CELEX: 62008TJ0587
Wettbewerb
Kartelle
Bananenmarkt
Entscheidung, mit der eine Zuwiderhandlung gegen Art. 81 EG festgestellt wird
Informationsaustauschsystem
Begriff der abgestimmten Verhaltensweise mit wettbewerbswidrigem Zweck
Kausalzusammenhang zwischen der Abstimmung und dem Marktverhalten der Unternehmen
Einheitliche Zuwiderhandlung
Zurechnung der Zuwiderhandlung
Verteidigungsrechte
Geldbußen
Schwere der Zuwiderhandlung
Zusammenarbeit
Mildernde Umstände

Sachverhalt
Die Unternehmensgruppe Fresh Del Monte Produce (im Folgenden: Del Monte-Gruppe) ist einer der weltweit wichtigsten vertikal integrierten Hersteller, Vermarkter und Händler von frischem und frisch geschnittenem Obst und Gemüse sowie ein führender Hersteller und Vertreiber von zubereitetem Obst und Gemüse, Säften, Erfrischungsgetränken, Snacks und Desserts in Europa, den USA, im Nahen Osten und in Afrika. Sie vermarktet ihre Produkte (insbesondere Bananen) weltweit unter dem Markennamen Del Monte.
Fresh Del Monte Produce Inc. (im Folgenden: Del Monte oder Klägerin) ist die Holdinggesellschaft und die Konzernmutter der Del Monte-Gruppe. In Europa verkauft und vermarktet Letztere ihre Bananen über eine Reihe von 100%igen Tochtergesellschaften, u. a. über Del Monte Fresh Produce International Inc. (im Folgenden: DMFPI), Del Monte (Germany) GmbH und Del Monte (Holland) BV.
Die Internationale Fruchtimport Gesellschaft Weichert & Co. KG (im Folgenden: Weichert oder Interfrucht oder Streithelferin) war zur maßgebenden Zeit eine deutsche Kommanditgesellschaft, die sich auf den Vertrieb von Bananen, Ananas und anderen tropischen Früchten in Nordeuropa spezialisiert hatte. Vom 24. Juni 1994 bis zum 31. Dezember 2002 war Del Monte mittelbar zu 80 % an Weichert beteiligt. Die Beteiligung erfolgte über ihre 100%ige Tochtergesellschaft Westeuropa-Amerika-Linie GmbH (im Folgenden: WAL), die Del Monte 1994 über ihre Tochter Global Reefer Carriers Ltd. erwarb. Bis zum 31. Dezember 2002 war Weichert in der Region Nordeuropa der Alleinvertriebshändler für unter der Marke Del Monte gehandelte Bananen.
Am 8. April 2005 stellte die Chiquita Brands International, Inc. (im Folgenden: Chiquita), einen Antrag auf Geldbußenerlass gemäß der Mitteilung der Kommission über den Erlass und die Ermäßigung von Geldbußen in Kartellsachen (
ABl. 2002, C 45, S. 3
, im Folgenden: Mitteilung über Zusammenarbeit).
Am 3. Mai 2005 gewährte die Kommission der Europäischen Gemeinschaften Chiquita, nachdem diese weitere Erklärungen und zusätzliche Unterlagen vorgelegt hatte, gemäß Randnr. 8 Buchst. a der Mitteilung über Zusammenarbeit einen bedingten Geldbußenerlass.
Nach Vornahme von Nachprüfungen gemäß Art. 20 Abs. 4 der Verordnung (EG) Nr. 1/2003 des Rates vom 16. Dezember 2002 zur Durchführung der in den Artikeln [81 EG] und [82 EG] niedergelegten Wettbewerbsregeln (
ABl. 2003, L 1, S. 1
) am 2. und 3. Juni 2005 in den Räumlichkeiten verschiedener Unternehmen und Versendung von Auskunftsverlangen gemäß Art. 18 Abs. 2 der Verordnung Nr. 1/2003 richtete die Kommission am 20. Juli 2007 eine Mitteilung der Beschwerdepunkte an Chiquita, Chiquita International Ltd, Chiquita International Services Group NV, Chiquita Banana Company BV, Dole Food Company, Inc (im Folgenden: Dole) und Dole Fresh Fruit Europe OHG, Del Monte, DMFPI, Del Monte (Germany), Del Monte (Holland), Fyffes plc (im Folgenden: Fyffes), Fyffes International, Fyffes Group Limited, Fyffes BV, FSL Holdings NV, Firma Leon Van Parys NV (im Folgenden: Van Parys) und Weichert.
Den oben in Randnr. 6 genannten Unternehmen wurde Zugang zu der Untersuchungsakte der Kommission in Form von Kopien auf DVD gewährt, ausgenommen Aufzeichnungen und Niederschriften der mündlich abgegebenen Unternehmenserklärungen des den Geldbußenerlass beantragenden Unternehmens und damit in Zusammenhang stehende Unterlagen, zu denen Zugang in den Räumlichkeiten der Kommission gewährt wurde.
Nach der Anhörung der betroffenen Unternehmen, die vom 4. bis 6. Februar 2008 stattfand, übermittelte Weichert der Kommission am 28. Februar 2008 ein Schreiben, das Anmerkungen und Anlagen enthielt.
Am 15. Oktober 2008 erließ die Kommission die Entscheidung K(2008) 5955 endg. in einem Verfahren nach Artikel 81 [EG] (Sache COMP/39.188 – Bananen) (im Folgenden: angefochtene Entscheidung), die Del Monte am 22. Oktober 2008 zugestellt wurde.
Angefochtene Entscheidung
Die Kommission legt den Adressaten der angefochtenen Entscheidung die Beteiligung an einer abgestimmten Verhaltensweise zur Last, die in der Koordinierung ihrer Listenpreise für den Absatz von Bananen in Nordeuropa, d. h. in Belgien, Dänemark, Deutschland, Finnland, Luxemburg, den Niederlanden, Österreich und Schweden, bestanden und sich über den Zeitraum vom 1. Januar 2000 bis zum 31. Dezember 2002 (1. Dezember 2002 bei Chiquita) erstreckt habe (Erwägungsgründe 1 bis 3 der angefochtenen Entscheidung).
Zur Zeit der maßgeblichen Ereignisse war die Einfuhr von Bananen in die Europäische Gemeinschaft durch die Verordnung (EWG) Nr. 404/93 des Rates vom 13. Februar 1993 über die gemeinsame Marktorganisation für Bananen (
ABl. L 47, S. 1
) geregelt, nach der Einfuhrkontingente und -zölle galten. Während die Ziehungen aus den jährlich festgelegten Einfuhrkontingenten für Bananen vierteljährlich vorgenommen worden seien, wobei eine gewisse begrenzte Flexibilität zwischen den Quartalen eines Kalenderjahrs bestanden habe, seien für die Bananentransporte in die nordeuropäischen Häfen Woche für Woche die Produktions-, Transport- und Vertriebsentscheidungen der Produzenten, Importeure und Händler maßgeblich gewesen (Erwägungsgründe 36, 131, 135 und 137 der angefochtenen Entscheidung).
Im Bananengeschäft sei zwischen drei Kategorien („tiers“) von Bananenmarken unterschieden worden: Premium-Bananen der Marke Chiquita, Second-Tier-Bananen (Bananen der Marken Dole und Del Monte) und Third-Tier-Bananen (sogenannte „Drittmarken“), zu denen verschiedene andere Bananenmarken gezählt hätten. Diese Unterteilung nach Marken habe sich in den Bananenpreisen widergespiegelt (32. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung).
Während des maßgeblichen Zeitraums sei der Bananensektor in Nordeuropa einem wöchentlichen Zyklus gefolgt. Der Bananentransport von lateinamerikanischen Häfen nach Europa habe ca. zwei Wochen gedauert. Die Bananentransporte in die nordeuropäischen Häfen seien meist einmal pro Woche angekommen und regelmäßigen Schifffahrtsplänen gefolgt (33. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung).
Bananen würden grün an die Häfen geliefert. Sie würden den Abnehmern entweder direkt (grüne Bananen) oder nach ca. sieben Tagen Reifung (gelbe Bananen) geliefert. Die Reifung könne durch den Importeur oder in dessen Auftrag durchgeführt oder vom Käufer bewerkstelligt werden. Die Käufer seien im Allgemeinen Reifereien oder Einzelhandelsketten (34. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung).
Chiquita, Dole und Weichert hätten jeweils die Listenpreise für ihre Marke wöchentlich, nämlich donnerstags, festgesetzt und ihren Abnehmern mitgeteilt. Der Begriff „Listenpreise“ habe sich üblicherweise auf die Listenpreise für grüne Bananen bezogen, beim Listenpreis für gelbe Bananen habe es sich normalerweise um den grünen Preis zuzüglich einer Reifungsgebühr gehandelt (104. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung).
Die Preise, die von Einzelhändlern und Vertriebshändlern für Bananen gezahlt worden seien (die sogenannten „tatsächlichen Preise“ oder „Transaktionspreise“), hätten sich aus wöchentlicher Verhandlung, nämlich donnerstagnachmittags und freitags (oder auch später in der laufenden Woche oder zu Beginn der darauffolgenden Woche), ergeben können oder aus der Anwendung von Lieferverträgen mit festgelegter Preisformel, bei der entweder auf einen Fixpreis abgestellt worden sei oder der Preis an einen Referenzpreis des Anbieters oder eines Wettbewerbers oder einen anderen Referenzpreis wie etwa den „Aldi-Preis“ gebunden gewesen sei. Die Einzelhandelskette Aldi habe jeden Donnerstag zwischen 11.00 und 11.30 Uhr die Angebote von ihren Lieferanten erhalten und dann einen Gegenvorschlag abgegeben; der „Aldi-Preis“, der den Lieferanten gezahlt worden sei, sei üblicherweise gegen 14 Uhr festgelegt worden. Ab der zweiten Hälfte des Jahres 2002 habe der Aldi-Preis zunehmend als Indikator für Bananenpreisformeln bei bestimmten anderen Geschäften, auch im Zusammenhang mit Marken-Bananen, gedient (Erwägungsgründe 34 und 104 der angefochtenen Entscheidung).
Die betroffenen Unternehmen hätten sich an bilateralen Vorab-Preismitteilungen beteiligt, in deren Rahmen Faktoren für die Festsetzung des Bananenpreises, d. h. für die Festsetzung der Listenpreise der kommenden Woche relevante Faktoren, besprochen oder Preistrends erörtert oder preisgegeben oder Hinweise auf die voraussichtlichen Listenpreise für die kommende Woche gegeben worden seien. Derartige Kontakte seien erfolgt, bevor die Parteien ihre Listenpreise festgelegt hätten, üblicherweise mittwochs, und hätten sich durchweg auf die zukünftigen Listenpreise bezogen (Erwägungsgründe 51 ff. der angefochtenen Entscheidung).
So habe Dole bilateral sowohl mit Chiquita als auch mit Weichert kommuniziert. Chiquita habe von den Vorab-Preismitteilungen gewusst bzw. habe zumindest vermutet, dass es zwischen Dole und Weichert einen solchen Austausch gegeben habe (57. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung).
Diese bilateralen Vorab-Preismitteilungen hätten dazu gedient, die Unsicherheit in Bezug auf das Verhalten der Unternehmen im Zusammenhang mit den donnerstags morgens festzulegenden Listenpreisen zu reduzieren (54. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung).
Die betroffenen Unternehmen hätten, nachdem sie donnerstags morgens ihre Listenpreise festgesetzt hätten, diese bilateral untereinander ausgetauscht. Dieser anschließende Austausch habe sie in die Lage versetzt, die jeweiligen Listenpreisentscheidungen anhand der zuvor kommunizierten Vorab-Preismitteilungen zu überprüfen, und habe für eine Verstärkung ihrer Zusammenarbeit gesorgt (Erwägungsgründe 198 bis 208, 227, 247 und 273 ff. der angefochtenen Entscheidung).
Die Listenpreise hätten zumindest als Marktsignale, -trends und/oder Hinweise an den Markt auf die gewünschte Entwicklung der Bananenpreise gedient und seien für den Bananenhandel und die erhaltenen Preise relevant gewesen. Zudem seien bei einigen Transaktionen die Preise unmittelbar an die Listenpreise durch auf Listenpreisen basierende Preisformeln gebunden gewesen (115. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung).
Die betroffenen Unternehmen, die an den Absprachen beteiligt und weiterhin auf dem Bananenmarkt tätig gewesen seien, hätten die mit ihren Mitbewerbern ausgetauschten Informationen bei der Bestimmung ihres Marktverhaltens zwangsläufig berücksichtigen müssen, Chiquita und Dole hätten dies sogar ausdrücklich eingeräumt (Erwägungsgründe 228 und 229 der angefochtenen Entscheidung).
Die Kommission gelangt zu dem Schluss, dass die Vorab-Preismitteilungen zwischen Dole und Chiquita sowie zwischen Dole und Weichert geeignet gewesen seien, die Preisfestsetzung durch die Wirtschaftsteilnehmer zu beeinflussen, und die Festsetzung von Preisen betroffen hätten und dass sie eine abgestimmte Verhaltensweise gebildet hätten, die eine Einschränkung des Wettbewerbs im Sinne von Art. 81 EG bezweckt habe (Erwägungsgründe 54 und 271 der angefochtenen Entscheidung).
Alle in der angefochtenen Entscheidung beschriebenen wettbewerbswidrigen Absprachen stellten eine einzige fortdauernde Zuwiderhandlung mit dem Ziel dar, den Wettbewerb in der Gemeinschaft im Sinne von Art. 81 EG einzuschränken. Chiquita und Dole seien für die gesamte einzige fortdauernde Zuwiderhandlung als verantwortlich anzusehen, während Weichert nur für den Teil der Zuwiderhandlung als verantwortlich anzusehen sei, an dem sie teilgenommen habe, d. h. für den Teil, der die wettbewerbswidrigen Absprachen mit Dole betreffe (258. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung).
Da der Handel zwischen den Mitgliedstaaten auf dem Bananenmarkt in Nordeuropa ein bedeutendes Volumen umfasst habe und die wettbewerbswidrigen Verhaltensweisen einen erheblichen Teil der Gemeinschaft betroffen hätten, seien deren Auswirkungen auf den Handel zwischen Mitgliedstaaten erheblich gewesen (Erwägungsgründe 333 ff. der angefochtenen Entscheidung).
Eine Ausnahme gemäß Art. 81 Abs. 3 EG könne nicht gewährt werden, da von den Unternehmen weder eine Vereinbarung noch eine Verhaltensweise angemeldet worden sei, was gemäß Art. 4 Abs. 1 der Verordnung Nr. 17 des Rates vom 6. Februar 1962, Erste Durchführungsverordnung zu den Artikeln [81 EG] und [82 EG] (
ABl. 1962, Nr. 13, S. 204
) Voraussetzung für die Anwendung von Art. 81 Abs. 3 EG gewesen wäre, und auch keine Anhaltspunkte dafür vorlägen, dass im vorliegenden Fall die Bedingungen für eine Ausnahme erfüllt seien (Erwägungsgründe 339 ff. der angefochtenen Entscheidung).
Die Verordnung Nr. 26 des Rates vom 4. April 1962 zur Anwendung bestimmter Wettbewerbsregeln auf die Produktion landwirtschaftlicher Erzeugnisse und den Handel mit diesen Erzeugnissen (
ABl. 1962, Nr. 30, S. 993
), die zur Zeit der maßgeblichen Ereignisse gegolten habe und nach der Art. 81 EG auf alle Vereinbarungen, Beschlüsse und Verhaltensweisen bezüglich der Produktion von und den Handel mit verschiedenen Erzeugnissen einschließlich Obst Anwendung gefunden habe, habe in Art. 2 Ausnahmen von der Anwendung von Art. 81 EG vorgesehen. Da die Voraussetzungen für die Anwendung dieser Ausnahmen im vorliegenden Fall nicht erfüllt gewesen seien, habe die in der angefochtenen Entscheidung geschilderte abgestimmte Verhaltensweise nicht gemäß Art. 2 der Verordnung Nr. 26 ausgenommen werden können (Erwägungsgründe 344 ff. der angefochtenen Entscheidung).
Nachdem die Kommission festgestellt hatte, dass Del Monte gemeinsam mit den Komplementären von Weichert die Möglichkeit gehabt habe, entscheidenden Einfluss auf die Geschäftstätigkeit Weicherts zu nehmen, und diesen Einfluss während des Zuwiderhandlungszeitraums auch tatsächlich geltend gemacht habe, gelangte sie zu dem Schluss, dass Weichert im vorliegenden Fall mit Del Monte zusammen eine wirtschaftliche Einheit gebildet habe, da Weichert ihr Marktverhalten nicht unabhängig bestimmt habe. Demgemäß wurden Del Monte und Weichert für die in der angefochtenen Entscheidung zugrunde gelegte Zuwiderhandlung gegen Art. 81 EG gesamtschuldnerisch für verantwortlich erklärt (Erwägungsgründe 384, 432 bis 434 der angefochtenen Entscheidung).
Für die Berechnung der Höhe der Geldbußen wandte die Kommission in der angefochtenen Entscheidung die Bestimmungen der Leitlinien für das Verfahren zur Festsetzung von Geldbußen gemäß Artikel 23 Absatz 2 Buchstabe a) der Verordnung Nr. 1/2003 (
ABl. 2006, C 210, S. 2
, im Folgenden: Leitlinien) und der Mitteilung über Zusammenarbeit an.
Die Kommission setzte für die zu verhängenden Geldbußen Grundbeträge von, je nach der Schwere des Verstoßes, 0 % bis 30 % des maßgeblichen Umsatzes des Unternehmens fest, multipliziert mit der Anzahl der Jahre, in denen das Unternehmen an der Zuwiderhandlung beteiligt war, und fügte jeweils einen Zusatzbetrag zwischen 15 % und 25 % des Umsatzes hinzu, um die Unternehmen von rechtswidrigen Verhaltensweisen abzuschrecken (448. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung).
Diese Berechnungen ergaben für die zu verhängenden Geldbußen folgende Grundbeträge:
—
208000000 Euro für Chiquita;
—
114000000 Euro für Dole;
—
49000000 Euro für Del Monte und Weichert.
Für alle Adressaten der angefochtenen Entscheidung wurde der Grundbetrag der zu verhängenden Geldbuße um 60 % ermäßigt, weil der Bananensektor einer spezifischen Regelung unterlegen und sich die Abstimmung auf Listenpreise bezogen habe (467. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung). Weichert wurde wegen fehlender Kenntnis von den Vorab-Preismitteilungen zwischen Dole und Chiquita ein Abzug von 10 % gewährt (476. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung).
Die angepassten Grundbeträge beliefen sich auf:
—
83200000 Euro für Chiquita;
—
45600000 Euro für Dole;
—
14700000 Euro für Del Monte und Weichert.
Chiquita wurde der Geldbußenerlass nach der Mitteilung über Zusammenarbeit gewährt (Erwägungsgründe 483 bis 488 der angefochtenen Entscheidung). Gegenüber Dole und gegenüber Del Monte und Weichert gab es keine weitere Anpassung, so dass die Endbeträge ihrer Geldbußen den oben in Randnr. 33 angeführten Grundbeträgen entsprachen.
Die angefochtene Entscheidung enthält u. a. folgende Bestimmungen:
„Artikel 1
Die folgenden Unternehmen haben gegen Artikel 81 [EG] verstoßen, indem sie sich an einer abgestimmten Verhaltensweise zur Koordinierung von Listenpreisen für Bananen beteiligten:
—
[Chiquita] vom 1. Januar 2000 bis zum 1. Dezember 2002;
—
Chiquita International Ltd. vom 1. Januar 2000 bis zum 1. Dezember 2002;
—
Chiquita International Services Group N.V. vom 1. Januar 2000 bis zum 1. Dezember 2002;
—
Chiquita Banana Company B.V. vom 1. Januar 2000 bis zum 1. Dezember 2002;
—
[Dole] vom 1. Januar 2000 bis zum 31. Dezember 2002;
—
Dole Fresh Fruit Europe OHG vom 1. Januar 2000 bis zum 31. Dezember 2002;
—
[Weichert] vom 1. Januar 2000 bis zum 31. Dezember 2002;
—
[Del Monte] vom 1. Januar 2000 bis zum 31. Dezember 2002.
Von der Zuwiderhandlung betroffen waren die folgenden Mitgliedstaaten: Belgien, Dänemark, Deutschland, Finnland, Luxemburg, die Niederlande, Österreich und Schweden.
Artikel 2
Für die in Artikel 1 genannte Zuwiderhandlung werden folgende Geldbußen festgesetzt:
—
[Chiquita], Chiquita International Ltd., Chiquita International Services Group N.V. und Chiquita Banana Company B.V., gesamtschuldnerisch: 0 Euro;
—
[Dole] und Dole Fresh Fruit Europe OHG gesamtschuldnerisch: 45600000 Euro;
—
[Weichert] und [Del Monte] gesamtschuldnerisch: 14700000 Euro;
…“
Verfahren und Anträge der Verfahrensbeteiligten
Mit Klageschrift, die am 31. Dezember 2008 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangen ist, hat die Klägerin die vorliegende Klage erhoben.
Mit Schriftsatz, der am 9. April 2009 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangen ist, hat Weichert beantragt, im vorliegenden Verfahren als Streithelferin zur Unterstützung der Anträge der Klägerin zugelassen zu werden.
Die Klägerin und die Kommission haben ihre schriftliche Stellungnahme zu diesem Antrag durch Schriftsätze abgegeben, die am 18. und am 28. Mai 2009 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangen sind.
Mit Schriftsatz, der am 28. Mai 2009 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangen ist, hat die Kommission einen Antrag auf vertrauliche Behandlung bestimmter Angaben in der Klagebeantwortung und deren Anlagen gegenüber Weichert gestellt.
Mit Schriftsatz, der am 29. Mai 2009 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangen ist, hat die Klägerin einen Antrag auf vertrauliche Behandlung bestimmter Angaben in der Klageschrift und deren Anlagen gegenüber Weichert gestellt.
Mit Beschluss vom 17. Februar 2010 hat das Gericht dem Streithilfeantrag von Weichert stattgegeben und angeordnet, Weichert eine Kopie sämtlicher Verfahrensunterlagen in einer nichtvertraulichen Fassung zu übermitteln.
Die Streithelferin hat ihren Streithilfeschriftsatz und die anderen Verfahrensbeteiligten haben ihre Stellungnahmen dazu fristgerecht eingereicht.
Das Gericht (Achte Kammer) hat auf Bericht des Berichterstatters beschlossen, die mündliche Verhandlung zu eröffnen, und im Rahmen prozessleitender Maßnahmen nach Art. 64 der Verfahrensordnung des Gerichts der Klägerin und der Kommission eine Frage gestellt und sie aufgefordert, diese schriftlich zu beantworten.
Del Monte, Weichert und die Kommission haben ihre schriftlichen Erklärungen zu der Frage des Gerichts am 4. Januar 2012 (Del Monte) bzw. am 6. Januar 2012 (Weichert und die Kommission) abgegeben.
In der Sitzung vom 1. Februar 2012 haben die Beteiligten mündlich verhandelt und Fragen des Gerichts beantwortet.
Die Klägerin, unterstützt durch die Streithelferin, beantragt,
—
die Art. 1, 2, 3 und 4 der angefochtenen Entscheidung für nichtig zu erklären, soweit diese sie betreffen;
—
hilfsweise, die gemäß Art. 2 Buchst. c der angefochtenen Entscheidung verhängte Geldbuße erheblich herabzusetzen;
—
der Kommission die Kosten aufzulegen.
Die Kommission beantragt,
—
die Klage abzuweisen;
—
der Klägerin die Kosten aufzulegen.
Zu den Anträgen auf Nichtigerklärung der angefochtenen Entscheidung
Die Klägerin macht in ihren Schriftsätzen sechs Nichtigkeitsgründe geltend, und zwar erstens einen Verstoß gegen Art. 81 EG und Art. 23 Abs. 2 Buchst. a der Verordnung Nr. 1/2003 wegen der von der Kommission zugrunde gelegten gesamtschuldnerischen Haftung mit Weichert, zweitens einen Verstoß gegen Art. 253 EG, weil die Kommission nicht begründet habe, wie sie entscheidenden Einfluss auf Weichert habe besitzen und tatsächlich ausüben können, drittens eine Verletzung der Verteidigungsrechte wegen der Weigerung der Kommission, einschlägige Beweise offenzulegen, viertens einen Verstoß gegen Art. 81 EG wegen der irrigen Annahme einer abgestimmten Verhaltensweise mit wettbewerbswidrigem Zweck, fünftens eine Verletzung des rechtlichen Gehörs und sechstens einen Verstoß gegen Art. 81 EG, Art. 7 der Verordnung Nr. 1/2003 und Art. 253 EG wegen Fehlerhaftigkeit des verfügenden Teils der angefochtenen Entscheidung.
Nach Auffassung des Gerichts ist davon ausgehen, dass mit sämtlichen Nichtigkeitsgründen ein Verstoß gegen Art. 81 EG und Art. 253 EG sowie eine Verletzung der Verteidigungsrechte geltend gemacht wird.
1.
Zum Klagegrund eines Verstoßes gegen die Art. 81 EG und 253 EG
Zur Zurechnung der Zuwiderhandlung an Del Monte
Vorbemerkungen
Was die gesamtschuldnerische Haftung einer Muttergesellschaft für das Verhalten ihrer Tochtergesellschaft angeht, ist darauf hinzuweisen, dass der Umstand, dass die Tochtergesellschaft eigene Rechtspersönlichkeit besitzt, nicht auszuschließen vermag, dass ihr Verhalten der Muttergesellschaft zugerechnet werden kann (Urteil des Gerichtshofs vom 14. Juli 1972, Imperial Chemical Industries/Kommission,
48/69, Slg. 1972, 619
, Randnr. 132).
Das Wettbewerbsrecht der Europäischen Union betrifft nämlich die Tätigkeit von Unternehmen, und der Begriff des Unternehmens umfasst jede eine wirtschaftliche Tätigkeit ausübende Einrichtung unabhängig von ihrer Rechtsform und der Art ihrer Finanzierung (Urteile des Gerichtshofs vom 10. September 2009, Akzo Nobel u. a./Kommission,
C-97/08 P, Slg. 2009, I-8237
, Randnrn. 54 f., und vom 29. September 2011, Elf Aquitaine/Kommission,
C-521/09 P, Slg. 2011, I-8947
, Randnr. 53).
Der Unionsrichter hat ferner klargestellt, dass in diesem Zusammenhang unter dem Begriff des Unternehmens eine wirtschaftliche Einheit zu verstehen ist, selbst wenn diese wirtschaftliche Einheit rechtlich aus mehreren natürlichen oder juristischen Personen gebildet wird (Urteile des Gerichtshofs vom 14. Dezember 2006, Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio,
C-217/05, Slg. 2006, I-11987
, Randnr. 40, und Elf Aquitaine/Kommission, oben in Randnr. 51 angeführt, Randnr. 53). So hat er betont, dass es bei der Anwendung der Wettbewerbsregeln nicht auf die sich aus der Verschiedenheit der Rechtspersönlichkeit ergebende formale Trennung zwischen zwei Gesellschaften ankommt, sondern vielmehr darauf, ob sich die beiden Gesellschaften auf dem Markt einheitlich verhalten. Es kann also notwendig sein, zu ermitteln, ob zwei Gesellschaften mit je eigener Rechtspersönlichkeit ein und dasselbe Unternehmen oder ein und dieselbe wirtschaftliche Einheit mit einheitlichem Marktverhalten bilden oder hierzu gehören (Urteil Imperial Chemical Industries/Kommission, oben in Randnr. 50 angeführt, Randnr. 140, und Urteil des Gerichts vom 15. September 2005, DaimlerChrysler/Kommission,
T-325/01, Slg. 2005, II-3319
, Randnr. 85).
Verstößt eine solche wirtschaftliche Einheit gegen die Wettbewerbsregeln, hat sie nach dem Grundsatz der persönlichen Verantwortlichkeit für diese Zuwiderhandlung einzustehen (vgl. Urteile Akzo Nobel u. a./Kommission, oben in Randnr. 51 angeführt, Randnr. 56, und Elf Aquitaine/Kommission, oben in Randnr. 51 angeführt, Randnr. 53 und die dort angeführte Rechtsprechung).
So kann einer Muttergesellschaft das Verhalten ihrer Tochtergesellschaft insbesondere dann zugerechnet werden, wenn die Tochtergesellschaft trotz eigener Rechtspersönlichkeit ihr Marktverhalten nicht autonom bestimmt, sondern im Wesentlichen Weisungen der Muttergesellschaft befolgt, und zwar vor allem wegen der wirtschaftlichen, organisatorischen und rechtlichen Bindungen zwischen den beiden Rechtssubjekten (vgl. Urteile des Gerichtshofs vom 16. November 2000, Metsä-Serla u. a./Kommission,
C-294/98 P, Slg. 2000, I-10065
, Randnr. 27, vom 28. Juni 2005, Dansk Rørindustri u. a./Kommission,
C-189/02 P, C-202/02 P, C-205/02 P bis C-208/02 P und C-213/02 P, Slg. 2005, I-5425
, Randnr. 117, und Elf Aquitaine/Kommission, oben in Randnr. 51 angeführt, Randnr. 54).
In einem solchen Fall sind nämlich die Muttergesellschaft und ihre Tochtergesellschaft Teile ein und derselben wirtschaftlichen Einheit und bilden damit ein einziges Unternehmen im Sinne der oben angeführten Rechtsprechung. Nicht ein zwischen Mutter- und Tochtergesellschaft in Bezug auf die Zuwiderhandlung bestehendes Anstiftungsverhältnis und erst recht nicht eine Beteiligung der Muttergesellschaft an dieser Zuwiderhandlung, sondern der Umstand, dass beide ein einziges Unternehmen im Sinne von Art. 81 EG bilden, gestattet es somit der Kommission, eine Entscheidung, mit der Geldbußen verhängt werden, an die Muttergesellschaft zu richten (Urteile Akzo Nobel u. a./Kommission, oben in Randnr. 51 angeführt, Randnr. 59, und Elf Aquitaine/Kommission, oben in Randnr. 51 angeführt, Randnr. 55).
Dabei kann sich die Kommission nicht mit der Feststellung begnügen, dass ein Unternehmen einen entscheidenden Einfluss auf ein anderes Unternehmen ausüben kann, ohne dass zu prüfen wäre, ob dieser Einfluss tatsächlich ausgeübt wurde. Vielmehr hat sie grundsätzlich einen solchen entscheidenden Einfluss anhand einer Reihe tatsächlicher Umstände zu beweisen, zu denen insbesondere auch das etwaige Weisungsrecht eines dieser Unternehmen gegenüber dem anderen gehört (vgl. in diesem Sinne Urteile des Gerichtshofs vom 2. Oktober 2003, Aristrain/Kommission,
C-196/99 P, Slg. 2003, I-11005
, Randnrn. 96 bis 99, und Dansk Rørindustri u. a./Kommission, oben in Randnr. 54 angeführt, Randnrn. 118 bis 122, sowie Urteil des Gerichts vom 27. September 2006, Avebe/Kommission,
T-314/01, Slg. 2006, II-3085
, Randnr. 136).
In dem besonderen Fall, dass eine Muttergesellschaft 100 % des Kapitals ihrer Tochtergesellschaft hält, die gegen die Wettbewerbsregeln der Union verstoßen hat, kann zum einen diese Muttergesellschaft einen bestimmenden Einfluss auf das Verhalten dieser Tochtergesellschaft ausüben und besteht zum anderen eine widerlegliche Vermutung, dass diese Muttergesellschaft tatsächlich einen bestimmenden Einfluss auf das Verhalten ihrer Tochtergesellschaft ausübt (vgl. Urteil Akzo Nobel u. a./Kommission, oben in Randnr. 51 angeführt, Randnr. 60, und Urteil Elf Aquitaine/Kommission, oben in Randnr. 51 angeführt, Randnr. 56).
Unter diesen Umständen genügt es, dass die Kommission für die Vermutung, dass die Muttergesellschaft einen bestimmenden Einfluss auf die Geschäftspolitik dieser Tochtergesellschaft ausübt, nachweist, dass die Muttergesellschaft das gesamte Kapital der Tochtergesellschaft hält. Die Kommission kann in der Folge die Muttergesellschaft als Gesamtschuldnerin für die Zahlung der gegen ihre Tochtergesellschaft verhängten Geldbuße in Anspruch nehmen, sofern die Muttergesellschaft, der es obliegt, diese Vermutung zu widerlegen, keine ausreichenden Beweise dafür erbringt, dass ihre Tochtergesellschaft auf dem Markt eigenständig auftritt (vgl. Urteile des Gerichtshofs vom 20. Januar 2011, General Química u. a./Kommission,
C-90/09 P, Slg. 2011, I-1
, Randnr. 40, und Elf Aquitaine/Kommission, oben in Randnr. 51 angeführt, Randnr. 57).
Unter Berücksichtigung der vorstehend genannten Rechtsprechung sind die Rügen der Klägerin zu prüfen, wonach die Kommission zum einen gegen Art. 253 EG verstoßen habe, indem sie die angefochtene Entscheidung in Bezug auf die Zurechnung der von Weichert begangenen Zuwiderhandlung nicht hinreichend begründet habe, und zum anderen gegen Art. 81 EG verstoßen habe, indem sie diese Zuwiderhandlung Weichert zugerechnet habe.
Zum Verstoß gegen die Begründungspflicht
Die Klägerin, Muttergesellschaft der Del Monte-Gruppe, macht geltend, die Kommission sei ihrer Begründungspflicht nicht nachgekommen, da sie ihr nicht erklärt habe, wie sie einen bestimmenden Einfluss auf Weichert habe besitzen und tatsächlich ausüben können. Die Auffassung der Kommission betreffend die Haftung der Muttergesellschaft beruhe auf der Annahme, dass zwischen Weichert und der Del Monte-Gruppe zwei Verbindungen bestanden hätten, nämlich die Beteiligung von WAL als Kommanditistin am Kapital von Weichert und die Vertriebsvereinbarung, die zwischen Weichert und DMFPI geschlossen worden sei. In der angefochtenen Entscheidung werde aber mit keinem Satz erläutert, wie Del Monte selbst einen bestimmenden Einfluss auf Weichert ausgeübt habe und welcher Art die Verbindungen zwischen WAL, DMFPI und Del Monte gewesen seien.
Nach ständiger Rechtsprechung muss die nach Art. 253 EG vorgeschriebene Begründung der Natur des betreffenden Rechtsakts angepasst sein und die Überlegungen des Gemeinschaftsorgans, das den Rechtsakt erlassen hat, so klar und eindeutig zum Ausdruck bringen, dass die Betroffenen ihr die Gründe für die erlassene Maßnahme entnehmen können und das zuständige Gericht seine Kontrollaufgabe wahrnehmen kann. Das Begründungserfordernis ist nach den Umständen des Einzelfalls, insbesondere nach dem Inhalt des Rechtsakts, der Art der angeführten Gründe und dem Interesse zu beurteilen, das die Adressaten oder andere durch den Rechtsakt unmittelbar und individuell betroffene Personen an den Erläuterungen haben können. In der Begründung brauchen nicht alle tatsächlich und rechtlich einschlägigen Gesichtspunkte genannt zu werden, da die Frage, ob die Begründung eines Rechtsakts den Erfordernissen von Art. 253 EG genügt, nicht nur anhand seines Wortlauts zu beurteilen ist, sondern auch anhand seines Kontextes sowie sämtlicher Rechtsvorschriften auf dem betreffenden Gebiet (vgl. Urteil des Gerichtshofs vom 2. April 1998, Kommission/Sytraval und Brink’s France,
C-367/95, Slg. 1998, I-1719
, Randnr. 63 und die dort angeführte Rechtsprechung, Urteil des Gerichts vom 4. Juli 2006, Hoek Loos/Kommission,
T-304/02, Slg. 2006, II-1887
, Randnr. 58).
Die Kommission braucht nicht auf alle Argumente einzugehen, die ihr die Betroffenen vorgetragen haben, sondern es reicht aus, wenn sie die Tatsachen und rechtlichen Erwägungen anführt, denen nach dem Aufbau der Entscheidung eine wesentliche Bedeutung zukommt. Vor allem braucht die Kommission nicht zu Faktoren Stellung zu nehmen, die offensichtlich neben der Sache liegen bzw. keine oder eindeutig untergeordnete Bedeutung haben (vgl. in diesem Sinne Urteile Kommission/Sytraval und Brink’s France, oben in Randnr. 61 angeführt, Randnr. 64, des Gerichts vom 15. Juni 2005, Corsica Ferries France/Kommission,
T-349/03, Slg. 2005, II-2197
, Randnr. 64, und vom 16. Juni 2011, L’Air liquide/Kommission,
T-185/06, Slg. 2011, II-2809
, Randnr. 64).
Nach ebenfalls ständiger Rechtsprechung muss eine Entscheidung zur Anwendung von Art. 81 EG, wenn sie eine Mehrzahl von Adressaten betrifft und sich die Frage stellt, wem die Zuwiderhandlung zuzurechnen ist, im Hinblick auf jeden der Adressaten hinreichend begründet sein, insbesondere aber im Hinblick auf diejenigen, denen die Zuwiderhandlung in der Entscheidung zur Last gelegt wird (Urteile des Gerichts vom 28. April 1994, AWS Benelux/Kommission,
T-38/92, Slg. 1994, II-211
, Randnr. 26, und vom 27. September 2006, Akzo Nobel/Kommission,
T-330/01, Slg. 2006, II-3389
, Randnr. 93). Daher muss eine solche Entscheidung in Bezug auf die Muttergesellschaft, die für die Zuwiderhandlung ihrer Tochtergesellschaft haftbar gemacht wird, eine ausführliche Darlegung der Gründe enthalten, die die Zurechnung der Zuwiderhandlung an die Muttergesellschaft rechtfertigt (vgl. in diesem Sinne Urteile des Gerichts vom 14. Mai 1998, SCA Holding/Kommission,
T-327/94, Slg. 1998, II-1373
, Randnrn. 78 bis 80, und vom 16. Juni 2011, FMC/Kommission,
T-197/06, Slg. 2011, II-3179
, Randnr. 45).
Im vorliegenden Fall ist erstens festzustellen, dass die Kommission die Struktur der Del Monte-Gruppe in der angefochtenen Entscheidung klar beschrieben hat.
Die Kommission erläuterte nämlich, dass Del Monte die Holdinggesellschaft und die Konzernmutter der Del Monte-Gruppe sei, wobei Letztere ihre Bananen in Europa über eine Reihe von 100%igen Tochtergesellschaften, insbesondere über DMFPI, verkaufe und vermarkte (19. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung).
Die Kommission führte auch aus, dass Del Monte vom 24. Juni 1994 bis zum 31. Dezember 2002 mittelbar zu 80 % am Kapital von Weichert beteiligt gewesen sei. Die Beteiligung sei über ihre 100%ige Tochtergesellschaft WAL erfolgt, die Del Monte 1994 über ihre Tochter Global Reefer Carriers Ltd. erworben habe, und am restlichen Kapital von Weichert seien seit März 1999 natürliche Personen beteiligt gewesen, nämlich Herr D. W. und seine beiden Söhne A. W. und H. W. (im Folgenden zusammen: Familie W.) als Komplementäre, sowie eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung, die Interfrucht Beteiligungsgesellschaft mbH (Erwägungsgründe 15 und 381 der angefochtenen Entscheidung).
Die Kommission legte unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des Gerichtshofs und des Gerichts zum Unternehmensbegriff im Sinne von Art. 81 EG die Grundsätze dar, nach denen sie die Adressaten der angefochtenen Entscheidung festlegen wollte (Erwägungsgründe 360 bis 366 der angefochtenen Entscheidung). Sie wies insbesondere darauf hin, dass sie habe vermuten dürfen, dass eine Muttergesellschaft einen bestimmenden Einfluss auf ihre 100%ige Tochtergesellschaft tatsächlich ausgeübt habe, dass aber die Muttergesellschaft diese Vermutung widerlegen könne, indem sie hinreichende Beweise dafür vorlege, dass die Tochtergesellschaft ihr Marktverhalten selbständig bestimmt habe (364. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung).
Sämtliche vorstehend in den Randnrn. 65 bis 67 dargelegten Gesichtspunkte wurden bereits in den Abschnitten 17, 27, 441 und 475 der an die Klägerin gerichteten Mitteilung der Beschwerdepunkte aufgeführt, und die Klägerin konnte der Darstellung dieser Beschwerdegründe die Gründe entnehmen, weshalb die Kommission der Auffassung war, dass die Klägerin innerhalb der Del Monte-Gruppe tatsächlich einen bestimmenden Einfluss auf WAL und DMFPI ausgeübt habe.
Die Kommission weist insoweit darauf hin, ohne dass die Klägerin ihr widersprochen hätte, dass die Klägerin im Verwaltungsverfahren keinen Versuch unternommen habe, die auf den Besitz des gesamten Kapitals ihrer Tochtergesellschaften WAL und DMFPI gestützte Vermutung zu widerlegen. Sie führt zu Recht aus, dass sie folglich nicht verpflichtet gewesen sei, näher darzulegen, in welcher Weise die Klägerin auf diese Unternehmen Einfluss genommen habe.
In der angefochtenen Entscheidung prüfte die Kommission daher die Frage, ob Del Monte bestimmenden Einfluss auf Weichert nehmen konnte und auch tatsächlich genommen hatte. Sie stellte fest, dass Del Monte nur mittelbar eine Beteiligung von 80 % am Kapital von Weichert gehalten habe, und gelangte zu dem Ergebnis, dass die Vermutung eines bestimmenden Einflusses der Muttergesellschaft auf die 100%ige Tochtergesellschaft im Fall von Del Monte nicht zutreffe (384. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung).
Entgegen den Ausführungen der Klägerin in ihren Schriftsätzen kann sich die Erwägung, wonach „[d]ie Annahme, dass entscheidender Einfluss ausgeübt wurde, … [in ihrem] Falle … nicht [zutrifft]“, nicht auf die Beziehungen zwischen ihr und ihren Tochtergesellschaften WAL und DMFPI beziehen.
Zweitens führte die Kommission aus, dass es sich bei Weichert eher um eine Partnerschaft zwischen Del Monte, der Kommanditistin, und – ursprünglich – Herrn D. W. und – seit März 1999 – der Familie W., den Komplementären, als um eine Tochtergesellschaft von Del Monte gehandelt habe. Die Geschäftsbeziehung der Gesellschafter dieses gemeinsamen Unternehmens sei einerseits durch den Gesellschaftsvertrag geregelt worden, der die Gesellschaftsform als Kommanditgesellschaft und vor allem die Kontroll- und Leitungsmechanismen festgelegt habe, und andererseits durch eine ausschließliche Vertriebsvereinbarung, die von Del Monte gelieferte Bananen betroffen habe, die zur Einfuhr in die Gemeinschaft gedacht gewesen seien (Erwägungsgründe 382 und 383 der angefochtenen Entscheidung).
Aufgrund der in der Akte enthaltenen Unterlagen und der Erklärungen von Weichert gelangte die Kommission zu dem Schluss, dass „Del Monte (gemeinsam mit den Komplementären …) die Möglichkeit hatte, entscheidenden Einfluss auf die Geschäftstätigkeit Weicherts zu nehmen, und diesen Einfluss im maßgeblichen Zeitraum auch tatsächlich geltend machte“ (384. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung). Sie legte ferner dar, dass „[i]m Zeitraum der Zuwiderhandlung, also von 2000 bis 2002, … Weichert von den Gesellschaftern, die das Unternehmen gemeinsam und einvernehmlich als Kommanditgesellschaft gründeten, entscheidend beeinflusst [wurde]“ (385. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung).
Im 386. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung stellte die Kommission fest, dass „[b]is zum 31. Dezember 2002 … Del Monte gemeinsam mit den Komplementären[, der Familie W.,] Aufsichts- und Geschäftsführungsfunktionen bei Weichert [innehatte]“, führte als Beleg für diese Schlussfolgerung eine Reihe von Sachverhalten an, die sie unter drei Überschriften zusammenfasste, nämlich unter der Überschrift „Wichtige strategische Entscheidungen bei Weichert bedurften der Zustimmung aller Gesellschafter“ (387. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung), der Überschrift „Del Monte war in der Lage, in Bezug auf Management, Preisgestaltung und Vermarktung Einfluss auf Weichert zu nehmen. Es liegen Nachweise dafür vor, dass dieser Einfluss auch geltend gemacht wurde“ (Erwägungsgründe 388 bis 391 der angefochtenen Entscheidung) und der Überschrift „Del Monte war in der Lage, Preis- und Marktinformationen von Weichert anzufordern und erhielt diese regelmäßig“ (Erwägungsgründe 392 und 393 der angefochtenen Entscheidung).
Nachdem die Kommission das Vorbringen, mit dem Del Monte für sich jede Möglichkeit bestritten hatte, tatsächlich bestimmenden Einfluss auf Weichert zu nehmen, geprüft und zurückgewiesen hatte (Erwägungsgründe 394 bis 433 der angefochtenen Entscheidung), gelangte sie zu dem Schluss, dass Weichert mit Del Monte eine wirtschaftliche Einheit gebildet habe, da Weichert ihr eigenes Marktverhalten nicht unabhängig bestimmt habe (432. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung).
Unter diesen Umständen kann der Kommission ein Verstoß gegen Art. 253 EG nicht zur Last gelegt werden.
Zu dem in der angefochtenen Entscheidung angewandten Kriterium der Zurechenbarkeit
Die Klägerin macht geltend, die Kommission habe sie für das Verhalten von Weichert „einzig und allein“ wegen einer angeblichen gemeinsamen Kontrolle „gesamtschuldnerisch“ für verantwortlich erklärt, die als Beweis für eine solche Verantwortlichkeit niemals ausreichen könne. Art. 81 EG gelte für „Unternehmen“, nicht aber für Rechtssubjekte, und folglich könnten mehrere Rechtssubjekte dann für eine Zuwiderhandlung verantwortlich sein, wenn sie Teil ein und desselben Unternehmens seien. Die Kommission gehe im Widerspruch zur Rechtsprechung und ihrer bis 2007 geltenden Entscheidungspraxis davon aus, dass, wenn ein Rechtssubjekt ein anderes Rechtssubjekt gemeinsam kontrolliere, dies als Nachweis dafür ausreiche, dass diese Teil ein und desselben Unternehmen seien.
Diese Argumentation der Klägerin beruht auf einer unzutreffenden Prämisse und ist somit zurückzuweisen.
Die Kommission legte nämlich unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des Gerichtshofs und des Gerichts zum Unternehmensbegriff im Sinne von Art. 81 EG die Grundsätze dar, nach denen sie die Adressaten der angefochtenen Entscheidung festlegen wollte (Erwägungsgründe 360 bis 366 der angefochtenen Entscheidung). Nachdem die Kommission festgestellt hatte, dass die an die 100%ige Kapitalbeteiligung gebundene Vermutung der Ausübung eines bestimmenden Einflusses im Fall von Del Monte für ihre Beziehung zu Weichert nicht gelten könne, führte sie aus, sie habe „daher untersucht, ob Del Monte Einfluss auf Weichert dadurch nehmen konnte und tatsächlich nahm, dass es … Weicherts Marktverhalten bestimmte“ (384. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung).
Aus einer Gesamtbetrachtung der angefochtenen Entscheidung ergibt sich, dass die Kommission zwar vor allem wegen der Kapitalverflechtungen und des Inhalts des zwischen Weichert und WAL bestehenden Gesellschaftsvertrags tatsächlich der Meinung war, dass Del Monte Weichert zusammen mit den Komplementären gemeinsam kontrolliert habe, doch beschränkte sie sich nicht auf diese Feststellung, die die Fähigkeit betraf, einen bestimmenden Einfluss auszuüben, sondern prüfte und untersuchte, ob Del Monte diesen Einfluss konkret auf Weichert ausgeübt hatte.
Zur Begründung ihrer Behauptungen verweist die Klägerin auf den 384. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung, den sie in der Erwiderung teilweise wiedergibt, vertritt jedoch zu Unrecht die Auffassung, die Kommission mache dort geltend, Del Monte und Weichert hätten, weil „Del Monte (gemeinsam mit den Komplementären …) die Möglichkeit hatte, entscheidenden Einfluss auf die Geschäftstätigkeit Weicherts zu nehmen“, ein einheitliches Unternehmen gebildet, obwohl diese letztgenannte Aussage in dem genannten Erwägungsgrund nicht enthalten ist.
Die angefochtene Entscheidung enthält zudem keinerlei Hinweis darauf, dass Del Monte und Weichert eine wirtschaftliche Einheit allein deswegen bildeten, weil Del Monte zusammen mit den Komplementären Kontrolle über Weichert ausübte.
Die Klägerin macht ferner geltend, das Erfordernis eines Nachweises, dass die Tochtergesellschaft im Wesentlichen Weisungen der Muttergesellschaft befolge, könne mit dem Begriff der gemeinsamen Kontrolle nicht in Einklang gebracht werden, da „eine Muttergesellschaft, die die Kontrolle gemeinsam ausübt, lediglich Vetorechte haben kann“. Der Grundsatz der persönlichen Verantwortlichkeit selbst werde in Frage gestellt, wenn eine Einheit, die lediglich über Vetorechte verfüge, die auf bestimmte Bereiche des Verhaltens einer Gesellschaft beschränkt seien, für ein Verhalten dieser Gesellschaft verantwortlich gemacht werden könne, das nicht ihrer Kontrolle unterliege.
Auch anhand dieser allgemeinen Erwägungen kann vorliegend ein Verstoß gegen Art. 81 EG mit der Begründung, dass die von Weichert begangene Zuwiderhandlung Del Monte zugerechnet wurde, nicht festgestellt werden.
Wie die Kommission in ihren Schriftsätzen zu Recht ausführt, beruht die Zurechnung der von Weichert begangenen Zuwiderhandlung nicht nur auf den Befugnissen, die Del Monte nach § 7 Abs. 2 und 3 des Gesellschaftsvertrags zustanden, hier den Vetorechten in Bezug auf bestimmte Entscheidungen, die das Funktionieren des Unternehmens betreffen, sondern auf einem größeren Kreis von Faktoren, die mit den rechtlichen, organisatorischen und wirtschaftlichen Bindungen zwischen Weichert und Del Monte zu tun haben und nach Auffassung der Kommission den globalen Einfluss kennzeichnen, den Del Monte auf Weichert hatte.
Soweit das Vorbringen der Klägerin dahin verstanden werden könnte, dass nur aufgrund einer ausschließlichen Kontrolle der Muttergesellschaft über ihre Tochtergesellschaft die Feststellung, dass diese beiden Rechtssubjekte ein Unternehmen darstellten, und die Zurechnung der Zuwiderhandlung der Tochtergesellschaft an die Muttergesellschaft möglich wäre, ist auch dieses Vorbringen zurückzuweisen.
Der Gerichtshof hat bereits entschieden, dass die Ausübung einer gemeinsamen Kontrolle durch zwei voneinander unabhängige Muttergesellschaften über ihre Tochtergesellschaft grundsätzlich nicht der Feststellung der Kommission entgegensteht, dass zwischen einer dieser Muttergesellschaften und der betreffenden Tochtergesellschaft eine wirtschaftliche Einheit besteht, und dass dies selbst dann gilt, wenn diese Muttergesellschaft über einen niedrigeren Anteil am Kapital der Tochtergesellschaft verfügt als die andere Muttergesellschaft (vgl. in diesem Sinne Urteil des Gerichtshofs vom 16. Dezember 2010, AceaElectrabel Produzione/Kommission,
C-480/09, Slg. 2010, I-13355
, Randnr. 64).
In dem Urteil Avebe/Kommission, oben in Randnr. 56 angeführt, hat das Gericht die Begründetheit einer Entscheidung der Kommission bestätigt, zwei Gesellschaften, die zu je 50 % an einer Tochtergesellschaft beteiligt waren und über eine gemeinsame Weisungsbefugnis hinsichtlich deren Geschäftsführung verfügten, die Verantwortung für die Zuwiderhandlung dieser Tochtergesellschaft zuzurechnen. Das Gericht hat in der Rechtssache ausgeführt, dass die beiden 50%igen Gesellschafter der in Rede stehenden gemeinsamen Firma nur gemeinsam befugt waren, für diese zu handeln und zu zeichnen, sie gegenüber Dritten und Dritte ihr gegenüber zu verpflichten sowie Mittel für sie zu empfangen und auszugeben. Überdies oblag die laufende Geschäftsführung zwei Direktoren, die jeweils von den Muttergesellschaften ernannt wurden. Schließlich hafteten die beiden Letzteren unbegrenzt und gesamtschuldnerisch für die Verbindlichkeiten des gemeinsamen Unternehmens.
Die von der Klägerin hervorgehobenen Unterschiede zwischen der Rechtssache, die zum Urteil Avebe/Kommission, oben in Randnr. 56 angeführt, führte, und dem vorliegenden Verfahren stellt die Grundsatzlösung, die in jenem Urteil gewählt wurde, nicht in Frage.
Die Klägerin führt schließlich aus, die Kommission habe Art. 81 EG zur Frage der Zurechenbarkeit eines Verstoßes bis 2007 zutreffend ausgelegt und die entgegengesetzte Auffassung, die die Kommission gegenwärtig vertrete, wonach die gemeinsame Kontrolle die Verantwortlichkeit einer Muttergesellschaft rechtfertige, sei unzutreffend.
Insoweit ist darauf hinzuweisen, dass der Gerichtshof wiederholt entschieden hat, dass die frühere Entscheidungspraxis der Kommission nicht den rechtlichen Rahmen für Geldbußen in Wettbewerbssachen bildet und dass zu anderen Fällen ergangene Entscheidungen Hinweischarakter in Bezug auf das Vorliegen von Diskriminierungen haben (Urteil des Gerichtshofs vom 21. September 2006, JCB Service/Kommission,
C-167/04 P, Slg. 2006, I-8935
, Randnr. 205). Demnach kann sich die Klägerin vor dem Unionsrichter nicht auf die Entscheidungspolitik der Kommission berufen (Urteil des Gerichtshofs vom 24. September 2009, Erste Group Bank u. a./Kommission, C-125/07 P, C-133/07 P, C-135/07 P und C-137/07/ P, Slg. 2009, I-8681, Randnr. 123).
Zum Vorliegen einer aus Del Monte und Weichert gebildeten wirtschaftlichen Einheit
– Zum Gesellschaftsvertrag
Es ist darauf hinzuweisen, dass Weichert während des Zuwiderhandlungszeitraums eine Kommanditgesellschaft nach deutschem Recht war, das bei der Kommanditgesellschaft zwei Arten von Gesellschaftern unterscheidet, die Komplementäre und die Kommanditisten.
In der angefochtenen Entscheidung ist klar ausgeführt (Erwägungsgründe 399 und 400 der angefochtenen Entscheidung), dass nach den einschlägigen Bestimmungen des deutschen Handelsgesetzbuchs (im Folgenden: HGB) die Kommanditisten normalerweise von der Führung der Geschäfte der Kommanditgesellschaft ausgeschlossen seien und einer Handlung des Komplementärs nicht widersprechen könnten, es sei denn, dass die Handlung über den gewöhnlichen Betrieb des Handelsgewerbes der Gesellschaft hinausgehe.
Die Führung des Tagesgeschäfts obliege daher üblicherweise dem Komplementär, der im Unterschied zum Kommanditisten, der nur mit seiner Einlage hafte, persönlich und unbeschränkt für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft hafte. Während die Vertreter der Familie Weichert als Komplementäre persönlich und unbeschränkt für Weichert gehaftet hätten, sei Del Monte die Rolle eines Kommanditisten zugefallen, der den Großteil des Kapitals beigesteuert bzw. den Hauptanteil gehalten habe und nur beschränkt für das Unternehmen gehaftet habe (382. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung).
Die Kommission legte dar, ohne dass die Klägerin ihr widersprochen hätte, dass von den Bestimmungen des HGB über die Geschäftsführung der Kommanditgesellschaft zulässigerweise abgewichen werden könne, und zwar durch eine Vereinbarung der Gesellschafter, was vorliegend durch den Gesellschaftsvertrag vom 12. März 1992 in der Fassung vom 28. März 1996 und 1. Juni 1999 geschehen sei (Erwägungsgründe 381, 399 und 401 der angefochtenen Entscheidung).
Zwischen der Kommission und der Klägerin besteht dagegen Streit über die Frage, welche Tragweite der Gesellschaftsvertrag hat.
Die Klägerin ist der Ansicht, der Gesellschaftsvertrag habe die Aufteilung der Befugnisse zwischen den Gesellschaftern, wie sie im HGB definiert seien, nicht verändert, sondern vielmehr durch besondere Vorschriften, die die Kontrollbefugnisse der Komplementäre gefestigt hätten, abgesichert. Der Klägerin hätten nur beschränkte Vetorechte zugestanden, aufgrund deren sie lediglich einige spezifische Handlungen habe blockieren können, die weder die Geschäftsführung noch die Tagesgeschäfte von Weichert betroffen hätten, was den allgemeinen Grundsätzen des § 164 HGB entspreche, wonach „[d]ie Kommanditisten … von der Führung der Geschäfte der Gesellschaft ausgeschlossen [sind]; sie können einer Handlung der persönlich haftenden Gesellschafter nicht widersprechen, es sei denn, dass die Handlung über den gewöhnlichen Betrieb des Handelsgewerbes der Gesellschaft hinausgeht.“ Die Kommission habe nicht einmal dargetan, dass die Klägerin überhaupt Gelegenheit gehabt habe, diese Vetorechte auszuüben, die tatsächlich auch niemals in Anspruch genommen worden seien.
Die Kommission stellte zwar in der angefochtenen Entscheidung tatsächlich fest, dass nach § 7 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrags „der persönlich haftende Gesellschafter, Herr D. W., zur Vertretung und Geschäftsführung der Gesellschaft berechtigt und verpflichtet ist“, sie bezog sich jedoch für die Behauptung, dass der Gesellschaftsvertrag die Kommanditistin, d. h. Del Monte über ihre Tochtergesellschaft WAL, eindeutig mit den erforderlichen Rechten und Mitteln ausgestattet habe, um Einfluss auf den Verlauf der Geschäfte von Weichert zu nehmen, auf andere Bestimmungen des genannten Gesellschaftsvertrags.
Sie führte nämlich im 387. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung § 7 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrags an, der eine einstimmige Annahme des von den Komplementären alljährlich in schriftlicher Form unterbreiteten Haushaltsvoranschlags sowie des Investitions- und Personalplans durch alle Gesellschafter verlangte. Diese von den Komplementären vorgeschlagenen Maßnahmen konnten nicht umgesetzt werden, wenn sie nicht einstimmig beschlossen wurden, und die Komplementäre waren nach der Annahme der Maßnahmen zu deren Umsetzung verpflichtet. Es ist ferner darauf hinzuweisen, dass die Klägerin selbst vorträgt, dass § 7 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrags „drei gewichtige Vetorechte“ vorgesehen habe.
Die Kommission führte ferner aus, § 7 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrags habe vorgesehen, dass die Komplementäre für eine Reihe von Rechtsgeschäften im Voraus die schriftliche Zustimmung aller Gesellschafter hätten einholen müssen (387. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung). Nach dem Gesellschaftsvertrag handelte es sich bei diesen Rechtsgeschäften um den Kauf und Verkauf von Immobilien oder Anteilen oder sonstigen Beteiligungen an anderen Unternehmen, um Investitionen über 100000 DM, um Darlehen an Mitarbeiter über 10000 DM, um Darlehen für Weichert außerhalb der üblichen Geschäftstätigkeit, um Gewährung von Sicherheiten durch Weichert, um Zahlungen an den geschäftsführenden Gesellschafter und um Verträge, die von dem oder den geschäftsführenden Gesellschaftern einzeln oder gemeinsam geschlossen wurden und zu Lasten von Weichert regelmäßige Zahlungsverpflichtungen von mehr als 10000 DM monatlich begründeten mit Ausnahme der Arbeitsverträge, sofern diese eine Jahresvergütung von weniger als 60000 DM vorsahen.
Eine Reihe von wichtigen Handlungen, die zwangsläufig, wenn auch nur mittelbar, Auswirkungen auf die Geschäftsführung von Weichert hatten, konnten somit nicht ohne Zustimmung der Kommanditistin vorgenommen werden.
Was die Darlegung der Klägerin betrifft, von den „Vetorechten der Kommanditistin“ sei kein Gebrauch gemacht worden, ist festzustellen, dass eine solche Fallkonstellation nur ein Hinweis darauf sein könnte, dass die Geschäftstätigkeit von Weichert während des Zuwiderhandlungszeitraums normal verlief und der Gesellschaftsvertrag effizient war, es sei denn, die Klägerin wollte geltend machen, dass die Komplementäre sich nicht an die Bestimmungen des Vertrags gehalten hätten, insbesondere nicht an die des § 7 Abs. 2 und 3, und dass die letztgenannte Bestimmung in Wirklichkeit ohne praktische Wirksamkeit gewesen sei.
In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass die Klägerin geltend macht, die Kommission habe keinerlei Nachweis dafür erbracht, dass ihr die Finanzpläne und die Investitions- und Personalpläne jemals zur Genehmigung vorgelegt worden seien. Der Komplementär habe vielmehr Investitionen vorgenommen, die ihre Zustimmung nach § 7 Abs. 3 erfordert habe, ohne sie hiervon in Kenntnis zu setzen oder gar um ihre Zustimmung zu bitten.
An dieser Stelle ist auf die Rechtsprechung des Gerichtshofs hinzuweisen, wonach es der Partei oder Behörde, die den Vorwurf einer Zuwiderhandlung gegen die Wettbewerbsregeln erhebt, obliegt, dafür den Beweis zu erbringen, und die Unternehmen oder Unternehmensverbände, die gegenüber der Feststellung einer Zuwiderhandlung ein Verteidigungsmittel geltend machen, den Nachweis zu erbringen haben, dass die Voraussetzungen für die Anerkennung dieses Verteidigungsmittels erfüllt sind, so dass die genannte Behörde dann auf andere Beweismittel zurückgreifen muss. Auch wenn die Beweislast nach diesen Grundsätzen entweder der Kommission oder dem betreffenden Unternehmen oder Verband obliegt, können somit die tatsächlichen Gesichtspunkte, auf die sich eine Partei beruft, die andere Partei zu einer Erläuterung oder Rechtfertigung zwingen, da sonst der Schluss zulässig ist, dass den Anforderungen an die Beweislast genügt wurde (Urteil des Gerichtshofs vom 1. Juli 2010, Knauf Gips/Kommission,
C-407/08 P, Slg. 2010, I-6371
, Randnr. 80).
Im vorliegenden Fall stützte sich die Kommission für ihre Schlussfolgerung, dass Del Monte einen bestimmenden Einfluss auf Weichert ausüben konnte und tatsächlich ausgeübt hat, vor allem auf den Gesellschaftsvertrag, dessen Inhalt und Rechtswirkungen für die Gesellschafter zwischen den Verfahrensbeteiligten nicht streitig sind.
Die Klägerin, die sich auf die mangelnde Wirksamkeit bestimmter Klauseln der Gesellschaftsvertrags beruft, hat dafür somit den Nachweis zu erbringen, und es ist festzustellen, dass sie insoweit nur eine einzige Investitionsentscheidung nennt, über die sie nicht informiert worden sei, nämlich über eine neue Anlage in Hamburg (Deutschland), bestehend aus einem Vertriebszentrum, das 1997 eröffnet worden sei und mehrere Millionen Deutsche Mark gekostet habe. Abgesehen davon, dass das betreffende Projekt 1997 fertiggestellt wurde, d. h. vor dem Zuwiderhandlungszeitraum, ist festzustellen, dass die Klägerin nichts vorträgt, das belegen könnte, dass der Komplementär in diesem Zusammenhang gegen die Bestimmungen des Gesellschaftsvertrags verstoßen hätte, obwohl die Kosten und die Zeit für die Realisierung dieser Investition jede Möglichkeit einer Verschleierung ausschließen. Angesichts der verschiedenen Mitteilungen, mit denen die Klägerin gegenüber Weichert ihr Missfallen über bestimmte Preisentscheidungen kundtat, ist es wenig plausibel, dass sie einen schwerwiegenden Verstoß gegen § 7 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrags hätte zulassen können, ohne in irgendeiner Weise zu reagieren.
Die Kommission verweist in der angefochtenen Entscheidung außerdem auf § 7 Abs. 4 des Gesellschaftsvertrags, dem zufolge „die Komplementäre [verpflichtet sind], dem Kommanditisten auf dessen Ersuchen etwaige Informationen über die Geschäfte im Allgemeinen (individuelle Maßnahmen sowie Pläne des Managements) zu erteilen und ihm (mittels bevollmächtigtem Vertreter) Zugang zu sämtlichen geschäftlichen Unterlagen zu gewähren“ (387. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung).
§ 7 Abs. 4 des Gesellschaftsvertrags, der die Befugnisse nach § 7 Abs. 2 und 3 des Vertrags offensichtlich ergänzte, stellte eine unmittelbare Verbindung zwischen den Rechten des Kommanditisten und der Geschäftsführung von Weichert her. Hieraus ergibt sich zudem, dass die Rechte auf Information und auf Zugang zu den Unterlagen des Unternehmens, die eine Überprüfung der erteilten Auskünfte durch den Kommanditisten ermöglichten, jederzeit wahrgenommen werden konnten und entgegen den Ausführungen der Klägerin nicht auf rein historische Daten beschränkt waren.
Die Kommission stellte außerdem fest, dass der Gesellschaftsvertrag nicht die Annahme zulasse, dass die Komplementäre das alleinige Recht hätten, den Gesellschaftern Maßnahmen vorzuschlagen, sei es für übliche oder für außergewöhnliche Angelegenheiten, die über das übliche Tagesgeschäft hinausgingen. Nach § 8 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrags müssten die Komplementäre eine außerordentliche Versammlung der Gesellschafter einberufen, wenn einer der Kommanditisten, der über einen bestimmten Kapitalanteil verfüge, dies schriftlich unter Angabe der Tagesordnungspunkte verlange. Del Monte, die über ihre Tochtergesellschaft WAL zu 80 % am Kapital von Weichert beteiligt gewesen sei, habe jederzeit die Einberufung einer außerordentlichen Gesellschafterversammlung verlangen können, ohne dass sie, anders als die Komplementäre, auf „das Gesellschaftsinteresse“ hätte Bezug nehmen müssen (408. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung), und zwar zu allen Fragen, die für das ordnungsgemäße Funktionieren des Unternehmens von Bedeutung seien. Die Klägerin hat sich zu dieser Klausel des Gesellschaftsvertrags nicht geäußert.
Die Klägerin weist auf andere Regelungen des Gesellschaftsvertrags hin, die geeignet gewesen seien, die dem Komplementär nach § 7 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrags zustehende Geschäftsführungsbefugnis zu stärken.
Zunächst verweist die Klägerin auf § 9 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrags, aus dem sich ergebe, dass die Beschlüsse der Gesellschafterversammlung zu ihrer Gültigkeit der Stimmenmehrheit und stets der Zustimmung des Komplementärs bedurft hätten.
Die Kommission räumte ein, dass die genannte Vorschrift einem „Vetorecht der Komplementäre“ gleichkomme, betonte jedoch, dass sie einen Einfluss des Kommanditisten auf derartige Beschlüsse nicht ausschließe. Nach § 9 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrags habe jeder Gesellschafter Stimmrechte entsprechend seiner Einlage gehabt, d. h. eine Stimme für 1000 DM seiner Kapitaleinlage. Die Kapitaleinlagen der Gesellschafter im Kapital von Weichert hätten sich belaufen auf 6 Mio. DM für WAL, 1000 DM für Interfrucht Beteiligungsgesellschaft und 1,5 Mio. DM für Herrn D. W., wobei dieser im März 1999 jedem seiner Söhne, A. W. und H. W., 25 % seines Anteils an Weichert zugeteilt habe. Dies habe in der Praxis bedeutet, dass Entscheidungen der Gesellschafterversammlung immer auch die Zustimmung des Kommanditisten verlangt hätten (Fn. 407, 411 und 439 der angefochtenen Entscheidung).
Zudem stellte die Kommission zu Recht fest, dass die Gesellschafterversammlung nach § 9 Abs. 3 und 4 des Gesellschaftsvertrags genau festgelegte Zuständigkeiten gehabt habe, nämlich zum einen bezüglich der Änderung des Gesellschaftsvertrags, die nur einstimmig möglich gewesen sei, und zum anderen bezüglich der Feststellung des Jahresabschlusses, der Entlastung des Komplementärs für die Geschäftsführung und der Wahl des Abschlussprüfers, was nicht habe ausschließen können, dass Del Monte einen bestimmenden Einfluss auf Weicherts Verhalten auf dem relevanten Markt habe nehmen können.
Dass, wie die Klägerin meint, der Komplementär über ein Vetorecht für „alle“ Entscheidungen der Gesellschaft verfügte, ist daher den Vorschriften des Gesellschaftsvertrags nicht zu entnehmen.
Sodann verweist die Klägerin auf § 9 Abs. 5 des Gesellschaftsvertrags, der ein besonderes Schlichtungsverfahren vorsah. Ein Gesellschafter, dessen Antrag in zwei aufeinanderfolgenden Versammlungen nicht angenommen wurde, konnte verlangen, dass ein Beirat gebildet und angerufen wurde, dessen ausschließliche Aufgabe es war, die Entscheidung der Gesellschafterversammlung über den Antrag zu ersetzen. Jeder Gesellschafter ernannte ein Beiratsmitglied. Die Beiratsmitglieder bestellten einen Obmann. Konnten sich die Mitglieder nicht auf einen Obmann einigen, so wurde dieser von einer unabhängigen Partei benannt, dem Präses der Handelskammer Hamburg (409. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung und Fn. 442).
Zwar weist die Klägerin zu Recht darauf hin, dass die Familie W. in Anbetracht der Zahl und der Identität der Gesellschafter von Weichert einerseits und der Bestimmungen über die Zusammensetzung des Beirats andererseits habe sicher sein können, nicht in der Minderheit zu sein, doch ist die Behauptung, dass in diesem Beirat Entscheidungen mit einfacher Mehrheit und damit zwangsläufig Entscheidungen zu Gunsten der Familie W. ergangen seien, nicht belegt. Jedenfalls ist die Bedeutung des betreffenden Vorteils angesichts der besonderen Zuständigkeiten der Gesellschafterversammlung zu relativieren.
Schließlich beruft sich die Klägerin auf § 9 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrags für ihre Darlegung, dass WAL nicht über die erforderlichen Befugnisse verfügt habe, um die Geschäftsführer von Weichert zu ernennen, abzuberufen oder gar gegen die Geschäftsführerernennung ein Veto einzulegen. Es genügt jedoch die Feststellung, dass die betreffende Vorschrift für die Änderung des Gesellschaftsvertrags einschließlich der Änderung des § 7 Abs. 1, der dem Komplementär, Herrn D. W., die Geschäftsführung und Vertretung der Gesellschaft übertrug, die Einstimmigkeit der Gesellschafter verlangte.
Aus den vorstehenden Erwägungen folgt, dass der Gesellschaftsvertrag – nach den von der Klägerin in ihren Schriftsätzen selbst gebrauchten Worten – ein „Gleichgewicht der Kräfte“ zwischen den Komplementären und der Kommanditistin erkennen lässt und dass die Kommission zu Recht annehmen konnte, dass es sich bei Weichert um eine Partnerschaft zwischen der Familie W. und Del Monte gehandelt habe und dass Komplementär und Kommanditistin das gemeinsame Unternehmen gemeinsam kontrolliert hätten. Eine solche Sachlage war ein Indiz für die Fähigkeit von Del Monte, einen bestimmenden Einfluss auf Weichert auszuüben.
Darauf hinzuweisen ist noch, dass die Kommission nach Auffassung der Klägerin gegen Art. 253 EG verstoßen hat, indem sie nicht die Gründe für ihre Annahme nannte, dass die passiven Vetorechte WAL einen bestimmenden Einfluss auf Weicherts Verhalten auf den relevanten Markt verschafften.
Dieser Argumentation der Klägerin kann nicht gefolgt werden.
Insoweit genügt die Feststellung, dass diese Rüge insofern auf eine unzutreffenden Prämisse gestützt wird, als die Kommission aufgrund der Analyse des Wortlauts des Gesellschaftsvertrags nur zu dem Schluss gelangen konnte, dass Weichert „mit den erforderlichen Rechten und Mitteln [ausgestattet war], Einfluss auf den Verlauf der Geschäfte der KG zu nehmen“ (387. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung). Diese Schlussfolgerung beruhte auf einer in den Erwägungsgründen 387, 399 bis 403, 407 bis 410 der angefochtenen Entscheidung enthaltenen klaren und hinreichenden Analyse der Vorschriften des Gesellschaftsvertrags, wobei der Inhalt des genannten Vertrags nur einer der Gesichtspunkte ist, die die Kommission bei der Zurechnung der von Weichert begangenen Zuwiderhandlung an Del Monte berücksichtigt hat.
– Zu den Kapitalverflechtungen zwischen Del Monte und Weichert
Es ist darauf hinzuweisen, dass Del Monte zu 80 % am Kapital von Weichert beteiligt war und dass Gewinne und Verluste nach § 11 Abs. 4 des Gesellschaftsvertrags anteilig zwischen den Gesellschaftern entsprechend ihren jeweiligen Kapitalbeteiligungen aufgeteilt wurden (387. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung), was bedeutete, dass 80 % der Gewinne oder Verluste Del Monte zugerechnet wurden.
Erstens macht die Klägerin geltend, die Kommission erläutere nicht, wie ihre Beteiligung an Weichert und am Gewinn und Verlust dieses Unternehmens eventuell einen entscheidenden Einfluss der Klägerin auf Weichert habe schaffen können.
Die Kommission hat jedoch im 404. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung deutlich darauf hingewiesen, dass sie „die 80%ige Beteiligung von Del Monte allein nicht als ausreichend [betrachtet], um Del Monte die Verantwortung für Weicherts Verhalten zuzuweisen“, dass jedoch „der Umfang der Beteiligung einen Hinweis auf das Interesse des Unternehmens an einem entscheidenden Einfluss sowie seine Fähigkeit [liefert], die Mittel für die Ausübung eines solchen Einflusses sicherzustellen“. Die Kommission fügte hinzu, dass „ein großes internationales Unternehmen kaum auf seine Einflussnahme in Bezug auf [ein Unternehmen mit] eine[r] gewinnbringende[n] finanzielle[n] Beteiligung von 80 % verzichten wird“.
Wie die Kommission zu Recht hervorgehoben hat, wird deutlich, dass das finanzielle Interesse, das Del Monte an den Tätigkeiten von Weichert hatte, für Del Monte ein naheliegender Anreiz war, auf Weichert Einfluss zu nehmen, und dass die Höhe ihrer Beteiligung am Kapital eine gewisse Wirtschaftsmacht und damit eine Fähigkeit zur Einflussnahme widerspiegelte. Im Licht dieses Interesses und dieser Wirtschaftsmacht sind die vorstehend beschriebenen Kontroll- und Informationsmechanismen und das Verhalten der Klägerin in Bezug auf Weichert während des Zuwiderhandlungszeitraums zu beurteilen.
Zweitens macht die Klägerin geltend, die im 404. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung geäußerte Ansicht der Kommission sei unzutreffend, weil selbst dann, wenn ein Komplementär nur einen symbolischen Kapitalanteil oder überhaupt keinen Anteil halte und das gesamte Kapital nur in den Händen eines Kommanditisten liege, die Struktur der Kommanditgesellschaft so angelegt sei, dass der Komplementär die alleinige Kontrolle und der Kommanditist keine Kontrolle ausübe, was die Kommission in der Konsolidierten Mitteilung der Kommission zu Zuständigkeitsfragen gemäß der Verordnung (EG) Nr. 139/2004 des Rates über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen (
ABl. 2008, C 95, S. 1
) selbst einräume.
Abgesehen davon, dass die Frage, ob die von einem Unternehmen begangene Zuwiderhandlung einem anderen Unternehmen zugerechnet werden kann, einen spezifischen Gegenstand betrifft, der sich von dem der fraglichen Mitteilung unterscheidet, ist festzustellen, dass das Vorbringen der Klägerin allein auf die Rechtsform der Kommanditgesellschaft gestützt wird und damit den konkreten Inhalt des Gesellschaftsvertrags völlig unberücksichtigt lässt, der die Aufteilung der Befugnisse zwischen der Klägerin und der Familie W. regelt.
Dieses Vorbringen kann die Feststellungen im 404. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung nicht entkräften, wonach für Del Monte ein Anreiz bestanden habe, Einfluss auf Weichert zu nehmen, da sie ein finanzielles Interesse an den Tätigkeiten von Weichert und die Fähigkeit gehabt habe, diesen Einfluss auszuüben.
Drittens trägt die Klägerin vor, dass nur die Komplementäre persönlich unbeschränkt hafteten, was nach dem Gesetz im Gesellschaftsvertrag nicht habe geändert werden können, während die Teilnahme von WAL an eventuellen Verlusten auf den Betrag ihres Kapitalanteils beschränkt gewesen sei.
Es ist daran zu erinnern, dass nach dem Gesellschaftsvertrag die 80%ige Beteiligung am Kapital von Weichert dem Betrag von 6 Mio. DM entsprach, und sich die Anteile der Familie W. und die der Interfrucht Beteiligungsgesellschaft auf 1,5 Mio. DM bzw. 1000 DM beliefen, und dass unter diesen Umständen, wie die Kommission in ihren Schriftsätzen zu Recht ausführt, die Befürchtung, ihren Kommanditanteil zu verlieren, und selbst die Befürchtung, trotz dieser Investition keinen Gewinn zu erzielen, für einen bedeutenden Marktteilnehmer wie Del Monte ein hinreichender Anreiz war, seine Interessen unabhängig von einer unbeschränkten persönlichen Haftung der Komplementäre zu verteidigen.
Was den Verweis der Klägerin auf das Urteil Avebe/Kommission, oben in Randnr. 56 angeführt, und die Feststellung angeht, dass „Gesellschafter … sehr daran interessiert [sind], zu vermeiden, dass ihre Tochtergesellschaft ohne Rücksicht auf ihre Weisungen handelt, da ihnen im Fall rechtswidriger Handlungen der Tochtergesellschaft Ermittlungen oder Schadensersatzklagen Dritter drohen“, ist darauf hinzuweisen, dass diese letztgenannte Erwägung nicht nur für Gesellschafter gilt, die eine unbeschränkte persönliche Haftung für die Schulden ihrer Gesellschaft trifft.
– Zur Vertriebsvereinbarung
Die Del Monte-Gruppe schloss über die Vorgängerin von DMFPI eine erste Vertriebsvereinbarung mit Weichert im Jahr 1971 und eine zweite im Jahr 1986, die neu gefasst und erweitert und zur Vertriebsvereinbarung vom 1. Mai 1988 wurde (im Folgenden: Vertriebsvereinbarung). Diese Vereinbarung wurde mehrfach geändert, und zwar am 28. August 1990, 27. Mai 1991 und 10. Februar 1994.
Die letzte Änderung der Vertriebsvereinbarung vom 10. Februar 1994 folgte auf das Inkrafttreten der Verordnung Nr. 404/93, nach der die Bananeneinfuhr in die Gemeinschaft im Rahmen eines Lizenzverfahrens mit Ziehungen aus jährlich festgelegten Einfuhrkontingenten erfolgt, die vierteljährlich vorgenommen werden.
Die Vertriebsvereinbarung in der geänderten Fassung enthielt eine Alleinvertriebsklausel (§ 11), nach der Del Monte verpflichtet war, während der gesamten Vertragsdauer Bananen, Ananas und Papayas zum Weiterverkauf auf den europäischen Märkten, die Norwegen, Ungarn, Polen, die ehemalige Tschechoslowakei, Schweden, Finnland, Dänemark, Belgien, die Niederlande und Luxemburg, Deutschland und Österreich abdeckten, ausschließlich an Weichert zu verkaufen und zu liefern, wobei die acht letztgenannten Länder den in der angefochtenen Entscheidung genannten räumlichen Markt bilden. Weichert ihrerseits war verpflichtet, die genannten Waren zum Weiterverkauf auf den genannten Märkten ausschließlich von Del Monte zu beziehen, wobei die einzige – unbedeutende – Ausnahme von dieser Alleinbezugsklausel die mit Luftfracht beförderten Waren betraf.
Die Kommission konnte daher, ohne dass die Klägerin dem widersprochen hätte, feststellen, dass „Del Monte … de facto der einzige Bananenlieferant von Weichert für den Vertrieb in der Region Nordeuropa [war] und Weichert … gemäß Vertriebsvereinbarung bis 31. Dezember 2002 Alleinvertriebshändler für Del Monte-Bananen in diesem Raum [war]“ (383. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung).
§ 2 Buchst. a der Vertriebsvereinbarung legte die Mengen von wöchentlich zu kaufenden und zu verkaufenden Bananen fest, nämlich „mindestens eine Schiffsladung pro Woche mit 100000 bis 200000 42-Pfund-Kisten Bananen aus Costa Rica oder Guatemala“. Nach § 5 der Vereinbarung hatte Del Monte 25 Tage vor dem geplanten Termin jeder wöchentlichen Ladung Weichert eine schriftliche Schätzung der für diese Lieferung verfügbaren Früchte zu übermitteln. Die angefochtene Entscheidung nahm auch Bezug auf § 9 Abs. 3 der Vertriebsvereinbarung, wo es heißt, dass Del Monte im Fall einer Lieferknappheit infolge höherer Gewalt berechtigt ist, die Mengen anteilsmäßig zu verringern, und dass, falls die wöchentlichen Mengen infolgedessen unter ein bestimmtes Niveau, d. h. 60000 Kisten, sinken, der Vertrag automatisch ausgesetzt wird, es sei denn, dass die Parteien schriftlich etwas anderes vereinbaren (426. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung).
Während § 3 der Vertriebsvereinbarung die Preise für jede 42-Pfund-Kiste Bananen entsprechend ihrer Sorte festlegte, sah § 4 einen Mechanismus der Preisanpassung entsprechend den von Weichert erzielten Ergebnissen vor, nach dem Del Monte in einem bestimmten Verhältnis an den Netto-Gewinnen, aber auch gegebenenfalls an den Verlusten von Weichert teilnahm, die beim Verkauf der Früchte in einem bestimmten Monat entstanden.
Die Klägerin räumt ein, dass es in ihrem Interesse gelegen habe, dass Weichert zu höheren Preise verkauft habe, da diese Verkäufe zu einer Erhöhung der variablen Kaufpreiskomponente nach § 4 der Vertriebsvereinbarung und zu höheren Gewinnen für Weichert geführt hätten, an denen WAL eine finanzielle Beteiligung von 80 % gehabt habe. Die mit eventuellen Verlusten von Weichert verbundenen Risiken bei der Durchführung der genannten Vereinbarung werden von der Klägerin auch nicht geleugnet, denn sie führt in der Klageschrift aus, dass „DMFPI … gemäß § 4 Buchst. c der [Vertriebsvereinbarung] 75 % der finanziellen Konsequenzen zu tragen [hatte] und [dass] von den verbleibenden 25 % … letztlich 80 % von WAL getragen [wurden]“ (vgl. auch 411. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung).
Wie die Kommission zu Recht ausführt, zeigen diese Feststellungen, dass Del Monte ein zweifaches Interesse daran hatte, Weicherts Preise zu kontrollieren, da sich diese nicht nur auf Weicherts Einnahmen und somit auf die Gewinne der Gesellschafter, sondern auch unmittelbar auf die Preise auswirkten, die Del Monte bei den Bananenlieferungen an Weichert gemäß der Vertriebsvereinbarung erzielte (414. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung).
Um Del Monte eine Ermittlung des Preises zu erlauben, auf dessen Grundlage die Lieferungen Del Montes in Rechnung zu stellen waren, war Weichert nach § 4 der Vertriebsvereinbarung gehalten, Del Monte zehn Tage nach Löschung jeder Ladung im Rahmen der Vereinbarung eine vollständige Aufstellung über den Verkauf jeder Lieferung zu übermitteln, aus der sämtliche Kosten, Verkäufe, Preise usw. hervorgingen (413. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung).
Zwar weist die Kommission angesichts der in der Vertriebsvereinbarung enthaltenen wechselseitigen Rechte und Pflichten der Parteien auf eine von gegenseitiger Abhängigkeit der Unternehmen gekennzeichnete Partnerschaft hin (Erwägungsgründe 418 und 425 der angefochtenen Entscheidung), sie beruft sich jedoch auch darauf, dass diese Vereinbarung die wirtschaftliche und rechtliche Fähigkeit von Del Monte gestärkt habe, Einfluss auf das Tagesgeschäft von Weichert auszuüben (402. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung).
Die Klägerin wendet sich gegen diese Auslegung und macht geltend, die Kommission führe keine Befugnisse an, die über eine bestimmte Form des geschäftlichen Einflusses, über den jeder bedeutende oder alleinige Lieferant verfüge, hinausgingen, und lasse eine Reihe wesentlicher Gesichtspunkte außer Acht. Die Vertriebsvereinbarung sei in Kraft getreten, lange bevor sie mittelbar ihre Kommanditbeteiligung erworben habe, und dennoch seien nach diesem Erwerb weder die Vereinbarung noch deren Handhabung in der Praxis geändert worden. Zudem habe sich die Vertriebsvereinbarung nur auf bestimmte Waren von Weichert erstreckt, und Weichert habe die Vereinbarung kündigen und einen anderen Lieferanten finden können, was sie nach 2002 getan habe.
Was erstens die Priorität der Vertriebsvereinbarung und den Umstand angeht, dass seit 1994, als die Klägerin WAL erwarb, keine Änderung der Vereinbarung mehr stattgefunden hat, so äußert sich die Klägerin in ihren Schriftsätzen nicht näher zu der Bedeutung ihres Arguments und trägt lediglich vor, dass diese Feststellung „sich deutlich vom 382. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung abhebt“, wo es heißt, dass der Gesellschaftsvertrag und die Vertriebsvereinbarung „der Einfuhr und Vermarktung … diente[n]“.
Im 382. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung weist die Kommission darauf hin, dass der Gesellschaftsvertrag und die Vertriebsvereinbarung der Einfuhr und Vermarktung von Bananen in Nordeuropa innerhalb des in der Gemeinschaft anwendbaren ordnungspolitischen Rahmens dienten. Diese einfache objektive Feststellung steht nicht im Widerspruch zu der Feststellung, dass die Vertriebsvereinbarung bereits früher bestanden habe und seit 1994 nicht geändert worden sei.
Die von der Klägerin angeführten zeitlichen Gründe sind jedenfalls nicht geeignet, die Schlussfolgerungen der Kommission zu entkräften, die sich auf eine inhaltliche Würdigung der Vereinbarung stützen.
Die Klägerin bezog sich auch auf § 14 der Vertriebsvereinbarung, in dem bestimmt wurde, das „die Parteien der vorliegenden Vereinbarung … selbständige Unternehmen [sind], und die Bestimmungen der Vereinbarung … nicht dahin ausgelegt werden [können], dass jene als Partner, Mitglieder eines Gemeinschaftsunternehmens oder Gesellschafter gleich welcher Art, Natur oder Gattung zu verstehen sind“. Zwar wird von der Kommission nicht bestritten, dass die Vereinbarung seit 1994 unverändert geblieben ist, doch ist unstreitig, dass Del Monte durch den Erwerb von WAL und die Beteiligung an Weichert im Jahre 1994 Kommanditistin der letztgenannten Gesellschaft geworden ist.
Was zweitens den Gegenstand der Vertriebsvereinbarung angeht, ist darauf hinzuweisen, dass dieser sich nicht nur auf Bananen, sondern auch auf Ananas und Papayas erstreckte, dass Bananen gemäß Randnr. 1 der Antwort von Weichert auf das Auskunftsverlangen vom 10. Februar 2006 einen bedeutenden Teil des Umsatzes von Weichert ausmachten und dass zu den von der Vertriebsvereinbarung abgedeckten Ländern Deutschland gehörte, d. h. ein hinsichtlich des Umfangs des Bananenkonsums bedeutender europäischer Markt.
Bei der Möglichkeit, die Vertriebsvereinbarung zu kündigen, handelt es sich um eine für diese Art von Verträgen übliche Klausel, die beiden Vertragsparteien zugutekommt, wobei sich, wenn auf diese Klausel zurückgegriffen wird, für jede der beiden Vertragsparteien dieselbe Frage nach dem erforderlichen Ersatz stellt. Die Bedingungen, unter denen im vorliegenden Fall die Vertriebsvereinbarung beendet wurde, und der Einfluss, den dieser Sachverhalt auf die Beziehung zwischen Del Monte und Weichert nahm, wird zusammen mit den Ausführungen geprüft werden, die sich damit befassen, dass Weichert Del Montes Erwartungen bei den Bananenpreisen nicht erfüllte (vgl. unten, Randnrn. 195 bis 198).
Was drittens die allgemeine Beurteilung der Vertriebsvereinbarung und die Ausführungen der Klägerin angeht, wonach die Kommission nicht darlege, dass der Klägerin Befugnisse zugestanden hätten, die über eine bestimmte Form des geschäftlichen Einflusses, über den jeder Lieferant verfüge, hinausgingen, so ist festzustellen, dass die Kommission hervorhob, dass „für Del Monte vertraglich die Möglichkeit [bestand], die Mengen deutlich innerhalb der vertraglich festgelegten Mindestmenge (d. h. zwischen 100000 und 200000 Kisten) oder darüber hinaus zu beeinflussen“, wobei daran zu erinnern ist, dass es nach der Vereinbarung Sache von Del Monte war, eine Schätzung der verfügbaren Mengen für künftige Lieferungen vorzunehmen. Diese Umstände lassen eine erhebliche Spanne zwischen dem oberen und dem unteren Grenzwert der „Mindestmenge“ erkennen. Die Kommission weist zu Recht darauf hin, dass die Möglichkeit der vertragsgemäßen Reduzierung der Liefermengen von dem Augenblick an, in dem Weichert verpflichtet war, im Rahmen ihrer Tätigkeit auf zahlreichen europäischen Märkten fast ihre gesamten Bananenmengen von Del Monte zu erwerben, ein starkes Druckmittel dargestellt habe (426. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung). Wie die Kommission ausführt, benutzte Del Monte tatsächlich den Spielraum bei der Belieferung von Weichert, um Weichert zu kontrollieren (vgl. das in Fn. 456 angeführte Dokument und 390. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung).
Die letztgenannte Feststellung über den beträchtlichen Spielraum bei der Beurteilung des Umfangs von Weicherts Belieferung rechtfertigt die Behauptung der Kommission, dass die Vertriebsvereinbarung die wirtschaftliche und rechtliche Fähigkeit von Del Monte, Einfluss auf das Tagesgeschäft von Weichert auszuüben, gestärkt habe.
Schließlich ist darauf hinzuweisen, dass der Verweis der Klägerin auf die Urteile des Gerichtshofs vom 16. Dezember 1975, Suiker Unie u. a./Kommission (
40/73 bis 48/73, 50/73, 54/73 bis 56/73, 111/73, 113/73 und 114/73, Slg. 1975, 1663
, Randnrn. 541 und 542), und vom 12. Juli 1979, BMW Belgium u. a./Kommission (
32/78, 36/78 bis 82/78, Slg. 1979, 2435
), die, wie die Klägerin meint, ein Beleg dafür seien, dass ein Alleinvertriebsvertrag keinesfalls bedeute, dass zwei Unternehmen zu einem einheitlichen Unternehmen gehörten, unerheblich ist, da die beiden Urteile Rechtsfragen betreffen und im Zusammenhang mit Sachverhalten stehen, die sich von dem des vorliegendes Falles unterscheiden. Das Urteil Suiker Unie u. a./Kommission betrifft die Anwendbarkeit des Art. 81 EG auf Vereinbarungen zwischen Handelsvertretern und Geschäftsherren. Das Urteil BMW Belgium u. a./Kommission betrifft die unmittelbare Verantwortung in Bezug auf eine Geldbuße, die die Kommission gegen Kraftfahrzeughändler wegen der Vereinbarung eines Ausfuhrverbots verhängt hatte. In keiner dieser Entscheidungen hatte das Gericht die Frage zu prüfen und zu entscheiden, ob die Voraussetzungen für die Zurechnung einer von einem Unternehmen begangenen Zuwiderhandlung an ein anderes Unternehmen erfüllt waren.
– Zu den von Del Monte erhaltenen Informationen
Die Kommission macht geltend, über die Informationen hinaus, die der Klägerin gemäß § 7 Abs. 4 des Gesellschaftsvertrags und § 4 der Vertriebsvereinbarung zu übermitteln gewesen seien, habe die Klägerin Weichert in einem an Herrn D. W. gerichteten Fax vom 5. Mai 2000 aufgefordert, spätestens am Montag oder Dienstag jeder Woche entsprechend einem beigefügten Format Berichte über Deutschland, Österreich, die Benelux-Länder, Skandinavien und Drittländer vorzulegen. Weichert habe der Kommission dieses Fax sowie Kopien der Berichte übermittelt, die sie über die Situation auf den Bananenmärkten von der „18. Woche“ 2000 bis zur „3. Woche“ 2002 an Del Monte geschickt habe (392. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung). Diese Berichte enthielten zwei Spalten, die zwei aufeinander folgenden Wochen entsprachen und in denen für die zurückliegende Woche jeweils in Bezug auf Del Monte Dole, Chiquita und die „Sonstigen“ sowie in Bezug auf die einzelnen in Frage stehenden räumlichen Märkte die betreffenden Mengen, die offiziellen Preise und die tatsächlichen Preise angegeben wurden. Dieselben Informationen wurden in einer Tabelle für die aktuelle Woche mit dem einzigen Unterschied eingetragen, dass ein „angestrebter tatsächlicher Nettopreis“ anstelle des tatsächlichen Nettopreises angegeben wurde. Außer den Zahlenangaben enthielten diese Berichte eine Rubrik, in der Weichert Vermerke über den Zustand der einzelnen Märkte anbringen konnte.
Weichert bestätigte auch, dass sie an Del Monte bis 1. Januar 2003 wöchentlich Preisberichte übermittelt habe. Kopien dieser Berichte befinden sich in den Akten der Kommission und weisen den „offiziellen“ Preis und die „tatsächliche Preisspanne“ für Bananen der Marke Del Monte und die konkurrierenden Erzeugnisse auf (392. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung).
Die Klägerin macht geltend, es sei wenig plausibel, dass sie aufgrund der Tatsache, dass sie im Rahmen der Vertriebsvereinbarung spezifische Informationen erhalten habe, auf irgendeine Weise Einfluss auf das zukünftige Verhalten von Weichert hätte erlangen können, und die Kommission erläutere im Übrigen auch nicht, wie sie die nachträglichen Informationen in einen bestimmenden Einfluss hätte umwandeln können.
Es ist darauf hinzuweisen, dass der Inhalt der fraglichen Berichte nicht der Information nach § 4 der Vertriebsvereinbarung entspricht und dass die genannten Dokumente eine zusätzliche Informationsquelle mit unmittelbarem Bezug zur Vermarktung der Bananen im Rahmen der wöchentlichen Verhandlungen und daher zum üblichen Tagesgeschäft von Weichert darstellten.
Wie dargelegt, enthielten die in Rede stehenden Berichte spezifische und relevante Informationen, d. h. die offiziellen Preise, aber auch die vor allem in einer Spanne angegebenen Schätzungen der tatsächlichen Preise für die betreffende Woche. Die Regelmäßigkeit der wöchentlichen Übermittlung dieser Berichte hatte außerdem zur Folge, dass ein kontinuierlicher Informationsstrom in Richtung auf die Klägerin entstand, durch den diese ein umfassendes und genaues Verständnis des Marktes einschließlich der Positionierung von Weichert im Verhältnis zu der der anderen Wirtschaftsteilnehmer sowie der Marktentwicklung erlangte.
Aus der angefochtenen Entscheidung ergibt sich, dass die Entgegennahme der fraglichen Berichte zu dem gehörte, was die Kommission „Informationsmechanismen“ nennt, die zusammen mit den im Gesellschaftsvertrag enthaltenen Kontrollmechanismen Del Monte zumindest erlaubten, Einfluss auf Weicherts geschäftliches Verhalten einschließlich des Tagesgeschäfts zu nehmen. Die Kommission fügte hinzu, dass die angeführten Beweismittel auch zeigten, dass Del Monte diesen Einfluss tatsächlich ausgeübt habe (393. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung).
Insoweit ist darauf hinzuweisen, dass die fraglichen Berichte, die Weichert wöchentlich an Del Monate schickte, Informationen darstellten, die außerhalb der zwischen den Parteien bestehenden Vertragsbeziehungen angefordert und insbesondere entgegengenommen wurden, wobei daran zu erinnern ist, dass Weichert bei ihrer Anhörung klarstellte, dass Del Monte sie zu dem Mechanismus des detaillierten wöchentlichen Berichts verpflichtet habe. Es handelt sich hier um ein deutliches Indiz für die Einflussnahme von Del Monte auf Weichert.
In der mündlichen Verhandlung hat die Klägerin behauptet, die vorstehend in Randnr. 153 genannten Berichte hätten keine für sie bestimmten spezifischen Informationen betroffen, sondern seien dem gesamten Markt mitgeteilt worden. Diese Behauptung ist jedoch auf keinen konkreten und objektiven Beweis gestützt, und ihr kann somit nicht gefolgt werden.
– Zu den Erörterungen über die Preisgestaltung und die Belieferung von Weichert
Die Kommission wies in der angefochtenen Entscheidung zunächst auf bestimmte Erklärungen von Weichert hin, die diese im Verwaltungsverfahren über ihre Beziehungen zu Del Monte abgab.
Der 388. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung lautet wie folgt:
„Weichert gab an, dass jede Woche mehrere Gespräche zwischen Weichert und Del Monte über das Tagesgeschäft sowie über Preisgestaltung und Absatzstrategien für die Vermarktung von Bananen stattfanden. Weichert gibt ebenfalls an, dass der jeweils donnerstags morgens festgelegte, offizielle Preis‘ von Weichert nach Rücksprache mit Del Monte beschlossen wurde. Weichert erklärt außerdem, Del Monte habe das Unternehmen zwar nicht offiziell angewiesen, denselben offiziellen Preis wie Dole anzuwenden, erwartete aber durchaus, dass Weicherts offizieller Preis mindestens genauso hoch war wie der von Dole. Aus diesem Grund habe Weichert [ihren] offiziellen Preis auf der Höhe des offiziellen Preises von Dole festgesetzt“.
Im 390. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung verweist die Kommission auf eine Erklärung von Weichert, wonach Weichert „nicht nur aufgrund der Mehrheitsbeteiligung dem Einfluss von Del Monte unterlag, sondern auch vor allem deshalb Del Montes Preiserwartungen erfüllen wollte, weil es andernfalls einen Lieferstopp oder zumindest eine erhebliche Beschränkung der Liefermengen befürchtete.“
Die Kommission bezog sich sodann auf eine Reihe von Belegen, die „diese Art von Kontakten zwischen Weichert und Del Monte [bestätigen] und zeigen, dass Del Monte Druck ausübte, um unmittelbaren Einfluss auf die Preisgestaltung Weicherts zu nehmen“ (389. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung).
So nahm die Kommission Bezug auf:
—
ein Fax vom 28. Januar 2000, in dem A., ein Angestellter von Del Monte, von A. W. eine Erklärung für die Abweichung des „endgültigen Preises“ vom „erwarteten Preis“ mit folgenden Worten verlangte:

