CELEX: 62012TJ0403
Achiziții publice de servicii
Procedură de cerere de ofertă
Asistență tehnică acordată administrației vamale din Serbia în cadrul modernizării sistemului vamal
Conflict de interese
Respingerea ofertei unui ofertant de către delegația Uniunii în Republica Serbia
Respingere implicită a reclamației formulate împotriva respingerii ofertei

Istoricul cauzei
Reclamanta, Intrasoft International SA, este o societate cu sediul în Luxemburg (Luxemburg).
La 23 august 2011, un anunț de participare cu referința EuropeAid/131367/C/SER/RS (denumit în continuare „anunțul de participare”) a fost publicat în Suplimentul la
Jurnalul Oficial al Uniunii Europene
(JO 2011/S 160-262712).
Acest anunț avea ca obiect atribuirea unui contract de achiziții publice de servicii intitulat „Asistență tehnică acordată administrației vamale din Serbia în cadrul modernizării sistemului vamal”. Perioada prevăzută inițial pentru punerea în aplicare a contractului era de 24 de luni și bugetul maxim se ridica la 4100000 de euro.
Cererea de ofertă se înscria în cadrul instrumentului de asistență pentru preaderare, creat și reglementat de Regulamentul (CE) nr. 1085/2006 al Consiliului din 17 iulie 2006 de instituire a unui instrument de asistență pentru preaderare (IPA) (
JO L 210, p. 82
, Ediție specială, 11/vol. 47, p. 134). Acest instrument urmărește furnizarea de asistență mai multor țări, printre care Serbia, pentru alinierea lor progresivă la normele, politicile și acquis‑ul Uniunii Europene, în vederea viitoarei lor aderări. Această asistență este furnizată printre altele prin intermediul lansării și atribuirii de către Comisia Europeană a unor contracte de achiziții publice de prestări de servicii pe care câștigătorii acestor contracte le furnizează unei țări beneficiare, și anume, în speță, Serbia.
Autoritatea contractantă era Uniunea, reprezentată de Comisie, acționând prin intermediul delegației sale în Republica Serbia (denumită în continuare „autoritatea contractantă”).
Potrivit anunțului de participare, contractul trebuia să fie atribuit ofertei celei mai avantajoase din punct de vedere economic în cadrul unei proceduri restrânse cuprinzând două etape, și anume preselecția și atribuirea.
În cadrul etapei preselecției, persoanele interesate dispuneau de un termen până la 30 septembrie 2011 pentru depunerea candidaturilor, însoțite de anumite date care să demonstreze capacitatea lor financiară, tehnică și profesională de a realiza obiectul contractului. După încheierea evaluării candidaturilor, un comitet de evaluare trebuia să întocmească o listă restrânsă de candidați eligibili, constituită din 4-8 candidați, invitați să participe la a doua etapă a procedurii, cea a atribuirii contractului.
În cadrul acestei proceduri de cerere de ofertă, reclamanta a adresat întrebări scrise autorității contractante conform punctului 3.3.5, intitulat „Informații suplimentare în cursul procedurii”, din Ghidul practic al procedurilor contractuale în cadrul acțiunilor externe ale Comisiei, elaborat de serviciile Comisiei pentru punerea în aplicare concretă a ajutoarelor financiare către țări terțe (denumit în continuare „ghidul practic”). Reclamanta a întrebat printre altele dacă o societate sau un expert care intenționează să participe la procedura de cerere de ofertă în cauză trebuia să fie considerat într‑o situație de conflict de interese din cauza participării sale la executarea, în cadrul unei proceduri de cerere de ofertă precedente, a proiectului EuropeAid/128180/C/SER/RS.
Printr‑un e‑mail din 26 aprilie 2012, autoritatea contractantă a răspuns reclamantei că „societatea sau expertul care a participat la executarea proiectului EuropeAid/128180/C/SER/RS și care intenționează să participe la cererea de ofertă EuropeAid/131367/C/SER/RS nu este într‑o situație de conflict de interese, [dat fiind că] cererea de ofertă EuropeAid/128180/C/SER/RS nu includea pregătirea documentației privind cererea de ofertă EuropeAid/131367/C/SER/RS”.
Reclamanta și‑a depus dosarul în vederea participării la cererea de ofertă, în cadrul unui consorțiu constituit cu Serbian Business Systems d.o.o. și Belit d.o.o.
Prin scrisoarea din 10 august 2012, autoritatea contractantă a informat reclamanta că respectivul contract nu putea fi atribuit consorțiului din care aceasta făcea parte (denumită în continuare „scrisoarea din 10 august 2012”). Această scrisoare conținea precizările următoare:
—
reclamanta a avut acces privilegiat la un anumit număr de documente care fac parte integrantă din procedura de cerere de ofertă în curs și care constituiau punctul de pornire pentru determinarea activităților vizate de contractul în cauză. Accesul privilegiat de care a beneficiat aceasta era legat de participarea sa la redactarea documentelor menționate în cadrul unei precedente proceduri de cerere de ofertă, EuropeAid/128180/C/SER/RS; prin urmare, autoritatea contractantă, în aplicarea articolului 2.3.6 din ghidul practic, consideră îndeplinită condiția privind conflictul de interese;
—
autoritatea contractantă nu a fost în măsură să verifice în detaliu circumstanțele cazului în discuție decât după examinarea cu atenție a tuturor candidaturilor în mod individual;
—
reclamanta își putea exprima dezacordul sau putea solicita informații suplimentare până la 17 august 2012, dată la care autoritatea contractantă urma să continue procedura de atribuire.
Prin e‑mailul din 13 august 2012, reclamanta a solicitat autorității contractante să revină asupra deciziei sale, cuprinse în scrisoarea din 10 august 2012, de a respinge oferta consorțiului din care făcea parte aceasta și i‑a solicitat de asemenea suspendarea procedurii de cerere de ofertă până la primirea mai multor informații referitoare la motivele respingerii menționate.
Prin scrisoarea din 12 septembrie 2012, autoritatea contractantă a informat reclamanta că nu putea atribui contractul consorțiului din care aceasta făcea parte din cauza conflictului de interese menționat în scrisoarea din 10 august 2012 și i‑a comunicat de asemenea numele consorțiului căruia trebuia să îi fie atribuit contractul potrivit avizului comitetului de evaluare (denumită în continuare „scrisoarea din 12 septembrie 2012”).
Procedura și concluziile părților
Prin cererea introductivă depusă la grefa Tribunalului la 11 septembrie 2012, reclamanta a introdus prezenta acțiune având ca obiect anularea deciziei cuprinse în scrisoarea din 10 august 2012 și a pretinsei decizii implicite de respingere a reclamației sale.
Prin act separat, depus la grefa Tribunalului la 21 septembrie 2012, reclamanta a introdus o cerere de suspendare a executării deciziei cuprinse în scrisoarea din 10 august 2012, a pretinsei decizii implicite de respingere a reclamației sale, precum și a deciziei cuprinse în scrisoarea din 12 septembrie 2012, intervenită după introducerea acțiunii în anulare la Tribunal.
Prin Ordonanța din 14 noiembrie 2012, Intrasoft International/Comisia (T‑403/12 R,
EU:T:2012:600
), judecătorul delegat cu luarea măsurilor provizorii a respins cererea de măsuri provizorii pentru lipsa urgenței.
