CELEX: 62006TJ0402
Fond soudržnosti
Nařízení (ES) č. 1164/94
Projekty infrastruktur životního prostředí prováděné na území Katalánska (Španělsko)
Částečné zrušení finanční pomoci
Veřejné zakázky na stavební práce a služby
Kritéria zadávání
Ekonomicky nejvýhodnější nabídka
Rovné zacházení
Transparence
Mimořádně nízká nabídka
Způsobilost výdajů
Stanovení finančních oprav
Článek H odst. 2 přílohy II nařízení č. 1164/94
Proporcionalita

Právní rámec
A –
Ustanovení týkající se fondu soudržnosti
Článek 158 ES stanoví toto:
„Společenství za účelem podpory harmonického vývoje rozvíjí a prosazuje svou činnost vedoucí k posilování hospodářské a sociální soudržnosti.
Společenství se především zaměří na snižování rozdílů mezi úrovní rozvoje různých regionů a na snížení zaostalosti nejvíce znevýhodněných regionů nebo ostrovů, včetně venkovských oblastí.“
Článek 161 druhý pododstavec ES zní:
„Fond soudržnosti zřízený Radou […] poskytne finanční příspěvky na projekty ve sféře životního prostředí a transevropských sítí v oblasti dopravní infrastruktury.“
Fond soudržnosti byl zřízen nařízením Rady (ES) č. 1164/94 ze dne 16. května 1994 o zřízení Fondu soudržnosti (
Úř. věst. L 130, s. 1
; Zvl. vyd. 14/01, s. 9, dále jen „nařízení o Fondu soudržnosti č. 1164/94“).
Článek 4 nařízení o Fondu soudržnosti č. 1164/94, ve znění pozdějších změn, stanoví výši finančních prostředků, které mohou být určeny na projekty způsobilé k financování z Fondu soudržnosti v období 2000–2006.
Článek 7 odst. 1 nařízení o Fondu soudržnosti č. 1164/94, ve znění pozdějších změn, stanoví, že výše pomoci Společenství poskytované Fondem soudržnosti činí 80 až 85 % veřejných či rovnocenných výdajů.
Článek 8 odst. 1 nařízení o Fondu soudržnosti č. 1164/94, ve znění pozdějších změn, stanoví:
„Projekty financované z fondu [soudržnosti] musí být v souladu s ustanoveními Smluv, s právními akty přijatými na jejich základě a s politikami Společenství, včetně politik týkajících se ochrany životního prostředí, dopravy, transevropských sítí, hospodářské soutěže a zadávání veřejných zakázek.“
Článek 12 odst. 1 nařízení o Fondu soudržnosti č. 1164/94, ve znění pozdějších změn, stanoví následující:
Aniž je dotčena odpovědnost Komise za plnění souhrnného rozpočtu Společenství, odpovídají za finanční kontrolu projektů v první řadě členské státy. Mezi opatření, která k tomuto účelu přijmou, patří:
a)
ověření, že byly zřízeny řídicí a kontrolní systémy a že jsou v praxi prováděny způsobem, který zajišťuje účinné a správné využívání prostředků Společenství;
[…]
c)
zajištění, že projekty jsou řízeny podle všech použitelných pravidel Společenství a že prostředky, které dostávají k dispozici, jsou využívány podle zásad řádného finančního řízení;
d)
potvrzení, že prohlášení o výdajích předkládaná Komisi jsou správná a přesná, a zajištění, že vyplývají ze systémů účetnictví založených na ověřitelných podkladech;
e)
předcházení, odhalování a náprava nesrovnalostí, jejich oznamování Komisi v souladu s platnými předpisy a průběžné informování Komise o stavu správních a soudních řízení. […]
[…]
g)
spolupráce s Komisí k zajištění, že se prostředky Společenství používají v souladu se zásadami řádného finančního řízení;
h)
zpětné získání všech částek ztracených v důsledku odhalených nesrovnalostí a případně ukládání úroků z prodlení. „
Pravidla správy Fondu soudržnosti jsou podrobně upravena v příloze II nařízení o Fondu soudržnosti č. 1164/94, ve znění pozdějších změn.
Článek H přílohy II nařízení o Fondu soudržnosti č. 1164/94, ve znění pozdějších změn, stanoví toto:
„Finanční opravy
1.
Jestliže po dokončení nezbytných ověření dojde Komise k závěru, že
a)
provádění projektu neopravňuje k celé pomoci poskytnuté na projekt ani její části, včetně toho, že nebyla splněna některá z podmínek rozhodnutí o poskytnutí pomoci, a zejména v případě významné změny ovlivňující povahu a podmínky provádění projektu, pro niž nebyla Komise požádána o souhlas, nebo
b)
v souvislosti s pomocí z fondu [ soudržnosti] vznikla nesrovnalost a dotyčný členský stát neučinil potřebná opatření k její nápravě,
pozastaví Komise pomoc na projektu, o nějž se jedná, a s uvedením důvodů vyzve členský stát, aby se v určité lhůtě vyjádřil.
Jestliže členský stát vznese námitky proti připomínkám Komise, pozve jej Komise ke konzultaci, při které obě strany vyvinou úsilí k dosažení dohody o připomínkách a závěrech, které z nich plynou.
2.
Pokud není po uplynutí lhůty stanovené Komisí dosaženo dohody, rozhodně Komise do tří měsíců, s ohledem na všechny připomínky členského státu, že:
a)
sníží zálohu podle čl. D odst. 2 nebo
b)
provede požadované finanční opravy a zruší celou pomoc poskytnutou na dotyčný projekt nebo její část.
Při těchto rozhodnutích je nezbytné dodržovat zásadu proporcionality. Komise bere při rozhodování o výši nápravy v úvahu druh nesrovnalosti nebo změny a rozsah potenciálních finančních důsledků zjištěných nedostatků v systémech řízení nebo kontroly. Veškerá snížení nebo zrušení pomoci vedou k navrácení vyplacených částek.
3.
Neoprávněně vyplacené částky, které mají být získány zpět, jsou navráceny Komisi. Nenavrácené částky se zvyšují o úrok z prodlení podle pravidel stanovených Komisí.
4.
Komise stanoví podrobná pravidla k provedení odstavců 1 až 3 a uvědomí o nich členské státy a Evropský parlament.“
Články 17 až 21 nařízení Komise (ES) č. 1386/2002 ze dne 29. července 2002, kterými se stanoví prováděcí pravidla k nařízení č. 1164/94, pokud jde o řídicí a kontrolní systémy pro pomoc poskytovanou z Fondu soudržnosti a o postup provádění finančních oprav (
Úř. věst. L 201, s. 5
; Zvl. vyd. 14/01, s. 162), upřesňují předmět a působnost nařízení o Fondu soudržnosti č. 1164/94 a obsahují podrobná ustanovení upravující postup, který je třeba dodržet při uplatnění oprav na pomoc obdrženou z Fondu soudržnosti od 1. ledna 2000.
Článek 17 odst. 1 a 2 prováděcího nařízení č. 1386/2002 stanoví zejména toto:
„1.   Výše finančních oprav prováděných Komisí podle čl. H odst. 2 přílohy II [nařízení o Fondu soudržnosti č. 1164/94] u jednotlivých nebo systémových nesrovnalostí se oceňuje, pokud je to možné a proveditelné, na základě jednotlivých dokumentací a rovná se výši výdajů nesprávně uplatněných u fondu [soudržnosti], při dodržení zásady proporcionality.
2.   Není-li možné nebo proveditelné přesně vyčíslit částku nesprávných výdajů nebo v případech, kdy by bylo nepřiměřené zrušit dotyčný výdaj celý, a kdy tudíž Komise zakládá své finanční opravy na extrapolaci nebo paušální sazbě, postupuje takto:
a)
v případě extrapolace použije reprezentativní vzorek transakcí podobné povahy;
b)
v případě paušální sazby vyhodnotí závažnost porušení pravidel a rozsah a finanční důsledky všech nedostatků řídicích a kontrolních systémů, které vedly ke zjištěné nesrovnalosti.
[…]“
Článek 18 prováděcího nařízení č. 1386/2002 stanoví zejména toto:
„1.   Lhůta, v níž může dotyčný členský stát odpovědět na žádost podle čl. H odst. 1 prvního pododstavce přílohy II nařízení (ES) č. 1164/94 a poskytnout své vyjádření, činí dva měsíce, s výjimkou řádně odůvodněných případů, kdy může Komise stanovit delší lhůtu.
2.   Jestliže Komise navrhuje finanční opravu na základě extrapolace nebo paušální sazby, musí členský stát dostat příležitost dokázat na základě přezkoumání dotyčné dokumentace, že byl skutečný rozsah nesrovnalosti menší, než vyhodnotila Komise. Po dohodě s Komisí může členský stát omezit rozsah tohoto přezkoumání na vhodnou část nebo vzorek dotyčné dokumentace.
S výjimkou řádně odůvodněných případů nesmí doba vymezená pro takové přezkoumání překročit další dva měsíce od uplynutí lhůty dvou měsíců uvedené v odstavci 1. Výsledky přezkoumání se posuzují způsobem popsaným v čl. H odst. 1 druhém pododstavci přílohy II nařízení (ES) č. 1164/94. Komise musí brát v úvahu veškerý důkazní materiál předložený členským státem ve stanovené lhůtě.
3.   Jestliže členský stát vznese námitky proti připomínkám Komise a koná se slyšení ve smyslu čl. H odst. 1 druhého pododstavce přílohy II nařízení (ES) č. 1164/94, běží ode dne slyšení lhůta tří měsíců, ve které může Komise přijmout rozhodnutí podle čl. H odst. 2 přílohy II uvedeného nařízení.“
Prováděcí nařízení č. 1386/2002 vstoupilo podle svého článku 23 v platnost dne 7. srpna 2002.
Pokyny, kterými se vymezují zásady, kritéria a indikativní tabulky, které mají být používány útvary Komise pro stanovení finančních oprav uvedených v čl. H odst. 2 přílohy II nařízení č. 1164/94 o zřízení Fondu soudržnosti ze dne 29. července 2002 [C (2002) 2871] (dále jen „pokyny z roku 2002“), uvádějí obecná kritéria a zásady, kterými se v praxi řídí Komise Evropských společenství při stanovení uvedených finančních oprav.
Relevantní ustanovení týkající se veřejných zakázek
Příslušnou právní úpravu veřejných zakázek, relevantní na základě čl. 8 odst. 1 nařízení o Fondu soudržnosti č. 1164/94 (viz bod 6 výše), tvoří zejména směrnice Rady 93/37/EHS ze dne 14. června 1993 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce (
Úř. věst. L 199, s. 54
; Zvl. vyd. 06/02, s. 163, dále jen „směrnice 93/37 o veřejných zakázkách na stavební práce“) a směrnice Rady 92/50/EHS ze dne 18. června 1992 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na služby (
Úř. věst. L 209
; Zvl. vyd. 06/01, s. 322, dále jen „směrnice 92/50 o veřejných zakázkách na služby“).
Článek 1 písm. b) směrnice 92/50 o veřejných zakázkách na služby stanoví zejména:
„Pro účely této směrnice:
[…]
b)
‚zadavateli‘ jsou stát, regionální nebo místní orgány, veřejnoprávní subjekty, sdružení tvořená jedním nebo více takovými orgány či veřejnoprávními subjekty.
„Veřejnoprávním subjektem se rozumí jakýkoli subjekt:
—
zřízený za zvláštním účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, který nemá průmyslovou nebo obchodní povahu,
a
—
který má právní subjektivitu
a
—
je financován převážně státem, regionálními nebo místními orgány nebo jinými veřejnoprávními orgány nebo je těmito orgány řízen, nebo v jeho správním, řídícím nebo dozorčím orgánu je více než polovina členů jmenována státem, regionálními nebo místními orgány nebo jinými veřejnoprávními subjekty.
[…]“
Článek 30 směrnice 93/37 o veřejných zakázkách na stavební práce, který vymezuje kritéria pro zadání zakázek na stavební práce, zejména stanoví:
„1.   Kritéria, podle kterých zadavatelé zadávají zakázky, jsou:
a)
buď pouze nejnižší cena;
b)
nebo pokud se zakázka zadává ekonomicky nejvýhodnější nabídce, různá kritéria podle konkrétní zakázky: například cena, lhůta pro dokončení, provozní náklady, rentabilita, technický přínos.
2.   V případě uvedeném v odst. 1 písm. b) uvede zadavatel v zadávací dokumentaci nebo ve vyhlášení zakázky všechna kritéria, která zamýšlí při zadávání zakázky uplatnit, pokud je to možné, v sestupném pořadí podle důležitosti.
[…]
4.   Pokud se pro danou zakázku zdají být nabídky mimořádně nízké v poměru ke stavebním pracím, zadavatel předtím, než tyto nabídky odmítne, písemně požádá o podrobnosti základních prvků nabídky, které považuje za relevantní, a ověří tyto základní prvky s ohledem na obdržená vysvětlení.
[…]“
Relevantní kritéria pro zadávání veřejných zakázek na služby jsou definována zejména v článcích 36 a 37 směrnice 92/50 o veřejných zakázkách na služby.
Článek 36 směrnice 92/50 o veřejných zakázkách na služby zní:
„1.   Aniž jsou dotčeny vnitrostátní právní a správní předpisy o výkonu určitých služeb, jsou kritéria, na nichž zakládají zadavatelé zadání zakázky, tato:
a)
pokud je zakázka zadána ekonomicky nejvýhodnější nabídce, různá kritéria podle zakázky: například jakost, technický přínos, estetické a funkční vlastnosti, technická pomoc a [poprodejní] servis, den dodání, dodací lhůta a lhůta pro dokončení, cena; nebo
b)
pouze nejnižší cena.
2.   Pokud se má zakázka zadat ekonomicky nejvýhodnější nabídce, uvede zadavatel v zadávací dokumentaci nebo ve vyhlášení zakázky všechna kritéria, která zamýšlí při zadání zakázky uplatnit; pokud je to možné, v sestupném pořadí podle důležitosti.“
Článek 37 směrnice 92/50 o veřejných zakázkách na služby zní:
„Pokud se pro danou zakázku zdají být nabídky mimořádně nízké v poměru ke stavebním pracím, zadavatel předtím, než tyto nabídky odmítne, písemně požádá o podrobnosti základních prvků nabídky, které považuje za relevantní, a ověří tyto základní prvky s ohledem na obdržená vysvětlení.
Zadavatel může vzít v úvahu vysvětlení, která jsou odůvodněná objektivními příčinami včetně hospodárnosti stavebních postupů nebo zvoleného technického řešení nebo výjimečně příznivých podmínek, které má uchazeč o veřejnou zakázku k dispozici při provádění stavebních prací, nebo jedinečnost řešení stavební práce navrhovanou uchazečem.
Pokud dokumentace vztahující se k zakázce umožňuje zadání zakázky za nejnižší nabídnutou cenu, zadavatel sdělí Komisi odmítnutí nabídek, které považuje za příliš nízké.“
Skutečnosti předcházející sporu
Dotčené projekty
Několika rozhodnutími přijatými mezi lety 2002 a 2004 Komise poskytla podpory z fondu soudržnosti pro osm projektů prováděných na území Autonomní oblasti Katalánsko (Španělsko).
Projekt s referenčním číslem 2001.ES.16.C.PE.058 se týká rozšíření čistírny odpadních vod v Besos pro účely sekundárního biologického zpracování odpadních vod a zpracování kalu z oblasti Barcelona [podpora poskytnutá rozhodnutím C (2002) 1767 ze dne 6. srpna 2002 (dále jen „rozhodnutí o poskytnutí podpory“)], jehož řízení bylo svěřeno společnosti Depuradora del Baix Llobregat SA (dále jen „Depurbaix“).
Sedm dalších projektů je řízeno Agencia Catalana del Agua (Katalánská agentura pro vodu, dále jen „ACA“) a Agencia de Residuos de Cataluña (Katalánská agentura pro odpady, dále jen „ARC“), které jsou obě kontrolovány Comunidad Autónoma de Cataluña. Jedná se o následující projekty:
—
projekt s referenčním číslem 2003.ES.16.C.PE.005 týkající se sanační infrastruktury malých městských aglomerací v Katalánsku [podpora poskytnutá rozhodnutím C (2003) 4384 ze dne 19. listopadu 2003];
—
projekt s referenčním číslem 2001.ES.16.C.PE.054 týkající se vyčistění, zpracování kalů a opětovného využití městských odpadních vod v Katalánsku [podpora poskytnutá rozhodnutím C (2002) 3519 ze dne 29. listopadu 2002, změněným rozhodnutím C (2005) 1523 ze dne 17. května 2005];
—
projekt s referenčním číslem 2000.ES.16.C.PE.112 týkající se sanace a čištění povodí řeky Ebre: Monzón, Caspe a vnitřní povodí Katalánska [podpora poskytnutá rozhodnutím C (2000) 4325, změněným rozhodnutím C (2004) 597 ze dne 20. února 2004];
—
projekt s referenčním číslem 2002.ES.16.C.PE.006 týkající se odsolování mořské vody v ústí řeky Tordera [podpora poskytnutá rozhodnutím C (2003) 1543 ze dne 6. května 2003];
—
projekt s referenčním číslem 2001.ES.16.C.PE.055 týkající se výstavby a úpravy infrastruktury na zpracování městského odpadu v Katalánsku [podpora poskytnutá rozhodnutím C (2002) 1766 ze dne 6. srpna 2002];
—
projekt s referenčním číslem 2001.ES.16.C.PE.057 týkající se zpracování městských odpadů v okresech Urgell, Palars Jussà, a Conca de Barbera, v Katalánsku [podpora poskytnutá rozhodnutím C (2003) 1478 ze dne 29. dubna 2003];
—
projekt s referenčním číslem 2002.ES.16.C.PE.041 týkající se vytvoření a zlepšování sítě infrastruktur na zpracování městských odpadů v Katalánsku [podpora poskytnutá rozhodnutím C (2002) 4660 ze dne 20. prosince 2002].
Správní řízení
Během období od 6. do 10. října 2003 provedla Komise ve Španělsku audit, jehož předmětem bylo zkontrolovat projekt rozšíření čističky vod řeky Besos, řízený společností Depurbaix, jakož i ověření řídicích a kontrolních systémů, které byly zavedeny katalánskými orgány v rámci fondu soudržnosti.
Dne 27. ledna 2004 zaslala Komise španělským orgánům zprávu identifikující nesrovnalosti týkající se dotčených projektů, které byly konstatovány při auditu. Tyto nesrovnalosti se týkaly zaprvé nezpůsobilosti výdajů uplatněných společností Depurbaix na základě „poplatku za řízení stavebních prací“ ve výkazu výdajů, a zadruhé toho, že katalánské orgány nedodržely některá pravidla Evropské unie v oblasti veřejných zakázek v rámci sedmi projektů uvedených v bodě 23 výše.
Komise si vyměnila několik dopisů se španělskými orgány a poté navrhla finanční opravu pro každý z dotyčných projektů a pozvala uvedené orgány na slyšení. Na slyšení dne 27. a 28. června 2006 si španělské orgány vyžádaly lhůtu tří týdnů pro poskytnutí doplňujících důkazů. Komise stanovila tuto lhůtu na 21. července 2006. Obdržela tyto důkazy dne 25. července 2006.
Napadené rozhodnutí
Dne 20. října 2006 přijala Komise rozhodnutí C (2006) 5105 ze dne 20. října 2006, kterým se snižují finanční podpory z fondu soudržnosti pro osm projektů uvedených v bodech 22 a 23 výše (dále jen „napadené rozhodnutí“), které oznámila Španělskému království dne 23. října 2006.
V napadeném rozhodnutí Komise potvrdila, že při auditu odhalila nesrovnalosti, které se týkaly zaprvé nezpůsobilosti určitých výdajů a zadruhé toho, že španělské orgány nedodržely určitá unijní pravidla upravující zadávání veřejných zakázek (bod 15 napadeného rozhodnutí).