„In Anschluss an unser gestriges Telefongespräch möchte ich nochmals meine Verwunderung zum Ausdruck bringen, die ich bei der Lektüre des Verkaufsberichts von Interfrucht für die 3. Kalenderwoche empfunden habe. Ich verlange eine vollständige Erklärung für die Abweichung Ihres endgültigen Preises von … vom ‚erwarteten Preis‘ von …. Dass Interfrucht an einer Werbekampagne mit einigen Supermärkten teilgenommen hat, obwohl der Bananenmarkt dabei war, auf sein – für die Zeit – normales Niveau zurückzukehren, ist absolut erschütternd! Was ist das für eine Geschäftsstrategie? Es wird im Übrigen Zeit, dass Sie begreifen, dass Sie unsere Früchte verkaufen. Sie wissen sehr gut, dass Del Monte … % zu dem Endergebnis beiträgt; wie können Sie also eine solche Entscheidung – die Durchführung einer Sonderaktion – ohne die Zustimmung Ihrer Partner treffen? Sie hätten diese zumindest informieren müssen! … Umso unglaublicher ist es, dass mir in zwei verschiedenen Gesprächen, die ich mit der für die Vermarktung von Bananen zuständigen Person in Ihrem Unternehmen über Marktbedingungen und Preise führte … zugesichert wurde, dass Interfrucht [Weichert] seine Preise ‚sehr nah‘ am offiziellen Preis halten wird!!! … Eine solche Vorgehensweise ist jedenfalls völlig inakzeptabel. Diese Angelegenheit wird daher bei unserem Treffen mit [E.] nächste Woche ganz oben auf der Tagesordnung stehen. Wir möchten Ihnen mitteilen, dass, wenn Sie keine besseren Verkaufsergebnisse erzielen, d. h. sich stärker am Markt orientieren und ein Niveau erreichen, das mit dem der anderen Wirtschaftsteilnehmer von Del Monte vergleichbar ist, Del Monte alle zum Schutz ihrer Interessen erforderlichen Maßnahmen in die Wege leiten wird“ (389. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung);
—
ein Fax desselben Tages von A. W., in dem dieser A. antwortete und sich für das Missverständnis während des Telefonats eines Angestellten von Weichert mit A. entschuldigte, die Geschäftsergebnisse von Weichert erläuterte und mit dem Hinweis endete: ”[E]s freut uns die Möglichkeit zu haben, in unserem Treffen nächste Woche persönlich die Situation zu erklären” (389. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung und Fn. 424);
—
den Austausch von Faxen vom 6. April 2000 zwischen Herrn A. und Herrn A. W., in denen Herr A. in Bezug auf einen Dienstagsbericht um alle Details fragt, wieso Weichert einen viel niedrigeren tatsächlichen Preis als den Listenpreis erhält, und Herr A. W. erklärt, dass „der Grund für die relativ große Kluft zwischen den offiziellen Listenpreisen und den tatsächlichen Preisen ist, dass die Erhöhung von DM 33,00 auf DM 35,00 nie realisiert werde konnte“. Er schließt hieraus, dass „ihre Preisspanne zwischen [DM] 33,00 und [DM] 30,00 abzüglich der Rabatte liegt“ und endet mit der Bemerkung: „Falls es Fragen gibt, rufen Sie bitte an“ (389. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung und Fn. 424);
—
ein Fax von Del Monte an Weichert vom 12. Juni 2000, in dem Del Monte ihre Auffassung bekräftigt, wie sie auf der Sitzung in Miami (Vereinigte Staaten) und in einem Telefonat vom selben Tage zum Ausdruck gekommen sei, und deutlich macht, dass die Preise innerhalb einer bestimmten Spanne je nach geografischer Herkunft der Bananen festgesetzt werden müssten und dass die genannten Preise auf keinen Fall niedriger als ein ebenfalls nach der geografischen Herkunft bestimmter Preis sein dürften, und in dem es ferner heißt: „Wenn Sie diese Preise nicht durchsetzen können, werden wir, wie auf der Sitzung letzte Woche in Miami angekündigt, Ihre Liefermengen auf die für Interfrucht lizenzierten Mengen reduzieren, d. h. auf +/- 60000 Kisten pro Woche. Bitte unterrichten Sie uns täglich über die Ergebnisse Ihrer Preisverhandlungen mit Kunden“ (390. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung);
—
ein Fax vom 12. Dezember 2000 von Herrn A. an Herrn A. W. mit folgendem Wortlaut:

