CELEX: 62008TJ0167
Konkurrence
misbrug af dominerende stilling
operativsystemer til klient-pc’er
operativsystemer til arbejdsgruppeservere
den dominerende virksomheds afslag på at meddele og tillade anvendelse af interoperabilitetsoplysninger
opfyldelsen af de forpligtelser, der følger af en beslutning, som fastslår en overtrædelse, og hvorved der pålægges adfærdsregulerende foranstaltninger
tvangsbøde

Dommens præmisser
Tvistens baggrund
1. Microsoft Corp., Redmond, Washington (De Forenede Stater), udformer, udvikler og markedsfører en lang række softwareprodukter til forskellige computertyper. Disse softwareprodukter omfatter bl.a. operativsystemer til personlige klient-pc’er (herefter »klient-pc’er«) og operativsystemer til arbejdsgruppeservere.
2. Den 24. marts 2004 vedtog Kommissionen beslutning 2007/53/EF af 24. marts 2004 vedrørende en procedure i henhold til artikel 82 [EF] og EØS-aftalens artikel 54 indledt mod Microsoft Corp. (sag COMP/C-3/37 792 – Microsoft) (EUT 2007 L 32, s. 23, herefter »beslutningen fra 2004«).
3. Ifølge beslutningen fra 2004 har Microsoft overtrådt artikel 82 EF og EØS-aftalens artikel 54 ved at begå to former for misbrug af dominerende stilling, hvoraf den første – den eneste, der er relevant i forbindelse med den foreliggende sag – består i, at Microsoft fra oktober 1998 til tidspunktet for meddelelsen af beslutningen fra 2004 afslog at meddele sine konkurrenter »interoperabilitetsoplysninger« og at tillade, at disse oplysninger blev anvendt til at udvikle og distribuere produkter, der konkurrerede med Microsofts, på markedet for operativsystemer til arbejdsgruppeservere [artikel 2, litra a), i beslutningen fra 2004].
4. »Interoperabilitetsoplysninger« defineres i beslutningen fra 2004 som »de fuldstændige og korrekte specifikationer for samtlige de protokoller[, der er implementeret] i Windows-operativsystemerne til arbejdsgruppeservere, og som Windowsbaserede arbejdsgruppeservere anvender til at levere fil- og udskriftstjenester samt tjenester vedrørende administration af brugere og [bruger]grupper, herunder Windows-domænecontrollertjenester, Active Directory-tjenester og »Group Policy«-tjenester, til Windowsbaserede arbejdsgruppenetværk« (artikel 1, stk. 1, i beslutningen fra 2004).
5. »Windowsbaserede arbejdsgruppenetværk« defineres som »gruppe[r] af […] klient-pc’er[, hvorpå der er installeret et Windows-operativsystem til klient-pc’er] og […] servere, [hvorpå der er installeret et Windows-operativsystem til arbejdsgruppeservere,] der er sammenkoblet i et computernetværk« (artikel 1, stk. 7, i beslutningen fra 2004).
6. »Protokoller« defineres som »et sæt regler for sammenkobling af og interaktion mellem forskellige kopier af Windows-operativsystemer til arbejdsgruppeservere og Windows-operativsystemer til klient-pc’er, som er installeret på forskellige computere i et Windowsbaseret arbejdsgruppenetværk« (artikel 1, stk. 2, i beslutningen fra 2004).
7. Kommissionen fremhæver i beslutningen fra 2004, at det afslag, det drejer sig om, ikke vedrører dele af Microsofts »kildekode«, men kun specifikationerne for de omhandlede protokoller, dvs. beskrivelser af, hvad den pågældende software skal udføre, i modsætning til »implementeringer«, dvs. den kode, der skal afvikles på computeren (24. og 569. betragtning til beslutningen fra 2004). Kommissionen understreger navnlig, at den »ikke har til hensigt at pålægge Microsoft at tillade andre parter at kopiere Windows« (572. betragtning til beslutningen fra 2004).
8. For de to former for misbrug, der fastslås i beslutningen fra 2004, blev Microsoft pålagt en bøde på 497 196 304 EUR (artikel 3 i beslutningen fra 2004).
9. Som en foranstaltning, der skal råde bod på det retsstridige afslag, hvortil der henvises i artikel 2, litra a), i beslutningen fra 2004, pålægges Microsoft i beslutningens artikel 5 følgende:
»a) Microsoft [...] skal senest 120 dage efter meddelelsen af denne beslutning fremlægge interoperabilitetsoplysninger for enhver virksomhed, der ønsker at udvikle og distribuere operativsystemer til arbejdsgruppeservere, og på rimelige, ikke-diskriminerende vilkår tillade de pågældende virksomheder at anvende interoperabilitetsoplysningerne til at udvikle og distribuere operativsystemer til arbejdsgruppeservere.
b) Microsoft [...] skal drage omsorg for, at de fremlagte interoperabilitetsoplysninger hurtigst muligt ajourføres, når dette er nødvendigt.
c) Microsoft [...] skal senest 120 dage efter meddelelsen af [denne beslutning] etablere en vurderingsordning, der gør det praktisk muligt for interesserede virksomheder at gøre sig bekendt med interoperabilitetsoplysningernes rækkevidde og de vilkår, hvorpå de kan anvendes. Microsoft [...] kan fastsætte rimelige, ikke-diskriminerende betingelser for at sikre, at adgangen til interoperabilitetsoplysningerne kun gives med henblik på vurdering.
d) Microsoft […] skal senest 60 dage efter meddelelsen af denne beslutning give Kommissionen meddelelse om alle de foranstaltninger, som selskabet agter at træffe for at efterkomme litra a), b) og c) ovenfor; med henblik herpå skal Microsoft […] give Kommissionen meddelelse om tilstrækkelig dokumentation til, at Kommissionen kan gennemføre en første evaluering af de ovennævnte foranstaltninger for at vurdere, om de faktisk opfylder denne beslutning; Microsoft […] udspecificerer bl.a. de betingelser, under hvilke den vil godkende anvendelsen af interoperabilitetsoplysningerne.
[…]«
10. Følgende bestemmes i artikel 7 i beslutningen fra 2004:
»Microsoft [...] skal senest 30 dage efter meddelelsen af denne beslutning forelægge Kommissionen et forslag til en ordning, der skal bidrage til, at Kommissionen kan påse, at Microsoft [...] efterlever denne beslutning. Ordningen skal omfatte en af Microsoft […] uafhængig befuldmægtiget.
Finder Kommissionen, at den af Microsoft [...] foreslåede ordning ikke er fyldestgørende, kan den fastsætte en sådan ordning ved en beslutning.«
11. Microsoft anlagde sag til prøvelse af beslutningen fra 2004 ved stævning indleveret til Rettens Justitskontor den 7. juni 2004.
12. Ved særskilt dokument registreret på Rettens Justitskontor den 25. juni 2004 fremsatte Microsoft i medfør af artikel 242 EF begæring om udsættelse af gennemførelsen af artikel 4, artikel 5, litra a)-c), og artikel 6, litra a), i beslutningen fra 2004.
13. Ved kendelse af 22. december 2004, Microsoft mod Kommissionen (sag T-201/04 R, Sml. II, s. 4463), bestemte Rettens præsident, at begæringen ikke skulle tages til følge.
14. Ved beslutning K(2005) 2988 endelig af 28. juli 2005 om en procedure i henhold til artikel 82 [EF] (sag COMP/C-3/37 792 – Microsoft) indførte Kommissionen ordningen i artikel 7 i beslutningen fra 2004. Den 4. oktober 2005 udpegede Kommissionen en uafhængig befuldmægtiget.
15. Ved en beslutning af 10. november 2005 (herefter »beslutningen fra 2005«), hvorved der blev pålagt en tvangsbøde i medfør af artikel 24, stk. 1, i Rådets forordning (EF) nr. 1/2003 af 16. december 2002 om gennemførelse af konkurrencereglerne i artikel 81 [EF] og 82 [EF] (EFT 2003 L 1, s. 1), fandt Kommissionen, at den tekniske dokumentation, som blev forberedt af Microsoft til den 20. oktober 2005, der indeholdt interoperabilitetsoplysningerne, hverken var klar eller fuldstændig (101. betragtning til beslutningen fra 2005). Kommissionen vurderede endvidere, at de royaltysatser, som Microsoft krævede for at give adgang til og godkende anvendelsen af interoperabilitetsoplysningerne, ikke var rimelige (161. og 193. betragtning til beslutningen fra 2005). Af disse grunde pålagde den Microsoft at efterkomme forpligtelserne i henhold til artikel 5, litra a) og c), i beslutningen fra 2004 inden for en frist, der udløb den 15. december 2005, med tillæg af en tvangsbøde på 2 mio. EUR pr. dag ved manglende overholdelse af pålægget.
16. Ved en beslutning af 12. juli 2006 (herefter »beslutningen fra 2006«), om fastsættelse af det endelige beløb for den tvangsbøde, Microsoft […] fik pålagt ved beslutning K(2005) 4420 endelig (sag COMP/C-3/37 792 – Microsoft) (EUT 2008 C 138, s. 10), fandt Kommissionen, at den tekniske dokumentation, som blev forberedt af Microsoft til den 20. oktober 2006, der indeholdt interoperabilitetsoplysningerne, hverken var nøjagtig eller fuldstændig (232. betragtning til beslutningen fra 2006). Kommissionen pålagde derfor Microsoft en tvangsbøde på 280,5 mio. EUR med den begrundelse, at selskabet havde undladt at efterkomme artikel 5, litra a)-c), i beslutningen fra 2004 i perioden fra den 16. december 2005 til den 20. juni 2006. Derudover forhøjede Kommissionen den tvangsbøde, som vil kunne pålægges i henhold til beslutningen fra 2005, til 3 mio. EUR pr. dag at regne fra den 31. juli 2006.
17. Ved stævning indleveret til Rettens Justitskontor den 2. oktober 2006 anlagde Microsoft sag til prøvelse af beslutningen fra 2006.
18. Ved dom af 17. september 2007, Microsoft mod Kommissionen (sag T-201/04, Sml. II, s. 3601), annullerede Retten artikel 7 i beslutningen fra 2004 og frifandt i øvrigt Kommissionen. Punkt 1 i konklusionen af dommen i sagen Microsoft mod Kommissionen har følgende ordlyd:
»1) Artikel 7 i Kommissionens beslutning 2007/53/EF af 24. marts 2004 om en procedure i henhold til artikel 82 [EF] og EØS-aftalens artikel 54 indledt mod Microsoft […] (sag COMP/C-3/37 792 – Microsoft) annulleres, for så vidt som det bestemmes i artiklen:
– at Microsoft skal fremsætte forslag til en ordning, der omfatter udpegelse af en uafhængig befuldmægtiget med beføjelse til, uafhængigt af Kommissionen, at få adgang til bistand og oplysninger fra Microsoft samt til Microsofts dokumenter, lokaler, ansatte og de relevante Microsoft-produkters kildekode
– at forslaget til denne ordning skal indeholde en bestemmelse om, at samtlige omkostninger i forbindelse med udpegelsen af den befuldmægtigede, herunder dennes vederlag, skal bæres af Microsoft
– at Kommissionen kan fastsætte en ordning som den, hvortil der henvises i første og andet led ovenfor, ved en beslutning.«
19. Ved skrivelse indleveret til Rettens Justitskontor den 24. oktober 2007 hævede Microsoft det søgsmål, som selskabet havde anlagt til prøvelse af beslutningen fra 2006 (jf. præmis 17 ovenfor).
Den anfægtede beslutning
20. Ved beslutning K(2008) 764 endelig af 27. februar 2008 om endelig fastsættelse af den tvangsbøde, som Microsoft […] fik pålagt ved beslutning K(2005) 4420 endelig (sag COMP/C-3/37 792 – Microsoft) (EUT 2009 C 166, s. 20, herefter »den anfægtede beslutning«), pålagde Kommissionen Microsoft en tvangsbøde på 899 mio. EUR med den begrundelse, at selskabet havde undladt at efterkomme forpligtelserne ifølge artikel 5, litra a), i beslutningen fra 2004 i perioden fra den 21. juni 2006 til den 21. oktober 2007.
21. Det fremgår af 14. betragtning til den anfægtede beslutning, at den udelukkende vedrører Microsofts forpligtelse ifølge artikel 5, litra a), i beslutningen fra 2004, hvorefter Microsoft er forpligtet til at give adgang til og tillade anvendelsen af interoperabilitetsoplysningerne på rimelige, ikke-diskriminerende vilkår.
Protokolprogram til arbejdsgruppeservere
22. Det fremgår af 21.-23. betragtning til den anfægtede beslutning, at Microsoft ved skrivelse af 29. oktober 2004 fremsendte to aftaleudkast, som selskabet havde til hensigt at tilbyde konkurrenter i henhold til et »Work Group Server Protocol Program« (protokolprogram til arbejdsgruppeservere). Det drejede sig dels om et aftaleudkast om opnåelse af licens til udnyttelse af de intellektuelle ejendomsrettigheder vedrørende de omhandlede protokoller, dels om et aftaleudkast om vurdering af de nævnte protokoller.
23. Ved skrivelse af 20. maj 2005 og inden for rammerne af den løbende kontakt med Kommissionen fremlagde Microsoft fem aftaletyper (herefter samlet »WSPP-aftalerne«), nemlig:
– Microsoft Work Group Server Protocol Program License Agreement (All IP) for Development and Product Distribution (Work Group Server Operating System Software) (licensaftale (All IP) for udvikling og distribution af softwareprodukter i henhold til Microsofts protokolprogram til arbejdsgruppeservere, herefter »All IP-aftale«)
– Microsoft Communications Protocol Program Agreement for Evaluation of Technical Documentation (3-Day) (aftale for vurdering af den tekniske dokumentation i henhold til Microsofts kommunikationsprotokolprogram (3 dage))
– Microsoft Communications Protocol Program Agreement for Evaluation of Technical Documentation (30-Day) (aftale for vurdering af den tekniske dokumentation i henhold til Microsofts kommunikationsprotokolprogram (30 dage))
– Microsoft Work Group Server Protocol Program License Agreement (No Patents) for Development and Product Distribution (Work Group Server Operating System Software); (licensaftale (No Patents) for udvikling og distribution af softwareprodukter til arbejdsgruppeservere i henhold til Microsofts protokolprogram til arbejdsgruppeservere, herefter »No Patent-aftale«)
– Microsoft Work Group Server Protocol Program Patent Only License Agreement for Development and Product Distribution (licensaftale (Patent Only) for udvikling og distribution af softwareprodukter i henhold til Microsofts protokolprogram til arbejdsgruppeservere, herefter »Patent Only-aftale«) (32. og 33. betragtning til den anfægtede beslutning).
24. Det fremgår af 33., 37., 39., 40., 44., 57., 59., 66., 92. og 103. betragtning til den anfægtede beslutning, at Microsoft inden for rammerne af den løbende kontakt med Kommissionen mellem den 20. maj 2005 og den 21. maj 2007 fremlagde 13 reviderede successive versioner af WSPP-aftalerne, forsynet med royaltyordninger. En royaltyordning, der blev forelagt den 22. oktober 2007, foreskriver indgåelsen af en No Patent-aftale, som giver mulighed for adgang til og brug af den tekniske dokumentation, der rummer interoperabilitetsoplysningerne, mod en engangsbetaling på 10 000 EUR. Derudover er en licensaftale for patenteret teknologi ligeledes tilgængelig mod en royalty, der beregnes på grundlag af nettoindtægterne hos Microsofts medkontrahent (102. betragtning til den anfægtede beslutning).
25. Ifølge 29. betragtning til den anfægtede beslutning indeholdt den version af WSPP-aftalerne, som Microsoft forelagde Kommissionen den 31. maj 2005, ligeledes principper for vurdering af interoperabilitetsoplysningerne (herefter »WSPP-vurderingsprincipperne«), som blev udarbejdet efter forhandlinger mellem de to parter. De nævnte principper vejleder den uafhængige befuldmægtigede ikke blot inden for rammerne af udarbejdelsen af rådgivende udtalelser, men ligeledes såfremt den befuldmægtigede får forelagt en sag af en af Microsofts medkontrahenter med henblik på at tage stilling til den rimelige karakter af den pågældende royaltysats, idet den befuldmægtigedes afgørelse kunne erklæres eksigibel af High Court of Justice (England & Wales) (Det Forenede Kongerige) (47. og 113. betragtning til den anfægtede beslutning).
Klagepunktsmeddelelsen
26. Den 1. marts 2007 fremsendte Kommissionen en klagepunktsmeddelelse til Microsoft (73. betragtning til den anfægtede beslutning).
27. Ved skrivelse af 2. marts 2007 anmodede Microsoft Kommissionen om at meddele selskabet de nøjagtige royaltysatser, som det skulle stille krav om med henblik på, at dets handling anses for at være i overensstemmelse med de forpligtelser, der er fastsat i beslutningen fra 2004. Ved skrivelse af 8. marts 2007 svarede Kommissionen, at det ikke påhvilede den at fastsætte de nøjagtige royaltysatser, men at sikre sig, at enhver royalty, som Microsoft krævede, i overensstemmelse med artikel 5, litra a), i beslutningen fra 2004 var rimelig og ikke-diskriminerende (75. betragtning til den anfægtede beslutning).
28. Microsoft besvarede klagepunktsmeddelelsen ved skrivelse af 23. april 2007. Den 24. juli 2007 sendte Kommissionen Microsoft en »sagsfremstillingsskrivelse«, som havde til formål at give selskabet mulighed for at fremsætte sine bemærkninger om de elementer, som blev indsamlet efter klagepunktsmeddelelsen. Microsoft fremsendte sine bemærkninger den 31. august 2007 (82., 98. og 99. betragtning til den anfægtede beslutning).
Vurdering af overholdelsen af forpligtelserne ifølge artikel 5, litra a), i beslutningen fra 2004
Kriterierne for bedømmelsen af rimeligheden af de royaltysatser, som Microsoft krævede
29. Kommissionen bemærkede i den anfægtede beslutnings 105. betragtning, at enhver royalty, som Microsoft krævede for adgang til og anvendelse af interoperabilitetsoplysningerne, ifølge 1003. betragtning til beslutningen fra 2004 skulle gøre det muligt for brugerne af disse oplysninger at konkurrere bæredygtigt med Microsofts operativsystem til arbejdsgruppeservere. Derudover skulle en sådan royalty ifølge 1008. betragtning, nr. ii), til beslutningen fra 2004 ikke afspejle den strategiske værdi, der skyldes Microsofts styrke på markedet for styresystemer til klient-pc’er eller på markedet for styresystemer til arbejdsgruppeservere.
