CELEX: 62006TJ0308
Марка на Общността
Производство по възражение
Заявка за фигуративна марка на Общността "BUFFALO MILKE Automotive Polishing Products"
По-ранна национална фигуративна марка "BÚFALO"
Представяне на доказателства за първи път пред апелативния състав
Право на преценка, предоставено от член 74, параграф 2 от Регламент (ЕО) № 40/94 (понастоящем член 76, параграф 2 от Регламент (ЕО) № 207/2009)
Реално използване на по-ранната марка
Член 43, параграфи 2 и 3 от Регламент № 40/94 (понастоящем член 42, параграфи 2 и 3 от Регламент № 207/2009)

Обстоятелства, предхождащи спора
На 20 февруари 2001 г. жалбоподателят Buffalo Milke Automotive Polishing Products, Inc. подава заявка за регистрация на марка
на Общността в Службата за хармонизация във вътрешния пазар (марки, дизайни и модели) (СХВП) на основание на Регламент (ЕО)
№ 40/94 на Съвета от 20 декември 1993 година относно марката на Общността (ОВ L 11, 1994 г., стp. 1; Специално издание на
български език, 2007 г., глава 17, том 1, стр. 146), изменен (заменен c Регламент (ЕО) № 207/2009 на Съвета от 26 февруари
2009 година относно марката на Общността (ОВ L 78, стp. 1).
Марката, чиято регистрация се иска, е следният фигуративен знак:
Стоките, за които се иска регистрация, са от класове 3, 18 и 25 по смисъла на ревизираната и изменена Ницска спогодба относно
международната класификация на стоките и услугите за регистрация на марки от 15 юни 1957 г. и за всеки от тези класове отговарят
на следното описание:
–        клас 3: „Политури, полиращи пасти, почистващи препарати, восъци за обработена кожа, продукти за защита на обработена кожа,
перилни препарати“,
–        клас 18: „Ръчни дамски чанти“,
–        клас 25: „Дрехи, включително тениски, пелени“.
Заявката за марка на Общността е публикувана в
Бюлетин на марките на Общността
№ 27/2002 от 8 април 2002 г.
На 25 юни 2002 г. встъпилата страна Werner & Mertz GmbH подава възражение срещу регистрацията на заявената марка на основание
член 42 от Регламент № 40/94 (понастоящем член 41 от Регламент № 207/2009).
Възражението се основава на следната германска фигуративна марка:
Тази марка е регистрирана на 15 юли 1994 г. под номер 2079354 за стоки от клас 3 по смисъла на Ницската спогодба, които съответстват
на следното описание: „Избелващи препарати и други перилни вещества; препарати за почистване, полиране, обезмасляване и шлифоване;
сапуни, агенти за импрегниране, почистване, защита и грижа за кожени, пластмасови и текстилни изделия, както и по-специално
на обувки; политура за обувки, вещества за почистване и грижа за подови настилки; препарати за почистване и грижа за килими;
огнеупорни материали и тъкани; продукти за премахване на петна, детергенти за санитарни инсталации“.
Възражението се отнася до включени в заявлението стоки от клас 3, които след ограничението в хода на производството пред СХВП
съответстват на следното описание: „политури, полиращи пасти, почистващи препарати, восъци за обработена кожа, продукти за
защита на обработена кожа, перилни препарати, като всички тези стоки са за грижа за автомобилите“.
В подкрепа на възражението е изтъкнато основанието, посочено в член 8, параграф 1, буква б) от Регламент № 40/94 (понастоящем
член 8, параграф 1, буква б) от Регламент № 207/2009).
На 15 юли 2005 г. отделът по споровете отхвърля възражението в неговата цялост, с мотива че представените по искане на жалбоподателя
доказателства от встъпилата страна съгласно член 43 от Регламент № 40/94 (понастоящем член 42 от Регламент № 207/2009) не
са достатъчни, за да се установи, че по-ранната национална марка е била реално използвана в Германия през петте години, предхождащи
датата на публикуването на заявката за марка на Общността. Отделът по споровете счита, че всички представени доказателства
са изготвени от самата встъпила страна, че не позволяват да се установи реално и ефективно пускане в продажба на стоките на
съответния пазар и че не съдържат данни за обхвата на използването на по-ранната марка.
На 9 септември 2005 г. встъпилата страна подава жалба пред апелативния състав срещу решението на отдела по споровете.
На 14 ноември 2005 г. в приложение към писменото изложение на мотивите за жалбата си встъпилата страна представя доказателства
в допълнение към тези, които вече е представила в първоинстанционното производство. Тези нови доказателства се състоят от
девет фактури от периода от 20 април 2001 г. до 18 март 2002 г.
С решение от 8 септември 2006 г. (наричано по-нататък „обжалваното решение“) втори апелативен състав на СХВП отменя решението
на отдела по споровете и му връща преписката за ново разглеждане.
Първо, по отношение на допустимостта на доказателствата, представени за първи път на етапа на обжалването пред апелативния
състав, с които се цели да се докаже, че по-ранната марка е била използвана в Германия в периода от 8 април 1997 г. до 7 април
2002 г., апелативният състав приема, че деветте фактури представляват допълнителни доказателства, с които се иска надлежно
представените пред отдела по споровете доказателства да бъдат потвърдени или подкрепени, и че са допустими.
