CELEX: 62013CJ0019
Προδικαστική παραπομπή
Δημόσιες συμβάσεις
Οδηγία 89/665/ΕΟΚ
Άρθρο 2δ, παράγραφος 4
Ερμηνεία και κύρος
Διαδικασίες προσφυγών όσον αφορά τη σύναψη δημοσίων συμβάσεων
Ανενεργό της συμβάσεως
Αποκλείεται

Η αίτηση προδικαστικής αποφάσεως αφορά την ερμηνεία και το κύρος του άρθρου 2δ, παράγραφος 4, της οδηγίας 89/665/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 21ης Δεκεμβρίου 1989, για τον συντονισμό των νομοθετικών, κανονιστικών και διοικητικών διατάξεων περί εφαρμογής των διαδικασιών προσφυγής στον τομέα της συνάψεως συμβάσεων κρατικών προμηθειών και δημοσίων έργων (
ΕΕ L 395, σ. 33
), όπως τροποποιήθηκε με την οδηγία 2007/66/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 11ης Δεκεμβρίου 2007 (
ΕΕ L 335, σ. 31
, στο εξής: οδηγία 89/665).
Η αίτηση αυτή υποβλήθηκε στο πλαίσιο ένδικης διαφοράς μεταξύ του Ministero dell’Interno, Dipartimento di Pubblica Sicurezza (Υπουργείο Εσωτερικών, τομέας δημόσιας ασφάλειας, στο εξής: Ministero dell’Interno) και της Fastweb SpA (στο εξής: Fastweb), με αντικείμενο την ανάθεση στην Telecom Italia SpA (στο εξής: Telecom Italia) δημόσιας συμβάσεως για την παροχή υπηρεσιών ηλεκτρονικών επικοινωνιών κατόπιν διαδικασίας με διαπραγμάτευση χωρίς προηγούμενη δημοσίευση σχετικής προκηρύξεως.
Το νομικό πλαίσιο
Το δίκαιο της Ένωσης
Η οδηγία 2007/66
Οι αιτιολογικές σκέψεις 3, 13, 14, 21, 26 και 36 της οδηγίας 2007/66 προβλέπουν τα εξής:
«(3)
[...] οι εγγυήσεις διαφάνειας και αποφυγής των διακρίσεων που επιδιώκονται με τις [οδηγίες 89/665 και 92/13/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 25ης Φεβρουαρίου 1992, για τον συντονισμό των νομοθετικών, κανονιστικών και διοικητικών διατάξεων σχετικά με την εφαρμογή των κοινοτικών κανόνων στις διαδικασίες σύναψης των συμβάσεων φορέων οι οποίοι λειτουργούν στους τομείς του ύδατος, της ενέργειας, των μεταφορών και των τηλεπικοινωνιών (
ΕΕ L 76, σ. 14
)] θα πρέπει να ενισχυθούν προκειμένου να εξασφαλιστεί ότι η Κοινότητα, ως σύνολο, μπορεί να επωφεληθεί πλήρως από τα θετικά αποτελέσματα του εκσυγχρονισμού και της απλούστευσης των κανόνων περί δημόσιων συμβάσεων, που έχουν επιτευχθεί με τις οδηγίες 2004/18/ΕΚ [του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 31ης Μαρτίου 2004, περί συντονισμού των διαδικασιών σύναψης δημόσιων συμβάσεων έργων, προμηθειών και υπηρεσιών (
ΕΕ L 134, σ. 114
),] και 2004/17/ΕΚ [του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 31ης Μαρτίου 2004, περί συντονισμού των διαδικασιών σύναψης συμβάσεων στους τομείς του ύδατος, της ενέργειας, των μεταφορών και των ταχυδρομικών υπηρεσιών (
ΕΕ L 134, σ. 1
)]. Ενδείκνυται λοιπόν να τροποποιηθούν οι οδηγίες [89/665] και [92/13] με την προσθήκη των απαραίτητων αποσαφηνίσεων που θα καταστήσουν δυνατή την επίτευξη των αποτελεσμάτων που επεδίωκε ο κοινοτικός νομοθέτης.
[...]
(13)
Προκειμένου να καταπολεμηθεί η παράνομη απευθείας ανάθεση συμβάσεων, την οποία το Δικαστήριο έχει χαρακτηρίσει ως τη σημαντικότερη παράβαση του κοινοτικού δικαίου για τις δημόσιες συμβάσεις εκ μέρους μιας αναθέτουσας αρχής ή ενός αναθέτοντος φορέα, θα πρέπει να προβλέπεται αποτελεσματική, αναλογική και αποτρεπτική κύρωση. Κάθε σύμβαση που προκύπτει από παράνομη απευθείας ανάθεση θα πρέπει συνεπώς να θεωρείται καταρχήν ανενεργή. Το ανενεργό δεν θα πρέπει να έχει αυτόματο χαρακτήρα, αλλά να κηρύσσεται από ανεξάρτητο όργανο προσφυγής ή θα πρέπει να προκύπτει από απόφαση ανεξαρτήτου οργάνου προσφυγής.
(14)
Το ανενεργό αποτελεί τον αποτελεσματικότερο τρόπο για την αποκατάσταση του ανταγωνισμού και για τη δημιουργία νέων επιχειρηματικών ευκαιριών για τους οικονομικούς φορείς που στερήθηκαν παράνομα της ευκαιρίας να συναγωνιστούν. Οι απευθείας αναθέσεις κατά την έννοια της παρούσας οδηγίας θα πρέπει να περιλαμβάνουν όλες τις αναθέσεις συμβάσεων χωρίς προηγούμενη δημοσίευση της προκήρυξης στην
Επίσημη Εφημερίδα της Ευρωπαϊκής Ένωσης
κατά την έννοια της οδηγίας [2004/18]. Αυτό αντιστοιχεί σε διαδικασία χωρίς προηγούμενη προκήρυξη διαγωνισμού κατά την έννοια της οδηγίας [2004/17].
[...]
(21)
Ο επιδιωκόμενος στόχος όταν τα κράτη μέλη θεσπίζουν τους κανόνες βάσει των οποίων θεωρείται ανενεργή μια σύμβαση, είναι η παύση της άσκησης και εκτέλεσης των δικαιωμάτων και υποχρεώσεων των συμβαλλομένων δυνάμει της σύμβασης. Οι συνέπειες της κήρυξης του ανενεργού των συμβάσεων θα πρέπει να προσδιορίζονται από το εθνικό δίκαιο. Ως εκ τούτου, το εθνικό δίκαιο μπορεί, για παράδειγμα, να προβλέπει την αναδρομική ακύρωση όλων των συμβατικών υποχρεώσεων (ex tunc) ή, αντιθέτως, να περιορίζει την εμβέλεια της ακύρωσης στις υποχρεώσεις εκείνες που δεν έχουν εκπληρωθεί ακόμη (ex nunc). Αυτό δεν θα πρέπει να οδηγεί στην απουσία αποτελεσματικών κυρώσεων, αν οι συμβατικές υποχρεώσεις έχουν ήδη εκπληρωθεί, είτε εξ ολοκλήρου είτε σχεδόν εξ ολοκλήρου. Στις περιπτώσεις αυτές τα κράτη μέλη θα πρέπει να προβλέπουν και εναλλακτικές κυρώσεις λαμβάνοντας υπόψη το βαθμό στον οποίο μια σύμβαση παραμένει σε ισχύ σύμφωνα με το εθνικό δίκαιο. Ομοίως, οι συνέπειες όσον αφορά την ενδεχόμενη ανάκτηση τυχόν καταβληθέντων ποσών, καθώς και άλλες δυνατές μορφές επανόρθωσης, περιλαμβανομένης της χρηματικής επανόρθωσης όταν η επανόρθωση σε είδος είναι αδύνατη, πρέπει να καθορίζονται από το εθνικό δίκαιο.
[...]