30. Under disse omstændigheder fandt Kommissionen, at den rimelige karakter som omhandlet i artikel 5, litra a), i beslutningen fra 2004, af enhver af Microsoft stillet betingelse med den potentielle virkning at begrænse adgangen til og anvendelsen af interoperabilitetsoplysningerne, indebar, at en sådan betingelse var nødvendig og forholdsmæssig, henset til legitime interesser for Microsoft, som betingelsen havde til formål til at beskytte. For at være objektivt begrundet skal enhver royalty, som Microsoft kræver, derfor afspejle selve de pågældende oplysningers eventuelle indre værdi, bortset fra den strategiske værdi, der følger af den blotte mulighed for at interoperere med Microsofts operativsystemer, som herved tildeles. Det påhviler Microsoft at påvise denne omstændighed (106. og 107. betragtning til den anfægtede beslutning).
31. Kommissionen fandt, at WSPP-vurderingsprincipperne (jf. præmis 25 ovenfor) var i overensstemmelse med de i 1003. og 1008. betragtning, nr. ii), til beslutningen fra 2004 anførte formål. For det første forudsætter principperne, at royaltyordningen bør gøre det muligt for brugerne af interoperabilitetsoplysningerne at konkurrere bæredygtigt med Microsoft. For det andet forudsætter de, at det med henblik på at vurdere, om interoperabilitetsoplysningerne har en indre værdi – dvs. ikke består af den strategiske værdi, der er beskrevet i præmis 29 ovenfor – for det første skal undersøges, om de pågældende protokoller er Microsofts design, for det andet undersøges, om dette design er nyskabende, og for det tredje tages hensyn til en markedsvurdering for tilsvarende teknologier, idet der ses bort fra den strategiske værdi, der skyldes protokollernes eventuelle dominerende stilling (117. og 118. betragtning til den anfægtede beslutning).
32. Desuden anførte Kommissionen i 119. og 158. betragtning til den anfægtede beslutning, at den anvendte de ovenfor i præmis 31 nævnte kriterier med henblik på at vurdere, om de royaltysatser, som Microsoft krævede, var rimelige.
33. Kommissionen har i øvrigt understreget, at dens vurdering for perioden indtil den 21. oktober 2007 er foretaget med henvisning til den version af WSPP-aftalerne, som blev forelagt den 21. maj 2007 (jf. præmis 24 ovenfor). Da den royaltyordning, som er indeholdt i denne version af WSPP-aftalerne, fastsatte lavere royaltysatser end dem, som er fastsat i de tidligere versioner, fandt Kommissionens konklusioner ifølge 103. betragtning til den anfægtede beslutning så meget desto mere anvendelse på de sidstnævnte versioner.
34. For så vidt angår det første kriterium, der er nævnt i præmis 31 ovenfor, angav Kommissionen, at det ikke var opfyldt, når Microsoft anvendte protokoller, som er alment tilgængelige (129. betragtning til den anfægtede beslutning).
35. For så vidt angår det andet kriterium, der er nævnt i præmis 31 ovenfor, understregede Kommissionen, at selv om de pågældende teknologier ikke var nye i den forstand, at de er omfattet af teknologiske fremskridt, eller selv om de var nærliggende for en fagmand, havde Microsoft ikke ret til en royalty. Kommissionen fandt, at kriterierne om nyhedselementet og ikke-nærliggende genstand var relevante, eftersom det drejede sig om anerkendte begreber i forbindelse med intellektuel ejendomsret (130. og 138. betragtning til den anfægtede beslutning). Kommissionen fandt i denne sammenhæng, at mindre differensændringer og mindre forbedringer, der blot har en ringe værdi for modtagerne af interoperabilitetsoplysningerne, ikke kan kvalificeres som innovative i forhold til gennemførelsen af beslutningen fra 2004 (144. betragtning til den anfægtede beslutning).
36. Kommissionen tilføjede i denne sammenhæng, at den, i det omfang Microsoft gjorde gældende, at der foreligger patenter, som omfatter teknologier vedrørende protokoller, der indgår i den tekniske dokumentation, som er videregivet, foreløbigt og i forbindelse med den anfægtede beslutning lægger til grund, at disse teknologier var innovative (132. betragtning til den anfægtede beslutning).
37. Med hensyn til det tredje kriterium, der er nævnt i præmis 31 ovenfor, angav Kommissionen, at det har til formål at kontrollere, om de royaltysatser, som Microsoft krævede, var forenelige med en markedsvurdering for tilsvarende teknologier (139. betragtning til den anfægtede beslutning).
Bedømmelsen af rimeligheden af de royaltysatser, som Microsoft krævede
– Generelle rammebestemmelser
38. I 159.-164. betragtning til den anfægtede beslutning sammenfattede Kommissionen de generelle rammebestemmelser for den af Microsoft foreslåede royaltyordning.
39. Kommissionen henviste i den forbindelse til, at Microsoft foreslog forskellige typer af adgang til interoperabilitetsoplysningerne inden for rammerne af WSSP-aftalerne. I denne sammenhæng tilbød Microsoft adgang til protokoller vedrørende fem scenarier for så vidt angår fil- og udskriftstjenester, 16 scenarier for så vidt angår tjenesten vedrørende administration af brugere og brugergrupper og til tjenesten »general networking«.
40. Fire aftaletyper gav adgang til interoperabilitetsoplysninger.
41. For det første gav No Patent-aftalen modtagerne af interoperabilitetsoplysningerne mulighed for at udvikle og distribuere operativsystemer til arbejdsgruppeservere på grundlag af den tekniske dokumentation.
42. For det andet tildelte Microsoft i henhold til Patent Only-aftalen en licens til indholdet af patenter, der ifølge selskabet omfatter den teknologi, som var en forudsætning for at kunne interoperere med Windows-operativsystemet for klient-pc’er og for arbejdsgruppeservere.
43. For det tredje tildelte Microsoft i henhold til All IP-aftalen en licens ikke blot til indholdet af patenter, der ifølge selskabet omfatter den teknologi, som var en forudsætning for at kunne interoperere med Windows-operativsystemet for klient-pc’er og for arbejdsgruppeservere, men ligeledes adgang til den tekniske dokumentation og ret til at anvende den nævnte dokumentation.
44. For det fjerde tildelte Microsoft i henhold til aftalen med overskriften »Interface Definition Language Only« adgang til den tekniske dokumentation vedrørende disse filer og retten til at anvende dokumentationen.
45. Det fremgår også af 160. betragtning til den anfægtede beslutning, at Microsoft for de fleste af scenarierne krævede royaltysatser, som afhænger af den påtænkte aftaletype, og forsynede disse satser med et minimumsbeløb og et loft. Der blev også fastsat royaltysatser for scenarier, der var specificeret efter tjeneste samt for alle scenarierne i de tre tjenester, der er nævnt i præmis 39 ovenfor. Den krævede royalty blev enten opgjort i procenter af medkontrahentens nettoindtægt ved salg af de produkter, der implementerer de pågældende protokoller, eller i et fast beløb for hver solgt server.
46. Det fremgår endelig af 166., 167. og 297. betragtning til den anfægtede beslutning, at Kommissionen fokuserede på den rimelige karakter af de royaltysatser, som Microsoft krævede for ikke patenteret teknologi, der er indeholdt i den tekniske dokumentation og fremlagt inden for rammerne af No Patent-aftalen.
– Den innovative karakter af de protokoller, som er beskrevet i den tekniske dokumentation, som Microsoft giver adgang til i henhold til No Patent-aftalen
47. Ifølge 169. betragtning til den anfægtede beslutning gjorde Microsoft i forbindelse med to rapporter, som blev fremsendt til Kommissionen den 31. juli og den 24. august 2006, gældende, at 173 protokoller indeholdt ikke patenterede innovationer.
48. Som begrundelse for sin vurdering tog Microsoft for det første stilling til, om den pågældende teknologi var blevet udviklet af Microsoft eller for dennes regning, for det andet beskrev selskabet det problem, der blev løst ved denne teknologi, for det tredje angav det de teknologier, som udgjorde en del af den kendte teknik, som blev taget i betragtning med henblik på at fastslå den pågældende protokols innovative karakter, for det fjerde stedfæstede disse innovationer i den reviderede tekniske dokumentation.
49. Det fremgår også af 62., 69. og 171. betragtning til den anfægtede beslutning, at den uafhængige befuldmægtigede efter anmodning fra Kommissionen foretog en vurdering af Microsofts bedømmelser vedrørende den ikke patenterede innovation i overensstemmelse med den i præmis 48 ovenfor omhandlede metode, og at Kommissionen fremsatte den samme anmodning over for TAEUS, der er en specialiseret virksomhed, med hensyn til scenarierne med overskriften »File Replication Service«, »Directory Replication Service« og »Network Access Protection«. TAEUS’ og den uafhængige befuldmægtigedes rapporter blev fremsendt til Kommissionen henholdsvis den 15. december 2006 og den 27. februar 2007.
50. Kommissionen angav, at den uafhængige befuldmægtigede nåede til den konklusion, at lidt af det materiale, som er fremlagt af Microsoft inden for rammerne af den tekniske dokumentation, var innovativt og derfor begrundede en royalty. Derudover konkluderede TAEUS, at ingen af de 21 teknologier, som er indarbejdet i de tre scenarier, som sidstnævnte undersøgte, var innovative (171.-174. betragtning til den anfægtede beslutning). Ifølge fodnote 197 i den anfægtede beslutning blev disse konklusioner ikke ændret efter Microsofts svar på klagepunktmeddelelsen, der gav anledning til to rapporter fra den uafhængige befuldmægtigede og en rapport fra TAEUS.
51. Kommissionen konkluderede for så vidt angår de 173 teknologier vedrørende de protokoller, der af Microsoft blev fremlagt som innovative, at 166 teknologier var omfattet af den kendte teknik, eller kunne udledes som nærliggende i forhold hertil af en fagmand, og 7 teknologier var innovative (175. og 219. betragtning til den anfægtede beslutning).
52. De 173 pågældende teknologier er fastsat i den oversigt, der er knyttet som bilag til den anfægtede beslutning, der indeholder en kort beskrivelse af hver teknologi samt for de fleste af teknologiernes vedkommende oplysninger om, hvornår de er udviklet, de ifølge Microsoft heraf følgende fordele, en henvisning til de sagsakter, der er fremlagt af Microsoft, en kort vurdering, en henvisning til den kendte teknik og en henvisning til de kilder, som ifølge Kommissionen begrunder den foretagne vurdering samt omtalen af den kendte teknik. De pågældende kilder består af to rapporter fra den uafhængige befuldmægtigede dateret den 3. marts og den 8. juli 2007 samt af bemærkninger fremsat den 8. maj 2007 af European Committee for Interoperable Systems (ECIS) om Microsofts svar på klagepunktmeddelelsen.
53. I 187.-218. betragtning til den anfægtede beslutning redegjorde Kommissionen for sin vurdering om den innovative karakter af otte teknologier vedrørende protokoller, som er omfattet af scenariet »Directory & Global Catalog Replication«, eftersom sidstnævnte udgør en del af tjenesten vedrørende administration af brugere og brugergrupper, og 11 teknologier vedrørende protokoller, som er omfattet af scenariet »File Replication Service«, eftersom sidstnævnte udgør en del af fil- og udskriftstjenesterne. Bortset fra de argumenter, som vedrører teknologien »File Staging«, blev Microsofts påstande til fordel for den innovative karakter af disse teknologier afvist af Kommissionen (219. betragtning til den anfægtede beslutning).
– Markedsvurdering for tilsvarende teknologier
54. I 220.-279. betragtning til den anfægtede beslutning redegjorde Kommissionen for sin vurdering vedrørende en markedsvurdering for teknologier svarende til de ikke patenterede teknologier, fremlagt inden for rammerne af No Patent-aftalen. Ifølge denne vurdering tilbydes sammenlignelige teknologier uden betaling af royalty af såvel Microsoft som af andre virksomheder, således at vurderingen af markedet godtgjorde, at de royaltysatser, som Microsoft krævede, ikke var rimelige.
Tvangsbøde
55. Kommissionen anførte i 285. betragtning til den anfægtede beslutning, at beslutningen udelukkende vedrørte perioden fra den 21. juni 2006 til den 21. oktober 2007. I 298. betragtning til den anfægtede beslutning præciserede Kommissionen, at den royaltyordning, der blev indført af Microsoft den 22. oktober 2007 (jf. præmis 24 ovenfor), ikke gav anledning til nogen indvendinger med hensyn til den rimelige karakter af de royaltysatser, som den indeholdt. Kommissionen fastsatte således den endelige tvangsbøde til 899 mio. EUR for denne periode (299. og 300. betragtning til den anfægtede beslutning).
Retsforhandlinger og parternes påstande
56. Ved stævning indleveret til Rettens Justitskontor den 9. maj 2008 anlagde Microsoft dette søgsmål.
57. Ved processkrifter indleveret til Rettens Justitskontor den 16. august 2008 fremsatte Free Software Foundation Europe eV (herefter »FSFE«) og Samba Team begæring om at måtte intervenere i den foreliggende sag til støtte for Kommissionens påstande.
58. Ved processkrifter indleveret til Rettens Justitskontor den 19. august 2008 fremsatte Software & Information Industry Association (herefter »SIIA«) og ECIS begæring om at måtte intervenere i den foreliggende sag til støtte for Kommissionens påstande.
59. Ved processkrifter indleveret til Rettens Justitskontor den 25. august 2008 fremsatte International Business Machines Corp. (herefter »IBM«) og Red Hat Inc. begæring om at måtte intervenere i den foreliggende sag til støtte for Kommissionens påstande.
60. Ved processkrift indleveret til Rettens Justitskontor den 26. august 2008 fremsatte Oracle Corp. begæring om at måtte intervenere i den foreliggende sag til støtte for Kommissionens påstande.
61. Ved processkrifter indleveret til Rettens Justitskontor henholdsvis den 25. og den 26. august 2008 fremsatte The Computing Technology Industry Association, Inc. (herefter »CompTIA«) og Association for Competitive Technology, Inc. (herefter »ACT«) begæring om at måtte intervenere i den foreliggende sag til støtte for Microsofts påstande.
62. Ved kendelse af 20. november 2008 tillod formanden for Rettens Syvende Afdeling disse interventioner.
63. Intervenienterne har afgivet indlæg og de øvrige parter afgivet bemærkninger herom inden for de fastsatte frister.
64. Som følge af en ændring af sammensætningen af Rettens afdelinger blev den refererende dommer tilknyttet Anden Afdeling, hvortil denne sag følgelig er blevet henvist.
65. På grundlag af den refererende dommers rapport har Retten besluttet at indlede den mundtlige forhandling og som led i foranstaltninger til sagens tilrettelæggelse anmodet parterne om at fremlægge nogle dokumenter og andre oplysninger.
66. Microsoft har nedlagt følgende påstande:
– Den anfægtede beslutning annulleres.
– Subsidiært ophævelse eller nedsættelse af tvangsbøden.
– Kommissionen og de parter, der har interveneret til støtte for Kommissionen, tilpligtes at betale sagens omkostninger.
67. Kommissionen har nedlagt følgende påstande:
– Frifindelse.
– Microsoft tilpligtes at betale sagens omkostninger.
68. FSFE, Samba Team, SIIA, ECIS, IBM, Red Hat og Oracle har nedlagt følgende påstande:
– Frifindelse.
– Microsoft tilpligtes at betale omkostningerne som følge af deres intervention.
69. CompTIA har nedlagt følgende påstande:
– Den anfægtede beslutning annulleres.
– Kommissionen tilpligtes at betale omkostningerne i forbindelse med CompTIA’s intervention.
70. ACT har nedlagt følgende påstande:
– Den anfægtede beslutning annulleres.
– Subsidiært ophævelse eller nedsættelse af den tvangsbøde, som Microsoft er pålagt.
– Kommissionen tilpligtes at betale omkostningerne i forbindelse med ACT’s intervention.
Retlige bemærkninger
71. Microsofts anbringender vedrører for det første den ulovlige karakter af pålæggelsen af en tvangsbøde, inden selskabets forpligtelser ifølge artikel 5 i beslutningen fra 2004 blev tilstrækkeligt konkretiserede, for det andet at Kommissionen har begået en fejl med hensyn til, at royaltysatserne vedrørende No Patent-aftalen ikke er rimelige, for det tredje at Kommissionen har begået en fejl med hensyn til, hvilke kriterier der er relevante for vurderingen af den innovative karakter af teknologierne vedrørende de protokoller, som er genstand for No Patent-aftalen, for det fjerde den ulovlige karakter af anvendelsen af den uafhængige befuldmægtigedes rapporter, for det femte en tilsidesættelse af retten til forsvar og for det sjette manglende retsgrundlag for at pålægge en tvangsbøde samt bødens urimelige og uforholdsmæssige karakter.
72. Microsoft har desuden i forbindelse med det første, andet, tredje og sjette anbringende gjort gældende, at den anfægtede beslutning er behæftet med en begrundelsesmangel.
Det første anbringende om den ulovlige karakter af pålæggelsen af en tvangsbøde, inden selskabets forpligtelser ifølge artikel 5, litra a), i beslutningen fra 2004 blev konkretiserede
Parternes argumenter
73. Til støtte for det første anbringende har Microsoft påberåbt sig fire klagepunkter.
74. For det første tilsidesatte Kommissionen sin forpligtelse til konkret at fastsætte de foranstaltninger, som Microsoft skulle træffe for at bringe sig i overensstemmelse med artikel 5, litra a), i beslutningen fra 2004. Som det således følger af Kommissionens beslutningspraksis, var den i beslutningen fra 2004 i stand til at fastsætte de royaltysatser, som Microsoft havde ret til. Begrebet »rimelige satser« omfatter satser af forskellig størrelse. Denne vurdering er ikke ensbetydende med, at der rejses tvivl om lovligheden af beslutningen fra 2004, eller at muligheden for at gennemføre bestemmelser, som indeholder ubestemte retsbegreber, underkendes, men retten til at pålægge en tvangsbøde for tilsidesættelse af ovennævnte bestemmelse inden fastsættelsen af de forpligtelser, der følger heraf, bestrides.
