CELEX: 62011TJ0528
Ühenduse kaubamärk
Vastulausemenetlus
Ühenduse kujutismärgi FOREVER taotlus
Varasem siseriiklik kujutismärk 4 EVER
Suhteline keeldumispõhjus
Segiajamise tõenäosus
Tähiste sarnasus
Määruse (EÜ) nr 207/2009 artikli 8 lõike 1 punkt b
Varasema kaubamärgi tegelik kasutamine
Määruse nr 207/2009 artikli 42 lõiked 2 ja 3

Vaidluse taust
Hageja Aloe Vera of America, Inc. esitas 22. detsembril 2006 Siseturu Ühtlustamise Ametile (kaubamärgid ja tööstusdisainilahendused) (edaspidi „ühtlustamisamet”) nõukogu 20. detsembri 1993. aasta määruse (EÜ) nr 40/94 ühenduse kaubamärgi kohta (
EÜT 1994 L 11, lk 1
; ELT eriväljaanne 17/01, lk 146) (muudetud kujul) (asendatud nõukogu 26. veebruari 2009. aasta määrusega (EÜ) nr 207/2009 ühenduse kaubamärgi kohta (
ELT L 78, lk 1
)) alusel ühenduse kaubamärgi registreerimise taotluse.
Kaubamärk, mille registreerimist taotleti, on järgmine kujutismärk:
Kaubad, mille jaoks kaubamärgi registreerimist taotleti, kuuluvad 15. juuni 1957. aasta märkide registreerimisel kasutatava kaupade ja teenuste rahvusvahelise klassifikatsiooni Nizza kokkuleppe (uuesti läbi vaadatud ja parandatud kujul) klassi 32 ning vastavad järgmisele kirjeldusele: „aaloemahl, joogid aaloeželeest ja aaloeviljaliha; puuviljamahla(de)ga segatud aaloemahl; pudelisse villitud allikavesi”.
Ühenduse kaubamärgi taotlus avaldati 2. juuli 2007. aasta väljaandes
Bulletin des marques communauta
ires nr 30/2007.
Diviril – Distribuidora de Viveres do Ribatejo, L
da
esitas 28. septembril 2007 määruse nr 40/94 artikli 42 (nüüd määruse nr 207/2009 artikkel 41) alusel vastulause taotletava kaubamärgi registreerimisele eespool punktis 3 nimetatud kaupade ja teenuste jaoks.
Vastulause aluseks oli järgmine Nizza kokkuleppe klassi 32 kuuluvate kaupade „mahl, laimi‑sidrunimahl – üksnes ekspordiks” jaoks registreeritud varasem Portugali kujutismärk, mille taotlus oli esitatud 27. jaanuaril 1994, mis registreeriti 11. aprillil 1995 numbri 297697 alla ja mille registreeringu kehtivust pikendati 9. augustil 2005:
Vastulausete toetuseks esitatud põhjendused tuginesid määruse nr 40/94 artikli 8 lõike 1 punktile a (nüüd määruse nr 207/2009 artikli 8 lõike 1 punkt a) ning määruse nr 40/94 artikli 8 lõike 1 punktile b (nüüd määruse nr 207/2009 artikli 8 lõike 1 punkt b).
Varasem kaubamark loovutati 19. oktoobril 2007 menetlusse astujale Detimos – Gestão Imobiliária, SA, kellele läksid üle Divirili õigused.
Hageja esitas 20. aprillil 2009 taotluse, et menetlusse astuja esitaks tõendid varasema kaubamärgi tegeliku kasutamise kohta.
Ühtlustamisamet palus 19. mai 2009. aasta kirjas hagejal esitada kõnealused tõendid kahekuulise tähtaja jooksul ehk hiljemalt 20. juuliks 2009.
Vastuseks sellele kirjale esitas menetlusse astuja 12. juunil 2009 rea arveid.
Vastulausete osakond rahuldas 22. aprillil 2010 vastulause ja lükkas ühenduse kaubamärgi registreerimise taotluse tagasi.
Hageja esitas 30. aprillil 2010 ühtlustamisametile vastulausete osakonna otsuse peale määruse nr 207/2009 artiklite 58–64 alusel kaebuse.
Ühtlustamisameti neljas apellatsioonikoda jättis 8. augusti 2011. aasta otsusega (edaspidi „vaidlustatud otsus”) kõnealuse kaebuse rahuldamata. Esiteks tuvastas apellatsioonikoda, et asjaomase avalikkuse moodustavad Portugali keskmised tarbijad. Teiseks leidis ta, et menetlusse astuja esitas piisavad tõendid varasema kaubamärgi tegeliku kasutamise kohta Portugalis asjakohase viie aasta pikkuse ajavahemiku jooksul. Kolmandaks oli apellatsioonikoda seisukohal, et asjaomased kaubad on osaliselt identsed ja osaliselt sarnased. Neljandaks märkis ta, et vastandatud kaubamärgid on visuaalselt vähesel määral sarnased ning on foneetiliselt identsed asjaomase avalikkuse selle osa jaoks, kes inglise keelt oskab, ning keskmisel määral sarnased ülejäänud asjaomase avalikkuse jaoks. Mis puutub kontseptuaalsesse võrdlusesse, siis leidis apellatsioonikoda, et vastandatud kaubamärgid on identsed asjaomase avalikkuse selle osa jaoks, kes inglise keelt oskab, ning ülejäänud asjaomase avalikkuse jaoks neutraalsed. Viiendaks leidis ta igakülgset hinnangut andes – olles enne eelkõige esile toonud asjaolu, et varasem kaubamärk on tavalise eristusvõimega –, et esineb segiajamise tõenäosus määruse nr 207/2009 artikli 8 lõike 1 punkti b tähenduses.
Poolte nõuded
Hageja palub Üldkohtul:
—
tühistada vaidlustatud otsus;
—
mõista kohtukulud välja ühtlustamisametilt ja menetlusse astujalt.
Ühtlustamisamet palub Üldkohtul:
—
jätta hagi rahuldamata;
—
mõista kohtukulud välja hagejalt.
Menetlusse astuja palub Üldkohtul:
—
jätta hagi rahuldamata;
—
mõista hagejalt välja kõigis menetlusastmetes menetlusse astuja poolt kantud kulud.