Апелативният състав основава доводите си на член 74, параграф 2 от Регламент № 40/94 (понастоящем член 76, параграф 2 от Регламент
№ 207/2009), който предоставя на СХВП право на самостоятелна преценка дали да вземе предвид късно посочените факти и късно
представените доказателства, отчитайки всички релевантни за случая обстоятелства.
Второ, по въпроса дали с тези допълнителни доказателства се установява също и използването на по-ранната марка по смисъла
на член 43, параграф 2 от Регламент № 40/94 (понастоящем член 42, параграф 2 от Регламент № 207/2009), апелативният състав
приема, че представените данни в достатъчна степен доказват използването на по-ранната марка за стоките „политури“ и „восъци
за обработена кожа“. Апелативният състав стига до извода, че тези доказателства подкрепят и потвърждават информацията от показанията
и ценовите листи и че изглежда съответстват на отчетите за оборота.

Искания на страните
Жалбоподателят иска от Общия съд:
–        да отмени обжалваното решение,
–        да осъди СХВП да заплати съдебните разноски.
СХВП и встъпилата страна искат от Общия съд:
–        да отхвърли жалбата,
–        да осъди жалбоподателя да заплати съдебните разноски.

От правна страна
В подкрепа на жалбата си жалбоподателят се позовава на едно-единствено правно основание, изведено от нарушение на член 43
от Регламент № 40/94 и на правило 22 от Регламент (ЕО) № 2868/95 на Комисията от 13 декември 1995 година за прилагане на Регламент
(ЕО) № 40/94 на Съвета относно марката на Общността (ОВ L 303, стр. 1; Специално издание на български език, 2007 г., глава 17,
том 1, стр. 189). Това правно основание се разделя на две части.

По взимането предвид на фактурите, представени за първи път пред апелативния състав
По същество жалбоподателят твърди, че в нарушение на член 43 от Регламент № 40/94 и на правило 22 от Регламент № 2868/95 апелативният
състав е обявил за допустими доказателства, които са били късно представени за първи път пред него. Според жалбоподателя апелативният
състав не би трябвало да взима предвид тези доказателства поради късния етап на производството, на който те са представени,
както и поради свързаните със самото им представяне обстоятелства.
Между страните няма спор, че доказателствата, които встъпилата страна е представила на 14 ноември 2005 г. заедно с изложението
на мотивите за жалбата си и които са в подкрепа на доказателствата, изтъкнати в първоинстанционното производство, не са представени
своевременно, както по същество приема и апелативният състав в точки 19 и 20 от обжалваното решение. Страните обаче спорят
дали СХВП може да вземе предвид посочените документи.
В това отношение следва да се отбележи, че от формулировката на член 74, параграф 2 от Регламент № 40/94 следва, че по общо
правило и при липса на разпоредба в обратния смисъл излагането на факти и представянето на доказателства от страните е възможно
след изтичане на предвидените за това срокове съгласно разпоредбите на Регламент № 40/94 и в никакъв случай не е забранено
СХВП да вземе предвид такива късно посочени или представени факти и доказателства (Решение на Съда от 13 март 2007 г. по дело
СХВП/Kaul, C‑29/05 P, Сборник, стр. I‑2213, точка 42).
От посочения текст обаче несъмнено следва и че такова късно посочване на факти или представяне на доказателства не предоставя
на направилата го страна безусловното право тези факти или доказателства да бъдат взети предвид от СХВП (Решение по дело СХВП/Kaul,
посочено по-горе, точка 43).
Вземането предвид на късно посочени факти и късно представени доказателства от СХВП при произнасяне в процедура по възражение
може в частност да бъде оправдано, ако същата счита, от една страна, че късно представените данни могат на пръв поглед действително
да бъдат от значение за изхода на висящата пред нея процедура по възражение, а от друга — че стадият на процедурата, в който
е извършено късното представяне, и съпътстващите го обстоятелства допускат вземането предвид на тези факти и доказателства
(Решение по дело СХВП/Kaul, посочено по-горе, точка 44).
В това отношение най-напред следва да се отхвърли доводът на жалбоподателя, че в настоящия случай Решение по дело СХВП/Kaul,
посочено по-горе, не е приложимо, тъй като доказателствата по него не се отнасят до реалното използване на по-ранна марка.
Всъщност достатъчно е да се изтъкне, че в Решение по дело СХВП/Kaul, посочено по-горе, Съдът тълкува член 74, параграф 2 от
Регламент № 40/94, като в противоречие с поддържаното от жалбоподателя по никакъв начин не се ограничава до късно представяне
само на доказателства за основателността на жалбата, а позволява на СХВП да взема предвид всякакви късно посочени факти или
късно представени доказателства. Впрочем Съдът неотдавна потвърди, че тълкуването му на член 74, параграф 2 от Регламент № 40/94
се прилага и в случаите на късно представяне на доказателства за реално използване на по-ранна марка (вж. в този смисъл Решение
на Съда от 19 май 2011 г. по дело Union Investment Privatfonds/СХВП, C‑308/10 P, все още непубликувано в Сборника, точки 40—45).