(26)
Για να μη δημιουργηθεί ανασφάλεια δικαίου λόγω του ανενεργού, τα κράτη μέλη θα πρέπει να προβλέπουν εξαίρεση από οιαδήποτε διαπίστωση ανενεργού στις περιπτώσεις εκείνες στις οποίες η αναθέτουσα αρχή ή ο αναθέτων φορέας κρίνει ότι η απευθείας ανάθεση οιασδήποτε σύμβασης χωρίς προηγούμενη δημοσίευση της προκήρυξης σύμβασης στην
Επίσημη Εφημερίδα της Ευρωπαϊκής Ένωσης
είναι επιτρεπτή σύμφωνα με τις οδηγίες [2004/18] και [2004/17] και έχει εφαρμόσει την ελάχιστη ανασταλτική προθεσμία που επιτρέπει πραγματικές επανορθώσεις. Η εκούσια δημοσίευση με την οποία αρχίζει η ανασταλτική προθεσμία δεν συνεπάγεται επέκταση των υποχρεώσεων που προκύπτουν από την οδηγία [2004/18] ή την οδηγία [2004/17].
[...]
(36)
Η παρούσα οδηγία σέβεται τα θεμελιώδη δικαιώματα και τηρεί τις αρχές που αναγνωρίζονται, ιδίως, από τον Χάρτη Θεμελιωδών Δικαιωμάτων της Ευρωπαϊκής Ένωσης [στο εξής: Χάρτης]. Ειδικότερα, η παρούσα οδηγία επιδιώκει να εξασφαλίσει την πλήρη τήρηση του δικαιώματος πραγματικής επανόρθωσης και δίκαιης δίκης, σύμφωνα με το πρώτο και το δεύτερο εδάφιο του άρθρου 47 του Χάρτη.»
Η οδηγία 89/665
Η τρίτη αιτιολογική σκέψη της οδηγίας 89/665 έχει ως εξής:
«[…] το άνοιγμα των συμβάσεων του δημοσίου στον κοινοτικό ανταγωνισμό απαιτεί σημαντική αύξηση των εγγυήσεων διαφάνειας και μη διάκρισης, […] και […], για να έχει συγκεκριμένα αποτελέσματα το άνοιγμα αυτό, πρέπει να υπάρχουν ταχέα και αποτελεσματικά μέσα προσφυγής σε περίπτωση παράβασης, τόσο του κοινοτικού δικαίου όσον αφορά τις συμβάσεις του δημοσίου, όσο και εθνικών κανόνων που μεταγράφουν το δίκαιο αυτό».
Κατά το άρθρο 1, παράγραφος 1, τρίτο εδάφιο, της οδηγίας 89/665:
«Τα κράτη μέλη λαμβάνουν τα αναγκαία μέτρα ώστε, όσον αφορά τις συμβάσεις που εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής της οδηγίας [2004/18], οι αποφάσεις που λαμβάνουν οι αναθέτουσες αρχές να υπόκεινται στην άσκηση αποτελεσματικών και, ιδίως, όσο το δυνατόν ταχύτερων προσφυγών, υπό τις προϋποθέσεις που θέτουν τα άρθρα 2 έως 2στ της παρούσας οδηγίας, λόγω του ότι οι αποφάσεις αυτές έχουν ληφθεί κατά παράβαση της κοινοτικής νομοθεσίας περί δημοσίων συμβάσεων ή των εθνικών κανόνων που μεταφέρουν την εν λόγω νομοθεσία.»
Το άρθρο 2 της οδηγίας 89/665, το οποίο επιγράφεται «Απαιτήσεις για τις διαδικασίες προσφυγής», προβλέπει, στην παράγραφο 1, τα εξής:
«Τα κράτη μέλη μεριμνούν ώστε τα μέτρα που λαμβάνονται όσον αφορά τις διαδικασίες προσφυγής που ορίζει το άρθρο 1 να προβλέπουν τις αναγκαίες εξουσίες προκειμένου:
[...]
β)
να ακυρώσουν ή να διασφαλίσουν την ακύρωση των παράνομων αποφάσεων, και ιδίως να καταργούν τις τεχνικές, οικονομικές και χρηματοδοτικές προδιαγραφές που εισάγουν διακρίσεις και περιλαμβάνονται στα έγγραφα με τα οποία καλούνται οι ενδιαφερόμενοι να συμμετάσχουν στον διαγωνισμό, στις συγγραφές υποχρεώσεων ή σε οποιοδήποτε άλλο έγγραφο που έχει σχέση με τη διαδικασία σύναψης της συγκεκριμένης σύμβασης·
γ)
να επιδικάζουν αποζημίωση στα ζημιωθέντα από την παράβαση πρόσωπα.»
Το άρθρο 2, παράγραφος 7, πρώτο εδάφιο, της οδηγίας 89/665 ορίζει τα εξής:
«Με εξαίρεση τις περιπτώσεις των άρθρων 2δ έως 2στ, τα αποτελέσματα της άσκησης των εξουσιών που προβλέπει η παράγραφος 1 του παρόντος άρθρου σε σύμβαση που συνάπτεται μετά την ανάθεσή της, καθορίζονται από το εθνικό δίκαιο.»
Το άρθρο 2δ της οδηγίας 89/665, το οποίο επιγράφεται «Ανενεργό της σύμβασης», ορίζει τα εξής:
«1.   Τα κράτη μέλη μεριμνούν ώστε μια σύμβαση να κηρύσσεται ανενεργή από όργανο προσφυγής ανεξάρτητο από την αναθέτουσα αρχή ή το ανενεργό της να προκύπτει από απόφαση του εν λόγω ανεξάρτητου οργάνου σε οιαδήποτε από τις εξής περιπτώσεις:
α)
εφόσον η αναθέτουσα αρχή έχει αναθέσει σύμβαση χωρίς προηγούμενη δημοσίευση προκήρυξης στην
Επίσημη Εφημερίδα της Ευρωπαϊκής Ένωσης
, χωρίς αυτό να επιτρέπεται σύμφωνα με την οδηγία [2004/18]·
[...]
2.   Οι συνέπειες της κήρυξης του ανενεργού των συμβάσεων προσδιορίζονται από το εθνικό δίκαιο.
Το εθνικό δίκαιο μπορεί να προβλέπει την αναδρομική ακύρωση όλων των συμβατικών υποχρεώσεων ή να περιορίζει την εμβέλεια της ακύρωσης στις υποχρεώσεις εκείνες που δεν έχουν εκπληρωθεί ακόμη. Στην τελευταία περίπτωση, τα κράτη μέλη προβλέπουν την εφαρμογή άλλων κυρώσεων κατά την έννοια του άρθρου 2ε, παράγραφος 2.
[...]
4.   Τα κράτη μέλη προβλέπουν ότι η παράγραφος 1, στοιχείο αʹ, του παρόντος άρθρου δεν εφαρμόζεται εφόσον:
—
η αναθέτουσα αρχή κρίνει ότι η ανάθεση σύμβασης χωρίς προηγούμενη δημοσίευση προκήρυξης στην
Επίσημη Εφημερίδα της Ευρωπαϊκής Ένωσης
είναι επιτρεπτή σύμφωνα με την οδηγία [2004/18],
—
η αναθέτουσα αρχή δημοσίευσε στην
Επίσημη Εφημερίδα της Ευρωπαϊκής Ένωσης
προκήρυξη όπως προβλέπει το άρθρο 3α της παρούσας οδηγίας, με την οποία εκφράζει την πρόθεσή της να συνάψει τη σύμβαση, και
—
η σύμβαση δεν έχει συναφθεί πριν από τη λήξη προθεσμίας τουλάχιστον 10 ημερολογιακών ημερών από την επομένη της δημοσίευσης της προκήρυξης αυτής.
[…]»
Κατά το άρθρο 3α της οδηγίας 89/665, το οποίο επιγράφεται «Περιεχόμενο προκήρυξης για εκούσια εκ των προτέρων διαφάνεια», η προκήρυξη κατά το άρθρο 2δ, παράγραφος 4, δεύτερη περίπτωση, της οδηγίας αυτής περιέχει το όνομα και τα στοιχεία επικοινωνίας της αναθέτουσας αρχής, την περιγραφή του αντικειμένου της συμβάσεως, την αιτιολόγηση της αποφάσεως της αναθέτουσας αρχής να αναθέσει τη σύμβαση χωρίς προηγούμενη δημοσίευση προκηρύξεως διαγωνισμού, το όνομα και τα στοιχεία επικοινωνίας του οικονομικού φορέα υπέρ του οποίου ελήφθη η απόφαση αναθέσεως και, εφόσον απαιτείται, οιαδήποτε άλλη πληροφορία κρίνει χρήσιμη η αναθέτουσα αρχή.
