CELEX: 62011TJ0528
Znamka Skupnosti
Postopek z ugovorom
Prijava figurativne znamke Skupnosti FOREVER
Prejšnja nacionalna figurativna znamka 4 EVER
Relativni razlog za zavrnitev
Verjetnost zmede
Podobnost znakov
Člen 8(1)(b) Uredbe (ES) št. 207/2009
Resna in dejanska uporaba prejšnje znamke
Člen 42(2) in (3) Uredbe št. 207/2009

Dejansko stanje
Tožeča stranka, družba Aloe Vera of America, Inc., je 22. decembra 2006 pri Uradu za usklajevanje na notranjem trgu (znamke in modeli) (UUNT) na podlagi Uredbe Sveta (ES) št. 40/94 z dne 20. decembra 1993 o znamki Skupnosti (UL, posebna izdaja v slovenščini, poglavje 17, zvezek 1, str. 146), kakor je bila spremenjena (nadomeščena z Uredbo Sveta (ES) št. 207/2009 z dne 26. februarja 2009 o znamki Skupnosti (
UL L 78, str. 1
)), vložila zahtevo za registracijo znamke Skupnosti.
Znamka, za katero je bila zahtevana registracija, je ta figurativni znak:
Proizvodi, za katere je bila zahtevana registracija znamke, so iz razreda 32 Nicejskega aranžmaja o mednarodni klasifikaciji proizvodov in storitev zaradi registracije znamk z dne 15. junija 1957, kakor je bil revidiran in spremenjen, in ustrezajo temu opisu: „Sok aloe vere, napitki aloe vere v obliki želeja in pulpa aloe vere; sok aloe vere, zmešan s sadnim(i) sokom(ovi); in ustekleničena izvirska voda“.
Prijava znamke Skupnosti je bila objavljena v Biltenu znamk Skupnosti št. 30/2007 z dne 2. julija 2007.
Družba Diviril – Distribuidora de Viveres do Ribatejo, L
da
(v nadaljevanju: Diviril) je 28. septembra 2007 na podlagi člena 42 Uredbe št. 40/94 (postal člen 41 Uredbe št. 207/2009) vložila ugovor zoper registracijo prijavljene znamke za proizvode, ki so navedeni v točki 3 zgoraj.
Ugovor je temeljil na tej prejšnji portugalski figurativni znamki, vloženi 27. januarja 1994, registrirani 11. aprila 1995 pod številko 297697 in obnovljeni 9. avgusta 2005 za „Sok, limetin sok – izključno za izvoz“ iz razreda 32 Nicejskega aranžmaja:
V utemeljitev ugovora so bili navedeni razlogi iz člena 8(1)(a) Uredbe št. 40/94 (postal člen 8(1)(a) Uredbe št. 207/2009) in člena 8(1)(b) Uredbe št. 40/94 (postal člen 8(1)(b) Uredbe št. 207/2009).
Prejšnja znamka je bila 19. oktobra 2007 prenesena na intervenientko, družbo Détimos – Gestão Imobiliária, SA, ki je pravna naslednica družbe Diviril.
Tožeča stranka je 20. aprila 2009 predlagala, naj intervenientka predloži dokaz o resni in dejanski uporabi prejšnje znamke.
UUNT je z dopisom z dne 19. maja 2009 intervenientko pozval, naj navedeni dokaz predloži v roku dveh mesecev ali najpozneje 20. julija 2009.
Intervenientka je v odgovor na ta dopis 12. junija 2009 predložila vrsto računov.
Oddelek za ugovore je 22. aprila 2010 ugodil ugovoru in zavrnil zahtevo za registracijo znamke Skupnosti.
Tožeča stranka je 30. aprila 2010 pri UUNT vložila pritožbo zoper odločbo oddelka za ugovore na podlagi členov od 58 do 64 Uredbe št. 207/2009.
Četrti odbor za pritožbe UUNT je z odločbo z dne 8. avgusta 2011 (v nadaljevanju: izpodbijana odločba) pritožbo zavrnil. Prvič, ugotovil je, da je upoštevna javnost povprečni portugalski potrošnik. Drugič, po njegovem mnenju je intervenientka zadostno dokazala, da se je prejšnja znamka v upoštevnem obdobju pet let na Portugalskem uporabljala resno in dejansko. Tretjič, menil je, da so zadevni proizvodi deloma enaki in deloma podobni. Četrtič, poudaril je, da obstaja nizka stopnja vizualne podobnosti med nasprotujočima si znamkama in da sta ti za del upoštevne javnosti, ki ima neko znanje angleškega jezika, fonetično enaki in srednje podobni za preostalo upoštevno javnost. Glede pomenske primerjave je menil, da sta nasprotujoči si znamki enaki za del upoštevne javnosti, ki ima znanje angleškega jezika, in nevtralni za preostalo upoštevno javnost. Petič, v okviru celovite presoje, potem ko je med drugim poudaril, da ima prejšnja znamka običajni razlikovalni učinek, je ugotovil, da obstaja verjetnost zmede v smislu člena 8(1)(b) Uredbe št. 207/2009.
Predlogi strank
Tožeča stranka Splošnemu sodišču predlaga, naj:
—
izpodbijano odločbo razglasi za nično;
—
UUNT in intervenientki naloži plačilo stroškov.
UUNT Splošnemu sodišču predlaga, naj:
—
zavrne tožbo;
—
tožeči stranki naloži plačilo stroškov.
Intervenientka Splošnemu sodišču predlaga, naj:
—
zavrne tožbo;
—
tožeči stranki naloži plačilo stroškov, ki jih je intervenientka priglasila v vseh postopkih.