Pokud jde o projekt s referenčním číslem 2001.ES.16.C.PE.058 Komise uvedla, že v rámci smluv mezi ústřední správou španělského státu a společností Depurbaix identifikovala nezpůsobilé výdaje nazvané „poplatek za řízení stavebních prací“, které spočívaly v připočtení paušální částky 4 % k nákladům stavebních prací. Podle Komise měla být tato paušální částka kvalifikována jako obecné nebo správní poplatky, které jsou nezpůsobilé podle bodu 2 předposlední odrážky oddílu IV přílohy IV rozhodnutí o poskytnutí podpory (bod 17 napadeného rozhodnutí).
Pokud jde o sedm dalších projektů, Komise konstatovala nesrovnalosti, jelikož ACA a ARC nedodržely unijní pravidla v oblasti veřejných zakázek. Pro udělení všech dotyčných veřejných zakázek na stavební práce, tyto entity používaly kritéria zadání, která nejsou v souladu s článkem 30 směrnice 93/37 o veřejných zakázkách na stavební práce. Rovněž všechny veřejné zakázky na služby byly zadány za porušení článku 36 směrnice 92/50 o veřejných zakázkách na služby (bod 18 napadeného rozhodnutí).
Komise se tak zaprvé domnívala, že to, že ACA použila v rámci zadávání dotčených projektů kritérium zkušenosti z předchozích prací, není v souladu s uvedenými pravidly, jelikož se toto kritérium netýkalo předmětu dotčené veřejné zakázky. V tomto ohledu upřesnila, že je třeba jasně rozlišovat mezi kritérii vhodnosti, relevantními pro výběr uchazečů a kritérii zadání, která jsou určená ke stanovení ekonomicky nejvýhodnější nabídky. I když zkušenosti z předchozích prací mohou být podle Komise považovány za relevantní kvalitativní kritérium výběru, nemohou být naopak přípustné jako kritérium k určení ekonomicky nejvýhodnější nabídky, aniž se naruší zásada rovného zacházení [bod 18 a bod 24 písm. b) napadeného rozhodnutí].
Zadruhé měla Komise za to, že použití metody průměrné ceny jak ze strany ACA tak ARC jakožto zadávacího kritéria pro stanovení ekonomicky nejvýhodnější nabídky porušuje článek 30 směrnice 93/37 o veřejných zakázkách na stavební práce a článek 36 směrnice 92/50 o veřejných zakázkách na služby. Tato metoda umožňuje v případě rovnosti všech ostatních kritérií penalizovat nejlevnější nabídky oproti dalším nabídkám, které jsou bližší ke stanovené průměrné ceně, takže její použití je v rozporu se zásadou rovného zacházení [bod 18 a bod 24 písm. c) napadeného rozhodnutí].
Zatřetí Komise uvedla, že směrnice v oblasti veřejných zakázek vyžadují, aby se v případě mimořádně nízkých nabídek zavedlo kontradiktorní řízení s uchazeči, které by jim umožnilo vysvětlit „životaschopnost“ jejich nabídky. Přitom ani ACA ani ARC takový postup nedodržely, což je v rozporu s čl. 30 odst. 4 směrnice 93/37 o veřejných zakázkách na stavební práce a článkem 37 směrnice 92/50 o veřejných zakázkách na služby [bod 24 písm. d) napadeného rozhodnutí].
Komise tak měla za to, že je odůvodněné a vhodné provést finanční opravy, jelikož prohlášení výdajů španělských orgánů obsahují nezpůsobilé výdaje a z jejich strany došlo k nedostatečné kontrole (bod 25 napadeného rozhodnutí).
V tomto ohledu Komise prohlásila, že považuje za obecně vhodné použít paušální opravy na všechny výdaje vykázané v rámci projektu, jestliže zjistí závažné nedostatky v řídících a kontrolních systémech, které vedou ke značným porušením platné právní úpravy nebo jestliže konstatuje individuální porušení. Zvláštní sazba, která se použije, závisí na závažnosti určeného nedostatku a může být zvýšena v případě opakování protiprávního jednání. Komise se nicméně domnívala, že v projednávaném případě by paušální oprava, která se použije na všechny projekty, byla nepřiměřeným trestem (bod 26 napadeného rozhodnutí).
Pokud jde o nezpůsobilé „nepřímé výdaje“ fakturované společností Depurbaix na základě „poplatku za řízení stavebních prací“, Komise konstatovala, že uvedené výdaje byly uplatněny u tří projektů řízených společností Depurbaix, jejichž celková částka při auditu v říjnu 2003 činila 9298055 eur. Podle Komise tato skutečnost prokazuje nedostatek řídícího a kontrolního systému zavedeného španělským ministerstvem životního prostředí. Přijala tedy s ohledem na zásadu proporcionality finanční opravu ve výši 2 % spolufinancování (85 %) poskytnutého na projekt s referenčním číslem 2001.ES.16.C.PE.058, kterou stanovila v částce 2324414 eur (bod 27 napadeného rozhodnutí).
Pokud jde o projekty řízené ACA a ACR, Komise konstatovala, že kritérium zkušenosti z předchozích prací a metoda průměrné ceny, byly systematicky uváděny v dotčených smlouvách. Vyzvala proto katalánské orgány, aby posoudily uchazeče pro každou smlouvu zvlášť, čemuž tyto orgány vyhověly. Pro smlouvy, jejichž hodnota přesahovala prahové hodnoty podle směrnic 92/50 a 93/37, byla metoda průměrné ceny nahrazena lineární metodou hodnocení cen, která přiznává nejlepší výsledek nejnižší nabídce a minimální výsledek nejvyšší nabídce. Kromě toho bylo kritérium zkušenosti z předchozích prací odstraněno z technického hodnocení a bylo provedeno nové vážení bodů za technickou a hospodářskou kvalitu. Pro smlouvy, jejichž hodnota se nacházela pod prahovými hodnotami dle uvedených směrnic, spočívalo nové hodnocení v lineární metodě hodnocení cen a kritérium zkušenosti z předchozích prací bylo v technickém hodnocení zachováno (bod 28 napadeného rozhodnutí).
Na základě nových hodnocení katalánských orgánů přijala Komise finanční opravu pro každý projekt ve výši 100% rozdílu ve smyslu spolufinancování Unie mezi vybranými nabídkami a nabídkami přepočítanými pro každou smlouvu zvlášť. Pro sedm dotyčných projektů Komise stanovila celkovou částku finanční opravy ve výši 4490021 eur (bod 28 napadeného rozhodnutí).
Komise tak dospěla k závěru, že částka 6814435 eur musí být považována za částku, která nebyla řádně vykázána, a Španělské království ji proto musí vrátit (bod 32 napadeného rozhodnutí).
Řízení a návrhová žádání účastníků řízení
Návrhem došlým kanceláři Tribunálu dne 27. prosince 2006 podalo Španělské království projednávanou žalobu.
Španělské království navrhuje, aby Tribunál:
—
zrušil napadené rozhodnutí;
—
uložit Komisi náhradu nákladů řízení.
Komise navrhuje, aby Tribunál:
—
zamítl žalobu;
—
uložit Španělskému království náhradu nákladů řízení.
Dopisem ze dne 5. ledna 2012 Tribunál z titulu organizačních procesních opatření stanovených v článku 64 jednacího řádu Tribunálu zaprvé vyzval Španělské království, aby předložilo určité dokumenty a zadruhé Španělskému království a Komisi položil písemné otázky, přičemž je vyzval, aby na ně písemně odpověděly. Účastníci řízení na tato organizační procesní opatření odpověděli ve stanovené lhůtě.
Vzhledem k překážce na straně soudce zpravodaje předseda Tribunálu dne 22. března 2012 věc přidělil jinému soudci zpravodaji a určil na základě čl. 32 odst. 3 jednacího řádu pro doplnění senátu jiného soudce.
Dopisem ze dne 18. července 2012 položil Tribunál na základě organizačních procesních opatření podle článku 64 jednacího řádu písemně otázky Španělskému království a Komisi, a vyzval je, aby na ně písemně odpověděly. Účastníci řízení tomuto organizačnímu procesnímu opatření vyhověli ve stanovené lhůtě.
Na základě zprávy soudce zpravodaje rozhodl Tribunál (první senát) o zahájení ústní části řízení.
Řeči účastníků řízení a jejich odpovědi na otázky Tribunálu byly vyslechnuty na jednáních konaných dne 12. a 13. listopadu 2012. Na jednání Tribunál rozhodl, že ponechá ústní část řízení otevřenou a na základě organizačních procesních opatření stanovených v článku 64 jednacího řádu vyzval účastníky řízení, aby ve lhůtě tří týdnů předložili určité dokumenty a informace, ke kterým měli předložit vyjádření, což bylo zaznamenáno do zápisu z jednání.
Uvedené dokumenty a informace, jakož i uvedená vyjádření byla obdržena ve stanovené lhůtě a Tribunál proto nařídil ukončení ústní části řízení dne 28. ledna 2013.
Právní otázky
Shrnutí žalobních důvodů směřujících ke zrušení
Na podporu své žaloby uplatňuje Španělské království čtyři žalobní důvody; druhý a třetí žalobní důvod je vznesen podpůrně.
Prvním žalobním důvodem, který se dělí do tří částí, Španělské království v zásadě tvrdí, že napadené rozhodnutí je stiženo nesprávným výkladem a nesprávným použitím směrnice 93/37 o veřejných zakázkách na stavební práce a směrnice 92/50 o veřejných zakázkách na služby v rozsahu, v němž se týkají zadávacích řízení, jejichž předmětem bylo sedm projektů řízených ACA a ARC.
Druhým žalobním důvodem, vzneseným podpůrně, se Španělské království dovolává porušení zásady proporcionality ve smyslu čl. H odst. 2 přílohy II nařízení o Fondu soudržnosti č. 1164/94 při stanovení finanční opravy týkající se uvedených projektů.
Třetím žalobním důvodem, vzneseným podpůrně, se Španělské království dovolává porušení práva na obhajobu, podstatných formálních náležitostí, jakož i zásady „řádné správy“.
Čtvrtým žalobním důvodem Španělské království tvrdí, že byl porušen článek 17 prováděcího nařízení č. 1386/2002, jelikož nedošlo ke skutečným nesrovnalostem, jakož i podpůrně, že byla porušena zásady proporcionality při stanovení finanční opravy ohledně projektu s označením 2001.ES.16.C.PE.058, který řídí společnost Depurbaix.
A –
K prvnímu žalobnímu důvodu, vycházejícímu z porušení směrnice 93/37 o veřejných zakázkách na stavební práce a směrnice 92/50 o veřejných zakázkách na služby
Úvodní poznámky
V rámci svého prvního žalobního důvodu Španělské království zpochybňuje závěr uvedený v napadeném rozhodnutí, podle kterého kritéria používaná ACA a ARC při zadávání veřejných zakázek na sedm projektů uvedených v bodě 23 výše, nebyla v souladu s unijními pravidly v oblasti veřejných zakázek, a zejména s článkem 30 směrnice 93/37 o veřejných zakázkách na stavební práce a článkem 36 směrnice 92/50 o veřejných zakázkách na služby. První částí žalobního důvodu Španělské království tvrdí, že napadené rozhodnutí je nesprávné v rozsahu, v němž má za to, že použití metody průměrné ceny bylo v rozporu s uvedenými pravidly a zásadou rovného zacházení. Druhou částí žalobního důvodu poukazuje na to, že se uvedené rozhodnutí zakládá na nesprávném výkladu čl. 30 odst. 4 směrnice 93/37 o veřejných zakázkách na stavební práce a článku 37 směrnice 92/50 o veřejných zakázkách na služby v rozsahu, v němž se týká zacházení s mimořádně nízkými nabídkami. Třetí částí žalobního důvodu Španělské království tvrdí, že uvedené rozhodnutí spočívá na nesprávném výkladu čl. 30 odst. 1 a 2 směrnice 93/37 o veřejných zakázkách na stavební práce a čl. 36 odst. 1 a 2 směrnice 92/50 o veřejných zakázkách na služby, pokud jde o použití kritéria zkušenosti z předchozích prací při posouzení ekonomicky nejvýhodnější nabídky.
Před posouzením těchto různých výtek je třeba připomenout hlavní vlastnosti zadávacích řízení vedených ACA a ARC za účelem zadání veřejných zakázek na sedm dotčených projektů.
Pro účely uvedených řízení se ACA a ARC rozhodly použít kritérium ekonomicky nejvýhodnější nabídky namísto kritéria nejnižší ceny [viz čl. 30 odst. 1 písm. a) a b) směrnice 93/37 o veřejných zakázkách na stavební práce a čl. 36 odst. 1 písm. a) a b) směrnice 92/50 o veřejných zakázkách na služby]. Podle zadávací dokumentace vypracované ACA a ARC měly být totiž dotčené veřejné zakázky zadány podle kritéria ekonomicky nejvýhodnější nabídky, přičemž tato měla být posouzena na základě určitých metod a určitých ekonomických a technických parametrů, z nichž každý měl koeficient vážení.
Mezi relevantními metodami a ekonomickými parametry byla uvedena metoda průměrné ceny, jejíž použití veřejným zadavatelem probíhalo ve třech fázích. V rámci první fáze byla každá nabídka porovnána s rozpočtem, kterým veřejný zadavatel disponoval pro dotčenou zakázku, nazvaným základní cena, který byl po studii trhu předem určen nezávislou kanceláří inženýrů. Použití metody průměrné ceny v této fázi spočívalo ve vypočtení „snížení“ (Bi), ve smyslu procenta snížení, nabídky každého uchazeče oproti základní ceně, podle rovnice „Bi = (základní cena – nabídka)/základní cena“. Pokud byla nabídka nižší než základní cena, mělo se za to, že uchazeč provedl „pozitivní snížení“ (Bi>0). Naopak, pokud byla nabídka vyšší než základní cena, (Bi<0), mělo se za to, že uchazeč provedl „zvýšení“. V rámci druhé fáze byl vypočten průměr ze všech snížení provedených každým uchazečem označený jako „průměrné snížení“ (Bm). Obdobně bylo určeno „nerozvážné snížení“ (Bt), které označovalo procento snížení, od kterého se nabídka považovala za nehodnověrnou, buď protože se nedalo rozumně předpokládat, že projekt může být za takovou cenu uskutečněn, nebo protože cena byla tak nízká, že navržené stavební práce nemohly dosáhnout minimální technické kvality. V rámci třetí fáze byl použit matematický vzorec pro přidělení bodů různým nabídkám.
V případě velké většiny zakázek zadaných ACA bylo „snížení“ provedené pro každou z nabídek (Bi) porovnáno buď s „průměrným snížením“ (Bm), nebo s „opraveným snížením“. „Opravené snížení“ spočívalo obecně v použití opravného faktoru na „průměrné snížení“ tak, že se zvýšilo o pět procent. Podle Španělského království bylo cílem této opravy zabránit tomu, aby nabídky se „snížením“ vyšším než „průměrné snížení“, ale odpovídající základní ceně a s velkou technickou kvalitou, byly znevýhodněny skutečností, že další uchazeči předložily příliš vysoké nabídky. Uchazeči, kteří předložili nabídky vyšší než základní cena, jejichž „snížení“ bylo tedy negativní, neobdrželi žádný bod. Naopak s uchazeči, kteří předložili nabídky stejně vysoké nebo nižší než základní cena, tedy nabídky, které měly„pozitivní“ snížení“, bylo zacházeno následujícím způsobem. Zaprvé nabídky, jejichž „snížení“ překračovalo „nerozvážné snížení“, a sice velmi nízké nabídky s velmi významným „pozitivním snížením“, nezískaly žádný bod z titulu jejich ekonomické kvality. Zadruhé nabídky se „snížením“ nižším než „průměrné snížení“ (případně opravené) získaly počet bodů vzrůstající v rozsahu, v němž se blížily „průměrnému snížení“. Zatřetí nabídky, jejichž „snížení“ bylo vyšší než „průměrné snížení“ (případně opravené), ale nižší než „nerozvážné snížení“, to znamená nižší než základní cena a vyšší než „průměrné snížení“, ale které nebyly nadměrně nízké, byl přidělen počet bodů vzrůstající v rozsahu, v němž se blížily „průměrnému snížení“ a vzdalovaly se od „nerozvážného snížení“. Jinými slovy, těmto nabídkám byl přidělen nižší počet bodů v rozsahu, v němž se vzdalovaly od „průměrného snížení“ a blížily se „nerozvážnému snížení“.
Pokud jde o nabídky zadávané obdobně ARC, nejprve byla každá nabídka srovnána se základní cenou, aby se určilo „snížení“ provedené každým uchazečem. Nabídky překračující základní cenu byly vyloučeny. Pokud jde o nabídky, které byly stejně vysoké nebo nižší než uvedená cena, a sice nabídky s „pozitivním snížením“, v jejich případě bylo „průměrné snížení“ a „nerozvážné snížení“ následně vypočteno podle identických podmínek, jaké používala ACA, aby se přidělily body různým nabídkám podle následujícího vzorce. Zaprvé 15 bodů bylo přiděleno nabídkám s „nulovým snížením“, to znamená snížením, kdy se cena rovnala základní ceně (Bi = 0). Zadruhé nabídky s „pozitivním snížením“ a nižší než „nerozvážné snížení“ obdržely mezi 15 a 30 body, přičemž počet bodů se stále zvyšoval v rozsahu, v němž se blížily „nerozvážnému snížení“ a vzdalovaly od „nulového snížení“. Zatřetí nabídky vyšší než „nerozvážné snížení“ získaly snižující se počet bodů od 30 až k nule v rozsahu, v němž se vzdalovaly od „troufalého snížení“. Nabídka rovnající se nebo nižší než 90 % nabídky, které odpovídalo „nerozvážné snížení“, tak byla nadměrně nízká, takže od této prahové hodnoty nezískala žádný bod. Podle Španělského království „ztráta bodů“ za touto prahovou hodnotou byla vyšší než ztráta bodů odpovídající snížením, která se nacházela mezi nulou a „nerozvážným snížením“, aby se penalizovaly mimořádně nízké nabídky.
K první části prvního žalobního důvodu, vycházející z porušení zásady rovného zacházení, jakož i z článku 30 směrnice 93/37 o veřejných zakázkách na stavební práce a článku 36 směrnice 92/50 o veřejných zakázkách na služby
V rámci první části prvního žalobního důvodu Španělské království zpochybňuje to, že použití metody průměrné ceny je v rozporu se zásadou rovného zacházení, jakož i s článkem 30 směrnice 93/37 o veřejných zakázkách na stavební práce a článkem 36 směrnice 92/50 o veřejných zakázkách na služby.