„Unsere Absicht ist es nicht, Interfrucht in die Insolvenz zu bringen … Wir versuchen lediglich, unsere Verluste – die von Del Monte und Interfrucht – unter nicht sehr günstigen Marktverhältnissen gering zu halten. Unsere Botschaft war klar und unmissverständlich. Wenn Sie nicht imstande sind, im ersten Quartal in einer Bandbreite von US … zu verkaufen, werden Sie nicht in der Lage sein, eine kleine Gewinnreserve für die niedrigen Preise während der letzten zwei Quartale des Jahres aufzubauen. Das bedeutet, dass 2001 für die Bananenerträge ein Desaster sein wird. Zum Abschluss, eine Mengenherabsetzung ist der einzige Weg, um dieses Abrutschen zu beenden“ (389. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung und Fn. 424);
—
ein Schreiben vom 23. Juli 2002 von Del Montes regionalem internen Prüfer an Weichert, in dem dieser zum einen fragt, weshalb Weicherts Preise von bestimmten Importlosen/Wochen im Jahr 2001 niedriger als jene der in Holland von Del Monte Belgium verkauften Del Monte-Marke UTC gewesen seien oder niedriger als das, was in der Handelszeitung Sopisco als die niedrigsten „tatsächlichen“ Preise, die für gewisse Wochen vorhergesehen wurden, bezeichnet worden sei, und zum anderen, ob es möglich sei, die Verträge einzusehen, die gegebenenfalls im Jahr 2001 existiert hätten und Rabatte oder Preisnachlässe für bestimmte Kunden von Weichert vorgesehen hätten (389. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung und Fn. 424).
Nach Auffassung der Kommission belegen diese Tatsachen, dass Del Monte während des Zeitraums der Zuwiderhandlung der Ansicht war, in der Lage bzw. berechtigt zu sein, Einfluss auf die Preisgestaltung und das Tagesgeschäft Weicherts zu nehmen, und diesen Einfluss auch tatsächlich ausgeübt hat (391. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung), was die Klägerin im vorliegenden Verfahren bestreitet.
An erster Stelle macht die Klägerin geltend, die Kommission stütze sich weitgehend auf die interessengeleiteten Erklärungen von Weichert, die im Verwaltungsverfahren abgegeben worden seien, um die Last ihrer Verantwortung zu teilen, und dies, obwohl es keine schriftlichen Belege gebe, die diese Erklärungen untermauerten, und sogar Gegenbeweise vorlägen, und obwohl es den in der Rechtsprechung entwickelten gegenteiligen Anforderungen widerspreche. Es sei bezeichnend, dass die Kommission ihre Auffassung über die Haftung der Muttergesellschaft insgesamt auf nicht bewiesene Behauptungen von Weichert stütze, während sie sämtliche Argumente und Beweise, die Weichert in Bezug auf die angeblichen Zuwiderhandlungen vorgebracht habe, zurückweise.
Diese Darlegung ebenso wie die zugrundeliegende Darlegung, dass die Kommission widersprüchlich vorgehe, beruht auf einer unzutreffenden Prämisse. Die Kommission wies in den Erwägungsgründen 389 und 390 der angefochtenen Entscheidung lediglich auf die Erklärungen hin, die Weichert über ihre Beziehungen zu Del Monte abgegeben hatte, um dann darauf zu verweisen, dass es schriftliche Belege aus der Zeit der Zuwiderhandlung gebe, die die regelmäßig mit Del Monte stattfindenden Gespräche über die Preise und den von Del Monte ausgeübten Druck beträfen (Erwägungsgründe 389 und 390 der angefochtenen Entscheidung).
Bezüglich der behaupteten „Gegenbeweise“ trägt die Klägerin vor, Weichert habe sich als „eine zur [Del Monte-Gruppe gehörende] mittelbare Tochtergesellschaft“ bezeichnet, obwohl zahlreiche Erklärungen von Weichert aus der Zeit vor der Untersuchung der Kommission belegten, dass die Interessen dieses Unternehmens mit denen von Del Monte nicht identisch gewesen seien.
Abgesehen davon, dass die Feststellung, dass Del Monte über ihre Tochtergesellschaft WAL zu 80 % am Kapital von Weichert beteiligt ist, ihrem Wesen nach objektiv ist, ist festzustellen, dass diese früheren Erklärungen von Weichert, die in mehreren Schreiben an Del Monte enthalten sind und Spannungen mit Del Monte offenbaren, den späteren Äußerungen darüber, dass es regelmäßig mit Del Monte stattfindende Gespräche über die Preise gegeben habe und Del Monte Druck ausgeübt habe, nicht widersprechen.
Die Klägerin verweist auch auf einen Auszug aus einer Klagebeantwortung, die Weichert 2002 in einem Rechtsstreit mit WAL bei einem deutschen Gericht einreichte. Es wird dort ausgeführt, dass der gesamte wirtschaftliche Mehrwert von Weichert, d. h. Einkauf, Vermarktung und Logistik, ausschließlich den Komplementären zuzurechnen sei und dass sich die Rolle von WAL innerhalb der Gesellschaft auf eine finanzielle Beteiligung beschränkt habe. Der Gegenstand des Verfahrens, dessen Ausgang die Klägerin nicht mitgeteilt hat, betraf die Frage, wer zu dem wirtschaftlichen Mehrwert von Weichert am meisten beigetragen hatte, eine Frage, die sich von der – speziell das Wettbewerbsrecht der Union betreffenden – Frage nach der Zurechnung der von einem Unternehmen begangenen Zuwiderhandlung an ein anderes Unternehmen unterscheidet.
Es ist jedenfalls darauf hinzuweisen, dass die Klägerin weder die Existenz noch die Echtheit des in den Erwägungsgründen 389 und 390 der angefochtenen Entscheidung angeführten Schriftwechsels bestreitet, der durch eine Reihe von Erklärungen von Weichert über die regelmäßig mit Del Monte stattfindenden Gespräche über die Preise und über den von Del Monte ausgeübten Druck bestätigt wird.
An zweiter Stelle erklärt die Klägerin, sie erinnere sich an keine Gelegenheit, bei der sie mit Weichert über Referenzpreise oder Transaktionspreise vor deren Festlegung gesprochen hätte. Mit Ausnahme der Unterredungen, die nach der zwischen DMFPI und Weichert geschlossenen Vertriebsvereinbarung erforderlich gewesen seien, hätten sehr wenige Gespräche zwischen den beiden Gesellschaften stattgefunden. Der in Fn. 424 der angefochtenen Entscheidung angeführte Schriftwechsel liefere nur Beispiele dafür, dass Weichert an Del Monte nachträglich Informationen und Erläuterungen bezüglich der Ergebnisse gegeben habe, die sie als Händlerin von Del Monte erzielt habe. Die Behauptung der Kommission, dass „die Weichert-Manager … ihrerseits an Del Monte berichteten“ (Erwägungsgrund 380 der angefochtenen Entscheidung), sei unzutreffend, denn die Komplementäre hätten keinen Vorgesetzten im hierarchischen Sinne gehabt und niemand habe sie absetzen können, da ihre Befugnisse unmittelbar in der Vertriebsvereinbarung und im HGB geregelt gewesen seien.
Erstens ergibt sich aus den Schriftsätzen der Kommission, dass die Ausführungen der Klägerin über die Formulierung des 380. Erwägungsgrundes der angefochtenen Entscheidung auf einem unzutreffenden Verständnis dieser Formulierung beruhen, da die fragliche Aussage nicht die Behauptung beinhaltete, dass Weicherts Direktoren in Bezug auf Del Monte hierarchisch untergeordnet seien.
Zweitens kann die Klägerin den Gegenstand des mit Weichert geführten Schriftwechsels nicht mit Erfolg auf eine bloße nachträgliche Information über die Durchführung der Vertriebsvereinbarung reduzieren.
Diesem Schriftwechsel, wie er in den Erwägungsgründen 389 und 390 der angefochtenen Entscheidung beschrieben wird, sind unmittelbare Einflussnahmen der Klägerin auf Weicherts Vermarktung und Preise zu entnehmen, sehr genaue – weil bezifferte – Weisungen bezüglich der vorzunehmenden Preisgestaltung, Sitzungen und Telefongespräche zu diesem Thema, eine ausdrückliche Anforderung täglich zu liefernder Informationen über die Handelsbesprechungen, offener Druck hinsichtlich der Belieferung von Weichert und schließlich Erläuterungen und Rechtfertigungen von Weichert, die deren Tagesgeschäft betreffen. Es ist daran zu erinnern, dass der Schriftwechsel im Rahmen einer regelmäßig von Weichert an Del Monte stattfindenden Übermittlung von Berichten mit genauen Informationen über den gegenwärtigen und den projektierten Zustand des Bananenmarkts erfolgte.
Es ist festzustellen, dass die Klägerin den fraglichen Schriftwechsel an anderen Stellen ihrer Schriftsätze selbst anders beurteilt. So führt sie aus, dass die Kommission „einige seltene Fälle [anführt], in denen [die Klägerin] sich nachträglich an Weichert wandte, um ihren Wunsch nach allgemein höheren Preisen zum Ausdruck zu bringen“, und räumt schließlich in der Erwiderung ein, dass „die vier Faxe … zweifellos ein Versuch von [ihr sind], auf das Verhalten von Weichert Einfluss zu nehmen“, und dass „[sie] tatsächlich [protestierte], weil Weichert den Weisungen, die sie von ihr erhalten hatte, keine Folge geleistet hatte“.
An dritter Stelle führt die Klägerin aus, die Befürchtung von Weichert, die ihre Belieferung mit Bananen betreffe, sei kein Argument, das die Auffassung der Kommission stütze.
Die Klägerin macht zunächst geltend, das Recht auf Beendigung der Beziehung zu einem Händler gewähre keinen bestimmenden Einfluss, da andernfalls alle Händler von Bedeutung für die von unabhängigen Händlern begangenen Verstöße gegen das Wettbewerbsrecht verantwortlich wären, und es gebe kein Urteil, das eine solche Haftung nahelegen würde.
Es genügt die Feststellung, dass diese abstrakte Darlegung allgemeiner Art nicht geeignet ist, die Schlussfolgerung der Kommission, die im 391. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung enthalten ist und der eine konkrete Beurteilung der Beziehungen zwischen Weichert und Del Monte zugrunde liegt, zu entkräften.
Sodann wird in der Klageschrift ausgeführt, dass „[sich] die Ankündigungen von Del Monte … auf Fälle [bezogen], in denen Weichert ergänzende Einfuhrlizenzen erworben hatte, ohne zuvor Del Monte zu konsultieren, und meist zu so hohen Preisen, dass sie die Bananen letztendlich mit Verlust verkaufen musste“, und dass es normal sei, dass Del Monte sich dieser Strategie widersetzt habe, da diese sich schädigend auf ihre Marke und auf die Ergebnisse von Weichert ausgewirkt habe.
Die damit beschriebene Situation entspricht in keiner Weise dem Inhalt des Schriftwechsels zwischen Weichert und Del Monte. Überdies trägt Del Monte nichts vor, was ihre Behauptungen stützen könnte, dass Weichert zusätzliche Einfuhrlizenzen zu überhöhten Preisen erworben habe und dass später der Verkauf mit Verlust erfolgt sei und dies ihr Eingreifen gerechtfertigt habe. Auch der Umstand, dass Del Monte, wie diese behauptet, mit dem Eingriff in die Tagesgeschäfte von Weichert einen rechtmäßigen Zweck verfolgte, ist nicht geeignet, die Schlussfolgerungen der Kommission bezüglich der Zurechenbarkeit der Verantwortung zu entkräften.
Schließlich wird behauptet, eine Gefahr, dass Del Monte die Belieferung von Weichert einstelle, wie Weichert im Verwaltungsverfahren behauptet habe, habe nicht bestanden. Die Unterbrechung der Belieferung von Weichert wäre nicht nur ein Vertragsbruch gewesen, sondern hätte auch WAL geschädigt, da diese 80 % der finanziellen Konsequenzen hätte tragen müssen. Die Einstellung der Belieferung hätte ferner die Gefahr erhöht, dass sich ein konkurrierender Bananenhändler des Marktanteils bemächtigt hätte, und sich negativ auf die Marke Del Monte ausgewirkt.
Die Klägerin fügt hinzu, dass der Schriftwechsel mit Weichert zu zeigen „scheint“, dass für Weichert kein zwingender Grund bestanden habe, die Wünsche der Klägerin bei der Preisgestaltung zu berücksichtigen, insbesondere da die Beziehung zwischen Lieferant und Händler in der Zeit von 2000 bis 2002 unter eine seit 1997 gekündigte Vertriebsvereinbarung gefallen sei.
Dieses Vorbringen beruht auf einer unvollständigen Erfassung der im 390. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung wiedergegebenen Erklärung von Weichert, wonach „[Weichert] Preiserwartungen erfüllen wollte, weil [sie] andernfalls einen Lieferstopp oder zumindest eine erhebliche Beschränkung der Liefermengen befürchtete“. Indem die Klägerin die Kürzung der Liefermengen unerwähnt ließ, verfälschte sie Weicherts Äußerungen über ihre Befürchtungen hinsichtlich der Belieferung, die in den von der Kommission beigebrachten schriftlichen Beweisen ihre Bestätigung fanden, und gab Erläuterungen, die die wirkliche Natur der Beziehung und des Kräfteverhältnisses mit Weichert, wie diese aus den genannten Unterlagen hervorgehen, nicht wiedergeben.
Aus der Vertriebsvereinbarung und den an Weichert gerichteten Faxen geht nämlich hervor, dass Del Monte tatsächlich über die Fähigkeit verfügte, in erheblichem Maße Einfluss auf die Belieferung von Weichert zu nehmen, und dass sie in der Praxis mit Hilfe dieser Fähigkeit starken Druck auf Weichert ausübte, um auf deren Tarifgestaltung Einfluss zu nehmen.
Der Schriftwechsel zwischen Del Monte und Weichert zeigt, wie jeder von ihnen die Situation damals wahrnahm, und in dieser Hinsicht ist es symptomatisch, dass Del Monte damit drohte, die wöchentliche Liefermenge Bananen „auf die für Interfrucht lizenzierten Mengen [zu] reduzieren, d. h. auf +/- 60000 Kisten pro Woche“, ohne sich auf irgendeinen Fall höherer Gewalt zu beziehen, d. h. auf eine Menge, die unter dem Minimum nach der Vertriebsvereinbarung lag, der zufolge die Lieferungen von Del Monte die Mindestmenge (100000 Kisten) außer im Fall höherer Gewalt nicht unterschreiten durften und bei einer wöchentlichen Lieferung von weniger als 60000 Kisten ein automatisches Ruhen des Vertrags vorgesehen war. Del Monte zögerte somit nicht, sich über die strikte Einhaltung des mit Weichert geschlossenen Vertrags hinwegzusetzen, indem sie die Ansicht vertrat, dass die Mindestliefermenge nicht die von ihr nach der Vertriebsvereinbarung zu liefernde Menge Bananen gewesen sei, sondern die Menge Bananen, für die Weichert Lizenzen besessen habe. Del Monte bekräftigte ihre Auffassung unmissverständlich im Verwaltungsverfahren (vgl. Randnr. 54 ihrer Antwort auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte, wiedergegeben im 420. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung).
Die Vertriebsvereinbarung deckte zudem nicht nur die nördlichen Mitgliedstaaten der Gemeinschaft ab, sondern auch die anderen Staaten, auf deren Hoheitsgebiet die gemeinschaftliche Bananenlizenz keine Anwendung fand, nämlich Norwegen, Ungarn, Polen und die Ex-Tschechoslowakei. Die Reduzierung der Liefermengen auf die den Einfuhrlizenzen entsprechende Menge als Mittel zur Beeinflussung der Bananenpreise – nach den Erklärungen von Del Monte ihr vorrangiges Anliegen – konnte Weichert daher im Verhältnis zu ihren Kunden, die in den oben genannten Ländern ansässig waren, in Schwierigkeiten bringen. Es ist darauf hinzuweisen, dass es im Rahmen des damals geltenden Lizenzverfahrens für ein Unternehmen kostspielig war, seine Lizenzen nicht innerhalb eines Jahres zu verbrauchen, da die Lizenzen des folgenden Jahres von den Lizenzen abhingen, die im vorangegangenen Jahr verbraucht worden waren, und die Lizenzinhaber auch einen Teil ihrer Sicherheit verloren, wenn Lizenzen nicht verbraucht wurden (vgl. 37. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung).
Außerdem ist hervorzuheben, dass Del Monte in ihren Schriftsätzen Erläuterungen zum Vertrieb der eingeführten Bananen gegeben hat, die ihre Wirtschaftskraft und eine gewisse Unabhängigkeit deutlich machen, wodurch sie sich von Weichert eindeutig unterscheidet.
Die Klägerin führt in ihrer Klageschrift (Randnr. 76 der Klageschrift) aus:
„Während des maßgeblichen Zeitraums waren Einfuhrlizenzen erforderlich, um Bananen in der Union verkaufen zu können … Als traditioneller Marktteilnehmer im nördlichen Europa war Weichert Inhaberin einer beträchtlichen Anzahl von Einfuhrlizenzen (ungefähr 137000 Tonnen im Jahr 2002), die ihr jedes Jahr grundsätzlich neu zugeteilt wurden [
vertraulich
] (
).“
Diese von der Klägerin beschriebene Flexibilität des Bananenmarkts wird durch die Feststellungen der Kommission bestätigt, dass es erhebliche Mengenbewegungen von der Region Nordeuropa zu anderen Teilen der Union und umgekehrt gab, die durch die Daten von Eurostat (Statistisches Amt der Europäischen Union) belegt werden, und dass die Bananenmengen, die die nordeuropäischen Häfen erreichten und sodann den verschiedenen nordeuropäischen Ländern und anderen Regionen zugewiesen wurden, von Woche zu Woche variierten, wie aus von den Importeuren ausgetauschten Informationen über Frachteingänge in den genannten Häfen hervorgeht, wobei dieser Informationsaustausch im vorliegenden Verfahren nicht bestritten wird (Erwägungsgründe 131 und 135 der angefochtenen Entscheidung). Der Umstand, dass Del Monte [
vertraulich
] nicht integrieren konnte, ändert nichts an den organisatorischen Strukturen der Klägerin im Vertrieb ihrer Bananen, einschließlich der unter der Marke Del Monte verkauften Bananen, und an der Flexibilität, die für diese Strukturen bezeichnend ist.
Im 19. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung legt die Kommission ferner dar, dass die Del Monte-Gruppe Bananen in Europa über eine Reihe 100%iger Tochtergesellschaften, u. a DMFPI, Del Monte Germany – die seit dem 1. Januar 2002 auf dem Bananenmarkt tätig ist –, und Del Monte Holland verkauft und vermarktet. Das Tätigwerden der letztgenannten Gesellschaft im Bereich des Wiederverkaufs von Bananen unter der Marke UTC führte im Übrigen zu einem Protest von Weichert vom 18. November 1998, in dem diese die „schriftliche Bestätigung [verlangte], dass Del Monte die Tätigkeiten unverzüglich einstellt und sich an die Vertriebsvereinbarung hält“. Drei Jahre später wandte sich ein Komplementär von Weichert in einem Schreiben vom 30. Oktober 2001 wie folgt an Del Monte: „Bezüglich der vorliegenden [Vertriebs-]Vereinbarung haben Sie, als Sie begonnen haben, Ihre Gesellschaften in den Niederlanden und in Belgien mit denselben Bananen und Ananas unter der Marke UTC zu beliefern, zumindest zweimal den Vertrag verletzt.“ Diese Zitate zeigen das Ungleichgewicht in den Beziehungen zwischen Del Monte und Weichert, da in ihnen auf den Vertrieb „derselben Bananen und Ananas“ unter einer anderen Marke über die Tochtergesellschaften von Del Monte im Vertragsgebiet der Vertriebsvereinbarung Bezug genommen wird, was Weicherts Geschäfte beeinträchtigen musste, tatsächlich jedoch nur zu einem Ausdruck von Missbilligung führte.
Bezüglich der Ausführungen der Klägerin, wonach der Schriftwechsel mit Weichert „nahelegt, dass Weichert keine zwingende Veranlassung hatte, den Wünschen von Del Monte Rechnung zu tragen“, ist festzustellen, dass die Klägerin auf zwei an sie gerichtete Schreiben des Komplementärs, D. W., verweist, von denen eines, da es vom 10. Januar 1997 datiert, vor den Faxen, in denen Del Monte Weichert mit den Lieferbeschränkungen drohte, gesandt wurde und das andere am 23. April 2001 den Widerspruch des genannten Komplementärs gegenüber jeder Änderung der Rechtsform von Weichert kundtat, durch die Del Monte die „vollständige Kontrolle“ erhalten würde.
Dass jedoch der Wunsch von Del Monte, die Rechtsform von Weichert zu ändern, am Widerstand eines Komplementärs scheiterte, ändert nichts an der wirtschaftlichen Problematik, die auf das Kräfteverhältnis zurückging, das zwischen den genannten Gesellschaften im Rahmen der Anwendung der Vertriebsvereinbarung bis zum 31. Dezember 2002 bestand, ein Kräfteverhältnis, das Del Monte im Hinblick auf die Bedingungen der genannten Vereinbarung wie auch im Hinblick auf die Größe von Del Monte und somit auf ihre Wirtschaftskraft begünstigte, was Weicherts Befürchtungen bestätigte.
Was das Vorbringen angeht, dass die Beziehung zwischen Lieferant und Händler in der Zeit von 2000 bis 2002 unter eine seit 1997 gekündigte Vertriebsvereinbarung gefallen sei, ist auf die Bedingungen der nach der genannten Vereinbarung beiden Parteien eingeräumten Kündigungsmöglichkeit hinzuweisen.
Die Vertriebsvereinbarung von 1988 war ursprünglich für die Dauer von fünf Jahren geschlossen worden. § 1 der Vereinbarung bestimmte, dass „[d]iese Vereinbarung … bis zum 31. Dezember 1993 [gilt], einem Datum fünf Jahre nach dem Ende der bestehenden Vereinbarung zwischen den Parteien“. Weiterhin war vorgesehen, dass am 31. Dezember 1988 und an jedem 31. Dezember danach die Laufzeit der Vereinbarung um ein Jahr verlängert wird, außer wenn eine Partei der anderen schriftlich mitteilt, dass sie eine Verlängerung der Laufzeit ablehnt, wobei diese Mitteilung nicht später als am 1. Oktober 1988 oder an jedem 1. Oktober eines Folgejahres abgeschickt werden soll. Die Vertriebsvereinbarung sah somit eine automatische Erneuerung des Vertrags auf jährlicher Basis vor mit der Möglichkeit der einseitigen Kündigung durch eine Partei, die der anderen Partei unter Einhaltung einer dreimonatigen Frist vor Ablauf der Vertragslaufzeit mitzuteilen ist.
Del Monte teilte Weichert am 10. Juli 1997 unstreitig mit, dass sie die Verlängerung oder Erneuerung der Laufzeit der Vertriebsvereinbarung ablehne und diese am 31. Dezember 2002 auslaufen werde (431. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung).
Damit wich Del Monte von den Bedingungen der Vertriebsvereinbarung ab und sprach eine Kündigung aus, die in der Realität eine Verlängerung der Vereinbarung um fünf Jahre zur Folge hatte, ohne dass der 31. Dezember 2002 im Übrigen von den Parteien als unabänderliches Ende der Vereinbarung verstanden wurde. Aus den Erklärungen der Klägerin und den in diesem Verfahren vorgelegten Schriftstücken ergibt sich nämlich, dass sie trotz der Meinungsverschiedenheiten, die über die Änderung der Rechtsform von Weichert bestanden, mit den Komplementären über eine Verlängerung der Vertriebsvereinbarung verhandelte. So teilte Herr D. W. in einem Schreiben vom 30. Oktober 2001 zwar mit, dass er mit den Vorschlägen von Del Monte zur Verlängerung einer geänderten Vereinbarung nicht einverstanden sei, forderte Del Monte jedoch auf, ihre Position unter Berücksichtigung der im Schreiben enthaltenen Ausführungen zu überdenken.
Jedenfalls ist festzustellen, dass Del Monte und Weichert ihre Handelsbeziehungen bis zum 31. Dezember 2002, dem Zeitpunkt, zu dem zugleich die Abtretung der Kommanditbeteiligung von Del Monte an Weichert auf die JA Kahl Holding GmbH & Co. KG wirksam wurde, im Rahmen der Vertriebsvereinbarung fortsetzten, da die wirtschaftlichen Verhältnisse, denen die Unternehmen ausgesetzt waren, ihnen keine andere Wahl ließen.
An vierter Stelle behauptet die Klägerin, die Schlussfolgerung der Kommission, dass mit Weichert eine wirtschaftliche Einheit bestehe, beruhe auf vier an die Komplementäre von Weichert gesandten Faxen, die sämtlich aus dem Jahr 2000 stammten und von der Kommission unzutreffend ausgelegt worden seien.
Die Klägerin macht geltend, es sei die Strategie von Weichert gewesen, große Mengen zu verkaufen, um alle ihre Lizenzen zu verbrauchen, und sie habe daher ihren offiziellen Preis nach der Preisfestsetzung von Dole und in derselben Höhe wie Dole festgesetzt, während die Klägerin sich zum Ziel gesetzt habe, einen höheren Preis und einen Referenzpreis zu erzielen, der dem Preis von Chiquita näher gelegen habe, was sogar den anderen Marktteilnehmern bekannt gewesen sei. Sie weist insoweit darauf hin, dass Gespräche mit Weichert über die Festlegung der Referenzpreise oder der Transaktionspreise keinen Sinn gehabt hätten, da Weichert stets den Preisen von Dole gefolgt sei.
Die Klägerin macht geltend, die fraglichen vier Faxe belegten in diesem Zusammenhang zwei Tatsachen, nämlich zum einen den Umstand, dass Del Monte bei einer Reihe von Gelegenheiten versucht habe, Einfluss auf bestimmte Entscheidungen bezüglich des Bananenhandels von Weichert, nicht aber auf andere Bereiche ihrer Tätigkeiten zu nehmen, und zum anderen den Umstand, dass Weichert die Weisungen, die ihr Del Monte erteilt habe, nicht befolgt habe, wogegen Del Monte protestiert habe. Keiner der von der Kommission angeführten Nachweise belege, dass Weichert in materieller Hinsicht die Weisungen von Del Monte befolgt habe. Der Umstand, dass eine Tochtergesellschaft, gar eine 100%ige Tochtergesellschaft, die Interessen ihrer Muttergesellschaft nicht berücksichtige oder ständig die Weisungen der Muttergesellschaft außer Acht lasse, rechtfertige den Schluss, dass die Tochtergesellschaft ihre Geschäftspolitik weitgehend selbst bestimme. Im vorliegenden Fall aber habe Weichert gegen die „allgemeine Geschäftspolitik“ von Del Monte gehandelt und sei, wie die Kommission selbst einräume, „den [von Del Monte] festgelegten Strategien nicht unbedingt [gefolgt]“.
Es ist festzustellen, dass die Belege, auf die sich die Kommission in den Erwägungsgründen 389 und 390 der angefochtenen Entscheidung bezieht, aus sieben Nachrichten bestehen, nämlich fünf von Del Monte und zwei von den Komplementären von Weichert.
Die von Del Monte stammenden Nachrichten offenbaren, dass Weicherts Vermarktungs- und Preispolitik, die sogar als „inakzeptabel“ bezeichnet wird, unmittelbar beeinflusst wurde. Sie offenbaren ferner sehr genaue – weil bezifferte – Weisungen bezüglich der vorzunehmenden Preisgestaltung, Sitzungen und Telefongespräche zu diesem Thema, eine ausdrückliche Anforderung täglich zu liefernder Informationen über die Handelsbesprechungen, offenen Druck hinsichtlich der Liefermengen, wobei der letzte Satz des Fax vom 12. Dezember 2000 über Drohungen hinausgeht, da in ihm eine Reduzierung der Liefermengen angekündigt wird, die allein von der Entscheidung von Del Monte abhängt, um eine Preissenkung aufzufangen und „ein Desaster [für die Erträge]“ im Jahr 2001 zu verhindern.
Es zeigt sich daher deutlich, dass Del Monte, die durch die Wochenberichte von Weichert regelmäßig über die Markt- und Preisverhältnisse informiert wurde, das geschäftliche Verhalten von Weichert streng überwachte und sogar unmittelbar in die Preisgestaltung eingriff.
Die Kommission legte auch zwei Antwortschreiben eines Komplementärs von Weichert vor, in denen der Betreffende noch am Tag der Befragung durch Del Monte die von Del Monte angeforderten Erläuterungen gab und seine Befriedigung darüber zum Ausdruck brachte, die Situation auch bei einem bevorstehenden Treffen mit Del Monte erläutern zu können. Diese Mitteilungen bringen keinerlei Verwunderung, Zurückhaltung oder Widerspruch seitens Weichert zum Ausdruck, sondern zeigen vielmehr, dass Weichert sich für verpflichtet hielt, Del Monte gegenüber Rechenschaft über ihre Preisentscheidungen abzulegen, und sich bemühte, den Erwartungen Letzterer zu entsprechen.
Während die Klägerin Schreiben vorgelegt hat, die ihr Weicherts Komplementäre zugesandt hatten und aus denen zu entnehmen ist, dass diese sich einer Änderung der Rechtsform der Kommanditgesellschaft widersetzten und die Tätigkeiten der belgischen und niederländischen Tochtergesellschaften beanstandeten, verweist die Klägerin auf kein Schreiben von Weichert, aus dem sich ergeben würde, dass Weichert diesen unmittelbaren Eingriff von Del Monte in die kaufmännische Geschäftsführung missbilligt oder untersagt.
Diese Feststellung deckt sich ohne Weiteres mit den Erklärungen von Weichert, wonach angesichts der Risiken, denen ihre Belieferung ausgesetzt war, und angesichts der gelegentlichen Reduzierungen der Liefermengen Weichert die Weisungen von Del Monte befolgen musste, um nicht in die Insolvenz gebracht zu werden, wobei diese Befürchtungen offensichtlich auf ihren Lieferanten übergegangen waren, wie der Beginn des von Del Monte an Weichert gesandten Fax vom 12. Dezember 2000 bestätigt.
Wie die Kommission im 424. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung einräumt, konnten die Preisentscheidungen von Weichert die Erwartungen von Del Monte zwar nicht erfüllen, doch kann aus den von der Kommission zusammengetragenen schriftlichen Belegen nicht geschlossen werden, dass Weichert – nach den Worten der Klägerin – „die Weisungen von Del Monte“ allgemein nicht befolgte und auf dem Markt eigenständig auftrat. Abgesehen davon, dass Del Monte damit einräumt, dass sie nicht nur die Rolle des Finanzinvestors innehatte, entspricht ihre Auslegung des in den Erwägungsgründen 389 und 390 der angefochtenen Entscheidung angeführten Schriftwechsels einer theoretischen Extrapolation, die die Wirklichkeit der mit Weichert bestehenden wirtschaftlichen Beziehungen und des sie begünstigenden Kräfteverhältnisses verkennt.
Was die Ausrichtung der Referenzpreise von Weichert an denen von Dole angeht, schließt die Klägerin hieraus, dass Weichert völlig eigenständig gewesen sei, weil sie selbst vielmehr Referenzpreise nahe bei denen von Chiquita habe erreichen wollen. Diese Situation bringe die strategische Diskrepanz zwischen Weichert und Del Monte zum Ausdruck, da Weichert im Widerspruch zu dem Wunsch von Del Monte, höhere Preise zu erzielen, den Verkauf großer Mengen bevorzugt habe.
Obwohl die Klägerin auf „ausdrückliche Wünsche“ bezüglich ihrer Geschäftsstrategie hinweist, erbringt sie keinen Nachweis dafür, dass ihre Erwartungen gegenüber Weichert klar zum Ausdruck gekommen sind. Weichert führte aus, dass Del Monte sie zwar nicht offiziell angewiesen habe, denselben offiziellen Preis wie Dole anzusetzen, sie jedoch erwartet habe, dass ein offizieller Preis festgesetzt werde, der mindestens genauso hoch wie der von Dole, nicht wie der von Chiquita, sei, da Del Monte der Ansicht gewesen sei, dass die Marke Dole der eigenen Marke hinsichtlich Qualität und Ansehen der Bananen am nächsten gewesen sei.
In ihren Schriftsätzen zitiert Del Monte auszugsweise Erklärungen anderer Importeure, die ihre Behauptungen stützen sollen, tatsächlich diesen aber, vor allem im Fall der Erklärungen von Dole, widersprechen.
Dole führte aus, dass „im Zusammenhang mit den Bemühungen von Del Monte, sich auf dem Markt als angesehener und qualitätsorientierter Lieferant zu positionieren, in der Branche allgemein bekannt war, dass Del Monte die offiziellen Preise von Dole als Referenz für ihre offiziellen Preise ansah“ (Antwort auf das Auskunftsverlangen vom 24. November 2006, S. 9). Dole machte dieselben Ausführungen in ihrer Antwort auf das Auskunftsverlangen vom 15. Dezember 2006 und fügte unter ausdrücklicher Bezugnahme auf ihre erste Antwort hinzu, „dass es in der Branche bekannt war, dass Weichert, damals zuständig für die Vermarktung von Bananen der Marke Del Monte …, die Marke Del Monte … auf demselben Niveau wie die Bananen der Marke Dole positionieren wollte“ (Antwort auf das Auskunftsverlangen vom 15. Dezember 2006, S. 3). Diese letztgenannte Aussage, die von der Klägerin in ihren Schriftsätzen wiedergegeben wird, ist nicht zu trennen von der Feststellung, die ihr vorausgeht.
Zwar erklärte Chiquita tatsächlich, dass „Dole und Del Monte begannen, unterschiedliche Referenzpreise zu praktizieren, als Del Monte 2003 ihr eigenes Unternehmen in Deutschland eröffnete“, dies bedeutet jedoch nicht zwangsläufig, dass die Strategie von Del Monte vor diesem Zeitpunkt darin bestand, Referenzpreise zu erzielen, die nahe bei denen von Chiquita waren. Die Erklärungen von Dole belegen sogar das Gegenteil. Den oben in Randnr. 212 angeführten Erklärungen hinzuzufügen sind Ausführungen von Dole, wonach Anfang des Jahres 2003 Del Monte damit begonnen habe, ihre Bananen über ihr eigenes Unternehmen mit Sitz in Hamburg zu vermarkten, und mit dem Erscheinen des neuen Generaldirektors von Del Monte im April 2003 enormer Druck auf die Verkaufsteams in Hamburg ausgeübt worden sei, um zu beweisen, dass Del Monte eine wichtige Rolle auf dem deutschen Markt spiele. Im Rahmen dieser Strategie habe Del Monte die Lücke zwischen dem Index für den Referenzpreis von Chiquita, d. h. den höchsten Referenzpreis, und dem Referenzpreis von Del Monte füllen wollen. Dole führte weiter aus, dass der von Del Monte vollzogene „Schwenk“, der darin bestanden habe, den offiziellen Preis von Chiquita als Referenz zu benutzen, Teil der von der neuen Geschäftsleitung von Del Monte verfolgten Strategie gewesen sei, den Verkauf ihrer Bananen als höherwertige Marke zu fördern.
Die von der Klägerin hervorgehobenen Äußerungen von Dole, die im Folgenden zitiert werden, sind im Licht der oben in den Randnrn. 212 und 213 dargelegten Ausführungen von Dole zu verstehen: „Dole ist der Auffassung, dass Del Monte mit den Vermarktungsergebnissen von Weichert nicht zufrieden war“ und „ihre Beziehungen zu Weichert allem Anschein nach abbrach, um das eigene aggressive Marketing-Konzept anzuwenden und damit zu erreichen, dass die Bananen der Marke Del Monte als ‚höherwertige‘ oder ‚hochpreisige‘ Bananen verstanden werden“. Der Umstand, dass die finanziellen Ergebnisse der Vermarktung ihrer Bananen nicht den Erwartungen von Del Monte entsprachen und dass Del Monte bezüglich ihrer Beziehung zu Weichert enttäuscht und unzufrieden war, bedeutet nicht, dass Weichert ein eigenständiges Marktverhalten entwickelte, wie die Klägerin behauptet.
Da die Klägerin nicht nachgewiesen hat, dass Weichert den Referenzpreis von Dole abwartete, um einseitig und systematisch den eigenen Referenzpreis auf gleicher Höhe festzusetzen, geht das Argument, wonach Gespräche mit Weichert über die Festsetzung der Referenzpreise oder der Transaktionspreise sinnlos gewesen wären, weil Weichert stets den Preisen von Dole gefolgt sei, fehl und ist zurückzuweisen.
Schließlich hebt die Klägerin den Umstand hervor, dass die vier Faxe, auf die die Kommission ihre Schlussfolgerungen gestützt habe, sämtlich aus dem Jahr 2000 stammten, während sich der Zuwiderhandlungszeitraum über drei Jahre erstreckt habe, von 2000 bis 2002.
Die Klägerin lässt jedoch ein Schreiben von Del Montes regionalem internen Prüfer an Weichert unberücksichtigt, in dem dieser fragt, weshalb Weicherts Preise von bestimmten Importlosen/Wochen im Jahr 2001 niedriger als jene der in Holland von Del Monte Belgium verkauften Del Monte-Marke UTC gewesen seien oder niedriger als das, was in der Handelszeitung
Sopisco
als die niedrigsten „tatsächlichen“ Preise, die für gewisse Wochen vorhergesehen worden seien, bezeichnet worden sei. Dieses Dokument ist ein Beleg für die anhaltende Überwachung und Einflussnahme von Del Monte auf die Geschäftsführung von Weichert.
Überdies ist unstreitig, dass Weichert bis zum 31. Dezember 2002 an Del Monte weiterhin wöchentliche Berichte über die Preisgestaltung sandte und dass sich bis zu dem genannten Zeitpunkt die Geschäftsbeziehung zwischen den beiden Unternehmen unter den Bedingungen der Vertriebsvereinbarung fortsetzte, die Del Monte eine Machtposition verlieh, die durch die Größe und die Wirtschaftskraft der Letztgenannten noch gesteigert wurde, wobei diese ein zweifaches finanzielles Interesse an der Überwachung und der Einflussnahme auf die Preispolitik von Weichert hatte.
Da es in der Beziehung zwischen Del Monte und Weichert zwischen 2000 und 2002 keine strukturellen Veränderungen gab, deutet nichts darauf hin, dass sich diese Beziehung, wie sie im Schriftwechsel des Jahres 2000 zum Ausdruck kommt, in den nachfolgenden Jahren inhaltlich geändert haben könnte.
Demnach ist der in den Erwägungsgründen 389 und 390 der angefochtenen Entscheidung angeführte Schriftwechsel zwischen Del Monte und Weichert ein Indiz dafür, dass Del Monte während des Zuwiderhandlungszeitraums einen bestimmenden Einfluss auf Weichert ausgeübt hat.
– Zu den von der Klägerin beigebrachten alternativen Beweisen
Unabhängig von der Beweislast, die der Kommission obliegt, macht die Klägerin geltend, es gebe eine Reihe von Beweisen dafür, dass sie nicht für das Verhalten von Weichert verantwortlich gemacht werden könne.
An erster Stelle führt die Klägerin aus, dass sie sich, wenn sie einen bestimmenden Einfluss auf Weichert gehabt hätte, vergewissert hätte, dass [
vertraulich
]. Da sie die Einfuhrlizenzen von Weichert nicht habe einsehen können, … diese …, denn Weichert habe ihre Lizenzen in Anspruch genommen, um ihre auf Mengen abstellende Strategie zum Nachteil der Interessen von Del Monte zu verfolgen.
Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass dieses Argument, das aufgrund einer bloßen, durch nichts belegten Behauptung zu dem Schluss führt, dass ein bestimmender Einfluss nicht vorlag, die tatsächlichen und objektiven Feststellungen, die den Schlussfolgerungen der Kommission zugrunde liegen, nicht entkräften kann.
Sodann ist darauf hinzuweisen, dass die Klägerin und Weichert durch die Vertriebsvereinbarung gebunden waren, deren Bestimmungen für die Vertragsparteien bindend waren und die Voraussetzungen für die Inanspruchnahme der Einfuhrlizenzen von Weichert ausdrücklich regelten.
Die letzte Änderung dieser Vereinbarung wurde am 10. Februar 1994 vorgenommen und folgte im Anschluss auf das Inkrafttreten der Verordnung Nr. 404/93, in deren Rahmen die Einfuhr von Bananen in die Gemeinschaft dem Lizenzverfahren mit jährlich festgelegten Kontingenten und vierteljährlichen Ziehungen unterlag.
Nach dieser Vertriebsvereinbarung in der geänderten Fassung war Weichert zwar Inhaberin ihrer Lizenzen, musste diese jedoch für die Einfuhr von Bananen unter der Marke Del Monte in Anspruch nehmen und diese in dem in der Vereinbarung festgelegten Gebiet vermarkten und konnte ihre Lizenzen nicht ohne vorherige schriftliche Zustimmung von Del Monte an einen Dritten übertragen, was von Weichert bei ihrer Anhörung bestätigt wurde.
Dass es die vertraglichen Bindungen zwischen Weichert und Del Monte gab, ist ein Beleg dafür, dass Del Monte die Befugnis hatte, die Einfuhrlizenzen von Weichert zu kontrollieren, was ein zusätzliches Indiz für die Fähigkeit von Del Monte ist, einen bestimmenden Einfluss auf Weichert zu nehmen.
An zweiter Stelle macht die Klägerin geltend, dass, wenn sie fähig gewesen wäre, einen bestimmenden Einfluss auf das Marktverhalten von Weichert zu nehmen, [
vertraulich
].
Es ist festzustellen, dass die Kommission die besondere Form der Kommanditgesellschaft von Weichert berücksichtigte und die Aufteilung der Befugnisse unter den Komplementären und der Kommanditistin untersuchte, wie sie im Gesellschaftsvertrag geregelt waren. Sie gelangte unter Hinweis vor allem auf das für die Änderung des Gesellschaftsvertrags geltende Erfordernis der Einstimmigkeit (§ 9 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrags) zu Recht zu dem Ergebnis, dass die Kontrolle von den Gesellschaftern gemeinsam ausgeübt worden sei.
Diese Situation ist die Erklärung dafür, dass es zwischen den Komplementären und der Kommanditistin zu Gesprächen über die Änderung der Rechtsform der Gesellschaft kam und dass deren Scheitern schließlich zur Beendigung der Vertragsbeziehungen führte.
Das Vorbringen der Klägerin läuft in Wirklichkeit darauf hinaus, dass das Bestehen einer gemeinsamen Kontrolle als Beweis für die mangelnde Fähigkeit gesehen wird, einen bestimmenden Einfluss auf das Marktverhalten von Weichert zu nehmen, was jeder Grundlage entbehrt. Die Existenz einer derartigen Kontrolle ist als solche mit der Schlussfolgerung der Kommission, dass Del Monte die Verantwortung für die von Weichert begangene Zuwiderhandlung zuzurechnen ist, nicht unvereinbar.
An dritter Stelle beruft sich die Klägerin auf den Umstand, dass Weichert rechtliche Angelegenheiten selbständig besorgt habe, was so weit gegangen sei, dass sie ihre Anwälte mit der Wahrnehmung der Interessen der Gesellschaft gegenüber der Del Monte-Gruppe beauftragt habe, und dass sie Del Monte über diese Anwälte Klage angedroht habe. Die Kommission habe im 428. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung das Recht eines einzelnen Gesellschafters auf Klageerhebung mit der Fähigkeit zur Entscheidung verwechselt, ob Weichert eine solche Klage erheben könne. Wenn Del Monte in der Lage gewesen wäre, einen bestimmenden Einfluss auf Weichert zu nehmen, hätte sie Weichert nicht gestattet, Anwälte mit der Erhebung einer gegen sie gerichteten Klage zu beauftragen.
Erstens verweist die Klägerin auf ein Schreiben, das ihr ein von Weichert beauftragter Anwalt am 27. August 1997 vor dem Zuwiderhandlungszeitraum zusandte.
Es ist festzustellen, dass dieses Schreiben zu dem Schriftwechsel gehört, der wegen der von Del Monte verlangten Änderung der Rechtsform von Weichert geführt wurde, und dass in ihm eine Klage gegen Del Monte nicht angedroht wird.
In dem Schreiben wird auf § 9 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrags Bezug genommen, aus dem sich ergibt, dass die Beschlüsse der Gesellschafterversammlung zu ihrer Gültigkeit der Stimmenmehrheit und stets der Zustimmung des Komplementärs bedürfen, sowie darauf, dass der Komplementär weder stillschweigend noch ausdrücklich seine Zustimmung zu dieser Änderung gegeben habe und „grundsätzlich“ nicht daran denke, seine Zustimmung in Zukunft zu erteilen.
Im Zusammenhang einer gemeinsamen Kontrolle von Weichert ist der Umstand, dass einer der Gesellschafter auf Rechtsberater zurückgreift, um seine Rechte kennen zu lernen und diese gegenüber einem anderen Gesellschafter, von dem er meint, er respektiere sie nicht, durchzusetzen, nicht ein Zeichen für mangelnde Fähigkeit des anderen Gesellschafters, einen bestimmenden Einfluss auf das Verhalten des gemeinsamen Unternehmens zu nehmen, wie die Kommission im 428. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung zu Recht hervorhebt.
Zweitens verweist die Klägerin auf einen Auszug aus einer Klagebeantwortung vom 15. Mai 2002, die Weichert in einem Rechtsstreit mit WAL bei einem deutschen Gericht einreichte. Es wird dort ausgeführt, dass der gesamte wirtschaftliche Mehrwert von Weichert, d. h. Einkauf, Vermarktung und Logistik, ausschließlich den Komplementären zuzurechnen sei und dass sich die Rolle von WAL innerhalb der Gesellschaft auf eine finanzielle Beteiligung beschränkt habe. Der Gegenstand des Verfahrens betraf den Wert der Lizenzen von Weichert und die Frage, wer zu dem wirtschaftlichen Mehrwert von Weichert am meisten beigetragen hatte.
Es ist jedoch darauf hinzuweisen, dass die Klage von Del Monte, nicht aber von Weichert eingereicht wurde und im Zusammenhang mit der Kündigung der Vertriebsvereinbarung zum 31. Dezember 2002 und den parallel stattfindenden Verhandlungen zwischen den Parteien über die Verlängerung dieser Vereinbarung in geänderter Fassung stand. Die vorsorgliche Einleitung eines gerichtlichen Verfahrens durch Del Monte, das den wirtschaftlichen Wert des Unternehmens – einer Partnerschaft mit der Familie W. – betraf, schließt nicht die Schlussfolgerung aus, dass ein bestimmender Einfluss ausgeübt wurde.
Drittens bezieht sich die Klägerin auf zwei Schreiben, die ihr von Komplementären zugesandt wurden.
Das erste Schreiben vom 15. Januar 1999 informiert Del Monte darüber, dass Anwälte in Bezug auf „Handlungen von Del Monte, die eine Verletzung der Vertriebsvereinbarung darstellen“, mit der Wahrnehmung der Interessen von Weichert beauftragt worden seien, und fordert Del Monte auf, die Vertriebsvereinbarung einzuhalten.
Dieses inhaltlich wenig präzise Dokument aus der Zeit vor dem Zuwiderhandlungszeitraum wurde nicht von externen Rechtsanwälten verfasst. Die Klägerin legt auch nicht dar, dass auf dieses Schreiben eingegangen worden wäre.
Das zweite Schreiben vom 30. Oktober 2001 zeigt dagegen, dass Del Monte und die Komplementäre von Weichert über die Fortsetzung ihrer Vertragsbeziehung im Rahmen einer geänderten Vertriebsvereinbarung weiterhin unmittelbar korrespondierten.
Somit zeigt sich, dass sämtliche von der Klägerin vorgelegten Dokumente bestätigen, dass es in den Beziehungen der Klägerin mit ihren Komplementären Spannungen vor allem wegen der geplanten Änderungen der Rechtsform von Weichert und der Vertriebsvereinbarung gab. Diese Situation offenbart nur, dass es keine ausschließliche Kontrolle von Del Monte gab, die von der Kommission, die eine gemeinsame Kontrolle von Weichert annahm, nicht behauptet wird. Sie kann dagegen nicht die tatsächlichen und objektiven Feststellungen entkräften, auf denen die Schlussfolgerungen der Kommission bezüglich der gemeinsamen Verantwortung von Del Monte beruhen.
An vierter Stelle bezieht sich die Klägerin auf eine Reihe von schriftlichen Beweisen aus der Zeit vor der Untersuchung der Kommission, die bestätigten, dass sie keinen bestimmenden Einfluss auf die Geschäftsführung von Weichert genommen habe. Die Kommission habe keinen dieser Beweise, die im Verwaltungsverfahren vorgelegt worden seien, geprüft, was bereits für sich genommen einen Verstoß gegen die Art. 81 EG und 253 EG darstelle.
Was die Rüge in Bezug auf die Begründung der angefochtenen Entscheidung angeht, ist daran zu erinnern, dass, wie oben in den Randnrn. 61 bis 76 ausgeführt, die Kommission die Zurechnung der Zuwiderhandlung von Weichert an Del Monte rechtlich hinreichend begründet hat.
Es ist darauf hinzuweisen, dass die verschiedenen Argumente von Del Monte, die u. a. die Rechte der Gesellschafter der Kommanditgesellschaft, den Inhalt des Gesellschaftsvertrags, die Bedeutung der von Weichert an Del Monte übermittelten Informationen, den Inhalt der Vertriebsvereinbarung, den Einfluss, die die Befugnisse von Del Monte bezüglich der Liefermengen auf die Beziehungen zu Weichert nahmen, und den Umstand betrafen, dass die Preisgestaltung von Weichert den Erwartungen von Del Monte angeblich nicht entsprach, von der Kommission geprüft und zurückgewiesen wurden (Erwägungsgründe 394 bis 433 der angefochtenen Entscheidung).
Die Kommission wies im 419. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung auch darauf hin, dass „[d]er Ausschluss Weicherts aus Del Montes konsolidierten Jahresabschlüssen durch Del Monte … nicht [zeigt], dass Del Monte keinen entscheidenden Einfluss auf Weichert ausübte oder dass Del Monte und Weichert für die Zwecke der Anwendung von Artikel 81 EG-Vertrag und im Zusammenhang mit der in der vorliegenden Entscheidung festgestellten Zuwiderhandlung kein Unternehmen darstellten oder dass Del Monte keine Verantwortung für das Marktverhalten Weicherts zugewiesen werden kann“.
Es ist darauf hinzuweisen, dass sich [
vertraulich
] sowie das Schreiben, das ein Komplementär am 10. Januar 1997 an Del Monte sandte – beides Dokumente, auf die sich die Klägerin in ihren Ausführungen bezog –, mit der Frage der Geschäftsführung von Weichert und der Rolle der einzelnen Gesellschafter befassten, auf die die Kommission in ihrer Analyse der Bestimmungen des HGB und des Gesellschaftsvertrags eingegangen ist.
Der Bericht von Weicherts Prüfern und die Jahresberichte von Del Monte, die die Klägerin anführt, betreffen die Frage der Konsolidierung der Konten, die von der Kommission im 419. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung ausdrücklich beantwortet worden ist.
Was die übrigen von der Klägerin angeführten Dokumente betrifft, braucht die Kommission, selbst wenn ihr die Dokumente im Verwaltungsverfahren übermittelt worden sein sollten, nicht auf alle Argumente einzugehen, die die Betroffenen vor ihr geltend gemacht haben, sondern es reicht aus, wenn sie die Tatsachen und rechtlichen Erwägungen anführt, denen in der Systematik der Entscheidung wesentliche Bedeutung zukommt. Insbesondere braucht sie nicht zu Gesichtspunkten Stellung zu nehmen, die offensichtlich neben der Sache liegen oder keine oder eindeutig untergeordnete Bedeutung haben (vgl. in diesem Sinne Urteile Kommission/Sytraval und Brink’s France, oben in Randnr. 61 angeführt, Randnr. 64, Corsica Ferries France/Kommission, oben in Randnr. 62 angeführt, Randnr. 64, und L’Air liquide/Kommission, oben in Randnr. 62 angeführt, Randnr. 64).
Demnach sind die oben in Randnr. 244 angeführten spezifischen Ausführungen der Klägerin nicht geeignet, die Schlussfolgerung zu erschüttern, wonach die Kommission im vorliegenden Fall die Tatsachen und rechtlichen Erwägungen, denen nach dem Aufbau ihrer Entscheidung eine wesentliche Bedeutung zukommt, rechtlich hinreichend angeführt hat, und dass ihr eine Verletzung der Begründungspflicht somit nicht vorgeworfen werden kann.
Bezüglich der Relevanz der Belege, die die Klägerin vorgelegt hat, bezieht sich die Klägerin erstens auf ein 1994 in Auftrag gegebenes Gutachten einer Anwaltskanzlei, das zum Ergebnis kommt, dass WAL keinen Einfluss auf Weichert nehmen konnte; diese Auffassung wurde auch von Herrn D. W. in einem Schreiben vertreten, das dieser am 10. Januar 1997 an die Klägerin sandte.
Der Umstand [
vertraulich
] und dass Letzterer hervorgehoben hat, dass Weichert keinen Vorstand mit Stimmrechten für Del Monte hatte, kann die Analyse der Kommission bezüglich der Einflussmöglichkeit von Del Monte nach dem Gesellschaftsvertrag nicht in Frage stellen, die überdies nur einen der von der Kommission berücksichtigten Gesichtspunkte zur Begründung ihrer Schlussfolgerung darstellt, dass Del Monte einen bestimmenden Einfluss auf das Verhalten von Weichert ausübte.
Die Kommission verwies eindeutig auf § 7 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrags, wonach „der persönlich haftende Gesellschafter, [D. W.], zur Vertretung und Geschäftsführung der Gesellschaft berechtigt und verpflichtet ist“, und stellte heraus, dass die Mitglieder der Familie W. Komplementäre seien (382. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung). Die Kommission behauptete nicht, dass Weichert einen Vorstand habe, gelangte jedoch zu Recht zu dem Ergebnis, dass nach § 7 Abs. 2 und 3 des Gesellschaftsvertrags eine Reihe von wichtigen Handlungen, die zwangsläufig, wenn auch nur mittelbar, Auswirkungen auf die Geschäftsführung von Weichert hätten, nicht ohne Zustimmung der Kommanditistin vorgenommen werden könnten.
Zweitens beruft sich die Klägerin auf einen Auszug aus einer Klagebeantwortung, die Weichert 2002 in einem Rechtsstreit mit WAL bei einem deutschen Gericht einreichte. Auf dieses Dokument hat sich die Klägerin bereits im Zusammenhang mit der Existenz von Gegenbeweisen zu den Erklärungen von Weichert berufen, um es gegen sie zu verwenden (vgl. oben, Randnr. 170).
Die Ausführungen von Weichert in einer Klagebeantwortung, in der der Beitrag von Del Monte heruntergespielt werden sollte, können allein kein Beweis dafür sein, dass der wirtschaftliche Mehrwert von Weichert ausschließlich dem Beitrag der Komplementäre zuzurechnen ist. Selbst wenn dies der Fall wäre, würde es nicht ausreichen, um die von der Kommission vorgenommene umfassende Beurteilung der spezifischen Rechtsfrage, ob ein Unternehmen bestimmenden Einfluss auf ein anderes Unternehmen nimmt, in Frage zu stellen.
Drittens verweist die Klägerin auf den Bericht der Prüfer von Weichert, in dem 2000 festgestellt worden sei, dass „[Weichert] nicht der integrierten Verwaltung des Kommanditisten [WAL] zugehörig und daher keine Tochtergesellschaft ist“, eine Feststellung, die dadurch untermauert werde, dass die Klägerin Weichert nicht in ihre Bücher aufgenommen habe. Die von der Kommission im 419. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung vertretene Auffassung, der Ausschluss Weicherts aus Del Montes konsolidierten Jahresabschlüssen durch Letztere sei unerheblich, stelle einen offensichtlichen Beurteilungsfehler dar, da die Ergebnisse von kontrollierten Tochtergesellschaften in einem konsolidierten Abschluss erscheinen müssten.
Dieses Vorbringen ist zurückzuweisen.
Wie die Kommission im 382. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung zu Recht ausführte, handelte es sich bei Weichert eher um eine Partnerschaft zwischen Del Monte, der Muttergesellschaft der Kommanditistin, und der Familie W., den Komplementären, als um eine Tochtergesellschaft von Del Monte. Die Ausführungen über die erforderliche Konsolidierung der Ergebnisse der Tochtergesellschaft zum Ergebnis der Muttergesellschaft sowie die Schlussfolgerungen, die die Klägerin aus dem Umstand zieht, dass sie diese Konsolidierung im vorliegenden Fall nicht vornahm, sind daher ohne jede Bedeutung.
Zwar hat der Unionsrichter entschieden, dass die Konsolidierung der Ergebnisse der Tochtergesellschaft durch die Muttergesellschaft „für das Bestehen einer wirtschaftlichen Einheit spricht“ (Urteil des Gerichts vom 18. Dezember 2008, General Química u. a./Kommission, T-85/06, nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht, Randnr. 66, im Rechtsmittelverfahren bestätigt durch Urteil vom 20. Januar 2011, General Química u. a./Kommission, oben in Randnr. 58 angeführt), doch bedeutet dies jedenfalls nicht zwangsläufig, dass, wie die Klägerin meint, sich die Annahme eines bestimmenden Einflusses stets dann verbietet, wenn eine solche Konsolidierung fehlt.
Viertens beruft sich die Klägerin auf einen Zeitungsartikel vom 10. Oktober 2002, in dem bestätigt werde, dass sie vor dem Verkauf ihrer Beteiligung an Weichert keine Kontrolle über ihre für die nordeuropäischen Märkte bestimmten Produkte gehabt habe.
Diese Darlegung der Klägerin beruht auf einer unzutreffenden Schlussfolgerung aus einem Zeitungsartikel, der sich im Wesentlichen darauf beschränkt, Ausführungen der Klägerin wiederzugeben, wonach sie nach der fraglichen Übertragung in der Lage sein werde, den Verkauf und die „Direkt“-Vermarktung ihrer Produkte auf den nordeuropäischen Märkten zu kontrollieren. Die vagen Ausführungen eines Journalisten können jedenfalls die tatsächlichen und objektiven Feststellungen, auf die die Kommission ihre Schlussfolgerung stützte, dass die von Weichert begangene Zuwiderhandlung Del Monte zuzurechnen sei, nicht entkräften.
Fünftens beruft sich die Klägerin auf die Erklärungen, die ein Bediensteter der Kommission in einem Verfahren vor der Welthandelsorganisation (WTO) abgegeben habe, der sich auf Del Montes Jahresbericht für 2002 bezogen und bestätigt habe, dass die Beteiligung an Weichert mit keinen Kontrollbefugnissen verbunden gewesen sei, sowie auf den genannten Bericht, der von der Kommission berücksichtigt worden sei.
Obwohl die angeblichen Erklärungen des Bediensteten der Kommission nicht substanziiert dargelegt worden sind, bestreitet die Kommission nicht, dass der Jahresbericht von Del Monte für das Jahr 2002 eine der Anlagen zu ihrer Mitteilung war, die im Verfahren vor der WTO überreicht wurde.
Die Kommission weist zu Recht darauf hin, dass diese Mitteilung nicht den Zweck gehabt habe, Feststellungen darüber zu treffen, ob Del Monte einen bestimmenden Einfluss auf Weichert ausübe, und dass der Auszug aus dem genannten Bericht, wonach Del Monte aufgrund der Abtretung der Beteiligung an Weichert die Vermarktung ihrer Produkte in Nordeuropa „unmittelbar“ kontrollieren könne, nicht im Widerspruch zu der von ihr in der angefochtenen Entscheidung vertretenen Auffassung stehe, da sie niemals behauptet habe, dass Del Monte die alleinige Kontrolle über Weichert gehabt habe.
Demnach sind die schriftlichen Belege der Klägerin, die beweisen sollen, dass auf Weichert kein bestimmender Einfluss ausgeübt wurde, weder einzeln noch gemeinsam geeignet, die Schlussfolgerung der Kommission, dass der Klägerin die von Weichert begangene Zuwiderhandlung zuzurechnen ist, zu entkräften.
– Zur Zulässigkeit von Anlage C 1 zur Erwiderung
Die Kommission hält die Anlage C 1 zur Erwiderung für unzulässig und verweist insoweit auf die Rechtsprechung zur Auslegung von Art. 44 § 1 Buchst. c der Verfahrensordnung.
Nach Art. 21 der Satzung des Gerichtshofs der Europäischen Union und Art. 44 § 1 Buchst. c der Verfahrensordnung des Gerichts muss die Klageschrift den Streitgegenstand und eine kurze Darstellung der Klagegründe enthalten. Diese Angaben müssen so klar und genau sein, dass dem Beklagten die Vorbereitung seiner Verteidigung und dem Gericht die Entscheidung über die Klage, gegebenenfalls auch ohne weitere Informationen, ermöglicht wird (Urteil des Gerichts vom 30. Januar 2007, France Télécom/Kommission,
T-340/03, Slg. 2007, II-107
, Randnr. 166, im Rechtsmittelverfahren bestätigt durch Urteil des Gerichtshofs vom 2. April 2009, France Télécom/Kommission,
C-202/07 P, Slg. 2009, I-2369
).
Für die Zulässigkeit einer Klage ist es nach ständiger Rechtsprechung erforderlich, dass sich die wesentlichen tatsächlichen und rechtlichen Umstände, auf denen sie beruht, zumindest in gedrängter Form, aber zusammenhängend und verständlich, aus dem Wortlaut der Klageschrift selbst ergeben. Zwar kann ihr Text zu speziellen Punkten durch Bezugnahmen auf bestimmte Abschnitte beigefügter Schriftstücke untermauert und ergänzt werden, doch kann eine pauschale Bezugnahme auf andere Schriftstücke, auch wenn sie der Klageschrift als Anlagen beigefügt sind, nicht das Fehlen der wesentlichen Bestandteile der Rechtsausführungen ausgleichen, die nach den oben genannten Vorschriften in der Klageschrift enthalten sein müssen (Urteil des Gerichtshofs vom 31. März 1992, Kommission/Dänemark,
C-52/90, Slg. 1992, I-2187
, Randnr. 17; Beschlüsse des Gerichts vom 29. November 1993, Koelman/Kommission,
T-56/92, Slg. 1993, II-1267
, Randnr. 21, und vom 21. Mai 1999, Asia Motor France u. a./Kommission,
T-154/98, Slg. 1999, II-1703
, Randnr. 49). Die Anlagen können nur insoweit berücksichtigt werden, als sie Klagegründe oder Argumente untermauern oder ergänzen, die die Klägerinnen in ihren Schriftsätzen ausdrücklich angeführt haben, und genau bestimmt werden kann, welche darin enthaltenen Elemente die fraglichen Klagegründe oder Argumente untermauern oder ergänzen (vgl. in diesem Sinne Urteil des Gerichts vom 17. September 2007, Microsoft/Kommission,
T-201/04, Slg. 2007, II-3601
, Randnr. 99).
Außerdem ist es nicht Sache des Gerichts, die Klagegründe und Argumente, auf die sich die Klage möglicherweise stützen lässt, in den Anlagen zu suchen und zu bestimmen, denn die Anlagen haben eine bloße Beweis- und Hilfsfunktion (Urteile des Gerichts vom 7. November 1997, Cipeke/Kommission,
T-84/96, Slg. 1997, II-2081
, Randnr. 34, und vom 21. März 2002, Joynson/Kommission,
T-231/99, Slg. 2002, II-2085
, Randnr. 154).
Diese Auslegung von Art. 21 der Satzung des Gerichtshofs und Art. 44 § 1 Buchst. c der Verfahrensordnung des Gerichts gilt auch für die Erwiderung (Urteil Microsoft/Kommission, oben in Randnr. 269 angeführt, Randnr. 95) sowie für die Klagegründe und Rügen, die in Schriftsätzen enthalten sind (Urteile des Gerichts vom 12. Januar 1995, Viho/Kommission,
T-102/92, Slg. 1995, II-17
, Randnr. 68, und vom 30. Januar 2007, France Télécom/Kommission, oben in Randnr. 268 angeführt, Randnr. 166, im Rechtsmittelverfahren bestätigt durch Urteil vom 2. April 2009, France Télécom/Kommission, oben in Randnr. 268 angeführt).
Im vorliegenden Fall trägt die Klägerin lediglich allgemein vor, die Bemühungen der Kommission, die Beispiele zu widerlegen, mit denen habe belegt werden sollen, dass die Klägerin Weichert nicht nach ihrem Willen habe beeinflussen können, seien „insgesamt wenig überzeugend“ gewesen. In der Erwiderung hat die Klägerin zu zwei Argumenten der Kommission Stellung genommen und im Übrigen wegen näherer Erläuterungen, die ihr angesichts der „beschränkten Seitenzahl“ in den Schriftsätzen nicht möglich seien, auf die Anlage C 1 zur Erwiderung verwiesen.
Eine derart lakonische Formulierung der Rüge ermöglicht es dem Gericht nicht, gegebenenfalls auch ohne weitere Informationen, zu entscheiden, und es würde der reinen Beweis- und Hilfsfunktion der Anlagen zuwiderlaufen, wenn sie zum eingehenden Nachweis einer in der Klageschrift in nicht hinreichend klarer und genauer Form aufgestellten Behauptung dienen könnten (Urteil vom 30. Januar 2007, France Télécom/Kommission, oben in Randnr. 268 angeführt, Randnr. 204).
Zwar müssen die Stellungnahmen der Klägerin zu den Argumenten der Kommission, die das Verhalten von Weichert bei der Festlegung der Referenzpreise angesichts der Erwartungen von Del Monte und die Beauftragung von Anwälten mit der Erhebung von Klagen gegen Del Monte betreffen, bei der Beurteilung des Verhaltens von Weichert berücksichtigt werden und wurden auch berücksichtigt, doch kann Gleiches nicht in Bezug auf die Anlage C 1 zur Erwiderung gelten, die als unzulässig zurückzuweisen ist.
Ferner ist darauf hinzuweisen, dass es nicht mit dem Wesensmerkmal einer Anlage, nämlich ihrer bloßen Beweis- und Hilfsfunktion, vereinbar ist, eine Anlage nur als ergänzende schriftliche Stellungnahme der Klägerin anzusehen, die lediglich eine Fortführung der Schriftsätze darstellt.
Demnach ist die Kommission zu Recht zu dem Ergebnis gelangt, dass Del Monte und Weichert Teile ein und derselben wirtschaftlichen Einheit sind, und sie hat die von Weichert begangene Zuwiderhandlung zu Recht Del Monte zugerechnet.
Zur Fehlerhaftigkeit des verfügenden Teils der angefochtenen Entscheidung
Die Klägerin macht geltend, Art. 1 Buchst. h und Art. 3 der angefochtenen Entscheidung verstießen insoweit gegen Art. 81 EG, als die Kommission zu dem Ergebnis gelange, dass die Klägerin gegen die genannte Vorschrift verstoßen habe, „indem sie sich an einer abgestimmten Verhaltensweise [beteiligte]“, und nicht nur feststelle, dass die Klägerin „gesamtschuldnerisch“ für die gegen Weichert verhängte Geldbuße verantwortlich gemacht werde. Die angefochtene Entscheidung gehe offenkundig über die der Kommission nach Art. 7 der Verordnung Nr. 1/2003 zustehenden Befugnisse hinaus, da sie der Klägerin aufgebe, eine Zuwiderhandlung abzustellen, an der sie nie beteiligt gewesen sei. Die in Rede stehenden Bestimmungen der angefochtenen Entscheidung verstießen auch gegen Art. 253 EG, da ein offenbarer Widerspruch zwischen dem verfügenden Teil der angefochtenen Entscheidung und den „Erwägungsgründen“ bestehe, in denen die Kommission ausführe, dass sie nicht festgestellt habe, dass die Klägerin gegen Art. 81 EG verstoßen habe. Die Fehlerhaftigkeit des verfügenden Teils der angefochtenen Entscheidung setze sie der Gefahr aus, vor einem nationalen Gericht auf Schadensersatz verklagt zu werden.
Bezüglich der Rüge eines Verstoßes gegen Art. 253 EG ist darauf hinzuweisen, dass die Begründung eines Rechtsakts folgerichtig sein muss und insbesondere keine inneren Widersprüche aufweisen darf, die das Verständnis der Gründe, die diesem Rechtsakt zugrunde liegen, erschweren (vgl. in diesem Sinne Urteil Elf Aquitaine/Kommission, oben in Randnr. 51 angeführt, Randnr. 151).
Ein Widerspruch in den Gründen einer Entscheidung stellt eine Verletzung der Begründungspflicht nach Art. 253 EG dar, die die Gültigkeit der betreffenden Handlung beeinträchtigen kann, wenn nachgewiesen wird, dass der Adressat der Handlung infolge dieses Widerspruchs die wirklichen Gründe der Entscheidung insgesamt oder zum Teil nicht erkennen konnte und infolgedessen der verfügende Teil der Entscheidung ganz oder teilweise ohne rechtliche Stütze ist (Urteile des Gerichts vom 24. Januar 1995 in der Rechtssache T-5/93, Tremblay u. a./Kommission, Slg. 1995, II-185, Randnr. 42, und vom 30. März 2000 in der Rechtssache T-65/96, Kish Glass/Kommission, Slg. 2000, II-1885, Randnr. 85).
In der angefochtenen Entscheidung untersuchte die Kommission zunächst unter dem Gesichtspunkt des Verbots nach Art. 81 EG den Informationsaustausch zwischen Chiquita und Dole sowie zwischen Dole und Weichert. Im 359. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung gelangte sie zu folgendem Ergebnis:
„Die Unternehmen Chiquita, Dole und Weichert haben eine einzige fortdauernde Zuwiderhandlung gegen Artikel 81 [EG] begangen, die die Festsetzung von Preisen und den Austausch von Listenpreisen im Hinblick auf frische Bananen in der Region Nordeuropa betraf. Die für die Zuwiderhandlung verantwortlichen Unternehmen sind in Kapitel 6 aufgeführt.“
In dem betreffenden Kapitel wandte die Kommission sodann die ständige Rechtsprechung an, wonach das wettbewerbswidrige Verhalten eines Unternehmens, das sein Marktverhalten nicht selbständig bestimmt, sondern vor allem wegen der wirtschaftlichen und rechtlichen Bindungen zu einem anderen Unternehmen im Wesentlichen dessen Weisungen befolgt hat, dem anderen Unternehmen zugerechnet werden kann. Die Kommission weist darauf hin, dass, wenn eine Tochtergesellschaft ihr Verhalten auf dem Markt nicht selbständig bestimme, das Unternehmen, das die Marktstrategie dieser Tochter bestimmt habe, eine wirtschaftliche Einheit mit dieser Tochtergesellschaft bilde und für eine Zuwiderhandlung mit der Begründung haftbar gemacht werden könne, dass es Teil desselben Unternehmens sei (Erwägungsgründe 362 und 363 der angefochtenen Entscheidung).
Die Kommission untersuchte und berücksichtigte unterschiedliche Gesichtspunkte, die das Verhältnis betrafen, das zwischen Del Monte und Weichert bestanden hatte, und vertrat sodann die Auffassung, dass Weichert mit Del Monte zusammen eine wirtschaftliche Einheit gebildet habe, da Weichert sein Marktverhalten nicht unabhängig bestimmt habe (432. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung). Sie gelangte zu dem Ergebnis, dass sie „[Del Monte] und [Weichert] gesamtschuldnerisch für die Beteiligung von Weichert an der Zuwiderhandlung zwischen dem 1. Januar 2000 und dem 31. Dezember 2002 haftbar“ machte (433. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung).
Im verfügenden Teil der angefochtenen Entscheidung stellt die Kommission in Art. 1 Buchst. h fest, dass Del Monte eines der Unternehmen sei, die „gegen Artikel 81 [EG] verstoßen [haben], indem sie sich an einer abgestimmten Verhaltensweise zur Koordinierung von Listenpreisen für Bananen beteiligten“. In Art. 3, der in Verbindung mit Art. 1 Buchst. h zu sehen ist, verlangt die Kommission von Del Monte, dass sie „[die in Art. 1] genannte Zuwiderhandlung unverzüglich [abstellt], sofern dies nicht bereits geschehen ist“.
Der verfügende Teil der angefochtenen Entscheidung mit diesem Inhalt lässt keine inneren Widersprüche erkennen, die das Verständnis der Gründe erschweren könnten, die diesem Rechtsakt, vor allem dem Umstand, dass die Kommission von der Verantwortlichkeit Del Montes ausging, zugrunde liegen.
Die Rüge eines Verstoßes gegen Art. 253 EG ist somit zurückzuweisen.
Die Ausführungen der Klägerin, es liege ein Verstoß gegen Art. 81 EG vor, beruhen auf derselben Argumentation wie die, die der Rüge einer Verletzung wesentlicher Formvorschriften zugrunde liegt, nämlich darauf, dass die Kommission im verfügenden Teil der angefochtenen Entscheidung zum Ergebnis gelangt sei, dass Del Monte gegen Art. 81 EG verstoßen habe, obwohl sie zuvor ausgeführt habe, dass sie einen Verstoß Del Montes gegen Art. 81 EG nicht festgestellt habe. Die Kommission gehe damit offenkundig über die ihr nach Art. 7 der Verordnung Nr. 1/2003 zustehenden Befugnisse hinaus, da sie der Klägerin aufgebe, eine Zuwiderhandlung abzustellen, an der sie nie beteiligt gewesen sei.
Es genügt der Hinweis, dass diese Argumentation auf einer falschen Annahme beruht und zurückzuweisen ist.
Gegen die Klägerin selbst wurde nämlich wegen einer Zuwiderhandlung vorgegangen, die ihr aufgrund ihrer wirtschaftlichen und rechtlichen Bindungen zu Weichert, die es ihr erlaubten, das Marktverhalten von Weichert zu bestimmen, persönlich zur Last gelegt wird (vgl. in diesem Sinne Urteile Imperial Chemical Industries/Kommission, oben in Randnr. 50 angeführt, Randnr. 141, und Metsä-Serla u. a./Kommission, oben in Randnr. 54 angeführt, Randnrn. 28 und 34).
Dieser Ansatz war der Klägerin, die in ihren Schriftsätzen die in Randnr. 288 genannte einschlägige Rechtsprechung selbst anführt, auch sehr wohl bekannt.
Schließlich ist darauf hinzuweisen, dass die Klägerin erklärt, sie könne Art. 3 der angefochtenen Entscheidung nicht befolgen, da sie die Zuwiderhandlungen, die Weichert eventuell begangen habe, nicht abstellen könne.
Hierzu genügt die Feststellung, dass Art. 3 der angefochtenen Entscheidung entgegen der Auffassung der Klägerin von dieser nicht verlangt, die eventuell von Weichert begangenen Zuwiderhandlungen abzustellen, wenn sie diese nicht mehr kontrolliert. Die Kommission hat nämlich dadurch, dass sie die an dem Kartell beteiligten Unternehmen verpflichtet hat, die in Art. 1 der angefochtenen Entscheidung genannten Handlungen oder Verhaltensweisen nicht zu wiederholen und abzustellen, nur die Konsequenzen aufgezeigt, die sich aus der in Art. 1 der angefochtenen Entscheidung getroffenen Feststellung der Rechtswidrigkeit für ihr zukünftiges Verhalten ergeben (vgl. in diesem Sinne Urteil des Gerichts vom 30. September 2009, Hoechst/Kommission,
T-161/05, Slg. 2009, II-3555
, Randnr. 193).
Überdies verpflichtet Art. 3 Abs. 1 der angefochtenen Entscheidung die Unternehmen nur für den Fall zur Abstellung der Zuwiderhandlung, dass dies nicht bereits geschehen ist. Hatte daher die Klägerin ihre Beteiligung an der abgestimmten Verhaltensweise zur Koordinierung von Listenpreisen für Bananen im Zeitpunkt der angefochtenen Entscheidung abgestellt, wird sie von dieser Anordnung der angefochtenen Entscheidung nicht erfasst.
Zum Bestehen einer abgestimmten Verhaltensweise mit wettbewerbswidrigem Zweck
Die Klägerin, unterstützt durch die Streithelferin, trägt vor, die Kommission habe Art. 81 EG verkannt, indem sie im vorliegenden Fall vom Vorliegen einer abgestimmten Verhaltensweise mit wettbewerbswidrigem Zweck ausgegangen sei.
Zum Begriff der abgestimmten Verhaltensweise mit wettbewerbswidrigem Zweck
Die Streithelferin macht geltend, nach der Rechtsprechung und der Entscheidungspraxis der Kommission sei ein Informationsaustausch zwischen Wettbewerbern für sich genommen nicht verboten. Unter Bezugnahme auf ein Urteil der französischen Cour de cassation trägt Weichert vor, die Kommission müsse die konkreten wettbewerbswidrigen Wirkungen eines Informationsaustauschs belegen, was sie vorliegend nicht getan habe. Die Kommission habe auch rechtlich nicht hinreichend nachgewiesen, dass Weichert zusammen mit Dole an einer abgestimmten Verhaltensweise beteiligt gewesen sei, da die angefochtene Entscheidung keinerlei Hinweis auf eine Willensübereinstimmung zwischen ihr und Dole oder auf ein gemeinsames Vorgehen der beiden Unternehmen enthalte.
Aus der angefochtenen Entscheidung geht hervor, dass die Kommission den Adressaten der Entscheidung die Koordinierung der Listenpreise für Bananen durch Informationsaustausch vorwarf, der vorliegend als bilaterale Vorab-Preismitteilung eingestuft wurde, eine Situation, die kennzeichnend sei für eine abgestimmte Verhaltensweise, die die Festsetzung der Preise und damit eine Einschränkung des Wettbewerbs im Sinne von Art. 81 EG bezwecke (vgl. insbesondere Erwägungsgründe 1, 54, 261 und 271 der angefochtenen Entscheidung).
Erstens ist darauf hinzuweisen, dass die Begriffe „Vereinbarung“, „Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen“ und „abgestimmte Verhaltensweise“ in subjektiver Hinsicht Formen der Kollusion erfassen, die in ihrer Art übereinstimmen, und dass sie sich nur in ihrer Intensität und ihren Ausdrucksformen unterscheiden (vgl. in diesem Sinne Urteil des Gerichtshofs vom 8. Juli 1999, Kommission/Anic Partecipazioni,
C-49/92 P, Slg. 1999, I-4125
, Randnr. 131).
In Bezug auf die Definition einer abgestimmten Verhaltensweise hat der Gerichtshof entschieden, dass es sich dabei um eine Form der Koordinierung zwischen Unternehmen handelt, die zwar noch nicht bis zum Abschluss eines Vertrags im eigentlichen Sinne gediehen ist, jedoch bewusst eine praktische Zusammenarbeit an die Stelle des mit Risiken verbundenen Wettbewerbs treten lässt (Urteile des Gerichtshofs Suiker Unie u. a./Kommission, oben in Randnr. 151 angeführt, Randnr. 26, vom 31. März 1993, Ahlström Osakeyhtiö u. a./Kommission,
C-89/85, C-104/85, C-114/85, C-116/85, C-117/85 und C-125/85 bis C-129/85, Slg. 1993, I-1307
, Randnr. 63, und vom 4. Juni 2009, T-Mobile Netherlands u. a.,
C-8/08, Slg. 2009, I-4529
, Randnr. 26).
Der Begriff der abgestimmten Verhaltensweise setzt über die Abstimmung zwischen den betroffenen Unternehmen hinaus ein dieser entsprechendes Marktverhalten und einen Kausalzusammenhang zwischen beiden voraus. Insoweit gilt vorbehaltlich des den betroffenen Unternehmen obliegenden Gegenbeweises die Vermutung, dass die an der Abstimmung beteiligten und weiterhin auf dem Markt tätigen Unternehmen die mit ihren Wettbewerbern ausgetauschten Informationen bei der Festlegung ihres Marktverhaltens berücksichtigen. Dies gilt umso mehr, wenn die Abstimmung während eines langen Zeitraums regelmäßig stattfindet (Urteile vom 8. Juli 1999, Hüls/Kommission,
C-199/92 P, Slg. 1999, I 4287
, Randnrn. 161 bis 163, und T-Mobile Netherlands u. a., oben in Randnr. 297 angeführt, Randnr. 51).
Nach der Rechtsprechung liegt eine Vereinbarung im Sinne von Art. 81 Abs. 1 EG vor, wenn die betreffenden Unternehmen ihren gemeinsamen Willen zum Ausdruck gebracht haben, sich auf dem Markt in einer bestimmten Weise zu verhalten (Urteil Kommission/Anic Partecipazioni, oben in Randnr. 296 angeführt, Randnr. 130).
In Anbetracht dieser Begriffsbestimmungen ist die Rüge der Streithelferin, in der angefochtenen Entscheidung fehle der Hinweis auf eine Willensübereinstimmung zwischen ihr und Dole sowie auf ein gemeinsames Vorgehen der beiden Unternehmen, ohne Relevanz, da ihr beanstandetes Verhalten rechtlich spezifisch als abgestimmte Verhaltensweise, nicht aber als wettbewerbswidrige Vereinbarung eingeordnet wurde.
Was zweitens die Voraussetzungen angeht, unter denen ein Austausch von Informationen zwischen Wettbewerbern als Verstoß gegen die Wettbewerbsregeln angesehen werden kann, sind die Kriterien der Koordinierung und der Zusammenarbeit, die Voraussetzungen für aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen sind, im Sinne des Grundgedankens der Wettbewerbsvorschriften des EG-Vertrags zu verstehen, wonach jeder Unternehmer selbständig zu bestimmen hat, welche Politik er auf dem Gemeinsamen Markt betreiben will (vgl. Urteile Suiker Unie u. a./Kommission, oben in Randnr. 151 angeführt, Randnr. 173, vom 14. Juli 1981, Züchner,
172/80, Slg. 1981, 2021
, Randnr. 13, Ahlström Osakeyhtiö u. a./Kommission, oben in Randnr. 297 angeführt, Randnr. 63, vom 28. Mai 1998, Deere/Kommission,
C-7/95 P, Slg. 1998, I-3111
, Randnr. 86, und T-Mobile Netherlands u. a., oben in Randnr. 297 angeführt, Randnr. 32).
Zwar nimmt dieses Selbständigkeitspostulat den Unternehmen nicht das Recht, sich dem festgestellten oder erwarteten Verhalten ihrer Mitbewerber mit wachem Sinn anzupassen; es steht jedoch streng jeder unmittelbaren oder mittelbaren Fühlungnahme zwischen Unternehmen entgegen, die geeignet ist, entweder das Marktverhalten eines gegenwärtigen oder potenziellen Mitbewerbers zu beeinflussen oder einen solchen Mitbewerber über das Verhalten ins Bild zu setzen, das man selbst auf dem betreffenden Markt an den Tag zu legen entschlossen ist oder in Erwägung zieht, wenn diese Kontakte bezwecken oder bewirken, dass Wettbewerbsbedingungen entstehen, die im Hinblick auf die Art der Waren oder erbrachten Dienstleistungen, die Bedeutung und Zahl der beteiligten Unternehmen sowie den Umfang des in Betracht kommenden Marktes nicht den normalen Bedingungen dieses Marktes entsprechen (vgl. in diesem Sinne Urteile Suiker Unie u. a./Kommission, oben in Randnr. 151 angeführt, Randnr. 174, Züchner, oben in Randnr. 301 angeführt, Randnr. 14, Deere/Kommission, oben in Randnr. 301 angeführt, Randnr. 87, und T-Mobile Netherlands u. a., oben in Randnr. 297 angeführt, Randnr. 33).
Daraus folgt, dass der Austausch von Informationen zwischen Wettbewerbern gegen die Wettbewerbsregeln verstoßen kann, wenn er den Grad der Ungewissheit über das fragliche Marktgeschehen verringert oder beseitigt und dadurch zu einer Beschränkung des Wettbewerbs zwischen den Unternehmen führt (Urteile des Gerichtshofs Deere/Kommission, oben in Randnr. 301 angeführt, Randnr. 90, vom 2. Oktober 2003, Thyssen Stahl/Kommission,
C-194/99 P, Slg. 2003, I-10821
, Randnr. 81, und T-Mobile Netherlands u. a., oben in Randnr. 297 angeführt, Randnr. 35).