Utemeljenost
Tožeča stranka v utemeljitev tožbe navaja dva tožbena razloga, in sicer, prvič, kršitev člena 42(2) in (3) Uredbe št. 207/2009, in drugič, kršitev člena 8(1)(b) te uredbe.
Prvi tožbeni razlog: kršitev člena 42(2) in (3) Uredbe št. 207/2009
Tožeča stranka trdi, da nasprotno od presoje odbora za pritožbe računi, ki jih je intervenientka predložila v administrativnem postopku, niso zadosten dokaz za resno in dejansko uporabo prejšnje znamke v smislu člena 42(2) in (3) Uredbe št. 207/2009.
UUNT in intervenientka se strinjata s presojo odbora za pritožbe.
Poudariti je treba, da lahko vlagatelj zahteve za registracijo znamke Skupnosti, zoper katero je vložen ugovor, v skladu s členom 42(2) in (3) Uredbe št. 207/2009 zahteva, naj se dokaže resna in dejanska uporaba prejšnje nacionalne znamke, na katero se opira ugovor, za obdobje petih let pred objavo prijave.
Poleg tega se morajo v skladu s pravilom 22(3) Uredbe št. 2868/95 z dne 13. decembra 1995 za izvedbo Uredbe Sveta (ES) št. 40/94 (UL, posebna izdaja v slovenščini, poglavje 17, zvezek 1, str. 189), kakor je bila spremenjena, dokazi o uporabi nanašati na kraj, čas, obseg in naravo uporabe prejšnje znamke.
V skladu z ustaljeno sodno prakso je iz zgoraj omenjenih določb, ob hkratnem upoštevanju uvodne izjave 10 Uredbe št. 207/2009, razvidno, da je
ratio legis
zahteve, v skladu s katero mora biti prejšnja znamka predmet resne in dejanske uporabe, da bi se bilo mogoče nanjo uspešno sklicevati zoper prijavo znamke Skupnosti, v zmanjševanju števila sporov med dvema znamkama, kadar iz dejanskega delovanja prejšnje znamke na trgu, ob neobstoju resne in dejanske uporabe te znamke, ne izhaja upravičen ekonomski razlog. Po drugi strani pa namen navedenih določb ni presojanje gospodarskega uspeha niti nadzorovanje poslovne strategije podjetja ali celo pridržanje varstva znamk samo za njihovo količinsko obsežno tržno uporabo (glej v tem smislu sodbo Splošnega sodišča z dne 8. julija 2004 v zadevi Sunrider proti UUNT – Espadafor Caba (VITAFRUIT),
T-203/02, ZOdl., str. II-2811
, točke od 36 do 38 in navedena sodna praksa).
Znamka se resno in dejansko uporablja, če se uporablja v skladu s svojo bistveno funkcijo, ki je v zagotavljanju istovetnosti izvora blaga ali storitev, za katere je bila registrirana, da bi se ustvaril oziroma ohranil trg za to blago in storitve, medtem ko je pri simbolični uporabi edini cilj ohranjanje pravic, ki so dane z znamko (glej po analogiji sodbo Sodišča z dne 11. marca 2003 v zadevi Ansul,
C-40/01, Recueil, str. I-2439
, točka 43). Poleg tega pogoj resne in dejanske uporabe znamke zahteva, naj se znamka, kot je zaščitena na zadevnem ozemlju, uporablja javno in navzven (zgoraj v točki 23 navedena sodba VITAFRUIT, točka 39; glej tudi v tem smislu in po analogiji zgoraj navedeno sodbo Ansul, točka 37).
Pri presoji resne in dejanske uporabe znamke je treba upoštevati vsa dejstva in okoliščine, ki so pomembni za ugotovitev, ali se znamka resnično uporablja na trgu, zlasti ali se v zadevnem gospodarskem sektorju taka uporaba šteje za upravičeno za ohranjanje ali ustvarjanje deleža na trgu za blago ali storitve, ki jih varuje znamka, naravo tega blaga ali storitev, značilnosti trga ter obseg in pogostost uporabe znamke (zgoraj v točki 23 navedena sodba VITAFRUIT, točka 40; glej tudi, po analogiji, zgoraj v točki 24 navedeno sodbo Ansul, točka 43).
V zvezi z obsegom uporabe prejšnje znamke je treba upoštevati zlasti tržno količino celotne uporabe in trajanje obdobja uporabe ter pogostost uporabe (zgoraj v točki 23 navedena sodba VITAFRUIT, točka 41, in sodba Splošnega sodišča z dne 8. julija 2004 v zadevi MFE Marienfelde proti UUNT – Vétoquinol (HIPOVITON),
T-334/01, ZOdl., str. II-2787
, točka 35).
Da bi se v posamezni zadevi preizkusila resnost in dejanskost uporabe prejšnje znamke, je treba opraviti celovito presojo glede na vse upoštevne dejavnike obravnavanega primera. Taka presoja pomeni neko stopnjo neodvisnosti med upoštevanimi dejavniki. Tako se lahko majhen obseg proizvodov, ki se tržijo pod navedeno znamko, izravna z močno intenzivnostjo ali veliko stalnostjo v času uporabe te znamke in obratno (zgoraj v točki 23 navedena sodba VITAFRUIT, točka 42, in zgoraj v točki 26 navedena sodba HIPOVITON, točka 36).
