CELEX: 62010CJ0110
Recurso de decisão do Tribunal Geral
Concorrência
Mercado do sódio na Comunidade
Acordo, decisão ou prática concertada
Violação dos direitos de defesa
Acesso ao processo
Audição da empresa

Com o seu recurso, a Solvay SA (a seguir «Solvay») pede a anulação do acórdão do Tribunal Geral da União Europeia de 17 de
Dezembro de 2009, Solvay/Comissão (T‑58/01, Colect., p. II‑4781, a seguir «acórdão recorrido»), que negou provimento ao seu
recurso de anulação da Decisão 2003/5/CE da Comissão, de 13 de Dezembro de 2000, relativa a um processo de aplicação do artigo
81.° do Tratado CE (COMP/33.133 – B: Carbonato de sódio – Solvay, CFK) (JO 2003, L 10, p. 1, a seguir «decisão controvertida»),
e, a título subsidiário, a anulação ou redução da coima que lhe foi aplicada.

Antecedentes do litígio
A Solvay é uma importante empresa química. O seu fundador, Ernest Solvay, inventou um processo que permite produzir de forma
sintética o sódio, matéria utilizada principalmente no fabrico do vidro. O sódio é também utilizado na indústria química para
o fabrico de detergentes, bem como na metalurgia.
Cerca de 1870, a Solvay concedeu uma licença de produção à empresa Brunner, Mond & Co., uma das sociedades que esteve na origem
da constituição da Imperial Chemical Industries (a seguir «ICI»). A Solvay e a Brunner, Mond & Co. repartiram entre si as
esferas de influência respectivas («Alkali Cartel»), operando a Solvay no continente europeu e a Brunner, Mond & Co. nas ilhas
Britânicas, no Commonwealth britânico e noutros países de África, da Ásia e da América do Sul. O acordo inicial foi prorrogado
por diversas ocasiões, nomeadamente em 1945.
No final dos anos 1980, a Solvay era o principal produtor de sódio tanto na Comunidade Europeia, onde detinha 60% do mercado,
como a nível mundial. A ICI era o segundo produtor desse produto. Esta era seguida por quatro pequenos produtores, a saber,
a Rhône‑Poulenc, a Akzo, a Matthes & Weber e a Chemische Fabrik Kalk (a seguir «CFK»).
A extracção de sódio natural era feita nos Estados Unidos. O seu custo de produção era inferior ao do sódio sintético, mas
a este custo era necessário acrescentar as despesas de transporte. As empresas comunitárias foram protegidas durante alguns
anos por medidas antidumping, mas estas foram objecto de reapreciação no momento em que a Comissão das Comunidades Europeias
deu início aos procedimentos controvertidos. Com efeito, era possível que já não se pudesse provar a existência de práticas
de dumping.
Os produtores dos países da Europa de Leste eram também concorrentes, mas relativamente a quantidades pouco significativas
de sódio. As importações provenientes destes países tinham também sido objecto de medidas de antidumping.
No mercado comunitário, podia verificar‑se uma repartição das esferas de influência entre a Solvay e a ICI, bem como uma comparticipação
dos mercados nacionais, com importantes diferenças de preço.
A Comissão, suspeitando que existiam acordos entre as diferentes empresas produtoras da Comunidade, realizou, no início de
1989, inspecções junto dos principais produtores de sódio e foram‑lhe entregues fotocópias de diversos documentos. Estas inspecções
foram complementadas por pedidos de informação.
Em 13 de Março de 1990, a Comissão enviou uma comunicação de acusações comum à Solvay, à ICI e à CFK. As infracções imputadas
consistiam em violações:
–        do artigo 85.° do Tratado CEE (que passou a artigo 85.° do Tratado CE, que passou, por sua vez, a artigo 81.° CE) pela Solvay
e pela ICI;
–        do artigo 85.° do Tratado pela Solvay e pela CFK;
–        do artigo 86.° do Tratado CEE (que passou a artigo 86.° do Tratado CE, que passou, por sua vez, a artigo 82.° CE) pela Solvay;
–        do artigo 86.° do Tratado pela ICI.
A Comissão comunicou a cada empresa acusada apenas os documentos relativos à infracção que lhe era imputada e não a totalidade
dos documentos. Além disso, diversos documentos ou partes de documentos não foram transmitidos às empresas em causa por razões
de confidencialidade.
As referidas empresas foram convidadas a ser ouvidas. Aparentemente, a Solvay não pretendeu participar nas audições.