Întrucât compunerea camerelor Tribunalului a fost modificată, judecătorul raportor a fost repartizat la Camera a doua, căreia, în consecință, i‑a fost atribuită prezenta cauză.
Pe baza raportului judecătorului raportor, Tribunalul (Camera a doua) a decis deschiderea procedurii orale.
În ședința din 27 ianuarie 2015 au fost ascultate pledoariile părților și răspunsurile acestora la întrebările orale adresate de Tribunal.
Procedura orală a fost închisă la 12 februarie 2015.
Reclamanta solicită Tribunalului:
—
anularea deciziei Delegației Uniunii în Republica Serbia cuprinse în scrisoarea din 10 august 2012, precum și a deciziei implicite de respingere a reclamației sale împotriva acestei decizii, astfel încât reclamanta să fie autorizată să participe la etapele ulterioare ale cererii de ofertă;
—
obligarea pârâtei la plata cheltuielilor de judecată.
Comisia solicită Tribunalului:
—
respingerea acțiunii ca inadmisibilă;
—
în subsidiar, respingerea acțiunii ca neîntemeiată;
—
obligarea reclamantei la suportarea propriilor cheltuieli de judecată și la plata cheltuielilor de judecată efectuate de Comisie în prezenta procedură, precum și în procedura măsurilor provizorii în cauza T‑403/12 R.
Ca răspuns la o întrebare adresată în ședință și după cum a fost consemnat în procesul‑verbal al ședinței, reclamanta a precizat că scrisoarea din 12 septembrie 2012, trimisă de autoritatea contractantă la o zi după introducerea acțiunii sale la Tribunal, nu făcea obiectul acțiunii menționate, nici al unei modificări a concluziilor sale. În această privință, reclamanta a explicat că scrisoarea din 12 septembrie 2012 era doar un act de confirmare a scrisorii din 10 august 2012 și, în consecință, că aceasta trebuia tratată în același mod.
În drept
Cu privire la admisibilitate
Este necesar să se amintească cu titlu introductiv că actele care fac obiectul prezentei acțiuni (denumite în continuare „actele atacate”) sunt, în primul rând, scrisoarea din 10 august 2012, în care se arăta că contractul de achiziții de servicii în cauză nu putea fi atribuit consorțiului din care făcea parte reclamanta pentru motivul că aceasta se afla în situație de conflict de interese, și, în al doilea rând, pretinsa decizie implicită de respingere a reclamației formulate de reclamantă împotriva scrisorii din 10 august 2012.
Comisia, fără a invoca în mod formal o excepție de inadmisibilitate în temeiul articolului 114 din Regulamentul de procedură al Tribunalului, susține, în memoriul în apărare, argumente prin care contestă admisibilitatea acțiunii în privința actelor atacate.
Comisia arată că scrisoarea din 10 august 2012 nu constituie un act atacabil, întrucât are ca scop pur și simplu să informeze reclamanta cu privire la faptul că candidatura sa a fost considerată ca reprezentând un caz de conflict de interese și să furnizeze motivele acestei aprecieri. Singurul act susceptibil să facă obiectul unei acțiuni în anulare ar fi decizia comunicată prin scrisoarea din 12 septembrie 2012, care, întrucât nu a fost atacată în termenele prevăzute, ar fi devenit definitivă în privința reclamantei.
În ceea ce privește pretinsa decizie implicită de respingere a reclamației, Comisia precizează că termenul de 15 zile lucrătoare pentru a răspunde unei reclamații, menționat la punctul 2.4.15.1 din ghidul practic, constituie numai o „regulă de efort maxim”, stabilită în interesul unei bune administrări, și că, în consecință, lipsa răspunsului în acest termen nu poate fi considerată drept o respingere implicită a reclamației formulate de reclamantă. Astfel, ghidul practic nu ar putea stabili reguli obligatorii în ceea ce privește termenele aplicabile pentru a formula o acțiune la Tribunal.
Rezultă dintr‑o jurisprudență constantă privind admisibilitatea acțiunilor în anulare că, pentru a califica actele atacate, trebuie examinată substanța însăși a acestora, precum și intenția autorilor lor. În această privință, constituie, în principiu, acte atacabile măsurile care stabilesc definitiv poziția Comisiei la sfârșitul unei proceduri administrative și care urmăresc să producă efecte juridice obligatorii de natură să afecteze interesele reclamantului, cu excluderea măsurilor intermediare al căror obiectiv este pregătirea deciziei finale și care nu au astfel de efecte (a se vedea Hotărârea din 17 iulie 2008, Athinaïki Techniki/Comisia, C‑521/06 P, Rep.,
EU:C:2008:422
, punctul 42 și jurisprudența citată).
Forma în care se adoptă un act sau o decizie este, în principiu, lipsită de relevanță pentru admisibilitatea unei acțiuni în anulare. Prin urmare, împrejurarea că actul în cauză îndeplinește sau nu îndeplinește anumite cerințe de formă, și anume dacă este intitulat în mod corespunzător de către autor, dacă este suficient motivat sau dacă menționează dispozițiile care constituie temeiul său legal, nu afectează calificarea acestuia. Este astfel lipsit de relevanță faptul că acest act nu a fost notificat ca o „decizie” sau că nu conține trimiteri la dispozițiile TFUE care prevăd căile de atac disponibile împotriva sa (a se vedea prin analogie Hotărârea Athinaïki Techniki/Comisia, punctul 28 de mai sus,
EU:C:2008:422
, punctele 43 și 44 și jurisprudența citată).
În caz contrar, Comisia s‑ar putea sustrage controlului instanței Uniunii prin simpla nerespectare a unor asemenea cerințe formale. Astfel, reiese din jurisprudență că, întrucât Uniunea este o comunitate de drept în care instituțiile sale sunt supuse controlului conformității actelor lor cu tratatul, normele procedurale aplicabile acțiunilor cu care este sesizată instanța Uniunii trebuie să fie interpretate, în cea mai mare măsura posibilă, astfel încât aceste norme să primească o aplicare care să contribuie la îndeplinirea obiectivului de a garanta o protecție jurisdicțională efectivă a drepturilor pe care justițiabilii le au în temeiul dreptului Uniunii (a se vedea Hotărârea Athinaïki Techniki/Comisia, punctul 28 de mai sus,
EU:C:2008:422
, punctul 45 și jurisprudența citată).
În lumina acestor considerații trebuie să se stabilească, mai întâi, dacă, astfel cum susține reclamanta, actele atacate, menționate la punctul 24 de mai sus, sunt acte cauzatoare de prejudicii, care pot face, așadar, obiectul unei acțiuni în anulare.
Cu privire la admisibilitatea acțiunii îndreptate împotriva scrisorii din 10 august 2012
Efectele juridice obligatorii ale unui act trebuie apreciate în funcție de criterii obiective, precum conținutul acestui act (a se vedea prin analogie Hotărârea din 20 martie 1997, Franța/Comisia, C‑57/95, Rec.,
EU:C:1997:164
, punctul 9), ținându‑se seama, dacă este cazul, de contextul adoptării sale (a se vedea prin analogie Ordonanța din 13 iunie 1991, Sunzest/Comisia, C‑50/90, Rec.,
EU:C:1991:253
, punctul 13, și Hotărârea din 26 ianuarie 2010, Internationaler Hilfsfonds/Comisia, C‑362/08 P, Rep.,
EU:C:2010:40
, punctul 58), precum și de competențele instituției autoare a actului (a se vedea prin analogie Hotărârea din 1 decembrie 2005, Italia/Comisia, C‑301/03, Rec.,
EU:C:2005:727
, punctul 28).