75. Med henblik på at fastsætte disse forpligtelser, inden Microsoft blev tvunget til at efterkomme dem, indførte Kommissionen den i beslutningens artikel 5, litra d), fastsatte procedure. Som Kommissionen imidlertid anførte i de klagepunktsmeddelelser, der blev fremsendt til Microsoft i august 2000 og august 2003, og som det følger af 995. betragtning til beslutningen fra 2004, pålægger Kommissionen de nødvendige foranstaltninger ved beslutning, hvis de af Microsoft foreslåede foranstaltninger ikke er tilfredsstillende. Kommissionen afviste imidlertid konsekvent at konkretisere, hvad den forstod ved »rimelige royaltysatser«, skønt forpligtelserne i henhold til artikel 5 i beslutningen fra 2004 forpligter den til at pålægge Microsoft betingelser, som konkret er fastsat ved beslutning. Da WSPP-vurderingsprincipperne kun angiver generelle retningslinjer, der ikke resulterer i en specifik sats, kan de ikke opfattes som tilstrækkelige hertil. Påstandene vedrørende den manglende indre værdi og den løbende gratis levering af interoperabilitetsoplysningerne savner faktisk grundlag og bringes i miskredit af indgåelsen af licensaftaler ifølge Microsofts royaltyordning.
76. Microsoft har for det andet gjort gældende, at Kommissionens adfærd udgør en tilsidesættelse af artikel 24 i forordning nr. 1/2003, idet pålæggelsen af en tvangsbøde, som har til formål at tvinge en person til at udvise en adfærd, forudsætter, at den pågældende persons forpligtelser er nøjagtigt fastsat, i mangel af hvilket pålæggelsen af en tvangsbøde krænker grundlæggende rettigheder. I det foreliggende tilfælde kunne Kommissionen, som ikke har ret til at indlede proceduren i artikel 24 i forordning nr. 1/2003, hvis den ikke nøjagtigt vidste, hvad Microsoft skulle gøre for at efterkomme beslutningen fra 2004, have gjort brug af en uafhængig befuldmægtiget for at fastsætte Microsofts forpligtelser i den grad, der er påkrævet.
77. For det tredje har Microsoft, støttet af CompTIA, fremhævet, at Kommissionen ved at pålægge en tvangsbøde før fastsættelsen af Microsofts forpligtelser i den grad, der er påkrævet, har tilsidesat princippet om god forvaltningsskik. I denne forbindelse har CompTIA gjort gældende, at Kommissionens adfærd er kendetegnet ved manglende gennemsigtighed, objektivitet og rimelighed, mens den tvangsbøde, som er pålagt, er vilkårlig og uforholdsmæssig i lyset af sagens omstændigheder. Efter CompTIA’s opfattelse udgør Kommissionens adfærd en kilde til risici og usikkerhed, som er demotiverende i forhold til innovation, hvilket er til skade for forbrugerne.
78. Endelig har Microsoft gjort gældende, at Kommissionen ved at nægte at træffe en beslutning, som kan gøres til genstand for en domstolsprøvelse, og fastsætte forpligtelserne ifølge artikel 5, litra a), i beslutningen fra 2004, med hensyn til royaltysatserne, reelt tvang Microsoft til at efterkomme Kommissionens krav om at sænke royaltysatserne for alle WSPP-aftalerne uden af den grund at kunne indbringe sagen for domstolen med hensyn til lovligheden af de pågældende krav. På denne måde blev Microsoft afskåret fra sin ret til en effektiv domstolsbeskyttelse mod de endnu »foreløbige vurderinger«, som Kommissionen foretog. Selv om Microsoft derudover havde nægtet at revidere sine forslag eller havde indledt et erstatnings- eller passivitetssøgsmål, ville disse handlinger ikke give anledning til en beslutning fra Kommissionen, hvori der fastlægges en rimelig royaltysats.
79. Idet Microsoft gentagne gange fremførte disse argumenter under den administrative procedure uden imidlertid at få svar – heller ikke i den anfægtede beslutning – er sidstnævnte også behæftet med en begrundelsesmangel.
80. ACT har gjort gældende, at Microsoft gennemførte de mest hensigtsmæssige metoder med henblik at fastlægge sine forpligtelser i henhold til artikel 5, litra a), i beslutningen fra 2004, selv om Kommissionen begrænsede sig til at afvise resultaterne af undersøgelserne i denne forbindelse uden på nogen måde at give de præciseringer, som Microsoft havde brug for med henblik på at opfylde de omhandlede forpligtelser. Desuden anmodede Kommissionen kun om oplysninger fra de virksomheder, der støttede dens synspunkt.
81. Kommissionen og de intervenienter, som har støttet dens påstande, har bestridt rigtigheden af dette anbringende og har tilføjet, at Microsoft ikke inden for rammerne af denne sag kan påberåbe sig en påstået unøjagtighed i beslutningen fra 2004 angående fastlæggelsen af selskabets forpligtelser.
Rettens bemærkninger
82. Retten må indledningsvis forkaste Kommissionens argumentation om, at Microsoft rejser tvivl om lovligheden af beslutningen fra 2004. Som det fremgår af Microsofts skriftlige indlæg, bygger sidstnævntes argumenter således ikke på en påstået ulovlighed af beslutningens artikel 5, litra a), men på den påståede manglende mulighed for Kommissionen for at pålægge en tvangsbøde for tilsidesættelse af den pågældende bestemmelse uden på forhånd ved en beslutning, der kan anfægtes ved et søgsmål, at have fastlagt den royaltysats, som den finder rimelig. Spørgsmålet vedrører åbenbart lovligheden af den anfægtede beslutning, hvorefter tvangsbøden blev pålagt.
83. Dernæst bemærkes, at den pågældende tvangsbøde, som det fremgår af 280. betragtning til den anfægtede beslutning, blev pålagt med den begrundelse, at Microsoft ikke gav adgang til de interoperabilitetsoplysninger, som var omfattet af No Patent-aftalen, og anvendelsen af de nævnte oplysninger »på rimelige vilkår«, i strid med forpligtelsen i henhold til artikel 5, litra a), i beslutningen fra 2004.
84. Hvad angår sidstnævnte bestemmelse bemærkes det, at anvendelsen af ubestemte retsbegreber med henblik på at fastsætte regler, hvis tilsidesættelse medfører civilretligt, administrativt, eller ligefrem strafferetligt ansvar for lovovertræderen, ikke udelukker, at der pålægges lovbestemte afhjælpende foranstaltninger på betingelse af, at borgerne ud fra den relevante bestemmelses ordlyd og, om fornødent, ved hjælp af retternes fortolkning heraf kan vide, hvilke handlinger og undladelser der medfører strafansvar (jf. i denne retning Domstolens dom af 3.5.2007, sag C-303/05, Advocaten voor de Wereld, Sml. I, s. 3633, præmis 50, og af 22.5.2008, sag C-266/06 P, Evonik Degussa mod Kommissionen, ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 39).
85. I denne forbindelse skal den dispositive del i beslutningen fra 2004 i overensstemmelse med fast retspraksis ses og fortolkes i lyset af betragtningerne til beslutningen (Domstolens kendelse af 10.7.2001, sag C-497/99 P, Irish Sugar mod Kommissionen, Sml. I, s. 5333, præmis 15, samt Rettens dom af 11.3.1999, sag T-136/94, Eurofer mod Kommissionen, Sml. II, s. 263, præmis 271, og af 10.4.2008, sag T-271/03, Deutsche Telekom mod Kommissionen, Sml. II, s. 477, præmis 252). Ifølge 1003. betragtning til den anfægtede beslutning har denne til formål at sikre, at Microsofts konkurrenter ved at implementere de fremlagte specifikationer kan udvikle produkter, der interopererer med Windows-domænearkitekturen, som understøttes direkte i det dominerende Windows-operativsystem til klient-pc’er, og derfor kan konkurrere bæredygtigt med Microsofts operativsystem til arbejdsgruppeservere«. Desuden anføres det i 1008. betragtning, nr. ii), i beslutningen fra 2004, at enhver royalty, som Microsoft kan opkræve for adgang til og anvendelse af interoperabilitetsoplysningerne, ikke kan afspejle den strategiske værdi, der skyldes Microsofts styrke på markedet for styresystemer til klient-pc′er eller på markedet for styresystemer til arbejdsgruppeservere.
86. I denne forbindelse inkorporerede Microsoft efter forhandlinger med Kommissionen (39., 111. og 113. betragtning til den anfægtede beslutning) i maj 2005 WSPP-vurderingsprincipperne i WSPP-aftalerne. I artikel 7.5 i No Patent-aftalen (i udgaven af 21.5.2007) erklærede Microsoft at have anvendt de nævnte vurderingsprincipper med henblik på udarbejdelsen af selskabets oversigt over royalties og anførte, at den uafhængige befuldmægtigede og High Court of Justice i henhold til aftalens artikel 7.7, litra d), har kompetence til at pålægge selskabet følgerne for tilsidesættelse af disse vurderingsprincipper.
87. Hvad angår indholdet af WSPP-vurderingsprincipperne, hvortil der blev henvist i præmis 31 ovenfor, må det fastslås, at de fastsætter tilstrækkeligt præcise kumulative kriterier, som giver Microsoft mulighed for at vurdere, om en bestemt teknologi inkorporerer en indre værdi, som er særskilt i forhold til dens strategiske værdi, som beskrevet i 1008. betragtning, nr. ii), i beslutningen fra 2004 samt i de nævnte vurderingsprincipper. Der er i øvrigt ikke grundlag for at fastslå, at disse vurderingsprincipper i henhold til artikel 5 i beslutningen fra 2004 er egnet til at blive anvendt af den uafhængige befuldmægtigede og High Court of Justice, men ikke er tilstrækkelige til, at Microsoft udviser en adfærd, der er i overensstemmelse med denne bestemmelse, eller at Kommissionen kan udøve sin overvågende funktion vedrørende denne adfærd.
88. Kommissionen havde således ret til at pålægge Microsoft en tvangsbøde for den manglende overholdelse af de forpligtelser, der følger af artikel 5, litra a), i beslutningen fra 2004, idet sidstnævnte bestemmelse opfylder de betingelser, der er beskrevet i præmis 84 ovenfor.
89. Det skal tilføjes, at Kommissionen i en skrivelse af 18. april 2005 redegjorde over for Microsoft, at enhver royalty skulle udgøre et fast beløb og ikke stå i misforhold til indtægterne fra salget af de varer, der sælges af Microsofts konkurrenter. Som SIIA endvidere har understreget, udtalte B., Senior Vice President, General Counsel and Corporate Secretary i Microsoft, i forbindelse med en pressekonference den 1. marts 2007, hvoraf referatet findes på Microsofts websted, at WSPP-vurderingsprincipperne var formuleret »meget klart« på trods af en vis grad af kompleksitet.
90. Microsofts argumentation om, at Kommissionen selv ved en beslutning, som kan gøres til genstand for en domstolsprøvelse, burde have fastsat den passende royalty, førend den kunne pålægge en tvangsbøde, savner også grundlag.
91. Således som det fremgår af præmis 84 ovenfor, udelukker anvendelsen af ubestemte retsbegreber i en bestemmelse ikke fastlæggelsen af lovovertræderens ansvar. Som Kommissionen har understreget, hvis dette ikke var tilfældet, ville en tilsidesættelse af artikel 101 TEUF eller 102 TEUF, som selv er affattet ved hjælp af ubestemte retsbegreber, såsom en konkurrenceforvridning eller »misbrug« af en dominerende stilling, ikke give anledning til en bøde inden vedtagelsen af en beslutning om konstatering af overtrædelse.
92. I modsætning til, hvad Microsoft har gjort gældende (jf. præmis 75 ovenfor), har artikel 5, litra d), i beslutningen fra 2004 udelukkende til formål at tvinge virksomheden til at vedtage og give Kommissionen meddelelse om de foranstaltninger, som selskabet agter at træffe for at efterkomme forpligtelserne i bestemmelsens litra a)-c). Den pågældende artikel fastsætter derfor en forpligtelse, der som anført heri har til formål at sætte Kommissionen i stand til inden udløbet af den frist på 120 dage, der er fastsat i litra a), at vurdere de foranstaltninger, som Microsoft påtænker at træffe for at bringe overtrædelsen til ophør. Det fremgår således hverken af artikel 5, litra d), i beslutningen fra 2004, eller så meget desto mindre af dens 995. betragtning, at Kommissionen på nogen som helst måde forpligtede sig til ved en beslutning at fastsætte en rimelig royalty, før den pålagde en tvangsbøde.
93. Det tilføjes i den forbindelse, at den tvangsbøde, som er pålagt i medfør af den anfægtede beslutning, dækker perioden fra den 21. juni 2006 til den 21. oktober 2007. Som det imidlertid fremgår af 101. betragtning til beslutningen fra 2005 og 232. betragtning til beslutningen fra 2006 (jf. præmis 15 og 16 ovenfor), havde Microsoft den 20. juni 2006 end ikke fremlagt en nøjagtig og fuldstændig version af interoperabilitetsoplysningerne, således at det, selv hvis Kommissionen havde fundet det hensigtsmæssigt at fastsætte rimelige royalties, havde været umuligt for den at gøre det.
94. Desuden er den sondring mellem en bøde og en tvangsbøde, som Microsoft forsøger at fastlægge (jf. præmis 76 ovenfor), uden betydning for det spørgsmål, som er blevet rejst inden for rammerne af dette anbringende. For det første er en bøde, der pålægges i medfør af artikel 23 i forordning nr. 1/2003, og en endelig tvangsbøde som den i sagen omhandlede, der pålægges i medfør af samme forordnings artikel 24, stk. 2, således konsekvenserne af en tilsidesættelse af henholdsvis artikel 101 TEUF eller 102 TEUF og af en beslutning, der påbyder, at den pågældende overtrædelse bringes til ophør og i givet fald pålægger adfærdsregulerende foranstaltninger. For det andet vedrører bøden og tvangsbøden begge virksomhedens adfærd, som den blev udvist tidligere, og de skal begge have en afskrækkende virkning for at forhindre, at overtrædelsen gentages eller fortsætter. Henset til disse fælles karakteristika og formål er d er intet, der berettiger en sondring i graden af præcision vedrørende, hvad en virksomhed skal eller ikke skal gøre for at opfylde konkurrencereglerne, inden der i forhold til virksomhederne vedtages en beslutning, der pålægger en bøde, eller en beslutning, der pålægger en endelig tvangsbøde.
95. Microsoft kan i øvrigt med rette hævde, at flere satser kan være omfattet af begrebet »rimelige royaltysatser«. Denne vurdering bekræfter imidlertid Kommissionens opfattelse om, at det ikke påhviler den at vælge en bestemt royalty blandt de rimelige satser som omhandlet i beslutningen fra 2004 og pålægge Microsoft den. Selv om Kommissionen således ganske vist har kompetence til at fastslå overtrædelsen og pålægge de deltagende parter at bringe den til ophør, tilkommer det den ikke at påtvinge parterne sit valg blandt de forskellige former for adfærd, der alle er forenelige med traktaten, eller en beslutning, der pålægger adfærdsregulerende foranstaltninger, som beslutningen fra 2004 (jf. i denne retning Rettens dom af 18.9.1992, sag T-24/90, Automec mod Kommissionen, Sml. II, s. 2223, præmis 52). Heraf følger, at hvis virksomheden har valgt en af disse muligheder, er Kommissionen ikke i stand til at fastslå, at der foreligger en overtrædelse, eller pålægge en tvangsbøde med den begrundelse, at den foretrækker det andet alternativ. Det påhviler derfor Microsoft at give ret til adgang til interoperabilitetsoplysningerne og anvendelse af de nævnte oplysninger til rimelige royaltysatser som omhandlet i artikel 5, litra a), i beslutningen fra 2004, uden at Kommissionen kan pålægge selskabet en tvangsbøde, hvis den finder, at de pågældende satser er rimelige, men at andre eventuelt »endnu mere rimelige« satser burde være foreslået.
96. Under disse omstændigheder må Microsofts argumenter om en påstået tilsidesættelse af princippet om god forvaltningsskik forkastes (jf. præmis 77 ovenfor).
97. Endelig kan Microsofts argument om en tilsidesættelse af retten til en effektiv domstolsbeskyttelse heller ikke tages til følge. I denne forbindelse skal det blot bemærkes, at Microsoft inden for rammerne af den foreliggende procedure bestrider Kommissionens vurdering af den innovative karakter af de pågældende teknologier og følgelig om den rimelige karakter af de krævede royaltysatser. Microsofts klagepunkt består derfor i det væsentlige i, at selskabet kunne have anfægtet denne vurdering tidligere, hvis Kommissionen ved en beslutning havde fastsat den passende sats. Hvis dette havde været Microsofts ønske, kunne selskabet – i stedet for at indlede en langvarig dialog med Kommissionen og efterhånden sænke de krævede satser – for det første snarest muligt have fremsendt en præcis og fuldstændig version af interoperabilitetsoplysningerne og derefter endeligt have vedtaget de royalties, som selskabet fandt var passende. Hvis Kommissionen i et sådant tilfælde fandt, at de pågældende satser ikke var rimelige, ville en beslutning, såsom den i denne sag anfægtede beslutning, være vedtaget tidligere. Microsofts ret til en effektiv domstolsbeskyttelse er således ikke blevet påvirket på nogen som helst måde.
98. Det led af nærværende anbringende, hvorved det gøres gældende, at der er sket tilsidesættelse af begrundelsespligten på grund af den omstændighed, at Kommissionen ikke tog stilling til disse argumenter, som også blev gjort gældende under den administrative procedure, må også forkastes.
99. Efter fast retspraksis skal den begrundelse, som kræves i henhold til artikel 253, tilpasses karakteren af den pågældende retsakt og klart og utvetydigt angive de betragtninger, som den institution, der har udstedt den anfægtede retsakt, har lagt til grund, således at de berørte parter kan få kendskab til grundlaget for den trufne foranstaltning, og således at Unionens retsinstanser kan udøve deres prøvelsesret. Det nærmere indhold af begrundelseskravet skal fastlægges i lyset af den konkrete sags omstændigheder, navnlig indholdet af den pågældende retsakt, karakteren af de anførte grunde samt den interesse, som retsaktens adressater samt andre, der må anses for umiddelbart og individuelt berørt af retsakten, kan have i begrundelsen. Det kræves ikke, at begrundelsen angiver alle de forskellige relevante faktiske og retlige momenter, da spørgsmålet, om en retsakts begrundelse opfylder kravene efter artikel 253 EF, ikke blot skal vurderes i forhold til ordlyden, men ligeledes til den sammenhæng, hvori den indgår, samt under hensyn til alle de retsregler, som gælder på det pågældende område (Domstolens dom af 30.3.2000, sag C-265/97 P, VBA/Florimex m.fl., Sml. I, s. 2061, præmis 93).
100. Således som det følger af den foregående gennemgang, er de retsregler, som gælder på det pågældende område, på ingen måde til hinder for, at der pålægges en tvangsbøde uden på forhånd at fastlægge den royaltysats, der efter Kommissionens opfattelse er rimelig som omhandlet i artikel 5, litra a), i beslutningen fra 2004. Under disse omstændigheder opfylder Kommissionen sin begrundelsespligt, når den klart og utvetydigt anfører grundene til, at de royaltysatser, som Microsoft krævede, ikke var rimelige, idet en begrundelse, som specifikt vedrører muligheden for at pålægge en tvangsbøde, uden at Kommissionen på forhånd fastlægger en rimelig royaltysats, ikke er nødvendig hertil.