Põhiküsimus
Hageja esitab oma hagi põhjenduseks kaks väidet, millest esimene käsitleb määruse nr 207/2009 artikli 42 lõigete 2 ja 3 ning teine selle määruse artikli 8 lõike 1 punkti b rikkumist.
Esimene väide, mis käsitleb määruse nr 207/2009 artikli 42 lõigete 2 ja 3 rikkumist
Hageja väidab, et vastupidi apellatsioonikoja hinnangule ei ole menetlusse astuja poolt haldusmenetluses esitatud arved piisavad, et tõendada varasema kaubamärgi tegelikku kasutamist määruse nr 207/2009 artikli 42 lõigete 2 ja 3 tähenduses.
Ühtlustamisamet ja menetlusse astuja toetavad apellatsioonikoja järeldusi.
Olgu meenutatud, et vastavalt määruse nr 207/2009 artikli 42 lõigetele 2 ja 3 võib vastulauses osutatud ühenduse kaubamärgi taotleja nõuda, et esitataks tõendid selle vastulause toetuseks esitatud varasema siseriikliku kaubamärgi tegeliku kasutamise kohta viie aasta jooksul enne ühenduse kaubamärgi taotluse avaldamist.
Lisaks sellele peab komisjoni 13. detsembri 1995. aasta määruse (EÜ) nr 2868/95, millega rakendatakse nõukogu määrust (EÜ) 40/94 ühenduse kaubamärgi kohta (
EÜT 1995, L 303, lk 1
; ELT eriväljaanne 17/01, lk 189), eeskirja 22 lõike 3 kohaselt kasutamise tõenditest ilmnema varasema kaubamärgi kasutamise koht, aeg, ulatus ja olemus.
Väljakujunenud kohtupraktika kohaselt tuleneb viidatud sätetest ning määruse nr 207/2009 põhjendusest 10, et sellise nõude
ratio legis
, mille kohaselt varasemat kaubamärki on tulnud tegelikult kasutada, selleks et selle alusel oleks võimalik esitada vastulause ühenduse kaubamärgi taotlusele, on piirata kaubamärkide vahelisi vastuolusid, niivõrd, kuivõrd ei esine kaubamärgi tegelikust turufunktsioonist tulenevat mõistlikku majanduslikku põhjust. Seevastu ei ole nimetatud sätete eesmärk majandusliku edu hindamine, ettevõtja majandusstrateegia kontrollimine ega ka piirdumine kaubamärkide kaitsmisega ainult nende suuremahulise kaubandusliku kasutamise korral (vt selle kohta Üldkohtu 8. juuli 2004. aasta otsus kohtuasjas
T-203/02: Sunrider
vs
. Siseturu Ühtlustamise Amet - Espadafor Caba (VITAFRUIT), EKL 2004, lk II-2811
, punktid 36–38 ja seal viidatud kohtupraktika).
Kaubamärgi tegeliku kasutamisega on tegemist juhul, kui kaubamärki kasutatakse vastavalt selle peamisele ülesandele, milleks on kaubamärgiga kaitstud kaupade või teenuste päritolu tagamine eesmärgiga luua või säilitada turg neile kaupadele ja teenustele, välja arvatud sümboolne kasutamine, mille ainus eesmärk on kaubamärgist tulenevate õiguste säilitamine (vt analoogia alusel Euroopa Kohtu 11. märtsi 2003. aasta otsus kohtuasjas
C-40/01: Ansul, EKL 2003, lk I-2439
, punkt 43). Lisaks nõuab tegeliku kasutamise tingimus, et asjaomasel territooriumil kaitstud kaubamärki kasutatakse avalikult ja väljapoole suunatuna (eespool punktis 23 viidatud kohtuotsus VITAFRUIT, punkt 39; vt selle kohta analoogia alusel eespool viidatud kohtuotsus Ansul, punkt 37).
Kaubamärgi tegeliku kasutamise hindamisel tuleb tugineda kõigile faktidele ja asjaoludele, mille abil on võimalik kindlaks teha, kas kaubamärgi kaubanduslik kasutamine on reaalne, ja milleks on eelkõige kasutamine, mida asjaomases majandussektoris võib pidada põhjendatuks kaubamärgiga kaitstud kaupade või teenuste jaoks turuosa säilitamiseks või loomiseks, nende kaupade või teenuste olemus, turu omadused ning kaubamärgi kasutamise ulatus ja sagedus (eespool punktis 23 viidatud kohtuotsus VITAFRUIT, punkt 40; vt ka analoogia alusel eespool punktis 24 viidatud kohtuotsus Ansul, punkt 43).
Varasema kaubamärgi kasutamise ulatuse osas tuleb eelkõige arvesse võtta ühelt poolt kõigi kasutamistoimingute kaubanduslikku mahtu ja teiselt poolt nii ajavahemikku, mil kasutamine toimus, kui ka kasutamise sagedust (eespool punktis 23 viidatud kohtuotsus VITAFRUIT, punkt 41, ja Üldkohtu 8. juuli 2004. aasta otsus kohtuasjas
T-334/01: MFE Marienfelde
vs
. Siseturu Ühtlustamise Amet - Vétoquinol (HIPOVITON), EKL 2004, lk II-2787
, punkt 35).
Uurides käesoleval juhul seda, kas varasemat kaubamärki on tegelikult kasutatud, tuleb läbi viia kõiki juhtumi tähtsust omavaid tegureid arvesse võttev igakülgne hindamine. Selline hindamine eeldab arvessevõetavate tegurite teatavat vastastikust sõltuvust. Nii võib nimetatud kaubamärgiga tähistatud kauba vähest kogust kompenseerida kaubamärgi kasutamise märkimisväärne intensiivsus või regulaarsus ja vastupidi (eespool punktis 23 viidatud kohtuotsus VITAFRUIT, punkt 42, ja eespool punktis 26 viidatud kohtuotsus HIPOVITON, punkt 36).