În speță, este necesar să se examineze dacă scrisoarea din 10 august 2012, având în vedere conținutul său, contextul de fapt și juridic în care se înscrie, precum și competența de care dispune autoritatea care a adoptat‑o, poate fi calificată drept decizie cauzatoare de prejudicii reclamantei.
În această privință, cu titlu introductiv, trebuie să se arate, în primul rând, că nu se contestă în speță că actele atacate, redactate de delegația Uniunii în Republica Serbia, sunt imputabile Comisiei, care este astfel pârâta legitimă în cadrul prezentei acțiuni. Astfel, după cum arată în mod întemeiat reclamanta, reiese din jurisprudența Tribunalului că actele adoptate de respectiva delegație, acționând în calitate de ordonator subdelegat al Comisiei, nu permit să i se recunoască calitatea de pârâtă și sunt, în speță, imputabile Comisiei (a se vedea în acest sens Ordonanța din 4 iunie 2012, Elti/Delegația Uniunii Europene în Muntenegru, T‑395/11, Rep.,
EU:T:2012:274
, punctul 64).
În al doilea rând, nu se contestă nici faptul că reclamanta, în calitate de membră a consorțiului, este destinatara actelor care îi sunt adresate, din cauza structurii transparente a consorțiului menționat în privința membrilor săi (a se vedea în acest sens Hotărârea din 19 martie 2010, Evropaïki Dynamiki/Comisia, T‑50/05, Rep.,
EU:T:2010:101
, punctul 40).
În ceea ce privește, în primul rând, conținutul scrisorii din 10 august 2012, trebuie amintit că aceasta este redactată astfel:
„Regretăm să vă informăm […] că s‑a considerat că prin candidatura dumneavoastră apare un conflict de conflict de interese și [că contractul] nu putea, așadar, să fie atribuit consorțiului dumneavoastră. [A]utoritatea contractantă a ajuns la concluzia că contractul nu putea fi atribuit consorțiului [din care faceți parte], întrucât vă aflați într‑o situație de conflict de interese. [A]utoritatea contractantă, conform punctului 2.3.6 din [ghidul practic], constată că condițiile [care determină] existența unui conflict de interese sunt îndeplinite […]”
În consecință, rezultă din chiar cuprinsul acestei scrisori că autorul său nu numai că a informat reclamanta, astfel cum arată Comisia, cu privire la intenția sa de a o exclude de la atribuirea contractului, ci i‑a și comunicat decizia de a nu atribui contractul consorțiului din care aceasta făcea parte.
Această concluzie nu este infirmată de mențiunea, în scrisoarea din 10 august 2012, a unui termen pentru a informa autoritatea contractantă cu privire la dezacordul său sau pentru a‑i solicita informații suplimentare. O asemenea mențiune, conformă dispozițiilor punctului 2.4.15.1 din ghidul practic, vizează, pe de o parte, în special recunoașterea pentru destinatarul actului, prin intermediul unei reclamații, a posibilității de a‑și proteja interesele afectate prin decizia în cauză, fără a fi necesar să acționeze în justiție, și, pe de altă parte, să îi permită să obțină mai multe lămuriri cu privire la o decizie deja luată.
Pe de altă parte, posibilitatea de a depune o reclamație, astfel cum este indicată în special la punctul 2.4.15.3 din ghidul practic și în nota de subsol explicativă la care se face trimitere în acest punct, nu aduce atingere dreptului destinatarului actului de a sesiza Tribunalul, în termenele vizate în mod expres de dreptul Uniunii (a se vedea în acest sens Hotărârea din 15 septembrie 2011, CMB și Christof/Comisia, T‑407/07,
EU:T:2011:477
, punctul 103). Rezultă de aici că o astfel de posibilitate nu ar scuti reclamanta de obligația de a respecta termenele menționate pentru a introduce o acțiune în anulare la Tribunal.
În al doilea rând, în ceea ce privește contextul în care se înscrie scrisoarea din 10 august 2012, trebuie precizat că aceasta vizează evaluarea condițiilor de excludere a ofertanților selecționați pentru atribuirea contractului, astfel cum sunt menționate la punctul 2.3.3 din ghidul practic, în conformitate cu indicația care figurează la punctul 15 din anunțul de participare. O asemenea evaluare s‑a încheiat cu indicarea faptului că respectivul contract nu putea fi atribuit consorțiului din care făcea parte reclamanta. Astfel, nu reiese din înscrisurile din dosar că, ulterior scrisorii din 10 august 2012, a fost efectuată din nou o evaluare a ofertei consorțiului din care făcea parte reclamanta.
Este necesar să se adauge că, în scrisoarea din 10 august 2012, autorul său a arătat că, în absența unor contestații sau cereri de informații suplimentare, „[acesta] continu[a] procedura de atribuire a contractului în conformitate cu regulile din ghidul practic”. Or, trebuie să se observe că scrisoarea din 12 septembrie 2012, trimisă reclamantei la o zi după introducerea acțiunii la Tribunal, conține numele ofertantului declarat câștigător al contractului propus de comitetul de evaluare. Rezultă că, în pofida cererii reclamantei, care figurează în reclamația sa din 13 august 2012, de a suspenda procedura de cerere de ofertă în curs, autoritatea contractantă a continuat această procedură și a identificat, dintre candidații rămași, potențialul ofertant declarat câștigător al contractului.
În această privință, este necesar să se adauge că menționarea, în ultimul rând al scrisorii din 12 septembrie 2012, a posibilității, conform punctului 2.4.15 din ghidul practic, de a formula o acțiune pentru a contesta decizia în cauză poate fi interpretată ca referindu‑se la posibilitatea de a contesta decizia de a atribui contractul unui alt ofertant. Astfel, indicația în discuție nu este decisivă pentru a califica scrisoarea din 12 septembrie 2012 drept decizie finală de excludere a reclamantei. În schimb, o asemenea indicație demonstrează, o dată în plus și astfel cum arată în mod întemeiat reclamanta, că procedura de cerere de ofertă nu a fost suspendată și s‑a încheiat prin indicarea potențialului ofertant declarat câștigător al contractului de către comitetul de evaluare.
În consecință, trebuie să se constate că, având în vedere contextul în care se înscrie scrisoarea din 10 august 2012, autorul ei a luat poziție cu privire la capacitatea reclamantei de a participa la faza de atribuire a contractului, a indicat de asemenea că reclamanta se afla într‑o situație de conflict de interese și, în consecință, a stabilit că contractul nu putea fi atribuit consorțiului din care făcea parte reclamanta.
În al treilea și ultimul rând, în ceea ce privește competențele de care dispunea autorul scrisorii atacate, și anume Delegația Uniunii în Republica Serbia, astfel cum s‑a arătat la punctul 5 de mai sus, aceasta acționa în calitate de autoritate contractantă subdelegată a Comisiei. În consecință, actul în cauză nu constituie un simplu aviz al comitetului de evaluare cu privire la condițiile de excludere a unui ofertant pentru motive de conflict de interese, ci o decizie a autorității contractante susceptibilă ca atare să producă efecte juridice obligatorii pentru destinatarul său.
