CELEX: 62009TJ0360
Hospodárska súťaž
Kartely
Nemecký a francúzsky trh so zemným plynom
Rozhodnutie, ktorým sa konštatuje porušenie článku 81 ES
Rozdelenie trhu
Dĺžka trvania porušenia
Pokuty

Odôvodnenie
Právny rámec
1. Právo Európskej únie
1. Smernica Európskeho parlamentu a Rady 98/30/ES z 22. júna 1998 o spoločných pravidlách pre vnútorný trh so zemným plynom (Ú. v. ES L 204, s. 1; Mim. vyd. 12/002, s. 28, ďalej len „prvá smernica o plyne“) stanovuje spoločné pravidlá pre prepravu, distribúciu, dodávku a uskladňovanie zemného plynu. Stanovuje pravidlá týkajúce sa organizačného usporiadania a fungovania odvetvia zemného plynu vrátane skvapalneného zemného plynu (LNG), prístupu na trh, prevádzky sústav a kritérií a postupov uplatňovaných na udeľovanie povolení na prepravu, distribúciu, dodávku a uskladňovanie zemného plynu.
2. Prvá smernica o plyne ukladá členským štátom povinnosť progresívne otvoriť hospodárskej súťaži trh zásobovania veľkoodberateľov zemným plynom a dať prístup tretím osobám k existujúcej prepravnej sieti.
3. V súlade s článkom 29 ods. 1 a článkom 30 prvej smernice o plyne členské štáty uvedú do účinnosti zákony, iné právne predpisy a správne opatrenia potrebné na dosiahnutie súladu s touto smernicou najneskoršie do 10. augusta 2000.
4. Prvá smernica o plyne bola zrušená a nahradená s účinnosťou od 1. júla 2004 smernicou Európskeho parlamentu a Rady č. 2003/55/ES z 26. júna 2003 o spoločných pravidlách pre vnútorný trh so zemným plynom, ktorou sa ruší smernica 98/30 (Ú. v. EÚ L 176, s. 57; Mim. vyd. 12/002, s. 230).
2. Vnútroštátne právne úpravy
Nemecké právo
5. Energiewirtschaftsgesetz (zákon o ochrane zásobovania energiou, ďalej len „EnWG z roku 1935“) z 13. decembra 1935, (RGBl. I, s. 1451) stanovuje systém autorizácie a kontroly činností nemeckých plynárenských spoločností prostredníctvom verejnej moci.
6. Na základe § 103 Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (zákon o odstránení súťažných obmedzení, ďalej len „GWB“) z 27. júla 1957 (BGBl. I, s. 1081) sa na niektoré dohody uzavreté medzi spoločnosťami, ktoré distribuujú energiu, ako aj medzi týmito spoločnosťami a miestnymi obcami, nevzťahoval zákaz uzatvárať dohody narúšajúce fungovanie hospodárskej súťaže, čo predstavovalo výnimku. Táto výnimka sa vzťahovala najmä na takzvané demarkačné dohody, na základe ktorých sa podniky dohodli, že podnik nebude dodávať elektrinu alebo plyn na územie toho druhého, ako aj na takzvané výlučné koncesijné dohody, na základe ktorých obec udelila výlučnú koncesiu jednej spoločnosti, pričom jej povolila používať verejné pozemky na účely výstavby a využívania distribučných elektrických a plynových sietí. Aby sa mohli tieto dohody vykonať, museli byť oznámené príslušnému súťažnému orgánu, ktorý má právomoc ich zakázať, ak sa domnieva, že tieto dohody predstavujú zneužitie zákonnej výnimky.
7. Gesetz zur Neuregelung des Energiewirtschaftsrechts (zákon o novej právnej úprave práva energie) z 24. apríla 1998 (BGBl. 1998 I, s. 730) s okamžitým účinkom zrušil výnimku vzťahujúcu sa na demarkačné a výlučné koncesijné dohody upravené v § 103 GWB. Tento zákon takisto nahradil EnWG z roku 1935 prostredníctvom Gesetz über die Elektrizitäts – und Gasversorgung – Energiewirtschaftsgesetz (zákon o účelnej správe energie, ďalej len „EnWG z roku 1998“).
8. Erstes Gesetz zur Änderung des Gesetzes zur Neuregelung des Energiewirtschaftsrechts (zákon o zmene a doplnení zákona o novej právnej úprave práva energie) z 20. mája 2003 (BGBl. 2003 I, s. 685) zmenil a doplnil EnWG z roku 1998 s cieľom vykonať prvú smernicu o plyne.
Francúzske právo
9. Článok 1 zákona č. 46-628 z 8. apríla 1946 o znárodnení elektriny a plynu (JORF z 9. apríla 1946, s. 2651, ďalej len „zákon z roku 1946“) pred svojím zrušením uznesením č. 2011-504 z 9. mája 2011 o kodifikácii legislatívnej časti energetického zákonníka (JORF z 10. mája 2011, s. 7954) stanovoval:
„S účinnosťou od vyhlásenia tohto zákona sa znárodňujú:
…
2. Výroba, doprava, distribúcia, dovoz a vývoz horľavého plynu.
…“
10. Pred tým, ako bol zákon z roku 1946 zmenený a doplnený zákonom 2004-803 z 9. augusta 2004 o verejnej službe v oblasti elektriny a plynu o elektrárenských a plynárenských podnikoch (JORF z 11. augusta 2004, s. 14256), jeho článok 3 prvý odsek stanovoval:
„Riadenie znárodnených plynárenských podnikov sa zveruje verejnej inštitúcii priemyselnej a obchodnej povahy s názvom Gaz de France (GDF), Service National“.
11. Až do nadobudnutia účinnosti zákona 2003-8 z 3. januára 2003 o trhu s elektrinou a plynom a o verejnej službe v oblasti energie (JORF zo 4. januára 2003, s. 265, ďalej len „zákon z roku 2003“) zákon z roku 1946 zveroval Gaz de France monopol na dovozy a vývozy plynu.
12. Zákon z roku 2003, ktorého cieľom je prebratie prvej smernice o plyne, pristúpil k otvoreniu francúzskeho trhu s plynom hospodárskej súťaži. Tento zákon najmä otvoril prístup k sieťam a k dodávke zemného plynu oprávneným zákazníkom a zrušil monopol na dovoz a vývoz plynu.
13. Gaz de France bola transformovaná na akciovú spoločnosť zákonom 2004-803.
Okolnosti predchádzajúce sporu
1. Predmetné podniky
14. Prvá žalobkyňa, spoločnosť E.ON Ruhrgas AG, ktorá je výsledkom koncentrácie spoločnosti E.ON AG a spoločnosti Ruhrgas AG a ktorej 100 % vlastníkom je od 31. januára 2003 druhá žalobkyňa, spoločnosť E.ON, je najväčším dodávateľom zemného plynu v Nemecku a jedným z hlavných aktérov na európskom trhu. Rozhodnutím z 18. septembra 2002, ktorým bola táto koncentrácia povolená, uložili nemecké orgány spoločnosti E.ON Ruhrgas povinnosť vykonať program uvoľňovania plynu (ďalej len „PUP“) týkajúci sa celkového množstva 200 TWh.
15. Spoločnosť E.ON je nemecká spoločnosť, ktorá vyrába, prepravuje, distribuuje a dodáva energiu, predovšetkým zemný plyn a elektrinu.
16. Spoločnosť GDF Suez SA je výsledkom koncentrácie spoločnosti Gaz de France (ďalej len „GDF“) a spoločnosti Suez z 22. júla 2008. Ide o francúzsky podnik prítomný v celom energetickom reťazci, pokiaľ ide o odvetvie elektriny a zemného plynu, na trhoch na úrovni vstupu aj výstupu. Je historickým prevádzkovateľom a prvým dodávateľom zemného plynu vo Francúzsku. Je takisto jedným z prvých dodávateľov zemného plynu v Európe.
2. Dohoda MEGAL
17. Dohodou z 18. júla 1975 (ďalej len „dohoda MEGAL“) sa spoločnosť GDF a spoločnosť Ruhrgas spoločne rozhodli postaviť a využívať plynovod MEGAL. Tento plynovod, ktorý je v plnej prevádzke od 1. januára 1980, je jedným z hlavných plynovodov umožňujúcich dovoz plynu v Nemecku a vo Francúzsku. Prechádza južnou časťou Nemecka a na 461 km spája nemecko-českú a francúzsko-nemeckú hranicu medzi Waidhausom (Nemecko) a Medelsheimom (Nemecko).
18. V prílohe 2 dohody MEGAL boli definované body vstupu a výstupu plynu nakúpeného spoločnosťou GDF a spoločnosťou Ruhrgas. Určitý počet bodov výstupu plynovodu MEGAL bol definovaný pre spoločnosť Ruhrgas, pričom v prípade potreby mohli byť pridané dodatočné body výstupu. Pokiaľ ide o spoločnosť GDF, bolo uvedené, že ak sa strany dohody MEGAL nedohodnú inak, bod výstupu uvedeného plynovodu pre všetok plyn, ktorý musí byť prepravený týmto plynovodom, sa pre túto spoločnosť bude nachádzať na hranici Nemecka a Francúzska, a to blízko Habkirchenu (Nemecko).
19. V súlade s dohodou MEGAL vytvorili spoločnosť GDF a spoločnosť Ruhrgas spoločný podnik MEGAL GmbH Mittel-Europäische Gasleitungsgesellschaft, neskôr MEGAL Mittel-Europäische Gasleitungsgesellschaft mbH & Co. KG (ďalej len „MEGAL“), ktorému zverili výstavbu a využívanie plynovodu MEGAL, ako aj prepravu plynu týmto plynovodom. Vlastníctvo uvedeného plynovodu bolo taktiež zverené spoločnému podniku MEGAL.
20. Spoločnosť GDF a spoločnosť Ruhrgas vytvorili na základe dohody MEGAL aj spoločný podnik MEGAL Finance Co. Ltd (ďalej len „MEGAL Finco“), ktorý bol poverený získaním a správou kapitálu potrebného na výstavbu plynovodu MEGAL.
21. Dňa 18. júla 1975 spoločnosť Ruhrgas a spoločnosť GDF podpísali takisto trinásť listov (ďalej len „sprievodné listy“) určené na spresnenie niektorých technických, finančných a prevádzkových aspektov správy plynovodu MEGAL. Medzi týmito listami sa nachádza list s názvom „Direktion I“ a list s názvom „Direktion G“.
22. List Direktion G znie takto:
„…
Prepravné kapacity v rámci zmluvy na prepravu plynu, ktoré boli alebo budú udelené [GDF], sa týkajú plynu, ktorý bol alebo bude nakúpený zo strany [GDF] a ktorý bude dodaný [MEGAL] a/alebo [MEGAL Finco] na účely tranzitu na účet [GDF] smerom do Francúzska a určený na spotrebu vo Francúzsku.
Prepravné kapacity v rámci zmluvy na prepravu plynu, ktoré boli alebo budú udelené spoločnosti Ruhrgas, sa týkajú prepravy na akýkoľvek iný účel tranzitu, ako aj prepravy plynu plynovodom a plynu odoberaného z plynovodu v Spolkovej republike Nemecko, určeného na spotrebu v Spolkovej republike Nemecko, alebo nakúpeného zo strany spoločnosti Ruhrgas na účely tranzitu cez Spolkovú republiku Nemecko.
…“
23. Podľa listu Direktion I:
„…
[GDF] sa zaväzuje nedodávať a neposkytovať plyn, či už priamo, alebo nepriamo, v rámci dohody [MEGAL], zákazníkom nachádzajúcim sa v Spolkovej republike Nemecko.
…“
24. Dňa 22. júna 1976 Ruhrgas a GDF oznámili Bundeskartellamt (nemecký spolkový úrad pre kartely) založenie spoločností MEGAL a MEGAL Finco.
25. Dohodou z 13. augusta 2004 (ďalej len „dohoda z roku 2004“) GDF a E.ON Ruhrgas potvrdili, že považujú už dávno listy Direktion G a Direktion I za „neplatné“, pričom táto dohoda uvedené listy zrušila s retroaktívnym účinkom.
26. Dňa 5. septembra 2005 GDF a E.ON Ruhrgas podpísali dohodu o konzorciu (ďalej len „dohoda z roku 2005“), ktorá nadobudla účinnosť 13. októbra 2005 a ktorou reformulovali svoj zmluvný vzťah, pokiaľ ide o MEGAL. Dohoda o konzorciu stanovuje, že každý z partnerov MEGAL má k dispozícii „práva užívania“ vo vzťahu k ich podielu na kapacite plynovodu MEGAL. Táto dohoda bola doplnená medzitýmnou dohodou z 9. septembra 2005.
27. Dňa 23. marca 2006 GDF a E.ON uzatvorili dohodu, ktorou skončili platnosť všetkých ostatných dohôd týkajúcich sa MEGAL uzatvorených medzi sebou pred dohodou z roku 2005.
3. Správne konanie
28. Dňa 5. mája 2006 Komisia prijala rozhodnutia nariaďujúce GDF a E.ON, ako aj všetkým ich dcérskym spoločnostiam, aby sa podriadili inšpekcii na základe článku 20 nariadenia Rady (ES) č. 1/2003 zo 16. decembra 2002 o vykonávaní pravidiel hospodárskej súťaže stanovených v článkoch 81 [ES] a 82 [ES] (Ú. v. ES L 1, 2003, s. 1; Mim. vyd. 08/002, s. 205). Inšpekcie sa konali 16. a 17. mája 2006.
29. Na základe článku 18 nariadenia č. 1/2003 Komisia zaslala viaceré žiadosti o informácie GDF, E.ON a E.ON Ruhrgas (ďalej spoločne len „predmetné podniky“).
30. Dňa 18. júla 2007 Komisia začala konanie v zmysle článku 11 ods. 6 nariadenia č. 1/2003.
31. Dňa 9. júna 2008 Komisia zaslala predmetným podnikom oznámenie o výhradách. Uvedené podniky v odpovedi predložili písomné pripomienky a oznámili svoje stanovisko na vypočutí, ktoré sa konalo 14. októbra 2008.
32. Dňa 27. marca 2009 Komisia informovala predmetné podniky o dodatočných skutkových okolnostiach zohľadnených od oznámenia o výhradách a vyzvala ich, aby na ne písomne odpovedali. Komisia im takisto poskytla prístup k nedôverným zneniam ich odpovedí na oznámenie o výhradách, ako aj k dokumentom zozbieraným od jeho prijatia. Predmetné podniky zaslali svoje pripomienky 4. mája 2009 (GDF) a 6. mája 2009 (žalobkyne).
Napadnuté rozhodnutie
33. Dňa 8. júla 2009 Komisia prijala rozhodnutie K(2009) 5355 v konečnom znení týkajúce sa konania o uplatnení článku 81 [ES] (vec COMP/39.401 – E.ON/GDF) (ďalej len „napadnuté rozhodnutie“), ktorého zhrnutie bolo uverejnené v Úradnom vestníku Európskej únie  zo 16. októbra 2009 (Ú. v. EÚ C 248, s. 5).
34. V napadnutom rozhodnutí Komisia uviedla, že išlo o správanie reprezentované dohodou a/alebo zosúladeným postupom v zmysle článku 81 ES medzi predmetnými podnikmi, ktoré spočívali v tom, že nedôjde k prieniku – alebo dôjde len k obmedzenému prieniku – na vnútroštátnom trhu jedného tým druhým, čiže v ochrane ich vnútroštátnych trhov tým, že daný subjekt nebude na vnútroštátnom trhu toho druhého predávať plyn prepravovaný plynovodom MEGAL.
35. Komisia najmä konštatovala, že dohoda MEGAL, jej príloha 2, ako aj listy Direktion G a Direktion I predstavovali dohody v zmysle článku 81 ods. 1 ES, keďže predmetné podniky vyjadrili svoju spoločnú vôľu správať sa na trhu určitým spôsobom. Podľa nej tieto dohody obmedzujú obchodné správanie uvedených podnikov tým, že obmedzia používanie plynu prepravovaného plynovodom MEGAL týmito podnikmi.
36. Komisia takisto uviedla, že predmetné podniky sa mnohokrát stretli, aby diskutovali o svojich recipročných predajných stratégiách v Nemecku a vo Francúzsku, pokiaľ ide o plyn prepravovaný plynovodom MEGAL, a aby sa informovali o svojich stratégiách. Podľa Komisie tieto kontakty a výmena citlivých informácií na obchodnej úrovni mali za cieľ ovplyvniť obchodné správanie uvedených podnikov, realizovať listy Direktion G a Direktion I a prispôsobiť ich obsah novým trhovým podmienkam po liberalizácii európskych trhov plynu (ďalej len „liberalizácia“), ale bez toho, aby sa zrušili obmedzenia, ktoré tieto listy obsahovali.
37. Komisia v dôsledku toho dospela k záveru, že správanie predmetných podnikov, ktoré spočívalo v pôvodnej dohode o rozdelení trhov a v zosúladených postupoch vo forme pravidelných stretnutí s cieľom vzájomného zosúladenia a vykonania tejto dohody počas viac ako 25 rokov, predstavovalo jediné a pokračujúce porušenie a „obmedzenie hospodárskej súťaže odôvodnené stanoveným cieľom“.
38. Pokiaľ ide o začiatok porušenia, Komisia dospela k záveru, že v Nemecku sa porušenie začalo v deň, keď sa plynovod MEGAL stal funkčným, teda 1. januára 1980. Domnievala sa, že vo Francúzsku začalo porušenie v deň, keď mala byť prebratá prvá smernica o plyne, teda 10. augusta 2000. Z dôvodu zákonného monopolu vyplývajúceho zo zákona z roku 1946, ktorý existoval v oblasti dovozu a dodávania plynu, Komisia totiž konštatovala, že predmetné správanie nemohlo obmedziť hospodársku súťaž pred liberalizáciou trhu s plynom. V tejto súvislosti, hoci prvá smernica o plyne bola prebratá vo Francúzsku v roku 2003, Komisia uviedla, že hospodárska súťaž mohla byť obmedzená od 10. augusta 2000, keďže od tohto dátumu konkurenti GDF mohli zásobovať oprávnených zákazníkov vo Francúzsku.
39. Pokiaľ ide o skončenie porušenia, Komisia uviedla, že hoci predmetné podniky oficiálne zrušili listy Direktion G a Direktion I 13. augusta 2004, prestali uplatňovať obmedzenia brániace GDF používať body výstupu z plynovodu MEGAL v Nemecku s výnimkou objemov nakúpených v rámci PUP až na konci septembra 2005. Komisia sa okrem toho domnievala, že skutočnosť, že od roku 2004 GDF kupovala objemy plynu od E.ON Ruhrgas pochádzajúceho z plynovodu MEGAL, aby ich dodala do Nemecka, neznamenala skončenie porušenia, keďže až do októbra 2005 predaj plynu pochádzajúceho z plynovodu MEGAL vykonaný v Nemecku zo strany GDF zodpovedal objemom ňou kúpeným v rámci PUP.
40. Za týchto okolností Komisia dospela k záveru, že porušenie, za ktoré boli zodpovedné GDF a E.ON Ruhrgas, trvalo teda prinajmenšom od 1. januára 1980 do 30. septembra 2005, pokiaľ ide o porušenie v Nemecku, a prinajmenšom od 10. augusta 2000 do 30. septembra 2005, pokiaľ ide o porušenie vo Francúzsku. Keďže E.ON nadobudol kontrolu nad E.ON Ruhrgas 31. januára 2003, E.ON je podľa Komisie „solidárne zodpovedný“ s E.ON Ruhrgas za porušenie, ktoré trvalo od 31. januára 2003 do 30. septembra 2005.
41. Komisia uložila predmetným podnikom pokuty na základe článku 23 ods. 2 nariadenia č. 1/2003. Na tieto účely uplatnila metodológiu uvedenú v jej usmerneniach k metóde stanovenia pokút uložených podľa článku 23 ods. 2 písm. a) nariadenia č. 1/2003 (Ú. v. EÚ C 210, 2006, s. 2, ďalej len „usmernenia z roku 2006“).
42. Komisia tým konštatovala, že predaj, ktorého sa týka porušenie, bol predajom plynu prepravovaného predmetnými podnikmi prostredníctvom plynovodu MEGAL zákazníkom v Nemecku a oprávneným zákazníkom vo Francúzsku s výnimkou predaja vykonaného v rámci PUP.
43. Vzhľadom na závažnosť porušenia Komisia uplatnila počiatočnú percentuálnu sadzbu vo výške 15 % dotknutého predaja.
44. Pokiaľ ide o dĺžku porušenia zohľadneného na účely stanovenia sumy pokuty, Komisia ju stanovila, pokiaľ ide o Francúzsko, ako obdobie od 10. augusta 2000 do 30. septembra 2005, teda 5 rokov, 1 mesiac a 20 dní. Domnievala sa, že pokiaľ ide o Nemecko, bolo potrebné obmedziť obdobie, za ktoré mala byť uložená pokuta na obdobie od 24. apríla 1998, čo je dátum, keď nemecký normotvorca zrušil faktický monopol existujúci v tejto krajine na základe výnimky, ktorú mali demarkačné dohody do 30. septembra 2005, teda 7 rokov a 5 mesiacov.
45. Vzhľadom na povahu predmetného porušenia Komisia okrem toho uplatnila na dohodu dodatočnú sumu vo výške 15 % dotknutých predajov.
46. Komisia sa domnievala, že vzhľadom na osobitné okolnosti predmetného prípadu je potrebné určiť výnimočne sumu základnej výšky pokuty zhodnú pre oba predmetné podniky. S cieľom nepoškodiť jeden z nich Komisia stanovila ako základnú výšku pokuty sumu zodpovedajúcu hodnote najnižšieho predaja. Stanovila teda tú istú základnú výšku pokuty pre všetky predmetné podniky na 553 miliónov eur.
