CELEX: 62011CJ0226
Konkurrence
artikel 101, stk. 1, TEUF
kartel
en begrænsnings mærkbarhed
forordning (EF) nr. 1/2003
artikel 3, stk. 2
national konkurrencemyndighed
praksis, der kan påvirke handelen mellem medlemsstater
retsforfølgning og sanktion
ingen overskridelse af de markedsandelstærskler, der er fastsat i bagatelmeddelelsen
konkurrencebegrænsende formål

Anmodningen om præjudiciel afgørelse vedrører fortolkningen af artikel 101, stk. 1, TEUF og artikel 3, stk. 2, i Rådets forordning (EF) nr. 1/2003 af 16. december 2002 om gennemførelse af konkurrencereglerne i […] artikel 81 [EF] og 82 [EF] (
EFT 2003 L 1, s. 1
).
Anmodningen er blevet indgivet i forbindelse med en sag mellem selskabet Expedia Inc. (herefter »Expedia«) og bl.a. Autorité de la concurrence, tidligere Conseil de la concurrence, vedrørende retsforfølgninger indledt af og sanktioner pålagt af sidstnævnte på grund af aftaler om stiftelse af et fælles datterselskab indgået mellem Expedia og Société nationale des chemins de fer français (SNCF) (herefter »SNCF«).
Retsforskrifter
EU-retsforskrifter
Artikel 3, stk. 1 og 2, i forordning (EF) nr. 1/2003 bestemmer:
»1.   Når medlemsstaternes konkurrencemyndigheder eller domstole anvender national konkurrenceret på aftaler, vedtagelser inden for virksomhedssammenslutninger og samordnet praksis, som omhandlet i […] artikel 81, stk. 1, [EF], som kan påvirke samhandelen mellem medlemsstater, som omhandlet i den nævnte artikel, skal de ligeledes anvende […] artikel 81 [EF] på sådanne aftaler, vedtagelser og samordnet praksis. […]
2.   Anvendelsen af national konkurrenceret må ikke føre til forbud mod aftaler, vedtagelser inden for virksomhedssammenslutninger og samordnet praksis, som kan påvirke samhandelen mellem medlemsstater, men som ikke begrænser konkurrencen som omhandlet i […] artikel 81, stk. 1, [EF,] eller som opfylder betingelserne i […] artikel 81, stk. 3, [EF,] eller som er omfattet af en forordning med henblik på anvendelse af […] artikel 81, stk. 3[, EF]. […]«
Kommissionens meddelelse om aftaler af ringe betydning, der ikke indebærer en mærkbar begrænsning af konkurrencen i henhold til artikel 81, stk. 1, [EF] (bagatelaftaler) (
EFT 2001 C 368, s. 13
, herefter »bagatelmeddelelsen«), bestemmer i punkt 1, 2, 4, 6 og 7:
»1.   [...][D]omstolen har præciseret, at [artikel 81, stk. 1, EF] ikke gælder, når aftalens virkning for handelen mellem medlemsstater eller for konkurrencen ikke er mærkbar.
2.   I denne meddelelse kvantificerer Kommissionen ved hjælp af markedsandelstærskler, hvad der ikke udgør en mærkbar begrænsning af konkurrencen i henhold til [...] artikel 81 [EF]. Denne negative definition af »mærkbarhed« indebærer ikke, at aftaler mellem virksomheder, som overstiger tærskelværdierne i denne meddelelse, begrænser konkurrencen mærkbart. Denne negative definition af »mærkbarhed« indebærer ikke, at aftaler mellem virksomheder, som overstiger tærskelværdierne i denne meddelelse, begrænser konkurrencen mærkbart. Sådanne aftaler kan stadig blot påvirke konkurrencen ubetydeligt og derfor muligvis ikke være forbudt i medfør af artikel 81, stk. 1, [EF] [...].
[...]
4.   I sager, der er omfattet af denne meddelelse, vil Kommissionen hverken efter anmodning eller på eget initiativ indlede en procedure. Når virksomheder i god tro antager, at en aftale er omfattet af denne meddelelse, vil Kommissionen ikke pålægge dem bøder. Selv om denne meddelelse ikke er bindende for medlemsstaternes domstole og myndigheder, tilsigter den at vejlede disse i forbindelse med deres anvendelse af artikel 81 [EF].