Rezultă din ansamblul observațiilor care precedă că, având în vedere conținutul său, contextul juridic și de fapt în care se înscrie, precum și competențele autorității care a adoptat‑o, scrisoarea din 10 august 2012 a putut să producă efecte juridice care să afecteze interesele reclamantei, astfel încât este vorba despre un act cauzator de prejudicii care poate face obiectul unei acțiuni în anulare la Tribunal.
Contrar celor susținute de Comisie, reclamanta, confruntată cu un act care îi cauzează prejudicii, în sensul jurisprudenței citate la punctele 28-30 și 32 de mai sus, a introdus în mod corect prezenta acțiune în termenele calculate începând de la adoptarea actului menționat. Reclamanta nu trebuia să aștepte un răspuns la reclamația sa din 13 august 2012 pentru a introduce prezenta acțiune, ceea ce reiese din jurisprudența menționată la punctul 39 de mai sus și, în plus, din cuprinsul punctelor 2.4.15.1 și 2.4.15.3 din ghidul practic.
Întrucât scrisoarea din 10 august 2012 a fost calificată drept act atacabil, trebuie să se răspundă la argumentele Comisiei potrivit cărora scrisoarea din 12 septembrie 2012 conține o decizie cauzatoare de prejudicii reclamantei, care, întrucât nu a fost atacată în termenele de introducere a acțiunii în justiție, ar fi făcut ca excluderea reclamantei de la procedura de cerere de ofertă pentru motive de conflict de interese să devină definitivă. Un asemenea argument impune să se verifice dacă interesul de a exercita acțiunea al reclamantei subzistă, ca urmare a adoptării de către autoritatea contractantă a scrisorii din 12 septembrie 2012, ceea ce presupune ca acțiunea să fie susceptibilă, prin rezultatul său, să aducă un beneficiu părții care a formulat‑o (a se vedea în acest sens Ordonanța din 25 iunie 2014, Accorinti și alții/BCE, T‑224/12,
EU:T:2014:611
, punctul 68).
În această privință, reiese din jurisprudență că anularea unui act de confirmare se confundă cu cea a actului anterior, astfel încât anularea actului anterior implică în mod automat anularea actului de confirmare (a se vedea în acest sens Hotărârea din 5 mai 1998, Regatul Unit/Comisia, C‑180/96, Rec.,
EU:C:1998:192
, punctul 28 și jurisprudența citată). Astfel, în cazul în care decizia confirmată nu a devenit definitivă, persoana interesată are dreptul să atace fie decizia confirmată, fie decizia de confirmare, fie ambele decizii (a se vedea Hotărârea din 16 septembrie 1998, Waterleiding Maatschappij/Comisia, T‑188/95, Rec.,
EU:T:1998:217
, punctul 108 și jurisprudența citată).
În primul rând, în speță trebuie să se observe că trimiterea care figurează în scrisoarea din 12 septembrie 2012 la avizul comitetului de evaluare de a atribui contractul altui consorțiu nu poate conferi scrisorii în cauză natura de act care înlocuiește scrisoarea din 10 august 2012 cu privire la respingerea ofertei consorțiului din care făcea parte reclamanta. Astfel, această mențiune nu modifică nici motivarea, nici conținutul, nici efectele deciziei cuprinse în scrisoarea din 10 august 2012 în ceea ce privește în special excluderea reclamantei de la procedura de cerere de ofertă pentru motive de conflict de interese și respingerea subsecventă a ofertei consorțiului din care aceasta făcea parte.
În al doilea rând, în ceea ce privește informația potrivit căreia autoritatea contractantă a luat în considerare elementele invocate de reclamantă în scrisoarea din 13 august 2012, trebuie observat că, dacă este adevărat că scrisoarea din 12 septembrie 2012 constituie un răspuns la reclamația formulată de reclamantă, elementele invocate de reclamantă în această scrisoare nu constituie în niciun mod fapte noi sau esențiale în raport cu cele cunoscute deja de autoritatea contractantă la momentul adoptării scrisorii din 10 august 2012, astfel cum reține jurisprudența în ceea ce privește calificarea unor fapte ca fiind „noi și esențiale” (a se vedea în acest sens Hotărârea din 7 februarie 2001, Inpesca/Comisia, T‑186/98, Rec.,
EU:T:2001:42
, punctele 50 și 51 și jurisprudența citată). Astfel, elementele prezentate de reclamantă se limitează la a aminti autorității contractante că aceasta exclusese anterior existența unui conflict de interese în ceea ce o privea pe reclamantă, informând‑o cu privire la acest element prin intermediul e‑mailului din 26 aprilie 2012 (a se vedea punctul 9 de mai sus). În plus, scrisoarea din 12 septembrie 2012 nu furnizează informații cu privire la eventuala reexaminare a poziției reclamantei sau la evaluarea ofertei sale efectuate ulterior trimiterii scrisorii din 10 august 2012.
În plus, deși, potrivit articolului 149 alineatul (3) al patrulea paragraf din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2342/2002 al Comisiei din 23 decembrie 2002 de stabilire a normelor de aplicare a Regulamentului (CE, Euratom) nr. 1605/2002 (
JO L 357, p. 1
, Ediție specială, 01/vol. 4, p. 3), ofertanții declarați necâștigători au posibilitatea de a solicita, în scris, autorității contractante să le comunice „informații suplimentare cu privire la motivele respingerii”, comunicarea unor astfel de informații suplimentare nu are ca efect înlocuirea deciziei prin care oferta prezentată de ofertantul în cauză este respinsă, motivarea unei asemenea decizii putând fi efectuată în mai multe etape (a se vedea Hotărârea din 22 mai 2012, Sviluppo Globale/Comisia, T‑6/10,
EU:T:2012:245
, punctul 29 și jurisprudența citată).
Rezultă din ceea ce precedă că autoritatea contractantă, prin scrisoarea din 12 septembrie 2012, nu face, în esență, decât să reafirme poziția prezentată deja în scrisoarea din 10 august 2012, întemeindu‑se pe aceleași elemente de fapt și de drept. Niciuna dintre informațiile care figurează în această scrisoare nu poate constitui un element nou sau esențial de natură să confere acesteia caracterul unei decizii privind excluderea reclamantei, înlocuind sau substituindu‑se scrisorii din 10 august 2012.
În consecință, scrisoarea din 12 septembrie 2012 nu a lipsit prezenta acțiune, formulată împotriva deciziei conținute în scrisoarea din 10 august 2012, de obiectul său, astfel încât interesul reclamantei de a exercita acțiunea, vizând remedierea excluderii sale de la procedura de cerere de ofertă și respingerea ofertei consorțiului din care aceasta făcea parte, persistă în speță. Contrar celor pretinse de Comisie și astfel cum s‑a arătat deja la punctul 46 de mai sus, reclamanta a introdus în mod întemeiat o acțiune vizând obținerea anulării deciziei cuprinse în scrisoarea din 10 august 2012, în calitate de măsură producătoare de efecte juridice care îi afectează interesele și care este obligatorie pentru aceasta. În caz contrar, reclamanta s‑ar fi expus riscului de a‑i fi opusă de către Comisie tardivitatea acțiunii sale pentru motivul că scrisoarea din 12 septembrie 2012 nu este, în esență și astfel cum arată reclamanta în mod întemeiat, decât un act de confirmare a scrisorii din 10 august 2012.