Varasema kaubamärgiga tähistatud kauba müügikäivet ega ‑mahtu ei tohi hinnata absoluutarvudes, vaid arvesse tuleb võtta teisi asjakohaseid tegureid, nagu kaubandusliku tegevuse maht, tootmis‑ või turustamisvõimsus või kaubamärki kasutava ettevõtja tegevuse mitmekülgsus, samuti kaupade või teenuste omadused asjaomasel turul. Seetõttu ei pea varasema kaubamärgi kasutamine alati olema koguseliselt suur selleks, et kasutamist võiks lugeda tegelikuks (eespool punktis 23 viidatud kohtuotsus VITAFRUIT, punkt 42, ja eespool punktis 26 viidatud kohtuotsus HIPOVITON, punkt 36). Isegi minimaalne kasutamine võib olla piisav tegeliku kasutamise tuvastamiseks, tingimusel et see on vastavas majandussektoris kaubamärgiga kaitstud kaupade või teenuste jaoks turuosa säilitamise või loomisega põhjendatud. Järelikult ei ole
a priori
võimalik abstraktselt kindlaks teha, millist kvantitatiivset piiri tuleks järgida, et teha kindlaks, kas kasutamine on tegelik või mitte, mistõttu ei saa kehtestada
de minimis
reeglit, mis ei võimalda ühtlustamisametil või edasikaebamise korral Üldkohtul hinnata kõiki neile esitatud kohtuasja asjaolusid (Euroopa Kohtu 11. mai 2006. aasta otsus kohtuasjas
C-416/04 P: Sunrider
vs
. Siseturu Ühtlustamise Amet, EKL 2006, lk I-4237
, punkt 72).
Peale selle ei saa kaubamärgi tegelikku kasutamist tõendada tõenäosuse või oletusega, vaid see peab tuginema konkreetsetele ja objektiivsetele tõenditele, mis osutavad kaubamärgi tõhusale ja piisavale kasutamisele asjaomasel turul (Üldkohtu 12. detsembri 2002. aasta otsus kohtuasjas
T-39/01: Kabushiki Kaisha Fernandes
vs
. Siseturu Ühtlustamise Amet - Harrison (HIWATT), EKL 2002, lk II-5233
, punkt 47, ja 6. oktoobri 2004. aasta otsus kohtuasjas
T-356/02: Vitakraft-Werke Wührmann
vs
. Siseturu Ühtlustamise Amet - Krafft (VITAKRAFT), EKL 2004, lk II-3445
, punkt 28).
Lõpuks tuleb täpsustada, et määruse nr 207/2009 artikli 15 lõike 1 teise taande punkt a ja määruse nr 207/2009 artikli 42 lõigete 2 ja 3 koostoimest tulenevalt hõlmavad varasema siseriikliku või ühenduse kaubamärgi, millel rajaneb ühenduse kaubamärgi taotlusele esitatud vastulause, tegelikku kasutamist kinnitavad tõendid ka tõendeid varasema kaubamärgi kasutamise kohta kujul, mis erineb selle kaubamärgi registreeritud kujust vaid selliste osade poolest, mis ei muuda selle kaubamärgi eristusvõimet (vt Üldkohtu 8. detsembri 2005. aasta otsus kohtuasjas
T-29/04: Castellblanch
vs
. Siseturu Ühtlustamise Amet - Champagne Roederer (CRISTAL CASTELLBLANCH), EKL 2005, lk II-5309
, punkt 30 ja seal viidatud kohtupraktika).
Neid kaalutlusi arvestades tuleb kontrollida, kas apellatsioonikoda järeldas vaidlustatud otsuse punktides 18–25 põhjendatult, et menetlusse astuja esitas piisavad tõendid varasema kaubamärgi tegeliku kasutamise kohta Portugalis viie aasta pikkuse ajavahemiku jooksul, millele viidatakse määruse nr 207/2009 artikli 42 lõigetes 2 ja 3 ning mis käesoleval juhul ulatub 2. juulist 2002 1. juulini 2007 (edaspidi „asjaomane ajavahemik”).
Vastuseks ühtlustamisameti 19. mai 2009. aasta kirjale (vt eespool punkt 10) esitas menetlusse astuja vastulausete osakonnale 27 arvet, mille oli väljastanud Diviriliga seotud Portugali äriühing Diviril Comercio – Comercialização de produtos alimentares, L
da
.
Tuleb tõdeda, et neist 27 arvest kaksteist pärinevad asjaomasest ajavahemikust ja tõendavad, et varasemat kaubamärki kasutati 30. märtsist 2005 kuni 8. juunini 2007 ulatuva ajavahemiku jooksul, st ligikaudu 26 kuu jooksul (edaspidi „kaksteist arvet”).
Neil kaheteistkümnel arvel mainitud kaubad kannavad näiteks nimesid „4Ever Lima Limão”, „4Ever Laranja” või „4Ever Ananás” ja neid on müüdud 1,5‑liitristes pudelites, mis annab alust järeldada, et tegemist on puuviljamahlaga, see tähendab kaubaga, mille jaoks on registreeritud varasem kaubamärk ja millel rajaneb vastulause. Neist arvetest nähtub ka, et müüdud on 1,5‑liitrites pudelites jooke „4Ever Gasosa” ja „4Ever Cola”.
On tõsi, et kaheteistkümnel arvel on element „4ever” tavalises kirjas ja ei esita seega täpselt varasemat kaubamärki, nagu hageja õigesti märgib. Siiski on erinevused selle kaubamärgiga võrreldes väga vähesed, sest mainitud kaubamärgi kujutus on küllaltki tavaline, kuna selles olevad number 4 ja sõna
ever
on kirjutatud küllaltki tavaliste märkidega, välja arvatud r-täht, mida on kunstiliselt veidi kujundatud, ja kaubamärgis ei ole kasutatud värvi, logo ega silmatorkavat graafilist elementi. Nagu vaidlustatud otsuse punktis 24 on põhjendatult tuvastatud, ei muuda eelnimetatud erinevused üldse varasema kaubamärgi eristusvõimet selle registreeritud kujul ega kahjusta selle kaubamärgi täidetavat identifitseerimisülesannet. Seega ei saa vastupidi hageja väitele menetlusse astujale ette heita seda, et viimane ei ole esitanud varasema kaubamärgi „täpset kujutist” sisaldavaid täiendavaid tõendeid.
Samuti nähtub kaheteistkümnest arvest, mis on koostatud portugali keeles, et puuviljamahla pudeleid on tarnitud Portugali eri piirkondades asuvale seitsmele kliendile. Seega ei saa eitada, et need kaubad olid mõeldud Portugali turule, mis on asjas tähtsust omav turg.