Η οδηγία 2004/18
Το άρθρο 2 της οδηγίας 2004/18, το οποίο επιγράφεται «Αρχές που διέπουν τη σύναψη συμβάσεων», προβλέπει τα εξής:
«Οι αναθέτουσες αρχές αντιμετωπίζουν τους οικονομικούς φορείς ισότιμα και χωρίς διακρίσεις και ενεργούν με διαφάνεια.»
Το άρθρο 31 της οδηγίας 2004/18, το οποίο επιγράφεται «Περιπτώσεις στις οποίες δικαιολογείται η προσφυγή στη διαδικασία με διαπραγμάτευση, χωρίς δημοσίευση προκήρυξης διαγωνισμού», ορίζει τα εξής:
«Οι αναθέτουσες αρχές μπορούν να συνάπτουν τις δημόσιες συμβάσεις τους προσφεύγοντας σε διαδικασία με διαπραγμάτευση, χωρίς να προηγείται δημοσίευση σχετικής προκήρυξης, στις ακόλουθες περιπτώσεις:
1)
Για τις δημόσιες συμβάσεις έργων, προμηθειών και υπηρεσιών:
[...]
β)
εάν, για λόγους τεχνικούς, καλλιτεχνικούς ή σχετικούς με την προστασία αποκλειστικών δικαιωμάτων, η σύμβαση μπορεί να ανατεθεί μόνο σε συγκεκριμένο οικονομικό φορέα·
[...]».
Η οδηγία 2009/81/ΕΚ
Το άρθρο 28 της οδηγίας 2009/81/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 13ης Ιουλίου 2009, σχετικά με τον συντονισμό των διαδικασιών σύναψης ορισμένων συμβάσεων έργων, προμηθειών και παροχής υπηρεσιών που συνάπτονται από αναθέτουσες αρχές ή αναθέτοντες φορείς στους τομείς της άμυνας και της ασφάλειας καθώς και την τροποποίηση των οδηγιών 2004/17/ΕΚ και 2004/18/ΕΚ (
ΕΕ L 216, σ. 76
), το οποίο επιγράφεται «Περιπτώσεις στις οποίες δικαιολογείται η προσφυγή στη διαδικασία διαπραγμάτευσης χωρίς δημοσίευση προκήρυξης διαγωνισμού», ορίζει τα εξής:
«Στις ακόλουθες περιπτώσεις, οι αναθέτουσες αρχές/αναθέτοντες φορείς μπορούν να συνάπτουν συμβάσεις προσφεύγοντας σε διαδικασία με διαπραγμάτευση, χωρίς να προηγείται δημοσίευση της προκήρυξης διαγωνισμού και αιτιολογούν τη χρήση της εν λόγω διαδικασίας στην προκήρυξη ανάθεσης σύμβασης όπως προβλέπεται στο άρθρο 30, παράγραφος 3:
1.
Για συμβάσεις έργων, προμηθειών και υπηρεσιών:
[...]
ε)
εάν, για λόγους τεχνικούς ή σχετικούς με την προστασία αποκλειστικών δικαιωμάτων, η σύμβαση μπορεί να ανατεθεί μόνο σε συγκεκριμένο οικονομικό φορέα.
[...]»
Το άρθρο 60 της οδηγίας αυτής, με τίτλο «Ανενεργό της σύμβασης», ορίζει τα εξής:
«1.   Τα κράτη μέλη μεριμνούν ώστε μια σύμβαση να κηρύσσεται ανενεργή από όργανο προσφυγής ανεξάρτητο από την αναθέτουσα αρχή/τον αναθέτοντα φορέα, ή το ανενεργό της να προκύπτει από απόφαση του εν λόγω ανεξάρτητου οργάνου σε οιαδήποτε από τις εξής περιπτώσεις:
α)
εφόσον η αναθέτουσα αρχή/ο αναθέτων φορέας έχει αναθέσει σύμβαση χωρίς προηγούμενη δημοσίευση προκήρυξης στην
Επίσημη Εφημερίδα της Ευρωπαϊκής Ένωσης
, αν αυτό δεν επιτρέπεται σύμφωνα με την παρούσα οδηγία,
[...]
4.   Τα κράτη μέλη προβλέπουν ότι η παράγραφος 1, στοιχείο αʹ, δεν εφαρμόζεται εφόσον:
—
η αναθέτουσα αρχή/ο αναθέτων φορέας κρίνει ότι η ανάθεση σύμβασης χωρίς προηγούμενη δημοσίευση προκήρυξης σύμβασης στην
Επίσημη Εφημερίδα της Ευρωπαϊκής Ένωσης
είναι επιτρεπτή σύμφωνα με την παρούσα οδηγία,
—
η αναθέτουσα αρχή/ο αναθέτων φορέας δημοσίευσε στην
Επίσημη Εφημερίδα της Ευρωπαϊκής Ένωσης
προκήρυξη, όπως προβλέπει το άρθρο 64, με την οποία εκφράζει την πρόθεσή της να συνάψει τη σύμβαση, και
—
η σύμβαση δεν έχει συναφθεί πριν από τη λήξη προθεσμίας τουλάχιστον 10 ημερολογιακών ημερών από την επομένη της δημοσίευσης της προκήρυξης αυτής.
[…]»
Το ιταλικό δίκαιο
Η οδηγία 2007/66 έχει μεταφερθεί στην ιταλική έννομη τάξη με το νομοθετικό διάταγμα 53, της 20ής Μαρτίου 2010, το περιεχόμενο του οποίου ενσωματώθηκε εν συνεχεία στα άρθρα 120 έως 125 του νομοθετικού διατάγματος 104, περί του κώδικα διοικητικής δικονομίας (decreto legislativo n
o
104 — Codice del processo amministrativo), της 2ας Ιουλίου 2010 (τακτικό συμπλήρωμα στην
GURI
αριθ. 158, της 7ης Ιουλίου 2010, στο εξής: κώδικας διοικητικής δικονομίας).
Όπως προκύπτει από το άρθρο 121 του κώδικα διοικητικής δικονομίας, σε περίπτωση σοβαρών παραβάσεων, όπως είναι η χωρίς τη συνδρομή των προβλεπόμενων προϋποθέσεων ανάθεση συμβάσεως κατόπιν διαδικασίας με διαπραγμάτευση άνευ προηγούμενης δημοσιεύσεως σχετικής προκηρύξεως, είναι αναγκαία, πλην ορισμένων παρεκκλίσεων και παρά την εξουσία εκτιμήσεως που διαθέτει το διοικητικό δικαστήριο, η κήρυξη ως ανενεργούς της συμβάσεως που συνήφθη κατόπιν τέτοιας διαδικασίας.
Μεταξύ των παρεκκλίσεων στον ως άνω κανόνα, το άρθρο 121, παράγραφος 5, του εν λόγω κώδικα, με το οποίο έχει μεταφερθεί στην ιταλική έννομη τάξη το άρθρο 2δ, παράγραφος 4, της οδηγίας 89/665, ορίζει ότι η σύμβαση διατηρεί παρά ταύτα τα αποτελέσματά της όταν η αναθέτουσα αρχή, πρώτον, έχει δηλώσει, με αιτιολογημένη πράξη προγενέστερη της κινήσεως της διαδικασίας αναθέσεως, ότι ο κώδικας διοικητικής δικονομίας επιτρέπει τη διεξαγωγή διαδικασίας με διαπραγμάτευση χωρίς προηγούμενη δημοσίευση σχετικής προκηρύξεως, δεύτερον, έχει δημοσιεύσει προκήρυξη για εκούσια εκ των προτέρων διαφάνεια και, τρίτον, δεν έχει συνάψει τη σύμβαση πριν την πάροδο τουλάχιστον δέκα ημερολογιακών ημερών από την επομένη της δημοσιεύσεως της προκηρύξεως αυτής.
Κατά το άρθρο 122 του κώδικα διοικητικής δικονομίας, το οποίο αφορά τις λοιπές περιπτώσεις παραβάσεων, το εθνικό δικαστήριο αποφαίνεται, εντός των ορίων που καθορίζει το άρθρο αυτό, επί του αν προσήκει να κηρύξει ανενεργή τη σύμβαση.
Η διαφορά της κύριας δίκης και τα προδικαστικά ερωτήματα
Όπως προκύπτει από την απόφαση περί παραπομπής, το Ministero dell’Interno συνήψε το 2003 σύμβαση με την Telecom Italia για τη διαχείριση και την ανάπτυξη υπηρεσιών τηλεπικοινωνιών.
