CELEX: 62010CJ0348
Julkiset hankinnat
Direktiivi 2004/17/EY
1 artiklan 3 kohdan b alakohta
Direktiivi 92/13/ETY
2 d artiklan 1 kohdan b alakohta
Palvelukonsession käsite
Julkisten linja-autokuljetuspalvelujen tarjoaminen
Palvelun hyödyntämisoikeus ja tarjoajalle tappioiden korvaamiseksi maksettu määrä
Hyödyntämisoikeuteen liittyvän riskin rajoittaminen kansallisella lainsäädännöllä ja sopimuksella
Julkisiin hankintoihin liittyvät muutoksenhakumenettelyt
Direktiivin 92/13/ETY 2 d artiklan 1 kohdan b alakohdan välitön sovellettavuus ennen direktiivin 2007/66/EY täytäntöönpanolle asetetun määräajan päättymistä tehtyihin sopimuksiin

Ennakkoratkaisupyyntö koskee vesi- ja energiahuollon sekä liikenteen ja postipalvelujen alalla toimivien yksiköiden hankintamenettelyjen
yhteensovittamisesta 31.3.2004 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2004/17/EY (EUVL L 134, s. 1) 1 artiklan
3 kohdan b alakohdan ja vesi- ja energiahuollon, liikenteen ja teletoiminnan alalla toimivien yksiköiden hankintamenettelyjä
koskevien yhteisön sääntöjen soveltamiseen liittyvien lakien, asetusten ja hallinnollisten määräysten yhteensovittamisesta
25.2.1992 annetun neuvoston direktiivin 92/13/ETY (EYVL L 76, s. 14), sellaisena kuin se on muutettuna 11.12.2007 annetulla
Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivillä 2007/66/EY (EUVL L 335, s. 31; jäljempänä direktiivi 92/13), 2 d artiklan
1 kohdan b alakohdan tulkintaa.
Tämä pyyntö on esitetty asiassa, jossa asianosaisina ovat Norma-A SIA ja Dekom SIA sekä Latgales plānošanas reģions, Ludzas
novada domen (Ludzan (Latvia) alueellinen neuvosto) oikeusseuraajana, ja jossa on kyse Ludzas autotransporta uzņēmums SIA:lle
myönnetystä palvelukonsessiosta, joka koskee julkisen linja-autoliikenteen harjoittamista Ludzan kaupungissa ja alueella.

Asiaa koskevat oikeussäännöt

Unionin säännöstö
Direktiivin 2004/17 1 artiklan 2 kohdan a ja d alakohdassa ja 3 kohdan b alakohdassa säädetään seuraavaa:
”2.      a)      ’Tavaroita, rakennusurakoita ja palveluja koskevilla hankintasopimuksilla’ tarkoitetaan rahallista vastiketta vastaan tehtyjä
kirjallisia sopimuksia, jotka on tehty yhden tai useamman 2 artiklan 2 kohdassa tarkoitetun hankintayksikön sekä yhden tai
useamman urakoitsijan, tavarantoimittajan tai palvelujen tarjoajan välillä.
– –
d)      ’Palveluja koskevilla hankintasopimuksilla’ tarkoitetaan muita kuin rakennusurakoita ja tavaranhankintoja koskevia sopimuksia,
joiden kohteena on liitteessä XVII tarkoitettujen palvelujen tarjoaminen.
– –
3.      – –
b)      ’Palveluja koskevalla käyttöoikeussopimuksella [eli palvelukonsessiolla]’ tarkoitetaan samanlaista sopimusta kuin palveluja
koskeva hankintasopimus, paitsi että palvelujen tarjoamisen vastikkeena on joko yksinomaan [oikeus hyödyntää palvelua] tai
tällainen oikeus ja maksu yhdessä.”
Kyseisen direktiivin 2 artiklassa säädetään seuraavaa:
”1.      Tässä direktiivissä tarkoitetaan:
a)      ’Hankintaviranomaisilla’ valtiota, alueellisia tai paikallisia viranomaisia, julkisoikeudellisia laitoksia tai yhden tai useamman
viranomaisen taikka yhden tai useamman tällaisen julkisoikeudellisen laitoksen muodostamia yhteenliittymiä.
– –
2.      Tätä direktiiviä sovelletaan hankintayksiköihin,
a)      jotka ovat hankintaviranomaisia tai julkisia yrityksiä ja harjoittavat jotain 3–7 artiklassa tarkoitettua toimintoa;
– –”
Direktiivin 2004/17 5 artiklassa säädetään seuraavaa:
”1.      Tätä direktiiviä sovelletaan sellaisten verkkojen saataville saattamiseen tai ylläpitoon, joiden tarkoituksena on tarjota
yleisölle kuljetuspalveluja rautateitse, automatisoiduin järjestelmin, raitioteitse, johdinautoilla, linja-autoilla tai kaapeliradoilla.
– –
2.      Tätä direktiiviä ei sovelleta yleisölle linja-autokuljetuspalveluja tuottaviin yksiköihin, jotka on jätetty direktiivin 93/38/ETY
2 artiklan 4 kohdan nojalla kyseisen direktiivin soveltamisalan ulkopuolelle.”
Julkisia rakennusurakoita sekä julkisia tavara- ja palveluhankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta
31.3.2004 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2004/18/EY (EUVL L 134, s. 114) 1 artiklan 2 kohdan a alakohdassa
ja 4 kohdassa säädetään seuraavaa:
”2.      a)      ’Julkisia hankintoja koskevilla sopimuksilla’ tarkoitetaan rahallista vastiketta vastaan tehtyjä kirjallisia sopimuksia, jotka
on tehty yhden tai useamman taloudellisen toimijan ja yhden tai useamman hankintaviranomaisen välillä ja joiden tarkoituksena
on tässä direktiivissä tarkoitettu rakennusurakan toteuttaminen, tavaran hankinta tai palvelun tarjoaminen.