Se všemi uchazeči bylo zacházeno stejně. Uchazeči byli předem informováni o kritériích způsobilosti a zadávání dotčených veřejných zakázek, včetně použití metody průměrné ceny, a v průběhu hodnocení nabídek s nimi bylo zacházeno obdobně. Podle Španělského království, i když uchazeči při předkládání jejich nabídek neznali průměrnou cenu, znali základní cenu, jež byla upřesněna v zadávací dokumentaci a oznámení o zahájení zadávacího řízení a určená na základě studie trhu, která byla zveřejněna, a tedy v této fázi uchazečům přístupná. Kromě toho metoda průměrné ceny byla používána stejným způsobem na všechny nabídky bez ohledu na jejich původ. Španělské království upřesňuje, že mezi 173 dotčenými veřejnými zakázkami určilo 25 veřejných zakázek, které byly zadány uchazeči s nejlevnější nabídkou, která byla nižší než nabídka, která by vyplývala z použití lineární metody hodnocení cen vyžadované Komisí. V 78 případech byla vybraná nabídka totožná s nabídkou, která by byla určena uvedenou lineární metodou. Tyto příklady prokazují zejména, že je nesprávné tvrzení Komise, podle kterého metoda průměrné ceny nezajišťuje zadávání veřejných zakázek uchazečům, kteří nabídli nejlepší vztah mezi kvalitou a cenou, ale pouze uchazečům, kteří nabídli nejlepší vztah mezi kvalitou a průměrnou cenou. Španělské království v zásadě doplňuje, že judikatura uznává, aby veřejný zadavatel použil matematické kritérium, jako je prahová hodnota neobvyklosti„nerozvážného snížení“ zakládající se na průměru přijatých nabídek. Určení takové prahové hodnoty slouží zejména k „vážení“ míry, v jaké nabídka dodržuje metodu průměrné ceny a nepřímo kritéria zajišťující kvalitu a technickou životaschopnost projektu.
Podpůrně Španělské království tvrdí, že i za předpokladu, že by existovalo rozdílné zacházení, což není ten případ, bylo by odůvodněné objektivními důvody. I když veřejní zadavatelé přidělovali nabídkám s nízkou cenou počet bodů, který byl proměnlivý nebo rovný nule, bylo to právě za účelem chránit veřejný zájem a zajistit technickou životaschopnost dotčených projektů, jelikož nabídky s mimořádně nízkou cenou mohly narušit řádné provedení stavebních prací. Pokud jde o nabídky s vysokou cenou, vyšší než nabídky jiných uchazečů, a nacházející se tak nad „průměrným snížením“, počet bodů se snižuje postupně ve snaze chránit finanční zájmy Unie. Konečně Španělské království zpochybňuje vhodnost lineární metody hodnocení cen vyžadované Komisí, která není ani účinnější ani nechrání více finanční zájmy Unie než metoda průměrné ceny. Naopak její použití povede k vybrání dražších nabídek, než byly nabídky vybrané ARC a ACA na základě metody průměrné ceny, což Komise sama uznala na slyšení dne 27. a 28. června 2006.
Komise zpochybňuje argumenty Španělského království a navrhuje zamítnutí první části prvního žalobního důvodu.
Tribunál nejprve připomíná ustálenou judikaturu, která uznala, že směrnice 92/50 o veřejných zakázkách na služby a směrnice 93/37 o veřejných zakázkách na stavební práce mají hlavně za cíl chránit zájmy hospodářských subjektů usazených v jednom členském státě, kteří si přejí nabízet zboží nebo služby veřejným zadavatelům usazeným v jiném členském státě, a za tímto účelem vyloučit riziko, že budou upřednostněni tuzemští uchazeči při každém zadání veřejné zakázky, a zároveň možnost, že se veřejný zadavatel nechá vést jinými než hospodářskými úvahami. Základním cílem uvedených směrnic je tak otevření veřejných zakázek na stavební práce a služby hospodářské soutěži. Otevření hospodářské soutěži v Unii totiž v souladu s postupy stanovenými uvedenými směrnicemi zajišťuje, aby se veřejní zadavatelé nemohli dopustit nadržování (v tomto smyslu viz rozsudek Soudního dvora ze dne 27. listopadu 2001, Lombardini a Mantovani,
C-285/99 a C-286/99, Recueil, s. I-9233
, body 35 a 36, a v nich příslušná citovaná judikatura).
Dále je při postupech zadávání veřejných zakázek jak na stavební práce, tak na služby veřejný zadavatel povinen dodržovat zásadu rovného zacházení s uchazeči, jak výslovně vyplývá z čl. 3 odst. 2, čl. 27 odst. 4 a článku 37 směrnice 92/50 o veřejných zakázkách na služby (v tomto smyslu viz rozsudek Soudního dvora ze dne 24. ledna 2008, Lianakis a další,
C-532/06, Sb. rozh. s. I-251
, bod 33) a čl. 22 odst. 4, čl. 30 odst. 4 čtvrtý pododstavec a čl. 31 odst. 1 směrnice 93/37 o veřejných zakázkách na stavební práce (rozsudek Lombardini a Mantovani, bod 64 výše, bod 37).
Konkrétně zásada rovného zacházení s uchazeči, která je pouze zvláštním výrazem zásady rovného zacházení (v tomto smyslu viz rozsudek Soudního dvora ze dne 13. října 2005, Parking Brixen,
C-458/03, Sb. rozh. s. I-8585
, body 46 a 48 a v nich citovaná judikatura; rozsudek Tribunálu ze dne 12. března 2008, European Service Network v. Komise, T‑332/03, nezveřejněný ve Sbírce rozhodnutí, bod 72), a jejímž cílem je podporovat rozvoj zdravé a účinné soutěže mezi podniky, které se účastní řízení o zadání veřejné zakázky, ukládá, aby všichni uchazeči měli při vypracování znění svých nabídek stejné příležitosti, a tedy aby nabídky všech soutěžitelů podléhali stejným podmínkám (rozsudek Soudního dvora ze dne 29. dubna 2004, Komise v. CAS Succhi di Frutta,
C-496/99 P, Recueil, s. I-3801
, bod 110). Veřejný zadavatel je tedy v každé fázi zadávacího řízení povinen dodržovat zásadu rovného zacházení s uchazeči (rozsudek Tribunálu ze dne 17. prosince 1998, Embassy Limousines & Services v. Parlament,
T-203/96, Recueil, s. II-4239
, bod 85), a tito musejí mít rovné postavení jak při sestavování svých nabídek, tak při posuzování těchto nabídek veřejným zadavatelem (v tomto smyslu viz rozsudky Soudního dvora ze dne 16. prosince 2008, Michaniki,
C-213/07, Sb. rozh. s. I-9999
, bod 45, a ze dne 17. února 2011, Komise v. Kypr, C‑251/09, nezveřejněný ve Sbírce rozhodnutí, bod 39 a v něm citovaná judikatura).
Kromě toho zásada rovného zacházení s sebou nese zejména povinnost transparentnosti, aby bylo veřejnému zadavateli umožněno zajistit její dodržování (viz rozsudky Lombardini a Mantovani, bod 64 výše, bod 38, a Komise v. Kypr, bod 66 výše, bod 38 a v něm citovaná judikatura). Cílem zásady transparentnosti, která představuje logický důsledek zásady rovného zacházení, je hlavně zajistit neexistenci rizika upřednostňování a svévole veřejného zadavatele (rozsudek Komise v. CAS Succhi di Frutta, bod 66 výše, bod 111), jakož i přezkum nestrannosti zadávacích řízení (viz rozsudek Parking Brixen, bod 66 výše, bod 49, a v něm citovaná judikatura). Tato zásada předpokládá, že všechny podmínky a způsoby postupu vedoucího k zadání zakázky budou v oznámení o zahájení zadávacího řízení nebo v zadávací dokumentaci formulovány jasně, přesně a jednoznačně tak, aby všichni přiměřeně informovaní uchazeči, kteří postupují s běžnou řádnou péčí, mohli pochopit jejich přesný rozsah a vykládat je stejným způsobem a aby byl veřejný zadavatel schopen skutečně ověřit, zda nabídky uchazečů splňují kritéria, kterými se řídí dotčená veřejná zakázka (rozsudek Komise v. CAS Succhi di Frutta, bod 66 výše, bod 111). Konečně zásady rovného zacházení a transparentnosti představují základ směrnic o postupech při zadávání veřejných zakázek. Povinnost veřejných zadavatelů zajistit jejich dodržování odpovídá samotné podstatě těchto směrnic (viz rozsudek Michaniki, bod 66 výše, bod 45 a v něm citovaná judikatura).
Výtky vznesené Španělským královstvím v rámci první části prvního žalobního důvodu je třeba dále posoudit s ohledem na tyto zásady.
Pro účely zadání veřejných zakázek týkajících se sedmi projektů uvedených v bodě 23 výše se katalánské orgány rozhodly použít kritérium ekonomicky nejvýhodnější nabídky podle čl. 36 odst. 1 písm. a) směrnice 92/50 o veřejných zakázkách na služby a čl. 30 odst. 1 písm. b) směrnice 93/37 o veřejných zakázkách na stavební práce, při zohlednění jak ekonomických tak technických kritérií. Přitom v napadeném rozhodnutí Komise s ohledem na tato ustanovení a zásadu rovného zacházení zpochybnila legalitu toho, že se v rámci stanovení ekonomicky nejvýhodnější nabídky použila metoda průměrné ceny, jejíž fungování je uvedeno v bodech 57 až 59 výše, a to z důvodu, že její použití vede v případě rovnosti všech dalších kritérií k penalizaci nejlevnějších nabídek oproti nabídkám, které se blíží vypočtenému průměru [bod 24 písm. c) napadeného rozhodnutí].
Pokud jde o údajné porušení zásady rovného zacházení, je úvodem třeba připomenout, že je nesporné, že uchazeči byli před podáním nabídek informováni jak o použití metody průměrné ceny, tak o základní ceně každého projektu, jak byla upřesněna v zadávací dokumentaci a v oznámení o zahájení zadávacího řízení. Nic to nemění na tom, že v této fázi zadávacího řízení nemohli uchazeči znát průměrnou cenu, jelikož ta měla být vypočtena jako aritmetický průměr procentních „snížení“ oproti základní ceně všech přijatých nabídek až po obdržení uvedených nabídek pro dotčenou veřejnou zakázku.
V tomto ohledu je třeba připomenout, že veřejní zadavatelé podléhají povinnosti transparentnosti, jejímž cílem je hlavně zajistit neexistenci rizika upřednostňování a svévole z jejich strany. Veřejný zadavatel musí zejména tehdy, když zadání veřejné zakázky závisí na určení ekonomicky nejvýhodnější nabídky ve smyslu čl. 30 odst. 2 směrnice 93/37 o veřejných zakázkách na stavební práce nebo čl. 36 odst. 2 směrnice 92/50 o veřejných zakázkách na služby, definovat a upřesnit v zadávací dokumentaci použitelná kritéria pro zadávání. Tato ustanovení tak mají zajistit dodržování rovného zacházení a transparentnosti ve fázi hodnocení nabídek s ohledem na zadání veřejné zakázky (obdobně viz rozsudek Soudního dvora ze dne 21. července 2011, Evropaïki Dynamiki v. EMSA,
C-252/10 P, Sb. rozh. s. I-107
, bod 29).
Navíc, i když judikatura neuznala úplný a naprostý zákaz toho, aby veřejný zadavatel po uplynutí lhůty k podávání nabídek podrobněji upřesnil určité kritérium pro zadání zakázky, se kterým byli předtím uchazeči seznámeni, nic to nemění na tom, že takové následné určení je možné pouze při přísném dodržení tří kumulativních podmínek. Zaprvé toto následné určení nesmí měnit kritéria pro zadání zakázky definovaná v zadávací dokumentaci nebo v oznámení o zahájení zadávacího řízení; zadruhé nesmí obsahovat skutečnosti, které by, pokud by byly známy v době přípravy nabídek, mohly tuto přípravu ovlivnit a zatřetí nesmí být provedeno při zohlednění skutečností, které by mohly vést k diskriminaci některého z uchazečů (v tomto smyslu viz rozsudky Lianakis a další, bod 65 výše, bod 43 a v něm citovaná judikatura, a Evropaïki Dynamiki v. EMSA, bod 71 výše, body 32 a 33).
V projednávaném případě je třeba konstatovat, že použití metody průměrné ceny předpokládalo nezbytnost určit
a posteriori
podstatnou, ba dokonce rozhodující, skutečnost pro rozhodnutí o zadání veřejných zakázek, a sice průměrnou cenu, se kterou musely být všechny nabídky porovnány po jejich přijetí veřejným zadavatelem. Uchazečům, kteří uvedenou průměrnou cenu neznali v okamžiku podávání svých nabídek, tak byla upřena skutečnost, která by, pokud by jim byla známa v době přípravy jejich nabídek, obzvláště mohla tuto přípravu ovlivnit ve smyslu druhé podmínky připomenuté v bodě 72 výše, jelikož by jim umožnila zvýšit jejich šance získat maximální počet bodů podle kritérií uvedených v bodech 58 a 59 výše. Oproti tomu neznalost této skutečnosti jím bránila přizpůsobit jejich příslušné nabídky hodnocení uvedených nabídek. Nedostatek transparence ohledně průměrné ceny naopak vedl k „iracionální“ situaci hospodářské soutěže pro nejsoutěživější uchazeče, kteří pokud si chtěli uchovat šanci na získání veřejné zakázky, byli nuceni podat nabídku s vyšší cenou, než jakou by mohli předložit, a sice nabídku s cenou odpovídající předvídatelnému průměru cen všech nabídek, nikoliv nejlevnější nabídku. Za těchto podmínek měla Komise v napadeném rozhodnutí právem za to, že použití metody průměrné ceny je v rozporu s čl. 30 odst. 1 a 2 směrnice 93/37 o veřejných zakázkách na stavební práce a článkem 36 směrnice 92/50 o veřejných zakázkách na služby.
Španělské království nemůže toto posouzení zpochybnit uvedením bodu 70 rozsudku Soudního dvora Lombardini a Mantovani (bod 64 výše), jehož skutkové a právní okolnosti nejsou srovnatelné se skutkovými a právními okolnostmi projednávaného případu. Je pravda, že podle znění tohoto rozsudku nemůže skutečnost, že uchazečům není v okamžiku, když podávají nabídku, známa prahová hodnota neobvyklosti, jež vyplývá z výpočtu založeného hlavně na průměru nabídek předložených v rámci určité veřejné zakázky, protože tato je určena, až když jsou všechny nabídky předloženy, ovlivnit slučitelnost této prahové hodnoty neobvyklosti se směrnicí 93/37 o veřejných zakázkách na stavební práce (rozsudek Lombardini a Mantovani, bod 64 výše, body 68 až 70). Nicméně uvedená prahová hodnota neobvyklosti směřovala k určení a vyloučení mimořádně nízkých nabídek ve smyslu čl. 30 odst. 4 písm. b) směrnice 93/37 o veřejných zakázkách na stavební práce, což představuje absolutní důvod pro zamítnutí nabídky, zatímco v projednávaném případě se metoda průměrné ceny týkala podstatné a dokonce rozhodující skutečnosti určené ke stanovení ekonomicky nejvýhodnější nabídky jakožto kritéria pro zadání relevantní veřejné zakázky, o němž uchazeči v okamžiku přípravy a předložení nabídek nevěděli. Je třeba dále upřesnit, že ustálená judikatura zaprvé uznala, že unijní právo brání tomu, aby byly určité nabídky určené podle matematického kritéria bez dalšího vyloučeny z veřejných zakázek na stavební práce a zadruhé, že i když unijní právo v zásadě nebrání tomu, aby bylo pro účely určení, které nabídky se jeví jako mimořádně nízké, použito matematické kritérium, je tomu tak nicméně jen v rozsahu, v němž není výsledek, ke kterému vede použití tohoto kritéria nedotknutelný a je dodržen požadavek kontradiktorního ověření těchto nabídek v souladu s čl. 30 odst. 4 uvedené směrnice (v tomto smyslu viz rozsudek Lombardini a Mantovani, bod 64 výše, bod 73).
Kromě toho je nesporné, že použití metody průměrné ceny mohlo vést k situaci, ve které za rovnosti ostatních podmínek, zejména technických, mohla nabídka s vyšší cenou získat více bodů z důvodu své ekonomické kvality než jiné levnější nabídka, zejména jestliže se první nabídka víc blížila k průměrné ceně než k ceně odpovídající nerozvážnému snížení, jak tomu bylo v případě veřejných zakázek řízených ARC.
V tomto ohledu je třeba připomenout, že i když čl. 36 odst. 1 písm. a) směrnice 92/50 o veřejných zakázkách na služby – a obdobně čl. 30 odst. 1 písm. b) směrnice 93/37 o veřejných zakázkách na stavební práce – ponechává na veřejných zadavatelích volbu kritérií pro zadání zakázky, která zamýšlejí uplatnit, tato volba se nicméně může týkat jen kritérií směřujících k určení ekonomicky nejvýhodnější nabídky (v tomto smyslu viz rozsudek Soudního dvora ze dne 17. září 2002, Concordia Bus Finland,
C-513/99, Recueil, s. I-7213
, bod 59 a v něm citovaná judikatura). Jako ekonomicky nejvýhodnější nabídka může být však definována nabídka, která mezi různými předloženými nabídkami představuje nejlepší poměr mezi kvalitou a cenou s ohledem na kritéria odůvodněná předmětem veřejné zakázky (v tomto smyslu obdobně viz rozsudek Tribunálu ze dne 6. července 2005, TQ3 Travel Solutions Belgium v. Komise,
T-148/04, Sb. rozh. s. II-2627
, bod 48). Jestliže se veřejní zadavatelé rozhodnou zadat veřejnou zakázku ekonomicky nejvýhodnější nabídce, musí tedy zhodnotit nabídky, aby určili, která vykazuje nejlepší poměr mezi kvalitou a cenou [obdobně viz rozsudek Soudního dvora ze dne 10. května 2012, Komise v. Nizozemsko, C‑368/10, bod 86, týkající se bodu 46 třetího pododstavce odůvodnění směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/18/ES ze dne 31. března 2004, o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby (
Úř. věst. L 134, s. 114
; Zvl. vyd. 06/07, s. 132)].
I když ekonomicky nejvýhodnější nabídka není vždy nabídka s nejnižší cenou, je třeba konstatovat, že za podmínek naprosté rovnosti nabídek, pokud jde o veškerá další relevantní kritéria, včetně technických, musí být levnější nabídka z ekonomického hlediska nezbytně považována za výhodnější nabídku než nabídka dražší. Přitom za takové situace nemůže být použití metody průměrné ceny, která vede k zadání veřejné zakázky určité nabídce, která je dražší než jiná, kvalifikováno jako odpovídající kritériu ekonomicky nejvýhodnější nabídky.
Další argumenty vznesené Španělským královstvím nemohou toto posouzení vyvrátit.
Zaprvé musí být jako irelevantní zamítnut argument, který vychází z toho, že veřejní zadavatelé vážili rovným způsobem ekonomická kritéria, včetně kritéria průměrné ceny, a technická kritéria. Tento argument totiž nezpochybňuje skutečnost, že v projednávaném případě metoda průměrné ceny představovala hlavní, pokud ne rozhodující, kritérium pro určení ekonomicky nejvýhodnější nabídky, což mohlo za podmínek naprosté rovnosti nabídek, pokud jde o veškerá další kritéria, zejména vést k tomu, že veřejná zakázka byla zadána určité nabídce, která byla dražší než jiná (viz body 75 až 77 výše).
Zadruhé je stejně irelevantní argument, podle kterého se metoda průměrné ceny používala na všechny uchazeče, nezávisle na jejich státní příslušnosti, protože tento argument nevyvrací tvrzení, podle kterého je použití uvedené metody neslučitelné s kritériem ekonomicky nejvýhodnější nabídky (viz body 73 až 77 výše).