Doseženega prometa in obsega prodaje proizvodov pod prejšnjo znamko ni mogoče presojati absolutno, ampak v razmerju z drugimi upoštevnimi dejavniki, kot so obseg komercialne dejavnosti, zmožnosti proizvodnje ali trženja oziroma stopnja razvejanosti podjetja, ki izkorišča znamko, in značilnosti blaga ali storitev na zadevnem trgu. Zato ni nujno, da je obseg uporabe prejšnje znamke vedno velik, da bi jo bilo mogoče označiti za resno in dejansko (zgoraj v točki 23 navedena sodba VITAFRUIT, točka 42, in zgoraj v točki 26 navedena sodba HIPOVITON, točka 36). Tudi majhna uporaba se lahko tako šteje za resno in dejansko, če se lahko šteje, da je v zadevnem gospodarskem sektorju upravičena, ker se z njo ohrani ali ustvari tržni delež za blago ali storitve, ki jih varuje znamka. Zato ni mogoče vnaprej abstraktno določiti količinskega praga, ki ga je treba doseči, da bi se uporaba lahko štela za resno in dejansko, tako da pravila
de minimis
, ki UUNT ali na podlagi tožbe Splošnemu sodišču ne bi omogočilo, da presodi celotne okoliščine spora, ki mu je predložen, ne more biti (sodba Sodišča z dne 11. maja 2006 v zadevi Sunrider proti UUNT,
C-416/04 P, ZOdl., str. I-4237
, točka 72).
Poleg tega resna in dejanska uporaba znamke ne more biti izkazana z verjetnostjo ali domnevami, temveč mora temeljiti na konkretnih in objektivnih elementih, ki dokazujejo resnično in zadostno uporabo znamke na zadevnem trgu (sodbi Splošnega sodišča z dne 12. decembra 2002 v zadevi Kabushiki Kaisha Fernandes proti UUNT – Harrison (HIWATT),
T-39/01, Recueil, str. II-5233
, točka 47, in z dne 6. oktobra 2004 v zadevi Vitakraft-Werke Wührmann proti UUNT – Krafft (VITAKRAFT),
T-356/02, ZOdl., str. II-3445
, točka 28).
Nazadnje je treba pojasniti, da na podlagi člena 15(1), drugi pododstavek, točka (a), Uredbe št. 207/2009 v povezavi s členom 42(2) in (3) navedene uredbe dokaz resne in dejanske uporabe prejšnje nacionalne znamke ali znamke Skupnosti, na katerem temelji ugovor zoper prijavo znamke Skupnosti, zajema tudi dokaz uporabe prejšnje znamke v obliki, ki se glede na obliko, v kateri je bila registrirana, razlikuje v elementih, ki ne spreminjajo razlikovalnega učinka te znamke (glej sodbo Splošnega sodišča z dne 8. decembra 2005 v zadevi Castellblanch proti UUNT – Champagne Roederer (CRISTAL CASTELLBLANCH),
T-29/04, ZOdl., str. II-5309
, točka 30 in navedena sodna praksa).
Ob upoštevanju teh ugotovitev je treba preučiti, ali je odbor za pritožbe v točkah od 18 do 25 izpodbijane odločbe pravilno sklepal, da je intervenientka zadostno dokazala, da se je prejšnja znamka v upoštevnem obdobju pet let, določenem v členu 42(2) in (3) Uredbe št. 207/2009, ki je v obravnavanem primeru trajalo od 2. julija 2002 do 1. julija 2007 (v nadaljevanju: upoštevno obdobje), na Portugalskem uporabljala resno in dejansko.
Intervenientka je v odgovor na dopis UUNT z dne 19. maja 2009 (glej točko 10 zgoraj) odboru za pritožbe predložila 27 računov, ki jih je izdala družba Diviril Comercio – Comercialização de produtos alimentares, L
da
, portugalska družba, ki je povezana z družbo Divril.
Ugotoviti je treba, da 12 od teh 27 računov spada v upoštevno obdobje in dokazuje, da se je prejšnja znamka uporabljala med 30. marcem 2005 in 8. junijem 2007, torej približno 26 mesecev (v nadaljevanju: 12 računov).
Proizvodi s teh 12 računov se med drugim imenujejo „4Ever Lima Limão“, „4Ever Laranja“ in „4Ever Ananás“ in se prodajajo v 1,5‑litrskih steklenicah, iz česar se lahko sklepa, da gre za sadni sok, torej za proizvode, za katere je prejšnja znamka registrirana in na katere se je opiral ugovor. Na teh računih se tudi sklicuje na prodajo pijač, imenovanih „4Ever Gasosa“ in „4Ever Cola“, v 1,5‑litrskih steklenicah.
Res je, kot pravilno poudarja tožeča stranka, element „4ever“ na 12 računih napisan z navadnimi znaki in zato ni natančen prikaz prejšnje znamke. Vendar pa so razlike v primerjavi s to znamko zelo majhne, saj je figurativni vidik te znamke preprostejši, številka 4 in pojem „ever“ sta namreč v njem zapisana s precej enostavnimi znaki – z izjemo črke „r“, ki je nekoliko stilizirana – ne vsebuje pa niti barve, logotipa ali nenavadnega grafičnega elementa. Kot je v točki 24 izpodbijane odločbe pravilno ugotovljeno, zgoraj navedene razlike v ničemer ne spremenijo razlikovalnega učinka prejšnje znamke, kakor je bila registrirana, in ne posegajo v identifikacijske funkcijo te znamke. Intervenientki zato, nasprotno kot zatrjuje tožeča stranka, ni mogoče očitati, da ni predložila dodatnega dokaza, ki bi vseboval „natančno ponazoritev“ prejšnje znamke.