Δεδομένου ότι η ισχύς της συμβάσεως αυτής έληγε στις 31 Δεκεμβρίου 2011, το Ministero dell’Interno με την από 15 Δεκεμβρίου 2011 απόφαση όρισε την Telecom Italia ως προμηθευτή του και συνεργάτη του σε τεχνολογικά ζητήματα για τη διαχείριση και την ανάπτυξη των προαναφερθεισών υπηρεσιών.
Για την ανάθεση της συμβάσεως υπηρεσιών τηλεπικοινωνιών, το Ministero dell’Interno έκρινε ότι μπορούσε να διεξαγάγει διαδικασία με διαπραγμάτευση χωρίς προηγούμενη δημοσίευση σχετικής προκηρύξεως κατά το άρθρο 28, παράγραφος 1, στοιχείο εʹ, της οδηγίας 2009/81 και κατά το άρθρο 57, παράγραφος 2, στοιχείο b, του νομοθετικού διατάγματος 163, περί του κώδικα δημοσίων συμβάσεων έργων, υπηρεσιών και προμηθειών σε εκτέλεση των οδηγιών 2004/17/ΕΚ και 2004/18/ΕΚ (decreto legislativo n. 163 — Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE) της 12ης Απριλίου 2006 (τακτικό συμπλήρωμα στην
GURI
αριθ. 100, της 2ας Μαΐου 2006), όπως τροποποιήθηκε με το νομοθετικό διάταγμα 152, της 11ης Σεπτεμβρίου 2008 (τακτικό συμπλήρωμα στην
GURI
αριθ. 231, της 2ας Οκτωβρίου 2008, στο εξής: νομοθετικό διάταγμα 163/2006).
Κατά την τελευταία αυτή διάταξη, η αναθέτουσα αρχή μπορεί να αναθέσει τη σύμβαση κατόπιν διαδικασίας με διαπραγμάτευση χωρίς προηγούμενη δημοσίευση σχετικής προκηρύξεως «εάν, για λόγους τεχνικούς ή σχετικούς με την προστασία αποκλειστικών δικαιωμάτων, η σύμβαση μπορεί να ανατεθεί μόνο σε συγκεκριμένο οικονομικό φορέα».
Εν προκειμένω, το Ministero dell’Interno έκρινε ότι η Telecom Italia ήταν ο μόνος οικονομικός φορέας που ήταν σε θέση να εκτελέσει την επίμαχη σύμβαση, για λόγους τεχνικούς ή σχετικούς με την προστασία ορισμένων αποκλειστικών δικαιωμάτων.
Το Ministero dell’Interno, αφού έλαβε στις 20 Δεκεμβρίου 2011 τη θετική γνώμη της Avvocatura Generale σχετικά με τη διαδικασία που επρόκειτο να λάβει χώρα, δημοσίευσε την ίδια ημέρα στην
Επίσημη Εφημερίδα της Ευρωπαϊκής Ένωσης
προκήρυξη με την οποία γνωστοποιούσε την πρόθεσή του να αναθέσει στην Telecom Italia την προμνησθείσα σύμβαση.
Στις 22 Δεκεμβρίου 2011 το Ministero dell’Interno κάλεσε την Telecom Italia να μετάσχει στη διαπραγμάτευση.
Κατόπιν της διαπραγματεύσεως αυτής, τα συμβαλλόμενα μέρη υπέγραψαν στις 31 Δεκεμβρίου 2011 σύμβαση-πλαίσιο με αντικείμενο την «παροχή υπηρεσιών ηλεκτρονικής επικοινωνίας προς το τμήμα δημόσιας ασφάλειας και προς το σώμα των καραμπινιέρων, και ειδικότερα υπηρεσιών φωνητικής και κινητής τηλεφωνίας και μεταφοράς δεδομένων».
Η ανακοίνωση για τη συντελεσθείσα ανάθεση της συμβάσεως δημοσιεύθηκε στην
Επίσημη Εφημερίδα της Ευρωπαϊκής Ένωσης
στις 16 Φεβρουαρίου 2012.
Η Fastweb άσκησε προσφυγή ενώπιον του Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (περιφερειακό διοικητικό δικαστήριο του Lazio) ζητώντας την ακύρωση της αποφάσεως περί αναθέσεως και την κήρυξη της συμβάσεως ως ανενεργούς, για τον λόγο ότι δεν συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις του άρθρου 28 της οδηγίας 2009/81 και του άρθρου 57 του νομοθετικού διατάγματος 163/2006 υπό τις οποίες είναι δυνατή η διεξαγωγή διαδικασίας με διαπραγμάτευση χωρίς δημοσίευση σχετικής προκηρύξεως.
Το Tribunale amministrativo regionale per il Lazio έκανε δεκτή την προσφυγή της Fastweb. Το δικαστήριο αυτό έκρινε ότι οι λόγοι που επικαλέστηκε το Ministero dell’Interno για να διεξαγάγει την ως άνω διαδικασία δεν συνιστούσαν «τεχνικούς λόγους» κατά την έννοια του άρθρου 57, παράγραφος 2, στοιχείο b, του νομοθετικού διατάγματος 163/2006, ώστε να δικαιολογείται η ανάθεση της συμβάσεως μόνο σε συγκεκριμένο οικονομικό φορέα, αλλ’ αντιθέτως εκτιμήσεις σκοπιμότητας. Το Tribunale amministrativo regionale per il Lazio ακύρωσε μεν την απόφαση περί αναθέσεως, πλην όμως έκρινε ότι δεν μπορούσε κατ’ εφαρμογή του άρθρου 121, παράγραφος 5, του κώδικα διοικητικής δικονομίας να κηρύξει ανενεργή τη σύμβαση που συνήφθη στις 31 Δεκεμβρίου 2011, διότι συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις που προβλέπει η εν λόγω διάταξη για τη μη εφαρμογή του κανόνα αυτού. Εντούτοις, κατ’ εφαρμογή του άρθρου 122 του προαναφερθέντος κώδικα, κήρυξε τη σύμβαση ανενεργή από τις 31 Δεκεμβρίου 2013.
Το Ministero dell’Interno και η Telecom Italia προσέβαλαν την ως άνω δικαστική απόφαση ενώπιον του Consiglio di Stato.
Με διάταξη της 8ης Ιανουαρίου 2013, το Consiglio di Stato επιβεβαίωσε την ακύρωση της αποφάσεως περί αναθέσεως, εκτιμώντας ότι το Ministero dell’Interno δεν απέδειξε ότι συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις για τη διεξαγωγή διαδικασίας με διαπραγμάτευση χωρίς δημοσίευση σχετικής προκηρύξεως. Ειδικότερα, έκρινε ότι από τα στοιχεία της δικογραφίας δεν προέκυπτε η αντικειμενική αδυναμία αναθέσεως των επίμαχων υπηρεσιών σε άλλους οικονομικούς φορείς, αλλά ο απρόσφορος χαρακτήρας μιας τέτοιας επιλογής, η οποία, όπως κατ’ ουσίαν υποστήριξε το Ministero dell’Interno, θα συνεπαγόταν μεταβολές, δαπάνες και θα έχρηζε χρόνου για την απαραίτητη προσαρμογή.
Συναφώς, το Consiglio di Stato, μολονότι παρατηρεί ότι η οδηγία 2009/81, κατά το μέρος που αφορά τις διαδικασίες προσφυγών, περιλαμβάνει κανόνες σχεδόν πανομοιότυπους με τους κανόνες της οδηγίας 89/665, εντούτοις, στις εκτιμήσεις του, επικεντρώνεται στην οδηγία 89/665.