Zatřetí existence nástroje „opravy“„průměrného snížení“, který vede k přidělení pěti dodatečných bodů nabídkám s vysokou technickou kvalitou (viz bod 58 výše), nemůže odůvodnit použití metody průměrné ceny. V tomto ohledu se Španělské království omezilo na uvedení, že se jednalo o jednostrannou opravu ze strany veřejného zadavatele v rámci hodnocení určitých nabídek, o kterých se domníval, že vykazovaly vysokou technickou kvalitu, a s vyloučením zejména nabídek kvalifikovaných jako mimořádně nízké. Bez upřesnění posuzovacích kritérií umožňujících takovou opravu, což je samo o sobě v rozporu se zásadou transparentnosti a zákazem poskytnout veřejnému zadavateli neomezenou svobodu výběru při zadání zakázky uchazeči (viz rozsudek Concordia Bus Finland, bod 76 výše, bod 61, a v něm citovaná judikatura), ale takové odůvodnění nemůže být přijato.
Začtvrté musí být rovněž odmítnut jako irelevantní argument, podle kterého byla v rámci několika zadávacích řízení veřejná zakázka zadána uchazeči, který podal nejlevnější nabídku, protože tato okolnost nemůže sama o sobě prokázat, že metoda průměrné ceny je v souladu se zásadou transparentnosti a s ustanoveními čl. 30 odst. 1 a 2 směrnice 93/37 o veřejných zakázkách na stavební práce a článku 36 směrnice 92/50 o veřejných zakázkách na služby.
Zapáté musí být zamítnut argument, který byl vznesen podpůrně, podle kterého bylo případné rozdílné zacházení odůvodněno objektivními důvody, kterými je cíl chránit veřejný zájem a finanční zájmy Unie a nezbytnost zajistit technickou životaschopnost projektů. V tomto ohledu stačí konstatovat, že zadání veřejné zakázky uchazeči, který předložil dražší nabídku, než byla jiná nabídka, která je s ní navíc přesto rovnocenná, je samo o sobě v rozporu s veřejným zájmem a nevhodné k ochraně finančních zájmů Unie.
Zašesté, a aniž jsou dotčeny úvahy uvedené v bodech 122 a 123 níže, nemůže ani argument vycházející z nepřiměřené povahy lineární metody hodnocení cen vyžadované Komisí vyvrátit neslučitelnost metody průměrné ceny se zásadou transparentnosti a s ustanoveními čl. 30 odst. 1 a 2 směrnice 93/37 o veřejných zakázkách na stavební práce a článku 36 směrnice 92/50 o veřejných zakázkách na služby, a musí být tedy zamítnut jako irelevantní.
S ohledem na výše uvedené úvahy je tedy třeba dospět k závěru, že použití metody průměrné ceny je v rozporu se zásadou transparentnosti, jakož i s čl. 30 odst. 1 a 2 směrnice 93/37 o veřejných zakázkách na stavební práce a článkem 36 směrnice 92/50 o veřejných zakázkách na služby, a je tedy třeba první část tohoto žalobního důvodu zamítnout.
K druhé části prvního žalobního důvodu, vycházející z nesprávného výkladu čl. 30 odst. 4 směrnice 93/37 o veřejných zakázkách na stavební práce a článku 37 směrnice 92/50 o veřejných zakázkách na služby, pokud jde o mimořádně nízké nabídky
Španělské království tvrdí, že napadené rozhodnutí je protiprávní v rozsahu, v němž ve svém bodě 24 písm. d) dospívá k závěru o neslučitelnosti zadávacího systému používaného ACA a ARC s čl. 30 odst. 4 směrnice 93/37 o veřejných zakázkách na stavební práce a článkem 37 směrnice 92/50 o veřejných zakázkách na služby. I když čl. 30 odst. 4 směrnice 93/37 o veřejných zakázkách na stavební práce stanoví kontradiktorní ověřování nabídek, které veřejný zadavatel zamýšlí odmítnout jako mimořádně nízké, v projednávaném případě je toto ustanovení nepoužitelné, jelikož metoda průměrné ceny nestanoví takové odmítnutí mimořádně nízkých nabídek, a to ani
de facto
. Za těchto podmínek nebyly ACA a ARC při přezkumu ekonomicky nejvýhodnější nabídky povinny provést kontradiktorní řízení stanovené čl. 30 odst. 4 směrnice 93/37 o veřejných zakázkách na stavební práce a článkem 37 první a druhým pododstavcem směrnice 92/50 o veřejných zakázkách na služby.
Komise navrhuje zamítnutí argumentů Španělského království, a tedy této části prvního žalobního důvodu.
Tribunál nejprve připomíná, že podle čl. 30 odst. 4 prvního pododstavce směrnice 93/37 o veřejných zakázkách na stavební práce, „[p]okud se pro danou zakázku zdají být nabídky mimořádně nízké v poměru ke stavebním pracím, zadavatel předtím, než tyto nabídky odmítne, písemně požádá o podrobnosti základních prvků nabídky, které považuje za relevantní, a ověří tyto základní prvky s ohledem na obdržená vysvětlení“. Podle znění druhého pododstavce tohoto článku „[z]adavatel může vzít v úvahu vysvětlení, která jsou odůvodněná objektivními příčinami včetně hospodárnosti stavebních postupů nebo zvoleného technického řešení nebo výjimečně příznivých podmínek, které má uchazeč o veřejnou zakázku k dispozici při provádění stavebních prací, nebo jedinečnost řešení stavební práce navrhovanou uchazečem“. Článek 37 první a druhý pododstavec směrnice 92/50 o veřejných zakázkách na služby, má kromě skutečnosti, že odkazuje na poskytování služeb, prakticky totožné znění.
V tomto ohledu judikatura upřesnila, že Rada stanovila přesné a podrobné ověřování nabídek, které se jeví jako mimořádně nízké, právě aby umožnila uchazečům, kteří podali zvláště nízké nabídky, prokázat, že tyto nabídky jsou seriózní, a tak zajistila přístup k veřejným zakázkám na stavební práce (rozsudek Lombardini a Mantovani, bod 64 výše, bod 48).
V důsledku toho čl. 30 odst. 4 směrnice 93/37 o veřejných zakázkách na stavební práce nezbytně předpokládá, že se provede kontradiktorní ověřování nabídek, které veřejný zadavatel považoval za mimořádně nízké, a to tak, že mu stanoví povinnost, aby po seznámení se se všemi nabídkami a před přijetím rozhodnutí o zadání veřejné zakázky, nejprve písemně požádal o upřesnění prvků nabídky podezírané jako neobvyklé, jež konkrétně vedly k jeho pochybnostem, a v odpověď na uvedenou žádost posoudil dále tuto nabídku s ohledem na vysvětlení poskytnutá dotyčným uchazečem. Je totiž nezbytné, aby každý uchazeč podezřívaný z předložení neobvykle nízké nabídky mohl v tomto ohledu uvést užitečně své stanovisko tak, že mu bude poskytnuta možnost předložit veškerá odůvodnění k různým prvkům jeho nabídky v okamžiku – ke kterému nezbytně dojde po otevření všech obálek – kdy se dozví nejen o prahové úrovni neobvyklosti použitelné na dotčenou zakázku, jakož i o skutečnosti, že se jeho nabídka zdá být neobvykle nízká, ale i o konkrétních bodech, které vyvolaly dotazy ze strany veřejného zadavatele (viz rozsudek Lombardini a Mantovani, bod 64 výše, body 51 a 53).
Výše uvedený výklad je jediný výklad, který je v souladu jak se zněním, tak s účelem čl. 30 odst. 4 směrnice 93/37 o veřejných zakázkách na stavební práce. Ze samotného znění uvedeného ustanovení, které je formulováno kogentně, tak vyplývá, že veřejnému zadavateli zaprvé přísluší identifikovat podezřelé nabídky, zadruhé umožnit dotčeným podnikům prokázat jejich serióznost tím, že je požádá o upřesnění, která považuje za vhodná, zatřetí posoudit relevanci vysvětlení poskytnutých dotčenými osobami a začtvrté přijmout rozhodnutí, pokud jde o přijetí nebo zamítnutí uvedených nabídek. Jen pokud postupně proběhly všechny takto popsané fáze, je možné mít za to, že byly dodrženy požadavky vlastní kontradiktorní povaze ověřování mimořádně nízkých nabídek ve smyslu čl. 30 odst. 4 směrnice 93/37 o veřejných zakázkách na stavební práce. Kromě toho existence skutečné kontradiktorní diskuze, k níž dojde mezi veřejným zadavatelem a uchazečem v příhodném okamžiku v rámci přezkoumávání nabídek, představuje základní požadavek směrnice k zabránění svévolnosti veřejného zadavatele a k zajištění poctivé hospodářské soutěže mezi podniky (rozsudek Lombardini a Mantovani, bod 64 výše, body 54 až 57).
V projednávaném případě z popisu dotčených zadávacích systémů, jak jej poskytlo samotné Španělské království, vyplývá, že jak veřejné zakázky zadávané ACA, tak zakázky zadávané ARC stanovily určení prahové hodnoty nazývané „nerozvážné snížení“, které označovalo procentuální snížení ceny, od kterého nebyla nabídka považována za hodnověrnou (viz bod 57 výše). Vyplývá z něho rovněž to, že v případě veřejných zakázek zadávaných ACA nezískali uchazeči, kteří předložili nabídku, jejíž snížení překračovalo „nerozvážné snížení“, žádné body z titulu ekonomické kvality. Rovněž v případě veřejných zakázek zadávaných ARC byla nabídka stejná nebo nižší než přibližně 90 % nabídky, které odpovídalo „nerozvážné snížení“, považována za nadměrně nízkou, takže od této prahové hodnoty nezískala žádný bod.
Je rovněž nesporné, že dotčené zadávací systémy nestanoví žádný postup, který by umožnil uchazeči, který předložil nabídku, jejíž snížení překračovalo „nerozvážné snížení“, uvést užitečně své stanovisko a poskytnout odůvodnění různých prvků své nabídky.
S ohledem na výše uvedené nemůže obstát argument Španělského království, podle kterého ustanovení čl. 30 odst. 4 směrnice 93/37 o veřejných zakázkách na stavební práce a článku 37 prvního a druhého pododstavce směrnice 92/50 o veřejných zakázkách na služby nejsou použitelná na projednávaný případ. I kdyby uvedené zadávací systémy nestanovily automatické odmítnutí nabídek, jejichž snížení překračovalo „nerozvážné snížení“, nic to nemění na tom, že nabídky považované za příliš nízké nezískaly žádný bod z titulu jejich ekonomické kvality. Přitom jak účastníci řízení potvrdili na jednání a jak potvrdily dokumenty následně předložené Španělským královstvím, stanovení ekonomicky nejvýhodnější nabídky se mělo uskutečnit na základě dvou hlavních kritérií, a sice hospodářské a technické kvality, jejichž přesné vážení se lišilo v závislosti na projektech a veřejných zakázkách. Dále s ohledem na relativní význam hospodářské kvality, který byl často padesátiprocentní, muselo nepřidělení bodů za tuto kvalitu vést nezbytně k odmítnutí dotyčné nabídky, protože i za předpokladu, že by nabídka odůvodňovala udělení maximálního počtu bodů za technickou kvalitu (rovněž váženou 50 %), uchazeč nemohl nikdy získat celkový počet bodů, který by mu umožnil získat zadání zakázky. Z toho vyplývá, že získání nula bodů za takovou nabídku vede ke stejnému výsledku jako zamítnutí nabídky, protože je mimořádně nízká. Konečně, jak tvrdí samotné Španělské království v rámci svého popisu dotčených zadávacích systémů, tato metoda, zakládající se na prahové hodnotě „nerozvážného snížení“, je vedena stejným duchem, jako je ten, na kterém se zakládá č. 30 odst. 4 směrnice 93/37 o veřejných zakázkách na stavební práce a článek 37 první a druhý pododstavec směrnice 92/50 o veřejných zakázkách na služby, a sice zabránit zadání zakázky uchazeči, který nabízí cenu, jež není přiměřená ve vztahu k nabízenému plnění a nemůže zajistit řádné provedení zakázky nebo vyžadovanou minimální technickou kvalitu (viz bod 57 výše).
Vzhledem k tomu, že zadávací systémy katalánských úřadů nestanoví kontradiktorní ověřování nabídek, které byly považovány za tak nízké, že jim nebyl přidělen žádný bod z titulu jejich hospodářské kvality, a že tedy uvedené systémy nenabízí dotyčným uchazečům možnost uvést užitečně jejich stanovisko a poskytnout odůvodnění různých prvků jejich nabídky, je za těchto podmínek třeba dospět k závěru, že Komise měla oprávněně za to, tyto systémy porušují čl. 30 odst. 4 první a druhý pododstavec směrnice 93/37 o veřejných zakázkách na stavební práce a článek 37 první a druhý pododstavec směrnice 92/50 o veřejných zakázkách na služby.
V důsledku toho je třeba konstatovat, že se Komise v bodě 24 písm. d) napadeného rozhodnutí nedopustila pochybení, a že musí být druhá část prvního žalobního důvodu zamítnuta.
K třetí části prvního žalobního důvodu, která se týká použití kritéria zkušenosti z předchozích prací při stanovení ekonomicky nejvýhodnější nabídky
Třetí částí prvního žalobního důvodu Španělské království zpochybňuje posouzení Komise uvedené v bodě 18 a v bodě 24 písm. b) napadeného rozhodnutí, podle kterého kritérium zkušenosti z předchozích prací není přípustné jako určující kritérium pro výběr ekonomicky nejvýhodnější nabídky a porušuje článek 30 směrnice 93/37 o veřejných zakázkách na stavební práce a článek 36 směrnice 92/50 o veřejných zakázkách na služby. Španělské království se v zásadě domnívá, že před rokem 2002 ještě neexistovala konsolidovaná judikatura, která by rozhodla, že použití uvedeného kritéria je v rozporu s unijním právem, takže až do té doby nemohlo být kvalifikováno jako neoprávněné. Když došlo k tomuto objasnění v judikatuře, ACA totiž přestala toto kritérium používat.
Komise zpochybňuje argumenty Španělského království a navrhuje zamítnutí třetí části tohoto žalobního důvodu.
Tribunál nejprve připomíná, že článek 23 směrnice 92/50 o veřejných zakázkách na služby stanoví, že zakázka se zadává na základě kritérií stanovených v článcích 36 a 37 téže směrnice s přihlédnutím k jejímu článku 24 poté, co byla zadavateli potvrzena vhodnost poskytovatelů služeb, kteří nebyli vyloučeni podle jejího článku 29 na základě kritérií uvedených v jejích článcích 31 a 32. Stejně tak článek 18 směrnice 93/37 o veřejných zakázkách na stavební práce stanoví, že se zakázka zadává na základě kritérií stanovených v článcích 30 až 32 téže směrnice s přihlédnutím k článku 19 poté, co zadavatelé potvrdí vhodnost zhotovitelů, kteří nebyli vyloučeni podle článku 24, v souladu s kritérii hospodářského a finančního postavení a technické způsobilosti, uvedenými v článcích 26 a 27.
Dále je ustálenou judikaturou, že i když tyto směrnice v zásadě nevylučují, že ověření vhodnosti uchazečů a zadání zakázky mohou probíhat souběžně, nemění to nic na tom, že se tyto dvě operace od sebe liší a že se řídí rozdílnými pravidly (v tomto smyslu viz, pro veřejné zakázky na stavební práce, rozsudek Soudního dvora ze dne 20. září 1988, Beentjes,
31/87, Recueil, s. 4635
, body 15 a 16, a pro veřejné zakázky na služby rozsudek Lianakis a další, bod 65 výše, bod 26).
Ověření vhodnosti uchazečů je totiž prováděno veřejnými zadavateli v souladu s kritérii hospodářské, finanční a technické způsobilosti (tzv. „kvalitativní kritéria výběru“) uvedenými v článcích 31 a 32 směrnice 92/50 o veřejných zakázkách na služby a v článcích 26 a 27 směrnice 93/37 o veřejných zakázkách na stavební práce. Naproti tomu je zadání zakázky založeno na kritériích stanovených v čl. 36 odst. 1 směrnice 92/50 o veřejných zakázkách na služby, respektive v článku 30 směrnice 93/37 o veřejných zakázkách na stavební práce, a sice buď uchazeči s nejnižší cenou, nebo uchazeči s ekonomicky nejvýhodnější nabídkou ( pro veřejné zakázky na stavební práce viz rozsudek Beentjes, bod 100 výše, body 17 a 18, a pro veřejné zakázky na služby rozsudek Lianakis a další, bod 65 výše, body 27 a 28).
Přitom i když platí, že v případě volby ekonomicky nejvýhodnější nabídky nestanoví čl. 36 odst. 1 směrnice, 92/50 o veřejných zakázkách na služby a čl. 30 odst. 1 směrnice 93/37 o veřejných zakázkách na stavební práce taxativní výčet kritérií, která mohou veřejní zadavatelé zvolit, a tato ustanovení tedy ponechávají na veřejných zadavatelích volbu kritérií pro zadání zakázky, která zamýšlejí uplatnit, nemění to nic na tom, že tato volba se může týkat jen kritérií směřujících k určení ekonomicky nejvýhodnější nabídky. Jako kritéria pro zadání zakázky jsou tudíž vyloučena kritéria, jejichž cílem není určení ekonomicky nejvýhodnější nabídky, nýbrž v zásadě souvisí s posouzením vhodnosti uchazečů provést dotčenou zakázku (viz rozsudek Lianakis a další, bod 65 výše, bod 29 a 30 a v nich citovaná judikatura).
Je třeba konstatovat, že kritérium zkušenosti z předchozích prací, které použila ACA jakožto kritérium pro zadání zakázky, se týká vhodnosti uchazečů provést zakázku, a nemá tedy povahu kritéria pro zadání ve smyslu čl. 36 odst. 1 směrnice, 92/50 o veřejných zakázkách na služby a článku 30 směrnice 93/37 o veřejných zakázkách na stavební práce (v tomto smyslu viz rozsudek Lianakis a další, bod 65 výše, bod 31). Z toho vyplývá, že Komise měla v bodě 18 a v bodě 24 písm. b) napadeného rozhodnutí právem za to, že v projednávaném případě nemůže být toto kritérium použito jako kritérium pro zadání zakázky v rámci dotčených zadávacích řízení, což Španělské království kromě toho nezpochybňuje.
Pokud jde o argument Španělského království, podle kterého Komise neměla právo konstatovat takovou nesrovnalost, dokud judikatura neobjasnila právní otázku uvedenou v bodě 102 výše, stačí připomenout, že se výklad ustanovení unijního práva, který Soudní dvůr podává, omezuje na vyjasnění a upřesnění významu a dosahu tohoto ustanovení, tak jak mělo být chápáno a používáno od okamžiku, kdy nabylo účinnosti. Z toho vyplývá, že takto vyložené ustanovení může a musí být použito i na právní vztahy vzniklé a založené před vydáním dotčeného rozsudku a Soudní dvůr může jen za výjimečných okolností, na základě obecné zásady právní jistoty vlastní právnímu řádu Unie, omezit možnost všech zúčastněných osob dovolávat se ustanovení, jehož výklad podal, za účelem zpochybnění právních vztahů založených v dobré víře. Tyto úvahy se použijí na orgány Unie, pokud mají zase ony provést ustanovení unijního práva, která jsou předmětem následného výkladu ze strany Soudního dvora (rozsudek Tribunálu ze dne 12. února 2008, BUPA a další Komise,
T-289/03, Sb. rozh. s. II-81
, bod 159).
Za těchto podmínek se Španělské království nemůže dovolávat toho, že skutečnost, že před rokem 2002 případně neexistovala konsolidovaná judikatura týkající se zákazu používat kritérium zkušenosti jakožto kritéria pro zadání zakázky, vedla k tomu, že použití tohoto kritéria mohlo být v této fázi považováno za bezvadné.
