CELEX: 62011CJ0207
Φορολογία
Οδηγία 90/434/ΕΟΚ
Κοινό φορολογικό καθεστώς για τις συγχωνεύσεις, διασπάσεις, εισφορές ενεργητικού και ανταλλαγές μετοχών που αφορούν εταιρίες διαφορετικών κρατών μελών
Άρθρα 2, 4 και 9
Εισφορά στοιχείων του ενεργητικού
Φορολόγηση της υπεραξίας που προέρχεται από την εισφέρουσα εταιρία κατά την εισφορά στοιχείων του ενεργητικού
Αναβολή της φορολογήσεως
Η εγγραφή αποθεματικού στον ισολογισμό της εισφέρουσας εταιρίας ως προϋπόθεση αναστολής της επιβολής φόρου αντιστοιχούντος στην προκύπτουσα υπεραξία

Η αίτηση προδικαστικής αποφάσεως αφορά την ερμηνεία των άρθρων 2, 4 και 8, παράγραφοι 1 και 2, της οδηγίας 90/434/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 23ης Ιουλίου 1990, σχετικά με το κοινό φορολογικό καθεστώς για τις συγχωνεύσεις, διασπάσεις, εισφορές ενεργητικού και ανταλλαγές μετοχών που αφορούν εταιρίες διαφορετικών κρατών μελών (
ΕΕ L 225, σ. 1
).
Η αίτηση αυτή υποβλήθηκε στο πλαίσιο ένδικης διαφοράς μεταξύ της 3D I Srl (στο εξής: 3D I), πρώην 3D FIN Srl, και της Agenzia delle Entrate – Ufficio di Cremona (στο εξής: Agenzia delle Entrate), με αντικείμενο την άρνηση της δεύτερης να επιστρέψει τον εναλλακτικό φόρο («imposta sostitutiva») που κατέβαλε η εταιρία αυτή κατόπιν ενδοκοινοτικής εισφοράς ενός κλάδου των δραστηριοτήτων της.
Το νομικό πλαίσιο
Η νομοθεσία της Ένωσης
Η πρώτη, δεύτερη, τρίτη, τέταρτη, πέμπτη και έκτη αιτιολογικές σκέψεις της οδηγίας 90/434 εκθέτουν τα εξής:
«[εκτιμώντας] ότι οι συγχωνεύσεις, διασπάσεις, εισφορές ενεργητικού και ανταλλαγές μετοχών που αφορούν εταιρείες ευρισκόμενες σε διαφορετικά κράτη μέλη […] δεν πρέπει να εμποδίζονται από ειδικούς περιορισμούς, μειονεκτήματα ή στρεβλώσεις που απορρέουν από τις φορολογικές διατάξεις των κρατών μελών· ότι, κατά συνέπεια, για τις πράξεις αυτές επιβάλλεται να θεσπισθούν φορολογικοί κανόνες ουδέτεροι ως προς τον ανταγωνισμό, ώστε να μπορέσουν οι επιχειρήσεις να προσαρμοσθούν στις απαιτήσεις της κοινής αγοράς, να αυξήσουν την παραγωγικότητά τους και να ενισχύσουν την ανταγωνιστική τους θέση διεθνώς·
ότι ορισμένες φορολογικές διατάξεις θέτουν σήμερα σε μειονεκτική θέση τις πράξεις αυτές σε σύγκριση με πράξεις που αφορούν εταιρείες του ιδίου κράτους μέλους· ότι επιβάλλεται να εξαλειφθεί αυτή η δυσμενής μεταχείριση·
ότι δεν είναι δυνατόν να επιτευχθεί ο στόχος αυτός με την επέκταση σε κοινοτικό επίπεδο των εσωτερικών καθεστώτων που ισχύουν στα κράτη μέλη, διότι οι διαφορές μεταξύ καθεστώτων είναι ενδεχόμενο να προκαλέσουν στρεβλώσεις· ότι μόνον ένα κοινό φορολογικό καθεστώς μπορεί να αποτελέσει ικανοποιητική λύση ως προς τα ζητήματα αυτά ·
ότι στο κοινό φορολογικό καθεστώς πρέπει να αποφεύγεται η φορολογία σε περίπτωση συγχώνευσης, διάσπασης, εισφοράς ενεργητικού ή ανταλλαγής μετοχών, ενώ παράλληλα θα διασφαλίζονται τα δημοσιονομικά συμφέροντα του κράτους της εισφέρουσας ή εξαγορασθείσας εταιρείας·
ότι, όσον αφορά τις συγχωνεύσεις, διασπάσεις και εισφορές ενεργητικού, οι πράξεις αυτές θα έχουν κανονικά ως αποτέλεσμα είτε τη μετατροπή της εισφέρουσας εταιρείας σε μόνιμη εγκατάσταση της λήπτριας εταιρείας είτε την προσάρτηση του ενεργητικού σε μόνιμη εγκατάσταση της τελευταίας·
ότι το καθεστώς αναβολής, μέχρι την ουσιαστική της πραγματοποίηση, της φορολογίας της υπεραξίας των εισφερόμενων περιουσιακών στοιχείων, εφαρμοζόμενο επί των περιουσιακών στοιχείων που προσαρτώνται στη μόνιμη εγκατάσταση, επιτρέπει την αποφυγή φορολογίας της αντίστοιχης υπεραξίας ενώ παράλληλα εξασφαλίζει και τη μεταγενέστερη φορολογία της από το κράτος της εισφέρουσας εταιρείας, όταν πλέον η υπεραξία θα έχει πραγματοποιηθεί».
Το άρθρο 2 της οδηγίας αυτής, το οποίο περιλαμβάνεται στον τίτλο I που περιέχει τις «Γενικές διατάξεις», προβλέπει τα εξής:
«Για την εφαρμογή της παρούσας οδηγίας, νοούνται ως:
[...]