Astfel, rezultă dintr‑o jurisprudență consacrată că, atunci când un reclamant lasă să expire termenul pentru a introduce acțiunea împotriva deciziei prin care s‑a adoptat în mod neechivoc o măsură producătoare de efecte juridice obligatorii care îi afectează interesele, acesta nu poate reiniția acest termen solicitând instituției să revină asupra deciziei sale și formulând o acțiune împotriva deciziei de refuz care confirmă decizia luată anterior (a se vedea Ordonanța din 10 octombrie 2006, Evropaïki Dynamiki/Comisia, T‑106/05,
EU:T:2006:299
, punctul 55 și jurisprudența citată).
Prin urmare, acțiunea având ca obiect obținerea anulării deciziei cuprinse în scrisoarea din 10 august 2012 trebuie declarată admisibilă.
Cu privire la decizia implicită de respingere a reclamației formulate de reclamantă
În ceea ce privește cererea de anulare a pretinsei decizii implicite de respingere a reclamației formulate de reclamantă, trebuie analizat dacă această pretinsă decizie poate fi calificată drept act atacabil în sensul articolului 263 TFUE.
În această privință, trebuie amintit că tăcerea unei instituții atunci când a fost invitată să ia poziție nu poate, ea singură și ca atare, să producă efecte juridice, cu excepția cazului în care această consecință este prevăzută în mod expres printr‑o dispoziție din dreptul Uniunii. În lipsa unor dispoziții exprese în dreptul Uniunii care să stabilească un termen la expirarea căruia se consideră că a intervenit o decizie implicită și să definească cuprinsul acestei decizii, inacțiunea unei instituții nu poate fi asimilată unei decizii fără a pune sub semnul întrebării sistemul de căi de atac instituit prin tratat (Hotărârea din 13 decembrie 1999, SGA/Comisia, T‑189/95, T‑39/96 și T‑123/96, Rec.,
EU:T:1999:317
, punctele 26 și 27).
Or, potrivit jurisprudenței Tribunalului, ghidul practic este un simplu instrument de lucru care explică procedurile aplicabile într‑un anumit domeniu și care nu poate constitui, ca atare, un temei juridic pentru introducerea unei reclamații administrative prealabile obligatorii (Hotărârea din 8 octombrie 2008, Sogelma/AER, T‑411/06, Rep.,
EU:T:2008:419
, punctul 66). De asemenea, în speță, acest ghid nu poate nici să constituie temeiul juridic al introducerii unui termen de decădere în beneficiul autorității însărcinate să răspundă unei reclamații. În consecință, inerția autorității contractante la expirarea termenului stabilit la punctul 2.4.15.1 din ghidul practic nu este de natură a fi calificată drept decizie implicită de respingere a reclamației formulate de reclamantă. Pe de altă parte, ghidul practic nu prevede niciun efect care să rezulte din scurgerea termenului în cauză.
Având în vedere observațiile care precedă, acțiunea trebuie declarată inadmisibilă în ceea ce privește cererea de anulare a deciziei implicite de respingere a reclamației formulate de reclamantă.
Cu privire la fond
Reclamanta invocă două motive în susținerea acțiunii formulate. Primul motiv cuprinde două obiecții, una întemeiată pe încălcarea caietului de sarcini al cererii de ofertă în cauză, iar cealaltă întemeiată pe încălcarea principiului bunei administrări. Prin intermediul celui de al doilea motiv, reclamanta invocă o încălcare a articolului 94 din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 1605/2002 al Consiliului din 25 iunie 2002 privind regulamentul financiar aplicabil bugetului general al Comunităților Europene (denumit în continuare „Regulamentul financiar”) (
JO L 248, p. 1
, Ediție specială, 01/vol. 3, p. 198).
Trebuie analizat, mai întâi, al doilea motiv al acțiunii.
În cadrul celui de al doilea motiv, întemeiat pe încălcarea articolului 94 din Regulamentul financiar, reclamanta susține, pe de o parte, ca primă obiecție, faptul că nu a putut să își prezinte observațiile înainte de a fi exclusă definitiv de la procedura de cerere de ofertă și, pe de altă parte, ca o a doua obiecție, că nu a fost furnizată nicio probă efectivă în susținerea existenței unei situații de conflict de interese în ceea ce o privește. Reclamanta se referă la jurisprudența Tribunalului prin care s‑a făcut aplicarea articolului 94 din Regulamentul financiar (Hotărârea din 18 aprilie 2007, Deloitte Business Advisory/Comisia, T‑195/05, Rep.,
EU:T:2007:107
, punctul 67), precum și la punctul 2.3.6 din ghidul practic pentru a susține, în esență, că excluderea unui ofertant trebuie să se bazeze pe existența unui risc real de conflict de interese, susținut de circumstanțele specifice ale speței, lăsând totodată persoanei interesate posibilitatea de a demonstra absența conflictului de interese.
În ceea ce privește în special elementele care permit să se excludă existența unui conflict de interese, reclamanta subliniază că nu a participat la elaborarea caietului de sarcini sau a condițiilor referitoare la proiectul de cerere de ofertă EuropeAid/131367/C/SER/RS. În plus, reclamanta precizează că nu a avut în posesie mai multe elemente decât cele care au fost puse la dispoziția tuturor ofertanților. În consecință, potrivit reclamantei, faptul că a participat la elaborarea anumitor documente în cadrul unei alte proceduri de cerere de ofertă, fără ca această elaborare să fi intervenit în perspectiva noului contract, nu poate constitui în sine un motiv suficient pentru a concluziona în sensul existenței unei situații de conflict de interese în ceea ce o privește. În plus, reclamanta consideră că reiese din jurisprudența Curții (Hotărârea din 3 martie 2005, Fabricom, C‑21/03 și C‑34/03, Rec.,
EU:C:2005:127
) că experiența dobândită în temeiul unui contract anterior nu poate fi de natură să denatureze concurența, întrucât în acest caz majoritatea ofertanților ar trebui să fie excluși de la noile proceduri de cerere de ofertă pentru acest motiv.
Comisia susține că scrisoarea din 10 august 2012 recunoștea în mod expres posibilitatea reclamantei de a‑și clarifica situația înainte ca decizia cuprinsă în scrisoarea din 12 septembrie 2012 să fie adoptată. În plus, ar reieși din această din urmă scrisoare că autoritatea contractantă ar fi „luat în considerare în mod corespunzător elementele pe care [reclamanta le expuse[se] în scrisoarea [sa] […] din 13 august [2012]” și s‑ar fi bazat pe analiza ofertelor concrete.