Lisaks selgub neist arvetest, et varasema kaubamärgi all 30. märtsist 2005 kuni 8. juunini 2007 Portugali klientidele turustatud puuviljamahla väärtus ulatus käibemaksuta 2604 euroni mis vastab 4968 pudeli müügile. Kui sellele lisada joogid nimega „4Ever Gasosa” ja „4Ever Cola”, on müüdud pudelite arvuks 8628 ja käive ilma käibemaksuta 3856 eurot.
Nagu ühtlustamisamet vaidlustatud otsuse punktis 22 põhjendatult märgib, võimaldavad esitatud arved arvnäitajate väiksusele vaatamata teha järelduse, et arvetes nimetatud kaupu turustati suhteliselt järjepidevalt ligikaudu 26 kuu jooksul, milline ajavahemik ei ole eriti lühike ega ole ajaliselt kuigi lähedane hageja esitatud ühenduse kaubamärgitaotluse avaldamisele (vt selle kohta eespool punktis 23 viidatud kohtuotsus VITAFRUIT, punkt 48).
Toimunud müük kujutab endast kaubamärgi kasutamist, mis on objektiivselt sobiv turuosa loomiseks või säilitamiseks kõnealuste kaupade jaoks ja mille kaubanduslik maht, arvestades kasutamise kestust ja sagedust, ei ole nii väike, et võiks järeldada, et tegemist on puhtalt sümboolse, minimaalse või fiktiivse kasutamisega, mille ainus eesmärk on säilitada kaubamärgist tulenev õiguskaitse (vt selle kohta eespool punktis 23 viidatud kohtuotsus VITAFRUIT, punkt 49). Sellega seoses tuleb eelkõige arvestada asjaolu, et Portugali territoorium ei ole kuigi suur ja rahvaarv on suhteliselt väike.
Sama kehtib ka asjaolu suhtes, et kaksteist arvet olid suunatud ainult seitsmele kliendile. Tegelikult piisab sellest, kui kaubamärki kasutatakse avalikult ja väljapoole suunatult, mitte üksnes kaubamärgi omanikuks oleva ettevõtja või tema omandis oleva või kontrollitava turustamisvõrgu siseselt (eespool punktis 23 viidatud kohtuotsus VITAFRUIT, punkt 50).
Seega ei ole, vaatamata varasema kaubamärgi suhteliselt piiratud kasutamisele, apellatsioonikoda teinud viga, tehes vaidlustatud otsuses järelduse, et menetlusse astuja esitatud tõendid on tegeliku kasutamise tuvastamiseks piisavad.
Vastupidi hageja väitele ei tuginenud apellatsioonikoda sellele järeldusele jõudmiseks „pelkadele eeldustele ja oletustele”. Tegelikult tuginesid vastulausete osakond ja apellatsioonikoda selles osas kaheteistkümnele arvele ja kaalutlustele, mis on täielikult kooskõlas kohtupraktikaga ja eriti eespool punktis 23 viidatud kohtuotsusega VITAFRUIT, mida kinnitab eespool punktis 28 viidatud kohtuotsus Sunrider
vs
. Siseturu Ühtlustamise Amet. Eespool punktis 23 viidatud kohtuotsuses VITAFRUIT otsustas Üldkohus, et kümnekonna arvega tõendatud ja ligikaudu 4800 eurose käibe moodustava 3516 pudeli kontsentreeritud puuviljamahla tarnimine üheleainsale kliendile Hispaanias üheteistkümne ja poole kuu pikkuse ajavahemiku jooksul kujutas endast asjaomase varasema kaubamärgi tegelikku kasutamist.
Sellega seoses ei saa hageja rajada oma argumentatsiooni vaidlustatud otsuse punktis 22 olevale apellatsioonikoda sedastusele, et „ei saa eeldada, et esitatud arved ongi kõik asjaomase viieaastase ajavahemiku jooksul toimunud müügi arved” ja et „arvete kujul olevate kasutamise tõendite puhul esitavad vastaspooled üldjuhul ainult osa väljastatud arvetest”. Nagu ühtlustamisamet väga õigesti märkis, on tegemist üksnes mõistlike kaalutlustega, kuna varasema kaubamärgi omanikult ei saa nõuda, et ta esitaks tõendid kõigi tehingute kohta, mis on tehtud määruse nr 207/2009 artikli 42 lõikes 2 viidatud asjaomase ajavahemiku jooksul seda kaubamärki kasutades. Kaubamärgi omaniku poolt arvete tõendina esitamise korral on oluline, et tema esitatud arvete hulk võimaldab täielikult välistada selle kaubamärgi pelgalt sümboolse kasutamise ja on seega piisav kaubamärgi tegelikult kasutamise tõendamiseks. Lisaks tuleb märkida, et apellatsioonikojale 17. märtsil 2011 esitatud märkustes tõi menetlusse astuja selgelt välja, et kaksteist arvet on osa arvetest.
Kõiki eespool esitatud kaalutlusi silmas pidades tuleb esimene väide põhjendamatuse tõttu tagasi lükata.
Teine väide, mis käsitleb määruse nr 207/2009 artikli 8 lõike 1 punkti b rikkumist
Sisuliselt väidab hageja, et apellatsioonikoda ei saanud foneetilise võrdluse puhul põhjendatult arvestada sellega, kuidas vastandatud kaubamärke hääldavad inglise keelt kõnelevad tarbijad, ja et apellatsioonikoda ei tuvastanud õigesti nende kaubamärkide visuaalseid ja kontseptuaalseid erinevusi. Hageja väitel tuvastas apellatsioonikoda seetõttu käesoleva juhtumi puhul vääralt segiajamise tõenäosuse olemasolu.
Määruse nr 207/2009 artikli 8 lõike 1 punkti b kohaselt ei registreerita varasema kaubamärgi omaniku vastuseisu korral taotletavat kaubamärki, kui identsuse või sarnasuse tõttu varasema kaubamärgiga ning nende kaubamärkidega kaitstud kaupade või teenuste identsuse või sarnasuse tõttu on tõenäoline, et territooriumil, kus varasem kaubamärk on kaitstud, võib avalikkus need omavahel segi ajada. Segiajamise tõenäosus hõlmab ka tõenäosust, et kaubamärki seostatakse varasema kaubamärgiga.