γ)
εισφορά ενεργητικού: η πράξη με την οποία μια εταιρεία, χωρίς να λυθεί, εισφέρει το σύνολο ή έναν ή περισσότερους κλάδους της δραστηριότητάς της σε μια άλλη εταιρεία έναντι παραδόσεως τίτλων παραστατικών του εταιρικού κεφαλαίου της λήπτριας εταιρείας·
δ)
ανταλλαγή μετοχών: η πράξη με την οποία μια εταιρεία αποκτά συμμετοχή στο κεφάλαιο άλλης εταιρείας σε ποσοστό το οποίο της παρέχει την πλειοψηφία των δικαιωμάτων ψήφου της εταιρείας αυτής, έναντι παροχής στους εταίρους της δεύτερης αυτής εταιρείας, σε αντάλλαγμα των τίτλων τους, τίτλων παραστατικών του εταιρικού κεφαλαίου της πρώτης και, ενδεχομένως, έναντι καταβολής συμψηφιστικού ποσού σε μετρητά το οποίο δεν υπερβαίνει το 10 % της ονομαστικής αξίας των τίτλων αυτών ή, ελλείψει ονομαστικής αξίας, της λογιστικής αξίας των τίτλων αυτών·
ε)
εισφέρουσα εταιρεία: η εταιρεία που […] εισφέρει το σύνολο ή έναν ή περισσότερους κλάδους της δραστηριότητάς της·
στ)
λήπτρια εταιρεία: η εταιρεία που δέχεται […] το σύνολο ή έναν ή περισσότερους κλάδους δραστηριότητας της εισφέρουσας εταιρείας·
[...]».
Ο τίτλος ΙΙ της οδηγίας 90/434 περιέχει, στα άρθρα 4 έως 8, τους «Κανόνες που ισχύουν στις συγχωνεύσεις, διασπάσεις και ανταλλαγές μετοχών». Το άρθρο 4 της οδηγίας αυτής ορίζει τα εξής:
«1.   Η συγχώνευση ή διάσπαση δεν συνεπάγεται καμία φορολογία των υπεραξιών οι οποίες ορίζονται ως η διαφορά μεταξύ της πραγματικής αξίας των μεταβιβαζομένων στοιχείων ενεργητικού και παθητικού και της φορολογητέας τους αξίας.
Νοούνται ως:
—
φορολογητέα αξία: η αξία που θα είχε χρησιμοποιηθεί για τον υπολογισμό κέρδους ή ζημίας προκειμένου να καθοριστεί η φορολογική βάση για την επιβολή φόρου εισοδήματος, κερδών ή υπεραξίας της εισφέρουσας εταιρείας, αν αυτά τα στοιχεία ενεργητικού και παθητικού επωλούντο κατά τη συγχώνευση ή διάσπαση αλλά ανεξάρτητα από μια τέτοια πράξη,
—
μεταβιβαζόμενα στοιχεία ενεργητικού και παθητικού: τα στοιχεία ενεργητικού και παθητικού της εισφέρουσας εταιρείας τα οποία, λόγω συγχώνευσης ή διάσπασης, προσαρτώνται πράγματι στη μόνιμη εγκατάσταση της λήπτριας εταιρείας, η οποία μόνιμη εγκατάσταση βρίσκεται στο κράτος μέλος της εισφέρουσας εταιρείας και τα οποία συμβάλλουν στη διαμόρφωση των αποτελεσμάτων που λαμβάνονται υπόψη για τον υπολογισμό της φορολογικής βάσης.
2.   Τα κράτη μέλη εφαρμόζουν τις διατάξεις της παραγράφου 1 με την προϋπόθεση ότι η λήπτρια εταιρεία θα υπολογίζει τις νέες αποσβέσεις και τις υπεραξίες ή μειώσεις αξιών τις σχετικές με τα μεταβιβαζόμενα στοιχεία ενεργητικού και παθητικού με τους ίδιους όρους που θα μπορούσε να το κάνει η εισφέρουσα εταιρεία ή οι εισφέρουσες εταιρείες αν δεν είχε γίνει η συγχώνευση ή η διάσπαση.
3.   Σε περίπτωση που, βάσει της νομοθεσίας του κράτους μέλους της εισφέρουσας εταιρείας, επιτρέπεται στη λήπτρια εταιρεία να υπολογίζει τις νέες αποσβέσεις και τις υπεραξίες ή μειώσεις αξιών τις σχετικές με τα μεταβιβαζόμενα στοιχεία ενεργητικού και παθητικού με όρους διαφορετικούς από εκείνους που προβλέπονται στην παράγραφο 2, η παράγραφος 1 δεν ισχύει για τα στοιχεία ενεργητικού και παθητικού για τα οποία η λήπτρια [εταιρεία] έκανε χρήση της ευχέρειας αυτής.»
Το άρθρο 8, παράγραφοι 1 και 2, της εν λόγω οδηγίας έχει ως εξής:
«1.   Η παροχή, επ’ ευκαιρία συγχώνευσης, διάσπασης ή ανταλλαγής μετοχών, τίτλων παραστατικών του εταιρικού κεφαλαίου της λήπτριας ή αποκτώσας εταιρείας σε εταίρο της εισφέρουσας ή αποκτώμενης εταιρείας, σε αντάλλαγμα τίτλων παραστατικών του εταιρικού κεφαλαίου της δεύτερης αυτής εταιρείας, δεν πρέπει να συνεπάγεται, αυτή καθ’ αυτήν, καμία φορολόγηση του εισοδήματος, των κερδών ή των υπεραξιών αυτού του εταίρου.
2.   Τα κράτη μέλη εφαρμόζουν την παράγραφο 1 με την προϋπόθεση ότι ο εταίρος δεν θα αποδώσει, στους τίτλους που λαμβάνει ως αντάλλαγμα, μεγαλύτερη φορολογική αξία από όση είχαν οι ανταλλασσόμενοι τίτλοι αμέσως πριν από τη συγχώνευση, τη διάσπαση ή την ανταλλαγή μετοχών.