Ωστόσο, το Consiglio di Stato, έχοντας αμφιβολίες ως προς τις συνέπειες που πρέπει να έχει η ακύρωση αυτή επί των αποτελεσμάτων της επίμαχης συμβάσεως, λαμβανομένου υπόψη του γράμματος του άρθρου 2δ, παράγραφος 4, της οδηγίας 89/665, ανέστειλε την ενώπιόν του διαδικασία και υπέβαλε στο Δικαστήριο τα ακόλουθα προδικαστικά ερωτήματα:
«1)
Έχει το άρθρο 2δ, παράγραφος 4, της οδηγίας [89/665] την έννοια ότι η δημοσίευση από την αναθέτουσα αρχή —πριν την απευθείας ανάθεση συμβάσεως σε ορισμένο οικονομικό φορέα που έχει επιλεγεί χωρίς δημοσίευση προκηρύξεως διαγωνισμού— προκηρύξεως για εκούσια εκ των προτέρων διαφάνεια στην
Επίσημη Εφημερίδα της Ευρωπαϊκής Ένωσης
και η τήρηση της ελάχιστης προθεσμίας δέκα ημερών πριν τη σύναψη της συμβάσεως επάγονται αυτομάτως απαγόρευση —πάντοτε και σε κάθε περίπτωση— για το εθνικό δικαστήριο να κηρύξει τη σύμβαση ανενεργή, ακόμη και στην περίπτωση που το δικαστήριο αυτό έχει διαπιστώσει την παράβαση κανόνων δικαίου που επιτρέπουν, υπό ορισμένες προϋποθέσεις, την ανάθεση της συμβάσεως χωρίς τη διεξαγωγή προηγούμενου διαγωνισμού;
2)
Εφόσον το άρθρο 2δ, παράγραφος 4, της οδηγίας [89/665] ερμηνευθεί υπό την έννοια ότι αποκλείει τη δυνατότητα να κηρυχθεί ανενεργή η σύμβαση δυνάμει του εθνικού δικαίου (άρθρο 122 του κώδικα διοικητικής δικονομίας), μολονότι το επιληφθέν δικαστήριο έχει διαπιστώσει την παράβαση κανόνων που επιτρέπουν, υπό συγκεκριμένες προϋποθέσεις, την ανάθεση της συμβάσεως χωρίς τη διεξαγωγή προηγούμενου διαγωνισμού, συνάδει το άρθρο αυτό της οδηγίας [89/665] προς τις αρχές της ισότητας των ενδιαφερομένων μερών, της απαγορεύσεως των δυσμενών διακρίσεων και της προστασίας του ανταγωνισμού και εξασφαλίζει το δικαίωμα σε αποτελεσματικό ένδικο βοήθημα κατά την έννοια του άρθρου 47 του Χάρτη [...];»
Επί των προδικαστικών ερωτημάτων
Επί του πρώτου ερωτήματος
Με το πρώτο ερώτημά του, το αιτούν δικαστήριο ζητεί, κατ’ ουσίαν, να διευκρινιστεί αν το άρθρο 2δ, παράγραφος 4, της οδηγίας 89/665 έχει την έννοια ότι, όταν μια δημόσια σύμβαση έχει συναφθεί άνευ προηγούμενης δημοσιεύσεως προκηρύξεως μολονότι δεν συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις που τάσσει η οδηγία 2004/18 για τη διεξαγωγή τέτοιας διαδικασίας, η διάταξη αυτή αποκλείει τη δυνατότητα να κηρυχθεί η σύμβαση ανενεργή, εφόσον η αναθέτουσα αρχή έχει δημοσιεύσει στην
Επίσημη Εφημερίδα της Ευρωπαϊκής Ένωσης
προκήρυξη προκειμένου για τη διασφάλιση εκ των προτέρων διαφάνειας και έχει τηρήσει, πριν από τη σύναψη της συμβάσεως, την ελάχιστη ανασταλτική προθεσμία δέκα ημερών από την επομένη της ημερομηνίας δημοσιεύσεως της ως άνω προκηρύξεως.
Υπενθυμίζεται προκαταρκτικώς ότι οι διατάξεις της οδηγίας 89/665, με τις οποίες επιδιώκεται η προστασία των διαγωνιζομένων από την αυθαιρεσία της αναθέτουσας αρχής, αποσκοπούν στην ενίσχυση των υφιστάμενων μηχανισμών για τη διασφάλιση της αποτελεσματικής εφαρμογής των κανόνων της Ένωσης σχετικά με τη σύναψη των δημοσίων συμβάσεων, ιδίως σε στάδιο κατά το οποίο οι παραβάσεις μπορούν ακόμη να διορθωθούν (απόφαση Επιτροπή κατά Αυστρίας, C‑212/02,
EU:C:2004:386
, σκέψη 20 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία).
Επίσης, όπως προκύπτει από τις αιτιολογικές σκέψεις 3 και 4 της οδηγίας 2007/66, αυτή αποσκοπεί στη βελτίωση των εγγυήσεων διαφάνειας και αποφυγής των διακρίσεων, εγγυήσεων τις οποίες επιδιώκει να εδραιώσει η οδηγία 89/665, ώστε να ενισχυθεί η αποτελεσματικότητα των διαδικασιών προσφυγής που κινούν εντός των κρατών μελών όσοι έχουν συμφέρον να τους ανατεθεί συγκεκριμένη σύμβαση.
Το άρθρο 1, παράγραφος 1, τρίτο εδάφιο, της οδηγίας 89/665 επιβάλλει στα κράτη μέλη την υποχρέωση να λαμβάνουν τα αναγκαία μέτρα ώστε να διασφαλίζεται ότι οι αποφάσεις που λαμβάνουν οι αναθέτουσες αρχές υπόκεινται στην άσκηση αποτελεσματικών και, ιδίως, όσο το δυνατόν ταχύτερων προσφυγών, υπό τις προϋποθέσεις που τάσσουν τα άρθρα 2 έως 2στ της εν λόγω οδηγίας.
Προς τον σκοπό αυτό, το άρθρο 2 της οδηγίας 89/665, το οποίο επιγράφεται «Απαιτήσεις για τις διαδικασίες προσφυγής», ορίζει, στην παράγραφο 1, στοιχείο βʹ, ότι τα κράτη μέλη υποχρεούνται να προβλέπουν ότι το αρμόδιο για τις διαδικασίες προσφυγών όργανο έχει την εξουσία να ακυρώνει ή να διασφαλίζει την ακύρωση των παράνομων αποφάσεων.
Συναφώς, το άρθρο 2δ, παράγραφος 1, στοιχείο αʹ, της οδηγίας 89/665 επιτάσσει όπως το αρμόδιο για τη διαδικασία προσφυγής όργανο κηρύσσει τη σύμβαση ανενεργή όταν η αναθέτουσα αρχή έχει αναθέσει τη σύμβαση άνευ προηγούμενης δημοσιεύσεως προκηρύξεως διαγωνισμού στην
Επίσημη Εφημερίδα της Ευρωπαϊκής Ένωσης
, χωρίς αυτό να επιτρέπεται από τις διατάξεις της οδηγίας 2004/18.
Εντούτοις, ο νομοθέτης της Ένωσης, με το άρθρο 2δ, παράγραφος 4, της οδηγίας 89/665, έχει προβλέψει εξαίρεση από τον κανόνα του ανενεργού της συμβάσεως. Κατά τη διάταξη αυτή, ο προαναφερθείς κανόνας δεν εφαρμόζεται αν, πρώτον, η αναθέτουσα αρχή κρίνει ότι η ανάθεση της συμβάσεως χωρίς προηγούμενη δημοσίευση προκηρύξεως διαγωνισμού στην
Επίσημη Εφημερίδα της Ευρωπαϊκής Ένωσης
είναι επιτρεπτή σύμφωνα με τις διατάξεις της οδηγίας 2004/18, δεύτερον, η αναθέτουσα αρχή έχει δημοσιεύσει στην
Επίσημη Εφημερίδα της Ευρωπαϊκής Ένωσης
προκήρυξη, όπως αυτή περιγράφεται στο άρθρο 3α της οδηγίας 89/665, με την οποία γνωστοποιεί την πρόθεσή της να συνάψει τη σύμβαση, και, τρίτον, η σύμβαση δεν έχει συναφθεί πριν από τη λήξη προθεσμίας τουλάχιστον 10 ημερολογιακών ημερών από την επομένη της ημερομηνίας δημοσιεύσεως της προκηρύξεως αυτής.