Lisaks tuleb vastavalt määruse nr 207/2009 artikli 8 lõike 2 punkti a alapunktile ii varasemate kaubamärkide all mõista liikmesriigis registreeritud kaubamärke, mille registreerimise taotluse kuupäev on varasem ühenduse kaubamärgi registreerimise taotluse kuupäevast.
Vastavalt väljakujunenud kohtupraktikale on segiajamine tõenäoline, kui avalikkus võib arvata, et kõnealused kaubad ja teenused pärinevad samalt ettevõtjalt või ka omavahel majanduslikult seotud ettevõtjatelt. Sama kohtupraktika kohaselt tuleb segiajamise tõenäosust hinnata igakülgselt, vastavalt sellele, kuidas asjaomane avalikkus kõnealuseid tähiseid ja kaupu või teenuseid tajub, ning pidades silmas kõiki antud juhtumit iseloomustavaid asjaolusid, eelkõige tähiste sarnasuse ning nendega tähistatud kaupade või teenuste sarnasuse vastastikust sõltuvust (vt Üldkohtu 9. juuli 2003. aasta otsus kohtuasjas
T-162/01: Laboratorios RTB
vs
. Siseturu Ühtlustamise Amet - Giorgio Beverly Hills (GIORGIO BEVERLY HILLS), EKL 2003, lk II-2821
, punktid 30–33 ja seal viidatud kohtupraktika).
Määruse nr 207/2009 artikli 8 lõike 1 punkti b kohaldamise seisukohast eeldab segiajamise tõenäosus nii vastandatud kaubamärkide identsust või sarnasust kui ka tähistatud kaupade või teenuste identsust või sarnasust. Tegemist on kumulatiivsete tingimustega (vt Üldkohtu 22. jaanuari 2009. aasta otsus kohtuasjas
T-316/07: Commercy
vs
. Siseturu Ühtlustamise Amet - easyGroup IP Licensing (easyHotel), EKL 2009, lk II-43
, punkt 42 ja seal viidatud kohtupraktika).
Neid kaalutlusi arvestades tuleb välja selgitada, kas apellatsioonikoda leidis põhjendatult, et varasema kaubamärgi ja taotletava kaubamärgi segiajamine on tõenäoline.
Asjaomane avalikkus ja selle tähelepanelikkuse aste
Apellatsioonikoda on vaidlustatud otsuse punktides 17 ja 32 põhjendatult tõdenud, et kõnealune avalikkus on keskmiselt tähelepanelik. Selle tuvastusega on hageja menetlusdokumentides ka sõnaselgelt nõustunud.
Kaupade võrdlus
Vaidlustatud otsuse punktides 26–28 on apellatsioonikoda põhjendatult otsustanud, et asjaomased kaubad on osaliselt identsed ja osaliselt sarnased ning hageja ei ole sellele ka vastu vaielnud.
Tähiste võrdlus
Segiajamise tõenäosuse igakülgne hindamine peab vastandatud tähiste visuaalse, foneetilise ja kontseptuaalse sarnasuse osas rajanema neist jääval tervikmuljel, võttes eelkõige arvesse nende eristavaid ja domineerivaid osi. Segiajamise tõenäosuse igakülgsel hindamisel on otsustav roll sellel, kuidas asjaomaste kaupade või teenuste keskmine tarbija kaubamärke tajub. Selles osas tuleb märkida, et keskmine tarbija tajub tavaliselt kaubamärki kui tervikut ega uuri selle eri detaile (vt Euroopa Kohtu 12. juuni 2007. aasta otsus kohtuasjas
C-334/05 P: Siseturu Ühtlustamise Amet
vs
. Shaker, EKL 2007, lk I-4529
, punkt 35 ja seal viidatud kohtupraktika).
Kahe kaubamärgi sarnasuse hindamine ei saa piirduda sellega, et arvesse võetakse ainult ühte mitmeosalise kaubamärgi koostisosa ja võrreldakse seda teise kaubamärgiga. Võrdlemisel tuleb hoopis uurida iga kõnealust kaubamärki tervikuna, mis ei välista seda, et asjaomase avalikkuse mällu mitmeosalisest kaubamärgist jäänud tervikmuljes võib mõnel juhul domineerida üks või mitu selle kaubamärgi koostisosa (vt eespool punktis 53 viidatud kohtuotsus Siseturu Ühtlustamise Amet
vs
. Shaker, punkt 41 ja seal viidatud kohtupraktika). Üksnes siis, kui kaubamärgi kõik teised koostisosad on tähtsusetud, võib hinnata sarnasust ainult domineeriva osa põhjal (eespool punktis 53 viidatud kohtuotsus Siseturu Ühtlustamise Amet
vs
. Shaker, punkt 42, ja 20. septembri 2007. aasta otsus kohtuasjas C‑193/06 P: Nestlé
vs
. Siseturu Ühtlustamise Amet, kohtulahendite kogumikus ei avaldata, punkt 42). Sellise juhtumiga saab olla tegemist siis, kui nimetatud osa võib asjaomase avalikkuse mällu jäänud kaubamärgi kujutises üksi domineerima hakata, nii et selle kaubamärgi teised osad on märgist jäävas tervikmuljes tähtsusetud (eespool viidatud kohtuotsus Nestlé
vs
. Siseturu Ühtlustamise Amet, punkt 43).
– Visuaalne võrdlus
Apellatsioonikoda on vaidlustatud otsuse punktis 29 tuvastanud, et vastandatud kaubamärgid on vähesel määral sarnased.
Hageja väidab, et vastandatud kaubamärkide vahel puudub vähimgi visuaalne sarnasus. Esiteks on varasem kaubamärk ja taotletava kaubamärgi sõnaline osa visuaalselt vaid vähesel määral sarnased. Teiseks on taotletava kaubamärgi kujutisosa eriline ja omapärane. Kolmandaks on taotletava kaubamärgi kõnealuse kujutisosa, milleks on röövlinnu kujutis, eristusvõime sama suur kui selle kaubamärgi sõnalisel osal, nii et viimati nimetatud osa ei saa lugeda domineerivaks.