101. Det første anbringende må således forkastes.
Det andet anbringende om, at Kommissionen har begået en fejl med hensyn til, at royaltysatserne vedrørende No Patent-aftalen ikke er rimelige
Parternes argumenter
102. I lyset af den ubestemte karakter af begrebet rimelig sats og Kommissionens afvisning af at fastsætte Microsofts forpligtelser accepterede sidstnævnte at indføre en ordning, som giver mulighed for at forhandle royaltysatser med potentielle licenstagere og at underlægge sig den uafhængige befuldmægtigedes voldgiftskompetence. Efter anmodning fra Kommissionen fastsatte Microsoft desuden royaltysatser, som endog var lavere end dem, som PricewaterhouseCoopers – et af verdens førende konsulentfirmaer – foreslog, på grundlag af vurderingen af de teknologier, som med rette kan betragtes som sammenlignelige, og i henhold til alment accepterede metoder. Som det imidlertid er almindeligt kendt, udgør selv disse satser kun et udgangspunkt for forhandlinger med eventuelle medkontrahenter, idet den uafhængige befuldmægtigede således kan træffe afgørelse i tilfælde af uenighed med henblik på at fastsatte en rimelig sats i henhold til WSPP-vurderingsprincipperne. Selv om Kommissionen var uenig i den vurdering, som de eksterne specialister, som Microsoft havde bemyndiget i god tro og for at efterkomme beslutningen fra 2004, havde foretaget, kan det ikke accepteres, at Microsoft har anvendt endnu mindre diskriminerende urimelige royaltysatser, eftersom ingen af selskabets medkontrahenter fandt det hensigtsmæssigt at anmode den uafhængige befuldmægtigede om at træffe afgørelse, heller ikke under forhandlingerne, selv om Microsofts stilling blev svækket på grund af truslen om en meget høj tvangsbøde. Under alle omstændigheder sikrer indførelsen af denne mekanisme for tvister med Microsofts samtykke, at enhver sats, som i sidste ende betales, er rimelig, da denne sats vil være i overensstemmelse med de WSPP-vurderingsprincipper, der anvendes af den befuldmægtigede.
103. Under disse omstændigheder må det konkluderes, at grunden til, at en række virksomheder end ikke har forhandlet med Microsoft eller indbragt sagen for den uafhængige befuldmægtigede, ikke er, at de af disse virksomheder foreslåede royaltysatser var urimelige, men at de ikke troede på argumentet om, at de pågældende protokoller ikke var innovative.
104. Desuden afviser Microsoft argumenterne om, at de virksomheder, som har indgået licensaftaler, har betalt for den strategiske værdi af de pågældende teknologier og ikke konkurrerer med Microsoft, som materielt urigtige.
105. Det forhold, at de aftaler, som blev indgået med Microsoft, vedrører All IP-aftalen, er uden betydning, eftersom det ikke følger heraf, at de royaltysatser, der blev foreslået for No Patent-aftalen, var urimelige, og at den tekniske dokumentation er identisk i begge tilfælde.
106. Idet Microsoft gentagne gange fremførte disse argumenter under den administrative procedure uden imidlertid at få svar – heller ikke i den anfægtede beslutning – er sidstnævnte også behæftet med en begrundelsesmangel.
107. Da Kommission afviste at fastsætte de royaltysatser, som den fandt rimelige, forpligtede Microsoft sig i øvrigt til med tilbagevirkende kraft fra tidspunktet for vedtagelsen af beslutningen fra 2004 at anvende enhver sats, der fastsættes som rimelig efter kontakterne med Kommissionen, således at potentielle licenstagere har vished om, at de i sidste ende kun skal betale en rimelig pris. Kommissionens påstand vedrørende den afskrækkende virkning af royaltysatserne, som Microsoft kun har foreslået og ikke »anvendt«, er kun en formodning, som ikke er underbygget med beviser.
108. Hvis Kommissionen tillagde det så stor betydning, at potentielle licenstagere har mulighed for nøjagtigt at beregne udgifterne til licenserne, påhviler det den at vedtage en beslutning, der fastlægger den rimelige maksimumsats, i stedet for at pålægge en voldgiftsmekanisme.
109. Støttet af CompTIA fremhæver Microsoft, at resultatet af forhandlingerne med de erhvervsdrivende, som ikke er forbundet med Microsoft, er den mest pålidelige indikator for den rimelige karakter af en bestemt royaltysats. Fire virksomheder har allerede af egen drift indgået aftaler om adgang til interoperabilitetsoplysningerne – endog ved en pris, som er højere end den, som Kommissionen anså for at være urimelig – hvilket forhold ikke kan lades ude af betragtning til fordel for teoretiske og abstrakte vurderingskonstruktioner. Efter CompTIA’s opfattelse er det desuden umuligt på forhandlingsstadiet at vide, om de pågældende virksomheder havde til hensigt at udvikle konkurrerende teknologier, idet dette spørgsmål under alle omstændigheder er uden betydning i forhold til formålet med beslutningen fra 2004.
110. Microsoft tilføjer, at beslutningen fra 2004 hverken forhindrer selskabet i at kræve royaltysatser, som er proportionelle med licenstagernes indtægter, eller pålægger det at tilpasse sig hver eventuel medkontrahents forretningsmodel.
111. Endelig har Kommissionen set bort fra, at No Patent-aftalen trods dens navn gav de interesserede parter ret til at få adgang til Microsofts patenterede innovationer. Såfremt Kommissionen finder, at Microsofts tilsagn om ikke at gøre rettigheder ifølge de patenter, der angår denne, gældende, ikke har den ønskede virkning, burde den tilkendegive det klart inden for rammerne af den foreliggende procedure.
112. Kommissionen og de intervenienter, som har støttet dens påstande, har bestridt, at dette anbringende er velbegrundet.
Rettens bemærkninger
113. Microsofts argument om, at de royaltysatser, som selskabet krævede i den periode, som den anfægtede beslutning vedrører, kun var forslag med henblik på at indlede forhandlinger, hvilket ville føre til rimelige satser, skal umiddelbart forkastes. Artikel 5, litra a), i beslutningen fra 2004 har således ikke kun til formål at forpligte Microsoft til at indlede forhandlinger med enhver virksomhed, der ønsker at udvikle og distribuere operativsystemer til arbejdsgruppeservere, men også at tvinge selskabet til at give Kommissionen meddelelse om interoperabilitetsoplysningerne og tillade, at disse oplysninger blev anvendt til disse formål på rimelige, ikke-diskriminerende vilkår.
114. Heraf følger, at Microsoft var forpligtet til at foreslå sådanne betingelser på eget initiativ, så snart den frist på 120 dage, der er fastsat i artikel 5, litra a), i beslutningen fra 2004, udløb. Tilsvarende er den omstændighed, at de af Microsoft foreslåede royaltysatser i den periode, som den anfægtede beslutning vedrører, er lavere end dem, som blev foreslået af PricewaterhouseCoopers i rapporten af 23. april 2007, uden relevans, så meget desto mere, som denne rapport ikke indeholder en analyse vedrørende den innovative karakter af de pågældende teknologier. Hvad i øvrigt angår den manglende definition af begrebet rimelig sats og Kommissionens forpligtelser i denne henseende henvises til bemærkningerne i præmis 84-95 ovenfor.
115. Microsofts argument om, at indførelsen af mekanismen med den uafhængige befuldmægtigede med selskabets samtykke sikrer, at enhver sats, som i sidste ende betales, er rimelig, da denne sats vil være i overensstemmelse med de WSPP-vurderingsprincipper, der anvendes af den befuldmægtigede, kan ikke tiltrædes. Som det er blevet fremhævet ovenfor i præmis 113 og 114, bestod Microsofts forpligtelse ifølge beslutningen fra 2004 således i på eget initiativ at meddele interoperabilitetsoplysningerne og tillade, at disse oplysninger blev anvendt på rimelige, ikke-diskriminerende vilkår. Under disse omstændigheder har eksistensen af en voldgiftsmekanisme, der er overdraget en uafhængig befuldmægtiget, kun til formål at mindske følgerne af en dominerende virksomheds eventuelle insisteren på en dominerende stilling med henblik på hurtigt at træffe afgørelse i eventuelle stridspørgsmål, og frem for alt ved at udnytte et særligt højt kundskabsniveau på området. Gennemførelsen af en sådan mekanisme kan dog ikke sikre en genoprettelse af konkurrencesituationen, som den ville have været, hvis Microsoft på eget initiativ havde foreslået adgang til interoperabilitetsoplysningerne på rimelige vilkår. Denne konstatering er så meget desto mere relevant i forbindelse med markeder i stærk udvikling, og hvorpå udviklingen af produkter som de i sagen omhandlede er underlagt investeringer, hvis faste omkostninger er meget høje og skal kunne beregnes af de interesserede parter på forhånd. Som påpeget af Kommissionen, uden at dette blev bestridt af Microsoft som svar på et skriftligt spørgsmål fra Retten, kunne interoperabilitetsoplysningerne endvidere anses for at være meddelt i en præcis og fuldstændig version, således at de kunne danne grundlag for et udviklingsprojekt for et softwareprodukt den 23. november 2006. Heraf følger, at selve grundlaget for den befuldmægtigedes hverv som voldgiftsmand for den rimelige karakter af de af Microsoft foreslåede priser blev bragt i alvorlig fare, i det mindste indtil denne dato. Eksistensen af en voldgiftsmekanisme, som først indføres efter indgåelsen af en No Patent-aftale, kan derfor ikke anses for at være en faktor, der er egnet til fuldstændigt at genoprette konsekvenserne af den manglende overholdelse af de forpligtelser, der følger af artikel 5, litra a), i beslutningen fra 2004.
116. Det samme gælder for klausulen »hasteprocedure for konfliktløsning« i versionerne af aftalerne for vurdering af den tekniske dokumentation fra oktober 2005 og februar 2006 (jf. præmis 23 ovenfor), hvortil der henvises i fodnote 136 i den anfægtede beslutning. Som det fremgår af selve dens ordlyd, der ifølge Microsoft er ligelydende affattet i versionerne fra februar 2007, skal licenstageren i tilfælde af uoverensstemmelse mellem Microsoft og en potentiel licenstager om foreneligheden af de krævede priser eller klassificeringen af teknologierne med WSPP-vurderingsprincipperne, eller endog om bestemmelserne i en WSPP-aftale, skriftligt meddele Microsoft, hvorfor licenstageren mener, at sidstnævnte ikke handler i overensstemmelse med sine forpligtelser. Hvis der ikke opnås enighed inden for en frist på 15 arbejdsdage, kan den potentielle licenstager anmode den uafhængige befuldmægtigede, som er beføjet til at afgive en udtalelse om spørgsmålet, om at træffe afgørelse. Microsoft er i et sådant tilfælde forpligtet til inden for to uger skriftligt at meddele de grunde, der efter selskabets mening begrunder de pågældende priser eller bestemmelser.
117. Det fremgår klart af klausulen »hasteprocedure for konfliktløsning«, at den heri fastsatte mekanisme ikke giver den uafhængige befuldmægtigede nogen beføjelse til efter en forudgående kontrol med henblik på en fremtidig indgåelse af en WSPP-aftale at pålægge royaltysatser, som er i overensstemmelse med WSPP-vurderingsprincipperne, men alene mulighed for at afgive en udtalelse i denne henseende, idet Microsoft kan fastholde sit synspunkt ved at redegøre for grundene til sin beslutning. Selv om der ses bort fra den omstændighed, at Microsoft i henhold til artikel 5, litra a), i beslutningen fra 2004 var forpligtet til på eget initiativ at foreslå rimelige, ikke-diskriminerende vilkår, må det således fastslås, at den pågældende mekanisme ikke var egnet til at sikre et resultat, som svarer til det af den nævnte bestemmelse tilsigtede.
118. Det forhold, at Microsoft forpligtede sig til med tilbagevirkende kraft at anvende de satser, der af Kommissionen blev accepteret som rimelige, har desuden ingen betydning for den omstændighed, at disse satser i den periode, som den anfægtede beslutning vedrører – dvs. længe efter den frist, der er fastsat i artikel 5, litra a), i beslutningen fra 2004 – ikke af Microsoft blev foreslået for de virksomheder, der ønsker at udvikle og distribuere operativsystemer til arbejdsgruppeservere.
119. I øvrigt er den omstændighed, at en række virksomheder har indgået aftaler med Microsoft til satser, som sidstnævnte har krævet, uden at forelægge sagen for den uafhængige befuldmægtigede, ikke tilstrækkeligt til at rejse tvivl om rigtigheden af de grunde, der er anført i 165.-219. betragtning til den anfægtede beslutning om den innovative karakter af de pågældende teknologier. For det første er de pågældende aftaler, som Microsoft har anført, således af typen All IP, hvilket indebærer, at de også vedrører Microsofts patenterede teknologi, hvis innovative karakter ikke anfægtes af Kommissionen. Selv om den omstændighed, at de pågældende aftaler er af typen All IP, ikke påviser, at de royaltysatser, som Microsoft krævede inden for rammerne af No Patent-aftalen, er urimelige, påviser det således heller ikke det modsatte. For det andet bemærkes, at hvis det må antages, at de ansvarlige for disse selskaber blev overbevist om den innovative karakter af de pågældende teknologier, er det afgørende spørgsmål, hvorvidt Kommissionens analyse i denne henseende objektivt er i overensstemmelse med de regler, der gælder på det pågældende område, som behandles i forbindelse med det tredje anbringende.
120. Det bemærkes endvidere, at selv om beslutningen fra 2004 ikke forhindrer Microsoft i at kræve royaltysatser, som er proportionelle med licenstagernes indtægter, kan sådanne satser kun kræves, hvis de har en anden værdi end den strategiske værdi af de pågældende teknologier [jf. 1008. betragtning, litra ii), i beslutningen fra 2004]. Det er netop sidstnævnte punkt, som Kommissionens vurdering i forbindelse med den anfægtede beslutning angår. Det må endvidere konstateres, at med forbehold af forpligtelsen til at meddele interoperabilitetsoplysningerne på ikke-diskriminerende vilkår, er beslutningen fra 2004 neutral med hensyn til hver af Microsofts eventuelle medkontrahenters mulighed for at indgå en aftale med selskabet alt efter medkontrahentens forretningsmodel. Dette gælder så meget desto mere for den anfægtede beslutning, derved at Microsofts adfærd analyseres på grundlag af den innovative karakter af de pågældende teknologier, og ikke hver af de eventuelle medkontrahenters mulighed for at indgå en aftale med selskabet på baggrund af medkontrahentens forretningsmodel. Microsofts argumenter, som sammenfattet i præmis 110 ovenfor, må således forkastes som irrelevante.
121. Hvad angår Microsofts argument om, at No Patent-aftalen giver de interesserede parter ret til at få adgang til Microsofts patenterede teknologier, er det tilstrækkeligt at bemærke, at ifølge aftalens artikel 1.14 omfatter begrebet »Microsoft licensed intellectual property« »know-how«, industrihemmeligheder, forretningshemmeligheder, fortrolige oplysninger og ophavsrettigheder med udtrykkelig udelukkelse af enhver rettighed, som er patentbeskyttet eller omfattet af en verserende patentansøgning. Hvad angår Microsofts tilsagn om ikke at gøre rettigheder ifølge patenter gældende bemærkes, på linje med Kommissionen, at tilsagnet først blev afgivet den 24. oktober 2007, dvs. efter udløbet af den periode, som den anfægtede beslutning vedrører. Ydermere – hvilket Microsoft erkender i sine bemærkninger til interventionsindlæggene – omfatter dette tilsagn kun ikke-kommerciel distribution med udelukkelse af »open source«-distributører, som distribuerer kommercielt. Endelig må det fastslås, at den eventuelle meddelelse inden for rammerne af No Patent-aftalen af oplysninger vedrørende teknologier, som er patentbeskyttet, dvs. andre teknologier end dem, hvortil der er henvist i bilaget til den anfægtede beslutning, på ingen måde medfører en ret for Microsofts medkontrahenter til at anvende dem på en måde, der gør det muligt at overtræde de pågældende patenter. Som Kommissionen således anfører, er disse oplysninger offentligt tilgængelige inden for rammerne af det meddelte patent, uden at dette forhold medfører, at det bliver muligt for en udvikler at anvende dem. Under disse omstændigheder, og henset til sondringen mellem patenterede og ikke-patenterede interoperabilitetsoplysninger (jf. 161.-164. betragtning til den anfægtede beslutning), kan det ikke antages, at No Patent-aftalen giver Microsofts medkontrahenter ret til at anvende patenterede teknologier, som de i øvrigt anfører ikke at have brug for med henblik på at udvikle operativsystemer til arbejdsgruppeservere.
122. Hvad angår Microsofts klagepunkt om manglende begrundelse skal det, som Kommissionen har gjort gældende i 122.-127. og 273.-278. betragtning til den anfægtede beslutning, fastslås, at Kommissionen svarede på argumenterne om indgåelsen af aftaler med en række erhvervsdrivende. Endvidere bemærkes, at selv hvis det antages, at Microsoft under den administrative procedure har gjort gældende, at selskabet altid var parat til at forhandle de i royaltyordningerne anførte priser, fremgår det klart af 116. betragtning til den anfægtede beslutning, at WSPP-vurderingsprincipperne skal overholdes med hensyn til enhver royalty, der »foreslås og/eller fastsættes af Microsoft«. Dette indebærer, at den omstændighed, at en royalty, der overholder de pågældende principper, eventuelt vil kunne resultere af forhandlinger med Microsoft, ifølge samme betragtning er uden betydning i forhold til overholdelsen af forpligtelserne ifølge artikel 5, litra a), i beslutningen fra 2004. Dette klagepunkt bør derfor ligesom hele det andet anbringende forkastes.
Det tredje anbringende om, at Kommissionen har begået en fejl med hensyn til, hvilke kriterier der er relevante for vurderingen af den innovative karakter af de teknologier, som er genstand for No Patent-aftalen
Parternes argumenter
123. Microsoft gentager, at Kommissionen har set bort fra værdien af de patenterede innovationer, som er beskrevet i No Patent-aftalen, og tilføjer, at anvendelsen af en patentbarhedstest forbindelse med en vurdering af den innovative karakter af ikke patenterede teknologier udgør en åbenbar fejlvurdering. Desuden er beslutningen behæftet med en begrundelsesmangel.
