченото обстоятелство да се дължи на неиновативния характер на въпросните технологии.
136. Следователно, ако се окаже, че констатациите на Комисията относно това дали обхванатите от споразумението „No Patent“ технологии са иновативни, са неправилни, това обстоятелство би могло да засегне основите на пазарната оценка, изложена в съображения 222—237 от обжалваното решение, тъй като от тези съображения не следва, че въпросният анализ е имал за предмет иновативни технологии.
137. Този извод не се опровергава от съображение 237 от обжалваното решение, според което в представения си на 27 февруари 2007 г. доклад (вж. точка 51 по-горе) независимото лице, натоварено с надзорни функции, открива технологии, сравними с иновативните технологии на Microsoft. За разлика от докладите от 3 март и 8 юли 2007 г., въз основа на които е изготвена приложената към обжалваното решение таблица, всъщност относимите констатации в този доклад не са част от мотивите към обжалваното решение. При това положение няма да е възможно да се провери дали технологиите, взети предвид от натовареното с надзорни функции независимо лице, са сравними и с технологиите, счетени от Комисията за неиновативни, ако се окаже, че преценката ѝ е неправилна. Същото важи за упоменаването в съображения 223 и 231 от обжалваното решение, че сравнимите технологии „в някои случаи“ включват патентовани технологии. Такива примери за технологии, свързани с протоколи, са дадени в съображения 224 и 232 от обжалваното решение. От това кратко представяне обаче не следва, че споменатите технологии са сравними от функционална гледна точка с всички технологии, свързани със съответните протоколи.
138. Що се отнася до основателността на настоящото правно основание, важно е в самото начало да се подчертае, че разграничението между стратегическата стойност и собствената стойност на технологиите, предмет на обжалваното решение, е основна предпоставка за преценката дали поисканото от Microsoft заплащане, за да предостави достъп до посочената информация, свързана с оперативната съвместимост, и да разреши използването ѝ, е разумно.
139. В това отношение следва да се напомни, че за да може отказът на предприятие, носител на авторско право, да предостави достъп до продукт или услуга, необходими за упражняването на определена дейност, да се квалифицира като злоупотреба, е необходимо да бъдат изпълнени кумулативно три условия, а именно: този отказ да възпрепятства появата на нов продукт, за който съществува потенциално търсене от страна на потребителите, той да е необоснован и да може да изключи конкуренцията на вторичен пазар (Решение на Съда от 29 април 2004 г. по дело IMS Health, C-418/01, Recueil, стр. I-5039, точка 38).
140. В настоящия случай бе констатирано, че доколкото посочените в точка 139 по-горе три кумулативни условия са изпълнени, отказът на Microsoft да предостави достъп до информацията, свързана с оперативната съвместимост, и да разреши използването ѝ, представлява злоупотреба (вж. в този смисъл Решение по дело Microsoft/Комисия, точка 18 по-горе, точки 711 и 712).
141. В този контекст с всяка корективна мярка, която има за цел да принуди Microsoft да оповести информацията, свързана с оперативната съвместимост, и да разреши използването ѝ от други оператори, за да могат те да развиват и разпространяват операционни системи за сървъри на работни групи, е трябвало да се изключи възможността Microsoft да получава насрещни престации, сравними с предимствата, които то е получило от злоупотребата с господстващото си положение на пазара на клиентските операционни системи за персонален компютър.
142. В допълнение, ако на Microsoft се позволи да иска ставки на заплащане, които отразяват стойността, произтичаща от самата възможност за взаимодействие с операционните системи на Microsoft, т.е. стратегическата стойност, произтичаща от мощта на Microsoft на пазара на клиентските операционни системи за персонален компютър или на пазара на операционни системи за сървъри за работни групи, това означава да му се даде право да преобразува предимствата от злоупотребата в заплащане за предоставянето на лицензии. Признаването на такова право обаче по дефиниция би било в разрез с целта, прогласена в съображение 1003 от решението от 2004 г., да се осигури реална конкуренция с операционната система за сървъри на работни групи на Microsoft, тъй като Microsoft би било в състояние да иска от всеки потенциален конкурент прекомерно високи ставки на заплащане. Ето защо, както е посочено в съображения 106 и 107 от обжалваното решение, такива ставки няма как да се считат за разумни по смисъла на съображение 1008, подточка ii) и на член 5, буква а) от решението от 2004 г.
143. Освен това, както е отбелязано в съображение 118 от обжалваното решение, прилагането на принципите за оценка WSPP (вж. точка 31 по-горе), и особено критерият дали разглежданите технологии са иновативни, може да даде насока дали поисканите от Microsoft ставки на заплащане отразяват по-скоро собствената стойност на съответната технология, а не стратегическата ѝ стойност. Всъщност собствената стойност на продукти като разглежданите се състои в тяхната иновативност. От друга страна, обстоятелството, че тези технологии са търговски тайни по силата на прилаганата от Microsoft политика, не е индиция за наличието на стойност, различна от стратегическата.
144. В допълнение, макар да трябва да се изключи цялата стратегическа стойност на въпросните технологии, изложена в точка 142 по-горе и в съображения 105 и 107 от обжалваното решение (вж. точки 29 и 30 по-горе), необходимо е да се направи и пазарната оценка на сравними технологии, изложена в точки 134 и 135 по-горе, тъй като трябва да бъде изключена и възможността такива технологии да се предлагат, в съответствие с търговската практика, и при значително по-ниски от поисканите от Microsoft ставки на заплащане, дори нулеви ставки. Както твърди ACT, именно с такъв метод се стига до преценка на стойността, която би имала информацията, свързана с оперативната съвместимост, ако нямаше оператор с господстващо положение. От друга страна, ако не е налице нововъведение, характерът на тайна сам по себе си няма за лицензополучателя стойност, различна от стратегическата, докато фиксираните разходи за разработване — според изразеното в доклад от 24 август 2006 г. мнение дори на PricewaterhouseCoopers, определения от Microsoft експерт — не са правилна основа за преценката на стойността на интелектуалната собственост.
145. Следователно с прилагането на принципите за оценка WSPP се отговаря, обективно и независимо дали между Microsoft и евентуалните му съдоговорители има споразумение, на необходимостта от преценка дали поисканите от Microsoft ставки на заплащане са разумни по смисъла на съображение 1008, подточка ii) и на член 5, буква а) от решението от 2004 г.
146. Доводът на Microsoft, че принципите за оценка WSPP могат да бъдат прилагани само от страните по евентуалния лицензионен договор, от независимото лице, натоварено с надзорни функции, и от High Court of Justice, но не и от Комисията, не може да бъде приет. Всъщност няма пречка Комисията да приложи въпросните принципи, ако те са подходящи за привеждането в действие на член 5, буква а) от решението от 2004 г.
147. Този извод обаче не означава, че посочените принципи са приложени правилно — нещо, което Microsoft също оспорва. В това отношение следва да се подчертае, че Microsoft не критикува преценката на Комисията относно иновативността на една или няколко от счетените за неиновативни 166 технологии, а оспорва определянето на критериите, използвани за проверка дали като цяло е налице нововъведение.