По отношение на условията за упражняване от СХВП на посоченото по-горе право на преценка следва да се изтъкне, първо, че апелативният
състав с основание констатира изрично, че разполага с необходимото право на преценка по смисъла на член 74, параграф 2 от
Регламент № 40/94, отбелязвайки в точка 22 от обжалваното решение, че „[СХВП] има право сама да реши дали да вземе предвид
късно посочените факти и късно представените доказателства, отчитайки всички релевантни за случая обстоятелства“.
Второ, като се имат предвид обстоятелствата по случая, изложените от апелативния състав мотиви могат да обосноват решението
му да приеме представените за първи път пред него доказателства. Всъщност в точка 25 от обжалваното решение апелативният състав
посочва, че съгласно решението на отдела по споровете встъпилата страна е пропуснала да представи независими от нея доказателства
за извършените продажби, които могат да потвърдят или да подкрепят изготвените от нея доказателства относно обхвата на използването
на по-ранната марка. Следователно апелативният състав счита, че разполага с право на преценка и че с основание е приел доказателствата,
приложени към съдържащата мотивите за жалбата писмена защита, целящи да потвърдят или подкрепят своевременно представените
пред отдела по споровете доказателства.
Трето, обжалваното решение изрично разглежда въпроса за значението, което имат деветте фактури за изхода на производството,
и решава да ги приеме, тъй като те представляват допълнителни доказателства, предоставящи разяснения във връзка със степента
на използването на по-ранната марка, т.е. с въпроси, по които в първоинстанционното производство вече са били представени
доказателства. Следва също да се подчертае, както прави и СХВП, че апелативният състав не се ограничава с преценка на пръв
поглед на доказателствата, както изисква Съдът, а ги разглежда цялостно, което всъщност доказва, че новите доказателства действително
променят изхода на производството, и за това свидетелстват точки 26—31 от обжалваното решение.
Четвърто, по отношение на другите обстоятелства, които могат да се противопоставят на взимането предвид на късно представените
фактури, следва да се подчертае, че от преписката по никакъв начин не следва, че встъпилата страна е имала намерение умишлено
да удължава производството или че е показала небрежност при представянето на доказателства в първоинстанционното производство.
Не може да се приеме и доводът на жалбоподателя, че етапът на производството, на който доказателствата са представени късно,
също не допуска те да бъдат взети предвид. В случая след решението на отдела по споровете встъпилата страна е имала възможност
да представи допълнителни доказателства в подкрепа на жалбата си и апелативният състав е разполагал с дискреционно право на
преценка дали да ги приеме. Апелативният състав ги взима предвид и това, което жалбоподателят претендира, че е забавяне в
производството, всъщност представлява само нормално развитие на производството, при което апелативният състав може да отмени
решение на отдела по споровете.
Накрая, по отношение на проверката дали евентуално някоя разпоредба от правната уредба не се противопоставя на приемането
на нови доказателства на този етап от производството, следва да се напомни, че възможността за страните в производството пред
СХВП да посочват факти и да представят доказателства след изтичане на определените за тази цел срокове не съществува безусловно,
а е подчинена на условието за липса на разпоредба в обратния смисъл, както става ясно от точка 42 от Решение по дело СХВП/Kaul,
посочено по-горе. Само ако това условие е изпълнено СХВП ще разполага с правото на преценка по отношение на вземането предвид
на късно посочени факти и на късно представени доказателства, което Съдът ѝ е признал при тълкуването на член 74, параграф 2
от Регламент № 40/94 (Решение на Общия съд от 12 декември 2007 г. по дело K & L Ruppert Stiftung/СХВП — Lopes de Almeida Cunha
и др. (CORPO livre), T‑86/05, Сборник, стр. II‑4923, точка 47).
При все това, като използва израза „при липса на разпоредба в обратния смисъл“ по отношение на разпоредбите, които могат да
ограничат правото на преценка, предоставено на СХВП с член 74, параграф 2 от Регламент № 40/94, в Решение по дело СХВП/Kaul,
посочено по-горе, Съдът не е посочил изрично кои разпоредби от Регламент № 40/94 визира. Той не е уточнил също дали този израз
се отнася и за Регламент № 2868/95, и в частност за правило 22, параграф 2 от Регламент № 2868/95.
Следва обаче да се посочи, че тъй като Регламент № 2868/95 е приет от Комисията на основание на член 140 от Регламент № 40/94
(понастоящем член 145 от Регламент № 207/2009), разпоредбите му трябва да се тълкуват в съответствие с разпоредбите на последния
(Решение на Общия съд от 25 март 2009 г. по дело Аnheuser-Busch/СХВП — Budějovický Budvar (BUDWEISER), T‑191/07, Сборник,
стр. II‑691, точка 73).
Поради това в дадения случай доводите на жалбоподателя, че съгласно правило 22, параграф 2 от Регламент № 2868/95 апелативният
състав е длъжен да не взима предвид късно представени от встъпилата страна доказателства, без да може да приложи член 74,
параграф 2 от Регламент № 40/94, биха довели до позоваване на тълкуване на правило от регламент за изпълнение, което противоречи
на ясния текст на общия регламент (вж. Решение по дело „BUDWEISER“, посочено по-горе, точка 73 и цитираната съдебна практика).