124. Dette anbringende er af betydning, eftersom Microsoft ikke har accepteret, at Kommissionens analyse vedrørende det tredje kriterium for WSPP-vurderingsprincipperne er korrekt. Denne analyse er nemlig baseret på en fejlagtig opfattelse af begrebet innovation – en omstændighed, der nødvendigvis påvirker valget af de teknologier, som betragtes som sammenlignelige. CompTIA fremhæver, at de teknologier, som Kommissionen har valgt som sammenlignelige, er omfattet af en anden forretningsmodel end den, som Microsoft benytter, således at den markedsvurdering, som Kommissionen har foretaget, er behæftet med mangler.
125. Det standpunkt, at Microsoft alene har ret til at modtage en royalty for nye og ikke-nærliggende teknologier i patentretlig forstand, har ikke noget holdepunkt i beslutningen fra 2004, WSPP-vurderingsprincipperne eller lovgivningen i almindelighed. Microsoft har ikke accepteret, at denne institutions eller den uafhængige befuldmægtigedes anvendelse af disse kriterier var hensigtsmæssig i det foreliggende tilfælde. Støttet af CompTIA og ACT har Microsoft nemlig henvist til, at forretningshemmeligheder kan have væsentlig værdi, som hovedsagelig skyldes faste udviklingsomkostninger, uafhængigt af spørgsmålet om, hvorvidt de i øvrigt er patenterbare, eller allerede er patentbeskyttet, idet det må stå den pågældende virksomhed frit for at vedtage en politik i denne henseende. I modsætning til, hvad IBM har gjort gældende, er funktionaliteten af protokollen »File Replication Service« af afgørende betydning i og med, at et af protokollens punkter er patenteret i De Forenede Stater. Kommissionen har imidlertid ikke forklaret, ifølge hvilken logik den patentbarhedstest, der er anvendt, særligt har til formål at udelukke den strategiske værdi af Microsofts teknologier i overensstemmelse med 1008. betragtning, litra ii), til beslutningen fra 2004. Kun en vurdering af den værdi, som interoperabilitetsoplysningerne ville have uden nogen dominerende erhvervsdrivende, ville ifølge ACT have gjort det muligt i lyset af beslutningen fra 2004 at vurdere de af Microsoft foreslåede satser.
126. Støttet af ACT har Microsoft gjort gældende, at Kommissionen har anvendt kriterierne vedrørende nyhedselementet og ikke-nærliggende genstand for restriktivt og derfor i strid med endog patentretten. I strid med de skønsregler, som Kommissionen har fastsat på andre områder, er det således kun egentlige banebrydende opfindelser, som er fuldstændigt forskellige fra de teknologiske fremskridt, som vil kunne kvalificeres som nye i den foreliggende sammenhæng. Ikke desto mindre svarer eksistensen af henvisninger, der udgør en del af den kendte teknik vedrørende begreber, som i almindelighed er sammenlignelige med dem, som Microsoft anvender, ikke til den kollektive, nærliggende karakter af de teknologier, som den anfægtede beslutning vedrører, hvilke teknologier Microsofts konkurrenter i øvrigt ikke kunne have udviklet, således som det bekræftes af CompTIA og ACT. Det er markedet og ikke Kommissionen, som efter CompTIA’s opfattelse skal beslutte, hvilken teknologi der er den bedste. Kommissionen går så langt som til i svarskriftet at benægte egnetheden af kriteriet vedrørende nyhedselementet som anvendt inden for rammerne af intellektuel ejendomsret, således at det kriterium, der i sidste ende blev anvendt i den anfægtede beslutning, ikke fremgår klart for Microsoft.
127. Desuden udelukker den granulerede fremgangsmåde, der følges i den anfægtede beslutning, enhver ikke-nærliggende kombination af kendte forhold fra begrebet innovation. Det følger imidlertid af praksis ved appelkamrene ved Den Europæiske Patentmyndighed (EPO), at det ikke er afgørende, om en fagmand kunne have anvendt en sådan kombination, men om han faktisk ville have gjort dette, indtil der var sket fremskridt. Idet ACT bemærker, at Kommissionen har accepteret den innovative karakter af en række af de teknologier, der er berørt af den anfægtede beslutning, fremhæver sammenslutningen, at en teknologi burde kvalificeres som innovativ i sin helhed, når den består i en kombination af nye ikke-nærliggende forhold og ikke patenterbare forhold. Der er intet, som godtgør, at Kommissionen faktisk har undersøgt Microsofts teknologiske kombinationer som sådanne.
128. Under den administrative procedure fremlagde Microsoft en række rapporter, der påviser rigtigheden af selskabets påstande vedrørende nyhedselementet og den ikke-nærliggende genstand for de ikke patenterede opfindelser i den tekniske dokumentation, som Kommissionen afviste. Der er derfor ikke nogen grund til yderligere at udbygge de sagsakter, der er fremlagt for Retten, hvorimod det relevante spørgsmål er, om Kommissionens fremgangsmåde er i overensstemmelse med beslutningen fra 2004.
129. Den anfægtede beslutning er også behæftet med en begrundelsesmangel, idet den ikke indeholder svar på analysen i en rapport udarbejdet af en professor og barrister, tidligere medlem af appelkammeret ved EPO, der detaljeret redegør for patentretlige fejl begået af Kommissionen, idet den bekræftede rigtigheden af Microsofts påstande. Det følger desuden af denne rapport, at Kommissionen og den uafhængige befuldmægtigede undersøgte patenterbarheden af teknologierne ved at tage hensyn til den kendte teknik i 2007 og ikke på det tidspunkt, hvor Microsoft ansøgte om at få tildelt et patent, hvorved der således blev taget hensyn til teknologier, som er fremkommet efter Microsofts første implementering af de kritiske teknologier. På denne måde kan ingen virksomhed godtgøre, at dens teknologi er ny og ikke nærliggende, hvorimod der er tale om en vilkårlig forskelsbehandling mellem forskellige teknologier på baggrund af Microsofts valg om, hvorvidt der skal ansøges om at få tildelt et patent. Den anfægtede beslutning indeholder i øvrigt kun ubestemte angivelser, uden en konkret sammenligning af disse teknologiers krav og kravene for de teknologier, der falder inden for den kendte teknik.
130. Uafhængigt af konkrete eksempler behæfter de principfejl, som Microsoft har identificeret, hele Kommissionens analyse med fejl, således at Retten bør fastslå den anfægtede beslutnings ulovlige karakter i forbindelse med den fulde prøvelsesret, som den er pålagt at udøve. Under alle omstændigheder følger eksistensen af innovation på mindre granulerede niveauer af den omstændighed, at Kommissionen i den anfægtede beslutning ændrede sin vurdering og fandt, at Microsoft havde ret til at kræve en royalty for licenser, der meddeles i forbindelse med andre aftaler end No Patent-aftalen. Den tekniske dokumentation er imidlertid identisk inden for rammerne af alle WSPP-aftalerne.
131. ACT tilføjer, at Kommissionens fremgangsmåde begunstiger salget af værdifulde teknologier til unormalt lave priser, forhindrer investeringer i forskning ved horisontalt at nedvurdere de intellektuelle ejendomsrettigheder og begunstiger »open source«-modellen uforholdsmæssigt til skade for små og mellemstore virksomheder, der er tilbøjelige til at være innovative.
132. Støttet af SIIA og Oracle fremhæver Kommissionen, at dette anbringende ikke er relevant, eftersom den anfægtede beslutnings dispositive del ikke kun er baseret på vurderingen af den innovative karakter af de pågældende teknologier, men også på resultaterne af markedsvurderingen for sammenlignelige teknologier. Microsoft har imidlertid ikke anfægtet konklusionen i præmis 54 ovenfor, idet den blotte afvisning af sidstnævnte i replikken ikke opfylder betingelserne i artikel 44, stk. 1, litra c), eller artikel 48, stk. 2, i Rettens procesreglement. Som det endvidere fremgår af 165., 220., 221. og 280. betragtning til den anfægtede beslutning, er analysen af den innovative karakter uafhængig af analysen vedrørende markedsvurderingen. Kommissionen og de intervenienter, som har støttet dens påstande, har herudover gjort gældende, at dette klagepunkt er ubegrundet.
Rettens bemærkninger
133. Det bemærkes, at Kommissionens opfattelse om, at dette anbringende er ubegrundet, straks må forkastes.
134. Selv om de tre kriterier, som indgår i WSPP-vurderingsprincipperne, ganske rigtigt skal opfyldes kumulativt, er det andet og det tredje kriterium begrebsmæssigt forbundne i den forstand, at selv om de pågældende teknologier betragtes som innovative, er kravet om, at markedsvurderingen vedrører »sammenlignelige« teknologier, ikke opfyldt alene som følge af den omstændighed, at sidstnævnte vedrører interoperabilitet.
135. Det bemærkes i denne forbindelse, at hvis de teknologier, som udgør interoperabilitetsoplysninger, betragtes som innovative, men at en markedsvurdering vedrørende ikke-innovative interoperabilitetsteknologier beviser, at sidstnævnte stilles gratis til rådighed, er det, for at sammenligningen fortsat skal have værdi, yderligere nødvendigt at udelukke, at denne omstændighed skyldes den ikke-innovative karakter af de pågældende teknologier.
136. Heraf følger, at hvis det står klart, at Kommissionens vurderinger om den innovative karakter af de teknologier, som No Patent-aftalen vedrører, ikke er gyldige, vil denne omstændighed kunne påvirke forudsætningerne for den markedsvurdering, hvortil der er henvist i 222.-237. betragtning til den anfægtede beslutning, eftersom det ikke fremgår af disse betragtninger, at den pågældende analyse har vedrørt innovative teknologier.
137. Denne konklusion afkræftes ikke af 237. betragtning til den anfægtede beslutning, hvorefter den uafhængige befuldmægtigede i rapporten fremsendt den 27. februar 2007 (jf. præmis 51 ovenfor) identificerede teknologier, der kan sammenlignes med Microsofts innovative teknologier. I modsætning til rapporterne af 3. marts og 8. juli 2007, på grundlag af hvilke der blev udarbejdet den oversigt, der er knyttet som bilag til den anfægtede beslutning, er de relevante konstateringer i denne rapport ikke et led i begrundelsen for den anfægtede beslutning. Under disse omstændigheder er det ikke muligt at undersøge, om de teknologier, som den uafhængige befuldmægtigede tog i betragtning, også er sammenlignelige med de teknologier, der af Kommissionen blev betragtet som ikke-innovative, såfremt denne sidstnævnte vurdering er urigtig. Det samme gælder angivelserne i 223. og 231. betragtning til den anfægtede beslutning, hvorefter sammenlignelige teknologier »i nogle tilfælde« indbefatter patenterede teknologier. Sådanne eksempler på teknologier vedrørende protokoller beskrives i 224. og 232. betragtning til den anfægtede beslutning. Det følger dog ikke af denne korte fremstilling, at de nævnte teknologier ud fra en funktionel vurdering er sammenlignelige med alle teknologierne vedrørende de pågældende protokoller.
138. Hvad angår spørgsmålet, om dette anbringende er velbegrundet, skal det indledningsvis understreges, at sondringen mellem den strategiske værdi og den indre værdi af de teknologier, som er genstand for den anfægtede beslutning, udgør en grundlæggende forudsætning for vurderingen af den rimelige karakter af enhver royalty, som Microsoft kræver med henblik på at give adgang til de nævnte interoperabilitetsoplysninger og tillade, at disse oplysninger anvendes.
139. I denne forbindelse bemærkes, at det for at der foreligger misbrug, når en virksomhed, der er indehaver af en ophavsret, nægter at give adgang til et produkt eller en tjenesteydelse, der er nødvendig for at udøve en given aktivitet, er tilstrækkeligt, at tre kumulative betingelser er opfyldt, nemlig at nægtelsen er til hinder for fremkomsten af et nyt produkt, som der er en potentiel efterspørgsel på fra forbrugernes side, at den er ubegrundet, og at den vil udelukke enhver konkurrence på et afledt marked (Domstolens dom af 29.4.2004, sag C-418/01, IMS Health, Sml. I, s. 5039, præmis 38).
140. I den foreliggende sag er det konstateret, at i det omfang de tre kumulative betingelser, der er nævnt i præmis 139 ovenfor, var opfyldt, udgjorde Microsofts nægtelse af at give adgang til interoperabilitetsoplysningerne og tillade, at disse oplysninger anvendes, et misbrug (jf. i denne retning dommen i sagen Microsoft mod Kommissionen, nævnt i præmis 18 ovenfor, præmis 711 og 712).
141. I denne forbindelse skulle udbedrende foranstaltninger med henblik på at tvinge Microsoft til at meddele interoperabilitetsoplysningerne og tillade, at disse oplysninger anvendes af andre erhvervsdrivende med henblik på at udvikle og distribuere operativsystemer til arbejdsgruppeservere, udelukke, at Microsoft får mulighed for at drage fordel af modydelser, der kan sammenlignes med de fordele, som selskabet opnåede ved at misbruge sin dominerende stilling på markedet for styresystemer til klient-pc’er.
142. At tillade Microsoft at kræve royaltysatser, som afspejler den værdi, der følger af den blotte mulighed for at interoperere med Microsofts operativsystemer, dvs. den strategiske værdi, der skyldes Microsofts styrke på markedet for styresystemer til klient-pc’er eller på markedet for styresystemer til arbejdsgruppeservere, svarer i øvrigt til at give selskabet ret til at forandre fordelene ved misbruget til en royalty for at meddele licenser. Anerkendelsen af denne ret ville imidlertid være i strid med formålet i 1003. betragtning til beslutningen fra 2004 om at sikre en bæredygtig konkurrence med Microsofts operativsystem til arbejdsgruppeservere, eftersom sidstnævnte ville kunne afkræve enhver potentiel konkurrent urimelige royaltysatser. Sådanne satser kan derfor ikke anses for at være rimelige som omhandlet i 1008. betragtning, nr. ii), og artikel 5, litra a), i beslutningen fra 2004, som anført i 106. og 107. betragtning til den anfægtede beslutning.
143. Som bemærket i 118. betragtning til den anfægtede beslutning, viser anvendelsen af WSPP-vurderingsprincipperne (jf. præmis 31 ovenfor), herunder navnlig kriteriet om den innovative karakter af de omhandlede teknologier, endvidere, om de royaltysatser, som Microsoft krævede, afspejler en teknologis indre værdi, snarere end dens strategiske værdi. Den indre værdi af de i denne sag omhandlede produkter består således i deres innovative karakter. Den omstændighed, at disse teknologier udgør forretningshemmeligheder i henhold til den af Microsoft gennemførte politik, er derimod ikke en indikator for eksistensen af en anden værdi end den strategiske.
144. Hvis enhver strategisk værdi for de pågældende teknologier også skal udelukkes, som redegjort for i præmis 142 ovenfor og i 105. og 107. betragtning til den anfægtede beslutning (jf. præmis 29 og 30 ovenfor), skal der tillige foretages en markedsvurdering vedrørende sammenlignelige teknologier, som redegjort for i præmis 134 og 135 ovenfor, eftersom det endvidere bør udelukkes, at sådanne teknologier ifølge handelssædvane tilbydes til væsentligt lavere royaltysatser – om nogen overhovedet – end de af Microsoft krævede. Det er netop en sådan metode, der fører til en vurdering af den værdi, som interoperabilitetsoplysningerne ville have uden nogen dominerende erhvervsdrivende, som understreget af ACT. Uden innovation udgør den hemmelige karakter til gengæld ikke i sig selv nogen anden værdi end strategisk for en licenstager, hvorimod de faste udviklingsomkostninger efter PricewaterhouseCoopers’ opfattelse – en af Microsoft udnævnt sagkyndig – fremsat i en rapport af 24. august 2006, ikke udgør et korrekt grundlag for vurderingen af værdien af den intellektuelle ejendomsret.
145. Anvendelsen af WSPP-vurderingsprincipperne opfylder derfor objektivt og uafhængigt af alle aftaler mellem Microsoft og eventuelle medkontrahenter behovet for at undersøge, om de af Microsoft krævede royaltysatser er rimelige som omhandlet i 1008. betragtning, nr. ii), og artikel 5, litra a), i beslutningen fra 2004.
146. Microsofts argument om, at WSPP-vurderingsprincipperne er forbeholdt anvendelse foretaget af parterne i en eventuel licensaftale, den uafhængige befuldmægtigede og High Court of Justice, og ikke af Kommissionen, kan ikke tiltrædes. Der er således intet til hinder for, at Kommissionen anvender de pågældende principper, hvis de er egnede med henblik på gennemførelsen af artikel 5, litra a), i beslutningen fra 2004.
147. Denne konklusion foregriber dog ikke den korrekte anvendelse af disse principper, som Microsoft også stiller spørgsmålstegn ved. Det skal i denne henseende understreges, at Microsoft ikke anfægter Kommissionens vurdering vedrørende den innovative karakter af en eller flere af de 166 teknologier, der betragtes som ikke-innovative, men bestrider fastsættelsen af de kriterier, der benyttes til at undersøge forekomsten af innovation i almindelighed.
148. I denne henseende bemærkes indledningsvis, at som det fremgår af 138. betragtning til den anfægtede beslutning, har Kommissionen med henblik på at vurdere den innovative karakter af de pågældende teknologier anvendt begreberne vedrørende nyhedselementet og ikke-nærliggende genstand »som gængse begreber på området for intellektuel ejendomsret«. Det fremgår af dette citat, at Kommissionen har tillagt begreberne vedrørende nyhedselementet og ikke-nærliggende genstand den betydning, som de har inden for området for intellektuel ejendomsret.
149. I denne sammenhæng bør det bemærkes, at Kommissionen ifølge 138. betragtning har defineret en teknologi, der ikke er omfattet af den kendte teknik, eller som ikke er nærliggende for en fagmand, som ny. Disse definitioner svarer til dem for nyhedselementet og opfinderaktivitet i henholdsvis artikel 54 og 56 i den europæiske patentkonvention af 5. oktober 1973, med senere ændringer. I det omfang lovligheden af Kommissionens fremgangsmåde, hvorved der foretages en vurdering af den innovative karakter af Microsofts teknologier, tillades (jf. præmis 133-146 ovenfor), kan det ikke bestrides, at Kommissionen er berettiget til at vurdere den innovative karakter af disse teknologier ved at henvise til disses bestanddele, nemlig nyhedselementet og ikke-nærliggende genstand, idet sidstnævnte er omfattet af begrebet opfinderaktivitet. Det skal i den forbindelse tilføjes, at Microsoft i en skrivelse af 4. maj 2006 anfører, at innovationen skal vurderes efter kriterierne vedrørende nyhedselementet og opfinderaktivitet, selv om selskabet har konkluderet, at vurderingen af den innovative karakter ikke må fortrænge retten til forretningshemmeligheder. I en skrivelse af 31. juli 2006 (jf. præmis 47 ovenfor) har Microsoft i øvrigt anerkendt, at innovationskriteriet som »et filter for den strategiske værdi« har den betydning, som det er tillagt i patentretten, og fremlagt rapporter om innovation under hensyntagen til denne definition.