Η εφαρμογή της παραγράφου 1 δεν εμποδίζει τα κράτη μέλη να φορολογούν το κέρδος που προκύπτει από τη μεταγενέστερη εκχώρηση των τίτλων που ελήφθησαν με τον ίδιο τρόπο, όπως και το κέρδος που προκύπτει από την εκχώρηση των τίτλων που υπήρχαν πριν από την απόκτηση.
Ως “φορολογική αξία” νοείται η αξία που θα εχρησιμοποιείτο ως βάση για τον ενδεχόμενο υπολογισμό κέρδους ή ζημίας, προκειμένου να καθοριστεί η φορολογική βάση για την επιβολή φόρου εισοδήματος, κερδών ή υπεραξίας στον εταίρο της εταιρείας.»
Ο τίτλος ΙΙΙ της οδηγίας 90/434 περιέχει τους «Κανόνες που ισχύουν στις εισφορές ενεργητικού». Δυνάμει του άρθρου 9 της οδηγίας αυτής, το οποίο είναι το μόνο άρθρο του ανωτέρω τίτλου III, τα άρθρα 4 έως 6 της εν λόγω οδηγίας ισχύουν στις εισφορές αυτές.
Η ιταλική νομοθεσία
Η οδηγία 90/434 μεταφέρθηκε στην έννομη τάξη της Ιταλίας με το νομοθετικό διάταγμα 544, της 30ής Δεκεμβρίου 1992, για τη συμμόρφωση με τις κοινοτικές οδηγίες που αφορούν το φορολογικό καθεστώς των συγχωνεύσεων, διασπάσεων, εισφορών ενεργητικού και ανταλλαγών μετοχών (
GURI
αριθ. 9, της 13ης Ιανουαρίου 1993, σ. 8, στο εξής: νομοθετικό διάταγμα 544/1992).
Το άρθρο 1 του νομοθετικού διατάγματος 544/1992 προέβλεπε τα εξής:
«Οι διατάξεις του παρόντος διατάγματος εφαρμόζονται: [...]
c)
στην περίπτωση εισφοράς δραστηριοτήτων ή ειδών δραστηριοτήτων ενός μόνον κλάδου από ένα εκ των οριζομένων υπό στοιχείο a προσώπων σε άλλο [ήτοι ανώνυμες εταιρίες, ετερόρρυθμες κατά μετοχές εταιρίες, εταιρίες περιορισμένης ευθύνης ή συνεταιρισμούς, δημόσιες ή ιδιωτικές επιχειρήσεις που εδρεύουν στην ημεδαπή με αποκλειστικό ή κύριο σκοπό την άσκηση εμπορικών δραστηριοτήτων και κάθε άλλο παρόμοιο πρόσωπο που εδρεύει σε άλλο κράτος μέλος της Ευρωπαϊκής Ένωσης], τα οποία εδρεύουν σε διάφορα κράτη της Ένωσης, εφόσον ένα εξ αυτών εδρεύει στην ημεδαπή».
Το άρθρο 2, παράγραφος 2, του νομοθετικού διατάγματος 544/1992 όριζε τα εξής:
«Η εισφορά για την οποία γίνεται λόγος στο στοιχείο c [του άρθρου 1] δεν συνιστά υπεραξία ή μείωση αξίας, αλλά η τελευταία φορολογητέα αξία της εισφερθείσας δραστηριότητας ή του εισφερθέντος κλάδου δραστηριότητας συνιστά τη φορολογητέα αξία του ληφθέντος μετοχικού κεφαλαίου. Η διαφορά μεταξύ της αξίας των ληφθεισών μετοχών ή των ληφθέντων μεριδίων και της τελευταίας φορολογητέας στο πλαίσιο της φορολογίας εισοδήματος αξίας των εισφερθέντων περιουσιακών στοιχείων δεν εμπίπτει στο φορολογητέο εισόδημα της εισφέρουσας επιχειρήσεως ή εταιρίας, εφόσον δεν έχει πραγματοποιηθεί ή διανεμηθεί στους μετόχους. Αν οι ληφθείσες εταιρικές συμμετοχές εγγράφονται στον ισολογισμό με αξία μεγαλύτερη της λογιστικής αξίας της εισφερθείσας δραστηριότητας, η διαφορά πρέπει να καταχωρίζεται ως ad hoc λογιστική εγγραφή και συνιστά μέρος του φορολογητέου εισοδήματος σε περίπτωση διανομής […]».
Κατά τη διενέργεια της επίμαχης στην υπόθεση της κύριας δίκης εισφοράς ίσχυε και το νομοθετικό διάταγμα 358, της 8ης Οκτωβρίου 1997, για τη θέσπιση κανόνων σχετικά με την αναδιοργάνωση της φορολογίας εισοδήματος σε περίπτωση μεταβιβάσεως και εισφοράς εταιριών, συγχωνεύσεως, διασπάσεως και ανταλλαγής εταιρικών συμμετοχών (
GURI
αριθ. 249, της 24ης Οκτωβρίου 1997, σ. 4, στο εξής: νομοθετικό διάταγμα 358/1997).
Το άρθρο 1, παράγραφοι 1 και 2, του νομοθετικού διατάγματος 358/1997 προέβλεπε τα εξής:
«1.   Στην περίπτωση υπεραξίας που προκύπτει από τη μεταβίβαση ιδιόκτητων τουλάχιστον για μια τριετία επιχειρήσεων, οι οποίες καθορίζονται σύμφωνα με τα κριτήρια του άρθρου 54 του κωδικοποιημένου νόμου περί φορολογίας εισοδήματος […], μπορεί να επιβληθεί φόρος υπεραξίας αντί του φόρου εισοδήματος με συντελεστή 19 % [...].
2.   Για την επιβολή του ανωτέρω εναλλακτικού φόρου, η πρόθεση επιλογής της εν λόγω δυνατότητας πρέπει να δηλωθεί στη δήλωση φόρου εισοδήματος του οικονομικού έτους κατά το οποίο πραγματοποιήθηκε η υπεραξία [...]».