– –
4.      ’Palveluja koskevalla käyttöoikeussopimuksella [eli palvelukonsessiolla]’ tarkoitetaan muutoin samanlaista sopimusta kuin
julkista palveluhankintaa koskeva sopimus, paitsi että palvelujen tarjoamisen vastikkeena on joko yksinomaan [oikeus hyödyntää
palvelua] tai tällainen oikeus ja maksu yhdessä.”
Direktiivin 92/13 1 artiklan 1 kohdassa säädetään seuraavaa:
”Tätä direktiiviä sovelletaan – – direktiivissä 2004/17 – – tarkoitettuihin hankintasopimuksiin, paitsi jos ne mainitun direktiivin
5 artiklan 2 kohdan, 18–26 artiklan, 29 ja 30 artiklan tai 62 artiklan mukaisesti eivät kuulu sen soveltamisalaan.
– –”
Direktiivin 92/13 2 d artiklan 1 kohdassa säädetään seuraavaa:
”1.      Jäsenvaltioiden on varmistettava, että hankintayksiköstä riippumaton muutoksenhakuelin toteaa sopimuksen pätemättömäksi tai
että sen pätemättömyys on tällaisen muutoksenhakuelimen päätöksen tulosta kaikissa seuraavissa tapauksissa:
– –
b)      jos kyseessä on tämän direktiivin 1 artiklan 5 kohdan, 2 artiklan 3 kohdan tai 2 a artiklan 2 kohdan vastainen virheellinen
menettely, joka on estänyt muutosta hakevaa tarjoajaa käyttämästä sopimusta edeltäviä muutoksenhakukeinoja, jos tällaisen
virheellisen menettelyn yhteydessä on tapahtunut myös direktiivin 2004/17 – – vastainen virheellinen menettely, joka on vaikuttanut
muutoksenhakuun turvautuneen tarjoajan mahdollisuuksiin saada sopimus;
– –”
Direktiivin 92/13 2 f artiklan 1 kohdan b alakohdassa säädetään seuraavaa:
”1.      Jäsenvaltiot voivat säätää, että 2 d artiklan 1 kohdan mukainen muutoksenhaku on tehtävä
– –
b)      ja joka tapauksessa ennen kuin vähintään kuusi kuukautta on kulunut sopimuksen tekopäivää seuraavasta päivästä.”
Direktiivin 2007/66, jolla tämän tuomion 7–9 kohdassa mainitut säännökset on lisätty direktiiviin 92/13, 3 artiklan 1 kohdassa
säädetään seuraavaa:
”Jäsenvaltioiden on saatettava tämän direktiivin noudattamisen edellyttämät lait, asetukset ja hallinnolliset määräykset voimaan
viimeistään 20 päivänä joulukuuta 2009. – –”

Kansallinen säännöstö
Julkisen sektorin ja yksityisen sektorin välisestä yhteistyöstä annetun lain (Publiskās un privātās partnerības likums; Latvijas
Vēstnesis, 2009, nro 107, s. 4093), joka tuli voimaan 1.10.2009, 1 §:n 7 momentissa säädetään, että palvelukonsessio on sopimus,
jonka nojalla yksityinen sopimuspuoli tarjoaa julkisen sopimuspuolen toimeksiannosta julkisista hankinnoista annetun lain
(Publisko iepirkumu likums) liitteessä 2 lueteltuja palveluja ja saa vastikkeeksi tai vastikkeen olennaisena osana näiden
palvelujen tarjoamisesta oikeuden hyödyntää näitä palveluja mutta kantaa samaan aikaan myös palvelujen tarjoamiseen liittyvät
riskit tai olennaisen osan niistä.
Kyseisen lain 1 §:n 8 momentin nojalla töiden tai palvelujen hyödyntämisoikeus sisältää oikeuden periä maksu töiden tai palvelujen
loppukäyttäjiltä tai saada julkiselta sopimuspuolelta vastike, jonka määrä riippuu loppukäyttäjien taholta tulevasta kysynnästä,
tai saada sekä maksu palvelujen loppukäyttäjiltä että vastike julkiselta sopimuspuolelta.
Kyseisen 1 §:n 9 momentin mukaan palvelujen hyödyntämiseen liittyy riskejä (taloudelliset riskit), kun yksityisen sopimuspuolen
tulot riippuvat loppukäyttäjien taholta tulevasta töiden tai palvelujen kysynnästä (kysyntään liittyvä riski) ja/tai siitä,
että loppukäyttäjille tarjottu palvelu on konsessiossa määrättyjen edellytysten mukainen (saatavuuteen liittyvä riski), taikka
vielä, kun tulot riippuvat yhtä lailla kysyntään kuin saatavuuteenkin liittyvästä riskistä.
Julkisen liikenteen palveluista annetun lain (sabiedriskā transporta pakalpojumu likums, Latvijas Vēstnesis, 2007, nro 106,
s. 3682) 6 §:n 3 momentissa säädetään muun muassa, että julkisen liikenteen palvelut on järjestettävä suhteessa niiden kysyntään
siten, että on otettava huomioon liikenteeltä verkostossa vaadittava tiheys ja säännöllisyys, palvelujen laajuus ja laatu
sekä liikenteen taloudellinen kannattavuus ja että on määrättävä, millä tavoin matkustajaliikenne järjestetään.
Kyseisen lain 10 §:n 1 momentissa säädetään, että palvelun tarjoajalle aiheutuneet tappiot ja sille näiden palvelujen tarjoamisesta
aiheutuneet kustannukset korvataan kyseisen lain 11 ja 12 §:ssä säädetyllä tavalla.