150. I modsætning til, hvad Microsoft har gjort gældende, har en vurdering i forbindelse med den foreliggende sag af den innovative karakter af de teknologier, som er genstand for den anfægtede beslutning, med henvisning til nyhedselementet og opfinderaktiviteten, ikke til følge, at værdien af de intellektuelle ejendomsrettigheder, forretningshemmeligheder eller andre fortrolige oplysninger generelt ophæves, eller så meget desto mindre, at denne karakter pålægges som en betingelse for, at et produkt eller en oplysning omfattes af en sådan ret eller i almindelighed udgør en forretningshemmelighed. Således som det fremgår af det foranstående, har en sådan vurdering til formål at tillade anvendelsen af artikel 5, litra a), i beslutningen fra 2004, der i lyset af beslutningens 1003. og 1008. betragtning, nr. ii), henset til det konstaterede konkrete misbrug, forbyder, at enhver royalty, som Microsoft kræver, afspejler den strategiske værdi af de pågældende teknologier. Dette formål erklæres udtrykkeligt i WSPP-vurderingsprincipperne, som blev udarbejdet efter forhandlinger mellem Kommissionen og Microsoft (jf. præmis 25, 31 og 87 ovenfor).
151. Da Microsoft i øvrigt ikke har foreslået et mere hensigtsmæssigt indhold af begreberne nyhedselementet og ikke-nærliggende genstand, der også vil være egnet til at udelukke enhver strategisk værdi for disse teknologier, må det fastslås, at selskabets argumentation ikke peger på nogen fejl, der påvirker lovligheden af den anfægtede beslutning, i det omfang Kommissionen har meddelt, at den har anvendt begreberne nyhedselementet og ikke-nærliggende genstand.
152. Det skal tilføjes, at selv om Det Udvidede Appelkammer ved EPO i forbindelse med anvendelsen af den europæiske patentkonvention er af den opfattelse, at vurderingen af den ikke-nærliggende genstand alene skal foretages i forhold til krav om computer-implementerede programmer af teknisk karakter (jf. i denne retning udtalelse G 3/08, OIEPO 2011, 1, begrundelsens punkt 10.13), har Microsoft ikke gjort gældende, at det er utænkeligt at vurdere den ikke-nærliggende genstand for de pågældende teknologier i en anden sammenhæng end sammenhængen for tildelingen af et patent, uden forinden at undersøge den tekniske karakter heraf. Undersøgelsen af den tekniske karakter af krav om computer-implementerede programmer udgør i øvrigt fra et retligt synspunkt et egentligt skridt i proceduren for tildelingen af et patent, henset til den ikke patenterbare karakter af computerprogrammer »som sådanne« (jf. f.eks. artikel 52, stk. 2 og 3, i den europæiske patentkonvention).
153. Microsofts argumentation, om, at Kommissionen har anvendt kriterierne vedrørende nyhedselementet og ikke-nærliggende genstand for restriktivt og derfor endog i strid med patentretten, således at det kun er »egentlige banebrydende opfindelser, som er fuldstændigt forskellige fra den kendte teknik«, som vil kunne kvalificeres som innovative, og at eksistensen af henvisninger, der udgør en del af den kendte teknik vedrørende begreber i almindelighed, som er sammenlignelige med dem, som Microsoft anvender, er det samme som den nærliggende karakter af de teknologier, som den anfægtede beslutning vedrører (jf. præmis 126 ovenfor), kan heller ikke tages til følge. Bortset fra, at selskabet har anvendt generelle konstateringer, har Microsoft ikke fremført noget argument, der rejser tvivl om de konkrete vurderinger af den innovative karakter af de pågældende teknologier, og som giver Retten mulighed for at efterprøve, om påstanden er begrundet.
154. Henset til, at alle de teknologier, som Microsoft angav som innovative, endvidere blev undersøgt enkeltvis, og at Kommissionen foretog en vurdering vedrørende den innovative karakter af den enkelte teknologi, kan Mi crosoft heller ikke med rette gøre gældende, at deres innovative karakter blev afvist under ét på grund af den angiveligt fejlagtige anvendelse af kriterierne vedrørende nyhedselementet og ikke-nærliggende genstand.
155. Det samme gælder vurderingen af angiveligt innovative kombinationer af teknologier, som hver for sig ikke udgør bevis for opfinderaktivitet. Ifølge 146.-156. betragtning til den anfægtede beslutning er de kombinationer af teknologier, som Microsoft har henvist til, blevet behandlet som sådanne og ikke fundet innovative. Dette bekræftes af s. 1, 5, 8, 13, 21, 22, 29, 31, 34, 39, 61, 64 og 68 i den oversigt, der er knyttet som bilag til den anfægtede beslutning, ifølge hvilke Kommissionen undersøgte den innovative karakter af 19 kombinationer af teknologier enkeltvis. Ifølge fremstillingen på disse sider i den nævnte oversigt, sammenholdt med s. 4, 8, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 28, 29, 39, 40, 41, 43, 58, 66, 70, 111, 120 og 129 i den uafhængige befuldmægtigedes rapport af 8. juli 2007 og s. 7, 73 og 78 i den befuldmægtigedes rapport af 3. marts 2007 (jf. præmis 52 ovenfor), har Microsoft ikke under den administrative procedure fremlagt detaljer, beviser eller anden dokumentation, der kan begrunde en slutning om den innovative karakter af 18 ud af de 19 omhandlede kombinationer af teknologier. Det anføres i øvrigt endvidere i disse rapporter, at de teknologier, der udgør de pågældende kombinationer, er omfattet af den kendte teknik. Under disse betingelser påhvilede det Microsoft at angive de særlige grunde, som gør kombinationen af ikke-innovative teknologier innovative, idet den uafhængige befuldmægtigede og Kommissionen ikke kan være forpligtede til at gisne om de grunde, som Microsoft ønsker at basere innovationen på.
156. Som det desuden følger af s. 7 i den oversigt, der er knyttet som bilag til den anfægtede beslutning, har Kommissionen tilsluttet sig den uafhængige befuldmægtigedes vurdering, som redegjort for på s. 32 i rapporten af 8. juli 2007, hvori den innovative karakter af teknologien »Referral Management«, som består i en ny kombination af forskellige metriker i en kompleks algoritme, blev anerkendt.
157. Inden for rammerne af sit søgsmål har Microsoft ikke anført nogen argumenter med henblik på at godtgøre, at Kommissionens vurdering om den innovative karakter af en eller flere af disse kombinationer af teknologier, som bygger på den uafhængige befuldmægtigedes rapporter, er behæftet med specifikke fejl. Som anført i præmis 153 ovenfor, kan de generelle påstande om den angiveligt granulerede fremgangsmåde, som Kommissionen valgte, under disse omstændigheder kun forkastes, da der ikke foreligger oplysninger, som tyder på deres rigtighed.
158. Hvad angår Microsofts påstande i selskabets svar på et skriftligt spørgsmål fra Retten, hvorefter selskabet under den administrative procedure anførte, at den innovative karakter af de teknologier, der er omfattet af protokollerne »File Replication Service« og »Directory Replication Service«, skulle vurderes på disse protokollers »niveau«, bemærkes det, at Kommissionen, således som det fremgår af s. 13, 21 og 22 i den oversigt, der er knyttet som bilag til den anfægtede beslutning, undersøgte den innovative karakter af syv kombinationer af teknologier inden for disse protokoller. Microsofts påstande gør det imidlertid ikke muligt at forstå begrundelsen for, at denne undersøgelse ikke opfyldte selskabets krav, eller de særlige grunde til, at det var nødvendigt med en anden undersøgelse.
159. I modsætning til, hvad Microsoft har gjort gældende (jf. præmis 130 ovenfor), har Kommissionen derfor ikke begået nogen »principfejl«, der behæfter hele dens analyse med fejl, uafhængigt af konkrete eksempler på vurderinger, der er behæftet med en sådan fejl.
160. Hvad angår Microsofts argument om, at Kommissionens manglende indvendinger mod opkrævningen af royaltysatser for licenser, der meddeles i forbindelse med andre aftaler end No Patent-aftalen, indebærer eksistensen af innovation på mindre »granulerede« niveauer, eftersom den tekniske dokumentation er identisk inden for rammerne af alle WSPP-aftalerne, kan det ikke godtages. Det fremgår således af 132. og 162.-164. betragtning til den anfægtede beslutning, at Kommissionen accepterede Microsofts mulighed for at modtage mere end en symbolsk royalty for andre aftaler end No Patent-aftalen, i det omfang de pågældende aftaler fører til en meddelelse af licenser på patenter, som dækker den teknologi, der udgør en del af den tekniske dokumentation, og dette uanset om de pågældende patenter er gyldige. Som anført i præmis 121 ovenfor, omfatter begrebet »Microsoft licensed intellectual property« inden for rammerne af No Patent-aftalen, »know-how«, industrihemmeligheder, forretningshemmeligheder, fortrolige oplysninger og ophavsrettigheder med udtrykkelig udelukkelse af enhver rettighed, som er patentbeskyttet eller omfattet af en verserende patentansøgning.
161. Det følger af de foregående vurderinger, at Microsoft ikke kunne rejse tvivl om Kommissionens konklusioner om den manglende innovative karakter af teknologierne og kombinationerne af teknologier. I øvrigt er den generelle henvisning til dokumenter, der er forelagt under den administrative procedure, som fremlægger Kommissionens fejl i denne forbindelse (jf. præmis 128 ovenfor), åbenbart ikke tilstrækkelig i denne henseende.
162. Med hensyn til Microsofts klagepunkt om den angivelige manglende begrundelse vedrørende vurderingen af den innovative karakter af de pågældende teknologier (jf. præmis 129 ovenfor) følger det af den retspraksis, hvortil der blev henvist i præmis 99 ovenfor, at Kommissionen er forpligtet til klart og på forståelig vis at fremføre grundene til, at den vurderer, hvorvidt hver teknologi er eller ikke er innovativ. Dette krav indebærer ikke, at Kommissionen ud over de faktorer, hvorpå den baserede sin vurdering, er forpligtet til at fremføre grundene til, at forhold eller argumenter, der blev fremlagt under den administrative procedure, rejser tvivl om dens konklusion. Spørgsmålet om, hvorvidt Kommissionens konklusioner i forhold til disse omstændigheder bør afkræftes, henhører under behandlingen af den anfægtede beslutnings materielle rigtighed, idet Microsoft kan vælge at gøre dem gældende for Retten og nedlægge påstande om annullation af den anfægtede beslutning på dette grundlag.
163. Med hensyn til Microsofts argument om, at Kommissionen og den uafhængige befuldmægtigede undersøgte den innovative karakter af teknologierne ved at tage hensyn til den kendte teknik i 2007, og ikke på det tidspunkt, hvor Microsoft ansøgte om at få tildelt et patent (jf. præmis 29 ovenfor), må det fastslås, at det savner faktisk grundlag. Ifølge fodnote 149 i den anfægtede beslutning har både Kommissionen og den uafhængige befuldmægtige taget hensyn til den dato, der er fremført af Microsoft. Sidstnævnte har imidlertid ikke fremført noget, der kan anfægte denne vurdering, og har ikke anført konkrete situationer, hvorunder henvisningen til den kendte teknik ligger efter den dato, der i hvert tilfælde er fremført af Microsoft.
164. Det tredje anbringende må således forkastes.
Det fjerde anbringende om den ulovlige karakter af anvendelsen af den uafhængige befuldmægtigedes rapporter
Parternes argumenter
165. Efter Microsofts opfattelse medfører annullationen af artikel 7 i beslutningen fra 2004 ved dommen i sagen Microsoft mod Kommissionen, nævnt i præmis 18 ovenfor, at alle den uafhængige befuldmægtigedes handlinger er ulovlige, såsom anmodningen og modtagelsen af dokumenter og andet materiale, der hidrører direkte fra Microsoft, og udarbejdelsen af rapporterne på grundlag af nævnte dokumenter og materiale. I det foreliggende tilfælde baserede Kommissionen den anfægtede beslutning udelukkende på rapporterne udarbejdet af den uafhængige befuldmægtigede, der indhentede beviser i henhold til en ulovlig delegering af beføjelser. Kommissionen vedtog således ikke alle de nødvendige foranstaltninger til opfyldelse af dommen i sagen Microsoft mod Kommissionen, nævnt i præmis 18 ovenfor.
166. Uafhængigt af spørgsmålet om, hvorvidt den uafhængige befuldmægtigede har anvendt de beføjelser, som han blev overdraget på ulovlig vis, bygger beslutningen af 28. juli 2005 (jf. præmis 14 ovenfor) uden tvivl på den delegering, som Retten har pålagt sanktion for, således at Kommissionen ikke kunne lægge disse rapporter til grund for den anfægtede beslutning.
167. Under disse omstændigheder er spørgsmålene om, hvorvidt Microsoft var forpligtet til at efterkomme den uafhængige befuldmægtigedes anmodninger, og om Kommissionen lovligt fik adgang til de pågældende oplysninger af den uafhængige befuldmægtigede eller af Microsoft, ikke relevante, idet den uafhængige befuldmægtigede handlede inden for rammerne af beføjelser, som Kommissionen havde delegeret til ham.
168. Da TAEUS, således som det i øvrigt fremgår af bilaget til den anfægtede beslutning, endelig ikke har udført de samme opgaver som den uafhængige befuldmægtigede, er selskabets intervention ikke relevant i denne sammenhæng.
169. Kommissionen og de intervenienter, som har støttet dens påstande, har bestridt, at dette anbringende er velbegrundet.
Rettens bemærkninger
170. Det skal bemærkes, at artikel 7 i beslutningen fra 2004 blev annulleret, for så vidt som det bestemmes, at Microsoft skal fremsætte forslag til en ordning, der omfatter udpegelse af en uafhængig befuldmægtiget med beføjelse til, uafhængigt af Kommissionen, at få adgang til bistand og oplysninger fra Microsoft samt til Microsofts dokumenter, lokaler, ansatte og de relevante Microsoft-produkters kildekode (jf. præmis 18 ovenfor).
171. Det følger endvidere af præmis 1268 og 1271 i dommen i sagen Microsoft mod Kommissionen, nævnt i præmis 18 ovenfor, at de rettigheder, der tilkommer den uafhængige befuldmægtigede, og som er beskrevet i præmis 170 ovenfor, går langt ud over den situation, hvor Kommissionen udpeger sin egen sagkyndige, idet artikel 7 i beslutningen fra 2004 tillægger den uafhængige befuldmægtigede beføjelser, som alene Kommissionen kunne udøve.
172. I modsætning til, hvad Microsoft har gjort gældende, er den omstændighed, at 33. betragtning til og artikel 3.2 i beslutningen af 28. juli 2005 (jf. præmis 14 ovenfor) er baseret på den uafhængige befuldmægtigedes pågældende beføjelser, irrelevant, eftersom denne omstændighed højst påvirker lovligheden af denne beslutning, som er adresseret til Microsoft, og til prøvelse af hvilken selskabet ikke har anlagt søgsmål.
173. Med hensyn til spørgsmålet om, hvorvidt den uafhængige befuldmægtigede tilsendte Microsoft anmodninger i henhold til artikel 3.2 i beslutningen af 28. juli 2005, har Kommissionen gjort gældende, at den uafhængige befuldmægtigede ikke har gjort brug af denne beføjelse eller anvendt den kildekode, som blev indhentet hos Microsoft, med henblik på udarbejdelsen af rapporterne. Kommissionen tilføjer, at al kommunikation mellem Microsoft og den uafhængige befuldmægtigede fandt sted på frivillig basis i overensstemmelse med artikel 4.1 i beslutningen af 28. juli 2005.
174. Det skal i denne forbindelse fastslås, at det af artikel 3.2 i beslutningen af 28. juli 2005 følger, at den uafhængige befuldmægtigede bl.a. kan anmode om at indhente oplysninger hos Microsoft. I henhold til beslutningens artikel 4.1 kan Microsoft endvidere frit vælge at besvare den uafhængige befuldmægtigedes anmodninger, mens Kommissionen forbeholder sig ret til at udøve sine kompetencer i henhold til forordning nr. 1/2003, såfremt der ikke svares på frivillig basis.
175. Artikel 3.2 i beslutningen af 28. juli 2005, sammenholdt med samme beslutnings artikel 4.1, påvirkes ikke af den delvise annullation af artikel 7 i beslutningen fra 2004, der blev fastslået i punkt 1, første led, i domskonklusionen i dommen i sagen Microsoft mod Kommissionen, nævnt i præmis 18 ovenfor, eftersom disse artikler udelukkende giver den uafhængige befuldmægtigede mulighed for at komme i direkte kontakt med Microsoft med henblik på at varetage sine funktioner korrekt, uden at tildele ham beføjelsen til at vedtage en tvangsforanstaltning, idet sidstnævnte type handling udtrykkeligt er forbeholdt Kommissionen.
176. Endvidere er det ubestridt, at oplysningerne fra Microsoft blev anvendt af den uafhængige befuldmægtigede for at udarbejde de rapporter, ud fra hvilke Kommissionen fremsatte bemærkningerne i den anfægtede beslutning.
177. Det skal i øvrigt tilføjes, at Kommissionen har anvendt den eneste fremgangsmåde, hvorpå situationen kan lovliggøres i overensstemmelse med dommen i sagen Microsoft Kommissionen, nævnt i præmis 18 ovenfor, inden for rammerne af artikel 233 EF, nemlig at anmode Microsoft om i henhold til artikel 18, stk. 2, i forordning nr. 1/2003 at tilsende Kommissionen alle de dokumenter og andet materiale, som den uafhængige befuldmægtigede havde fået direkte adgang til.