148. В това отношение най-напред следва да се отбележи, че видно от съображение 138 от обжалваното решение, за да прецени дали разглежданите технологии са иновативни, Комисията е използвала понятията за новост и за неочевидност „като утвърдени понятия в областта на интелектуалната собственост“. От последно цитираното следва, че Комисията е придала на понятията за новост и за неочевидност значението, което те имат в областта на интелектуалната собственост.
149. Във връзка с това следва да се отбележи, че според съображение 138 от обжалваното решение Комисията е определила като нова технологията, която не е част от състоянието на техниката, а като неочевидна —технологията, която не е очевидна за специалист в съответната област. Тези определения съответстват на определенията за новост и за изобретателска стъпка, намиращи се съответно в член 54 и член 56 от изменената Конвенция за издаване на европейски патенти от 5 октомври 1973 г. Доколкото е прието, че подходът на Комисията, състоящ се в преценка дали технологиите на Microsoft са иновативни, е законосъобразен (вж. точки 133—146 по-горе), не може да се оспорва, че Комисията има право да преценява иновативността на тези технологии с оглед на съставните ѝ части, а именно новост и неочевидност, като последната попада в обхвата на понятието „изобретателска стъпка“. В това отношение следва да се добави, че в писмо от 4 май 2006 г. Microsoft твърди, че иновативността трябва да се преценява съобразно критериите за новост и за изобретателска стъпка, въпреки че според него преценката за иновативност не може да измести правото на търговска тайна. Освен това в писмо от 31 юли 2006 г. (вж. точка 47 по-горе) Microsoft признава, че критерият за иновативност, като „филтър за стратегическата стойност“, има смисъла, придаден му в патентното право, и представя своите доклади за нововъведенията, отчитайки това определение.
150. Обратно на твърдяното от Microsoft, преценката в рамките на настоящото дело дали от гледна точка на новостта и на изобретателската стъпка технологиите, предмет на обжалваното решение, са иновативни, не води до заличаване като цяло на стойността на правата на интелектуална собственост, на търговските тайни или на друга поверителна информация, нито, на още по-силно основание, до това иновативността да бъде наложена като условие даден продукт или информация да e обхванат(а) от такова право или като цяло да представлява търговска тайна. Както личи от предходните съображения, всъщност целта на тази преценка е да направи възможно прилагането на член 5, буква а) от решението от 2004 г., който — тълкуван в светлината на съображение 1003 и съображение 1008, подточка ii) от същото решение — не допуска, с оглед на конкретната установена злоупотреба, поисканото от Microsoft заплащане да отразява стратегическата стойност на разглежданите технологии. Тази цел е изрично прогласена в принципите за оценка WSPP, изготвени след преговори между Комисията и Microsoft (вж. точки 25, 31 и 87 по-горе).
151. В допълнение, при положение че Microsoft не е предложило по-подходящо съдържание на понятията за новост и за неочевидност, с което също да може да се изключи цялата стратегическа стойност на тези технологии, налага се изводът, че неговите доводи не разкриват наличието на грешка, която засяга законосъобразността на обжалваното решение, доколкото Комисията е посочила, че е използвала понятията за новост и за неочевидност.
152. Уместно е да се добави, че макар при прилагането на Конвенцията за издаване на европейски патенти разширената колегия на ЕПВ да е приела, че преценката за неочевидност трябва да се извършва само по отношение на претенции, свързани с изпълнявани от компютър програми, които имат технически характер (вж. в този смисъл Становище G 3/08, ОВ ЕПВ 2011 г., 1, точка 10.13 от мотивите), Microsoft не твърди, че неочевидността на разглежданите технологии няма как да се прецени в контекст, различен от издаването на патент, без предварително да се разгледа техническият им характер. В допълнение, от правна гледна точка проверката на техническия характер на претенциите, свързани с изпълнявани от компютър програми, е действие, свойствено за производството по издаване на патент, тъй като компютърните програми „като такива“ не са патентоспособни (вж. например член 52, параграфи 2 и 3 от Конвенцията за издаване на европейски патенти).
153. Не могат да бъдат уважени и доводите на Microsoft, че Комисията е приложила критериите за новост и за изобретателска стъпка твърде ограничително и следователно в противоречие дори с патентното право, в смисъл че само „наистина „пионерните“ технологии, които са съвсем различни от състоянието на техниката“, можели да бъдат квалифицирани като иновативни и че наличието на референции към състоянието на техниката, свързани с концепции, които като цяло са подобни на въведените от Microsoft, означавало, че о бхванатите от обжалваното решение технологии са очевидни (вж. точка 126 по-горе). Всъщност наред с общите си твърдения Microsoft не е изложило довод, който би поставил под въпрос конкретно направените преценки по проблема дали разглежданите технологии са иновативни, и който би позволил на Общия съд да провери обосноваността на това твърдение.
154. Освен това, като се има предвид, че всички технологии, представени от Microsoft за иновативни, са разгледани една по една и че Комисията е преценила за всяка от тях дали е иновативна, Microsoft няма основание да счита, че е отхвърлена иновативността на технологиите като цяло поради твърдяно за неправилно прилагане на критериите за новост и за изобретателска стъпка.
155. Същото важи за преценката на твърдените за иновативни съчетания от технологии, всяко от които, взето поотделно, не разкривало наличието на изобретателска стъпка. В това отношение според съображения 146—156 от обжалваното решение съчетанията от технологии, посочени от Microsoft, действително са проверени като такива и не са счетени за иновативни. Това обстоятелство се потвърждава от страници 1, 5, 8, 13, 21, 22, 29, 31, 34, 39, 61, 64 и 68 от приложената към обжалваното решение таблица, от които личи, че Комисията е разгледала иновативността на 19 съчетания от технологии едно по едно. Според обяснението на тези страници от посочената таблица във връзка със стр. 4, 8, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 28, 29, 39, 40, 41, 43, 58, 66, 70, 111, 120 и 129 от доклада от 8 юли 2007 г. на независимото лице, натоварено с надзорни функции, и със стр. 7, 73 и 78 от доклада на това лице от 3 март 2007 г. (вж. точка 52 по-горе), в административното производство Microsoft не е изложило подробности, доказателства или други доводи, въз основа на които да може да се направи извод, че 18 от въпросните 19 съчетания от технологии са иновативни. Освен това пак в посочените доклади се отбелязва, че технологиите, които формират разглежданите съчетания, са част от състоянието на техниката. При тези обстоятелства Microsoft е трябвало да посочи особените причини, които правят иновативно съчетанието от неиновативни технологии, тъй като от независимото лице, натоварено с надзорни функции, или от Комисията не може да се изисква да предполагат мотивите, с които Microsoft иска да обоснове твърдението си за иновативност.
156. В допълнение, както се вижда от стр. 7 на приложената към обжалваното решение таблица, Комисията е потвърдила изложената на стр. 32 от доклада от 8 юли 2007 г. преценка на независимото лице, натоварено с надзорни функции, с която то признава за иновативна технологията „Referral Management“, състояща се в нова комбинация на различни метрики в рамките на сложен алгоритъм.
157. В жалбата си Microsoft не развива нито един довод, за да докаже, че при преценката от Комисията на иновативния характер на едно или няколко от тези съчетания от технологии, основана на докладите на натовареното с надзорни функции независимо лице, са допуснати специфични грешки. Ето защо, както бе изтъкнато в точка 153 по-горе, общите твърдения, че възприетият от Комисията подход е фрагментарен, могат единствено да бъдат отхвърлени, тъй като не са посочени конкретни данни, доказващи тяхната състоятелност.