Saman lain 11 §:n 1 momentin mukaan
”– – palvelujen tarjoajalle korvataan julkisen liikenteen palvelujen tarjoamisesta aiheutuneet tappiot
1)      kokonaisuudessaan valtion budjettiin tätä tarkoitusta varten varatuista varoista, kun kyse on alueellisen liikenneverkoston
kaukoverkostojen reiteistä
)      valtion budjettiin tätä tarkoitusta varten varatuista varoista, kun kyseessä ovat reitit, jotka kuuluvat paikallisesti tärkeään
alueelliseen liikenneverkostoon
)      paikallisten viranomaisten määrärahoista, jos kyseessä ovat reitit, jotka kuuluvat paikallisesti tärkeään alueelliseen liikenneverkostoon,
siltä osin kuin julkisen liikenteen palveluhankinnan kulut ylittävät valtion budjetissa palvelujen takaamiseen varatut varat
– –”
Julkisen liikenteen palveluista annetun lain 12 §:ssä säädetään seuraavaa:
”1)      Jos valtio asettaa palvelujen laatua koskevia vähimmäisvaatimuksia, joita voittoa tavoittelevan liikennöitsijän ei tarvitse
täyttää ja joiden täyttämisestä aiheutuu lisäkustannuksia, liikennöitsijällä on oikeus saada valtiolta korvaus kaikista näistä
lisäkustannuksista.
2)      Edellä 1 momentissa mainitut kustannukset on korvattava liikennöitsijöille, jotka tarjoavat julkisen liikenteen palveluja
julkisen liikenteen palveluhankinnan perusteella, jos palvelun laatua koskevat vähimmäisvaatimukset vahvistetaan sen jälkeen,
kun julkisen liikenteen palvelujen tarjoaminen on aloitettu.
3)      Valtioneuvosto vahvistaa 1 momentissa mainittujen kustannusten määrittämistä, laskentaa ja korvaamista, näiden kustannusten
korvaamiseksi paikallisille yhteisöille valtion budjetin määrärahoista maksettavia korvauksia ja näiden varojen käytön laillisuuden
ja yhteensopivuuden valvontaa koskevat säännöt.”
Julkisen liikenteen palvelujen tarjoamisesta aiheutuvien tappioiden ja kustannusten korvaamisesta ja julkisen liikenteen palvelujen
maksuperusteiden vahvistamisesta 2.10.2007 annettu valtioneuvoston asetus nro 672 (sabiedriskā transporta pakalpojumu sniegšanā
radušos zaudējumu un izdevumu kompensēšanas un sabiedriskā transporta pakalpojuma tarifa noteikšanas kārtība; Latvijas Vēstnesis,
2007, nro 175, s. 3751), joka oli voimassa 20.11.2009 asti, ja sen 21.11.2009 lähtien korvannut, 26.10.2009 annettu valtioneuvoston
asetus nro 1226 (Latvijas Vēstnesis, 2009, nro 183, s. 4169; jäljempänä asetus nro 2009/1226), perustuvat molemmat julkisen
liikenteen palveluista annettuun lakiin.
Asetuksen nro 2009/1226 2 §:ssä säädetään seuraavaa:
”– – liikennöitsijälle korvataan seuraavat tappiot, jotka liittyvät julkisen liikenteen palveluista tehdyn hankintasopimuksen
täyttämiseen:
2.1      se osa julkisen liikenteen palveluista tehdyn hankintasopimuksen täyttämisestä aiheutuvista välttämättömistä kuluista, joka
ylittää saadut tulot
2.2      kulut, jotka aiheutuvat toimeksiantajan vahvistamien maksuperusteiden soveltamisesta
2.3      tulojen menetys, joka aiheutuu siitä, että toimeksiantaja alentaa tiettyihin matkustajaryhmiin sovellettavia maksuperusteita.”
Kyseisen asetuksen 3 §:ssä säädetään, että liikennöitsijällä on oikeus hakea korvausta kustannuksista, jotka sille ovat aiheutuneet
toimeksiantajan julkisen liikenteen palvelujen tarjoamisen aloittamisen jälkeen asettamien tai lainsäädännössä asetettujen
laatunormien noudattamisesta, jos näiden normien noudattamisesta aiheutuu lisäkustannuksia.
Asetuksen nro 2009/1226 38 §:ssä säädetään, että toimeksiantajan on määritettävä liikennöitsijälle korvattavien tappioiden
määrä kyseisen asetuksen 32.2 kohdassa tarkoitetun kertomuksen ja sen 32.3 ja 32.4 kohdassa tarkoitettujen tietojen perusteella,
ja sen on otettava huomioon myös se, onko se vahvistanut (matkalippuja koskevat) maksuperusteet.
Kyseisen asetuksen 39 §:n mukaan toimeksiantajan on määritettävä todelliset tappiot, jolloin laskelman lähtökohtana on käytettävä
julkisen liikenteen palveluja koskevan hankintasopimuksen täyttämisestä saatuja kokonaistuloja, joista vähennetään julkisen
liikenteen palvelujen tarjoamisesta aiheutuneet perustellut kulut. Samassa asetuksessa tarkoitettuja tuloja ovat lippujen
ja kausikorttien myynnistä saadut tulot sekä julkisen liikenteen palvelua koskevan hankintasopimuksen täyttämisestä saadut
muut tulot.
Asetuksen nro 2009/1226 40 §:ssä säädetään, että toimeksiantajan on määritettävä tappioiden korvaamiseksi maksettava määrä
lisäämällä niiden 39 §:n mukaisesti laskettuun määrään tietty hyvitys. Kyseisen hyvityksen määrä lasketaan kertomalla tulot
hyvityskertoimella, joka on laskettu lisäämällä 2,5 prosenttia viitevuoden 12 kuukauden ajalta laskettuun Euroopan pankkienväliseen
keskimääräiseen markkinakorkoon (euribor).
Ennakkoratkaisupyynnön esittänyt tuomioistuin toteaa, että asetuksen 49 §:n mukaan määrä, jolla tappiot korvataan, ei saa
ylittää laskettujen todellisten tappioiden määrää, jos palvelun tarjoaja on noudattanut toimeksiantajan vahvistamia maksuperusteita
(kuljetusmaksu).