Navíc je v každém případě třeba zamítnout argument Španělského království, podle kterého dřívější judikatura neumožňovala pochopit, že použití kritéria zkušenosti jakožto kritéria pro zadání zakázky bylo v rozporu s relevantními pravidly v oblasti veřejných zakázek. Rozlišování mezi kvalitativními kritérii výběru a zadávacími kritérii vyplývá totiž přímo ze směrnice 92/50 o veřejných zakázkách na služby a směrnice 93/37 o veřejných zakázkách na stavební práce (viz zejména kapitoly 2 a 3 hlav VI těchto směrnic). Navíc zásada, podle které jsou ověření vhodnosti uchazečů a zadání zakázky dvě odlišné operace upravené odlišnými pravidly, již byla uznána v roce 1988 v rozsudku Beentjes, bod 100 výše (bod 16). V tomto rozsudku Soudní dvůr rovněž upřesnil, že kritérium zvláštní zkušenosti v souvislosti s prací, která má být provedena, představovalo legitimní kritérium technické způsobilosti s ohledem na ověření vhodnosti podnikatelů (bod 37 tohoto rozsudku).
Kromě toho v rozsudku Concordia Bus Finland, bod 76 výše (bod 59), Soudní dvůr upřesnil, že v rozsahu, v němž se nabídka nezbytně vztahovala k předmětu zakázky, musela se vázat kritéria pro zadání zakázky, která bylo možné přijmout, rovněž k předmětu zakázky. Z toho vyplývá, že kritéria pro zadání zakázky používaná veřejnými zadavateli musí být objektivní kritéria přímo a výlučně spjatá s vlastnostmi nabídky a povahou výrobku nebo služby, a nikoliv se způsobilostí uchazečů. Pokud jde konkrétně o kritérium dřívější zkušenosti, Tribunál v rozsudku ze dne 26. února 2002, Esedra v. Komise (
T-169/00, Recueil, s. II-609
, bod 158) rozhodl, že kvalita nabídek má být vyhodnocena na základě samotných nabídek, a nikoliv zkušeností získaných uchazeči s veřejným zadavatelem v rámci předchozích smluv nebo na základě výběrových kritérií, jako je technická způsobilost zájemců, která již byla prověřena ve fázi výběru přihlášek a která nemohou být opět zohledněna za účelem porovnání nabídek (rozsudek TQ3 Travel Solutions Belgium v. Komise, bod 76 výše, bod 86). Rovněž v rozsudku ze dne 19. června 2003, GAT (
C-315/01, Recueil, s. I-6351
, bod 66), Soudní dvůr potvrdil, že znak zkušenosti uchazeče, jako je seznam odkazů týkající se totožnosti a počtu dřívějších zákazníků, neposkytuje údaj, který by umožnil určit ekonomicky nejvýhodnější nabídku, a nemůže tedy představovat kritérium pro zadání. Za těchto okolností se Španělské království nemůže dovolávat jen rozsudků Tribunálu ze dne 25. února 2003, Strabag Benelux v. Rada, (
T-183/00, Recueil, s. II-135
, body 75 až 79), a Renco v. Rada (
T-4/01, Recueil, s. II-171
, bod 68), které mohly vést k jinému výkladu.
Další argumenty vznesené Španělským královstvím nemohou vyvrátit výše uvedené posouzení.
Zaprvé v rozsahu, v němž Španělské království vytýká Komisi rozporné jednání, protože dokonce i po roce 2002 sama zveřejňovala oznámení o zahájení zadávacího řízení, ve kterých byla zkušenost uchazečů součástí kritérií pro zadání, musí být tento argument, který je ostatně nepodložený, zamítnut jako irelevantní, jelikož taková případná protiprávnost neodůvodňuje protiprávnost, ke které v projednávaném případě došlo v rámci veřejných zakázek řízených ACA.
Zadruhé musí být argument Španělského království, podle kterého použití kritéria zkušenosti z předchozích prací nemělo vliv na volbu zadavatelů, rovněž zamítnut jako irelevantní, protože taková případná okolnost nemůže zpochybnit dřívější posouzení existence nesrovnalosti, kterou konstatovala Komise. Konstatování protiprávnosti při provádění nebo použití dotčených směrnic nemůže totiž záviset na případných faktických důsledcích takového protiprávního jednání.
Zatřetí, pokud jde o výtku vycházející z porušení zásady ochrany legitimního očekávání, je třeba uvést, že Španělsko tuto výtku vzneslo až v replice a že tedy když na jednání nedošlo k odůvodnění a zpochybnění ze strany Španělského království, musí být odmítnuta jako opožděná a nepřípustná ve smyslu čl. 48 odst. 2 jednacího řádu. V každém případě Španělské království neuvedlo na podporu své výtky přesné, bezpodmínečné a shodující se ujištění ve smyslu judikatury (rozsudek Tribunálu ze dne 4. února 2009, Omya v. Komise,
T-145/06, Sb. rozh. s. II-145
, bod 117), které by mohlo odůvodnit konstatování, že ve vztahu k němu došlo k porušení zásady ochrany legitimního očekávání.
Ze všech výše uvedených úvah vyplývá, že Španělské království neprokázalo, že napadené rozhodnutí bylo chybné v rozsahu, v němž měla Komise za to, že veřejné zakázky zadávané ACA nebyly v souladu s relevantními unijními pravidly v oblasti veřejných zakázek, protože jako kritérium pro zadání zakázky zahrnovaly kritérium zkušenosti z předchozích prací.
Za těchto podmínek musí být třetí část prvního žalobního důvodu zamítnuta, a první žalobní důvod musí být tedy zamítnut v plném rozsahu.
K druhému žalobnímu důvodu, vznesenému podpůrně, který vychází z porušení zásady proporcionality ve smyslu čl. H odst. 2 přílohy II nařízení o Fondu soudržnosti č. 1164/94
Druhým žalobním důvodem, který je vznesený podpůrně, tvrdí Španělské království, že došlo k porušení zásady proporcionality, tak jak je zakotvena čl. 5 třetím pododstavcem ES a čl. H odst. 2 přílohy II nařízení o Fondu soudržnosti č. 1164/94. Španělské království zejména zpochybňuje bod 32 napadeného rozhodnutí v rozsahu, v němž požaduje vrácení částky 4490021 eur, která „nebyla řádně vykázána“, pro projekty ACA a ARC, jakož i bod 28 uvedeného rozhodnutí, podle kterého Komise navrhuje finanční opravu pro každý projekt ve výši 100% rozdílu ve smyslu příspěvku Společenství mezi vybranými nabídkami a nabídkami přepočítanými pro každou smlouvu zvlášť.
Španělské království zaprvé tvrdí, že lineární metoda hodnocení cen vyžadovaná Komisí není ani vhodnější ani nechrání lépe finanční zájmy Unie ani více nedodržuje relevantní pravidla v oblasti zadávání veřejných zakázek než metoda průměrné ceny. Použití uvedené metody by v některých případech vedlo k přijetí ceny vyšší nebo stejné, jako byla cena nabídek přijatých ACA a ARC za využití metody průměrné ceny. Přitom pro řádné posouzení finančního dopadu údajné nesrovnalosti bylo třeba zohlednit všechny dotčené veřejné zakázky včetně těch, v jejichž případě rozhodnutí ACA nebo ARC použít posledně uvedenou metodu vedlo k úspoře pro Unii. Čistá finanční oprava, která zohledňuje jak pozitivní tak negativní výsledky, měla činit 2895884,80 eur pro ACA a 112 900,52 eur pro ARC. Žádost vrátit 4490021 eur z titulu částky, která „nebyla řádně vykázaná“, tak porušuje zásadu proporcionality.
Zadruhé se Španělské království domnívá, že když Komise vyšla z lineární metody hodnocení cen, měla opravit nové vážení bodů ohledně technických a hospodářských kritérií. Přitom nové vážení uvedené v bodě 28 napadeného rozhodnutí zohledňuje pouze zrušení kritéria zkušenosti. Španělské království uvádí, že když se ACA a ARC rozhodly přidělit nejvyšší „skóre“ z titulu hospodářské kvality nejlevnější nabídce, nezachovaly vážení mezi technickými a hospodářskými kritérii, ale nezbytně přiznaly více bodů technickému kritériu. Jelikož metoda průměrné ceny měla právě zajistit technickou životaschopnost předložených nabídek, je nové vážení nezbytné. Naopak zachování původního vážení by vedlo k „technickému narušení“ a nezajistilo by, aby přijatá nabídka byla skutečně nejlepší z technického hlediska, a tedy aby byla ekonomicky nejvýhodnější nabídkou.
Zatřetí podle Španělského království existují méně omezující prostředky k hájení finančních zájmů Unie než použití finanční opravy ve výši 100 %. Komise nedodržela bod 2.3 pokynů z roku 2002, podle kterého je taková oprava možná jen tehdy, když nedostatky zjištěné v systému řízení a kontroly nebo dotčené nesrovnalosti jsou „tak závažné, že vedou k neprostému nedodržení právní úpravy [Unie]“ (
neoficiální překlad
), které vede k neoprávněnosti všech těchto plateb. Přitom v projednávaném případě k takovému „naprostému“ nedodržení nedošlo, zejména s ohledem na to, že narušení vyplývající z použití metody průměrné ceny agenturami ACA a ARC bylo minimální. Z toho vyplývá, že Komise porušila zásadu proporcionality a přiměřená finanční oprava zohledňující nové vážení technických a hospodářských kritérií by měla činit 976000 euro.
Komise argumenty Španělského království popírá a navrhuje zamítnutí projednávaného žalobního důvodu.
Tribunál připomíná, že zásada proporcionality, která je zakotvena v článku 5 ES, je jednou z obecných právních zásad Unie a vyžaduje, aby akty orgánů Unie nepřekročily meze toho, co je přiměřené a nezbytné k dosažení legitimních cílů sledovaných dotčenou právní úpravou, přičemž se rozumí, že pokud se nabízí volba mezi několika přiměřenými opatřeními, je třeba zvolit nejméně omezující opatření a způsobené nepříznivé následky nesmí být nepřiměřené vzhledem ke sledovaným cílům (viz rozsudek Tribunálu ze dne 12. prosince 2007, Itálie v. Komise,
T-308/05, Sb. rozh. s. II-5089
, bod 153 a v něm citovaná judikatura). Konkrétně, z hlediska zásady proporcionality může být porušení povinností, jejichž dodržování má základní význam pro řádné fungování systému Unie, sankcionováno ztrátou takového nároku přiznaného unijní právní úpravou, jako je nárok na finanční podporu (rozsudky Tribunálu ze dne 26. září 2002, Sgaravatti Mediterranea v. Komise,
T-199/99, Recueil, s. II-3731
, body 134 a 135, a ze dne 19. listopadu 2008, Řecko v. Komise, T‑404/05, nezveřejněný ve Sbírce rozhodnutí, bod 89).
Podle čl. 17 odst. 1 prováděcího nařízení č. 1386/2002 se výše finančních oprav prováděných Komisí podle čl. H odst. 2 přílohy II nařízení (ES) č. 1164/94 u jednotlivých nebo systémových nesrovnalostí oceňuje, pokud je to možné a proveditelné, na základě jednotlivých dokumentací a rovná se výši výdajů nesprávně uplatněných u Fondu soudržnosti při dodržení zásady proporcionality. Podle čl. 17 odst. 2 téhož nařízení, není-li možné nebo proveditelné přesně vyčíslit částku nesprávných výdajů nebo v případech, kdy by bylo nepřiměřené zrušit dotyčný výdaj celý, může Komise založit své finanční opravy na extrapolaci nebo paušální sazbě.
Kromě toho je třeba připomenout, že podle bodu 28 napadeného rozhodnutí se Komise po účely určení finančních oprav pro sedm projektů řízených ACA a ARC rozhodla zaprvé nahradit metodu průměrné ceny lineární metodou hodnocení cen, která přispívá k lepšímu výsledku nabídky s nejnižší cenou, a zadruhé odstranit z technického hodnocení kritérium zkušenosti. Na základě nových hodnocení připravených katalánskými orgány následně navrhla finanční opravu pro každý projekt ve výši 100% rozdílu ve smyslu příspěvku Unie mezi vybranými nabídkami a nabídkami přepočítanými pro každou smlouvu zvlášť.
Je tak třeba konstatovat, že v projednávaném případě byla v souladu s čl. 17 odst. 1 prováděcího nařízení č. 1386/2002 celková výše finanční opravy stanovena individuálně pro každou dotčenou veřejnou zakázku při zohlednění lineární metody hodnocení cen a poté, co se z technického hodnocení odstranilo kritérium zkušenosti, a že se Komise neopřela o extrapolaci nebo paušální sazbu. Dále z odpovědí účastníků řízení na písemné a ústní otázky Tribunálu vyplývá, že Komise při novém vážení technických a hospodářských kritérií ohledně uvedených veřejných zakázek nezměnila příslušnou váhu těchto kritérií, jak byla použita pro účely jejich původního vážení.
Pokud jde o první výtku Španělského království, podle které lineární metoda hodnocení cen vyžadovaná Komisí není ani vhodnější ani nechrání lépe finanční zájmy Unie ani více nedodržuje relevantní pravidla v oblasti zadávání veřejných zakázek než metoda průměrné ceny, je třeba připomenout, že Španělské království zakládá tuto výtku zejména na tvrzení, podle kterého použití uvedené lineární metody vedlo v některých případech k přijetí dražších nabídek než nabídky, které byly skutečně vybrány na základě metody průměrné ceny. Přitom v tomto ohledu Komise uvedla, aniž jí Španělské království v tomto bodě výslovně protiřečilo, že tyto výsledky byly způsobeny tím, že se v rámci nového hodnocení nabídek upustilo od technického kritéria předchozí zkušenosti. Rovněž je třeba uvést, že Španělské království neprokazuje, ani proč je lineární metoda hodnocení cen v rozporu s unijními pravidly v oblasti veřejných zakázek, ani z jakého důvodu její použití vedlo Komisi k tomu, že přijala finanční opravy, které porušují zásadu proporcionality. Zejména s ohledem na skutečnost, že podle lineární metody hodnocení cen je nejlepší výsledek přidělován nejnižší nabídce, Španělské království přesvědčujícím způsobem nevysvětlilo, zda a za jakých podmínek uvedená metoda mohla vést k vybrání, v případě rovnosti všech ostatních kritérií, nabídky, jejíž cena byla vyšší než cena nabídky, která byla vybrána pro stejnou veřejnou zakázku na základě použití metody průměrné ceny.
V rozsahu, v němž ve stejné souvislosti Španělské království vytýká Komisi, že nezohlednila údajné úspory rozpočtu Unie vyplývající ze skutečnosti, že ACA nebo ARC pro určité veřejné zakázky vybraly levnější nabídky než ty, které byly vybrané na základě použití lineární metody hodnocení cen vyžadované Komisí, stačí uvést, že v rámci stanovení finančních oprav není možné zohlednit takové údajné úspory vyplývající právě z použití metody průměrné ceny. I za předpokladu, že by takové úspory existovaly, byly by totiž získány za porušení relevantních pravidel Unie v oblasti veřejných zakázek (viz body 71 až 77 výše). Přitom členský stát, jehož orgány zavedly neoprávněný systém zadávání zakázek, se nemůže dovolávat takového protiprávního jednání ve svůj prospěch.
V tomto ohledu je třeba upřesnit, že jak vyplývá z bodu 1 pokynů z roku 2002, cílem finančních oprav je obnovit stav, kdy je 100 % výdajů oznámených ke spolufinancování z Fondu soudržnosti v souladu s vnitrostátními předpisy a předpisy Unie použitelnými v dané oblasti. Na základě zásady souladu, jak je zakotvená v čl. 8 odst. 1 nařízení o Fondu soudržnosti č. 1164/94, jdou totiž k tíži rozpočtu Unie pouze výdaje uskutečněné v souladu s relevantními pravidly. Jakmile tedy Komise zjistí existenci porušení ustanovení unijního práva u plateb uskutečněných členským státem, jako jsou v projednávaném případě porušení vycházející z použití metody průměrné ceny, je povinna přistoupit k nápravě vyúčtování předloženého tímto členským státem (v tomto smyslu viz rozsudek Tribunálu ze dne 13. července 2011, Řecko v. Komise, T‑81/09, nezveřejněný ve Sbírce rozhodnutí, bod 63 a v něm citovaná judikatura).
Z výše uvedeného vyplývá, že první výtka musí být zamítnuta.
Španělské království nepodložilo ani svou druhou výtku, podle které měla Komise přistoupit k novému vážení bodů týkajících se hospodářských a technických kritérií, zejména z důvodu, že metoda průměrné ceny měla zajistit technickou životaschopnost předložených nabídek a vybrání nejlepší nabídky z technického hlediska, tedy ekonomicky nejvýhodnější nabídky. Zaprvé totiž není zjevné, že použití metody průměrné ceny, které je samo o sobě v rozporu s relevantními pravidly Unie v oblasti veřejných zakázek (viz body 70 až 76 výše) bylo metodou, která zvláště zaručovala technickou životaschopnost dotčených projektů a činila nezbytným nové vážení technických a hospodářských kritérií. Zadruhé Španělské království neprokázalo, že újma na finančních zájmech Unie z důvodu použití metody průměrné ceny v rozsahu, v němž umožňovala za podmínek naprosté rovnosti nabídek, pokud jde o veškerá další kritéria, zadání veřejné zakázky určité dražší nabídce, mohla být vyrovnána údajným nárůstem z hlediska její technické kvality.
Přitom členskému státu přísluší, aby uvedl a prokázal, že při novém hodnocení nabídek nebo při stanovení finančních oprav, je kromě odstranění nebo nahrazení hodnotících kritérií, která jsou podle unijní právní úpravy protiprávní – a sice v projednávané věci odstranění kritéria zkušenosti z předchozích prací a nahrazení metody průměrné ceny metodou lineárního hodnocení cen – třeba dodatečně změnit relevantní hodnotící kritéria, a to tak, aby byly uvedené změny rovněž v souladu s touto právní úpravou. V projednávaném případě je nesporné, že Komise dodržela původní vážení ohledně technických a hospodářských kritérií týkající se všech dotčených veřejných zakázek a Španělské království neprokázalo, že pro účely stanovení finančních oprav mělo nebo mohlo být legálně uskutečněno jiné vážení.
Druhá výtka musí být proto rovněž zamítnuta.
Pokud jde o třetí výtku, vycházející z toho, že Komise porušila pokyny z roku 2002 a uložila nepřiměřené finanční opravy, je třeba připomenout, že se příslušný orgán tím, že přijme administrativní pravidla chování, jež mají mít externí účinky, jako jsou uvedené pokyny, a tím, že jejich zveřejněním, v projednávaném případě na internetu, oznámí, že je napříště použije na případy jimi dotčené, omezuje ve výkonu své posuzovací pravomoci a nemůže se od těchto pravidel odchýlit, aniž by byl případně sankcionován z důvodu porušení obecných právních zásad, jako je zásada rovného zacházení, právní jistoty nebo ochrany legitimního očekávání. Nemůže být tedy vyloučeno, že taková obecně závazná pravidla chování mohou za určitých podmínek a v závislosti na svém obsahu způsobovat právní následky a zejména, že se od nich správní orgán nemůže v konkrétním případě odchýlit, aniž by podal důvody, které jsou slučitelné s obecnými právními zásadami, jako je zásada rovného zacházení nebo ochrana legitimního očekávání, za podmínky, že takový přístup není v rozporu s jinými nadřazenými pravidly unijního práva (v tomto smyslu a obdobně viz rozsudek Soudního dvora ze dne 28. června 2005, Dansk Rørindustri a další v. Komise,