Ühtlustamisamet ja menetlusse astuja vaidlevad hageja argumentidele vastu.
Tuleb tõdeda, et vastandatud kaubamärkides on ühised tähed „e”, „v”, „e” ja „r” mis on just selles järjestuses ning mis moodustavad peaaegu täielikult varasema kaubamärgi ja taotletava kaubamärgi sõnalise osa teise poole. Seega on kaubamärkidel visuaalselt sarnaseid osi ning sellega hageja ka sõnaselgelt nõustub.
Vastandatud kaubamärgid erinevad sõnalise osa kujutamiseks kasutatud fondi, varasema kaubamärgi tähe „r” teatava kunstilise kujundatuse, varasema kaubamärgi alguses oleva numbri 4, taotletava kaubamärgi ülaosas oleva röövlinnu kujutise ning taotletava kaubamärgi sõnalise osa alguses olevate, ingliskeelse sõna
forever
(alatiseks) moodustavate tähtede „f”, „o” ja „r” poolest.
Need erinevused, mis ilmselgelt ei ole küll teisejärgulised, ei ole siiski nii olulised, et välistaksid vastandatud kaubamärkide vähese visuaalse sarnasuse, mis tuleneb eespool punktis 58 esile toodud osadest.
Seda tuvastust ei sea kahtluse alla hageja argumendid, mis rajanevad taotletava kaubamärgi kujutisosal (vt eespool punkt 56). Nagu menetlusse astuja põhjendatult märgib, ei ole see kujutisosa, nimelt röövlinnu võrdlemisi tavaline kujutis, tegelikult esiteks nii originaalne ja silmatorkav, kui hageja mõista annab. Teiseks tuleb nii sõnalistest kui ka kujutisosadest koosneva kaubamärgi puhul üldiselt lugeda sõnalised osad kujutisosadest eristusvõimelisemateks või isegi domineerivaiks eelkõige selle tõttu, et asjaomane avalikkus jätab asjaomase kaubamärgi identifitseerimiseks meelde sõnalise osa, samas kui kujutisosi tajutakse pigem kaunistustena (vt selle kohta Üldkohtu 15. novembri 2011. aasta otsus kohtuasjas T‑434/10: Hrbek
vs
. Siseturu Ühtlustamise Amet – Outdoor Group (ALPINE PRO SPORTSWEAR & EQUIPMENT), kohtulahendite kogumikus ei avaldata, punktid 55 ja 56, 31. jaanuari 2012. aasta otsus kohtuasjas T‑205/10: Cervecería Modelo
vs
. Siseturu Ühtlustamise Amet – Plataforma Continental (LA VICTORIA DE MEXICO), punktid 38 ja 46, ja 2. veebruari 2012. aasta otsus kohtuasjas T‑596/10: Almunia Textil
vs
. Siseturu Ühtlustamise Amet – FIBA-Europe (EuroBasket), punkt 36).
Nende kaalutluste kohaselt ning arvestades asjaolu, et keskmine tarbija peab üldjuhul usaldama kaubamärgist jäänud ebatäiuslikku mälupilti (vt selle kohta Euroopa Kohtu 22. juuni 1999. aasta otsus kohtuasjas
C-342/97: Lloyd Schuhfabrik Meyer, EKL 1999, lk I-3819
, punkt 26), tuleb nõustuda apellatsioonikoja hinnanguga, et vastandatud kaubamärgid on vähesel määral sarnased.
– Foneetiline võrdlus
Vaidlustatud otsuse põhjenduses 30 märkis apellatsioonikoda järgmist:
„Teatav osa avalikkusest, kellel on mõningad teadmised inglise keelest, hääldab mõlemat kaubamärki identselt. Üksnes see osa Portugali avalikkusest, kes inglise keelt ei oska, hääldab neid kaubamärke erinevalt, nimelt „cu-a-tro-e-ver” ja „fo-re-ver”. Esimesel juhul on kaubamärgid foneetiliselt identsed, teisel juhul on need lihtsalt keskmisel määral sarnased”.
Hageja tõrjub sellise analüüsi, väites, et kui vastulause aluseks on üksnes siseriiklik kaubamärk, siis tuleb segiajamise tõenäosust hinnata nimelt selle liikmesriigi, kus kaubamärk on kaitstud, asjaomase avalikkuse keele keele‑ ja hääldusreeglitest lähtudes. Hageja sõnul võib käesoleval juhul kõne alla tulla üksnes see, kuidas saavad kaubamärkidest aru portugali keelt kõnelevad tarbijad. Ta märgib, et ei ole sugugi kindel, et Portugali keskmine tarbija käsitab numbri 4 ja sõna
ever
kombinatsiooni pigem inglise keelest tuleneva kui väljamõeldud sõnana. Igal juhul ei häälda see tarbija varasemat kaubamärki tingimata inglise keele hääldusreeglite kohaselt. Peale selle leiab hageja, et lisaks tuleb ikkagi tuvastada, et enamus asjaomasest avalikkusest oskab kõnealust sõna hääldada õige rõhuga. Hageja vaidleb samuti vastu sellele, et vastandatud kaubamärgid on „keskmisel määral sarnased” asjaomase avalikkuse selle osa jaoks, kes inglise keelt ei oska ja kes hääldab seega varasemat kaubamärki „quatroever”.
Ühtlustamisamet ja menetlusse astuja vaidlevad hageja argumentidele vastu.
Olgu märgitud, et kuigi peab paika, et segiajamise tõenäosust tuleb hinnata selle territooriumi, kus varasem kaubamärk on registreeritud ja milleks käesoleval juhul on Portugal, asjaomasest avalikkusest lähtudes, tuleb seda tehes siiski arvesse võtta selle avalikkuse tunnusjooni ja eriteadmisi.
Nagu põhjendatult väidab menetlusse astuja, ei saa selles osas käesoleval juhul
inter alia
eeldada, et Portugali keskmine tarbija saab aru ainult Portugali keeles esitatud kaubamärkidest või eeldab automaatselt, et numbritest ja ingliskeelsetest sõnadest koosnevaid kaubamärke tuleb mõista ja hääldada portugalikeelsetena.
