CELEX: 62011CJ0089
Hogere voorziening
Beroep tot nietigverklaring van beschikking van de Commissie houdende vaststelling van geldboete wegens verbreking van verzegeling
Bewijslast
Onjuiste opvatting van bewijzen
Motiveringsplicht
Bedrag van geldboete
Volledige rechtsmacht
Evenredigheidsbeginsel

Met haar hogere voorziening verzoekt E.ON Energie AG (hierna: „E.ON Energie”) om vernietiging van het arrest van het Gerecht van de Europese Unie van 15 december 2010, E.ON Energie/Commissie (
T-141/08, Jurispr. blz. II-5761
; hierna: „bestreden arrest”), houdende verwerping van haar beroep tot nietigverklaring van beschikking C(2008) 377 def. van de Commissie van 30 januari 2008 betreffende de vaststelling van een geldboete op grond van artikel 23, lid 1, sub e, van verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad wegens verbreking van verzegeling (zaak COMP/B-1/39.326 – E.ON Energie AG), waarvan een samenvatting is bekendgemaakt in het
Publicatieblad van de Europese Unie
(
PB C 240, blz. 6
; hierna: „litigieuze beschikking”).
Toepasselijke bepalingen
Artikel 20, lid 2, sub d, van verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen 81 [EG] en 82 [EG] (
PB 2003, L 1, blz. 1
), bepaalt dat „[d]e door de Commissie tot het verrichten van een inspectie gemachtigde functionarissen en andere begeleidende personen [...] over de [bevoegdheid beschikken om] lokalen en boeken of andere bescheiden van het bedrijf voor de duur van, en voor zover nodig voor, de inspectie [te verzegelen]”.
Luidens artikel 23, lid 1, sub e, van deze verordening „kan [de Commissie] bij beschikking aan ondernemingen en ondernemersverenigingen geldboeten van ten hoogste 1 % van de in het voorafgaande boekjaar behaalde totale omzet opleggen, wanneer zij opzettelijk of uit onachtzaamheid [...] zegels die door de door de Commissie gemachtigde functionarissen of andere begeleidende personen overeenkomstig artikel 20, lid 2, sub d, zijn aangebracht, verbreken”.
Volgens artikel 23, lid 2, van deze verordening kan de Commissie bij beschikking met name geldboeten opleggen aan ondernemingen en ondernemersverenigingen, wanneer zij opzettelijk of uit onachtzaamheid inbreuk maken op artikel 81 EG of artikel 82 EG, met dien verstande dat de geldboete voor elke bij de inbreuk betrokken onderneming en ondernemersvereniging niet meer mag bedragen dan 10 % van de totale omzet die in het voorafgaande boekjaar is behaald.
Voorgeschiedenis van het geding
Bij beschikking van 24 mei 2006 heeft de Commissie overeenkomstig artikel 20 van verordening nr. 1/2003 een inspectie van de bedrijfsruimten van E.ON AG en de onder haar zeggenschap staande ondernemingen gelast teneinde te onderzoeken of het vermoeden van betrokkenheid bij concurrentieverstorende afspraken juist was. De inspectie bij rekwirante E.ON Energie begon in de middag van 29 mei 2006 in haar bedrijfsruimten te München (Duitsland). Na kennisneming van de inspectiebeschikking heeft E.ON Energie verklaard dat zij zich daar niet tegen verzette.
De inspectie is uitgevoerd door vier vertegenwoordigers van de Commissie en zes vertegenwoordigers van het Bundeskartellamt (Duitse mededingingsautoriteit). De door deze vertegenwoordigers tijdens de inspectie op 29 mei 2006 voor nader onderzoek geselecteerde documenten werden overgebracht naar lokaal G.505, dat E.ON Energie aan de Commissie ter beschikking had gesteld. Omdat de inspectie niet op dezelfde dag kon worden afgerond, heeft de leider van het inspectieteam de deur van dit lokaal op slot gedaan. De deur bestond uit gelakte geluiddempende deurvleugels en een deurkozijn van geanodiseerd aluminium. Vervolgens heeft hij daarop een officieel zegel van 90 mm bij 60 mm (hierna: „litigieus zegel”) aangebracht. Dit werd voor ongeveer twee derde op de deurvleugel en voor het overige op het deurkozijn bevestigd. Er werd een proces-verbaal van verzegeling opgesteld, dat door de vertegenwoordigers van de Commissie, het Bundeskartellamt en E.ON Energie werd ondertekend. De inspecteurs hebben vervolgens de bedrijfsruimten van E.ON Energie verlaten en de hun verstrekte sleutel van de deur van lokaal G.505 meegenomen. Zoals blijkt uit punt 19 van de litigieuze beschikking deelde E.ON Energie in antwoord op een verzoek om inlichtingen mee dat er naast deze aan de Commissie verstrekte sleutel nog 20 andere „lopers” voor lokaal G.505 in omloop waren.
Het litigieuze zegel was een blauwe sticker met gele strepen op de boven- en onderkant en met de gele sterren van de Europese vlag. Op de onderste gele streep werd de bevoegdheid van de Commissie vermeld om bij zegelverbreking een geldboete op te leggen. De voor het vervaardigen van het litigieuze zegel gebruikte veiligheidsfolie (hierna: „veiligheidsfolie”) was in december 2002 geproduceerd door 3M Europe SA (hierna: „3M”).
Wanneer een plastic zegel, zoals het litigieuze zegel, wordt verbroken, blijft de witte kleefstof waarmee het zegel op de ondergrond is bevestigd, in de vorm van een over het totale oppervlak van de sticker verdeelde „VOID”-bedrukking van ongeveer 12 didotpunten (ongeveer 5 mm), op de ondergrond achter. Het losgemaakte zegel wordt op deze plaatsen transparant, zodat de „VOID”-bedrukking ook op het zegel zichtbaar is.
Bij terugkeer in de ochtend van 30 mei 2006 rond 8.45 uur stelde het inspectieteam vast dat de staat van het litigieuze zegel, dat nog steeds op de deur van lokaal G.505 kleefde, veranderd was.
Rond 9.15 uur opende de leider van het inspectieteam de deur van lokaal G.505. Daarbij liet het op de deurvleugel plakkende deel van het litigieuze zegel los, terwijl het andere deel op het deurkozijn bleef plakken.
Een proces-verbaal van verbreking van verzegeling werd opgesteld, waarin met name het volgende werd vastgelegd:
„[...]
—
Het gehele [litigieuze] zegel was in de lengte en in de breedte met circa 2 mm verschoven, zodat aan de onderkant en aan de rechterkant van het [litigieuze] zegel kleefstofsporen zichtbaar waren.
—
De ‚VOID’-bedrukking was duidelijk zichtbaar op het totale oppervlak van het [litigieuze] zegel, dat zich echter nog steeds dwars van het deurkozijn tot op het deuroppervlak bevond en niet verscheurd was.
—
Na opening van de deur door de Commissiefunctionaris (K.) waarbij het [litigieuze] zegel intact bleef, dat wil zeggen dat het niet scheurde, waren op de achterkant van het [litigieuze] zegel (kleefoppervlak) witte sporen van de ‚VOID’-bedrukking zichtbaar.
—
Bij het losmaken van het zegel blijft de witte ‚VOID’-bedrukking normaliter achter op de ondergrond, wat hier ook in ruime mate het geval was, omdat deze bedrukking zich inderdaad op het deuroppervlak bevond.
—
Talrijke witte sporen werden echter ook aangetroffen op het kleefoppervlak van het [litigieuze] zegel, niet óp maar naast de overeenkomstige transparante plaatsen van de ‚VOID’-bedrukking aan de achterkant van het [litigieuze] zegel.”
Het proces-verbaal van verbreking van verzegeling werd ondertekend door een vertegenwoordiger van de Commissie en een vertegenwoordiger van het Bundeskartellamt. E.ON Energie heeft geweigerd het proces-verbaal te ondertekenen.
In de middag van 30 mei 2006 zijn met een mobiele telefoon digitale foto’s van het litigieuze zegel gemaakt.
Op 31 mei 2006 heeft E.ON Energie een „aanvullende verklaring [...] bij het proces-verbaal van verzegeling van 30 mei 2006” opgesteld, die luidt als volgt:
„1.
Na opening van de deur zijn geen veranderingen aan de in het lokaal opgeslagen documenten vastgesteld.
2.
Bij losmaking van het [litigieuze] zegel in de avond van 30 mei ten behoeve van de nieuwe verzegeling was de ‚VOID’-bedrukking op het deurkozijn [helemaal] niet [...] uitgewist.
3.
K. was de avond daarvoor aanwezig bij de bevestiging van het [litigieuze] zegel en had de indruk dat dit opvallend uitgerekt was.”
Op 9 augustus 2006 richtte de Commissie een verzoek om inlichtingen krachtens artikel 18 van verordening nr. 1/2003 aan E.ON Energie. Deze antwoordde daarop bij schrijven van 23 augustus 2006. Verdere verzoeken om inlichtingen zijn op 29 augustus 2006 aan 3M, op 31 augustus 2006 aan het schoonmaakbedrijf dat op de dag van de litigieuze feiten in de bedrijfsruimten van E.ON Energie werkzaam was (hierna: „schoonmaakbedrijf”) en op 1 september 2006 aan de bewakingsdienst van E.ON Energie gericht.
De tien leden van het inspectieteam hebben vragenlijsten ingevuld betreffende hun waarnemingen in verband met de verzegeling en de toestand van het litigieuze zegel de ochtend van 30 mei 2006.
Op 2 oktober 2006 heeft de Commissie E.ON Energie een mededeling van punten van bezwaar toegezonden. Op basis van de beschikbare informatie concludeerde zij daarin onder meer dat het litigieuze zegel verbroken was en dat deze verbreking van de verzegeling aan E.ON Energie moest worden toegerekend omdat zij in het bewuste gebouw organisatiebevoegdheid had.
Op 13 november 2006 heeft E.ON Energie haar opmerkingen over de mededeling van punten van bezwaar ingediend.
Op 6 december 2006 werd op verzoek van E.ON Energie een hoorzitting gehouden door de raadadviseur-auditeur, waaraan ook 3M deelnam.
Op 21 december 2006 heeft 3M op verzoek van de Commissie schriftelijk bepaalde tijdens de hoorzitting gedane uitspraken bevestigd.
Tijdens de administratieve procedure overhandigde E.ON Energie de Commissie drie deskundigenrapporten van een natuurwetenschappelijk en medisch instituut (hierna: „instituut”).
In het eerste deskundigenrapport van het instituut van 21 maart 2007 is de reactie van het litigieuze zegel op knippen en snijden geanalyseerd.
Op 11 april 2007 gaf de Commissie aan Kr., een beëdigd deskundige op het gebied van kleeftechniek en het materiaalgedrag van kunststoffen, opdracht om een deskundigenrapport op te stellen over bepaalde aspecten van het functioneren en gebruik van het litigieuze zegel. Zijn eerste deskundigenrapport is op 8 mei 2007 opgesteld.
In het tweede deskundigenrapport van het instituut van 15 mei 2007 is de reactie van het litigieuze zegel op trekken/knippen, drukken/knippen en snijden na inwerking van het schoonmaakmiddel Synto (hierna: „Synto”) geanalyseerd, dat volgens E.ON Energie door het schoonmaakbedrijf is gebruikt op de deur waarop het litigieuze zegel was aangebracht.