C-189/02 P, C-202/02 P, C-205/02 P až C-208/02 P a C-213/02 P, Sb. rozh. s. I-5425
, body 209 až 211, a rozsudek Tribunálu ze dne 7. listopadu 2007, Německo v. Komise,
T-374/04, Sb. rozh. s. II-4431
, bod 111 a v něm citovaná judikatura).
Přitom je třeba konstatovat, že bod 2.3 pokynů z roku 2002 stanoví pouze ve vztahu k paušálním opravám, že finanční oprava ve výši 100 % je možná jen tehdy, když nedostatky zjištěné v systému řízení a kontroly nebo dotčená nesrovnalost jsou „tak závažné, že vedou k naprostému nedodržení [dotyčným členským státem] právní úpravy [Unie]“, které činí všechny platby neoprávněnými. Jak vyplývá výslovně z bodu 28 napadeného rozhodnutí, Komise v projednávaném případě však nepoužila paušální opravu, ale stanovila finanční opravu na základě konkrétních částek určených pro každou z dotčených veřejných zakázek (viz bod 122 výše). V souladu s čl. 17 odst. 1 prováděcího nařízení č. 1386/2002, podle kterého výše finančních oprav prováděných Komisí […] se rovná výši výdajů nesprávně uplatněných u Fondu soudržnosti“ zde napadené rozhodnutí odkazuje na opravu ve výši „100% rozdílu“ mezi každou z vybraných nabídek a nabídkami přepočítanými pro každou smlouvu zvlášť, a nikoliv na paušální opravu, takže třetí výtka Španělského království je irelevantní.
Za těchto podmínek musí být třetí výtka zamítnuta a druhý žalobní důvod tedy musí být zamítnut v plném rozsahu.
K třetímu žalobnímu důvodu, vznesenému podpůrně, který vychází z porušení práva na obhajobu, podstatných formálních náležitostí, jakož i čl. H přílohy II nařízení o Fondu soudržnosti č. 1164/94 z důvodu porušení zásady
„řádné správy“
Svým třetím žalobním důvodem, který je vznesen podpůrně, Španělské království tvrdí, že je napadené rozhodnutí stiženo porušením práva na obhajobu, podstatných formálních náležitostí a zásady „řádné správy“ v rozsahu, v němž Komise opomenula zohlednit obsah slyšení ve dnech 27. a 28. června 2006, jakož i vyjádření, která katalánské orgány při této příležitosti formulovaly. Přitom při tomto slyšení Komise sama uznala, že lineární metoda hodnocení cen vyvolává narušení, že její použití vedlo v určitých případech k vybrání dražších nabídek, než byly nabídky skutečně vybrané ACA a ARC, a že uvedla, že je z tohoto důvodu ochotná provést „čistou“ finanční opravu. V tomto ohledu Komise nemůže uvést, že jak písemná, tak ústní vyjádření katalánských orgánů byla předložena po lhůtě, aniž by slyšení zbavila jeho základní podstaty a účelu. Komise tak porušila podstatnou formální náležitost na základě článku H přílohy II nařízení o Fondu soudržnosti č. 1164/94. Rovněž s ohledem na to, že Komise jednala rozporuplně, když zaujala stanovisko na slyšení ve dnech 27. a 28. června 2006 a když nakonec zaujala stanovisko v napadeném rozhodnutí, porušila práva katalánských orgánů na obhajobu. Zejména, pokud by bylo napadené rozhodnutí přijato se zohledněním argumentů vyjádřených uvedenými orgány při této příležitosti, jejichž opodstatněnost Komise uznala, dospěla by k příznivějšímu výsledku, a sice „čisté“ finanční opravě. Konečně Komise tímto přístupem rovněž porušila zásadu „řádné správy“, kterou je povinna dodržovat jakožto strážce unijního práva.
Komise argumenty Španělského království popírá a navrhuje zamítnutí projednávaného žalobního důvodu.
Tribunál připomíná, že článek H přílohy II nařízení o Fondu soudržnosti č. 1164/94, ve spojení s článkem 18 prováděcího nařízení č. 1386/2002, stanoví řízení o sporných otázkách mezi Komisí a členským státem týkající se nesrovnalostí, které Komise zjistila v průběhu jejího ověřování projektů spolufinancovaných z Fondu soudržnosti. V rámci tohoto řízení, podle čl. H odst. 1 druhého pododstavce, „jestliže členský stát vznese námitky proti připomínkám Komise, pozve jej […] ke konzultaci, při které obě strany vyvinou úsilí k dosažení dohody o připomínkách a závěrech, které z nich plynou“. Dále čl. H odst. 2 první pododstavec písm. b) stanoví, že „[p]okud není po uplynutí lhůty stanovené Komisí dosaženo dohody, rozhodně Komise do tří měsíců, s ohledem na všechny připomínky členského státu, že […] provede požadované finanční opravy a zruší celou pomoc poskytnutou na dotyčný projekt nebo její část“. Aby nebylo slyšení týkající se finančních oprav zamýšlených Komisí zbaveno svého smyslu, musí dále umožnit kontradiktorní diskusi o všech sporných bodech a zohlednění Komisí všech bodů projednaných v průběhu této diskuse (v tomto smyslu viz a obdobně rozsudek Soudního dvora ze dne 18. září 2003, Spojené království v. Komise,
C-346/00, Recueil, s. I-9293
, bod 70).
V projednávaném případě je třeba konstatovat, že při slyšeních dne 27. a 28. června 2006 týkajících se nesrovnalostí zjištěných Komisí v rámci dotčených projektů, měli zástupci katalánských orgánů možnost vyjádřit své stanovisko, včetně stanoviska k údajné nutnosti přistoupit k „čisté“ finanční opravě tvrzených nesrovnalostí a k finančním opravám zamýšleným Komisí ohledně všech dotčených projektů, což bylo uvedeno v zápisu ze slyšení vyhotoveném útvary Komise a následně oznámeném stálému zastoupení Španělského království dopisem ze dne 8. září 2006. Z tohoto zápisu rovněž vyplývá, že Komise poté, co posoudila argumenty zástupců katalánských orgánů, dospěla k závěru, že není třeba měnit její původní stanovisko. Z toho vyplývá, že při uvedeném slyšení Komise umožnila kontradiktorní diskusi o všech sporných bodech, což kromě toho Španělské království nezpochybňuje, a že zohlednila vyjádření předložená při této příležitosti katalánskými orgány.
Proto je třeba zamítnout výtku Španělského království, podle které Komise porušila podstatné formální náležitosti tím, že zbavila slyšení stanovené čl. H odst. 2 prvním pododstavcem písm. b) přílohy II nařízení o Fondu soudržnosti č. 1164/94, ve spojení s článkem 18 prováděcího nařízení č. 1386/2002, jeho smyslu.
Španělské království se nemůže ani dovolávat porušení práva na obhajobu z důvodu, že Komise jednala rozporuplně, když zaujala stanovisko na slyšení a když zaujala nakonec stanovisko v napadeném rozhodnutí, jelikož toto tvrzení není podpořeno žádným důkazem a nemá žádnou podporu ve výše uvedeném zápisu ze slyšení. Dále ani ze spisu ani z napadeného rozhodnutí nevyplývá, že Komise zamítla písemné připomínky předložené španělskými orgány po slyšení ve dnech 27. a 28. června 2006 jako opožděné. V každém případě Španělské království samo uznalo, že uvedená vyjádření neobsahovala nové skutečnosti, ale pouze písemně potvrzovala skutečnosti uvedené při slyšení. Z toho vyplývá, že výtka vycházející z porušení práva na obhajobu musí být rovněž zamítnuta.
Konečně výtka vycházející z údajného porušení zásady „řádné správy“, jejíž obsah, který by jí chtělo Španělské království přičíst, zůstává neurčitý, se omezuje na obecný odkaz na další argumenty uvedené v rámci tohoto žalobního důvodu, takže musí být rovněž zamítnuta.
Je tedy třeba zamítnout třetí žalobní důvod v plném rozsahu.
Ke čtvrtému žalobnímu důvodu, vycházejícímu z porušení článku 17 prováděcího nařízení č. 1386/2002 z důvodu neexistence skutečných nesrovnalostí, jakož i podpůrně z porušení zásady proporcionality při stanovení finanční opravy týkající se projektu řízeného společností Depurbaix
Úvodní poznámky
Svým čtvrtým žalobním důvodem Španělské království zpochybňuje finanční opravu týkající se projektu s referenčním číslem 2001.ES.16.C.PE.058 řízeným společností Depurbaix. V rámci první části zpochybňuje existenci nesrovnalosti, pokud jde o nezpůsobilost výdajů spojených s poplatkem zvaným „poplatek za řízení stavebních prací“. V rámci druhé části vznesené podpůrně Španělské království uvádí, že došlo k porušení zásady proporcionality při stanovení finanční opravy.
K první části čtvrtého žalobního důvodu, vycházející z porušení článku 17 prováděcího nařízení č. 1386/2002
– Připomenutí argumentů účastníků řízení
Španělské království zpochybňuje údajnou systémovou nesrovnalost, která podle Komise vyplývá ze skutečnosti, že „poplatek za řízení stavebních prací“ zahrnuje obecné nebo správní poplatky, které jsou podle rozhodnutí o poskytnutí podpory nezpůsobilé.
Španělské království v zásadě uvádí, že rozhodnutí o poskytnutí podpory rozlišuje čtyři případy, podle toho, že stavební práce provádí buď třetí osoby, nebo zaměstnanci správního orgánu, subjekt odpovědný za provedení projektu či veřejná správa. V případě, že stavební práce provádí subjekt odpovědný za provedení projektu jiný než veřejná správy, jako je v projednávaném případě společnost Depurbaix, není nezbytné využít zadávací řízení na veřejné zakázky. Pokud jde o plánování a koncepci projektů, řízení a dozor, jakož i přípravu stavebního pozemku a stavbu, rozhodnutí o poskytnutí podpory totiž jasně rozlišuje mezi případem, ve kterém odpovědný subjekt provádí práce z vlastních prostředků, aniž se obrátí na zaměstnance správního orgánu a případem, kdy se takoví zaměstnanci účastní. Depurbaix, která je obchodní společností, jež byla založena jen za účelem provedení projektu, na který byla udělena finanční pomoc, a která neprovádí jiné činnosti než tento projekt, nebyla povinna dodržet zadávací řízení na veřejnou zakázku, jelikož provádí výše uvedené stavební práce z vlastních prostředků a vykonává úkoly finanční kontroly, finančního a fyzického dohledu a prevence nesrovnalostí, i když v tomto posledně uvedeném případě se obrací na zaměstnance správního orgánu. Španělské království upřesňuje, přičemž se opírá o faktury, že paušální částka ve výši 4 % nákladů stavebních prací představuje protihodnotu činnosti řízení stavebních prací vykonávanou společností Depurbaix, jakož i povinných činností kontroly, dohledu a prevence, takže nemůže být kvalifikována jako nezpůsobilé správní nebo obecné výdaje. Způsobilé činnosti společnosti Depurbaix tak spadají do rámce buď „odměny za stavební zásahy“ nebo „vyrovnání výdajů finanční kontroly, finančního a fyzického dohledu a prevence nesrovnalostí“, „vyrovnání poplatků za řízení a dohled nad projekty“ či „vyrovnání výdajů na komunikaci a reklamu“.
Komise argumenty Španělského království popírá a navrhuje zamítnutí projednávaného žalobního důvodu.
– Připomenutí obsahu napadeného rozhodnutí a rozhodnutí o poskytnutí podpory
Tribunál připomíná, že stran projektu s referenčním číslem 2001.ES.16.C.PE.058, řízeného společností Depurbaix, bod 17 napadeného rozhodnutí v zásadě uvádí, že Komise odhalila výdaje z titulu „poplatku za řízení stavebních prací“, které spočívaly k připojení paušální částky 4 % k nákladům stavebních prací, a že tyto výdaje měly být kvalifikovány jako nezpůsobilé, protože se jedná o obecné nebo správní poplatky podle bodu 2 předposlední odrážky oddílu IV přílohy IV rozhodnutí o poskytnutí podpory. Ze spisu totiž vyplývá, že v souladu s bodem VII Reglamento de contratación del consejo de aministración de Depurbaix (nařízení správní rady společnosti Depurbaix o zadávání veřejných zakázek, dále jen „nařízení o zadávání veřejných zakázek“), měla tato právo fakturovat podniku, kterému byla zakázka zadána v rámci výkonu smluv o provádění stavebních prací paušální částku ve výši 4 % celkových nákladů stavebních prací, bez DPH, z titulu příspěvku na její výdaje za údržbu a strukturální výdaje.
Navíc bod 2 oddíl IV přílohy IV rozhodnutí o poskytnutí podpory, který má nadpis „Účast veřejné správy“, stanoví zejména toto:
„Jestliže se zaměstnanci veřejné správy účastní činností uvedených v bodě 1 písm. a) tohoto oddílu, může Komise považovat za způsobilé […] výdaje, […] které dodržují tato kritéria:
[…]
—
úkoly, které se provádí na základě této smlouvy, nesmí zahrnovat obecné správní činnosti, jak jsou vymezeny v bodě 1 oddílu IX;
[…]“
Oddíl II přílohy IV rozhodnutí o poskytnutí podpory, nadepsaný „Definice a základní pojmy“, definuje v bodě 1 subjekt odpovědný za provedení projektu. Podle bodu 1 písm. a) zejména „[v] rámci projektů dotovaných z Fondu soudržnosti, se „subjektem odpovědným za provedení“ rozumí veřejný nebo soukromý subjekt, který je odpovědný za organizaci veřejných zakázek týkajících se těchto projektů“. Bod 1 písm. b) uvádí, že „[t]ento subjekt bude určen jako konečný příjemce finanční pomoci z Fondu soudržnosti“. Dále bod 2 uvedeného oddílu II definuje pojem „veřejná správa“, který obsahuje tři úrovně, a sice ústřední správa (vnitrostátní úroveň), regionální a místní správa.
Definice pojmu „výdaje“ je uvedena v bodě 5 písm. a) prvním pododstavci oddílu II přílohy IV rozhodnutí o poskytnutí podpory, podle kterého výdaje musí „odpovídat platbám, které byly ověřeny a skutečně uskutečněny subjektem odpovědným za provedení projektu, a které se opírají o zaplacené faktury nebo účetní doklady s totožnou důkazní hodnotou“. Z bodu 5 písm. b) oddílu II přílohy IV rozhodnutí o poskytnutí podpory navíc vyplývá, že v případě, kdy projekt tvoří příjmy, mohou výdaje výjimečně odpovídat ověřeným fakturám a že v tomto případě je nezbytné získat předchozí souhlas Komise.
Oddíl III přílohy IV rozhodnutí o poskytnutí podpory zavádí „hlavní kategorie způsobilých výdajů“, a sice zejména výdaje týkající se plánování a koncepce, koupě stavebních pozemků, přípravy stavebního pozemku, na kterém budou práce provedeny, budování a stavění, strojů a zařízení umístěných trvale v rámci projektu a opatření spojených s řízením projektu. Kromě toho oddíl IV přílohy IV rozhodnutí o poskytnutí podpory nadepsaný „Plánování a koncepce projektů“, stanoví v bodě 1 písm. a) zejména, že „[v]ýdaje vyplývající z plánování, expertizy a koncepce projektů jsou obvykle způsobilé […], pokud se váží k projektu“.
Oddíl IX přílohy IV rozhodnutí o poskytnutí podpory, nadepsaný „Správní výdaje“, uvádí v bodě 1 písm. a), že „[o]bvykle není možné získat finanční pomoc pro výdaje nesené orgány veřejné správy, včetně platů státních zaměstnanců na vnitrostátní, regionální a místní úrovni, s výjimkou řádně vykázaných výdajů, které byly vynaloženy z důvodu povinnosti provádět finanční kontroly a činnosti finančního a fyzického dohledu a prevence nesrovnalostí“.
Konečně oddíl IX přílohy IV rozhodnutí o poskytnutí podpory, nadepsaný „Další druhy výdajů“, stanoví, že [o]bvykle jsou výdaje týkající se řízení a dohledu nad projekty způsobilé […], a použijí se na ně ustanovení uvedená v bodech 1 a 2 oddílu IV“.
S ohledem na výše uvedené skutečnosti, je tedy třeba posoudit zaprvé to, zda je Depurbaix orgánem „veřejné správy“ ve smyslu bodu 2 oddílu II přílohy IV rozhodnutí o poskytnutí podpory či nikoliv; zadruhé, zda „poplatek za řízení stavebních prací“, který spočíval v připojení paušální částky ve výši 4 % k nákladům stavebních prací, musí být kvalifikován jako „výdaje nesené veřejnou správou“, či nikoliv a zatřetí – za předpokladu, že tomu tak je – zda se nicméně jedná o „řádně vykázané výdaje, které byly uskutečněny z důvodu povinnosti provádět finanční kontroly a činnosti finančního a fyzického dohledu a prevence nesrovnalostí“ ve smyslu bodu 1 oddílu IX přílohy IV rozhodnutí o poskytnutí podpory.
– K povaze společnosti Depurbaix jako orgánu veřejné správy
Ze spisu vyplývá, že Depurbaix je sociedad mercantil estatal (veřejná obchodní společnost), na jejímž kapitálu vlastní španělský stát a ACA příslušné podíly ve výši 85 % a 15 % a která se podle relevantních španělských právních předpisů řídí soukromým právem. Kromě toho je v souladu s bodem 3 přílohy I rozhodnutí o poskytnutí podpory Depurbaix subjektem odpovědným za provedení projektu rozšíření čistírny odpadních vod v Besos pro účely sekundárního biologického zpracování odpadních vod a zpracování kalu z oblasti Barcelona (projekt s referenčním číslem 2001.ES.16.C.PE.058), a tedy konečným příjemcem finanční pomoci z Fondu soudržnosti.
Jak Komise správně uvádí v odpovědích na písemné a ústní otázky Tribunálu, společnost Depurbaix musí být nejen kvalifikována jako „veřejnoprávní subjekt“ ve smyslu čl. 1 písm. b) směrnice 92/50 o veřejných zakázkách na služby, ale musí být rovněž pokládána za orgán veřejné správy ve smyslu podmínek pro způsobilost výdajů uvedených v rozhodnutí o poskytnutí podpory.
Aby mohl být totiž subjekt považován za veřejnoprávní subjekt ve smyslu čl. 1 písm. b) směrnice 92/50 o veřejných zakázkách na služby, tak jak je vykládán judikaturou, musí být splněny tři kumulativní podmínky. Zaprvé musí být tento subjekt zřízen za zvláštním účelem uspokojování potřeb obecného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu; zadruhé musí mít právní subjektivitu a zatřetí musí záviset úzce na státu, regionálních nebo místních orgánech nebo jiných veřejnoprávních subjektech (v tomto smyslu viz rozsudky Soudního dvora ze dne 15. ledna 1998, Mannesmann Anlagenbau Austria a další,