158. Що се отнася до твърденията на Microsoft, съдържащи се в отговора му на писмен въпрос на Общия съд, че в административното производство то посочило, че иновативността на технологиите, свързани с протоколите „File Replication Service“ и „Directory Replication Service“, трябва да се преценява на „равнището“ на тези протоколи, следва да се отбележи, както личи от стр. 13, 21 и 22 от приложената към обжалваното решение таблица, че Комисията е проверила иновативността на седем съчетания от технологии в рамките на тези протоколи. От твърденията на Microsoft обаче не става ясно нито защо тази проверка не отговаря на изложените от него претенции, свързани с иновации, нито какви са особените причини, поради които трябва да се направи различна проверка.
159. Следователно, обратно на твърдяното от Microsoft (вж. точка 130 по-горе), Комисията изобщо не е направила „принципна грешка“, която да опорочава целия ѝ анализ, независимо от конкретните примери на преценка, опорочена от такава грешка.
160. Не може да бъде приет доводът на Microsoft, че невъзразяването от Комисията срещу начисляването на ставки на заплащане за предоставените лицензии в рамките на споразумения, различни от споразумението „No Patent“, предполага наличието на нововъведение от по-обща гледна точка, тъй като във всички споразумения WSPP техническата документация била една и съща. От съображения 132 и 162—164 от обжалваното решение следва, че Комисията е приела възможността Microsoft да получава заплащане, което не е символично за споразуменията, различни от споразумението „No Patent“, доколкото въпросните споразумения водят до издаването на лицензии за патенти, обхващащи технологията, която е част от техническата документация, и то без да се засяга валидността на въпросните патенти. Както обаче бе отбелязано в точка 121 по-горе, в рамките на споразумението „No Patent“ понятието „Microsoft licensed intellectual property“ включва „ноу-хау“, промишлени тайни, търговски тайни, поверителна информация и авторски права, като изрично са изключени правата, обхванати от патент или от висяща заявка за патент.
161. От предходните констатации следва, че Microsoft не е успяло да постави под въпрос изводите на Комисията за липсата на иновативност на технологиите и на съчетанията от технологии. Впрочем общото позоваване на материали, представени по време на административното производство, които разкривали грешки на Комисията в това отношение (вж. точка 128 по-горе), очевидно не е достатъчно за тази цел.
162. Що се отнася до оплакването на Microsoft, изведено от твърдяната липса на мотиви във връзка с преценката дали въпросните технологии са иновативни (вж. точка 129 по-горе), от цитираната в точка 99 по-горе съдебна практика следва, че Комисията е длъжна да посочи ясно и разбираемо причините, поради които счита, че съответната технология е или не е иновативна. Това изискване не означава, че Комисията трябва освен основанията за нейната преценка да посочи и причините, поради които изложени в административното производство доказателства или доводи не опровергават нейния извод. Въпросът дали с оглед на тези доказателства или доводи изводите на Комисията следва да бъдат обезсилени е предмет на проверката дали обжалваното решение е основателно, като Microsoft има свободата да ги изтъкне пред Общия съд и да поиска отмяната на обжалваното решение на това основание.
163. Що се отнася до довода на Microsoft, че Комисията и независимото лице, натоварено с надзорни функции, са проверили дали технологиите са иновативни, отчитайки състоянието на техниката към 2007 г., а не към момента, когато Microsoft е поискало да му бъде издаден патент (вж. точка 129 по-горе), налага се изводът, че този довод не е подкрепен с факти. Всъщност според бележка под линия 149 от обжалваното решение и Комисията, и независимото лице, натоварено с надзорни функции, са взели предвид твърдяната от Microsoft дата. Microsoft обаче нито е представило доказателство, което би могло да опровергае тази преценка, нито е цитирало конкретни случаи, в които е посочено състояние на техниката към момент, по-късен от твърдяната от Microsoft във всеки един случай дата.
164. Следователно третото правно основание трябва да бъде отхвърлено.
По четвъртото правно основание, изведено от незаконосъобразното използване на докладите на независимото лице, натоварено с надзорни функции
Доводи на страните
165. Според Microsoft отмяната на член 7 от решението от 2004 г. с Решение по дело Microsoft/Комисия, точка 18 по-горе, води до незаконосъобразност на всички действия на независимото лице, натоварено с надзорни функции, като искането и получаването на документи и други материали, изхождащи пряко от Microsoft, както и изготвянето на доклади въз основа на тези документи и материали. В настоящия случай обаче Комисията основала обжалваното решение изцяло на докладите, изготвени от натовареното с надзорни функции независимо лице, което получило доказателства по силата на незаконосъобразно делегиране на правомощия. Следователно Комисията не взела всички необходими мерки, за да се съобрази с Решение по дело Microsoft/Комисия, точка 18 по-горе.
166. Без оглед на това дали независимото лице, натоварено с надзорни функции, е упражнило незаконосъобразно предоставените му правомощия, решението от 28 юли 2005 г. (вж. точка 14 по-горе) несъмнено било постановено въз основа на делегирането, което Общият съд санкционирал, така че Комисията не можела да основе обжалваното решение на тези доклади.
167. При тези обстоятелства въпросите дали Microsoft е имало задължение да изпълни исканията на независимото лице, натоварено с надзорни функции, и дали Комисията е получила законосъобразно достъп до въпросната информация от това лице или от Microsoft, били ирелевантни, тъй като независимото лице, натоварено с надзорни функции, действало в рамките на делегираните му от Комисията правомощия.
168. На последно място, като се има предвид — и както освен това било видно от приложението към обжалваното решение, — че TAEUS не е изпълнявало същите задачи като независимото лице, натоварено с надзорни функции, неговото участие нямало значение в този контекст.
169. Комисията и подпомагащите я встъпили страни оспорват основателността на това правно основание.
Съображения на Общия съд
170. Трябва да се напомни, че член 7 от решението от 2004 г. е отменен в частта, в която Microsoft се задължава да представи предложение за въвеждане на механизъм за определянето на лице, натоварено с надзорни функции, което независимо от Комисията да има право на достъп до поддръжката, информацията, помещенията и служителите на Microsoft, както и до изходния код на съответните продукти на Microsoft (вж. точка 18 по-горе).
171. В допълнение, от точки 1268 и 1271 от Решение по дело Microsoft/Комисия, точка 18 по-горе, следва, че с описаните в точка 170 по-горе права, предоставени на независимото лице, натоварено с надзорни функции, се излиза далеч извън границите на положение, в което Комисията определя свой експерт, тъй като член 7 от решението от 2004 г. предоставя на натовареното с надзорни функции независимо лице правомощия, които само Комисията би могла да упражнява.
172. Обратно на твърдяното от Microsoft, обстоятелството, че съображение 33 и член 3.2 от решението от 28 юли 2005 г. (вж. точка 14 по-горе) се основават на въпросните правомощия на независимото лице, натоварено с надзорни функции, е ирелевантно, тъй като това обстоятелство би засегнало най-много законосъобразността на същото решение, чийто адресат е Microsoft и срещу което Microsoft не е подало жалба.