Op 6 juni 2007 heeft de Commissie E.ON Energie in kennis gesteld van nieuwe feiten die na de mededeling van punten van bezwaar vast waren komen te staan en die gebaseerd waren op de verklaringen van 3M en het eerste deskundigenrapport van Kr., waarbij haar de mogelijkheid werd geboden daarop schriftelijk te reageren.
Op 6 juli 2007 heeft E.ON Energie haar schriftelijke opmerkingen bij de Commissie ingediend en om een tweede hoorzitting verzocht. Dit laatste verzoek is afgewezen.
Op 1 oktober 2007 heeft E.ON Energie het derde deskundigenrapport van het instituut, van 27 september 2007, bij de Commissie ingediend, waarin de reactie van het litigieuze zegel op pelbelasting na veroudering en na inwerking van Synto en luchtvochtigheid is geanalyseerd.
Daarop gaf de Commissie Kr. opdracht te reageren op de argumenten en opmerkingen die vervat waren in het schrijven van E.ON Energie van 6 juli 2007 en in het tweede en het derde deskundigenrapport van het instituut. Op 20 november 2007 heeft Kr. zijn tweede deskundigenrapport opgesteld.
Op 23 november 2007 heeft de Commissie E.ON Energie in kennis gesteld van de sedert haar schrijven van 6 juni 2007 vastgestelde aanvullende feiten. Gelijktijdig gaf zij E.ON Energie inzage in de relevante documenten, met name het tweede rapport van Kr.
Op 10 december 2007 heeft E.ON Energie haar opmerkingen over de op 23 november 2007 verstuurde documenten ingediend.
Op 15 januari 2008 ontving de Commissie nog een schrijven van E.ON Energie, met verklaringen onder ede van 20 personen die volgens E.ON Energie de avond van 29 mei 2006 in het bezit waren van een sleutel voor lokaal G.505 (hierna: „sleutelbezitters”). Zoals blijkt uit punt 42 van de litigieuze beschikking, verklaarden deze personen dat zij tijdens de betreffende periode (van 29 mei 2006, 19.00 uur, tot 30 mei 2006, 9.30 uur) niet in gebouw G waren geweest of dat zij de deur van dit lokaal niet hadden geopend.
Op 30 januari 2008 heeft de Commissie de litigieuze beschikking vastgesteld.
Het dispositief van deze beschikking luidt:
„Artikel 1
E.ON Energie [...] heeft [het] door vertegenwoordigers van de Commissie krachtens artikel 20, lid 2, sub d, van verordening (EG) nr. 1/2003 aangebracht[e] [litigieuze] zegel verbroken en ten minste onachtzaam artikel 23, lid 1, sub e, van verordening (EG) nr. 1/2003 overtreden.
Artikel 2
Vanwege de in artikel 1 genoemde overtreding krijgt E.ON Energie [...] een geldboete ter hoogte van 38000000 EUR opgelegd.
[...]”
Procesverloop voor het Gerecht en bestreden arrest
Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 15 april 2008, heeft E.ON Energie beroep ingesteld tot nietigverklaring van de litigieuze beschikking en, subsidiair, tot verlaging van de opgelegde geldboete naar een passend bedrag. Ter ondersteuning van haar vorderingen heeft zij negen middelen aangevoerd.
Het Gerecht heeft al deze middelen afgewezen.
In de punten 48 tot en met 64 van het bestreden arrest heeft het Gerecht het eerste middel, betreffende een onjuiste opvatting van de bewijslast, onderzocht. Het heeft in herinnering geroepen dat de rechter volgens de rechtspraak met name in het kader van een beroep tot nietigverklaring van een boetebeschikking niet kan vaststellen dat de Commissie een inbreuk rechtens genoegzaam heeft aangetoond, wanneer daarover bij hem nog twijfel bestaat. Dit volgt uit het beginsel van het vermoeden van onschuld, dat is neergelegd in artikel 6, lid 2, van het op 4 november 1950 te Rome ondertekende Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden en artikel 47 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie. Het Gerecht heeft het argument van E.ON Energie dat er een analogie was met de rechtspraak inzake onderling afgestemde feitelijke gedragingen, volgens welke het voldoende is dat een onderneming argumenten aanvoert die een ander licht werpen op de feiten op basis waarvan de Commissie heeft geconcludeerd tot het bestaan van een inbreuk, afgewezen op grond dat deze rechtspraak niet van toepassing is wanneer de Commissie zich beroept op directe bewijzen. Tenzij de onderneming geen tegenbewijs kan leveren ten gevolge van het gedrag van de Commissie zelf, moet zij rechtens genoegzaam bewijzen dat er sprake is van de door haar aangevoerde omstandigheid en dat deze omstandigheid afbreuk doet aan de bewijskracht van het bewijs waarop de Commissie zich baseert.
Aldus heeft het Gerecht in de onderhavige zaak het argument van E.ON Energie afgewezen dat de Commissie boven alle redelijke twijfel verheven moest aantonen dat de op 30 mei 2006 vastgestelde verandering van de staat van het litigieuze zegel E.ON Energie kon worden aangerekend. Nadat het Gerecht had vastgesteld dat het middel van E.ON Energie niet abstract was – anders dan de Commissie staande hield – oordeelde het evenwel dat deze laatste de beginselen van de bewijslast niet had geschonden. Enerzijds vermeldt punt 44 van de litigieuze beschikking immers expliciet dat het aan de Commissie staat om de feiten te noemen die nodig zijn om de beweerde zegelverbreking te bewijzen. Anderzijds heeft de Commissie haar vaststelling dat het zegel verbroken was, in de punten 75 en 76 van de litigieuze beschikking gebaseerd op de staat van het litigieuze zegel in de ochtend van 30 mei 2006, waarop volgens haar over het hele oppervlak de „VOID”-bedrukking en op de achterkant lijmresten te zien waren, zoals met name blijkt uit de verklaringen van de inspecteurs van de Commissie en van het Bundeskartellamt en uit de vaststellingen die in het proces-verbaal van verbreking van verzegeling zijn opgenomen. Tot slot heeft het Gerecht de argumenten van E.ON Energie dat er andere verklaringen waren voor de staat van het litigieuze zegel, afgewezen op grond dat het argument dat het zegel verlopen was en het feit dat er geen foto’s waren van de staat van het zegel vóór opening van de deur, de bewijslast van de Commissie niet verzwaarden.
In de punten 74 tot en met 90 van het bestreden arrest heeft het Gerecht het tweede middel afgewezen. Met dit middel stelde E.ON Energie schending van het „beginsel van de inquisitoire procedure” voor zover de Commissie niet alle relevante gegevens van het geval had onderzocht. In de eerste plaats heeft het Gerecht vastgesteld dat de Commissie geen onduidelijkheden had laten bestaan over de samenstelling van het schoonmaakmiddel Synto dat in de nacht van 29 op 30 mei 2006 was gebruikt, met name daar zij zich door het schoonmaakbedrijf zelf exact hetzelfde schoonmaakmiddel had laten toesturen als het product dat die nacht was gebruikt en met dat product tests had uitgevoerd. In de tweede plaats heeft het Gerecht geoordeeld dat de door E.ON Energie vermelde mogelijkheid dat derden via een sleutelbezitter toegang tot het betrokken lokaal hadden verkregen of op een andere wijze het lokaal hadden betreden, in casu irrelevant is. Ofschoon de bewijslast dat het zegel opzettelijk of uit onachtzaamheid is verbroken overeenkomstig artikel 23, lid 1, sub e, van verordening nr. 1/2003 op de Commissie rust, hoeft zij namelijk niet te bewijzen dat het verzegelde lokaal daadwerkelijk is betreden. In de derde plaats heeft het Gerecht het argument dat vraag 6 van de inspecteursvragenlijst tendentieus was geformuleerd, afgewezen op grond dat de leden van het inspectieteam met deze vraag moesten worden ondervraagd over aanwijzingen dat de verzegeling verbroken was, gelet op de in het proces-verbaal gedane constateringen. Overigens hebben alle inspecteurs werkelijk de feiten opgegeven die zij zich persoonlijk herinnerden.
In de punten 99 tot en met 124 van het bestreden arrest is het Gerecht ingegaan op het derde middel, betreffende de vermeend onterechte aanname dat het litigieuze zegel volgens de voorschriften was aangebracht, en heeft geconcludeerd dat dit middel niet kon slagen. In de eerste plaats heeft het Gerecht erop gewezen dat uit de bewijzen waarop de Commissie zich had gebaseerd om vast te stellen dat het litigieuze zegel naar behoren was aangebracht, namelijk het proces-verbaal van verzegeling en de antwoorden van de bij deze verzegeling aanwezige inspecteurs op vraag 3 van de aan hen gerichte vragenlijst, wel degelijk kon worden afgeleid dat het litigieuze zegel op 29 mei 2006 volgens de voorschriften was aangebracht, dat het dus aan de deur en het deurkozijn van lokaal G.505 kleefde en dat het onbeschadigd was, in die zin dat daarop geen „VOID”-bedrukking te zien was toen het inspectieteam de kantoren van E.ON Energie verliet.
In de tweede plaats heeft het Gerecht onderzocht of de door E.ON Energie aangevoerde omstandigheden afbreuk konden doen aan de bewijskracht van de voormelde bewijzen. Het heeft het argument dat de deur niet specifiek was gereinigd alvorens het litigieuze zegel erop is aangebracht, afgewezen. Daarbij heeft het met name opgemerkt dat de inspecteurs zich ervan hadden vergewist dat de ondergrond schoon was en dat wanneer een zegel op een vervuild oppervlak wordt aangebracht, zulks volgens de technische productinformatie ten gevolge kan hebben dat de „VOID”-bedrukking bij verbreking van het zegel niet tevoorschijn komt omdat het te weinig kleefkracht heeft. Voorts heeft E.ON Energie niet aangetoond dat het betrokken oppervlak anders dan met het in kantoren gebruikelijke stof was verontreinigd. Met betrekking tot het door E.ON Energie vermelde feit dat dit oppervlak van geanodiseerd aluminium was, dat wil zeggen een materiaal dat niet voorkomt in de productinformatie van het litigieuze zegel, heeft het Gerecht erop gewezen dat een dergelijk zegel volgens de fabrikant ervan, namelijk 3M, op deuren van (gelakt) aluminium naar behoren functioneert en gebruik op een onaangepaste ondergrond ertoe leidt dat de hechting van het zegel op de ondergrond te gering is, zodat de „VOID”-bedrukking bij het losmaken van het zegel mogelijkerwijs niet tevoorschijn komt. Ten slotte heeft het Gerecht de bewering dat het litigieuze zegel niet volgens de voorschriften van de producent was losgetrokken van de veiligheidsfolie, niet-onderbouwd verklaard.