47. Komisia neskonštatovala ani priťažujúce, ani poľahčujúce okolnosti, a tak neupravila túto základnú výšku.
48. Komisia teda uložila pokutu 553 miliónov eur E.ON a E.ON Ruhrgas („solidárne zodpovedné“) a pokutu v tej istej sume GDF.
49. Články 1 a 2 výroku napadnutého rozhodnutia znejú takto:
„ Článok 1
[Predmetné podniky] porušili článok 81 ods. 1 [ES] tým, že sa zúčastňovali na dohode a zosúladenom postupe v sektore zemného plynu.
Porušenie, čo sa týka [GDF] a E.ON Ruhrgas…, trvalo od 1. januára 1980 prinajmenšom do 30. septembra 2005, pokiaľ ide o porušenie v Nemecku, a od 10. augusta 2000 prinajmenšom do 30. septembra 2005, pokiaľ ide o porušenie vo Francúzsku. Porušenie v prípade spoločnosti E.ON… trvalo od 31. januára 2003 do 30. septembra 2005.
Článok 2
Pokiaľ ide o porušenie(a) uvedené v článku 1, ukladajú sa tieto pokuty:
a) E.ON Ruhrgas… a E.ON…, solidárne zodpovedné: 553 000 000 EUR
b) GDF…: 553 000 000 EUR
…“
Konanie a návrhy účastníkov konania
50. Návrhom podaným do kancelárie Súdu prvého stupňa 18. septembra 2009 podali žalobkyne túto žalobu.
51. Na základe správy sudcu spravodajcu Všeobecný súd (piata komora) rozhodol o otvorení ústnej časti konania a v rámci opatrení na zabezpečenie priebehu konania upravených v článku 64 Rokovacieho poriadku Všeobecného súdu vyzval účastníkov konania, aby odpovedali na jednu otázku a predložili určité dokumenty. Účastníci konania vyhoveli tejto žiadosti v stanovenej lehote.
52. Prednesy účastníkov konania a ich odpovede na otázky, ktoré im Všeobecný súd položil, boli vypočuté na pojednávaní 23. septembra 2011.
53. Listom z 18. novembra 2011 žalobkyne požiadali o opätovné otvorenie ústnej časti konania z dôvodu, že sa dozvedeli o novom prvku. Listom z 12. decembra 2011 Komisia predložila svoje pripomienky k tejto žiadosti a uviedla, že nie je dôvodné opätovne otvoriť ústnu časť konania.
54. Rozhodnutím z 20. januára 2012 Všeobecný súd zamietol žiadosť o opätovné otvorenie ústnej časti konania.
55. Žalobkyne navrhujú, aby Všeobecný súd:
– zrušil napadnuté rozhodnutie,
– subsidiárne znížil primerane sumu pokuty uloženej žalobkyniam v napadnutom rozhodnutí,
– zaviazal Komisiu na náhradu trov konania.
56. Komisia navrhuje, aby Všeobecný súd:
– zamietol žalobu,
– zaviazal žalobkyne na náhradu trov konania.
Právny stav
57. Predmetom žalobných návrhov žalobkýň je v prvom rade zrušenie napadnutého rozhodnutia a subsidiárne zníženie sumy pokuty uloženej žalobkyniam.
1. O žalobných návrhoch na zrušenie napadnutého rozhodnutia
58. Na podporu žalobných návrhov na zrušenie napadnutého rozhodnutia žalobkyne uvádzajú päť dôvodov založených po prvé na porušení článku 81 ods. 1 ES, po druhé na nesprávnom právnom posúdení spáchanom pri posudzovaní dĺžky údajného porušenia, po tretie na porušení zásady rovnosti zaobchádzania, po štvrté na premlčaní údajných porušení a po piate na porušení zásad, ktorými sa riadi pripísanie zodpovednosti za porušenia práva hospodárskej súťaže.
O prvom žalobnom dôvode založenom na porušení článku 81 ods. 1 ES
59. Tento žalobný dôvod obsahuje šesť častí založených po prvé na porušení článku 81 ods. 1 ES, keďže obmedzenia stanovené listami Direktion G a Direktion I a prílohou 2 dohody MEGAL sú legálnymi pridruženými obmedzeniami, po druhé na nesprávnom právnom posúdení vyplývajúcom z kvalifikácie GDF a E.ON Ruhrgas za potenciálnych konkurentov pred liberalizáciou, ku ktorej došlo v apríli 1998 (v Nemecku) a začiatkom roka 2002 (vo Francúzsku), po tretie na nesprávnom posúdení pri analýze listu Direktion G, po štvrté na neexistencii protisúťažného cieľa listov Direktion G a Direktion I a prílohy 2 dohody MEGAL, po piate na porušení článku 81 ods. 1 ES, keďže pridružené obmedzenia nespôsobili obmedzenie hospodárskej súťaže, a po šieste na nesprávnom právnom posúdení pri kvalifikácii „kontaktov“ ako dohôd alebo zosúladených postupov.
– O prvej časti
60. V rámci tejto časti žalobkyne tvrdia, že Komisia porušila článok 81 ods. 1 ES z dôvodu, že listy Direktion G a Direktion I, ako aj príloha 2 dohody MEGAL predstavujú zákonné pridružené obmedzenia potrebné na riadne fungovanie zmluvného rámca plynovodu MEGAL, proporcionálne k sledovaným cieľom. Na pojednávaní spresnili, že sa domnievajú, že list Direktion G neobsahuje obmedzenia hospodárskej súťaže, ale že argument týkajúci sa pridružených obmedzení sa uplatňuje aj na uvedený list, lebo odkazuje na list Direktion I.
61. Všeobecný súd preskúma argumenty týkajúce sa listu Direktion G v rámci tretej časti tohto dôvodu.
62. Je potrebné pripomenúť, že pojem pridružené obmedzenie pokrýva každé obmedzenie, ktoré priamo súvisí s hlavnou transakciou a je nevyhnutné na jej uskutočnenie (rozsudok Všeobecného súdu z 18. septembra 2001, M6 a i./Komisia, T-112/99, Zb. s. II-2459, bod 104).
63. Za obmedzenie, ktoré priamo súvisí s uskutočnením hlavnej transakcie, sa má považovať akékoľvek obmedzenie, ktoré je čo do významu závislé od uskutočnenia tejto transakcie a ktoré s ňou vykazuje zrejmú súvislosť (rozsudok M6 a i./Komisia, už citovaný v bode 62 vyššie, bod 105).
64. Pokiaľ ide o podmienku nevyhnutnosti obmedzenia, tá vyžaduje dvojaké skúmanie. Na jednej strane je totiž potrebné preskúmať, či je obmedzenie objektívne nevyhnutné na uskutočnenie hlavnej transakcie, a na druhej strane, či je vo vzťahu k nej primerané (pozri rozsudok M6 a i./Komisia, už citovaný v bode 62 vyššie, bod 106 a tam citovanú judikatúru).
65. Pokiaľ ide o objektívnu nevyhnutnosť obmedzenia, je potrebné zdôrazniť, že keďže existenciu zásady logického uvažovania v súťažnom práve Spoločenstva nemožno pripustiť, bolo by nesprávne vykladať v rámci kvalifikovania pridruženého obmedzenia podmienku objektívnej nevyhnutnosti tak, že vyžaduje vyváženie prosúťažných a protisúťažných účinkov dohody (pozri v tomto zmysle rozsudok M6 a i./Komisia, už citovaný v bode 62 vyššie, bod 107).
66. Toto stanovisko je odôvodnené nielen dodržiavaním potrebného účinku článku 81 ods. 3 ES, ale aj dôvodmi koherencie. Keďže článok 81 ods. 1 ES nevyžaduje analýzu pozitívnych a negatívnych účinkov hlavného obmedzenia na hospodársku súťaž, to isté platí aj vo vzťahu k analýze obmedzení, ktoré ho sprevádzajú (pozri v tomto zmysle rozsudok M6 a i./Komisia, už citovaný v bode 62 vyššie, bod 108).
67. V dôsledku toho môže byť skúmanie objektívnej nevyhnutnosti obmedzenia vo vzťahu k hlavnej transakcii len relatívne abstraktné. Nejde o to, aby sa analyzovalo, či vzhľadom na konkurenčnú situáciu na predmetom trhu je obmedzenie nevyhnutné pre obchodný úspech hlavnej transakcie, ale o to, aby sa určilo, či v osobitnom rámci hlavnej transakcie je obmedzenie nevyhnutné na uskutočnenie tejto transakcie. Ak sa hlavná transakcia bez tohto obmedzenia javí ťažko uskutočniteľná, či dokonca neuskutočniteľná, obmedzenie možno považovať za objektívne nevyhnutné na jej uskutočnenie (rozsudok M6 a i./Komisia, už citovaný v bode 62 vyššie, bod 109).
68. Pokiaľ je obmedzenie objektívne nevyhnutné na uskutočnenie hlavnej transakcie, je potrebné ešte preskúmať, či jeho trvanie a vecná a územná pôsobnosť nejdú nad rámec toho, čo je nevyhnutné na uskutočnenie tejto transakcie. Ak trvanie alebo pôsobnosť obmedzenia presahujú rámec toho, čo je nevyhnutné na uskutočnenie tejto transakcie, musí byť toto obmedzenie predmetom samostatného skúmania v rámci článku 81 ods. 3 ES (pozri rozsudok M6 a i./Komisia, už citovaný v bode 62 vyššie, bod 113 a tam citovanú judikatúru).
69. Je potrebné uviesť, že vzhľadom na to, že posúdenie pridruženej povahy osobitného záväzku vo vzťahu k hlavnej transakcii vyžaduje komplexné ekonomické posúdenia zo strany žalovanej, súdne preskúmanie tohto posúdenia sa obmedzuje na overenie dodržania procesných pravidiel, dostatočnosť odôvodnenia a vecnej správnosti skutkového stavu, absencie zjavne nesprávneho posúdenia a zneužitia právomoci (pozri rozsudok M6 a i./Komisia, už citovaný v bode 62 vyššie, bod 114 a tam citovanú judikatúru).
70. Ak sa preukáže, že obmedzenie priamo súvisí s uskutočnením hlavnej transakcie a je na jej uskutočnenie nevyhnutné, zlučiteľnosť tohto obmedzenia s pravidlami hospodárskej súťaže musí byť preskúmaná spolu so zlučiteľnosťou hlavnej transakcie. Ak sa teda na hlavnú transakciu nevzťahuje zákaz stanovený v článku 81 ods. 1 ES, to isté platí aj pre obmedzenie priamo súvisiace a nevyhnutné pre túto transakciu. Naproti tomu, ak je hlavná transakcia obmedzením v zmysle tohto ustanovenia, ale podlieha výnimke podľa článku 81 ods. 3 ES, táto výnimka sa vzťahuje aj na uvedené pridružené obmedzenia (rozsudok M6 a i./Komisia, už citovaný v bode 62 vyššie, body 115 a 116).
71. V predmetnom prípade je potrebné uviesť, že Komisia sa domnievala, že sprievodné listy nemohli predstavovať legálne pridružené obmedzenia, keďže stanovovali rozdelenie trhu. Takisto uviedla v odôvodnení 255 napadnutého rozhodnutia, že sprievodné listy sa nezdali byť ani nevyhnutné, ani proporcionálne na dosiahnutie cieľa spočívajúceho v uzatvorení dohody o spoločnom podniku, ktorý mal spoločne postaviť a prevádzkovať plynovod MEGAL. Podľa nej totiž predmetné podniky nepreukázali, že by nemohli zabezpečiť výstavbu plynovodu MEGAL, keby neexistovali obmedzenia uložené Ruhrgas a GDF. To vyplýva najmä z tvrdení Ruhrgas, podľa ktorých keby GDF nesúhlasila, že obmedzí svoj predaj plynu v Nemecku, Ruhrgas by postavila plynovod sama a neponúkla by GDF prepravnú kapacitu plynu do Francúzska. Podľa Komisie argumenty týkajúce sa ochrany investícií Ruhrgas nepreukazujú, že predmetné obmedzenia boli nevyhnutné a proporcionálne. V odôvodnení 256 napadnutého rozhodnutia dodala, že postoj predmetných podnikov v rámci oznámenia ich koncentrácie Bundeskartellamt preukazuje, že si nemysleli, že by sprievodné listy boli neoddeliteľne spojené s globálnou dohodou.
72. Je potrebné preskúmať v prvom rade tvrdenia žalobkýň, ktorých cieľom je preukázať, že obmedzenia stanovené v sprievodných listoch boli nevyhnutné na výstavbu a fungovanie plynovodu MEGAL. Žalobkyne tvrdia, že zmluvný rámec týkajúci sa uvedeného plynovodu sleduje legitímny cieľ, ktorým je výstavba plynovodu umožňujúceho zlepšiť zásobovanie a otvoriť trhy zemného plynu v Nemecku a vo Francúzsku. Podľa nich si tento cieľ vyžadoval vytvorenie spoločného podniku, ktorý zveril vlastnícke práva k tomuto plynovodu GDF, čím sa zaručila bezpečnosť zásobovania. Tvrdia takisto, že GDF ako spoluvlastníčka mohla súťažiť s Ruhrgas v Nemecku, čím by sa narušila investícia Ruhrgas do nového plynovodu, takže vznikla nevyhnutnosť pridružených obmedzení stanovených v sprievodných listoch.
73. Je potrebné konštatovať, ako to samotné žalobkyne pripustili vo svojej odpovedi na oznámenie o výhradách a na pojednávaní, že v prípade neexistencie obmedzení stanovených sprievodnými listami by Ruhrgas postavila plynovod sama a ponúkla GDF kapacitu na prepravu plynu do Francúzska.
74. Z tvrdení žalobkýň teda vyplýva, že zmluvný rámec týkajúci sa plynovodu MEGAL, o ktorý ide, nebol potrebný na realizáciu výstavby plynovodu umožňujúceho zlepšiť zásobovanie a otvoriť trhy.
75. Pokiaľ ide o tvrdenie žalobkýň, podľa ktorého by výstavba plynovodu len zo strany Ruhrgas a uzatvorenie zmluvy o tranzite s GDF neumožnili dosiahnuť bezpečnosť zásobovania na francúzskom území, je potrebné uviesť, že nepreukázali, že dohoda o tranzite by neumožnila GDF vykonávať zásobovanie v súlade s jej povinnosťami verejnej služby. V tejto súvislosti sa nezdá, že problémy medzi Ukrajinou a Ruskou federáciou uvádzané žalobkyňami by sa dali preniesť na predmetnú situáciu, ktorá sa týka dvoch podnikov.
76. Okrem toho tvrdenia žalobkýň, podľa ktorých, ak by Ruhrgas sama postavila plynovod, nepochybne by sa odlišoval od plynovodu MEGAL a GDF by nemala porovnateľnú bezpečnosť zásobovania, nie sú potvrdené žiadnym dôkazom. Nakoniec, aj keby sa predpokladalo, že tieto tvrdenia sú dôvodné, takáto okolnosť neumožňuje sama osebe preukázať, že sprievodné listy boli priamo spojené a nevyhnutné na realizáciu transakcie.
77. Z toho vyplýva, že vytvorenie spoločného podniku medzi Ruhrgas a GDF nebolo potrebné na sledovanie cieľa uvedeného v bode 72 vyššie. V dôsledku toho neboli obmedzenia stanovené v sprievodných listoch nevyhnutné, pretože Ruhrgas mohla byť sama vlastníkom plynovodu.
78. Aj keby sa vytvorenie spoločného podniku považovalo za nevyhnutné na výstavbu a prevádzku plynovodu MEGAL, je potrebné uviesť, že žalobkyne nepreukázali, že v prípade neexistencie obmedzení stanovených sprievodnými listami by bola hlavná transakcia ťažko vykonateľná. Nepredložili totiž dôkazy umožňujúce domnievať sa, že prípadná hospodárska súťaž GDF na nemeckom trhu by presahovala obyčajné obchodné riziko a predstavovala by také nebezpečenstvo pre investície Ruhrgas, že celá transakcia by bola spochybnená, pričom uznali, že možnosť získania zákazníkov v Nemecku bola sekundárna pre GDF v čase výstavby uvedeného plynovodu.
79. Na rozdiel od tvrdení žalobkýň zákazy dodávok dohodnuté medzi GDF a Ruhrgas neumožňovali ochraňovať spoločný podnik MEGAL, lebo zo znenia sprievodných listov vyplýva, že zákazy dodávok sa týkali činnosti materských spoločností a nie činnosti ich dcérskej spoločnosti.
80. Zo všetkého vyššie uvedeného vyplýva, že žalobkyne nepreukázali, že obmedzenia stanovené v sprievodných listoch boli objektívne nevyhnutné na realizáciu hlavnej transakcie, čiže výstavbu a prevádzku plynovodu MEGAL.
81. Aj bez toho, aby bolo potrebné skúmať tvrdenia žalobkýň založené na nesprávnom výklade rozsudku Súdneho dvora z 28. januára 1986, Pronuptia de Paris (161/84, Zb. s. 353), pokiaľ ide o dĺžku a vecnú a geografickú pôsobnosť obmedzenia, ako aj nepredloženie dokumentov Bundeskartellamt, treba konštatovať, že Komisia oprávnene dospela k záveru, že uvedené listy nemôžu predstavovať legálne pridružené obmedzenia.
82. V dôsledku toho treba zamietnuť prvú časť prvého žalobného dôvodu.
– O druhej časti
83. V rámci tejto časti uvádzanej subsidiárne žalobkyne tvrdia, že predmetné podniky neboli potenciálnymi konkurentmi v Nemecku pred začiatkom roka 2000 a vo Francúzsku pred začiatkom roka 2002. V dôsledku toho sprievodné listy a príloha 2 dohody MEGAL nie sú v rozpore s článkom 81 ods. 1 ES.
84. V tejto súvislosti je potrebné pripomenúť, že článok 81 ods. 1 ES sa uplatňuje výlučne na trhy otvorené hospodárskej súťaži vzhľadom na podmienky uvedené v tomto ustanovení, týkajúce sa ovplyvnenia obchodu medzi členskými štátmi a účinkov na hospodársku súťaž (pozri analogicky, pokiaľ ide o podobné podmienky v článku 87 ods. 1 ES, rozsudok Všeobecného súdu z 15. júna 2000, Alzetta a i./Komisia, T-298/97, T-312/97, T-313/97, T-315/97, T-600/97 až T-607/97, T-1/98, T-3/98 až T-6/98 a T-23/98, Zb. s. II-2319, bod 143).
85. Podmienky hospodárskej súťaže sa skúmajú s prihliadnutím nielen na aktuálnu hospodársku súťaž, ktorú vytvárajú podniky už prítomné na predmetnom trhu, ale aj na potenciálnu hospodársku súťaž, aby sa zistilo, či vzhľadom na štruktúru trhu a hospodársky a právny kontext, v rámci ktorého funguje, existujú skutočné a konkrétne možnosti, aby dotknuté podniky medzi sebou súťažili alebo nový účastník vstúpil na relevantný trh a konkuroval už etablovaným podnikom (rozsudok Súdneho dvora z 28. februára 1991, Delimitis, C-234/89, Zb. s. I-935, bod 21; rozsudky Všeobecného súdu z 15. septembra 1998, European Night Services a i./Komisia, T-374/94, T-375/94, T-384/94 a T-388/94, Zb. s. II-3141, bod 137, a zo 14. apríla 2011, Visa Europe a Visa International Service/Komisia, T-461/07, Zb. s. II-1729, bod 68).
86. S cieľom overiť, či podnik je potenciálnym konkurentom na trhu, Komisia musí preveriť, či by v prípade neexistencie uplatnenia predmetnej dohody existovali skutočné a konkrétne možnosti, aby sa podnik integroval na uvedenom trhu a konkuroval podnikom, ktoré sú tam už usadené. Takéto preukázanie nesmie spočívať v jednoduchom predpoklade, ale musí byť potvrdené skutkovými okolnosťami alebo analýzou štruktúry relevantného trhu. Podnik teda nemožno považovať za potenciálneho konkurenta, ak jeho vstup na trh nezodpovedá realistickej ekonomickej stratégii (pozri v tomto zmysle rozsudok Visa Europe a Visa International Service/Komisia, už citovaný v bode 85 vyššie, body 166 a 167).
87. Z toho nevyhnutne vyplýva, že hoci zámer podniku začleniť sa do trhu je eventuálne relevantný na účely preverenia, či ho možno považovať za potenciálneho konkurenta na uvedenom trhu, podstatný prvok, na ktorom sa musí zakladať takéto posúdenie, je jeho schopnosť začleniť sa do uvedeného trhu (rozsudok Visa Europe a Visa International Service/Komisia, už citovaný v bode 85 vyššie, bod 168).
88. V prejednávanej veci treba rozlišovať postavenie francúzskeho trhu s plynom od postavenia nemeckého trhu s plynom.
89. Na jednej strane, pokiaľ ide o francúzsky trh, je nesporné, že monopol v oblasti dovozu a dodávania plynu, ktorý využíva GDF od roku 1946, bol zrušený až 1. januára 2003, pričom lehota na prebratie prvej smernice o plyne do vnútroštátneho práva uplynula 10. augusta 2000. Rovnako, prinajmenšom k tomuto poslednému uvedenému dátumu, na francúzskom trhu s plynom neexistovala nijaká, ani len potenciálna hospodárska súťaž a na predmetné správanie sa, pokiaľ ide o tento trh, nemohol vzťahovať článok 81 ES.