Z 12 računov, ki so napisani v portugalščini, je razvidno tudi, da je bila dobava steklenic sadnega soka namenjena sedmim strankam, ki so bile na različnih delih Portugalske. Tako ni sporno, da so bili ti proizvodi namenjeni za portugalski trg, ki je upoštevni trg.
Ti računi poleg tega dokazujejo, da je vrednost sadnih sokov, prodanih portugalskim strankam pod prejšnjo znamko, med 30. marcem 2005 in 8. junijem 2007 dosegla 2604 EUR brez davka na dodano vrednost, kar ustreza 4968 steklenicam. Če se upoštevata še pijači, imenovani „4Ever Gasosa“ in „4Ever Cola“, se število prodanih steklenic poveča na 8628 in promet brez davka na dodano vrednost na 3856 EUR.
Kot UUNT v točki 22 izpodbijane odločbe pravilno poudarja, da čeprav so te številke dovolj nizke, predloženi računi omogočajo sklepanje, da so bili proizvodi, ki so v njih navedeni, trženi relativno stalno približno 26 mesecev, torej v obdobju, ki ni niti posebno kratko niti posebej blizu dneva objave prijave znamke Skupnosti, ki jo je vložila tožeča stranka (glej v tem smislu zgoraj v točki 23 navedeno sodbo VITAFRUIT, točka 48).
Opravljena prodaja pomeni uporabo, ki je objektivno primerna za ustvarjanje ali ohranjanje tržišča za zadevno blago, katerega komercialni obseg glede na trajanje in pogostost uporabe ni tako majhen, da bi privedel do sklepa, da gre za čisto simbolično, minimalno ali navidezno uporabo z edinim ciljem ohranjanja varstva pravic znamke (glej v tem smislu zgoraj v točki 23 navedeno sodbo VITAFRUIT, točka 49). V zvezi s tem je treba zlasti upoštevati, da ima portugalsko ozemlje relativno omejeno površino in število prebivalstva.
Enako velja glede tega, da se 12 računov nanaša samo na 7 strank. Zadostuje namreč, da se znamka uporablja javno in navzven, in ne le znotraj podjetja, ki je imetnik prejšnje znamke, ali v distribucijskem omrežju, ki ga to poseduje ali nadzira (zgoraj v točki 23 navedena sodba VITAFRUIT, točka 50).
Odbor za pritožbe zato, čeprav naj bi bila pomembnost uporabe prejšnje znamke sorazmerno omejena, ni storil napake, ko je v izpodbijani odločbi ugotovil, da so dokazi, ki jih je predložila intervenientka, zadostni za ugotovitev resne in dejanske uporabe.
Odbor za pritožbe se, nasprotno kot zatrjuje tožeča stranka, za to, da bi prišel do te ugotovitve, ni oprl „zgolj na domneve in verjetnosti“. Oddelek za ugovore in odbor za pritožbe sta se namreč glede tega oprla na 12 računov in na preudarke, ki so povsem v skladu s sodno prakso, zlasti z zgoraj v točki 23 navedeno sodbo VITAFRUIT, ki je bila potrjena z zgoraj v točki 28 navedeno sodbo Sunrider proti UUNT. V zgoraj v točki 23 navedeni sodbi VITAFRUIT je Splošno sodišče razsodilo, da dobava, potrjena s približno desetimi računi, 3516 steklenic koncentriranega sadnega soka, kar ustreza prometu v višini približno 4800 EUR, eni sami stranki v obdobju 11 mesecev in pol pomeni resno in dejansko uporabo prejšnje znamke.
Tožeča stranka se v teh okoliščinah ne more sklicevati na to, da je odbor za pritožbe v točki 22 izpodbijane odločbe navedel, da „ni mogoče domnevati, da so predloženi računi vsi računi od prodaje, izdani v upoštevnem obdobju pet let,“ in da „vlagatelji ugovora pri dokazovanju uporabe z računi običajno predložijo le vzorce izstavljenih računov“. Kot zelo pravilno poudarja UUNT, gre pri tem zgolj za razumne razloge, saj se od imetnika prejšnje znamke ne more zahtevati, da predloži dokaz za vsako transakcijo, ki jo je v upoštevnem obdobju pet let iz člena 42(2) Uredbe št. 207/2009 opravil pod to znamko. Če se sklicuje na račune kot dokaze, je pomembno, da predloži tako količino primerkov, ki omogoča izključitev zgolj simbolične uporabe te znamke, kar bi tako zadostovalo za dokaz resne in dejanske uporabe znamke. Poudariti je treba tudi, da je v obravnavanem primeru intervenientka v stališčih, ki jih je predložila odboru za pritožbe 17. marca 2011, izrecno navedla, da gre pri 12 računih za „vzorce“.
Glede na vse navedeno je treba prvi tožbeni razlog zavrniti kot neutemeljen.
Drugi tožbeni razlog: kršitev člena 8(1)(b) Uredbe št. 207/2009
Tožeča stranka v bistvu zatrjuje, da odbor za pritožbe pri fonetični primerjavi ni mogel utemeljeno upoštevati, kako nasprotujoči si znamki izgovarjajo angleško govoreči potrošniki, in da ni pravilno prepoznal pomenskih in vizualnih razlik med nasprotujočima si znamkama. Odbor za pritožbe naj bi zato napačno ugotovil, da v obravnavanem primeru obstaja verjetnost zmede.
Na podlagi določb člena 8(1)(b) Uredbe št. 207/2009 se ob ugovoru imetnika prejšnje znamke znamka, za katero je vložena prijava, ne registrira, če zaradi enakosti ali podobnosti s prejšnjo znamko in enakosti ali podobnosti blaga ali storitev, ki jih znamki označujeta, obstaja verjetnost zmede v javnosti na ozemlju, na katerem je varovana prejšnja znamka. Verjetnost zmede zajema verjetnost povezovanja s prejšnjo znamko.