In de punten 134 tot en met 156 van het bestreden arrest heeft het Gerecht het vierde middel afgewezen. Met dit middel stelde E.ON Energie dat de Commissie ten onrechte had aangenomen dat de „staat” van het litigieuze zegel op de dag na de inspectie „duidelijk” was. In de eerste plaats heeft het Gerecht vastgesteld dat de bewijzen waarop de Commissie zich had gebaseerd om de verbreking van de verzegeling vast te stellen, te weten het proces-verbaal van verbreking van verzegeling, volgens welk het gehele litigieuze zegel in de lengte en in de breedte met ongeveer 2 mm was verschoven en de „VOID”-bedrukking op het totale oppervlak van dit zegel duidelijk zichtbaar was, alsook de getuigenissen van de bij de vaststelling van de zegelverbreking aanwezige inspecteurs, wel degelijk de vaststelling staafden dat het litigieuze zegel in de nacht van 29 op 30 mei 2006 was verbroken en dat de deur van het lokaal in kwestie gedurende die periode dus kon worden geopend.
In de tweede plaats is het Gerecht nagegaan of de door E.ON Energie aangevoerde omstandigheden de bewijskracht van de voornoemde bewijzen konden aantasten. Het Gerecht heeft het argument van E.ON Energie afgewezen dat de „VOID”-bedrukking slechts licht en enkel op een deel van het litigieuze zegel verscheen. Het heeft met name erop gewezen dat het voor de vaststelling dat het litigieuze zegel verwijderd is, voldoende is dat de „VOID”-bedrukking verschijnt, en dat de geschonden staat van dit zegel door acht ter plaatse aanwezige inspecteurs was bevestigd. Aangaande het feit dat de inspecteurs de staat van het litigieuze zegel hebben vergeleken met die van elders in het gebouw aangebrachte zegels, heeft het Gerecht geoordeeld dat het begrijpelijk was dat de inspecteurs aanvullende zekerheid wilden verkrijgen door middel van een dergelijke vergelijking, aangezien dit het eerste geval van verbreking van verzegeling was. Daaruit kan dus niet worden afgeleid dat er twijfels over de staat van het zegel bestonden. Met betrekking tot het argument dat de foto’s waarop de Commissie zich heeft gebaseerd, waren gemaakt na opening van de deur, heeft het Gerecht opgemerkt dat dit niet kon afdoen aan de bewijskracht van de bovengenoemde bewijzen.
Vervolgens heeft het Gerecht in de punten 166 tot en met 171 van het bestreden arrest het vijfde middel onderzocht, waarmee E.ON Energie aanvoerde dat de Commissie ten onrechte had aangenomen dat de veiligheidsfolie geschikt was om door haar te worden gebruikt voor een officiële verzegeling, aangezien deze folie is ontworpen om te kunnen bewijzen dat een „beveiligde container respectievelijk beveiligd product” niet is geopend. Het Gerecht heeft in de eerste plaats geoordeeld dat de technische productinformatie van het litigieuze zegel het gebruik dat de Commissie ervan heeft gemaakt weliswaar niet uitdrukkelijk vermeldt, maar dat uit deze productinformatie blijkt dat de veiligheidsfolie een manipulatie moet aangeven door zichzelf te vernietigen wanneer een poging tot verwijdering van het etiket wordt ondernomen, wat met dit gebruik precies overeenkomt. Voor zover de producent de aanbeveling doet om „bij mogelijkerwijs zeer zwaarwegende gevolgen van een manipulatie zoals aanzienlijke financiële schade” aanvullende beveiliging te gebruiken, blijkt uit de technische productinformatie dat deze aanbeveling uitdrukking geeft aan de mogelijkheid dat zich een fout-negatieve reactie voordoet.
In de tweede plaats heeft het Gerecht erop gewezen dat de verzegeling overeenkomstig artikel 20, lid 2, sub d, van verordening nr. 1/2003 door de vertegenwoordigers van E.ON Energie is erkend en dat ervan mag worden uitgegaan dat E.ON Energie in voorkomend geval haar twijfels of de veiligheidsfolie wel geschikt was, meteen bij de aanbrenging van het litigieuze zegel zou hebben geuit. In de derde plaats heeft het Gerecht in verband met de argumenten van E.ON Energie inzake een „alternatief feitenverloop” dat de staat van het litigieuze zegel ongunstig heeft kunnen beïnvloeden, naar zijn onderzoek van het zesde middel verwezen.
In de punten 199 tot en met 234 van het bestreden arrest heeft het Gerecht het zesde middel afgewezen, betreffende het feit dat de Commissie een „alternatief feitenverloop” dat de staat van het litigieuze zegel kon verklaren, onjuist had opgevat. Het Gerecht heeft erop gewezen dat in beginsel de onderneming die zich beroept op een alternatieve verklaring voor de door de Commissie vastgestelde feiten, moet bewijzen dat er sprake is van de door haar aangevoerde omstandigheid en dat deze omstandigheid afbreuk doet aan de bewijskracht van de bewijzen waarop de Commissie zich baseert, en heeft vervolgens in herinnering geroepen dat het in het kader van de afwijzing van het vierde middel reeds had geoordeeld dat de Commissie mocht concluderen dat het litigieuze zegel in de nacht van 29 op 30 mei 2006 was verbroken. Onderzocht moest dus worden of E.ON Energie erin was geslaagd het tegenbewijs te leveren.
In de eerste plaats heeft het Gerecht geoordeeld dat E.ON Energie niet heeft aangetoond dat er sprake was van „externe invloeden” die het verschijnen van de „VOID”-bedrukking op het litigieuze zegel konden verklaren. Het heeft in het bijzonder erop gewezen dat deze onderneming geen causaal verband heeft aangetoond tussen de gestelde overschrijding van de maximale houdbaarheid van dat zegel en het tevoorschijn komen van die bedrukking, met name gelet op het feit dat bij de andere gebruikte zegels, die uit dezelfde productserie afkomstig waren, geen positieve reactie was opgetreden. Ook heeft het vastgesteld dat E.ON Energie niet had aangetoond dat het feit dat een medewerkster van het schoonmaakbedrijf bij het schoonmaken van de verzegelde deur het schoonmaakmiddel Synto had gebruikt, het risico van een fout-positieve reactie van het litigieuze zegel meebracht. Het Gerecht heeft daaraan toegevoegd dat het in ieder geval de verantwoordelijkheid van E.ON Energie was om het schoonmaakbedrijf te informeren omtrent de betekenis van het zegel en veilig te stellen dat het litigieuze zegel niet door een medewerkster van dit laatste werd verbroken.
Het Gerecht heeft voorts vastgesteld dat E.ON Energie niet het bewijs heeft geleverd dat de luchtvochtigheid te München in de betrokken nacht, eventuele trillingen en schokken die mogelijkerwijs werden veroorzaakt door het gebruik van lokaal G.506, dat naast het verzegelde lokaal G.505 was gelegen, of de combinatie van deze factoren met de overschrijding van de maximale houdbaarheidsperiode van het litigieuze zegel en de inwerking van Synto hierop, ertoe hebben geleid dat de staat van dat zegel in de nacht van 29 op 30 mei 2006 was gewijzigd. Met betrekking tot het argument dat lokaal G.505 in de betrokken nacht niet is geopend heeft het Gerecht in herinnering gebracht dat de Commissie niet het tegendeel hoefde te bewijzen, zoals in punt 38 van het onderhavige arrest is uiteengezet.
In de tweede plaats heeft het Gerecht opgemerkt dat de door E.ON Energie overgelegde deskundigenrapporten niet aantonen dat de door haar aangevoerde omstandigheden hebben geleid tot een verandering van de staat van het litigieuze zegel en dat die rapporten hoe dan ook meerdere onvolkomenheden vertonen. Deze zijn met name het gevolg van het feit dat de tests op kleine monsters zijn uitgevoerd, dat een grote hoeveelheid schoonmaakmiddel is gebruikt en dat E.ON Energie heeft geweigerd haar tests met originele zegels in het bijzijn van een functionaris van de Commissie uit te voeren. In de derde plaats heeft het Gerecht de verschillende door E.ON Energie geformuleerde punten van kritiek met betrekking tot de door Kr. op verzoek van de Commissie opgestelde rapporten irrelevant of onbewezen verklaard. In de vierde plaats heeft het Gerecht geoordeeld dat geen uitspraak hoefde te worden gedaan omtrent de vermeende „mogelijkheid van een fout-positieve reactie” die zou blijken uit de punten 7, 74 en 75 van de litigieuze beschikking, aangezien E.ON Energie geen bewijzen heeft aangedragen die afbreuk kunnen doen aan het door de Commissie overgelegde bewijs.
In de punten 238 tot en met 247 van het bestreden arrest heeft het Gerecht het zevende middel, betreffende schending van het beginsel van het vermoeden van onschuld, onderzocht. Het heeft in herinnering gebracht dat dit beginsel volgens de rechtspraak geldt voor procedures betreffende inbreuken op de mededingingsregels, en heeft vervolgens de argumenten van E.ON Energie inzake de vermeende „suggestiviteit” van de vragenlijst die bij schrijven van 16 oktober 2007 aan deskundige Kr. was gestuurd, afgewezen.
In deze vragenlijst werd Kr. onder meer verzocht aan te geven waarom de door E.ON Energie overgelegde deskundigenrapporten zijn eigen rapport van 8 mei 2007„niet in twijfel trokken” en te „bevestigen” dat de combinatie van de door E.ON Energie aangevoerde factoren „niet tot een fout-positieve reactie kon leiden”. Het Gerecht heeft in het bijzonder erop gewezen dat de bewijslast dienaangaande op E.ON Energie rustte en dat met de vragenlijst moest worden opgehelderd of de conclusies van het eerste rapport van Kr. in twijfel werden getrokken door de door E.ON Energie overgelegde rapporten, waarbij Kr. reeds mondeling had gereageerd op de constateringen in die rapporten. Ten slotte heeft het Gerecht opgemerkt dat Kr. in zijn tweede rapport de vragen als „open” vragen heeft geherformuleerd alvorens ze te beantwoorden. Om al deze redenen heeft het Gerecht het zevende middel afgewezen.
In de punten 254 tot en met 263 van het bestreden arrest heeft het Gerecht het achtste middel afgewezen. Met dit middel werd schending van artikel 23, lid 1, van verordening nr. 1/2003 gesteld, voor zover de Commissie in punt 101 van de litigieuze beschikking ten onrechte het standpunt had ingenomen dat E.ON Energie verantwoordelijk was voor het gedrag van derden en dat er in de onderhavige zaak geen sprake kon zijn van onachtzaamheid, aangezien de medewerkster van het schoonmaakbedrijf niet kon weten dat zij het materiële bestanddeel van de zegelverbreking realiseerde. Ten eerste heeft het Gerecht geoordeeld dat de argumenten van E.ON Energie volgens welke de sleutelbezitters de deur van het betrokken lokaal niet hebben geopend, irrelevant zijn daar de Commissie niet hoefde te bewijzen dat dit lokaal daadwerkelijk was betreden. Ten tweede heeft het Gerecht uiteengezet dat volgens de in de punten 101 en 103 van de litigieuze beschikking gedane vaststellingen, die niet zijn weersproken, alleen door E.ON Energie gemachtigde personen in het gebouw aanwezig waren toen de verzegeling werd verbroken en dat het argument dat alleen de sleutelbezitters medewerkers of gemachtigden van deze onderneming waren, niet kan slagen. Ten derde is het feit dat de medewerkster van het schoonmaakbedrijf niet wist welke gevolgen het afvegen van het litigieuze zegel met een met schoonmaakmiddel bevochtigde doek zou kunnen hebben, irrelevant, aangezien niet is aangetoond dat het schoonmaken van de deur met Synto daadwerkelijk van invloed kon zijn op de staat van dit zegel. Ten vierde heeft het Gerecht met betrekking tot het betoog dat het litigieuze zegel een verouderd zegel zou zijn geweest, erop gewezen dat dit betoog in het kader van het onderzoek van het zesde middel was afgewezen.