90. Pokiaľ ide o obdobie po 10. auguste 2000, z odôvodnenia 290 napadnutého rozhodnutia vyplýva, že od tohto dátumu boli niektorí zákazníci vyhlásení za oprávnených zákazníkov a dodávatelia plynu mohli preniknúť na francúzsky trh. To okrem iného nespochybnili žalobkyne ani vo svojich písomných podaniach na Všeobecnom súde, ani vo svojej odpovedi v nadväznosti na oznámenie o výhradách.
91. Treba zdôrazniť, že táto možnosť zmeniť dodávateľov vznikla v nadväznosti na prijatie prvej smernice o plyne dva roky skôr. Žalobkyne sa teda mohli pripravovať na svoje vstúpenie na francúzsky trh od júna 1998.
92. Ruhrgas teda mohla preniknúť na francúzsky trh od augusta 2000. Skutočnosť, že toto preniknutie sa týkalo len obmedzenej skupiny zákazníkov, ako to vyplýva z odôvodnenia 12 napadnutého rozhodnutia, nestačí na účely prijatia záveru, že žalobkyne boli zbavené reálnej a skutočnej možnosti vstúpiť na trh.
93. V dôsledku toho sa Komisia správne domnieva, že Ruhrgas a GDF boli potenciálnymi konkurentmi na francúzskom trhu s účinnosťou od 10. augusta 2000.
94. Na druhej strane, pokiaľ ide o nemecký trh, Komisia v odôvodnení 30 napadnutého rozhodnutia vyvrátila tvrdenie, podľa ktorého pred liberalizáciou nebola GDF nikdy potenciálnym konkurentom pre Ruhrgas. V tejto súvislosti zdôraznila, že nemecké právo nikdy nezakazovalo novým dodávateľom vstúpiť na trh, ale umožňovalo len historickým dodávateľom prekonať významné prekážky vstupu uzavretím dohôd, na ktoré sa výnimočne nevzťahovala právna úprava v oblasti hospodárskej súťaže. Okrem toho Komisia uviedla, že výnimka, ktorá sa vzťahovala na tieto dohody, nebola absolútna, ale podliehala určitým podmienkam. Dohody, v prípade ktorých sa odvolávalo na výnimku, museli byť oznámené príslušnému súťažnému orgánu, ktorý mal právomoc ich zakázať, ak sa domnieval, že tieto dohody predstavujú zneužitie zákonnej výnimky. Napokon Komisia uviedla, pričom sa opierala o prípady Wingas a Mobil, že možnosť byť konkurenciou napriek veľmi závažným prekážkam vstupu je len teoretická. Komisia z toho vyvodila, že v prípade GDF bolo možné predávať plyn na tradičnom území zásobovania Ruhrgas napriek značným prekážkam vstupu, takže ju bolo možné počas celého predmetného obdobia považovať za potenciálneho konkurenta Ruhrgas.
95. Komisia okrem toho v odôvodnení 294 napadnutého rozhodnutia zdôraznila, že ani EnWG z roku 1935, ani § 103 GWB nestanovujú zákonný monopol pre Ruhrgas alebo akéhokoľvek iného historického prevádzkovateľa na nemeckom území. Toto tvrdenie žalobkyne napokon nespochybnili.
96. Žalobkyne sa v každom prípade domnievajú, že neexistovala účinná, konkrétna a reálna možnosť prístupu na trh, a že v dôsledku toho GDF nebola potenciálnym konkurentom spoločnosti Ruhrgas. Zastávajú názor, že pred liberalizáciou z apríla 1998 bola vylúčená akákoľvek hospodárska súťaž a že v praxi sa GDF mohla stať konkurentom spoločnosti Ruhrgas v Nemecku až v roku 2000.
97. Je potrebné rozlišovať na jednej strane obdobie od roku 1980 do roku 1998 a na druhej strane obdobie od roku 1998 do roku 2000.
98. Pokiaľ ide v prvom rade o obdobie od roku 1980 do roku 1998, treba skonštatovať, že medzi účastníkmi konania je nesporné, že až do 24. apríla 1998 sa na jednej strane na demarkačné dohody, teda dohody, na základe ktorých sa verejnoprávne spoločnosti medzi sebou dohodli na nedodávaní plynu na vymedzenom území, a na druhej strane na výlučné koncesijné dohody, teda dohody, na základe ktorých miestny orgán udelil výlučnú koncesiu verejnoprávnej spoločnosti, pričom jej povolil používať verejné pozemky na účely výstavby a využívania distribučných elektrických a plynových sietí, na základe § 103 ods. 1 GWB nevzťahovali ustanovenia uvedeného zákona, ktoré zakazujú protisúťažné dohody.
99. Z odôvodnenia 23 napadnutého rozhodnutia vyplýva, že na to, aby mohli byť tieto dohody vykonané, museli byť oznámené Bundeskartellamt, ktorý mal právomoc ich zakázať, ak sa domnieval, že predmetná dohoda je zneužitím práva. Táto možnosť sa však takmer nikdy nevyužila, ako to vyplýva z poznámky pod čiarou 27 napadnutého rozhodnutia.
100. Okrem toho z odôvodnenia 24 napadnutého rozhodnutia vyplýva, že kumulované použitie demarkačných dohôd a výlučných koncesijných dohôd spôsobilo, že sa de facto  zaviedol systém výlučných zón zásobovania, v rámci ktorých iba jeden plynárenský podnik mohol zásobovať plynom zákazníkov, a to bez existencie legálneho zákazu poskytovať plyn inými spoločnosťami.
101. Komisia ďalej uznala v odôvodnení 371 napadnutého rozhodnutia, že historickí nemeckí dodávatelia mali faktický monopol vo svojej príslušnej zóne zásobovania.
102. Za týchto podmienok je potrebné sa domnievať, že prinajmenšom do 24. apríla 1998 bola pre nemecký trh plynu typická existencia faktických územných monopolov.
103. Treba skonštatovať, že táto situácia, ktorá existovala na nemeckom trhu s plynom až do 24. apríla 1998, mohla spôsobiť neexistenciu akejkoľvek hospodárskej súťaže, nielen skutočnej, ale aj potenciálnej, na tomto trhu. V tejto súvislosti je potrebné zdôrazniť, že bolo rozhodnuté, že geografický monopol, ktorý mali miestne podniky distribúcie plynu, bránil v skutočnosti akejkoľvek hospodárskej súťaži medzi nimi (pozri v tomto zmysle rozsudok Všeobecného súdu z 21. septembra 2005, EDP/Komisia, T-87/05, Zb. s. II-3745, bod 117).
104. Ani napadnuté rozhodnutie, ani spis neobsahujú prvky umožňujúce z právneho hľadiska dostatočne preukázať, že v prípade neexistencie uplatňovania predmetnej dohody a bez ohľadu na charakteristiku nemeckého trhu s plynom opísanú v bodoch 95 až 102 vyššie existovala až do 24. apríla 1998 skutočná a konkrétna možnosť, aby sa GDF integrovala na nemeckom trhu s plynom a súťažila so žalobkyňami, ako to vyžaduje judikatúra uvedená v bodoch 85 a 86 vyššie.
105. Okolnosť uvádzaná v odôvodnení 294 napadnutého rozhodnutia, podľa ktorej v Nemecku neexistoval zákonný monopol, teda nie je relevantná. S cieľom určiť, či existuje na trhu potenciálna hospodárska súťaž, totiž Komisia musí skúmať skutočné a konkrétne možnosti toho, či dotknuté podniky medzi sebou súťažili, alebo toho, či nový konkurent mohol vstúpiť na tento trh a súťažiť s usadenými podnikmi. Komisia toto skúmanie musí vykonať na objektívnom základe týchto možností, pričom nato nemá vplyv okolnosť, podľa ktorej sú tieto možnosti vylúčené z dôvodu monopolu, ktorý stanovuje priamo vnútroštátna právna úprava, alebo nepriamo z faktickej situácie vyplývajúcej z jej realizácie.
106. Okrem toho tvrdenie uvedené v odôvodnení 30 napadnutého rozhodnutia, podľa ktorého GDF nemala len z právneho hľadiska právo predávať plyn na tradičnom území zásobovania Ruhrgas, ale že to bolo možné vzhľadom na skutkové okolnosti (napriek značným prekážkam vstupu), nemôže ako také predstavovať dostatočné preukázanie existencie potenciálnej hospodárskej súťaže. Iba teoretická možnosť vstupu GDF na trh totiž nestačí na účely preukázania existencie takej hospodárskej súťaže. Navyše takéto tvrdenie spočíva na jednoduchom predpoklade a nepredstavuje preukázanie podporené skutkovými okolnosťami alebo analýzou štruktúry relevantného trhu v súlade s judikatúrou uvedenou v bode 86 vyššie, pričom príklady uvádzané na podporu tohto tvrdenia nie sú relevantné, ako to vyplýva z bodov 108 až 112 nižšie.
107. To isté platí o okolnostiach uvádzaných v odôvodnení 240 napadnutého rozhodnutia, podľa ktorých boli predmetné podniky významnými účastníkmi európskeho odvetvia plynu a každý mal byť posudzovaný ako nový prirodzený konkurent na druhom trhu, resp. boli riadne usadenými konkurentmi, ktorí mali v zásade všetky šance úspešne vstúpiť na susedný trh, pričom Nemecko a Francúzsko predstavujú susedné a úzko spojené trhy, čo zvyšuje šance na úspech. Takéto všeobecné a abstraktné informácie totiž neumožňujú preukázať, že napriek konkurenčnej situácii existujúcej na nemeckom trhu s plynom GDF mohla, ak by sa predmetná dohoda neuplatnila, tento trh integrovať.
108. To isté tak vzhľadom na rovnaké dôvody platí o skutočnostiach uvádzaných v odôvodnení 240 napadnutého rozhodnutia, podľa ktorých predmetné podniky mali potrebnú silu, výhody a infraštruktúru na to, aby mohli vstúpiť na trh, pričom dcérske spoločnosti EEG a PEG spoločnosti GDF a jej minoritná účasť v GASAG a VNG predstavovali závažné výhody pre posilnenie jej postavenia na tomto trhu.
109. Okrem toho príklady Wingas a Mobil, na ktoré sa poukazuje v odôvodneniach 30 a 243 napadnutého rozhodnutia na účely vykreslenia tvrdenia, podľa ktorého možnosti na vstup neboli len teoretické, sa nezdajú byť relevantné.
110. Pokiaľ totiž ide o Wingas, treba uviesť, že ide o spoločný podnik, ktorého vlastníkmi sú BASF a Gazprom, ktorý úspešne vstúpil na nemecký trh s plynom v 90-tych rokoch vďaka dodávkam plynu od spoločnosti Gazprom a výstavbe rozsiahlej siete nových plynovodov vyvíjaných paralelne s plynovodmi spoločnosti Ruhrgas a ostatných historických dodávateľov (odôvodnenie 30 napadnutého rozhodnutia). Postavenie Wingas bolo atypické podľa názoru Komisie, ktorá v odôvodnení 100 svojho rozhodnutia z 29. septembra 1999 vo veci IV/M.1383 – Exxon/Mobil (ďalej len „rozhodnutie Exxon/Mobil“) potvrdila, že je málo pravdepodobné, že skúsenosť Wingas sa zopakuje vzhľadom na to, že tento podnik je združením, ktorý uspel medzi veľmi silným (ba dokonca najsilnejším) nemeckým priemyselným spotrebiteľom plynu a veľmi veľkým ruským výrobcom.
111. Pokiaľ ide o Mobil, na druhej strane je potrebné pripomenúť, že vstúpila na nemecký trh s plynom tiež v 90-tych rokoch, pričom si vyjednala prístup k sieťam historických správcov prepravných sietí. Treba však skonštatovať, že Komisia takisto uviedla, že Mobil bola v Nemecku v trochu atypickom postavení (pozri odôvodnenie 251 rozhodnutia Exxon/Mobil). Najmä zdôraznila, že tento podnik produkoval podstatnú časť nemeckého plynu a bol časťou nemeckej plynárenskej organizácie, čo bol podľa Komisie bezpochyby dôvod, pre ktorý mohol dovážať plyn do Nemecka bez toho, aby mal k dispozícii svoju vlastnú sieť vysokotlakového plynovodu, a to vďaka prístupu tretích osôb k sieti. Komisia tiež uviedla, že Mobil bola v jedinečnom postavení (pozri odôvodnenie 219 rozhodnutia Exxon/Mobil).
112. Okrem toho tvrdenie Komisie, podľa ktorého sú Wingas a Mobil podniky, ktoré sa jeden od druhého veľmi odlišujú, čo preukazuje, že bolo možné vstúpiť na trh, nie je presvedčivé, keďže sa preukázalo, že ich postavenie je atypické, pričom je málo pravdepodobné, že sa zopakuje.
113. Vzhľadom na tieto okolnosti a na ich osobitosti príklady Wingas a Mobil samy osebe nepreukazujú skutočnú a konkrétnu možnosť nového vstupujúceho subjektu preniknúť na nemecký trh s plynom a súťažiť s usadenými podnikmi.
114. V každom prípade napadnuté rozhodnutie neobsahuje nijaký prvok vrátane prvku všeobecnej povahy, ktorého cieľom by bolo preukázať, že počas ob dobia od 1. januára 1980 do 24. apríla 1998 napriek okolnostiam implikujúcim existenciu regionálnych monopolov na nemeckom trhu s plynom výstavba prepravného potrubia alebo uzatvorenie dohôd o prístupe k sieti s historickým prevádzkovateľom na trase plynovodu MEGAL nezodpovedali realizovateľnej ekonomickej stratégii v zmysle judikatúry citovanej v bode 86 vyššie a znamenali skutočnú a konkrétnu možnosť pre prevádzkovateľa, akým je GDF, spoluvlastník plynovodu MEGAL, vstúpiť na tento trh a súťažiť s podnikmi, ktoré na ňom už boli usadené. Konkrétne, žiadny prvok neumožňuje sa domnievať, že vstup GDF na trh by sa dal zrealizovať týmito prostriedkami dostatočne rýchlo na to, aby hrozba potenciálneho vstupu vplývala na správanie sa účastníkov trhu alebo zrealizovať pri vynaložení nákladov, ktoré by boli ekonomicky znesiteľné. Zostáva len konštatovať, že napadnuté rozhodnutie neobsahuje žiadny údaj umožňujúci sa domnievať, že Komisia vykonala skúmanie existencie potenciálnej hospodárskej súťaže v súlade s požiadavkami judikatúry citovanej v bode 86 vyššie.
115. Pokiaľ ide o argument Komisie, podľa ktorého nevyhnutne existovala potenciálna hospodárska súťaž na nemeckom trhu, lebo bez toho by nebolo potrebné dohodnúť list Direktion I, treba sa domnievať, že vzhľadom na prekážky vstupu opísané vyššie, ako aj na špecifiká vstupujúcich, táto okolnosť nemôže postačovať na preukázanie, že GDF bola objektívne potenciálnym konkurentom. Umožňuje to len prinajlepšom dokázať, že Ruhrgas sa bála, že takáto hospodárska súťaž môže nastať v budúcnosti. Okrem toho je potrebné uviesť, že list Direktion G stanovujúci zákaz dodávania do Francúzska bol dohodnutý od roku 1975 napriek zákonnému monopolu. Existencia zákazu dodávania neimplikuje teda nevyhnutne existenciu potenciálnej hospodárskej súťaže k dátumu podpisu listu Direktion I, a to na rozdiel od toho, čo tvrdí Komisia.
116. Vzhľadom na vyššie uvedené je nevyhnutné konštatovať, že Komisia nepreukázala existenciu potenciálnej hospodárskej súťaže na nemeckom trhu s plynom od 1. januára 1980 do 24. apríla 1998.
117. Ďalej Komisia tým, že zdôraznila v odôvodnení 372 napadnutého rozhodnutia, že nemecký normotvorca zrušením výnimky z práva hospodárskej súťaže, uplatniteľnej na demarkačné dohody 24. apríla 1998 jasne stanovil, že odvetvie plynu sa má otvoriť hospodárskej súťaži po tomto dátume, tvrdí prinajmenšom implicitne, že pred týmto dátumom sa sám nemecký normotvorca domnieval, že odvetvie plynu nebolo otvorené hospodárskej súťaži, a v dôsledku toho, že neexistovala žiadna potenciálna hospodárska súťaž.
118. Pokiaľ ide o obdobie od 24. apríla 1998 do 10. augusta 2000, je potrebné pripomenúť, že výnimka uplatniteľná na demarkačné dohody a výlučnú koncesiu už počas uvedeného obdobia neexistovali, a to z dôvodu legislatívnych zmien, ku ktorým došlo pred ním.
119. Žalobkyne sa však domnievajú, že žiadna potenciálna hospodárska súťaž na nemeckom trhu neexistovala pred začiatkom roka 2000.
120. Žalobkyne neuvádzajú žiadny prvok v žalobe na podporu ich tvrdenia a len odkazujú na odôvodnenie 207 napadnutého rozhodnutia, ako aj na odpoveď na oznámenie o výhradách GDF, ktorá nie je pripojená k žalobe, ale k replike.
121. Podľa judikatúry, hoci obsah žaloby môže byť v určitých bodoch podporený a doplnený odvolaním sa na konkrétne časti dokumentov v prílohe, celkové odvolávanie sa na iné písomnosti, aj keď sú priložené k žalobe, nemôže zakryť nedostatok základných prvkov právnej argumentácie, ktoré musia byť uvedené v žalobe (rozsudok Súdneho dvora z 31. marca 1992, Komisia/Dánsko, C-52/90, Zb. s. I-2187, bod 17, a uznesenie Všeobecného súdu z 21. mája 1999, Asia Motor France a i./Komisia, T-154/98, Zb. s. II-1703, bod 49).
122. Odkaz na argumenty uvedené v odpovedi GDF na oznámenie o výhradách, ktorá ani nie je pripojená k žalobe, teda nemožno pripustiť.
123. Pokiaľ ide o štruktúru nemeckého trhu, hoci mohla takisto predstavovať prekážku vstupu počas obdobia od 24. apríla 1998 do 10. augusta 2000, nič to nemení na tom, že žiadny prvok neumožňuje domnievať sa, že počas uvedeného obdobia, mohla sama osebe spôsobiť úplné vylúčenie existencie potenciálnej hospodárskej súťaže na nemeckom trhu.
124. Za týchto okolností je potrebné konštatovať, že žiadny prvok nedokázal preukázať, že Komisia by sa nesprávne domnievala, že na nemeckom trhu s plynom existovala potenciálna hospodárska súťaž od 24. apríla 1998 do 10. augusta 2000.
125. Vzhľadom na všetko vyššie uvedené je potrebné vyhovieť druhej časti v rozsahu, v akom sa týka nemeckého trhu počas obdobia od 1. januára 1980 do 24. apríla 1998. V zostávajúcej časti ju treba zamietnuť.
– O tretej časti
126. V rámci tejto časti žalobkyne tvrdia, že žiadne porušenie článku 81 ES nemožno identifikovať, pokiaľ ide o francúzsky trh na základe listu Direktion G. V tejto súvislosti tvrdia, že znenie listu nestanovovalo zákaz dodávania, že na takomto zákaze nebol žiadny záujem a že vstup E.ON Ruhrgas na francúzsky trh od roku 2003 svedčí proti existencii takého zákazu.
127. V prvom rade, pokiaľ ide o znenie listu Direktion G, je potrebné uviesť, že okolnosť, podľa ktorej tento list nebol vypracovaný zhodným alebo podobným spôsobom ako list Direktion I, nemá sama osebe vplyv na možnosť, aby sa Komisia domnievala, že tieto listy majú rovnaký predmet, čiže vykonať rozdelenie vnútroštátnych trhov plynu a obmedziť prístup predmetných podnikov na príslušný vnútroštátny trh.
128. Treba teda overiť, či vzhľadom na obsah listu Direktion G Komisia mohla oprávnene dospieť k záveru, že uvedený list mal za cieľ zakázať Ruhrgas uvádzať na trh plyn prepravovaný plynovodom MEGAL vo Francúzsku. V tejto súvislosti je potrebné pripomenúť, že list Direktion G znie takto:
„…
Prepravné kapacity, ktoré boli alebo budú udelené [GDF], v rámci zmluvy na prepravu plynu sa týkajú plynu, ktorý bol alebo bude nakúpený zo strany [GDF] a ktorý bude dodaný [MEGAL] a/alebo [MEGAL Finco] na účely tranzitu na účet [GDF] smerom do Francúzska a určený na spotrebu vo Francúzsku.
Prepravné kapacity, ktoré boli alebo budú udelené spoločnosti Ruhrgas, v rámci zmluvy na prepravu plynu sa týkajú prepravy na akýkoľvek iný účel tranzitu, ako aj prepravy plynu plynovodom a plynu odoberaného z plynovodu v Spolkovej republike Nemecko, určeného na spotrebu v Spolkovej republike Nemecko alebo nakúpeného zo strany spoločnosti Ruhrgas na účely tranzitu cez Spolkovú republiku Nemecko.
…“
129. Je však potrebné uviesť, že vzhľadom na znenie listu Direktion G tento list nezakazuje výslovne Ruhrgas, aby dodávala alebo poskytovala plyn prepravovaný plynovodom MEGAL vo Francúzsku.