173. Що се отнася до въпроса дали независимото лице, натоварено с надзорни функции, е отправило искания до Microsoft съгласно член 3.2 от решението от 28 юли 2005 г., според Комисията това лице нито е упражнило посоченото правомощие, нито с оглед изготвянето на докладите си е използвало изходния код, получен от Microsoft. Комисията добавя, че всички контакти между Microsoft и независимото лице, натоварено с надзорни функции, са били осъществени на доброволни начала в съответствие с член 4.1 от решението от 28 юли 2005 г.
174. В това отношение следва да се отбележи, че съгласно член 3.2 от решението от 28 юли 2005 г. независимото лице, натоварено с надзорни функции, може по-специално да поиска информация от Microsoft. В допълнение съгласно член 4.1 от същото решение Microsoft е свободно да отговори на исканията, отправени от натовареното с надзорни функции независимо лице, като Комисията си запазва правото да упражни своите правомощия по силата на Регламент № 1/2003, ако не бъде даден доброволен отговор.
175. В този смисъл член 3.2 от решението от 28 юли 2005 г. във връзка с член 4.1 от него не е засегнат с частичната отмяна на член 7 от решението от 2004 г., постановена в точка 1, първо тире от диспозитива на Решение по дело Microsoft/Комисия, точка 18 по-горе, тъй като тези разпоредби дават на независимото лице, натоварено с надзорни функции, единствено възможността да контактува пряко с Microsoft, за да изпълни задачата си, но не му предоставят правомощието да приеме принудителна мярка, защото последният вид действие е изрично запазено за Комисията.
176. Освен това не се спори, че в настоящия случай получената от Microsoft информация е използвана от независимото лице, натоварено с надзорни функции, за изготвянето на доклади, въз основа на които Комисията е направила констатациите, фигуриращи в обжалваното решение.
177. В допълнение, важно е да се добави, че Комисията е използвала единственото средство, което дава възможност положението да бъде поправено в съответствие с Решение по дело Microsoft/Комисия, точка 18 по-горе, в рамките на член 233 EО, а именно — да поиска от Microsoft на основание член 18, параграф 2 от Регламент № 1/2003 да предаде на Комисията всички документи и други материали, до които независимото лице, натоварено с надзорни функции, е имало пряк достъп.
178. Следователно четвъртото правно основание трябва да бъде отхвърлено.
По петото правно основание, изведено от нарушение на правото на защита
Доводи на страните
179. Microsoft твърди, че изпращането на изложението на възраженията на 1 март 2007 г., т.е. седем месеца преди края на периода, който Комисията отчела, за да установи несъобразяването с член 5 от решението от 2004 г. (22 октомври 2007 г.), е попречило на Microsoft да изложи своята гледна точка по всички уличаващи го материали. Както и зложението на възраженията, така и писмото с фактите всъщност съдържали само предварителни преценки по смисъла на член 5, буква г) от решението от 2004 г. и не дали възможност на Microsoft да изложи своята гледна точка по всички факти, въз основа на които е наложена периодичната имуществена санкция, която имала различна от глобата цел. Така Microsoft не могло да изрази позиция по стесняването на предмета на обжалваното решение, който се съсредоточил върху съобразяването само с член 5, буква а) от решението от 2004 г. единствено от гледна точка на споразумението „No Patent“ и който показвал, че в сравнение с позицията, изразена в изложението на възраженията, Комисията е приела още три технологии за иновативни. Тези обстоятелства били от ключово значение с оглед на член 24, параграф 2 от Регламент № 1/2003. Освен това на Microsoft не била дадена възможност нито да посочи, че съобразяването на поведението му със задълженията, наложени с решението от 2005 г., е трябвало да доведе до съществено намаляване на размера на периодичната имуществена санкция, нито да изрази мнение относно продължителността на възприетия от Комисията период. На последно място, Microsoft не получило възможността да посочи някои фактически грешки, допуснати от Комисията, като изчисляването на периодичната имуществена санкция до 22 октомври 2007 г., при положение че Microsoft представило предложението, прието за разумно, на 9 октомври 2007 г.
180. Така Комисията компрометирала и ролята на консултативния комитет по ограничителни практики и господстващо положение, до който съгласно член 14 от Регламент № 1/2003 тя трябвало да се допита.
181. Комисията оспорва основателността на това правно основание.
Съображения на Общия съд
182. Според съдебната практика изложението на възраженията трябва да е написано достатъчно ясно, макар и обобщено, за да позволи на заинтересованите лица действително да се запознаят с поведението, в което ги упреква Комисията. Всъщност само при това условие изложението на възраженията може да изпълни функцията, която му е предоставена от общностните регламенти, и се състои в това да даде всички необходими сведения на предприятията, за да могат те да упражнят ефективно своята защита, преди Комисията да приеме окончателно решение (вж. Решение на Общия съд от 15 март 2006 г. по дело BASF/Комисия, T-15/02, Recueil, стр. II-497, точка 46 и цитираната съдебна практика).
183. Това изискване е спазено, ако в решението не се твърди, че заинтересованите лица са извършили нарушения, различни от посочените в изложението на възраженията, и ако са взети предвид само фактите, по които заинтересованите лица са имали възможност да дадат обяснения (вж. Решене по дело BASF/Комисия, точка 182 по-горе, точка 47 и цитираната съдебна практика).
184. В допълнение изложението на възраженията е подготвителен процесуален акт спрямо решението, което слага край на административното производство. Ето защо, докато не е прието окончателно решение, Комисията може, с оглед по-специално на писмени или устни становища на страните, или да оттегли някои или дори всички от първоначално повдигнатите срещу тях твърдения за нарушение и така да измени позицията си в тяхна полза, или обратно — да реши да включи нови твърдения за нарушение, при условие че даде на съответните предприятия възможност да изложат гледната си точка по въпроса (Решение на Общия съд от 30 септември 2003 г. по дело Atlantic Container Line и др./Комисия, T-191/98, T-212/98—T-214/98, Recueil, стр. II-3275, точки 114 и 115).
185. Що се отнася до упражняването на правото на защита в случай на налагане на глоба, от постоянната съдебна практика е видно, че когато в своето изложение на възраженията Комисията посочва изрично, че ще прецени дали следва да се налагат глоби на съответните предприятия, и излага основните фактически и правни обстоятелства, които могат да доведат до налагането на глоба, като например тежестта и продължителността на предполагаемото нарушение и факта дали то е извършено „умишлено или по непредпазливост“, тя изпълнява задължението си да зачете правото на изслушване на предприятията. Така тя им предоставя данните, необходими за защита не само срещу установяването на нарушението, но и срещу налагането на глоба (вж. Решение по дело BASF/Комисия, точка 182 по-горе, точка 48 и цитираната съдебна практика).
186. На последно място, когато в изложението на възраженията или в друг последващ документ, с който на обвинените предприятия трябва да се даде възможността действително да се запознаят с поведението, в което са упрекнати, Комисията посочва, че нарушението все още не е преустановено, при изчисляването на размера на глобата тя може да отчете изтеклото време между изложението на възраженията и момента на приемане на решението, с което се слага край на административното производство, при условие че вземе предвид само факти, по които заинтересованите лица са имали възможност да дадат обяснения (вж. в този смисъл Решение на Общия съд от 15 март 2000 г. по дело Cimenteries CBR и др./Комисия, T-25/95, T-26/95, T-30/95—T-32/95, T-34/95—T-39/95, T-42/95—T-46/95, T-48/95, T-50/95—T-65/95, T-68/95—T-71/95, T-87/95, T-88/95, T-103/95 и T-104/95, Recueil, стр. II-491, точки 575 и 576).