Ten slotte is het Gerecht in de punten 276 tot en met 297 van het bestreden arrest ingegaan op het negende middel, betreffende schending van artikel 253 EG en het evenredigheidsbeginsel bij de vaststelling van het bedrag van de geldboete.
In de eerste plaats heeft het Gerecht in herinnering gebracht dat de motivering van een handeling volgens de rechtspraak moet worden beoordeeld aan de hand van de omstandigheden van het geval en met name aan de hand van de context en van de rechtsregels die de betrokken materie beheersen en niet noodzakelijkerwijs alle relevante gegevens feitelijk en rechtens moet specificeren. Voorts heeft het erop gewezen dat de Commissie bij de vaststelling van het bedrag van de aan E.ON Energie opgelegde geldboete rekening heeft gehouden met de zwaarte van de inbreuk en de bijzondere omstandigheden van de zaak, met name het feit dat er aanwijzingen waren dat E.ON Energie inbreuk had gemaakt op de mededingingsregels, dat het de eerste keer was dat artikel 23, lid 1, sub e, van verordening nr. 1/2003 werd toegepast en dat de opgelegde geldboete niettemin de afschrikkende werking van deze nieuwe bepaling moest kunnen waarborgen.
Dienaangaande heeft het Gerecht verklaard dat de Commissie het basisbedrag van de geldboete en de omvang van de eventuele verzwaring of verzachting niet in absolute getallen of in percentages hoefde te bepalen, aangezien zij geen richtsnoeren voor de vaststelling van uit hoofde van artikel 23, lid 1, sub e, van verordening nr. 1/2003 opgelegde geldboeten heeft vastgesteld. Het Gerecht heeft bijgevolg de argumenten dat de litigieuze beschikking ontoereikend was gemotiveerd en dat de rechten van de verdediging als gevolg daarvan waren geschonden, afgewezen.
Wat in de tweede plaats het argument inzake schending van het evenredigheidsbeginsel betreft, heeft het Gerecht in herinnering geroepen dat geldboeten volgens vaste rechtspraak niet onevenredig mogen zijn aan de nagestreefde doelstellingen en heeft het erop gewezen dat de Commissie in de punten 105 tot en met 108 van de litigieuze beschikking terecht had uiteengezet waarom verbreking van verzegeling als zodanig een bijzonder zware inbreuk is, met name gelet op het feit dat de voor verbreking van verzegeling opgelegde geldboeten afschrikkende werking moeten hebben, zodat ondernemingen niet kunnen denken dat het voor hen lonend kan zijn om bij een inspectie een verzegeling te verbreken. Aldus heeft de Commissie geen verzwarende omstandigheden in aanmerking genomen, maar omstandigheden aangevoerd die de oplegging van een voldoende afschrikkende geldboete wegens verbreking van verzegeling rechtvaardigden.
Aangaande de door E.ON Energie aangevoerde verzachtende omstandigheden heeft het Gerecht met name benadrukt dat het feit dat een verzegeling uit onachtzaamheid en niet opzettelijk wordt verbroken, geen verzachtende omstandigheid vormt en dat de Commissie in het onderhavige geval niet van een noodzakelijkerwijs opzettelijke inbreuk was uitgegaan. Het Gerecht heeft verder geoordeeld dat er voor de Commissie geen enkele reden was om E.ON Energie over een vermeende „bijzondere gevoeligheid” van de veiligheidsfolie te informeren en dat ook het feit dat niet kon worden vastgesteld of documenten uit lokaal G.505 waren weggenomen, irrelevant was. Dat E.ON Energie grote inspanningen heeft geleverd door deskundigenrapporten te laten opstellen en door alle sleutelbezitters te ondervragen, is evenmin ter zake dienend, aangezien deze inspanningen, die zij heeft geleverd in het kader van de uitoefening van haar rechten van verdediging, het onderzoek van de Commissie niet hebben verlicht. Het Gerecht heeft erop gewezen dat de Commissie ten volle ermee rekening heeft gehouden dat het de eerste keer was dat een verzegeling werd verbroken en is tot de conclusie gekomen dat een geldboete van 38 miljoen EUR, die overeenkwam met ongeveer 0,14 % van de omzet van deze onderneming, anders dan E.ON Energie stelde, niet kan worden geacht onevenredig aan de inbreuk te zijn.
Gelet op een en ander heeft het Gerecht het negende middel afgewezen, en bijgevolg het beroep van E.ON Energie verworpen in zijn geheel.
Procesverloop voor het Hof
Conclusies van partijen
E.ON Energie verzoekt het Hof:
—
het bestreden arrest te vernietigen en de litigieuze beschikking nietig te verklaren;
—
subsidiair, het bestreden arrest te vernietigen en de bestreden beschikking nietig te verklaren voor zover zij is veroordeeld tot betaling van een geldboete en van de kosten, en de door haar in eerste aanleg geformuleerde conclusies toe te wijzen;
—
meer subsidiair, het bestreden arrest te vernietigen en de zaak terug te verwijzen naar het Gerecht, en
—
de Commissie te verwijzen in de kosten.
De Commissie verzoekt het Hof:
—
de hogere voorziening af te wijzen in haar geheel, en
—
E.ON Energie te verwijzen in de kosten van de procedure.
Heropening van de mondelinge behandeling
Bij brief van 26 juni 2012 heeft de Commissie om heropening van de mondelinge behandeling verzocht. Ter onderbouwing van haar verzoek stelt de Commissie dat zij het oneens is met het standpunt van de advocaat-generaal over het zesde middel in hogere voorziening en dat bepaalde kwesties die hij in dit verband heeft opgeworpen, nieuw zijn, waardoor het beginsel van hoor en wederhoor in het onderhavige geval is geschonden.
In herinnering moet worden gebracht dat het Hof ambtshalve, op voorstel van de advocaat-generaal dan wel op verzoek van partijen, krachtens artikel 61 van zijn Reglement voor de procesvoering de heropening van de mondelinge behandeling kan bevelen indien het van oordeel is dat het onvoldoende is ingelicht of dat de zaak moet worden beslecht op basis van een argument waarover tussen partijen geen discussie heeft plaatsgevonden (zie arresten van 3 maart 2009, Commissie/Oostenrijk,
C-205/06, Jurispr. blz. I-1301
, punt 13, en 6 september 2012, Döhler Neuenkirchen, C-262/10, punt 30).
In dit verband zij erop gewezen dat de advocaat-generaal krachtens artikel 252, tweede alinea, VWEU tot taak heeft in het openbaar in volkomen onpartijdigheid en onafhankelijkheid met redenen omklede conclusies te nemen aangaande zaken waarin hij overeenkomstig het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie moet optreden. Het Hof is noch aan de conclusie van de advocaat-generaal, noch aan de motivering op grond waarvan hij tot die conclusie komt, gebonden (zie arrest van 11 november 2010, Hogan Lovells International,
C-229/09, Jurispr. blz. I-11335
, punt 26). Bijgevolg kan het feit dat een partij het oneens is met de conclusie van de advocaat-generaal als zodanig geen grond voor de heropening van de mondelinge behandeling vormen, ongeacht welke kwesties hij in die conclusie onderzoekt.
Aangezien het Hof, de advocaat-generaal gehoord, zich in de onderhavige zaak voldoende ingelicht acht om uitspraak te kunnen doen en de zaak niet hoeft te worden beslecht op basis van argumenten waarover tussen partijen geen discussie heeft plaatsgevonden, dient het verzoek om heropening van de mondelinge behandeling te worden afgewezen.
Hogere voorziening
Vooraf zij in herinnering gebracht dat het Gerecht bij uitsluiting bevoegd is om de feiten vast te stellen en te beoordelen, en in beginsel om de bewijzen te onderzoeken die het daarvoor in aanmerking neemt. Wanneer deze bewijzen regelmatig zijn verkregen en de algemene rechtsbeginselen en de procedurevoorschriften inzake de bewijslast en de bewijsvoering zijn geëerbiedigd, staat het immers uitsluitend aan het Gerecht om te beoordelen welke waarde moet worden gehecht aan de hem overgelegde bewijzen. Deze beoordeling levert dus geen rechtsvraag op die als zodanig vatbaar is voor toetsing door het Hof, behoudens wanneer deze bewijzen onjuist zijn opgevat (arrest van 3 september 2009, Moser Baer India/Raad,
C-535/06 P, Jurispr. blz. I-7051
, punt 32 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Wanneer het Gerecht feiten heeft vastgesteld of beoordeeld, is het Hof evenwel bevoegd om zijn toezicht uit te oefenen, zodra het Gerecht de feiten juridisch heeft gekwalificeerd en daaraan rechtsgevolgen heeft verbonden (arrest van 1 juni 1994, Commissie/Brazzelli Lualdi e.a.,
C-136/92 P, Jurispr. blz. I-1981
, punt 49).
Eerste middel: onjuiste rechtsopvatting in het kader van de bewijslastverdeling alsook schending van het beginsel van het vermoeden van onschuld en van het juridische grondbeginsel van het Unierecht in dubio pro reo
Argumenten van partijen
Volgens E.ON Energie heeft het Gerecht in punt 48 van het bestreden arrest weliswaar erkend dat het aan de Commissie staat om het bewijs te leveren van de inbreuken die zij vaststelt, maar heeft het in punt 55 van dat arrest de bewijslast omgekeerd door te oordelen dat wanneer de Commissie directe bewijzen van een omstandigheid aandraagt, het vervolgens aan de betrokken ondernemingen staat om aan te tonen dat die bewijzen onvoldoende zijn. Volgens E.ON Energie is het Gerecht met name voorbijgegaan aan het feit dat het bewijs bestaande in de verbreking van een zegel waarvan de houdbaarheidsduur ontegenzeglijk was overschreden, geen voldoende nauwkeurig bewijs, en dus in beginsel geen voldoende bewijs vormt dat een inbreuk is gepleegd. In het bijzonder stelt zij de door het Gerecht gemaakte toepassing naar analogie van het arrest van 8 juli 1999, Montecatini/Commissie (
C-235/92 P, Jurispr. blz. I-4539
), ter discussie, op grond dat de verbreking van een zegel – anders dan een schriftelijk bewijsstuk – geen direct en voldoende bewijs is, maar slechts een dubbelzinnig bewijs. Voor het overige zijn de bewijzen waarop het Gerecht zich heeft gebaseerd, slechts indirecte bewijzen.