Em 19 de Dezembro de 1990, a Comissão adoptou as quatro decisões seguintes:
–        a Decisão 91/297/CEE, relativa a um processo de aplicação do artigo [81.° CE] (IV/33.133 – A: Carbonato de sódio – Solvay,
ICI) (JO 1991, L 152, p. 1), na qual acusava a Solvay e a ICI, no essencial, de terem continuado a repartir o mercado do sódio,
apesar de estas empresas terem afirmado que o acordo celebrado em 1945 caiu em desuso, e na qual, para demonstrar que os comportamentos
não eram autónomos («comportamentos paralelos»), acentuou, nomeadamente, o facto de que, em determinadas circunstâncias, os
fornecimentos eram efectuados pela Solvay em nome da ICI, bem como a existência de contactos frequentes entre estas duas empresas;
–        a Decisão 91/298/CEE, relativa a um processo de aplicação do artigo [81.° CE] (IV/33.133 – B: Carbonato de sódio – Solvay,
CFK) (JO 1991, L 152, p. 16), na qual acusava a Solvay e a CFK de terem celebrado um acordo em matéria de preços, tendo a
CFK recebido, em contrapartida, a garantia de escoar uma quantidade mínima revista anualmente;
–        a Decisão 91/299/CEE, relativa a um processo de aplicação do artigo [82.° CE] (IV/33.133 – C: Carbonato de sódio – Solvay)
(JO 1991, L 152, p. 21), na qual acusava a Solvay de ter abusado da sua posição dominante, na medida em que aplicou vários
sistemas de descontos de fidelidade e de descontos relativos à tonelagem marginal que tinham por objecto a vinculação dos
clientes em relação à totalidade das suas necessidades e a exclusão dos concorrentes;
–        a Decisão 91/300/CEE, relativa a um processo de aplicação do artigo [82.° CE] (IV/33.133 – D: Carbonato de sódio – ICI) (JO 1991,
L 152, p. 40), na qual acusava a ICI de um comportamento semelhante.
Estas quatro decisões foram impugnadas no Tribunal de Primeira Instância. A Solvay pediu a anulação das Decisões 91/297 (processo
T‑30/91), 91/298 (processo T‑31/91) e 91/299 (processo T‑32/91). A ICI pediu a anulação das Decisões 91/297 (processo T‑36/91)
e 91/300 (processo T‑37/91). Em contrapartida, a CFK procedeu ao pagamento da coima que lhe foi aplicada na Decisão 91/298.
A este respeito, importa recordar que, em 27 de Fevereiro de 1992, o Tribunal de Primeira Instância declarou inexistente uma
decisão da Comissão relativa a uma coligação entre empresas produtoras de policloreto de vinilo (PVC) com fundamento na falta
de autenticação regular da referida decisão (acórdão de 27 de Fevereiro de 1992, BASF e o./Comissão, T‑79/89, T‑84/89, T‑85/89,
T‑86/89, T‑89/89, T‑91/89, T‑92/89, T‑94/89, T‑96/89, T‑98/89, T‑102/89 e T‑104/89, Colect., p. II‑315). Nos processos referidos
no n.° 13 do presente acórdão em que era recorrente, a Solvay apresentou «petições supervenientes», nas quais invocou um fundamento
novo relativo à declaração de inexistência da decisão cuja anulação pedia inicialmente, remetendo para dois artigos de imprensa
nos quais a Comissão reconhecia que há 25 anos que não procedia à autenticação de nenhuma decisão.
Depois de o Tribunal de Justiça ter proferido o acórdão de 15 de Junho de 1994, Comissão/BASF e o. (C‑137/92 P, Colect., p. I‑2555),
no qual decidiu o recurso do referido acórdão, o Tribunal de Primeira Instância proferiu outras medidas de organização do
processo no presente processo, tendo convidado, nomeadamente, a Comissão a apresentar, entre outros, o texto da decisão impugnada
pela recorrente, tal como tinha sido autenticada à época. A Comissão respondeu que não se lhe afigurava indicado proceder
à apreciação do mérito deste fundamento enquanto o Tribunal de Primeira Instância não se tivesse pronunciado sobre a sua admissibilidade.
Todavia, tendo o Tribunal de Primeira Instância, por despacho de 25 de Outubro de 1994, ordenado que a Comissão apresentasse
o texto acima mencionado, esta deu cumprimento ao pedido e apresentou o texto da referida decisão. As partes foram ouvidas
em alegações e nas respostas às perguntas do Tribunal de Primeira Instância na audiência de 6 e 7 de Dezembro de 1994.
O Tribunal de Primeira Instância proferiu cinco acórdãos em 29 de Junho de 1995.
A Decisão 91/297 foi anulada por violação dos direitos de defesa pelos acórdãos de 29 de Junho de 1995, Solvay/Comissão (T‑30/91,
Colect., p. II‑1775) e ICI/Comissão (T‑36/91, Colect., p. II‑1847), com o fundamento de que a Comissão não facultou, durante
o procedimento administrativo, um acesso suficiente aos documentos e, nomeadamente, aos documentos que poderiam ter sido úteis
à defesa. Por considerar que o vício de que padecia o procedimento administrativo não podia ser sanado pelo processo judicial,
o Tribunal de Primeira Instância salientou, designadamente, no n.° 98 do acórdão Solvay/Comissão, já referido, que, «se a
recorrente tivesse podido invocar, durante o procedimento administrativo, documentos susceptíveis de a justificar, teria eventualmente
podido influenciar as apreciações feitas pelo colégio dos membros da Comissão, pelo menos no que diz respeito ao valor probatório
do comportamento paralelo e passivo que lhe era reprovado em relação ao início e portanto em relação à duração da infracção».