178. Det fjerde anbringende skal hermed forkastes.
Det femte anbringende om en tilsidesættelse af retten til forsvar
Parternes argumenter
179. Microsoft gør gældende, at fremsendelsen af klagepunktsmeddelelsen den 1. marts 2007, dvs. syv måneder før udløbet af den periode, som Kommissionen har taget hensyn til med henblik på at fastslå den manglende overholdelse af artikel 5 i beslutningen fra 2004 (den 22.10.2007), forhindrede Microsoft i at fremsætte sine synspunkter om alle de elementer, der foreholdes selskabet. Både klagepunktsmeddelelsen og sagsfremstillingsskrivelsen indeholder således kun foreløbige vurderinger som omhandlet i artikel 5, litra d), i beslutningen fra 2004 og giver ikke Microsoft mulighed for at tilkendegive sine synspunkter om alle de faktiske omstændigheder, på grundlag af hvilke tvangsbøden – som tilsigter et andet formål end formålet med en bøde – er pålagt. Microsoft kunne således ikke tage stilling til begrænsningen af den anfægtede beslutnings genstand, som kun fokuserede på iagttagelsen af artikel 5, litra a), i beslutningen fra 2004, alene ud fra No Patent-aftalen, og som viser, at Kommissionen har anerkendt den innovative karakter af yderligere tre teknologier i forhold til den opfattelse, den havde givet udtryk for i klagepunktsmeddelelsen. Disse omstændigheder er afgørende i lyset af artikel 24, stk. 2, i forordning nr. 1/2003. Microsoft kunne heller ikke gøre gældende, at foreneligheden af selskabets adfærd med de forpligtelser, der er fastsat i beslutningen fra 2005, burde have medført en væsentlig nedsættelse af tvangsbødens størrelse, eller fremsætte sine bemærkninger om varigheden af den periode, som Kommissionen har lagt til grund. Endelig havde Microsoft ikke mulighed for at angive visse faktiske fejl, som Kommissionen angiveligt har begået, såsom beregningen af tvangsbøden indtil den 22. oktober 2007, selv om Microsoft den 9. oktober 2007 forelagde det forslag, der blev betragtet som rimeligt.
180. På denne måde har Kommissionen ligeledes miskendt rollen for det rådgivende udvalg for kartel- og monopolspørgsmål, som den skal høre i henhold til artikel 14 i forordning nr. 1/2003.
181. Kommissionen har bestridt, at dette anbringende er velbegrundet.
Rettens bemærkninger
182. Ifølge retspraksis skal klagepunktsmeddelelsen være formuleret i vendinger, der, selv om de er kortfattede, er tilstrækkeligt klare til, at parterne reelt kan forstå, hvilken adfærd Kommissionen lægger dem til last. Kun såfremt dette er tilfældet, har klagepunktsmeddelelsen opfyldt sin rolle i henhold til fællesskabsreglerne, nemlig at give virksomhederne alle de oplysninger, der er nødvendige for, at de kan forsvare sig effektivt, før Kommissionen vedtager en endelig beslutning (jf. Rettens dom af 15.3.2006, sag T-15/02, BASF mod Kommissionen, Sml. II, s. 497, præmis 46 og den deri nævnte retspraksis).
183. Dette krav er opfyldt, hvis beslutningen ikke beskylder de pågældende for andre overtrædelser end de i fremstillingen af klagepunkter nævnte og kun tager hensyn til faktiske forhold, som de pågældende har haft lejlighed til at udtale sig om (dommen i sagen BASF mod Kommissionen, nævnt i præmis 182 ovenfor, præmis 47 og den deri nævnte retspraksis).
184. I den administrative procedure er klagepunktsmeddelelsen endvidere et led i sagsbehandlingen og forberedende i forhold til den beslutning, som danner afslutningen på proceduren. Kommissionen kan følgelig, især i lyset af parternes skriftlige og mundtlige indlæg, frafalde nogle af eller endog samtlige de klagepunkter, som den i begyndelsen rettede mod dem, og således ændre sit standpunkt i deres favør, indtil den endelige beslutning er taget, eller derimod beslutte at tilføje nye klagepunkter, forudsat at den giver de berørte virksomheder lejlighed til at udtale sig om disse (Rettens dom af 30.9.2003, forenede sager T-191/98 og T-212/98 – T-214/98, Atlantic Container Line m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 3275, præmis 114 og 115).
185. For så vidt angår udøvelsen af retten til kontradiktion i forbindelse med bødepålæg fremgår det af fast retspraksis, at når Kommissionen i klagepunktsmeddelelsen udtrykkeligt anfører, at den vil undersøge, om de berørte virksomheder bør pålægges bøder, og den anfører de væsentligste faktiske og retlige faktorer, som kan medføre bødepålæg, herunder den formodede overtrædelses grovhed og varighed samt spørgsmålet om, hvorvidt den er begået »forsætligt eller uagtsomt«, opfylder den sine forpligtelser til at respektere virksomhedernes ret til at blive hørt. Dermed giver Kommissionen virksomhederne tilstrækkelige oplysninger til at kunne tage til genmæle, ikke blot for så vidt angår konstateringen af, at der foreligger en overtrædelse, men også for så vidt angår bødepålægget (jf. dommen i sagen BASF mod Kommissionen, nævnt i præmis 182 ovenfor, præmis 48 og den deri nævnte retspraksis).
186. Endelig bemærkes, at når Kommissionen i klagepunktsmeddelelsen eller i andre dokumenter, der er udfærdiget senere end denne, og som har til formål at give anklagede virksomheder reel mulighed for at forstå, hvilken adfærd Kommissionen foreholder dem, angiver, at overtrædelsen endnu ikke er ophørt, kan den ved beregningen af bøden tage hensyn til den tid, der er forløbet mellem klagepunktsmeddelelsen og vedtagelsen af den beslutning, der afsluttede den administrative procedure, under forudsætning af, at den kun tager hensyn til faktiske forhold, som de pågældende har haft lejlighed til at udtale sig om (jf. i denne retning Rettens dom af 15.3.2000, forenede sager T-25/95, T-26/95, T-30/95 – T-32/95, T-34/95 – T-39/95, T-42/95 – T-46/95, T-48/95, T-50/95 – T-65/95, T-68/95 – T-71/95, T-87/95, T-88/95, T-103/95 og T-104/95, Cimenteries CBR m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 491, præmis 575 og 576).
187. Af de grunde, der er anført i præmis 94 ovenfor, finder de ovenstående betragtninger fuld anvendelse i forbindelse med tvangsbøder, der pålægges i henhold til artikel 24 i forordning nr. 1/2003. I modsætning til, hvad Microsoft gør gældende, udgør klagepunktsmeddelelsen og sagsfremstillingsskrivelsen desuden meddelelser som omhandlet i artikel 27, stk. 1, i forordning nr. 1/2003, og ikke foreløbige vurderinger som omhandlet i artikel 5, litra d), i beslutningen fra 2004 (jf. præmis 9 ovenfor).
188. I det foreliggende tilfælde fremgår det af punkt 267 og 276 i klagepunktsmeddelelsen, at Kommissionen vurderede, at Microsofts adfærd den 1. marts 2007 ikke var i overensstemmelse med forpligtelserne ifølge artikel 5, litra a), i beslutningen fra 2004, og agtede endeligt at fastsætte en tvangsbøde, som omfattede perioden fra den 16. december 2005 til vedtagelsen af den endelige beslutning.
189. Det følger i øvrigt af tredje afsnit i sagsfremstillingsskrivelsen og punkt 54 i bilag I hertil, at Kommissionens vurderede, at dens klagepunkter forblev gyldige i forhold til den royaltyordning, der blev forelagt den 21. maj 2007 (jf. præmis 24 og 33 ovenfor).
190. Det må derfor konstateres, at eftersom den adfærd, der tilskrives Microsoft i henhold til den anfægtede beslutning, ikke adskiller sig fra den, hvortil der henvises i klagepunktsmeddelelsen og sagsfremstillingsskrivelsen, er Microsofts ret til forsvar ikke blevet tilsidesat i denne henseende.
191. Hvad angår den omstændighed, at Kommissionen begrænsede undersøgelsens genstand til No Patent-aftalen, og efter klagepunktsmeddelelsen anerkendte den innovative karakter af syv teknologier, er det tilstrækkeligt at bemærke, at det kun er nødvendigt at give de berørte meddelelse om en udvidelse af klagepunkterne, når resultatet af undersøgelserne foranlediger Kommissionen til at foreholde virksomhederne nye omstændigheder eller mærkbart at ændre vurderingen af beviserne for de bestridte overtrædelser, og ikke når Kommissionen opfylder sin pligt til på baggrund af besvarelsen af klagepunktsmeddelelsen at frafalde klagepunkter, der har vist sig ubegrundede (jf. i denne retning Domstolens dom af 7.1.2004, forenede sager C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P og C-219/00 P, Aalborg Portland m.fl. mod Kommissionen, Sml. I, s. 123, præmis 67 og 192).
192. Det må med hensyn til den faktiske fejl, som Microsoft ikke fik mulighed for at påpege over for Kommissionen (jf. præmis 179 ovenfor, in fine), fastslås, at denne fejl aldrig indtraf. På grund af Microsofts forpligtelse til at foreslå eventuelle medkontrahenter rimelige royaltysatser (jf. præmis 114 ovenfor) var det kun det faktiske forslag til disse satser, som bragte overtrædelsen til ophør, idet den blotte meddelelse af royaltysatsen til Kommissionen med henblik på en vurdering af deres rimelige karakter ikke opfylder forpligtelserne i artikel 5, litra a), i beslutningen fra 2004.
193. Det følger endelig af en skrivelse af 15. november 2007, at udvalget for kartel- og monopolspørgsmål modtog klagepunktsmeddelelsen, sagsfremstillingsskrivelsen og Microsofts svar på disse dokumenter, således at udvalget kunne gøre sig bekendt med de faktiske omstændigheder, som foreholdtes Microsoft.
194. Det femte anbringende må følgelig forkastes.
Det sjette anbringende om manglende retsgrundlag for at pålægge en tvangsbøde samt bødens urimelige og uforholdsmæssige karakter
Parternes argumenter
195. Microsoft har for det første gjort gældende, at Kommissionen ikke kunne pålægge selskabet en bøde uden først med tilstrækkelig præcision at have defineret den adfærd, som det burde have udvist med henblik på at efterkomme beslutningen fra 2004. Microsoft kan heller ikke være forpligtet til at efterkomme beslutningens artikel 5, litra a), inden den i artikel 5, litra d), beskrevne procedure er afsluttet.
196. For det andet har Kommissionen ved den anfægtede beslutning over for Microsoft kun gjort gældende, at der er tale om manglende forenelighed med hensyn til royaltysatserne vedrørende No Patent-aftalen, der blev foreslået som forhandlingsudgangspunkt. Det er imidlertid meningsløst at tillægge en WSPP-aftale overvægt, når alle aftalerne er blevet anset for at omfatte nødvendige oplysninger for Microsofts konkurrenter.
197. For det tredje følger det af beslutningen fra 2006, at Kommissionen har tillagt 75% af den maksimale tvangsbøde Microsofts forpligtelse til at forelægge en præcis og fuldstændig version af interoperabilitetsoplysningerne og 25% heraf forpligtelsen til at foreslå rimelige og ikke-diskriminerende royaltysatser. Ved i det foreliggende tilfælde at tillægge ca. 60% af den maksimale tvangsbøde tilsidesættelsen af den første del af de førnævnte forpligtelser har Kommissionen imidlertid på uforklarlig vis fraveget sin oprindelige vægtning, hvorved der er sket tilsidesættelse af princippet om beskyttelse af den berettigede forventning. Desuden har Kommissionen ikke forklaret beregningsmetoden for den daglige tvangsbøde eller de principper, efter hvilke den har beregnet nedsættelserne, således at den anfægtede beslutning er behæftet med en begrundelsesmangel på dette punkt. Det følger ligeledes heraf, at Kommissionen i virkeligheden ikke har foretaget en konsistent vægtning af de forskellige former for manglende overholdelse efter deres betydning.
198. Microsoft fremhæver for det fjerde, at ud af de 488 dage, der er omfattet af tvangsbøden, blev 306 dage brugt på Kommissionens vurdering af Microsofts forslag, hvilket rejser tvivl om Kommissionens synspunkt vedrørende den åbenbare karakter af de foranstaltninger, som Microsoft burde have truffet, og viser urimeligheden i den tvangsbøde, som er pålagt.
199. For det femte gentager Microsoft, støttet af ACT, at selskabet under hensyn til Kommissionens afvisning af at bistå det i betydelig grad ved at angive det passende niveau for royaltysatserne vedtog alle de foranstaltninger, som var til dets rådighed, med henblik på at efterkomme beslutningen fra 2004.
200. For det sjette er tvangsbøden 40 gange den royalty, som Microsoft ville have krævet, hvis alle selskabets konkurrenter havde indgået No Patent-aftaler til efter Kommissionens opfattelse urimelige satser, og langt større end alle de bøder, som i nyere tid er pålagt for overtrædelse af konkurrencereglerne.
201. For det syvende har Kommissionen undladt at tage hensyn til den omstændighed, at Microsoft endte med at efterkomme beslutningen fra 2004, og på dette grundlag nedsætte tvangsbødens størrelse i overensstemmelse med artikel 24, stk. 2, i forordning nr. 1/2003.
202. Endelig gentager Microsoft for det ottende, at perioden for den manglende overholdelse ophørte den 9. oktober 2007 (jf. præmis 179 ovenfor).
203. Kommissionen angiver, at for de 488 dage, der er omfattet af den anfægtede beslutning, kunne tvangsbøden have været på 1,423 mia. EUR. Eftersom den royaltyordning, der blev indført af Microsoft den 22. oktober 2007, for det første ikke rejser betænkeligheder med hensyn til den rimelige karakter af de deri indeholdte royaltysatser, for det andet, at Microsoft siden den 21. maj 2007 har anvendt væsentligt lavere satser, og for det tredje, at den anfægtede beslutning kun vedrører No Patent-aftalen, udgjorde den pålagte tvangsbøde ca. 63% af den maksimale tvangsbøde. Nedsættelsen omfatter imidlertid også perioden før den 21. maj 2007, men skulle ikke fordeles over hele den pågældende periode. Tvangsbøden skal betragtes som 2 mio. EUR pr. dag for perioden fra den 21. juni 2006 til den 20. maj 2007, og 1,5 mio. EUR pr. dag for perioden fra den 21. maj til den 21. oktober 2007. Efter fast retspraksis følger det ikke af artikel 253 EF, at tallene i forbindelse med bødeudmålingen skal være angivet Kommissionens beslutning, idet den samme regel finder anvendelse med hensyn til tvangsbøder. Under disse omstændigheder giver 281.-299. betragtning til den anfægtede beslutning en tilstrækkelig begrundelse i den henseende.
204. Kommissionen og de intervenienter, som har støttet dens påstande, har i øvrigt bestridt, at Microsofts argumenter er velbegrundede.
Rettens bemærkninger
205. Det skal fastslås, at Microsofts første argument, hvortil der er henvist i præmis 195 ovenfor, falder sammen med det første anbringende og følgelig må forkastes af de i præmis 82-97 anførte grunde. Hvad angår Microsofts argument om, at selskabet ikke kan være forpligtet til at efterkomme artikel 5, litra a), i beslutningen fra 2004, inden den i artikel 5, litra d), heri beskrevne procedure er afsluttet, er det tilstrækkeligt at bemærke, at denne tilgang giver Microsoft en vetoret med hensyn til gennemførelsen af den nævnte beslutning. Det ville således være tilstrækkeligt for Microsoft ikke at sikre opfyldelsen af sin – i øvrigt klart adskilte – forpligtelse, som følger af artikel 5, litra d), i beslutningen fra 2004, for at gøre det umuligt at gennemføre bestemmelserne i artikel 5, litra a).
206. Hvad angår Microsofts argumenter angående Rettens udøvelse af sin fulde prøvelsesret bemærkes følgende.
207. Med hensyn til Microsofts argument, hvortil der er henvist i præmis 196 ovenfor, bemærkes det, at Kommissionen har taget passende hensyn til begrænsningen af undersøgelsens genstand ved at fastsætte tvangsbødens størrelse på et niveau, som ligger langt under det, der blev fastsat ved beslutningen fra 2006 (jf. præmis 203 ovenfor).
208. Henset til, at No Patent-aftalen er vigtig, for så vidt som Microsofts eventuelle medkontrahenter ikke ønsker at opnå licenser, der omfatter patenter, er der i lighed med, hvad Kommissionen og SIIA mener, intet til hinder for, at den endelige tvangsbøde fastsættes på et niveau som det, der er anvendt ved den tvangsbøde, som er pålagt i medfør af den anfægtede beslutning.
209. I denne henseende, og selv om Microsoft ikke særligt fremfører argumentet til støtte for påstanden om, at Retten ændrer tvangsbødens størrelse, må påstanden om, at Kommissionen ikke har stillet spørgsmålstegn ved Microsofts mulighed for kun at tilbyde No Patent-aftalen til licenstagere, som allerede har en licens, der omfatter visse patenterede teknologier, forkastes.
210. Som anført i punkt 28, 29 og 38-41 i en skrivelse fra Kommissionen af 17. marts 2005, angav denne institution nærmere bestemt over for Microsoft, at adskillige potentielt begunstigede af beslutningen fra 2004 var af den opfattelse, at de ikke havde brug for licenser på Microsofts patenterede teknologier med henblik på at udvikle operativsystemer til arbejdsgruppeservere, der er kompatible med Microsofts styresystemer til klient-pc’er. Kommissionen afviste således Microsofts forslag om at foreslå en enkelt type licens, der tilbyder både patenterede og ikke patenterede teknologier, idet et sådant koblingssalg ikke er objektivt begrundet, og Microsoft altid kan anlægge sag mod licenstagere ved de kompetente nationale domstole vedrørende ikke patenterede teknologier, såfremt de gennemfører dem på en måde, der gør det muligt at overtræde Microsofts patenter, for hvilke de ikke har opnået licens.
211. I samme forbindelse foreslog Kommissionen ved skrivelse af 18. april 2005 bl.a. Microsoft et aftaleudkast til No Patent-aftalen, tilgængelig uden forudgående licens for patenterede teknologier, med udtrykkeligt forbehold for Microsofts rettigheder ifølge selskabets patenter i ovennævnte forstand. I øvrigt anførte Kommissionen i skrivelse af 28. juni 2005 som svar på en skrivelse af 2. maj 2005 fra Microsoft på ny, at selskabet for at undgå pålæggelsen af »tvangslicenser« på de af konkurrenterne uønskede patenterede teknologier skulle stille en aftale om ikke patenterede teknologier til rådighed, med forbehold for dets patentrettigheder. Under disse omstændigheder påhviler det de berørte at vælge de ikke patenterede eller patenterede teknologier, som de måtte skønne nødvendige for at udvikle deres produkter. I samme skrivelse afviste Kommissionen således den af Microsoft foreslåede version af artikel 2.4, litra b), i udkastet til No Patent-aftalen af 7. juni 2005, hvorefter denne aftale kun ville være tilgængelig for indehavere af en licens vedrørende krav om patenter, der »nødvendigvis blev overtrådt« ved implementeringen af ikke patenterede teknologier, som udgør en del af interoperabilitetsoplysningerne.