Was die Abgrenzung zwischen abgestimmten Verhaltensweisen, die einem wettbewerbswidrigen Zweck dienen, und solchen, die eine wettbewerbswidrige Wirkung haben, angeht, ist bei der Beurteilung, ob eine Verhaltensweise unter das Verbot des Art. 81 Abs. 1 EG fällt, zu berücksichtigen, dass der wettbewerbswidrige Zweck und die wettbewerbswidrige Wirkung nicht kumulativ, sondern alternativ vorausgesetzt werden. Nach ständiger Rechtsprechung seit dem Urteil des Gerichtshofs vom 30. Juni 1966, LTM (
56/65, Slg. 1966, 282, 303
f.), ergibt sich aus dem durch die Konjunktion „oder“ gekennzeichneten alternativen Charakter dieser Voraussetzung die Notwendigkeit, zunächst den eigentlichen Zweck der abgestimmten Verhaltensweise in Betracht zu ziehen, wobei die wirtschaftlichen Begleitumstände ihrer Durchführung zu berücksichtigen sind. Lässt jedoch die Prüfung des Inhalts der abgestimmten Verhaltensweise keine hinreichende Beeinträchtigung des Wettbewerbs erkennen, so sind ihre Auswirkungen zu untersuchen, und es müssen, damit sie vom Verbot erfasst wird, Voraussetzungen vorliegen, aus denen sich insgesamt ergibt, dass der Wettbewerb tatsächlich spürbar verhindert, eingeschränkt oder verfälscht worden ist (vgl. in diesem Sinne Urteile des Gerichtshofs vom 20. November 2008, Beef Industry Development Society und Barry Brothers,
C-209/07, Slg. 2008, I-8637
, Randnr. 15, und T-Mobile Netherlands u. a., oben in Randnr. 297 angeführt, Randnr. 28).
Um zu beurteilen, ob eine abgestimmte Verhaltensweise nach Art. 81 Abs. 1 EG verboten ist, brauchen deren konkreten Auswirkungen nicht berücksichtigt zu werden, wenn sich ergibt, dass sie eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs innerhalb des Gemeinsamen Marktes bezweckt (vgl. in diesem Sinne Urteile des Gerichtshofs vom 13. Juli 1966, Consten und Grundig/Kommission,
56/64 und 58/64, Slg. 1966, 322, 390
, vom 21. September 2006, Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied/Kommission,
C-105/04 P, Slg. 2006, I-8725
, Randnr. 125, und Beef Industry Development Society und Barry Brothers, oben in Randnr. 304 angeführt, Randnr. 16). Die Unterscheidung zwischen „bezweckten Verstößen“ und „bewirkten Verstößen“ liegt darin begründet, dass bestimmte Formen der Kollusion zwischen Unternehmen schon ihrer Natur nach als schädlich für das gute Funktionieren des normalen Wettbewerbs angesehen werden können (Urteile Beef Industry Development Society und Barry Brothers, oben in Randnr. 304 angeführt, Randnr. 17, und T-Mobile Netherlands u. a., oben in Randnr. 297 angeführt, Randnr. 29).
Für einen wettbewerbswidrigen Zweck reicht es bereits aus, wenn die abgestimmte Verhaltensweise das Potenzial hat, negative Auswirkungen auf den Wettbewerb zu entfalten. Mit anderen Worten muss die abgestimmte Verhaltensweise lediglich konkret, unter Berücksichtigung ihres jeweiligen rechtlichen und wirtschaftlichen Zusammenhangs, geeignet sein, zu einer Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs innerhalb des Gemeinsamen Marktes zu führen. Ob und in welchem Ausmaß eine solche wettbewerbswidrige Wirkung tatsächlich eintritt, kann allenfalls für die Bemessung der Höhe etwaiger Geldbußen und für Ansprüche auf Schadensersatz von Relevanz sein (Urteil T-Mobile Netherlands u. a., oben in Randnr. 297 angeführt, Randnr. 31).
Im vorliegenden Fall war die Kommission zu dem Ergebnis gelangt, dass die Vorab-Preismitteilungen eine abgestimmte Verhaltensweise mit wettbewerbswidrigem Zweck bildeten, und musste daher nach der vorgenannten Rechtsprechung nicht die Auswirkungen des beanstandeten Verhaltens prüfen, um einen Verstoß gegen Art. 81 EG annehmen zu können.
Die Ausführungen der Streithelferin, wonach die Kommission die konkreten wettbewerbswidrigen Wirkungen des beanstandeten Informationsaustauschs hätte nachweisen müssen, sind somit zurückzuweisen, da der Verweis auf die Entscheidung eines nationales Gerichts – die in der Verhandlung im Übrigen nicht vorgelegt worden ist – unerheblich ist.
Das Gericht hat zu prüfen, ob die bilateralen Vorab-Preismitteilungen, die zwischen den betreffenden Unternehmen erfolgten und sich auf die Listenpreise für Bananen bezogen, als Preisfestsetzung gelten konnten und eine abgestimmte Verhaltensweise mit wettbewerbswidrigem Zweck im Sinne von Art. 81 EG darstellen konnten.
Zum Inhalt der beanstandeten Mitteilungen
Die Klägerin trägt vor, die Kommission behaupte, sie habe „den Gegenstand des Kartells unter Berücksichtigung seines Zwecks und seines Inhalts gewürdigt“, könne dies jedoch durch keine spezifische Äußerung belegen. Die Behauptung der Kommission, Zweck der betreffenden Mitteilungen sei es gewesen, die Preise zu verfälschen, sei wenig stichhaltig, denn die Gespräche zwischen Weichert und Dole, die sich „bei bestimmten Gelegenheiten“ oder „in seltenen Fällen“ auf die Listenpreistrends und die restliche Zeit auf „die allgemeinen Marktbedingungen“ oder „Marktbedingungen“ bezogen hätten, bei denen es um alle möglichen Themen – von den Wetterbedingungen in Europa bis zum brancheninternen Klatsch – gegangen sei, hätten eine wöchentliche Koordinierung nicht zugelassen.
Abgesehen davon, dass die Kommission in der angefochtenen Entscheidung die Vorab-Preismitteilungen zwischen Chiquita und Dole nicht von denen unterscheide, die Weichert mit Dole ausgetauscht habe, gebe es, wie die Streithelferin vorträgt, keinen zeitgenössischen Beweis für den Inhalt der genannten Mitteilungen, bei denen es sich nur um einen Meinungsaustausch über die allgemeinen Marktbedingungen gehandelt habe und die allgemeine und öffentlich zugängliche Informationen beinhaltet hätten, wobei vertrauliche, sensible oder individualisierte Daten nicht ausgetauscht worden seien. Die Kommission versuche, die Mitteilungen allein deswegen als eine abgestimmte Verhaltensweise darzustellen, weil sie „Faktoren für die Preisfestsetzung“ beträfen, was darauf hinauslaufen würde, dass jeder berechtigte Informationsaustausch einer abgestimmten Verhaltensweise gleichgesetzt werde.
Erstens braucht über die Zulässigkeit der Rüge, es sei eine spezifische Untersuchung der Vorab-Preismitteilungen zwischen Weichert und Dole versäumt worden, die die Kommission in Zweifel zieht, weil sie angeblich zu einer Änderung des durch die Schriftsätze der Klägerin festgelegten Rahmens des Rechtsstreits führen würde, nicht entschieden zu werden; es genügt die Feststellung, dass die genannte Rüge in tatsächlicher Hinsicht unzutreffend ist (vgl. in diesem Sinne Urteil des Gerichts vom 15. Juni 2005, Regione autonoma della Sardegna/Kommission,
T-171/02, Slg. 2005, II-2123
, Randnr. 155).
In Abschnitt 4.4.4 der angefochtenen Entscheidung stellt die Kommission im Einzelnen die Inhalte der Vorab-Preismitteilungen zwischen Dole und Chiquita (Erwägungsgründe 149 bis 182 der angefochtenen Entscheidung) sowie zwischen Weichert und Dole (Erwägungsgründe 183 bis 197 der angefochtenen Entscheidung) dar.
Die in Rede stehende bilaterale Kommunikation sei telefonisch erfolgt, und die betreffenden Unternehmen hätten angegeben, über keine Notizen oder Aufzeichnungen dieser Gespräche zu verfügen; die Kommission habe die Erklärungen der Unternehmen und Dokumente aus dem maßgeblichen Zeitraum herangezogen, um den Inhalt dieser bilateralen Kommunikation hinreichend genau zu beschreiben.
Zu der bilateralen Kommunikation zwischen Dole und Weichert erklärte Dole, wie sich aus dem 183. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung und der Antwort von Dole auf das Auskunftsverlangen vom 30. März 2006 ergibt, diese habe „die allgemeine Erörterung der Marktbedingungen (aktuelle und voraussichtliche Entwicklungen) und das allgemeine Marktvolumen“ zum Inhalt gehabt, und mittwochs nachmittags sei erörtert worden, wie Dole und Weichert „den Markt in der gegenwärtigen Woche einschätzten und wie er sich in der darauffolgenden Woche ihrer Ansicht nach entwickeln werde“. Dole fügte hinzu:
„Die Gespräche über die Marktsituation (etwa ob es vorzeitig überschüssige Importbestände in den Häfen gab oder ob die Bestände der Reifereien an gelben Bananen von den Supermärkten aufgrund eines Nachfragerückgangs bei den Endverbrauchern nicht geordert wurden) dienten der Einschätzung der voraussichtlichen Marktnachfrage.“
Ferner verweist die Kommission in den Erwägungsgründen 184 ff. der angefochtenen Entscheidung auf weitere einschlägige Erklärungen von Dole und Weichert:
„(184)
Dole gibt an, dass ‚im Rahmen ihrer Gespräche über Marktbedingungen auch die Wahrscheinlichkeit einer allgemeinen Erhöhung, eines Rückgangs oder einer Stagnation der Marktpreise erörtert wurde. In diesem Zusammenhang kann es auch zu einem Meinungsaustausch über die mögliche Entwicklung des Aldi-Preises gekommen sein …‘
…
(186)
Dole erklärt, dass die Mitbewerber Dole gelegentlich in der Absicht anriefen, Behauptungen von Kunden über Entwicklungen am Markt zu überprüfen. ‚Z. B. … ob Dole in einem bestimmten Land tatsächlich eine Sonderaktion durchführte‘ …
(187)
Dole räumt in [ihrer] Antwort auf ein Auskunftsverlangen ein, dass [sie] Weichert gegenüber bei bestimmten Gelegenheiten die ‚mögliche Entwicklung des Listenpreises‘ preisgab. Dole gibt an, wenn [Herr S.] (Dole) seine Ansprechpartner bei Weichert kontaktiert habe, ‚Weichert ebenfalls regelmäßig, wenn auch nicht jede Woche, nach der möglichen Entwicklung des Listenpreises in der nächsten Woche fragte. Wenn Dole bereits eine Vorstellung von der Entwicklung des Listenpreises hatte, habe Dole die Frage beantwortet‘ …
(188)
In [ihrer] Antwort auf ein Auskunftsverlangen gibt Weichert an, dass es sich bei der bilateralen Kommunikation mit Dole ‚über die allgemeinen Marktbedingungen‘ um ‚allgemeine Gespräche [handelte], die keiner bestimmten, vorab festgelegten Agenda folgten und bei denen es um eines oder mehrere der folgenden Themen gegangen sein dürfte‘: Marktperzeption, Markttrends, Wetterbedingungen in Europa, Wetterbedingungen in den Bananen-Anbauländern, Bananen-Importe in den EWR, Umfang der Marktnachfrage, Entwicklung der Marktnachfrage, Verkaufssituation auf Einzelhandelsebene, Verkaufssituation auf der Ebene der Reifereien, Regulierungsfragen wie mögliche Änderungen der Bananenmarktordnung der Gemeinschaft und/oder allgemeiner brancheninterner Klatsch (Mitarbeiterabgänge und -neuzugänge, angekündigte Joint-Ventures/Übernahmen usw.) …
(189)
Ferner gibt Weichert an, dass Dole ‚Weichert gelegentlich anrief, um Meinungen über die allgemeinen Marktbedingungen … und seltener auch über die mögliche Entwicklung der offiziellen Preise [auszutauschen], bevor diese donnerstags den Bananenimporteuren mitgeteilt wurden‘ …
(190)
In [ihrer] Antwort auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte behauptet Dole, … dass Weichert manchmal ‚nach der möglichen Entwicklung des Listenpreises in der nächsten Woche fragte, bei dem es sich um einen Maßstab handelte, an dem [Weichert] die Genauigkeit [ihrer] eigenen Schätzung messen konnte‘ …
…
(195)
… Dole [erklärt] in der Antwort auf ein Auskunftsverlangen: ‚Der Zweck der Kontakte bestand darin, Informationen auszutauschen, die jedem Importeur eine bessere Einschätzung der Marktbedingungen ermöglichten. Anhand der durch die Kontakte gewonnenen allgemeinen Informationen/Marktbeurteilungen konnte Dole die voraussichtliche Marktnachfrage und die zur Deckung der Nachfrage voraussichtlich verfügbare Liefermenge einschätzen und beurteilen, ob Doles anfängliche Preisvorstellung den tatsächlichen Marktbedingungen entsprach‘ …“
Auf der Grundlage der Erklärungen der betroffenen Unternehmen konnte die Kommission zutreffend feststellen, dass Dole und Weichert ebenso wie Dole und Chiquita bei ihren verschiedenen Mitteilungen Angebots- und Nachfragebedingungen oder, anders ausgedrückt, Faktoren für die Preisfestsetzung, d. h. für die Festsetzung der Listenpreise für die kommende Woche relevante Faktoren, besprachen und Preistrends und Hinweise auf die voraussichtlichen Listenpreise für die kommende Woche besprachen oder preisgaben, bevor die Listenpreise festgesetzt wurden (Erwägungsgründe 148, 182 und 196 der angefochtenen Entscheidung).
Die Kommission hat diesen Austausch unter die Sammelbezeichnung Vorab-Preismitteilungen gefasst, dabei aber präzisiert, dass darunter „bei einigen Gelegenheiten“ Preistrends und voraussichtliche Listenpreise für die Folgewoche fielen (266. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung). Eine Vorab-Preismitteilung entspricht somit einem Austausch, der die eine oder die andere der fraglichen Arten von Informationen und erst recht beide Arten erfasst.
Insoweit ist auf folgende Erklärung von Dole hinzuweisen: „[I]m Rahmen ihrer Gespräche über Marktbedingungen [erörterten die betreffenden Angestellten] auch die Wahrscheinlichkeit einer allgemeinen Erhöhung, eines Rückgangs oder einer Stagnation der Marktpreise … In diesem Zusammenhang kann es auch zu einem Meinungsaustausch über die mögliche Entwicklung des Aldi-Preises gekommen sein“ (184. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung). Diese Erklärung zeigt die Verbindung zwischen den Gesprächen über die Faktoren für die Preisfestsetzung und den Gesprächen über die Preisentwicklung, was es der Kommission ermöglicht, festzustellen, dass die Teilnehmer an den Kontakten sich darüber im Klaren waren, dass sich aus ihrer Kommunikation derartige Diskussionen und Offenlegungen ergeben konnten, und trotzdem bereit waren, sich daran zu beteiligen (269. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung).
Zweitens ergibt sich aus den Erwägungsgründen 136, 149 und 185 der angefochtenen Entscheidung, dass die Daten über die voraussichtlichen Einfuhrmengen nach Nordeuropa bereits vor den Vorab-Preismitteilungen ausgetauscht wurden. Das Einfuhrvolumen der betreffenden Unternehmen wurde also bei diesen Kontakten nur erörtert, wenn sich erhebliche Schwankungen oder Unregelmäßigkeiten bei den erwarteten Einfuhren abzeichneten, weil z. B. ein Frachter stecken blieb. Diese Feststellung der Kommission ist von den übrigen Verfahrensbeteiligten nicht in Frage gestellt worden.
Drittens ist darauf hinzuweisen, dass zu den Themen, um die es bei den bilateralen Gesprächen zwischen Dole und Weichert ging, nach den Angaben von Weichert der Umfang der Marktnachfrage, die Entwicklung der Marktnachfrage, die Verkaufssituation auf Einzelhandelsebene und die Verkaufssituation auf der Ebene der Reifereien gehörten. Außerdem gab Dole an, ihre Kommunikation mit Weichert habe die Marktbedingungen, d. h. die aktuellen und voraussichtlichen Entwicklungen, zum Inhalt gehabt, und führte aus: „Die Gespräche über die Marktsituation (etwa ob es vorzeitig überschüssige Importbestände in den Häfen gab oder ob die Bestände der Reifereien an gelben Bananen von den Supermärkten aufgrund eines Nachfragerückgangs bei den Endverbrauchern nicht geordert wurden) dienten der Einschätzung der voraussichtlichen Marktnachfrage“ (183. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung). Die Klägerin und die Streithelferin haben nicht nachgewiesen, dass dabei Informationen ausgetauscht wurden, die auf dem Markt zugänglich waren. Gleiches gilt für die Gespräche über verkaufsfördernde Aktionen oder Störungen beim Transport der Ware in die Häfen Nordeuropas.
Die Kommission hat zwar auf Stellungnahmen von Dole und Weichert hin eingeräumt, dass von den Parteien erörterte Informationen „aus anderen Quellen bezogen werden konnten“ (Erwägungsgründe 160 und 189 der angefochtenen Entscheidung), was sich möglicherweise auf die Wetterbedingungen bezieht, die Dole und Weichert im Rahmen der Beschreibung der bilateralen Gespräche angeführt hatten.
Doch stellt der Standpunkt von Dole bzw. Weichert zu dieser oder jener für die Angebots- und Nachfragebedingungen wichtigen Information, die auch anders als durch Besprechungen mit den betroffenen Unternehmen erlangt werden kann, und ihrer Auswirkung auf die Marktentwicklung nicht
per definitionem
eine öffentlich zugängliche Information dar.
Jedenfalls ist die Feststellung der Kommission in den Erwägungsgründen 160 und 189 der angefochtenen Entscheidung für sich allein nicht unvereinbar mit dem Ergebnis, zu dem sie aufgrund einer Gesamtbeurteilung der in Rede stehenden Verhaltensweise in Bezug auf deren wettbewerbswidrigen Zweck gelangt war.
Demnach sind die Ausführungen der Klägerin und der Streithelferin über den Inhalt der beanstandeten Mitteilungen nicht geeignet, die Rechtswidrigkeit der angefochtenen Entscheidung zu belegen, und sind zurückzuweisen.
Zu den Teilnehmern am Informationsaustausch und dessen notorischer Bekanntheit
Die Streithelferin trägt vor, ihre Gespräche mit Dole seien auf dem Markt bekannt gewesen, und zwar sowohl bei den Reifereien als auch bei dem großflächigen Einzelhandel, und dass die Kommission in der angefochtenen Entscheidung außer Acht lasse, dass die Marktinformationen den Kunden der Streithelferin mitgeteilt worden seien. Die Kommission berücksichtige daher nicht, dass der Informationsaustausch „weit über die Parteien hinaus gegangen“ sei, obwohl nach der Rechtsprechung ein Informationsaustausch, an dem auch die Kunden teilhätten, eher geeignet sei, den Wettbewerb zu stärken als zu schwächen.
Erstens verweist die Streithelferin auf Randnr. 64 ihrer Antwort auf das Auskunftsverlangen der Kommission vom 10. Februar 2006, in der sie darauf Bezug nimmt, dass sie ihre Listenpreise nach deren Festsetzung am späten Donnerstagmorgen den anderen Importeuren mitgeteilt habe, ein Verhalten, das die Kommission in der angefochtenen Entscheidung berücksichtigt habe, das aber nicht mit den Vorab-Preismitteilungen verwechselt werden dürfe, die mittwochs vor der Festsetzung der genannten Preise erfolgt seien.
Zweitens bezieht sich die Streithelferin auf Schreiben von Kunden, die während des Verwaltungsverfahrens verfasst und vorgelegt oder nach Erlass der angefochtenen Entscheidung verfasst wurden. Die Zulässigkeit der letztgenannten Schreiben ist von der Kommission unter Berufung auf die Rechtsprechung gerügt worden, der zufolge bei einer Nichtigkeitsklage nach Art. 230 EG die Rechtmäßigkeit eines Rechtsakts an dem Sachverhalt und der Rechtslage zu messen ist, die zur Zeit des Erlasses des Rechtsakts bestanden.
In Bezug auf die Schreiben, die während des Verwaltungsverfahrens verfasst wurden, ist festzustellen, dass diese alle – mit Ausnahme eines Schreibens von Herrn D. namens der Gesellschaft I. – den gleichen Wortlaut haben und durch mangelnde Bestimmtheit gekennzeichnet sind.
Zum einen erklären die betreffenden Kunden, es sei bekannt gewesen, dass über viele Jahre zwischen Weichert und anderen Bananenimporteuren ein Austausch von Informationen über die Volumen der Bananeneingänge und die offiziellen Preise stattgefunden habe.
Abgesehen davon, dass die Kenntnis von dem Informationsaustausch zwischen den Importeuren somit nicht auf einer unmittelbaren Wahrnehmung, sondern nur auf einem allgemeinen Gerücht beruht, ergibt sich aus den von der Streithelferin herangezogenen Schreiben von Kunden, dass dieser Informationsaustausch insbesondere die offiziellen Preise betraf; diese Formulierung kann sich aber auf den Informationsaustausch beziehen, der donnerstags morgens nach Festsetzung der offiziellen Preise durch die Importeure am Tag zuvor erfolgte.
Zum anderen behaupten die betreffenden Kunden, sie hätten „Zugang zu den ausgetauschten Informationen“ gehabt, beziehen sich dabei aber nicht auf Gespräche mit den Importeuren und führen als Beispiel nur den Zugang zur wöchentlichen Liste der Bananeneingänge im Intranet von Weichert an.
An dieser Stelle ist darauf hinzuweisen, dass die Kommission im 106. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung ausführte, die Adressaten der angefochtenen Entscheidung hätten angegeben, dass sie ihren Kunden die Listenpreise donnerstags morgens bekannt gegeben hätten, dass die Listenpreise über den Handel rasch übermittelt und anschießend in der Fachpresse bekannt gegeben worden seien, was weder die Klägerin noch die Streithelferin bestritten haben.
Was das Schreiben von Herrn D. namens der Gesellschaft I. betrifft, so nimmt es keinen Bezug auf Gespräche mit Weichert über die Listenpreise. Herr D. bestätigt lediglich, dass ihm die Informationen über die wöchentlich in Europa eintreffenden Bananenmengen, die er in der Vergangenheit durch Konsultation der Website von Weichert erlangt habe, nicht fehlen würden, da diese Informationen nur dazu benutzt worden seien, die „Namen der Schiffe“ in Erfahrung zu bringen, die in den verschiedenen europäischen Häfen einliefen, und künftig von den Lieferanten erfragt würden.
Abgesehen davon, dass diese Erklärung angesichts der Art der angeblich eingeholten Informationen wenig glaubhaft ist, ist es bezeichnend, dass der Betreffende behauptet, die Gesamtmenge bzw. die Mengen der einzelnen Unternehmen hätten keine Bedeutung für die Entwicklung des Marktes gehabt, obwohl alle anderen Kunden erklären, dass sie die Informationen über die wöchentlichen Bananeneingänge dazu benutzten, „um die Preise der Lieferanten einschließlich der von Weichert besser zu beurteilen und zu vergleichen“.
Ferner ist unstreitig, dass einer der Zeugen, Herr M., seit 1. Oktober 2002 Angestellter von Weichert ist, dass er an den Vorab-Preismitteilungen beteiligt war (65. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung) und Adressat mehrerer im Verfahren vorgelegter Schreiben von Kunden ist.
In Bezug auf die Schreiben, die nach dem Erlass der angefochtenen Entscheidung verfasst wurden, ist festzustellen, dass sie von den Personen stammen, die die im Verwaltungsverfahren vorgelegten Schreiben verfasst hatten, unter ihnen Herr M., und dass sie ebenfalls alle den gleichen Wortlaut haben, wobei die Aussagen offensichtlich umformuliert wurden, damit sie den Feststellungen der Kommission direkter widersprechen.
Die betreffenden Kunden weisen darauf hin, dass es zwischen den Importeuren einen Meinungsaustausch über die „Trends und allgemeinen Marktbedingungen“ bei „einer Reihe von Gelegenheiten“ an „verschiedenen Tagen der Woche einschließlich mittwochs nachmittags“ gegeben habe. Diese Gespräche hätten keinen Einfluss auf den tatsächlichen Preis gehabt und seien für die Kunden nicht nachteilig gewesen.
Die Zeugen bekunden auch, dass Weichert mit ihnen über die „Trends und die allgemeinen Marktbedingungen“ an „verschiedenen Tagen der Wochen einschließlich mittwochs nachmittags“ gesprochen oder sich hierüber mit ihnen ausgetauscht habe. Sie erklären, Weichert habe in diesem Zusammenhang ihre Marktinformationen einschließlich der Informationen, die sie den Unterredungen mit anderen Importeuren habe entnehmen können, stets mit ihnen geteilt.
Abgesehen davon, dass der Austausch von Informationen zwischen Importeuren – die allenfalls Ausdruck einer bloßen Überzeugung sein könnten – angeblich keine negativen Folgen hatte, behaupten die Zeugen auch, von Weichert Informationen erhalten zu haben, die Weichert bei ihren Gesprächen mit anderen Importeuren erlangt habe, obwohl die Kenntnis dieser Informationen nur darauf beruhte, dass sie angeblich allgemein bekannt waren.
Demnach bieten die Schreiben der Kunden von Weichert, die dem Streithilfeschriftsatz als Anlagen beigefügt sind, nicht die erforderlichen Garantien für Objektivität und müssen zurückgewiesen werden, ohne dass über den von der Kommission geltend gemachten Unzulässigkeitsgrund zu befinden ist.
Die bloße Behauptung, es sei allgemein bekannt, dass die Importeure gelegentlich miteinander über die allgemeinen Marktbedingungen gesprochen hätten, die auf allgemeine Erklärungen von Kunden gestützt wird, die wiederum nicht auf einer unmittelbaren Wahrnehmung, sondern nur auf einem allgemeinen Gerücht beruhen, lässt jedenfalls nicht den Schluss zu, dass alle Marktteilnehmer den genauen Umfang der von der Kommission festgestellten Vorab-Preismitteilungen kannten und dass andere Bananenlieferanten als Chiquita, Dole und Weichert an diesen Mitteilungen teilhatten. Die Streithelferin räumt im Streithilfeschriftsatz selbst ein, dass nicht alle Bananenlieferanten in die Vorab-Preismitteilungen einbezogen gewesen seien.
Außerdem enthalten die vorgelegten Schreiben keinen Anhaltspunkt dafür, dass Weichert mit ihren Kunden Informationen über die Absichten der Wettbewerber bei der Preisfestsetzung, die Verkaufssituation auf Einzelhandelsebene, die Existenz von überschüssigen Importbeständen in den Häfen oder von Beständen in den Reifereien, von Gesprächen über verkaufsfördernde Aktionen oder von Störungen beim Transport der Ware in die Häfen Nordeuropas teilte (vgl. oben, Randnr. 321).
In diesem Zusammenhang weist die Kommission zu Recht auf den erheblichen Unterschied hin, der zwischen Mitbewerbern, die unabhängig Informationen sammeln oder auch die künftige Preisgestaltung mit Kunden und Dritten erörtern, einerseits, und Mitbewerbern, die Faktoren für die Preisfestsetzung und sogar die Preisentwicklung vor der Festsetzung der Listenpreise miteinander erörtern, andererseits, besteht (305. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung).
Während das erstgenannte Verhalten im Hinblick auf einen freien und unverfälschten Wettbewerb völlig unproblematisch ist, widerspricht das zweitgenannte Verhalten dem Postulat, wonach jeder Wirtschaftsteilnehmer selbständig zu bestimmen hat, welche Politik er auf dem Gemeinsamen Markt betreiben will, diesem Selbständigkeitspostulat, das streng jeder unmittelbaren oder mittelbaren Fühlungnahme zwischen Wirtschaftsteilnehmern entgegensteht, die bezweckt oder bewirkt, entweder das Marktverhalten eines gegenwärtigen oder potenziellen Mitbewerbers zu beeinflussen oder einen solchen Mitbewerber über das Marktverhalten ins Bild zu setzen, zu dem man sich selbst entschlossen hat oder das man in Erwägung zieht (Urteil Suiker Unie u. a./Kommission, oben in Randnr. 151 angeführt, Randnrn. 173 und 174, sowie Urteil des Gerichts vom 11. Dezember 2003, Adriatica di Navigazione/Kommission,
T-61/99, Slg. 2003, II-5349
, Randnr. 89).
Die individuelle Beurteilung eines Klimaereignisses, das eine Anbauregion heimsucht, ‐ einer öffentlich zugänglichen Information ‐ durch einen Bananenimporteur ist zu unterscheiden von der gemeinsamen Bewertung dieses Ereignisses – möglicherweise in Verbindung mit einer weiteren Information über die Marktsituation – und seiner Auswirkung auf die Entwicklung des Sektors durch zwei Wettbewerber kurz vor Festlegung ihrer Listenpreise.
Die Streithelferin kann sich daher nicht mit Erfolg auf ein wettbewerbsfreundliches allgemeines Informationssystem berufen, das allen Teilnehmern des Bananenmarkts bekannt ist und von ihnen geteilt wird.
Demnach sind die Ausführungen der Streithelferin über die Teilnehmer am Informationsaustausch und über die Bekanntheit dieses Austauschs nicht geeignet, die Rechtswidrigkeit der angefochtenen Entscheidung zu belegen, und sind zurückzuweisen.
Zum Zeitpunkt und zur Häufigkeit der Kommunikation
An erster Stelle macht die Klägerin geltend, die Gespräche zwischen Weichert und Dole hätten eine wöchentliche Koordinierung nicht zugelassen. Der einzige Beweis der Kommission, der sich auf die Häufigkeit dieser Gespräche während des Zuwiderhandlungszeitraums beziehe, sei ein von Weichert vorgelegter Beweis, der belege, dass die Gespräche nicht öfter als ein- oder zweimal im Monat stattgefunden hätten. Die Nachweise, auf die sich die Kommission in ihrem Bemühen stütze, ein häufigeres Verhalten zu belegen, erstreckten sich auf den gesamten Untersuchungszeitraum, d. h. auf einen Zeitraum von 2000 bis 2005, was nicht korrekt sei.
Die Streithelferin führt aus, die Kontakte mit Dole seien allgemeine und gelegentlich stattfindende Gespräche ohne feste Tagesordnung gewesen und die Mitteilungen über die mögliche Entwicklung der offiziellen Preise – im Allgemeinen und nicht die der betreffenden Unternehmen – seien selten gewesen.
Es ist darauf hinzuweisen, dass es, was die Voraussetzungen angeht, unter denen eine rechtswidrige Abstimmung aufgrund der Zahl und der Regelmäßigkeit der Kontakte zwischen den Wettbewerbern angenommen werden kann, nach der Rechtsprechung vom Gegenstand der Abstimmung und von den jeweiligen Marktgegebenheiten abhängt, wie oft, in welchen Abständen und in welcher Form Wettbewerber untereinander Kontakt aufnehmen müssen, um zu einer Abstimmung ihres Marktverhaltens zu gelangen. Errichten die beteiligten Unternehmen ein Kartell mit einem komplexen System einer Abstimmung im Hinblick auf eine Vielzahl von Aspekten ihres Marktverhaltens, so mag eine regelmäßige Kontaktaufnahme über einen längeren Zeitraum hinweg notwendig sein. Ist hingegen nur eine punktuelle Abstimmung im Hinblick auf eine einmalige Anpassung des Marktverhaltens bezüglich eines einzigen Wettbewerbsparameters bezweckt, so kann auch die einmalige Kontaktaufnahme unter Wettbewerbern bereits eine ausreichende Grundlage bieten, um den von den beteiligten Unternehmen angestrebten wettbewerbswidrigen Zweck in die Tat umzusetzen (Urteil T-Mobile Netherlands u. a., oben in Randnr. 297 angeführt, Randnr. 60).
Entscheidend ist daher dem Gerichtshof zufolge nicht so sehr, wie viele Treffen es zwischen den beteiligten Unternehmen gegeben hat, sondern ob der oder die Kontakte, die stattgefunden haben, es ihnen ermöglicht haben, die mit ihren Wettbewerbern ausgetauschten Informationen bei der Festlegung ihres Verhaltens auf dem jeweiligen Markt zu berücksichtigen und eine praktische Zusammenarbeit an die Stelle der mit dem Wettbewerb verbundenen Risiken treten zu lassen. Wenn nachgewiesen werden kann, dass die beteiligten Unternehmen eine Abstimmung erzielt haben und dass sie weiterhin auf dem Markt tätig sind, ist es gerechtfertigt, von ihnen den Beweis dafür zu verlangen, dass diese Abstimmung ihr Marktverhalten nicht beeinflusst hat (Urteil T-Mobile Netherlands u. a., oben in Randnr. 297 angeführt, Randnr. 61).
Es ist darauf hinzuweisen, dass die Kommission aufgrund der Erklärungen von Dole und Weichert im 75. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung feststellte, dass die Vorab-Preismitteilungen zwischen Dole und Weichert mittwochs nachmittags stattgefunden hätten, also kurz vor der Festsetzung ihrer Listenpreise donnerstags vormittags. Diese Feststellung der Kommission ist von der Klägerin und der Streithelferin nicht in Frage gestellt worden.
Was die Häufigkeit der Kommunikation angeht, so erklärte Dole in ihrer Antwort auf verschiedene Auskunftsverlangen zunächst, dass sie „fast wöchentlich“ mit Weichert kommuniziert habe. Sie führte aus, zwei ihrer Mitarbeiter, Herr G. und Herr H., hätten mit Mitarbeitern von Weichert ca. 40 Wochen pro Jahr kommuniziert, während ein dritter Mitarbeiter, Herr S., mit Mitarbeitern von Weichert nur etwa drei- bis fünfmal im Jahr gesprochen habe, wenn die genannten zwei Kollegen nicht verfügbar gewesen seien (87. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung).
In ihrer Antwort auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte, in der ausdrücklich zwischen Mitteilungen über die Mengen und Mitteilungen über „die Bedingungen auf dem Markt, die Preistrends und die Listenpreise“ unterschieden wurde, erklärte Dole, dass „aufgrund von Reisen und anderen Verpflichtungen etwa jede zweite Woche ein Austausch über die Marktbedingungen stattfand“, und nannte damit einen Grund, der bereits in der Antwort auf verschiedene Auskunftsverlangen vorgebracht worden war, um die behauptete Anzahl von Mitteilungen zu rechtfertigen (Erwägungsgründe 88 und 89 der angefochtenen Entscheidung).
In ihrer Antwort auf das Auskunftsverlangen vom 15. Dezember 2006 unterschied Weichert zum einen selbst klar zwischen Gesprächen über Mengen und Gesprächen über die allgemeinen Marktbedingungen und die Entwicklung der Listenpreise und erklärte zum anderen, dass mit Dole nicht jeden Mittwoch, sondern durchschnittlich ein- bis zweimal monatlich kommuniziert worden sei. Auf das Auskunftsverlangen der Kommission vom 5. Februar 2007, für die zweite Art von Gesprächen eine Wochenanzahl pro Jahr anzugeben, äußerte Weichert, ihre Mitarbeiter hätten ca. 20 bis 25 Wochen pro Jahr Kontakt mit Dole gehabt (87. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung).
In ihrer Antwort auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte gab Weichert dann an, ihre Gespräche mit Dole hätten „durchschnittlich höchstens ein- bis zweimal monatlich stattgefunden“, ohne die ursprüngliche Schätzung ausdrücklich zu widerrufen, worauf die Kommission eine mit den Aussagen von Dole vereinbare Häufigkeit von ungefähr 20 bis 25 Wochen pro Jahr zugrunde legte (Erwägungsgründe 90 und 91 der angefochtenen Entscheidung).
Auf der Grundlage der so ermittelten Daten gelangte die Kommission zu dem Ergebnis, dass die Kommunikation zwischen Dole und Weichert regelmäßig genug erfolgt sei, um ein Muster oder einen gleichbleibenden Mechanismus von Mitteilungen zu ergeben, welche die Unternehmen ihren Bedürfnissen entsprechend nutzen konnten (Erwägungsgründe 91, 269 und 270 der angefochtenen Entscheidung).
Erstens ist darauf hinzuweisen, dass Weichert in ihrem Streithilfeschriftsatz die in der angefochtenen Entscheidung angeführte bezifferte Häufigkeit der Kommunikation mit Dole nicht bestreitet. Sie führt lediglich aus, dass die Mitteilungen über die mögliche Entwicklung der offiziellen Preise – im Allgemeinen und nicht die der betreffenden Unternehmen – selten gewesen seien, was letztlich diese Art von Information künstlich abtrennt und gesondert von den Kontakten betreffend die Faktoren für die Preisfestsetzung behandelt, obwohl diese beiden Arten von Informationen die Vorab–Preismitteilungen bilden, die die Kommission aufgrund der Erklärungen der eindeutig betroffenen Unternehmen zahlenmäßig erfasste.
Die Wetterbedingungen sowohl in den Anbauländern als auch in den Ländern, in die das Obst zum Verzehr verbracht wird, die Bedeutung der Lagerbestände in den Häfen und in den Reifereien, die Verkaufssituation auf Einzelhandelsebene und auf der Ebene der Reifereien sowie die Existenz von Förderkampagnen sind eindeutig sehr wichtige Faktoren für die Bestimmung des Angebotsumfangs im Verhältnis zur Nachfrage, und ihre Erwähnung in bilateralen Gesprächen unter umsichtigen Wirtschaftsteilnehmern führte notwendigerweise zu einer Teilnahme an den Informationen über den Markt und seine Preisentwicklung.
An dieser Stelle ist an die Erklärungen von Dole zu erinnern, die diese im Verwaltungsverfahren über den Inhalt und Zweck der bilateralen Mitteilungen abgab. So erklärte Dole erstens, dass „im Rahmen ihrer Gespräche über Marktbedingungen auch die Wahrscheinlichkeit einer allgemeinen Erhöhung, eines Rückgangs oder einer Stagnation der Marktpreise erörtert wurde“ und dass es „[i]n diesem Zusammenhang … auch zu einem Meinungsaustausch über die mögliche Entwicklung des Aldi-Preises gekommen sein [kann]“ (184. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung), zweitens, dass „[d]er Zweck der Kontakte … darin [bestand], Informationen auszutauschen, die jedem Importeur eine bessere Einschätzung der Marktbedingungen ermöglichten“, und dass „[a]nhand der durch die Kontakte gewonnenen allgemeinen Informationen/Marktbeurteilungen … Dole die voraussichtliche Marktnachfrage und die zur Deckung der Nachfrage voraussichtlich verfügbare Liefermenge einschätzen und beurteilen [konnte], ob Doles anfängliche Preisvorstellung den tatsächlichen Marktbedingungen entsprach“ (195. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung), und drittens, dass sie nicht abstreitet, dass sie „die von Mitbewerbern erhaltenen Informationen, zusammen mit vielen anderen Faktoren, bei der Festsetzung [ihrer] Listenpreise berücksichtigte“. Diese Erklärung Doles betrifft sowohl ihre Kommunikationen mit Chiquita, als auch jene mit Weichert (229. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung).
Somit zeigt sich, dass alle Gespräche Bestandteile desselben Musters waren und dass die Mitteilungen über die Faktoren für die Preisfestsetzung denselben wettbewerbswidrigen Zweck verfolgten wie die über die Preistrends oder die Listenpreise. Die Kommission durfte zu Recht zu dem Ergebnis gelangen, dass, indem die betreffenden Unternehmen ihre Ansichten hinsichtlich der Faktoren der Preisfestsetzung erörterten oder preisgaben, sie die von ihnen geplante Vorgehensweise offenlegten oder es den Gesprächsteilnehmern zumindest ermöglichten, das künftige Verhalten der Mitbewerber im Hinblick auf die Listenpreise abzuschätzen oder die insoweit bestehende Ungewissheit zu verringern (269. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung).
Die Gesamtheit der ausdrücklichen Aussagen von Dole über den Inhalt und den Zweck der Vorab-Preismitteilungen schließt auch die Annahme einer etwa auf bloßen harmlosen Klatsch über die Branche im Allgemeinen beschränkten bilateralen Erörterung aus, auch wenn die Mitarbeiter der betroffenen Unternehmen bei verschiedenen Anlässen – neben den für die Festlegung der Listenpreise maßgeblichen Faktoren, Preistrends und Preisen – über ein harmloses Thema wie das Personal der auf dem Markt aktiven Unternehmen gesprochen haben mögen.
In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass Erklärungen ein besonders hoher Beweiswert beigemessen werden kann, wenn sie erstens verlässlich sind, zweitens im Namen eines Unternehmens abgegeben wurden, drittens von einer Person stammen, die beruflich verpflichtet ist, im Interesse dieses Unternehmens zu handeln, viertens den Interessen des Erklärenden zuwiderlaufen, fünftens von einem unmittelbaren Zeugen der Vorgänge stammen, auf die sie sich beziehen, und sechstens bedacht sowie nach reiflicher Überlegung schriftlich abgegeben werden (vgl. in diesem Sinne Urteil des Gerichts vom 25. Oktober 2011, Aragonesas Industrias y Energía/Kommission,
T-348/08, Slg. 2011, II-7583
, Randnr. 104). Dies gilt auch für die schriftlichen Erklärungen von Dole in der Antwort auf die Auskunftsverlangen oder die Mitteilung der Beschwerdepunkte, die den Interessen dieses Unternehmens zuwiderlaufen, das einen Verstoß gegen Art. 81 EG bestreitet und gegen die Entscheidung der Kommission, mit der gegen sie ebenso wie gegen Del Monte und Weichert insoweit eine Geldbuße verhängt wurde, Nichtigkeitsklage erhoben hat (Rechtssache T-588/08).
Zweitens ist darauf hinzuweisen, dass die Klägerin die von der Kommission zugrunde gelegte Häufigkeit der Kommunikation – ungefähr 20 bis 25 Wochen pro Jahr – beanstandet, indem sie geltend macht, sie sei an den Untersuchungszeitraum von 2000 bis 2005 geknüpft.
Unstreitig war jedoch die in dem Auskunftsverlangen vom 7. Februar 2007 an Weichert gerichtete Frage eindeutig, da sie die Wochenzahl der bilateralen Kontakte mit Dole pro Jahr betraf und der Zeitraum von 2000 bis 2005 offenkundig den Zeitraum umfasste, den die Kommission letztlich für die Feststellung der Dauer der Zuwiderhandlung zugrunde legte, d. h. den Zeitraum von 2000 bis 2002.
Die beträchtliche Zahl der von Dole und Weichert eingeräumten Gespräche, ihr ähnlicher Inhalt, der Umstand, dass an ihnen regelmäßig dieselben Personen mit in zeitlicher Hinsicht und hinsichtlich des Kommunikationsmittels nahezu gleicher Vorgehensweise beteiligt waren, der Umstand, dass sie mindestens drei Jahre lang fortgesetzt wurden und von keinem Unternehmen eine Unterbrechung des Austauschs geltend gemacht wurde, sowie die Angaben von Dole über die Bedeutung der ausgetauschten Informationen für die Festlegung der Listenpreise legen den Schluss nahe, dass die Kommission zu Recht das Vorliegen eines Kommunikationsmusters oder -systems bejahte, das die betroffenen Unternehmen ihren Bedürfnissen entsprechend nutzen konnten.
Dieses System ermöglichte es, ein Klima gegenseitiger Gewissheit über ihre künftigen Preispolitiken zu schaffen (Urteil vom 12. Juli 2001, Tate & Lyle u. a./Kommission,
T-202/98, T-204/98 und T-207/98, Slg. 2001, II-2035
, Randnr. 60), das durch den nachträglichen Austausch von Listenpreisen, sobald diese am Donnerstagmorgen festgelegt waren, noch verstärkt wurde.
Selbst wenn ausgetauschte Informationen aus anderen Quellen bezogen werden konnten, wurde es den betroffenen Unternehmen durch das eingeführte System des Austauschs ermöglicht, diese Informationen einfacher, schneller und unmittelbarer zu erhalten (Urteil Tate & Lyle u. a./Kommission, oben in Randnr. 338 angeführt, Randnr. 60) und sie gemeinsam aktualisiert zu bewerten.
An den ausgetauschten Daten als solchen bestand aufgrund ihrer großen Aktualität und der Kommunikation in kurzen zeitlichen Abständen während eines langen Zeitraums ein hinreichendes strategisches Interesse.
Diese regelmäßige und häufige Zusammenführung von Informationen über die künftigen Listenpreise führte zu einer künstlichen Erhöhung der Transparenz auf einem Markt, auf dem, wie in den Randnrn. 380 bis 391 dieses Urteils dargelegt wird, der Wettbewerb bereits geschwächt war angesichts eines spezifischen Regelungskontexts und eines vorherigen Austauschs von Informationen über die Volumen der Bananeneingänge in Nordeuropa (vgl. in diesem Sinne Urteil des Gerichtshofs vom 7. Januar 2004, Aalborg Portland u. a./Kommission,
C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P und C-219/00 P, Slg. 2004, I-123
, Randnr. 281).
An zweiter Stelle macht die Kommission geltend, die Kommission habe trotz des weiteren Rahmens, den der Kommunikationsaustausch zwischen den Beteiligten insgesamt bilde, in ihrer Entscheidung einige Mitteilungen isoliert und behauptet, angesichts des Umstands, dass sich diese Mitteilungen ihrer Auffassung nach auf Faktoren für die Preisfestsetzung und selten auf Preistrends bezögen, könne davon ausgegangen werden, dass dieses Verhalten die Preise habe beeinflussen sollen.
Wie die Kommission zu Recht ausführt, ist der Umstand, dass die Vorab-Preismitteilungen möglicherweise der Hauptzweck des Kontakts zwischen den Mitbewerbern waren oder sich in den größeren Zusammenhang eines allgemeinen Informationsaustauschs zwischen Bananenlieferanten einfügten, unerheblich (vgl. in diesem Sinne Urteil des Gerichtshofs vom 6. April 2006, General Motors/Kommission,
C-551/03 P, Slg. 2006, I-3171
, Randnr. 64) und kann keine Rechtfertigung für eine rechtswidrige Abstimmung sein.
Demnach sind die Ausführungen der Klägerin und der Streithelferin über die Häufigkeit der beanstandeten Kommunikation nicht geeignet, die Rechtswidrigkeit der angefochtenen Entscheidung zu belegen, und müssen zurückgewiesen werden.
Zum rechtlichen und wirtschaftlichen Zusammenhang
Del Monte macht geltend, der Zweck des in Rede stehenden Verhaltens müsse in dem wirtschaftlichen Zusammenhang beurteilt werden, in dem dieses Verhalten stattgefunden habe, und der Bananenmarkt habe zum maßgeblichen Zeitpunkt besondere Merkmale aufgewiesen, angesichts derer die Ausführungen der Kommission über den Zweck des angeblichen abgestimmten Verhaltens wenig überzeugend seien.
Die Streithelferin trägt vor, die Kommission hätte die Art der ausgetauschten Informationen und den Zusammenhang berücksichtigen müssen, in dem der Austausch stattgefunden habe, was sie nicht getan habe, obwohl die Merkmale des Bananenmarkts die angeblich bezweckte Zuwiderhandlung als völlig implausibel erscheinen ließen.
– Zum rechtlichen Rahmen und dem Angebot auf dem Markt
Die Klägerin trägt vor, der Bananenmarkt sei äußerst transparent, da alle Erzeuger und die Verbraucher Zugang zu den Volumen der wöchentlichen Bananeneingänge hätten, und auch stark reglementiert, da das Lizenzsystem festlege, welche Menge Bananen vierteljährlich in Europa eingeführt werden dürfe. Sie meint, „diese Vereinbarungen bestimmten tatsächlich die Marktanteile der Wirtschaftsteilnehmer“.
Die Streithelferin führt aus, Auswirkungen auf die Preise habe es ohne Einschränkung der Produktion von in Nordeuropa verkauften Bananen nicht geben können. Eine solche Einschränkung habe nicht stattgefunden und sei auch gar nicht möglich gewesen angesichts der besonderen Merkmale der gemeinsamen Marktorganisation für Bananen – hier das Bestehen von Quoten und hohen Preisen im fraglichen Zeitraum –, die Anlass gegeben hätten, soviel Bananen wie möglich in der Union zu verkaufen. Zur Stützung ihrer Ausführungen bezieht sich die Streithelferin auf eine wirtschaftliche Analyse.
Aus den Erwägungsgründen 36 bis 40, 129 bis 137, 278 und 279 der angefochtenen Entscheidung ergibt sich, dass die Kommission bei ihrer Beurteilung der Vereinbarkeit des Verhaltens von Dole mit Art. 81 Abs. 1 EG den zum maßgeblichen Zeitpunkt geltenden Rechtsrahmen des Bananensektors, nämlich die Verordnung Nr. 404/93, geprüft und berücksichtigt hat.
Unstreitig erfolgte im fraglichen Zeitraum die Bananeneinfuhr in die Gemeinschaft im Rahmen eines Lizenzverfahrens. Die Kommission hat hervorgehoben, dass die Marktbeteiligten bei Stellung eines Lizenzantrags eine Sicherheit hätten nachweisen müssen und der überwiegende Teil der Bananen, die nach dem Lizenzverfahren eingeführt worden seien, an traditionelle Marktbeteiligte – in Abgrenzung zu „neuen Marktbeteiligten“ und „nicht traditionellen Marktbeteiligten“ (ab 1. Juli 2001) – gegangen sei, woraus sich ergebe, dass auf dem relevanten Markt gewisse Zutrittsschranken bestanden hätten.
Die Ziehungen aus den jährlich festgelegten Einfuhrkontingenten für Bananen seien vierteljährlich vorgenommen worden, wobei eine gewisse begrenzte Flexibilität zwischen den Quartalen eines Kalenderjahrs bestanden habe. Infolge der Einfuhrkontingente sei die Gesamtmenge der gemeinschaftsweit eingeführten Bananen in jedem Quartal des maßgeblichen Zeitraums vorbehaltlich einer gewissen begrenzten Flexibilität zwischen den Quartalen vordefiniert gewesen, da für alle Lizenzinhaber eine hohe Motivation bestanden habe, ihre Lizenz im jeweiligen Quartal auch zu nutzen (134. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung).
Die Bedeutung dieser während des gesamten Zuwiderhandlungszeitraums anwendbaren Regelung für den Angebotsumfang und der Umstand, dass sie zu einer gewissen Transparenz auf dem Markt beiträgt, lassen den Schluss zu, dass die Preisbildung auf dem Bananenmarkt nicht völlig dem freien Spiel von Angebot und Nachfrage entsprach.
Diese Feststellung ist jedoch mit dem Ergebnis, zu dem die Kommission in Bezug auf den wettbewerbswidrigen Zweck der in Rede stehenden Verhaltensweise gelangt war, nicht unvereinbar.
Erstens hat die Kommission ein wesentliches Merkmal des Bananensektors, nämlich den wöchentlichen Geschäftszyklus, gebührend berücksichtigt.
Sie hat zu Recht darauf hingewiesen, dass die gemeinsame Marktorganisation nicht im Vorhinein festlegte, welche Menge Bananen in die Union importiert und dort vertrieben werden durfte, und dass dies noch weniger für die fragliche Region in einer bestimmten Woche der Fall gewesen sei.
Angesichts eines Marktes mit wöchentlichem Geschäftszyklus konnte die Kommission somit feststellen, dass für die Bananentransporte in die nordeuropäischen Häfen Woche für Woche die Produktions- und Lieferentscheidungen der Anbauer und Importeure maßgeblich waren (Erwägungsgründe 131 bis 135 der angefochtenen Entscheidung), die somit bei der Beurteilung der auf dem Markt verfügbaren Menge einen gewissen Spielraum hatten.
Zweitens hat die Kommission auch in Bezug auf die in Nordeuropa in einer bestimmten Woche verfügbare Menge Bananen eine spezifische Situation berücksichtigt, die im 136. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung wie folgt geschildert ist:
„Aus verschiedenen Dokumenten, die der Kommission vorliegen, geht hervor, dass die Parteien vor dem Festsetzen ihrer wöchentlichen Listenpreise von Montag bis Mittwoch Informationen über Bananeneingänge an nordeuropäischen Häfen austauschten. Inhalt dieser Mitteilungen waren üblicherweise Mengenangaben der Parteien für ihre in der kommenden Woche eintreffenden Bananen … Die Parteien räumen ein, dass derartige Informationen ausgetauscht wurden … Zusätzlich oder alternativ berücksichtigten die Importeure auch Informationen über Bananeneingänge aus unterschiedlichen öffentlichen und privaten Quellen durch Marktinformationen. Daher wussten die Parteien bei ihren Vorab-Preismitteilungen normalerweise bereits, welche Bananenvolumen die Mitbewerber in der kommenden Woche an nordeuropäischen Häfen erwarteten …“
Die Kommission führt weiter aus, dass die betroffenen Unternehmen zwar der Feststellung der Kommission in der Mitteilung der Beschwerdepunkte nicht widersprochen hätten, dass regelmäßig zu Beginn jeder Woche (Montag bis Mittwochmorgen) ein bilateraler Austausch von Mengeninformationen stattgefunden habe (Fn. 179 der angefochtenen Entscheidung), doch sei sie angesichts der von diesen Unternehmen in ihren Antworten auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte vorgebrachten Argumente zu dem Schluss gelangt, dass das ihr vorliegende Beweismaterial keine Rückschlüsse darauf zulasse, dass der Austausch von Mengeninformationen einem wettbewerbswidrigen Zweck gedient oder einen Bestandteil der Zuwiderhandlung gebildet habe (272. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung).
Für die Teilnehmer der Vorab-Preismitteilungen habe indessen eine verringerte Ungewissheit in Bezug auf die Angebotssituation ihrer Mitbewerber bestanden, was in Verbindung mit der Transparenz des Marktes, die durch dessen Rechtsrahmen geschaffen worden sei, zu einem verringerten Grad an Ungewissheit in der nordeuropäischen Bananenbranche geführt habe, weshalb es umso wichtiger sei, die verbleibende Ungewissheit hinsichtlich der künftigen Preisentscheidungen der Mitbewerber zu wahren (272. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung).
Die Klägerin erhebt keine spezifischen Einwände gegen die Feststellungen der Kommission zum Spielraum der Bananenunternehmen bei der Einschätzung des auf dem Markt in einer bestimmten Woche vorhandenen Volumens und dazu, dass die Bananenunternehmen schon vor den Vorab-Preismitteilungen die erwarteten Bananeneingänge gekannt hätten, Feststellungen, die zur Folge haben, dass die Behauptung der Klägerin über die Festlegung der Marktanteile jeder Grundlage entbehrt. Die Angaben der Klägerin entsprechen vielmehr einer Reihe von Feststellungen, die die Kommission im Zusammenhang mit ihrer Analyse des rechtlichen Kontextes traf.
Die Kommission konnte ferner in der Klagebeantwortung darlegen, ohne dass die Klägerin dem widersprochen hätte, dass die Klägerin in ihrer Antwort auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte erläutert habe, wie Del Monte 2003 nach Beendigung der mit Weichert geschlossenen Verträge [
vertraulich
] habe und damit eine gewisse Flexibilität des Marktes anerkannt habe.
Die Streithelferin erhebt eine spezifische Rüge insofern, als sie geltend macht, das beanstandete Verhalten habe zu keiner Wettbewerbsbeschränkung führen können, da es „Auswirkungen auf die Preise … ohne Produktionsbeschränkung nicht geben [kann]“, die zudem nicht stattgefunden habe und wegen der besonderen Merkmale der gemeinsamen Marktorganisation für Bananen auch gar nicht möglich gewesen sei.
Abgesehen davon, dass die Klägerin in ihren Schriftsätzen nicht vorträgt, die Wirksamkeit des Kartells habe im vorliegenden Fall eine Verringerung des Angebots auf dem Markt erfordert, ist darauf hinzuweisen, dass die Streithelferin, nachdem sie ausgeführt hat, dass es „Auswirkungen auf die Preise … ohne Produktionsbeschränkung nicht geben [kann]“, lediglich vorträgt, dass „[dies] im Einzelnen in [einer dem Streithilfeschriftsatz als Anlage beigefügten wirtschaftlichen Analyse] erläutert [wird]“.
Es ist darauf hinzuweisen, dass die Rechtsprechung zur Auslegung des Art. 44 § 1 Buchst. c der Verfahrensordnung, wie sie oben in den Randnrn. 268 bis 271 dargestellt wird, auf den Streithilfeschriftsatz entsprechend anwendbar ist (Urteil des Gerichts vom 9. September 2009, Diputación Foral de Álava u. a./Kommission,
T-227/01 bis T-229/01, T-265/01, T-266/01 und T-270/01, Slg. 2009, II-3029
, Randnr. 94). Im Übrigen zählt die Beachtung des Art. 44 § 1 Buchst. c zu den Prozessvoraussetzungen, deren Vorliegen das Gericht gemäß Art. 113 der Verfahrensordnung jederzeit von Amts wegen prüfen kann (Urteile des Gerichts vom 13. Dezember 1995, Exporteurs in Levende Varkens u. a./Kommission,
T-481/93 und T-484/93, Slg. 1995, II-2941
, Randnr. 75, und vom 14. Dezember 2005, Honeywell/Kommission, T-209/01, II-5527, Randnr. 54).
Im vorliegenden Fall beschränkt sich die Streithelferin auf die Formulierung ihrer Rüge und nimmt pauschal auf eine Anlage zum Streithilfeschriftsatz Bezug. Die Ausführungen in dem genannten Streithilfeschriftsatz erläutern, dass Einschränkungen der in Nordeuropa verfügbaren Bananenmengen nicht möglich oder nicht erfolgt seien, enthalten jedoch keine Darlegungen zur Prämisse der Rüge, nämlich dass für die Annahme eines Preiskartells die Beschränkung der Volumen erwiesen sein muss. Eine derart lakonische Formulierung der Rüge ermöglicht es weder der Kommission, ihre Verteidigung vorzubereiten, noch dem Gericht, gegebenenfalls auch ohne weitere Informationen, zu entscheiden, und es würde der reinen Beweis- und Hilfsfunktion der Anlagen zuwiderlaufen, wenn sie zum eingehenden Nachweis einer in der Klageschrift in nicht hinreichend klarer und genauer Form aufgestellten Behauptung dienen könnten (Urteil vom 30. Januar 2007, France Télécom/Kommission, oben in Randnr. 268 angeführt, Randnr. 204).
Die betreffende Rüge ist somit als unzulässig zurückzuweisen.
Die Rüge müsste jedenfalls auch dann zurückgewiesen werden, wenn sie als zulässig angesehen werden könnte.
Erstens gelangte die Kommission in der angefochtenen Entscheidung nicht zu dem Ergebnis, dass ein auf die Vergabe von Aufträgen oder die Beschränkung von Volumen auf dem Markt gerichtetes wettbewerbswidriges Verhalten vorliegt.
Wie die Kommission zutreffend ausführt, muss nicht, um die Existenz eines Kartells zur Preisfestsetzung nachzuweisen, notwendigerweise zusätzlich auch ein Kartell zur Beschränkung von Volumen auf dem Markt festgestellt werden (Erwägungsgründe 133 und 292 der angefochtenen Entscheidung).
Die Rüge der Streithelferin wirft zweitens die Frage nach den Wirkungen der Kollusion auf die tatsächlichen Preise auf und beruht auf einer Studie zu den wirtschaftlichen Auswirkungen des beanstandeten Verhaltens auf dem europäischen Bananenmarkt. Wie jedoch oben in Randnr. 304 ausgeführt, sind der wettbewerbswidrige Zweck und die wettbewerbswidrige Wirkung keine kumulativen, sondern alternative Voraussetzungen für die Anwendung des Verbots des Art. 81 EG. Um zu beurteilen, ob eine abgestimmte Verhaltensweise nach Art. 81 Abs. 1 EG verboten ist, brauchen daher deren konkreten Auswirkungen nicht berücksichtigt zu werden, wenn sich ergibt, dass sie, wie im vorliegenden Fall, eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs innerhalb des Gemeinsamen Marktes bezweckt.
Drittens ist festzustellen, dass sich die von Weichert vertretene Auffassung selbst widerlegt.
So wird in der in diesem Verfahren von Weichert vorgelegten wirtschaftlichen Analyse ausdrücklich festgestellt, dass der europäische Bananenmarkt durch wichtige und weitgehend unvorhersehbare „wöchentliche“ Preisschwankungen gekennzeichnet sei, die ihren Grund in den Schwankungen von „Angebot“ und Nachfrage hätten.
Darüber hinaus gab Weichert selbst an, dass sie „nicht nur aufgrund der Mehrheitsbeteiligung dem Einfluss von Del Monte unterlag, sondern auch vor allem deshalb Del Montes Preiserwartungen erfüllen wollte, weil [sie] andernfalls einen Lieferstopp oder zumindest eine erhebliche Beschränkung der Liefermengen befürchtete“ (390. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung).
Diese Angaben werden durch eindeutige schriftliche Beweise untermauert.
In einem Vermerk vom 12. Juni 2000 an Herrn A. W. und Herrn H. W. erklärt Herr A. von Del Monte Folgendes (390. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung): „Wenn Sie diese Preise nicht durchsetzen können, werden wir, wie auf der Sitzung letzte Woche in Miami angekündigt, Ihre Liefermengen auf die für Interfrucht lizenzierten Mengen reduzieren … Bitte unterrichten Sie uns täglich über die Ergebnisse Ihrer Preisverhandlungen mit Kunden“ (390. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung). Dieses Dokument zeigt, dass Del Monte mit einer Kürzung der Liefermengen auf wöchentlich 60000 Kisten drohte, obwohl § 2 Buchst. a der Vertriebsvereinbarung zwischen Del Monte und Weichert wöchentliche Lieferungen vorsah, die zwischen 100000 und 200 000 Kisten liegen konnten.
Am 12. Dezember 2000 sandte Del Monte folgende Mitteilung an Weichert (Fn. 424 der angefochtenen Entscheidung).
„Unsere Botschaft war klar und unmissverständlich. Wenn Sie nicht imstande sind, im ersten Quartal in einer Bandbreite von US […] zu verkaufen, werden Sie nicht in der Lage sein, eine kleine Gewinnreserve für die niedrigen Preise während der letzten zwei Quartale des Jahres aufzubauen. Das bedeutet, dass 2001 für die Bananenerträge ein Desaster sein wird. Zum Abschluss, eine Mengenherabsetzung ist der einzige Weg, um dieses Abrutschen zu beenden.“
Dass die Lieferanten über die Mengen Einfluss auf die Preise nehmen können, wird ferner durch eine in den Erwägungsgründen 113 und 135 der angefochtenen Entscheidung angeführte interne E-Mail von Chiquita vom 21. Juni 2000 bestätigt, die die Entscheidung von Chiquita offenbart, eine unerwartete Senkung des Listenpreises durch Mengenerhöhungen auszugleichen. Der Verfasser dieser E-Mail führte Folgendes aus:
„Deshalb dränge ich Sie nochmals, jede Möglichkeit für eine Mengenerhöhung zu suchen. Mengenerhöhungen werden nicht 100 % einer Preisherabsetzung ausgleichen, aber wir brauchen jede zusätzliche Schachtel, die wir bekommen können, solange es uns nicht langfristig negativ beeinflusst.“
Weichert hat weder bestritten, dass sie mit den anderen in Frage stehenden Unternehmen Informationen über die Bananeneingänge in nordeuropäischen Häfen ausgetauscht hat, noch zu der ergänzenden Feststellung der Kommission Stellung genommen, wonach die Informationen über die Bananeneingänge zeigten, dass die in den genannten Häfen eintreffenden Bananenvolumen der Importeure von Woche zu Woche unterschiedlich gewesen seien (136. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung).
Soweit die Behauptung der Streithelferin, mit der belegt werden soll, dass den Bananenimporteuren eine Kürzung der in Nordeuropa verfügbaren Bananenmengen nicht möglich war, als Argument aufgefasst werden kann, das die Feststellungen der Kommission über den Spielraum der Bananenunternehmen bei der Beurteilung der auf dem Markt in einer bestimmten Woche in einer bestimmten Region verfügbaren Menge widerlegen soll, muss sie zurückgewiesen werden.
Dieses Argument kann nicht in Frage stellen, dass es erhebliche Mengenbewegungen von der Region Nordeuropa zu anderen Teilen der Union und umgekehrt gab, die durch die Daten von Eurostat belegt werden, und dass die Bananenmengen, die die nordeuropäischen Häfen erreichten und sodann den verschiedenen nordeuropäischen Ländern und anderen Regionen zugewiesen wurden, von Woche zu Woche variierten, wie aus den ausgetauschten Informationen über Frachteingänge in den genannten Häfen hervorgeht, wobei dieser Informationsaustausch von Weichert im Verwaltungsverfahren eingeräumt wurde und im vorliegenden Verfahren nicht bestritten wird.
Die oben in den Randnrn. 405 bis 408 angeführten schriftlichen Beweismittel belegen, dass das Angebot auf dem Markt nicht starr war; sie werden sowohl durch Weicherts Angaben als auch durch die Angaben der Klägerin untermauert. Im Rahmen ihrer Ausführungen, die belegen sollen, dass auf Weichert kein bestimmender Einfluss ausgeübt worden sei, macht die Klägerin geltend, sie hätte, wenn sie diesen Einfluss gehabt hätte, sichergestellt, dass Weicherts Einfuhrlizenzen im Rahmen ihrer vierteljährlichen oder wöchentlichen Schlichtungsverfahren, mit denen die Mengen den Märkten mit besseren Preiserwartungen zugewiesen worden seien, für eine Maximierung des Gewinns der Del-Monte-Gruppe eingesetzt worden wären, was tatsächlich nicht der Fall gewesen sei.
Weichert verweist auf spezifische Verpflichtungen und macht geltend, sie sei vertraglich verpflichtet gewesen, den Bedarf ihrer Kunden, die praktisch alle in Nordeuropa ansässig gewesen sei, zu decken und das Vertragsgebiet des mit Del Monte geschlossenen Alleinvertriebsvertrags zu beliefern, d. h. „im Wesentlichen“ Nordeuropa.
Sie räumt in ihren Schriftsätzen ein, sie habe außerhalb der Region Nordeuropa ansässige Kunden gehabt, und führt aus, dass diese Kunden „nur einen sehr geringen Anteil ausmachten“, ohne allerdings dafür einen konkreten und objektiven Nachweis zur Stützung dieser Behauptung zu erbringen.
Bezüglich der räumlichen Tragweite des mit Del Monte geschlossenen Alleinvertriebsvertrags genügt die Feststellung, dass Weichert selbst darlegt, dieser Vertrag habe Norwegen, Polen, Ungarn und die ehemalige Tschechoslowakei erfasst, also Länder, die nicht zum räumlich relevanten Markt gehörten.
Im Übrigen ist Weichert nicht auf die Feststellung der Kommission eingegangen, dass es einen Sekundärmarkt für Lizenzen gegeben habe, der es den Importeuren ermöglicht habe, die ihnen zugewiesene Bananenmenge durch den Kauf von Lizenzen zu steigern (132. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung).
Unter diesen Umständen ist festzustellen, dass die Kommission bei ihrer Bewertung des Verhaltens von Dole zutreffend einen verringerten Grad an Ungewissheit in der nordeuropäischen Bananenbranche und die entsprechende Notwendigkeit, die verbleibende Ungewissheit hinsichtlich der künftigen Preisentscheidungen der Mitbewerber zu wahren, berücksichtigt hat (vgl. in diesem Sinne Urteil des Gerichts vom 15. März 2000, Cimenteries CBR u. a./Kommission,
T-25/95, T-26/95, T-30/95 bis T-32/95, T-34/95 bis T-39/95, T-42/95 bis T-46/95, T-48/95, T-50/95 bis T-65/95, T-68/95 bis T-71/95, T-87/95, T-88/95, T-103/95 und T-104/95, Slg. 2000, II-491
, Randnrn. 1088 und 1856).
Überdies sind die Ausführungen in der von Weichert im Verfahren vorgelegten wirtschaftlichen Analyse über die den Preisschwankungen zugrunde liegenden Schwankungen der Nachfrage und des Angebots im Kontext eines Marktes, der außerdem durch ein System des Informationsaustauschs zwischen Importeuren über die Volumen der wöchentlichen Bananeneingänge in den Häfen charakterisiert ist, geeignet, den von der Kommission gezogenen Schluss zu rechtfertigen, dass der Preis in der betroffenen Branche ein wichtiger Wettbewerbsfaktor ist (261. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung) und es zwingend erforderlich ist, auf dem Bananenmarkt die verbleibende Ungewissheit hinsichtlich der künftigen Preisentscheidungen der Mitbewerber zu wahren (272. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung).
Demnach sind die Ausführungen der Klägerin und der Streithelferin über den rechtlichen Rahmen und das Angebot auf dem relevanten Markt nicht geeignet, die Rechtswidrigkeit der angefochtenen Entscheidung zu belegen, und müssen zurückgewiesen werden.
– Zur besonderen Natur des fraglichen Produkts
Die Klägerin trägt vor, dass wegen der leichten Verderblichkeit des Produkts „[a]lle Importeure … daher unter starkem Druck [stehen], ihre Bestände im Laufe einer Woche abzubauen. Folglich besorgen sie sich unter Zuhilfenahme eigener Quellen, ihrer Kunden und in bestimmten Fällen anderer Lieferanten möglichst viele Informationen über die Marktbedingungen, so dass sie sichergehen, dass ihre Preise richtig liegen, um den Markt zügig zu entlasten“.
Aus den Erwägungsgründen 278, 279, 290, 300, 303, 341 bis 343 der angefochtenen Entscheidung ergibt sich, dass die Kommission das Vorbringen der Adressaten der genannten Entscheidung zur besonderen Natur des fraglichen Produkts, nämlich seine leichte Verderblichkeit, berücksichtigt hat.
Das Vorbringen der Klägerin ist auf die Feststellung gerichtet, die Kommunikation zwischen den Importeuren habe im Hinblick auf die besondere Natur des fraglichen Produkts einem rechtmäßigen Zweck gedient, nämlich einer Steigerung der Markteffizienz.
Wie die Kommission im 303. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung zutreffend ausführt, räumen die Adressaten der angefochtenen Entscheidung mit dem Vorbringen, Zweck der Kommunikation sei ein effizienter Abbau der Lagerbestände auf dem Markt für hochgradig verderbliche Produkte wie z. B. Bananen bzw. die Ermittlung eines Gleichgewichtspreises gewesen, ein, dass ihre Kommunikation ihre Preisentscheidungen beeinflusste. Diese Feststellung bestätigt den wettbewerbswidrigen Zweck der in Rede stehenden Verhaltensweise.
Im 303. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung fügte die Kommission Folgendes hinzu:
„… die Parteien [können] einen festgestellten wettbewerbswidrigen Zweck der Kommunikation nicht rechtfertigen …, indem sie vorbringen, die Kommunikation habe zur ‚Effizienzsteigerung‘ gedient. Damit eine wettbewerbswidrige abgestimmte Verhaltensweise von der Anwendung von Artikel 81 [EG] ausgenommen werden kann, müssen die Tatbestandsmerkmale von Artikel 81 Absatz 3 [EG] erfüllt sein … Zudem wäre es bei derartigen Kontakten mit Mitbewerbern, in denen Preisabsichten und Faktoren für die Preisfestsetzung preisgegeben und erörtert wurden, nicht ausreichend, keine ‚wettbewerbsfeindliche Einstellung‘ zu haben …“
Im Übrigen stellte die Kommission fest, dass die Voraussetzungen für die Anwendung von Art. 81 Abs. 3 EG nicht erfüllt seien (Erwägungsgründe 339 bis 343 der angefochtenen Entscheidung).
Schließlich ist es nach der Rechtsprechung ohne Bedeutung, wenn einige der Gründe für die Abstimmung der Unternehmen legitim waren. Wie der Gerichtshof entschieden hat, kann bei einer Vereinbarung auch dann ein wettbewerbsbeschränkender Zweck angenommen werden, wenn sie nicht ausschließlich auf eine Beschränkung des Wettbewerbs abzielt, sondern auch andere, zulässige Zwecke verfolgt (Urteil Beef Industry Development Society und Barry Brothers, oben in Randnr. 304 angeführt, Randnr. 21).
Unter diesen Umständen ist festzustellen, dass die Klägerin nichts vorgetragen hat, was die Beurteilung der Kommission hinsichtlich der besonderen Natur des fraglichen Produkts in Frage stellen könnte.
– Zur Marktstruktur
Die Streithelferin trägt vor, die Kommission habe weder die Marktstruktur und die Dynamik des Marktes noch den Zusammenhang, in dem der Informationsaustausch stattgefunden habe, berücksichtigt, und sie habe den Umstand, dass zahlreiche Importeure an den angeblichen „Vorab-Preismitteilungen“ nicht beteiligt gewesen seien, nicht beachtet. Es liege auch ein Denk- und Beurteilungsfehler vor, da, wenn die Rechtmäßigkeit des Informationsaustauschs im Hinblick auf Art. 81 EG beurteilt werde, das Ausmaß des Wettbewerbs auf dem Markt ein wichtiger Faktor sei.
Die Frage der Marktstruktur und ihres Wettbewerbscharakters wurde in den Erwägungsgründen 25 bis 31, 280, 281 und 324 der angefochtenen Entscheidung geprüft. Die Kommission führt dort aus,
—
die Marktstruktur sei im vorliegenden Fall für die Feststellung einer Zuwiderhandlung unerheblich, denn das Gericht habe im Urteil Tate & Lyle u. a./Kommission (oben in Randnr. 368 angeführt, Randnr. 113) darauf hingewiesen,
—
dass bei einem Preiskartell die Bedeutung der Marktstruktur im Umfeld der Zuwiderhandlung anders zu bewerten sei als in Fällen von Marktaufteilung; jedenfalls sei auf die Parteien ein erheblicher Marktanteil entfallen, und es handele sich bei ihnen um die Lieferanten der drei führenden Bananenmarken;
—
die Parteien könnten ihre Teilnahme an Kartellabsprachen nicht mit der Behauptung rechtfertigen, dass auf dem Markt Wettbewerb herrsche und dass es, um eine bezweckte Zuwiderhandlung darzustellen, nicht erforderlich sei, dass die Vereinbarungen einen Wettbewerb zwischen den Parteien ausschlössen.
Es ist darauf hinzuweisen, dass der Standpunkt der Kommission, die Marktstruktur sei im vorliegenden Fall für die Feststellung einer Zuwiderhandlung unerheblich, insofern auf einer unzutreffenden Auslegung des Urteils Tate & Lyle u. a./Kommission (oben in Randnr. 368 angeführt) beruht, als sich die Passagen des Urteils, die im 280. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung angeführt werden, nicht auf die Feststellung der Zuwiderhandlung beziehen, sondern auf die Höhe der verhängten Geldbuße.
Es ist darauf hinzuweisen, dass nach der Rechtsprechung jeder Wirtschaftsteilnehmer selbständig zu bestimmen hat, welche Politik er auf dem Gemeinsamen Markt betreiben will, und dass dieses Selbständigkeitspostulat zwar den Unternehmen nicht das Recht nimmt, sich dem festgestellten oder erwarteten Verhalten ihrer Mitbewerber mit wachem Sinn anzupassen, jedoch streng jeder unmittelbaren oder mittelbaren Fühlungnahme zwischen Unternehmen entgegensteht, die geeignet ist, entweder das Marktverhalten eines gegenwärtigen oder potenziellen Mitbewerbers zu beeinflussen oder einen solchen Mitbewerber über das Verhalten ins Bild zu setzen, das man selbst auf dem betreffenden Markt an den Tag zu legen entschlossen ist oder in Erwägung zieht, wenn diese Kontakte bezwecken oder bewirken, dass Wettbewerbsbedingungen entstehen, die im Hinblick auf die Art der Waren oder erbrachten Dienstleistungen, die Bedeutung und Zahl der beteiligten Unternehmen sowie den Umfang des in Betracht kommenden Marktes nicht den normalen Bedingungen dieses Marktes entsprechen (Urteil T-Mobile Netherlands u. a., oben in Randnr. 297 angeführt, Randnrn. 32 und 33).
Bei einer hochgradigen Konzentration des Angebots auf einem Markt kann der Austausch bestimmter Informationen je nach Art der ausgetauschten Informationen geeignet sein, den Unternehmen Aufschluss über Position und Geschäftsstrategie ihrer Mitbewerber auf dem Markt zu geben, wodurch der Wettbewerb auf diesem Markt verfälscht und die Wahrscheinlichkeit eines kollusiven Zusammenwirkens erhöht oder ein solches erleichtert werden könnte. Ist dagegen das Angebot zersplittert, können die Verbreitung und der Austausch von Informationen unter Wettbewerbern neutrale oder sogar positive Wirkung für die Wettbewerbssituation des Marktes haben (Urteil des Gerichtshofs vom 23. November 2006, Asnef-Equifax und Administración del Estado,
C-238/05, Slg. 2006, I-11125
, Randnr. 58).
Ferner hat der Gerichtshof klargestellt, dass ein Informationsaustauschsystem auch dann gegen die Wettbewerbsregeln verstoßen kann, wenn es sich bei dem relevanten Markt nicht um einen hochgradig konzentrierten oligopolistischen Markt handelt (Urteil Thyssen Stahl/Kommission, oben in Randnr. 303 angeführt, Randnr. 86).
Im vorliegenden Fall macht die Streithelferin lediglich geltend, die Kommission habe außer Acht gelassen, dass zahlreiche Importeure an den Vorab-Preismitteilungen nicht beteiligt gewesen seien, ohne ihre Behauptung genauer zu erläutern oder durch konkrete Umstände zu belegen.
Die Kommission führte in der angefochtenen Entscheidung aus, zusätzlich zu Chiquita, Weichert und Dole hätten auch Del Monte (in ihrer eigenen Tätigkeit als Bananenlieferantin), Fyffes und Van Parys in großem Umfang Bananen nach Nordeuropa geliefert, und neben diesen Unternehmen sei eine Vielzahl anderer Unternehmen in Nordeuropa im Bananenverkauf tätig gewesen. Die meisten dieser Unternehmen seien klein und konzentrierten sich auf ein begrenztes räumliches Gebiet (insbesondere Deutschland) (Erwägungsgründe 21 und 24 der angefochtenen Entscheidung).
Auf die Parteien sei jedoch ein erheblicher Marktanteil entfallen, und sie seien die Lieferanten der drei führenden Bananenmarken gewesen.
Die Kommission erläutert ihre Vorgehensweise zur Ermittlung des gesamten Anteils der Adressaten der angefochtenen Entscheidung an der Versorgung mit Bananen in den Erwägungsgründen 25 bis 31 der angefochtenen Entscheidung.
Die Kommission bewertete anhand der von den Adressaten der angefochtenen Entscheidung sowie den Bananenimporteuren Fyffes und LVP übermittelten Informationen den gesamten Anteil der genannten Adressaten an den Bananenverkäufen und setzte im Ergebnis den wertmäßigen Anteil von Chiquita, Dole und Weichert zusammen im Jahr 2002 auf etwa 45 % bis 50 % der Bananenverkäufe in Nordeuropa an (Erwägungsgründe 26 und 27 der angefochtenen Entscheidung).
Die Kommission nimmt in der angefochtenen Entscheidung auch eine Schätzung des volumenmäßigen Lieferanteils der betroffenen Unternehmen in Nordeuropa vor, wobei sie die von den Unternehmen übermittelten Daten mit dem Volumen des sichtbaren Verbrauchs, wie es den von Eurostat veröffentlichen amtlichen Statistiken zu entnehmen ist, vergleicht und zu dem Ergebnis gelangt, dass im Jahr 2002 die auf Chiquita, Dole und Weichert entfallenden Verkäufe frischer Bananen dem Volumen nach einen Anteil von ca. 40 % bis 45 % am sichtbaren Verbrauch frischer Bananen in Nordeuropa ausgemacht hätten; diese Schätzung liegt damit knapp unter dem wertmäßigen Anteil dieser Verkäufe (31. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung).
Die Streithelferin hat in ihrem Schriftsatz zu diesen Schätzungen der Kommission nicht Stellung genommen.
Demnach hat die Kommission in ihrer Analyse des beanstandeten Verhaltens der Marktstruktur durchaus Rechnung getragen und zu Recht berücksichtigt, dass auf Dole, Chiquita und Weichert ein erheblicher und nicht nur, wie Weichert meint, geringer Anteil des relevanten Marktes entfiel, der zwar nicht als oligopolistisch, aber auch nicht als durch eine Zersplitterung des Angebots gekennzeichnet eingestuft werden kann.
– Zur besonderen Rolle von Weichert
Unter dem Gesichtspunkt der Begleitumstände, die die Analyse der Kommission in Bezug auf den wettbewerbswidrigen Zweck der fraglichen Verhaltensweise wenig überzeugend erscheinen lasse, macht die Klägerin geltend, Weichert habe eine besondere Rolle auf dem Markt gehabt, da es ihre Aufgabe gewesen sei, Informationen über die Mengen und die Listenpreise zu sammeln und sie wöchentlich der Ernährungs- und Landwirtschaftsorganisation der Vereinten Nationen (FAO) und der Kommission zusammen mit einer kurzen Erläuterung der Marktsituation zu übermitteln.
Die Streithelferin führt aus, der Versuch der Kommission, das beanstandete Verhalten als abgestimmte Verhaltensweise mit wettbewerbswidrigem Zweck zu qualifizieren, sei illusorisch. Die Kommission erläutere nicht, weshalb ihr die Listenpreise während des betreffenden Zeitraums mitgeteilt worden seien.
Es ist darauf hinzuweisen, dass die Klägerin und die Streithelferin nicht deutlich machen, in welcher Weise die besondere Rolle von Weichert bei der Sammlung von Informationen über den relevanten Markt und ihrer Übermittlung an öffentliche Einrichtungen den Schlussfolgerungen der Kommission bezüglich des Vorliegens einer abgestimmten Verhaltensweise mit wettbewerbswidrigem Zweck entgegenstehen kann.
Die Frage der Information, die die FAO und die Kommission erhalten haben, wurde in den Erwägungsgründen 307, 308 und 319 der angefochtenen Entscheidung geprüft.
Die Kommission hat darauf hingewiesen, dass die Ausführungen der Adressaten der angefochtenen Entscheidung nicht belegten, dass öffentliche Einrichtungen von den Vorab-Preismitteilungen und ihrem Inhalt gewusst hätten. Allein der Umstand, dass Weichert offizielle Preise nach deren Festsetzung donnerstags morgens offen ausgetauscht habe und sie der Kommission mitgeteilt habe, könne den wettbewerbswidrigen Zweck der Vorab-Preisermittlungen, die mittwochs nachmittags kurz vor Festsetzung der Listenpreise stattgefunden hätten, nicht in Frage stellen.
Weder die Klägerin noch die Streithelferin tragen etwas vor, das dieser Schlussfolgerung widersprechen könnte.