Το άρθρο 2δ, παράγραφος 4, της οδηγίας 89/665, δεδομένου ότι αποτελεί εξαίρεση στον κανόνα του ανενεργού της συμβάσεως κατά την έννοια του άρθρου 2δ, παράγραφος 1, της εν λόγω οδηγίας, πρέπει να ερμηνεύεται συσταλτικά (βλ., κατ’ αναλογία, απόφαση Επιτροπή κατά Γερμανίας, C‑275/08,
EU:C:2009:632
, σκέψη 55 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία). Εντούτοις, η ερμηνεία της εξαιρέσεως αυτής πρέπει να είναι σύμφωνη προς τους σκοπούς που αυτή επιδιώκει. Ειδικότερα, ο κανόνας της συσταλτικής ερμηνείας δεν σημαίνει ότι οι όροι που χρησιμοποιούνται για τον καθορισμό της εξαιρέσεως την οποία προβλέπει το προαναφερθέν άρθρο 2δ, παράγραφος 4, της οδηγίας 89/665 πρέπει να ερμηνεύονται κατά τρόπο ώστε η εξαίρεση αυτή να μην παράγει τα αποτελέσματά της (βλ., κατ’ αναλογία, απόφαση Future Health Technologies, C‑86/09,
EU:C:2010:334
, σκέψη 30 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία).
Η Fastweb υποστηρίζει ότι, σύμφωνα με τους σκοπούς της οδηγίας 89/665 καθώς και με τους κανόνες περί ελευθερίας εγκαταστάσεως και ανταγωνισμού, στην πραγμάτωση των οποίων αποσκοπεί το δίκαιο της Ένωσης περί δημοσίων συμβάσεων, η εξαίρεση αυτή είναι απλώς προαιρετική. Υποστηρίζει συναφώς ότι, όπως προκύπτει από τις αιτιολογικές σκέψεις 20 έως 22 της οδηγίας 2007/66, το άρθρο 2δ, παράγραφος 4, της οδηγίας 89/665 δεν αποκλείει την επιβολή αυστηρότερων κυρώσεων δυνάμει του εθνικού δικαίου, άρα ούτε τη δυνατότητα του εθνικού δικαστηρίου να αποφασίσει, κατόπιν σταθμίσεως των υφιστάμενων γενικών και ατομικών συμφερόντων, αν προσήκει να κηρύξει ανενεργή τη σύμβαση.
Επισημαίνεται συναφώς ότι, δυνάμει του άρθρου 2, παράγραφος 7, της οδηγίας 89/665, με εξαίρεση τις περιπτώσεις των άρθρων 2δ έως 2στ, τα αποτελέσματα της ασκήσεως των εξουσιών που προβλέπει η παράγραφος 1 του εν λόγω άρθρου 2 επί συμβάσεως που έχει συναφθεί μετά τη λήψη της σχετικής αποφάσεως περί αναθέσεως καθορίζονται από το εθνικό δίκαιο. Εξ αυτού έπεται ότι, για τις περιπτώσεις τις οποίες αφορά ιδίως το άρθρο 2δ της εν λόγω οδηγίας, τα μέτρα που μπορούν να λαμβάνονται στο πλαίσιο προσφυγών κατά των αναθετουσών αρχών καθορίζονται μόνο σύμφωνα με τους κανόνες τους οποίους προβλέπει η εν λόγω οδηγία. Επισημαίνεται, ως προς το σημείο αυτό, ότι, κατά το άρθρο 2, παράγραφος 7, της οδηγίας 89/665, οι περιπτώσεις που διαλαμβάνονται στα άρθρα 2δ έως 2στ της οδηγίας αυτής δεν καλύπτονται από τον γενικό κανόνα δυνάμει του οποίου τα αποτελέσματα που έχει ορισμένη παράβαση του δικαίου της Ένωσης περί δημοσίων συμβάσεων καθορίζονται από το εθνικό δίκαιο. Κατά συνέπεια, τα κράτη μέλη δεν επιτρέπεται να θεσπίζουν στο εθνικό τους δίκαιο διατάξεις που αφορούν τα αποτελέσματα των παραβάσεων του δικαίου της Ένωσης περί δημοσίων συμβάσεων σε περιπτώσεις όπως αυτές που προβλέπονται με το άρθρο 2δ, παράγραφος 4, της ίδιας οδηγίας.
Μολονότι από τις αιτιολογικές σκέψεις 13 και 14 της οδηγίας 2007/66 προκύπτει ότι η παράνομη απευθείας ανάθεση συμβάσεων αποτελεί τη σημαντικότερη παράβαση του δικαίου της Ένωσης περί δημοσίων συμβάσεων, σε σχέση με την οποία πρέπει καταρχήν να προβλέπεται ως κύρωση η κήρυξη της συμβάσεως ως ανενεργούς, εντούτοις η αιτιολογική σκέψη 26 της οδηγίας αυτής υπογραμμίζει την ανάγκη να αποφευχθεί η ανασφάλεια δικαίου που θα μπορούσε να προκύψει από την κήρυξη του ανενεργού στην ειδική περίπτωση του άρθρου 2δ, παράγραφος 4, της οδηγίας 89/665.
Όπως επισήμανε ο γενικός εισαγγελέας στο σημείο 57 των προτάσεών του, ο νομοθέτης της Ένωσης, εισάγοντας, με το άρθρο 2δ, παράγραφος 4, της οδηγίας 89/665, εξαίρεση από τον κανόνα του ανενεργού της συμβάσεως, επιχειρεί τον συγκερασμό των διάφορων υφιστάμενων συμφερόντων, και ειδικότερα των συμφερόντων της θιγόμενης επιχειρήσεως προς την οποία πρέπει να παρέχεται η δυνατότητα να ασκήσει προσυμβατική προσφυγή και να επιτύχει την ακύρωση της παρανόμως συναφθείσας συμβάσεως, καθώς και των συμφερόντων της αναθέτουσας αρχής και της αναδόχου επιχειρήσεως από τα οποία απορρέει η ανάγκη αποτροπής της ανασφάλειας δικαίου που θα μπορούσε να προκαλέσει η κήρυξη του ανενεργού της συμβάσεως.
Λαμβανομένων υπόψη των ανωτέρω, διαπιστώνεται ότι θα αντέβαινε τόσο στο γράμμα όσο και στον σκοπό του άρθρου 2δ, παράγραφος 4, της οδηγίας 89/665 η παροχή στα εθνικά δικαστήρια της δυνατότητας να κηρύσσουν μια σύμβαση ανενεργή ακόμη και όταν συντρέχουν οι τρεις προϋποθέσεις της εν λόγω διατάξεως.
Εντούτοις, προκειμένου να επιτευχθούν οι σκοποί του άρθρου 1, παράγραφος 1, τρίτο εδάφιο, της οδηγίας 89/665, οι οποίοι συνίστανται ιδίως στην καθιέρωση αποτελεσματικών προσφυγών κατά αποφάσεων που λαμβάνουν οι αναθέτουσες αρχές κατά παράβαση του δικαίου των δημοσίων συμβάσεων, το αρμόδιο για τη διαδικασία προσφυγής όργανο πρέπει να ασκεί πραγματικό έλεγχο όσον αφορά τη συνδρομή των προϋποθέσεων του άρθρου 2δ, παράγραφος 4, της οδηγίας 89/665.
Ειδικότερα, κατά την προϋπόθεση που προβλέπεται με το προαναφερθέν άρθρο 2δ, παράγραφος 4, πρώτη περίπτωση, η αναθέτουσα αρχή πρέπει να κρίνει ότι η ανάθεση της συμβάσεως χωρίς προηγούμενη δημοσίευση προκηρύξεως διαγωνισμού στην
Επίσημη Εφημερίδα της Ευρωπαϊκής Ένωσης
είναι επιτρεπτή σύμφωνα με τις διατάξεις της οδηγίας 2004/18. Επίσης, η προϋπόθεση που περιλαμβάνεται στη δεύτερη περίπτωση του άρθρου 2δ, παράγραφος 4, της οδηγίας 89/665 προβλέπει ότι η αναθέτουσα αρχή πρέπει να δημοσιεύσει στην
Επίσημη Εφημερίδα της Ευρωπαϊκής Ένωσης
προκήρυξη, όπως αυτή περιγράφεται στο άρθρο 3α της εν λόγω οδηγίας, με την οποία να γνωστοποιεί την πρόθεσή της να συνάψει τη σύμβαση. Κατά το άρθρο 3α, στοιχείο γʹ, η προκήρυξη αυτή πρέπει να περιλαμβάνει την αιτιολόγηση της αποφάσεως της αναθέτουσας αρχής να αναθέσει τη σύμβαση χωρίς προηγούμενη δημοσίευση προκηρύξεως διαγωνισμού.