130. Ako však Komisia uviedla v odôvodnení 198 napadnutého rozhodnutia, možno z listu Direktion G vyvodiť, že ak plyn, ktorý prepravuje GDF plynovodom MEGAL, musí končiť vo Francúzsku, ten, ktorý prepravuje Ruhrgas týmto plynovodom, musí byť vyčerpaný v Nemecku alebo prepravený na akýkoľvek iný účel tranzitu, čo znamená, že Ruhrgas nesmie byť oprávnená dodávať plyn prepravovaný týmto plynovodom vo Francúzsku. Výraz „preprava na akýkoľvek iný účel tranzitu“ sa totiž musí vnímať vzhľadom na predchádzajúci odsek, ktorý prideľuje GDF prepravnú kapacitu na plyn dodávaný „na účely tranzitu na [jej] účet… smerom do Francúzska“. Tento výraz teda znamená, že Ruhrgas môže využiť prepravnú kapacitu na dodávku tranzitujúceho plynu do iných krajín ako Francúzsko. Podľa uvedeného listu teda plyn, ktorý môže prepraviť Ruhrgas plynovodom MEGAL, musí byť určený buď na spotrebu v Nemecku, alebo na tranzit do iných krajín ako Francúzsko.
131. Preto hoci list Direktion G nezakazuje výslovne Ruhrgas predávať plyn vo Francúzsku, obmedzuje jej možnosti prepravovať ho do tejto krajiny prostredníctvom plynovodu MEGAL a v dôsledku toho vykonávať tam predaj plynu pochádzajúceho z tohto plynovodu.
132. Tento výklad potvrdzuje znenie listu Direktion G v spojení s prílohou 2 dohody MEGAL. Uvedená dohoda totiž stanovuje v článku 5 ods. 13 písm. a) najmä to, že body vstupu a výstupu sú uvedené v jej prílohe 2 a že Ruhrgas má právo čerpať plyn z plynovodu MEGAL na ktoromkoľvek bode výstupu. Bod 2.2 prílohy 2 tejto dohody, ktorý definuje body výstupu z tohto plynovodu pre plyn prepravovaný Ruhrgas, ich poskytuje tejto spoločnosti len v Nemecku. Žiadny bod výstupu sa nepredpokladá pre Ruhrgas v Medelsheime, kde sa predmetný plynovod pripája na francúzsku sieť. Plyn prepravovaný Ruhrgas nemôže teda vyústiť vo Francúzsku a byť v dôsledku toho predaný v tejto krajine. Ako sa preukáže v bodoch 194 a 195 nižšie, obsah listu z 21. mája 2002, citovaného žalobkyňami, nemôže spochybniť tento záver.
133. Komisia sa teda nedopustila nesprávneho posúdenia, keď sa v odôvodnení 222 napadnutého rozhodnutia domnievala, že list Direktion G mal za cieľ zabrániť Ruhrgas zásobovať francúzskych zákazníkov plynom prepravovaným plynovodom MEGAL.
134. Okrem toho sa nejaví ako dôvodný žiadny z argumentov žalobkýň, podľa ktorých prvky uvádzané Komisiou v napadnutom rozhodnutí neumožňujú potvrdiť jej výklad.
135. Po prvé, pokiaľ ide o tvrdenie žalobkýň založené na neexistencii záujmu na zákaze dodávania, pokiaľ ide o Francúzsko vzhľadom na monopol na dovoz, ktorý mala GDF vo Francúzsku, nemožno ho uznať, keďže ako uvádza Komisia, takýto zákaz mal za cieľ napraviť prípadné zákonné a skutkové zmeny počas dĺžky života plynovodu. To je navyše aj v úplnom súlade s argumentáciou žalobkýň týkajúcou sa nevyhnutnosti dohodnúť list Direktion I napriek neexistencii potenciálnej hospodárskej súťaže na nemeckom trhu pred rokom 1998 (pozri bod 147 nižšie).
136. Po druhé argument žalobkýň založený na tom, že vstúpili na francúzsky trh od roku 2003, nie je takej povahy, aby spochybnil záver Komisie v napadnutom rozhodnutí, pokiaľ ide o reštriktívnu povahu listu Direktion G, ktorá vyplýva zo znenia uvedeného listu v spojení s prílohou 2 dohody MEGAL.
137. Zo všetkého vyššie uvedeného vyplýva, že tretí žalobný dôvod je potrebné zamietnuť.
– O štvrtej časti
138. V rámci tejto časti žalobkyne tvrdia, že listy Direktion G a Direktion I nemôžu mať za cieľ obmedzenie hospodárskej súťaže, keďže predstavujú legálne pridružené obmedzenia. Subsidiárne tvrdia, že predmet sprievodných listov bol neutrálny vzhľadom na ekonomický kontext existujúci v danom čase.
139. V prvom rade je potrebné zamietnuť argument žalobkýň týkajúci sa existencie legálnych pridružených obmedzení, keďže ako vyplýva z bodov 60 až 82 vyššie, listy Direktion G a Direktion I nemožno takto kvalifikovať.
140. V druhom rade je potrebné pripomenúť, že podľa článku 81 ods. 1 ES sú nezlučiteľné s vnútorným trhom, a teda zakázané všetky dohody medzi podnikateľmi, rozhodnutia združení podnikateľov a zosúladené postupy, ktoré môžu ovplyvniť obchod medzi členskými štátmi a ktoré majú za cieľ alebo následok vylučovanie, obmedzovanie alebo skresľovanie hospodárskej súťaže v rámci vnútorného trhu.
141. Protisúťažný cieľ a protisúťažný účinok dohody nie sú kumulatívnymi, ale alternatívnymi podmienkami na účely posúdenia, či sa na takúto dohodu vzťahuje zákaz uvedený v článku 81 ods. 1 ES. Podľa ustálenej judikatúry alternatívna povaha tejto podmienky označená spojkou „alebo“ vedie v prvom rade k nevyhnutnosti preskúmať samotný cieľ dohody vzhľadom na hospodársky kontext, v ktorom sa uplatňuje. V prípade, že analýza obsahu dohody neodhalí dostatočný stupeň škodlivosti vo vzťahu k hospodárskej súťaži, bude potrebné skúmať jej následky, a aby bola zakázaná, požadovať zhromaždenie dôkazov, ktoré by preukázali, že hospodárska súťaž bola skutočne citeľným spôsobom vylúčená, obmedzená alebo skreslená. Z tejto judikatúry tiež vyplýva, že nie je nevyhnutné skúmať následky dohody, pokiaľ sa preukáže jej protisúťažný cieľ (pozri rozsudok Súdneho dvora zo 6. októbra 2009, GlaxoSmithKline Services a i./Komisia a i., C-501/06 P, C-513/06 P, C-515/06 P a C-519/06 P, Zb. s. I-9291, bod 55 a tam citovanú judikatúru).
142. Na posúdenie toho, či má dohoda protisúťažnú povahu, je potrebné sústrediť sa predovšetkým na obsah jej ustanovení a na ciele, ktoré má dosiahnuť, ako aj na hospodársky a právny kontext, do ktorého patrí. Navyše, aj keď úmysel účastníkov konania nie je nevyhnutnou skutočnosťou na určenie obmedzujúcej povahy dohody, nič nezakazuje Komisii alebo súdom Európskej únie, aby tento úmysel zohľadnili (pozri rozsudok GlaxoSmithKline Services a i./Komisia a i., už citovaný v bode 141 vyššie, bod 58 a tam citovanú judikatúru).
143. Okrem toho dohodu možno považovať za obmedzujúcu aj vtedy, ak jej jediným cieľom nebolo obmedziť hospodársku súťaž, ale sledovala aj iné, legitímne ciele (pozri rozsudok Súdneho dvora zo 6. apríla 2006, General Motors/Komisia, C-551/03 P, Zb. s. I-3173, bod 64 a tam citovanú judikatúru).
144. Je potrebné pripomenúť, že Súdny dvor už viackrát kvalifikoval dohody smerujúce k rozdeleniu vnútroštátnych trhov podľa štátnych hraníc alebo dohody, ktorých cieľom je sťažiť prepojenie vnútroštátnych trhov, najmä tie, ktoré smerujú k zákazu alebo obmedzeniu súbežných dovozov, ako sú dohody, ktorých cieľom je obmedzenie hospodárskej súťaže v zmysle článku 81 ES (pozri v tomto zmysle rozsudok GlaxoSmithKline Services a i./Komisia a i., už citovaný v bode 141 vyššie, bod 61 a tam citovanú judikatúru).
145. V predmetnom prípade je potrebné uviesť, podobne, ako to urobila Komisia, že výstavba plynovodu, akým je plynovod MEGAL, predstavuje investíciu na veľmi dlhé používanie, pričom Ruhrgas vyhlásila, že dĺžka amortizácie investícií do tohto plynovodu je 25 rokov, a Komisia uviedla bez toho, aby jej protirečili žalobkyne, že plynovod má vo všeobecnosti prevádzkovú životnosť 45 až 65 rokov.
146. Je potrebné okrem toho konštatovať, že vzhľadom na články 2 ES a 3 ES v znení platnom v čase podpisu listov Direktion G a Direktion I Spoločenstvo už vtedy malo za cieľ zriadenie spoločného trhu, pričom tento spoločný trh implikoval najmä, že sa majú odstrániť medzi členskými štátmi kvantitatívne obmedzenia na vstupe a výstupe tovarov, ako aj akékoľvek iné opatrenia s rovnocenným účinkom. Ďalej, takisto v tom čase, Súdny dvor už mal príležitosť zdôrazniť, že izolácia vnútroštátnych trhov je v rozpore s jedným z hlavných cieľov Zmluvy, ktorým je spojenie vnútroštátnych trhov do jednotného trhu (pozri v tomto zmysle rozsudok Súdneho dvora z 3. júla 1974, Van Zuylen, 192/73, Zb. s. 731, bod 13).
147. Za týchto podmienok je potrebné sa domnievať, že pri podpise sprievodných listov nebolo možné vylúčiť liberalizáciu z dlhodobého hľadiska a bolo to súčasťou primerane predvídateľnej perspektívy. To bolo v podstate potvrdené zo strany spoločnosti E.ON, ktorá uviedla vo svojej odpovedi na oznámenie o výhradách, ako vyplýva z odôvodnenia 245 napadnutého rozhodnutia, že list Direktion I bol prijatý „ako preventívne opatrenie… s cieľom vyhnúť sa tomu, aby hoci len teoretické riziká spojené so zmenami ekonomických a právnych podmienok, ktoré nebolo možné úplne vylúčiť, nenarušili projekt“. To uznali takisto aj žalobkyne vo svojich písomných podaniach.
148. Predmet listov Direktion G a Direktion I nemožno teda kvalifikovať ako neutrálny, keďže sa týkali rozdelenia trhov predmetnými podnikmi v prípade zmien skutkových alebo právnych okolností a najmä v prípade liberalizácie francúzskeho a nemeckého trhu. Komisia teda správne v odôvodnení napadnutého rozhodnutia dospela k záveru, že uvedené listy mali protisúťažný cieľ.
149. V dôsledku toho musí byť štvrtá časť zamietnutá.
– O piatej časti
150. V rámci tejto časti žalobkyne tvrdia, že listy Direktion G a Direktion I, ako aj príloha 2 dohody MEGAL nemohli ovplyvniť obchod medzi členskými štátmi.
151. V tejto súvislosti treba pripomenúť, že článok 81 ods. 1 ES sa uplatňuje len na dohody, ktoré môžu ovplyvniť obchod medzi členskými štátmi. Podľa ustálenej judikatúry na to, aby boli rozhodnutie, dohoda alebo postup spôsobilé ovplyvniť obchod medzi členskými štátmi, musia na základe objektívnych právnych alebo skutkových dôvodov umožniť s dostatočnou pravdepodobnosťou predpokladať, že by mohli mať priamy či nepriamy, súčasný či potenciálny vplyv na obchod medzi členskými štátmi, a to takým spôsobom, že by sa dalo obávať skutočnosti, že budú brániť vytvoreniu spoločného trhu medzi členskými štátmi (pozri rozsudok Súdneho dvora z 23. novembra 2006, Asnef-Equifax a Administración del Estado, C-238/05, Zb. s. I-11125, bod 34 a tam citovanú judikatúru).
152. Ovplyvnenie obchodu vnútri Spoločenstva preto vo všeobecnosti vyplýva zo súčasného výskytu viacerých faktorov, ktoré by nemuseli byť nevyhnutne určujúcimi faktormi takéhoto vplyvu, pokiaľ by sa posudzovali samostatne. Na zistenie, či kartel citeľne vplýva na obchod medzi členskými štátmi, ho treba skúmať v hospodárskom a právnom kontexte (pozri rozsudok Asnef-Equifax a Administración del Estado, už citovaný v bode 151 vyššie, bod 35 a tam citovanú judikatúru). V tomto smere nie je dôležité, či je vplyv kartelu na obchod nepriaznivý, neutrálny alebo priaznivý. Obmedzenie hospodárskej súťaže je totiž spôsobilé ovplyvniť obchod medzi členskými štátmi vtedy, ak je spôsobilé odkloniť obchodné toky zo smeru, ktorý by inak nabrali (pozri v tomto zmysle rozsudok Súdneho dvora z 29. októbra 1980, van Landewyck a i./Komisia, 209/78 až 215/78 a 218/78, Zb. s. 3125, bod 172).
153. Okrem toho spôsobilosť kartelu ovplyvniť obchod medzi členskými štátmi, t. j. jeho potenciálny vplyv, postačuje na to, aby patril do pôsobnosti článku 81 ES, aj bez toho, aby bolo potrebné preukázať skutočný dosah na obchod (rozsudok Súdneho dvora z 21. januára 1999, Bagnasco a i., C-215/96 a C-216/96, Zb. s. I-135, bod 48, a rozsudok Všeobecného súdu zo 14. decembra 2006, Raiffeisen Zentralbank Österreich a i./Komisia, T-259/02 až T-264/02 a T-271/02, Zb. s. II-5169, bod 166). Je však potrebné, aby potenciálny vplyv kartelu na medzištátny obchod bol citeľný alebo, povedané inými slovami, aby nebol bezvýznamný (pozri v tomto zmysle rozsudok Súdneho dvora z 28. apríla 1998, Javico, C-306/96, Zb. s. I-1983, body 12 a 17).
154. Navyše kartel s pôsobnosťou na celom území jedného členského štátu má vo svojej podstate za následok upevnenie rozdelenia trhu na vnútroštátnej úrovni, čím bráni vzájomnej hospodárskej preniknuteľnosti trhov sledovanej Zmluvou ES (rozsudok Asnef-Equifax a Administración del Estado, už citovaný v bode 151 vyššie, bod 37).
155. V predmetnom prípade sa musí konštatovať, že keďže Komisia nepreukázala existenciu potenciálnej hospodárskej súťaže na nemeckom trhu s plynom od 1. januára 1980 do 24. apríla 1998 (pozri bod 116 vyššie) a je nesporné, že francúzsky trh nebol otvorený hospodárskej súťaži prinajmenšom do augusta 2000, nesprávne dospela k záveru, že predmetná dohoda a prax mohli mať citeľný účinok na obchod medzi členskými štátmi pred 24. aprílom 1998.
156. Platí to o to viac, že Komisia najmä založila svoj záver v tejto súvislosti, ako vyplýva z odôvodnenia 263 napadnutého rozhodnutia, na skutočnosti, že táto dohoda a prax bránili cezhraničnej hospodárskej súťaži na nemeckom a francúzskom trhu s plynom. Keďže na týchto dvoch trhoch neexistovala hospodárska súťaž, nie je možné, aby došlo k jej zabráneniu a v dôsledku toho aby obchod medzi členskými štátmi nebol ovplyvnený.
157. Pokiaľ ide o obdobie od 24. apríla 1998 do 10. augusta 2000, argumenty žalobkýň týkajúce sa ovplyvnenia obchodu medzi členskými štátmi musia byť na druhej strane zamietnuté, lebo existencia potenciálnej hospodárskej súťaže na nemeckom trhu s plynom nebola platným spôsobom spochybnená (pozri bod 124 vyššie) a jej obmedzenie tak mohlo mať citeľný účinok na obchod medzi členskými štátmi.
158. Je teda potrebné vyhovieť čiastočne piatej časti prvého žalobného dôvodu.
– O šiestej časti
159. Žalobkyne sa domnievajú, že keď Komisia uviedla v napadnutom rozhodnutí v protichodných pripomienkach, že kontakty medzi predmetnými podnikmi od roku 1999 do roku 2005 predstavovali zosúladené postupy alebo dohody nezávislé od sprievodných listov, porušila článok 81 ods. 1 ES.
160. V predmetnom prípade z napadnutého rozhodnutia vyplýva, že Komisia sa nedomnievala, že kontakty v rokoch 1999 až 2005 predstavovali porušenia, ktoré by boli nezávislé od porušenia vyplývajúceho z listov Direktion G a Direktion I (pozri najmä odôvodnenia 162 a 163 napadnutého rozhodnutia). To napokon potvrdila aj Komisia vo svojich písomnostiach.
161. Okrem toho, pokiaľ ide o argument žalobkýň založený na protichodnostiach v napadnutom rozhodnutí, je potrebné uviesť, že odôvodnenia 177, 199 a 223 napadnutého rozhodnutia sa musia vnímať v spojení s odôvodneniami, ktoré po nich nasledujú alebo im predchádzajú, a že v týchto odôvodneniach sa stanovuje, že dohody a identifikované zosúladené postupy vyplývajú z dohody MEGAL a listov Direktion G a Direktion I (pozri najmä odôvodnenia 178, 181, 197 a 198 napadnutého rozhodnutia).
162. V dôsledku toho šiesta časť uvádzaná žalobkyňami musí byť zamietnutá.
163. V každom prípade argumenty žalobkýň nie sú dôvodné, keďže Komisia preukázala v napadnutom rozhodnutí, že predmetné podniky si vymieňali informácie o stratégiách, ktoré chceli prijať na svojich jednotlivých príslušných trhoch (pozri najmä dokumenty citované v odôvodneniach 84, 87, 120, 121 alebo 180 napadnutého rozhodnutia).
164. Na rozdiel od tvrdení žalobkýň si predmetné podniky naozaj vymieňali relevantné informácie v oblasti hospodárskej súťaže. Táto výmena patrila do celkového plánu a bola predmetom systematických stretnutí, ktoré sa týkali hospodárskej súťaže medzi predmetnými podnikmi vo Francúzsku a v Nemecku a takisto predmetom pravidelných stretnutí, ako to dosvedčuje existencia stretnutí nazývaných „stručná aktualizácia“, uvádzaných v odôvodneniach 63, 97, 114, 116, 121, 122, 131 a 132 napadnutého rozhodnutia. Argument žalobkýň, podľa ktorého sa táto výmena nemohla konať medzi zodpovednými osobami alebo expertmi, ale medzi rôznymi spolupracovníkmi, nie je relevantný, lebo neumožňuje spochybniť protisúťažný obsah uvedenej výmeny informácií. Navyše, hoci veľký počet týchto stretnutí mal za cieľ venovať sa legitímnym diskusným témam, nič to nemení na tom, že to nemôže odôvodniť stretnutia, v rámci ktorých vznikal aj zosúladený postup zakázaný článkom 81 ods. 1 ES.
165. V dôsledku toho šiesta časť musí byť zamietnutá ako neúčinná a v každom prípade nedôvodná.
166. Zo všetkého vyššie uvedeného vyplýva, že druhej a piatej časti tohto žalobného dôvodu je potrebné čiastočne vyhovieť a v zostávajúcej časti musí byť tento žalobný dôvod zamietnutý.
167. V dôsledku toho je potrebné zrušiť článok 1 napadnutého rozhodnutia v rozsahu, v akom konštatuje existenciu porušenia spáchaného v Nemecku medzi 1. januárom 1980 a 24. aprílom 1998.
O druhom dôvode založenom na nesprávnom právnom posúdení pri posúdení dĺžky porušenia
168. Predmetom tohto dôvodu, ktorým žalobkyne spochybňujú subsidiárne posúdenie Komisie týkajúce sa dĺžky predmetného porušenia, je jednak tvrdenie, že predmetné podniky zrušili dohody, ktoré viedli k uvedenému porušeniu od decembra 2001 alebo januára 2002, ba dokonca aj skôr, a najneskôr 13. augusta 2004, a jednak, že neskoršie konanie uvedených podnikov nepredstavovalo pokračovanie týchto dohôd.
– O skončení predmetného porušenia
169. Treba pripomenúť, že Komisia je povinná preukázať porušenia, ktoré konštatuje, a zaobstarať dôkazy, ktorými môže z právneho hľadiska dostatočne preukázať existenciu skutočností zakladajúcich porušenie (pozri rozsudok Všeobecného súdu z 8. júla 2004, JFE Engineering a i./Komisia, T-67/00, T-68/00, T-71/00 a T-78/00, Zb. s. II-2501, bod 173 a tam citovanú judikatúru).
170. V tejto súvislosti z ustálenej judikatúry vyplýva, že povinnosťou Komisie je dokázať nielen existenciu kartelu, ale aj dĺžku jeho trvania (pozri rozsudok Všeobecného súdu z 29. novembra 2005, Union Pigments/Komisia, T-62/02, Zb. s. II-5057, bod 36 a tam citovanú judikatúru).
171. Navyše v konaní o žalobe o neplatnosť podanej na základe článku 230 ES má súd Únie preskúmať iba zákonnosť napadnutého aktu (rozsudok JFE Engineering a i./Komisia, už citovaný v bode 169 vyššie, bod 174).
172. Postavenie súdu tak v prípade žaloby o neplatnosť, ktorá smeruje proti rozhodnutiu Komisie, v ktorom sa konštatuje existencia porušenia pravidiel hospodárskej súťaže a ktoré ukladá pokuty jeho adresátom, spočíva v posúdení, či dôkazy a iné materiály, o ktoré sa Komisia vo svojom rozhodnutí opiera, sú dostatočné na preukázanie existencie vytýkaného porušenia (pozri rozsudok JFE Engineering a i./Komisia, už citovaný v bode 169 vyššie, bod 175 a tam citovanú judikatúru).