212. Ved skrivelse af 8. juli 2005 foreslog Microsoft bl.a. i No Patent-aftalen at indføje en sætning om, at såfremt ingen »nødvendige krav« svarede til de ikke patenterede elementer, som den berørte ønskede at tage licens på, ville sidstnævnte ikke være forpligtet til at have taget en licens vedrørende patenterede elementer. Microsoft udtalte i samme skrivelse, at selskabet håbede, at denne afklaring på tilfredsstillende måde imødekom Kommissionens indsigelse.
213. Ved skrivelse af 13. juli 2005 svarede Kommissionen Microsoft, at afklaringen blev bifaldet, navnlig i lyset af »artikel 11.4[, litra a)], hvori det udtrykkeligt angives, at hvis licenstageren bestrider de nødvendige krav, kan Microsoft ikke af denne grund bringe licensen til ophør«.
214. Som det endelig fremgår af mødereferatet fra et møde, der fandt sted den 31. januar og den 1. februar 2007 i London, viste det sig, at Microsoft på dette møde fortolkede den afklaring, der er nævnt i præmis 212 ovenfor, således, at den indebar, at i tilfælde af uenighed mellem selskabet og en potentiel licenstager af en No Patent-aftale om eksistensen af »nødvendige krav« var sidstnævnte altid forpligtet til at tage en licens vedrørende de patenter, der omfattede de nævnte krav. Det fremgår i denne forbindelse af en skrivelse fra Microsoft den 12. februar 2007, at IBM gjorde opmærksom på dette forhold i et dokument med overskriften »Bemærkninger«, der er dateret den 28. januar 2007, og at Microsoft derefter opgav denne fortolkning.
215. Det fremgår af den korrespondance og det mødereferat, som er sammenfattet i præmis 210-214 ovenfor, at Kommissionen hele tiden i klare vendinger over for Microsoft har anført, at et koblingssalg af licenser på ikke patenterede og patenterede teknologier ikke var i overensstemmelse med selskabets forpligtelser ifølge artikel 5 i beslutningen fra 2004, hvis denne kobling ikke var objektivt begrundet. Kommissionen præciserede også, at hvis en potentiel licenstager var af den opfattelse, at der ikke var brug for en licens på Microsofts patenterede teknologier med henblik på at udvikle produkter, der er interoperable med Microsofts styresystemer til klient-pc’er, skulle vedkommende frit kunne vælge ikke at tage en sådan licens og samtidig hermed løbe risikoen for at blive sagsøgt ved de nationale domstole i tilfælde af krænkelse af sådanne patenter. Under disse omstændigheder tydeliggjorde det samtykke, som Kommissionen gav som følge af en afklaring fra Microsoft (jf. præmis 212 og 213 ovenfor), kun Kommissionens fortolkning, hvorefter den pågældende afklaring gav potentielle licenstagere ret til at vælge de elementer, som de ønskede at tage licens for, uden at deres nægtelse af at tage licens på patenterede elementer kunne medføre Microsofts afvisning af at give licens til ikke patenterede elementer. At spørgsmålet på ny opstod i januar 2007, er således blot en følge af den omstændighed, at Microsoft vedblev med at fortolke sin afklaring i strid med den af Kommissionen og potentielle licenstagere ønskede fortolkning, og ikke af Kommissionens angivelige samtykke den 13. juli 2005.
216. Det må endvidere konstateres, at den af Microsoft fremførte begrundelse under selskabets korrespondance med Kommissionen om, at licensmeddelelse af »nødvendige krav« som en betingelse for tilgængeligheden af en No Patent-aftale ville beskytte licenstagerne fra ethvert sagsanlæg fra Microsoft ved de nationale domstole, ikke kan tiltrædes. Uanset om licenstagerne bedre end Microsoft kan træffe de mest hensigtsmæssige valg for at beskytte deres interesser, påhviler det således sidstnævnte at påtage sig de risici, der er forbundet med deres vurdering af patentkravs nødvendige karakter i forbindelse med udviklingen af produkter, der er interoperable med Microsofts produkter. Kommissionen anførte dog klart fra begyndelsen, at udstedelsen af licenser inden for rammerne af No Patent-aftalen ikke berørte Microsofts rettigheder i medfør af dets patenter (jf. præmis 210 og 211 ovenfor).
217. Med hensyn til Microsofts argument, hvortil der er henvist i præmis 197 ovenfor, skal det blot bemærkes, at selv hvis det antages, at Kommissionen i det foreliggende tilfælde har fraveget den vægtning, der blev foretaget i beslutningen fra 2006, er der intet, der forpligter den til at følge den for enhver efterfølgende beslutning. Selv om Microsoft således oprindeligt end ikke meddelte en præcis og fuldstændig version af interoperabilitetsoplysningerne, var det på dette stadium helt logisk at pålægge en tvangsbøde, idet der bl.a. snarere blev taget hensyn til dette aspekt af adfærden end spørgsmålet om de rimelige vilkår, under hvilke meddelelsen skulle ske. Med hensyn til beregningsmetoden for tvangsbøden kan Rettens udøvelse af sin fulde prøvelsesret begrunde, at der fremlægges og tages hensyn til yderligere oplysninger, som det ikke umiddelbart er nødvendigt at nævne i beslutningen i medfør af begrundelsespligten efter artikel 253 EF (jf. i denne retning Domstolens dom af 16.11.2000, sag C-248/98 P, KNP BT mod Kommissionen, Sml. I, s. 9641, præmis 40). Idet tvangsbødens endeligt fastsatte størrelse er lavere end det maksimumsbeløb, der er fastsat i beslutningen fra 2006, og oplysningerne i præmis 203 er tilstrækkelige til at forstå beregningen, kan Microsofts argument ikke tiltrædes.
218. Selv om Kommissionens begrundelse for at fastsætte den endelige tvangsbøde for perioden fra den 1. august 2006 til den 20. maj 2007 på et niveau, som svarer til to tredjedele af den tvangsbøde, der blev pålagt ved beslutningen fra 2006, endvidere tillige har gyldighed for beregningen af det endelige tvangsbødebeløb for perioden fra den 21. juni til den 31. juli 2006, var det for sidstnævnte periode hensigtsmæssigt at fastsætte et beløb på 2 mio. EUR, som svarer til hele den daglige tvangsbøde, der blev pålagt ved beslutningen fra 2005. Arten af Microsofts adfærd var således den samme i disse to perioder, hvorfor en daglig tvangsbøde er begrundet.
219. Med hensyn til Microsofts argument, hvortil der er henvist i præmis 198 ovenfor, skal det blot bemærkes, at henset til Microsofts forpligtelse til at foreslå eventuelle medkontrahenter rimelige royaltysatser (jf. præmis 114 ovenfor), afhjælper den omstændighed, at en del af tvangsbøden svarer til perioder, hvori Microsoft afventede Kommissionens vurdering af et nyt forslag, som selskabet havde forelagt, ikke virkningerne af Microsofts manglende overholdelse af beslutningen fra 2004, og udgør derfor ikke en formildende omstændighed. Microsofts argument, hvortil der er henvist i præmis 199 ovenfor, kan af de samme grunde som dem, der er angivet i præmis 114 ovenfor, heller ikke tiltrædes.
220. For så vidt angår Microsofts argumenter, som er sammenfattet i præmis 200 og 201 ovenfor, skal det for det første bemærkes, at selskabet ikke har anført noget bevis, som godtgør, at den pålagte tvangsbøde er 40 gange den royalty, som selskabet ville have krævet, hvis alle dets konkurrenter havde indgået No Patent-aftaler til satser, der af Kommissionen var bedømt som urimelige. Henset for det andet til Microsofts størrelse hvad angår omsætning, selskabets forsinkelse med at meddele en præcis og fuldstændig version af interoperabilitetsoplysningerne og den yderligere forsinkelse med at foreslå en rimelig royaltysats med alle de fordele, som disse omstændigheder medfører i form af markedsandele, afspejler nedsættelsen af størrelsen af den tvangsbøde, der er indrømmet af Kommissionen (jf. præmis 203 ovenfor), under alle omstændigheder behørigt såvel behovet for tvangsbødens afskrækkende virkning som den omstændighed, at Microsoft endte med at efterkomme sine forpligtelser ifølge artikel 5, litra a), i beslutningen fra 2004.
221. Hertil kommer, som angivet ovenfor i præmis 192, at det kun var det faktiske forslag af rimelige royaltysatser, som bragte overtrædelsen til ophør, idet den blotte meddelelse af royaltysatsen til Kommissionen med henblik på en vurdering af deres rimelige karakter ikke opfylder forpligtelserne i artikel 5, litra a), i beslutningen fra 2004. Heraf følger, at argumentet i præmis 202 ovenfor skal forkastes.
222. Der skal ikke desto mindre i forbindelse med Rettens udøvelse af sin fulde prøvelsesret i medfør af artikel 31 i forordning nr. 1/2003, som kan begrunde, at der fremlægges og tages hensyn til yderligere oplysninger, som det ikke umiddelbart er nødvendigt at nævne i beslutningen (dommen i sagen KNP BT mod Kommissionen, nævnt i præmis 217 ovenfor, præmis 40), endvidere tages hensyn til en skrivelse dateret den 1. juni 2005 til Microsoft fra generaldirektøren for Kommissionens Generaldirektorat (GD) for Konkurrence. Denne skrivelse, som blev tilført sagsakterne efter mundtlig høring af parterne, vedrører spørgsmålet om, hvorvidt Microsoft i forbindelse med beslutningen fra 2004 var berettiget til at forbyde konkurrenterne at distribuere i kildekodeform produkter, der er interoperable med Microsofts styresystemer til klient-pc’er, som sidstnævnte i mellemtiden har udviklet. Kommissionens vurderede i den forbindelse, at Microsoft ifølge artikel 5 i beslutningen fra 2004 var forpligtet til at tillade distribution i kildekodeform af software udviklet af konkurrenter på grundlag af Microsofts protokoller, for så vidt som de af Microsoft i sådant software gennemførte protokoller ikke var innovative. Kommissionen fremførte dog også, at selv om Microsoft kunne hindre en sådan distribution, indtil domsafsigelsen i sagen Microsoft mod Kommissionen, nævnt i præmis 18 ovenfor, skulle selskabet i mellemtiden træffe alle nødvendige foranstaltninger for i tilfælde af, at Microsoft ikke fik medhold i sin påstand med hensyn til artikel 5 i beslutningen fra 2004, at sikre, at selskabet straks ville efterkomme forpligtelsen i henhold til den nævnte bestemmelse.
223. Heraf følger, at denne skrivelse forledte Microsoft til at antage, at selskabet kunne opretholde restriktioner for distributionen af produkter udviklet af konkurrenter på grundlag af de interoperabilitetsoplysninger, der ikke er omfattet af et patent eller er nyskabende, indtil afsigelsen af Rettens dom i sagen, nævnt i præmis 18 ovenfor, dvs. indtil den 17. september 2007.
224. Kommissionen har i denne forbindelse, uden at dette blev bestridt af Microsoft i retsmødet, erklæret, at den pågældende skrivelse i det væsentlige udgjorde et mæglingsforsøg mellem for det første den omstændighed, at der i realiteten krævedes en periode på to til tre år for, at et konkurrerende produkt, baseret på interoperabilitetsoplysningerne, kunne udvikles, og for det andet Microsofts legitime interesse i, at den tidligere situation skulle genoprettes, såfremt Retten ville annullere artikel 5 i beslutningen fra 2004 i forbindelse med sagen Microsoft mod Kommissionen, nævnt i præmis 18 ovenfor. Henset til, at Retten på grundlag af de oplysninger, som var tilgængelige på daværende ti dspunkt, afsagde dom omkring udløbet af den periode, som krævedes for at udvikle et konkurrerende produkt, baseret på interoperabilitetsoplysningerne, vurderede Kommission, at den på denne måde foretog en korrekt afvejning af de forskellige implicerede interesser på daværende tidspunkt.
225. Det bemærkes, at Kommissionens skrivelse af 1. juni 2005 angår et aspekt ved gennemførelsen af artikel 5 i beslutningen af 2004, nemlig adgangen til interoperabilitetsoplysningerne på ikke-diskriminerende vilkår, som ikke udgør grundlaget for den anfægtede beslutning. Selv om Kommissionen således under den administrative procedure henviste til en praksis om at udelukke »open source«-udviklingsmodellen på grund af visse klausuler i de af Microsoft foreslåede aftaler (jf. f.eks. afsnit 65-70 i bilaget til Kommissionens skrivelse af 17.3.2005), er den anfægtede beslutning begrundet med hensyn til den urimelige karakter af de af Microsoft foreslåede priser for perioden fra den 21. juni 2006 til den 21. oktober 2007 (jf. præmis 55 ovenfor).
226. Selv om Kommissionen imidlertid på baggrund af en litispendens, under hensyntagen til arten af forpligtelserne ifølge artikel 5 i beslutningen fra 2004 og følgerne af en eventuel annullation, gjorde det muligt for Microsoft i en periode at gennemføre en praksis, der kan have konkurrencebegrænsende virkninger, som beslutningen fra 2004 tilsigter at fjerne, kan der tages hensyn til denne omstændighed ved fastsættelsen af tvangsbødens størrelse.
227. I forbindelse med denne vurdering skal forskellige faktorer tages i betragtning. Til trods for rækkevidden af skrivelsen af 1. juni 2005, der er begrænset til distributionen af produkter udviklet af Microsofts konkurrenter, fortsatte Microsoft for det første stort set med at nægte »open source«-udviklere enhver adgang til interoperabilitetsoplysningerne, hvilket ikke blev anerkendt som en legitim mulighed i den nævnte skrivelse. Henset til formålet med den pågældende skrivelse kunne Microsoft således højst begrænse disse udvikleres mulighed for at distribuere deres produkter indtil afsigelsen af Rettens dom i sagen Microsoft mod Kommissionen, nævnt i præmis 18 ovenfor.
228. Som det for det andet er nævnt i afsnit 68 i bilaget til Kommissionens skrivelse af 17. marts 2005, og således som det blev anført flere gange under retsmødet, hører »open source«-udviklere til Microsofts vigtigste konkurrenter.
229. For det tredje gjorde Microsofts forsinkelse med at stille en præcis og fuldstændig version af interoperabilitetsoplysningerne til rådighed (jf. præmis 115 ovenfor) sandsynligheden for, at et konkurrerende produkt kunne udvikles og distribueres inden afsigelsen af dommen i sagen Microsoft mod Kommissionen, nævnt i præmis 18 ovenfor, rent teoretisk, hvilket således bekræfter Kommissionens vurdering i præmis 224 ovenfor.
230. For det fjerde var den af Microsoft fulgte praksis med hensyn til de priser, der blev tilbudt indtil den 21. oktober 2007, i sig selv tilstrækkelig til at gøre artikel 5 i beslutningen fra 2004 virkningsløs i forhold til »open source«-udviklere.
231. For det femte har Microsoft ikke angivet noget forhold, der kan vise, i hvilket omfang de konkurrencebegrænsende virkninger som følge af den adfærd, der er straffet ved den anfægtede beslutning, ville være indtrådt, hvis selskabet havde anvendt den type adfærd, som er beskrevet i skrivelsen af 1. juni 2005, men efterkom forpligtelsen til at foreslå rimelige priser for ikke patenterede og ikke nyskabende teknologier. Der er imidlertid intet, som tyder på, at de virkninger, som således ville være indtrådt, ville have været andet end marginale, henset til det i præmis 224 og 229 ovenfor anførte.
232. Under disse omstændigheder bør den tvangsbøde, som Microsoft er pålagt, fastsættes til 860 mio. EUR.
Sagens omkostninger
233. Ifølge procesreglementets artikel 87, stk. 2, pålægges det den tabende part at betale sagens omkostninger, hvis der er nedlagt påstand herom. Ifølge procesreglementets artikel 87, stk. 3, kan Retten fordele sagens omkostninger eller bestemme, at hver part skal bære sine egne omkostninger, hvis hver af parterne henholdsvis taber eller vinder på et eller flere punkter, eller hvor der foreligger ganske særlige grunde.
234. Da Microsoft har tabt sagen for så vidt angår de første fem anbringender, men der blev indrømmet en nedsættelse af tvangsbødens størrelse i forbindelse med det sjette anbringende, bør Microsoft bære sine egne omkostninger, betale 95% af Kommissionens omkostninger, bortset fra de omkostninger, som Kommissionen har afholdt som følge af CompTIA’s og ACT’s intervention, og 80% af de omkostninger, der er afholdt af FSFE, Samba Team, SIIA, ECIS, IBM, Red Hat og Oracle.
235. Kommissionen bærer 5% af sine egne omkostninger, bortset fra omkostningerne som følge af CompTIA’s og ACT’s intervention.
236. CompTIA og ACT bærer deres egne omkostninger og betaler Kommissionens omkostninger i forbindelse med deres intervention.
237. FSFE, Samba Team, SIIA, ECIS, IBM, Red Hat og Oracle bærer 20% af deres egne omkostninger.
Afgørelse
På grundlag af disse præmisser
udtaler og bestemmer
RETTEN (Anden Afdeling):
1) Størrelsen af den tvangsbøde, som Microsoft Corp. er pålagt i artikel 1 i Kommissionens beslutning K(2008) 764 endelig af 27. februar 2008 om endelig fastsættelse af den tvangsbøde, som Microsoft Corp. fik pålagt ved beslutning K(2005) 4420 endelig (sag COMP/C-3/37 792 – Microsoft), fastsættes til 860 mio. EUR.
2) Microsoft bærer sine egne omkostninger og betaler 95% af Europa-Kommissionens omkostninger, bortset fra de omkostninger, Kommissionen har afholdt som følge af The Computing Technology Industry Association, Inc.’s og Association for Competitive Technology, Inc.’s intervention, og 80% af de omkostninger, der er afholdt af Free Software Foundation Europe e.V. og Samba Team, Software & Information Industry Association, European Committee for Interoperable Systems, International Business Machines Corp., Red Hat Inc. og Oracle Corp.
3) Kommissionen bærer 5% af sine egne omkostninger, bortset fra de omkostninger, der er forbundet med The Computing Technology Industry Association, Inc.’s Og Association for Competitive Technology, Inc.’s intervention.
4) The Computing Technology Industry Association og Association for Competitive Technology bærer deres egne omkostninger og betaler Kommissionens omkostninger i forbindelse med deres intervention.
5) Free Software Foundation Europe og Samba Team, Software & Information Industry Association, European Committee for Interoperable Systems, International Business Machines, Red Hat og Oracle bærer 20% af deres egne omkostninger.