187. По изложените в точка 94 по-горе причини предходните съображения са изцяло приложими в контекста на периодични имуществени санкции, наложени съгласно член 24 от Регламент № 1/2003. Освен това, обратно на твърдяното от Microsoft, изложението на възраженията и писмото с факти са съобщения по смисъла на член 27, параграф 1 от Регламент № 1/2003, а не предварителни преценки по смисъла на член 5, буква г) от решението от 2004 г. (вж. точка 9 по-горе).
188. В настоящия случай от точки 267 и 276 от изложението на възраженията е видно, че според Комисията към 1 март 2007 г. поведението на Microsoft не е съобразено със задълженията, наложени с член 5, буква а) от решението от 2004 г., и че тя възнамерява да определи окончателния размер на периодичната имуществена санкция за периода от 16 декември 2005 г. до датата на приемане на окончателното решение.
189. В допълнение, от третия абзац на писмото с факти и от точка 54 от приложение I към него следва, че според Комисията изложените от нея твърдения за нарушение са валидни и по отношение на схемата на заплащане, представена на 21 май 2007 г. (вж. точки 24 и 33 по-горе).
190. Ето защо се налага изводът, че щом като поведението, в което е обвинено Microsoft с обжалваното решение, не се различава от поведението, описано в изложението на възраженията и в писмото с факти, правото на защита на Microsoft не е било нарушено в това отношение.
191. Що се отнася до обстоятелството, че Комисията е свела обхвата на разследването си до споразумението „No Patent“ и след изложението на възраженията е приела седем технологии за иновативни, достатъчно е да се отбележи, че изпращането на заинтересованите лица на допълнително изложение на възраженията е необходимо само когато в резултат на направените проверки Комисията иска да предяви нови обвинения на предприятията или да измени съществено доказателствата за установените нарушения, но не и когато Комисията изпълнява задължението си да оттегли твърдения за нарушение, които с оглед на отговорите на изложението на възраженията са се оказали неоснователни (вж. в този смисъл Решение на Съда от 7 януари 2004 г. по дело Aalborg Portland и др./Комисия, C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P и C-219/00 P, Recueil, стр. I-123, точки 67 и 192).
192. Що се отнася до фактическата грешка, която Microsoft не получило възможност да посочи на Комисията (вж. точка 179 по-горе, в края), налага се изводът, че такава грешка изобщо не е допускана. Всъщност предвид на задължението на Microsoft да предложи разумни ставки на заплащане на потенциалните си съдоговорители (вж. точка 114 по-горе), нарушението се прекратява единствено ако реално бъдат предложени такива ставки, а само по себе си уведомяването на Комисията за ставките на заплащане, за да се прецени дали са разумни, не изпълнява задълженията по член 5, буква а) от решението от 2004 г.
193. На последно място, от писмо от 15 ноември 2007 г. личи, че комитетът по ограничителни практики и господстващо положение е получил изложението на възраженията, писмото с факти и отговорите на Microsoft на тези документи, така че е могъл да се запознае с деянията, в които е упрекнато Microsoft.
194. Следователно петото правно основание трябва да бъде отхвърлено.
По шестото правно основание, изведено от липса на правно основание за налагането на периодична имуществена санкция и от това, че същата е прекомерна и непропорционална
Доводи на страните
195. Microsoft твърди, първо, че Комисията не може да му наложи глоба, без предварително и конкретно да е определила поведението, което то трябвало да възприеме, за да се съобрази с решението от 2004 г. Освен това от Microsoft не можело да се изисква да се съобрази с член 5, буква а) от посоченото решение, преди да приключи производството, описано в буква г) от същата разпоредба.
196. Второ, с обжалваното решение Комисията упрекнала Microsoft в несъобразяване единствено що се отнася до ставките на заплащане, свързани със споразумението „No Patent“ и предложени като изходна точка за преговори. Било абсурдно да се дава предимство на споразумение WSPP, при положение че за всички споразумения било прието, че обхващат необходима за конкурентите на Microsoft информация.
197. Трето, от решението от 2006 г. било видно, че 75 % от максималната периодична имуществена санкция Комисията наложила, поради това че Microsoft не изпълнило задължението да представи точна и пълна информация, свързана с оперативната съвместимост, а 25 % от нея — поради това че то не изпълнило задължението да предложи разумни и недискриминационни ставки на заплащане. В случая обаче, като наложила около 60 % от максималната периодична имуществена санкция за нарушение на първата част на второто от горепосочените задължения, Комисията необяснимо се отклонила от първоначално възприетото от нея съотношение и така нарушила принципа на защита на оправданите правни очаквания. В допълнение, Комисията не изяснила нито метода за изчисляване на дневната имуществена санкция, нито принципите, по които е изчислила намаленията, поради което обжалваното решение било опорочено от липса на мотиви в това отношение. От посоченото също така следвало, че в действителност Комисията не съгласувала съотношението на различните форми на несъобразяване според тяхната значимост.
198. Четвърто, Microsoft подчертава, че през 306 от 488-те дни, обхванати от периодичната имуществена санкция, Комисията преценявала предложенията на Microsoft, което поставяло под съмнение позицията ѝ за очевидността на мерките, които трябва да приеме Microsoft, и доказвало, че наложената периодична имуществена санкция е несправедлива.
199. Пето, Microsoft отново твърди, подпомагано от ACT, че предвид отказа на Комисията да го подпомогне по същество, като посочи подходящия размер на ставките на заплащане, то е приело всички възможни за него мерки, за да се съобрази с решението от 2004 г.
200. Шесто, периодичната имуществена санкция била четиридесет пъти по-голяма от заплащането, което щяло да поиска Microsoft, ако всички негови конкуренти сключат споразумения „No Patent“ при ставките, приети за неразумни от Комисията, и далеч надхвърляла всички глоби, наложени напоследък за нарушение на правилата на конкуренция.
201. Седмо, Комисията не отчела факта, че Microsoft в крайна сметка се съобразило с решението от 2004 г. и не намалила на това основание размера на периодичната имуществена санкция в съответствие с член 24, параграф 2 от Регламент № 1/2003.
202. На последно, осмо място, Microsoft отново твърди, че периодът на несъбразяване е приключил на 9 октомври 2007 г. (вж. точка 179 по-горе).
203. Комисията посочва, че за 488-те дни, обхванати от обжалваното решение, периодичната имуществена санкция е можела да бъде 1,423 млрд. EUR. Доколкото обаче, първо, приетата на 22 октомври 2007 г. от Microsoft схема не повдига възражения от гледна точка на това дали ставките на заплащане, които съдържа, са разумни; второ, Microsoft е прилагало значително по-ниски ставки от 21 май 2007 г. и трето, обжалваното решение се отнася само до споразумението „No Patent“, наложената периодична имуществена санкция представлявала около 63 % от максималната периодична имуществена санкция. Намалението обаче обхващало и периода преди 21 май 2007 г., но не следвало да се разпростре върху целия разглеждан период. Периодичната имуществена санкция била в размер на 2 милиона евро на ден за периода между 21 юни 2006 г. и 20 май 2007 г. и на 1,5 милиона евро на ден за периода между 21 май и 21 октомври 2007 г. Според постоянната съдебна практика член 253 ЕО не изисквал числовите данни във връзка с изчисляването на глобата да бъдат изложени в решението на Комисията, като същото правило се прилагало и за периодичните имуществени санкции. Следователно съображения 281—299 от обжалваното решение съдържали надлежни мотиви в това отношение.
