CELEX: 62010CJ0348
Offentlig upphandling
Direktiv 2004/17/EG
Artikel 1.3 b
Direktiv 92/13/EEG
Artikel 2d.1 b
Begreppet tjänstekoncession
Tillhandahållande av kollektiva busstransporttjänster
Rätt att utnyttja tjänsten och utbetalning av ett belopp till tjänsteleverantören som ersättning för förlust
Den risk som är förenad med utnyttjandet av tjänsten är begränsad enligt nationell rätt och enligt avtalet
Prövningsförfaranden i samband med offentlig upphandling
Huruvida artikel 2d. 1 b i direktiv 92/13/EEG är direkt tillämplig på avtal ingångna före utgången av fristen för införlivande av direktiv 2007/66/EG

Begäran om förhandsavgörande avser tolkningen av artikel 1.3 b i Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/17/EG av den
31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid upphandling på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (EUT L 134,
s. 1) och artikel 2d. 1 b i rådets direktiv 92/13/EEG av den 25 februari 1992 om samordning av lagar och andra författningar
om gemenskapsregler om upphandlingsförfaranden tillämpade av företag och verk inom vatten-, energi-, transport- och telekommunikationssektorerna
(EGT L 76, s. 14; svensk specialutgåva, område 6, volym 3, s. 127), i dess lydelse enligt Europaparlamentets och rådets direktiv 2007/66/EG
av den 11 december 2007 (EUT L 335, s. 31, nedan kallat direktiv 92/13).
Begäran har framställts i ett mål mellan Norma-A SIA och Dekom SIA, å den ena sidan, och Latgales plānošanas reģions, som
trätt i stället för Ludzas novada dome (regionalt råd i Ludza (Lettland)) å den andra, angående tilldelning av en ”koncession”
för kollektiva busstransporttjänster i staden och regionen Ludza till Ludzas autotransporta uzņēmums SIA.

Tillämpliga bestämmelser

Unionslagstiftningen
I artiklarna 1.2 a och d och 3 b i direktiv 2004/17 föreskrivs följande:
”2.      a)
varu-, byggentreprenad- och tjänstekontrakt
: skriftliga avtal med ekonomiska villkor som sluts mellan en eller flera av de upphandlande enheter som avses i artikel 2.2
och en eller flera entreprenörer, varuleverantörer, eller tjänsteleverantörer.
...
d)
tjänstekontrakt
: andra kontrakt än byggentreprenad- eller varukontrakt som avser tillhandahållande av sådana tjänster som anges i bilaga XVII.
...
3.      ...
b)
tjänstekoncession
: ett kontrakt av samma typ som ett tjänstekontrakt men med den skillnaden att ersättningen för tjänsternas utförande utgörs
antingen av endast rätten att utnyttja tjänsten eller av dels en sådan rätt, dels betalning.”
Artikel 2 i direktivet har följande lydelse:
”1.      I detta direktiv används följande beteckningar med de betydelser som här anges:
a)
upphandlande myndighet
: statlig, regional eller lokal myndighet, offentligrättsligt organ samt sammanslutning av en eller flera sådana myndigheter
eller ett eller flera sådana organ.
...
2.      Detta direktiv gäller upphandlande enheter som
a)      är upphandlande myndigheter eller offentliga företag och som bedriver någon av de verksamheter som avses i artiklarna 3–7,
...”
I artikel 5 i direktiv 2004/17 föreskrivs följande:
”1.      Detta direktiv omfattar verksamhet som avser tillhandahållande eller drift av nät i syfte att tillhandahålla tjänster för
allmänheten på områdena järnvägstransporter, automatiserade system, spårvagnar, trådbussar, bussar eller linbana.
...
2.      Detta direktiv omfattar inte de enheter som tillhandahåller busstransporttjänster för allmänheten, vilka är uteslutna från
tillämpningsområdet för direktiv 93/38/EEG enligt dess artikel 2.4.”
I artiklarna 1.2 a och 4 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/18/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena
vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (EUT L 134, s. 114), föreskrivs följande:
”2      a)
offentliga kontrakt
: skriftliga kontrakt med ekonomiska villkor som slutits mellan en eller flera ekonomiska aktörer och en eller flera upphandlande
myndigheter och som avser utförande av byggentreprenad, leverans av varor eller tillhandahållande av tjänster i den mening
som avses i detta direktiv.
…
4.
tjänstekoncession
: ett kontrakt av samma typ som ett offentligt tjänstekontrakt med den skillnaden att ersättningen för tjänsternas utförande
utgörs antingen av endast rätten att utnyttja tjänsten eller av dels en sådan rätt, dels betalning.”
I artikel 1.1 i direktiv 92/13 föreskrivs följande:
”Detta direktiv ska tillämpas på avtal som avses i [direktiv 2004/17], såvida inte sådana avtal omfattas av undantag i enlighet
med artiklarna 5.2, 18–26, 29 och 30 eller 62 i det direktivet.