Το άρθρο 4, παράγραφοι 1 και 2, του νομοθετικού διατάγματος 358/1997 όριζε τα εξής:
«1.   Η εισφορά ιδιόκτητων τουλάχιστον για μια τριετία επιχειρήσεων εκ μέρους των προσώπων που ορίζονται στο άρθρο 87, παράγραφος 1, στοιχεία a και b, του κωδικοποιημένου νόμου περί φορολογίας εισοδήματος [...] δεν συνιστά υπεραξία ή μείωση της αξίας. Εντούτοις, η εισφέρουσα εταιρία πρέπει να δεχθεί ως αξία των ληφθεισών εταιρικών συμμετοχών την τελευταία φορολογητέα αξία της εισφερόμενης δραστηριότητας η δε λήπτρια εταιρία διαδέχεται την εισφέρουσα εταιρία αναλαμβάνοντας τα στοιχεία του ενεργητικού και παθητικού της εν λόγω επιχειρήσεως. Προς τούτο δηλώνει, σε συνημμένο στη δήλωση εισοδήματος ad hoc ανακεφαλαιωτικό πίνακα, τα στοιχεία που περιέχει ο ισολογισμός και τις φορολογητέες αξίες.
2.   Αντί της εφαρμογής της παραγράφου 1, τα οριζόμενα στην εν λόγω διάταξη πρόσωπα μπορούν, κατά την εισφορά, να επιλέξουν την εφαρμογή των διατάξεων του κωδικοποιημένου νόμου περί φορολογίας εισοδήματος […] και του άρθρου 1 του παρόντος διατάγματος. Η επιλογή αυτή μπορεί να γίνει και στην περίπτωση των εισφορών του άρθρου 1 του [νομοθετικού διατάγματος 544/1992].»
Τα νομοθετικά διατάγματα 544/1992 και 358/1997 αντικαταστάθηκαν από 1ης Ιανουαρίου 2004, κατόπιν μεταρρυθμίσεως του εθνικού φορολογικού συστήματος. Στο πλαίσιο της εν λόγω μεταρρυθμίσεως, το καθεστώς της φορολογικής ουδετερότητας των διασυνοριακών πράξεων εισφοράς ενεργητικού κατέστη πανομοιότυπο με το προβλεπόμενο για τις εθνικές πράξεις εισφοράς και απαλείφθηκε η προϋπόθεση των ιδιόκτητων τουλάχιστον για μια τριετία επιχειρήσεων που έθετε το άρθρο 4, παράγραφος 1, του νομοθετικού διατάγματος 358/1997. Ως εκ τούτου, καταργήθηκε η δυνατότητα επιλογής του εναλλακτικού φόρου με συντελεστή 19 %.
Η διαφορά της κύριας δίκης και το προδικαστικό ερώτημα
Η 3D I είναι κεφαλαιουχική εταιρία εδρεύουσα στην Crema (Ιταλία). Στις 12 Οκτωβρίου 2000 εισέφερε κλάδο των δραστηριοτήτων της, ο οποίος βρισκόταν επίσης στην Ιταλία, σε εταιρία εγκατεστημένη στο Μεγάλο Δουκάτο του Λουξεμβούργου. Μετά την εν λόγω πράξη, ο εισφερθείς κλάδος κατέστη μόνιμη εγκατάσταση της εταιρίας του Λουξεμβούργου στην Ιταλία. Σε αντάλλαγμα, η 3D I έλαβε μερίδια της ανωτέρω εταιρίας. Τα εν λόγω μερίδια περιελήφθησαν στον ισολογισμό της 3D I με αξία μεγαλύτερη από τη φορολογητέα αξία του εισφερθέντος κλάδου.
Στις 9 Μαΐου 2001 η 3D I επέλεξε την προβλεπόμενη στα άρθρα 1, παράγραφος 1, και 4, παράγραφος 2, του διατάγματος 358/1997 δυνατότητα καταβολής, για την εν λόγω πράξη, του εναλλακτικού φόρου με συντελεστή 19 %, παραιτούμενη συνεπώς από το καθεστώς φορολογικής ουδετερότητας που προέβλεπε το άρθρο 2, παράγραφος 2, του διατάγματος 544/1992. Η 3D I κατέβαλε, ως εκ τούτου, το ποσό των 5732298000 ιταλικών λιρετών (ITL), δηλαδή 2960484,85 ευρώ, το οποίο αντιστοιχούσε στον καταβλητέο εναλλακτικό φόρο. Μετά την καταβολή του φόρου αυτού, αποδεσμεύθηκαν οι διαπιστωθείσες στο λογιστικό επίπεδο υπεραξίες μετά την εισφορά, καθόσον αναγνωρίσθηκε επίσης φορολογικώς η διαφορά μεταξύ της φορολογητέας αξίας του εισφερόμενου κλάδου δραστηριότητας και της αξίας που είχε αποδοθεί στα ληφθέντα ως αντάλλαγμα μερίδια (προσαρμογή των λογιστικών αξιών των εν λόγω μεριδίων προς τις φορολογητέες αξίες).
Η 3D I, μόλις έλαβε γνώση, ιδίως, της αποφάσεως της 21ης Νοεμβρίου 2002,
C-436/00, X και Y (Συλλογή 2002, σ. I-10829)
, ζήτησε στις 8 Ιανουαρίου 2004 από τη φορολογική αρχή την επιστροφή του εναλλακτικού φόρου που είχε καταβάλει. Υποστήριξε ότι το άρθρο 2, παράγραφος 2, του νομοθετικού διατάγματος 544/1992 δεν ήταν συμβατό με την οδηγία 90/434, διότι εξαρτούσε την ουδετερότητα της εισφοράς από προϋποθέσεις τις οποίες δεν προέβλεπε η οδηγία αυτή. Η πρόβλεψη, ιδίως, της προϋποθέσεως, βάσει της οποίας η διαφορά της αξίας έπρεπε να δεσμευθεί σε μη διανεμητέο αποθεματικό, είχε στην πράξη ως αποτέλεσμα οι ενδιαφερόμενες επιχειρήσεις να επιλέγουν την καταβολή του εναλλακτικού φόρου, καθόσον η τρίτη εναλλακτική επιλογή που προέβλεπε το εθνικό σύστημα, δηλαδή της καταβολής του συνήθους φόρου με συντελεστή 33 % επί της διαφοράς της αξίας ήταν ακόμη δυσμενέστερη από τις άλλες δύο επιλογές. Η 3D I υποστήριξε ότι είχε εσφαλμένως εκλάβει ως νόμιμες τις προϋποθέσεις του άρθρου 2, παράγραφος 2, του νομοθετικού διατάγματος 544/1992 και ότι εξ αυτού του λόγου είχε επιλέξει να καταβάλει τον εναλλακτικό φόρο αντί να υπαχθεί στο καθεστώς της φορολογικής ουδετερότητας.