Nach alledem sind die Ausführungen der Klägerin und der Streithelferin über die besondere Rolle von Weichert nicht geeignet, die Rechtswidrigkeit der angefochtenen Entscheidung zu belegen, und müssen zurückgewiesen werden.
Zur Relevanz der Listenpreise
Die Klägerin behauptet, die Schlussfolgerung, dass es eine abgestimmte Verhaltensweise mit wettbewerbswidrigem Zweck gebe, beruhe auf einer Verbindung zwischen den Transaktionspreisen und den Listenpreisen, die Weichert während des Verfahrens entschieden bestritten habe und die die Kommission in der angefochtenen Entscheidung nicht nachgewiesen habe.
Die Streithelferin macht geltend, ihr Listenpreis sei kein Preis gewesen, den zu erreichen sie erwartet habe, kein Ausgangspunkt für die Verhandlungen, kein Preis, für den sich die Kunden interessiert hätten und kein Preis, von dem die tatsächlichen Preise abgehangen hätten. Der offizielle Preis von Weichert habe daher kein Signal für den Markt bezüglich ihrer tatsächlichen Preise sein können.
An erster Stelle ist darauf hinzuweisen, dass die Frage der Festsetzung und der Relevanz des Listenpreises im Bananensektor im Wesentlichen in den Erwägungsgründen 102 bis 128 der angefochtenen Entscheidung geprüft wurde.
Es steht fest, dass Chiquita, Dole und Weichert jeweils ihre Listenpreise für ihre jeweilige Marke wöchentlich, und zwar am Donnerstagmorgen, festlegten und ihren Abnehmern mitteilten. Nach Angaben der Importeure wurden die Listenpreise rasch im ganzen Sektor weitergegeben und in der Handelspresse bekannt gemacht (Erwägungsgründe 34, 104 und 106 der angefochtenen Entscheidung).
Die Kommission erläutert, dass die Transaktionspreise entweder wöchentlich hätten verhandelt werden können, und zwar am Donnerstagnachmittag (oder später in der betreffenden Woche bzw. der folgenden Woche), oder dass sie anhand einer vorab festgelegten Preisformel hätten bestimmt werden können, und zwar mit einem Festpreis oder mit Bindung des Preises an einen Referenzpreis des Lieferanten oder eines Mitbewerbers oder an einen anderen Indikator, wie z. B. den „Aldi-Preis“. Chiquita habe vornehmlich Verträge gehabt, die auf der „Dole plus“-Formel ‐ bei der der Transaktionspreis tatsächlich an den wöchentlichen Listenpreis von Dole gebunden gewesen sei ‐ oder auf ihren eigenen Listenpreisen basiert hätten. Für die betroffenen Abnehmer habe zwischen den zu zahlenden Preisen und den Listenpreisen eine unmittelbare Verbindung bestanden (Erwägungsgründe 104 und 105 der angefochtenen Entscheidung).
Im 104. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung fügt die Kommission hinzu:
„… Donnerstags morgens legten die Bananenlieferanten von Aldi der Supermarktkette normalerweise ihre Angebote vor. Der ‚Aldi-Preis‘ wurde üblicherweise gegen 14 Uhr festgelegt. Der Aldi-Preis ist der Preis, den Aldi [ihren] Bananenlieferanten bezahlt. Aldi erläutert, dass das Unternehmen jeden Donnerstag zwischen 11.00 und 11.30 Uhr die Angebote von [ihren] Lieferanten erhält. Aldi führt aus, dass [ihre] Entscheidung für [ihr] wöchentliches Angebot an [ihre] Lieferanten auf den erhaltenen Angeboten, den Preisen der Vorwoche und dem Preis der gleichen Kalenderwoche des Vorjahres basiert. Etwa 30 Minuten nach Erhalt der Angebote der Lieferanten übermittelt Aldi ein Gegenangebot, das normalerweise für alle Lieferanten identisch ist. Aldi gibt an, dem Unternehmen sei die Existenz eines so genannten Aldi-Preises nicht bekannt. [Sie] sei daher nicht in der Lage, die Bedeutung dieses Preises für die Geschäfte Dritter abzuschätzen … Ab der zweiten Hälfte des Jahres 2002 begann der Aldi-Preis zunehmend als Indikator für Bananenpreisformeln bei bestimmten anderen Geschäften, auch im Zusammenhang mit Marken-Bananen, zu dienen.“
Die Kommission gelangt zu dem Ergebnis, dass die Listenpreise zumindest als Marktsignale, Trends oder Hinweise auf die gewünschte Entwicklung der Bananenpreise gedient hätten und für den Bananenhandel und die erhaltenen Preise relevant gewesen seien. Zudem seien bei einigen Transaktionen die tatsächlichen Preise unmittelbar an die Listenpreise gebunden gewesen. Somit hätten ausreichende Mittel zur Erreichung des wettbewerbswidrigen Zwecks vorgelegen (Erwägungsgründe 115 und 128 der angefochtenen Entscheidung).
Entgegen den Behauptungen der Streithelferin erklärte die Kommission nicht, dass die „Listenpreise … Preise waren, die zu erreichen erwartet werden konnten“. Diese Behauptung beruht auf einem falschen Verständnis des letzten Satzes des 109. Erwägungsgrundes der angefochtenen Entscheidung, wonach „Dokumente in der Akte zeigen …, dass Listenpreise für den Bananenhandel relevant waren und es sich dabei um Preise handelte, von denen erwartet werden konnte, dass sie erzielt würden“.
Die Streithelferin behauptet ferner, sie habe über keine Verträge verfügt, denen ein offizieller Preis zugrunde gelegen habe; die Verträge hätten entweder auf einem jährlichen Fixpreis beruht oder seien an den „Aldi-Preis“ gebunden gewesen. Im 104. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung führt die Kommission aus, Weichert habe entweder über Lieferverträge mit einer fixen Preisformel oder über Verträge verfügt, bei denen die Preise wöchentlich verhandelt worden seien.
Aufgrund aller dieser Ausführungen der Streithelferin ist ihre Behauptung betreffend die Vermarktung ihrer Bananen dahin zu verstehen, dass ihre Transaktionspreise sich aus der Anwendung von Verträgen, die einen für ein Jahr festgelegten Fixpreis vorsahen, und aus wöchentlich stattfindenden Verhandlungen ergaben, die nicht auf ihren Listenpreisen, sondern auf dem „Aldi-Preis“ basierten.
Die Kommission behauptet weder in der angefochtenen Entscheidung noch in ihren Schriftsätzen, dass Weichert ihre Bananen aufgrund von Verträgen mit Preisformeln vermarktet habe, die unmittelbar auf einem Listenpreis – dem eigenen oder dem eines Mitbewerbers – basiert hätten.
Was die Möglichkeit anbelangt, eine abgestimmte Verhaltensweise als Verhaltensweise anzusehen, die einen wettbewerbswidrigen Zweck verfolgt, obwohl sie nicht in unmittelbarem Zusammenhang mit den Verbraucherpreisen steht, ist an dieser Stelle darauf hinzuweisen, dass der Wortlaut des Art. 81 Abs. 1 EG nicht den Schluss zulässt, dass nur abgestimmte Verhaltensweisen verboten wären, die sich unmittelbar auf die von den Endverbrauchern zu zahlenden Preise auswirken. Vielmehr geht aus Art. 81 Abs. 1 Buchst. a EG hervor, dass aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen, die in der „unmittelbare[n] oder mittelbare[n] Festsetzung der An- oder Verkaufspreise oder sonstiger Geschäftsbedingungen“ bestehen, geeignet sind, einem wettbewerbswidrigen Zweck zu dienen (Urteil T-Mobile Netherlands u. a., oben in Randnr. 297 angeführt, Randnrn. 36 und 37).
Art. 81 EG ist, wie auch die übrigen Wettbewerbsregeln des Vertrags, nicht nur dazu bestimmt, die unmittelbaren Interessen einzelner Wettbewerber oder Verbraucher zu schützen, sondern die Struktur des Marktes und damit den Wettbewerb als solchen. Daher setzt die Feststellung, dass mit einer abgestimmten Maßnahme ein wettbewerbswidriger Zweck verfolgt wird, nicht voraus, dass ein unmittelbarer Zusammenhang mit den Verbraucherpreisen festgestellt wird (Urteil T-Mobile Netherlands u. a., oben in Randnr. 297 angeführt, Randnrn. 38 und 39).
An zweiter Stelle ist darauf hinzuweisen, dass mehrere schriftliche Beweise den Schluss bestätigen, den die Kommission in Bezug auf die Relevanz der Listenpreise im Bananensektor gezogen hat.
Erstens verweist die Kommission im 107. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung auf eine am 30. April 2001 von Herrn B. an Herrn P. (beide Direktoren von Chiquita) gesandte E-Mail mit folgendem Wortlaut:
„Es hat sich herausgestellt, dass sobald [Dole/Del Monte/Tuca] einen Listenpreis von 36 [DM] erreichen, ihre Kunden (Wiederverkäufer) Widerstand leisten, weil bei diesem Preisniveau der Verbraucherpreis auf über 3 [DM]/kg angehoben werden muss. Dieses ‚Phänomen‘ wird uns bestimmt noch eine Weile begleiten. Das bedeutet, dass unser Höchstpreis bei 40 [DM] (grüner Preis) liegt.“
Die Streithelferin macht geltend, diese E-Mail gebe nur die Auffassung bestimmter Angestellter von Chiquita wieder und könne kein Beleg für die Relevanz des Angebotspreises für die Bananen von Del Monte sein.
Jedoch ist darauf hinzuweisen, dass sich das fragliche Dokument speziell auf die Käufer der von Weichert vermarkteten Bananen der Marke Del Monte und auf Bananen der Marke Dole bezieht, was von der Streithelferin nicht bestritten wird. Der Umstand, dass die E-Mail von einem der Hauptteilnehmer des Bananenmarkts stammt, dem das Funktionieren dieses Marktes genau bekannt ist, erhöht nur dessen Beweiskraft.
Wie die Kommission zutreffend vorträgt, zeigt dieses Dokument, dass die tatsächlichen Preise von den Listenpreisen abhingen und dass die Kunden deren Entwicklung verfolgten. Es belegt, dass die Kunden reagierten, wenn der Listenpreis bestimmte Niveaus erreichte, aber auch, dass sie verstanden hatten, dass es einen Zusammenhang zwischen den Listenpreisen und den tatsächlichen Preisen gab. So wird in dem Dokument klar gesagt, dass, sobald die Angebote von Dole/Del Monte/Tuca einen Listenpreis von „36 DM“ erreichten, „der Verbraucherpreis auf über 3 DM/kg angehoben werden muss“. Ferner geht daraus hervor, dass die Listenpreise für Bananen der Marken Chiquita, Dole und Del Monte in einer gewissen Wechselbeziehung standen, in der Abweichungen in bestimmten Grenzen toleriert wurden. Die Behauptung der Streithelferin, dass „Herr B. möglicherweise versucht, Herrn P. gegenüber zu rechtfertigen, weshalb er keinen höheren offiziellen Preis festlegen konnte“, bestätigt nur die letztgenannte Feststellung.
Die Streithelferin liefert für die E-Mail von Chiquita alternativ folgende Erklärung:
„Da behauptet wird, dass Chiquita über Verträge mit bestimmten Kunden verfügte, die auf offiziellen Preisen basierten, ist es möglich, dass bestimmte Kunden sich über den offiziellen Preis von Chiquita beschwert hatten. Herr B. ging möglicherweise davon aus, dass Weichert und Dole dieselben Probleme hatten, oder er suchte einen Grund, um gegenüber seinem Vorgesetzten zu rechtfertigen, weshalb er keinen höheren offiziellen Preis festsetzen konnte. Sollte dies der Fall sein, hätte sich Herr B. eindeutig darin getäuscht, wie Weichert ihre Geschäfte führte, d. h. auf eine wesentlich andere Weise, als es Chiquita für ihre eigenen Geschäfte möglich war.“
Die Erklärung von Weichert beruht darauf, dass eine Annahme – es existieren Beschwerden von Kunden von Chiquita – mit einer reinen Mutmaßung bezüglich der Überlegungen und des Verhaltens eines Angestellten von Chiquita verbunden wird, was zu dem zwingenden und vagen Schluss führt, dass das Geschäftsverhalten von Weichert und das von Chiquita unterschiedlich waren. Diese Erklärung kann an dem ausdrücklichen Inhalt der fraglichen Mitteilung und an den objektiven Feststellungen der Kommission über die wöchentliche Festsetzung und Bekanntgabe eines Listenpreises durch Weichert im Rahmen von Geschäftsverhandlungen im Sektor nichts ändern.
Hervorzuheben ist schließlich, dass Weichert in ihrer Antwort auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte die fragliche E-Mail als mittelbaren Beweis dafür ansah, dass die Einzelhändler auf die Listenpreise empfindlich reagierten (108. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung).
Zweitens führt die Kommission in den Erwägungsgründen 112, 126 und 389 der angefochtenen Entscheidung ein Fax vom 28. Januar 2000 an, in dem ein Del-Monte-Mitarbeiter, Herr A., von Herrn A. W. eine Erklärung für die Abweichung des „endgültigen Preises“ vom „erwarteten Preis“ in folgenden Worten verlangt:
„Umso unglaublicher ist es, dass mir in zwei verschiedenen Gesprächen, die ich mit der für die Vermarktung von Bananen zuständigen Person in Ihrem Unternehmen über Marktbedingungen und Preise führte … zugesichert wurde, dass … [Weichert] [ihre] Preise ‚sehr nah‘ am offiziellen Preis halten wird!!! … [Dies] ist jedenfalls völlig inakzeptabel.“
Die Klägerin trägt vor, diese Korrespondenz beweise einzig und allein, dass es ihr Wunsch gewesen sei, dass Weichert zu einem möglichst hohen Preis verkaufe. Die Streithelferin führt aus, das genannte Dokument beweise nicht, dass der offizielle Preis ein Preis gewesen sei, den die Importeure zu erreichen geglaubt hätten. Er veranschauliche vielmehr die Enttäuschung von Del Monte angesichts des Umstandes, dass ihre tatsächlichen Preise in überhaupt keiner Beziehung zu ihren offiziellen Preisen gestanden hätten.
Abgesehen davon, dass die Kommission in der angefochtenen Entscheidung nicht behauptet hat, dass „der offizielle Preis ein Preis gewesen sei, den die Importeure zu erreichen geglaubt hätten“, ist festzustellen, dass das fragliche Dokument den Zusammenhang zwischen offiziellem Preis und tatsächlichem Pries zeigt, da Del Monte offensichtlich erwartete, dass Weichert einen endgültigen Preis erzielt, der dem Listenpreis sehr nahe liegen würde, was hier nicht geeignet war, sie ganz zufriedenzustellen.
Drittens stützt sich die Kommission auf eine Chiquita-interne E-Mail vom 8. August 2002 an Herrn P. (Chief Executive Officer von Chiquita), in der Herr K. nach einer Erhöhung des Listenpreises von Dole um 2 Euro seine Gedanken mitteilt (Erwägungsgründe 111 und 172 ff. der angefochtenen Entscheidung).
Der Chiquita-Mitarbeiter führt Folgendes aus:
„Warum haben wir uns nur um 1,5 bewegt, Dole hingegen um 2,0?
—
gestern hatten wir das Gefühl, dass der Markt ein wenig aufheizte, aber eher so um 1 EUR.
—
heute Morgen hat Dole meinen Anruf nicht entgegengenommen und ließ ohne Rücksprache 2,00 mitteilen (über [J.], um Fragen zu vermeiden). Was könnte dahinter stecken?
1.
die Edeka-Aktion: Edeka macht eine einwöchige Aktion mit Drittmarken ‚unter Aldi-Preis‘ (normalerweise ist ihr Portfolio 60 Dole, 30 CB, 20 DM und einige Dritte) Sie zwangen ihre Lieferanten mitzuhelfen. Edeka kam mit Dole überein, 80K Schachteln zum Aldi-Preis zu kaufen. Sie [Dole] bekommen zuerst einen besseren Preis für die 80K, indem sie den Markt- und den Aldi-Preis hinaufbewegen … Da wir mit 50K CS dabei sind, könnten wir etwas Profit daraus ziehen.
2.
Dole weiß, dass wir [Chiquita] eine Menge Dole-plus-Geschäfte haben und sie benützen das mehr und mehr, unseren tatsächlichen Preis hinaufzudrücken, während sie viel tiefer bleiben.
—
Später rief mich Dole an, wiederholte [ihren] Schritt und sagte, dass der Aldi-Preis mit Sicherheit auch 2 raufginge.
—
von Weichert … wissen wir, dass sie Doles Schritt ebenfalls für überzogen halten.
—
Alles sieht mir danach aus, dass Dole übertreibt, die Gründe hierfür sind wohl nur ihnen bekannt. Wir wollen nicht den Eindruck erwecken, als ob wir so einfach mitziehen, und haben uns für 1,50 entschieden, um so den Abstand zu Dole (2) und den Drittmarken (4,50/5,00) zu verringern.“
Diese Dokument zeigt zum einen, dass Chiquita es ungewöhnlich fand, dass Dole eine solche Preisentscheidung „ohne Rücksprache” mit Chiquita getroffen hatte und Chiquita erwartete, dass sich Dole und Chiquita vor einer solchen Preisentscheidung normalerweise miteinander berieten, und zum anderen, dass Dole anfänglich mit einem rangniedrigeren Mitarbeiter von Chiquita kommuniziert hatte – zweifellos, um Fragen zu vermeiden – und anschließend noch einen höherrangigen Manager von Chiquita anrief, um die Preisänderung zu erläutern und Chiquita aufzufordern, nachzuziehen (Erwägungsgründe 173 und 174 der angefochtenen Entscheidung).
Diese E-Mail vom 8. August 2002 belegt auch die Relevanz des Listenpreises von Dole für den Markt einschließlich der von Dole selbst erzielten tatsächlichen Preise. Zudem beeinflusste der Listenpreis von Dole im vorliegenden Fall den Listenpreis von Chiquita. Dieser E-Mail zufolge hatte Chiquita am Tag vorher eine Erhöhung „um 1 Euro herum“ geplant, aber an diesem Morgen beschlossen, ihren Listenpreis um 1,50 Euro hinaufzusetzen. Tatsächlich gibt Chiquita in ihrer Unternehmenserklärung an, sie habe angesichts der Preissteigerung von 2 Euro durch Dole ihren Listenpreis um 1,50 Euro erhöht „anstatt den Preis nur um 1 Euro anzuheben, wie am Vortag ins Auge gefasst“ (111. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung).
Die Kommission führt auch den Umstand an, dass am Donnerstag, dem 2. Januar 2003, ein Mitarbeiter von Atlanta (eine Reiferei und Vertriebsgesellschaft) an Herrn P. und Herrn K., zwei Chiquita-Verantwortliche, eine E-Mail sandte, in der es um eine Entscheidung von Chiquita ging, ihren Listenpreis, der den Abnehmern jedoch bereits mitgeteilt worden war, um 0,50 Euro zu erhöhen, und zwar im Anschluss an eine Erhöhung von Doles Listenpreis, die am Morgen des Absendetages dieser E-Mail erfolgt war. In dieser E-Mail richtete der Atlanta-Mitarbeiter an die Chiquita-Verantwortlichen hinsichtlich dieser Preisentscheidung eine „sehr kritische Bemerkung“. Herr K. antwortete darauf: „Wir dachten, es würde die Aufwärtsentwicklung stoppen, wenn wir den Preis halten, und die Preisentwicklung in den nächsten Wochen gefährden.“ Am selben Tag, dem 2. Januar 2003, schrieb ein Chiquita-Mitarbeiter in Bezug auf dieselbe Frage an Herrn K., dass er wegen dieser Preisanpassung nach oben, die nach der Preisankündigung gegenüber den Abnehmern vorgenommen worden war, Schwierigkeiten bekommen habe. Herr K. antwortete darauf am 6. Januar (Erwägungsgründe 110 und 176 der angefochtenen Entscheidung):
„[Herr P.] [Chief Executive Officer von Chiquita für Europa] wollte nicht, dass sich Dole und Del Monte hängen gelassen fühlen, wenn wir den Preis halten. Kann ich verstehen.“
Wie die Kommission zutreffend ausführt (110. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung), ergibt sich aus den Dokumenten vom 2. Januar 2003, dass die Änderung des Listenpreises nach Meinung der Abnehmer eindeutig relevant war für den Preis, den sie voraussichtlich würden zahlen müssen bzw. erzielen können. Die Entscheidung des Managing Director von Chiquita für eine Preiserhöhung, obwohl der Preis den Abnehmern bereits bekannt gegeben worden war, um Dole und Del Monte „nicht hängen zu lassen“, zeigt, dass Chiquita Initiativen ihrer Hauptkonkurrenten zur Erhöhung der Preise tatsächlich unterstützen wollte, notfalls durch den sehr ungewöhnlichen Schritt, einen bereits bekannt gegebenen Preis trotz der daraus erwachsenden Schwierigkeiten mit den Kunden nach oben zu korrigieren, in dem Wunsch, eine Preisentwicklung nach oben in den nächsten Wochen nicht zu beeinträchtigen (177. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung).
Es steht zwar fest, dass die Preisentscheidung, um die es in der genannten E-Mail geht, am 2. Januar 2003 unmittelbar nach dem Ende des nicht bestrittenen Zeitraums getroffen wurde, in dem die Vorab-Preismitteilungen erfolgten. Das Dokument bestätigt jedoch, auch wenn es für sich allein kein Nachweis für das vorgeworfene wettbewerbswidrige Verhalten sein kann, die von der Kommission für die Relevanz des Listenpreises gesammelten Beweise.
Die Streithelferin macht geltend, die in den Erwägungsgründen 110 und 111 der angefochtenen Entscheidung angeführten Dokumente seien interne Dokumente von Chiquita, die nichts über deren Absichten oder Erwartungen bezüglich der Preisfestsetzung aussagten. Die E-Mail vom 2. Januar 2003 könne nicht dahin verstanden werden, als seien die offiziellen Preise die Preise gewesen, die Weichert zu erzielen erwartet habe.
Es ist daran zu erinnern, dass die Kommission in der angefochtenen Entscheidung nicht behauptete, dass „die offiziellen Preise die Preise gewesen [seien], die Weichert zu erzielen erwartet habe“. Es ist auch darauf hinzuweisen, dass die fraglichen Dokumente die Relevanz der Listenpreise im Bananensektor belegen, zu dessen Akteuren während des Zuwiderhandlungszeitraums Weichert gehörte.
Die Zuwiderhandlung betrifft ein einziges Produkt, die frische Banane, das in drei Qualitätsstufen zu entsprechend unterschiedlichen Preisen auf einem einzigen Markt angeboten wurde, Preisen, die in einem Verfahren festgesetzt wurden, bei dem Dole, Chiquita und Weichert jeden Donnerstagmorgen ihren Abnehmern ihre Listenpreise bekannt gaben und damit der Branche in einer ersten Botschaft die Preiserwartung der Importeure signalisierten. Zwar betrafen diese Listenpreise nur von diesen Unternehmen angebotene Bananen der ersten und der zweiten Kategorie, doch bestand ein Zusammenhang zwischen diesen Preisen und den Preisen von Drittmarkenbananen oder markenlosen Bananen, da jede Woche zwangsläufig zwischen den verschiedenen Bananenqualitäten jeweils eine preisliche Positionierung stattfand. Dass die Listenpreise von Bananen der Marken Chiquita, Dole und Del Monte in einer gewissen Wechselbeziehung standen, ergibt sich aus den internen E-Mails von Chiquita vom 30. April 2001 (107. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung) und vom 8. August 2002 (Erwägungsgründe 111 und 172 ff. der angefochtenen Entscheidung).
Hierzu ist weiter eine E-Mail des Chiquita Chief Executive Officer für Europa (113. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung) vom 21. Juni 2000 an mehrere Kollegen anzuführen, in der eine Senkung des Chiquita-Listenpreises im Anschluss an eine Senkung des Preises von Dole um 2 DM kommentiert wurde und in der es heißt: „Wir hatten keine andere Alternative, weil der Preisabstand zu Dole ansonsten 9 [DM] betragen hätte. Natürlich ist das ein Schlag, denn unter normalen Produktions- und Marktbedingungen gibt es kaum/keine Möglichkeiten, die Preise im Sommer zu erhöhen.“ Weiter schreibt Herr P. in dieser E-Mail:
„Deshalb dränge ich Sie nochmals, jede Möglichkeit für eine Mengenerhöhung zu suchen. Mengenerhöhungen werden nicht 100 % einer Preisherabsetzung ausgleichen, aber wir brauchen jede zusätzliche Kiste, die wir bekommen können, solange es uns nicht langfristig negativ beeinflusst.“
Wie die Kommission zu Recht hervorhebt, zeigt diese E-Mail, wie beunruhigt Chiquita durch eine Anpassung des Listenpreises nach unten war, die sie als „Schlag“ ansah, da „es kaum/keine Möglichkeiten [gibt], die Preise im Sommer zu erhöhen“, und dass sie nach einer Lösung suchen musste, um die negativen Auswirkungen dieser Situation auf das Preisniveau aufzufangen, hier durch Veränderung der Mengen. Auch diese E-Mail zeigt die Bedeutung der Frage nach den Abweichungen zwischen den Listenpreisen der Importeure und die Bedeutung der Grenzen, innerhalb deren diese Abweichungen hinnehmbar bzw. erträglich waren.
Es handelt sich um einen zusätzlichen schriftlichen Nachweis für die Relevanz der Listenpreise im Bananensektor, zu der sich die Streithelferin nicht geäußert hat.
Viertens stützt sich die Kommission auf ein Schreiben des Deutschen Fruchthandelsverbands (DFHV) vom 21. Januar 2005 an ein Mitglied der Kommission, in dem dieser Verband u. a. ausführt, dass „diese ‚offiziellen‘ Preise nur den Ausgangspunkt der wöchentlichen Preisverhandlungen der verschiedenen Marktteilnehmer bilden; sie sind bis zu 50 % höher als die tatsächlich vereinbarten Preise“ (Erwägungsgründe 112 und 119 der angefochtenen Entscheidung).
Die Klägerin macht geltend, das genannte Schreiben des DFHV sei 2005 verfasst worden, wohingegen die angebliche Zuwiderhandlung 2002 beendet worden sei. Die Streithelferin meint, das Schreiben habe ihr gegenüber überhaupt keine Beweiskraft. Das Schreiben bestätige nicht, dass ihre offiziellen Preise und die von Dole und von Chiquita ein Ausgangspunkt für die Preisverhandlungen gewesen seien. Tatsächlich habe der DFHV bestätigt, dass er nicht wisse, ob Weichert die offiziellen Preise als Ausgangspunkt für ihre Preisverhandlungen benutze.
Auch wenn dieses Dokument unstreitig in eine Zeit nach dem Zuwiderhandlungszeitraum fällt und für sich genommen nicht zum Nachweis der vorgeworfenen Zuwiderhandlung ausreicht, ergibt sich aus ihm, dass drei Jahre nach dieser Zuwiderhandlung – und es ist weder behauptet noch nachgewiesen worden, dass sich die Organisation des Bananenmarkts in irgendeiner Hinsicht geändert hätte – für die Aushandlung des wöchentlichen Preises allgemein von den Listenpreisen ausgegangen wurde.
Die Beweiskraft des genannten Dokuments kann nicht dadurch gänzlich in Frage gestellt werden, dass der DFHV in einem Schreiben vom 18. Dezember 2008 erklärte, dass er nicht bestätigen könne, dass Weichert ihre offiziellen Preise als Ausgangspunkt für die wöchentlichen Preisverhandlungen genommen habe. Dies bringt nur die Ungewissheit über das besondere Verhalten dieses Bananenlieferanten zum Ausdruck.
Auch stützt die Streithelferin sich selbst auf dieses Schreiben des DFHV vom 21. Januar 2005 für ihre Behauptung, dass die offiziellen Preise bis zu 50 % höher als die tatsächlichen Preise gewesen seien und dass das Ausmaß dieses Unterschieds beweise, dass kein Importeur habe erwarten können, dieses Ziel zu erreichen, was von der Kommission ohnehin nicht behauptet wird.
An dritter Stelle macht die Streithelferin geltend, die „Beweise“ belegten, dass sie in den Preisverhandlungen keinen Bezug auf den offiziellen Preis genommen habe. Sie verweist insbesondere auf ihre Erklärungen im Verwaltungsverfahren.
Es ist unstreitig, dass die Streithelferin in Beantwortung eines Auskunftsverlangens der Kommission vom 10. Februar 2006 erklärte, dass es keinen Zusammenhang zwischen den offiziellen Preisen und den tatsächlichen Preisen gegeben habe und dass die Unterschiede zwischen dem offiziellen Preis und dem tatsächlichen Preis erheblich gewesen seien. Die Bezugnahme auf Randnr. 287 der Antwort auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte ist dagegen unerheblich, da sich die angeführte Randnummer auf die Frage der Mengen bezieht.
Es ist jedoch darauf hinzuweisen, dass die Kommission in der angefochtenen Entscheidung ausführte, dass Weichert in den Jahren 2000 bis 2002 Bananen verkauft habe, die unter der Marke Del Monte vermarktet worden seien, und dass sie donnerstags die wöchentlichen Listenpreise für die genannten Bananen – ihren Angaben zufolge – nach Rücksprache mit Del Monte festgesetzt habe. Die Kommission wies auch darauf hin, dass die Listenpreise für Bananen im fraglichen Zeitraum bei Dole und Del Monte (die Bananen von Del Monte wurden von Weichert vermarktet) nahezu identisch gewesen seien. Um diese Feststellung zu untermauern, weist sie auf die Erklärungen von Weichert hin, in denen es heißt: „Während Del Monte Weichert nicht formell anwies, denselben Listenpreis wie Dole zu haben, erwartete [sie] doch tatsächlich von Weichert, einen Listenpreis zu haben, der zumindest so hoch wie jener Doles war“ (104. Erwägungsgrund und Fn. 138 der angefochtenen Entscheidung).
Auf das Auskunftsverlangen der Kommission vom 5. Februar 2007 gab Weichert folgende Erklärung ab:
„Del Monte nahm regelmäßig an Preisverhandlungen mit Weichert teil. Del Monte verlangte von Weichert, dass sie ihr jede Woche den offiziellen Preis mitteilt. Del Monte war mit dem offiziellen Preis, den Weichert festsetzte, oftmals unzufrieden, da Del Monte der Ansicht war, dass die Marke Dole der eigenen Marke hinsichtlich Qualität und Ansehen der Bananen am nächsten sei. Sie erwartete daher, dass Weichert die Bananen der Marke Del Monte dementsprechend vermarktet und denselben offiziellen Preis wie Dole hat. Nach Erhalt der wöchentlichen Zahlen wandte sich Del Monte oftmals an Weichert und verlangte von ihr eine Erklärung, weshalb sie nicht einen höheren offiziellen Preis festgesetzt hatte oder einen höheren tatsächlichen Preis erzielt hatte. Es kam sogar vor, dass Del Monte auf den offiziellen Preis von Dole verwies, der höher als der von Weichert war, und von Weichert verlangte, dass sie den Unterschied rechtfertigt.“
Weichert hat weiterhin dargelegt, sie habe Del Monte wöchentliche Berichte über die Situation auf den Bananenmärkten im Zuwiderhandlungszeitraum übergeben, in denen offizielle Preise ausgewiesen gewesen seien, aber auch geschätzte tatsächliche Preise der betreffenden Woche u. a. in Gestalt einer Preisspanne für Bananen der Marke Del Monte (die von Weichert vermarktet wurden) und Produkte der Konkurrenten (392. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung). Es ist darauf hinzuweisen, dass der maximale tatsächliche Preis regelmäßig dem angegebenen Listenpreis entspricht
Diese Erklärungen von Weichert, die durch schriftliche Beweise bestätigt worden sind, widersprechen in ihrer Gesamtheit der Behauptung, die Listenpreise von Weichert seien völlig irrelevant.
Del Monte machte in ihrer Antwort auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte geltend, dass sich Listenpreise nicht auf die tatsächlichen Preise ausgewirkt hätten, wies aber auch darauf hin, dass der Austausch von Informationen über Listenpreise den Importeuren die Gelegenheit geboten habe, „die einschlägigen Informationen über Nachfrage, Liefermengen und etwaige Bestände in einer verständlichen ‚Botschaft‘ an den Markt zusammenzufassen“ (122. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung). Del Monte fügte dieser Antwort ein Dokument bei, das sich mit der wirtschaftlichen Bewertung eines Informationsaustauschs über die Lieferung von Bananen in Nordeuropa (CRA International, 13/11/07) befasste und in dem es heißt: „Durch den Austausch von Informationen und die Mitteilung von offiziellen Preisen an die Marktteilnehmer könnten die Importeure schlimmstenfalls ein an den Markt zu sendendes gemeinsames ‚Signal‘ (in Form von koordinierten offiziellen Preisen) koordiniert haben“. Diese Aussage, die in dem 120. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung wiedergegeben wird, wird durch folgende Bemerkung ergänzt:
„Dagegen ist es zumindest plausibel, dass die Effizienz dadurch erhöht werden konnte, dass offizielle Preise als summarisches Signal für die Situation von Angebot und Nachfrage auf dem Markt benutzt wurden. … Es wäre daher denkbar, dass die Zusammenfassung aller für die Marktteilnehmer relevanten Informationen zu einem einheitlichen Signal in Form von koordinierten offiziellen Preisen ein einfacher und wirksamer Weg ist, die Markteffizienz zu steigern.“
Die Klägerin wies zudem in ihrer Antwort auf das Auskunftsverlangen vom 5. Februar 2007 darauf hin, dass „[d]ie Listenpreise … auf dem Markt schnell bekannt [waren]“, und dass [
vertraulich
]. Sie führte weiterhin aus, dass „[d]ie Kunden … die Listenpreise der Mitbewerber oftmals [mitteilten], ohne dass man sie gefragt hatte, insbesondere wenn sie damit niedrigere Preise erreichen wollten, da der Listenpreis von den Bananenimporteuren benutzt wurde, um die Entwicklung des Aldi-Preises anzuzeigen, der nachmittags erwartet wurde.“
Zudem ist daran zu erinnern, dass Dole in ihrer Antwort auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte vorbrachte, es handele sich bei Listenpreisen nur um Marktindikatoren – um einen von vielen vom Abnehmer berücksichtigten Faktoren – und um eine Orientierungshilfe nur bei Verhandlungen mit dem Abnehmer. Dole führte aus, dass „[sie] [a]uf sehr bescheidene Art und Weise … Importeure und Abnehmer bei der Evaluierung der aktuellen Lage auf dem Markt und ihrer möglichen Entwicklung [unterstützen]“ (116. Erwägungsgrunde der angefochtenen Entscheidung) und dass „[die Kunden] versuchten …, durch einen öffentlichen Vergleich der Listenpreise der Mitbewerber das beste Angebot herauszuhandeln“ (114. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung).
Die Abnehmer gingen somit davon aus, dass höhere Listenpreise zu höheren Transaktionspreisen führen, und nutzten sie als Instrumente für die Verhandlung über die Festsetzung der tatsächlichen Preise, worin sich das Interesse der Importeure an einer Abstimmung über diese Listenpreise zeigt. Diese genauen und übereinstimmenden Erklärungen von Dole und Del Monte, die bedacht sowie nach reiflicher Überlegung schriftlich abgegeben wurden, haben einen hohen Beweiswert (vgl. in diesem Sinne Urteil Aragonesas Industrias y Energía/Kommission, oben in Randnr. 364 angeführt, Randnr. 104) im Hinblick auf die Rolle des – allgemein erwähnten – Listenpreises als erstes Preisangebot der Importeure und auf seine Bedeutung in Geschäftsverhandlungen.
Dole erklärte ferner in Beantwortung eines Auskunftsverlangens vom 15. Dezember 2006 für den Zeitraum 2000 bis 2002, dass „Del Monte [ihre] Markenbananen den Dole Markenbananen vergleichbar positionierte und dass in den Geschäftskreisen generell angenommen wurde, dass Del Monte den Dole-Listenpreis als einen Weg ansah, bei den Kunden diese Ähnlichkeit anzupreisen“ (104. Erwägungsgrund und Fn. 138 der angefochtenen Entscheidung). Aus dieser Erklärung ergibt sich, dass der Listenpreis Doles als geschäftliches Instrument angesehen wurde, das es Del Monte ermöglichte, ihre Bananen preislich auf demselben Niveau wie dem von Dole zu positionieren.
Die Klägerin hat sich in ihren Schriftsätzen zu den im Verwaltungsverfahren abgegebenen Erklärungen, die im Widerspruch zu ihrer Behauptung stehen, es gebe keinen Zusammenhang zwischen den Listenpreisen und den tatsächlichen Preisen, nicht geäußert.
Vielmehr ist darauf hinzuweisen, dass die Klägerin im Rahmen ihrer Ausführungen, mit denen sie die Ausübung eines bestimmenden Einflusses auf Weichert bestritt, geltend machte, dass sie [
vertraulich
] habe, während Weichert eine gegenteilige Strategie bevorzugt habe, nämlich den Verkauf großer Mengen, um ihre Lizenzen auszunutzen und ihre Beziehungen als Lieferantin mit möglichst vielen Kunden aufrechtzuerhalten. Die Strategie von Weichert, die darin bestanden habe, die Preise stets in derselben Höhe wie die von Dole festzusetzen, habe nicht dem Interesse von Del Monte entsprochen, das in dem Verkauf zu höheren Preisen mit der Folge einer Erhöhung der variablen Kaufpreiskomponente gemäß der Vertriebsvereinbarung gelegen habe. Del Monte habe daher „höhere Listenpreise vorgezogen, die denen von Chiquita näher lagen“, was den anderen bekannt gewesen sei. Dies bestätigten die Erklärungen von Chiquita, in denen es heißt, dass „Dole und Del Monte begannen, unterschiedliche Preise anzuwenden, als Del Monte ihr eigenes Unternehmen in Deutschland 2003 eröffnete“, sowie die ähnlichen Erklärungen von Dole, denen zufolge „Del Monte versuchte, die Unterschiede zwischen dem Index für den Listenpreis von Chiquita (d. h. den höchsten Referenzpreis) und dem Listenpreis von Del Monte zu verringern“.
Diese Ausführungen der Klägerin sowie die vorstehend in Randnr. 502 angeführten Erklärungen von Chiquita und von Dole bestätigen nur die von der Kommission vorgetragenen Tatsachen und die Stichhaltigkeit ihrer Schlussfolgerung bezüglich der Relevanz der Listenpreise auf dem Bananenmarkt einschließlich der Listenpreise von Weichert.
An vierter Stelle macht die Streithelferin geltend, es werde durch die Schreiben, die ihre Hauptkunden verfasst hätten und die in der mündlichen Verhandlung vorgelegt worden seien, belegt, dass die Listenpreise nicht relevant gewesen seien. Diese Kunden bestätigten, dass sie an den offiziellen Preisen, die in der Aushandlung der tatsächlichen Preise keine Rolle gespielt hätten, nicht interessiert gewesen seien. Die Kunden seien vielmehr am „Aldi-Preis“ interessiert gewesen.
Wie oben in Randnr. 341 dargelegt, bieten diese Aussagen nicht die erforderlichen Garantien für Objektivität und müssen daher zurückgewiesen werden. Den obigen Feststellungen über die geschäftlichen Verbindungen und das zwischen den Verfassern der genannten Schreiben und Weichert bestehende Abhängigkeitsverhältnis sowie über die Form und den Inhalt dieser Schreiben ist in Bezug auf die offiziellen Preise hinzuzufügen, dass die betreffenden Kunden erklären, die genannten Preise seien bei ihren Verhandlungen mit Weichert kein relevanter Faktor gewesen, dass sie aber auch – ohne dies weiter auszuführen – behaupten, sie hätten gewusst, dass „Weichert ihren offiziellen Preis für bedeutungslos hielt“.
Selbst wenn man annimmt, dass die genannten Schreiben im vorliegenden Verfahren berücksichtigt werden können, erlauben sie für sich allein genommen jedenfalls nicht die Schlussfolgerung, dass die Listenpreise von Weichert nicht relevant waren.
Erstens ist darauf hinzuweisen, dass die betreffenden Kunden in allen im Laufe des Verwaltungsverfahrens verfassten Schreiben mit Ausnahme des Schreibens, das Herr D. im Namen der Gesellschaft I. verfasste, behaupten, dass sie Zugang zu der wöchentlichen Liste der Bananeneingänge im Intranet von Weichert gehabt hätten und sich ihrer bedient hätten, „um die Preise der Lieferanten einschließlich der von Weichert besser zu beurteilen und zu vergleichen“, was angesichts der Chronologie des wöchentlichen Prozesses der Bananenvermarktung notwendigerweise für die Listenpreise gilt. Überdies bestätigen diese Erklärungen diejenigen Erklärungen, die die Klägerin und Dole abgaben und die oben in den Randnrn. 497 und 498 wiedergegeben sind.
Zweitens erwähnt unstreitig keiner der betreffenden Kunden den „Aldi-Preis“ als einen für die Festsetzung der Bananenpreise während des fraglichen Zeitraums maßgeblichen Referenzpreis, obwohl sogar die Streithelferin behauptet, dass sich ihre Kunden nur für diesen Preis interessiert hätten.
Drittens schließlich reichen die von Weichert in der mündlichen Verhandlung vorgelegten Schreiben, die nach der Untersuchung und in manchen Fällen sogar nach dem Erlass der angefochtenen Entscheidung verfasst wurden, nicht, um die Beweiskraft der schriftlichen Belege bezüglich der Relevanz der Listenpreise in Frage zu stellen, die aus der Zeit vor der Untersuchung stammen und durch die Erklärungen von Dole und von der Klägerin bestätigt werden, da diese Unternehmen u. a. das Verhalten der Kunden, die die – allgemein erwähnten – Listenpreise als Instrumente für die Verhandlung über die Festsetzung der Transaktionspreise nutzten, deutlich beschrieben haben (vgl. oben, Randnrn. 462 bis 502).
An fünfter Stelle trägt die Streithelferin vor, die Kommission habe die Relevanz der offiziellen Preise verfälscht, indem sie die Bedeutung des „Aldi-Preises“, der für die Preisfestsetzung im fraglichen Zeitraum die einzige Referenz gewesen sei, heruntergespielt habe, und sie habe mit der Feststellung, dass der „Aldi-Preis“ im Zeitraum 2000 bis 2003 eine geringere Bedeutung gehabt habe, einen offensichtlichen Beurteilungsfehler begangen.
Zur Begründung ihrer Ausführungen verweist die Streithelferin erstens lediglich auf ihre Erklärungen in der Antwort auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte, in der sie sich auf ihre Überzeugung und die der anderen Adressaten der angefochtenen Entscheidung bezog, dass der von Aldi, dem größten Abnehmer von Bananen in der Union, festgesetzte Preis relevant sei. Weichert führt aus, Aldi sei seit Anfang der 90er Jahre aufgrund seines stetig wachsenden Marktanteils in Deutschland, der von 21,5 % auf 28,1 % im Jahr 2005 gestiegen sei, zu einem bedeutenden Akteur des nordeuropäischen Bananenmarkts „geworden“.
Diese Umstände, selbst wenn man ihre Richtigkeit unterstellt, erlauben nicht die Annahme, dass der „Aldi-Preis“ im Zeitraum von 2000 bis 2002 „der einzige Richtwert für die Preisfestsetzung“ war, wobei festzustellen ist, dass die Kommission die Möglichkeit anerkannte, dass der genannte Preis auf dem relevanten Markt zunehmend Bedeutung gewinnt.
Zweitens fügt die Streithelferin hinzu, der Umstand, dass der „Aldi-Preis“ nach Bekanntgabe der offiziellen Preise festgesetzt worden sei, ändere entgegen der Schlussfolgerung der Kommission nichts an seiner Relevanz, da die Importeure, insbesondere sie selbst, vor dem Beginn der wöchentlichen Preisverhandlungen die Bekanntgabe des „Aldi-Preises“ abgewartet hätten und dieser Preis der zentrale Richtwert gewesen sei, der für die Berechnung der tatsächlichen Preise in den langfristigen Lieferverträgen benutzt worden sei.
Abgesehen davon, dass Weichert nicht nachweist, dass sie langfristige Lieferverträge verwendet hat, in denen die Preise auf dem „Aldi-Preis“ beruhten, hat die Kommission an eine objektive Feststellung erinnert, die die Vermarktung von Bananen im Zusammenhang des wöchentlichen Verhandlungsprozesses betrifft, nämlich an eine Chronologie von Ereignissen, die unweigerlich damit beginnt, dass Chiquita, Dole und Weichert allen ihren Abnehmern, den Reifereien und den Einzelhändlern, donnerstags morgens vor Bekanntgabe des „Aldi-Preises“ ihren Listenpreis ankündigten.
Diese Situation zeigt, dass im Hinblick auf die Chronologie die Ankündigung der Listenpreise den Beginn der Geschäftsverhandlungen darstellte. Die im Verwaltungsverfahren abgegebenen Erklärungen von Dole und der Klägerin über das Verhalten der Abnehmer bezüglich der Angebote der Importeure bestätigen dies.
Es ergibt sich somit, dass zuerst die Importeure ihre Listenpreise festlegten und bekannt gaben und damit die vorgesehene Entwicklung des Bananenpreises signalisierten, dann die Reifereien sich ihre Meinung zur Marktentwicklung bildeten und Aldi ihre Angebote übermittelten und erst dann der „Aldi-Preis“ festgesetzt wurde (122. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung).
Die Kommission hat insoweit im 122. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung folgende Aussagen von Dole hervorgehoben:
„… bei den ersten Listenpreisen, die einige der Unternehmen dem Markt donnerstags morgens nach ihren Preisbesprechungen bekannt geben, handelt es sich um einen Preistrend – ihre Erwartung, dass der Preis um 1 Euro, um 50 Cent (jeweils pro 18-kg-Kiste) hochgehen könnte und … dass die Reifereien, die für die Lieferung gelber Bananen von entscheidender Bedeutung sind, Aldi (dem größten Abnehmer von Bananen) donnerstags morgens Quoten einräumen, und dass sich die Reifereien im Laufe des Morgens, zwischen 9 und 11 Uhr, darüber klar werden, wie sich die Marktpreise entwickeln könnten; danach faxen sie ihre Angebote an Aldi, und Aldi reagiert nach 13 Uhr. Häufig rechnen die Reifereien damit, dass der Preis für eine Kiste Bananen um 1 Euro steigt, während Aldi folgendermaßen reagiert: ‚Ja, es stimmt schon, dass sich der Markt erholt, wir stellen fest, dass sich die Abnahme seitens der Einzelhandelsverbraucher positiv entwickelt, doch können wir eine Anhebung um 1 Euro nicht akzeptieren, wir akzeptieren eine Erhöhung um 3 Cent‘ … Folglich … haben die Importeure eigentlich nur ein Gefühl für den Markt, sie sehen, dass sich ein Markttrend abzeichnet, und denken, dass der Preis um 1 Euro steigen könnte (und dies geben sie an den Markt weiter), doch ist entscheidend, was Aldi denkt …“
Durch diese Einschätzung von Dole, des Unternehmens, das stets abgestritten hat, gegen Art. 81 EG verstoßen zu haben, wird die Richtigkeit der Prozessbeschreibung für den Ablauf des Donnerstags und der offensichtliche Zusammenhang zwischen dem Listenpreis und dem „Aldi-Preis“ nicht in Frage gestellt.
Im 122. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung wies die Kommission auf die Erklärungen der Klägerin in ihrer Antwort auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte hin, wonach der Austausch von Informationen über Listenpreise den Importeuren die Gelegenheit geboten habe, „die einschlägigen Informationen über Nachfrage, Liefermengen und etwaige Bestände in einer verständlichen ‚Botschaft‘ an den Markt zusammenzufassen“. Fest steht auch, dass die Klägerin in ihrer Antwort auf das Auskunftsverlangen vom 5. Februar 2007 Folgendes ausführte:
„Die Kunden teilten die Listenpreise der Mitbewerber oftmals mit, ohne dass man sie gefragt hatte, insbesondere wenn sie damit niedrigere Preise erreichen wollten, da der Listenpreis von den Bananenimporteuren benutzt wurde, um die Entwicklung des Aldi-Preises anzuzeigen, der nachmittags erwartet wurde.“
Diese Erklärungen stimmen mit dem Inhalt einer Chiquita-internen E-Mail vom 8. August 2002 überein, in der ein Mitarbeiter von Chiquita nach einer Erhöhung des Listenpreises von Dole um 2 Euro seine Gedanken wie folgt mitteilt (Erwägungsgründe 111 und 172 ff. der angefochtenen Entscheidung):
„Sie [Dole] bekommen zuerst einen besseren Preis für die 80K, indem Sie den Markt- und den Aldi-Preis hinaufbewegen …“
Aldi führte in Beantwortung eines Auskunftsverlangens aus, dass ihre Entscheidung für ihr wöchentliches Angebot an ihre Lieferanten auf den erhaltenen Angeboten, den Preisen der Vorwoche und dem Preis der gleichen Kalenderwoche des Vorjahrs basiert. Aldi fügte hinzu: „Die Preise, die von den Bananenlieferanten in ihren Anfangsangeboten genannt werden, lassen zumindest eine Tendenz für die Preisentwicklung erkennen, der aber nicht immer in der Gegenangebotsformulierung entsprochen werden muss“ (116. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung).
Daraus ergibt sich somit, dass entgegen den Ausführungen der Streithelferin die Kommission aus der oben dargelegten Chronologie keineswegs ableitete, dass der „Aldi-Preis“ keine Bedeutung habe, sondern dass sie die Chronologie lediglich heranzog, um zu Recht ihre Schlussfolgerung bezüglich der Relevanz der Listenpreise im Bananensektor zu untermauern.
Drittens macht die Streithelferin geltend, aus den seltenen Anpassungen ihrer Angebotspreise nach der Bekanntgabe des „Aldi-Preises“ könnten keine aussagekräftigen Rückschlüsse gezogen werden und diese Anpassungen seien zwischen 2000 und 2002 genauso häufig gewesen wie in der Zeit nach 2002.
Nach Angaben der Kommission begann der „Aldi-Preis“ ab der zweiten Hälfte des Jahres 2002 zunehmend als Indikator für Bananenpreisformeln bei bestimmten anderen Geschäften zu dienen, die nicht den Ankauf von Drittmarkenbananen für die Belieferung von Aldi betrafen, insbesondere auch im Zusammenhang mit Markenbananen (104. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung).
Abgesehen von den Erklärungen der Lieferanten betreffend die „wachsende“ Bedeutung des „Aldi-Preises“, der Feststellung, dass der Anteil der „Aldi plus“-Verträge – langfristige Lieferverträge, für die eine fixe, auf einem von Aldi festgesetzten Einkaufspreis basierende Preisformel gilt – bei den Verkäufen von Dole zugenommen habe, weist die Kommission darauf hin, dass es bezeichnend sei, dass Dole und Weichert erst ab Ende 2002 begonnen hätten, ihre Listenpreise im Anschluss an die Bekanntgabe des „Aldi-Preises“ anzupassen.
Die Kommission erläutert ihre Auffassung im 123. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung, in dem es heißt:
„Aus Unterlagen in der Akte geht hervor, dass Dole und Weichert, die in diesem Zeitraum mit Del Monte-[Marken-]Bananen handelten, ab Ende 2002 ihre Listenpreise nach dem Bekanntwerden des Aldi-Preises am Donnerstagnachmittag anpassten. Derartige Anpassungen waren jedoch von 2000 bis zur zweiten Hälfte des Jahres 2002 nicht üblich. Die Listenpreise von Dole und Weichert wurden später in Bezug auf den ursprünglichen Preis in den Wochen 41, 44, 45, 47, 48, 49, 51 und 52 des Jahres 2002 nach unten korrigiert. Die Parteien setzten jedoch weiterhin donnerstags morgens vor der Festsetzung des Aldi-Preises ihre Listenpreise fest und pflegten vor der Fixierung dieser (ersten) Listenpreise weiterhin bilaterale Kontakte. Normalerweise passte Chiquita [ihren] Listenpreis nach dessen Festsetzung (mit einigen Ausnahmen) nicht mehr an. Die Parteien haben nicht erläutert, weshalb sie weiterhin Listenpreise festsetzten, die den Parteien zufolge ‚bedeutungslos‘ waren, obwohl sie nach dem Bekanntwerden des Aldi-Preises korrigiert wurden.“
Die oben in Randnr. 523 angeführten bloßen Behauptungen der Streithelferin, die in keiner Weise untermauert werden, können die Feststellungen der Kommission nicht in Frage stellen.
Zudem und vor allem hat Weichert in ihren Schriftsätzen keine Erklärung abgegeben, warum die Listenpreise – sowohl die, die donnerstags morgens festgesetzt wurden, als auch jene, die nach der Bekanntgabe des „Aldi-Preises“ nachmittags geändert wurden – beibehalten wurden, obwohl sie doch behauptet, dass der Letztgenannte der „einzige“ Richtwert für die Preisfestsetzung im Bananensektor gewesen sei.
Allgemeiner gesagt haben weder die Klägerin noch Weichert – als Alternative zu der Erklärung der Kommission – eine plausible Erklärung dafür geliefert, welchen Zweck die Listenpreise hatten, weshalb die Listenpreise donnerstags morgens festgestellt, an alle Kunden bekannt gegeben, im ganzen Sektor schnell verbreitet und an die Fachpresse und die öffentlichen Einrichtungen übermittelt wurden – alles Feststellungen der Kommission, die die beiden genannten Unternehmen nicht bestritten haben.
In ihrer Antwort auf ein Auskunftsverlangen vom 10. Februar 2006 erklärte die Klägerin sogar, die Listenpreise der Bananenimporteure vor 1993 seien mit einer Standardpreisliste vergleichbar gewesen und hätten als Ausgangspunkt für die individuellen Verhandlungen mit den Kunden gedient. Mit der Einführung der gemeinsamen Marktorganisation hätten die Listenpreise diese Bedeutung und zunehmend auch ihre Relevanz im Sektor verloren.
Abgesehen davon, dass der Kausalzusammenhang zwischen der gemeinsamen Marktorganisation für Bananen und dem Bedeutungsverlust der Listenpreise als Ausgangspunkt der Handelsbesprechungen nicht erläutert wird, ist festzustellen, dass die genannten Preise gleichwohl mindestens fast zehn Jahre lang weiterhin jede Woche von den Importeuren festgesetzt und ihrer Kundschaft bekannt gegeben wurden.
In der mündlichen Verhandlung hat die Streithelferin sich darauf beschränkt, ihre Referenzpreise als „Relikte aus der Vergangenheit“ zu bezeichnen, die keine Bedeutung hätten.
Es ist jedoch zweifelhaft, dass sich die Preispolitik eines Wirtschaftsteilnehmers bloß nach einer überholten historischen Tradition und nicht nach einem objektiven Kriterium reiner Nützlichkeit bestimmen soll, insbesondere im Kontext eines Marktes, auf dem typischerweise nach dem eigenen Vortrag der Klägerin wegen der Verderblichkeit des fraglichen Produkts die Zeitspanne für die Vermarktung sehr kurz ist und nach maximaler geschäftlicher Effizienz gestrebt wird.
Viertens führt die Streithelferin aus, die Kritik der Kommission an der wirtschaftlichen Studie vom 20. November 2007, die zeige, dass es zwischen ihren offiziellen Preisen und ihren tatsächlichen Preisen keinen nennenswerten Zusammenhang gebe, sei fehlerhaft, was in einer neuen Studie vom 2. April 2010 näher erläutert werde.
Die Kommission macht geltend, keiner der in der Klage vorgebrachten Klagegründe beziehe sich auf fehlerhafte Ausführungen in der angefochtenen Entscheidung, die die Zurückweisung der wirtschaftlichen Studie vom 20. November 2007 beträfen. Die von der Streithelferin insoweit vorgetragenen Argumente gehörten folglich nicht zum Streitgegenstand und seien somit unzulässig.
Nach Art. 40 Abs. 4 der Satzung des Gerichtshofs können mit den aufgrund des Beitritts gestellten Anträgen nur die Anträge einer Partei unterstützt werden. Nach Artikel 116 § 4 der Verfahrensordnung muss der Streithilfeschriftsatz insbesondere die Anträge des Streithelfers, die der vollständigen oder teilweisen Unterstützung oder Bekämpfung der Anträge einer Partei zu dienen bestimmt sind, sowie die Angriffs- und Verteidigungsmittel sowie die Argumente des Streithelfers enthalten.
Diese Bestimmungen verleihen dem Streithelfer das Recht, nicht nur Argumente, sondern auch Angriffs- und Verteidigungsmittel selbständig vorzubringen, soweit sie die Anträge einer der Parteien unterstützen und nicht völlig anderer Natur sind als die Erwägungen, die dem Rechtsstreit, wie er zwischen dem Kläger und dem Beklagten begründet worden ist, zugrunde liegen, was den Gegenstand des Rechtsstreits verändern würde (vgl. Urteil Regione autonoma della Sardegna/Kommission, oben in Randnr. 312 angeführt, Randnr. 152 und die dort angeführte Rechtsprechung).
Das Gericht hat daher bei der Entscheidung über die Zulässigkeit der von einem Streithelfer angeführten Angriffs- und Verteidigungsmittel zu prüfen, ob diese an den Streitgegenstand anknüpfen, wie er von den Parteien festgelegt worden ist.
Im vorliegenden Fall ist unstreitig, dass die Klägerin ausdrücklich die Auffassung vertritt, die Kommission habe den Zusammenhang zwischen den Transaktionspreisen und den Listenpreisen von Weichert nicht bewiesen, und dass sie die insoweit von der Kommission durchgeführte Analyse der beiden schriftlichen Beweise beanstandet, nämlich das Schreiben, das der DFHV am 21. Januar 2005 an ein Kommissionsmitglied sandte, und das Fax vom 28. Januar 2000, in dem Herr A., ein Angestellter von Del Monte, von Herrn A. W. eine Erklärung für die Abweichung des „endgültigen Preises“ vom „erwarteten Preis“ verlangte.
Unter diesen Umständen kann entgegen den Ausführungen der Kommission nicht davon ausgegangen werden, dass die Rüge der Streithelferin völlig anderer Natur ist als die von der Klägerin im Rahmen der vorliegenden Klage dargelegten Erwägungen und deshalb unzulässig ist.
Unzulässig ist die genannte Rüge jedoch nach der Rechtsprechung zu Art. 44 § 1 Buchst. c der Verfahrensordnung, dessen Beachtung zu den Prozessvoraussetzungen zählt, deren Vorliegen das Gericht gemäß Art. 113 der Verfahrensordnung jederzeit von Amts wegen prüfen kann (Urteile Exporteurs in Levende Varkens u. a./Kommission, oben in Randnr. 394 ausgeführt, Randnr. 75, und Honeywell/Kommission, oben in Randnr. 394 angeführt, Randnr. 54), da die genannte Rechtsprechung für Streithilfeschriftsätze entsprechend gilt (Urteil Diputación Foral de Álava u. a./Kommission, oben in Randnr. 394 angeführt, Randnr. 94).
Abgesehen von einigen allgemeinen Aussagen über den von der ursprünglichen wirtschaftlichen Studie erfassten Zeitraum und über die Haltung der Kommission begnügt sich die Streithelferin mit der Darlegung, dass „die Kritik der Kommission fehlerhaft ist“ und dass „dies … im Abschnitt 4 des RBB-Berichts vom 2. April 2010 näher erläutert [wird]“. Eine derart lakonische Formulierung der Rüge ermöglicht es der Kommission nicht, ihre Verteidigung vorzubereiten, und dem Gericht nicht, gegebenenfalls auch ohne weitere Informationen, zu entscheiden, und es würde der reinen Beweis- und Hilfsfunktion der Anlagen zuwiderlaufen, wenn sie zum eingehenden Nachweis einer in nicht hinreichend klarer und genauer Form aufgestellten Behauptung dienen könnten (Urteil vom 30. Januar 2007, France Télécom/Kommission, oben in Randnr. 268 angeführt, Randnr. 204).
Selbst wenn die Ausführungen der Streithelferin berücksichtigt werden könnten, müssten sie jedenfalls gleichwohl zurückgewiesen werden.
Weichert bezieht sich auf Studien über die wirtschaftlichen Auswirkungen des beanstandeten Verhaltens auf dem europäischen Bananenmarkt. Es wird dort festgestellt, dass, wenn die Schlussfolgerungen der Kommission zuträfen, erwartet werden könne, dass die Listenpreise und die tatsächlichen Preise stark angeglichen seien. Nach Auffassung der Streithelferin zeigen die empirischen Feststellungen jedoch, dass sich die tatsächlichen Preise derartig deutlich von ihren offiziellen Preisen unterscheiden, dass vernünftigerweise nicht davon ausgegangen werden kann, dass die tatsächlichen Preise für eine rechtswidrige Abstimmung erheblich sein konnten.
Diese Studien sollen belegen, dass die in der angefochtenen Entscheidung angeführten Mitteilungen keinen Einfluss auf den Markt, d. h. auf die tatsächlichen Transaktionspreise, hatten und dass folglich aus der Rückschau die genannten Mitteilungen keine wettbewerbswidrige Wirkung haben konnten.
Der wettbewerbswidrige Zweck und die wettbewerbswidrige Wirkung sind – wie festgestellt ‐ nicht etwa kumulative, sondern alternative Voraussetzungen für das in Art. 81 EG normierte Verbot. Um zu beurteilen, ob eine abgestimmte Verhaltensweise nach Art. 81 Abs. 1 EG verboten ist, brauchen daher deren konkrete Auswirkungen nicht berücksichtigt zu werden, wenn sich ergibt, dass sie eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs innerhalb des Gemeinsamen Marktes bezweckt.
Es ist möglich, dass eine abgestimmte Verhaltensweise, die einen wettbewerbswidrigen Zweck hat, keine wettbewerbswidrige Wirkung hervorruft. Der Begriff der abgestimmten Verhaltensweise setzt zwar ein Marktverhalten voraus, verlangt aber nicht notwendigerweise, dass dieses Verhalten sich konkret als Einschränkung, Verhinderung oder Verfälschung des Wettbewerbs auswirkt (Urteile des Gerichtshofs Kommission/Anic Partecipazioni, oben in Randnr. 296 angeführt, Randnrn. 122 bis 124, Hüls/Kommission, oben in Randnr. 298 angeführt, Randnrn. 163 bis 165, und vom 8. Juli 1999, Montecatini/Kommission,
C-235/92 P, Slg. 1999, I-4539
, Randnrn. 123 bis 125).
Für einen wettbewerbswidrigen Zweck reicht es bereits aus, wenn die abgestimmte Verhaltensweise das Potenzial hat, negative Auswirkungen auf den Wettbewerb zu entfalten, und dass der Austausch von Informationen zwischen Wettbewerbern gegen die Wettbewerbsregeln verstoßen kann, wenn er den Grad der Ungewissheit über das fragliche Marktgeschehen verringert oder beseitigt und dadurch zu einer Beschränkung des Wettbewerbs zwischen den Unternehmen führt. Zudem ist Art. 81 EG, wie auch die übrigen Wettbewerbsregeln des Vertrags, nicht nur dazu bestimmt, die unmittelbaren Interessen einzelner Wettbewerber oder Verbraucher zu schützen, sondern die Struktur des Marktes und damit den Wettbewerb als solchen (Urteil T-Mobile Netherlands u. a., oben in Randnr. 297 angeführt, Randnrn. 31, 35 und 38).
Insbesondere steht der Umstand, dass eine abgestimmte Verhaltensweise keinen unmittelbaren Einfluss auf das Preisniveau hatte, nicht der Feststellung entgegen, dass sie den Wettbewerb zwischen den betroffenen Unternehmen beschränkt hat (vgl. in diesem Sinne Urteil des Gerichts vom 20. März 2002, Dansk Rørindustri/Kommission,
T-21/99, Slg. 2002, II-1681
, Randnr. 140).
Hierzu ist hervorzuheben, dass die auf einem Markt tatsächlich angewandten Preise durch externe, von den Kartellmitgliedern nicht kontrollierbare Faktoren beeinflusst werden können, wie z. B. die allgemeine wirtschaftliche Entwicklung, die Entwicklung der Nachfrage in dem spezifischen Sektor oder die Verhandlungsposition der Abnehmer.
Im vorliegenden Fall ergibt sich aus den obigen Randnrn. 313 bis 533, dass die Kommission die Relevanz der Listenpreise im Bananensektor rechtlich hinreichend nachgewiesen hat, aus der in Verbindung mit den anderen von der Kommission berücksichtigten Umständen des vorliegenden Falles das Vorliegen einer auf einen wettbewerbswidrigen Zweck gerichteten abgestimmten Verhaltensweise hergeleitet werden kann.
Aus den Akten geht hervor, dass Chiquita, Dole und Weichert, die im Besitz eines erheblichen Marktanteils waren, mindestens drei Jahre lang ausnahmslos jeden Donnerstagmorgen einen Listenpreis für ihre Bananen festsetzten, dass sie diesen Preis ihren Kunden, den Reifereien und Einzelhändlern, vor Beginn der Verhandlungen bekannt gaben und dass sie im Rahmen bilateraler Kontakte die von ihnen jeweils festgelegten Listenpreise austauschten, um die Entscheidungen der Mitbewerber unmittelbar zu überwachen und zu prüfen, was die Durchführung des Kartells und eine Situation darstellt, in der auch die von Weichert auf die Höhe ihrer Transaktionspreise gestützten Argumente ganz und gar nicht plausibel sind.
Eine Analyse, die auf der Höhe der Transaktionspreise von Weichert beruht, und der Umstand, dass die tatsächlichen Preise und die Listenpreise nicht „eng“ verknüpft waren, wie im 352. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung angegeben, reichen nicht aus, um die Beweiskraft der von der Kommission beigebrachten Beweismittel in Frage zu stellen, aus denen sie den Schluss ziehen konnte, dass die Listenpreise zumindest als Marktsignale, Trends oder Hinweise auf die gewünschte Entwicklung der Bananenpreise gedient hatten und dass sie für den Bananenhandel und die erhaltenen Preise relevant waren.
Dass die rechtswidrig abgestimmten Listenpreise und die Transaktionspreise voneinander abwichen, bedeutet keineswegs, dass die Erstgenannten keinen Einfluss auf die Höhe der Letztgenannten haben konnten. Listenpreise sollen die Marktpreise nach oben ziehen, auch wenn diese letztlich unter den angekündigten Preisen bleiben. Insoweit hat das Gericht in seiner Rechtsprechung den Umstand berücksichtigt, dass die Richtpreise eines Unternehmens über den Marktpreisen lagen, und festgestellt, dass mit dem Tarifsystem des Unternehmens eine Anhebung der Tarife auf dem Markt bezweckt war (Urteil des Gerichts vom 22. Oktober 1997, SCK und FNK/Kommission,
T-213/95 und T-18/96, Slg. 1997, II 1739
, Randnr. 163).
Es ist daher völlig unerheblich, ob der Listenpreis der Hauptfaktor für den tatsächlichen Preis von Weichert war oder inwieweit die Listenpreise und die tatsächlichen Preise dieses Unternehmens zusammenhingen, denn bei den Listenpreisen handelt es sich um Preisankündigungen, von denen nicht behauptet wird, dass sie im Rahmen der wöchentlichen Verhandlungen hätten erzielt werden oder auch nur als Berechnungsgrundlage für die definitiven fakturierten Preise hätten dienen können.
Es ist ferner hervorzuheben, dass die wirtschaftlichen Argumente von Weichert nur die von ihr fakturierten Preise betreffen und dass das von einem Unternehmen behauptete tatsächliche Verhalten bei der Bewertung der Auswirkungen eines Kartells auf den Markt nicht von Bedeutung ist, denn zu berücksichtigen sind lediglich die Wirkungen des Kartells in seiner Gesamtheit (Urteil Kommission/Anic Partecipazioni, oben in Randnr. 296 angeführt, Randnrn. 150 und 152). Diese Argumentation ist kein Beleg dafür, dass das beanstandete Verhalten den betreffenden Unternehmen nicht die Möglichkeit gab, einen höheren Transaktionspreis zu erzielen, als sich im freien Wettbewerb ergeben hätte, da bei der Beurteilung der konkreten Auswirkungen einer Zuwiderhandlung auf den Markt auf den Wettbewerb Bezug genommen werden muss, der normalerweise ohne eine Zuwiderhandlung geherrscht hätte (vgl. in diesem Sinne Urteil des Gerichts vom 9. Juli 2003, Archer Daniels Midland und Archer Daniels Midland Ingredients/Kommission,
T-224/00, Slg. 2003, II-2597
, Randnrn. 150 und 151).
Was speziell die Relevanz der von Weichert vorgelegten wirtschaftlichen Studien betrifft, bestreitet Weichert nicht, dass zwischen den Listenpreisen und den tatsächlichen Preisen eine Korrelation dergestalt besteht, dass sich die beiden Faktoren parallel entwickeln. Weichert sieht die Ursache hierfür jedoch allein in den den Bananenmarkt beeinflussenden saisonalen Schwankungen, ohne dies allerdings zu belegen, wobei die Angaben der Tabelle 7 der wirtschaftlichen Studie vom 2. April 2010 über die Unterschiede zwischen dem Listenpreis und „dem durchschnittlichen tatsächlichen Preis von Weichert“ insoweit unzureichend sind. Da die genannten Schwankungen einschließlich der meteorologischen Bedingungen die beiden fraglichen Preise in gleicher Weise beeinflussen, kann auch davon ausgegangen werden, dass dieser Faktor neutral ist und für sich genommen die Korrelation zwischen den Listenpreisen und den tatsächlichen Preisen von Weichert nicht erklären kann.
Das Ergebnis einer Prüfung der Tabellen 1, 2 und 7 der wirtschaftlichen Studie vom 2. April 2010 widerspricht überdies der Darlegung von Weichert, wonach die „extremen Preisunterschiede … eher die Norm als die Ausnahme [sind]“, und zeigt, dass die größten Unterschiede zwischen den Listenpreisen und den tatsächlichen Preisen erst seit der zweiten Hälfte des Jahres 2002 auftraten, also zu einer Zeit, als Dole und Weichert begannen, ihre ersten Listenpreise nach der Bekanntgabe des „Aldi-Preises“ anzupassen.
Demnach macht die Streithelferin zu Unrecht geltend, die Kommission weise nicht nach, dass zwischen den tatsächlichen Preisen und den offiziellen Preisen im Allgemeinen und zwischen ihren offiziellen Preisen und ihren tatsächlichen Preisen im Besonderen ein Zusammenhang bestehe, und dass demgegenüber die Kommission zutreffend zu dem Ergebnis gelangte, dass die Listenpreise im Bananensektor – einschließlich der von Weichert – relevant seien, weil sie zumindest als Marktsignale, Trends oder Hinweise auf die gewünschte Entwicklung der Bananenpreise gedient hätten und dass sie für den Bananenhandel und die erhaltenen Preise relevant gewesen seien.
Zwar gilt die Feststellung der Kommission, dass bei einigen Transaktionen die tatsächlichen Preise unmittelbar an die Listenpreise gebunden gewesen seien, nicht für Weichert, doch haben weder Weichert noch die Klägerin deren Relevanz in Bezug auf Dole bestritten.
Selbst wenn, wie die Kommission zutreffend hervorhebt, für eines der Unternehmen Listenpreise weniger wichtig gewesen wären als für dessen Mitbewerber, insbesondere dessen Hauptkonkurrenten, rechtfertigt dies nicht, dass dieses Unternehmen an Gesprächen teilnimmt, aus denen die Koordination dieser Listenpreise resultiert (127. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung).
Demnach sind die Ausführungen der Klägerin und der Streithelferin über die Relevanz der Listenpreise nicht geeignet, die Rechtswidrigkeit der angefochtenen Entscheidung zu belegen, und sind zurückzuweisen.
Zum Kausalzusammenhang zwischen der Abstimmung und dem Marktverhalten von Weichert
Die Klägerin macht geltend, die von der Kommission hervorgehobene Vermutung hinsichtlich des notwendigen Kausalzusammenhangs zwischen der Abstimmung und dem Marktverhalten von Weichert werde dadurch widerlegt, dass es entgegen ihren eigenen Erwartungen zur Strategie von Weichert gehört habe, ihren Listenpreis stets in der Höhe des Listenpreises von Dole festzusetzen, und dass Weichert somit jede Woche nur dem Preis von Dole gefolgt sei. Dieses Verhalten ergibt sich aus den Erwägungsgründen 104 und 203 der angefochtenen Entscheidung.
Der Umstand, dass Weichert regelmäßig jede Woche dieselbe Strategie verfolgt habe, während ihre Gespräche mit Dole nicht demselben Schema gefolgt seien, weil diese nur zweimal im Monat stattgefunden hätten und sich selten auf Faktoren für die Preisfestsetzung erstreckt hätten, sei ein zusätzlicher Beweis dafür, dass diese Gespräche keine Auswirkungen auf Weicherts Marktverhalten gehabt hätten.
Wie sich unmittelbar aus der Vorschrift des Art. 81 Abs. 1 EG selbst ergibt, setzt der Begriff der abgestimmten Verhaltensweise über die Abstimmung zwischen den betreffenden Unternehmen hinaus ein dieser entsprechendes Marktverhalten und einen ursächlichen Zusammenhang zwischen beiden voraus. Insoweit gilt vorbehaltlich des den betroffenen Unternehmen obliegenden Gegenbeweises die Vermutung, dass die an der Abstimmung beteiligten und weiterhin auf dem Markt tätigen Unternehmen die mit ihren Wettbewerbern ausgetauschten Informationen bei der Festlegung ihres Marktverhaltens berücksichtigen. Dies gilt umso mehr, wenn die Abstimmung während eines langen Zeitraums regelmäßig stattfindet (Urteil Hüls/Kommission, oben in Randnr. 298 angeführt, Randnrn. 161 bis 163).
Den betreffenden Unternehmen obliegt somit der Nachweis dafür, dass die Abstimmung sich in keiner Weise auf ihr Marktverhalten ausgewirkt hat (Urteil Hüls/Kommission, oben in Randnr. 298 angeführt, Randnr. 167).
Die Klägerin führt aus, die Kommission sei ausdrücklich zum Ergebnis gelangt, dass „die Listenpreise für Dole und Del Monte Bananen (Letztere wurden von Weichert vertrieben) während des relevanten Zeitraums so gut wie identisch waren“ (104. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung) und dass „[von] 2000 bis 2002 … Weichert [ihren] Listenpreis normalerweise [fixierte], nachdem das Unternehmen den an diesem Donnerstagmorgen festgesetzten Listenpreis Doles erfahren hatte“ (203. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung).
Abgesehen davon, dass das erste Zitat das Vorliegen eines Parallelverhaltens von Dole und Weichert belegt und eher zeigt, dass die zwischen Mitbewerbern ausgetauschten Informationen berücksichtigt wurden, als dass dies nicht geschah, kann das zweite Zitat aus der angefochtenen Entscheidung die Ausführungen der Klägerin nicht stützen, da es aus seinem Zusammenhang gerissen wurde.
Der 203. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung gehört zu einem Abschnitt der angefochtenen Entscheidung über den donnerstags morgens stattfindenden Austausch der Listenpreise nach ihrer Festsetzung, der ein Element der Kartellvereinbarung der Unternehmen war, weil er zur Kontrolle der individuellen Preisentscheidungen diente, die auf der Grundlage der im Rahmen von Vorab-Preismitteilungen ausgetauschten Informationen getroffen wurden, und somit keinen eigenständigen Verstoß, sondern einen demselben Zweck dienenden Mechanismus zur Überwachung des Ergebnisses darstellte.
Die Kommission führte im 198. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung ihren Standpunkt aus und gab sodann in den folgenden Erwägungsgründen insoweit die Erklärungen der betroffenen Unternehmen wieder.
Die Kommission hebt hervor, dass Weichert in ihrer Antwort auf ein Auskunftsverlangen vom 6. Juni 2006 die Namen ihrer Mitarbeiter genannt habe, die sowohl mit Dole als auch mit Chiquita Listenpreise ausgetauscht hätten (202. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung).
Der 203. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung lautet wie folgt:
„Weichert gibt an, dass die Gespräche mit den Parteien donnerstags morgens nicht zu einem vorab festgelegten Zeitpunkt stattfanden, sondern meistens irgendwann zwischen 9.00 und 12.00 Uhr. … Im Zeitraum 2000 bis 2002 fixierte Weichert seinen Listenpreis normalerweise, nachdem das Unternehmen den an diesem Donnerstagmorgen festgesetzten Listenpreis Doles erfahren hatte. … In Bezug auf die Informationen über den Listenpreis von Dole in den Jahren 2000 bis 2002 gibt Weichert an, dass es diese von den Abnehmern, anderen Importeuren und/oder Dole-Mitarbeitern erhielt. … In [ihrer] Antwort auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte argumentiert Weichert, für diese Informationen seien verschiedene Quellen vorhanden gewesen. Dies widerspricht jedoch nicht den Feststellungen der Kommission.“
Es ergibt sich daher, dass sich das von der Klägerin hervorgehobene Zitat zwischen zwei Sätzen befindet, in denen die Erklärungen von Weichert wiedergegeben werden, und ausdrücklich auf eine Fußnote verweist, in der festgestellt wird, dass das Zitat aus einer Antwort von Weichert auf ein Auskunftsverlangen vom 5. Februar 2007 stammt.
Überdies stellte die Kommission fest, dass „nach ständiger Rechtsprechung davon auszugehen [ist], dass bei Kontakten im Zusammenhang mit künftigen Preisstrategien der Teilnehmer bei der Festlegung der Politik, die er auf dem Markt verfolgen will, zwangsläufig unmittelbar oder mittelbar die erhaltenen Informationen berücksichtigen muss“, und bemerkte sodann im 233. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung ausdrücklich, „dass keiner der Adressaten nachgewiesen hat, dass die erhaltenen Informationen bei der Festsetzung der Listenpreise nicht berücksichtigt wurden“. Auch brachte sie im 268. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung klar zum Ausdruck, dass zwar „Weichert … nicht [einräumt], dass [sie] die von Wettbewerbern erlangten Informationen bei der Festsetzung [ihrer] Listenpreise in Betracht zog“, angesichts der oben genannten Rechtsprechung jedoch „ein solches Eingeständnis nicht erforderlich ist.“
Unter diesen Umständen kann dem Wortlaut der angefochtenen Entscheidung, insbesondere aus der Zusammenschau der Erwägungsgründe 104 und 203 der angefochtenen Entscheidung, kein Beleg dafür entnommen werden, dass Weichert jede Woche auf die Bekanntgabe des Preises von Dole wartete, bevor sie ihren eigenen Listenpreis in gleicher Höhe festsetzte, und dass sie daher die während des beanstandeten Austauschs erhaltenen Informationen nicht berücksichtigte, um ihr Marktverhalten für die Woche festzulegen.
Dasselbe gilt für die Ausführungen der Klägerin hinsichtlich der Häufigkeit der Gespräche zwischen Dole und Weichert und der Seltenheit von Erörterungen über Faktoren für die Preisfestsetzung. Wie oben in Randnr. 367 dargestellt, konnte die Kommission vor allem angesichts der Regelmäßigkeit der bilateralen Vorab-Preismitteilungen zu Recht das Vorliegen eines Kommunikationsmusters oder -systems bejahen, das die betroffenen Unternehmen ihren Bedürfnissen entsprechend nutzen konnten. Diese Feststellung ist in vollem Umfang mit der Rechtsprechung zur Vermutung des ursächlichen Zusammenhangs zwischen der Abstimmung der betroffenen Unternehmen und einem dieser Abstimmung entsprechenden Marktverhalten vereinbar, auf die sich die Kommission vorliegend bezieht.
Im Übrigen hat die Klägerin keinen konkreten und objektiven Nachweis für das angebliche Herdenverhalten von Weichert beigebracht.
Insoweit ist darauf hinzuweisen, dass die Klägerin im Rahmen ihres Vortrags, mit dem die Ausübung eines bestimmenden Einflusses auf Weichert bestritten werden soll, geltend macht, es sei die Strategie von Weichert gewesen, große Mengen zu verkaufen, um alle ihre Lizenzen zu verbrauchen, und sie habe daher ihren offiziellen Preis stets nach der Preisfestsetzung von Dole und in derselben Höhe wie Dole festgesetzt, während die Klägerin sich zum Ziel gesetzt habe, einen höheren Preis und einen Referenzpreis zu erzielen, der dem Preis von Chiquita näher gelegen habe, was sogar den anderen Marktteilnehmern bekannt gewesen sei.
Zur Begründung ihres Vortrags stützt sich die Klägerin auf die Erklärungen von Weichert, wie sie im 203. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung erwähnt und oben in Randnr. 572 wiedergegeben sind, sowie auf die Erklärungen von Chiquita und Dole in Beantwortung von Auskunftsverlangen der Kommission.
Chiquita erklärte lediglich, dass „Dole … sich in den Gesprächen über die Preise der kommenden Woche gelegentlich auf die Preise von Del Monte [bezog]“, fügte jedoch hinzu, dass „der Preis von Del Monte … für Chiquita nicht wichtig [war], da die Preise von Dole und von Del Monte damals jede Woche dieselben waren“, und betonte, dass „Del Monte … deutlich gemacht [hat], dass es im Sektor allgemein bekannt sei, dass Del Monte die offiziellen Preise von Dole als Richtwert für ihre offiziellen Preise ansehe“. Diese Erklärungen reichen jedoch zur Begründung der Behauptung der Klägerin, dass Weichert jede Woche die Bekanntgabe des Preises von Dole abgewartet habe, bevor sie ihren eigenen Listenpreis in gleicher Höhe festgesetzt habe, nicht aus.
Die Klägerin hat somit nicht nachgewiesen, dass die beanstandete Abstimmung das Marktverhalten in keiner Weise beeinflusst hat, und ihr damit zusammenhängendes Vorbringen, die Position der Kommission in Bezug auf den Austausch der Listenpreise sei „geschwächt“, ist ebenfalls zurückzuweisen.
Schließlich ist hervorzuheben, dass sich die Kommission für die Feststellung, dass im vorliegenden Fall eine abgestimmte Verhaltensweise mit wettbewerbswidrigem Zweck vorliege, entgegen den Ausführungen der Klägerin nicht „grundsätzlich“ auf die genannte Vermutung des ursächlichen Zusammenhangs zwischen rechtswidriger Abstimmung und Marktverhalten stützte, da diese Schlussfolgerung in Übereinstimmung mit den Erfordernissen der Rechtsprechung auf einer Würdigung der Merkmale des beanstandeten Austauschs sowie ihres rechtlichen und wirtschaftlichen Kontextes beruhte.
Nach alledem hat die Kommission rechtlich hinreichend nachgewiesen, dass Dole und Weichert sich an Vorab-Preismitteilungen beteiligten, in deren Rahmen Faktoren für die Festsetzung des Bananenpreises, d. h. für die Festsetzung der Listenpreise der kommenden Woche relevante Faktoren, besprochen oder Preistrends erörtert oder preisgegeben oder Hinweise auf die voraussichtlichen Listenpreise für die kommende Woche gegeben wurden.