…”
I artikel 2d. 1 i direktiv 92/13 föreskrivs följande:
”1.      Medlemsstaterna ska se till att ett prövningsorgan som är oberoende av den upphandlande enheten förklarar ett avtal ogiltigt
eller att ogiltighet beror på ett beslut från ett sådant prövningsorgan,
…
b)      när det föreligger en överträdelse av artiklarna 1.5, 2.3 eller 2a.2, om denna överträdelse har berövat den anbudsgivare som
ansökt om prövning möjligheten att rikta anspråk före avtalets ingående, när en sådan överträdelse föreligger i kombination
med en överträdelse av [direktiv 2004/17], om den överträdelsen har inverkat på möjligheterna för den anbudsgivare som ansöker
om prövning att erhålla kontraktet,
...”
I artikel 2f.1 b i direktiv 92/13 föreskrivs följande:
”1.      Medlemsstaterna får föreskriva att en ansökan om prövning i enlighet med artikel 2d.1 ska göras
...
b)      under alla omständigheter före utgången av minst 6 månader räknat från och med dagen efter det att avtalet ingicks.”
I artikel 3.1 i direktiv 2007/66, genom vilken bestämmelserna ovan i punkterna 7–9 har införts, föreskrivs följande:
”Medlemsstaterna ska sätta i kraft de bestämmelser i lagar och andra författningar som är nödvändiga för att följa detta direktiv senast
den 20 december 2009. …”

Den nationella lagstiftningen
I artikel 1.7 i lagen om offentlig-privata partnerskap (Publiskās un privātās partnerības likums,
Latvijas Vēstnesis,
2009, nr 107, s. 4093), vilken trädde i kraft den 1 oktober 2009, föreskrivs att ett tjänstekoncessionsavtal är ett avtal
enligt vilket en privat part, på begäran av en offentlig part, tillhandahåller sådana tjänster som anges i bilaga 2 till lagen
om offentlig upphandling (Publisko iepirkumu likums), och som enda eller huvudsaklig ersättning erhåller rätten att utnyttja
tjänsterna och samtidigt tar på sig hela eller merparten av den risk som är förenad med utnyttjandet av tjänsten.
Enligt artikel 1.8 i nämnda lag innefattar rätten att utnyttja tjänsten en rätt att uppbära avgifter av dem som använder tjänsterna
eller en rätt att av den offentliga parten erhålla ersättning till ett belopp som motsvarar användarnas efterfrågan, eller
en rätt att både uppbära avgifter från användarna och erhålla ersättning från den offentliga parten.
Enligt artikel 9.1 i samma lag avses med begreppet risk som är förenad med utnyttjandet av tjänsten de risker som uppstår
till följd av att den privata partens intäkter är avhängiga av i vilken utsträckning tjänsterna används (ekonomiska risker),
eller efterfrågas (efterfrågerisk) och/eller uppstår till följd av att tjänsterna tillhandahålls användarna i enlighet med
kraven i koncessionsavtalet (tillgänglighetsrisk), eller på grund av att intäkterna är avhängiga av såväl efterfrågerisken
som tillgänglighetsrisken.
I artikel 6.3 i lagen om kollektiva transporttjänster (sabiedriskā transporta pakalpojumu likums,
Latvijas Vēstnesis,
2007, nr 106, s. 3682) föreskrivs bland annat att kollektiva transporttjänster ska tillhandahållas i förhållande till efterfrågan
på sådana tjänster med beaktande av de krav på täthet och regelbundenhet som ställs på transporterna inom nätet, tjänsternas
omfattning och kvalitet, transporternas ekonomiska bärighet och genom att ange det sätt på vilket resenärernas transporter
ska organiseras.
I artikel 10.1 i lagen om kollektiva transporttjänster anges att transportföretaget ska erhålla ersättning för förluster och
kostnader som uppkommer i samband med tillhandahållandet av kollektiva transporttjänster, i enlighet med vad som föreskrivs
i artiklarna 11 och 12 i nämnda lag.
I artikel 11.1 i samma lag anges följande:
”… transportföretaget ska erhålla ersättning för förluster som uppkommer i samband med tillhandahållandet av kollektiva transporttjänster
1)      upp till hela beloppet med för detta ändamål avsatta medel i statsbudgeten, när det gäller linjer som förbinder städer i ett
regionalt transportnät,
)      med för detta ändamål avsatta medel i statsbudgeten, när det gäller linjer som ingår i ett regionalt transportnät av lokalt
intresse,
)      med kommunala budgetmedel, med avseende på den del av beställningen av kollektiva transporttjänster som överstiger de medel
som avsatts i statsbudgeten för att garantera dessa tjänster.