Saman asetuksen 50 §:ssä säädetään, että jos oikeus tarjota julkisen liikenteen palveluja on myönnetty julkisista hankinnoista
annetun lain perusteella, korvauksen määrä on vahvistettava hankintasopimuksessa määrätyn julkisen liikenteen palvelun hinnan
ja tosiasiallisesti saatujen tulojen välisen erotuksen perusteella.
Asetuksen nro 2009/1226 57 §:ssä säädetään seuraavaa:
”– – kun julkisen liikenteen palveluja koskeva sopimus päättyy,
1)      liikennöitsijän on palautettava toimeksiantajalle liikaa maksetut määrät, jos tappioista julkisen liikenteen palvelun tarjoamisen
aikana suoritetun korvauksen määrä ylittää sen määrän, joka todellisuudessa olisi ollut maksettava, ja toimeksiantajan on
kohdennettava kyseiset varat muille liikennöitsijöille aiheutuneiden tappioiden korvaamiseen
2)      toimeksiantajan on korvattava tappiot, jos tappioista julkisen liikenteen palvelun tarjoamisen aikana suoritetun korvauksen
määrä on pienempi kuin se määrä, joka todellisuudessa olisi ollut maksettava.”

Pääasia ja ennakkoratkaisukysymykset
Ludzas rajona padome (Ludzan maakuntavaltuusto) julkaisi 17.6.2009 avointa tarjouskilpailua koskevan ilmoituksen, joka koski
oikeutta tarjota julkisen liikenteen palveluja linja-autolla Ludzan kaupungissa ja alueella. Pääasian valittajat jättivät
tarjouksensa 6.8.2009.
Tarjouskilpailu ratkaistiin 31.8.2009 Ludzas autotransporta uzņēmums SIA:n hyväksi, ja Ludzas novada dome päätti 2.9.2009
näin ollen tehdä julkisen liikenteen palveluja koskevan konsessiosopimuksen tuon yhtiön kanssa.
Pääasian valittajat tekivät 16.9.2009 Administratīvā rajona tiesaan (alueellinen hallintotuomioistuin) valituksen edellä mainitusta,
2.9.2009 tehdystä Ludzas novada domen päätöksestä, ja ne vaativat, että se kumotaan ja että sen täytäntöönpanoa lykätään.
Alueellinen hallintotuomioistuin hyväksyi täytäntöönpanon lykkäystä koskevan vaatimuksen 16.10.2009 tekemällään päätöksellä,
jonka Administratīvā apgabaltiesa (ylemmän asteen hallintotuomioistuin) pysytti 14.12.2009.
Ennakkoratkaisupyynnön esittänyt tuomioistuin huomauttaa, että voimassa olleessa kansallisessa lainsäädännössä valittajille
annettiin oikeus riitauttaa 2.9.2009 tehty Ludzas novada domen päätös julkisia hankintamenettelyjä valvovassa viranomaisessa
ja että tämä riitauttaminen esti hankintaviranomaista tekemästä sopimusta ennen kuin viimeksi mainittu viranomainen ratkaisisi
asian.
Ludzas rajona padome ja Ludzas autotransporta uzņēmums SIA tekivät 9.10.2009 kyseisiä julkisen liikenteen palveluja koskevan
konsessiosopimuksen.
Pääasian valittajat valittivat tällöin Administratīvā rajona tiesaan vaatien, että tuo sopimus julistettaisiin pätemättömäksi.
Valitus hylättiin 3.12.2009 siitä syystä, että kyseinen sopimus kuului yksityisoikeuden soveltamisalaan ja että hallintotuomioistuimet
eivät näin ollen olleet toimivaltaisia tutkimaan kyseistä valitusta.
Administratīvā apgabaltiesa kumosi 11.5.2010 ensimmäisessä asteessa tehdyn päätöksen ja jätti pätemättömyysväitteen tutkimatta
siitä syystä, että koska sopimus oli tehty ennen direktiivin 2007/66 täytäntöönpanolle asetetun määräajan päättymistä, pääasian
valittajilla ei ollut subjektiivista oikeutta saattaa tällaista valitusta tuomioistuinten käsiteltäväksi.
Pääasian valittajat ovat 21.5.2010 hakeneet muutosta Administratīvā apgabaltiesan päätökseen ennakkoratkaisupyynnön esittäneessä
tuomioistuimessa. Ne väittävät muun muassa, että direktiivi 2007/66 suo niille subjektiivisen oikeuden vaatia riidanalaisen
sopimuksen kumoamista ja että tämä johtuu kyseisen direktiivin tavoitteesta, jona on se, että kolmansille henkilöille annetaan
oikeus vaatia valtion elinten tai paikallisten viranomaisten tekemien hankintasopimusten julistamista vaikutuksettomiksi.
Tässä tilanteessa Augstākās tiesas Senāts on päättänyt lykätä asian käsittelyä ja esittää unionin tuomioistuimelle seuraavat
ennakkoratkaisukysymykset:
”1)      Onko direktiivin 2004/17 – – 1 artiklan 3 kohdan b alakohtaa tulkittava siten, että julkisia palveluja koskevalla konsessiolla
on katsottava tarkoitettavan sopimusta, jolla valitulle tarjoajalle annetaan oikeus tarjota julkisen liikenteen palveluja
linja-autolla, kun osan vastikkeesta muodostaa oikeus hyödyntää kyseisiä palveluja, mutta samaan aikaan hankintayksikkö korvaa
palvelujen tarjoajalle palvelujen tarjoamisesta aiheutuneet tappiot, ja kun lisäksi näiden palvelujen tarjoamista sääntelevissä
julkisoikeudellisissa säännöksissä ja sopimusmääräyksissä rajoitetaan palvelujen hyödyntämisestä aiheutuvaa riskiä?
2)      Jos ensimmäiseen kysymykseen vastataan kieltävästi, onko direktiivin 92/13 – – 2 d artiklan 1 kohdan b alakohta suoraan sovellettavissa
Latviassa 21.12.2009 lähtien?