Μετά τη σιωπηρή απόρριψη από την Agenzia delle Entrate του εν λόγω αιτήματος επιστροφής φόρου, η 3D I άσκησε, στις 13 Απριλίου 2004, προσφυγή ενώπιον του Commissione tributaria provinciale di Cremona. Με απόφαση της 11ης Οκτωβρίου 2006, η προσφυγή αυτή απορρίφθηκε, μεταξύ άλλων, με το σκεπτικό ότι η 3D I είχε επιλέξει ελεύθερα το καθεστώς του εναλλακτικού φόρου και είχε επιλέξει την ευεργετική ρύθμιση της φορολογικής αναγνωρίσεως της διαφοράς της αξίας με πολύ ευνοϊκότερο φορολογικό συντελεστή από τον συντελεστή που θα ίσχυε σε περίπτωση αποκομίσεως της υπεραξίας.
Στις 5 Μαρτίου 2007 η 3D I άσκησε έφεση κατά της ανωτέρω αποφάσεως ενώπιον του Commissione tributaria regionale di Milano. Το εν λόγω δικαστήριο εκτιμά ότι το άρθρο 2, παράγραφος 2, του νομοθετικού διατάγματος 544/1992, στο μέτρο που προβλέπει την υποχρέωση εγγραφής στον ισολογισμό της εισφέρουσας εταιρίας ορισμένου αποθεματικού για την αναστολή της επιβολής φόρου κατόπιν ενδοκοινοτικής εισφοράς, προκειμένου να μη φορολογηθεί η προκύπτουσα από την εν λόγω εισφορά υπεραξία, αντιβαίνει στην οδηγία 90/434 και στην πάγια νομολογία του Δικαστηρίου, το οποίο έχει κρίνει παράνομα τα μέτρα που παρεμποδίζουν την ελεύθερη κυκλοφορία των κεφαλαίων και την ελευθερία εγκαταστάσεως. Πράγματι, προκειμένου να αποφευχθεί η εν λόγω ασυμβατότητα προς το δίκαιο της Ένωσης, τα κράτη μέλη πρέπει να αναβάλλουν τη φορολόγηση της υπεραξίας μέχρι την πραγματική αποκόμισή της, χωρίς η εν λόγω αναβολή της φορολογήσεως να εξαρτάται από προϋποθέσεις που περιορίζουν υπέρμετρα τις ανωτέρω θεμελιώδεις ελευθερίες.
Υπό τις συνθήκες αυτές, το αιτούν δικαστήριο αποφάσισε να αναστείλει την ενώπιόν του διαδικασία και να υποβάλει στο Δικαστήριο το ακόλουθο προδικαστικό ερώτημα:
«Αντιβαίνει στα άρθρα 2, 4 και 8, παράγραφοι 1 και 2, της οδηγίας [90/434] ρύθμιση κράτους μέλους, όπως η ιταλική ρύθμιση του άρθρου 2, παράγραφος 2, του νομοθετικού διατάγματος [544/1992], κατά την οποία η εισφορά ή η ανταλλαγή μετοχών γεννά υποχρέωση καταβολής φόρου από την εισφέρουσα εταιρία επί της υπεραξίας της εισφοράς, η οποία αντιστοιχεί στη διαφορά μεταξύ της αρχικής δαπάνης κτήσεως των εισφερθεισών μετοχών ή των εισφερθέντων εταιρικών μεριδίων και της αγοραίας αξίας τους, εκτός αν η εισφέρουσα εταιρία εγγράψει στον ισολογισμό της ειδικό αποθεματικό, του οποίου το ύψος να αντιστοιχεί στην υπεραξία που προέκυψε από την εισφορά, σε περίπτωση όπως η επίμαχη εν προκειμένω;»
Επί του προδικαστικού ερωτήματος
Με το ερώτημά του, το αιτούν δικαστήριο ζητεί, κατ’ ουσία, να διευκρινιστεί αν τα άρθρα 2, 4 και 8, παράγραφοι 1 και 2, της οδηγίας 90/434 έχουν την έννοια ότι δεν συνάδει προς αυτά, σε περίπτωση όπως η επίμαχη στην υπόθεση της κύριας δίκης, ρύθμιση κατά την οποία η εισφορά ενεργητικού ή η ανταλλαγή μετοχών γεννά υποχρέωση καταβολής φόρου από την εισφέρουσα εταιρία επί της υπεραξίας που προκύπτει από την εισφορά αυτή, εκτός αν η εισφέρουσα εταιρία εγγράψει στον ισολογισμό της ειδικό αποθεματικό, του οποίου το ύψος να αντιστοιχεί στην υπεραξία που διαπιστώθηκε στο πλαίσιο της εν λόγω εισφοράς.
Εντούτοις, δεν αμφισβητείται ότι η υπόθεση της κύριας δίκης αφορά μόνον εισφορά ενεργητικού κατά την έννοια του άρθρου 2, στοιχείο γʹ, της οδηγίας αυτής, και όχι ανταλλαγή μετοχών κατά την έννοια του εν λόγω άρθρου 2, στοιχείο δʹ. Υπό τις συνθήκες αυτές, πρέπει το ερώτημα αυτό να περιοριστεί στην περίπτωση της εισφοράς στοιχείων του ενεργητικού.