…”
I artikel 12 i lagen om kollektiva transporttjänster föreskrivs följande:
”1.      Om staten har ställt upp minimikvalitetskrav för kollektiva transporttjänster som ett transportföretag som bedriver verksamhet
i vinstsyfte inte hade behövt uppfylla, och det medför extrakostnader för företaget att uppfylla dessa krav, har transportföretaget
rätt att erhålla ersättning av staten för samtliga dessa kostnader.
2.      Ersättning i enlighet med första stycket ska utgå till transportföretag som tillhandahåller kollektiva transporttjänster i
enlighet med en offentlig beställning, om minimikvalitetskraven fastställdes efter det att de kollektiva transporttjänsterna
började tillhandahållas.
3.      Ministerrådet utfärdar regler om hur ersättningen för de kostnader som avses i punkt 1 ska beräknas samt avseende utdelningen
till kommunala myndigheter av statliga medel avsatta för att täcka dessa kostnader och kontrollen av huruvida användningen
av dessa medel är rättsenlig.”
Ministerrådsdekret nr 672 av den 2 oktober 2007 om ersättning för förluster och kostnader som uppkommit i samband med tillhandahållande
av kollektiva transporttjänster och om fastställande av taxor för kollektivtrafiken (sabiedriskā transporta pakalpojumu sniegšanā
radušos zaudējumu un izdevumu kompensēšanas un sabiedriskā transporta pakalpojuma tarifa noteikšanas kārtība,
Latvijas Vēstnesis
, 2007, n° 175, s. 3751), som gällde fram till den 20 november 2009, och ministerrådsdekret nr 1226 av den 26 oktober 2009
(
Latvijas Vēstnesis
, 2009, nr 183, s. 4169, nedan kallat dekret nr 2009/1226), vilket från och med den 21 november 2009 har ersatt förstnämnda
dekret, har båda utfärdats med stöd av lagen om kollektiva transporttjänster.
I artikel 2 i dekret nr 2009/1226 föreskrivs att
”… transportföretaget ska ersättas för följande förluster i samband med fullgörande av avtal om kollektiva transporttjänster:
2.1.      Den delen av de oundvikliga kostnaderna för att fullgöra avtalet om kollektiva transporttjänster som överstiger intäkterna.
2.2.      Kostnader som uppkommit till följd av tillämpningen av de taxor som uppdragsgivaren fastställt.
2.3.      Intäktsbortfall till följd av att uppdragsgivaren tillämpar reducerat pris på transporter för vissa passagerarkategorier.”
I artikel 3 i dekretet föreskrivs att transportföretaget har rätt att begära ersättning för utgifter för att uppfylla minimikvalitetskrav
som uppställs av uppdragsgivaren eller i lag när tillhandahållandet av kollektiva transporttjänster redan har påbörjats, om
dessa krav medför kostnader som överstiger kostnaderna i samband med uppfyllandet av de tidigare fastställda kvalitetskraven.
I artikel 38 i dekret nr 2009/1226 föreskrivs att uppdragsgivaren ska fastställa omfattningen av de förluster som transportföretaget
ska ha ersättning för med stöd av den rapport som avses i punkt 32.2 i detta dekret och de uppgifter som avses i punkterna 32.3
och 32.4 häri, varav hänsyn även ska tas till huruvida det är transportföretaget som har fastställt taxorna (biljettpriser).
Enligt artikel 39 i dekretet ska uppdragsgivaren fastställa de reella förlusterna på grundval av de samlade intäkter som fullgörandet
av avtalet om kollektivtrafik har genererat, med undantag för normala kostnader för att tillhandahålla kollektiva transporttjänster.
Med intäkter i detta dekret avses intäkter från biljettförsäljning, inbegripet periodkort, och liknande intäkter som fullgörandet
av avtalet om kollektivtrafik genererar.
I artikel 40 i dekret nr 2009/1226 föreskrivs att uppdragsgivaren ska fastställa storleken på den ersättning som ska betalas
ut genom att lägga ihop den i enlighet med artikel 39 i dekretet fastställda förlustvolymen med vinsten. Vinsten bestäms genom
att multiplicera intäkterna med en procentsats av vinsten. Procentsatsen utgörs av genomsnittet av utlåningsräntan mellan
banker inom EU (Euribor) under referensårets tolv månader, ökat med 2,5 procent.
Den hänskjutande domstolen har anfört att det följer av artikel 49 i nämnda dekret att storleken på förlustersättningen inte
får överstiga den faktiska förlustvolym som framräknats, om transportföretaget har tillämpat de av uppdragsgivaren fastställda
taxorna (priset för transporten).