3)      Jos toiseen kysymykseen vastataan myöntävästi, onko direktiivin 92/13– – 2 d artiklan 1 kohdan b alakohtaa tulkittava siten,
että sitä sovelletaan julkisiin hankintasopimuksiin, jotka on tehty ennen direktiivin 2007/66 – – täytäntöönpanolle asetetun
määräajan päättymistä?”
Ennakkoratkaisukysymysten tarkastelu

Ensimmäinen kysymys
Aluksi on syytä huomauttaa, että direktiiviä 2004/17 sovelletaan sen 2 artiklan 2 kohdan a alakohdan mukaan hankintayksiköihin,
jotka ovat direktiivin 2 artiklan 1 kohdan a alakohdassa tarkoitettuja ”hankintaviranomaisia”, joihin kuuluvat ”alueelliset
tai paikalliset viranomaiset”, ja jotka harjoittavat jotain direktiivin 3–7 artiklassa tarkoitetuista toiminnoista.
Ennakkoratkaisupyynnön esittäneen tuomioistuimen mielestä pääasia kuuluu direktiivin 2004/17 soveltamisalaan, koska asianomainen
hankintayksikkö toimii direktiivin 5 artiklan 1 kohdassa tarkoitetulla linja-autokuljetusten alalla.
Latvian hallitus sitä vastoin katsoo, että koska kyseinen yksikkö ei itse tarjoa asukkaille julkisen liikenteen palveluja,
pääasiassa on sovellettava direktiiviä 2004/18.
Tästä on riittävää todeta, että direktiivin 2004/18 1 artiklan 2 kohdan a alakohtaan ja 4 kohtaan sisältyvät julkisia hankintoja
koskevan sopimuksen ja palvelukonsession määritelmät ovat asiallisesti samanlaiset kuin direktiivin 2004/17 1 artiklan 2 kohdan
a alakohdan ja 3 kohdan b alakohdan määritelmät. Tämä samankaltaisuus vaatii, että käytetään samoja perusteita palveluja koskevan
hankintasopimuksen ja palvelukonsession käsitteiden tulkitsemiseksi kummankin edellä mainitun direktiivin soveltamisalalla
(asia C-206/08, tuomio 10.9.2009, Eurawasser, Kok., s. I‑8377, 42 ja 43 kohta). Direktiivin 2004/17 1 artiklan 2 kohdan a
alakohdasta ja 3 kohdan b alakohdasta tehtyä tulkintaa voidaan soveltaa suoraan direktiivin 2004/18 vastaaviin säännöksiin,
minkä Latvian hallitus kaiken lisäksi on myöntänyt.
Kysymystä siitä, onko sopimus luokiteltava palvelukonsessioksi vai julkisia palveluja koskevaksi hankintasopimukseksi, on
arvioitava yksinomaan unionin oikeuden kannalta (ks. mm. asia C-274/09, Privater Rettungsdienst und Krankentransport Stadler,
tuomio 10.3.2011, 23 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen, ei vielä julkaistu oikeustapauskokoelmassa).
Direktiivin 2004/17 1 artiklan 2 kohdan a ja d alakohdassa ja 3 kohdassa olevista julkisia palveluja koskevien hankintasopimusten
ja palvelukonsession määritelmistä ilmenee, että palveluja koskevien hankintasopimusten ja palvelukonsession välinen ero on
palvelujen tarjoamisesta saatavassa vastikkeessa. Palveluja koskeva hankintasopimus sisältää vastikkeen, jonka hankintaviranomainen
maksaa suoraan palvelujen tarjoajalle, kun taas palvelukonsessiossa palvelujen tarjoamisen vastikkeena on joko palvelun hyödyntämisoikeus
yksinään tai tällainen oikeus ja maksu yhdessä (ks. vastaavasti mm. em. asia Eurawasser, tuomion 51 kohta).
Palveluja koskevan sopimuksen tapauksessa sillä, ettei hankintaviranomainen maksa korvausta suoraan sopimuskumppanille vaan
tällä on oikeus saada korvaus kolmansilta, täytetään direktiivin 2004/17 1 artiklan 3 kohdan b alakohdassa säädetty vastiketta
koskeva edellytys (ks. mm. em. asia Eurawasser, tuomion 57 kohta).
Näin on silloin, kun – kuten pääasiassa – liikennöitsijälle, joka tarjoaa julkisen liikenteen palveluja linja-autolla, myönnetään
oikeus palvelujen hyödyntämiseen siten, että kyseisten palvelujen loppukäyttäjät maksavat sille vastiketta vahvistetun maksutariffin
mukaisesti.
Vaikka korvaustapa onkin yksi ratkaisevista tekijöistä palvelukonsessioksi luokittelun näkökulmasta, oikeuskäytännöstä ilmenee
lisäksi, että palvelukonsessio edellyttää sitä, että konsessionsaaja ottaa kantaakseen kyseisten palvelujen hyödyntämiseen
liittyvän riskin. Jos palvelutoimintaan liittyvää riskiä ei siirretä palvelun tarjoajalle, kyseinen toimenpide on julkisia
palveluja koskeva hankintasopimus eikä palvelukonsessio (ks. mm. em. asia Privater Rettungsdienst und Krankentransport Stadler,
tuomion 26 kohta).
Tästä syystä on tutkittava, ottaako palvelun tarjoaja kantaakseen palvelun hyödyntämiseen liittyvän riskin. Vaikka riski voi
tosin jo alun alkaen olla hyvin vähäinen, palvelukonsession olemassaolon toteamiseksi on tarpeen, että hankintaviranomainen
siirtää tähän toimintaan liittyvän oman riskinsä täysimääräisesti tai ainakin pääosin konsessionsaajalle (ks. vastaavasti
mm. em. asia Privater Rettungsdienst und Krankentransport Stadler, tuomion 29 kohta).