Επιπροσθέτως, όσον αφορά τη συγκεκριμένη περίπτωση, επιβάλλεται η διαπίστωση ότι, όπως προκύπτει από το άρθρο 9 της οδηγίας 90/434, το άρθρο 8 της οδηγίας αυτής δεν εμπίπτει στους κανόνες που ορίζονται ως εφαρμοστέοι επί εισφορών στοιχείων του ενεργητικού. Το άρθρο αυτό ορίζει ότι η παροχή, στο πλαίσιο συγχωνεύσεως, διασπάσεως ή ανταλλαγής μετοχών, τίτλων παραστατικών του εταιρικού κεφαλαίου της λήπτριας ή αποκτώσας εταιρίας σε εταίρο της εισφέρουσας ή αποκτωμένης εταιρίας, σε αντάλλαγμα τίτλων παραστατικών του εταιρικού κεφαλαίου της δεύτερης αυτής εταιρίας, δεν πρέπει να συνεπάγεται, αυτή καθαυτήν, καμία φορολόγηση του εισοδήματος, των κερδών ή των υπεραξιών αυτού του εταίρου. Η μη εφαρμογή του άρθρου αυτού στην περίπτωση εισφοράς στοιχείων του ενεργητικού εξηγείται από το γεγονός ότι, στην περίπτωση τέτοιου είδους εισφορών, οι παραστατικοί τίτλοι του εταιρικού κεφαλαίου της λήπτριας εταιρίας δεν εκδίδονται υπέρ των εταίρων της εισφέρουσας εταιρίας, αλλά υπέρ της ίδιας της εταιρίας αυτής.
Ως εκ τούτου, το προδικαστικό ερώτημα πρέπει να εξεταστεί βάσει των άρθρων 2, 4 και 9 της οδηγίας 90/434.
Όσον αφορά ιδίως το άρθρο 4, παράγραφος 1, της οδηγίας αυτής, το εν λόγω άρθρο, σε συνδυασμό με το άρθρο 9 της ανωτέρω οδηγίας, προβλέπει ότι η εισφορά ενεργητικού δεν επάγεται τη φορολόγηση της υπεραξίας που προκύπτει από τη διαφορά μεταξύ της πραγματικής αξίας των μεταβιβαζόμενων στοιχείων του ενεργητικού και παθητικού και της φορολογητέας αξίας τους. Η διάταξη αυτή ορίζει ότι η φορολογητέα αξία είναι η αξία βάσει της οποίας θα υπολογιζόταν το κέρδος ή η ζημία προκειμένου να φορολογηθούν τα εισοδήματα, τα κέρδη ή η υπεραξία της εισφέρουσας εταιρίας, εάν αυτά τα στοιχεία ενεργητικού και παθητικού επωλούντο κατά την εισφορά ενεργητικού, αλλά ανεξαρτήτως από την πράξη αυτή. Ως μεταβιβαζόμενα στοιχεία του ενεργητικού και παθητικού πρέπει να νοούνται, στο πλαίσιο εισφοράς στοιχείων του ενεργητικού, οι κλάδοι δραστηριοτήτων της εισφέρουσας εταιρίας οι οποίοι, μετά την εισφορά, προσαρτώνται όντως στη μόνιμη εγκατάσταση της λήπτριας εταιρίας που βρίσκεται στο κράτος μέλος της εισφέρουσας εταιρίας ή απαρτίζουν την εν λόγω εγκατάσταση και συμβάλλουν στην παραγωγή των αποτελεσμάτων που λαμβάνονται υπόψη για τον καθορισμό της φορολογικής βάσεως.
Επιβάλλοντας την εν λόγω φορολογική ουδετερότητα έναντι της λήπτριας και της εξαγορασθείσας εταιρίας, η οδηγία 90/434 έχει ως σκοπό, όπως προκύπτει από την πρώτη και την τέταρτη αιτιολογική σκέψη της, να διασφαλίσει ότι οι εισφορές ενεργητικού που αφορούν εταιρίες διαφορετικών κρατών μελών δεν θα εμποδίζονται από ειδικούς περιορισμούς, μειονεκτήματα ή στρεβλώσεις που απορρέουν από τις φορολογικές διατάξεις των κρατών μελών, και τούτο προκειμένου οι επιχειρήσεις να μπορούν να προσαρμόζονται στις απαιτήσεις της κοινής αγοράς, να αυξάνουν την παραγωγικότητά τους και να ενισχύουν διεθνώς την ανταγωνιστική θέση τους (βλ., συναφώς, αποφάσεις της 17ης Ιουλίου 1997,
C-28/95, Leur-Bloem, Συλλογή 1997, σ. I-4161
, σκέψη 45, της 11ης Δεκεμβρίου 2008,
C-285/07, A.T., Συλλογή 2008, σ. I-9329
, σκέψη 21, και της 20ής Μαΐου 2010,
C-352/08, Modehuis A. Zwijnenburg, Συλλογή 2010, σ. I-4303
, σκέψη 38).
Ωστόσο, η εν λόγω επιταγή της φορολογικής ουδετερότητας δεν είναι απαλλαγμένη αιρέσεων. Πράγματι, κατά το άρθρο 4, παράγραφος 2, της οδηγίας 90/434, σε συνδυασμό με το άρθρο 9 της οδηγίας αυτής, τα κράτη μέλη εφαρμόζουν την παράγραφο 1 του εν λόγω άρθρου 4 υπό την προϋπόθεση ότι η λήπτρια εταιρία θα υπολογίζει τις νέες αποσβέσεις και τις σχετικές με τα μεταβιβαζόμενα στοιχεία ενεργητικού και παθητικού υπεραξίες ή μειώσεις αξιών με τους ίδιους όρους που θα μπορούσε να το κάνει η εισφέρουσα εταιρία αν δεν είχε γίνει η εισφορά ενεργητικού. Το άρθρο 4, παράγραφος 3, της οδηγίας αυτής ορίζει ότι, σε περίπτωση που, βάσει της νομοθεσίας του κράτους μέλους της εισφέρουσας εταιρίας, επιτρέπεται στη λήπτρια εταιρία να υπολογίζει τις εν λόγω νέες αποσβέσεις και τα εν λόγω κέρδη ή ζημίες με διαφορετικούς όρους από εκείνους που προβλέπονται στην παράγραφο 2 του ανωτέρω άρθρου 4, δεν ισχύει η παράγραφος 1 του άρθρου αυτού για τα στοιχεία ενεργητικού και παθητικού για τα οποία έγινε χρήση της εν λόγω ευχέρειας από τη λήπτρια εταιρία.