204. В допълнение, Комисията и подпомагащите я встъпили страни оспорват обосноваността на доводите на Microsoft.
Съображения на Общия съд
205. Налага се изводът, че първият довод на Microsoft, описан в точка 195 по-горе, не може да се отграничи от първото правно основание и следователно трябва да се отхвърли по съображенията, изложени в точки 82—97 по-горе. Що се отнася до довода на Microsoft, че от него не можело да се изисква да се съобрази с член 5, буква а) от решението от 2004 г., преди да приключи производството, описано в член 5, буква г) от последното, достатъчно е да се отбележи, че този подход би дал на Microsoft право на вето върху изпълнението на посоченото решение. Всъщност за Microsoft би било достатъчно да не изпълни задължението си — още повече ясно обособено, — което произтича от член 5, буква г) от решението от 2004 г., за да направи неизпълними разпоредбите, предвидени в член 5, буква а).
206. По отношение на доводите на Microsoft, свързани с упражняването от Общия съд на пълен съдебен контрол, следва да се отбележи следното.
207. Що се отнася до описания в точка 196 по-горе довод на Microsoft, следва да се отбележи, че Комисията надлежно е отчела стесняването на обхвата на нейното разследване, като е определила размер на периодичната имуществена санкция, значително по-нисък от предвидения в решението от 2006 г. (вж. точка 203 по-горе).
208. В допълнение, както отбелязват Комисията и SIIA, при положение че споразумението No Patent е важно, ако потенциалните съдоговорители на Microsoft не желаят да получат лицензии, обхващащи патенти, нищо не пречи определеният окончателен размер на периодичната имуществена санкция да съвпада с този на периодичната имуществена санкция, наложена съгласно обжалваното решение.
209. В това отношение и въпреки че Microsoft не изтъква този довод конкретно в подкрепа на искането си Общият съд да преразгледа размера на периодичната имуществена санкция, твърдението на това дружество, че Комисията не е поставила под съмнение възможността Microsoft да предложи споразумението „No Patent“ само на лицензополучателите, които вече имат лицензия за някои патентовани технологии, трябва да се отхвърли.
210. По-конкретно, както личи от точки 28, 29 и 38—41 от писмо на Комисията от 17 март 2005 г., тази институция е посочила на Microsoft, че редица потенциално ползващи се от решението от 2004 г. лица считат, че не са им нужни лицензии върху патентованите от Microsoft технологии, за да разработват операционни системи за сървъри на работни групи, съвместими с клиентските операционни системи за персонален компютър на Microsoft. Така Комисията отхвърля предложението на Microsoft — което се състои в предлагането на един-единствен вид лицензия, включваща едновременно патентовани и непатентовани технологии — със съображението, че подобно обвързване не е обективно оправдано и че Microsoft може по всяко време да предяви иск пред компетентните национални юрисдикции срещу получателите на лицензии, отнасящи се до непатентовани технологии, ако последните ги използват по начин, нарушаващ патентите на Microsoft, за които те не са получили лицензия.
211. В същия контекст с писмо от 18 април 2005 г. Комисията в частност предлага на Microsoft проект на споразумение „No Patent“, което да може да бъде сключено и без предварително да е издадена лицензия върху патентовани технологии, като изрично се запазват правата на Microsoft, произтичащи от неговите патенти в горепосочения смисъл. На следващо място, в отговор на писмо на Microsoft от 2 май 2005 г. Комисията отново посочва, с писмо от 28 юни 2005 г., че за да се избегне издаването на „принудителни лицензии“ върху патентовани технологии, нежелани от конкурентите на Microsoft, това дружество трябва да направи възможно сключването на споразумение с предмет непатентовани технологии, без да се засягат неговите патентни права. При тези обстоятелства заинтересованите лица трябвало да изберат непатентованите или патентовани технологии, които според тях са необходими, за да разработят своите продукти. Така в същото писмо Комисията отхвърля варианта на член 2.4, буква б) от проекта на споразумение „No Patent“ от 7 юни 2005 г., предложен от Microsoft, съгласно който посоченото споразумение ще може да бъде сключено само от притежателите на лицензия с предмет патентни претенции, които са „неизбежно нарушени“ с внедряването на непатентовани технологии, които са част от информацията, свързана с оперативната съвместимост.
212. С писмо от 8 юли 2005 г. Microsoft по-специално предлага в споразумението „No Patent“ да се включи изречение, с което да се посочи, че когато не е налице нито една „необходима претенция“, отнасяща се до непатентованите елементи, за които заинтересованото лице желае да получи лицензия, от това лице няма да се изисква да е получило лицензия за патентованите елементи. В същото писмо Microsoft декларира, че се надява това пояснение да дава задоволителен отговор на възражението на Комисията.
213. С писмо от 13 юли 2005 г. Комисията отговаря на Microsoft, че приветства пояснението, особено в светлината на „член 11.4[, буква а)], който ясно предвижда, че ако лицензополучателят оспори необходимите претенции, Microsoft не може да прекрати лицензията на това основание“.
214. На последно място, видно от протокола от среща, проведена на 31 януари и 1 февруари 2007 г. в Лондон, оказва се, че на тази среща Microsoft тълкува пояснението, посочено в точка 212 по-горе, в смисъл, че при разногласие между него и потенциалния лицензополучател на лицензия „No Patent“ относно наличието на „необходими претенции“ последният продължава да е длъжен да получи лицензия за патентите, свързани с посочените претенции. В това отношение от писмо на Microsoft от 12 февруари 2007 г. следва, че на този аспект обръща внимание IBM с документ от 28 януари 2007 г., озаглавен „Коментари“, и че от този момент нататък Microsoft изоставя това тълкуване.
215. От кореспонденцията и от протокола, обобщени в точки 210—214 по-горе, следва, че от самото начало Комисията ясно е посочила на Microsoft, че обвързването на лицензии върху непатентовани и върху патентовани технологии не е съобразено със задълженията, които произтичат за Microsoft съгласно член 5 от решението от 2004 г., защото няма обективна обосновка за такова обвързване. Комисията също така е уточнила, че ако потенциалният лицензополучател счита, че не се нуждае от лицензия върху патентовани от Microsoft технологии, за да разработва продукти, които са оперативно съвместими с клиентските операционни системи за персонален компютър на Microsoft, той трябва да има свободата да не получи такава лицензия, като същевременно поеме риска да бъде призован пред националните юрисдикции, ако наруши тези патенти. При това положение съгласието на Комисията, дадено след пояснение от страна на Microsoft (вж. точки 212 и 213 по-горе), изразява единствено тълкуването на Комисията, че въпросното пояснение дава на потенциалните лицензополучатели право да избират елементите, за които желаят да получат лицензия, без отказът им да получат лицензия върху патентовани елементи да може да доведе до отказ от страна на Microsoft да предостави лицензия върху непатентовани елементи. Така повторното поставяне на въпроса през януари 2007 г. е просто последица от факта, че Microsoft продължава да тълкува даденото от него пояснение в обратен на желания от Комисията и потенциалните лицензополучатели смисъл, а не от съгласието, което се твърди, че Комисията е изразила на 13 юли 2005 г.