În ceea ce privește elementele de probă a conflictului de interese în cauză, Comisia arată că, astfel cum reiese din scrisoarea din 12 septembrie 2012, un anumit număr de documente redactate de reclamantă în cadrul unui contract precedent fuseseră anexate la caietul de sarcini al noii cereri de ofertă. Aceste documente „serv[eau] drept bază pentru o parte importantă din activitățile care făceau obiectul cererii de ofertă în curs”. Comisia nu contestă, astfel cum arată reclamanta, că documentele au fost puse la dispoziția tuturor candidaților potențiali. Ea susține totuși că reclamanta a avut acces la documentele menționate înaintea celorlalți ofertanți, beneficiind astfel de un avantaj concurențial, în special cu ocazia căutării experților calificați. Pe de altă parte, fără a pretinde că aceasta este situația în speță, Comisia sugerează că, întrucât a participat la redactarea lor, reclamanta ar fi fost în măsură să redacteze documentele în cauză astfel încât să obțină un avantaj concurențial pentru contractul în cauză.
În sfârșit, jurisprudența citată de reclamantă (Hotărârea Fabricom, punctul 63 de mai sus,
EU:C:2005:127
, punctele 29 și 36) nu ar susține teza acesteia, ci ar sprijini mai degrabă poziția Comisiei, potrivit căreia persoana care a participat la anumite lucrări pregătitoare poate fi favorizată atunci când își formulează oferta, datorită informațiilor pe care a putut să le obțină în legătură cu contractul de achiziții publice în cauză prin efectuarea lucrărilor pregătitoare menționate. Or, toți ofertanții trebuie să dispună de aceleași șanse în formularea conținutului ofertelor lor. În consecință, Comisia consideră suficient faptul că a stabilit existența unui risc constând într‑un avantaj concurențial pentru reclamantă, fără a fi necesar să demonstreze că respectivul avantaj a avut consecințe concrete în speță.
Trebuie precizat că atribuirea contractelor de achiziții publice de servicii ale Comisiei este reglementată de dispozițiile titlului V din prima parte a Regulamentului financiar.
Temeiul juridic al scrisorii din 10 august 2012 se află în articolul 94 din Regulamentul financiar, reluat la punctul 15 din caietul de sarcini. Regulamentul în discuție se aplică, conform prevederilor sale, tuturor contractelor de achiziții publice finanțate integral sau parțial din bugetul Comunităților și în prezent al Uniunii.
Articolul 94 din Regulamentul financiar cuprinde următoarele dispoziții:
„Nu pot fi atribuite contracte candidaților sau ofertanților care, în timpul procedurii de achiziționare:
(a)
se găsesc în situație de conflict de interese […]”
Punctul 15 din caietul de sarcini, intitulat „Motive de excludere”, prevede:
„Ofertanții trebuie să prezinte împreună cu oferta o declarație semnată, inclusă în formularul‑tip, care să ateste că aceștia nu se află într‑una dintre situațiile de excludere enumerate la punctul 2.3.3 din [ghidul practic].”
Potrivit punctului 2.3.3 din ghidul practic:
„Nu pot fi atribuite contracte candidaților, solicitanților sau ofertanților care, în timpul procedurii de achiziționare:
(a)
se găsesc în situație de conflict de interese;
[…]
Trebuie amintit, înainte de a propune (comitetul de evaluare) și de a decide (autoritatea contractantă) excluderea unui candidat/ofertant/solicitant, că principii precum dreptul la apărare și proporționalitatea trebuie să fie respectate. În acest scop, cu excepția cazului în care probele sunt de asemenea natură încât nicio altă lămurire nu este necesară (cu titlu de exemplu, în cazul în care candidatul/ofertantul/solicitantul recunoaște în mod expres faptele care au determinat excluderea), excluderea va fi întemeiată pe o procedură în contradictoriu cu candidatul/ofertantul/solicitantul în cauză.”
La punctul 2.3.6 din ghidul practic, menționat în scrisoarea din 10 august 2012, figurează noțiunea de conflict de interese, explicată după cum urmează:
„Conflictul de interese: există un conflict de interese atunci când exercitarea imparțială și obiectivă a funcțiilor autorității contractante ori atunci când egalitatea de tratament a unui candidat/ofertant/solicitant cu ocazia unei proceduri de atribuire sau de executare a unui contract este compromisă din motive familiale, afective, de afinitate politică sau națională, de interes economic sau pentru orice alt motiv de comunitate de interese cu beneficiarul programelor finanțate de [Uniune]. Există un risc de conflict de interese atunci când, de exemplu, o persoană care participă la procedură (comitet de evaluare, autoritate contractantă etc.) își poate acorda ei înseși sau altuia avantaje directe sau indirecte nejustificate, influențând rezultatul procedurii; ori atunci când un expert/o societate [are] posibilitatea de a obține informații privilegiate care dau naștere unei concurențe neloiale în proceduri ulterioare sau conexe.
Cu titlu de exemplu, orice societate sau orice expert care participă la pregătirea unui proiect (de exemplu la redactarea termenilor de referință) trebuie în mod general să fie exclus de la participarea la cererile de ofertă care rezultă din această activitate, cu excepția cazului în care [acesta] poate demonstra autorității contractante că implicarea [sa] în etapele care precedă cererea de ofertă nu constituie concurență neloială.
Candidații/ofertanții/solicitanții care se află într‑o situație de conflict de interese în cadrul unei proceduri de atribuire a unui contract/de acordare a unei subvenții trebuie să fie excluși din procedura menționată. Motivele de excludere trebuie analizate de la caz la caz. Potrivit unei jurisprudențe constante a Curții de Justiție a Uniunii Europene, excluderea trebuie să se bazeze pe existența unui risc real de conflict de interese, susținut de circumstanțele specifice ale speței în discuție. O excludere automată lipsește candidatul/ofertantul/solicitantul de dreptul de a prezenta elemente de probă de natură să înlăture orice suspiciune de conflict de interese.
[…]”
În speță, este necesar să se examineze dacă autoritatea contractantă putea să considere că exista un risc de conflict de interese în privința reclamantei, în raport cu articolul 94 litera (a) din Regulamentul financiar, astfel cum a fost interpretat de jurisprudență, pe baza elementelor aflate la dispoziția sa la momentul adoptării deciziei cuprinse în scrisoarea din 10 august 2012.
În această privință, trebuie amintit că articolul 94 din Regulamentul financiar nu permite excluderea unui ofertant de la o procedură de atribuire a unui contract de achiziții publice decât dacă situația de conflict de interese la care se referă este reală, iar nu ipotetică. Aceasta nu înseamnă că un risc de conflict de interese nu este suficient pentru a exclude o ofertă. Astfel, un conflict de interese nu se poate concretiza, în principiu, decât în momentul executării contractului. Înainte de încheierea contractului, un conflict de interese nu poate fi decât potențial, iar dispoziția menționată din Regulamentul financiar presupune, așadar, un raționament în termeni de risc. Acest risc trebuie însă să fie constatat efectiv, în urma unei evaluări concrete a ofertei și a situației ofertantului, pentru ca acesta să poată fi exclus de la procedură. Simpla eventualitate a unui conflict de interese nu poate fi suficientă în acest scop (Hotărârea Deloitte Business Advisory/Comisia, punctul 62 de mai sus,
EU:T:2007:107
, punctul 67).
Noțiunea de conflict de interese prezintă un caracter obiectiv și, pentru a o caracteriza, trebuie să se facă abstracție de intențiile persoanelor interesate, în special de buna lor credință (a se vedea Hotărârea din 20 martie 2013, Nexans France/Entreprise commune Fusion for Energy, T‑415/10, Rep.,
EU:T:2013:141
, punctul 115 și jurisprudența citată).