E.ON Energie voert bovendien aan dat de onzekerheid over de geschiktheid van het in casu concreet gebruikte zegel aan de Commissie moet worden toegerekend. De Commissie heeft namelijk een zegel gebruikt waarvan de houdbaarheidsduur was verstreken en de bewijzen niet veiliggesteld voordat de deur van het lokaal werd geopend. In repliek voegt zij hieraan toe dat het litigieuze zegel dan ook slecht was aangebracht aangezien een juiste verzegeling slechts mogelijk is indien de voorschriften van de fabrikant in de technische informatie van het product worden nageleefd. De uit het gedrag van de Commissie voortvloeiende onmogelijkheid om bewijzen aan te dragen mag niet ten nadele van E.ON Energie uitwerken. Die omstandigheid leidt derhalve tot omkering van de bewijslast, zodat het Gerecht van de Commissie het bewijs had moeten verlangen dat het litigieuze zegel juist was aangebracht en normaal functioneerde, in plaats van in punt 170 van het bestreden arrest van E.ON Energie het bewijs van het tegendeel te eisen. E.ON Energie benadrukt dat het eerste middel ontvankelijk is, aangezien de verdeling van de bewijslast een rechtsvraag is en het Gerecht de feiten van de onderhavige zaak misschien anders had beoordeeld, indien het geen blijk had gegeven van de onjuiste rechtsopvatting die met dit middel wordt bekritiseerd. Aldus betwist E.ON Energie voor het Hof niet de door het Gerecht gedane feitelijke vaststellingen als zodanig.
Volgens de Commissie houdt de vraag of zij het bewijs van verbreking van verzegeling heeft geleverd verband met de door het Gerecht verrichte beoordeling van de bewijzen, die het Hof slechts in beperkte mate mag toetsen. Aangezien E.ON Energie niet heeft gesteld dat de bewijzen in dit verband onjuist zijn opgevat, is het eerste middel niet-ontvankelijk. Voorts kan het argument dat het litigieuze zegel slecht was aangebracht omdat het een verouderd zegel was, dat voor het eerst in repliek, en dus tardief is aangevoerd, de door E.ON Energie verlangde omkering van de bewijslast niet rechtvaardigen.
Zoals het Gerecht in de punten 53 tot en met 55 van het bestreden arrest heeft uiteengezet, hangen de bewijslastvereisten af van het soort bewijs dat de Commissie in het kader van de vaststelling van de inbreuk heeft aangedragen. De Commissie wijst erop dat wanneer zij zich ter zake van onderling afgestemde feitelijke gedragingen enkel baseert op opmerkingen betreffende het bestaan van parallelle gedragingen op de markt en dienaangaande aanneemt dat deze gedragingen hun verklaring alleen kunnen vinden in het feit dat de betrokken ondernemingen hun gedrag onderling hebben afgestemd, deze ondernemingen ermee kunnen volstaan omstandigheden in te roepen die een ander licht werpen op de feiten om onschuldig te worden verklaard. Anders is het wanneer de Commissie kan verwijzen naar stukken waaruit blijkt dat de vastgestelde gedraging het resultaat is van gedragsafstemming. Dan is het niet voldoende dat de betrokken ondernemingen een andere verklaring geven voor de door de Commissie vastgestelde feiten. In dat geval moeten zij de feiten die de Commissie op basis van de door haar overgelegde stukken heeft vastgesteld, daadwerkelijk weerleggen.
Volgens de Commissie houdt zowel de vraag of zijzelf heeft voldaan aan haar verplichting om het oorspronkelijke bewijs te leveren door middel van directe bewijzen, als de vraag of de onderneming het tegenbewijs heeft geleverd verband met de beoordeling van de bewijzen. Gelet op de aanwijzingen van de fabrikant van het litigieuze zegel gaat het in het onderhavige geval voorts om een normaal geval van aanbrenging van een voor zijn doel geschikt zegel, zodat het aan E.ON Energie staat om het tegenbewijs te leveren tot staving van haar bewering betreffende de mogelijkheid van een fout-positieve reactie. Volgens de Commissie tracht E.ON Energie met haar uiteenzetting over de bewijslastvereisten de aandacht van het Hof af te leiden van het feit dat zij nooit erin is geslaagd de geschiktheid van het litigieuze zegel, zoals beschreven door de fabrikant, bevestigd door de praktijk van de Commissie en geverifieerd door technisch deskundige Kr., werkelijk in twijfel te trekken.
Beoordeling door het Hof
Zoals het Gerecht in punt 48 van het bestreden arrest terecht heeft verklaard, staat het op het gebied van het mededingingsrecht aan de Commissie om in het geval van een geschil over het bestaan van een inbreuk de door haar vastgestelde inbreuken te bewijzen en de bewijzen te leveren die rechtens genoegzaam aantonen dat de feiten die een inbreuk vormen, zijn gepleegd (arresten van 17 december 1998, Baustahlgewebe/Commissie,
C-185/95 P, Jurispr. blz. I-8417
, punt 58, en 6 januari 2004, BAI en Commissie/Bayer,
C-2/01 P en C-3/01 P, Jurispr. blz. I-23
, punt 62).
Voorts dient eventuele twijfel die bij de rechter leeft, in het voordeel te spelen van de onderneming waaraan de beschikking houdende vaststelling van een inbreuk is gericht (zie in die zin arrest van 14 februari 1978, United Brands en United Brands Continentaal/Commissie,
27/76, Jurispr. blz. 207
, punt 265). Het vermoeden van onschuld is immers een algemeen beginsel van Unierecht, dat thans is neergelegd in artikel 48, lid 1, van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie.
Uit de rechtspraak van het Hof blijkt dat het beginsel van het vermoeden van onschuld van toepassing is op procedures betreffende inbreuken op de voor ondernemingen geldende mededingingsregels die tot het opleggen van geldboeten of dwangsommen kunnen leiden (zie in die zin arrest van 8 juli 1999, Hüls/Commissie,
C-199/92 P, Jurispr. blz. I-4287
, punten 149 en 150, en arrest Montecatini/Commissie, reeds aangehaald, punten 175 en 176).
Wanneer de Commissie er bij de vaststelling van een inbreuk op de mededingingsregels van uitgaat dat de vastgestelde feiten hun verklaring alleen kunnen vinden in een mededingingsverstorende gedragsafstemming, zal de rechter van de Unie de betrokken beschikking nietig verklaren wanneer de ondernemingen in kwestie argumenten aandragen die een ander licht werpen op de door de Commissie vastgestelde feiten en dus een andere aannemelijke verklaring voor de feiten mogelijk maken dan die van de Commissie, dat sprake is van een inbreuk. In dat geval heeft de Commissie namelijk niet aangetoond dat een inbreuk op het mededingingsrecht is gepleegd (zie in die zin arresten van 28 maart 1984, Compagnie royale asturienne des mines en Rheinzink/Commissie,
29/83 en 30/83, Jurispr. blz. 1679
, punt 16, en 31 maart 1993, Ahlström Osakeyhtiö e.a./Commissie,
C-89/85, C-104/85, C-114/85, C-116/85, C-117/85 en C-125/85-C-129/85, Jurispr. blz. I-1307
, punten 126 en 127).
Het Hof heeft echter ook verklaard dat wanneer de Commissie erin is geslaagd te bewijzen dat een onderneming heeft deelgenomen aan duidelijk mededingingsbeperkende bijeenkomsten van ondernemingen, het Gerecht terecht oordeelt dat het aan die onderneming staat een andere verklaring voor de inhoud van die bijeenkomsten te geven. Daarbij begaat het Gerecht geen ongeoorloofde omkering van de bewijslast of schending van het vermoeden van onschuld (arrest Montecatini/Commissie, reeds aangehaald, punt 181).
Evenzo heeft het Gerecht in punt 56 van het bestreden arrest terecht geoordeeld dat indien de Commissie zich baseert op bewijs dat in beginsel toereikend is om het bestaan van de inbreuk aan te tonen, de enkele verwijzing door de betrokken onderneming naar het mogelijkerwijs voorvallen van een omstandigheid die de bewijskracht van dit bewijs kan aantasten, niet ertoe kan leiden dat de Commissie het tegenbewijs moet leveren dat deze omstandigheid de bewijskracht van dat bewijs niet kon aantasten. De betrokken onderneming moet integendeel rechtens genoegzaam bewijzen dat de door haar aangevoerde omstandigheid zich heeft voorgedaan en dat deze omstandigheid afbreuk doet aan de bewijskracht van het bewijs waarop de Commissie zich baseert, tenzij een dergelijk bewijs niet kan worden geleverd ten gevolge van het gedrag van de Commissie zelf.
In het onderhavige geval verwijt E.ON Energie het Gerecht dat het punt 181 van het voormelde arrest Montecatini/Commissie naar analogie heeft toegepast op de verbreking van de verzegeling die aan de orde was in de zaak die tot het bestreden arrest heeft geleid.
Voor zover E.ON Energie stelt dat deze toepassing naar analogie niet mogelijk is, zij vastgesteld dat het Gerecht het recht in de punten 55 en volgende en in punt 170 van het bestreden arrest in dit verband niet onjuist heeft opgevat. Aangezien de Commissie een zegelverbreking had vastgesteld op basis van een samenstel van bewijzen, waaronder het proces-verbaal van verbreking van verzegeling, heeft het Gerecht met toepassing naar analogie van het voormelde arrest Montecatini/Commissie namelijk terecht geoordeeld dat het aan E.ON Energie stond het bewijs te leveren waardoor deze vaststelling in twijfel werd getrokken, zonder dat het zich daarmee schuldig heeft gemaakt aan een ongeoorloofde omkering van de bewijslast of schending van het beginsel van het vermoeden van onschuld.
Voor zover E.ON Energie in het kader van het eerste middel een argument tracht te putten uit het feit dat de houdbaarheidsduur van het litigieuze zegel was overschreden, kan worden volstaan met de vaststelling dat zij de door het Gerecht verrichte feitelijke beoordeling van de verschillende overgelegde bewijzen betwist. In zoverre is haar betoog overeenkomstig de in de punten 64 en 65 van het onderhavige arrest aangehaalde rechtspraak bijgevolg niet-ontvankelijk.
Met betrekking tot het argument dat er sprake is van een aan de Commissie toerekenbare onzekerheid over de degelijke werking van het litigieuze zegel dat in het onderhavige geval concreet is gebruikt, zij er net als in punt 76 van het onderhavige arrest aan herinnerd dat het Gerecht het recht niet onjuist heeft opgevat voor zover het heeft geoordeeld dat het aan E.ON Energie stond het bewijs te leveren, tenzij dit niet mogelijk was ten gevolge van het gedrag van de Commissie zelf. Het Gerecht heeft zich de juiste rechtsvraag gesteld en heeft vervolgens in de punten 57 tot en met 63, 99 tot en met 124, en 134 tot en met 156 van het bestreden arrest op basis van de overgelegde bewijzen in feite geoordeeld dat niet was aangetoond dat er sprake was van een aan de Commissie toerekenbare onzekerheid, zodat de bewijslast wel degelijk op E.ON Energie rustte. Voor zover E.ON Energie deze door het Gerecht verrichte feitelijke beoordeling betwist, is haar betoog overeenkomstig de in de punten 64 en 65 van het onderhavige arrest aangehaalde rechtspraak niet-ontvankelijk.
Mitsdien moet het eerste middel worden afgewezen.