173. Okrem toho je potrebné pripomenúť, že existencia pochybnosti súdu v tejto súvislosti musí byť na prospech podniku, ktorému bolo určené rozhodnutie, ktorým sa konštatuje porušenie. Súd preto nemôže dospieť k záveru, že Komisia z právneho hľadiska dostatočne preukázala predmetné porušenie, ak má v tejto súvislosti naďalej akékoľvek pochybnosti, osobitne v rámci konania o neplatnosť rozhodnutia, ktorým sa ukladá pokuta (pozri rozsudok JFE Engineering a i./Komisia, už citovaný v bode 169 vyššie, bod 177 a tam citovanú judikatúru).
174. Komisia je tak na účel odôvodnenia konštatovania, že došlo k porušeniu, povinná predložiť dostatočne presné a zhodujúce sa dôkazy (pozri rozsudok JFE Engineering a i./Komisia, už citovaný v bode 169 vyššie, bod 179 a tam citovanú judikatúru).
175. Je však potrebné zdôrazniť, že každý dôkaz predložený Komisiou nemusí so zreteľom na každý bod porušenia nutne zodpovedať týmto kritériám. Postačuje, ak súbor nepriamych dôkazov, o ktoré sa inštitúcia opiera, zodpovedá v celom posúdení tejto požiadavke (pozri rozsudok JFE Engineering a i./Komisia, už citovaný v bode 169 vyššie, bod 180 a tam citovanú judikatúru).
176. Okrem toho podľa ustálenej judikatúry na dostatočné preukázanie účasti podniku na karteli postačuje preukázať, že dotknutý podnik sa zúčastnil na stretnutiach, na ktorých došlo k uzavretiu dohôd protisúťažnej povahy, bez toho, aby sa jasne vyjadril, že s predmetnými dohodami nesúhlasí. Ak sa preukáže účasť na takýchto stretnutiach, prináleží tomuto podniku, aby predložil dôkazy o tom, že jeho účasť na predmetných stretnutiach nemala protisúťažnú povahu, a to takým spôsobom, že preukáže, že svojim konkurentom oznámil, že sa na týchto stretnutiach zúčastnil z iných dôvodov ako oni (pozri rozsudok Súdneho dvora z 19. marca 2009, Archer Daniels Midland/Komisia, C-510/06 P, Zb. s. I-1843, bod 119 a tam citovanú judikatúru).
177. V dôsledku toho pochopenie zámeru dotknutého podniku zo strany ostatných účastníkov kartelu je rozhodujúce na posúdenie toho, či sa uvedený podnik chcel od nezákonnej dohody dištancovať (rozsudok Archer Daniels Midland/Komisia, už citovaný v bode 176 vyššie, bod 120).
178. Vzhľadom na tieto úvahy je potrebné preskúmať tvrdenia žalobkýň týkajúce sa skončenia predmetného porušenia.
179. Po prvé, pokiaľ ide o údajné skončenie predmetného porušenia pred koncom roka 2001, treba zdôrazniť, že žalobkyne pripúšťajú, že neexistuje nijaký priamy dôkaz, ktorý by preukazoval, že jeden z predmetných podnikov sa dištancoval od predmetných dohôd, pričom poukazujú na zápisnicu zo stretnutia zo 4. februára 1999, z ktorej vyplýva, že počas stretnutia pracovnej skupiny o tarifách MEGAL si niektoré osoby zo GDF želali, aby sa zvážilo samostatné uvádzanie plynu na trh prostredníctvom plynovodu MEGAL v Nemecku. GDF tak uviedla, že jej cieľom bolo optimalizovať svoje postavenie prepravcu a akcionára a že v prípade zmeny pravidiel týkajúcich sa prístupu tretích osôb by musela brániť svoje záujmy, pričom by zvážila svoje historické vzťahy so spoločnosťou Ruhrgas.
180. Je potrebné konštatovať, že tvrdenia nachádzajúc sa v zápisnici zo stretnutia zo 4. februára 1999 a týkajúce sa optimalizácie postavenia GDF nepostačujú na preukázanie jednoznačného dištancovania sa od predmetných dohôd Ruhrgas alebo GDF.
181. Okrem toho, ako uvádza Komisia, existujú ďalšie dôkazy, ktoré preukazujú, že v roku 2000 sa predmetné dohody nepovažovali za obsolentné či neúčinné. V tejto súvislosti sa dva interné emaily GDF z 9. a 17. februára 2000, na ktoré sa poukazuje v odôvodnení 65 napadnutého rozhodnutia, výslovne odvolávajú na listy Direktion G a Direktion I, pričom sa v nich uvádza, že prvý z uvedených listov svedčí o „rozsiahlom rozdelení trhu“ medzi predmetné podniky, „z čoho sa vynára otázka týkajúca sa právnej hodnoty takéhoto dokumentu (nijaká!)“, a že v druhom z týchto listov, ktorý sa kvalifikuje ako „skvelý“, sa uvedené podniky zhodujú na tom, aby GDF nedodávala plyn (priamo alebo nepriamo) zákazníkovi nachádzajúcemu sa v Nemecku.
182. Je potrebné vyvrátiť tvrdenie žalobkýň, podľa ktorého sa interné emaily GDF z 9. a 17. februára 2000 týkajú GDF, a v dôsledku toho sú vo vzťahu k spoločnosti Ruhrgas irelevantné. Žiadne ustanovenie ani všeobecná zásada práva totiž nezakazuje Komisii, aby voči podnikom použila vyhlásenia iných obvinených podnikov. Ak by tomu tak nebolo, dôkazné bremeno, ktoré má Komisia na preukázanie správania, ktoré je v rozpore s článkami 81 ES a 82 ES, by bolo neudržateľné a nezlučiteľné s úlohou dohliadať na správne uplatňovanie týchto ustanovení, ktorú jej zveruje Zmluva ES (pozri rozsudky Všeobecného súdu JFE Engineering a i./Komisia, už citovaný v bode 169 vyššie, bod 192 a tam citovanú judikatúru, a z 8. júla 2008, Lafarge/Komisia, T-54/03, neuverejnený v Zbierke, bod 57 a tam citovanú judikatúru). To isté platí, pokiaľ ide o interné dokumenty iného obvineného podniku. Interné zápisnice, ktoré sa našli počas kontroly vykonanej v kanceláriách obvineného podniku, sa totiž môžu použiť ako dôkaz proti druhému obvinenému podniku (pozri v tomto zmysle rozsudky Všeobecného súdu z 24. októbra 1991, Atochem/Komisia, T-3/89, Zb. s. II-1177, body 31 až 38, a z 11. decembra 2003, Ventouris/Komisia, T-59/99, Zb. s. II-5257, bod 91). Navyše vzhľadom na rovnakú povahu predmetných postupov a na pridružené ťažkosti týkajúce sa spracovania dôkazov nemôže byť Komisia povinná nevyhnutne vychádzať z dokumentov zasielaných alebo spoločných pre predmetné podniky. Môže teda vychádzať z interných dokumentov predmetných podnikov, ak jej tieto dokumenty umožňujú preukázať existenciu porušenia.
183. Okrem toho, ako sa preukáže v bodoch 184 až 240 nižšie, viaceré neskoršie listinné dôkazy, z ktorých niektoré vypracovala prvá žalobkyňa, sú v rozpore s tvrdením žalobkýň, podľa ktorého sa predmetné podniky dištancovali od predmetných dohôd od roku 2001.
184. Ďalej, pokiaľ ide o predloženie konkurenčnej ponuky zo strany GDF z roku 2000, to vzhľadom na už citované skutočnosti nestačí na preukázanie jednoznačného a verejného dištancovania sa od predmetných dohôd, a to o to viac, že medzi kartelmi je časté, že niektorí účastníci dôsledne porušujú dohodu, aby to využili vo svoj prospech (pozri v tomto zmysle rozsudok Lafarge/Komisia, už citovaný v bode 182 vyššie, bod 773 a tam citovanú judikatúru). Okrem toho existencia tejto ponuky musí byť silno relativizovaná, pretože, ako to vyplýva z odôvodnení 73 a 74 napadnutého rozhodnutia, GDF začala predávať plyn na nemeckom trhu až v roku 2001. Predaje boli v období od roku 2001 do roku 2005 veľmi slabé a GDF sa zriekla predaja značného množstva na juhu Nemecka (teda v oblasti, ktorej sa týka plynovod MEGAL) do októbra 2005.
185. Z vyššie uvedeného vyplýva, že je potrebné zamietnuť tvrdenia žalobkýň, podľa ktorých bol predmetný kartel ukončený pred decembrom 2001.
186. Po druhé, žalobkyne na účely preukázania skončenia predmetného porušenia do konca roka 2001, resp. do začiatku roka 2002 v zásade vychádzajú z faxu zaslaného zo strany Ruhrgas spoločnosti GDF 7. januára 2002, v ktorom sa uvádza, že listy Direktion G a Direktion I treba považovať za „obsolentné“, čím došlo k ukončeniu porušenia.
187. V tejto súvislosti treba hneď na začiatok uviesť, že k zaslaniu faxu zo strany Ruhrgas spoločnosti GDF 7. januára 2002 došlo v nadväznosti na stretnutie predmetných podnikov, ktoré sa konalo 14. decembra 2001. Na titulnej strane uvedeného faxu sa uvádza, že je k nemu pripojený návrh zoznamu dohôd existujúcich medzi predmetnými podnikmi, a je tam opísané, ako sa má zaobchádzať s ich príslušnými ustanoveniami v rámci konceptu „užívania“. Zoznam ustanovení dohody MEGAL, jej príloh a sprievodných listov, medzi nimi aj listy Direktion G a Direktion I, sú uvedené v prílohe k predmetnému faxu. V záhlaví každej strany tejto prílohy je nápis „Nová štruktúra MEGAL – Transformácia základnej dohody a zmlúv spojených s novou dohodou o konzorciu“. O liste Direktion G sa tu uvádza, že jeho cieľom je „využitie schopnosti“ predmetných podnikov, pričom sa kladie otázka, či je možné alebo nie uzatvoriť „dohody o preprave plynovodom MEGAL s tretími osobami“. List Direktion I sa tam opisuje tak, že jeho cieľom je to, aby nedochádzalo k dodávaniu alebo zásobovaniu zo strany GDF v Nemecku. Pokiaľ ide o zaobchádzanie, ktoré je potrebné venovať týmto listom, uvedený fax používa, pokiaľ ide o informácie v uvedených listoch, pojem „obsolentné“.
188. Treba sa domnievať, že fax, ktorý poslala Ruhrgas spoločnosti GDF 7. januára 2002, vnímaný ako celok a vzhľadom na jeho kontext, nie je znakom toho, že by predmetné podniky považovali listy Direktion G a Direktion I za už obsolentné; uvádza sa v ňom len, že tieto podniky sa zaoberali obsolentnosťou týchto listov v kontexte novej dohody, ktorá sa práve dohadovala. Pojem „obsolentný“ znamená totiž, že predmetné podniky sa domnievali, že nie je potrebné zakotviť takéto ustanovenia do tejto novej dohody. To je potvrdené okolnosťou, podľa ktorej, pokiaľ ide o ustanovenia, v prípade ktorých nie je vyznačené, že sa má s nimi zaobchádzať ako s „obsolentnými“, sa výslovne uvádza, že sa majú začleniť do novej dohody alebo do jej príloh, a prípadne sa majú zmeniť. Navyše titulná strana uvedeného faxu uvádza, že tento fax sa týka „existujúcich dohôd“. Komisia teda oprávnene uviedla v odôvodnení 80 napadnutého rozhodnutia, že tento fax odkazuje na úlohu, ktorú tieto sprievodné listy mali zohrať v budúcnosti v rámci novej dohody MEGAL a pojmu užívanie. Z predmetného faxu teda nemožno vyvodiť, že predmetné podniky považovali listy Direktion G a Direktion I za obsolentné v deň zaslania faxu.
189. Skutočnosť, že Komisia uviedla v odôvodnení 80 napadnutého rozhodnutia, že výklad faxu adresovaného Ruhrgas spoločnosti GDF 7. januára 2002 „n[ebol] úplne jasný“, nemôže spochybniť tento záver a spôsobiť pochybnosť, z ktorej by mohli mať prospech žalobkyne. Táto veta sa totiž musí vnímať v spojení so zvyškom uvedeného odôvodnenia, z ktorého jasne vyplýva, že uvedený fax neumožňuje preukázať, že predmetné podniky považovali sprievodné listy za v danom čase obsolentné.
190. Navyše je potrebné uviesť, že bod 2.1 prílohy 2 dohody MEGAL, ktorý definuje body výstupu pre plyn prepravovaný GDF, poskytuje GDF len bod výstupu z plynovodu MEGAL na francúzsko-nemeckej hranici a žiadny v Nemecku. Toto zmluvné ustanovenie potvrdzuje teda nemožnosť toho, aby GDF čerpala plyn z plynovodu MEGAL vyplývajúci z listu Direktion I. Fax adresovaný zo strany Ruhrgas spoločnosti GDF 7. januára 2002 neuvádza, že sa bude považovať za „obsolentné“, ale že sa má „začleniť do opisu plynovodu“.
191. Ďalej, pokiaľ ide o argumentáciu žalobkýň týkajúcu sa nedostatočnej dôkaznej hodnoty poznámky z interného „brífingu“ Ruhrgas vo vzťahu k stretnutiu „stručná aktualizácia“ z 20. decembra 2001 a internej poznámky GDF z 24. septembra 2002, ktoré Komisia cituje v odôvodneniach 115 a 116 napadnutého rozhodnutia, je potrebné uviesť, že hoci tieto dokumenty neodkazujú výslovne na listy Direktion G a Direktion I, preukazujú, že Ruhrgas a GDF nemali zámer začať so vzájomnou agresívnou hospodárskou súťažou. Takto teda prípravná poznámka k stretnutiu z 20. decembra 2001 uvádza, že Ruhrgas chcela oznámiť GDF počas tohto stretnutia, že kancelária predaja, ktorej úlohou bolo preukázať jej prítomnosť vo Francúzsku a nie agresívne preniknúť na francúzsky trh, bola otvorená v Paríži. Takisto poznámka z 24. septembra 2002 uvádza, že podľa GDF veľkí nemeckí prevádzkovatelia potrebujú alibi v Nemecku, aby preukázali, že trh je otvorený a že predmetné podniky môžu mať spoločný záujem uzatvoriť „dohovor so silným strategickým obsahom“, ktorý im umožní obchodovať s pozíciami v Európe.
192. Komisia teda oprávnene dospela v odôvodnení 114 napadnutého rozhodnutia k záveru, že prvky v spise preukazujú, že predmetné podniky považovali hospodársku súťaž medzi sebou za spoločnú starosť, aj keď sa netýkala plynu prepravovaného cez plynovod MEGAL.
193. Nakoniec teda argumentácia žalobkýň, ktorá sa týka nesprávneho posúdenia dôkazných prvkov, ktoré vznikli až po zaslaní faxu adresovaného zo strany E.ON Ruhrgas spoločnosti GDF 7. januára 2002, musí byť zamietnutá.
194. Pokiaľ ide o výmenu listov medzi predmetnými podnikmi 13. a 21. mája 2002, Komisia totiž uviedla v odôvodnení 81 napadnutého rozhodnutia, že potvrdzuje, že Ruhrgas sa domnievala, že list Direktion G bol záväzný a že žiadny z predmetných podnikov sa nenechal počuť, že by tento list a list Direktion I boli obsolentné. Žiadny prvok neumožňuje spochybniť toto posúdenie. List Ruhrgas adresovaný GDF 21. mája 2002 totiž v odpovedi na jej list z 13. mája 2002 odkazuje výslovne na list Direktion G, pričom uvádza, že preprava vykonávaná iným podnikom od plynovodu MEGAL je v úplnom súlade s uvedeným listom. Ak sa však tento list považuje za obsolentný a nezáväzný pre predmetné podniky, Ruhrgas by nebola oznámila, že predmetná preprava je s ním v súlade.
195. Argument žalobkýň, podľa ktorého Ruhrgas odkázala na list Direktion G výlučne subsidiárne a na bod 3 uvedeného listu, vôbec nie je potvrdený obsahom listu z 21. mája 2002, ktorý výslovne cituje časť bodu 1 listu Direktion G bez spresnenia, že evokuje posledný uvedený list len subsidiárne. V každom prípade, aj keby platilo, že Ruhrgas odkazovala na list Direktion G len subsidiárne a na bod 3 uvedeného listu, neumožňuje to preukázať, že prvá žalobkyňa sa domnievala, že tento list je obsolentný, a naopak, skôr sa tým preukazuje, že považuje predmetný list za uplatniteľný na svoje vzťahy s GDF.
196. Okrem toho, pokiaľ ide o zápisnicu Ruhrgas zo stretnutia z 23. mája 2002, jasne z nej vyplýva, že GDF ubezpečila, že neplánuje v danom čase predávať plyn čerpaný z plynovodu MEGAL na juhu Nemecka. Tvrdenia žalobkýň, podľa ktorých táto informácia od GDF bola len taktikou vyjednávania, nie sú podporené obsahom uvedenej poznámky. Na druhej strane z uvedeného obsahu vyplýva, že takáto informácia bola poskytnutá v rámci diskusie medzi predmetnými podnikmi, a nemôže sa teda považovať za čisto jednostrannú. Nakoniec na rozdiel od toho, čo tvrdia žalobkyne, skutočnosť, že prvá žalobkyňa nepoložila o tom otázku a ani neuznala predmetnú informáciu, nie je takej povahy, že by preukazovala neexistenciu dohody alebo zosúladeného postupu, keďže to nepredstavuje zjavnú námietku v zmysle judikatúry citovanej v bode 176 vyššie.
197. Pokiaľ ide o fax z 24. mája 2002, potvrdzuje obsah stretnutia z 23. mája 2002. Okrem toho uvádza nielen odmietnutie zo strany GDF predávať kapacitu z dlhodobého hľadiska, pokiaľ ide o systém „Waidhaus/Medelsheim“, ale takisto možnosť urobiť výnimky v závislosti od jednotlivých prípadov, keby došlo k reštrukturalizácii zmluvného rámca plynovodu MEGAL. Ako zdôrazňujú žalobkyne, neobsahuje však výmenu obchodných tajomstiev.
198. Komisia vo svojich písomnostiach vysvetlila, že odôvodnenie 86 napadnutého rozhodnutia uvádza tento fax z 24. mája 2002 iba ako dodatočný dôkaz toho, že sa naozaj konalo stretnutie. Spresnila, že dôvody týkajúce sa výmeny obchodného tajomstva uvedené v tom istom odôvodnení sa týkajú vyhlásení GDF, tak ako vyplývajú zo zápisnice týkajúcej sa stretnutia z 23. mája 2002. Tento výklad nie je v súlade s textom uvedeného odôvodnenia. To však nie je takej povahy, že by spochybnilo celkový záver Komisie, podľa ktorého toto stretnutie z 23. mája 2002 preukazuje vôľu GDF zostať v rámci stanovenom sprievodnými listami, ako to vyplýva z bodu 196 vyššie.
199. Z toho vyplýva, že argumenty žalobkýň, ktorými sa tvrdí, že predmetná dohoda skončila na konci roku 2001 alebo začiatku roka 2002, musia byť odmietnuté.
200. Po tretie, pokiaľ ide o údajné skončenie porušenia od začiatku roka 2003, žalobkyne sa domnievajú, že Komisia nedostatočne zohľadnila vyhlásenie pod prísahou jedného z ich zamestnancov, podľa ktorého možnosť, aby GDF čerpala plyn zo všetkých bodov výstupu plynovodu MEGAL, bola uznaná od roku 2003 a viackrát pred dohodou z roku 2004. To bolo potvrdené výmenou emailov z 8. septembra 2003, kde sa odkazovalo na stretnutie zo 6. augusta 2003 a na návrh dočasnej dohody, ktorý zakotvoval, že GDF a E.ON Ruhrgas mohli používať body vstupu a výstupu na celom „systéme“.
201. V tejto súvislosti je potrebné uviesť, že vyhlásenie zamestnanca E.ON Ruhrgas bolo poskytnuté v roku 2008 a je veľmi všeobecné, pokiaľ ide o príležitosti, v priebehu ktorých sa uvádzalo, že GDF mala právo čerpať plyn z plynovodu MEGAL. Hoci uvedený zamestnanec uvádza s presnosťou len jedno stretnutie, ktoré sa konalo v Essene (Nemecko) na začiatku roka 2003, žalobkyne nepredložili žiadny dôkaz umožňujúci potvrdiť obsah uvedeného stretnutia a nespresňujú ani dátumy, ani účastníkov iných diskusií v priebehu ktorých E.ON Ruhrgas ubezpečila GDF, že môže čerpať plyn zo všetkých bodov výstupu plynovodu MEGAL v Nemecku. Za týchto podmienok nemožno vytýkať Komisii, že priznala viac dôveryhodnosti iným dôkazným prvkom uvedeným v spise, ktoré neboli zostavené in tempore suspecto  (pozri v tomto zmysle rozsudok Všeobecného súdu z 27. septembra 2006, Archer Daniels Midland/Komisia, T-59/02, Zb. s. II-3627, bod 272) a ktoré navyše boli presnejšie. Navyše, ako zdôrazňuje Komisia, vyhlásenie zamestnanca E. ON Ruhrgas sa netýka prílohy 2 dohody MEGAL.