On nimittäin tavallista, että tietyt toiminta-alat, kuten erityisesti pääasiassa kyseessä olevan kaltaisiin peruspalveluihin
liittyvä ala, ovat sellaisen sääntelyn kohteena, jonka vuoksi niistä aiheutuvat taloudelliset riskit voivat olla vähäisiä.
Yhtäältä julkisoikeudelliset yksityiskohtaiset säännöt, joita sovelletaan palvelun taloudelliseen hyödyntämiseen, helpottavat
palvelutoiminnan valvontaa ja vähentävät tekijöitä, jotka voivat haitata avoimuutta ja vääristää kilpailua. Täysin vilpittömässä
mielessä toimivien hankintaviranomaisten on toisaalta voitava päättää hankkia palvelut konsessiosopimuksella, jos ne katsovat,
että kyseessä on paras tapa varmistaa kyseinen julkinen palvelu, ja näin on, vaikka toimintaan liittyvä riski olisikin huomattavan
vähäinen (em. asia Eurawasser, tuomion 72–74 kohta).
Koska hankintaviranomaisella ei tällaisessa tilanteessa ole mitään vaikutusvaltaa palvelun organisointiin sovellettaviin julkisoikeudellisiin
yksityiskohtaisiin sääntöihin, sen on mahdotonta ottaa käyttöön ja siten siirtää riskitekijöitä, joita nämä säännöt eivät
kata. Ei olisi myöskään kohtuullista vaatia konsessionantajana olevaa viranomaista asettamaan kilpailulle ja taloudelliselle
riskille edellytyksiä, jotka menisivät pidemmälle kuin kyseisellä alalla siihen sovellettavan lainsäädännön perusteella vallitsevat
edellytykset (ks. em. asia Eurawasser, tuomion 75 ja 76 kohta).
Hyödyntämiseen liittyvä riski on ymmärrettävä riskinä altistua markkinoiden epävarmuustekijöille (ks. vastaavasti em. asia
Eurawasser, tuomion 67 kohta), ja se voi ilmetä muiden toimijoiden kilpailusta aiheutuvana riskinä, riskinä, joka aiheutuu
siitä, etteivät palvelujen kysyntä ja tarjonta vastaa toisiaan, riskinä, joka aiheutuu siitä, että ne, joiden on maksettava
hinta tarjotusta palveluista, ovat maksukyvyttömiä, riskinä, joka aiheutuu siitä, ettei tuloilla saada kokonaan katetuiksi
toimintakustannuksia, tai vielä palvelun puutteellisuudesta aiheutuvaan vahinkoon perustuvasta vastuusta aiheutuvana riskinä
(ks. vastaavasti em. asia Privater Rettungsdienst und Krankentransport Stadler, tuomion 37 kohta).
Riskeillä, jotka aiheutuvat taloudellisen toimijan huonosta liikkeenhoidosta tai sen tekemistä arviointivirheistä, ei sitä
vastoin ole merkitystä, kun sopimusta luokitellaan julkisia palveluja koskevaksi hankintasopimukseksi tai palvelukonsessioksi,
koska nämä riskit liittyvät olennaisesti kaikkiin sopimuksiin, koskevatpa ne julkista palveluhankintaa tai palvelukonsessiota
(em. asia Privater Rettungsdienst und Krankentransport Stadler, tuomion 38 kohta).
Vaikka – kuten tämän tuomion 45 kohdassa on todettu – hyödyntämiseen liittyvä taloudellinen riski voi jo alun alkaen olla
hyvin vähäinen palvelun organisointiin sovellettavien julkisoikeudellisten yksityiskohtaisten sääntöjen vuoksi, palvelukonsession
olemassaolon toteamiseksi on silti tarpeen, että hankintaviranomainen siirtää konsessionsaajalle tähän hyödyntämiseen liittyvän
riskinsä täysimääräisesti tai ainakin pääosin.
Ennakkoratkaisupyynnön esittäneen tuomioistuimen antamien tietojen mukaan pääasiassa sovellettavassa lainsäädännössä säädetään,
että hankintayksikkö korvaa palvelujen tarjoajalle hyödyntämisestä aiheutuneet tappiot ja että lisäksi palvelujen tarjoaja
ei näiden palvelujen tarjoamista koskevien julkisoikeudellisten sääntöjen ja sopimuslausekkeiden mukaan ota kantaakseen ”pääosaa
niiden hyödyntämiseen liittyvästä riskistä”.
Ennakkoratkaisupyynnön esittänyt tuomioistuin toteaa tästä muun muassa, että sopimuslausekkeissa määrätään, että toimeksiantaja
korvaa valtion budjettiin tätä tarkoitusta varten varattujen varojen puitteissa tappiot, jotka liittyvät julkisen liikenteen
palvelun tarjoamiseen ja jotka aiheutuvat tästä tarjoamisesta, ja liitännäiskulut julkisen liikenteen palvelujen hyödyntämisestä
saatujen tulojen vähentämisen jälkeen.
Asetuksen nro 2009/1226 2 ja 3 §:ssä säädetään, että palvelujen tarjoajalle korvataan tappioina, jotka liittyvät hankintasopimuksen
täyttämiseen, se osa julkisen liikenteen palveluja koskevan hankintasopimuksen täyttämisestä aiheutuvista välttämättömistä
kuluista, joka ylittää saadut tulot, kulut, jotka aiheutuvat toimeksiantajan vahvistamien maksuperusteiden soveltamisesta,
tulojen menetys, joka aiheutuu siitä, että toimeksiantaja alentaa tiettyihin matkustajaryhmiin sovellettavia maksuperusteita,
ja kustannukset, jotka sille ovat aiheutuneet julkisen liikenteen palvelujen tarjoamisen aloittamisen jälkeen asetettujen
laatunormien noudattamisesta, jos näiden normien noudattamisesta aiheutuu lisäkustannuksia suhteessa aikaisemmin voimassa
olleisiin laatunormeihin.