Poleg tega je v skladu s členom 8(2)(a)(ii) Uredbe št. 207/2009 za prejšnje znamke treba šteti znamke, registrirane v državi članici, z datumom zahteve za registracijo, ki je pred datumom zahteve za registracijo znamke Skupnosti.
V skladu z ustaljeno sodno prakso verjetnost zmede pomeni verjetnost, da bi lahko javnost verjela, da zadevni proizvodi ali storitve izvirajo iz istega podjetja ali iz gospodarsko povezanih podjetij. V skladu z isto sodno prakso je treba verjetnost zmede presojati celovito, in sicer glede na to, kako upoštevna javnost zaznava zadevne znake in proizvode ali storitve, ob upoštevanju vseh upoštevnih dejavnikov v obravnavanem primeru, zlasti medsebojne odvisnosti med podobnostjo znakov in podobnostjo označenih proizvodov ali storitev (glej sodbo Splošnega sodišča z dne 9. julija 2003 v zadevi Laboratorios RTB proti UUNT –Giorgio Beverly Hills (GIORGIO BEVERLY HILLS),
T-162/01, Recueil, str. II-2821
, točke od 30 do 33 in navedena sodna praksa).
Za uporabo člena 8(1)(b) Uredbe št. 207/2009 se za verjetnost zmede predpostavlja hkrati enakost ali podobnost nasprotujočih si znamk ter enakost ali podobnost proizvodov ali storitev, ki jih označujejo. Gre za kumulativna pogoja (glej sodbo Splošnega sodišča z dne 22. januarja 2009 v zadevi Commercy proti UUNT – easyGroup IP Licensing (easyHotel),
T-316/07, ZOdl., str. II-43
, točka 42 in navedena sodna praksa).
Glede na te ugotovitve je treba preučiti, ali je odbor za pritožbe pravilno ugotovil, da je obstajala verjetnost zmede med prejšnjo in prijavljeno znamko.
Upoštevna javnost in stopnja njene pozornosti
Odbor za pritožbe je v točkah 17 in 32 izpodbijane odločbe pravilno ugotovil, da je bila upoštevna javnost povprečni portugalski potrošnik in da je bila stopnja pozornosti te javnosti srednja. Tožeča stranka pa se s temi ugotovitvami v svojih vlogah izrecno strinja.
Primerjava proizvodov
Odbor za pritožbe je v točkah od 26 do 28 izpodbijane odločbe pravilno ugotovil, čemur tožena stranka od samega začetka ni ugovarjala, da so zadevni proizvodi deloma enaki in deloma podobni.
Primerjava znakov
Celovita presoja verjetnosti zmede, kar zadeva vizualno, fonetično ali pomensko podobnost nasprotujočih si znakov, mora temeljiti na celotnem vtisu, ki ga ti znaki ustvarjajo, ob upoštevanju zlasti njihovih razlikovalnih in prevladujočih elementov. Zaznava znamk, ki jo ima povprečni potrošnik glede zadevnih proizvodov ali storitev, ima odločilno vlogo pri celoviti presoji navedene verjetnosti. V zvezi s tem povprečni potrošnik navadno zaznava znamko kot celoto in ne preverja njenih posameznih podrobnosti (glej sodbo Sodišča z dne 12. junija 2007 v zadevi UUNT proti Shaker,
C-334/05 P, ZOdl., str. I-4529
, točka 35 in navedena sodna praksa).
Presoja podobnosti med znamkama se ne more omejiti samo na upoštevanje sestavnega dela sestavljene znamke in njegovega primerjanja z drugo znamko. Nasprotno, opraviti je treba primerjavo s preučitvijo zadevnih znamk in vsako upoštevati kot celoto, kar ne izključuje, da lahko v celotnem vtisu, ki ga v spominu upoštevne javnosti ustvari sestavljena znamka, v nekaterih okoliščinah prevlada en ali več njenih sestavnih delov (glej zgoraj v točki 53 navedeno sodbo UUNT proti Shaker, točka 41 in navedena sodna praksa). Presojo podobnosti samo na podlagi prevladujočega elementa je mogoče opraviti le, če je mogoče vse preostale elemente znamke zanemariti (zgoraj v točki 53 navedena sodba Sodišča UUNT proti Shaker, točka 42, in sodba z dne 20. septembra 2007 v zadevi Nestlé proti UUNT, C‑193/06 P, neobjavljena v ZOdl., točka 42). Za tak primer bi lahko zlasti šlo, če lahko že ta sestavina sama prevlada v podobi te znamke, ki jo ima v spominu upoštevna javnost, tako da so druge sestavine te znamke v celotnem vtisu, ki ga ustvarja, zanemarljive (zgoraj navedena sodba Nestlé proti UUNT, točka 43).
– Vizualna primerjava
Odbor za pritožbe je v točki 29 izpodbijane odločbe ugotovil, da obstaja nizka stopnja vizualne podobnosti med nasprotujočima si znamkama.
Tožeča stranka zatrjuje, da si nasprotujoči si znamki vizualno nista niti najmanj podobni. Prvič, obstajala naj bi namreč le nizka stopnja vizualne podobnosti med prejšnjo znamko in besednim elementom prijavljene znamke. Drugič, figurativni element prijavljene znamke naj bi bil poseben in izviren. Tretjič, razločevalni učinek navedenega figurativnega elementa prijavljene znamke, s katerim je upodobljena ptica roparica, naj bi bil tako visok kot razločevalni učinek besednega elementa iste znamke, tako da naj drugonavedenega elementa ne bi bilo mogoče šteti za dominantnega.