216. В допълнение, налага се изводът, че изложената от Microsoft в рамките на кореспонденцията му с Комисията обосновка, че получаването на лицензия във връзка с „необходими претенции“ като условие за сключването на споразумение „No Patent“ щяло да защити лицензополучателите от вероятността Microsoft да ги призове пред националните юрисдикции, няма как да бъде приета. Всъщност независимо от факта, че лицензополучателите са в по-добро положение от Microsoft, за да направят най-подходящия избор с оглед защитата на интересите си, тези лица трябва да поемат и рисковете, свързани с тяхната преценка дали патентните претенции са необходими при разработването на продукти, оперативно съвместими с продуктите на Microsoft. Още в самото начало Комисията ясно е посочила, че предоставянето на лицензии в рамките на споразумението „No Patent“ не засяга правата на Microsoft съгласно патентите му (вж. точки 210 и 211 по-горе).
217. Що се отнася до описания в точка 197 по-горе довод на Microsoft, достатъчно е да се констатира, че дори да се предположи, че в случая Комисията се е отклонила от съотношението, което е определила в решението от 2006 г., нищо не я задължава да се придържа към него във всяко последващо решение. Всъщност, щом като в началото Microsoft дори не е оповестило точна и пълна информация, свързана с оперативната съвместимост, на този етап е било съвсем логично да бъде наложена периодична имуществена санкция именно като се отчита по-скоро този аспект на поведението, а не въпросът дали условията, при които би се извършило оповестяването, са разумни. Що се отнася до метода за изчисляване на периодичната имуществена санкция, упражняването от Общия съд на пълен съдебен контрол може да оправдае представянето и отчитането на допълнителни данни, чието споменаване в решението само по себе си не се изисква съгласно предвиденото в член 253 ЕО задължение за мотивиране (вж. в този смисъл Решение на Съда от 16 ноември 2000 г. по дело KNP BT/Комисия, C-248/98 P, Recueil, стр. I-9641, точка 40). Доколкото окончателно определеният размер на периодичната имуществена санкция е по-нисък от максималния размер, предвиден в решението от 2006 г., а информацията в точка 203 по-горе е достатъчна, за да се разбере как е изчислен, доводът на Microsoft не може да бъде приет.
218. На следващо място, въпреки че причините, поради които Комисията определя окончателния размер на периодичната имуществена санкция за периода 1 август 2006 г.—20 май 2007 г. на равнище, равняващо се на две трети от периодичната имуществена санкция, наложена с решението от 2006 г., са валидни и с оглед изчисляването на окончателния размер на периодичната имуществена санкция за периода 21 юни—31 юли 2006 г., уместно е било за последния период да се определи размер от 2 милиона евро, равняващ се на целия размер на дневната периодична имуществена санкция, наложена с решението от 2005 г. Всъщност през тези два периода естеството на поведението на Microsoft е било идентично, така че е било оправдано да се наложи една и съща дневна периодична имуществена санкция.
219. Що се отнася до посочения в точка 198 по-горе довод на Microsoft, достатъчно е да се напомни, че предвид задължението на Microsoft да предложи разумни ставки на заплащане на потенциалните си съдоговорители (вж. точка 114 по-горе) фактът, че част от периодичната имуществена санкция е за периоди, през които Microsoft е очаквало преценката на Комисията относно ново представено от него предложение, не смекчава последиците от неспазването от Microsoft на решението от 2004 г. и следователно не представлява смекчаващо обстоятелство. Не може да бъде приет и доводът на Microsoft, описан в точка 199 по-горе, по същите причини като изложените в точка 114 по-горе.
220. Що се отнася до доводите на Microsoft, обобщени в точки 200 и 201 по-горе, следва да се отбележи, първо, че Microsoft не представя никакво доказателство, че наложената периодична имуществена санкция е четиридесет пъти по-висока от заплащането, което щяло да поиска Microsoft, ако всички негови конкуренти сключат споразумения „No Patent“ при ставките, приети за неразумни от Комисията. Второ, във всеки случай предвид големината на Microsoft от гледна точка на оборот, предвид забавянето, с което то е представило точна и пълна информация, свързана с оперативната съвместимост, и предвид отчетеното допълнително забавяне да предложи разумна ставка на заплащане, с всички предимства, до които водят тези обстоятелства от гледна точка на пазарни дялове, намаляването от Комисията на размера на периодичната имуществена санкция (вж. точка 203 по-горе) отразява надлежно както необходимостта размерът на периодичната имуществена санкция да има възпиращ характер, така и факта, че Microsoft в крайна сметка е изпълнило задълженията си, произтичащи от член 5, буква а) от решението от 2004 г.
221. Освен това, както бе посочено в точка 192 по-горе, нарушението се прекратява единствено ако реално бъдат предложени разумни ставки на заплащане, а само по себе си уведомяването на Комисията за ставките на заплащане, за да се прецени дали са разумни, не изпълнява задълженията по член 5, буква а) от решението от 2004 г. Следователно доводът, изложен в точка 202 по-горе, трябва да бъде отхвърлен.
222. Все пак — в рамките на упражняването от Общия съд на пълен съдебен контрол въз основа на член 31 от Регламент № 1/2003, което може да оправдае представянето и отчитането на допълнителни данни, чието споменаване в решението само по себе си не се изисква (Решение по дело KNP BT/Комисия, точка 217 по-горе, точка 40) — трябва да бъде взето предвид и писмо от 1 юни 2005 г., изпратено до Microsoft от генералния директор на генерална дирекция (ГД) „Конкуренция“. Това писмо, което е приложено към преписката, след като страните са били изслушани, се отнася до въпроса дали в контекста на решението от 2004 г. Microsoft е имало право да забрани на конкурентите си разпространението под формата на изходен код на продуктите, оперативно съвместими с клиентските операционни системи за персонален компютър на Microsoft, междувременно разработени от тези конкуренти. В това отношение Комисията счита, че Microsoft има задължението съгласно член 5 от решението от 2004 г. да позволи разпространението под формата на изходен код на софтуера, разработен от конкуренти въз основа на протоколи на Microsoft, доколкото протоколите на Microsoft, внедрени в тази софтуер, не са иновативни. Комисията обаче също така посочва, че макар Microsoft да може да попречи на подобно разпространение до постановяването на Решение по дело Microsoft/Комисия, точка 18 по-горе, междувременно тя трябва да вземе всички необходими мерки, за да се гарантира, че ако жалбата на Microsoft във връзка с член 5 от решението от 2004 г. бъде отхвърлена, то ще се съобрази незабавно и изцяло със задължението си по силата на посочената разпоредба.
223. Ето защо това писмо е било възможно да накара Microsoft да смята, че може да продължи да ограничава разпространението на продуктите — разработени от неговите конкуренти въз основа на свързана с оперативната съвместимост информация, която не е патентована и няма изобретателски характер, — докато бъде постановено решението на Общия съд по дело Microsoft/Комисия, точка 18 по-горе, т.е. до 17 септември 2007 г.