Освен това запазването на възможността за приемане на допълнителни доказателства съответства на духа на Решение по дело СХВП/Kaul,
посочено по-горе. В него Съдът обосновава приемането на късно представени доказателства с принципите на правна сигурност и
на добро правораздаване, по силата на които разглеждането по същество на възражението трябва да бъде възможно най-пълно, за
да се избегне регистрация на марки, които впоследствие биха могли да бъдат обявени за недействителни Следователно посочените
принципи могат да надделеят над принципа на процесуална ефективност, който е в основата на необходимостта за спазване на сроковете,
ако обстоятелствата по дадения случай обосновават това.
Следователно правило 22, параграф 2 от Регламент № 2868/95 не може да се разглежда като „разпоредба в обратния смисъл“ по
смисъла на Решение по дело СХВП/Kaul, посочено по-горе.
Действително Общият съд вече е приел, че съгласно член 43, параграфи 2 и 3 от Регламент № 40/94 (понастоящем член 42, параграфи
2 и 3 от Регламент № 207/2009) — прилаган съгласно правило 22, параграф 1 от Регламент № 2868/95 в редакцията отпреди изменението
му с Регламент (ЕО) № 1041/2005 на Комисията от 29 юни 2005 година (ОВ L 172, стр. 4; Специално издание на български език,
2007 г., глава 17, том 2, стр. 71), понастоящем правило 22, параграф 2 от същия регламент — представянето на доказателство
за използване на по-ранната марка след изтичането на определения за това срок по принцип води до отхвърляне на възражението,
без СХВП да разполага с право на преценка в това отношение (Решение по дело CORPO livre, посочено по-горе, точки 48 и 49).
Това обаче не променя обстоятелството, че Общият съд е приел и че правило 22, параграф 2, второ изречение от Регламент № 2868/95
не може да се тълкува в смисъл, че не допуска да бъдат взети предвид допълнителни доказателства предвид настъпването на нови
обстоятелства, дори да са представени след изтичането на срока (Решение по дело CORPO livre, посочено по-горе, точка 50).
Дори обаче ако приемането на късно представени доказателства относно използването на марка трябваше да зависи от възникването
на „ново обстоятелство“, в настоящия случай съществуват валидни съображения в полза на приемането им.
Всъщност в дадения случай „ново обстоятелство“ като предвиденото в Решение по дело CORPO livre, посочено по-горе, е решението
на отдела по споровете. В случаите, когато ответникът представи в предвидения за това срок първоначални релевантни доказателства,
считайки ги добросъвестно за достатъчни, за да подкрепят претенциите му, и едва от решението на отдела по споровете разбира,
че те не са приети за такива, не съществува каквато и да било валидна причина, която да го възпрепятства да подкрепи или да
изясни съдържанието им, като представи допълнителни доказателства, когато иска от апелативния състав да разгледа наново целия
случай.
Доводът, че ответниците, върху които пада тежестта на доказване и които трябва да се съобразят с това изискване, по принцип
имат възможност да представят пълните доказателства от самото начало на производството, заедно със становищата си, не е убедителен.
Във всички случаи при късно представяне на доказателства по дефиниция е налице и неспазване на първоначално определения срок.
Ако сам по себе си фактът, че срокът не е спазен, беше достатъчен, за да се изключи възможността за предоставяне на допълнителни
доказателства, член 74, параграф 2 от Регламент № 40/94 никога не би бил приложим и следователно би бил лишен от всякакво
значение.
Предвид всички тези обстоятелства следва да се приеме, че изтъкнатите от жалбоподателя доводи не могат да засегнат законосъобразността
на обжалваното решение, що се отнася до вземането предвид на представените за първи път пред апелативния състав доказателства
за реално използване на по-ранната марка. Следователно първата част на правното основание на жалбоподателя трябва да се отхвърли
като неоснователна.

По доказателството за реално използване на по-ранната марка
Жалбоподателят изтъква, че апелативният състав неправилно е приел, че всички представени от встъпилата страна документи позволяват
да се установи реално използване на по-ранната марка. Всъщност според жалбоподателя деветте фактури, представени за първи
път пред апелативния състав, дори и да се разглеждат заедно с останалите доказателства, не биха могли да установят реално
използване на по-ранната марка на германска територия през релевантния период.
Видно от девето съображение от Регламент № 40/94, законодателят е приел, че защитата на по-ранна марка е оправдана само доколкото
тази марка е действително използвана. В съответствие с това съображение член 43, параграфи 2 и 3 от Регламент № 40/94 предвижда,
че заявителят на марка на Общността може да изисква доказателство, че по-ранната марка е била реално използвана на територията,
на която е защитена, през петте години, предхождащи публикуването на заявката за марка, която е предмет на възражението.
Съгласно правило 22, параграф 3 от Регламент № 2868/95 доказателствата за използване трябва да се отнасят до мястото, продължителността,
обхвата и естеството на използването на по-ранната марка (вж. Решение на Общия съд от 10 септември 2008 г. по дело Boston
Scientific/СХВП — Terumo (CAPIO), T‑325/06, все още непубликувано в Сборника, точка 27 и цитираната съдебна практика).