UUNT in intervenientka prerekata trditve tožeče stranke.
Ugotoviti je treba, da so nasprotujočima si znamkama skupne črke „e“, „v“, „e“ in „r“, ki se pojavljajo v tem vrstnem redu in ki pomenijo skoraj celoto prejšnje znamke ter drugi del besednega elementa prijavljene znamke. Obstajajo torej vizualni elementi podobnosti med znamkama, kar tožeča stranka izrecno priznava.
Nasprotujoči si znamki se razlikujeta glede na nabor znakov, ki so uporabljeni za predstavitev njunih besednih elementov, nekoliko stilizirano črko „r“ v prejšnji znamki, prisotnost številke „4“ na začetku prejšnje znamke, upodobitev ptice roparice v zgornjem delu prijavljene znamke in prisotnost črk „f“, „o“ in „r“ na začetku besednega elementa zadnjenavedene znamke, ki s tem tvorijo angleško besedo „forever“ (za vedno).
Te razlike, čeprav očitno niso postranske, vsekakor niso tako pomembne, da bi izničile nizko stopnjo vizualne podobnosti med nasprotujočima si znamkama, ki je posledica elementov, navedenih zgoraj v točki 58.
Te ugotovitve ni mogoče izpodbijati s trditvami, ki jih tožeča stranka utemeljuje s figurativnim elementom prijavljene znamke (glej zgoraj točko 56). Na eni strani, kot namreč pravilno zatrjuje intervenientka, ta figurativni element, to je sorazmerno enostavna upodobitev ptice roparice, ni tako izviren in nenavaden, kot ga predstavlja tožeča stranka. Na drugi strani je treba pri znamki, ki je sestavljena iz besednih in figurativnih elementov, navadno šteti, da so besedni elementi bolj razločevalni kot figurativni elementi, da so torej prevladujoči, saj si bo zlasti upoštevna javnost za identifikacijo zadevne znamke zapomnila besedni element, pri čemer se figurativni elementi dojemajo prej kot dekorativni elementi (glej v tem smislu sodbe Splošnega sodišča z dne 15. novembra 2011 v zadevi Hrbek proti UUNT – Outdoor Group (ALPINE PRO SPORTSWEAR & EQUIPMENT), T‑434/10, neobjavljena v ZOdl., točki 55 in 56, z dne 31. januarja 2012 v zadevi Cervecería Modelo proti UUNT – Plataforma Continental (LA VICTORIA DE MEXICO), T‑205/10, točki 38 in 46, in z dne 2. februarja 2012 v zadevi Almunia Textil proti UUNT – FIBA-Europe (EuroBasket), T‑596/10, točka 36).
Glede na te preudarke in ob upoštevanju, da se mora povprečni potrošnik praviloma zanesti na nepopolno podobo znamk, ki si jih je zapomnil (glej v tem smislu sodbo Sodišča z dne 22. junija 1999 v zadevi Lloyd Schuhfabrik Meyer,
C-342/97, Recueil, str. I-3819
, točka 26), je treba potrditi presojo odbora za pritožbe v zvezi z obstojem nizke stopnje vizualne podobnosti med nasprotujočima si znamkama.
– Fonetična primerjava
Odbor za pritožbe je v točki 30 izpodbijane odločbe navedel:
„Del javnosti, namreč tisti, ki ima neko znanje angleščine, bo znamki izgovoril enako. Le tisti del portugalske javnosti, ki ne zna angleško, bo znamki izgovoril različno, namreč CU/A/TRO/E/VER in FO/RE/VER. V prvem primeru sta znamki fonetično enaki; v drugem primeru sta le do srednje mere podobni.“
Tožeča stranka izpodbija to analizo in zatrjuje, da je treba verjetnost zmede, če ugovor temelji samo na nacionalni znamki, preučiti glede na jezikovna pravila in izgovarjavo jezika ciljne javnosti, torej jezika države članice, v kateri je ta znamka varovana. Meni, da se lahko zato v obravnavanem primeru upošteva samo to, kako razumejo znamki potrošniki, ki govorijo portugalsko. Poudarja, da ni nikakor gotovo, da povprečni portugalski potrošnik prej prepozna, da povezava številke 4 in pojma „ever“ izhaja iz angleščine, kot pa da gre za izmišljeno besedo. Vsekakor naj ta potrošnik ne bi nujno izgovoril prejšnje znamke v skladu z angleškimi pravili izgovarjave. Poleg tega naj bi bilo treba ugotoviti še, da je večinski del upoštevne javnosti sposoben zadevno besedo izgovoriti pravilno. Tožeča stranka izpodbija tudi to, da naj bi bili nasprotujoči si znamki „srednje podobni“ za del upoštevne javnosti, ki ne zna angleško in ki bo zato prejšnjo znamko izgovoril „quatroever“.
UUNT in intervenientka prerekata trditve tožeče stranke.
Poudariti je treba, da je sicer treba verjetnost zmede preučiti glede na javnost ozemlja, na katerem je bila prejšnja znamka registrirana, v obravnavanem primeru na portugalskem ozemlju, vendar je treba v okviru te preučitve upoštevati posebne značilnosti in znanja navedene javnosti.
V zvezi s tem, kot intervenientka pravilno zatrjuje, v obravnavanem primeru zlasti ni mogoče šteti, da bo povprečni portugalski potrošnik razumel samo znamke, napisane v portugalščini, ali da bo avtomatično domneval, da je treba znamke, ki so sestavljene iz številk in/ali besed, napisanih v angleščini, razumeti in izgovarjati v portugalščini.