Tweede middel: schending van de motiveringsplicht bij de toepassing van de beginselen inzake de bewijslast
Argumenten van partijen
E.ON Energie verwijt het Gerecht schending van de op hem rustende motiveringsplicht doordat het de feiten juridisch onjuist heeft gekwalificeerd. Volgens haar is het Gerecht bij de omkering van de bewijslast voorbijgegaan aan het criterium dat de bewijskracht van het litigieuze zegel „in twijfel moet worden getrokken”, dat het aanvankelijk in punt 56 van het bestreden arrest zelf had geformuleerd, doordat het in de punten 202 en 203 van dat arrest heeft verlangd dat zij een rechtstreeks „causaal verband” aantoonde tussen het feit dat de houdbaarheidsduur van dit zegel was overschreden en het feit dat zich een fout-positieve reactie heeft voorgedaan. Volgens E.ON Energie doen deze tegenstrijdigheid en ontoereikende motivering een rechtsvraag rijzen, zodat het tweede middel ontvankelijk is.
Volgens de Commissie is dit middel niet-ontvankelijk omdat E.ON Energie hiermee niet opkomt tegen de motivering van het bestreden arrest, die duidelijk is, maar enkel tegen de door het Gerecht verrichte beoordeling van de bewijzen. Hoe dan ook is dit middel ongegrond.
Beoordeling door het Hof
Anders dan de Commissie stelt, is het tweede middel ontvankelijk. Voor zover E.ON Energie betoogt dat er sprake is van een tegenstrijdigheid tussen de in punt 56 van het bestreden arrest geformuleerde rechtsregel en de manier waarop deze regel in punt 202 daarvan is toegepast, en daarmee dus de samenhang aan de orde stelt van de redenering die het Gerecht bij de toepassing van het Unierecht inzake de bewijslast heeft gevolgd, werpt zij namelijk een rechtsvraag op over de toepassing van het Unierecht door het Gerecht (arrest van 26 april 2007, Alcon/BHIM,
C-412/05 P, Jurispr. blz. I-3569
, punt 89).
Wat de gegrondheid van dit middel betreft, kan worden volstaan met de opmerking dat wanneer het Gerecht in punt 56 van het bestreden arrest als beginsel vaststelt dat de omstandigheid die E.ON Energie aanvoert, twijfels moet doen rijzen over de bewijskracht van de bewijzen waarop het onderzoek van de Commissie berust, zulks natuurlijk een causaal verband tussen beide veronderstelt, zoals de advocaat-generaal in punt 37 van zijn conclusie heeft uiteengezet.
De omstandigheid die E.ON Energie voor het Gerecht heeft aangevoerd, namelijk dat de houdbaarheidsduur van het litigieuze zegel was overschreden, kan de bewijskracht van de „VOID”-bedrukking op dit zegel namelijk slechts aantasten wanneer wordt aangetoond dat er een causaal verband bestaat tussen het feit dat dit zegel eventueel vervallen was en het verschijnen van die bedrukking. Bijgevolg moet de conclusie luiden dat het Gerecht geen ander juridisch criterium heeft toegepast dan het criterium dat het in punt 56 van het bestreden arrest had geformuleerd voor zover het in de punten 202 en 203 van dat arrest heeft getoetst of een dergelijk verband bestond.
Mitsdien moet het tweede middel worden afgewezen.
Derde middel: onjuiste opvatting van de bewijzen, schending van de beginselen van de rechtsstaat en van het recht op behoorlijk bestuur, alsook onlogische en onjuiste motivering wat de beoordeling van het volgens de voorschriften aanbrengen van het litigieuze zegel betreft
Argumenten van partijen
Met haar derde middel trekt E.ON Energie de beoordeling die het Gerecht in de punten 102 tot en met 115 van het bestreden arrest heeft gegeven van het volgens de voorschriften aanbrengen van het litigieuze zegel, in verschillende opzichten in twijfel.
Wat ten eerste de onjuiste opvatting van de bewijzen betreft, benadrukt E.ON Energie dat de ongeschonden staat van een zegel zowel de binnenkant als de buitenkant van dat zegel betreft en dat alleen dit laatste kan worden bewezen onder verwijzing naar een proces-verbaal waarin wordt bevestigd dat het zegel volgens de voorschriften is aangebracht. Het Gerecht heeft aldus geen rekening gehouden met de vraag of dit zegel ook aan de binnenkant intact was, wat aan de buitenkant niet duidelijk zichtbaar kon worden in het korte tijdsverloop tussen het aanbrengen ervan en het ogenblik waarop het inspectieteam de gebouwen verliet. Door hieraan voorbij te gaan heeft het Gerecht bijgevolg de beginselen van de rechtsstaat en het recht op behoorlijk bestuur geschonden, aangezien niet met het blote oog kon worden beoordeeld of de Commissie volgens de voorschriften had gehandeld.
Voorts heeft het Gerecht het proces-verbaal van de litigieuze verzegeling als bewijs onjuist opgevat, aangezien het dit document een declaratoire waarde heeft toegedicht die het niet heeft, door in punt 104 van het bestreden arrest aan te nemen dat het in voldoende mate bewees dat dit zegel volgens de voorschriften was aangebracht. Daarenboven heeft het Gerecht afbakeningscriteria gebruikt die irrelevant zijn voor de geschiktheid van de binnenkant van het litigieuze zegel om zijn functie te vervullen, voor zover het in punt 115 van het bestreden arrest heeft geoordeeld dat het zegel „dus aan de deur en het deurkozijn van lokaal G.505 kleefde en dat het onbeschadigd was, in de zin dat daarop geen ‚VOID’-bedrukking te zien was toen het inspectieteam de kantoren van [E.ON Energie] verliet”. Zodoende heeft het Gerecht de wetten van de logica geschonden.
Ten tweede verwijt E.ON Energie het Gerecht dat het zijn onderzoek heeft gebaseerd op de verklaringen die de inspecteurs van de Commissie en van het Bundeskartellamt over die verzegeling aflegden. Deze zijn echter niet relevant, aangezien zij niet in staat waren om de ongeschonden staat van de binnenkant van het litigieuze zegel te beoordelen.
Ten derde verklaart E.ON Energie dat zij niet de mogelijkheid heeft gehad om kennis te nemen van de bijzondere gevoeligheid van de veiligheidsfolie en dus evenmin om de concrete eigenschappen van deze folie te controleren. In dit verband heeft het Gerecht een motiveringsfout gemaakt voor zover het in punt 105 van het bestreden arrest onder verwijzing naar punt 51 van de litigieuze beschikking heeft verklaard dat E.ON Energie werd geacht zeer goed op de hoogte te zijn van „de betekenis van die bedrukking”, te weten „VOID”. Volgens E.ON Energie valt niet uit te sluiten dat een verborgen gebrek of reeds aanwezige schade aan het litigieuze zegel pas later aan het licht heeft kunnen komen, of dat niet voldoende is nagegaan of dit zegel intact was aan de buitenkant omdat niemand wist hoe het werkte.
De Commissie is van mening dat E.ON Energie met het derde middel in feite probeert de feitelijke vaststellingen die door het Gerecht zijn gedaan, ter discussie te stellen, zodat dit middel niet-ontvankelijk is.
Beoordeling door het Hof
Zoals de advocaat-generaal in punt 50 van zijn conclusie heeft aangegeven, moet met betrekking tot de beweringen inzake een onjuiste opvatting van de bewijzen een onderscheid worden gemaakt tussen het deel van de beoordeling waarin het Gerecht ingaat op de ongeschonden staat van het litigieuze zegel en het deel van de beoordeling die de betekenis van het proces-verbaal van die verzegeling betreft.
Voor zover E.ON Energie de beoordeling ter discussie stelt die het Gerecht heeft gemaakt met betrekking tot de ongeschonden staat van het litigieuze zegel, zij erop gewezen dat zij haar eigen definitie van de ongeschonden staat van een zegel naar voren brengt en het Hof verzoekt om de door het Gerecht verrichte beoordeling van de bewijzen daaraan te toetsen.
De vraag of het litigieuze zegel als geschonden kon worden beschouwd betreft echter niet de vraag of de bewijzen onjuist zijn opgevat, maar een feitenkwestie. In werkelijkheid betwist E.ON Energie dus de beoordeling van de feiten die het Gerecht op basis van de overgelegde bewijzen met betrekking tot de ongeschonden staat van het litigieuze zegel heeft verricht. Hieruit volgt dat deze beweringen overeenkomstig de in punt 64 van het onderhavige arrest aangehaalde rechtspraak niet-ontvankelijk zijn in het kader van de onderhavige hogere voorziening.
Voorts legt E.ON Energie niet uit waarom het Gerecht de beginselen van de rechtsstaat en van behoorlijk bestuur heeft geschonden ten gevolge van de door hem verrichte beoordeling van de feiten. Bijgevolg moeten ook deze argumenten worden afgewezen.
Zoals de advocaat-generaal in punt 56 van zijn conclusie met betrekking tot de vermeende onjuiste opvatting van het proces-verbaal van verzegeling heeft uiteengezet, is dit een bewijskrachtig document zolang het bewijs van het tegendeel niet is geleverd, wat het feit betreft dat dit zegel volgens de voorschriften was aangebracht en dat het aan de deur van lokaal G.505 kleefde, wat in de avond van 29 mei 2006 door de vertegenwoordigers van de Commissie en het Bundeskartellamt is vastgesteld. Het betoog dat E.ON Energie in dit verband voert brengt geen enkele concrete onnauwkeurigheid aan het licht in de interpretatie die het Gerecht aan dat proces-verbaal heeft gegeven en bevat niets waaruit blijkt dat het proces-verbaal onnauwkeurige vaststellingen of verklaringen bevat.
Bijgevolg moeten de beweringen inzake de onjuiste opvatting van het proces-verbaal van de litigieuze verzegeling ongegrond worden verklaard.
Wat het verwijt van E.ON Energie aan het Gerecht betreft waarmee zij de relevantie van de verklaringen van de inspecteurs bekritiseert, aangezien die niet in staat zouden zijn om in te schatten hoe het bedoelde zegel aan de binnenkant functioneerde, zij in herinnering gebracht dat E.ON Energie op die manier heeft getracht haar eigen definitie van de ongeschonden staat van een zegel naar voren te brengen, zoals in punt 95 van het onderhavige arrest reeds is uiteengezet. In punt 96 hiervan heeft het Hof echter geoordeeld dat de vraag of het litigieuze zegel als geschonden kon worden beschouwd een feitenkwestie is, waarvoor het Gerecht bij uitsluiting bevoegd is.
Voorts staat het volgens de in punt 64 van het onderhavige arrest aangehaalde rechtspraak bij uitsluiting aan het Gerecht om te beoordelen welke waarde moet worden gehecht aan de hem overgelegde bewijzen, wanneer de bewijzen die het tot staving van de feiten in aanmerking heeft genomen, regelmatig zijn verkregen en de algemene rechtsbeginselen alsook de procedureregels inzake de bewijslast en de bewijsvoering zijn nageleefd (zie in die zin ook arrest van 10 mei 2007, SGL Carbon/Commissie,
C-328/05 P, Jurispr. blz. I-3921
, punt 41 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Met haar betoog betreffende de relevantie van de verklaringen van de inspecteurs tracht E.ON Energie evenwel de waarde die het Gerecht aan deze bewijzen heeft gehecht, in twijfel te trekken. Bijgevolg moet dit betoog niet-ontvankelijk worden verklaard.