При тълкуването на понятието за реално използване следва да се вземе предвид обстоятелството, че ratio legis на изискването
по-ранната марка да е била реално използвана, за да може да се противопостави на заявка за марка на Общността, се състои в
ограничаване на конфликтите между две марки, доколкото не съществува точно икономическо основание, произтичащо от действителна
функция на марката на пазара (Решение на Общия съд от 12 март 2003 г. по дело Goulbourn/СХВП — Redcats (Silk Cocoon), T‑174/01,
Recueil, стр. II‑789, точка 38). От друга страна, посочената разпоредба няма за цел нито оценяване на търговския успех, нито
контролиране на стопанската стратегия на дадено предприятие или ограничаване на защитата на марките само за значимо в количествено
отношение търговско използване (Решение на Общия съд от 8 юли 2004 г. по дело Sunrider/СХВП — Espadafor Caba (VITAFRUIT),
T‑203/02, Recueil, стр. II‑2811, точка 38 и Решение на Общия съд от 8 ноември 2007 г. по дело Charlott/СХВП — Charlo (Charlott
France Entre Luxe et Tradition), T‑169/06, непубликувано в Сборника, точка 33).
Една марка е предмет на реално използване, когато е използвана в съответствие със съществената ѝ функция да гарантира идентичността
на произхода на стоките или услугите, за които е регистрирана, за да се създаде или да се запази пазар за тези стоки или услуги,
с изключение на използването със символичен характер, чиято единствена цел е запазването на правата, които предоставя марката
(вж. Решение на Общия съд от 13 май 2009 г. по дело Schuhpark Fascies/СХВП — Leder & Schuh (jello SCHUHPARK), T‑183/08, непубликувано
в Сборника, точка 20 и цитираната съдебна практика). В това отношение условието, свързано с реалното използване на марката,
изисква използването на последната, както е защитена в съответната територия, да е публично и насочено навън (Решение по дело
Silk Cocoon, посочено по-горе, точка 39, Решение по дело „VITAFRUIT“, посочено по-горе, точка 39 и Решение по дело Charlott
France Entre Luxe и Tradition, посочено по-горе, точка 34).
Преценката на реалното използване на марката трябва да се основава на съвкупността от факти и обстоятелства, които могат да
установят действителното използване за търговски цели на последната, и по-специално считаното за обосновано в съответния икономически
сектор използване за поддържане или създаване на пазарни дялове в полза на защитените от марката стоки или услуги, естеството
на тези стоки или услуги, характеристиките на пазара и обхвата и честотата на използване на марката (Решение по дело „BUDWEISER“,
посочено по-горе, точка 101).
Що се отнася до обхвата на използването на по-ранната марка, следва да се има предвид по-специално търговският обем на всички
дейности, свързани с използването ѝ, от една страна, и продължителността на периода, през който те са извършвани, както и
честотата им, от друга страна (Решение по дело „BUDWEISER“, посочено по-горе, точка 102).
Следователно въпросът дали дадено използване е достатъчно в количествено отношение за поддържане или създаване на пазарни
дялове за защитените от марката стоки или услуги зависи от множество фактори и от преценка на всеки конкретен случай. Характеристиките
на тези стоки или услуги, честотата или редовността на използването на марката, обстоятелството, че марката се използва при
предлагане на пазара на съвкупността от идентични стоки или услуги на предприятието притежател или само на някои от тях, и
доказателствата за използване на марката, които притежателят е в състояние да представи, са сред факторите, които могат да
бъдат взети предвид (Решение на Съда от 11 май 2006 г. по дело Sunrider/СХВП, C‑416/04 P, Recueil, стр. I‑4237, точка 71).
За да се провери реалното използване на по-ранна марка, следва да се пристъпи към цялостна преценка, като се вземат предвид
всички релевантни за конкретния случай фактори (Решение по дело „BUDWEISER“, посочено по-горе, точка 104). Тази преценка предполага
известна взаимозависимост на взетите предвид фактори. В този смисъл малкото количество стоки, пуснато в продажба с посочената
марка, може да се компенсира от големия интензитет или от известното постоянство при използването на тази марка и обратното.
Освен това реализираният оборот, както и количеството продадени стоки с по-ранната марка не могат да се преценяват в абсолютни
стойности, а трябва да бъдат в зависимост от други релевантни фактори, като например обема на търговската дейност, производствения
капацитет, капацитета на продажбите или степента на диверсификация на дейността на предприятието, използващо марката, както
и характеристиките на стоките или услугите на съответния пазар. Поради това не е необходимо използването на по-ранната марка
винаги да е значително от количествена гледна точка, за да бъде квалифицирано като реално (Решение на Съда от 11 март 2003 г.
по дело Ansul, C‑40/01, Recueil, стр. I‑2439, точка 39 и Определение на Съда от 27 януари 2004 г. по дело La Mer Technology,
C‑259/02, Recueil, стр. I‑1159, точка 21).