Splošneje, napačno je trditi, kot to počne tožeča stranka, da „portugalski potrošniki angleškega jezika navadno ne govorijo in ne razumejo“. Znanje tega jezika je na Portugalskem namreč, seveda na različnih stopnjah, sorazmerno razširjeno. Čeprav ni mogoče trditi, da večina portugalske javnosti govori tekoče angleško, je mogoče razumno domnevati, da pomemben del te javnosti pozna osnove tega jezika, kar mu omogoča, da razume in izgovarja angleške besede, ki so tako osnovne in pogoste, kot je „forever“, ali da v angleščini izgovarjajo številke, manjše od deset (glej v tem smislu sodbe Splošnega sodišča z dne 28. oktobra 2009 v zadevi X‑Technology R & D Swiss proti UUNT – Ipko-Amcor (First-On-Skin), T‑273/08, neobjavljena v ZOdl., točka 37; z dne 5. oktobra 2011 v zadevi La Sonrisa de Carmen in Bloom Clothes proti UUNT – Heldmann (BLOOMCLOTHES), T‑118/09, neobjavljena v ZOdl., točka 38, in z dne 6. junija 2013 v zadevi Celtipharm proti UUNT – Alliance Healthcare France (PHARMASTREET), T‑411/12, točka 34).
Poleg tega je mogoče – zlasti ob upoštevanju zelo razširjene uporabe jezika, imenovanega „jezik SMS“, pri komunikaciji z neposrednimi sporočili ali z elektronsko pošto prek interneta, na internetnih forumih, blogih ali tudi v spletnih igrah – razumno domnevati tudi, da se bo številka 4, kadar bo poleg angleške besede, navadno tudi sama brala v angleščini in razumela kot napotilo na angleški predlog „for“ (za) (glej v tem smislu sodbo Splošnega sodišča z dne 7. maja 2009 v zadevi NHL Enterprises proti UUNT – Glory & Pompea (LA KINGS), T‑414/05, neobjavljena v ZOdl., točka 31). Kot pravilno poudarja intervenientka, bo portugalska znamka, ki zajema številko, navadno prebrana v portugalščini le, če bo poleg te številke ena ali več portugalskih besed, kot je to na primer pri portugalski znamki Companhia de 4 Patas. Besede „ever“ iz prejšnje znamke pa ni v besednjaku portugalskega jezika.
Iz tega izhaja, da je odbor za pritožbe UUNT pravilno ugotovil, da bo del upoštevne javnosti, ki razpolaga z nekim znanjem angleškega jezika, torej takim znanjem, ki zaradi razlogov, navedenih zgoraj v točkah 68 in 69, ni treba, da je obsežno, bral in izgovarjal prejšnjo znamko enako kot prijavljeno znamko, saj je v zadnejnavedeni znamki uporabljena angleška beseda „forever“ (za vedno).
Res je mogoče, da zgoraj navedeni del upoštevne javnosti pojma „forever“ ne bi izgovoril povsem enako kot osebe, katerih materni jezik je angleščina. Vendar se tožeča stranka ne more sklicevati na to ugotovitev, ker ni mogoče šteti, da je za ta pojem potrebno obsežno znanje tega jezika ali posebna sposobnost, da bi ga bilo mogoče razumljivo izgovoriti.
Nazadnje je treba ugotoviti, da odbor za pritožbe ob upoštevanju tega, da imata nasprotujoči si znamki enako končnico „ever“, ni storila napake, ko je ugotovil, da sta ti znamki za del upoštevne javnosti, ki ne zna angleško, fonetično srednje podobni.
– Pomenska primerjava
Odbor za pritožbe je v točki 31 izpodbijane odločbe navedel:
„[…] Pomenska primerjava je odvisna od dela upoštevane javnosti: del javnosti, ki zna angleško, bo razumel ob obeh znamkah enak pojem „brez konca, večno“ (ti znamki sta torej pomensko enaki), del, ki ne razume angleško, pa znamk pomensko ne bo povezoval.“
Tožeča stranka zatrjuje, da povprečni portugalski potrošnik ne bo doumel nobene pomenske podobnosti med nasprotujočima si znamkama. Prvič, za portugalske potrošnike, ki ne govorijo angleško, naj namreč nobena od teh znamk ne bi imela pomena. Drugič, tudi portugalski potrošniki, ki imajo zadostno znanje angleščine, naj bi dojemali nasprotujoči si znamki kot povsem različni, saj naj ne bi dojeli nobene povezave med pojmom „forever“ iz prijavljene znamke in številko 4. Tretjič, upoštevati naj bi bilo treba to, da je figurativni element prijavljene znamke, s katerim je upodobljena ptica roparica, zaradi svoje velikosti in očitnega smisla, del pojmovnega pomena te znamke in da naj ne bi imel ekvivalenta v prejšnji znamki.
UUNT in intervenientka prerekata trditve tožeče stranke.
Najprej, glede dela upoštevne javnosti, ki nima nobenega znanja angleškega jezika, zadostuje ugotoviti, da se tožeča stranka strinja s sicer utemeljeno ugotovitvijo odbora za pritožbe, v skladu s katero sta nasprotujoči si znamki pomensko nevtralni.
Dalje, glede dela upoštevne javnosti, ki ima zadostno znanje angleškega jezika, bo ta javnost gotovo doumela povezavo med na eni strani angleško besedo „forever“ (za vedno) in na drugi strani povezavo med številko 4 – ki jo bo iz razlogov, navedenih zgoraj v točkah 68 in 69, povezal z angleškim predlogom „for“ (za) – in angleško besedo „ever“ (vedno), kombinacija katerih napoti na isto besedo „forever“.