Tanto no acórdão Solvay/Comissão, já referido, como no acórdão ICI/Comissão, já referido, o Tribunal de Primeira Instância
decidiu que a Comissão deveria, pelo menos, ter fornecido uma lista dos documentos provenientes das outras empresas, de modo
a permitir uma verificação do seu conteúdo exacto e da sua utilidade para a defesa.
No acórdão de 29 de Junho de 1995, Solvay/Comissão (T‑31/91, Colect., p. II‑1821), a Decisão 91/298 foi anulada na medida
em que era aplicável à Solvay com o fundamento de que esta decisão da Comissão não tinha sido objecto de um processo regular
de autenticação.
O acórdão de 29 de Junho de 1995, Solvay/Comissão (T‑32/91, Colect., p. II‑1825), anulou a Decisão 91/299, com base no mesmo
fundamento.
A Decisão 91/300 foi objecto do acórdão de 29 de Junho de 1995, ICI/Comissão (T‑37/91, Colect., p. II‑1901). O Tribunal de
Primeira Instância julgou improcedentes os fundamentos e os argumentos relativos à não comunicação dos documentos provenientes
de outras empresas, com o fundamento de que estes documentos não poderiam ter sido úteis à defesa da recorrente e de não ter
sido comunicada uma lista de documentos da própria recorrente. O Tribunal de Primeira Instância anulou, contudo, a decisão
impugnada por falta de autenticação regular.
Os acórdãos, já referidos, de 29 de Junho de 1995, Solvay/Comissão (T‑31/91) e Solvay/Comissão (T‑32/91), foram objecto de
recurso por parte da Comissão, tendo dado origem ao acórdão de 6 de Abril de 2000, Comissão/Solvay (C‑287/95 P e C‑288/95 P,
Colect., p. I‑2391). Do mesmo modo, o acórdão de 29 de Junho de 1995, ICI/Comissão (T‑37/91), já referido, foi objecto do
recurso que deu origem ao acórdão de 6 de Abril de 2000, Comissão/ICI (C‑286/95 P, Colect., p. I‑2341). O Tribunal de Justiça
negou provimento a estes recursos nos dois acórdãos, já referidos, Comissão/Solvay e Comissão/ICI.
No que diz respeito à Solvay, a Comissão adoptou, em 13 de Dezembro de 2000, duas novas decisões:
–        a decisão controvertida, equivalente da Decisão 91/298. O teor destas decisões é, no essencial, o mesmo. Além disso, a decisão
controvertida contém uma descrição do procedimento. Tem por destinatária a Solvay, empresa à qual a Comissão aplicou uma coima
de 3 milhões de euros.
–        a Decisão 2003/6/CE, relativa a um processo de aplicação do artigo 81.° do Tratado CE (COMP/33.133 – C: Carbonato de sódio
– Solvay) (JO 2003, L 10, p. 10), equivalente da Decisão 91/299, mas que contém, além disso, uma descrição do procedimento.
Nessa decisão, a Comissão aplicou à Solvay uma coima de 20 milhões de euros.
A Solvay interpôs recurso dessas decisões. Por acórdão de 17 de Dezembro de 2009, Solvay/Comissão (T‑57/01, Colect., p. II‑4621),
e pelo acórdão recorrido, o Tribunal Geral negou provimento a esses recursos.

Tramitação do processo no Tribunal de Primeira Instância
Tendo a recorrente invocado o fundamento relativo à falta de acesso ao processo, o Tribunal de Primeira Instância convidou
a Comissão, em 19 de Dezembro de 2003, a apresentar, designadamente, uma lista enumerativa detalhada de todos os documentos
que constavam do processo. Após ter solicitado um adiamento do prazo fixado, a Comissão apresentou uma primeira lista e, posteriormente,
uma segunda lista. A Solvay requereu o acesso a determinados documentos. Durante esta fase da instrução, a Comissão reconheceu
ter extraviado uma parte do processo e ser‑lhe impossível elaborar uma lista dos documentos que dele faziam parte, visto que,
segundo a Comissão, o índice dos ficheiros em causa também tinha sido perdido. A recorrente e a Comissão apresentaram, respectivamente,
em 15 de Julho e 17 de Novembro de 2005, observações escritas sobre a utilidade para a defesa da Solvay dos documentos que
esta consultou. No decurso de 2008, ainda foram colocadas diversas questões às partes. A audiência realizou‑se em 26 de Junho
do mesmo ano.

Acórdão recorrido

Argumentos invocados em defesa dos pedidos de anulação da decisão controvertida
A recorrente invocou quatro fundamentos, subdivididos em partes, as quais contêm vários argumentos.