Освен това Общият съд уточнява, че реалното използване на дадена марка не може да бъде доказано с вероятности или предположения,
а трябва да се основава на конкретни и обективни доказателства за действителното и достатъчно използване на марката на съответния
пазар (Решение на Общия съд от 12 декември 2002 г. по дело Kabushiki Kaisha Fernandes/СХВП — Harrison (HIWATT), T‑39/01, Recueil,
стр. II‑5233, точка 47).
С оглед на изложените по-горе съображения следва да се провери дали апелативният състав основателно е приел, че встъпилата
страна е представила доказателство за реалното използване на по-ранната марка.
Следва да се посочи, че след като заявката за регистрация на разглежданата марка е публикувана на 8 април 2002 г., периодът
от пет години по член 43, параграфи 2 и 3 от Регламент № 40/94 е от 8 април 1997 г. до 7 април 2002 г. Освен това доказателствата,
представени от встъпилата страна пред отдела по споровете, за да докаже реалното използване на по-ранната марка в Германия,
са следните:
–        клетвена декларация от генералния директор на встъпилата страна от 3 декември 2003 г.,
–        две брошури, в които подробно се описват артикулите, продавани с фигуративния знак на встъпилата страна, с превод на релевантните
откъси, като в нито един от тези документи няма посочена дата,
–        две копия от опаковката на стоката с включен превод на английски език, като в нито един от тези документи няма посочена дата,
–        две ценови листи, които са частично преведени и върху които е обозначено „валидна, считано от“ и датите 1 април 2001 г. и
1 януари 2000 г.,
–        три отчета за месечния оборот от 1997 г., 1998 г. и 1999 г.,
–        два отчета за оборота от 2003 г.
Колкото до доказателствата, които ответникът представя за първи път пред апелативния състав, за да подкрепи вече представените
в първоинстанционното производство доказателства, става въпрос за девет фактури, издадени в периода от 20 април 2001 г. до
18 март 2002 г.
В това отношение следва да се подчертае, че жалбоподателят разграничава доводите относно представените пред отдела по споровете
доказателства от доводите относно доказателствената сила на фактурите, представени за първи път пред апелативния състав.
По отношение на представените в първоинстанционното производство доказателства жалбоподателят претендира, че те явно не са
достатъчни, за да бъде установено наличието на реално използване на по-ранната марка, от една страна, що се отнася до клетвената
декларация, тъй като тя е направена от встъпилата страна, и от друга страна, що се отнася до останалите доказателства, тъй
като нито едно от тях не съдържа данните, изисквани от правило 22, параграф 3 от Регламент (ЕО) № 2868/95, а именно информация
относно продължителността, мястото, обхвата и естеството на използването.
По отношение на клетвената декларация следва да се посочи, че съгласно трайната съдебна практика, за да се прецени доказателствената
стойност на „писмени клетвени или тържествени декларации, или такива, които имат същия ефект съгласно законодателството на
държавата, в която те са направени“ по смисъла на член 76, параграф 1, буква е) от Регламент № 40/94 (понастоящем член 78,
параграф 1, буква е) от Регламент № 207/2009), следва да се провери правдоподобността и истинността на съдържащата се там
информация, като по-специално се вземат предвид произходът на документа, обстоятелствата по неговото изготвяне и неговият
адресат, и да се постави въпросът дали предвид съдържанието му посоченият документ изглежда логичен и достоверен (вж. в този
смисъл Решение на Общия съд от 16 декември 2008 г. по дело Deichmann-Schuhe/СХВП — Design for Woman (DEITECH), T‑86/07, непубликувано
в Сборника, точка 47 и Решение по дело jello SCHUHPARK, посочено по-горе, точка 38).
Следователно дори ако предвид връзките между автора ѝ и встъпилата страна декларацията наистина трябва да бъде подкрепена
от съдържанието на останалите представени от встъпилата страна доказателства, за да има доказателствена стойност, обстоятелството,
че една такава декларация е направена от генералния директор на встъпилата страна, така или иначе не може само по себе си
да я лиши от всякаква доказателствена стойност. Освен това, както става ясно по-нататък, съдържащата се в декларацията информация
действително се потвърждава от останалите представени пред СХВП доказателства. Следователно този довод на жалбоподателя трябва
да се отхвърли.
Що се отнася до довода на жалбоподателя, че нито едно от представените доказателства не съдържа всички данни, изисквани от
правило 22, параграф 3 от Регламент № 2868/95, следва да се посочи, също както е направила и СХВП, че прилаганият от жалбоподателя
метод за анализ на доказателствата — изразяващ се в разделянето на представените доказателства на различни части с цел възможно
най-много от тях да не бъдат взети предвид поради липса на релевантност — не е съвместим, от една страна, с принципа на цялостно
разглеждане на доказателствата, и от друга страна, с позицията, възприета от Съда в Решение по дело Ansul, посочено по-горе,
че при преценката на това дали марката е била реално използвана следва се вземат предвид всички факти и обстоятелства, посредством
които може да се установи дали марката действително е била използвана за търговски цели (Решение по дело Ansul, посочено по-горе,
точка 38).