C-44/96, Recueil, s. I-73
, body 20 a 21, a ze dne 1. února 2001, Komise v. Francie,
C-237/99, Recueil, s. I-939
, body 40 a 41). Kromě toho judikatura upřesnila, že pojem „veřejný zadavatel“, včetně pojmu „veřejnoprávní subjekt“ musí být vykládán teleologicky (rozsudek Soudního dvora ze dne 13. prosince 2007, Bayerischer Rundfunk a další,
C-337/06, Sb. rozh. s. I-11173
, bod 37).
Je třeba uvést, že Depurbaix splňuje tři výše uvedené kumulativní podmínky. Tak podle dohody o přímé správě č. 2 ze dne 11. prosince 2001, která byla uzavřena mezi španělským ministerstvem životního prostředí a společností Depurbaix, je Depurbaix veřejným podnikem založeným španělskou Radou ministrů za účelem „zajistit přímé řízení stavby nebo provozování určitých veřejných hydraulických prací“ týkajících se čističky odpadních vod v Bas Llobregat. Z druhého bodu odůvodnění téže dohody vyplývá, že nařízením s mocí zákona č. 3 ze dne 26. února 1993 byly tyto práce prohlášeny za obecný zájem. Na základě toho je třeba dospět k závěru, že Depurbaix byla zřízena, aby uspokojovala potřeby obecného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, ale v projednávaném případě ekologickou povahu, ve smyslu první podmínky uvedené v bodě 155 výše. Kromě toho je nesporné, že Depurbaix má právní subjektivitu jakožto akciová společnost, jejíž kapitál je výlučně vlastněn orgány veřejné moci, a sice zaprvé ve výši 85 % španělským státem a zadruhé ve výši 15 % ACA, která patří ke správě Comunidad Autónoma de Cataluña, což zároveň prokazuje úzkou vazbu této společnosti ke španělskému státu a jedné z jeho autonomních oblastí. Proto je rovněž splněna druhá a třetí podmínka uvedená v bodě 155 výše.
Proto musí být v rozporu se stanoviskem Španělského království společnost Depurbaix jakožto veřejnoprávní subjekt ve smyslu čl. 1 písm. b) směrnice 92/50 o veřejných zakázkách na služby kvalifikována jako „veřejný zadavatel“ na základě téže směrnice, což znamená, že podléhá povinnosti dodržovat zadávací řízení na veřejné zakázky, jak jsou stanoveny touto směrnicí.
Vyplývá z toho rovněž, že Depurbaix musí být považována za nedílnou součást „veřejné správy“ ve smyslu bodu 1 písm. a) oddílu IX přílohy IV rozhodnutí o poskytnutí podpory. Toto posouzení potvrzuje doložka č. 5.2. dohody o přímé správě č. 2, která pověřuje Depurbaix, aby pro vykonání úkolu, který jí je přidělen v rámci uvedené dohody, uzavírala smlouvy se třetími osobami o provedení stavebních prací a dodržovala přitom ustanovení „zákona o veřejných zakázkách zadávaných orgány veřejné správy“ Kromě toho z prvního a druhého bodu odůvodnění smlouvy o provedení dotčeného projektu ze dne 14. června 2002 vyplývá, že uvedená smlouva „formalizuje zmocnění“ udělené španělským státem společnosti Depurbaix dne 30. listopadu 2001 provést stavební práce týkající se rozšíření čistírny odpadních vod v Besos pro účely sekundárního biologického zpracování odpadních vod.
V důsledku toho nemůže obstát argument Španělského království, podle kterého se Depurbaix jakožto subjekt odpovědný za provedení projektu liší od orgánu veřejné správy.
Z toho dále vyplývá, že v souladu s bodem 1 písm. a) oddílu IX přílohy IV rozhodnutí o poskytnutí podpory může Depurbaix jakožto subjekt, který je součástí „veřejné správy“, uplatňovat nárok na spolufinancování jejích „správních výdajů“ z Fondu soudržnosti jen tehdy, pokud se jedná o „řádně vykázané výdaje, které byly vynaloženy z důvodu povinnosti provádět finanční kontroly a činnosti finančního a fyzického dohledu a prevence nesrovnalostí“.
– Ke způsobilosti výdajů nesených společností Depurbaix jakožto orgánem veřejné správy
Pokud jde o otázku, zda „poplatek za řízení stavebních prací“, který spočíval v připojení paušální částky ve výši 4 % k nákladům stavebních prací, musí být kvalifikován jako „výdaje nesené veřejnou správou“, je třeba připomenout, že Španělské království v zásadě tvrdí, že uvedený „poplatek“ neodpovídá obecným nebo správním poplatkům společnosti Depurbaix, ale představuje odměnu, kterou pobírá za určité služby údajně poskytnuté podniku, kterému byla zadána zakázka a který provedl stavební práce týkající se dotčeného projektu. V odpověď na písemnou otázku Tribunálu Španělské království upřesnilo, a přitom se opřelo o faktury společnosti Depurbaix, že se jednalo o „odměnu za uskutečnění nepovinných prací plánování, řízení, dozoru, zahájení, převzetí a vypořádání stavebních prací, jakož i o výdaje na dozor v rámci kontroly jakosti a projektování“.
Nicméně toto tvrzení je zpochybněno zaprvé bodem VII nařízení o zadávání zakázek (bod 145 výše), podle kterého měla Depurbaix právo fakturovat podniku, kterému byla zakázka zadána, paušální částku ve výši 4 % celkových nákladů stavebních prací, bez DPH, z titulu „příspěvku na její výdaje na údržbu a strukturální výdaje“ a zadruhé bodem 2.4 písm. c) smlouvy o provedení dotčeného projektu ze dne 14. června 2002, která váže společnost Depurbaix na podnik, kterému byla zakázka zadána, a podle kterého se jednalo o „příspěvek na obecné výdaje společnosti Depurbaix, jako jsou výdaje na dozor v rámci kontroly jakosti a projektování“ a nikoliv o vyrovnání přesných výdajů spojených se zvláštními službami tohoto druhu. Krom toho z faktur předložených Španělským královstvím vyplývá, že Depurbaix fakturovala uvedený „poplatek“ podniku, kterému byla zakázka zadána, jednotně a obecně, i když je pravda, že se sazba poplatku pohybovala mezi 3 a 4 %, přičemž Depurbaix pokaždé prostřednictvím standardizované formulace uváděla, že poplatek byl určen k vyrovnání za „uskutečnění nepovinných prací plánování, řízení, dozoru, zahájení, převzetí a vypořádání stavebních prací, jakož i výdajů na dozor v rámci kontroly jakosti a projektování“, aniž by nicméně dále upřesnila tyto služby, ani den jejich poskytnutí. Přitom za těchto okolností nemůže Španělské království zpochybnit obecný a jednotný dosah „poplatku za řízení stavebních prací“, jehož účel byl ve fakturách společnosti Depurbaix uveden čistě obecně a abstraktně tak, že uváděla, že směřuje k vyrovnání zvláštních služeb poskytovaných ve prospěch podniku, kterému byla zakázka zadána.
Za těchto podmínek musí být zamítnut argument Španělského království, podle kterého paušální částka ve výši 4 % tvořící „poplatek za řízení stavebních prací“, představovala vyrovnání zvláštních služeb.
Navíc i za předpokladu, že je uvedená paušální částka odměnou za zvláštní služby poskytované společností Depurbaix a nezávisí na konkrétní povaze těchto služeb, nemohou být platby uskutečňované podnikem, kterému byla zakázka zadána, z titulu „poplatku za řízení stavebních prací“ označeny za způsobilé výdaje nesené orgány veřejné správy ve smyslu bodu 1 písm. a) oddílu IX přílohy IV rozhodnutí o poskytnutí podpory. S ohledem na definici pojmu „výdaje“ uvedenou v bodě 5 písm. a) prvním pododstavci oddílu II přílohy IV rozhodnutí o poskytnutí podpory, podle které musí výdaje „odpovídat platbám, které byly ověřeny a skutečně provedeny odpovědným za provedení projektu, a které se opírají o zaplacené faktury nebo účetní doklady s totožnou důkazní hodnotou“, musí se způsobilé výdaje nezbytně zakládat na takových „platbách“. Naproti tomu je třeba konstatovat, že příjmy, jako jsou příjmy fakturované a získané společností Depurbaix na základě „poplatku za řízení stavebních prací“, nespadají pod tuto definici “výdajů“, což vedlo Komisi k tomu, že je v bodě 27 napadeného rozhodnutí kvalifikovala jako „nepřímé výdaje účtované společností Depurbaix“. Z bodu 5 písm. b) oddílu II přílohy IV rozhodnutí o poskytnutí podpory naopak vyplývá, že v případě, kdy projekt vytváří příjmy, mohou výdaje jen výjimečně odpovídat ověřeným fakturám a že je nezbytné získat předchozí souhlas Komise, k čemuž v projednávaném případě nedošlo. Nicméně kvalifikace příjmů získaných společností Depurbaix na základě „poplatku za řízení stavebních prací“ jako způsobilých výdajů by vedla ke dvojímu vyrovnání nákladů údajně spojených s tvrzenými službami, a sice zaprvé ve formě plateb podniku, kterému byla zakázka zadána, společnosti Depurbaix jakožto veřejnému zadavateli a orgánu veřejné správy ve smyslu bodu 1 písm. a) oddílu IX přílohy IV rozhodnutí o poskytnutí podpory a zadruhé ve formě finanční pomoci z Fondu soudržnosti. Konečně na jednání nedokázalo Španělské království vysvětlit důvod, pro který se může domáhat takového dvojího vyrovnání výdajů spojených s takovými službami a na jakém právním základě.
Ze všech výše uvedených úvah vyplývá, že Komise měla právem v bodě 17 napadeného rozhodnutí za to, že výdaje z titulu „poplatku za řízení stavebních prací“, které spočívaly k připojení paušální částky 4 % k nákladům stavebních prací, byly nezpůsobilé ke spolufinancování z Fondu soudržnosti. Za těchto podmínek není třeba se navíc vyjadřovat k předmětu různých služeb údajně poskytovaných společností Depurbaix, jakož i k jejich případné způsobilosti ve smyslu oddílu III přílohy IV rozhodnutí o poskytnutí podpory, který není použitelný v projednávaném případě.
V důsledku toho je třeba zamítnout první část čtvrtého žalobního důvodu v rozsahu, v němž tvrdí, že došlo k porušení článku 17 prováděcího nařízení č. 1386/2002 z důvodu neexistence nesrovnalosti.
K druhé části čtvrtého žalobního důvodu, vznesené podpůrně a vycházející z porušení zásady proporcionality
Podpůrně Španělské království tvrdí, že paušální finanční oprava týkající se projektu 2001.ES.16.C.PE.058 porušuje článek 17 prováděcího nařízení č. 1386/2002, jakož i zásadu proporcionality. V průběhu správního řízení Komise bez jakéhokoliv odůvodnění změnila názor a rozhodla se použít paušální finanční opravu. Přitom v projednávaném případě bylo možné přistoupit k přesnému vyčíslení a provést opravu na základě takto přesně vyčíslené částky. Tato finanční oprava měla být v souladu s návrhem Španělského království, tak jak je připojen k žalobě, provedena na základě všech částek vykázaných až do okamžiku kontroly a nikoliv na základě paušální částky.
Komise zpochybňuje argumenty Španělského království a navrhuje zamítnutí druhé části tohoto žalobního důvodu.
Tribunál připomíná, že v bodě 27 napadeného rozhodnutí Komise v zásadě uvedla, že nezpůsobilé „nepřímé výdaje“, účtované společností Depurbaix na základě „poplatku za řízení stavebních prací“, byly uplatněny u třech projektů řízených společností Depurbaix, jejichž celková částka při auditu v říjnu 2003 činila 9298055 eur. Podle Komise tato skutečnost prokazuje nedostatek řídícího a kontrolního systému zavedeného španělským Ministerstvem životního prostředí. Přijala tedy s ohledem na zásadu proporcionality (paušální) finanční opravu ve výši 2 % spolufinancování (85 %) poskytnutého na projekt s referenčním číslem 2001.ES.16.C.PE.058, to znamená v částce 2324414 eur.
Na základě čl. 17 odst. 2 prováděcího nařízení č. 1386/2002 může Komise založit finanční opravy na paušální sazbě jen tehdy, není-li možné nebo proveditelné přesně vyčíslit částku nesprávných výdajů nebo v případech, kdy by bylo nepřiměřené zrušit dotyčný výdaj celý.
V tomto ohledu je třeba připomenout, že vydáním pokynů z roku 2002 Komise přijala administrativní pravidla chování, jež mají mít externí účinky, a jejich zveřejněním oznámila, že je napříště použije na případy jimi dotčené, čímž se omezila ve výkonu své posuzovací pravomoci, včetně pro účely použití zásady proporcionality (viz judikatura citovaná v bodě 130 výše).
Podle bodu 2.3 pokynů z roku 2002 se Komise považuje za oprávněnou přistoupit k (paušální) finanční opravě maximálně ve výši 100 %, jestliže nedostatky zjištěné v systému řízení a kontroly nebo dotčená nesrovnalost jsou „tak závažné, že zcela selhává dodržování pravidel [Unie dotyčným členským státem]“, které činí všechny platby neoprávněnými. Nicméně vzhledem k nižšímu riziku ztráty pro Fond soudržnosti a méně závažné povaze nedostatku použije pouze minimální (paušální) finanční opravu ve výši 2 %, jestliže hlavní prvky systému v dotyčných případech fungují odpovídajícím způsobem, nicméně vůbec nefunguje jeden nebo několik pomocných prvků.
Navíc v bodě 2.5 pokynů z roku 2002 je zejména upřesněno, že „sazbu pro opravy je [obvykle] třeba uplatnit na tu část výdajů, která je ohrožena“ a že „jestliže nedostatek vyplývá z pochybení dotyčných orgánů při přijímání náležitého systému kontroly, měla by se oprava vztáhnout na všechny výdaje, u kterých bylo nezbytné zavést kontrolní systém.“ Podle téhož pododstavce „by se oprava obvykle měla týkat výdajů za opatření vzniklých během prověřovaného období, například jednoho rozpočtového roku, [ale] jestliže nepravidelnost vyplývá z opakujících se nedostatků, které mají prokazatelně trvalý charakter a ovlivňují výdaje několik let, oprava se týká všech výdajů přihlášených členskými státy během přetrvávání opakujícího se nedostatku až do měsíce, kdy je odstraněn“.
Je třeba konstatovat, že Komise v projednávaném případě tvrdila jak v napadeném rozhodnutí, tak v písemnostech u Tribunálu, aniž by jí Španělské království v tomto bodě protiřečilo, že z údajů poskytnutých samotnými španělskými orgány vyplývá, že ke dni auditu kumulovaná částka účtovaná společností Depurbaix na základě „poplatku za řízení stavebních prací“ činila pro všechny projekty, které řídila, více než 9 milionů eur. Zejména bod 27 napadeného rozhodnutí upřesňuje, že Komise použila s ohledem na zásadu proporcionality nižší procento finanční opravy, a sice sazbu 2 %, jak je stanovená v bodě 2.3 pokynů z roku 2002, a to pouze pro projekt s referenčním číslem 2001.ES.16.C.PE.058. Podle vysvětlení poskytnutých Komisí v jejích písemnostech měl tento přístup zohlednit zaprvé skutečnost, že se jednalo o první audit uskutečněný v dotyčné oblasti po vstupu prováděcího nařízení č. 1386/2002 v platnost a zadruhé skutečnost, že španělské orgány odebraly osvědčení pro všechny výdaje odpovídající „poplatku za řízení stavebních prací“ v souvislosti se všemi projekty řízenými společností Depurbaix. Španělské království tato vysvětlení v průběhu řízení nezpochybnilo.
Krom toho Španělské království neuplatnilo žádný nepřímý důkaz, který by mohl v projednávaném případě prokázat, že Komise nedodržela zásadu proporcionality nebo pravidla chování, které si sama stanovila za účelem dodržení této zásady. Podle uvedených pravidel bylo totiž omezení finanční opravy na procentuální minimum 2 %, jakož i její použití omezené na jediný projekt řízený společností Depurbaix, pro Komisi nejmírnějším myslitelným trestem s ohledem na zjištění nesrovnalosti. Za těchto okolností se Španělské království nemůže dovolávat porušení zásady proporcionality. Krom toho nevzneslo žádný argument, který by zpochybnil legalitu relevantních pravidel v pokynech z roku 2002 ve vztahu k této zásadě, ani nezpochybnilo, že slabina systému řízení a kontroly uvedeného v bodě 27 napadeného rozhodnutí znamenala, že vůbec nefunguje jeden nebo několik pomocných prvků“ ve smyslu bodu 2.3 pokynů z roku 2002.
Pokud jde o argument Španělského království, podle kterého se měla finanční oprava zakládat na všech částkách vykázaných až do dne provedení kontrol Komisí a nikoliv na paušální částce, stačí uvést, že Španělské království nevzneslo žádnou skutečnost, která by mohla podpořit tento argument. Naopak v souladu s čl. 17 odst. 2 prováděcího nařízení č. 1386/2002 byla Komise oprávněna provést paušální opravu omezenou na jediný projekt s referenčním číslem 2001.ES.16.C.PE.058, jak to udělala v projednávaném případě, z důvodu, že by bylo nepřiměřené zrušit všechny výdaje, včetně výdajů týkajících se jiných projektů řízených společností Depurbaix. Krom toho z bodu 2.5 druhého pododstavce pokynů z roku 2002 vyplývá, že sazby, které jsou v nich uvedeny pro stanovení finančních oprav za určité druhy nesrovnalostí, se obvykle použijí „na tu část výdajů, která je ohrožena“ a nikoliv na částky vykázané ve fázi kontroly. Rovněž z časového hlediska uvedené ustanovení dále uvádí, že se finanční oprava obvykle použije na výdaje vzniklé během prověřovaného období, jako je jeden rozpočtový rok; Komise proto nebyla omezena na to, aby vzala do úvahy období až do okamžiku, kdy provedla svou kontrolu, jak to tvrdí Španělské království.
Za těchto podmínek nemůže Španělské království vytýkat Komisi, že porušila zásadu proporcionality v rozsahu, v němž nevypočetla spornou paušální opravu na základě všech částek vykázaných až do dne kontroly.
V důsledku toho je třeba zamítnout rovněž druhou část čtvrtého žalobního důvodu, a tedy tento žalobní důvod v plném rozsahu.
S ohledem na všechny výše uvedené úvahy musí být projednávaná žaloba zamítnuta v celém rozsahu.
K nákladům řízení
Podle čl. 87 odst. 2 jednacího řádu se účastníku řízení, který neměl úspěch ve věci, uloží náhrada nákladů řízení, pokud to účastník řízení, který měl ve věci úspěch, požadoval.
Vzhledem k tomu, že Komise požadovala náhradu nákladů řízení a Španělské království nemělo ve věci úspěch, je důvodně mu uložit, že ponese vlastní náklady řízení a nahradí náklady řízení vzniklé Komisi.