202. Okrem toho návrh dohody uvedený v bode 200 vyššie stanovuje, že GDF a E ON. Ruhrgas majú právo používať body vstupu a výstupu na celom plynovode MEGAL pod podmienkou, že to neovplyvní používanie predmetného bodu stranou, pre ktorú bol zriadený, a pod podmienkou, že existuje primeraná kompenzácia založená na relevantných nákladoch a že prevádzkové postupy na spoločné používanie budú predmetom dohody. Takto teda mal tento návrh dohody nahradiť existujúce dohody uzatvorené predmetnými podnikmi, pokiaľ ide o MEGAL, v rozsahu, v akom sa to tam výslovne uvádzalo. Vo vzťahu k tomu, čo nebolo výslovne zakotvené v návrhu dohody, sa mali naďalej uplatňovať existujúce dohody. Plánovaná dohoda mala nadobudnúť platnosť 1. októbra 2003 a platiť až do dátumu, keď nadobudnú platnosť dohody vykonávajúce reštrukturalizáciu alebo až do 30. septembra 2004.
203. Výmena emailov z 8. septembra 2003 upresňuje, že tento dokument je len návrhom vyplývajúcim z diskusií vedených počas stretnutia 6. augusta 2003. Žalobkyne ďalej pripúšťajú, že predmetný dočasný návrh dohody nebol nikdy podpísaný.
204. Je potrebné konštatovať, že tieto dokumenty, vnímané ako celok, vôbec nenaznačujú, že by sa predmetné podniky domnievali, že GDF a E.ON Ruhrgas už môžu používať všetky body výstupu plynovodu MEGAL, a uvádzajú len, že predmetné podniky plánovali ukončiť vzájomné rozdelenie bodov výstupu z uvedeného plynovodu medzi GDF a E.ON Ruhrgas. To potvrdzuje okolnosť, podľa ktorej návrh dohody odkazuje na skoršie dohody pod pojmom „existujúce dohody“ a stanovuje, že ustanovenia týchto dohôd, ktoré neboli výslovne uvedené v návrhu dohody, sa budú naďalej uplatňovať až do uzatvorenia konečnej dohody o reštrukturalizácii alebo až do septembra 2004. Nemožno teda z týchto dokumentov vyvodiť, že predmetné podniky sa domnievajú, že listy Direktion G a Direktion I neboli platné.
205. Ďalej, pokiaľ ide o tvrdenie žalobkýň, podľa ktorého kontakty medzi predmetnými podnikmi uvedenými Komisiou v odôvodneniach 87, 94, 115, 118, 121, 122 a 180 napadnutého rozhodnutia neumožňovali dokázať pokračovanie dohody, keďže nemali žiadny súvis s MEGAL s výnimkou dvoch emailov (pozri body 210 a 213 nižšie), je potrebné najprv uviesť, že toto tvrdenie nie je presné. Poznámka z „brífingu“ GDF z 29. augusta 2003 totiž uvádza, že GDF sa sústredila na regióny Nemecka, ktoré by mohli predstavovať odbytisko pre plyn, ktorý vyrába v „holandskom Severnom mori“, ale zdržala sa plánu čerpať plyn z plynovodu MEGAL s cieľom uvádzať ho na trh na juhu Nemecka, čo bol trh, ktorý si Ruhrgas najviac cenila. Takisto obchodný plán pre Nemecko, ktorý vypracovala GDF Deutschland 30. apríla 2004, uvádza MEGAL viackrát. Obsahuje tvrdenie, podľa ktorého posilnenie prítomnosti GDF v Nemecku sa vykoná zavedením novej schémy s Ruhrgas umožňujúcej GDF používať svoje záujmy v MEGAL na to, aby sa stala skutočným prevádzkovateľom prepravy v Nemecku, a uvádza, že možnosť mať k dispozícii v Nemecku v blízkej budúcnosti časť objemov prepravovaných cez plynovod MEGAL podmieňuje úspech scenára.
206. Okrem toho, aj keby sa dohoda MEGAL výslovne nespomínala v iných dokumentoch uvedených v bode 205 vyššie, je potrebné uviesť, že tieto dokumenty preukazujú, že predmetné podniky mali kontakty, v priebehu ktorých sa venovali strategickým alebo citlivým otázkam a zdržali sa súťaže s druhým podnikom na svojom vnútroštátnom trhu alebo prinajmenšom vstúpili na tieto trhy spôsobom, ktorý bol zámerne obmedzený.
207. Komisia teda oprávnene konštatovala, že predmetné podniky mali opakované kontakty, v priebehu ktorých sa riešila ich vzájomná hospodárska súťaž, že sa zaviazali neprijať „agresívne“ správanie a že prípadne považovali za poľutovania hodné prípady, keď došlo k takémuto správaniu (odôvodnenie 114 napadnutého rozhodnutia).
208. V tejto súvislosti nemožno súhlasiť s tvrdením žalobkýň, podľa ktorého niektoré dokumenty obsahovali len vlastné úvahy vo vzťahu k GDF a týkali sa jednostranných sťažností alebo odchýlok medzi predmetnými podnikmi, keďže ho nepotvrdzuje obsah dokumentov. Viaceré dokumenty totiž, hoci boli jednostranne vypracované, sú v skutočnosti zápisnice z rozhovorov medzi predmetnými podnikmi, čiže preukazujú, že medzi podnikmi existovali kontakty v rámci súťažných podmienok. Okrem toho existencia sťažnosti alebo odchýlok preukazuje, že dva podniky boli v spojení vo veci predaja plynu inému subjektu.
209. Rovnako skutočnosť, že niektoré informácie nachádzajúce sa v dokumentoch o činnostiach týkajúcich sa fúzie a akvizície už boli v odborných kruhoch známe – za predpokladu, že sa to preukáže –, nie je relevantná, a teda nie je takej povahy, že by vyvrátila závery Komisie uvedené v napadnutom rozhodnutí. V každom prípade z obsahu týchto dokumentov vyplýva, že Komisia sa nedopustila nesprávneho posúdenia, keď sa domnievala, že z predmetných dokumentov vyplýva, že kontakty medzi predmetnými podnikmi viedli k výmene informácií, pokiaľ ide o hospodársku súťaž na vnútroštátnom trhu.
210. Pokiaľ ide o email zo 16. marca 2004, je potrebné uviesť, že týmto emailom osoba zodpovedná za predaje spoločnosti E.ON Ruhrgas vo Francúzsku informovala dvoch zamestnancov E.ON Ruhrgas v Nemecku o stretnutí, ktoré mala so zamestnancom GDF (ktorý je jedným z jej bývalých kamarátov z triedy), o otázke postúpenia plynu vo Francúzsku a prípadnom záujme E.ON Ruhrgas a GDF na hľadaní riešení, ktoré by umožňovali „uváženú hospodársku súťaž“. Z toho vyplýva, že hoci GDF nechcela vyvolať dojem, že sa obáva tlaku zo strany vnútroštátneho orgánu v oblasti regulácie energie, nenechala bez povšimnutia a nebola nadšená z toho, že bola príliš otvorene predmetom kritiky, a že teda, ak by sa mohlo urobiť niečo na účely preukázania, že noví vstupujúci mohli mať prístup do južnej oblasti Francúzska, vnímala by to pozitívne. Z toho tiež vyplýva, že keďže GDF chcela tomuto orgánu vyhovieť, jej zamestnanec navrhoval obchod, na základe ktorého by GDF zásobovala E.ON Ruhrgas plynom v južnej časti Francúzska, za čo by žiadala protihodnotu. V tejto súvislosti sa podľa emailu zamestnanec zaoberal najmä otázkami týkajúcimi sa MEGAL. Z tohto emailu tiež vyplýva, že zamestnanec GDF uviedol, že podľa toho, čo vie o dohode MEGAL, všetka kapacita plynovodu MEGAL v Medelsheime bola vyhradená zo strany GDF, takže v skutočnosti aj objemy, ktoré k tomuto dátumu dovážala E.ON Ruhrgas, boli nelegálne.
211. Email zo 16. marca 2004 vypracovaný in tempore non suspecto  tak na rozdiel od vyhlásenia zamestnanca E.ON Ruhrgas pod prísahou, na ktoré sa žalobkyne odvolávajú (pozri bod 201 vyššie), jednoznačne potvrdzuje závery Komisie, podľa ktorých v marci 2004 existovala medzi predmetnými podnikmi dohoda o rozdelení trhov.
212. Nijaké z tvrdení, ktoré uviedli žalobkyne, zjavne nemôže spochybniť tento záver. Po prvé, pokiaľ ide o tvrdenie, podľa ktorého zamestnanec GDF uvádzaný v emaile zo 16. marca 2004, nie je zodpovedný za nákup ani za využitie plynu, nie je relevantné vzhľadom na jasné a podrobné informácie, ku ktorých výmene došlo počas stretnutia. Po druhé alternatívne vysvetlenia, ktoré poskytli žalobkyne, nie sú podložené a nezodpovedajú obsahu tohto emailu. Skutočnosť, že za slovom „protiprávny“ nasledujú tri otázniky a predchádza mu výraz „podľa jeho znalosti“, totiž nestačí na vyvodenie záveru, že existovala pochybnosť týkajúca sa existencie rozdelenia trhov.
213. Pokiaľ ide o zápisnicu zo stretnutia „stručná aktualizácia“ z 29. marca 2004, treba uviesť, že prostredníctvom tejto zápisnice zamestnanec E.ON Ruhrgas podával správu zo stretnutia so zástupcami GDF, na ktorom títo zástupcovia uviedli, že GDF má v úmysle zúčastniť sa na PUP, keďže sa obáva, že ruský plyn sa „dostane do zlých rúk“ a že po celej dĺžke plynovodu MEGAL by mohla vzniknúť ďalšia hospodárska súťaž. Hoci je pravda, ako to uvádzajú žalobkyne, že sa zdá, že tieto tvrdenia sa týkajú skôr hospodárskej súťaže zo strany tretích osôb ako hospodárskej súťaže medzi predmetnými podnikmi, nič to nemení na tom, že z tohto dokumentu vyplýva, že GDF a E.ON Ruhrgas chceli ovládať predané množstvá plynu „po celej dĺžke plynovodu MEGAL“.
214. V každom prípade aj za predpokladu, že by sa tento dokument musel vykladať inak, nemohlo by to spochybniť závery Komisie v uvedenom rozhodnutí, keďže niekoľko ďalších listinných dôkazov nasvedčuje tomu, že dohoda o rozdelení trhov sa na začiatku roka 2004 naďalej vykonávala, ako to vyplýva z bodov 200 až 212 vyššie.
215. Zo všetkých vyššie uvedených skutočností vyplýva, že je potrebné zamietnuť tvrdenia žalobkýň, že predmetný kartel bol ukončený začiatkom roka 2003.
216. Po štvrté, pokiaľ ide o tvrdenia žalobkýň, podľa ktorých bol údajný kartel ukončený prinajmenšom v auguste 2004, je najprv potrebné pripomenúť, že predmetné podniky podpísali 13. augusta 2004 dohodu, v ktorej „potvrdzujú, že už dlho zastávajú názor“, že listy Direktion G a Direktion I sú „neplatné“ (pozri odôvodnenie 104 napadnutého rozhodnutia).
217. Komisia sa však domnievala, že toto ukončenie bolo fiktívne, keďže GDF sa aj naďalej domnievala, že je viazaná listami Direktion G a Direktion I a prílohou 2 dohody MEGAL. V dôsledku toho Komisia v odôvodnení 300 napadnutého rozhodnutia uviedla, že predmetné zmluvné obmedzenie bolo ukončené najskôr na konci septembra 2005. Komisia zohľadnila skutočnosť, že medzitýmna dohoda z 9. septembra 2005 umožnila GDF uvádzať na trh prepravné kapacity k plynovodu MEGAL s účinnosťou od 1. októbra 2005 a že dohoda z roku 2005 nadobudla účinnosť 13. októbra 2005. Okrem toho v tom istom odôvodnení uviedla, že v tom istom čase predaje plynu pochádzajúceho z tohto plynovodu zo strany GDF zákazníkom usadeným v Nemecku významne presiahli množstvá, ktoré táto spoločnosť zakúpila v rámci PUP, až od októbra 2005. Komisia sa teda domnievala, že článok 81 ES sa uplatňuje, keďže zosúladené konanie pokračovalo po skončení skoršej dohody a spôsobovalo účinky naďalej až do nahradenia dohody MEGAL.
218. V tejto súvislosti je potrebné odlíšiť nemecký trh od francúzskeho trhu.
219. Pokiaľ ide o nemecký trh, treba uviesť, že Komisia v odôvodnení 108 napadnutého rozhodnutia poukazuje na novinový článok z 23. augusta 2004 zo špecializovaného časopisu, v ktorom sa uvádza názor riaditeľa predaja GDF v Nemecku a ktorý obsahuje veľmi presné údaje týkajúce sa obmedzení možností GDF čerpať plyn z plynovodu MEGAL. V tomto novinovom článku sa najmä tvrdí, že GDF ešte nedospela ku konečnej dohode s E.ON Ruhrgas, pokiaľ ide o možnosť čerpať plyn z plynovodu MEGAL v Nemecku, a že v čase vydania uvedeného novinového článku boli možnosti čerpania plynu veľmi obmedzené.
220. Dôkazy, ktoré uvádzajú žalobkyne, teda zápisnica zo stretnutia z 23. júna 2004 a email z 26. augusta 2004 napísaný v reakcii na novinový článok z 23. augusta 2004, nemôžu spochybniť dôkaznú hodnotu tohto novinového článku, keďže sú v rozpore s ostatnými neskoršími dokumentmi, ako aj so správaním GDF na trhu (pozri body 221 až 235 nižšie). Navyše, ak z emailu z 26. augusta 2004 vyplýva, že E.ON Ruhrgas niekoľkokrát potvrdila, že GDF môže čerpať plyn z plynovodu MEGAL, vyplýva z neho aj to, že to podlieha podmienke mať k dispozícii kapacity na meracích staniciach a že na žiadosť GDF boli skúmané možnosti rozšírenia v staniciach, z čoho vyplýva, že v praxi boli možnosti GDF čerpať plyn v Nemecku k tomuto dátumu stále obmedzené. Napokon, ako to uviedla Komisia, z tohto dokumentu jasne vyplýva, že E.ON Ruhrgas tvrdila GDF, že nie je konštruktívne zverejniť popis alebo diskusiu týkajúcu sa možností čerpať plyn z plynovodu MEGAL, čo preukazuje, že cieľom, ktorý sledovala E.ON Ruhrgas, bolo najmä objasniť GDF, že je výhodnejšie v tejto veci nerobiť verejné vyhlásenia.
221. Niekoľko dokumentov nasledujúcich po auguste 2004 tak preukazuje pokračovanie porušenia na nemeckom trhu.
222. Po prvé v odôvodnení 111 napadnutého rozhodnutia sa Komisia opierala o internú poznámku GDF z januára 2005, v ktorej sa uvádzalo, že už približne tri roky sa obchodná činnosť GDF zameriava na severozápadné oblasti Nemecka a že ďalej nadobudnutie podielov na dražbe spoločnosti E.ON Ruhrgas v máji 2004 legitimizovalo aktívne začatie prieskumu a uvádzanie na trh na juhu z plynovodu MEGAL. Komisia takisto uviedla plán GDF týkajúci sa rozvoja v Nemecku z 2. septembra 2005, z ktorého vyplýva, že zo zmluvných dôvodov GDF nemohla čerpať plyn z jednotlivých bodov výstupu plynovodu MEGAL ani priamo uvádzať na trh prepravné kapacity, ktoré vlastnila. Túto situáciu mohlo zmeniť očakávané uzavretie novej dohody s E.ON Ruhrgas o prevádzkovaní potrubia.
223. Pokiaľ ide o internú poznámku GDF z januára 2005, je potrebné odmietnuť alternatívne výklady žalobkýň v rozsahu, v akom nie sú nijako podložené. Naopak, zohľadnenie kontextu, a najmä skorších dokumentov uvádzaných v odôvodnení 102 napadnutého rozhodnutia, ako aj plán GDF týkajúci sa rozvoja v Nemecku z 2. septembra 2005 smerujú skôr k potvrdeniu výkladu Komisie, podľa ktorého sa legitimizácia, na ktorú sa odvoláva GDF, týkala dohody MEGAL.
224. Pokiaľ ide o plán rozvoja GDF v Nemecku z 2. septembra 2005, s tvrdeniami žalobkýň tiež nemožno súhlasiť. Tvrdenia, podľa ktorých citovaná pasáž bola schematicky okopírovaná zo skoršej verzie a uvedenie dátumu 1. január 2004 nemá žiadny význam, nie sú takej povahy, že by spochybnili dôkaznú hodnotu uvedeného dokumentu. Naopak, skutočnosť, že predmetná časť textu bola prebratá hoci iné časti dokumentu boli aktualizované, preukazuje, že situácia týkajúca sa predaja plynu v Nemecku cez plynovod MEGAL sa nezmenila. Okrem toho je potrebné poznamenať, že dokument je datovaný z 2. septembra 2005, čo teda nie je v rozpore s dátumom skončenia predmetného porušenia, ktorý uznala Komisia.
225. Takisto je potrebné zamietnuť argument žalobkýň, podľa ktorého skutočnosť, že GDF sa aj naďalej považuje za viazanú dohodami, ako vyplýva z interných dokumentov uvádzaných v odôvodnení 111 napadnutého rozhodnutia, nemá vplyv v prípade prvej žalobkyne, ktorá sa od dohody platným spôsobom dištancovala. Ako totiž vyplýva z judikatúry citovanej v bode 182 vyššie, interné dokumenty GDF možno použiť ako priťažujúci dôkaz proti prvej žalobkyni. V predmetnom prípade vyplýva z týchto dokumentov a zo správania GDF na trhu, že skončenie kartelu nenadobudlo účinnosť na nemeckom trhu.
226. Po druhé sa Komisia odvolávala v odôvodneniach 123, 124 a 131 až 133 napadnutého rozhodnutia na kontakty medzi predmetnými podnikmi, ku ktorým došlo po auguste 2004 . Uvádza v tejto súvislosti viaceré dokumenty, ktoré hoci neuvádzajú výslovne plynovod MEGAL, umožňujú preukázať, že predmetné podniky mali kontakty vo veci vstupu GDF na nemecký trh a sťažností E.ON Ruhrgas v tejto súvislosti.
227. Najmä z poznámky GDF z 9. februára 2005 totiž vyplýva, že E.ON Ruhrgas obvinila GDF, že „zničila“ hodnotu plynu v Nemecku a mala prospech z cenového rozdielu medzi priemyselným segmentom a segmentom štátnych podnikov, aby získala nových zákazníkov, a že GDF uviedla, že je potrebné „pracovať na tejto otázke“. V normálnom kontexte hospodárskej súťaže by sa podnik nechystal „pracovať“ na obvineniach svojho konkurenta týkajúcich sa jeho cenovej praxe. To preukazuje teda, že GDF chcela reagovať na obavy E.ON Ruhrgas.
228. V tejto súvislosti je potrebné pripomenúť, že keď si hospodársky subjekt osvojí sťažnosti, ktoré mu adresuje iný prevádzkovateľ vo veci hospodárskej súťaže, ktorú spôsobujú tomuto inému prevádzkovateľovi výrobky pochádzajúce od prvého uvedeného subjektu, správanie dotknutých osôb predstavuje zosúladený postup (rozsudok Súdneho dvora zo 16. decembra 1975, Suiker Unie a i./Komisia, 40/73 až 48/73, 50/73, 54/73 až 56/73, 111/73, 113/73 a 114/73, Zb. s. 1663, bod 283). Je teda potrebné domnievať sa, že GDF tým, že uviedla, že bude „pracovať na tejto otázke“, ktorá sa týka sťažností E.ON Ruhrgas, pokiaľ ide o jej ceny praktizované v Nemecku, ako aj tým, že pripravila po sťažnostiach E.ON Ruhrgas týkajúcich sa jej tarifného postavenia v rámci predaja štátnym podnikom poznámku v apríli 2005, si osvojila uvedené sťažnosti v zmysle uvedenej judikatúry, aj keď uviedla, ako vyplýva najmä z tejto poznámky z apríla 2005, že je potrebné relativizovať vnímanie E.ON Ruhrgas.
229. Takisto prípravná poznámka GDF z 5. septembra 2005 týkajúca sa stretnutia z nasledujúceho dňa dokazuje sťažnosti E.ON Ruhrgas týkajúce sa cien navrhovaných GDF, ktorá si sama kladie otázku, akým spôsobom E.ON Ruhrgas získala tieto ceny, čo preukazuje, že GDF brala do úvahy sťažnosti E.ON Ruhrgas a v závislosti od toho reagovala.
230. V dôsledku toho vzhľadom na obsah dokumentov citovaných v bodoch 227 až 229 vyššie tvrdenia žalobkýň, podľa ktorých sa tieto dokumenty týkali jednostranných oznámení a sťažností E.ON Ruhrgas, na ktoré GDF nereagovala, nemožno uznať.
231. Nakoniec, pokiaľ ide o dokumenty týkajúce sa stretnutia z 21. septembra 2005, v predmetnom prípade o poznámku z „brífingu“ z 20. septembra 2005 pripravenú na účely tohto stretnutia a email z 22. septembra 2005, ktorý predstavuje jej zhrnutie, na ktoré sa odvolávajú odôvodnenia 132 a 133 napadnutého rozhodnutia, je iste potrebné uviesť, ako to poznamenali žalobkyne, že odhaľujú existenciu rokovania medzi kupujúcim (E.ON Ruhrgas) a dodávateľom (GDF Deutschland). Nič to však nemení na tom, že ako vyplýva zo zápisnice z uvedeného stretnutia a ako to Komisia uviedla v odôvodnení 135 napadnutého rozhodnutia, GDF oznámila na tomto stretnutí svoju vlastnú stratégiu a úspech na nemeckom trhu.