Primeiro fundamento, relativo ao decurso do tempo
–       Aplicação errada das regras de prescrição
A Solvay defendeu que não existe suspensão da prescrição do procedimento, calculada em conformidade com o Regulamento (CEE)
n.° 2988/74 do Conselho, de 26 de Novembro de 1974, relativo à prescrição quanto a procedimentos e execução de sanções no
domínio do direito dos transportes e da concorrência da Comunidade Económica Europeia (JO L 319, p. 1; EE 08 F2 p. 41), durante
o processo de recurso do acórdão do Tribunal Geral. A Comissão podia, segundo a Solvay, adoptar uma nova decisão imediatamente
após a prolação do acórdão de 29 de Junho de 1995, Solvay/Comissão (T‑31/91), já referido. Ao interpor o recurso, assumiu
um risco, tanto mais porque tinha conhecimento do acórdão Comissão/BASF e o., já referido, no qual o Tribunal de Justiça tinha
tomado posição sobre a questão da falta de autenticação dos actos.
Baseando‑se no acórdão de 15 de Outubro de 2002, Limburgse Vinyl Maatschappij e o./Comissão (C‑238/99 P, C‑244/99 P, C‑245/99 P,
C‑247/99 P, C‑250/99 P a C‑252/99 P e C‑254/99 P, Colect., p. I‑8375), relativo à segunda decisão «PVC», o Tribunal Geral
entendeu, no acórdão recorrido, que se deveria considerar que o período de pendência do recurso no Tribunal de Justiça constituía
um período de suspensão do prazo de prescrição (n.
os
78 a 90). Salientou as dificuldades práticas que a solução proposta pela Solvay provoca, a saber, a eventual coexistência
de duas decisões, caso o Tribunal de Justiça tivesse dado provimento ao recurso da Comissão.
–       Violação do princípio do prazo razoável
O Tribunal Geral examinou todas as fases do processo e o processo na generalidade. Além disso, salientou que, sendo a decisão
controvertida, no essencial, idêntica à Decisão 91/298, não tinham sido violados os direitos de defesa, não obstante o decurso
do tempo. Salientou, nomeadamente, no n.° 122 do acórdão recorrido, que a recorrente tinha expressamente renunciado à possibilidade
de uma redução da coima a título de reparação e que também não tinha apresentado um pedido de indemnização.
Segundo fundamento, relativo a uma preterição das formalidades essenciais exigíveis em matéria de adopção e de autenticação
da decisão controvertida
O Tribunal Geral julgou improcedentes as duas primeiras partes deste fundamento, relativas à violação do princípio da colegialidade
e do princípio da segurança jurídica. No que diz respeito à violação do direito da recorrente a ser novamente ouvida, o Tribunal
Geral salientou que a decisão controvertida tinha sido redigida em termos substancialmente idênticos aos da Decisão 91/298
e que, por conseguinte, a Comissão não tinha de ouvir de novo a recorrente (n.° 172 do acórdão recorrido). O Tribunal Geral
rejeitou, além disso, uma parte do referido fundamento, relativa ao facto de o comité consultivo em matéria de acordos, decisões
e práticas concertadas e de posições dominantes não ter sido consultado de novo e à composição irregular desse comité.
O Tribunal Geral também julgou improcedente uma parte do mesmo fundamento relativa à violação dos princípios da imparcialidade,
da boa administração e da proporcionalidade.
Terceiro fundamento, relativo à não afectação do comércio entre os Estados‑Membros
A recorrente contestou a pretensa estratégia comercial de que é acusada. Todavia, segundo o Tribunal Geral, não contestou
os termos do acordo celebrado com a CFK (n.° 214 do acórdão recorrido). O Tribunal Geral salientou, no n.° 215 do acórdão
recorrido, que um tal acordo de garantia de uma tonelagem anual mínima de vendas num mercado nacional é, por definição, susceptível
de desviar os fluxos comerciais da direcção que noutras condições teriam tido, sem que seja necessário estabelecer a existência
de uma estratégia comercial.
Quarto fundamento, relativo a uma violação do direito de acesso ao processo
O Tribunal Geral verificou se a falta de acesso a determinados documentos durante o procedimento administrativo tinha impedido
a recorrente de tomar conhecimento de documentos susceptíveis de serem úteis à sua defesa. Concluiu pela negativa após ter
verificado que o acordo celebrado com a CFK estabelecia que o comércio entre Estados‑Membros era afectado e que o argumento
relativo à estratégia comercial não tinha aqui qualquer incidência. O Tribunal Geral examinou a parte relativa à falta de
consulta completa do processo. Após ter tentado determinar o conteúdo dos ficheiros extraviados pela Comissão, o Tribunal
Geral verificou, no n.° 262 do acórdão recorrido, que os documentos constantes do processo existente provavam os comportamentos
imputados à Solvay e que «nenhum indício permit[ia] presumir que [a recorrente] poderia ter descoberto nos subprocessos em
falta quaisquer documentos que lhe permitissem pôr em causa as considerações da Comissão».

Argumentos invocados em apoio dos pedidos de anulação ou redução da coima
A recorrente invocou cinco fundamentos, relativos à apreciação errada da gravidade das infracções, à apreciação errada da
duração da infracção, ao facto de a Comissão ter erradamente considerado circunstâncias agravantes, à existência de circunstâncias
atenuantes e ao carácter desproporcionado da coima, nomeadamente à luz do decurso do tempo.