Durch die Vorab-Preismitteilungen koordinierten Dole und Weichert, die zu den großen Bananenlieferanten gehörten, die Festsetzung der Listenpreise, anstatt diese unabhängig zu bestimmen. In diesen bilateralen Gesprächen legten die betreffenden Unternehmen die von ihnen geplante Vorgehensweise offen oder ermöglichten es den Gesprächsteilnehmern zumindest, das künftige Verhalten der Mitbewerber im Hinblick auf die Listenpreise und die von ihnen beabsichtigte Vorgehensweise abzuschätzen. Sie verringerten somit die Ungewissheit im Zusammenhang mit künftigen Listenpreisentscheidungen der Mitbewerber, was zu einer Beschränkung des Wettbewerbs zwischen den Unternehmen führte.
Somit ist die Kommission zu Recht zu dem Schluss gekommen, dass die Vorab-Preismitteilungen zwischen Dole und Weichert die Festsetzung der Preise betrafen und dass sie eine abgestimmte Verhaltensweise bildeten, die eine Einschränkung des Wettbewerbs im Sinne von Art. 81 EG bezweckte.
Zur einzigen Zuwiderhandlung
Die Klägerin, unterstützt durch die Streithelferin, macht geltend, die Kommission habe dadurch, dass sie auf das Vorliegen einer einzigen fortdauernden Zuwiderhandlung geschlossen habe, einen Rechtsfehler begangen, da sie zum einen einräume, dass Weichert von dem Kommunikationsaustausch zwischen Dole und Chiquita keine Kenntnis gehabt habe und diesen nicht habe vorhersehen können, und zum anderen Weichert nur für den Teil der Zuwiderhandlung verantwortlich erkläre, an dem Weichert beteiligt gewesen sei; diese Feststellungen seien mit einer Qualifizierung als einzige fortdauernde Zuwiderhandlung unvereinbar.
Der Gerichtshof hat entschieden, dass ein Unternehmen, das sich durch eigene Handlungen, die den Begriff von auf ein wettbewerbswidriges Ziel gerichteten Vereinbarungen oder abgestimmten Verhaltensweisen im Sinne von Art. 81 Abs. 1 EG erfüllten und zur Mitwirkung an der Verwirklichung der Zuwiderhandlung in ihrer Gesamtheit bestimmt waren, an einer komplexen einheitlichen Zuwiderhandlung beteiligt hatte, für die ganze Zeit seiner Beteiligung an der genannten Zuwiderhandlung auch für das Verhalten verantwortlich sein kann, das andere Unternehmen im Rahmen der Zuwiderhandlung an den Tag legten (Urteil Kommission/Anic Partecipazioni, oben in Randnr. 296 angeführt, Randnr. 203).
Der Begriff der einzigen Zuwiderhandlung kann sich daher auf die rechtliche Einstufung eines wettbewerbswidrigen Verhaltens beziehen, das aus Vereinbarungen, aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen und Beschlüssen von Unternehmensvereinigungen besteht, aber auch auf den persönlichen Charakter der Verantwortung für Zuwiderhandlungen gegen die Wettbewerbsregeln (vgl. in diesem Sinne Urteil des Gerichts vom 12. Dezember 2007, BASF und UCB/Kommission,
T-101/05 und T-111/05, Slg. 2007, II-4949
, Randnrn. 159 und 160).
Es ist daher die Stichhaltigkeit der Beurteilung der Kommission in Bezug auf die beiden Kriterien zu prüfen, nämlich das tatsächliche Verhalten der betreffenden Unternehmen und deren Verantwortlichkeit für dieses Verhalten.
Zu den beanstandeten Verhaltensweisen
In Bezug auf den objektiven Gesichtspunkt, der sich auf die Berücksichtigung des tatsächlichen Verhaltens der betreffenden Unternehmen bezieht, ist darauf hinzuweisen, dass sich ein Verstoß gegen Art. 81 Abs. 1 EG nicht nur aus einer isolierten Handlung, sondern auch aus einer Reihe von Handlungen oder aber aus einem fortlaufenden Verhalten ergeben kann. Dem lässt sich nicht entgegenhalten, dass ein oder mehrere Teile dieser Reihe von Handlungen oder dieses fortlaufenden Verhaltens auch für sich genommen und isoliert betrachtet einen Verstoß gegen Art. 85 des Vertrags darstellen könnten (Urteile Kommission/Anic Partecipazioni, oben in Randnr. 296 angeführt, Randnr. 81, und Aalborg Portland u. a./Kommission, oben in Randnr. 371 angeführt, Randnr. 258).
Es ist hervorzuheben, dass der Begriff der einzigen Vereinbarung oder einzigen Zuwiderhandlung eine Gesamtheit von Verhaltensweisen unterschiedlicher Parteien voraussetzt, die dasselbe wettbewerbswidrige wirtschaftliche Ziel verfolgen (Urteile des Gerichts vom 24. Oktober 1991, Rhône-Poulenc/Kommission,
T-1/89, Slg. 1991, II-867
, Randnrn. 125 und 126, und Cimenteries CBR u. a./Kommission, oben in Randnr. 416 angeführt, Randnr. 3699). Entscheidend für die Bejahung des Vorliegens einer einzigen Zuwiderhandlung ist, dass sich die verschiedenen Handlungen wegen ihres identischen Zwecks der Verfälschung des Wettbewerbs innerhalb des Gemeinsamen Marktes in einen „Gesamtplan“ einfügen (vgl. in diesem Sinne Urteil Aalborg Portland u. a./Kommission, oben in Randnr. 371 angeführt, Randnrn. 258 und 260).
Im vorliegenden Fall stellte die Kommission fest, dass sämtliche bilateralen Vorab-Preismitteilungen, sowohl die zwischen Dole und Chiquita als auch die zwischen Dole und Weichert, die Ungewissheit in Bezug auf die Festsetzung künftiger Listenpreise verringert hätten, dass sie die Festsetzung von Preisen betroffen hätten und dasselbe wirtschaftliche Ziel gehabt hätten, nämlich die Verfälschung der normalen Preisentwicklung auf dem Bananenmarkt in Nordeuropa. Der Austausch von Listenpreisen, der den Unternehmen die Überwachung der Preisentscheidungen jedes einzelnen von ihnen ermöglicht habe, habe zu diesem einzigen wirtschaftlichen Ziel beigetragen (247. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung).
Die Kommission beschränkte sich nicht auf die Feststellung, dass ein identischer wirtschaftlicher Zweck vorgelegen habe; sie führte auch aus, dass die bilateralen Mitteilungen zwischen Dole und Chiquita sowie zwischen Dole und Weichert miteinander verbunden und komplementär gewesen seien (vgl. in diesem Sinne Urteil BASF und UCB/Kommission, oben in Randnr. 588 angeführt, Randnr. 181).
Zum einen stellte die Kommission fest, dass sämtliche bilateralen Vorab-Preismitteilungen demselben Muster gefolgt seien. Der ähnliche Inhalt dieser Mitteilungen, der Umstand, dass an ihnen regelmäßig dieselben Personen mit in zeitlicher Hinsicht und hinsichtlich des Kommunikationsmittels nahezu gleicher Vorgehensweise beteiligt gewesen seien, und der Umstand, dass sie über denselben langen Zeitraum hinweg fortgesetzt worden seien, hätten ein Kommunikationsmuster gezeigt, das die Einheitlichkeit der Zuwiderhandlung belege (249. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung).
Insoweit sind die besonderen Umstände des vorliegenden Falles hervorzuheben, weil die Zuwiderhandlung aus einem zweifachen Informationsaustausch besteht, an dem beide Male derselbe Wirtschaftsteilnehmer, nämlich Dole, beteiligt war. Die Annahme, dass der Informationsaustausch zwischen Dole und Weichert als ein eigenständiger Verstoß anzusehen sei, ist nicht mit der objektiven Feststellung vereinbar, dass Dole am Gesamtkartell beteiligt war, u. a., dies aber mit Sicherheit aufgrund ihres bilateralen Informationsaustauschs mit Weichert.
Die Kommission machte auch geltend, dass der Austausch der Listenpreise einem kontinuierlichen Muster gefolgt sei, ähnlich dem der bilateralen Kommunikation (249. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung), und es ist unstreitig, dass Weichert ihre Listenpreise donnerstags morgens sowohl mit Dole als auch mit Chiquita austauschte (Erwägungsgründe 200 und 202 der angefochtenen Entscheidung).
Der Umstand, dass der donnerstags morgens stattfindende Austausch der Listenpreise von der Kommission nicht als ein eigenständiger Verstoß gegen Art. 81 EG angesehen wurde, verwehrt es der Kommission entgegen den Ausführungen der Streithelferin nicht, für die Feststellung einer im vorliegenden Fall gegebenen einzigen Zuwiderhandlung den Austausch als Mechanismus zu berücksichtigen, der die Arbeitsweise des Kartells erleichterte.
Zum anderen hob die Kommission hervor, dass Chiquita, Dole und Weichert zu den wichtigsten Teilnehmern an der Versorgung von Nordeuropa mit Bananen gehörten. Die wettbewerbswidrigen Verhaltensweisen hätten die Festsetzung von Preisen in Bezug auf die Listenpreise der genannten Unternehmen betroffen, und das gesamte wettbewerbswidrige Verhalten habe daher dieselbe Zuwiderhandlung gebildet. Es sei künstlich, ein solches allgemeines fortlaufendes Verhalten bzw. ein Reihe von Handlungen, die durch ein gemeinsames Ziel gekennzeichnet seien, in mehrere einzelne Zuwiderhandlungen zu zerlegen – unabhängig auch davon, dass jede Vorab-Preismitteilung einem wettbewerbswidrigen Zweck gedient habe –, wenn es sich um einen einzigen Verstoß handele, der sich durch ein einziges wirtschaftliches Ziel ausgezeichnet habe (Erwägungsgründe 247 und 248 der angefochtenen Entscheidung).
Daher ist davon auszugehen, dass die bilateralen Vorab-Preismitteilungen zwischen Dole und Chiquita einerseits und diejenigen zwischen Dole und Weichert andererseits objektiv identisch waren (vgl. in diesem Sinne Urteil Cimenteries CBR u. a./Kommission, oben in Randnr. 416 angeführt, Randnr. 3705).
Daher konnte die Kommission im 251. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung zu Recht zu dem Ergebnis gelangen, dass alle wettbewerbswidrigen Absprachen eine einzige fortdauernde Zuwiderhandlung mit einem einzigen wirtschaftlichen Ziel darstellten, bei der es darum gegangen sei, den Wettbewerb in der Gemeinschaft im Sinne von Art. 81 EG einzuschränken.
Dieses Ergebnis kann nicht durch die Ausführungen der Klägerin in Frage gestellt werden, wonach Weichert in Bezug auf das Produkt, über das Weichert Informationen an Dole geliefert habe, mit Chiquita nicht im Wettbewerb gestanden habe.
Die Klägerin behauptet, die Listenpreise von Chiquita bezögen sich auf gelbe Bananen, d. h. sie berücksichtigten die Reifungskosten, während die Listenpreise von Weichert und von Dole die so genannten „grünen“ Preise beträfen, die sich auf grüne unreife Bananen bezögen, die nur eineinhalb Wochen später als gelbe Bananen auf den Markt kämen. Zur Stützung ihrer Ausführungen bezieht sich die Klägerin auf den Inhalt einer E-Mail eines Mitarbeiters von Atlanta, eines Reiferei-Vertriebshändlers, vom 2. Januar 2003 an einen Mitarbeiter von Chiquita, in der es heißt:
„Auch wenn ich den Eindruck habe, dass Chiquita in den letzten Wochen stets den Preisen von Dole gefolgt ist (nämlich nach unten), hätte in diesem Fall der Empfehlung von Dole nicht gefolgt werden können und dürfen. Der Preis von Chiquita ist ein gelber Preis, der für Lieferungen ab Montag der nächsten Woche gilt. Der Dole-Preis, der heute früh ursprünglich um 0,50 Euro gestiegen war, ist ein grüner Preis, der erst in der übernächsten Woche gelb realisiert wird, nicht früher.“
Dieses Argument der Klägerin greift nicht durch, da es auf einer Prämisse beruht, die nicht belegt und irrig ist, nämlich dass grüne und gelbe Bananen zwei völlig verschiedene Produkte darstellten, die zwei getrennten Märkten zuzuordnen seien, auf denen ausschließlich zum einen Weichert und Dole und zum anderen Chiquita tätig seien.
Unter Berücksichtigung der Antworten der betreffenden Unternehmen auf die Auskunftsverlangen und auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte hat die Kommission in der angefochtenen Entscheidung die betroffene Branche und insbesondere das betroffene Produkt als frische Bananen klar definiert – was sie bereits in der Mitteilung der Beschwerdepunkte getan hatte – und klargestellt, dass die angefochtene Entscheidung sowohl unreife (grüne) Bananen als auch reife (gelbe) Bananen erfasst (4. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung).
Die grün verschifften Bananen seien an die Häfen grün geliefert worden und hätten vor dem Verzehr reifen müssen. Sie seien den Abnehmern entweder direkt (grüne Bananen) oder nach ca. sieben Tagen Reifung (gelbe Bananen) geliefert worden, was dem Umstand entspreche, dass die Reifung vom Käufer bewerkstelligt oder vom Importeur oder in dessen Auftrag durchgeführt werden könne. Die Käufer seien im Allgemeinen Reifereien oder Einzelhandelsketten gewesen (34. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung). Chiquita, Dole und Weichert hätten jeweils die Listenpreise wöchentlich, nämlich donnerstags, festgesetzt und ihren Abnehmern mitgeteilt (34. und 104. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung). Der Begriff „Listenpreise“ beziehe sich üblicherweise auf die Listenpreise für grüne Bananen (grüner Preis). Beim Listenpreis für gelbe Bananen (gelber Preis) handele es sich normalerweise um den grünen Preis zuzüglich einer Reifungsgebühr (104. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung), so dass die Listenpreise für grüne Bananen die für gelbe Bananen bestimmten (287. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung).
Die Klägerin und die Streithelferin haben im vorliegenden Verfahren nichts vorgebracht, was die Feststellungen der Kommission über die so beschriebene Funktionsweise des Bananenmarkts widerlegen könnte.
Erstens behauptet die Klägerin nur, ohne dies zu begründen, dass Weichert allein grüne Bananen vermarktet habe. Ihre Ausführungen enthalten sogar einen inneren Widerspruch, insofern sie geltend macht, Chiquita habe mit Dole über gelbe Bananen Gespräche geführt und Informationen ausgetauscht, sie dabei jedoch behauptet, Dole habe ebenso wie Weichert nur Listenpreise für grüne Bananen geführt.
Es ist unstreitig, dass Dole über ihre deutsche Tochtergesellschaft grüne Bananen an deutsche Einzelhändler, die über eigene Reifungskapazitäten verfügten, sowie an europäische Reifereien verkaufte (12. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung).
Bei der Beschreibung ihrer Tätigkeit im Verwaltungsverfahren erklärte Chiquita, „in Europa werden die Bananen entweder an Großhändler/Reifereien wie Atlanta (Deutschland) geliefert oder unmittelbar an Einzelhändler (die die Reifung selbst durchführen)“, was dem Verkauf grüner Bananen entspricht.
Die Erklärungen von Dole und von Chiquita über die Bedeutung ihrer Listenpreise, die durch schriftliche Beweise bestätigt werden, sowie ihre Beschreibung des Inhalts ihres Informationsaustauschs (vgl. Erwägungsgründe 104, 140 bis 143 der angefochtenen Entscheidung) zeigen einen Sachverhalt, bei dem zwei Unternehmen im besten gegenseitigen Verständnis über den Preis grüner Bananen für die Region Nordeuropa kommunizierten.
In einer internen E-Mail von Chiquita vom 30. April 2001, die im 107. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung angeführt ist, wird bestätigt, dass es Verkäufe von grünen Bananen durch Chiquita gab. Diese E-Mail lautet wie folgt:
„Es hat sich herausgestellt, dass, sobald [Dole, Del Monte und Tuca] einen Listenpreis von 36 [DM] erreichen, ihre Kunden (Wiederverkäufer) Widerstand leisten, weil bei diesem Preisniveau der Verbraucherpreis auf über 3 [DM]/kg angehoben werden muss. Dieses ‚Phänomen‘ wird uns bestimmt noch eine Weile begleiten. Das bedeutet, dass unser Höchstpreis bei 40 [DM] (grüner Preis) liegt.“
Die Klägerin hat im Übrigen weder in der Erwiderung noch in der mündlichen Verhandlung Einwände gegen die Angabe der Kommission erhoben, dass die internen Berichte von Chiquita über die Preise, die in der Untersuchungsakte enthalten seien, zu der Del Monte Zugang gehabt habe, zeigten, dass Chiquita während des Zuwiderhandlungszeitraums einen grünen Listenpreis gehabt habe.
Zweitens ergibt sich aus den Akten, dass der Listenpreis für grüne Bananen den der gelben Bananen bestimmt.
Die Kommission hat in ihrer Klagebeantwortung auf die Erklärungen von Weichert in der Antwort auf das Auskunftsverlangen vom 10. Februar 2006 hingewiesen, mit denen diese feststellte, dass „[d]er Preis für gelbe Bananen … auf der Grundlage des durchschnittlichen grünen Preises zuzüglich Reifungszuschlag und in bestimmten Fällen zuzüglich Transportzuschlag festgelegt [wurde]“.
Del Monte räumte auch im Verwaltungsverfahren den Zusammenhang zwischen den gelben Preisen und den grünen Preisen ein. So erklärte Del Monte, dass der Preis für die gelben Bananen in der Praxis durch den „Aldi-Preis“ bestimmt worden sei, bei dem es sich um einen grünen Preis zuzüglich Reifungs-, Bereitstellungs- und Transportgebühr gehandelt habe, der sich in den letzten Jahren stabil bei 3,07 Euro gehalten habe. Del Monte fügte hinzu:
„Beim Verkauf von gelben Bananen an andere Kunden handeln die Reifereien diesen Betrag individuell auf der Grundlage des grünen Preises zuzüglich Reifungs-, Bereitstellungs- und Transportkosten aus. Der Aldi-Standardpreis dient auch hier als Richtwert.“
Über die ausdrückliche Rüge bezüglich der Zusammensetzung des gelben Listenpreises hinaus hat Del Monte in der mündlichen Verhandlung bestätigt, dass eine Reiferei bei der Kalkulation des Preises, den sie von einem Einzelhändler verlange, u. a. den Preis berücksichtige, den sie für die grüne Banane gezahlt habe, und dass es somit einen gewissen Zusammenhang zwischen der in einer bestimmten Woche verkauften grünen Banane und derselben Banane gebe, die von einem anderen Marktteilnehmer eine Woche später im gelben Zustand weiterverkauft werde.
Drittens behauptet die Klägerin ohne weitere Erläuterungen, die von Weichert und Dole vermarkteten grünen Bananen seien „nur eineinhalb Wochen später als gelbe Bananen“ auf den Markt gebracht worden, die von Chiquita verkauft worden seien.
Die Vorlage der E-Mail vom 2. Januar 2003 reicht allein nicht aus, um das Vorliegen einer – wie die Klägerin in ihren Schriftsätzen meint – systematischen Verschiebung im Bananenvermarktungsprozess von Dole und Weichert einerseits und dem von Chiquita andererseits anzunehmen, die dazu führen würde, dass die Tätigkeiten dieser Unternehmen nicht synchron wären.
Die in der genannten E-Mail angeführte Situation entspricht zwangsläufig dem einzigartigen zeitlichen Schema eines Marktes, der sich auf ein Produkt, die frische Banane, bezieht und einem wöchentlichen Zyklus folgt, wie es die Kommission im 33. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung dargelegt hat, ohne dass die anderen Beteiligten widersprochen hätten.
Nach der Beschreibung von Chiquita entspricht die Chronologie der Vermarktung von Bananen einem Zyklus von drei Wochen, der aus der Festsetzung und Mitteilung der Listenpreise an die Kunden am Donnerstag der ersten Woche, der Ankunft der Schiffe in den europäischen Häfen, dem Entladen der Bananen und ihrem Transport zu den Reifereien zu Beginn der zweiten Woche, manchmal am Ende der ersten Woche, und dem Vertrieb der gelben Bananen an die Einzelhändler zu Beginn der dritten Woche, manchmal am Ende der zweiten Woche, besteht.
Dieser zeitliche Ablauf entspricht der Feststellung der Kommission im 34. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung, wonach die Bananen den Abnehmern entweder direkt – was die grünen Bananen angeht – oder nach ca. sieben Tagen Reifung – was die gelben Bananen angeht – geliefert werden, eine Formulierung, mit der der Vermarktungsprozess zusammengefasst und eine gewissermaßen nicht verkürzbare Reifungsdauer hervorgehoben wird, der sämtliche Bananen unterliegen.
Diese objektive Feststellung bezüglich der Einheitlichkeit des Reifungsprozesses schließt aus, dass die Tätigkeiten von Dole und Weichert einerseits und die von Chiquita andererseits überhaupt nicht synchron sein können.
Del Monte erklärte in ihrer Antwort auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte, dass die ideale Dauer des Reifungsprozesses 5 bis 6 Tage dauere und bis auf höchstens 8 Tage gestreckt werden könne. Der Reifungsprozess sei nicht „so flexibel, dass eine Frucht, die für den Verkauf als gelbe Banane in der Woche B vorgesehen ist, in der Woche A oder C verkauft werden kann“. Weichert gab in Beantwortung eines Auskunftsverlangens an, dass die Importeure wegen der leichten Verderblichkeit der Bananen und wegen des Umstands, dass jede Woche eine neue Lieferung Bananen eintreffe, die Bananen schnell verkaufen müssten, bevor sie in Europa ankämen.
Diese Erwägungen zum zeitlichen Schema der Bananenvermarktung und zum Reifungsprozess sind in Verbindung mit den verschiedenen Arten des Bananenvertriebs zu betrachten, die die Kommission im 34. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung aufführt, unter Hinweis darauf, dass die Reifung durch den Importeur oder in dessen Auftrag durchgeführt oder vom Käufer bewerkstelligt werden könne.
Ob sich der Importeur auf einen gelben oder einen grünen Preis bezieht, hängt daher davon ab, wie er den Verkauf der Bananen gestaltet: Verkauft er sie grün an Reifereien oder an Einzelhändler, die die Reifung der Früchte selbst übernehmen, teilt er einen grünen Listenpreis mit, sorgt er hingegen selbst für die Reifung durch Einschaltung einer externen Reiferei oder in Einrichtungen seiner Tochtergesellschaften oder gleichgestellten Unternehmen, um sie dann reif an Einzelhändler zu verkaufen, verwendet er einen gelben Listenpreis.
Die E-Mail vom 2. Januar 2003 nimmt Bezug auf eine Situation, in der Chiquita Früchte vermarktet und dabei die Reifung über Atlanta, einer Reiferei-Vertriebshändlerin, bewerkstelligt, deren Verbindung zu Chiquita sich aus dem Inhalt der E-Mail selbst ergibt.
Der Verfasser der E-Mail führt aus, dass der gelbe Listenpreis für von Atlanta vertriebene Bananen der Marke Chiquita, der am Donnerstag der zweiten Woche festgelegt und bekannt gegeben worden war – für Früchte, die am Montag der zweiten Woche grün eingegangen beim Reifen waren, um Anfang der dritten Woche gelb geliefert zu werden –, erhöht worden war, und zwar nach einer Erhöhung des Listenpreises von Dole für grüne Bananen, der ebenfalls an diesem Donnerstag der zweiten Woche festgelegt und bekannt gegeben worden war – für Früchte, die noch unterwegs waren und grün am Montag der dritten Woche ankommen sollten, um zwei Wochen später Anfang der vierten Woche gelb ausgeliefert zu werden.
Diese Situation darf nicht isoliert beurteilt werden, sondern ist in den Rahmen eines fortlaufend funktionierenden Marktes einzuordnen, der dadurch gekennzeichnet ist, dass Anfang jeder Woche in den nordeuropäischen Häfen grüne Bananen ankommen, dass Bananen für eine etwa gleiche Dauer von einer Woche in Reifereien gebracht werden und dass schließlich gelbe Bananen der Marken Dole, Del Monte und Chiquita vermarktet werden. Sowohl die Bananen der Marken Dole und Del Monte als auch die der Marke Chiquita waren zuerst grün, bevor sie nach Reifung gelb wurden und in denselben Regalen der Supermärkte oder anderer Einzelhändler das ganze Jahr über den Endverbrauchern angeboten werden, und zwar nach demselben zeitlichen Schema.
So waren die gelben Bananen von Chiquita, von denen in der E-Mail des Mitarbeiters von Atlanta die Rede ist, Teil einer Lieferung grüner Bananen, die in den nordeuropäischen Häfen Anfang der zweiten Woche eingetroffen war, und für sie war am Donnerstag der Vorwoche ein grüner Preis festgelegt worden. Zeitlich parallel war eine Lieferung grüne Bananen von Dole angekommen und ein Listenpreis für sie festgelegt worden.
Alle diese Bananen waren dazu bestimmt, innerhalb derselben Zeitspanne auf dem Markt zum Verzehr angeboten zu werden, d. h. etwa eine Woche nach ihrer Entladung und Verbringung in Reifereien, die nach unterschiedlichen Modalitäten erfolgen kann, also am Anfang der dritten Woche.
Diese letzte Feststellung ist im Zusammenhang mit einer anderen Aussage des Mitarbeiters von Atlanta zu sehen.
In seiner E-Mail vom 2. Januar 2003 rügt dieser die Erhöhung des den Abnehmern bereits mitgeteilten gelben Listenpreises. Diese Entscheidung sei geschäftlich falsch, da „der Preisunterschied auf dem Markt größer geworden ist“ und es „in der nächsten Woche schwerer sein [wird], Chiquita-Kunden zu gewinnen und zu behalten“.
Diese Aussage bestätigt neben der Bedeutung der Frage der Preisunterschiede zwischen Bananen unterschiedlicher Marken, dass es in der dritten Woche für gelbe Bananen ein Konkurrenzangebot gab. Zu eben diesem Zeitpunkt kommen Bananen der Marken Dole und Del Monte auf den Einzelhandelsmarkt, die Anfang der zweiten Woche in den Häfen eingetroffen waren und von Reifereien, unabhängigen Unternehmen oder Tochtergesellschaften dieser Unternehmen gelb vertrieben wurden.
Zusätzlich zu diesen den zeitlichen Ablauf betreffenden Erwägungen, die sich aus der Analyse des von der Klägerin angeführten Dokuments ergeben, ist darauf hinzuweisen, dass die erste Etappe der Vermarktung einer Lieferung Bananen für eine bestimmte Woche darin bestand, dass alle Importeure am gleichen Tag, nämlich donnerstags, einen grünen Preis festlegten, der sowohl das Angebot an Reifereien-Vertriebshändler bzw. die Reifung selbst übernehmende Einzelhändler darstellte als auch die Grundlage für den gelben Preis bildete, der den Kunden von Einzelhändlern mitgeteilt wurde.
Schließlich bestätigt die in Rede stehende E-Mail auch, dass Chiquita mehreren Tätigkeiten nachgeht und auch grün anbietet. So führt der Mitarbeiter von Atlanta aus, dass die im Fall der Erhöhung des Listenpreises von Dole geübte Kritik nicht für den Fall einer Preissenkung gelte. Preissenkungen gälten stets nicht nur für die „kommende grüne Woche“, sondern auch für die Früchte in den Reifungskammern.
Nach alledem sind die Ausführungen der Klägerin, wonach Weichert mit Chiquita nicht im Wettbewerb gestanden habe, also eine Situation vorgelegen habe, die die Einstufung der beanstandeten Verhaltensweisen als Zuwiderhandlung verbieten würde, zurückzuweisen.
Zum subjektiven Element
Was die Frage der Verantwortung der Unternehmen angeht, ist festzustellen, dass, wenn sich der Verstoß gegen Art. 81 Abs. 1 EG aus einer Reihe von Handlungen oder einem fortgesetzten Verhalten ergibt, die sich wegen ihres identischen Zwecks der Verfälschung des Wettbewerbs innerhalb des Gemeinsamen Marktes in einen „Gesamtplan“ einfügen, die Kommission berechtigt ist, die Verantwortung für diese Handlungen anhand der Beteiligung an der Zuwiderhandlung als Ganzes aufzuerlegen (Urteil Aalborg Portland u. a./Kommission, oben in Randnr. 371 angeführt, Randnr. 258), auch wenn das betroffene Unternehmen nachweislich nur an einem oder mehreren Bestandteilen der Zuwiderhandlung unmittelbar mitgewirkt hat (Urteil BASF und UCB/Kommission, oben in Randnr. 588 angeführt, Randnr. 161).
Das Vorliegen einer einzigen fortdauernden Zuwiderhandlung bedeutet nicht zwangsläufig, dass ein Unternehmen, das an einem oder mehreren Teilen der Zuwiderhandlung beteiligt ist, für die gesamte Zuwiderhandlung als verantwortlich angesehen werden kann.
Hinsichtlich des Beweises für das subjektive Element bei jedem beteiligten Unternehmen hat die Kommission darzutun, dass das betreffende Unternehmen durch sein Verhalten zur Erreichung der von allen Beteiligten verfolgten gemeinsamen Ziele beitragen wollte und dass es von dem von anderen Unternehmen in Verfolgung dieser Ziele beabsichtigten oder an den Tag gelegten tatsächlichen Verhalten wusste oder es vernünftigerweise vorhersehen konnte sowie bereit war, die daraus erwachsende Gefahr auf sich zu nehmen (Urteile Kommission/Anic Partecipazioni, oben in Randnr. 296 angeführt, Randnr. 87, und Aalborg Portland u. a./Kommission, oben in Randnr. 371 angeführt, Randnr. 291).
Im vorliegenden Fall ist festzustellen, dass in Art. 1 der angefochtenen Entscheidung den Adressaten der Entscheidung, unter ihnen Weichert, vorgeworfen wird, sich während unterschiedlicher Zeiträume an einer abgestimmten Verhaltensweise zur Koordinierung von Listenpreisen für Bananen beteiligt zu haben, wobei von der Zuwiderhandlung Belgien, Dänemark, Deutschland, Finnland, Luxemburg, die Niederlande, Österreich und Schweden betroffen gewesen seien.
Soweit diese Formulierung dahin verstanden werden könnte, dass die Kommission jedem beteiligten Unternehmen die Verantwortung für die gesamte Zuwiderhandlung in allen ihren Aspekten zuweisen wollte, findet eine solche Auslegung in der Begründung der angefochtenen Entscheidung keine Stütze.
Die Kommission prüfte in den Erwägungsgründen 252 bis 257 der angefochtenen Entscheidung die Frage, ob Chiquita und Weichert die Verantwortung für die einzige fortdauernde Zuwiderhandlung zuzurechnen sei, unter Hinweis darauf, dass Dole mit diesen gesprochen hatte.
Die Kommission führte aus, dass Chiquita zwar von den wettbewerbswidrigen Absprachen zwischen Dole und Weichert gewusst oder diese zumindest vorhergesehen habe und bereit gewesen sei, dieses Risiko einzugehen, sowie vom Verhalten des Gesamtkartells und seinem gemeinsamen Ziel gewusst habe oder es vernünftigerweise habe vorhersehen können. Der Kommission lägen jedoch keine ausreichenden Beweise vor, um zu belegen, dass Weichert von den zwischen Chiquita und Dole ausgetauschten Vorab-Preismitteilungen gewusst habe oder diese vernünftigerweise hätte vorhersehen können (Erwägungsgründe 253 bis 255 der angefochtenen Entscheidung).
Am Ende ihrer Analyse gelangte die Kommission zu folgendem Ergebnis (258. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung):
„Abschließend ist festzustellen, dass alle in Abschnitt 4 beschriebenen wettbewerbswidrigen Absprachen eine einzige fortdauernde Zuwiderhandlung mit dem Ziel darstellen, den Wettbewerb in der Gemeinschaft im Sinne von Artikel 81 [EG] einzuschränken. Chiquita und Dole sind für die gesamte einzige fortdauernde Zuwiderhandlung als verantwortlich anzusehen, während Weichert – angesichts des Beweismaterials, welches der Kommission vorliegt – für den Teil der Zuwiderhandlung als verantwortlich anzusehen ist, an dem [sie] teilnahm, d. h. für den Teil, der die wettbewerbswidrigen Absprachen des Unternehmens mit Dole betrifft.“
Der verfügende Teil eines Rechtsakts ist mit seiner Begründung untrennbar verbunden, so dass er erforderlichenfalls unter Berücksichtigung der Gründe auszulegen ist, die zu seinem Erlass geführt haben (Urteil des Gerichtshofs vom 15. Mai 1997, TWD/Kommission,
C-355/95 P, Slg. 1997, I-2549
, Randnr. 21).
Angesichts des Wortlauts des 258. Erwägungsgrundes der angefochtenen Entscheidung ist die angefochtene Entscheidung, wie die Kommission in der mündlichen Verhandlung ausgeführt hat, dahin auszulegen, dass sie Weichert nicht die Verantwortung für die Zuwiderhandlung in ihrer Gesamtheit zurechnet, im Unterschied zu Dole und Chiquita.
Entgegen den Ausführungen der Klägerin und der Streithelferin hat die Kommission daher den Begriff der einzigen Zuwiderhandlung in der Auslegung der Rechtsprechung nicht falsch angewandt.
Hierzu ist ebenfalls darauf hinzuweisen, dass die Tatsache, dass sich ein Unternehmen nicht an allen Tatbestandsmerkmalen eines Kartells beteiligt hat oder dass es bei den Aspekten, an denen es beteiligt war, eine untergeordnete Rolle gespielt hat, für den Nachweis des Vorliegens einer Zuwiderhandlung dieses Unternehmens irrelevant ist. Ein solcher Gesichtspunkt ist nur bei der Beurteilung der Schwere der Zuwiderhandlung und gegebenenfalls bei der Bemessung der Geldbuße zu berücksichtigen (Urteil Aalborg Portland u. a./Kommission, oben in Randnr. 371 angeführt, Randnrn. 86 und 292).
Die Kommission hat Weichert wegen mildernder Umstände eine Ermäßigung von 10 % gewährt, die auf den Grundbetrag der Geldbuße angewandt wurde, weil Weichert von den Vorab-Preismitteilungen zwischen Dole und Chiquita keine Kenntnis hatte bzw. sie diese vernünftigerweise nicht hätte vorhersehen können (476. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung).
Hieraus folgt, dass die oben in Randnr. 586 wiedergegebene Rüge zurückzuweisen ist.
Unter diesen Umständen ist festzustellen, dass der Kommission weder ein Verstoß gegen Art. 81 EG noch gegen Art. 253 EG zur Last gelegt werden kann.
2.
Zum Klagegrund einer Verletzung der Verteidigungsrechte
Zur unterbliebenen Übermittlung von Beweismitteln
Die Klägerin macht geltend, die Kommission habe es abgelehnt, ihr die Antworten anderer Unternehmen auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte zu übermitteln, und diese Ablehnung, ihr Zugang zu einschlägigen Beweismitteln zu gewähren, habe sie in eine Lage gebracht, in der sie sich gegen die Schlussfolgerungen der Kommission, dass sie einen entscheidenden Einfluss auf Weichert gehabt habe und Weichert gegen Art. 81 EG verstoßen habe, nicht angemessen habe verteidigen können.
Unstreitig stellte die Klägerin, nachdem den betreffenden Unternehmen am 30. Juli 2007 Akteneinsicht gewährt worden war, am 27. Juni 2008 einen Antrag auf Einsichtnahme in verschiedene Dokumente, insbesondere in die „Antworten der anderen Parteien auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte“, der mit Schreiben vom 17. Juli 2008 zurückgewiesen wurde. Mit einem Schreiben, das am 21. August 2008 an den Anhörungsbeauftragten gesandt wurde, wiederholte die Klägerin diesen Antrag, der vom Anhörungsbeauftragten am 5. September 2008 zurückgewiesen wurde. Am 26. September 2008 forderte sie den Letztgenannten auf, seine Entscheidung zu überdenken; dieser Antrag wurde am 6. Oktober 2008 ebenfalls zurückgewiesen.
Zur Verwirkung
Die Kommission trägt vor, der Antrag der Klägerin auf Einsichtnahme sei nicht hinreichend bestimmt gewesen, da er weder speziell die Antwort von Dole bezüglich der angeblich „entlastenden“ Gesichtspunkte bezeichnet habe, noch die Antwort von Weichert erwähnt habe. Werde ein solcher Antrag im Verwaltungsverfahren nicht gestellt, trete nach der Rechtsprechung des Gerichts insoweit in Bezug auf eine später erhobene Nichtigkeitsklage Verwirkung ein.
Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass das betroffene Unternehmen erst zu Beginn des kontradiktorischen Abschnitts des Verwaltungsverfahrens durch die Mitteilung der Beschwerdepunkte über alle wesentlichen Gesichtspunkte informiert wird, auf die sich die Kommission in diesem Verfahrensstadium stützt, und zur Sicherstellung der wirksamen Ausübung seiner Verteidigungsrechte über ein Recht auf Zugang zu den Akten verfügt. Folglich gehört die Antwort anderer Beteiligter auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte grundsätzlich nicht zu den Unterlagen der Ermittlungsakte, die die Beteiligten einsehen können (Urteil Hoechst/Kommission, oben in Randnr. 291 angeführt, Randnr. 163).
Ziff. 8 der Mitteilung der Kommission über die Regeln für die Einsicht in Kommissionsakten in Fällen einer Anwendung der Artikel 81 [EG] und 82 [EG], Artikel 53, 54 und 57 des EWR-Abkommens und der Verordnung (EG) Nr. 139/2004 (
ABl. 2005, C 325, S. 7
) bestimmt im Übrigen, dass die „Akte der Kommission“ in einem Wettbewerbsverfahren aus sämtlichen Schriftstücken bzw. Dokumenten besteht, die von der Generaldirektion Wettbewerb der Kommission während des Verfahrens erhalten, erstellt oder zusammengestellt wurden.
Aus der Rechtsprechung ergibt sich sodann, dass die Kommission in einem Verfahren zur Feststellung einer Zuwiderhandlung gegen Art. 81 EG oder Art. 82 EG nicht verpflichtet ist, von sich aus Unterlagen zugänglich zu machen, die nicht in ihrer Ermittlungsakte enthalten sind und die sie nicht in der endgültigen Entscheidung gegen die betroffenen Parteien verwenden will. Folglich muss eine Partei, die im Verwaltungsverfahren erfährt, dass die Kommission Unterlagen besitzt, die für ihre Verteidigung nützlich sein könnten, bei der Kommission ausdrücklich Einsicht in diese Unterlagen beantragen. Wird ein solcher Antrag im Verwaltungsverfahren nicht gestellt, tritt in diesem Punkt in Bezug auf eine gegen die endgültige Entscheidung etwa erhobene Nichtigkeitsklage Verwirkung ein (Urteile des Gerichts gegen Cimenteries CBR u. a./Kommission, oben in Randnr. 416 angeführt, Randnr. 383, und vom 30. September 2003, Atlantic Container Line u. a./Kommission,
T-191/98, T-212/98 bis T-214/98, Slg. 2003, II-3275
, Randnr. 340).
Im vorliegenden Fall steht fest, dass die Klägerin im Verwaltungsverfahren, genauer gesagt am 27. Juni 2008, ausdrücklich Einsicht „in die Antworten der anderen Parteien auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte“ beantragte, also in Dokumente, die in der Ermittlungsakte nicht enthalten waren und die im engeren Sinne die Antworten von Dole und von Weichert sowie die von Weichert zur Ergänzung ihrer Antwort am 28. Februar 2008 eingereichten Dokumente umfassten.
Im Zusammenhang eines Antrags auf Einsicht in Dokumente, die nicht in der Untersuchungsakte enthalten sind und somit nicht in einem detaillierten, zusammenfassenden Verzeichnis erfasst sind, das an die betroffenen Unternehmen gerichtet ist, ist davon auszugehen, dass der Antrag der Klägerin hinreichend deutlich war (vgl. in diesem Sinne Urteil des Gerichts vom 19. Mai 1999, BASF/Kommission,
T-175/95, Slg. 1999, II-1581
, Randnrn. 49 bis 51), da die beantragten Dokumente deutlich identifiziert oder identifizierbar waren.
Hinzuzufügen ist, dass die Klägerin in ihrem Schreiben vom 27. Juni 2008 auf Ziff. 27 der oben in Randnr. 656 genannten Mitteilung hinwies, wonach der Betroffene Einsicht in Dokumente erhält, die nach Übermittlung der Beschwerdepunkte in einem späteren Verfahrensstadium eingehen, sofern diese Dokumente neues „be- oder entlastendes“ Beweismaterial zu den gegen diesen Betroffenen in den Beschwerdepunkten erhobenen Vorwürfen darstellen können.
Unter diesen Umständen kann der Klägerin eine Verwirkung, die darauf zurückgeht, dass im Verwaltungsverfahren ein Antrag nicht gestellt wurde, nicht entgegengehalten werden.
Zur unterbliebenen Übermittlung belastender Beweismittel
Zur unterbliebenen Übermittlung belastender Beweismittel, die in der Ermittlungsakte nicht enthalten gewesen sein sollen, ist darauf hinzuweisen, dass die Wahrung der Verteidigungsrechte ein Grundprinzip des Unionsrechts ist, das unter allen Umständen, insbesondere aber in allen Verfahren, die zu Sanktionen führen können, zu beachten ist, selbst wenn es sich dabei um ein Verwaltungsverfahren handelt. Sie verlangt, dass die betroffenen Unternehmen und Unternehmensvereinigungen bereits während des Verwaltungsverfahrens in die Lage versetzt werden, zum Vorliegen und zur Bedeutung der von der Kommission geltend gemachten Tatsachen, Beschwerdepunkte und Umstände angemessen Stellung zu nehmen (Urteile des Gerichtshofs vom 13. Februar 1979, Hoffmann-La Roche/Kommission,
85/76, Slg. 1979, 461
, Randnr. 11, und des Gerichts vom 10. März 1992, Shell/Kommission,
T-11/89, Slg. 1992, II-757
, Randnr. 39).
Art. 27 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 1/2003 sieht Folgendes vor:
„Vor einer Entscheidung gemäß den Artikeln 7, 8, 23 oder 24 Absatz 2 gibt die Kommission den Unternehmen und Unternehmensvereinigungen, gegen die sich das von ihr betriebene Verfahren richtet, Gelegenheit, sich zu den Beschwerdepunkten zu äußern, die sie in Betracht gezogen hat. Die Kommission stützt ihre Entscheidung nur auf die Beschwerdepunkte, zu denen sich die Parteien äußern konnten. Die Beschwerdeführer werden eng in das Verfahren einbezogen.“
Will sich die Kommission auf eine Stelle einer Erwiderung auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte oder auf eine Anlage zu einer solchen Erwiderung stützen, um in einem Verfahren zur Anwendung von Art. 81 Abs. 1 EG das Bestehen einer Zuwiderhandlung nachzuweisen, so müssen die anderen an diesem Verfahren beteiligten Unternehmen in die Lage versetzt werden, sich zu einem solchen Beweismittel zu äußern. Unter solchen Umständen stellt nämlich die fragliche Stelle Material dar, das die verschiedenen an der Zuwiderhandlung angeblich Beteiligten belastet (vgl. Urteile Cimenteries CBR u. a./Kommission, oben in Randnr. 416 angeführt, Randnr. 386, und Avebe/Kommission, oben in Randnr. 56 angeführt, Randnr. 50 und die dort angeführte Rechtsprechung). Diese Grundsätze gelten auch dann, wenn sich die Kommission auf eine Stelle einer Erwiderung auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte stützt, um einem Unternehmen eine Zuwiderhandlung zuzurechnen (Urteil Avebe/Kommission, oben in Randnr. 56 angeführt, Randnr. 51).
Ein Schriftstück kann nämlich nur dann als belastendes Schriftstück angesehen werden, wenn sich die Kommission bei der Feststellung einer von einem Unternehmen begangenen Zuwiderhandlung darauf stützt. Als Beweis für eine Verletzung seiner Verteidigungsrechte genügt es nicht, dass das fragliche Unternehmen nachweist, dass es sich im Verwaltungsverfahren nicht zu einem Schriftstück hat äußern können, das in der angefochtenen Entscheidung an irgendeiner Stelle verwendet wurde. Es muss dartun, dass die Kommission dieses Schriftstück in der angefochtenen Entscheidung als zusätzliches Beweiselement für eine Zuwiderhandlung verwendet hat, an der das Unternehmen teilgenommen haben soll (Urteil des Gerichts vom 27. September 2006, Dresdner Bank u. a./Kommission, T-44/02 OP, T-54/02 OP, T-56/02 OP, T-60/02 OP und T-61/02 OP, Slg. 2006, II-3567, Randnr. 158).
Da Unterlagen, die den betroffenen Parteien im Verwaltungsverfahren nicht übermittelt wurden, keine Beweismittel darstellen, die ihnen entgegengehalten werden könnten, sind Unterlagen, die nicht in der Ermittlungsakte enthalten waren und den Klägern nicht übermittelt wurden und für die sich herausgestellt hat, dass sich die Kommission in der Entscheidung auf sie gestützt hat, als Beweismittel auszuschließen (Urteil Cimenteries CBR u. a./Kommission, oben in Randnr. 416 angeführt, Randnr. 382).
Gibt es andere Belege, von denen die betroffenen Unternehmen im Verwaltungsverfahren Kenntnis hatten und die speziell die Schlussfolgerungen der Kommission stützen, so beeinträchtigt der Wegfall des nicht übermittelten Belegs als Beweismittel nicht die Begründetheit der in der angefochtenen Entscheidung erhobenen Vorwürfe (Urteil Aalborg Portland u. a./Kommission, oben in Randnr. 371 angeführt, Randnr. 72).
Das betroffene Unternehmen muss daher dartun, dass das Ergebnis, zu dem die Kommission in ihrer Entscheidung gekommen ist, anders ausgefallen wäre, wenn ein nicht übermitteltes Schriftstück, auf das die Kommission ihre Vorwürfe gegen dieses Unternehmen gestützt hat, als belastendes Beweismittel ausgeschlossen werden müsste (Urteil Aalborg Portland u. a./Kommission, oben in Randnr. 371 angeführt, Randnr. 73).
Im vorliegenden Fall behauptet die Klägerin erstens, die Kommission habe in den Erwägungsgründen 90, 98, 396, 412 und 422 der angefochtenen Entscheidung Erklärungen berücksichtigt, die Weichert in ihrer Antwort auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte abgegeben habe und mit denen der Klägerin die Verantwortung für die Zuwiderhandlung zugewiesen worden sei.
Die Klägerin hat sich damit begnügt, die Erwägungsgründe der angefochtenen Entscheidung aufzuführen, in denen die Antwort von Weichert auf die Beschwerdepunkte genannt wird, sowie teilweise deren Inhalt wiederzugeben. Mit diesen Ausführungen genügt die Klägerin jedoch nicht der sie treffenden Obliegenheit, darzutun, dass das Ergebnis, zu dem die Kommission in der endgültigen Entscheidung gekommen ist, anders ausgefallen wäre, wenn die betreffenden Schriftstücke als belastende Beweismittel ausgeschlossen worden wären (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 8. Juli 2008, Knauf Gips/Kommission, T-52/03, nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht, Randnr. 49, insoweit bestätigt durch Urteil vom 1. Juli 2010, Knauf Gips/Kommission, oben in Randnr. 104 angeführt, Randnr. 14).
Eine Prüfung der Erwägungsgründe 90, 98, 396, 412 und 422 der angefochtenen Entscheidung lässt jedenfalls nicht den Schluss zu, dass die Antwort von Weichert auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte als belastendes Beweismaterial angesehen werden kann.
Der 90. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung gehört zu dem Teil der Entscheidung, der sich mit der Beschreibung der Organisation des Kartells und insbesondere mit der Frage befasst, wie häufig die Gespräche zwischen Dole und Weichert stattfanden. Es wird dort ausgeführt, dass „[i]n [ihrer] Antwort auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte … Weichert [angibt], [ihre] Gespräche mit Dole hätten ‚durchschnittlich höchstens ein- bis zweimal monatlich stattgefunden[,] solange Weichert zur Del Monte-Gruppe gehörte‘“. Abgesehen davon, dass diese Erklärung von Weichert die Zuwiderhandlung selbst, nicht aber deren Zurechnung zur Klägerin betrifft, steht fest, dass sich die Kommission nicht auf diese Erklärung stützte, sondern dass sie die Häufigkeit der Kontakte zwischen Dole und Weichert auf 20 bis 25 Wochen pro Jahr schätzte (vgl. 91. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung). Dies hatte Weichert ursprünglich in ihrer Antwort auf ein Auskunftsverlangen angegeben, das Teil der von der Klägerin eingesehenen Akte der Kommission ist (vgl. Fn. 106 der angefochtenen Entscheidung).
Im 98. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung, der die Dauer des Kartells betrifft, wird ausgeführt, dass „Weichert … in [ihrer] Antwort auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte [behauptet], dass es nur während der Zugehörigkeit Weicherts zur Del Monte-Gruppe Gelegenheiten gab, bei denen das Unternehmen mit Dole Meinungen über ‚die mögliche Entwicklung der offiziellen Preise‘ austauschte (d. h. 2000 bis 2002).“ Diese Erklärung zielte nicht darauf ab, die Klägerin für die Zuwiderhandlung verantwortlich zu machen, sondern sollte einen der Bestandteile der Zuwiderhandlung näher darlegen. Aus dem 98. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung ergibt sich, dass diese Angaben die Erklärungen bestätigen, die Weichert in Beantwortung eines Auskunftsverlangens abgab; diesen Erklärungen, die die Klägerin eingesehen hat, zufolge hatten die Gespräche mit Dole 2000 begonnen und wurden mit der Pensionierung eines Mitarbeiters von Dole im Dezember 2002 vollständig beendet.
Die Kommission änderte zwar in der angefochtenen Entscheidung ihre Beurteilung hinsichtlich der Dauer des Zuwiderhandlungszeitraums im Vergleich zu der Mitteilung der Beschwerdepunkte, in der ein Zeitraum vom 2000 bis 2005 angegeben war, doch führte diese Änderung zu einer Verkürzung des Zeitraums, da der letztlich berücksichtigte Zeitraum von 2000 bis 2002 in dem Zeitraum, der in der Mitteilung der Beschwerdepunkte genannt worden war, vollständig enthalten war.
Die Erwägungsgründe 396, 412 und 422 der angefochtenen Entscheidung gehören zu dem Teil der Entscheidung, der die Darstellung und Widerlegung der Argumente betrifft, die die betroffenen Unternehmen in Beantwortung der Mitteilung der Beschwerdepunkte vorbrachten.
Die Klägerin weist darauf hin, dass im 396. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung festgestellt wird, dass „[n]ach Auffassung von Weichert … die Kommission in der Mitteilung der Beschwerdepunkte zu Recht anerkannt [hat], dass Del Monte im Zeitraum 2000 bis 2002 entscheidenden Einfluss auf Weichert ausübte“.
Wie die Kommission in der Klagebeantwortung zutreffend ausgeführt hat, ohne dass die Klägerin dem ernsthaft widersprochen hätte, bestätigt die Bezugnahme auf Weicherts Antwort auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte nur die Erklärungen, die Weichert im Verwaltungsverfahren über den von der Klägerin auf sie ausgeübten Einfluss abgab, wie sie in der von der Klägerin eingesehenen Untersuchungsakte der Kommission aufgeführt sind und bei der Anhörung von Weichert in Anwesenheit der Klägerin abgegeben wurden. So erklärte Weichert, dass sie von den Lieferungen der Klägerin „abhängig“ gewesen sei und den „Forderungen [der Klägerin] Folge leisten musste“ (vgl. 422. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung).
Dasselbe gilt für die Bezugnahme auf die in den Erwägungsgründen 412 und 422 der angefochtenen Entscheidung wiedergegebene Antwort von Weichert auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte bezüglich der von der Klägerin angeforderten Berichterstattung durch Weichert, die Weichert bereits im Verwaltungsverfahren – wie im 392. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung dargestellt – beschrieben hatte, bzw. bezüglich der Eigenschaft der Klägerin als einzige Lieferantin von Weichert, ein Umstand, der bereits im 383. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung aufgrund der Erklärungen festgestellt wurde, die Weichert und die Klägerin in Beantwortung eines Auskunftsersuchens abgegeben hatten.
Die Kommission weist auch darauf hin, dass der Vertreter von Weichert anlässlich der Anhörung, an der die Klägerin teilgenommen habe, geäußert habe, dass „Del Monte … einen exklusiven Verkaufs- und Kaufvertrag mit Weichert [hatte]: Del Monte war Weicherts einziger Lieferant … und [Weichert] musste Del Montes Forderungen Folge leisten“ (vgl. Fn. 447 der angefochtenen Entscheidung).
Aus dem 422. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung geht schließlich klar hervor, dass die Kommission angesichts des Widerspruchs zwischen den Erklärungen der Klägerin und denen von Weichert ihre Schlussfolgerungen grundsätzlich auf schriftliche Beweise gründete, die aus der Zeit der Zuwiderhandlung stammen.
Neben der Bezugnahme auf die oben genannten Erwägungsgründe der angefochtenen Entscheidung trägt die Klägerin zweitens vor, die Analyse in der angefochtenen Entscheidung einschließlich der Analyse der einschlägigen Bestimmungen des deutschen Handelsrechts „scheine“ von Weicherts Argumenten beeinflusst zu sein; sie habe keine Gelegenheit gehabt, zu diesen Argumenten gehört zu werden oder sich ihnen gegenüber zu verteidigen.
Aufgrund dieses allgemeinen und hypothetischen Vorbringens kann nicht festgestellt werden, ob eine Verletzung der Verteidigungsrechte vorliegt. Dies ist vielmehr anhand der besonderen Umstände jedes einzelnen Falles zu prüfen (Urteile Atlantic Container Line u. a./Kommission, oben in Randnr. 657 angeführt, Randnr. 354, und vom 8. Juli 2008, BPB/Kommission,
T-53/03, Slg. 2008, II-1333
, Randnr. 33). Außerdem bezieht sich die in den Erwägungsgründen 387, 399 bis 410 der angefochtenen Entscheidung enthaltene Erörterung der Frage, ob die Klägerin in Anbetracht der Rechtsform von Weichert und der Bestimmungen des HGB einen bestimmenden Einfluss auf das Verhalten von Weichert ausübte, keineswegs auf Weicherts Antwort auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte und beruht auf einer rechtlichen Prüfung durch die Dienststellen der Kommission.
Zu den spezifischen Umständen des vorliegenden Falles führt die Klägerin drittens aus, die Kommission habe nicht die besondere Lage berücksichtigt, in der sich die Klägerin im Verwaltungsverfahren befunden habe, nämlich die einer Gesellschaft, der die Verantwortung für das Verhalten eines Unternehmens auferlegt werde, mit dem sie lange vor dem Beginn der Untersuchung jede Verbindung abgebrochen habe.
Dieser Umstand kann die Einhaltung der Verteidigungsrechte der Klägerin nicht berühren. Nach der allgemeinen Bedachtsamkeitspflicht, die jedem Unternehmen obliegt, musste die Klägerin nämlich auch bei der Veräußerung ihrer Beteiligung an Weichert dafür sorgen, dass in ihren Büchern oder Archiven alle Unterlagen, die es ermöglichen, ihre Tätigkeit nachzuvollziehen, gut aufbewahrt werden, damit sie insbesondere für den Fall gerichtlicher oder verwaltungsbehördlicher Maßnahmen über die nötigen Beweise verfügt (Urteile des Gerichts vom 16. Dezember 2003, Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied und Technische Unie/Kommission,
T-5/00 und T-6/00, Slg. 2003, II-5761
, Randnr. 87, und Hoechst/Kommission, oben in Randnr. 291 angeführt, Randnrn. 170 und 171).
Unerheblich ist auch das Vorbringen der Klägerin, die Kommission berücksichtige nicht die besondere Lage, in der sie sich infolge der Unzulässigkeit der von Weichert erhobenen Nichtigkeitsklage und des Umstands befunden habe, dass Weichert dem Gericht keine Beweise für ihr Verhalten habe vorlegen können. Diese Situation, die nach dem Verwaltungsverfahren eingetreten ist, kann keine wirksame Begründung für die Rüge eines angeblich von der Kommission im genannten Verwaltungsverfahren begangenen Verstoßes gegen die Verteidigungsrechte sein.
Schließlich ist hervorzuheben, dass die Klägerin behauptet, sie habe zu den Argumenten von Weichert, mit denen ihr die Verantwortung für die Zuwiderhandlung habe angelastet werden sollen, nicht Stellung nehmen können, obgleich sie in der Klageschrift ausführt, dass vom Beginn der Untersuchung an „Weichert … die Last ihrer Verantwortung verteilen [wollte]“, und die Seiten 34 bis 58 ihrer Antwort auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte der Ableugnung jeglicher Verantwortung für das Verhalten von Weichert gewidmet sind.
Zur unterbliebenen Übermittlung von entlastendem Material
Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass sich die Klägerin nicht auf die Begründung des Urteils Aalborg Portland u. a./Kommission (oben in Randnr. 371 angeführt, Randnr. 126) berufen kann, wonach es nicht allein Sache der Kommission sein kann, die für die Verteidigung des betroffenen Unternehmens nützlichen Unterlagen zu bestimmen. Diese Begründung in Bezug auf die Unterlagen der Kommissionsakte ist nicht auf die Antworten der anderen betroffenen Unternehmen auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte durch die Kommission anwendbar. Die Kommission ist nicht verpflichtet, von sich aus Unterlagen zugänglich zu machen, die nicht in ihrer Ermittlungsakte enthalten sind und die sie nicht in der endgültigen Entscheidung gegen die betroffenen Parteien verwenden will.
Ist ein entlastendes Schriftstück nicht übermittelt worden, muss nach ständiger Rechtsprechung das betroffene Unternehmen nachweisen, dass das Unterbleiben seiner Offenlegung den Verfahrensablauf und den Inhalt der Entscheidung der Kommission zu Ungunsten dieses Unternehmens beeinflussen konnte. Es genügt, dass das Unternehmen dartut, dass es das fragliche entlastende Schriftstück zu seiner Verteidigung hätte einsetzen können, und zwar in dem Sinne, dass das Unternehmen, wenn es sich im Verwaltungsverfahren auf dieses Schriftstück hätte berufen können, Gesichtspunkte hätte geltend machen können, die nicht mit den in diesem Stadium von der Kommission gezogenen Schlüssen übereinstimmten und daher, in welcher Weise auch immer, die von der Kommission in ihrer eventuellen Entscheidung vorgenommenen Beurteilungen zumindest in Bezug auf Schwere und Dauer des dem Unternehmen zur Last gelegten Verhaltens und damit die Höhe der Geldbuße hätten beeinflussen können. Die Möglichkeit, dass ein nicht übermitteltes Schriftstück Einfluss auf den Verfahrensablauf und den Inhalt der Entscheidung der Kommission hätte haben können, kann in diesem Zusammenhang nur nach einer vorläufigen Prüfung bestimmter Beweismittel nachgewiesen werden, die zeigt, dass die nicht übermittelten Schriftstücke eine Bedeutung – für diese Beweismittel – hätten haben können, die nicht hätte unberücksichtigt bleiben dürfen (vgl. Urteil Aalborg Portland u. a./Kommission, oben in Randnr. 371 angeführt, Randnrn. 74 bis 76 und die dort angeführte Rechtsprechung).
Von Klägern, die eine Verletzung ihrer Verteidigungsrechte rügen, kann insoweit nicht verlangt werden, dass sie in ihren Klageschriften eine eingehende Argumentation entwickeln oder Bündel von Anhaltspunkten liefern, um nachzuweisen, dass das Verwaltungsverfahren möglicherweise zu einem anderen Ergebnis geführt hätte, wenn ihnen bestimmtes, ihnen tatsächlich nicht übermitteltes Material zugänglich gewesen wären. Damit würde eine „probatio diabolica“ von ihnen gefordert (Urteil Cimenteries CBR u. a./Kommission, oben in Randnr. 416 angeführt, Randnr. 161).
Es liegt jedoch bei der Klägerin, einen ersten Hinweis auf den Nutzen der nicht übermittelten Dokumente für ihre Verteidigung zu liefern (Urteil Cimenteries CBR u. a./Kommission, oben in Randnr. 416 angeführt, Randnrn. 409, 415 und 421).
Im vorliegenden Fall macht die Klägerin geltend, wegen der unterbliebenen Übermittlung der betreffenden Dokumente sei sie nicht in der Lage gewesen, sich gegenüber den Schlussfolgerungen der Kommission, wonach Weichert gegen Art. 81 EG verstoßen habe, in geeigneter Weise zu verteidigen. Da die Kommission nur wegen der Kontakte von Weichert zu Dole zu dem Ergebnis gelangt sei, dass Weichert an einer Zuwiderhandlung teilgenommen habe, sei das Dokument, das voraussichtlich entlastendes Beweismaterial enthalte, die Antwort von Dole auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte, wobei die angefochtene Entscheidung darüber hinaus mehrere Hinweise auf solche Entlastungsbeweise enthalte, zu denen sie keinen Zugang gehabt habe. Die Klägerin weist darauf hin, dass sich die Kommission auf Beweise in Doles Antwort auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte beziehe, die die Häufigkeit der Kommunikation mit Weichert (88. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung), das Wesen der Listenpreise und die Unabhängigkeit der Listenpreise von den tatsächlichen Preisen beträfen (116. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung).
Die Klägerin ersucht das Gericht um Erlass der erforderlichen prozessleitenden Maßnahmen, um die Kommission zur Vorlage der Antworten von Dole und von Weichert auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte sowie zur Vorlage der von Weichert am 28. Februar 2008 übersandten Dokumente zu veranlassen, damit die Klägerin diese prüfen und beim Gericht die zusätzlichen Erklärungen abgeben könne, die zur Stützung des Nichtigkeitsgrundes einer Verletzung der Verteidigungsrechte erforderlich seien.
Die Kommission entgegnet hierauf allgemein, dass Weichert bei ihrer Antwort auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte, in der sie sowohl die Zuwiderhandlung selbst als auch ihre Beteiligung hieran in Abrede gestellt habe, über alle Dokumente verfügt habe, deren Vorlage die Klägerin begehre, und dass die Klägerin, da die Argumente von Weichert überzeugend widerlegt worden seien, zu begründen habe, weshalb die Kommission zu einem anderen Ergebnis hätte gelangen müssen, wenn die Klägerin Zugang zu den fraglichen Dokumenten gehabt hätte, um ähnliche Argumente vorzutragen.
Diese Erklärung der Kommission beruht insofern auf einer unvollständigen Analyse, als Weicherts Antwort nicht das einzige Dokument ist, auf das sich die Klägerin zur Stützung ihrer Behauptung einer Verletzung der Verteidigungsrechte bezieht, da tatsächlich die Antwort von Dole als das am ehesten entlastende Beweise enthaltende Dokument angesehen wird. Als Weichert aber ihre Antwort auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte vorlegte, war sie nicht im Besitz von Doles Antwort auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte und verfügte somit entgegen den Behauptungen der Kommission nicht über alle von der Klägerin begehrten Informationen. Den Ausführungen der Kommission liegt somit eine fehlerhafte Prämisse zugrunde; sie sind daher zurückzuweisen.
In Bezug auf die Häufigkeit der Gespräche mit Weichert sowie auf das Wesen und die Rolle der Listenpreise macht die Kommission geltend, die Antwort von Dole auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte habe angesichts der bereits in ihrem Besitz befindlichen Beweise und der genauen Schlüsse, auf die sie die Feststellung der Zuwiderhandlung gestützt habe, keine Entlastungsbeweise enthalten können. Sie verweist insoweit auf den 88. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung.
Der 88. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung geht auf die Antwort von Dole auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte ein, in der Dole ihre Schätzung bezüglich der Häufigkeit der bilateralen Kontakte mit Weichert korrigierte und erklärte, dass der Informationsaustausch nicht, wie ursprünglich angegeben, „fast wöchentlich“, sondern „jede zweite Woche“ stattgefunden habe.
Die Kommission berücksichtigte tatsächlich diese von Dole vorgenommene Korrektur und stellte für die fraglichen bilateralen Kontakte letztlich eine mit den Erklärungen von Dole und von Weichert übereinstimmende Häufigkeit von 20 bis 25 Wochen pro Jahr fest (91. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung). Sie stützte sich in der angefochtenen Entscheidung ferner auf die Feststellung, dass die Kommunikation zwischen Dole und Weichert regelmäßig genug erfolgt sei, um davon auszugehen, dass sich ein Muster ergebe (91. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung).
In Bezug auf das Wesen und die Rolle der Listenpreise gibt der 116. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung die Position von Dole wieder, wonach die Listenpreise für die auf dem Markt erzielten tatsächlichen Preise keine Bedeutung gehabt hätten und damit nicht Gegenstand einer rechtswidrigen Koordinierung hätten sein können.
Jedoch ist zum einen festzustellen, dass diese Argumente auch von der Klägerin in ihrer Antwort auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte vorgebracht wurden (120. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung), und zum anderen, dass die Kommission in den Erwägungsgründen 102 bis 128 der angefochtenen Entscheidung gerade die Argumente von Dole und der Klägerin insbesondere unter Berufung auf unmittelbare schriftliche Beweise in der Akte der Kommission zurückgewiesen hat. Der bloße Umstand, dass Dole zur angeblich fehlenden Relevanz der Listenpreise auf dem Bananenmarkt im Wesentlichen die – von der Kommission bereits in ihrer Entscheidung berücksichtigten – gleichen Argumente wie die Klägerin vorgetragen hat, kann diese nicht entlasten (vgl. in diesem Sinne Urteil des Gerichts vom 27. Dezember 2006, Jungbunzlauer/Kommission,
T-43/02, Slg. 2006, II-3435
, Randnrn. 353 bis 355).
Hieraus folgt, dass die Klägerin keinen ersten Hinweis auf den Nutzen der Antwort von Dole auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte für ihre Verteidigung geliefert hat.
Es ist festzustellen, dass die Klägerin zu der Antwort von Weichert auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte, die den Verstoß gegen die Verteidigungsrechte wegen unterbliebener Übermittlung entlastender Beweismittel betrifft, nicht Stellung genommen hat.
Unter diesen Umständen ist davon auszugehen, dass die betreffenden Dokumente die von der Kommission vorgenommenen Beurteilungen nicht hätten beeinflussen können, selbst wenn sich die Klägerin im Verwaltungsverfahren darauf hätte berufen können (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 1. Juli 2010, Knauf Gips/Kommission, oben in Randnr. 104 angeführt, Randnr. 25), und der Klagegrund der Verletzung der Verteidigungsrechte ist zurückzuweisen.
Da die Klägerin nichts vorgetragen hat, was für die Nützlichkeit der betreffenden Dokumente für ihre Verteidigung spricht, ist auch ihr Antrag auf Vorlage dieser Dokumente im Rahmen des gerichtlichen Verfahrens zurückzuweisen (vgl. in diesem Sinne Urteil Cimenteries CBR u. a./Kommission, oben in Randnr. 416 aufgeführt, Randnr. 415).
Zur angeblichen Unstimmigkeit zwischen der Mitteilung der Beschwerdepunkte und der angefochtenen Entscheidung
Die Klägerin macht geltend, die Kommission habe in der Mitteilung der Beschwerdepunkte drei verschiedene Arten von Informationsaustausch unterschieden, und das Hauptargument der Kommission in der Mitteilung der Beschwerdepunkte sei nicht gewesen, dass einige der beschriebenen Kontakte einzeln gegen Art. 81 EG verstießen, sondern dass die genannten Kontakte insgesamt von einer Intensität gewesen seien, dass sie einer Preisfestsetzung gleichgekommen wären. Die Kommission habe diese These in der angefochtenen Entscheidung aufgegeben, und die in der angefochtenen Entscheidung vertretene Auffassung weise kaum einen Bezug zur Mitteilung der Beschwerdepunkte auf.
Die Klägerin habe indessen keine Möglichkeit gehabt, zu dieser neuen Position der Kommission Stellung zu nehmen, was einen Verstoß gegen die Verteidigungsrechte darstelle. Überdies sei die Behauptung der Kommission, sie habe nur den Umfang der Zuwiderhandlung eingeschränkt, nicht damit zu vereinbaren, dass sie auf die Klage gegen drei der sechs Adressaten der Mitteilung der Beschwerdepunkte verzichtet habe, womit auch bestätigt werde, dass zwischen der in der Mitteilung der Beschwerdepunkte und der in der angefochtenen Entscheidung vertretenen Theorie ein qualitativer und nicht nur quantitativer Unterschied bestehe.
Nach der Rechtsprechung braucht die endgültige Entscheidung nicht notwendig ein genaues Abbild der Mitteilung der Beschwerdepunkte zu sein (Urteil des Gerichtshofs vom 29. Oktober 1980, Van Landewyck u. a./Kommission,
209/78 bis 215/78 und 218/78, Slg. 1980, 3125
, Randnr. 68). Die Kommission muss nämlich in der Lage sein, in ihrer Entscheidung die Antworten der betroffenen Unternehmen auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte zu berücksichtigen. Sie muss insoweit nicht nur die Möglichkeit haben, das Vorbringen der betroffenen Unternehmen zuzulassen oder zurückzuweisen, sondern auch, die von den Unternehmen vorgebrachten Tatsachen eigenständig zu prüfen, sei es, um bestimmte Beschwerdepunkte fallen zu lassen, die sich als nicht ausreichend begründet erwiesen haben, oder sei es, um ihre Argumente, auf die sie die aufrechterhaltenen Beschwerdepunkte stützt, in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht neu zu ordnen oder zu ergänzen (Urteil des Gerichtshofs vom 15. Juli 1970, ACF Chemiefarma/Kommission,
41/69, Slg. 1970, 661
, Randnr. 92; vgl. in diesem Sinne auch Urteil Suiker Unie u. a./Kommission, oben in Randnr. 151 angeführt, Randnrn. 437 und 438). Nur wenn die endgültige Entscheidung den betroffenen Unternehmen andere Zuwiderhandlungen als die in der Mitteilung der Beschwerdepunkte genannten zur Last legt oder andere Tatsachen berücksichtigt, ist daher eine Verletzung der Verteidigungsrechte festzustellen (Urteil ACF Chemiefarma/Kommission, Randnr. 94; vgl. in diesem Sinne auch Urteil des Gerichts vom 23. Februar 1994, CB und Europay/Kommission,
T-39/92 und T-40/92, Slg. 1994, II-49
, Randnrn. 49 bis 52).
Dies ist nicht der Fall, wenn die behaupteten Abweichungen zwischen der Mitteilung der Beschwerdepunkte und der endgültigen Entscheidung wie hier keine anderen Verhaltensweisen betreffen als diejenigen, zu denen sich die betroffenen Unternehmen bereits geäußert hatten und die daher nichts mit einem neuen Beschwerdepunkt zu tun haben (vgl. in diesem Sinne Urteil des Gerichtshofs vom 15. Oktober 2002, Limburgse Vinyl Maatschappij u. a./Kommission,
C-238/99 P, C-244/99 P, C-245/99 P, C-247/99 P, C-250/99 P bis C-252/99 P und C-254/99 P, Slg. 2002, I-8375
, Randnr. 103).
Es steht fest, dass in der Mitteilung der Beschwerdepunkte drei wettbewerbswidrige Verhaltensweisen genannt werden, nämlich
—
der Austausch von Informationen über die Volumen der Bananeneingänge in Nordeuropa;
—
die bilateralen Gespräche über die Bedingungen auf dem Bananenmarkt, die Preistrends und/oder die Listenpreise vor deren Festlegung;
—
der Austausch von Listenpreisen für Bananen.
In Abschnitt 429 der Mitteilung der Beschwerdepunkte befand die Kommission unmissverständlich, „jede Reihe von Absprachen“ und die Gesamtheit dieser Absprachen stellten eine Zuwiderhandlung dar, die eine Einschränkung des Wettbewerbs in der Gemeinschaft und im Europäischen Wirtschaftsraum (EWR) im Sinne von Art. 81 EG und Art. 53 des EWR-Abkommens bezwecke.
Dieser Schluss folgte nach einer gesonderten Prüfung jeder der beanstandeten Verhaltensweisen, insbesondere in den Abschnitten 404 und 412 bis 416 der Mitteilung der Beschwerdepunkte, in denen die Kommission ausführt, dass es „eine Gesamtheit an bilateralen Mitteilungen über die Situation des Bananenmarkts, die Preistrends oder Hinweise auf die Listenpreise vor deren Festsetzung [gibt], durch die die Parteien die Festsetzung der Preise beeinflussten, was im Ergebnis einer Preisfestsetzung gleichsteht“, und feststellt, dass „diese Kartellabsprachen … einen wettbewerbswidrigen Zweck [hatten]“.
In der angefochtenen Entscheidung ließ die Kommission schließlich nach Analyse der Antworten auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte und der in der Anhörung abgegebenen Erklärungen der betroffenen Unternehmen zum einen ihre Rügen in Verbindung mit dem Austausch von Informationen über die Mengen und dem Austausch der Listenpreise fallen und verfolgte nur die abgestimmte Verhaltensweise weiter, die in den von ihr so genannten Vorab-Preismitteilungen lagen; zum anderen nahm sie von ihren gegen Fyffes, Van Parys und Del Monte als Bananenlieferantin erhobenen Rügen Abstand.
Diese Feststellung bringt lediglich zum Ausdruck, dass zwischen den Adressaten der Mitteilung der Beschwerdepunkte und den Adressaten der angefochtenen Entscheidung ein Unterschied besteht, der nicht geeignet ist, dass die Klägerin aus ihm einen neuen Beschwerdepunkt ableitet, zu dem sie nicht Stellung nehmen konnte.
Die Klägerin kann sich daher nicht mit Erfolg auf eine Verletzung ihrer Verteidigungsrechte berufen.
Soweit schließlich die Ausführungen über die Unstimmigkeit zwischen der angefochtenen Entscheidung und der Mitteilung der Beschwerdepunkte auch dahin zu verstehen sein könnte, dass mit ihnen – weil sie die „Absurdität“ des Standpunkts der Kommission unterstreichen – der Vortrag gestützt werden soll, mit dem das Vorliegen einer Zuwiderhandlung in Frage gestellt worden ist, ergibt sich aus den vorstehenden Erwägungen, dass die Ausführungen auch insoweit zurückzuweisen sind.
Zu den Ausführungen der Streithelferin
Die Streithelferin trägt vor, sie unterstütze die Klägerin im Rahmen ihres Klagegrundes eines Verstoßes gegen die Verteidigungsrechte, soweit dieser zeige, dass die Kommission während der Untersuchung und bei der angeblichen Feststellung des Verstoßes gegen Art. 81 EG wesentliche Formvorschriften verletzt habe.
Die Streithelferin wirft der Kommission vor, sie habe von den Anhörungen der für die Untersuchung wichtigen Zeugen keine veröffentlichungsfähigen Protokolle erstellt und es Chiquita überlassen, diese Schlüsselzeugen zu befragen und deren Erklärungen zu protokollieren.
Nach Art. 40 Abs. 4 der Satzung des Gerichtshofs können mit den aufgrund des Beitritts gestellten Anträgen nur die Anträge einer Partei unterstützt werden. Nach Art. 116 § 4 der Verfahrensordnung muss der Streithilfeschriftsatz insbesondere die Anträge des Streithelfers, die der vollständigen oder teilweisen Unterstützung oder Bekämpfung der Anträge einer Partei zu dienen bestimmt sind, und die Angriffs- und Verteidigungsmittel sowie die Argumente des Streithelfers enthalten.
Diese Bestimmungen verleihen dem Streithelfer das Recht, nicht nur Argumente, sondern auch Angriffs- und Verteidigungsmittel selbständig vorzubringen, soweit sie die Anträge einer der Parteien unterstützen und nicht völlig anderer Natur sind als die Erwägungen, die dem Rechtsstreit, wie er zwischen dem Kläger und dem Beklagten begründet worden ist, zugrunde liegen, was den Gegenstand des Rechtsstreits verändern würde (vgl. Urteil Regione autonoma della Sardegna/Kommission, oben in Randnr. 312 angeführt, Randnr. 152 und die dort angeführt Rechtsprechung).
Das Gericht hat daher bei der Entscheidung über die Zulässigkeit der von einem Streithelfer angeführten Angriffs- und Verteidigungsmittel zu prüfen, ob diese an den Streitgegenstand anknüpfen, wie er von den Parteien festgelegt worden ist.
Im vorliegenden Fall betrifft die Rüge der Streithelferin die Untersuchungsphase des Verwaltungsverfahrens, zu der die Klägerin in ihren Schriftsätzen nicht Stellung genommen hat, da der Klagegrund der Verletzung der Verteidigungsrechte zum einen auf eine unterbliebene Übermittlung von Schriftstücken, nachdem den betroffenen Unternehmen Akteneinsicht gewährt worden war, und zum anderen auf einen angeblichen Widerspruch zwischen der Mitteilung der Beschwerdepunkte und der angefochtenen Entscheidung gestützt wird.
Es ergibt sich somit, dass die Rüge der Streithelferin völlig anderer Natur ist als die Erwägungen zur Stützung des Klagegrundes, den die Klägerin im Rahmen der vorliegenden Klage geltend gemacht hat, und dass sie damit geeignet ist, den Streitgegenstand, wie er zwischen der Klägerin und der Beklagten begründet worden ist, zu verändern. Die Rüge ist daher – wie die Kommission geltend macht – als unzulässig zurückzuweisen.
Im Übrigen ist die Rüge, auch wenn ihre Zulässigkeit bejaht werden könnte, gleichwohl zurückzuweisen.
Zunächst steht fest, dass in der Untersuchungsakte der Kommission, die Del Monte und Weichert einsehen konnten, sämtliche Erklärungen enthalten sind, die Chiquita zur Stützung ihres Antrags auf Geldbußenerlass gemäß Randnr. 11 Buchst. a der Mitteilung über Zusammenarbeit vorgebracht hat und auf die sich die Kommission insbesondere zur Begründung eines Verstoßes gegen Art. 81 EG gestützt hat.
Sodann ist darauf hinzuweisen, dass die Kommission nicht allgemein verpflichtet ist, Protokolle über die Gespräche anzufertigen, die sie im Rahmen der Durchführung der Wettbewerbsregeln des Vertrags bei Zusammenkünften mit den anderen Beteiligten führt. Gleichwohl muss die Kommission, wenn sie in ihrer Entscheidung belastendes Material verwenden will, das ihr von einem anderen an der Zuwiderhandlung Beteiligten mündlich mitgeteilt worden ist, dieses Material dem betroffenen Unternehmen zugänglich machen, damit dieses sinnvoll zu den Schlussfolgerungen Stellung nehmen kann, zu denen die Kommission anhand des genannten Materials gelangt ist. Sie muss hierfür gegebenenfalls einen schriftlichen Vermerk für ihre Akte anfertigen (Urteil des Gerichts vom 25. Oktober 2005, Groupe Danone/Kommission,
T-38/02, Slg. 2005, II-4407
, Randnrn. 66 und 67).
Es ist festzustellen, dass die Ausführungen der Streithelferin angesichts dieser Rechtsprechung nicht durchgreifen. Weichert macht nämlich lediglich geltend, dass sie wegen der nicht vorhandenen Protokolle, ebenso wie Del Monte, keinen Zugang zu dem potenziell entlastenden Beweismaterial gehabt habe, was sie in der mündlichen Verhandlung bekräftigt hat.
Unter diesen Umständen ist davon auszugehen, dass der Kommission eine Verletzung der Verteidigungsrechte nicht vorgeworfen werden kann.
Demnach ist der Antrag der Klägerin auf Nichtigerklärung der angefochtenen Entscheidung zurückzuweisen.
Zum Antrag auf Herabsetzung der Geldbuße
Die Klägerin, unterstützt von der Streithelferin, hat zwei Klagegründe vorgebracht, die auf einen offensichtlichen Beurteilungsfehler der Kommission bei der Festsetzung der Geldbuße und auf eine Verletzung des Art. 23 der Verordnung Nr. 1/2003 sowie der berechtigten Erwartungen von Weichert gestützt werden.
Aus den Schriftsätzen der Klägerin und der Streithelferin ergibt sich, dass diese verschiedene Vorwürfe in Bezug auf die von der Kommission durchgeführte Analyse der Schwere der Zuwiderhandlung, des Zusatzbetrags, der mildernden Umstände, der Berücksichtigung der Zusammenarbeit von Weichert sowie eine spezifische Rüge bezüglich der Verstöße der Kommission gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung erheben.
1.
Vorbemerkungen
Es steht fest, dass sich die Kommission bei der Festsetzung der gegen Del Monte und Weichert verhängten Geldbuße auf die Leitlinien stützte (446. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung), in denen dafür eine zweistufige Berechnungsmethode festgelegt ist (Ziff. 9 der Leitlinien).
Als erste Berechnungsstufe sehen die Leitlinien vor, dass die Kommission für jedes einzelne Unternehmen und jede einzelne Unternehmensvereinigung einen Grundbetrag nach folgenden Bestimmungen festsetzt:
„12.
Der Grundbetrag richtet sich nach dem Wert der verkauften Waren oder Dienstleistungen und wird anhand der nachstehend beschriebenen Methode berechnet.