232. Komisia sa teda nedopustila nesprávneho posúdenia tým, že zohľadnila dokumenty týkajúce sa stretnutia z 21. septembra 2005 v súvislosti s prijatím záveru, že výmena medzi predmetnými podnikmi patrí skôr pod zosúladený postup ako pod hospodársku súťaž.
233. Okrem toho pokračovanie porušenia v Nemecku po auguste 2004 potvrdzuje, ako vyplýva z odôvodnenia 112 napadnutého rozhodnutia, správanie GDF na trhu, lebo táto spoločnosť nedodávala zákazníkom nachádzajúcim sa na juhu Nemecka plyn nad rámec objemov stanovených prostredníctvom PUP.
234. Alternatívne vysvetlenia žalobkýň, pokiaľ ide o správanie GDF na trhu, nemôžu tento záver spochybniť. Z judikatúry totiž vyplýva, že preukázanie existencie okolností, ktoré poskytujú iné vysvetlenie skutkového stavu zisteného Komisiou a ktoré tak umožňujú nahradiť vysvetlenie skutkového stavu, ktoré Komisia použila na účely vyvodenia záveru o existencii porušenia pravidiel Spoločenstva v oblasti hospodárskej súťaže, iným prijateľným vysvetlením, je relevantné len vtedy, ak sa Komisia opiera len o správanie predmetných podnikov na trhu, aby dospela k záveru o existencii porušenia (pozri v tomto zmysle rozsudok JFE Engineering a i./Komisia, už citovaný v bode 169 vyššie, bod 186 a tam citovanú judikatúru). V prejednávanej veci tomu tak ale nie je, keďže Komisia sa opiera o mnohé listinné dôkazy, v prípade ktorých žalobkyne, ako to vyplýva z vyššie uvedeného, nemohli preukázať, že nemajú dôkaznú silu.
235. Navyše skutočnosti, na ktoré poukazujú žalobkyne, sú v rozpore so zmluvnými ustanoveniami prílohy 2 dohody MEGAL, ktorá GDF nedáva právo čerpať plyn z plynovodu MEGAL v Nemecku, ak sa predmetné podniky nedohodnú inak, a teda nič neumožňuje vyvodenie záveru, že tieto ustanovenia boli v danom čase zrušené alebo že sa uvedené podniky formálne dohodli na ich zmene.
236. Ako totiž uviedla Komisia v odôvodnení 107 napadnutého rozhodnutia, dohoda z roku 2004 sa nezmieňuje o prílohe 2 dohody MEGAL, čo žalobkyne nespochybňujú. Zo znenia dohody z roku 2004 totiž v skutočnosti výslovne vyplýva, že sa týkala len niektorých sprievodných listov a nie ostatných ustanovení dohody MEGAL.
237. Okrem toho dohodu z roku 2004 nie je možné považovať za „inú dohodu“ v zmysle bodu 2.1 prílohy 2 dohody MEGAL. Uvedené totiž nevyplýva zo znenia dohody z roku 2004, ale navyše by to mohlo znamenať, že sú v uvedenej dohode definované nové body výstupu plynovodu MEGAL, ktoré by mohla využívať GDF, pričom tam však nijaké nie sú uvedené.
238. Pokiaľ ide o možnosť ústne zrušiť prílohu 2 dohody MEGAL, je v rozpore s potrebou definovať nové body výstupu plynovodu MEGAL, ktorá je uvedená v bode 237 vyššie. Takisto argumentácia žalobkýň, ktorej cieľom je preukázať, že uvedená príloha bola nevyhnutne zrušená vzhľadom na tvrdenia uvedené v dokumentoch z 23. júna a 26. augusta 2004, nemôže obstáť, keďže, ako to vyplýva z bodov 220 až 234 vyššie, uvedené dokumenty neumožňovali preukázať skončenie predmetného porušenia.
239. Je teda potrebné zamietnuť argumentáciu žalobkýň týkajúcu sa prílohy 2 dohody MEGAL.
240. Vzhľadom na všetky vyššie uvedené okolnosti Komisia správne dospela k záveru o pokračovaní predmetného porušenia na nemeckom trhu až do 30. septembra 2005.
241. Pokiaľ ide o francúzsky trh, treba skonštatovať, tak ako žalobkyne, že v časti napadnutého rozhodnutia venovanej skúmaniu dátumu predmetného porušenia, teda v odôvodneniach 299 až 309, Komisia nepredložila nijaký dôkaz, na základe ktorého by bolo možné dospieť k záveru, že porušenie na tomto trhu trvalo po dohode z roku 2004.
242. Treba totiž najprv skonštatovať, že nijaký listinný dôkaz nedosvedčuje pokračovanie predmetného porušenia po 13. auguste 2004, či už vo forme dohody, alebo zosúladeného postupu. Posledným dokumentom týkajúcim sa francúzskeho trhu je interná poznámka z „brífingu“ E.ON Ruhrgas z 26. júna 2004 týkajúca sa stretnutia „stručná aktualizácia“ z 2. júla 2004, ktorá je teda spred 13. augusta 2004, čo je dátum uzatvorenia dohody z roku 2004. Pokiaľ ide konkrétnejšie o stretnutia a výmeny, na ktorých podľa odôvodnenia 307 napadnutého rozhodnutia predmetné podniky diskutovali o svojich stratégiách na vlastných vnútroštátnych trhoch po auguste 2004, treba uviesť, že Komisia sa v uvedenom odôvodnení neodvoláva na nijaký konkrétny listinný dôkaz týkajúci sa stretnutia, ktorý by sa týkal francúzskeho trhu. Okrem toho dokumenty týkajúce sa stretnutí, ktoré sa konali po 13. auguste 2004, citované v odôvodneniach 123, 124 a 130 až 136 uvedeného rozhodnutia, sa týkajú len nemeckého trhu s plynom a nie francúzskeho trhu.
243. Túto neexistenciu listinných dôkazov napokon Komisia implicitne uznala vo svojich písomných podaniach, keďže tvrdí, že pokračovanie porušenia vo Francúzsku vyplýva zo vzájomného rozdelenia trhov a z neexistencie dôkazu o skončení, ktorý by sa vzťahoval výlučne na francúzsky trh.
244. Okrem toho, pokiaľ ide o obmedzenia týkajúce sa bodov výstupu plynovodu MEGAL, ktoré by sa mohli vzťahovať na Ruhrgas vo Francúzsku, najmä o obmedzenia, ktoré môžu vyplývať z prílohy 2 dohody MEGAL, Komisia sa na tieto obmedzenia neodvoláva. V odôvodneniach 299, 300 a 307 napadnutého rozhodnutia sa totiž Komisia odvoláva len na zmluvné obmedzenia, ktoré bránia GDF používať body výstupu uvedeného plynovodu v Nemecku na zásobovanie zákazníkov. V každom prípade treba skonštatovať, že E.ON Ruhrgas mohla bez ohľadu na ustanovenia prílohy 2 dohody MEGAL, ktoré sa jej týkajú, čerpať plyn z plynovodu MEGAL na účely jeho predaja vo Francúzsku, hoci tento predaj predstavoval len malý podiel na trhu a týkal sa len niekoľkých zákazníkov, ako to vyplýva z odôvodnení 73 a 101 napadnutého rozhodnutia.
245. Napokon treba uviesť, že tvrdenie Komisie uvedené v odôvodnení 304 napadnutého rozhodnutia, podľa ktorého skutočnosť, že predmetné podniky rokovali o novej dohode, svedčí o tom, že sa stále cítili byť viazané existujúcou dohodou, alebo tvrdenie Komisie, podľa ktorého ak neexistuje nová dohoda, stará dohoda je stále platná, nie je možné považovať za tvrdenia umožňujúce z právneho hľadiska dostatočne podporiť závery týkajúce sa francúzskeho trhu. Takéto úvahy nemožno považovať za dostatočne presné a zhodné dôkazy o tom, že porušenie vo Francúzsku trvalo aj po dohode z roku 2004.
246. Treba teda skonštatovať, že Komisia v napadnutom rozhodnutí nepredložila nijaký dôkaz, na základe ktorého by bolo možné dospieť k záveru, že predmetné porušenie na francúzskom trhu trvalo aj po dohode z roku 2004.
247. Keďže však článok 1 napadnutého rozhodnutia rozlišuje medzi dĺžkou trvania porušenia na nemeckom trhu a dĺžkou trvania porušenia na francúzskom trhu, Komisia mala doložiť aj svoj záver týkajúci sa francúzskeho trhu. Inými slovami, ak Komisia v článku 1 rozlišovala medzi odlišnou dĺžkou trvania porušenia na nemeckom a francúzskom trhu, mala poskytnúť potrebné dôkazy umožňujúce z právneho hľadiska dostatočne preukázať existenciu porušenia na týchto dvoch trhoch a počas obidvoch uvádzaných dĺžok trvania. Dôkazné bremeno týkajúce sa existencie porušenia, čiže jeho dĺžky trvania, totiž prináleží Komisii (pozri rozsudok JFE Engineering a i./Komisia, už citovaný v bode 169 vyššie, bod 341 a tam citovanú judikatúru).
248. Tieto úvahy nespochybňuje okolnosť, že porušenie predstavuje jediné a pokračujúce porušenie. Táto okolnosť, pokiaľ ide o povahu konštatovaného porušenia, totiž nemá vplyv na okolnosť, že keďže Komisia vo výroku napadnutého rozhodnutia vedome uviedla odlišné trvanie porušenia na francúzskom trhu a nemeckom trhu, mala povinnosť z právneho hľadiska dostatočne preukázať takto uvádzané dĺžky trvania.
249. Rovnako tak musí byť zamietnuté tvrdenie Komisie, podľa ktorého zákazy dodávok vychádzali z recipročnej dohody, keďže aj za predpokladu, že by zákazy dodávok vychádzali z recipročnej dohody, takáto skutočnosť sama osebe nestačí na preukázanie toho, že predmetné porušenie nebolo ukončené napriek dohode z roku 2004.
250. Vzhľadom na všetky vyššie uvedené skutočnosti je potrebné skonštatovať, že Komisia nepredložila listinné dôkazy o predmetnom porušení na francúzskom trhu po dohode z roku 2004.
– O správaní predmetných podnikov po liberalizácii trhov s plynom
251. Treba pripomenúť, že podľa ustálenej judikatúry sa režim hospodárskej súťaže zavedený článkami 81 ES a 82 ES zaujíma o hospodárske výsledky dohôd alebo inej porovnateľnej formy zhody alebo zosúladenia, a nie o ich právnu formu. V dôsledku toho v prípade kartelov, ktorých účinnosť skončila, na uplatnenie článku 81 ES stačí, aby po ich formálnom skončení naďalej trvali ich účinky. Z toho vyplýva, že dĺžka porušenia sa nesmie posudzovať v závislosti od doby, počas ktorej je dohoda účinná, ale v závislosti od doby, počas ktorej sa obvinené podniky správali spôsobom zakázaným článkom 81 ES (pozri rozsudok Súdu prvého stupňa z 12. decembra 2007, BASF a UCB/Komisia, T-101/05 a T-111/05, Zb. s. II-4949, bod 187 a tam citovanú judikatúru).
252. Ako sa uvádza v bodoch 169 až 245 vyššie, nemôžu obstáť tvrdenia žalobkýň smerujúce k preukázaniu, že predmetná dohoda bola ukončená pred augustom 2004, pokiaľ ide o francúzsky trh, a v septembri 2005, pokiaľ ide o nemecký trh. Vzhľadom na to, že existencia porušenia a, pokiaľ ide o nemecký trh, pokračovanie dohody napriek jej formálnemu zrušeniu preukazujú listinné dôkazy, nie je potrebné preskúmať správanie predmetných podnikov vo vyššie uvedených obdobiach a na vyššie uvedených trhoch. Podľa ustálenej judikatúry totiž aj za predpokladu, že uvedené podniky nevykonávali predmetnú dohodu a neosvojili si autonómne správanie po liberalizácii trhov s plynom, platí, že uvedené by nemalo žiadny vplyv, keďže zohľadňovať konkrétne účinky dohody je zbytočné, ak sa zdá, že jej cieľom bolo vylúčenie, obmedzenie alebo narušenie hospodárskej súťaže na spoločnom trhu (pozri rozsudok Súdu prvého stupňa z 20. marca 2002, LR AF 1998/Komisia, T-23/99, Zb. s. II-1705, bod 47 a tam citovanú judikatúru). Okrem toho, ako sa uvádza v bode 234 vyššie, z judikatúry vyplýva, že preukázanie existencie okolností, ktoré poskytujú iné vysvetlenie skutkového stavu zisteného Komisiou a ktoré tak umožňujú nahradiť vysvetlenie skutkového stavu, ktoré Komisia použila na účely vyvodenia záveru o existencii porušenia pravidiel Spoločenstva v oblasti hospodárskej súťaže, iným prijateľným vysvetlením, je relevantné len vtedy, ak sa Komisia opiera len o správanie predmetných podnikov na trhu, aby dospela k záveru o existencii porušenia.
253. Naproti tomu, pokiaľ ide o francúzsky trh s plynom po 10. auguste 2004, z bodov 241 až 245 vyššie vyplýva, že Komisia v napadnutom rozhodnutí nepredložila nijaký dôkaz, na základe ktorého by bolo možné preukázať, že ukončenie dohody bolo fiktívne. V dôsledku toho vzhľadom na judikatúru citovanú v bode 252 vyššie je nevyhnutné určiť, či po formálnom skončení dohody Komisia preukázala, že na francúzskom trhu účinky pokračovali.
254. V napadnutom rozhodnutí sa však Komisia neodvoláva na správanie E.ON Ruhrgas na francúzskom trhu, aby tak preukázala pokračovanie kartelu na tomto trhu. Komisia konkrétne neodkázala na predaje E.ON Ruhrgas vo Francúzsku, zatiaľ čo, pokiaľ ide o predaje GDF v Nemecku, urobila tak v odôvodnení 300 napadnutého rozhodnutia.
255. Okrem toho z dôkazov, ktoré predložili žalobkyne, vyplýva, že E.ON Ruhrgas výrazne zvýšila svoje predaje plynu vo Francúzsku v rokoch 2004/2005 (pozri najmä odôvodnenie 73 napadnutého rozhodnutia). Hoci úroveň predajov E.ON Ruhrgas vo Francúzsku zostali v rokoch 2004 a 2005 nízke a týkali sa obmedzeného počtu zákazníkov, potvrdzuje skončenie predmetného porušenia po auguste 2004 na francúzskom trhu.
256. Z vyššie uvedených skutočností vyplýva, že Komisia z právneho hľadiska dostatočne nepreukázala, že predmetné porušenie trvalo po 10. auguste 2004, a to do 30. septembra 2005, v rozsahu, v akom sa týka francúzskeho trhu s plynom.
257. Je teda potrebné čiastočne vyhovieť druhému žalobnému dôvodu a zrušiť článok 1 napadnutého rozhodnutia v rozsahu, v akom sa v ňom konštatuje existencia porušenia, ku ktorému došlo vo Francúzsku v období od 13. augusta 2004 do 30. septembra 2005.
O treťom žalobnom dôvode založenom na porušení zásady rovnosti zaobchádzania
258. Týmto žalobným dôvodom žalobkyne v podstate tvrdia, že Komisia tým, že im uložila pokutu, hoci tak neurobila v predchádzajúcich podobných veciach (veci GDF/ENI a GDF/ENEL), porušila zásadu rovnosti zaobchádzania.
259. V tejto súvislosti treba zdôrazniť, že predmetom článku 23 ods. 2 nariadenia č. 1/2003 je poskytnúť Komisii právomoc ukladať pokuty s cieľom umožniť jej splniť si úlohu dohľadu, ktorú jej zveruje právo Únie (pozri v tomto zmysle rozsudok Súdneho dvora zo 7. júna 1983, Musique Diffusion française a i./Komisia, 100/80 až 103/80, Zb. s. 1825, bod 105, a rozsudok Súdu prvého stupňa z 9. júla 2003, Archer Daniels Midland a Archer Daniels Midland Ingredients/Komisia, T-224/00, Zb. s. II-2597, bod 105). Táto úloha iste zahŕňa povinnosť vyhľadávať a potláčať jednotlivé porušenia, ale rovnako obsahuje aj povinnosť uskutočňovať všeobecnú politiku s cieľom uplatňovať vo veciach hospodárskej súťaže zásady stanovené Zmluvou a v tomto zmysle usmerňovať správanie podnikov. Z toho vyplýva, že Komisia musí dohliadať na to, aby mali pokuty odstrašujúcu povahu (rozsudok Všeobecného súdu z 28. apríla 2010, Gütermann a Zwicky/Komisia, T-456/05 a T-457/05, Zb. s. II-1443, bod 79).
260. Okrem toho treba pripomenúť, že podľa ustálenej judikatúry predchádzajúca rozhodovacia prax Komisie sama osebe neslúži ako právny rámec pre stanovenie pokút v oblasti hospodárskej súťaže, keďže tento rámec je definovaný len v nariadení č. 1/2003 a v usmerneniach (pozri v tomto zmysle rozsudok Súdu prvého stupňa z 30. septembra 2003, Michelin/Komisia, T-203/01, Zb. s. II-4071, bod 254 a tam citovanú judikatúru). Rozhodnutia týkajúce sa iných vecí tak majú, pokiaľ ide o existenciu prípadnej diskriminácie, iba orientačnú povahu, keďže je málo pravdepodobné, že by okolnosti charakteristické pre tieto rozhodnutia, ako sú trhy, výrobky, podniky a dotknuté obdobia, boli rovnaké (pozri v tomto zmysle rozsudok Súdneho dvora zo 7. júna 2007, Britannia Alloys & Chemicals/Komisia, C-76/06 P, Zb. s. I-4405, bod 60).
261. V každom prípade je Komisia povinná dodržiavať zásadu rovnosti zaobchádzania, ktorá bráni tomu, aby sa s porovnateľnými situáciami zaobchádzalo odlišne a s odlišnými situáciami rovnako, ibaže by takéto zaobchádzanie bolo objektívne odôvodnené, ak ukladá pokutu podniku za porušenie pravidiel hospodárskej súťaže, tak ako aj každá iná inštitúcia pri všetkých svojich činnostiach (pozri rozsudok Všeobecného súdu z 13. januára 2004, JCB Service/Komisia, T-67/01, Zb. s. II-49, bod 187 a tam citovanú judikatúru).
262. Nič to však nemení na tom, že skoršie rozhodnutia Komisie vo veci pokuty môžu byť relevantné vzhľadom na dodržiavanie zásady rovnosti zaobchádzania len vtedy, ak je preukázané, že okolnosti vecí týkajúce sa týchto iných rozhodnutí, akými sú dotknuté trhy, výrobky, krajiny, podniky a obdobia, sú porovnateľné s okolnosťami v prejednávanej veci (pozri v tomto zmysle Archer Daniels Midland/Komisia, už citovaný v bode 201 vyššie, bod 316 a tam citovanú judikatúru).
263. V prejednávanej veci však okolnosti vecí týkajúce sa skorších rozhodnutí, na ktoré sa odvolávajú žalobkyne, nie sú porovnateľné s okolnosťami v prejednávanej veci, takže uvedené rozhodnutia nie sú v súlade s judikatúrou citovanou v bode 262 vyššie relevantné vzhľadom na dodržiavanie zásady rovnosti zaobchádzania.
264. Najprv totiž treba uviesť, že skutočnosť, že k dotknutému správaniu došlo v odvetví plynu v súčasnom období, ktoré je charakteristické liberalizáciou, a teda prenikavým vývojom odvetvia, nemôže ako taká preukázať, že okolnosti vecí GDF/ENI a GDF/ENEL sú porovnateľné s okolnos ťami v prejednávanej veci.
265. Ďalej vo veciach GDF/ENI a GDF/ENEL Komisia zohľadnila skutočnosť, že ide o prvé rozhodnutie o územných obmedzeniach v odvetví plynu. V prejednávanej veci tomu tak ale nie je.
266. Okrem toho sa dotknuté obmedzenia odlišujú vzhľadom na svoju povahu. Predmetné obmedzenia vo veciach GDF/ENI a GDF/ENEL mali totiž vertikálny charakter, keďže vychádzali jednak zo zmluvy o tranzite a jednak zo zmluvy, ktorú možno považovať za zmluvu o preprave, resp. za zmluvu o kúpe a predaji. Z preskúmania, ktoré v týchto veciach vykonala Komisia, týkajúceho sa uplatniteľnosti článku 81 ods. 3 ES ďalej vyplýva, že samotná Komisia považovala obmedzenia za vertikálne obmedzenia. Nie je tomu tak v prejednávanej veci, kde má obmedzenie horizontálny charakter, keďže sa týka dohody medzi dvoma dodávateľmi v prípade používania plynovodu a ich možností predávať plyn na vlastnom trhu. Navyše veci GDF/ENI a GDF/ENEL sa líšia od prejednávanej veci, ako to uviedla Komisia, keďže tieto veci sa týkali zmluvného ustanovenia, ktoré jednostranne obmedzovalo územie, na ktorom ENI a ENEL mohli používať plyn, ktorý bol predmetom zmluvy, pričom tomu tak nie je v prejednávanej veci, kde sa obmedzenie týka jednotlivých území predmetných podnikov.