Z těchto důvodů
TRIBUNÁL (první senát)
rozhodl takto:

1)
Žaloba se zamítá.

2)
Španělské království ponese vlastní náklady řízení a nahradí náklady řízení vynaložené Evropskou komisí.

Azizi
Frimodt Nielsen
Kancheva
Takto vyhlášeno na veřejném zasedání v Lucemburku dne 16. září 2013.
Podpisy.
Obsah

Právní rámec

A – Ustanovení týkající se fondu soudržnosti

Relevantní ustanovení týkající se veřejných zakázek

Skutečnosti předcházející sporu

Dotčené projekty

Správní řízení

Napadené rozhodnutí

Řízení a návrhová žádání účastníků řízení

Právní otázky

Shrnutí žalobních důvodů směřujících ke zrušení

A – K prvnímu žalobnímu důvodu, vycházejícímu z porušení směrnice 93/37 o veřejných zakázkách na stavební práce a směrnice 92/50 o veřejných zakázkách na služby

Úvodní poznámky

K první části prvního žalobního důvodu, vycházející z porušení zásady rovného zacházení, jakož i z článku 30 směrnice 93/37 o veřejných zakázkách na stavební práce a článku 36 směrnice 92/50 o veřejných zakázkách na služby

K druhé části prvního žalobního důvodu, vycházející z nesprávného výkladu čl. 30 odst. 4 směrnice 93/37 o veřejných zakázkách na stavební práce a článku 37 směrnice 92/50 o veřejných zakázkách na služby, pokud jde o mimořádně nízké nabídky

K třetí části prvního žalobního důvodu, která se týká použití kritéria zkušenosti z předchozích prací při stanovení ekonomicky nejvýhodnější nabídky

K druhému žalobnímu důvodu, vznesenému podpůrně, který vychází z porušení zásady proporcionality ve smyslu čl. H odst. 2 přílohy II nařízení o Fondu soudržnosti č. 1164/94

K třetímu žalobnímu důvodu, vznesenému podpůrně, který vychází z porušení práva na obhajobu, podstatných formálních náležitostí, jakož i čl. H přílohy II nařízení o Fondu soudržnosti č. 1164/94 z důvodu porušení zásady „řádné správy“

Ke čtvrtému žalobnímu důvodu, vycházejícímu z porušení článku 17 prováděcího nařízení č. 1386/2002 z důvodu neexistence skutečných nesrovnalostí, jakož i podpůrně z porušení zásady proporcionality při stanovení finanční opravy týkající se projektu řízeného společností Depurbaix

Úvodní poznámky

K první části čtvrtého žalobního důvodu, vycházející z porušení článku 17 prováděcího nařízení č. 1386/2002

– Připomenutí argumentů účastníků řízení

– Připomenutí obsahu napadeného rozhodnutí a rozhodnutí o poskytnutí podpory

– K povaze společnosti Depurbaix jako orgánu veřejné správy

– Ke způsobilosti výdajů nesených společností Depurbaix jakožto orgánem veřejné správy

K druhé části čtvrtého žalobního důvodu, vznesené podpůrně a vycházející z porušení zásady proporcionality

K nákladům řízení
(
*1
) – Jednací jazyk: španělština.