Üldisemalt on ekslik hageja eeskujul väita, et „Portugali tarbijad üldiselt ei räägi ega mõista inglise keelt”. Tegelikult on selle keele oskus – kuigi eri tasemeil – Portugalis suhteliselt levinud. Kuigi ei saa väita, et enamus Portugali avalikkusest räägib soravalt inglise keelt, võib siiski mõistlikult eeldada, et oluline osa sellest avalikkusest omab vähemalt selle keele alaseid põhiteadmisi, mis võimaldavad mõista ja hääldada nii lihtsaid ja levinud sõnu nagu
forever
või hääldada inglise keeles kümnest väiksemaid numbreid (vt selle kohta Üldkohtu 28. oktoobri 2009. aasta otsus kohtuasjas T‑273/08: X‑Technology R & D Swiss
vs
. Siseturu Ühtlustamise Amet – Ipko-Amcor (First-On-Skin), kohtulahendite kogumikus ei avaldata, punkt 37; 5. oktoobri 2011. aasta otsus kohtuasjas T‑118/09: La Sonrisa de Carmen ja Bloom Clothes
vs
. Siseturu Ühtlustamise Amet – Heldmann (BLOOMCLOTHES), kohtulahendite kogumikus ei avaldata, punkt 38, ja 6. juuni 2013. aasta otsus kohtuasjas T‑411/12: Celtipharm
vs
. Siseturu Ühtlustamise Amet – Alliance Healthcare France (PHARMASTREET), punkt 34).
Lisaks sellele võib
inter alia
Internetis kiirsõnumite või e‑posti abil toimuvas infovahetuses, internetifoorumites, ajaveebis ja isegi võrgumängudes niinimetatud SMS‑keele kasutamise laia levikut arvestades samuti mõistlikult eeldada, et numbrit 4 loetakse selle ingliskeelse sõnaga seostatuse korral üldreeglina samuti ingliskeelsena ja mõistetakse kui inglise keele eessõna
for
(kellegi või millegi jaoks) (vt selle kohta Üldkohtu 7. mai 2009. aasta otsus kohtuasjas T‑414/05: NHL Enterprises
vs
. Siseturu Ühtlustamise Amet – Glory & Pompea (LA KINGS), kohtulahendite kogumikus ei avaldata, punkt 31). Nagu menetlusse astuja on põhjendatult märkinud, loetakse numbrit sisaldavat Portugali kaubamärki tavaliselt portugali keeles ainult siis, kui numbri kõrval on üks või mitu portugalikeelset sõna, nagu näiteks Portugali kaubamärgi Companhia de 4 Patas puhul. Sõna
ever
, aga ei kuulu Portugali keele sõnavarasse.
Sellest järeldub, et ühtlustamisameti apellatsioonikoda tegi põhjendatult järelduse, et asjaomase avalikkuse see osa, kellel on mõningad inglise keele alased teadmised, mis eespool punktides 68 ja 69 esitatud põhjustel ei pruugi olla väga laiad, loeb ja hääldab varasemat kaubamärki samal viisil kui taotletavat kaubamärki, kuivõrd viimases on kasutatud ingliskeelset sõna
forever
(alatiseks).
On muidugi võimalik, et see osa asjaomasest avalikkusest, keda on eespool käsitletud, ei häälda sõna
forever
täpselt nii, nagu inglise keelt emakeelena kõnelejad. Siiski ei ole hagejal võimalik rajada argumentatsiooni sellele tuvastusele, sest asjaomast sõna ei saa pidada selliseks, mis eeldab põhjalikke teadmisi inglise keele kohta või erilisi võimeid selle arusaadavalt hääldamiseks.
Lõpuks tuleb sedastada, et arvestades vastandatud kaubamärkide ühesugust lõppu „ever”, ei teinud apellatsioonikoda viga, asudes seisukohale, et need kaubamärgid on foneetiliselt keskmisel määral sarnased asjaomase avalikkuse selle osa jaoks, kes üldse inglise keelt ei oska.
– Kontseptuaalne võrdlus
Vaidlustatud otsuse punktis 31 märkis apellatsioonikoda järgmist:
„[…] kontseptuaalne võrdlus sõltub sellest, millise osaga asjaomasest avalikkusest arvestatakse: inglise keelt oskav asjaomane avalikkus tajub sama „lõputuse, igaviku” ideed mõlemas kaubamärgis (mis on seega kontseptuaalselt identsed), samas kui asjaomase avalikkuse see osa, kes inglise keelt ei oska, kaubamärke kontseptuaalsel tasandil ei seosta.”
Hageja väitel ei taju Portugali keskmine tarbija vastandatud kaubamärkide vahel mingit kontseptuaalset sarnasust. Nimelt puudub Portugali tarbija jaoks, kes inglise keelt ei oska, esiteks mõlemal kaubamärgil tähendus. Teiseks on vastandatud kaubamärgid isegi inglise keelt piisavalt oskavate Portugali tarbijate jaoks täiesti erinevad, sest need tarbijad ei taju mingit seost taotletava kaubamärgi sõna
forever
ja numbri 4 vahel. Kolmandaks tuleb hageja sõnul arvestada sellega, et taotletava kaubamärgi kujutisosa, mis kujutab röövlindu, moodustab oma suuruse ja sellega edastatava ilmselge sõnumi tõttu osa selle kaubamärgi kontseptuaalsest tähendusest ja varasemas kaubamärgis puudub sellele vaste.
Ühtlustamisamet ja menetlusse astuja vaidlevad hageja argumentidele vastu.
Mis kõigepealt puutub asjaomase avalikkuse sellesse osasse, kes üldse inglise keelt ei oska, siis piisab, kui tõdeda, et hageja nõustub apellatsioonikoja põhjendatud hinnanguga, et asjaomased kaubamärgid on kontseptuaalselt neutraalsed.
Mis järgmiseks puutub asjaomase avalikkuse sellesse osasse, kes oskab inglise keelt piisavalt, siis nemad tajuvad selgelt seost ühelt poolt ingliskeelse sõna
forever
(alatiseks) ja teiselt poolt numbri 4, mida nad eespool punktides 68 ja 69 esitatud põhjustel seostavad ingliskeelse eessõnaga
for
(kellegi või millegi jaoks), ja ingliskeelsest sõnast
ever
(alati) moodustatud, samale sõnale
forever
viitava kombinatsiooni vahel.