No n.° 303 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral salientou que a Comissão não tinha demonstrado que a infracção em causa
tinha continuado até ao final de 1990. Em consequência, reduziu a coima aplicada em 25%.
Em conclusão, o Tribunal Geral fixou a coima em 2,25 milhões de euros. Condenou a recorrente a suportar três quartos das suas
próprias despesas e três quartos das despesas das despesas da Comissão e condenou a Comissão a suportar um quarto das suas
próprias despesas e um quarto das despesas da recorrente.

Quanto ao presente recurso
A recorrente invoca três fundamentos. O primeiro fundamento é relativo a uma violação do direito de ser julgado num prazo
razoável. O segundo fundamento tem por objecto a violação dos direitos de defesa, resultante do facto de, após ter recusado
à recorrente o acesso ao processo durante o procedimento administrativo, a Comissão ter extraviado uma parte deste último.
O terceiro fundamento refere‑se a uma violação do direito de a recorrente ser ouvida antes da adopção da decisão controvertida
pela Comissão.
Em primeiro lugar e conjuntamente, importa examinar o segundo e terceiro fundamentos, ambos relativos à violação dos direitos
de defesa.
Argumentos das partes
Na primeira parte do segundo fundamento, a recorrente censura o Tribunal Geral de lhe ter exigido uma prova impossível, na
medida em que lhe impôs a demonstração de que os documentos extraviados poderiam ter sido úteis à sua defesa, dado que estes
documentos não podiam ser examinados.
Na segunda parte deste fundamento, a recorrente censura o Tribunal Geral de ter violado o princípio segundo o qual é suficiente
que os referidos documentos possam ter influência, mesmo que reduzida, na decisão controvertida.
Na terceira parte do referido fundamento, a recorrente censura o Tribunal Geral de não se ter limitado a um exame provisório
do processo para verificar se os documentos em falta poderiam ter influência nessa decisão, mas de ter decidido, antes de
mais, quanto ao mérito. Com efeito, o Tribunal Geral considerou, inicialmente, que os fundamentos de mérito invocados pela
recorrente em apoio do seu recurso de anulação da decisão controvertida deveriam ser julgados improcedentes, tendo concluído,
posteriormente, que os documentos não divulgados à recorrente não poderiam ter exercido nenhuma influência na referida decisão.
Na quarta parte do mesmo fundamento, a recorrente censura o Tribunal Geral de ter considerado que não tinha demonstrado que
os documentos desaparecidos poderiam ter sido úteis à sua defesa pelo facto de não ter invocado no Tribunal Geral o fundamento
relativo à inexistência de um acordo celebrado com a CFK, o que poderia ter feito mesmo sem ter tido acesso ao processo, não
obstante a recorrente ter invocado esse fundamento na Comissão e o conteúdo dos documentos extraviados já não poder ser determinado.
Na quinta parte do segundo fundamento, a recorrente censura o Tribunal Geral de não ter atribuído qualquer interesse aos documentos
extraviados, dado que já tinha julgado improcedente o fundamento quanto ao mérito invocado pela recorrente relativo à não
afectação do comércio entre os Estados‑Membros, não obstante não conhecer o teor dos referidos documentos e não poder, por
conseguinte, excluir que estes lhe pudessem ter permitido formular argumentos complementares, ou mesmo fundamentos completamente
novos, tanto quanto ao mérito como quanto ao montante da coima ou à regularidade do procedimento.
Na primeira parte do terceiro fundamento, a recorrente censura o Tribunal Geral de não ter dado resposta ao seu argumento
segundo o qual deveria ter sido ouvida antes da adopção da decisão controvertida, não obstante o acórdão Limburgse Vinyl Maatschappij
e o./Comissão, já referido, na medida em que o procedimento administrativo padecia de irregularidades resultantes da falta
de acesso ao processo numa fase prévia à da adopção desta decisão, afectando a validade das suas medidas preparatórias, e
uma vez que essas irregularidades tinham sido declaradas pelo Tribunal antes de a decisão controvertida ter sido adoptada,
no acórdão de 29 de Junho de 1995, Solvay/Comissão (T‑30/91), já referido.
Na segunda parte deste fundamento, a recorrente censura o Tribunal Geral de não ter reconhecido que, antes de adoptar a decisão
controvertida, a Comissão tinha a obrigação de ouvir a empresa em causa, uma vez que um acórdão do Tribunal Geral, apesar
de ter sido proferido no quadro de um procedimento distinto, tinha considerado existir um vício que tinha afectado as medidas
preparatórias da decisão anulada. A este respeito, a recorrente recorda o acórdão de 29 de Junho de 1995, Solvay/Comissão
(T‑30/91), já referido, e sublinha que o procedimento, no presente processo, padecia de vícios idênticos aos vícios de que
padecia o processo que deu origem a esse acórdão. Nos termos do artigo 233.° CE, a Comissão deveria ter retirado todas as
consequências decorrentes de um acórdão proferido pelo Tribunal Geral. Apesar de a Decisão 91/298 ter sido anulada pelo Tribunal
de Primeira Instância por falta de autenticação, a Comissão também deveria ter levado em consideração o acórdão de 29 de Junho
de 1995, Solvay/Comissão (T‑30/91), já referido, que declarou definitivamente outra irregularidade de procedimento. Por conseguinte,
a Comissão deveria, segundo a recorrente, sanar este vício de natureza processual declarado pelo Tribunal Geral para regularizar
o procedimento e, por conseguinte, permitir‑lhe aceder ao processo e apresentar‑lhe todas suas observações escritas e orais,
antes da adopção da decisão controvertida.