Όπως επισήμανε η Ευρωπαϊκή Επιτροπή, σκοπός της εν λόγω υποχρεώσεως της λήπτριας εταιρίας να τηρεί, αν επιθυμεί να τύχει της φορολογικής ουδετερότητας, τη συνέχεια της αποτιμήσεως των μεταβιβαζομένων στοιχείων του ενεργητικού και παθητικού για τον υπολογισμό των νέων αποσβέσεων και των κερδών ή ζημιών που αφορούν τα εν λόγω στοιχεία είναι να αποτραπεί το ενδεχόμενο η εν λόγω ουδετερότητα να οδηγήσει σε οριστική φορολογική απαλλαγή, η οποία, εντούτοις, δεν προβλέπεται από την οδηγία 90/434. Πράγματι, από την τέταρτη και την έκτη αιτιολογική σκέψη της οδηγίας αυτής προκύπτει ότι η εν λόγω οδηγία θεσπίζει απλώς ένα σύστημα αναβολής της φορολογήσεως των σχετικών με τα εισφερόμενα περιουσιακά στοιχεία υπεραξιών, το οποίο, αποτρέποντας τη φορολόγηση απλώς και μόνο λόγω της εισφοράς επιχειρήσεως, διασφαλίζει τα δημοσιονομικά συμφέροντα του κράτους μέλους της εισφέρουσας εταιρίας, εξασφαλίζοντας τη φορολόγηση των εν λόγω υπεραξιών κατά τον χρόνο που αυτές όντως θα αποκομισθούν (βλ., συναφώς, απόφαση της 5ης Ιουλίου 2007,
C-321/05, Kofoed, Συλλογή 2007, σ. I-5795
, σκέψη 32, και προπαρατεθείσες αποφάσεις A.T., σκέψη 28, και Modehuis A. Zwijnenburg, σκέψη 39).
Καίτοι η οδηγία 90/434 ορίζει, συνεπώς, τις προϋποθέσεις από τις οποίες εξαρτάται η αναβολή της φορολογήσεως της λήπτριας εταιρίας επί της υπεραξίας της εισφέρουσας δραστηριότητας, δεν ορίζει αντιθέτως τις προϋποθέσεις υπό τις οποίες χορηγείται στην εισφέρουσα εταιρία το ευεργέτημα της αναβολής της φορολογήσεως της υπεραξίας των παραστατικών τίτλων του εταιρικού κεφαλαίου της λήπτριας εταιρίας, οι οποίοι εκδόθηκαν ως αντάλλαγμα για την εισφορά, και δεν ρυθμίζει, μεταξύ άλλων, το ζήτημα της αξίας που πρέπει να αποδώσει η εισφέρουσα εταιρία στους εν λόγω τίτλους.
Αντιθέτως προς όσα φαίνεται να υποστηρίζει η 3D I, από τα ανωτέρω ουδόλως προκύπτει ότι η οδηγία 90/434 απαγορεύει στα κράτη μέλη να θέτουν τέτοιες προϋποθέσεις, αλλά η εν λόγω οδηγία τους παρέχει, όπως επισήμανε ο γενικός εισαγγελέας στα σημεία 42 και 49 των προτάσεών του, την ευχέρεια να εξαρτούν ή όχι τη φορολογική ουδετερότητα, της οποίας επωφελείται η εισφέρουσα εταιρία, από ορισμένες προϋποθέσεις αποτιμήσεως των τίτλων που λαμβάνονται ως αντάλλαγμα, όπως αυτή της συνέχειας των φορολογητέων αξιών, εφόσον οι εν λόγω προϋποθέσεις δεν έχουν ως αποτέλεσμα η έκδοση των εν λόγω τίτλων κατά την εισφορά στοιχείων του ενεργητικού να επάγεται αυτή καθαυτήν τη φορολόγηση των σχετικών με τους εν λόγω τίτλους υπεραξιών.
Όπως επισήμανε ο γενικός εισαγγελέας στο σημείο 43 των προτάσεών του, η διαπίστωση αυτή επιβεβαιώνεται από το ιστορικό της οδηγίας 90/434 καθώς και από το γεγονός ότι, με την τελευταία πρόταση οδηγίας του Συμβουλίου περί τροποποιήσεως της οδηγίας 90/434, της 17ης Οκτωβρίου 2003 [COM(2003) 613 τελικό], η Επιτροπή πρότεινε, όπως και με την αρχική πρόταση οδηγίας του Συμβουλίου περί του κοινού φορολογικού καθεστώτος που ισχύει για τις συγχωνεύσεις, διαχωρισμούς και ενισχύσεις του ενεργητικού μεταξύ επιχειρήσεων διαφορετικών κρατών μελών (GU 1969, C 39, σ. 1), να περιληφθεί διάταξη σχετικά με την αποδοτέα αξία στους τίτλους που λαμβάνονται ως αντάλλαγμα για την εισφορά κλάδου. Με τη διάταξη αυτή, κατά την οποία στους εν λόγω τίτλους έπρεπε να αποδοθεί η πραγματική αξία της εισφερόμενης δραστηριότητας αμέσως πριν από την εισφορά, η Επιτροπή επεδίωκε να αποφευχθεί η διπλή φορολόγηση που θα μπορούσε να προκύψει, κατά τον χρόνο αποκομίσεως της υπεραξίας, εάν η λήπτρια εταιρία αποτιμούσε την εισφερόμενη δραστηριότητα σύμφωνα με την προϋπόθεση του άρθρου 4, παράγραφος 2, της οδηγίας 90/434 και η εισφέρουσα εταιρία απέδιδε στους ληφθέντες τίτλους την αξία που η εισφερόμενη δραστηριότητα είχε αμέσως πριν από την εισφορά. Εντούτοις, ο νομοθέτης της Ένωσης δεν υιοθέτησε αυτές τις προτάσεις.