Ten slotte treft het argument van E.ON Energie dat het Gerecht een onjuiste motivering hanteert, geen doel, aangezien het een ten overvloede aangevoerde overweging in de redenering van het Gerecht betreft. De verklaring van het Gerecht in punt 105 van het bestreden arrest dat E.ON Energie „het belang van de ‚VOID’-tekens heel goed kende”, waartegen dit argument is gericht, past in een redenering die is gebaseerd op het feit dat E.ON Energie geen bezwaar ertegen heeft gemaakt dat het litigieuze zegel werd aangebracht voordat deze tekens tevoorschijn kwamen. Deze redenering bevestigt alleen maar de bevindingen waartoe het Gerecht reeds op grond van andere bewijzen was gekomen.
Mitsdien moet het derde middel worden afgewezen in zijn geheel.
Vierde middel: de motivering is onlogisch wat de beoordeling van het argument inzake de overschrijding van de maximale houdbaarheidsduur van het litigieuze zegel betreft
Argumenten van partijen
E.ON Energie beroept zich op een motiveringsgebrek dat samenhangt met de vermeende schending van de wetten van de logica. Volgens haar verbindt het Gerecht in punt 203 van het bestreden arrest aan de vaststelling dat de zegels die zijn gebruikt voor de overige verzegelingen in het gebouw van E.ON Energie, naar behoren functioneerden, de logisch onverklaarbare conclusie dat bijgevolg ook het litigieuze zegel correct moest functioneren. Het is juist het kenmerk van serieproductie dat een specifieke fout slechts in enkele zeldzame producten tot gebreken leidt. De Commissie heeft niet aangetoond dat alle uit dezelfde serie stammende zegels vrij van gebreken waren. Bovendien is in dit geval zeker dat de overige zegels niet waren aangebracht op deuren die uit geluiddempende panelen bestonden en een kozijn van geanodiseerd aluminium hadden, maar op drie dossierkasten. E.ON Energie preciseert dat zij de logica achter de door het Gerecht gedane vaststellingen betwist, niet de door hem verrichte beoordeling van de feiten.
Volgens de Commissie is het vierde middel niet-ontvankelijk op grond dat E.ON Energie louter de door het Gerecht gedane vaststelling van de feiten betwist, en hoe dan ook ongegrond.
Beoordeling door het Hof
Voor zover het Gerecht zich in punt 203 van het bestreden arrest baseert op het feit dat alle betrokken zegels uit dezelfde productserie afkomstig waren, betreft het een vaststelling van de feiten die E.ON Energie volgens de in de punten 64 en 65 van het onderhavige arrest aangehaalde rechtspraak voor het Hof niet ter discussie kan stellen, tenzij de feiten onjuist zijn voorgesteld.
Wat het betoog van E.ON Energie betreft dat de betrokken zegels niet altijd op dezelfde ondergrond waren aangebracht, zij erop gewezen dat zij niet de uitdrukkelijke verklaring in punt 122 van het bestreden arrest betwist dat het gebruikte type zegel volgens de aanwijzingen van de fabrikant, die door de tests van de deskundige van de Commissie zijn bevestigd, „voor vrijwel elke ondergrond geschikt” is. In die omstandigheden kan dit betoog niet slagen, aangezien het een centraal gegeven waarop de motivering van het Gerecht is gebaseerd, buiten beschouwing laat; het kan dus geen afbreuk doen aan deze motivering.
Ten slotte zij nog erop gewezen dat de Commissie terecht opmerkt dat zij geen zegels zou kunnen gebruiken indien een onderneming de bewijskracht van een zegel eenvoudigweg in twijfel kon trekken met het argument dat het mogelijkerwijs gebreken vertoont. Bijgevolg kan een dergelijk betoog, dat niet onderbouwd is met bewijzen waaruit blijkt dat het litigieuze zegel gebreken vertoont, niet slagen.
Vijfde middel: onregelmatigheden in de bewijsvoering, schending van het beginsel in dubio pro reo en vermeende tegenstrijdigheden wat de beoordeling van de staat van het litigieuze zegel betreft
Argumenten van partijen
E.ON Energie verwijt het Gerecht dat het de regels inzake een regelmatige bewijsvoering, de wetten van de logica en het beginsel in dubio pro reo heeft geschonden. In het bijzonder heeft het Gerecht in punt 146 van het bestreden arrest blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting voor zover het het argument betreffende de staat van de „VOID”-bedrukking op het deurkozijn ondoeltreffend heeft verklaard. Daarmee heeft het zijn eigen vaststellingen en de onbetwiste uiteenzetting van de Commissie weersproken. Volgens E.ON Energie volgt uit de uiteenzetting van de Commissie namelijk dat ieder opnieuw aanbrengen van het zegel tot een beschadiging van de letters zal leiden, zodat het feit dat de „VOID”-bedrukking intact was, bewijst dat kan worden uitgesloten dat het zegel, nadat het was losgemaakt, opnieuw is aangebracht. Indien een fout-positieve reactie op het gedeelte van het litigieuze zegel dat op het deurkozijn was gekleefd niet kan worden uitgesloten, dient in dubio pro reo ervan te worden uitgegaan dat dit eveneens het geval kan zijn bij het gedeelte van het zegel dat op de deurvleugel plakte. Hierdoor kan ook de vaststelling worden weersproken dat het feit dat de „VOID”-bedrukking op het litigieuze zegel of, ten minste, op een deel daarvan, zichtbaar wordt, altijd betekent dat dit zegel is verbroken en dat de sticker is verwijderd.
Voorts heeft het Gerecht in strijd met de regels inzake een regelmatige bewijsvoering nagelaten om een onderzoeksmaatregel dienaangaande te gelasten. E.ON Energie beklemtoont in dit verband dat de vraag of een bepaald bewijs volgens de regels en met inachtneming van de ter zake geldende beginselen, waaronder het beginsel in dubio pro reo, is geleverd, een rechtsvraag is.
De Commissie betwist deze argumenten en stelt in het bijzonder dat E.ON Energie wederom probeert de vaststelling van de feiten aan te vechten. Het vijfde middel is bijgevolg niet-ontvankelijk.
Beoordeling door het Hof
Vooraf zij eraan herinnerd dat een hogere voorziening die slechts de reeds voor het Gerecht aangevoerde middelen en argumenten – met inbegrip van die welke zijn gebaseerd op door het Gerecht uitdrukkelijk van de hand gewezen feiten – herhaalt en zelfs geen argumenten naar voren brengt waarin specifiek wordt aangegeven op welk punt het arrest van het Gerecht op een onjuiste rechtsopvatting zou berusten, niet-ontvankelijk is. Een dergelijke hogere voorziening beoogt immers in werkelijkheid slechts een nieuw onderzoek van het bij het Gerecht ingediende verzoek, iets waartoe het Hof niet bevoegd is (arrest van 7 januari 2004, Aalborg Portland e.a./Commissie,
C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P en C-219/00 P, Jurispr. blz. I-123
, punt 51 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Wanneer een rekwirant daarentegen de uitlegging of de toepassing van het Unierecht door het Gerecht betwist, kunnen de in eerste aanleg onderzochte rechtspunten in hogere voorziening opnieuw worden behandeld. Die procedure zou immers ten dele betekenis verliezen, indien de rekwirant zijn hogere voorziening niet op die manier kon baseren op middelen en argumenten die reeds zijn aangevoerd voor het Gerecht (arrest van 18 januari 2007, PKK en KNK/Raad,
C-229/05 P, Jurispr. blz. I-439
, punt 32 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
In het onderhavige geval stelt E.ON Energie weliswaar schending van het beginsel in dubio pro reo en tegenstrijdigheid van de motivering, maar de enige overwegingen die zij ter ondersteuning van deze beweringen aanvoert, strekken in werkelijkheid ertoe de feitelijke vaststellingen die het Gerecht op basis van de overgelegde bewijzen heeft verricht, in twijfel te trekken. Aldus legt zij niet uit op welk punt de beoordeling door het Gerecht op een onjuiste rechtsopvatting berust en betwist zij de uitlegging of de toepassing van het Unierecht door het Gerecht niet.
Aangaande de onderzoeksmaatregel die het Gerecht niet zou hebben gelast, zij eraan herinnerd dat het volgens vaste rechtspraak uitsluitend ter beoordeling van het Gerecht staat, of de gegevens waarover het beschikt betreffende de aan hem voorgelegde zaken, eventueel aanvulling behoeven. De waardering van de bewijskracht van deze gegevens behoort tot zijn uitsluitende bevoegdheid tot beoordeling van de feiten. Volgens eveneens vaste rechtspraak kan deze beoordeling in hogere voorziening door het Hof niet worden getoetst, behoudens in het geval van een onjuiste opvatting van de feiten of van de bewijzen (zie arresten van 4 maart 1999, Ufex e.a./Commissie,
C-119/97 P, Jurispr. blz. I-1341
, punt 66, en 10 juli 2001, Ismeri Europa/Rekenkamer,
C-315/99 P, Jurispr. blz. I-5281
, punt 19).
In de onderhavige hogere voorziening wijst niets erop dat dit thans het geval is. Zoals de advocaat-generaal in punt 84 van zijn conclusie heeft uiteengezet, wordt de conclusie waartoe het Gerecht in punt 146 van het bestreden arrest komt, namelijk dat het litigieuze zegel in de nacht van 29 op 30 mei 2006 van de deur van lokaal G.505 moest zijn verwijderd, rechtens genoegzaam onderbouwd door het door hem in de punten 136 tot en met 145 van dat arrest verrichte onderzoek van de bewijzen waarover het beschikte.
Bijgevolg kan het Gerecht niet worden verweten dat het niet is ingegaan op het verzoek van E.ON Energie om aanvullende onderzoeksmaatregelen.
Mitsdien moet het vijfde middel worden afgewezen.
Zesde middel: onjuiste rechtsopvattingen en, in het bijzonder, schending van het evenredigheidsbeginsel in het kader van de beoordeling van de zwaarte van de inbreuk en van het bedrag van de geldboete
Argumenten van partijen
E.ON Energie is van mening dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en met name het evenredigheidsbeginsel heeft geschonden doordat het bij zijn beoordeling van de zwaarte van de inbreuk en het bedrag van de geldboete geen rekening heeft gehouden met het feit dat de Commissie niets heeft aangevoerd waaruit blijkt dat de deur van lokaal G.505 daadwerkelijk was geopend of dat documenten waren verwijderd. Hierbij ging het volgens haar echter om doorslaggevende feiten, aangezien een verzegeling, zoals in punt 291 van het bestreden arrest is uiteengezet, tot doel heeft om iedere manipulatie van de in het lokaal gedeponeerde stukken te voorkomen. Ook had het Gerecht bij de uitoefening van zijn volledige rechtsmacht het bedrag van de geldboete dienovereenkomstig moeten verlagen. Voorts stelt E.ON Energie dat het Gerecht de regels inzake de bewijsvoering onjuist heeft opgevat voor zover het geen onderzoeksmaatregel met betrekking tot de opening van de deur heeft gelast.