I artikel 50 i samma dekret föreskrivs att, medan tilldelning av rätten att tillhandahålla kollektiva transporttjänster sker
enligt lagen om offentlig upphandling, fastställs storleken på ersättningen på grundval av skillnaden mellan priset på den
kollektiva transporttjänsten enligt avtalet och de faktiska intäkterna.
I artikel 57 i dekret nr 2009/1226 föreskrivs följande:
”… en uppsägning av avtalet om kollektiva transporttjänster medför följande:
1.      Transportföretaget ska återbetala för mycket utbetalda medel till uppdragsgivaren, om storleken på förlustersättningen under
den period då den kollektiva transporttjänsten tillhandahålls överstiger det ersättningsbelopp som faktiskt ska utgå, och
uppdragsgivaren ska avsätta dessa medel för att ersätta andra transportföretags förluster.
2.      Uppdragsgivaren ska betala ut förlustersättning, om storleken på förlustersättningen under den period då kollektivtrafiktjänsten
tillhandahålls understiger det ersättningsbelopp som faktiskt ska utgå.”

Målet vid den nationella domstolen och tolkningsfrågorna
Den 17 juni 2009 publicerade Ludzas rajona padome (länsstyrelsen i Ludza) ett meddelande om upphandling av tjänster avseende
kollektiv busstrafik i Ludza stad och region och för det regionala bussnätet i Ludza kommun. Klagandena i det nationella målet
inkom med sina anbud den 6 augusti 2009.
Den 31 augusti 2009 tilldelades företaget Ludzas autotransporta uzņēmums SIA det aktuella kontraktet, och Ludzas novada dome
beslutade därför, den 2 september 2009, att ingå ett tjänstekoncessionsavtal avseende kollektiva transporter med detta företag.
Klagandena i det nationella målet väckte den 16 september 2009 talan om ogiltigförklaring av Ludzas novada domes ovan nämnda
beslut av den 2 september 2009 vid Administratīvā rajona tiesa (förvaltningsrättslig distriktsdomstol), varvid de även yrkade
om uppskov med verkställigheten av nämnda beslut. Yrkandet bifölls av nämnda domstol genom beslut av den 16 oktober 2009,
vilket beslut fastställdes den 14 december 2009 av Administratīvā apgabaltiesa (förvaltningsrättslig appellationsdomstol).
Den hänskjutande domstolen har angett att klagandena i det nationella målet hade rätt att överklaga Luzdas novada domes beslut
av den 2 september 2009 till Myndigheten för tillsyn över offentliga upphandlingar, i enlighet med tillämplig nationell lagstiftning,
och att ett sådant överklagande innebär att den upphandlande myndigheten inte kan ingå avtalet innan tillsynsmyndigheten har
fattat beslut i ärendet.
Den 9 oktober 2009 ingick Ludzas rajona padome och Ludzas autotransporta uzņēmums SIA ett ”koncessionsavtal” om tillhandahållande
av de berörda transporttjänsterna.
Klagandena i det nationella målet väckte då talan om ogiltigförklaring av detta avtal vid Administratīva rajona, vilken domstol,
den 3 december 2009, ogillade talan, med hänvisning till att avtalet i fråga var privaträttsligt och att förvaltningsdomstolarna
därför saknade behörighet att pröva nämnda talan.
Den 11 maj 2010 upphävde Administratīva apgabaltiesa den dom som meddelats i första instans, samtidigt som den fastställde
att talan om ogiltigförklaring inte kunde tas upp till sakprövning med hänsyn till att avtalet hade ingåtts före utgången
av fristen för införlivande av direktiv 2007/66, varför klagandena i det nationella målet inte hade någon rätt att väcka en
sådan talan vid domstol.
Den 21 maj 2010 överklagade samma klagande beslutet från Administratīva apgabaltiesa till den hänskjutande domstolen. De har
bland annat gjort gällande att direktiv 2007/66 ger dem en rätt att föra talan om ogiltigförklaring av det aktuella avtalet,
vilket följer av direktivets syfte, vilket är att ge utomstående aktörer rätt att få fastställt att avtal som ingåtts av statliga
eller lokala organ saknar verkan.
Mot denna bakgrund beslutade Augstākās Tiesas Senāts att vilandeförklara målet och att ställa följande frågor till domstolen:
”1.      Ska artikel 1.3 b i [direktiv 2004/17] tolkas på så sätt att ett avtal enligt vilket en entreprenör ges rätt att bedriva kollektiv
busstrafik ska anses utgöra ett koncessionsavtal om allmännyttiga tjänster, när avtalet innebär att ersättningen till viss
del består i att utnyttja de aktuella tjänsterna samtidigt som den upphandlande enheten ska ersätta tjänsteleverantören för
förluster som uppkommer i samband med utnyttjandet och de offentligrättsliga bestämmelser som reglerar tillhandahållandet
av de aktuella tjänsterna och avtalsbestämmelserna innebär att den risk som är förenad med utnyttjandet av tjänsten begränsas?