267. Napokon, na rozdiel od tvrdení žalobkýň, z dôkazov založených do spisu (pozri najmä bod 191 vyššie) vyplýva, že strany predmetnej dohody vedeli o protiprávnosti svojho správania, a to prinajmenšom od začiatku roku 2000. Žalobkyne sa teda nemôžu odvolávať na svoju dobrú vieru, aby sa s nimi zaobchádzalo ako s dotknutými podnikmi vo veciach GDF/ENI a GDF/ENEL, ktoré nevedeli o tom, že ich správanie je v rozpore s právom v oblasti hospodárskej súťaže.
268. Vzhľadom na vyššie uvedené rozdiely zo skutočnosti, že porušenia sa týkali podnikov porovnateľnej veľkosti a rovnakých, resp. porovnateľných členských štátov, nie je možné vyvodiť záver, že situácie boli porovnateľné.
269. Vzhľadom na tieto okolnosti treba skonštatovať, že na rozdiel od toho, čo tvrdia žalobkyne, predmetné správanie v tejto veci a vo veciach GDF/ENI a GDF/ENEL nie sú porovnateľnej povahy a nemajú tú istú charakteristiku, takže dôvod založený na porušení zásady rovnosti zaobchádzania musí byť zamietnutý.
O štvrtom dôvode založenom na premlčaní údajných porušení vyplývajúcich z dohôd z roku 1975
270. Žalobkyne tvrdia, že keďže právomoc Komisie ukladať pokuty podlieha premlčacej lehote päť rokov a toto premlčanie bolo prerušené šetreniami vykonanými 16. a 17. mája 2006, iba skutočnosti nasledujúce po 16. máji 2001 možno stíhať. Domnievajú sa, že preukázali v rámci druhého dôvodu, že uvádzané porušenia skončili hneď po liberalizácii trhov plynu v apríli 1998, pokiaľ ide o Nemecko, a v auguste 2000, pokiaľ ide o Francúzsko.
271. Ako vyplýva z úvah týkajúcich sa druhého dôvodu uvádzaného žalobkyňami, predmetné porušenia sa skončili v septembri 2005, pokiaľ ide o porušenie spáchané v Nemecku, a v auguste 2004, pokiaľ ide o porušenie spáchané vo Francúzsku. Stíhané skutočnosti teda neboli premlčané v okamihu, keď Komisia vykonala svoje šetrenie.
272. V dôsledku toho štvrtý žalobný dôvod uvádzaný žalobkyňami musí byť zamietnutý.
O piatom dôvode založenom na tom, že druhá žalobkyňa nie je zodpovedná za konanie prvej žalobkyne
273. Žalobkyne tvrdia, že zodpovednosť za predmetné porušenie nemožno pripísať druhej žalobkyni, keďže po prvé druhá žalobkyňa sa nezúčastnila priamo na porušení a po druhé domnienka, podľa ktorej materská spoločnosť vykonávala rozhodujúci vplyv na správanie svojej dcérskej spoločnosti vo výške 100 %, bola vyvrátená.
274. Všeobecný súd považuje za vhodné preskúmať najprv druhý dôvod.
275. V tejto súvislosti je potrebné pripomenúť, že podľa ustálenej judikatúry správanie dcérskej spoločnosti môže byť pripísané materskej spoločnosti najmä vtedy, keď dcérska spoločnosť napriek tomu, že má vlastnú právnu subjektivitu, neurčuje svoje správanie na trhu nezávisle, ale v podstate uplatňuje pokyny, ktoré jej dala materská spoločnosť (pozri rozsudok Súdneho dvora z 10. septembra 2009, Akzo Nobel a i./Komisia, C-97/08 P, Zb. s. I-8237, bod 58 a tam citovanú judikatúru).
276. Je to tak totiž preto, lebo v takej situácii sú materská spoločnosť a dcérska spoločnosť súčasťou tej istej hospodárskej jednotky, a preto tvoria jeden podnik. Skutočnosť, že materská spoločnosť a dcérska spoločnosť tvoria jeden podnik v zmysle článku 81 ES, Komisii umožňuje adresovať rozhodnutie, ktorým sa ukladajú pokuty, materskej spoločnosti bez toho, aby bolo potrebné preukázať jej osobnú účasť na porušení (rozsudok Akzo Nobel a i./Komisia, už citovaný v bode 275 vyššie, bod 59).
277. V konkrétnom prípade, keď materská spoločnosť vlastní 100 % základného imania svojej dcérskej spoločnosti, ktorá sa dopustila porušenia pravidiel Spoločenstva v oblasti hospodárskej súťaže, jednak táto materská spoločnosť môže uplatňovať rozhodujúci vplyv na správanie tejto dcérskej spoločnosti a jednak existuje vyvrátiteľná domnienka, že táto materská spoločnosť skutočne uplatňuje rozhodujúci vplyv na správanie svojej dcérskej spoločnosti (pozri rozsudok Akzo Nobel a i./Komisia, už citovaný v bode 275 vyššie, bod 60 a tam citovanú judikatúru).
278. Za týchto podmienok stačí, ak Komisia preukáže, že celé základné imanie dcérskej spoločnosti je vo vlastníctve materskej spoločnosti, aby sa predpokladalo, že materská spoločnosť uplatňuje rozhodujúci vplyv na obchodnú politiku dcérskej spoločnosti. V dôsledku toho môže Komisia voči materskej spoločnosti vyvodiť solidárnu zodpovednosť za zaplatenie pokuty, ktorá bola uložená dcérskej spoločnosti, ibaže by táto materská spoločnosť, ktorej prináleží vyvrátenie tejto domnienky, predložila dostatočné dôkazy, ktoré preukazujú, že jej dcérska spoločnosť sa na trhu správa nezávisle (pozri rozsudok Akzo Nobel a i./Komisia, už citovaný v bode 275 vyššie, bod 61 a tam citovanú judikatúru).
279. V tejto súvislosti je potrebné zohľadniť celok relevantných prvkov týkajúcich sa väzieb ekonomických, organizačných a právnych, ktoré zjednocujú túto dcérsku spoločnosť a materskú spoločnosť a ktoré sa môžu v závislosti od jednotlivých prípadov meniť (rozsudok Akzo Nobel a i./Komisia, už citovaný v bode 275 vyššie, bod 74).
280. Toto posúdenie sa nemá najmä obmedziť iba na prvky týkajúce sa obchodnej politiky dcérskej spoločnosti stricto sensu , ako je stratégia distribúcie alebo cien. Konkrétne, samotné preukázanie, že dcérska spoločnosť riadi tieto konkrétne aspekty svojej obchodnej politiky bez toho, aby v tejto súvislosti dostávala pokyny, nemôže postačovať na účely záveru o autonómii dcérskej spoločnosti. A fortiori , kritérium, či materská spoločnosť zasahovala do každodenného riadenia svojej dcérskej spoločnosti, nie je relevantné (pozri v tomto zmysle rozsudok Akzo Nobel a i./Komisia, už citovaný v bode 275 vyššie, bod 73, a návrhy, ktoré predniesla generálna advokátka Kokott v uvedenej veci, Zb. s. I-8241, body 87 až 94).
281. V predmetnom prípade sa v odôvodneniach 280 a 281 napadnutého rozhodnutia Komisia domnievala, že E.ON by sa mala považovať za subjekt, ktorý vykonával rozhodujúci vplyv, a účinne ovládala E.ON Ruhrgas, pretože E.ON mala 100 %-ný obchodný podiel v E.ON Ruhrgas a nespochybnila domnienku uvedenú v judikatúre citovanej v bode 277 vyššie.
282. V tejto súvislosti je potrebné uviesť, že je nesporné, že E.ON má 100-ný obchodný podiel v E.ON Ruhrgas od januára 2003. Na druhej strane sa žalobkyne domnievajú, že vyvrátili domnienku, keďže E.ON je jednoduchou holdingovou spoločnosťou bez vlastnej prevádzkovej činnosti. Navyše sa domnievajú, že to, že na stretnutí z 27. mája 2004 predseda predstavenstva E.ON pripustil, že nie je oboznámený s reštrukturalizáciou zmluvného rámca týkajúceho sa plynovodu MEGAL, preukazuje neexistenciu vplyvu materskej spoločnosti na obchodnú politiku dcérskej spoločnosti.
283. Pokiaľ ide o tvrdenie žalobkýň, podľa ktorého je E.ON holdingovou spoločnosťou, ktorá sa nemieša do prevádzkovej činnosti E.ON Ruhrgas, je potrebné poznamenať, že iba táto okolnosť nemôže postačovať na vylúčenie toho, že vykonávala rozhodujúci vplyv na uvedenú dcérsku spoločnosť. V kontexte skupiny spoločností je totiž holding spoločnosťou, ktorej úlohou je preskupiť účasti v rôznych spoločnostiach a funkciou zabezpečiť jednotnosť riadenia (pozri v tomto zmysle rozsudok Všeobecného súdu z 8. októbra 2008, Schunk a Schunk Kohlenstoff-Technik/Komisia, T-69/04, Zb. s. II-2567, bod 63).
284. Podľa žalobkýň je predstavenstvo E.ON poverené „riadením E.ON ako integrovaného elektrárenského podniku“ a „[to] pokrýva strategický vývoj, politiku a opatrenia financovania, všeobecné riadenie na trhu, riadenie rizík a trvalú optimalizáciu portfólia“. Tieto tvrdenia potvrdzujú teda, že funkciou E.ON je zabezpečiť jednotnosť riadenia a koordináciu, čo predstavuje ovplyvňovanie správania E.ON Ruhrgas na trhu.
285. Okrem toho vzhľadom na tvrdenia žalobkýň uvedené v bode 284 vyššie, najmä tvrdenie, podľa ktorého je E.ON poverená všeobecným riadením na trhu, skutočnosť, že predseda predstavenstva E.ON nevedel o podrobnostiach reštrukturalizácie zmluvného rámca týkajúceho sa plynovodu MEGAL, nepostačuje na preukázanie autonómie Ruhrgas na trhu, keďže ide len o presný a osobitne technický detail.
286. Okrem toho zo zápisnice zo stretnutia z 27. mája 2004 vyplýva, že hoci predseda predstavenstva nevedel o podrobnostiach reštrukturalizácie, vedel o tom, že GDF chcela predávať plyn v Nemecku pochádzajúci z plynovodu MEGAL, čo je ďalším znakom záujmu materskej spoločnosti o obchodné otázky týkajúce sa činnosti dcérskej spoločnosti.
287. Z toho vyplýva, že druhá výhrada žalobkýň týkajúca sa vyvrátenia domnienky, podľa ktorej materská spoločnosť mala rozhodujúci vplyv na správanie svojej dcérskej spoločnosti, v ktorej mala 100 %-ný obchodný podiel, musí byť zamietnutá, keďže ňou nebolo preukázané, že dcérska spoločnosť určovala autonómne svoje správanie na trhu, bez toho, aby bolo potrebné skúmať argument Komisie, podľa ktorého sú tieto dokumenty neprípustné, pretože boli po prvýkrát predložené až na Všeobecnom súde.
288. Keďže E.ON sa môže pripísať zodpovednosť za porušenie z dôvodu jej postavenia ako materskej spoločnosti, ktorá má 100 %-ný obchodný podiel v dcérskej spoločnosti, prvú výhradu je potrebné zamietnuť ako neúčinnú, pretože aj keby sa pripustila, aj tak by nespochybnila pripísateľnosť porušenia.
289. V každom prípade, pokiaľ ide o prvú výhradu uvádzanú žalobkyňami, je potrebné uviesť, že v odôvodnení 280 napadnutého rozhodnutia Komisia konštatovala, že E.ON sa zúčastnila priamo na porušení od roku 2003, čo je dátum, keď kúpila E.ON Ruhrgas a bola priamo implikovaná do jej činností. Na podporu tohto tvrdenia odkazuje na stretnutie z 27. mája 2004 medzi GDF a predsedom predstavenstva E.ON, na ktorom sa posledný uvedený sťažoval na agresívne správanie GDF v Nemecku a vyjadril ubezpečenie, že E.ON si neželala vniknúť agresívne na francúzsky trh.
290. Žalobkyne tvrdia, že toto stretnutie nepreukazuje existenciu priamej účasti E.ON na porušení, keďže po prvé toto stretnutie nemôže predstavovať autonómne porušenie článku 81 ES a po druhé Komisia vykonala nesprávne posúdenie obsahu stretnutia, keďže sa netýkalo plynovodu MEGAL, ale stratégie akvizície E.ON.
291. Hoci je pravda, že Komisia netvrdila, že stretnutie z 27. mája 2004 predstavuje autonómne porušenie článku 81 ES, zo zápisnice z uvedeného stretnutia vyplýva, že predseda predstavenstva E.ON tvrdil, že „západnou hranicou zásahov E.ON v kontinentálnej Európe [je] západná hranica Nemecka: nie je záujem o Francúzsko ani Španielsko“, ale že „na druhej strane [je] záujem o Taliansko a Švajčiarsko“. Nič z obsahu tejto zápisnice alebo v jej kontexte však neumožňuje domnievať sa, ako to tvrdia žalobkyne, že tieto tvrdenia sa týkajú činností fúzií alebo akvizícií.
292. Naopak, predchádzajúce informácie uvedené v zápisnici zo stretnutia z 27. mája 2004 sa týkajú obchodnej stratégie podnikov, najmä stratégie GDF, ktorá sa naďalej vníma ako agresívne a nebezpečné správanie na nemeckom trhu, ako vyplýva z odôvodnenia 121 napadnutého rozhodnutia.
293. V dôsledku toho argumenty žalobkýň nemožno uznať.
294. Vzhľadom na všetko vyššie uvedené sa Komisia oprávnene domnievala, že správanie E.ON Ruhrgas možno pripísať jej materskej spoločnosti, E.ON. V dôsledku toho piaty dôvod uvádzaný žalobkyňami musí byť zamietnutý.
2. O návrhoch na zníženie sumy pokuty
295. Na podporu svojich návrhov na zníženie sumy pokuty žalobkyne uvádzajú jeden dôvod založený na nesprávnom výpočte sumy pokuty.
296. Žalobkyne tvrdia, že Komisia sa dopustila nesprávneho posúdenia pri výpočte pokuty, keďže predmetné porušenie na francúzskom trhu skončilo v auguste 2004 a nie v septembri 2005. Pokuta, ktorá im bola uložená, by teda mala byť v dôsledku toho znížená. V replike spresnili, že v každom prípade pri výpočte sumy pokuty Komisia nemala zohľadniť obrat prvej žalobkyne po roku 2004.
297. Ako vyplýva zo skúmania druhého žalobného dôvodu, Komisia nepreukázala z právneho hľadiska dostatočne, že predmetné porušenie pretrvávalo aj po 13. auguste 2004 a to až do 30. septembra 2005, v rozsahu v akom, sa týkalo francúzskeho trhu s plynom.
298. Ja teda potrebné zmeniť napadnuté rozhodnutie tak, aby zohľadnilo pri určovaní konečnej sumy pokuty, ktorá sa má uložiť žalobkyniam, dĺžku porušenia, ku ktorému došlo na francúzskom trhu, v predmetnom prípade od 10. augusta 2000 (pozri bod 93 vyššie) do 13. augusta 2004 (pozri bod 257 vyššie). Všeobecný súd sa okrem toho domnieva, že žiadny dôvod založený na verejnom poriadku, ktorý by sa mal zohľadniť ex offo  (pozri v tomto zmysle rozsudok Súdneho dvora z 8. decembra 2011, KME Germany a i./Komisia, C-389/10 P, Zb. s. I-12789, bod 131), neodôvodňuje zníženie sumy pokuty uloženej žalobkyniam.
299. V tejto súvislosti, ak sa uplatní metóda použitá Komisiou na stanovenie sumy pokuty, ako vyplýva z odôvodnení 339 a 358 až 391 napadnutého rozhodnutia, teda (počiatočná percentuálna sadzba uplatnená na priemer ročného predaja vo Francúzsku x dĺžka trvania porušenia vo Francúzsku) + (percento dodatočnej sumy uplatnené na priemer ročného predaja vo Francúzsku) + (počiatočná percentuálna sadzba uplatnená na priemer ročného predaja v Nemecku x dĺžka trvania porušenia v Nemecku) + (percento dodatočnej sumy uplatnené na priemer ročného predaja v Nemecku), pričom sa použijú opravené údaje týkajúce sa dĺžky trvania porušenia vo Francúzsku (4 roky namiesto 5,5) a priemer predaja v súvislosti s porušením na francúzskom trhu, aby sa zohľadnilo čiastočné zrušenie napadnutého rozhodnutia Všeobecným súdom, suma pokuty žalobkýň by mala byť 267 miliónov eur.
300. Je však potrebné pripomenúť, že neobmedzená súdna právomoc, ktorú v súlade s článkom 229 ES priznáva Všeobecnému súdu článok 31 nariadenia č. 1/2003, oprávňuje Všeobecný súd, aby okrem jednoduchého preskúmania zákonnosti, ktoré umožňuje len zamietnutie žaloby o neplatnosť alebo zrušenie napadnutého aktu, nahradil posúdenie Komisie svojím posúdením a v dôsledku toho zmenil napadnutý akt, a to aj bez toho, aby ho zrušil, s prihliadnutím na všetky skutkové okolnosti, najmä s cieľom zmeniť výšku pokuty, pokiaľ mu je otázka jej výšky predložená na posúdenie (pozri v tomto zmysle rozsudky Súdneho dvora z 8. februára 2007, Groupe Danone/Komisia, C-3/06 P, Zb. s. I-1331, body 61 a 62, a z 3. septembra 2009, Prym a Prym Consumer/Komisia, C-534/07 P, Zb. s. I-7415, bod 86 a tam citovanú judikatúru).
301. V tejto súvislosti je potrebné uviesť, že Všeobecný súd nie je viazaný výpočtami Komisie ani jej usmerneniami, keď rozhoduje na základe svojej neobmedzenej súdnej právomoci (pozri v tomto zmysle rozsudok BASF a UCB/Komisia, už citovaný v bode 251 vyššie, bod 213 a tam citovanú judikatúru), ale musí vykonať svoje vlastné posúdenie, zohľadniac všetky okolnosti daného prípadu.
302. V predmetnom prípade sa Všeobecný súd domnieva, že uplatnenie metódy použitej Komisiou na stanovenie pokuty, ako je uvedená v bode 299 vyššie, nezohľadnilo všetky relevantné okolnosti.
303. Uplatnenie tejto metódy na opravené údaje týkajúce sa dĺžky trvania porušenia vo Francúzsku a priemer predaja v súvislosti s porušením na francúzskom trhu počas tohto obdobia implikuje totiž zníženie pokuty uloženej žalobkyniam veľmi neproporcionálne v porovnaní s relatívnym významom konštatovanej nesprávnosti. Keďže sa nesprávne posúdenie Komisie týka len francúzskeho trhu a len 12 a pol mesiaca z 5 rokov a 1 a pol mesiaca konštatovaných pôvodne Komisiou, pokiaľ ide o porušenie na uvedenom trhu, uplatnenie metódy Komisie by viedlo k zníženiu pokuty o viac ako 50 %.
304. Navyše uplatnenie metódy Komisie by viedlo v rámci stanovenia sumy pokuty k podhodnoteniu relatívneho významu porušenia spáchaného na nemeckom trhu v porovnaní s porušením spáchaným na francúzskom trhu.
305. Po vypočutí účastníkov konania na pojednávaní, pokiaľ ide o prípadné dôsledky, ktoré sa majú vyvodiť, čo sa týka sumy pokuty, z čiastočného zrušenia napadnutého rozhodnutia, pokiaľ ide o určenie sumy pokuty vzhľadom na dĺžku porušenia a vzhľadom na všetky predchádzajúce úvahy, najmä body 303 a 304 vyššie, je potrebné vzhľadom na všetky okolnosti predmetného prípadu a konkrétne dĺžku trvania a závažnosť predmetného porušenia stanoviť konečnú sumu pokuty uloženej žalobkyniam na 320 miliónov eur.
O trovách
306. Podľa článku 87 ods. 2 rokovacieho poriadku účastník konania, ktorý vo veci nemal úspech, je povinný nahradiť trovy konania, ak to bolo v tomto zmysle navrhnuté. Podľa článku 87 ods. 3 prvého pododseku uvedeného rokovacieho poriadku však Všeobecný súd môže rozdeliť náhradu trov konania medzi účastníkov konania alebo rozhodnúť tak, že každý z účastníkov konania znáša svoje vlastné trovy konania, ak účastníci konania mali úspech len v časti predmetu kona nia alebo z výnimočných dôvodov.
307. Keďže každý z účastníkov konania mal úspech len v časti predmetu konania, je opodstatnené rozhodnúť tak, že každý z nich znáša svoje vlastné trovy konania.
Výrok
Z týchto dôvodov
VŠEOBECNÝ SÚD (piata komora)
rozhodol a vyhlásil:
1. Článok 1 rozhodnutia Komisie K(2009) 5355 v konečnom znení z 8. júla 2009 týkajúceho sa konania o uplatnení článku 81 [ES] (vec COMP/39.401 – E.ON/GDF) sa zrušuje v rozsahu, v akom konštatuje, že porušenie trvalo od 1. januára 1980 prinajmenšom do 24. apríla 1998, pokiaľ ide o porušenie v Nemecku, a v rozsahu, v akom konštatuje existenciu porušenia vo Francúzsku od 13. augusta 2004 do 30. septembra 2005.
2. Suma pokuty uloženej E.ON Ruhrgas AG a E.ON AG v článku 2 písm. a) rozhodnutia K(2009) 5355 v konečnom znení sa stanovuje na 320 miliónov eur.
3. V zostávajúcej časti sa žaloba zamieta.
4. Každý účastník konania znáša svoje vlastné trovy konania.