…
13.
Zur Festsetzung des Grundbetrags der Geldbuße verwendet die Kommission den Wert der von dem betreffenden Unternehmen im relevanten räumlichen Markt innerhalb des EWR verkauften Waren oder Dienstleistungen, die mit dem Verstoß in einem unmittelbaren oder mittelbaren … Zusammenhang stehen. Im Regelfall ist der Umsatz im letzten vollständigen Geschäftsjahr zugrunde zu legen, in dem das Unternehmen an der Zuwiderhandlung beteiligt war (nachstehend ‚Umsatz‘).
…
19.
Zur Bestimmung des Grundbetrags wird ein bestimmter Anteil am Umsatz, der sich nach der Schwere des Verstoßes richtet, mit der Anzahl der Jahre der Zuwiderhandlung multipliziert.
20.
Die Schwere der Zuwiderhandlung wird in jedem Einzelfall unter Berücksichtigung aller relevanten Umstände beurteilt.
21.
Grundsätzlich kann ein Betrag von bis zu 30 % des Umsatzes festgesetzt werden.
22.
Bei der Bestimmung der genauen Höhe innerhalb dieser Bandbreite berücksichtigt die Kommission mehrere Umstände, u. a. die Art der Zuwiderhandlung, den kumulierten Marktanteil sämtlicher beteiligten Unternehmen, den Umfang des von der Zuwiderhandlung betroffenen räumlichen Marktes und die etwaige Umsetzung der Zuwiderhandlung in der Praxis.
23.
Horizontale, üblicherweise geheime Vereinbarungen … zur Festsetzung von Preisen, Aufteilung der Märkte oder Einschränkung der Erzeugung gehören ihrer Art nach zu den schwerwiegendsten Verstößen und müssen unter wettbewerbsrechtlichen Gesichtspunkten streng geahndet werden. Für solche Zuwiderhandlungen ist daher grundsätzlich ein Betrag am oberen Ende dieser Bandbreite anzusetzen.
24.
Um der Dauer der Mitwirkung der einzelnen Unternehmen an der Zuwiderhandlung in voller Länge Rechnung zu tragen, wird der nach dem Umsatz ermittelte Wert (siehe oben Ziffern 20 bis 23) mit der Anzahl der Jahre multipliziert, die das Unternehmen an der Zuwiderhandlung beteiligt war. Zeiträume bis zu sechs Monaten werden mit einem halben, Zeiträume von mehr als sechs Monaten bis zu einem Jahr mit einem ganzen Jahr angerechnet.
25.
Zusätzlich, unabhängig von der Dauer der Beteiligung eines Unternehmens an der Zuwiderhandlung, fügt die Kommission einen Betrag zwischen 15 % und 25 % des Umsatzes im Sinne von Abschnitt A hinzu, um die Unternehmen von vornherein an der Beteiligung an horizontalen Vereinbarungen zur Festsetzung von Preisen, Aufteilung von Märkten oder Mengeneinschränkungen abzuschrecken. Dieser Zusatzbetrag kann auch in Fällen anderer Zuwiderhandlungen erhoben werden. Bei der Entscheidung, welcher Anteil am Umsatz zugrunde zu legen ist, berücksichtigt die Kommission mehrere Umstände, u. a. die in Ziffer 22 genannten.
…“
Als zweite Berechnungsstufe sehen die Leitlinien vor, dass die Kommission den Grundbetrag nach oben oder unten anpassen kann und dabei in einer Gesamtperspektive sämtliche einschlägigen Umstände würdigt (Ziff. 11 und 27 der Leitlinien).
Als solche Umstände führt Ziff. 29 der Leitlinien an:
„Der Grundbetrag der Geldbuße kann verringert werden, wenn die Kommission mildernde Umstände wie beispielsweise die nachstehend aufgeführten feststellt:
—
vom Unternehmen nachgewiesene Beendigung des Verstoßes nach dem ersten Eingreifen der Kommission, außer im Falle geheimer Vereinbarungen oder Verhaltensweisen (insbesondere von Kartellen);
—
vom Unternehmen beigebrachte Beweise, dass die Zuwiderhandlung aus Fahrlässigkeit begangen wurde;
—
vom Unternehmen beigebrachte Beweise, dass die eigene Beteiligung sehr geringfügig war und sich das Unternehmen der Durchführung der gegen die Wettbewerbsregeln verstoßenden Vereinbarungen in dem Zeitraum, in dem sie ihnen beigetreten war, in Wirklichkeit durch eigenes Wettbewerbsverhalten auf dem Markt entzogen hat; der bloße Umstand einer kürzeren Beteiligung im Vergleich zu den übrigen Unternehmen wird nicht als mildernder Umstand anerkannt, da er bereits im Grundbetrag zum Ausdruck kommt;
—
aktive Zusammenarbeit des Unternehmens mit der Kommission außerhalb des Anwendungsbereichs der Mitteilung über den Erlass und die Ermäßigung von Geldbußen in Kartellsachen und über seine rechtliche Verpflichtung zur Zusammenarbeit hinaus;
—
Genehmigung oder Ermutigung des wettbewerbswidrigen Verhaltens durch die Behörden oder geltende Vorschriften.“
2.
Angefochtene Entscheidung
Die Kommission stellte fest, dass sich der Grundbetrag der Geldbuße auf 0 % bis 30 % des maßgeblichen Umsatzes belaufe, je nach der Schwere des Verstoßes, die mit der Anzahl der Jahre, in denen sich das Unternehmen an der Zuwiderhandlung beteiligt habe, multipliziert würden, und dass zusätzlich, unabhängig von der Dauer der Zuwiderhandlung, ein Betrag zwischen 15 % und 25 % des Umsatzes hinzugefügt werde (448. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung).
In der angefochtenen Entscheidung wird der Umsatz, den Weichert 2002 mit frischen Bananen erzielte, auf 82571574 Euro geschätzt (Erwägungsgründe 451 und 453 der angefochtenen Entscheidung).
Im Einklang mit den Ziff. 20 und 22 der Leitlinien prüfte und berücksichtigte die Kommission, um den Anteil am Umsatz zu bestimmen, der sich nach der Schwere der Zuwiderhandlung richtet, verschiedene Umstände betreffend die Art der Zuwiderhandlung, den kumulierten Marktanteil sämtlicher beteiligter Unternehmen, den Umfang des von der Zuwiderhandlung betroffenen räumlichen Marktes und die Umsetzung der Zuwiderhandlung in der Praxis, wie sich aus den Erwägungsgründen 454 bis 460 der angefochtenen Entscheidung ergibt.
Die Kommission führte aus, die betroffenen Unternehmen hätten an einer einzigen und fortdauernden Zuwiderhandlung durch abgestimmte Verhaltensweisen teilgenommen, im Zuge derer sie ihre Listenpreise für Bananen in Nordeuropa koordiniert hätten und die somit die Festsetzung von Preisen betroffen hätten; abgestimmte Verhaltensweisen bezüglich der Festsetzung von Preisen gehörten ihrer Art nach zu den schwerwiegendsten Verstößen, da sie den Wettbewerb in Bezug auf einen entscheidenden Parameter verzerrten (455. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung).
Die Kommission berücksichtigte auch den auf ca. 40 % bis 45 % geschätzten kumulierten Marktanteil der Unternehmen, denen eine Zuwiderhandlung nachgewiesen werden konnte, sowie die räumliche Abdeckung der Zuwiderhandlung, die sich über Österreich, Belgien, Dänemark, Finnland, Deutschland, Luxemburg, die Niederlande und Schweden erstreckte (458. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung).
Aufgrund dieser Umstände und der Feststellung, dass die Zuwiderhandlung tatsächlich begangen wurde, berücksichtigte die Kommission für alle Adressaten der angefochtenen Entscheidung denselben Anteil des Umsatzes, nämlich 15 %, der nach der Schwere der Zuwiderhandlung bestimmt wurde (460. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung).
Unter Berücksichtigung eines Zuwiderhandlungszeitraums vom 1. Januar 2000 bis 31. Dezember 2002 ging die Kommission gemäß Ziff. 24 der Leitlinien hinsichtlich der Dauer der Zuwiderhandlung von einem Multiplikator 3 aus (Erwägungsgründe 461 und 462 der angefochtenen Entscheidung).
Für die Bestimmung des Zusatzbetrags nach Ziff. 25 der Leitlinien bezog sich die Kommission unter Verweis auf Abschnitt 8.3.1.1 der angefochtenen Entscheidung auf ihre Beurteilung der vorstehend genannten Faktoren. Sie war der Ansicht, dass der anzuwendende Prozentsatz für den Zusatzbetrag 15 % betrage (Erwägungsgründe 463 und 464 der angefochtenen Entscheidung).
In diesem Zusammenhang sieht Ziff. 25 der Leitlinien vor, dass die Kommission bei der Entscheidung, welcher Anteil am Umsatz zugrunde zu legen ist, mehrere Umstände, u. a. die in Ziff. 22 der Leitlinien genannten, berücksichtigt.
Am Ende dieser ersten Stufe setzte die Kommission folgende Grundbeträge fest (465. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung):
—
208000000 Euro für Chiquita;
—
114000000 Euro für Dole;
—
49000000 Euro für Del Monte und Weichert.
Für alle Adressaten der angefochtenen Entscheidung wurde der Grundbetrag der zu verhängenden Geldbuße wegen mildernder Umstände um 60 % ermäßigt, weil der Bananensektor einer spezifischen Regelung unterlegen und sich die Abstimmung auf Listenpreise bezogen habe (467. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung). Weichert wurde ebenfalls aufgrund mildernder Umstände wegen fehlender Kenntnis von den Vorab-Preismitteilungen zwischen Dole und Chiquita ein Abzug von 10 % gewährt (476. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung).
Die Kommission war darüber hinaus der Auffassung, dass Weichert über seine rechtliche Verpflichtung hinaus nicht mit der Kommission zusammengearbeitet habe. Sie führte hierzu aus, dass Weicherts fristgemäße Antworten auf Auskunftsverlangen Teil der Verpflichtung des Unternehmens zur aktiven Zusammenarbeit gewesen seien; dazu habe gehört, dass sie der Kommission sämtliche Informationen zur Verfügung stelle, die sich auf den Gegenstand der Ermittlung bezögen. Die Kommission entschied, Ziff. 29 vierter Gedankenstrich der Leitlinien nicht anzuwenden, da sie der Ansicht war, dass die Zuwiderhandlung im vorliegenden Fall in den Geltungsbereich der Mitteilung über Zusammenarbeit falle (474. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung).
3.
Zur Schwere
Die Klägerin macht geltend, die Kommission habe zwar zu Recht eingeräumt, dass die äußerst beschränkte Rolle von Weichert ein mildernder Umstand gemäß den Leitlinien sei, sie habe jedoch, als sie den Grundbetrag der Geldbuße ermittelt und für diese drei Unternehmen im Widerspruch zu der im 245. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung angeführten Rechtsprechung und den Ziff. 20 bis 23 der Leitlinien denselben Betrag festgelegt habe, nicht berücksichtigt, dass die angebliche Zuwiderhandlung von Weichert weniger schwerwiegend gewesen sei als die von Dole und von Chiquita. Der Fehler der Kommission bei der Berechnung der Geldbuße sei die Folge ihrer falschen Vorstellung, dass im vorliegenden Fall eine einzige Zuwiderhandlung vorliege.
Die Streithelferin ist der Auffassung, die Kommission habe den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz durch Verfälschung der Schwere der Zuwiderhandlung verletzt, indem sie sich erstens darauf stütze, dass die abgestimmte Verhaltensweise die Festsetzung von Preisen betreffe (455. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung), dabei indessen einräume, dass „sich die Kartellabsprachen auf Listenpreise bezogen“ (456. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung) im Gegensatz zu den tatsächlichen Preisen, zweitens, ohne dies zu belegen, behaupte, dass ihr Verhalten zu den schwerwiegendsten Wettbewerbsverstößen gehöre (455. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung), während eine Reihe von Umständen vorlägen, die das Gegenteil besagten, und drittens nicht berücksichtige, dass die angebliche Zuwiderhandlung weder eine beachtliche Zahl von Importeuren noch einen bedeutenden Marktanteil betroffen habe, d. h. 40 % bis 45 % oder auch nur 20 bis 30 %, da doch die Kommission weder Weichert noch Del Monte für die Vorab-Preismitteilungen zwischen Chiquita und Dole für verantwortlich halte.
Erstens ist die Rüge der Klägerin zusammen mit dem vorstehend genannten dritten Argument der Streithelferin zu prüfen, soweit sie sich auf die Feststellung der Kommission bezieht, dass eine einzige Zuwiderhandlung vorliege.
Nach ständiger Rechtsprechung ist die Schwere einer Zuwiderhandlung unter Berücksichtigung zahlreicher Faktoren zu bestimmen, hinsichtlich deren die Kommission über ein Ermessen verfügt (Urteil des Gerichtshofs vom 10. Mai 2007, SGL Carbon/Kommission,
C-328/05 P, Slg. 2007, I-3921
, Randnr. 43) und zu denen die besonderen Umstände der Rechtssache, ihr Kontext und die Abschreckungswirkung der Geldbußen gehören, ohne dass es eine zwingende oder abschließende Liste von Kriterien gäbe, die auf jeden Fall berücksichtigt werden müssten (Urteil Dansk Rørindustri u. a./Kommission, oben in Randnr. 54 angeführt, Randnr. 241, und Urteil des Gerichts vom 8. Oktober 2008, Carbone-Lorraine/Kommission,
T-73/04, Slg. 2008, II-2661
, Randnr. 68).
Wie oben ausgeführt, errechnete die Kommission im vorliegenden Fall die Höhe der Geldbußen unter Anwendung der in den Leitlinien festgelegten Methode.
Nach ständiger Rechtsprechung können die Leitlinien zwar nicht als Rechtsnorm qualifiziert werden, die die Verwaltung auf jeden Fall zu beachten hat, sie stellen jedoch eine Verhaltensnorm dar, die einen Hinweis auf die zu befolgende Verwaltungspraxis enthält und von der die Verwaltung im Einzelfall nicht ohne Angabe von Gründen abweichen kann, die mit dem Grundsatz der Gleichbehandlung vereinbar sind (vgl. Urteil Dansk Rørindustri u. a./Kommission, oben in Randnr. 54 angeführt, Randnr. 209 und die dort angeführte Rechtsprechung).
Aus den Ziff. 19 bis 26 der Leitlinien geht hervor, dass diese zunächst die Beurteilung der Schwere des Verstoßes als solche regeln, was dazu dient, den Anteil am Umsatz und danach den Grundbetrag der Geldbuße zu ermitteln.
Sodann sehen die Ziff. 27 bis 29 der Leitlinien eine Anpassung des Grundbetrags der Geldbuße nach Maßgabe bestimmter erschwerender und mildernder Umstände vor, die beim jeweiligen Unternehmen vorliegen.
In den letztgenannten Bestimmungen spiegelt sich die Rechtsprechung wider, wonach bei Begehung einer Zuwiderhandlung durch mehrere Unternehmen die relative Schwere des Tatbeitrags jedes einzelnen von ihnen zu prüfen ist (Urteile Suiker Unie u. a./Kommission, oben in Randnr. 151 angeführt, Randnr. 623, und Kommission/Anic Partecipazioni, oben in Randnr. 296 angeführt, Randnrn. 150; Urteil des Gerichts vom 9. Juli 2003, Cheil Jedang/Kommission,
T-220/00, Slg. 2003, II-2473
, Randnr. 184), um zu ermitteln, ob bei ihnen erschwerende oder mildernde Umstände vorliegen.
Dies ist die logische Folge des Grundsatzes der Individualität der Strafen und Sanktionen, wonach ein Unternehmen nur für Handlungen bestraft werden darf, die ihm individuell zur Last gelegt werden; dieser Grundsatz gilt für alle Verwaltungsverfahren, die zu Sanktionen nach den Wettbewerbsregeln der Union führen können (vgl. hinsichtlich der Auferlegung einer Geldbuße Urteile des Gerichts vom13. Dezember 2001 in den Rechtssachen Krupp Thyssen Stainless und Acciai speciali Terni/Kommission,
T-45/98 und T-47/98, Slg. 2001, II-3757
, Randnr. 63, und Cheil Jedang/Kommission, oben in Randnr. 754 angeführt, Randnr. 185).
Im vorliegenden Fall hat sich die Kommission bei der Festsetzung der gegen Weichert verhängten Geldbuße voll und ganz an ihre Leitlinien und an die oben angeführte Rechtsprechung gehalten.
Die Kommission beurteilte in einem ersten Schritt die Schwere der Zuwiderhandlung aus objektiver Sicht und konnte hierbei berücksichtigen, dass es sich um eine einzige, die Preisfestsetzung betreffende Zuwiderhandlung handelte, an der Unternehmen beteiligt waren, die fast die Hälfte des Sektors repräsentierten und acht Mitgliedstaaten erfassten, die einen wesentlichen Teil der Union darstellten, unter ihnen Deutschland, ein sehr wichtiger Markt für Bananen in Nordeuropa.
Wie oben in den Randnrn. 590 bis 650 ausgeführt, war die Kommission zutreffend der Ansicht, dass alle in Frage stehenden wettbewerbswidrigen Verhaltensweisen eine einzige Zuwiderhandlung darstellten. Diese einzige Zuwiderhandlung resultierte aus dem gemeinsamen Vorgehen aller Adressaten der angefochtenen Entscheidung, und alle diese Unternehmen, einschließlich des aus Weichert und der Klägerin bestehenden Unternehmens, haben hierzu beigetragen.
Es steht jedoch fest, dass das aus Weichert und der Klägerin bestehende Unternehmen nicht in gleichem Umfang wie Dole oder Chiquita zum Gesamtkartell beigetragen haben.
Aus diesem Grund beurteilte die Kommission in einem zweiten Schritt die relative Schwere des Tatbeitrags von Weichert unter Berücksichtigung des Umstands, dass Weichert im vorliegenden Fall nur an einem der beiden Teile des Kartells beteiligt war, was die Anwendung einer Ermäßigung von 10 % auf den Grundbetrag der zu verhängenden Geldbuße wegen mildernder Umstände rechtfertigte.
Die Kommission berücksichtigte daher den Umstand, dass die Zuwiderhandlung des aus Weichert und der Klägerin bestehenden Unternehmens weniger schwerwiegend war als die von Dole und Chiquita. Eine Diskriminierung zum Nachteil des genannten Unternehmens kann der Kommission folglich nicht zur Last gelegt werden.
Unter diesen Umständen sind die Ausführungen der Klägerin und der Streithelferin, wonach die Kommission zu Unrecht denselben Grundbetrag der Geldbuße für alle betroffenen Unternehmen ermittelt habe, da sie – ebenfalls zu Unrecht – festgestellt habe, dass eine einzige Zuwiderhandlung vorliege, zurückzuweisen.
Zweitens ist das oben in Randnr. 747 dargelegte Vorbringen der Streithelferin zur Stützung ihrer Behauptung, dass die Kommission den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit durch Verfälschung der Schwere der Zuwiderhandlung verletzt habe, nicht stichhaltig und muss zurückgewiesen werden.
Was den Umstand betrifft, dass die gerügte abgestimmte Verhaltensweise angekündigte Preise betraf, nicht aber tatsächliche Preise, was nach Auffassung der Streithelferin keine Preisfestsetzung ist, ist festzustellen, dass dieses Argument in Wirklichkeit in Frage stellt, dass ein Verstoß gegen Art. 81 Abs. 1 EG überhaupt vorliegt.
Wie jedoch oben in Randnr. 585 dargelegt, gelangte die Kommission zu Recht zu dem Schluss, dass die Vorab-Preismitteilungen, die zwischen Dole und Weichert stattfanden und sich auf die Koordinierung der Listenpreise für Bananen bezogen, die Festsetzung der Preise betrafen und dass sie eine abgestimmte Verhaltensweise bildeten, die eine Einschränkung des Wettbewerbs im Sinne von Art. 81 EG bezweckte.
Soweit das Vorbringen der Streithelferin dahin verstanden werden könnte, dass eine geringere Schwere der Zuwiderhandlung geltend gemacht wird, weil die Zuwiderhandlung angekündigte Preise und keine Transaktionspreise betraf, ist darauf hinzuweisen, dass die Kommission Weichert zwei Ermäßigungen der Geldbuße wegen mildernder Umstände gewährte, von denen eine, in Höhe von 60 %, auf einem spezifischen ordnungspolitischen Rahmen und dem Umstand beruhte, dass sich das Kartell auf Listenpreise bezog (467. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung). Der Umfang dieser Ermäßigung schließt eine Verletzung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes durch die Kommission aus.
Weder die Klägerin noch die Streithelferin haben zu der Art und Weise, wie die Kommission die beiden oben genannten Faktoren bei der Berechnung der Geldbuße berücksichtigte, oder zu der genauen Höhe des von der Kommission angewandten Prozentsatzes der Ermäßigung besonders Stellung genommen.
Was den Vorwurf betrifft, die Kommission habe die Auffassung vertreten, dass das Verhalten von Weichert zu den schwerwiegendsten Wettbewerbsverstößen gehöre, obwohl Kunden von Weichert bestätigt hätten, dass eine Schädigung nicht vorliege, ist daran zu erinnern, dass das erste in Art. 81 Abs. 1 Buchst. a EG angeführte Beispiel eines Kartells, das ausdrücklich für mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbar erklärt wird, genau „die unmittelbare oder mittelbare Festsetzung der An- oder Verkaufspreise oder sonstiger Geschäftsbedingungen“ ist. Die Verhaltensweise, die Gegenstand des Kartells war, wird in Art. 81 Abs. 1 EG ausdrücklich verboten, da sie mit Beschränkungen des Wettbewerbs im Gemeinsamen Markt verbunden ist.
Art. 81 EG ist, wie auch die übrigen Wettbewerbsregeln des Vertrags, nicht nur dazu bestimmt, die unmittelbaren Interessen einzelner Wettbewerber oder Verbraucher zu schützen, sondern die Struktur des Marktes und damit den Wettbewerb als solchen. Daher setzt die Feststellung, dass mit einer abgestimmten Maßnahme ein wettbewerbswidriger Zweck verfolgt wird, nicht voraus, dass ein unmittelbarer Zusammenhang mit den Verbraucherpreisen festgestellt wird (Urteil T-Mobile Netherlands u. a., oben in Randnr. 297 angeführt, Randnrn. 38 und 39).
Aus dem Sanktionssystem für Verstöße gegen die Wettbewerbsregeln, wie es von den Verordnungen Nr. 17 und Nr. 1/2003 eingerichtet wurde und von der Rechtsprechung ausgelegt wird, ergibt sich, dass Absprachen wie Kartelle aufgrund ihres Wesens die schwersten Geldbußen verdienen. Daher sind die Auswirkungen einer wettbewerbswidrigen Praxis als solche für die Beurteilung der Höhe der Geldbuße nicht ausschlaggebend (Urteil des Gerichtshofs vom 12. November 2009, Carbone-Lorraine/Kommission,
C-554/08 P, Slg. 2009, I-189
, Randnr. 44).
Im Licht dieser Erwägungen ist Ziff. 23 der Leitlinien zu verstehen, die wie folgt lautet:
„Horizontale, üblicherweise geheime Vereinbarungen zur Festsetzung von Preisen, Aufteilung der Märkte oder Einschränkung der Erzeugung gehören ihrer Art nach zu den schwerwiegendsten Verstößen und müssen unter wettbewerbsrechtlichen Gesichtspunkten streng geahndet werden. Für solche Zuwiderhandlungen ist daher grundsätzlich ein Betrag am oberen Ende dieser Bandbreite anzusetzen.“
Es ist zum einen darauf hinzuweisen, dass der Ausdruck „Horizontale … Vereinbarungen zur Festsetzung von Preisen“ die abgestimmten Verhaltensweisen im Sinne von Art. 81 EG erfasst, und zum anderen, dass die Leitlinien nicht davon sprechen, dass bei der Ermittlung des Anteils am Umsatz nach Maßgabe der Schwere des Verstoßes konkrete Auswirkungen der Zuwiderhandlung auf dem Markt berücksichtigt werden.
Im Einklang mit den Ziff. 20 und 22 der Leitlinien prüfte und berücksichtigte die Kommission im vorliegenden Fall, um den genannten Anteil zu bestimmen, verschiedene Umstände betreffend die Art der Zuwiderhandlung, den kumulierten Marktanteil sämtlicher beteiligter Unternehmen, den Umfang des von der Zuwiderhandlung betroffenen räumlichen Marktes und die Umsetzung der Zuwiderhandlung in der Praxis, wie sich aus den Erwägungsgründen 454 bis 459 der angefochtenen Entscheidung ergibt, mit Ausnahme der wettbewerbsbeschränkenden Wirkungen der fraglichen Verhaltensweisen.
Auf das Vorbringen von Weichert, die Zuwiderhandlung habe keine tatsächlichen Auswirkungen auf dem Markt gehabt, stellte die Kommission im 472. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung lediglich fest, dass die Zuwiderhandlung umgesetzt worden sei und dass aufgrund des wettbewerbswidrigen Verhaltens „Auswirkungen zu erwarten waren“, da „es naturgemäß wahrscheinlich [war], dass sich die Koordinierung der Festsetzung von Listenpreisen unter den in diesem Fall zugrunde liegenden Umständen auf dem Markt auswirken würde“. Wie die Kommission in dem genannten Erwägungsgrund zutreffend ausführte, „[könnten] die tatsächlichen Auswirkungen des Verhaltens nur gemäß Randnummer 31 der Leitlinien … relevant sein …, die vorsieht, dass die Kommission die im Normalfall anwendbare Geldbuße erhöhen kann, damit ihr Betrag ‚die aus der Zuwiderhandlung erzielten widerrechtlichen Gewinne übersteigt‘“. Es steht jedoch fest, dass die Kommission die genannte Bestimmung in der angefochtenen Entscheidung nicht anwandte.
Unter diesen Umständen ist die Bezugnahme auf die Schreiben der Kunden von Weichert, die belegen sollen, dass das wettbewerbswidrige Verhalten des aus Weichert und der Klägerin gebildeten Unternehmens keinen Schaden verursachte habe, unerheblich.
Hervorzuheben ist, dass die Kommission, indem sie einen Betrag von 15 % des Umsatzes von Weichert zugrunde legte, einen Anteil herangezogen hat, der halb so groß ist wie derjenige, der grundsätzlich bei horizontalen Vereinbarungen oder abgestimmten Verhaltensweisen zur Preisfestsetzung angesetzt werden kann, nämlich 30 %. Ziff. 23 der Leitlinien enthält den klaren Hinweis, dass für horizontale Vereinbarungen oder abgestimmte Verhaltensweisen zur Preisfestsetzung grundsätzlich ein Betrag „am oberen Ende dieser Bandbreite“ anzusetzen ist, wobei sich der von der Kommission verwendete Satz von 15 % am unteren Ende der „oberen … Bandbreite“ befindet.
Dieser Satz von 15 % des Umsatzes von Weichert kann nicht als unverhältnismäßig angesehen werden angesichts einer die Preisfestsetzung betreffenden Zuwiderhandlung, an der Unternehmen beteiligt waren, die fast die Hälfte des Sektors repräsentierten und acht Mitgliedstaaten abdeckten, die einen wesentlichen Teil der Union darstellten, unter ihnen Deutschland, ein sehr wichtiger Markt für Bananen in Nordeuropa.
Hieraus folgt, dass die Ausführungen der Klägerin und der Streithelferin, wonach die Kommission die Schwere für die Ermittlung des Grundbetrags der Geldbuße falsch beurteilt habe, zurückzuweisen sind.
4.
Zum Zusatzbetrag
Die Streithelferin macht geltend, die Kommission habe ihre Leitlinien für das Verfahren zur Festsetzung von Geldbußen falsch angewandt, indem sie nach Maßgabe der Ziff. 25 der Leitlinie, die nur die „Vereinbarungen“ betreffe, eine „Eintrittsgebühr“ festgesetzt habe, eine Einstufung, die in der angefochtenen Entscheidung nicht vorgenommen worden sei.
Dieses Vorbringen ist zurückzuweisen, da es auf einer verkürzten und parteiischen Lesart der Leitlinien beruht.
Nach Ziff. 25 der Leitlinien wird dem Grundbetrag ein Betrag zwischen 15 % und 25 % des Umsatzes hinzugefügt, um die Unternehmen von der Beteiligung an „horizontalen Vereinbarungen zur Festsetzung von Preisen, Aufteilung von Märkten oder Mengeneinschränkungen“ abzuschrecken; diese Wendung findet sich auch in Ziff. 23 der Leitlinien, die auf Fn. 2 verweist, in der festgestellt wird, dass der Begriff „Vereinbarungen“ sich auf „aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen und Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen im Sinne von Artikel 81 des EG-Vertrags“ erstreckt.
Eine systematische und kohärente Auslegung der Leitlinien ergibt, dass die Präzisierung in Fn. 2 auch den in Ziff. 25 der Leitlinien verwendeten Begriff „Vereinbarungen“ betrifft.
Das Vorbringen der Streithelferin, das auf einer isolierten Betrachtung der Ziff. 25 der Leitlinien beruht, steht im Widerspruch zum Wortlaut dieser Bestimmung. Der dort geregelte Zusatzbetrag stellt einen Anteil am Umsatz des Unternehmens im Sinne von Abschnitt „A. Bestimmung des Wertes“ der Leitlinien dar, genauso wie der Betrag, der nach der Schwere der Zuwiderhandlung bestimmt wird, und der zugrunde zu legende Anteil hängt davon ab, wie die Kommission die Umstände – „u. a. die in Ziffer 22 genannten“ – beurteilt, die die Bestimmung des nach der Schwere der Zuwiderhandlung festgesetzten Anteils am Umsatz betreffen.
Hervorzuheben ist, dass die in Ziff. 25 der Leitlinien enthaltene Feststellung, dass „[d]ieser Zusatzbetrag … auch in Fällen anderer Zuwiderhandlungen erhoben werden [kann]“, in jedem Fall zulässt, die abgestimmten Verhaltensweisen in den Geltungsbereich der genannten Bestimmung aufzunehmen.
Schließlich ist darauf hinzuweisen, dass die Streithelferin in Beantwortung einer Frage des Gerichts zu den Auswirkungen, die die Einstufung als einzige Zuwiderhandlung auf die Höhe der Geldbuße hat, zwei Rügen erhoben hat, die sich auf den in der angefochtenen Entscheidung angewandten Zusatzbetrag beziehen.
Erstens macht die Streitführerin geltend, für die Anwendung des genannten Betrags gebe es keine Grundlage mehr, da eine „bilaterale“ Zuwiderhandlung nicht als horizontale Vereinbarung zur Festsetzung von Preisen oder gar als Zuwiderhandlung in Form der Preisfestsetzung eingestuft werden könne.
Damit wiederholt die Streithelferin u. a. die Argumentation, mit der die Klägerin ihren Vortrag begründete, dass ein Verstoß gegen Art. 81 EG nicht vorliege.
Es ist darauf hinzuweisen, dass die Kommission zutreffend zu dem Ergebnis gelangte, dass sich die Vorab-Preismitteilungen zwischen Dole und Weichert auf die Preisfestsetzung bezogen hätten und einen der beiden Teile des Gesamtkartells dargestellt hätten, zu denen die betroffenen Unternehmen beigetragen hätten.
Die oben in Randnr. 786 genannte Rüge ist somit zurückzuweisen.
Zweitens macht die Streithelferin geltend, die Anwendung eines Zusatzbetrags von 15 % des Umsatzes sei nicht gerechtfertigt. Die Anwendung eines Mindestprozentsatzes, der die spezifischen Umstände der Zuwiderhandlung nicht berücksichtige, verstoße gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit.
Diese neue Rüge ist als unzulässig zurückzuweisen, da sie nichts mit dem Gegenstand der konkreten Frage des Gerichts zu tun hat, die speziell den Begriff der einzigen Zuwiderhandlung und ihre Auswirkungen auf die Höhe der Geldbuße betraf. Hierzu ist hervorzuheben, dass die Streithelferin nach ihren Ausführungen auf die Frage des Gerichts erklärt hat, dass, „auch wenn das Gericht diesem Argument nicht folgen sollte“, die Anwendung eines Zusatzbetrags von 15 % nicht gerechtfertigt sei, da allein der Umstand, dass die Leitlinien diesen Mindestprozentsatz vorsähen, nicht entscheidend sei.
Mit der neuen Rüge im laufenden Verfahren hat die Streithelferin zudem gegen Art. 48 § 2 der Verfahrensordnung verstoßen. Diese Rüge ist nicht auf neue Gesichtspunkte gestützt, die erst während des Verfahrens zutage getreten sind, und es handelt sich auch nicht um eine Erweiterung einer bereits unmittelbar oder mittelbar in der Klageschrift vorgebrachten Rüge, die mit dieser in engem Zusammenhang steht. Sie ist daher für unzulässig zu erklären (Urteil des Gerichts vom21. März 2002, Joynson/Kommission,
T-231/99, Slg. 2002, II-2085
, Randnrn. 156 und 157, bestätigt durch Beschluss des Gerichtshofs vom 27. September 2002, Joynson/Kommission, C-204/02 P, nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht).
Überdies ist die genannte Rüge auf jeden Fall zurückzuweisen, weil sie auf einer unzutreffenden Prämisse beruht.
Es ist festzustellen, dass die Kommission im Einklang mit den Ziff. 20 und 22 ihrer Leitlinien, um den Anteil am Umsatz, der sich nach der Schwere der Zuwiderhandlung richtet, zu bestimmen, verschiedene Umstände betreffend die Art der Zuwiderhandlung, den kumulierten Marktanteil sämtlicher beteiligter Unternehmen, den Umfang des von der Zuwiderhandlung betroffenen räumlichen Marktes und die Umsetzung der Zuwiderhandlung in der Praxis prüfte und berücksichtigte, wie sich aus den Erwägungsgründen 454 bis 459 der angefochtenen Entscheidung ergibt. Für die Bestimmung des Zusatzbetrags nach Ziff. 25 der Leitlinien bezog sie sich, wie sich aus dem 464. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung ergibt, durch ausdrückliche Verweisung auf Abschnitt 8.3.1.1 der angefochtenen Entscheidung auf ihre Beurteilung der genannten Umstände.
In diesem Zusammenhang sieht Ziff. 25 der Leitlinien vor, dass die Kommission bei der Entscheidung, welcher Anteil am Umsatz zugrunde zu legen ist, mehrere Umstände, u. a. die in Ziff. 22 der Leitlinien genannten, berücksichtigt.
Die Kommission berücksichtigte somit verschiedene Faktoren, die der vorgeworfenen Zuwiderhandlung Rechnung tragen, und indem die Streithelferin lediglich geltend macht, die Anwendung eines Zusatzbetrags von 15 % sei nicht gerechtfertigt, bringt diese keinen Gesichtspunkt vor, der die Beurteilungen der Kommission entkräften könnte.
5.
Zu den mildernden Umständen
An erster Stelle macht die Streithelferin geltend, die von der Kommission gewährte Ermäßigung von 10 % gebe unzureichend ihre geringe Bedeutung und untergeordnete Rolle bei der angeblichen Zuwiderhandlung wieder, die durch verschiedene Faktoren gekennzeichnet seien: erstens seien im Vergleich zu den Vorab-Preismitteilungen zwischen Chiquita und Dole die Vorab-Preismitteilungen zwischen Dole und der Streithelferin von geringerer Bedeutung, wie sich aus den Erwägungsgründen 76 ff. und 93 bis 99 der angefochtenen Entscheidung ergebe, zweitens habe sie eine passive Rolle gespielt, da es fast immer ein Mitarbeiter von Dole gewesen sei, der sie angerufen habe, und drittens halte die Kommission sie und Del Monte nicht für die Vorab-Preismitteilungen zwischen Chiquita und Dole für verantwortlich.
Die Klägerin beruft sich auch darauf, dass die Vorab-Preismitteilungen zwischen Weichert und Dole im Vergleich zu denen, die zwischen Dole und Chiquita stattgefunden hätten, von erheblich geringerer Intensität und Häufigkeit gewesen seien.
Es ist darauf hinzuweisen, dass das betroffene Unternehmen nach Ziff. 29 dritter Gedankenstrich der Leitlinien, um in den Genuss einer Ermäßigung der Geldbuße wegen mildernder Umstände zu kommen, „Beweise [beibringen muss], dass die eigene Beteiligung sehr geringfügig war und sich das Unternehmen der Durchführung der gegen die Wettbewerbsregeln verstoßenden Vereinbarungen in dem Zeitraum, in dem [es] ihnen beigetreten war, in Wirklichkeit durch eigenes Wettbewerbsverhalten auf dem Markt entzogen hat“.
Der Umstand allein, dass Weichert möglicherweise eine untergeordnete oder passive Rolle einnahm, kann kein Beleg dafür sein, dass Weichert ein eigenes Wettbewerbsverhalten auf dem Markt an den Tag legte. Die Voraussetzungen für die Anwendung der Ziff. 29 dritter Gedankenstrich der Leitlinien sind somit im vorliegenden Fall nicht erfüllt.
Diese Schlussfolgerung bedeutet nicht, dass die untergeordnete oder passive Rolle von Weichert, wenn sie erwiesen wäre, nicht zu einer Herabsetzung der Geldbuße führen könnte. Die Liste der in Ziff. 29 der Leitlinien aufgeführten Umstände ist nämlich nur beispielhaft, wie sich aus der Verwendung des Wortes „beispielsweise“ ergibt. Überdies greifen das der Kommission zustehende Ermessen und die diesem von ihr selbst gezogenen Grenzen nicht der Ausübung der dem Unionsrichter zustehenden Befugnis zu unbeschränkter Ermessensnachprüfung vor (Urteil des Gerichts vom 14. Dezember 2006, Raiffeisen Zentralbank Österreich u. a./Kommission,
T-259/02 bis T-264/02 und T-271/02, Slg. 2006, II-5169
, Randnrn. 226 f., im Rechtsmittelverfahren bestätigt durch Urteil Erste Group Bank u. a./Kommission, oben in Randnr. 91 angeführt).
Nach ständiger Rechtsprechung impliziert eine passive Rolle, dass sich das betroffene Unternehmen nicht hervorgetan hat, d. h. nicht aktiv an der Ausarbeitung der wettbewerbswidrige(n) Absprache(n) teilgenommen hat (Urteile Cheil Jedang/Kommission, oben in Randnr. 754 angeführt, Randnr. 167, und vom 8. Oktober 2008, Carbone-Lorraine/Kommission, oben in Randnr. 749 angeführt, Randnr. 163, im Rechtsmittelverfahren bestätigt durch Urteil vom 12. November 2009, Carbone-Lorraine/Kommission, oben in Randnr. 770 angeführt).
Bei den Gesichtspunkten, die die passive Mitwirkung eines Unternehmens an einem Kartell offenbaren können, kann berücksichtigt werden, dass es deutlich seltener als die gewöhnlichen Mitglieder des Kartells an den Treffen teilgenommen hat, dass es spät in den Markt, auf dem die Zuwiderhandlung stattgefunden hat, eingetreten ist, unabhängig davon, wie lange es an der Zuwiderhandlung mitgewirkt hat, oder dass es entsprechende ausdrückliche Aussagen von Vertretern dritter an der Zuwiderhandlung beteiligter Unternehmen gibt (vgl. Urteil vom 8. Oktober 2008, Carbone Lorraine/Kommission, oben in Randnr. 749 angeführt, Randnr. 164 und die dort angeführte Rechtsprechung).
Zunächst macht die Streithelferin geltend, aus den Erwägungsgründen 93 bis 99 der angefochtenen Entscheidung gehe hervor, dass die Absprachen zwischen Herrn B., einem Mitarbeiter von Chiquita, und Herrn H, einem Mitarbeiter von Dole, das zentrale Moment der Zuwiderhandlung gewesen seien. Dieses Vorbringen ist unerheblich, da die angeführten Erwägungsgründe nur die Dauer der Zuwiderhandlung betreffen, die sich bezüglich Dole und Weichert auf denselben Zeitraum vom 1. Januar 2000 bis 31. Dezember 2002 erstreckte, wobei der Zuwiderhandlungszeitraum für Chiquita einen Monat früher endete.
Sodann tragen Weichert und Del Monte vor, die Vorab-Preismitteilungen zwischen Chiquita und Dole hätten im Vergleich zu den Mitteilungen, die mit Dole ausgetauscht worden seien, häufiger stattgefunden.
Aus den Angaben in der angefochtenen Entscheidung ergibt sich nicht, dass die Kontakte zwischen Dole und Chiquita erheblich häufiger stattfanden als die Kontakte zwischen Dole und Weichert.
Ausweislich der Auflistungen der Telefongespräche von Chiquita an Dole wurden zwischen Chiquita und Dole mittwochs 55 Gespräche (76. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung) und donnerstags 53 Gespräche geführt (77. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung); nach den Schätzungen von Dole gab es 20 Wochen, in denen die Parteien sowohl am Mittwoch als auch am Donnerstag kommunizierten (86. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung). Dole schätzt, dass es etwa 20 mal pro Jahr Gespräche gegeben habe, wobei diese gegen Ende des fraglichen Zeitraums seltener geworden seien (79. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung).
Zu den Kontakten zwischen Dole und Weichert, für die keine Telefonatsauflistungen verfügbar sind, gab Dole in ihrer Antwort auf Auskunftsverlangen zunächst an, „fast wöchentlich“ mit Weichert kommuniziert zu haben, d. h. ungefähr in 40 Wochen pro Jahr, um dann in der Antwort auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte geltend zu machen, dass „aufgrund von Reisen und anderen Verpflichtungen etwa jede zweite Woche ein Austausch über die Marktbedingungen stattfand“, was bereits in der Antwort auf Auskunftsverlangen zum Beleg der behaupteten Zahl der Gespräche vorgetragen worden war (Erwägungsgründe 87 und 88 der angefochtenen Entscheidung).
In ihrer Antwort auf ein Auskunftsverlangen vom 15. Dezember 2006 erklärte Weichert, dass mit Dole nicht jeden Mittwoch, sondern durchschnittlich ein- bis zweimal monatlich kommuniziert worden sei. Auf das Auskunftsverlangen der Kommission vom 5. Februar 2007, eine Wochenanzahl pro Jahr anzugeben, äußerte Weichert, ihre Mitarbeiter hätten ca. 20 bis 25 Wochen pro Jahr Kontakt mit Dole gehabt (87. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung).
In ihrer Antwort auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte gab Weichert an, ihre Gespräche mit Dole hätten „durchschnittlich höchstens ein- bis zweimal monatlich stattgefunden“, ohne die ursprüngliche Schätzung ausdrücklich zu widerrufen, worauf die Kommission eine mit den Aussagen von Dole vereinbare Häufigkeit von ungefähr 20 bis 25 Wochen pro Jahr zugrunde legte (Erwägungsgründe 90 und 91 der angefochtenen Entscheidung).
Zwar berücksichtigen die Zahlenangaben über die Kontakte zwischen Dole und Chiquita nicht die Gespräche, die von Dole ausgehend mit Chiquita geführt wurden, doch ist jedenfalls daran zu erinnern, dass die Kommission zu Recht zu dem Schluss gelangen durfte, dass die bilateralen Kontakte zwischen Dole und Weichert angesichts ihrer Zahl und ihrer Kohärenz genau wie die zwischen Dole und Chiquita ein System zur Weitergabe von Informationen bildeten, dessen sich die Unternehmen ihren Bedürfnissen entsprechend bedienten.
Die Streithelferin macht schließlich geltend, es sei fast immer ein Mitarbeiter von Dole gewesen, der sie angerufen habe, und verweist insoweit lediglich auf die Erklärungen, die sie in Beantwortung eines Auskunftsverlangens vom 15. Dezember 2006 abgegeben hat.
Jedoch ist festzustellen, dass Dole im Verwaltungsverfahren erklärte, die Kontakte seien entweder von ihr oder von Weichert aufgenommen worden (68. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung). Überdies behauptet Weichert nicht – und stellt dies erst recht nicht unter Beweis –, dass sie jemals am Mittwochnachmittag einen Kontakt zu Dole zurückgewiesen habe oder dass sie in den drei Jahren des Zuwiderhandlungszeitraums ihre Kontakte mit dem genannten Unternehmen unterbrochen habe. Es ergibt sich somit, dass Weichert sich voll und ganz drei Jahre lang auf kollusive Kontakte mit Dole eingelassen hat, was nicht damit vereinbar ist, dass sie eine passive Rolle für sich in Anspruch nimmt.
Feststeht jedoch, dass Weichert nur an einem Teil des Gesamtkartells beteiligt war, was die Gewährung einer Ermäßigung von 10 % auf den Grundbetrag der Geldbuße rechtfertigt.
Wie die Klägerin und die Streithelferin geltend machen, spiegeln diese Ermäßigung und die sich hieraus ergebende Geldbuße die relative Schwere der Beteiligung von Weichert an dem Gesamtkartell nicht angemessen wider und verletzen damit den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit.
Der Beitrag von Weichert zum Gesamtkartell aufgrund ihrer bilateralen Vorab-Preisgespräche mit Dole war angesichts der Wirtschaftsmacht von Chiquita weniger schädlich für den Wettbewerb als der Beitrag von Dole und Chiquita. Wie die Kommission in der angefochtenen Entscheidung feststellte, ist Chiquita die größte Bananenlieferantin in Europa, und der mit frischen Bananen im Jahr 2001 erzielte Umsatz wurde auf 365800000 Euro geschätzt, reduziert auf 347631700 Euro nach Abzug der von den anderen Adressaten der angefochtenen Entscheidung bezogenen Bananen (Erwägungsgründe 451 bis 453 der angefochtenen Entscheidung).
Daher erhöht das Gericht im Rahmen seiner Befugnis zu unbeschränkter Nachprüfung die auf den Grundbetrag der Geldbuße anzuwendende Ermäßigung auf 20 %, um der relativen Schwere der Beteiligung von Weichert am Gesamtkartell angemessen Rechnung zu tragen.
Zurückzuweisen ist dagegen das Verlangen, den Umstand, dass Weichert von den rechtswidrigen Kontakten zwischen Dole und Chiquita keine Kenntnis hatte, doppelt zu berücksichtigen, nämlich durch eine Ermäßigung des für die Bestimmung des Lieferanteils angewandten Satzes von 15 % und zusätzlich durch eine Ermäßigung des Grundbetrags wegen mildernder Umstände, was eine unangemessene Begünstigung von Weichert darstellen würde.
An zweiter Stelle macht die Streithelferin geltend, die Kommission habe nicht ihre berechtigten Erwartungen berücksichtigt, obwohl sie der Ansicht gewesen sei, dass das fragliche Verhalten rechtmäßig gewesen sei. Sie haben mit ihren Abnehmern, der Kommission und anderen öffentlichen Stellen, wie die FAO, Informationen über die offiziellen Preise und andere Marktinformationen ausgetauscht. Für sie habe kein Grund bestanden, zwischen den verschiedenen Gesprächen, die dienstags, mittwochs oder donnerstags stattgefunden hätten, einen Unterschied zu machen, da doch die Kommission selbst diese Gespräche in der Mitteilung der Beschwerdepunkte für ein nicht unterscheidbares „Netz“„komplexer bilateraler Vereinbarungen“ angesehen habe.
Es ist darauf hinzuweisen, dass nach Ziff. 29 letzter Gedankenstrich der Leitlinien „der Grundbetrag der Geldbuße … verringert werden [kann], wenn die Kommission“ eine „Genehmigung oder Ermutigung des wettbewerbswidrigen Verhaltens durch die Behörden oder geltende Vorschriften“ feststellt.
Soweit das Vorbringen der Streithelferin darauf gerichtet ist, eine Verringerung der Geldbuße nach dieser Bestimmung zu erreichen, sind die Voraussetzungen für deren Anwendung nicht erfüllt.
Zur Stützung ihrer Ausführungen verweist die Streithelferin lediglich auf Randnr. 244 ihrer Antwort auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte, in der sie darlegt, dass sie die Daten über die Bananeneingänge für eine Delegation der deutschen Regierung und die FAO zusammengetragen habe. Von der Kommission als Empfängerin oder der Übermittlung von Informationen über die Listenpreise ist dort nicht die Rede.
Weichert stützt sich auf keinen konkreten und objektiven Nachweis, der belegen würde, dass die Kommission oder eine andere öffentliche Stelle zum einen von ihren Listenpreisen und den Voraussetzungen, unter denen diese von 2000 bis 2002 festgesetzt wurden, wusste, und zum anderen das für deren Festsetzung maßgebliche wettbewerbswidrige Verhalten genehmigt oder zu ihm ermutigt hatte.
Soweit die Ausführungen der Streithelferin dahin zu verstehen sein sollten, dass ein Bewusstsein dafür gefehlt habe, gegen Art. 81 EG zu verstoßen, weil das Kartell nicht geheim gewesen sei, ist darauf hinzuweisen, dass nach der alten Fassung der Leitlinien die Möglichkeit bestand, die Geldbuße wegen mildernder Umstände bei Nachweis „berechtigter Zweifel des Unternehmens an der Rechtswidrigkeit seines wettbewerbswidrigen Verhaltens“ zu verringern.
Dass die letztgenannte Wendung in den Leitlinien nicht mehr enthalten ist, bedeutet nicht, dass der angeführte Umstand nicht mehr zu einer Verringerung der Geldbuße wegen mildernder Umstände führen kann.
Zur Stützung ihrer Darlegungen bezieht sich die Streithelferin auf Schreiben von Kunden, von denen festgestellt worden ist (vgl. oben, Randnr. 341), dass sie zum einen nicht die erforderlichen Garantien für Objektivität bieten und zum anderen kein ausreichender Nachweis dafür sind, dass das Kartell in seinem ganzen Ausmaß öffentlich bekannt war (Urteil Raiffeisen Zentralbank Österreich u. a./Kommission, oben in Randnr. 801 angeführt, Randnr. 506, im Rechtsmittelverfahren bestätigt durch Urteil Erste Group Bank u. a./Kommission, oben in Randnr. 91 angeführt, Randnr. 241).
Sollten die Ausführungen der Streithelferin die Rüge eines Verstoßes gegen den Grundsatz des Vertrauensschutzes beinhalten, ist darauf hinzuweisen, dass sich auf diesen Grundsatz jeder berufen kann, bei dem die Verwaltung begründete Erwartungen geweckt hat (Urteile des Gerichtshofs vom 11. März 1987, Van den Bergh en Jurgens und Van Dijk Food Products/Kommission,
265/85, Slg. 1987, 1155
, Randnr. 44, und vom 26. Juni 1990, Sofrimport/Kommission,
C-152/88, Slg. 1990, I-153
, Randnr. 26). Zudem kann niemand eine Verletzung dieses Grundsatzes geltend machen, dem die Verwaltung keine bestimmten Zusicherungen gegeben hat (vgl. Urteile des Gerichtshofs vom 14. Oktober 2010, Nuova Agricast und Cofra/Kommission,
C-67/09 P, Slg. 2010, I-9811
, Randnr. 71, und des Gerichts vom 18. Januar 2000, Mehibas Dordtselaan/Kommission,
T-290/97, Slg. 2000, II-15
, Randnr. 59 und die dort angeführte Rechtsprechung).
Im vorliegenden Fall genügt die Feststellung, dass Weichert keinen konkreten und objektiven Nachweis dafür beigebracht hat, dass die Kommission bestimmte Zusicherungen bezüglich der Rechtmäßigkeit der Vorab-Preisgespräche mit Dole gegeben hat. Den nur unbestimmten und nicht substanziierten Darlegungen über einen Austausch von Informationen zwischen Weichert und der Kommission über die offiziellen Preise und die Bananeneingänge fehlt es insoweit an Aussagekraft.
Schließlich sind die Erwägungen der Streithelferin über die angeblich fehlende Unterscheidbarkeit der verschiedenen Arten kollusiver Kontakte, die im Widerspruch zu Abschnitt 429 der Mitteilung der Beschwerdepunkte stehen (vgl. oben, Randnr. 709), unerheblich, da sie die Zubilligung eines mildernden Umstands aus einem der oben genannten drei Gründe nicht rechtfertigen können.
Hieraus folgt, dass Weichert nur die mildernden Umstände zuerkannt werden können, die die Kommission anerkannte und von denen einer vom Gericht stärker bewertet worden ist.
6.
Zur Zusammenarbeit
Die Klägerin macht geltend, die Kommission habe ihre Mitteilung über Zusammenarbeit und die Leitlinien falsch ausgelegt und dadurch Weichert die Begünstigungen vorenthalten, die sich aus ihrer Zusammenarbeit ergeben hätten. Die Kommission habe Art. 23 der Verordnung Nr. 1/2003 sowie die berechtigten Erwartungen von Weichert verletzt.
Die Klägerin, unterstützt von der Streithelferin, trägt vor, die Feststellung, dass die Zusammenarbeit der Streithelferin tatsächlich nicht über dasjenige hinausgegangen sei, wozu sie gesetzlich verpflichtet gewesen sei, sei unzutreffend, da sie auf Auskunftsverlangen geantwortet habe, mit denen Erklärungen hätten erlangt werden sollen, die sie selbst belastet hätten. Die Klägerin betont, Weichert habe den Sachverhalt auch nicht wirklich bestritten und ihr Beitrag sei daher über den „Rahmen der Pflicht des Unternehmens zur aktiven Zusammenarbeit“ hinausgegangen.
Die Klägerin macht geltend, die Kommission habe mit der Feststellung, dass die angebliche Zuwiderhandlung in den Anwendungsbereich der Mitteilung über Zusammenarbeit falle, fehlerhaft gehandelt und habe folglich den Umfang ihrer Zusammenarbeit und der von Weichert nicht als mildernden Umstand berücksichtigen können, da die Klageschrift belege, dass der fragliche Informationsaustausch keine Preisfestsetzung darstelle. Die Kommission habe auch dadurch einen Fehler begangen, dass sie nicht geprüft habe, ob die geleistete Zusammenarbeit einen erheblichen Mehrwert im Sinne von Randnr. 21 der Mitteilung über Zusammenarbeit dargestellt habe, was sie in einer früheren Entscheidung in Bezug auf ein Unternehmen getan habe, das einen Antrag aufgrund der genannten Mitteilung nicht gestellt habe.
Erstens ist auf den Wortlaut von Art. 18 der Verordnung Nr. 1/2003 hinzuweisen, der wie folgt lautet:
„(1)   Die Kommission kann zur Erfüllung der ihr durch diese Verordnung übertragenen Aufgaben durch einfaches Auskunftsverlangen oder durch Entscheidung von Unternehmen und Unternehmensvereinigungen verlangen, dass sie alle erforderlichen Auskünfte erteilen.
(2)   Bei der Versendung eines einfachen Auskunftsverlangens an ein Unternehmen oder eine Unternehmensvereinigung gibt die Kommission die Rechtsgrundlage, den Zweck des Auskunftsverlangens und die benötigten Auskünfte an, legt die Frist für die Übermittlung der Auskünfte fest und weist auf die in Artikel 23 für den Fall der Erteilung einer unrichtigen oder irreführenden Auskunft vorgesehenen Sanktionen hin.
(3)   Wenn die Kommission durch Entscheidung von Unternehmen und Unternehmensvereinigungen zur Erteilung von Auskünften verpflichtet, gibt sie die Rechtsgrundlage, den Zweck des Auskunftsverlangens und die geforderten Auskünfte an und legt die Frist für die Erteilung der Auskünfte fest. Die betreffende Entscheidung enthält ferner einen Hinweis auf die in Artikel 23 vorgesehenen Sanktionen und weist entweder auf die in Artikel 24 vorgesehenen Sanktionen hin oder erlegt diese auf. Außerdem weist sie auf das Recht hin, vor dem Gerichtshof gegen die Entscheidung Klage zu erheben.
(4)   Die Inhaber der Unternehmen oder deren Vertreter oder – im Fall von juristischen Personen, Gesellschaften und Vereinigungen ohne Rechtspersönlichkeit – die nach Gesetz oder Satzung zur Vertretung berufenen Personen erteilen die verlangten Auskünfte im Namen des betreffenden Unternehmens bzw. der Unternehmensvereinigung. Ordnungsgemäß bevollmächtigte Rechtsanwälte können die Auskünfte im Namen ihrer Mandanten erteilen. Letztere bleiben in vollem Umfang dafür verantwortlich, dass die erteilten Auskünfte vollständig, sachlich richtig und nicht irreführend sind.
…“
Die Auskunftsverlangen waren zuvor in Art. 11 der Verordnung Nr. 17 geregelt, der bereits unterschied zwischen dem Auskunftsverlangen und der Entscheidung über die Anforderung von Auskünften. Die Rechtsprechung zu dieser Vorschrift und zu den Befugnissen der Kommission, Auskunftsverlangen geltend zu machen, ist für die Auslegung des Art. 18 der Verordnung Nr. 1/2003 entsprechend anwendbar.
Daher ist davon auszugehen, dass die Kommission zwar im Interesse der praktischen Wirksamkeit von Art. 18 Abs. 2 und 3 der Verordnung Nr. 1/2003 berechtigt ist, das Unternehmen zu verpflichten, ihr alle erforderlichen Auskünfte über ihm eventuell bekannte Tatsachen zu erteilen und ihr erforderlichenfalls die in seinem Besitz befindlichen Schriftstücke, die sich hierauf beziehen, zu übermitteln, selbst wenn sie dazu verwendet werden können, den Beweis für ein wettbewerbswidriges Verhalten des betreffenden oder eines anderen Unternehmens zu erbringen, sie jedoch durch eine Entscheidung über die Anforderung von Auskünften nicht die Verteidigungsrechte des Unternehmens beeinträchtigen darf (vgl. in diesem Sinne und entsprechend Urteile des Gerichtshofs vom 18. Oktober 1989, Orkem/Kommission,
374/87, Slg. 1989, 3283
, Randnr. 34, und Erste Group Bank u. a./Kommission, oben in Randnr. 91 angeführt, Randnr. 271). So darf die Kommission dem Unternehmen nicht die Verpflichtung auferlegen, Antworten zu erteilen, durch die es das Vorliegen einer Zuwiderhandlung eingestehen müsste, für die die Kommission den Beweis zu erbringen hat (Urteil Orkem/Kommission, Randnr. 35).
Unter Berücksichtigung der oben genannten Rechtsprechung bestimmt der 23. Erwägungsgrund der Verordnung Nr. 1/2003, dass „Unternehmen, die einer Entscheidung der Kommission nachkommen“, nicht gezwungen werden können, eine Zuwiderhandlung einzugestehen, dass sie aber auf jeden Fall verpflichtet sind, Fragen nach Tatsachen zu beantworten und Unterlagen vorzulegen, auch wenn die betreffenden Auskünfte dazu verwendet werden können, den Beweis einer Zuwiderhandlung durch die betreffenden oder andere Unternehmen zu erbringen.
Im vorliegenden Fall steht fest, dass die Auskunftsverlangen, die während der Untersuchung insbesondere an Weichert gerichtet wurden, auf der Grundlage des Art. 18 Abs. 2 der Verordnung Nr. 1/2003 erfolgten (46. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung) und dass es sich somit nicht um Entscheidungen über die Anforderung von Auskünften handelt, die in Abs. 3 des genannten Artikels geregelt sind.
Unter diesen Umständen können sich die Klägerin und die Streithelferin nicht mit Erfolg darauf berufen, dass angesichts des Umfangs der Fragen der Kommission und der Antworten von Weichert diese über die gesetzliche Pflicht zur Zusammenarbeit hinausgegangen sei, indem sie sich selbst belastet habe.
Es ist vielmehr zu prüfen, ob die freiwillige Zusammenarbeit von Weichert unter dem Gesichtspunkt der Mitteilung über Zusammenarbeit, wie die Klägerin meint, eine Herabsetzung der Geldbuße rechtfertigen kann.
Insoweit ist festzustellen, dass der Kommission hinsichtlich der Methode für die Berechnung von Geldbußen ein weites Ermessen zusteht und dass sie insoweit eine Vielzahl von Faktoren berücksichtigen kann, zu denen auch die Kooperationsbeiträge der betroffenen Unternehmen während der von den Dienststellen der Kommission durchgeführten Untersuchungen gehören. In diesem Rahmen muss die Kommission komplexe Tatsachenwürdigungen, wie die Würdigung der jeweiligen Kooperationsbeiträge dieser Unternehmen, vornehmen (Urteil SGL Carbon/Kommission, oben in Randnr. 749 angeführt, Randnr. 81, und Urteil des Gerichts vom 28. April 2010, Gütermann und Zwicky/Kommission,
T-456/05 und T-457/05, Slg. 2010, II-1443
, Randnr. 219).
Die Ermäßigung von Geldbußen im Fall der Kooperation der Unternehmen, die sich an Zuwiderhandlungen gegen das Wettbewerbsrecht der Union beteiligt haben, beruht auf der Erwägung, dass eine solche Kooperation die Aufgabe der Kommission, das Vorliegen einer Zuwiderhandlung festzustellen und gegebenenfalls zu beenden, erleichtert (Urteil Dansk Rørindustri u. a./Kommission, oben in Randnr. 54 angeführt, Randnr. 399, und Urteil des Gerichts vom 14. Mai 1998, Finnboard/Kommission,
T-338/94, Slg. 1998, II-1617
, Randnr. 363), wobei das Verhalten des betreffenden Unternehmens auch von einem echten Geist der Zusammenarbeit zeugen muss (Urteil Dansk Rørindustri u. a./Kommission, oben in Randnr. 54 angeführt, Randnrn. 395 f.). In Anbetracht des Grundes für die Herabsetzung kann die Kommission nicht die Nützlichkeit der gelieferten Information außer Acht lassen, die zwangsläufig von den sich bereits in ihrem Besitz befindlichen Beweismitteln abhängt (Urteil Gütermann und Zwicky/Kommission, oben in Randnr. 841 angeführt, Randnr. 221).
In der Mitteilung über Zusammenarbeit hat die Kommission die Voraussetzungen festgelegt, unter denen Unternehmen, die während der Untersuchung eines Kartellfalls mit ihr zusammenarbeiten, entweder von der Geldbuße befreit werden können oder ihnen eine Herabsetzung der Buße gewährt werden kann.
Im zweiten Fall müssen die Unternehmen der Kommission zu diesem Zweck Beweismittel für die mutmaßliche Zuwiderhandlung vorlegen, die gegenüber den bereits im Besitz der Kommission befindlichen Beweismitteln einen erheblichen Mehrwert darstellen, und ihre Beteiligung an der mutmaßlich rechtswidrigen Handlung spätestens zum Zeitpunkt der Beweisvorlage einstellen (Randnr. 21 der Mitteilung über Zusammenarbeit).
Die Kommission hat in ihrer Klageerwiderung ausgeführt, dass die von Weichert beigebrachten Informationen keinen erheblichen Mehrwert dargestellt hätten, da sie bereits von Anfang an über Informationen über die Vorab-Preisgespräche zwischen Weichert und Dole verfügt habe und Chiquita erklärt habe, dass Dole ihr über die erhoffte Preisentwicklung der von Weichert vermarkteten Bananen der Marke Del Monte berichten würde.
Zwar führte Chiquita in der fraglichen Erklärung tatsächlich aus, dass Dole in ihren Unterredungen „gelegentlich“ auf den Preis von Del Monte Bezug genommen habe, stellte jedoch klar, dass dieser Preis für sie ohne Bedeutung gewesen sei, da zu jener Zeit die Preise von Dole und Del Monte jede Woche stets gleich gewesen seien.
Abgesehen von der relativ geringen eigenständigen Aussagekraft, die die Information von Chiquita im Hinblick auf das Vorliegen einer abgestimmten Verhaltensweise zwischen Dole und Weichert besitzt, könnte die Klarstellung von Chiquita auch bedeuten, dass sich das Verhalten von Weichert auf ein Mitläufertum in Bezug auf die Preispolitik von Dole beschränkte.
Es ist festzustellen, dass sich die Kommission auf keinen anderen Gesichtspunkt bezogen hat, der, als sie das Auskunftsverlangen an Weichert richtete, ihre Kenntnis von der Wettbewerbswidrigkeit der bilateralen Kontakte mit Dole hätte belegen können, wobei die Kommission bezeichnenderweise ihre Haltung änderte und in der Gegenerwiderung geltend macht, dass sie den „eventuellen“ wettbewerbswidrigen Charakter der Gespräche zwischen Dole und Weichert, als sie die Auskunftsverlangen versandt habe, bereits gekannt habe.
Die Klägerin hebt demgegenüber zu Recht hervor, die Kommission habe erstmals am 6. Juni 2006 Erkundigungen über die Kontakte von Weichert mit Dole eingezogen und Weichert gefragt, „welche Themen … gewöhnlich erörtert“ worden seien. Weichert habe geantwortet, dass sie „auch manchmal mittwochs nachmittags mit Dole über die ‚offiziellen Preise‘ [sprach]“. Die Kommission richtete am 15. Dezember 2006 ein zweites Auskunftsverlangen mit folgender Frage an Weichert: „Erläutern Sie bitte, was Sie unter ‚sprach auch manchmal mittwochs nachmittags mit Dole über die ‚offiziellen Preise‘ verstehen“. Weichert antwortete Folgendes: „Bei einigen Gelegenheiten rief Dole Weichert mittwochs an, um sich über die allgemeinen Marktbedingungen und in seltenen Fällen auch über die mögliche Entwicklung der offiziellen Preise vor der Mitteilung der offiziellen Preise auszutauschen.“
Es ist unstreitig, dass die Kommission ihre Feststellung, dass bilaterale Vorab-Preismitteilungen zwischen Weichert und Dole sowie eine abgestimmte Verhaltensweise mit wettbewerbswidrigem Zweck vorlägen, auf die Antwort von Weichert stützte (vgl. Erwägungsgründe 189, 191, 193, 196, 266 und 298 der angefochtenen Entscheidung).
Nach Randnr. 22 der Mitteilung über Zusammenarbeit bezieht sich der Begriff Mehrwert auf das Ausmaß, in dem die vorgelegten Beweismittel aufgrund ihrer Eigenschaft und/oder ihrer Ausführlichkeit der Kommission dazu verhelfen, den betreffenden Sachverhalt nachzuweisen.
Die Auskünfte von Weichert, die sich unmittelbar auf die fraglichen Tatsachen beziehen, sind von besonderer Bedeutung im Kontext einer Zuwiderhandlung, die darin besteht, dass Informationen bilateral und mündlich ausgetauscht werden, wobei darüber hinaus die betroffenen Unternehmen über diese Gespräche weder Vermerke noch Berichte versandt haben. Der Inhalt, der Zeitpunkt und die Häufigkeit der Gespräche zwischen Dole und Weichert ergeben sich allein aus den Erklärungen der Unternehmen.
Diese Sachlage rechtfertigt aufgrund der Zusammenarbeit von Weichert im Verwaltungsverfahren die Zubilligung einer Ermäßigung der Geldbuße, deren angemessene Höhe das Gericht in Ausübung seiner Befugnis zu unbeschränkter Nachprüfung festzusetzen hat.
Insoweit ist festzustellen, dass das Gericht im Rahmen der Kontrolle der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Entscheidung zu prüfen hat, ob die Kommission ihr Ermessen anhand der in den Leitlinien und der Mitteilung über Zusammenarbeit beschriebenen Methode ausgeübt hat und, falls es feststellen sollte, dass sie davon abgewichen ist, ob diese Abweichung zulässig und rechtlich hinreichend begründet ist. Indessen greifen das der Kommission zustehende Ermessen und die diesem von ihr selbst gezogenen Grenzen nicht der Ausübung der dem Unionsrichter zustehenden Befugnis zu unbeschränkter Ermessensnachprüfung vor (Urteil Raiffeisen Zentralbank Österreich u. a./Kommission, oben in Randnr. 801 angeführt, Randnrn. 226 und 227, im Rechtsmittelverfahren bestätigt durch Urteil Erste Group Bank u. a./Kommission, oben in Randnr. 91 angeführt).
Die von Weichert zur Verfügung gestellten Informationen haben es der Kommission zwar unbestreitbar ermöglicht, das Vorliegen einer Zuwiderhandlung mit weniger Schwierigkeiten festzustellen. Angesichts einer Haltung, aus der heraus im Verwaltungsverfahren jede Zuwiderhandlung ständig geleugnet wurde, muss die Bedeutung der Zusammenarbeit von Weichert jedoch relativiert werden.
Unter diesen Umständen ist Weichert wegen ihrer Zusammenarbeit im Verwaltungsverfahren eine Herabsetzung von 10 % der Geldbuße zuzubilligen.
Zweitens ist bezüglich des wegen Nichtbestreitens des Sachverhalts erhobenen Anspruchs darauf hinzuweisen, dass die Mitteilung über Zusammenarbeit anders als die frühere Fassung aus dem Jahr 1996 eine Geldbußenermäßigung allein wegen Nichtbestreitens des Sachverhalts nicht ausdrücklich vorsieht. Diese Feststellung schließt nicht aus, dass der genannte Umstand bei Berücksichtigung der Zusammenarbeit von Weichert zu einer Ermäßigung der Geldbuße führen kann.
Wie oben in Randnr. 854 ausgeführt, greifen das der Kommission zustehende Ermessen und die diesem von ihr selbst gezogenen Grenzen nicht der Ausübung der dem Unionsrichter zustehenden Befugnis zu unbeschränkter Ermessensnachprüfung vor.
Es ist darauf hinzuweisen, dass ein Unternehmen, um eine Herabsetzung der Geldbuße wegen Nichtbestreitens des Sachverhalts zu erlangen, gegenüber der Kommission, nachdem es von der Mitteilung der Beschwerdepunkte Kenntnis genommen hat, ausdrücklich erklären muss, dass es den Sachverhalt nicht bestreitet (Urteil des Gerichts vom 8. Juli 2004, Mannesmannröhren-Werke/Kommission,
T-44/00, Slg. 2004, II-2223
, Randnr. 303, im Rechtsmittelverfahren bestätigt durch Urteil des Gerichtshofs vom 25. Januar 2007, Salzgitter Mannesmann/Kommission,
C-411/04 P, Slg. 2007, I-959
, Randnr. 71), was nicht einmal in Bezug auf Weichert behauptet wird.
Im vorliegenden Fall macht die Klägerin lediglich geltend, Weichert habe den Sachverhalt auch nicht „wirklich“ bestritten, eine Formulierung, die für sich genommen bereits die Ungenauigkeit des Vortrags erkennen lässt. Die Klägerin trägt nichts vor, was konkret dem Nachweis dienen würde, dass das angebliche Nichtbestreiten des Sachverhalts der Kommission die Möglichkeit gab, die Zuwiderhandlung leichter aufzudecken und zu untersagen, und dass diese Unterstützung daher gegenüber den bereits im Besitz der Kommission befindlichen Beweismitteln einen erheblichen Mehrwert darstellte.
Die Klägerin bezieht sich ferner auf die Entscheidung vom 20. Oktober in der Sache COMP/C.38.281/B.2 – Rohtabak – Italien, in der die Kommission einem Unternehmen wegen mildernder Umstände eine Ermäßigung von 50 % der Geldbuße aufgrund seiner tatsächlichen Zusammenarbeit außerhalb des Geltungsbereichs der Mitteilung über Zusammenarbeit zubilligte. Die Klägerin ist der Ansicht, dieses Ergebnis müsse auf Weichert angewandt werden, die der Kommission „schlüssige Beweise für die Feststellung der Beschwerdepunkte“ geliefert habe.
Es ist darauf hinzuweisen, dass der Gerichtshof wiederholt entschieden hat, dass die frühere Entscheidungspraxis der Kommission nicht den rechtlichen Rahmen für Geldbußen in Wettbewerbssachen bildet und Entscheidungen in anderen Fällen Hinweischarakter in Bezug auf das Vorliegen von Diskriminierungen haben (Urteil JCB Service/Kommission, oben in Randnr. 91 angeführt, Randnr. 205). Die Kommission verfügt im Bereich der Festsetzung der Höhe der Geldbußen über ein weites Ermessen und ist bei dessen Ausübung nicht an frühere eigene Beurteilungen gebunden. Demnach kann sich die Klägerin vor dem Unionsrichter nicht auf die Entscheidungspolitik der Kommission berufen (Urteile des Gerichtshofs vom 19. März 2009, Archer Daniels Midland/Kommission,
C-510/06 P, Slg. 2009, I-1843
, Randnr. 82, und Erste Group Bank u. a./Kommission, oben in Randnr. 91 angeführt, Randnr. 123).
Diese Schlussfolgerung gilt auch im Hinblick auf die Geltendmachung einer Geldbußenermäßigung, die darauf gestützt wird, dass die Kommission in anderen Entscheidungen eine Herabsetzung wegen „außergewöhnlicher Umstände“ gewährt habe. Allein aus der Tatsache, dass die Kommission in ihrer früheren Entscheidungspraxis bei einem bestimmten Verhalten die Geldbuße in bestimmtem Umfang herabgesetzt hat, kann nicht abgeleitet werden, dass sie verpflichtet wäre, bei der Beurteilung eines ähnlichen Verhaltens im Rahmen eines späteren Verwaltungsverfahrens eine entsprechende Herabsetzung vorzunehmen. Die Kommission verfügt im Bereich der Festsetzung der Höhe der Geldbußen über ein Ermessen, das es ihr erlaubt, jederzeit das allgemeine Niveau der Geldbußen innerhalb der in der Verordnung Nr. 1/2003 gezogenen Grenzen anzuheben, wenn dies erforderlich ist, um die Durchführung der unionsrechtlichen Wettbewerbspolitik sicherzustellen (Urteil Dansk Rørindustri u. a./Kommission, oben in Randnr. 54 angeführt, Randnrn. 190 und 191).
Zudem fällt die vorliegend festgestellte Zuwiderhandlung sehr wohl in den Anwendungsbereich der Mitteilung über Zusammenarbeit, die für geheime Absprachen zur Festsetzung von Preisen, Produktions- oder Absatzquoten, zur Aufteilung von Märkten, zur Einschränkung von Ein- oder Ausfuhren sowie Submissionsabsprachen gilt. Die Klägerin kann somit der Kommission nicht mit Erfolg vorwerfen, dass sie den Umfang ihrer Zusammenarbeit mit Weichert nicht außerhalb des rechtlichen Rahmens der Mitteilung über Zusammenarbeit als mildernden Umstand berücksichtigt habe (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 20. März 2002, HFB u. a./Kommission,
T-9/99, Slg. 2002, II-1487
, Randnrn. 609 f., u. a. in diesem Punkt bestätigt durch das oben in Randnr. 54 angeführte Urteil Dansk Rørindustri u. a./Kommission, Randnrn. 380 bis 382, und Urteil vom 15. März 2006, BASF/Kommission,
T-15/02, Slg. 2006, II-497
, Randnr. 586).
Schließlich macht die Klägerin geltend, der vorliegende Fall sei ein Beleg dafür, dass die Unternehmen, die sich zu Recht mit dem Vorbringen verteidigten, dass die von der Kommission festgestellten Verhaltensweisen nicht gegen Art. 81 EG verstießen, schlechter gestellt würden gegenüber den Unternehmen, die in Praktiken verwickelt seien, die offensichtlich schwere Zuwiderhandlungen darstellten. Die erstgenannten Unternehmen könnten nämlich weder nach Maßgabe der Mitteilung über Zusammenarbeit – da sie sich auf die Rechtmäßigkeit ihres Verhaltens beriefen –, noch nach Maßgabe der Leitlinien – da die Kommission anscheinend meine, dass ihr Verhalten in den Geltungsbereich der genannten Mitteilung falle – in den Genuss einer Ermäßigung gelangen.
Diese allgemeinen und wenig aufschlussreichen Erwägungen lassen einen Verstoß weder gegen eine Vorschrift, insbesondere nicht gegen Art. 23 der Verordnung Nr. 1/2003, noch gegen einen allgemeinen Rechtsgrundsatz erkennen, der die Annahme einer Rechtswidrigkeit der angefochtenen Entscheidung und eine Herabsetzung der Geldbuße rechtfertigen würde. Wie die Kommission hervorhebt, besteht der einzig sinnvolle Vergleich in einem Verfahren nach Art. 81 EG in einem Vergleich zwischen den Unternehmen, die auf freiwilliger Basis zusammenarbeiten, und denen, die sich jeder Zusammenarbeit entziehen, da die letztgenannten Unternehmen nicht behaupten können, gegenüber den Erstgenannten schlechter gestellt zu werden.
7.
Zum Verstoß gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung
Die Streithelferin macht geltend, die Kommission habe Chiquita einen Erlass für ein Verhalten gewährt, das die Voraussetzungen der Kronzeugenregelung nicht erfülle, da das Verhalten nicht geheim gewesen sei. Nach der Rechtsprechung erfordere der Grundsatz der Gleichbehandlung, dass, wenn die Ungleichheit nicht dadurch korrigiert werden könne, dass die ungerechtfertigt niedrige Geldbuße, die gegen eine Partei verhängt worden sei, erhöht werde, die Abhilfe allein in der Herabsetzung der gegen die andere Partei verhängten Geldbuße auf dieselbe Höhe bestehe. Die Kommission habe den Grundsatz der Gleichbehandlung verletzt, indem sie die Untersuchung hinsichtlich Fyffes im Gegensatz zur Behandlung von Del Monte und Weichert wegen desselben Verhaltens ohne Verhängung einer Geldbuße eingestellt habe.
Dieses Vorbringen ist als unbegründet zurückzuweisen.
Zum einen beruht dieses Vorbringen auf der nicht nachgewiesenen Prämisse, dass das Kartell nicht geheim gewesen sei. Selbst wenn ferner die Kommission Chiquita aufgrund unrichtiger Anwendung der Mitteilung über Zusammenarbeit zu Unrecht einen Geldbußenerlass gewährt haben sollte, ist darauf hinzuweisen, dass die Beachtung des Grundsatzes der Gleichbehandlung mit der Beachtung des Gebots rechtmäßigen Handelns in Einklang gebracht werden muss, das besagt, dass sich niemand zu seinem Vorteil auf eine gegenüber anderen begangene Rechtsverletzung berufen kann (Urteil des Gerichtshofs vom 4. Juli 1985, Williams/Rechnungshof,
134/84, Slg. 1985, 2225
, Randnr. 14, Urteil SCA Holding/Kommission, oben in Randnr. 63 angeführt, Randnr. 60, im Rechtsmittelverfahren bestätigt durch Urteil des Gerichtshofs vom 16. November 2000, SCA Holding/Kommission,
C-297/98 P, Slg. 2000, I-10101
, und Urteil des Gerichts vom 20. März 2002, LR AF 1998/Kommission,
T-23/99, Slg. 2002, II-1705
, Randnr. 367).
Hat zum anderen ein Unternehmen durch sein Verhalten gegen Art. 81 EG verstoßen, so kann es nicht deshalb jeder Sanktion entgehen, weil gegen einen oder zwei andere Wirtschaftsteilnehmer, mit deren Situation das Gericht nicht befasst ist, keine Geldbuße verhängt wurde (Urteil Ahlström Osakeyhtiö u. a./Kommission, oben in Randnr. 297 angeführt, Randnr. 197, und Urteil des Gerichts vom 11. Dezember 1996, Van Megen Sports/Kommission,
T-49/95, Slg. 1996, II-1799
, Randnr. 56), was hinsichtlich Fyffes der Fall ist, die nicht Adressat der angefochtenen Entscheidung ist und damit nicht zur Verantwortung gezogen wurde.
Zum Antrag der Kommission auf Erhöhung der Geldbuße
In ihrer Entgegnung auf den Vortrag der Klägerin über die Berücksichtigung der Zusammenarbeit von Weichert beantragt die Kommission, die Ermäßigung wegen mildernder Umstände aufgrund des während des relevanten Zeitraums im Bananensektor geltenden spezifischen rechtlichen Rahmens und des Umstands, dass die kollusiven Kontakte Listenpreise betroffen hätten (467. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung), neu zu bewerten und die Geldbuße zu erhöhen. Dieser Antrag sei aufgrund von Erklärungen gerechtfertigt, die die Klägerin im Verwaltungsverfahren bezüglich der möglichen Fragmentierung des Angebots auf dem relevanten Markt und einer im Vergleich zu den Feststellungen der angefochtenen Entscheidung größeren Bedeutung der Listenpreise abgegeben habe.
Es ist darauf hinzuweisen, dass der Unionsrichter im Rahmen seiner Befugnis zu unbeschränkter Ermessensnachprüfung befugt ist, über die reine Kontrolle der Rechtmäßigkeit der Zwangsmaßnahme hinaus die Beurteilung der Kommission durch seine eigene Beurteilung zu ersetzen und demgemäß die verhängte Geldbuße oder das verhängte Zwangsgeld aufzuheben, herabzusetzen oder zu erhöhen (Urteil des Gerichtshofs vom 8. Februar 2007, Groupe Danone/Kommission,
C-3/06 P, Slg. 2007, I-1331
, Randnr. 61).
Im vorliegenden Fall kann dem Erhöhungsantrag der Kommission nicht stattgegeben werden, da die unsubstantiierten Ausführungen zur Begründung des Antrags nichts an der Beurteilung der Schwere der Zuwiderhandlung ändern.
Die Kommission stellte fest, dass infolge der Einfuhrkontingente die Gesamtmenge der gemeinschaftsweit eingeführten Bananen in jedem Quartal des maßgeblichen Zeitraums vorbehaltlich einer gewissen begrenzten Flexibilität zwischen den Quartalen vordefiniert gewesen sei, da für alle Lizenzinhaber eine hohe Motivation bestanden habe, ihre Lizenz im jeweiligen Quartal auch zu nutzen (134. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung). Sie ergänzte und präzisierte jedoch ihre Position und wies zu Recht auf den Spielraum der Importeure bei der Beurteilung der in einer bestimmten Woche auf dem Markt verfügbaren Menge und auf die Existenz einer Flexibilität als Folge des Sekundärmarkts für Lizenzen hin (Erwägungsgründe 131 und 132 der angefochtenen Entscheidung).
Die Erklärungen, die Del Monte im Verwaltungsverfahren zu dem Lizenzerwerb von anderen Unternehmen auf dem genannten Markt abgab, wurden von der Kommission für ihre Schlussfolgerungen zu dem rechtlich-wirtschaftlichen Kontext des beanstandeten Informationsaustauschs berücksichtigt, und nur aus diesem Grund braucht die im 467. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung gewährte Ermäßigung nicht gekürzt zu werden.
Dasselbe gilt für die Erklärungen der Klägerin im Verwaltungsverfahren zur Rolle der Listenpreise, die die Kommission für ihre Schlussfolgerungen zur Relevanz der Listenpreise im Bananensektor und der wachsenden Bedeutung des „Aldi-Preises“ ab dem zweiten Halbjahr 2002 berücksichtigte.
Selbst wenn man annehmen wollte, dass die Erklärungen der Klägerin der Beleg für einen engen Zusammenhang zwischen den Listenpreisen und dem „Aldi-Preis“ sein konnten, so würde diese Feststellung nur die Feststellung bezüglich der Bedeutung der Listenpreise auf dem relevanten Markt bestätigen, ohne hierdurch etwas an der Schwere der Zuwiderhandlung zu ändern.
Demnach ist dem Antrag der Klägerin auf Herabsetzung der Geldbuße stattzugeben; im Übrigen ist die Klage abzuweisen.
Im Rahmen der Ausübung der dem Gericht nach Art. 31 der Verordnung Nr. 1/2003 zustehenden Befugnis zu unbeschränkter Ermessensnachprüfung hat es die Höhe der nach Art. 2 Buchst. c der angefochtenen Entscheidung zu zahlenden Geldbuße festzusetzen.
Unter diesen Umständen ist der Grundbetrag der Geldbuße in Höhe von 49000000 Euro für Weichert zweifach herabzusetzen, nämlich um 60 % aufgrund der spezifischen Regelung im Bananensektor und einer auf Listenpreise bezogenen Abstimmung, und um 20 %, weil Weichert nur an einem Teil des Gesamtkartells beteiligt war, was einen Grundbetrag der Geldbuße von 9800000 Euro ergibt, der aufgrund der Zusammenarbeit von Weichert im Verwaltungsverfahren um 10 % herabzusetzen ist, so dass sich der Endbetrag der Geldbuße auf 8820000 Euro beläuft.
Kosten
Nach Art. 87 § 3 der Verfahrensordnung kann das Gericht die Kosten teilen oder beschließen, dass jede Partei ihre eigenen Kosten trägt, wenn jede Partei teils obsiegt, teils unterliegt.
Nach Art. 87 § 4 Abs. 3 der Verfahrensordnung kann das Gericht entscheiden, dass ein anderer Streithelfer als die in Abs. 2 genannten seine eigenen Kosten trägt.
Da der Klage nur teilweise stattgegeben wurde, ist es bei angemessener Berücksichtigung der Umstände des Falles angemessen, der Klägerin ihre eigenen Kosten sowie drei Viertel der Kosten der Kommission aufzuerlegen. Die Kommission trägt ein Viertel ihrer eigenen Kosten. Die Streithelferin, der gegenüber die Kommission keinen Antrag auf Verurteilung zur Tragung der durch die Streithilfe entstandenen Kosten gestellt hat, trägt ihre eigenen Kosten.