2.      Om svaret på den första frågan är nekande, är artikel 2d.1 b i direktiv 1992/13 … direkt tillämplig i Republiken Lettland
sedan den 21 december 2009?
3.      Om svaret på den andra frågan är jakande, ska artikel 2d.1 b i direktiv 1992/13… tolkas på så sätt att den är tillämplig på
offentliga kontrakt som ingicks före utgången av fristen för att införliva direktiv 2007/66 … med nationell rätt?”

Prövning av tolkningsfrågorna

Den första frågan
Det ska inledningsvis påpekas att det framgår av artikel 2.2 a i direktiv 2004/17 att direktivet gäller upphandlande enheter
som är ”upphandlande myndigheter” i den mening som avses i artikel 2.1 a i detta direktiv, däribland ”regionala eller lokala
myndigheter”, och som ”bedriver någon av de verksamheter som avses i artiklarna 3–7” i detta direktiv.
Enligt den hänskjutande domstolen är det direktiv 2004/17 som är tillämpligt på omständigheterna i det nationella målet, eftersom
den upphandlande enheten i fråga bedriver verksamhet på området bussar i den mening som avses i artikel 5.1 i detta direktiv.
Den lettiska regeringen anser däremot att det är direktiv 2004/18 som är tillämpligt på det nationella målet, eftersom den
upphandlande enheten i fråga inte själv tillhandhåller invånarna kollektiva transporttjänster.
Det räcker i det avseendet att påpeka att artiklarna 1.2 a och 4 i direktiv 2004/18 innehåller definitioner av begreppen ”offentligt
kontrakt” och ”tjänstekoncession” som i stort sett är identiska med definitionerna i artiklarna 1.2 a och 3 b i direktiv 2004/17.
Denna likhet innebär att samma överväganden ska användas vid tolkningen av begreppen tjänstekontrakt och tjänstekoncession
med avseende på tillämpningsområdena för båda dessa direktiv (dom av den 10 september 2009 i mål C‑206/08, Eurawasser, REG 2009,
s. I‑8377, punkterna 42 och 43). Tolkningen av artikel 1.2 a och 3 b i direktiv 2004/17 kan direkt överföras på motsvarande
bestämmelser i direktiv 2004/18, något den lettiska regeringen dessutom har vidgått.
Frågan huruvida en verksamhet ska kvalificeras som en ”tjänstekoncession” eller ett ”offentligt tjänstekontrakt” ska uteslutande
prövas enligt unionsrätten (se, bland annat, dom av den 10 mars 2011 i mål C‑274/09, Privater Rettungsdienst und Krankentransport
Stadler, REU 2011, s. I‑0000, punkt 23 och där angiven rättspraxis).
Det framgår av definitionerna av begreppen tjänstekontrakt och tjänstekoncession i artikel 1.2 a och d respektive 1.3 i direktiv 2004/17
att skillnaden mellan ett tjänstekontrakt och en tjänstekoncession ligger i ersättningen för tjänsternas utförande. Tjänstekontraktet
innefattar en ersättning som den upphandlande myndigheten betalar direkt till tjänsteleverantören, medan ersättningen vid
en tjänstekoncession endast består i rätten att utnyttja tjänsten, själv eller mot betalning (se, för ett liknande resonemang,
domen i det ovannämnda målet Eurowasser, punkt 51).
Den omständigheten att uppdragstagaren vid ett avtal om tjänster inte erhåller ersättning direkt av den upphandlande myndigheten,
men har rätt att uppbära ersättning från tredje man, uppfyller kraven på ersättning i artikel 1.3 b i direktiv 2004/17 (se,
bland annat, domen i det ovannämnda målet Eurawasser, punkt 57).
Så förhåller det sig när, som i det nationella målet, den som tillhandahåller kollektiva busstransporter har rätt att utnyttja
tjänsten mot erhållande av betalning från användarna av tjänsten enligt en fastställd taxa.
Det sätt på vilket ersättning utgår är visserligen en av de avgörande faktorerna vid kvalificeringen av en tjänstekoncession,
men det följer av rättspraxis att en tjänstekoncession dessutom innebär att koncessionären tar på sig den verksamhetsrisk
som är förenad med utnyttjandet av de aktuella tjänsterna och att en avsaknad av en sådan risköverföring på tjänsteleverantören
tyder på att transaktionen är ett tjänstekontrakt och inte en tjänstekoncession (se, bland annat, domen i det ovannämnda målet
Privater Rettungsdienst und Krankentransport Stadler, punkt 26).