Tähän on syytä lisätä, että asetuksen nro 2009/1226 40 §:ssä säädetään, että tarjouskilpailun voittajalle on maksettava hyvityksenä
tietty määrä, joka lasketaan kertomalla tulot hyvityskertoimella, joka on laskettu lisäämällä 2,5 prosenttia viitevuoden 12
kuukauden ajalta laskettuun Euroopan pankkienväliseen keskimääräiseen markkinakorkoon (euribor).
Näiden lausekkeiden ja kansallisen oikeuden säännösten nojalla ei voida päätellä, että tarjouskilpailun voittaja kantaisi
merkittävän osan markkinoiden epävarmuustekijöistä johtuvasta riskistä. Tällaista liiketointa on näin ollen pidettävä direktiivin
2004/17 1 artiklan 2 kohdan d alakohdassa tarkoitettuna ”palveluja koskevana hankintasopimuksena” eikä saman direktiivin 1
artiklan 3 kohdan b alakohdassa tarkoitettuna palvelukonsessiona.
Osapuolet ovat tosin unionin tuomioistuimessa pidetyssä istunnossa olleet eri mieltä siitä, missä määrin tarjouskilpailun
voittaja tosiasiallisesti altistuu riskille. Latvian hallitus ja pääasian vastaaja ovat – toisin kuin pääasian kantajat ja
Euroopan komissio – väittäneet, että erilaiset tekijät, kuten mahdollisten tappioiden kattamiseen tarkoitettujen julkisten
varojen vähentyminen ja tietyntyyppisten, muun muassa matkareittien ja matkojen muuttamiseen liittyvien kustannusten ja tappioiden
kattamatta jättäminen sekä vielä epävarmuus loppukäyttäjien taholta tulevasta kysynnästä lisäävät riskiä siten, että merkittävän
osan siitä kantaa todellisuudessa tarjouskilpailun voittaja etenkin, kun sopimuksen kesto on kahdeksan vuotta. Kyseessä on
näin ollen hyvinkin palvelukonsessio.
Unionin tuomioistuimen tehtävänä ei ole käytännössä luokitella pääasiassa kyseessä olevaa liiketointa, sillä tällainen luokittelu
kuuluu yksin kansallisen tuomioistuimen toimivaltaan. Unionin tuomioistuimen rooli rajoittuu siihen, että se antaa kansalliselle
tuomioistuimelle unionin oikeudesta tulkinnan, joka on kansalliselle tuomioistuimelle hyödyllinen, kun se ratkaisee vireillä
olevan asian (ks. mm. asia C-458/03, Parking Brixen, tuomio 13.10.2005, Kok., s. I‑8585, 32 kohta).
Yksin kansallinen tuomioistuin kykenee yhtäältä tulkitsemaan kansallisen oikeuden säännöksiä ja toisaalta arvioimaan, minkä
osan riskistä sopimuskumppani todellisuudessa tämän oikeuden ja kyseisten sopimusmääräysten nojalla kantaa. Kun riidanalaista
liiketointa tutkitaan ennakkoratkaisupyynnössä esitetyn lainsäädännön ja sopimusmääräysten valossa, ensi näkemältä on kuitenkin
pääteltävä, että kyseisellä liiketoimella on palveluja koskevan hankintasopimuksen erityispiirteitä.
Edellä olevien seikkojen nojalla ensimmäiseen kysymykseen on vastattava, että direktiiviä 2004/17 on tulkittava siten, että
direktiivin 1 artiklan 2 kohdan d alakohdassa tarkoitetulla ”palveluja koskevalla hankintasopimuksella” tarkoitetaan sopimusta,
jonka mukaan sopimuspuoli ei näiden palvelujen tarjoamista sääntelevien julkisoikeudellisten sääntöjen ja sopimusmääräysten
perusteella ota kantaakseen merkittävää osaa hankintaviranomaisella olevasta riskistä. Kansallisen tuomioistuimen tehtäviin
kuuluu pääasiassa kyseessä olevan liiketoimen kaikkien ominaispiirteiden nojalla arvioida, onko kyseinen liiketoimi katsottava
palvelukonsessioksi vai julkisia palveluja koskevaksi hankintasopimukseksi.

Toinen ja kolmas kysymys
Näillä kysymyksillä, jotka on syytä tutkia yhdessä, ennakkoratkaisupyynnön esittänyt tuomioistuin haluaa tietää, sovelletaanko
direktiivin 92/13 2 d artiklan 1 kohdan b alakohtaa, jota sen 1 artiklan nojalla sovelletaan direktiivissä 2004/17 tarkoitettuihin
hankintasopimuksiin, tilanteessa, jossa pääasiassa kyseessä olevaa sopimusta olisi pidettävä direktiivissä 2004/17 tarkoitettuna
”palveluja koskevana hankintasopimuksena”, tähän sopimukseen, vaikka se on tehty ennen direktiivin 2007/66, jolla kyseinen
2 d artiklan 1 kohdan b alakohta lisättiin direktiiviin 92/13, täytäntöönpanolle asetetun määräajan päättymistä, ja jos sovelletaan,
onko viimeksi mainittu säännös suoraan sovellettavissa.
Siinä tapauksessa, että – kuten Latvian hallitus väittää – direktiiviä 2004/18 sovellettaisiin, mikä kansallisen tuomioistuimen
on tarkistettava, on syytä todeta, että direktiivin 2007/66 1 artiklalla on lisätty julkisia tavaranhankintoja ja rakennusurakoita
koskeviin sopimuksiin liittyvien muutoksenhakumenettelyjen soveltamista koskevien lakien, asetusten ja hallinnollisten määräysten
yhteensovittamisesta 21.12.1989 annettuun neuvoston direktiiviin 89/665/ETY (EYVL L 395, s. 33), sellaisena kuin se on muutettuna
18.6.1992 annetulla neuvoston direktiivillä 92/50/ETY (EYVL L 209, s. 1), säännöksiä, jotka ovat samanlaisia kuin direktiivin
92/13 2 d ja 2 f artiklan säännökset, joten näistä viimeksi mainituista säännöksistä tehtyä tulkintaa voidaan suoraan soveltaa
näin muutetun direktiivin 89/665 vastaaviin säännöksiin.