Nu există o obligație absolută care ar reveni autorităților contractante de a exclude sistematic ofertanții în situație de conflict de interese, o astfel de excludere nefiind justificată în cazurile în care este posibil să se demonstreze că această situație rămâne fără efect asupra comportamentului acestora din urmă în cadrul procedurii de cerere de ofertă și că nu conține un risc real de apariție a unor practici care pot să denatureze concurența dintre ofertanți. În schimb, excluderea unui ofertant în situație de conflict de interese este indispensabilă atunci când nu există un remediu mai adecvat pentru evitarea oricărei încălcări a principiilor egalității de tratament între ofertanți și transparenței (Hotărârea Nexans France/Entreprise commune Fusion for Energy, punctul 75 de mai sus,
EU:T:2013:141
, punctele 116 și 117).
Astfel, potrivit unei jurisprudențe constante, autoritatea contractantă are obligația, la fiecare fază a unei proceduri de cerere de ofertă, să asigure respectarea principiului egalității de tratament și, pe cale de consecință, respectarea egalității de șanse a tuturor ofertanților (a se vedea Hotărârea din 12 iulie 2007, Evropaïki Dynamiki/Comisia, T‑250/05,
EU:T:2007:225
, punctul 45 și jurisprudența citată).
Mai precis, principiul egalității de șanse impune, potrivit jurisprudenței, ca toți ofertanții să dispună de aceleași șanse în formularea ofertelor lor și implică, așadar, ca aceste oferte să fie supuse acelorași condiții pentru toți acești ofertanți. În ceea ce privește principiul transparenței, care constituie corolarul principiului egalității de șanse, acesta are ca scop, în esență, să garanteze că este înlăturat riscul de favoritism și de comportament arbitrar din partea autorității contractante. Acesta presupune ca toate condițiile și modalitățile procedurii de atribuire să fie formulate clar, precis și univoc, în anunțul de participare sau în caietul de sarcini (Hotărârea din 9 septembrie 2009, Brink’s Security Luxemburg/Comisia, T‑437/05, Rep.,
EU:T:2009:318
, punctele 114 și 115). Principiul transparenței presupune, în plus, ca toate informațiile tehnice relevante pentru buna înțelegere a anunțului de participare sau a caietului de sarcini să fie puse, de îndată ce este posibil, la dispoziția tuturor întreprinderilor participante la o procedură de achiziții publice, astfel încât, pe de o parte, să permită tuturor ofertanților informați în mod rezonabil și care dau dovadă de o diligență normală să înțeleagă conținutul exact al acestora și să le interpreteze în același fel și, pe de altă parte, să dea posibilitatea autorității contractante să verifice dacă ofertele lor corespund criteriilor care guvernează contractul în cauză (a se vedea Hotărârea din 29 ianuarie 2014, European Dynamics Belgium și alții/EMA, T‑158/12,
EU:T:2014:36
, punctul 60 și jurisprudența citată).
Reiese din jurisprudența menționată la punctele 74-78 de mai sus că raționamentul în ceea ce privește riscul de conflict de interese impune o apreciere concretă, pe de o parte, a ofertei și, pe de altă parte, a situației ofertantului în cauză și că excluderea acestui ofertant este un remediu care urmărește să garanteze respectarea principiilor transparenței și egalității de șanse a ofertanților.
Pentru a determina dacă, în speță, a avut loc o încălcare a articolului 94 din Regulamentul financiar, este necesar, prin urmare, să se examineze, în cadrul unei analize obiective care face abstracție de intențiile reclamantei, dacă riscul de conflict de interese reiese din situația acesteia din urmă și dintr‑o apreciere concretă a ofertei sale.
În primul rând, trebuie amintit că, potrivit Comisiei, excluderea reclamantei pentru motive de conflict de interese urmărește obiectivul de a garanta respectarea principiului egalității de tratament a ofertanților. În această privință, Comisia arată că reclamanta avusese acces înaintea celorlalți la anumite documente utilizate ca bază pentru o parte dintre activitățile legate de proiectul de cerere de ofertă în cauză, pentru motivul că reclamanta făcuse parte din consorțiul care a redactat documentele în cauză în cadrul unei alte proceduri de cerere de ofertă. Rezultă din scrisoarea din 10 august 2012 că prin acest acces ar fi fost puse la dispoziția reclamantei „informații privilegiate” în sensul punctului 2.3.6 din ghidul practic. Comisia apreciază astfel, în conformitate cu ceea ce figurează în scrisoarea în cauză, că acest acces înaintea celorlalți ofertanți ar fi procurat reclamantei un avantaj concurențial în raport cu aceștia.
Cu toate acestea, nu se poate accepta că riscul de conflict de interese poate fi întemeiat pe simplul fapt că reclamanta a avut acces, înaintea celorlalți ofertanți, la documente specifice ale unei alte proceduri de cerere de ofertă datorită apartenenței sale la consorțiul care a redactat aceste documente care, ulterior, au fost reținute pentru a fi utilizate ca referință pentru activități în legătură cu cererea de ofertă în discuție în speță.
Astfel, argumentul Comisiei potrivit căruia reclamanta, întrucât face parte din consorțiul care a redactat documentele în cauză, ar fi putut să influențeze această redactare astfel încât să își acorde un avantaj concurențial pentru cererea de ofertă în cauză în speță nu poate fi primit. În această privință, reiese cu claritate din jurisprudența menționată la punctele 74 și 75 de mai sus că conflictul de interese trebuie să prezinte un caracter obiectiv care impune să se facă abstracție de intențiile persoanei interesate și că simpla eventualitate a unui conflict de interese nu poate fi suficientă, întrucât acest risc trebuie să fie constatat în mod efectiv în speță. Astfel, riscul de conflict de interese nu poate fi întemeiat pe simpla prezumție că, la momentul redactării documentelor sale în cauză în cadrul unei alte proceduri de cerere de ofertă, reclamanta cunoștea intenția autorității contractante de a publica o nouă cerere de ofertă și intenția sa de a alege documentele redactate de consorțiul din care făcea parte ca bază pentru anumite activități avute în vedere de contractul de achiziții publice vizat de noua cerere de ofertă.
În sensul jurisprudenței menționate la punctul 66 de mai sus, precum și al punctului 2.3.6 din ghidul practic, riscul unui conflict de interese există pentru persoana care, responsabilă de lucrările pregătitoare în cadrul unui contract de achiziții publice, participă la același contract. În această privință, trebuie să se sublinieze că, atunci când Curtea a utilizat, la punctul 29 din Hotărârea Fabricom, punctul 63 de mai sus (
EU:C:2005:127
), expresia „lucrări pregătitoare”, ea se referea la cele efectuate în cadrul uneia și aceleiași proceduri de cerere de ofertă.