Det krävs således en kontroll av huruvida tjänsteleverantören övertar verksamhetsrisken för utförandet av tjänsten. För att
det ska anses vara fråga om en tjänstekoncession är det emellertid nödvändigt att den upphandlande myndigheten överför hela
eller åtminstone en betydande del av den risk som är förenad med utnyttjandet av tjänsten, även om den risk som den upphandlande
myndigheten står redan från början är mycket begränsad (se, för ett liknande resonemang, domen i det ovannämnda målet Privater
Rettungsdienst und Krankentransport Stadler, punkt 29).
Det är nämligen vanligt att vissa verksamhetssektorer, bland annat sektorer med nära anknytning till allmännyttig verksamhet
såsom den som avses i det nationella målet, regleras av bestämmelser som kan medföra att de ekonomiska riskerna begränsas.
De offentligrättsliga villkoren för det ekonomiska och finansiella utnyttjandet av tjänsterna underlättar för det första kontrollen
av tjänsteutnyttjandet och minskar antalet omständigheter som kan begränsa insynen och snedvrida konkurrensen. För det andra
måste det vara tillåtet för upphandlande myndigheter som handlar i god tro att säkerställa tillhandahållandet av tjänster
genom en koncession om de anser att det är det bästa sättet att säkra den berörda allmännyttiga tjänsten, även om den risk
som är förenad med utnyttjandet av tjänsten är mycket begränsad (domen i det ovannämnda målet Eurawasser, punkterna 72–74).
Eftersom en upphandlande myndighet inte har något inflytande på de offentligrättsliga villkoren för tjänstens organisation
är det i sådana situationer omöjligt för den att införa och därmed överföra riskfaktorer som är uteslutna till följd av dessa
villkor. Det vore inte heller rimligt att kräva av en offentlig myndighet som tilldelar en koncession att den ska inrätta
villkor för konkurrens och ekonomisk risk som är hårdare än dem som gäller inom den berörda sektorn till följd av de bestämmelser
som är tillämpliga inom densamma (se domen i det ovannämnd målet Eurawasser, punkterna 75 och 76).
Den ekonomiska risk som är förenad med utnyttjandet av tjänsten ska förstås som en risk att utsättas för marknadens nycker
(se, för ett liknande resonemang, domen i det ovannämnda målet Eurawasser, punkt 67), som kan ta sig uttryck i en risk för
att utsättas för konkurrens från andra ekonomiska aktörer, en risk för bristande jämvikt mellan utbud och efterfrågan, en
risk för insolvens hos dem som är betalningsskyldiga för tillhandahållna tjänster, en risk för att inkomsterna inte ska täcka
samtliga kostnader eller till och med en risk att stå ansvaret för alla sorters skador som uppkommer till följd av brister
i tjänsten (se, för ett liknande resonemang, domen i det ovannämnda målet Privater Rettungsdienst und Krankentransport Stadler,
punkt 37).
Risker som är förknippade med en bristfällig företagsledning eller med att den ekonomiska aktören gör felaktiga bedömningar
kan däremot inte läggas till grund för bedömningen av huruvida ett kontrakt ska kvalificeras som ett tjänstekontrakt eller
en tjänstekoncession, eftersom alla kontrakt omfattar den typen av risker, oberoende av om det rör sig om ett tjänstekontrakt
eller en tjänstekoncession (domen i det ovannämnda målet Privater Rettungsdienst und Krankentransport Stadler, punkt 38).
Även om, såsom redan har anförts ovan i punkt 45, den ekonomiska risk som är förenad med utnyttjandet av tjänsten kan vara
mycket begränsad redan från början, är det för att det ska anses vara fråga om en tjänstekoncession emellertid nödvändigt
att den upphandlande myndigheten överför hela eller åtminstone en betydande del av den risk som är förenad med utnyttjandet
av tjänsten på koncessionsinnehavaren.
I enlighet med vad den hänskjutande domstolen har angett följer det av den i det nationella målet tillämpliga lagstiftningen
att den upphandlande enheten ska ersätta tjänsteleverantören för förluster i samband med utnyttjandet av tjänsten. Vidare
framgår det av de offentligrättsliga bestämmelser och avtalsklausuler som reglerar tillhandahållandet av dessa tjänster att
tjänsteleverentören inte ska stå ”en betydande del av den risk som är förenad med utnyttjandet av tjänsten”.
Den hänskjutande domstolen påpekar härvid bland annat att det framgår av avtalet att uppdragsgivaren ska kompensera för såväl
de förluster som är förenade med tillhandahållandet av transporttjänster och som har uppkommit i samband med utnyttjandet
av tjänsten som andra kostnader, efter avräkning av de vinster som utnyttjandet av transporttjänsterna har genererat och upp
till det belopp som reserverats för detta i statsbudgeten.