Te ugotovitve ni mogoče izpodbijati s trditvijo tožeče stranke v zvezi z upodobitvijo ptice roparice, ki je zajeta v prijavljeni znamki. Kot pravilno zatrjuje UUNT, s to upodobitvijo namreč ni dodan noben posebej nazoren ali nenavaden pomen in ta upodobitev ne dopolnjuje, poudarja ali spreminja smisla angleške besede „forever“.
Iz zgoraj navedenega izhaja, da odbor za pritožbe pri presoji podobnosti med prijavljeno znamko in prejšnjo znamko ni storil napake.
Verjetnost zmede
Celovita presoja verjetnosti zmede pomeni neko soodvisnost med upoštevanimi dejavniki in zlasti podobnostjo znamk ter podobnostjo označenih proizvodov ali storitev. Tako lahko majhno podobnost med označenimi proizvodi ali storitvami odtehta večja podobnost med znamkami in obratno (sodba Sodišča z dne 29. septembra 1998 v zadevi Canon,
C-39/97, Recueil, str. I-5507
, točka 17, in sodba Splošnega sodišča z dne 14. decembra 2006 v združenih zadevah Mast‑Jägermeister proti UUNT – Licorera Zacapaneca (VENADO v okviru in drugi),
T-81/03, T-82/03 in T-103/03, ZOdl., str. II-5409
, točka 74).
Odbor za pritožbe je v točki 32 izpodbijane odločbe – potem ko je poudaril, da ima prejšnja znamka običajni razlikovalni učinek, poudaril ugotovitve, do katerih je prišel v zvezi s primerjavo nasprotujočih si znamk (glej zgoraj navedene točke 55, 63 in 73), navedel, da je pozornost upoštevne javnosti srednja, in poudaril, da so zadevni proizvodi deloma enaki in deloma podobni – menil, da glede teh znamk, obravnavanih kot celoti, obstaja verjetnost zmede.
Tožeča stranka prereka to ugotovitev, pri čemer se sklicuje na domnevne razlike med nasprotujočima si znamkama, ki jih je poudarila.
UUNT in intervenientka se strinjata z analizo odbora za pritožbe.
Spomniti je treba, da je odbor za pritožbe pravilno poudaril, da so zadevni proizvodi deloma enaki in deloma podobni, da obstaja nizka stopnja vizualne podobnosti med nasprotujočima si znamkama, da sta ti znamki fonetično enaki za del upoštevne javnosti, ki ima neko znanje angleškega jezika, in srednje podobni za del upoštevne javnosti, ki tega znanja nima, ter da sta navedeni znamki pomensko enaki za del upoštevne javnosti, ki ima neko znanje angleškega jezika, in nevtralni za del upoštevne javnosti, ki tega znanja nima. Ob upoštevanju tega, kar tožeča stranka ni prerekala, da ima prejšnja znamka običajni razlikovalni učinek, srednje pozornosti upoštevne javnosti in kumulativne narave pogojev glede podobnosti proizvodov in storitev in podobnosti znamk, je treba ugotoviti, da je odbor za pritožbe v okviru celovite presoje pravilno ugotovil, da obstaja verjetnost zmede med nasprotujočima si znamkama.
Glede na navedeno je treba drugi tožbeni razlog zavrniti, s tem pa tudi tožbo v celoti.
Stroški
V skladu s členom 87(2) Poslovnika Splošnega sodišča se neuspeli stranki naloži plačilo stroškov, če so bili ti priglašeni.
Ker tožeča stranka ni uspela, se ji v skladu s predlogi UUNT in intervenientke naloži plačilo stroškov.
Intervenientka je poleg tega predlagala, naj se tožeči stranki naloži plačilo stroškov, ki jih je priglasila v postopku pred UUNT.
V zvezi s tem je treba opozoriti, da se na podlagi člena 136(2) Poslovnika „stroški, ki so bili za stranke v postopku pred odborom za pritožbe nujni […] štejejo za stroške, ki se lahko povrnejo“. Iz tega izhaja, da stroškov, nastalih v postopku z ugovorom pred oddelkom za ugovore, ni mogoče šteti za stroške, ki se povrnejo (glej v tem smislu sodbi Splošnega sodišča z dne 12. januarja 2006 v zadevi Devinlec proti UUNT – TIME ART (QUANTUM),
T-147/03, ZOdl., str. II-11
, točka 115, in z dne 16. januarja 2008 v zadevi Inter‑Ikea proti UUNT – Waibel (idea), T‑112/06, neobjavljena v ZOdl., točka 88).
Zato je treba predlog intervenientke, da se tožeči stranki naloži plačilo stroškov, priglašenih pred oddelkom za ugovore, zavrniti.
V teh okoliščinah je treba tožeči stranki naložiti, da poleg svojih stroškov in stroškov UUNT nosi stroške intervenienke, razen tistih, ki jih je ta priglasila v postopku pred oddelkom za pritožbe.

Iz teh razlogov je
SPLOŠNO SODIŠČE (šesti senat)
razsodilo:

1.
Tožba se zavrne.

2.
Aloe Vera of America, Inc. se naloži plačilo stroškov, vključno s tistimi, ki jih je družba Détimos – Gestão Imobiliária, SA priglasila v postopku pred odborom za pritožbe.

Frimodt Nielsen
Dehousse
Collins
Razglašeno na obravnavi v Luxembourgu, 16. januarja 2014.
Podpisi
(
*1
)	Jezik postopka: angleščina.