E.ON Energie betoogt verder dat er een situatie van onzekerheid is ontstaan doordat de Commissie zegels heeft gebruikt waarvan de houdbaarheidsduur was verstreken. Volgens haar had het Gerecht hiermee rekening moeten houden bij de vaststelling van het bedrag van de geldboete. In dit verband beroept zij zich naar analogie op het arrest van 16 december 1975, Suiker Unie e.a./Commissie (
40/73-48/73, 50/73, 54/73-56/73, 111/73, 113/73 en 114/73, Jurispr. blz. 1663
, punt 556), waarin het Hof in wezen oordeelde dat een inbreuk die het gevolg is van een bepaalde handelwijze, niet in aanmerking kan worden genomen bij de vaststelling van het bedrag van de geldboete, aangezien niet kan worden uitgesloten dat de bewoordingen van een mededeling van de Commissie de opvatting hebben doen postvatten dat een dergelijke handelwijze toch als met het Unierecht verenigbaar werd beschouwd.
Aldus heeft het Gerecht geen rekening gehouden met de verzachtende omstandigheid dat de Commissie zelf aan de oorsprong lag van de weinig duidelijke situatie betreffende de staat van het litigieuze zegel, die E.ON Energie op een dwaalspoor heeft gebracht en achteraf onmogelijk nog kon worden opgehelderd. Het staat aan het Hof om bij de toetsing die het in hogere voorziening verricht, alle voor de beoordeling van de ernst van een bepaalde gedraging relevante factoren vast te stellen en in aanmerking te nemen.
De Commissie betwist al deze argumenten en verzoekt het Hof het zesde middel af te wijzen.
Beoordeling door het Hof
Vooraf zij eraan herinnerd dat het Gerecht overeenkomstig artikel 261 VWEU en artikel 31 van verordening nr. 1/2003 beschikt over volledige rechtsmacht wat de geldboeten betreft die door de Commissie worden vastgesteld.
Naast het eenvoudige wettigheidstoezicht op deze geldboeten is het Gerecht bijgevolg bevoegd om zijn beoordeling in de plaats te stellen van die van de Commissie en dus de opgelegde geldboete of dwangsom in te trekken, te verlagen of te verhogen (arrest van 8 februari 2007, Groupe Danone/Commissie,
C-3/06 P, Jurispr. blz. I-1331
, punt 61 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Daarentegen staat het niet aan het Hof, wanneer het zich in hogere voorziening uitspreekt over rechtsvragen, uit billijkheidsoverwegingen zijn oordeel in de plaats te stellen van dat van het Gerecht, dat zich in de uitoefening van zijn volle rechtsmacht heeft uitgesproken over het bedrag van de geldboeten die ondernemingen wegens schending van het Unierecht opgelegd hebben gekregen (zie in die zin arresten van 6 april 1995, BPB Industries en British Gypsum/Commissie,
C-310/93 P, Jurispr. blz. I-865
, punt 34, en 16 november 2000, KNP BT/Commissie,
C-248/98 P, Jurispr. blz. I-9641
, punt 54).
Zo kan het Hof slechts vaststellen dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting doordat het bedrag van de geldboete onaangepast is, voor zover het van oordeel is dat de hoogte van de geldboete niet alleen onaangepast is, maar ook zodanig overdreven dat de geldboete onevenredig is.
Aangaande de beweringen van E.ON Energie met betrekking tot de onevenredigheid van de in casu opgelegde geldboete heeft het Gerecht in punt 294 van het bestreden arrest drie redenen opgegeven ter verklaring van zijn beslissing omtrent de vaststelling van de geldboete op 38 miljoen EUR, namelijk: 1) verbreking van verzegeling is een bijzonder zware inbreuk; 2) de grootte van E.ON Energie, en 3) de noodzaak om een voldoende afschrikkende werking van de geldboete te garanderen.
Wat de eerste van deze redenen betreft, zij er met de Commissie op gewezen dat het Gerecht in de punten 85 en 218 van het bestreden arrest naar behoren heeft uitgelegd dat het voor de vaststelling van verbreking van verzegeling niet van belang is of iemand daadwerkelijk het verzegelde lokaal heeft betreden. Het doel van de artikelen 20, lid 2, sub d, en 23, lid 1, sub e, van verordening nr. 1/2003 bestaat namelijk erin inspecties te vrijwaren voor de dreiging die uitgaat van het enkele feit dat de verzegeling is verbroken, wat de vraag doet rijzen of de bewijzen die zich in het verzegelde lokaal bevonden, nog wel ongeschonden zijn.
Dit gezegd zijnde, heeft het Gerecht het recht niet onjuist opgevat voor zover het in punt 294 van het bestreden arrest heeft geoordeeld dat verbreking van verzegeling naar haar aard zelf een zeer zware inbreuk is, zodat het betoog van E.ON Energie dat het feit dat de deur van lokaal G.505 in de nacht van 29 op 30 mei 2006 niet is geopend, deze beoordeling had moeten wijzigen, moet worden afgewezen.
Wat de tweede van deze redenen betreft, die verband houdt met de grootte van E.ON Energie, heeft het Gerecht in punt 296 van het bestreden arrest bij zijn toetsing of de geldboete evenredig was aan deze grootte, erop gewezen dat de aan deze onderneming opgelegde geldboete van 38 miljoen EUR overeenkomt met 0,14 % van haar jaaromzet. In dit verband kan worden volstaan met de opmerking dat E.ON Energie dit percentage, dat in punt 113 van de litigieuze beschikking reeds was vermeld, noch voor het Gerecht noch voor het Hof heeft betwist, zodat dit in hogere voorziening een vaststaand gegeven vormt.
In die omstandigheden moet worden geconstateerd dat E.ON Energie geen argumenten heeft aangevoerd waaruit blijkt dat het feit dat het Gerecht de vaststelling van een geldboete van een dergelijk bedrag heeft bevestigd, onevenredig was aan de grootte van de betrokken onderneming als zodanig.
Evenzo zij met betrekking tot de derde reden, namelijk dat ervoor moest worden gezorgd dat een voldoende afschrikkende werking van de geldboete uitging, eraan herinnerd dat de Commissie, wanneer zij een inbreuk op de materiële regels van de artikelen 81 EG en 82 EG vaststelt, krachtens artikel 23, lid 2, van verordening nr. 1/2003 een geldboete mag opleggen ter hoogte van 10 % van de totale omzet die in het voorafgaande boekjaar is behaald. Een onderneming die inspecties door de Commissie dwarsboomt door zegels te verbreken die deze laatste heeft aangebracht om te garanderen dat alle documenten tijdens de duur van de inspectie ongeschonden blijven, kan dus aan die sanctie ontsnappen door bewijzen die de Commissie heeft verzameld, te laten verdwijnen en moet bijgevolg door de hoogte van de op grond van artikel 23, lid 1, van verordening nr. 1/2003 vastgestelde geldboete worden ontmoedigd zich aan dergelijke kwalijke praktijken schuldig te maken. Zodra wordt vastgesteld dat een verzegeling is verbroken, kan evenwel niet worden uitgesloten dat dergelijke praktijken hebben plaatsgevonden.
Aldus kan de in de litigieuze beschikking vastgestelde geldboete van 38 miljoen EUR, die door het Gerecht in het bestreden arrest is bevestigd en 0,14 % van de jaaromzet van E.ON Energie bedraagt, in vergelijking met de geldboete die haar op grond van artikel 23, lid 2, van verordening nr. 1/2003 kan worden opgelegd indien de vervolgde praktijken worden aangetoond, niet buitensporig worden geacht gelet op de noodzaak om de afschrikkende werking ervan te garanderen. Ten overvloede zij hieraan toegevoegd dat het Gerecht, door in punt 294 van het bestreden arrest de drie in punt 127 van het onderhavige arrest genoemde redenen op te geven, de in de uitoefening van zijn volledige rechtsmacht gegeven beslissing inzake de evenredigheid van de opgelegde sanctie rechtens genoegzaam heeft gemotiveerd.
Gelet op het voorgaande, moeten alle argumenten van E.ON Energie betreffende schending van het evenredigheidsbeginsel bij de beoordeling van de zwaarte van de inbreuk en van het bedrag van de geldboete, worden afgewezen.
Wat de argumenten van E.ON Energie betreffende de bewijsvoering betreft, in het kader waarvan zij betoogt dat het Gerecht een onderzoeksmaatregel had moeten gelasten om vast te stellen of, en in voorkomend geval hoe, de deur van lokaal G.505 in de nacht van 29 op 30 mei 2006 was geopend, zij in herinnering geroepen dat het volgens de in punt 115 van het onderhavige arrest aangehaalde rechtspraak uitsluitend ter beoordeling van het Gerecht staat, of de gegevens waarover het beschikt betreffende de aan hem voorgelegde zaken, eventueel aanvulling behoeven. Dit gezegd zijnde, kan het Gerecht niet worden verweten dat het in het kader van het zesde middel met name in de punten 84 tot en met 86 van het bestreden arrest heeft beslist deze gegevens niet te vervolledigen, en met name de sleutelbezitters niet als getuigen te horen, temeer daar deze personen in de administratieve procedure reeds verklaringen onder ede hadden afgelegd.
Wat de stelling van E.ON Energie betreft, dat de Commissie zelf een weinig duidelijke situatie heeft geschapen, die haar op een dwaalspoor heeft gebracht en achteraf onmogelijk nog kon worden opgehelderd, zij erop gewezen dat het voormelde arrest Suiker Unie e.a./Commissie, dat zij in deze samenhang aanvoert, niet op het onderhavige geval kan worden getransponeerd. Het Hof heeft namelijk alle middelen reeds afgewezen die beogen een ander licht te werpen op de door het Gerecht verrichte beoordeling van de feiten – in het bijzonder de beoordeling die met name is gegeven in de punten 63 en 199 tot en met 203 van het bestreden arrest en die in punt 290 hiervan in het kader van de vaststelling van de geldboete in herinnering is geroepen, volgens welke de overschrijding van de houdbaarheidsduur van het litigieuze zegel niet van invloed was op de werking ervan. Aldus was er voor E.ON Energie geen enkele reden om zich te verzetten tegen het gebruik van het litigieuze zegel, zelfs niet indien zij op de hoogte was geweest van het feit dat de houdbaarheidsduur was verstreken, zodat het gebrek aan informatie daarover op het ogenblik waarop dat zegel is aangebracht niet als een verzachtende omstandigheid kan worden beschouwd.
Voor het overige kan worden volstaan met de vaststelling dat E.ON Energie met de argumenten die zij aanvoert in het kader van het zesde middel, een nieuwe beoordeling van de feiten of van de juistheid van het bedrag van de geldboete nastreeft. Volgens de in de punten 64 en 125 van het onderhavige arrest aangehaalde rechtspraak moeten dergelijke argumenten niet-ontvankelijk worden verklaard.
Uit een en ander volgt dat het zesde middel moet worden afgewezen en dat bijgevolg ook de hogere voorziening moet worden afgewezen in haar geheel.
Kosten
Volgens artikel 69, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering, dat krachtens artikel 118 van dit Reglement van toepassing is op de procedure in hogere voorziening, wordt de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen, voor zover dat is gevorderd. Aangezien E.ON Energie in het ongelijk is gesteld, dient zij overeenkomstig de vordering van de Commissie te worden verwezen in de kosten.

Het Hof (Derde kamer) verklaart:

1)
De hogere voorziening wordt afgewezen.

2)
E.ON Energie AG wordt verwezen in de kosten.

ondertekeningen
(
*1
)	Procestaal: Duits.