Enligt artiklarna 2 och 3 i dekret nr 2009/1226 ersätts transportföretaget dessutom för förluster i samband med fullgörande
av tjänsteavtalet med avseende på den delen av de oundvikliga kostnaderna för att fullgöra kollektivtrafiksavtalet som överstiger
intäkterna, kostnader som uppkommit till följd av tillämpningen av de taxor som uppdragsgivaren fastställt, intäktsbortfall
till följd av att uppdragsgivaren tillämpar reducerat pris på transporter för vissa passagerarkategorier samt för utgifter
för att uppfylla uppställda minimikvalitetskrav när tillhandahållandet av tjänsterna redan har påbörjats, om dessa krav medför
kostnader som överstiger kostnaderna i samband med uppfyllandet av de tidigare fastställda kvalitetskraven.
Därutöver föreskrivs det i artikel 40 i dekret nr 2009/1226 att ett vinstbelopp ska utbetalas till transportföretaget vilket
fastställs genom att intäkterna multipliceras med en procentsats, nämligen genomsnittet av utlåningsräntan mellan banker inom
EU (Euribor) under referensårets tolv månader, ökat med 2,5 procent.
Mot bakgrund av dessa nationella klausuler och bestämmelser går det inte att komma fram till att transportföretaget står en
betydande del av risken för att utsättas för marknadens nycker. Transaktionen bör därför klassificeras som ett ”tjänstekontrakt”
i den mening som avses i artikel 1.2 d i direktiv 2004/17 och inte som en ”tjänstekoncession” i den mening som avses i artikel 1.3 b
i detta direktiv.
Under förhandlingen vid domstolen var parterna visserligen oeniga om i vilken utsträckning transportföretaget faktiskt står
risken. Den lettiska regeringen och motparten i det nationella målet har därför, i motsats till klagandena i det nationella
målet och Europeiska kommissionen, hävdat att olika faktorer, såsom minskade statliga medel för att täcka eventuella förluster,
avsaknaden av skydd för vissa typer av förluster förknippade med bland annat ändrade rutter och sträckningar, men även osäkerheten
vad gäller användarnas efterfrågan, ökar risken så pass mycket att transportföretaget i praktiken står en betydande del av
den, i synnerhet som avtalet har en löptid på åtta år. Av dessa skäl ska avtalet anses utgöra en tjänstekoncession.
Det ankommer inte på domstolen att konkret fastställa hur transaktionerna i målet vid den nationella domstolen skall betecknas.
Det ankommer nämligen uteslutande på den nationella domstolen att göra detta. Domstolens roll inskränker sig till att ge den
nationella domstolen en tolkning av gemenskapsrätten som är nödvändig för det beslut som den senare ska fatta i den tvist
som den har att pröva (se, bland annat, dom av den 13 oktober 2005 i mål C‑458/03, Parking Brixen, REG 2005, s. I‑8585, punkt 32).
Det är bara den nationella domstolen som är i stånd att dels tolka bestämmelserna i sin nationella lagstiftning, dels bedöma
hur stor risk avtalsparten faktiskt står enligt de aktuella bestämmelserna och avtalsklausulerna. Prövningen av den omtvistade
transaktionen på grundval av bestämmelser i lagar och avtal, såsom dem som avses i beslutet om hänskjutande, leder vid ett
första påseende till slutsatsen att transaktionen i fråga har de egenskaper som är utmärkande för ett tjänstekontrakt.
Av det anförda följer att den första frågan ska besvaras enligt följande. Direktiv 2004/17 ska tolkas så att det rör sig om
ett tjänstekontrakt enligt artikel 1.2 d i detta direktiv när avtalsparten enligt de offentligrättsliga regler och avtalsklausuler
som reglerar tillhandahållandet av dessa tjänster, inte står en betydande del av den risk som den upphandlande myndigheten
står. Det ankommer på den nationella domstolen att pröva huruvida transaktionen i det nationella målet ska klassificeras som
en ”tjänstekoncession” eller ett ”tjänstekontrakt” med beaktande av alla de egenskaper som är utmärkande för nämnda transaktion.

Den andra och den tredje frågan
Den hänskjutande domstolen har ställt dessa frågor, som ska prövas gemensamt, för att, i det fall avtalet i det nationella
målet ska klassificeras som ett ”tjänstekontrakt” i den mening som avses i direktiv 2004/17, få klarhet i huruvida artikel 2d.1 b
i direktiv 92/13, som enligt artikel 1 i nämnda direktiv, är tillämplig på de upphandlingsförfaranden som avses i direktiv 2004/17,
är tillämplig på detta kontrakt, även om det har ingåtts före utgången av fristen för införlivande av direktiv 2007/66, genom
vilket direktiv artikel 2d. 1 b infördes i direktiv 92/13, och, om svaret är jakande, huruvida sistnämnda bestämmelse är direkt
tillämplig.