Освен това, независимо че посочва „данни за мястото, продължителността, обхвата и естеството на използването“ и дава примери
за допустими доказателства като опаковки, етикети, ценови листи, каталози, фактури, фотографии, рекламни съобщения в пресата
и писмени декларации, правило 22 от Регламент № 2868/95 по никакъв начин не налага всяко доказателство непременно да съдържа
информация за всичките четирите вида данни, до които трябва да се отнася доказателството за реално използване, а именно мястото,
продължителността, естеството и обхвата на използването.
Следователно доводът на жалбоподателя, че някои доказателства не могат да се вземат предвид, тъй като не допринасят за установяването
едновременно на всичките четири вида данни, не може да бъде приет, още повече че представените в случая брошури, ценови листи
и декларации ясно свидетелстват — било пряко, било чрез дедукция — за мястото, продължителността и естеството на използването.
В това отношение следва да се отбележи, че в брошурите и в двете копия от опаковки стоките са представени на немски език.
Върху една от опаковките указанията за употреба и описанието на стоката наистина са написани и на френски и английски език,
но това се обяснява, както поддържа встъпилата страна, с факта, че разглежданите стоки са били повторно внесени от други европейски
страни. Във всички случаи наличието на този текст не позволява да се постави под съмнение фактът, че визираният пазар е именно
Германия. Ценовите листи, установени в зависимост от съответната година в германски марки и/или в евро, също доказват този
факт, като по този начин подкрепят декларацията на генералния директор на встъпилата страна относно мястото на използването.
Фигуративната марка, както е регистрирана, се съдържа във всички брошури, опаковки и ценови листи. В отчетите за оборота се
посочва, че продажбите действително са били извършени. Освен това и фактурите потвърждават това доказателство. Независимо
от съкращаването в някои случаи на думата „bufalo“, използваното съкращение може да се отнася само до нея. Така например във
фактура от 20 октомври 2001 г. е посочено „buf. shoe polish schwarz 75 ml“. Позоваване на тази стока се съдържа и в друга
фактура от същия ден като „bufalo shoe polish black 75ml“. Следователно естеството на използването е достатъчно аргументирано.
За разлика от това, което жалбоподателят твърди, установено е единствено използването на стоките за поддръжка на обувки. Брошурите
свидетелстват, че освен с политури, встъпилата страна е търгувала и със сапуни, върху които изрично е посочено, че са подходящи
за „всички видове гладки кожи“, със смазки за кожи и със стоки, представляващи изделия от кожа или дрехи, върху които е посочено,
че стоките „BUFALO“ за предназначени за тях. Доводите на жалбоподателя по този въпрос следователно не са релевантни и трябва
да се отхвърлят.
Трябва да се отхвърли и доводът на жалбоподателя, че доказателствата без дата или от дата, която не попада в периода, който
следва да бъде взет предвид, също не представляват интерес. Дори и да се предположи, че сами по себе си не позволяват да се
установи наличие на реално използване, следва да се приеме, че продължителността на търговския живот на дадена стока по принцип
обхваща определен период от време и продължаването на използването ѝ спада към обстоятелствата, които следва да бъдат взети
предвид, за да се установи дали използването е обективно насочено към създаването или запазването на пазарен дял, доказателствата
от този вид, за които съвсем не може да се каже, че не представляват интерес, трябва в случая да бъдат взети предвид и да
бъдат разгледани заедно с останалите доказателства, тъй като могат да представят доказателства a posteriori за ефективно и
реално използване с търговска цел на марката.
Що се отнася до фактурите, представени за първи път пред апелативния състав, жалбоподателят оспорва доказателствената им сила
с мотива, на първо място, че свидетелстват само за спорадично използване, като се имат предвид естеството на стоките (стоки
на ниски цени), обхватът на разглеждания географски пазар (Германия) и съответните потребители (широкият кръг потребители),
както и обстоятелството, че представляват само нищожна част от посочения в клетвената декларация оборот, на второ място, че
са издадени от друг правен субект, за който не е доказано, че е упълномощено от притежателя на марката лице, на трето място,
че не се отнасят до целия период от пет години, а само до тринадесет месеца, и на четвърто място, че с тях може по-скоро да
се установи използване за обувки, но не и за полиращи пасти и въобще за восъци за обработена кожа.
По отношение на допълнителните фактури и на тяхното значение за преценката на степента на използване в дадения случай апелативният
състав с основание е приел, че заедно с останалите доказателства тези фактури „[…] установяват използване, което обективно
може да създаде или да запази пазар за полиращи пасти и [за] восъци за обработена кожа[ и о]свен това с оглед на продължителността
и честотата на използването търговският обем не е толкова незначителен, че да може да се заключи, че става въпрос за използване,
което е чисто символично, минимално или фиктивно, целящо единствено да се запази правото на марката“.
Апелативният състав стига до този извод след изключително внимателна преценка на доказателствата и въз основа на следните
конкретни съображения:
„Деветте фактури са от периода от април 2001 г. до март 2002 г. Генералният директор на [встъпилата страна] е посочил в декларацията
си, че от стоките и материалите за грижа за обувки ответникът е направил оборот от 6 653 237 EUR за периода 2000—2003 г. Деветте
фактури са за продажби за около 1600 EUR и показват, че стоките „BUFALO“ са били доставяни в малки количества (12, 24, 36,
48, 60, 72 или 144 броя) на различни клиенти. Това изглежда съответства на не особено високата стойност на продажбите, посочена
в декларацията, от малко над един милион евро на година за широко използвани стоки като политурите за обувки на най-големия
европейски пазар, Германия, наброяващ близо 80 милиона потенциални потребители. Освен това прилаганите в тези фактури тарифи
в голяма степен съвпадат с тези, които са посочени в ценовите листи, представени като доказателства (d) пред отдела [по] споровете“.