A Comissão contesta a admissibilidade e o mérito dos fundamentos e argumentos assim invocados pela recorrente.
Apreciação do Tribunal
Ao invés do que alega a Comissão, no fundamento relativo à violação do direito de acesso ao processo, a recorrente não critica
as apreciações de facto efectuadas pelo Tribunal Geral, mas as normas por este aplicadas em matéria de ónus da prova da utilidade
de documentos em parte extraviados. A questão de saber se o Tribunal Geral aplicou um critério jurídico correcto na apreciação
da utilidade desses documentos para a defesa da recorrente constitui uma questão de direito sujeita à fiscalização do Tribunal
de Justiça no âmbito de um recurso de uma decisão do Tribunal Geral (v., neste sentido, acórdãos de 25 de Janeiro de 2007,
Sumitomo Metal Industries e Nippon Steel/Comissão, C‑403/04 P e C‑405/04 P, Colect., p. I‑729, n.° 40, e de 10 de Julho de
2008, Bertelsmann e Sony Corporation of America/Impala, C‑413/06 P, Colect., p. I‑4951, n.° 117).
Os direitos de defesa são direitos fundamentais que fazem parte integrante dos princípios gerais de direito cujo respeito
é assegurado pelo Tribunal de Justiça (acórdão de 7 de Janeiro de 2004, Aalborg Portland e o./Comissão, C‑204/00 P, C‑205/00 P,
C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P e C‑219/00 P, Colect., p. I‑123, n.° 64).
O respeito dos direitos de defesa num procedimento perante a Comissão que tenha por objecto aplicar uma coima a uma empresa
por violação das regras de concorrência exige que a empresa interessada tenha podido dar a conhecer utilmente o seu ponto
de vista sobre a realidade e a pertinência dos factos e das circunstâncias alegados, bem como sobre os documentos utilizados
pela Comissão em apoio da sua alegação de existência de uma infracção ao Tratado (acórdão Aalborg Portland e o./Comissão,
já referido, n.° 66). Estes direitos são referidos no artigo 41.°, n.° 2, alíneas a) e b), da Carta dos Direitos Fundamentais
da União Europeia.
Como recordou correctamente o Tribunal Geral no n.° 224 do acórdão recorrido, o direito de acesso ao processo implica que
a Comissão faculte à empresa em causa a possibilidade de proceder a um exame de todos os documentos que figuram no processo
de instrução e que possam ser pertinentes à sua defesa. Estes incluem elementos de prova, tanto de acusação como de defesa,
com a ressalva dos segredos comerciais de outras empresas, dos documentos internos da Comissão e de outras informações confidenciais
(acórdãos, já referidos, Limburgse Vinyl Maatschappij e o./Comissão, n.° 315, e Aalborg Portland e o./Comissão, n.° 68).
A violação do direito de acesso ao processo durante o procedimento que antecede a adopção da decisão é susceptível, em princípio,
de levar à anulação dessa decisão quando se verificar uma violação do direito de defesa (acórdão Limburgse Vinyl Maatschappij
e o./Comissão, já referido, n.° 317).
Neste caso, a violação ocorrida não fica sanada pelo simples facto de o acesso ter sido possibilitado durante o processo judicial
(acórdão Limburgse Vinyl Maatschappij e o./Comissão, já referido, n.° 318). Com efeito, uma vez que a apreciação do Tribunal
Geral se limita a uma fiscalização jurisdicional dos fundamentos invocados, esta não tem por objectivo nem por efeito substituir
uma instrução completa do processo no âmbito de um procedimento administrativo. Além disso, o conhecimento tardio de certos
documentos do processo não volta a colocar a empresa que recorreu de uma decisão da Comissão na situação em que se encontraria
se tivesse podido basear‑se nos mesmos documentos para apresentar as suas observações escritas e orais nessa instituição (v.
acórdão Aalborg Portland e o./Comissão, já referido, n.° 103 e jurisprudência aí referida).
Quando o acesso ao processo, e mais especificamente os documentos ilibatórios, é garantido na fase do processo judicial, a
empresa em causa não tem de demonstrar que, se tivesse tido acesso aos documentos não comunicados, a decisão da Comissão teria
tido um conteúdo diferente, mas apenas que esses documentos poderiam ter sido úteis à sua defesa (acórdão de 2 de Outubro
de 2003, Corus UK/Comissão, C‑199/99 P, Colect., p. I‑11177, n.° 128; Limburgse Vinyl Maatschappij e o./Comissão, já referido,
n.° 318; e Aalborg Portland e o./Comissão, já referido, n.° 131).