Ως προς το τελευταίο αυτό σημείο, από την ως άνω αιτιολόγηση πρέπει να προκύπτουν με σαφήνεια και χωρίς αμφισημία οι λόγοι για τους οποίους η αναθέτουσα αρχή έκρινε ότι μπορούσε να αναθέσει τη σύμβαση χωρίς προηγούμενη δημοσίευση προκηρύξεως διαγωνισμού, ώστε να μπορούν οι μεν ενδιαφερόμενοι να αποφασίσουν με πλήρη γνώση αν κρίνουν χρήσιμο να αποταθούν στο αρμόδιο για τη διαδικασία προσφυγής όργανο, το δε όργανο αυτό να ασκήσει πραγματικό έλεγχο.
Όπως προκύπτει από την απόφαση περί παραπομπής, στην υπόθεση της κύριας δίκης, η αναθέτουσα αρχή χρησιμοποίησε τη διαδικασία με διαπραγμάτευση χωρίς προηγούμενη δημοσίευση σχετικής προκηρύξεως, στηριζόμενη στο άρθρο 31, παράγραφος 1, στοιχείο βʹ, της οδηγίας 2004/18. Υπενθυμίζεται συναφώς ότι διαδικασία με διαπραγμάτευση μπορεί να κινείται μόνο στις περιπτώσεις που απαριθμούνται περιοριστικά στα άρθρα 30 και 31 της οδηγίας 2004/18 και ότι η διαδικασία αυτή έχει εξαιρετικό χαρακτήρα σε σχέση με την ανοικτή και με την κλειστή διαδικασία (απόφαση Επιτροπή κατά Βελγίου, C‑292/07,
EU:C:2009:246
, σκέψη 106 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία).
Το αρμόδιο για τη διαδικασία προσφυγής όργανο, στο πλαίσιο του ελέγχου που ασκεί, υποχρεούται να ελέγχει αν η αναθέτουσα αρχή, όταν αποφάσισε να κινήσει διαδικασία με διαπραγμάτευση χωρίς προηγούμενη δημοσίευση σχετικής προκηρύξεως προκειμένου να αναθέσει τη σύμβαση, ενήργησε με επιμέλεια και αν μπορούσε να εκτιμήσει ότι όντως συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις του άρθρου 31, παράγραφος 1, στοιχείο βʹ, της οδηγίας 2004/18.
Μεταξύ των στοιχείων που οφείλει να λάβει υπόψη συναφώς το όργανο αυτό περιλαμβάνονται οι περιστάσεις και οι λόγοι, που παρατίθενται στην προκήρυξη που προβλέπεται στο άρθρο 2δ, παράγραφος 4, δεύτερη περίπτωση, της οδηγίας 89/665, βάσει των οποίων η αναθέτουσα αρχή κίνησε την προβλεπόμενη κατά το άρθρο 31 της οδηγίας 2004/18 διαδικασία με διαπραγμάτευση.
Αν κατά το πέρας του ελέγχου του το αρμόδιο για τη διαδικασία προσφυγής όργανο διαπιστώσει ότι δεν συντρέχουν οι προϋποθέσεις του άρθρου 2δ, παράγραφος 4, της οδηγίας 89/665, οφείλει να κηρύξει τη σύμβαση ανενεργή σύμφωνα με τον κανόνα της παραγράφου 1, στοιχείο αʹ, του εν λόγω άρθρου. Το όργανο αυτό καθορίζει σύμφωνα με το εθνικό δίκαιο τις συνέπειες που έχει η κήρυξη του ανενεργού της συμβάσεως δυνάμει του άρθρου 2δ, παράγραφος 2, της οδηγίας 89/665.
Αντιθέτως, αν το εν λόγω όργανο διαπιστώσει ότι συντρέχουν οι ως άνω προϋποθέσεις, υποχρεούται να διατηρήσει τα αποτελέσματα της συμβάσεως κατ’ εφαρμογή του άρθρου 2δ, παράγραφος 4, της οδηγίας 89/665.
Επομένως, στο πρώτο ερώτημα πρέπει να δοθεί η απάντηση ότι το άρθρο 2δ, παράγραφος 4, της οδηγίας 89/665 έχει την έννοια ότι, όταν μια δημόσια σύμβαση έχει συναφθεί άνευ προηγούμενης δημοσιεύσεως προκηρύξεως στην
Επίσημη Εφημερίδα της Ευρωπαϊκής Ένωσης
, μολονότι αυτό δεν επιτρεπόταν δυνάμει της οδηγίας 2004/18, η διάταξη αυτή αποκλείει τη δυνατότητα να κηρυχθεί η σύμβαση ανενεργή, εφόσον συντρέχουν οι προϋποθέσεις που τάσσει η εν λόγω διάταξη, πράγμα το οποίο απόκειται στο αιτούν δικαστήριο να ελέγξει.
Επί του δευτέρου προδικαστικού ερωτήματος
Με το δεύτερο ερώτημά του, το αιτούν δικαστήριο, σε περίπτωση καταφατικής απαντήσεως στο πρώτο ερώτημα, ζητεί, κατ’ ουσίαν, διευκρινίσεις ως προς το κύρος του άρθρου 2δ, παράγραφος 4, της οδηγίας 89/665 υπό το πρίσμα της αρχής της απαγορεύσεως των διακρίσεων και του δικαιώματος σε αποτελεσματικό ένδικο βοήθημα κατά την έννοια του άρθρου 47 του Χάρτη.
Η Fastweb υποστηρίζει συναφώς ότι η δημοσίευση στην
Επίσημη Εφημερίδα της Ευρωπαϊκής Ένωσης
προκηρύξεως για εκούσια εκ των προτέρων διαφάνεια και η τήρηση της ελάχιστης ανασταλτικής προθεσμίας δέκα ημερών μεταξύ της εν λόγω δημοσιεύσεως και της συνάψεως της συμβάσεως δεν διασφαλίζουν την τήρηση της αρχής της αποτελεσματικής δικαστικής προστασίας. Ειδικότερα, η δημοσίευση αυτή δεν διασφαλίζει ότι οι δυνητικοί ανταγωνιστές θα λάβουν γνώση της αναθέσεως της συμβάσεως σε συγκεκριμένο οικονομικό φορέα, ιδίως αν η δημοσίευση λάβει χώρα σε χρονική περίοδο κατά την οποία οι συναλλαγές είναι μειωμένες ή έχουν διακοπεί.
Όσον αφορά το θεμελιώδες δικαίωμα σε αποτελεσματική δικαστική προστασία, το άρθρο 47, πρώτο εδάφιο, του Χάρτη ορίζει ότι κάθε πρόσωπο του οποίου παραβιάστηκαν τα δικαιώματα και οι ελευθερίες που διασφαλίζονται από το δίκαιο της Ένωσης, έχει δικαίωμα πραγματικής προσφυγής ενώπιον δικαστηρίου, τηρουμένων των προϋποθέσεων που προβλέπονται στο εν λόγω άρθρο.
Από πάγια νομολογία προκύπτει ότι συμβιβάζεται με το θεμελιώδες δικαίωμα σε αποτελεσματική δικαστική προστασία ο καθορισμός ευλόγων αποκλειστικών προθεσμιών για την άσκηση ενδίκων βοηθημάτων, επί ποινή απαραδέκτου, προς το συμφέρον της ασφάλειας δικαίου, ώστε να προστατεύεται τόσο ο ενδιαφερόμενος όσο και η διοίκηση. Οι προθεσμίες αυτές δεν πρέπει να καθιστούν πρακτικώς αδύνατη ή υπερβολικά δυσχερή την άσκηση των δικαιωμάτων που παρέχονται από την έννομη τάξη της Ένωσης (βλ., επ’ αυτού, απόφαση Pelati, C‑603/10,
EU:C:2012:639
, σκέψη 30 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία).
Εξάλλου, οι διατάξεις της οδηγίας 89/665, αντικείμενο των οποίων είναι η προστασία των διαγωνιζομένων έναντι της αυθαίρετης κρίσεως της αναθέτουσας αρχής, αποσκοπούν στην ενδυνάμωση των μηχανισμών που υφίστανται για τη διασφάλιση της αποτελεσματικής εφαρμογής των κανόνων της Ένωσης περί δημοσίων συμβάσεων, ειδικότερα σε στάδιο κατά το οποίο οι παραβάσεις μπορούν ακόμα να διορθωθούν. Μια τέτοια προστασία δεν μπορεί να είναι αποτελεσματική αν ο ενδιαφερόμενος δεν είναι σε θέση να επικαλεστεί τους ως άνω κανόνες έναντι της αναθέτουσας αρχής (βλ., επ’ αυτού, απόφαση Επιτροπή κατά Αυστρίας,
EU:C:2004:386
, σκέψη 20).