Direktiivin 92/13 2 d artiklan 1 kohdan b alakohdan mukaan jäsenvaltioiden on varmistettava, että hankintaviranomaisesta riippumaton
muutoksenhakuelin toteaa sopimuksen pätemättömäksi tai että sen pätemättömyys on tällaisen muutoksenhakuelimen päätöksen tulosta
muun muassa, jos se on tehty, vaikka muutosta hankintaa koskevaan päätökseen oli direktiivin 2 artiklan 3 kohdan mukaisesti
haettu hankintaviranomaisesta riippumattomalta ensimmäisen oikeusasteen elimeltä, tai jos se on tehty direktiivin 2 a artiklan
2 kohdassa tarkoitettua odotusaikaa noudattamatta.
Asiassa ei ole syytä tutkia kysymystä siitä, voiko yksityishenkilö direktiivin 2007/66 täytäntöönpanolle asetetun määräajan
päättymisen jälkeen kansallisissa tuomioistuimissa vedota direktiivin 92/13 2 d artiklan 1 kohdan b alakohtaan pääasiassa
vastapuolena olevan kaltaista hankintaviranomaista vastaan, vaan on riittävää todeta, ettei kyseistä säännöstä missään tapauksessa
voida soveltaa hankintasopimuksiin, jotka – kuten pääasiassa – on tehty ennen kuin direktiivin 2007/66 täytäntöönpanolle asetettu
määräaika päättyi 20.12.2009, koska viimeksi mainittua ei ole pantu täytäntöön ennen tuon määräajan päättymistä.
On kiistatonta, että päätös, jolla riidanalainen tarjouskilpailu ratkaistiin, tehtiin 2.9.2009 ja että riidanalainen sopimus
tehtiin 9.10.2009.
Se seikka, että jäsenvaltiot voivat direktiivin 92/13 2 f artiklan 1 kohdan b alakohdan nojalla säätää, että direktiivin 2
d artiklan 1 kohdan mukainen muutoksenhaku on tehtävä joka tapauksessa ”ennen kuin vähintään kuusi kuukautta on kulunut sopimuksen
tekopäivää seuraavasta päivästä”, ei mahdollista päätelmää, jonka mukaan hankinnat, jotka – kuten pääasiassa – on tehty direktiivin
2007/66 täytäntöönpanolle asetetun määräajan päättymistä edeltäneen kuuden kuukauden aikana, voisivat kuulua kyseisen 2 d
artiklan 1 kohdan b alakohdan soveltamisalaan.
Koska direktiivissä 2007/66 ei ole kyseisen säännöksen taannehtivuutta koskevia mainintoja, olisi oikeusvarmuuden periaatteen
vastaista katsoa, että kyseistä säännöstä voidaan soveltaa hankintasopimuksiin, jotka on tehty ennen direktiivin täytäntöönpanolle
asetetun määräajan päättymisajankohtaa.
Edellä esitetyt seikat huomioiden toiseen ja kolmanteen kysymykseen on vastattava, ettei direktiivin 92/13 2 d artiklan 1
kohdan b alakohtaa voida soveltaa julkisiin hankintasopimuksiin, jotka on tehty ennen direktiivin 2007/66 täytäntöönpanolle
asetetun määräajan päättymistä.

Oikeudenkäyntikulut
Pääasian asianosaisten osalta asian käsittely unionin tuomioistuimessa on välivaihe kansallisessa tuomioistuimessa vireillä
olevan asian käsittelyssä, minkä vuoksi kansallisen tuomioistuimen asiana on päättää oikeudenkäyntikulujen korvaamisesta.
Oikeudenkäyntikuluja, jotka ovat aiheutuneet muille kuin näille asianosaisille huomautusten esittämisestä unionin tuomioistuimelle,
ei voida määrätä korvattaviksi.
Näillä perusteilla unionin tuomioistuin (toinen jaosto) on ratkaissut asian seuraavasti:
1)
Vesi- ja energiahuollon sekä liikenteen ja postipalvelujen alalla toimivien yksiköiden hankintamenettelyjen yhteensovittamisesta
31.3.2004 annettua Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiiviä 2004/17/EY on tulkittava siten, että sen 1 artiklan 2 kohdan
d alakohdassa tarkoitetulla ”palveluja koskevalla hankintasopimuksella” tarkoitetaan sopimusta, jonka mukaan sopimuspuoli
ei näiden palvelujen tarjoamista sääntelevien julkisoikeudellisten sääntöjen ja sopimusmääräysten perusteella ota kantaakseen
merkittävää osaa hankintaviranomaisella olevasta riskistä. Kansallisen tuomioistuimen tehtäviin kuuluu pääasiassa kyseessä
olevan liiketoimen kaikkien ominaispiirteiden nojalla arvioida, onko kyseinen liiketoimi katsottava palvelukonsessioksi vai
julkisia palveluja koskevaksi hankintasopimukseksi.
2)
Vesi- ja energiahuollon, liikenteen ja teletoiminnan alalla toimivien yksiköiden hankintamenettelyjä koskevien yhteisön sääntöjen
soveltamiseen liittyvien lakien, asetusten ja hallinnollisten määräysten yhteensovittamisesta 25.2.1992 annetun neuvoston
direktiivin 92/13/ETY, sellaisena kuin se on muutettuna 11.12.2007 annetulla Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivillä
2007/66/EY, 2 d artiklan 1 kohdan b alakohtaa ei voida soveltaa julkisiin hankintasopimuksiin, jotka on tehty ennen direktiivin
2007/66 täytäntöönpanolle asetetun määräajan päättymistä.
Allekirjoitukset
*
Oikeudenkäyntikieli: latvia.