Aus diesen Gründen hat
DAS GERICHT (Achte Kammer)
für Recht erkannt und entschieden:

1.
Der Betrag der in Art. 2 Buchst. c der Entscheidung K(2008) 5955 endg. der Kommission vom 15. Oktober 2008 in einem Verfahren nach Artikel 81 [EG] (Sache COMP/39.188 – Bananen) verhängten Geldbuße wird auf 8,82 Mio. Euro festgesetzt.

2.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

3.
Die Fresh Del Monte Produce, Inc. trägt ihre eigenen Kosten und drei Viertel der Kosten der Europäischen Kommission. Die Kommission trägt ein Viertel ihrer eigenen Kosten.

4.
Die Internationale Fruchtimport Gesellschaft Weichert GmbH & Co. KG trägt ihre eigenen Kosten.

Truchot
Martins Ribeiro
Kanninen
Verkündet in öffentlicher Sitzung in Luxemburg am 14. März 2013.
Unterschriften
Inhaltsverzeichnis

Sachverhalt

Angefochtene Entscheidung

Verfahren und Anträge der Verfahrensbeteiligten

Zu den Anträgen auf Nichtigerklärung der angefochtenen Entscheidung

1. Zum Klagegrund eines Verstoßes gegen die Art. 81 EG und 253 EG

Zur Zurechnung der Zuwiderhandlung an Del Monte

Vorbemerkungen

Zum Verstoß gegen die Begründungspflicht

Zu dem in der angefochtenen Entscheidung angewandten Kriterium der Zurechenbarkeit

Zum Vorliegen einer aus Del Monte und Weichert gebildeten wirtschaftlichen Einheit

– Zum Gesellschaftsvertrag

– Zu den Kapitalverflechtungen zwischen Del Monte und Weichert

– Zur Vertriebsvereinbarung

– Zu den von Del Monte erhaltenen Informationen

– Zu den Erörterungen über die Preisgestaltung und die Belieferung von Weichert

– Zu den von der Klägerin beigebrachten alternativen Beweisen

– Zur Zulässigkeit von Anlage C 1 zur Erwiderung

Zur Fehlerhaftigkeit des verfügenden Teils der angefochtenen Entscheidung

Zum Bestehen einer abgestimmten Verhaltensweise mit wettbewerbswidrigem Zweck

Zum Begriff der abgestimmten Verhaltensweise mit wettbewerbswidrigem Zweck

Zum Inhalt der beanstandeten Mitteilungen

Zu den Teilnehmern am Informationsaustausch und dessen notorischer Bekanntheit

Zum Zeitpunkt und zur Häufigkeit der Kommunikation

Zum rechtlichen und wirtschaftlichen Zusammenhang

– Zum rechtlichen Rahmen und dem Angebot auf dem Markt

– Zur besonderen Natur des fraglichen Produkts

– Zur Marktstruktur

– Zur besonderen Rolle von Weichert

Zur Relevanz der Listenpreise

Zum Kausalzusammenhang zwischen der Abstimmung und dem Marktverhalten von Weichert

Zur einzigen Zuwiderhandlung

Zu den beanstandeten Verhaltensweisen

Zum subjektiven Element

2. Zum Klagegrund einer Verletzung der Verteidigungsrechte

Zur unterbliebenen Übermittlung von Beweismitteln

Zur Verwirkung

Zur unterbliebenen Übermittlung belastender Beweismittel

Zur unterbliebenen Übermittlung von entlastendem Material

Zur angeblichen Unstimmigkeit zwischen der Mitteilung der Beschwerdepunkte und der angefochtenen Entscheidung

Zu den Ausführungen der Streithelferin

Zum Antrag auf Herabsetzung der Geldbuße

1. Vorbemerkungen

2. Angefochtene Entscheidung

3. Zur Schwere

4. Zum Zusatzbetrag

5. Zu den mildernden Umständen

6. Zur Zusammenarbeit

7. Zum Verstoß gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung

Zum Antrag der Kommission auf Erhöhung der Geldbuße

Kosten
(
*1
)	Verfahrenssprache: Englisch.
(
)	Vertrauliche Daten nicht wiedergegeben.