Συγκεκριμένα, η αποτελεσματική δικαστική προστασία απαιτεί να λαμβάνουν οι ενδιαφερόμενοι γνώση της αποφάσεως περί αναθέσεως ορισμένο χρόνο πριν από την σύναψη της συμβάσεως, ώστε να διαθέτουν πραγματική δυνατότητα να ασκήσουν προσφυγή, ζητώντας ιδίως τη λήψη προσωρινών μέτρων έως τη σύναψη αυτή (βλ., επ’ αυτού, αποφάσεις και Επιτροπή κατά Ισπανίας, C‑444/06,
EU:C:2008:190
, σκέψεις 38 και 39, καθώς και Επιτροπή κατά Ιρλανδίας, C‑456/08,
EU:C:2010:46
, σκέψη 33).
Το άρθρο 2δ, παράγραφος 4, δεύτερη περίπτωση, της οδηγίας 89/665, προβλέποντας τη δημοσίευση στην
Επίσημη Εφημερίδα της Ευρωπαϊκής Ένωσης
προκηρύξεως κατά την έννοια του άρθρου 3α της οδηγίας 89/665, με την οποία γνωστοποιείται η πρόθεση συνάψεως της συμβάσεως, διασφαλίζει τη διαφάνεια της αναθέσεως της συμβάσεως. Επομένως, σκοπός της διατάξεως αυτής είναι να διασφαλιστεί ότι όλοι οι δυνητικώς ενδιαφερόμενοι υποψήφιοι θα μπορούν να λάβουν γνώση της αποφάσεως της αναθέτουσας αρχής να αναθέσει τη σύμβαση χωρίς προηγούμενη δημοσίευση προκηρύξεως διαγωνισμού. Εξάλλου, κατά την τρίτη περίπτωση της ως άνω διατάξεως, η αναθέτουσα αρχή υποχρεούται να τηρεί ανασταλτική προθεσμία δέκα ημερών. Επομένως, στους ενδιαφερόμενους παρέχεται η δυνατότητα να αμφισβητήσουν ενώπιον των δικαστηρίων την απόφαση περί αναθέσεως πριν από τη σύναψη της συμβάσεως.
Εξάλλου, υπογραμμίζεται επίσης ότι, ακόμη και μετά την πάροδο της κατ’ άρθρο 2δ, παράγραφος 4, της οδηγίας 89/665 ελάχιστης ανασταλτικής προθεσμίας δέκα ημερολογιακών ημερών, οι θιγόμενοι οικονομικοί φορείς μπορούν να ασκήσουν αγωγή αποζημιώσεως δυνάμει του άρθρου 2, παράγραφος 1, στοιχείο γʹ, της οδηγίας 89/665.
Συναφώς, όπως προκύπτει από τη σκέψη 44 της παρούσας αποφάσεως, πρέπει να ληφθεί υπόψη το γεγονός ότι ο νομοθέτης της Ένωσης, εισάγοντας την εξαίρεση του άρθρου 2δ, παράγραφος 4, της οδηγίας 89/665, επιχειρεί τον συγκερασμό διάφορων συμφερόντων, και ειδικότερα των συμφερόντων της θιγόμενης επιχειρήσεως, στην οποία παρέχει το δικαίωμα να ασκήσει προσυμβατική προσφυγή και να επιτύχει την ακύρωση της παρανόμως συναφθείσας συμβάσεως, καθώς και των συμφερόντων της αναθέτουσας αρχής και της αναδόχου επιχειρήσεως, περιορίζοντας την ανασφάλεια δικαίου που θα μπορούσε να προκαλέσει η κήρυξη του ανενεργού της συμβάσεως.
Λαμβανομένων υπόψη των ανωτέρω, διαπιστώνεται ότι το άρθρο 2δ, παράγραφος 4, της οδηγίας 89/665, κατά το μέρος που προβλέπει τη διατήρηση των αποτελεσμάτων της συμβάσεως, δεν είναι αντίθετο προς τις απαιτήσεις που απορρέουν από το άρθρο 47 του Χάρτη.
Το ίδιο ισχύει και σε σχέση με την αρχή της απαγορεύσεως των διακρίσεων η οποία, στον τομέα των δημοσίων συμβάσεων, επιδιώκει την επίτευξη των ίδιων σκοπών, οι οποίοι συνίστανται στη διασφάλιση, ιδίως, της ελεύθερης κυκλοφορίας των υπηρεσιών και του ανοίγματος στον ανόθευτο ανταγωνισμό εντός όλων των κρατών μελών (βλ., ιδίως, αποφάσεις Wall, C‑91/08,
EU:C:2010:182
, σκέψη 48, και Manova, C‑336/12,
EU:C:2013:647
, σκέψη 28). Πράγματι, όπως διαπιστώθηκε στη σκέψη 61 της παρούσας αποφάσεως, σκοπός του άρθρου 2δ, παράγραφος 4, δεύτερη περίπτωση, της οδηγίας 89/665 είναι να διασφαλιστεί ότι όλοι οι δυνητικώς ενδιαφερόμενοι υποψήφιοι θα μπορούν να λάβουν γνώση της αποφάσεως της αναθέτουσας αρχής να αναθέσει τη σύμβαση χωρίς προηγούμενη δημοσίευση προκηρύξεως διαγωνισμού και, επομένως, να ασκήσουν προσφυγή κατά της αποφάσεως αυτής προκειμένου να ελεγχθεί η νομιμότητά της.
Κατόπιν των προεκτεθέντων, στο δεύτερο ερώτημα πρέπει να δοθεί η απάντηση ότι από την εξέτασή του δεν προέκυψε κανένα στοιχείο που να θίγει το κύρος του άρθρου 2δ, παράγραφος 4, της οδηγίας 89/665.
Επί των δικαστικών εξόδων
Δεδομένου ότι η παρούσα διαδικασία έχει ως προς τους διαδίκους της κύριας δίκης τον χαρακτήρα παρεμπίπτοντος που ανέκυψε ενώπιον του εθνικού δικαστηρίου, σ’ αυτό εναπόκειται να αποφανθεί επί των δικαστικών εξόδων. Τα έξοδα στα οποία υποβλήθηκαν όσοι υπέβαλαν παρατηρήσεις στο Δικαστήριο, πλην των ως άνω διαδίκων, δεν αποδίδονται.

Για τους λόγους αυτούς, το Δικαστήριο (πέμπτο τμήμα) αποφαίνεται:

1)
Το άρθρο 2δ, παράγραφος 4, της οδηγίας 89/665/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 21ης Δεκεμβρίου 1989, για τον συντονισμό των νομοθετικών, κανονιστικών και διοικητικών διατάξεων περί εφαρμογής των διαδικασιών προσφυγής στον τομέα της συνάψεως συμβάσεων κρατικών προμηθειών και δημοσίων έργων, όπως τροποποιήθηκε με την οδηγία 2007/66/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 11ης Δεκεμβρίου 2007, έχει την έννοια ότι, όταν μια δημόσια σύμβαση έχει συναφθεί άνευ προηγούμενης δημοσιεύσεως προκηρύξεως στην
Επίσημη Εφημερίδα της Ευρωπαϊκής Ένωσης
,
μολονότι αυτό δεν επιτρεπόταν δυνάμει της οδηγίας 2004/18/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 31ης Μαρτίου 2004, περί συντονισμού των διαδικασιών σύναψης δημόσιων συμβάσεων έργων, προμηθειών και υπηρεσιών, η διάταξη αυτή αποκλείει τη δυνατότητα να κηρυχθεί η σύμβαση ανενεργή, εφόσον συντρέχουν οι προϋποθέσεις που τάσσει η εν λόγω διάταξη, πράγμα το οποίο απόκειται στο αιτούν δικαστήριο να ελέγξει
.

2)
Από την εξέταση του δεύτερου προδικαστικού ερωτήματος δεν προέκυψε κανένα στοιχείο που να θίγει το κύρος του άρθρου 2δ, παράγραφος 4, της οδηγίας 89/665, όπως τροποποιήθηκε με την οδηγία 2007/66.

(υπογραφές)
(
*1
)	Γλώσσα διαδικασίας: η ιταλική.