Apesar de o Tribunal Geral ter correctamente recordado estes princípios, concluiu, no entanto, no n.° 263 do acórdão recorrido,
que, «mesmo não tendo tido acesso a todos os documentos do processo instrutor, isso não impediu a recorrente de assegurar
a sua defesa quanto às acusações de fundo dadas por provadas pela Comissão na comunicação de acusações e na decisão [controvertida]».
Para chegar a esta conclusão, o Tribunal Geral examinou previamente as acusações constantes da referida decisão e as provas
materiais apresentadas em apoio destas. Este modo de proceder não pode ser criticado, na medida em que é à luz destes elementos
que deve ser apreciada a utilidade de outros documentos de defesa.
Todavia, o Tribunal Geral baseou, nomeadamente, a sua conclusão na consideração referida no n.° 262 do acórdão recorrido de
que, «não tendo a recorrente suscitado na petição qualquer argumento que impugnasse a existência do acordo referido pela Comissão
na decisão [controvertida], nenhum indício permit[ia] presumir que poderia ter descoberto nos subprocessos em falta quaisquer
documentos que lhe permitissem pôr em causa as considerações da Comissão».
Importa recordar que, como resulta do n.° 49 da decisão controvertida, a recorrente e a CFK impugnaram, no procedimento administrativo
na Comissão, a existência de um acordo celebrado entre elas. A recorrente alegou, nomeadamente, que tinha defendido as actividades
da CFK de forma unilateral, numa altura em que pretendia adquirir as suas actividades.
Além disso, a recorrente não teve acesso ao processo da CFK no momento em que preparou o seu recurso, o que pode explicar
o facto de não ter impugnado na petição a existência desse acordo.
De qualquer modo, não se pode criticar uma parte por deduzir novos fundamentos suscitados pelos desenvolvimentos do processo,
como prevê o artigo 48.°, n.° 2, do Regulamento de Processo do Tribunal Geral.
No caso em apreço, a recorrente só em 2005 teve a oportunidade de tomar posição sobre os documentos apreendidos em 1989. Todavia,
o extravio de um determinado número de subprocessos e a inexistência de uma lista com o seu teor não lhe permitiu verificar
se os documentos em falta poderiam ter sido úteis à sua defesa e se, consequentemente, os poderia ter invocado.
As consequências deste extravio para os direitos de defesa são tanto mais importantes quanto, segundo a Comissão, os subprocessos
em falta continham, muito provavelmente, as respostas aos pedidos de informação apresentados nos termos do artigo 11.° do
Regulamento n.° 17 do Conselho, de 6 de Fevereiro de 1962, Primeiro Regulamento de execução dos artigos [81.°] e [82.°] do
Tratado (JO 1962, 13, p. 204; EE 08 F1 p. 22), e, portanto, as respostas da CFK. Assim, não é de excluir que a recorrente
pudesse ter encontrado nestes subprocessos elementos que confirmassem a tese que tinha defendido no procedimento administrativo.
No caso em apreço, importa salientar que estão em falta não apenas alguns documentos, cujo conteúdo poderia ter sido reconstituído
a partir de outras fontes, mas subprocessos completos que, se as suposições da Comissão referidas no n.° 60 do presente acórdão
forem exactas, poderiam conter documentos essenciais do procedimento da Comissão e que poderiam ser relevantes para a defesa
da recorrente.
Daqui decorre que, ao concluir, no n.° 263 do acórdão recorrido, que a circunstância de a recorrente não ter tido acesso a
todos os documentos do processo instrutor não a impediu de assegurar a sua defesa, o Tribunal Geral cometeu um erro de direito
quanto à violação, por parte da Comissão, dos direitos de defesa e baseou‑se em hipóteses quanto ao conteúdo dos documentos
em falta, cuja verificação lhe era impossível a ele próprio.
No que se refere à audição da empresa antes da adopção da decisão controvertida, invocada pela recorrente no terceiro fundamento
do seu recurso, há que recordar que essa audição faz parte dos direitos de defesa. Ora, uma violação dos direitos de defesa
deve ser examinada em função das circunstâncias específicas de cada caso concreto.
No n.° 165 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral recordou correctamente que, quando a Comissão, depois da anulação de uma
decisão que aplica sanções a empresas que infringiram o artigo 81.°, n.° 1, CE, com fundamento em vício de forma relativo
exclusivamente às modalidades da sua adopção definitiva pelo colégio dos comissários, adopta uma nova decisão, com um conteúdo
substancialmente idêntico e com base nas mesmas acusações, não tem de proceder a nova audição das empresas em causa (v., neste
sentido, acórdão Limburgse Vinyl Maatschappij e o./Comissão, já referido, n.
os
83 a 111).
No presente processo, a questão da audição da recorrente não pode, todavia, ser dissociada do acesso ao processo. Com efeito,
se a decisão controvertida tiver um conteúdo substancialmente idêntico e se basear nas mesmas acusações constantes da primeira
decisão anulada pelo Tribunal Geral por vício de forma ocorrido na última fase do procedimento, a saber, um vício de autenticação
regular pelo colégio de comissários, a adopção dessa primeira decisão também é afectada por um vício bem anterior a este último
vício. Com efeito, como resulta do n.° 17 do presente acórdão, é pacífico que, durante o procedimento administrativo que conduziu
à adopção da referida primeira decisão, a Comissão não apresentou à recorrente todos os documentos do seu processo, em particular
os documentos ilibatórios.