Seda tuvastust ei sea kahtluse alla hageja argument, mis käsitleb taotletavas kaubamärgis sisalduvat röövlinnu kujutist. Nagu nimelt ühtlustamisamet on põhjendatult märkinud, ei lisa see kujutis mingit eriti konkreetset või silmatorkavat mõttesisu ega täienda, muuda selgemaks või muuda ingliskeelse sõna
forever
tähendust.
Eeltoodust nähtub, et apellatsioonikoda ei teinud taotletava kaubamärgi ja varasema kaubamärgi sarnasuse hindamisel viga.
Segiajamise tõenäosus
Segiajamise tõenäosuse igakülgne hindamine eeldab arvessevõetavate tegurite teatavat vastastikust sõltuvust, eriti kaubamärkide sarnasuse ja nendega tähistatavate kaupade või teenuste sarnasuse vastastikust sõltuvust. Nii võib tähistatavate kaupade või teenuste vähese sarnasuse kompenseerida kaubamärkide suur sarnasus ning vastupidi (Euroopa Kohtu 29. septembri 1998. aasta otsus kohtuasjas
C-39/97: Canon, EKL 1998, lk I-5507
, punkt 17, ja Üldkohtu 14. detsembri 2006. aasta otsus liidetud kohtuasjades
T-81/03, T-82/03 ja T-103/03: Mast-Jägermeister
vs
. Siseturu Ühtlustamise Amet - Licorera Zacapaneca (VENADO raamiga jm), EKL 2006, lk II-5409
, punkt 74).
Olles enne märkinud, et varasem kaubamärk on tavalise eristusvõimega, meelde tuletanud järeldusi, mille ta tegi vastandatud kaubamärkide võrdlusel (vt eespool punktid 55, 63 ja 73), osutanud sellele, et asjaomane avalikkus on keskmiselt tähelepanelik ning meenutanud asjaolu, et asjaomased kaubad on osaliselt identsed ja osaliselt sarnased, on apellatsioonikoda vaidlustatud otsuse punktis 32 jõudnud järeldusele, et tervikuna hinnatuina on nende kaubamärkide segiajamine tõenäoline.
Hageja vaidleb sellele järeldusele vastu, viidates erinevustele, mis tema väitel vastandatud kaubamärkide vahel on.
Ühtlustamisamet ja menetlusse astuja nõustuvad apellatsioonikoja analüüsiga.
Olgu meenutatud, et apellatsioonikoda märkis põhjendatult, et asjaomased kaubad on osaliselt identsed ja osaliselt sarnased, et vastandatud kaubamärgid on vähesel määral sarnased, et foneetiliselt on need kaubamärgid identsed asjaomase avalikkuse selle osa jaoks, kes inglise keelt teataval määral oskab ning keskmiselt sarnased asjaomase avalikkuse selle osa jaoks, kes seda keelt ei oska, ja et kontseptuaalselt on need kaubamärgid identsed asjaomase avalikkuse selle osa jaoks, kes inglise keelt teataval määral oskab ning neutraalsed asjaomase avalikkuse selle osa jaoks, kes seda keelt ei oska. Kui arvestada hageja poolt vaidlustamata tõsiasja, et varasem kaubamärk on tavalise eristusvõimega, asjaomase avalikkuse keskmist tähelepanelikkust ning kaupade ja teenuste sarnasuse tingimuse ning kaubamärkide sarnasuse tingimuse kumulatiivsust, siis tuleb tõdeda, et igakülgse hindamise tulemusel on apellatsioonikoda põhjendatult otsustanud, et vastandatud kaubamärkide segiajamine on tõenäoline.
Eelnevat arvestades tuleb teine väide tagasi lükata ning hagi tervikuna rahuldamata jätta.
Kohtukulud
Vastavalt Üldkohtu kodukorra artikli 87 lõikele 2 on kohtuvaidluse kaotanud pool kohustatud hüvitama kohtukulud, kui vastaspool on seda nõudnud.
Kuna hageja on kohtuvaidluse kaotanud ja ühtlustamisamet ning menetlusse astuja on kohtukulude hüvitamist nõudnud, tuleb kohtukulud välja mõista hagejalt.
Lisaks on menetlusse astuja nõudnud ühtlustamisameti haldusmenetlusega seoses kantud kulude väljamõistmist hagejalt.
Selles osas tuleb meenutada, et kodukorra artikli 136 lõike 2 kohaselt „[käsitatakse] [p]oolte vältimatuid kulusid seoses apellatsioonikoja menetlusega […] hüvitatavate kuludena”. Niisiis ei saa hüvitatavate kuludena käsitada vastulausete osakonna menetlusega seoses kantud kulusid (vt selle kohta Üldkohtu 12. jaanuari 2006. aasta otsus kohtuasjas
T-147/03: Devinlec
vs
. Siseturu Ühtlustamise Amet - TIME ART (QUANTUM), EKL 2006, lk II-11
, punkt 115, ja 16. jaanuari 2008. aasta otsus kohtuasjas T‑112/06: Inter-Ikea
vs
. Siseturu Ühtlustamise Amet – Waibel (idea), kohtulahendite kogumikus ei avaldata, punkt 88).
Järelikult tuleb jätta rahuldamata menetlusse astuja nõue mõista hagejalt välja vastulausete osakonna menetlusega seoses kantud kulud.
Seega tuleb jätta hageja kohtukulud tema enda kanda ning mõista temalt välja ühtlustamisameti ja menetlusse astuja kohtukulud, välja arvatud viimase poolt vastulausete osakonna menetlusega seoses kantud kulud.

Esitatud põhjendustest lähtudes
ÜLDKOHUS (kuues koda)
otsustab:

1.
Jätta hagi rahuldamata.

2.
Mõista Aloe Vera of America, Inc.-lt välja kohtukulud ja Détimos – Gestão Imobiliária, SA poolt seoses Siseturu Ühtlustamise Ameti (kaubamärgid ja tööstusdisainilahendused) apellatsioonikoja menetlusega kantud kulud.

Frimodt Nielsen
Dehousse
Collins
Kuulutatud avalikul kohtuistungil 16. jaanuaril 2014 Luxembourgis.
Allkirjad
(
*1
)	Kohtumenetluse keel: inglise.