För det fall att, såsom den lettiska regeringen har hävdat, direktiv 2004/18 är tillämpligt, vilket det ankommer på den nationella
domstolen att pröva, ska det påpekas att artikel 1 i direktiv 2007/66 inför – i rådets direktiv 89/665/EEG av den 21 december 1989
om samordning av lagar och andra författningar för prövning av offentlig upphandling av varor och bygg- och anläggningsarbeten
(EGT L 395, s. 33), i dess lydelse enligt rådets direktiv 92/50/EEG av den 18 juni 1992 (EGT L 209, s. 1) – bestämmelser som
är identiska med dem i artiklarna 2d och 2f i direktiv 92/13, med följd att tolkningen av sistnämnda bestämmelser direkt kan
överföras på motsvarande bestämmelser i direktiv 89/665 i ändrad lydelse.
Enligt artikel 2d.1 b i direktiv 92/13 ska medlemsstaterna se till att ett prövningsorgan som är oberoende av den upphandlande
enheten förklarar ett avtal ogiltigt eller att ogiltigheten beror på ett beslut från ett sådant prövningsorgan bland annat
när det har ingåtts trots att ett organ i första instans som är oberoende av den upphandlande myndigheten, i enlighet med
artikel 2.3 i detta direktiv, ska pröva ett beslut om tilldelning av kontrakt, eller om det har ingåtts före utgången av den
minimiperiod som avses i artikel 2a.2 i nämnda direktiv.
Utan att behöva undersöka huruvida en enskild har rätt att göra gällande artikel 2d. 1 b i direktiv 92/13 vid nationell domstol
mot en sådan upphandlande myndighet som motparten i det nationella målet när fristen för införlivande av direktiv 2007/66
har löpt ut, påpekas endast att nämnda bestämmelse i vart fall inte är tillämplig på avtal som, såsom i det nationella målet,
har ingåtts före utgången, den 20 september 2009, av fristen för införlivande av direktiv 2007/66, i den mån direktivet inte
har införlivats före utgången av denna frist.
Det är klarlagt att beslutet om tilldelning av det omtvistade avtalet fattades den 2 september 2009 och att det omtvistade
avtalet ingicks den 9 oktober 2009.
Den omständigheten att medlemsstaterna, i enlighet med artikel 2f.1 b i direktiv 92/13, får föreskriva att en ansökan om prövning
i enlighet med artikel 2d.1 ska göras under alla omständigheter före utgången av ”minst 6 månader räknat från och med dagen
efter det att avtalet ingicks”, innebär inte att avtal som, såsom i det nationella målet, har ingåtts inom sex månader före
utgången av fristen för införlivande av direktiv 2007/66 ska kunna omfattas av tillämpningsområdet för nämnda artikel 2d.1
b.
Då det inte föreskrivs i direktiv 2007/66 att bestämmelsen har retroaktiv verkan strider det mot rättssäkerhetsprincipen att
anse att den skulle vara tillämplig på avtal som ingåtts före utgången av fristen för införlivande av nämnda direktiv.
Av det anförda följer att den andra och den tredje frågan ska besvaras enligt följande. Artikel 2d.1 b i direktiv 92/13 är
inte tillämplig på offentliga kontrakt som ingåtts före utgången av fristen för införlivande av direktiv 2007/66.

Rättegångskostnader
Eftersom förfarandet i förhållande till parterna i målet vid den nationella domstolen utgör ett led i beredningen av samma
mål, ankommer det på den nationella domstolen att besluta om rättegångskostnaderna. De kostnader för att avge yttrande till
domstolen som andra än nämnda parter har haft är inte ersättningsgilla.
Mot denna bakgrund beslutar domstolen (andra avdelningen) följande:
1)
Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/17/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid upphandling på områdena
vatten, energi, transporter och posttjänster ska tolkas så, att det rör sig om ett tjänstekontrakt enligt artikel 1.2 d i
detta direktiv när avtalsparten, enligt de offentligrättsliga regler och avtalsklausuler som reglerar tillhandahållandet av
dessa tjänster, inte står en betydande del av den risk som den upphandlande myndigheten står. Det ankommer på den nationella
domstolen att pröva huruvida transaktionen i det nationella målet ska klassificeras som en ”tjänstekoncession” eller ett ”tjänstekontrakt”,
med beaktande av alla de egenskaper som är utmärkande för nämnda transaktion.
2)
Artikel 2d.1 b i rådet direktiv 92/13/EEG av den 25 februari 1992 om samordning av lagar och andra författningar om gemenskapsregler
om upphandlingsförfaranden tillämpade av företag och verk inom vatten-, energi-, transport- och telekommunikationssektorerna,
i dess lydelse enligt Europaparlamentets och rådets direktiv 2007/66/EG av den 11 december 2007, är inte tillämplig på offentliga
kontrakt som ingåtts före utgången av fristen för införlivande av direktiv 2007/66.
Underskrifter
*
Rättegångsspråk: lettiska.