Ora, como foi recordado no n.° 17 do presente acórdão, nos acórdãos, já referidos, de 29 de Junho de 1995, Solvay/Comissão
(T‑30/91) e ICI/Comissão (T‑36/91), o Tribunal de Primeira Instância declarou, no que se refere à Decisão 91/297 referida
no n.° 12 do presente acórdão, conexa à decisão controvertida e objecto da mesma comunicação de acusações, que esse procedimento
administrativo padecia de uma violação dos direitos de defesa, na medida em que a Comissão não tinha concedido à empresa em
causa um acesso suficiente aos documentos, nomeadamente aos susceptíveis de serem úteis à defesa desta última. Portanto, o
Tribunal de Primeira Instância anulou essas decisões, recordando, nomeadamente, por um lado, que o acesso ao processo em questões
de concorrência se insere nas garantias processuais que têm por fim proteger os direitos da defesa e, por outro, a necessidade
de elaborar uma lista detalhada dos documentos que constam do processo que permita à empresa em causa avaliar a oportunidade
de pedir para ter acesso a documentos específicos susceptíveis de serem úteis à sua defesa (acórdãos, já referidos, de 29
de Junho de 1995, Solvay/Comissão, T‑30/91, n.
os
59 e 101, e ICI/Comissão, T‑36/91, n.
os
69 e 111).
Apesar destes elementos e não obstante uma jurisprudência do Tribunal de Justiça que confirma a importância do acesso ao processo
e, mais particularmente, aos documentos ilibatórios (v., designadamente, acórdão de 8 de Julho de 1999, Hercules Chemicals/Comissão,
C‑51/92 P, Colect., p. I‑4235), a Comissão adoptou uma decisão idêntica à que tinha sido anulada por falta de autenticação
regular, sem ter dado início a um novo procedimento administrativo, no âmbito do qual teria ouvido a recorrente depois de
lhe ter dado acesso ao processo.
Daqui resulta que, ao não levar em consideração as circunstâncias específicas do processo, nomeadamente, ao basear‑se no facto
de a primeira decisão ter sido anulada por falta de autenticação regular e a segunda conter as mesmas acusações, o Tribunal
Geral considerou erradamente que a audição da recorrente não era necessária. Por conseguinte, cometeu um erro de direito ao
decidir que a Comissão não tinha violado os direitos de defesa pelo facto de não ter procedido à audição desta última antes
da adopção da decisão controvertida.
Resulta destas considerações que o segundo e terceiro fundamentos do recurso são procedentes e que o acórdão recorrido deve
ser anulado, na medida em que, nesse acórdão, o Tribunal Geral não anulou a decisão controvertida por violação dos direitos
de defesa.
Uma vez que o reconhecimento da procedência do segundo e terceiro fundamentos implica a anulação do acórdão recorrido, não
há que examinar o primeiro fundamento.

Quanto ao recurso da decisão controvertida
Nos termos do artigo 61.° do Estatuto do Tribunal de Justiça da União Europeia, se o recurso for julgado procedente, o Tribunal
de Justiça anula a decisão do Tribunal Geral. Pode, nesse caso, decidir definitivamente o litígio, se estiver em condições
de ser julgado. Assim acontece no presente caso.
Resulta dos n.
os
47 a 69 do presente acórdão que o recurso é julgado procedente e a decisão controvertida deve ser anulada por violação dos
direitos de defesa.

Quanto às despesas
Nos termos do artigo 122.° do Regulamento de Processo, se o recurso for julgado procedente e o Tribunal de Justiça decidir
definitivamente o litígio, decidirá igualmente sobre as despesas. Nos termos do artigo 69.°, n.° 2, deste regulamento, aplicável
ao processo perante o Tribunal de Justiça que tenha por objecto um recurso de uma decisão do Tribunal Geral por força do artigo
118.° deste, a parte vencida é condenada nas despesas se a parte vencedora o tiver requerido. Tendo a Comissão sido vencida
no essencial dos seus fundamentos e a recorrente pedido a sua condenação, há que condená‑la a suportar, para além das suas
próprias despesas, a totalidade das despesas da recorrente, tanto em primeira instância como no presente recurso.
Pelos fundamentos expostos, o Tribunal de Justiça (Grande Secção) decide:
1)
É anulado o acórdão do Tribunal Geral da União Europeia de 17 de Dezembro de 2009, Solvay/Comissão (T‑58/01).
2)
É anulada a Decisão 2003/5/CE da Comissão, de 13 de Dezembro de 2000, relativa a um processo de aplicação do artigo 81.° do
Tratado CE (COMP/33.133 – B: Carbonato de sódio – Solvay, CFK).
3)
A Comissão Europeia é condenada nas despesas tanto da primeira instância como do presente recurso.
Assinaturas
*
Língua do processo: francês.