224. В това отношение на съдебното заседание Комисията посочва, без Microsoft да я опровергава, че въпросното писмо по същество представлява опит да се намери баланс между, от една страна, това, че са необходими две до три години, за да се разработи конкурентен продукт, основан на информацията, свързана с оперативната съвместимост, и от друга, това, че Microsoft би имало законен интерес положението да се възстанови във вида status quo ante, ако в производството по дело Microsoft/Комисия, точка 18 по-горе, Общият съд отмени член 5 от решението от 2004 г. Доколкото според наличните към тогавашния момент данни Общият съд е щял да постанови решението си около момента на изтичане на необходимия период за разработване на конкурентен продукт, основан на свързаната с оперативната съвместимост информация, Комисията е приела, че така правилно е претеглила интересите, предмет на делото към тогавашния момент.
225. Следва да се отбележи, че писмото на Комисията от 1 юни 2005 г. се отнася до аспект от изпълнението на член 5 от решението от 2004 г. — а именно достъпа при недискриминационни условия до информация, свързана с оперативната съвместимост, — който не е в основата на обжалваното решение. Въпреки че в административното производство Комисията се е позовала на практиката за изключване на модела за разработване „open source“ поради няк ои клаузи, включени в предложените от Microsoft споразумения (вж. например точки 65—70 от приложението към писмото на Комисията от 17 март 2005 г.), обжалваното решение е мотивирано с неразумния характер на цените, предложени от Microsoft за периода 21 юни 2006 г.—21 октомври 2007 г. (вж. точка 55 по-горе).
226. Ако обаче Комисията, с оглед на висящ съдебен процес, отчитайки естеството на наложените с член 5 от решението от 2004 г. задължения и последиците, които могат да произтекат от евентуалната отмяна, е позволила на Microsoft да прилага през даден период практика, която може да има антиконкурентни последици, които е трябвало да бъдат премахнати с решението от 2004 г., това обстоятелство може да бъде взето предвид при определянето на размера на периодичната имуществена санкция.
227. За целите на тази преценка следва да се отчетат различни фактори. Първо, независимо от обхвата на писмото от 1 юни 2005 г., който се свежда до разпространението на продукти, разработени от конкурентите на Microsoft, последното дружество на практика е продължило да отказва на „open source“ разработчиците всякакъв достъп до информацията, свързана с оперативната съвместимост — нещо, което посоченото писмо не признава за законосъобразна възможност. Видно от духа на въпросното писмо, всъщност Microsoft е можело най-много да ограничи възможността за тези разработчици да разпространяват продуктите си, докато бъде постановено решението на Общия съд по дело Microsoft/Комисия, точка 18 по-горе.
228. Второ, както е споменато в точка 68 от приложението към писмото на Комисията от 17 март 2005 г. и както нееднократно бе изтъкнато на съдебното заседание, „open source“ разработчиците са сред основните конкуренти на Microsoft.
229. Трето, забавянето на Microsoft да предостави на разположение точна и пълна информация, свързана с оперативната съвместимост (вж. точка 115 по-горе), е направило чисто теоретична вероятността конкурентен продукт да бъде разработен и разпространен преди постановяването на Решение по дело Microsoft/Комисия, точка 18 по-горе, и така потвърждава преценката на Комисията, изложена в точка 224 по-горе.
230. Четвърто, прилаганата от Microsoft практика по отношение на предлаганите до 21 октомври 2007 г. цени сама по себе си е била достатъчна, за да лиши член 5 от решението от 2004 г. от действие спрямо „open source“ разработчиците.
231. Пето, Microsoft не е представило нищо, което да показва доколко антиконкурентните последици, произтичащи от санкционираното с обжалваното решение поведение, са щели да настъпят, ако това дружество бе възприело описаното в писмото от 1 юни 2005 г. поведение, но бе изпълнило задължението си да предложи разумни цени за технологии, които не са патентовани и нямат изобретателски характер. От нищо не личи, че последиците, които щяха да настъпят по този начин, нямаше да са второстепенни, с оглед на посоченото в точки 224 и 229 по-горе.
232. При това положение размерът на наложената на Microsoft периодична имуществена санкция трябва да се определи на 860 милиона евро.
По съдебните разноски
233. Съгласно член 87, параграф 2 от Процедурния правилник загубилата делото страна се осъжда да заплати съдебните разноски, ако е направено такова искане. Съгласно член 87, параграф 3 от същия правилник Общият съд може да разпредели съдебните разноски или да реши всяка страна да понесе направените от нея разноски, ако всяка от страните е загубила по едно или няколко от предявените основания или поради изключителни обстоятелства.
234. Първите пет правни основания, изложени от Microsoft, са отхвърлени, но след като размерът на периодичната имуществена санкция е намален в рамките на шестото правно основание, Microsoft следва да понесе направените от него съдебни разноски, 95 % от съдебните разноски, направени от Комисията, с изключение на съдебните ѝ разноски във връзка с встъпването на CompTIA и на ACT, и 80 % от съдебните разноски, направени от FSFE, Samba Team, SIIA, ECIS, IBM, Red Hat и Oracle.
235. Комисията понася 5 % от направените от нея съдебни разноски, с изключение на съдебните разноски във връзка с встъпването на CompTIA и на ACT.
236. CompTIA и ACT понасят поотделно както направените от тях съдебни разноски, така и съдебните разноски на Комисията във връзка с тяхното встъпване.
237. FSFE, Samba Team, SIIA, ECIS, IBM, Red Hat и Oracle понасят 20 % от направените от тях съдебни разноски.
Диспозитив
По изложените съображения
ОБЩИЯТ СЪД (втори състав)
реши:
1) Определя размера на периодичната имуществена санкция, наложена на Microsoft Corp. в член 1 от Решение C(2008) 764 окончателен на Комисията от 27 февруари 2008 година за определяне на окончателния размер на периодичните санкционни плащания, наложени на Microsoft Corp. с Решение C(2005) 4420 окончателен (дело COMP/C-3/37.792 — Microsoft), на 860 млн. евро.
2) Microsoft понася направените от него съдебни разноски, 95 % от съдебните разноски, направени от Европейската комисия, с изключение на съдебните ѝ разноски във връзка с встъпването на The Computing Technology Industry Association, Inc. и на Association for Competitive Technology, Inc., и 80 % от съдебните разноски, направени от Free Software Foundation Europe e.V.  и Samba Team, Software & Information Industry Association, European Committee for Interoperable Systems, International Business Machines Corp., Red Hat Inc. и Oracle Corp.
3) Комисията понася 5 % от направените от нея съдебни разноски, с изключение на съдебните разноски във връзка с встъпването на The Computing Technology Industry Association, Inc. и Association for Competitive Technology, Inc.
4) The Computing Technology Industry Association и Association for Competitive Technology понасят поотделно както направените от тях съдебни разноски, така и съдебните разноски на Комисията във връзка с тяхното встъпване.
5) Free Software Foundation Europe и Samba Team, Software & Information Industry Association, European Committee for Interoperable Systems, International Business Machines, Red Hat и Oracle понасят 20 % от направените от тях съдебни разноски.