Тези изводи са в съответствие с практиката на Съда, съгласно която, когато отговаря на реална търговска обосновка, използване
на марката — дори да е минимално или да се изчерпва с наличието на един-единствен вносител в съответната държава членка —
може да е достатъчно, за да се установи съществуването на реално използване (Решение по дело Ansul, посочено по-горе, точка 39
и Определение по дело La Mer Technology, посочено по-горе, точка 21).
Следователно доводът на жалбоподателя, че установените с фактурите продажби доказват само спорадично използване, като се имат
предвид естеството на стоките и обхватът на географския пазар, трябва да се отхвърли.
Освен това следва да се отбележи, че преценката на обхвата на използването не би трябвало да се основава изключително на изрично
посочената във фактурите стойност на продажбите. Всъщност фактурите предоставят информация за използването на по-ранната марка
и индиректно. Например от факта, че представените фактури не съдържат пореден номер и като цяло са от различни месеци, може
да се заключи, че встъпилата страна е представила за доказателства само някои примерни продажби. Тези примери обаче позволяват
да се предположи с разумна степен на сигурност, че общите продажби на разглежданите стоки в действителност са значително по-големи
от изрично посочените. Освен това фактът, че тези фактури са адресирани до различни дистрибутори, показва, че обхватът на
използването е достатъчен, за да съответства на ефективни и реални търговски усилия, а не става въпрос само за опит да се
симулира реално използване чрез експлоатирането на едни и същи дистрибуторски вериги.
Следователно апелативният състав с основание е приел, че фигуриращите във фактурите суми не са толкова незначителни, че да
предполагат извършването на тези продажби единствено с цел да се поддържа марката в регистъра, а не да се използва реално,
и че това е достатъчно да се заключи, че в дадения случай встъпилата страна е представила доказателството, което е следвала
да представи, за това реално използване.
По отношение на довода, че фактурите са издадени от различен от встъпилата страна правен субект, за който не е доказано, че
е упълномощено от притежателя на марката лице, следва да се отбележи, че дружеството, което е издало фактурите, е посочено
не само в една от брошурите, но и в ценовата листа, валидна от 1 април 2001 г., както и в отчета за оборота за периода 2000—2003 г.
В ценовата листа името на това дружество е посочено, следвано от текста „Vertriebsgesellschaft mbH“, който може да бъде преведен
на френски език като „société de distribution“ [дистрибуторско дружество]. Същият текст е посочен и в горната част на бланката,
използвана за деветте фактури. Освен това електронният адрес на дружеството в долната част на фактурите свидетелства, че този
електронен адрес се хоства от интернет сайта на встъпилата страна, а именно „BNS@WERNER-MERTZ.COM“. Тези обстоятелства подкрепят
твърдението на встъпилата страна, че съответното дружество е нейно дистрибуторско дружество или най-малкото е тясно свързано
с нея.
Впрочем доводът, че фактурите не се отнасят до целия период от пет години, а само до тринадесет месеца, също трябва да се
отхвърли, тъй като не е необходимо използването да е продължавало през целия период от пет години, а през период, който е
достатъчно дълъг, за да се установи, че използването е реално. Освен това клетвената декларация предоставя допълнителна информация
в това отношение и следователно не може да се твърди, че в случая използването е било ограничено до период само от тринадесет
месеца.
Накрая, доводът, че доказателствата могат в най-добрия случай да установят използването само за обувки, но не и за полиращи
пасти и въобще за восъци за обработена кожа, също трябва да се отхвърли, доколкото въвежда разграничение, което не съответства
на нито един от реалните сегменти, на които би могъл да се раздели от търговска гледна точка пазарът на стоките, на които
се основава възражението.
Следователно фактурите, представени за първи път пред апелативния състав, са достатъчни, за да могат заедно с останалите доказателства
да установят, че по-ранната германска марка, на която се основава възражението, е била реално използвана за стоките, посочени
от апелативния състав. Следователно втората част от правното основание също трябва да се отхвърли, както и жалбата в нейната
цялост.

По съдебните разноски
По смисъла на член 87, параграф 2 от Процедурния правилник загубилата делото страна се осъжда да заплати съдебните разноски,
ако е направено такова искане. Тъй като жалбоподателят е загубил делото, той трябва да бъде осъден да заплати разноските,
направени от СХВП и от встъпилата страна, в съответствие с техните искания.
По изложените съображения
ОБЩИЯТ СЪД (втори състав)
реши:
1)
Отхвърля жалбата.
2)
Осъжда Buffalo Milke Automotive Polishing Products, Inc. да заплати съдебните разноски.
Forwood
Schwarcz
Popescu
Постановено в открито съдебно заседание в Люксембург на 16 ноември 2011 година.
Подписи
*
Език на производството: английски.