Όσον αφορά την επίμαχη στην υπόθεση της κύριας δίκης περίπτωση, όπως προκύπτει από την απόφαση περί παραπομπής και επισημάνθηκε τόσο από την Ιταλική Κυβέρνηση όσο και από την Επιτροπή, η εθνική νομοθεσία παρείχε στην 3D I τη δυνατότητα να αποδώσει στους τίτλους που έλαβε ως αντάλλαγμα για τη διενεργηθείσα εισφορά την αξία που η εισφερόμενη δραστηριότητα είχε πριν από την εισφορά και να επωφεληθεί, συνεπώς, από την αναβολή της φορολογήσεως των σχετικών με τους εν λόγω τίτλους υπεραξιών, υπό μία μόνο προϋπόθεση η οποία, όπως διαπιστώθηκε με τις ανωτέρω σκέψεις της παρούσας αποφάσεως, συνάδει με την ισχύουσα νομοθεσία της Ένωσης.
Υπό τις συνθήκες αυτές, δεν μπορεί να θεωρηθεί ως ασύμβατο προς την οδηγία 90/434 το γεγονός ότι η εθνική νομοθεσία παρέχει στην εισφέρουσα εταιρία την πρόσθετη δυνατότητα να αποδώσει στους εν λόγω τίτλους μεγαλύτερη αξία από εκείνη που η εισφέρουσα δραστηριότητα είχε πριν από την εισφορά, η οποία να αντιστοιχεί, ιδίως, στην υπεραξία που αποκομίστηκε κατά την εισφορά, αλλά εξαρτά τη δυνατότητα αυτή από την προϋπόθεση ότι η εν λόγω εταιρία θα εγγράψει στον ισολογισμό της ειδικό αποθεματικό, του οποίου το ύψος να αντιστοιχεί στην ούτως διαπιστωθείσα υπεραξία.
Η Ιταλική Κυβέρνηση και η Επιτροπή επισήμαναν, εξάλλου, ότι η επίμαχη στην υπόθεση της κύριας δίκης προϋπόθεση είναι απλώς αναγκαίο επακόλουθο των λογιστικών επιταγών που απορρέουν κατ’ ανάγκη από την αποτίμηση των εταιρικών συμμετοχών και ότι ήταν αναγκαία η υποχρέωση σχηματισμού του εν λόγω αποθεματικού στην περίπτωση διανομής στους εταίρους της εισφέρουσας εταιρίας, στο πλαίσιο του εθνικού φορολογικού συστήματος που ίσχυε κατά τον χρόνο των πραγματικών περιστατικών της υποθέσεως της κύριας δίκης, στο μέτρο που το σύστημα αυτό, το οποίο παρείχε στους εν λόγω εταίρους πίστωση φόρου κατά τη διανομή, θα επέφερε άμεση ζημία στο ιταλικό Δημόσιο Ταμείο και θα παρείχε αδικαιολόγητη ωφέλεια στους εν λόγω εταίρους και, εμμέσως, στην εισφέρουσα εταιρία.
Κατόπιν των προεκτεθέντων, στο προδικαστικό ερώτημα πρέπει να δοθεί η απάντηση ότι τα άρθρα 2, 4 και 9 της οδηγίας 90/434 έχουν την έννοια ότι δεν αντιτίθεται, σε περίπτωση όπως η επίμαχη στην υπόθεση της κύριας δίκης, σε ρύθμιση κατά την οποία η εισφορά ενεργητικού γεννά υποχρέωση καταβολής φόρου από την εισφέρουσα εταιρία επί της υπεραξίας της προκύπτουσας από την εισφορά αυτή, εκτός αν η εισφέρουσα εταιρία εγγράψει στον ισολογισμό της ειδικό αποθεματικό, του οποίου το ύψος να αντιστοιχεί στην υπεραξία που διαπιστώθηκε στο πλαίσιο της εν λόγω εισφοράς.
Επί των δικαστικών εξόδων
Δεδομένου ότι η παρούσα διαδικασία έχει ως προς τους διαδίκους της κύριας δίκης τον χαρακτήρα παρεμπίπτοντος που ανέκυψε ενώπιον του εθνικού δικαστηρίου, σ’ αυτό εναπόκειται να αποφανθεί επί των δικαστικών εξόδων. Τα έξοδα στα οποία υποβλήθηκαν όσοι υπέβαλαν παρατηρήσεις στο Δικαστήριο, πλην των ως άνω διαδίκων, δεν αποδίδονται.

Για τους λόγους αυτούς, το Δικαστήριο (πρώτο τμήμα) αποφαίνεται:

Τα άρθρα 2, 4 και 9, της οδηγίας 90/434/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 23ης Ιουλίου 1990, σχετικά με το κοινό φορολογικό καθεστώς για τις συγχωνεύσεις, διασπάσεις, εισφορές ενεργητικού και ανταλλαγές μετοχών που αφορούν εταιρίες διαφορετικών κρατών μελών, έχουν την έννοια ότι δεν αντιτίθεται, σε περίπτωση όπως η επίμαχη στην υπόθεση της κύριας δίκης, σε ρύθμιση κατά την οποία η εισφορά ενεργητικού γεννά υποχρέωση καταβολής φόρου από την εισφέρουσα εταιρία επί της υπεραξίας της προκύπτουσας από την εισφορά αυτή, εκτός αν η εισφέρουσα εταιρία εγγράψει στον ισολογισμό της ειδικό αποθεματικό, του οποίου το ύψος να αντιστοιχεί στην υπεραξία που διαπιστώθηκε στο πλαίσιο της εν λόγω εισφοράς.

(υπογραφές)
(
*1
)	Γλώσσα διαδικασίας: η ιταλική.