În consecință, Comisia nu avea niciun temei pentru a asimila pregătirea unor documente redactate în cadrul altei proceduri de cerere de ofertă ipotezei lucrărilor pregătitoare din cadrul procedurii de cerere de ofertă în cauză în sensul jurisprudenței menționate la punctul 63 de mai sus, fără a demonstra în mod obiectiv și concret, pe de o parte, că respectivele documente fuseseră pregătite în vederea procedurii de cerere de ofertă în cauză și, pe de altă parte, că acestea oferiseră un avantaj real reclamantei. În lipsa unei asemenea demonstrații, documentele redactate în cadrul altei proceduri de cerere de ofertă și alese ulterior de autoritatea contractantă ca referință pentru o parte dintre activitățile unei proceduri de cerere de ofertă diferite nu pot, așadar, să fie considerate drept „lucrări pregătitoare” în sensul jurisprudenței citate anterior și nici în sensul punctului 2.3.6 din ghidul practic, care identifică în special drept lucrări pregătitoare pe cele care au ca obiect „pregătirea proiectului”, cum ar fi redactarea caietului de sarcini.
În speță, trebuie să se constate că excluderea reclamantei de la atribuirea contractului a fost întemeiată pe simplul fapt că aceasta făcea parte dintr‑un consorțiu care redactase documente din cadrul unei precedente proceduri de cerere de ofertă, deși nu s‑a susținut că ceilalți ofertanți nu ar fi avut acces la aceleași documente în timp util. În plus, redactarea documentelor menționate nu implica participarea reclamantei la redactarea caietului de sarcini al cererii de ofertă în cauză. În consecință, nu s‑a demonstrat că reclamanta dispunea de mai multe informații decât ceilalți ofertanți, ceea ce ar fi constituit o atingere adusă principiilor egalității de tratament și transparenței.
În consecință, documentele în cauză nu constituie „informații privilegiate” în sensul punctului 2.3.6 din ghidul practic. Excluderea reclamantei, contrar celor pretinse de Comisie, nu este, așadar, vizată de punctul menționat din ghidul practic și nu este, astfel, justificată de o atingere adusă principiilor egalității de tratament și transparenței.
Pe de altă parte, a califica documentele redactate în cadrul altei proceduri de cerere de ofertă drept „lucrări pregătitoare”, pentru motivul că au fost reținute de autoritatea contractantă ca referință pentru activitățile în legătură cu o procedură de cerere de ofertă ulterioară, ar însemna, astfel cum arată în mod întemeiat reclamanta, să se considere în mod automat că experiența dobândită din cauza participării la o procedură de cerere de ofertă precedentă este de natură să denatureze concurența.
În al doilea rând, nu rezultă că decizia cuprinsă în scrisoarea din 10 august 2012 a fost adoptată în urma unei aprecieri concrete a ofertei reclamantei. Astfel, această scrisoare se limitează să indice, fără altă precizare, că riscul de conflict de interese imputat reclamantei, astfel cum este vizat la punctul 2.3.6 din ghidul practic, nu a putut fi stabilit în mod valabil decât în urma unei examinări individuale a candidaturilor ofertanților.
Or, într‑adevăr, menționarea unei examinări „individuale”, astfel cum figurează în scrisoarea din 10 august 2012, repetă cuprinsul punctului 2.3.6 din ghidul practic, care se inspiră din jurisprudența menționată la punctul 74 de mai sus. Cu toate acestea, trebuie să se constate că o asemenea mențiune nu este susținută de niciun element de probă care să demonstreze că o astfel de examinare concretă a avut loc.
În această privință, trebuie subliniat că, pentru prima dată în memoriul în apărare, și fără ca acest lucru să fie indicat în scrisoarea din 10 august 2012, Comisia a avansat ipoteza că reclamanta, din cauza pretinsului său „acces privilegiat” la anumite documente alese pentru a servi drept bază pentru o parte importantă dintre activitățile care fac obiectul contractului în curs, putuse să beneficieze de un avantaj concurențial în alegerea experților calificați pentru a realiza activitățile menționate.
Cu toate acestea, pe de o parte, Comisia nu furnizează niciun element de probă care să permită să se verifice dacă rezultă din formularea ofertei reclamantei că aceasta ar fi dispus de mai multe informații în raport cu ceilalți ofertanți, întrucât, astfel cum s‑a precizat la punctul 86 de mai sus, este cert că documentele în cauză au fost redactate în cadrul unei alte proceduri de cerere de ofertă, că acestea nu implică redactarea caietului de sarcini al cererii de ofertă în cauză și că au fost puse la dispoziția tuturor ofertanților în cadrul prezentei proceduri de cerere de ofertă.
Pe de altă parte, în ceea ce privește argumentul Comisiei referitor la alegerea experților calificați, trebuie să se constate că la dosar nu a fost depus niciun element care să poată să demonstreze o legătură între documentele în cauză și alegerea menționată efectuată de reclamantă, nici
a fortiori
că respectiva alegere ar fi avut un efect asupra șanselor de succes ale ofertei reclamantei.
Rezultă din ansamblul observațiilor care precedă că autoritatea contractantă nu putea aprecia în mod întemeiat că, în urma unei aprecieri concrete a ofertei reclamantei, ar fi putut fi stabilit un risc de conflict de interese în privința acesteia din urmă. În schimb, este necesar să se considere că riscul de conflict de interese nu a fost stabilit în mod obiectiv și respingerea ofertei consorțiului din care făcea parte reclamanta se dovedește nejustificată și contrară dispozițiilor articolului 94 din Regulamentul financiar.
În consecință, fără să fie necesar să se examineze primul motiv și nici prima obiecție din cadrul celui de al doilea motiv invocat de reclamantă, se impune admiterea celui de al doilea motiv și anularea deciziei cuprinse în scrisoarea din 10 august 2012, în măsura în care a stabilit că contractul nu putea fi atribuit consorțiului din care făcea parte reclamanta. În schimb, astfel cum rezultă din cuprinsul punctului 59 de mai sus, cererea având ca obiect anularea pretinsei decizii implicite de respingere a reclamației formulate de reclamantă este respinsă ca inadmisibilă.
Cu privire la cheltuielile de judecată
Potrivit articolului 134 alineatul (1) din Regulamentul de procedură, partea care cade în pretenții este obligată, la cerere, la plata cheltuielilor de judecată. Întrucât Comisia a căzut în pretenții cu privire la partea esențială a concluziilor sale, se impune obligarea Comisiei la suportarea propriilor cheltuieli de judecată, precum și a celor efectuate de reclamantă în cadrul prezentei acțiuni și al cererii de măsuri provizorii formulată de reclamantă, conform concluziilor acesteia.

Pentru aceste motive,
TRIBUNALUL (Camera a doua)
declară și hotărăște:

1)
Anulează decizia de respingere a ofertei consorțiului din care făcea parte Intrasoft International SA, cuprinsă în scrisoarea din 10 august 2012 redactată de Delegația Uniunii Europene în Republica Serbia în calitate de autoritate contractantă subdelegată a Comisiei Europene, referitoare la procedura de cerere de ofertă EuropeAid/131367/C/SER/RS, intitulată „Asistență tehnică acordată administrației vamale din Serbia în cadrul modernizării sistemului vamal”.

2)
Respinge acțiunea cu privire la restul motivelor.

3)
Obligă Comisia la plata cheltuielilor de judecată, inclusiv a celor aferente procedurii privind măsurile provizorii.

Martins Ribeiro
Gervasoni
Madise
Pronunțată astfel în ședință publică la Luxemburg, la 13 octombrie 2015.
Semnături
(
*1
)	Limba de procedură: engleza.