[...]
6.   Denne meddelelse foregriber ikke […][D]omstolens eller Retten[s] […] fortolkning af artikel 81 [EF].
7.   Kommissionen er af den opfattelse, at aftaler mellem virksomheder, der påvirker handelen mellem medlemsstater, ikke begrænser konkurrencen mærkbart i artikel 81, stk. 1[, EF]’s forstand:
a)
hvis aftaleparternes samlede markedsandel ikke overstiger 10% på noget relevant marked, der er berørt af aftalen, når aftalen er indgået mellem virksomheder, der er faktiske eller potentielle konkurrenter på et af disse markeder (aftaler mellem konkurrenter) […]
[...]«
Den franske lovgivning
Artikel 420-1 i code de commerce (den franske handelslov) har følgende ordlyd:
»Samordnet praksis, overenskomster, udtrykkelige eller stiltiende aftaler eller koalitioner – selv direkte eller indirekte via et selskab inden for koncernen, som har hjemsted uden for Frankrig – er forbudt, såfremt disse har til formål eller til følge at forhindre, begrænse eller fordreje konkurrencen på et marked, især når disse:
o
begrænser adgangen til markedet eller hindrer andre virksomheders udøvelse af fri konkurrence
o
hindrer en prisfastsættelse via de frie markedskræfter ved kunstigt at fremme en prisstigning eller et prisfald
o
begrænser eller kontrollerer produktion, afsætning, investeringer eller teknisk udvikling
o
opdeler markeder eller forsyningskilder.«
Artikel L. 464-6-1 i code de commerce bestemmer, at Autorité de la concurrence kan beslutte ikke at forfølge sagen videre, når den i artikel L. 420-1 i code de commerce nævnte praksis ikke omfatter aftaler, der er indgået i henhold til lov om offentlige aftaler, og når den samlede markedsandel hos de virksomheder eller organisationer, der deltager i den pågældende aftale eller praksis, ikke overstiger visse tærskelværdier, som svarer til de tærskelværdier, der er angivet i bagatelmeddelelsens punkt 7.
Tvisten i hovedsagen og det præjudicielle spørgsmål
Med henblik på at fremme salget af billetter og rejser over internettet indgik SNCF i september 2001 flere aftaler med det amerikanske selskab Expedia, specialist i salg af rejser over internettet, og oprettede med dette selskab et fælles datterselskab benævnt GL Expedia. Hjemmesiden voyages-SNCF.com, som indtil da kun havde været anvendt til information, reservation og salg af togbilletter på internettet, udbød herefter GL Expedias tjenesteydelser og blev omdannet, således at den ud over de oprindelige ydelser også kunne tilbyde tjenesteydelser som online rejsebureau. I 2004 skiftede dette fælles datterselskab navn til Agence de voyages SNCF.com (herefter »bureauet VSC«).
Ved afgørelse af 5. februar 2009 fandt Autorité de la concurrence, at partnerskabet mellem SNCF og Expedia om stiftelse af bureauet VSC udgjorde en aftale, som var i strid med artikel 81 EF og artikel L. 420-1 i code de commerce, og som havde til formål og til følge at favorisere dette fælles datterselskab på markedet for rejsebureautjenester i forbindelse med ferierejser til skade for konkurrenterne. Myndigheden pålagde såvel Expedia som SNCF bøder.
Autorité de la concurrence fandt bl.a., at Expedia og SNCF var konkurrenter på markedet for online rejsebureautjenester i forbindelse med ferierejser, at de havde en markedsandel på mere end 10%, og at den såkaldte bagatelregel, som fastsat i bagatelmeddelelsens punkt 7 og i artikel L. 464-2-1 i code de commerce, derfor ikke fandt anvendelse.
For cour d’appel de Paris foreholdt Expedia Autorité de la concurrence at have overvurderet bureauet VSC’s markedsandele. Cour d’appel de Paris udtalte sig ikke direkte om dette anbringende. I sin dom af 23. februar 2010 fastslog denne retsinstans bl.a., at henset til ordlyden af artikel L. 464-6-1 i code de commerce og navnlig anvendelsen af verbet »kan«, har Autorité de la concurrence under alle omstændigheder mulighed for at retsforfølge praksis gennemført af virksomheder, hvis markedsandele er under de tærskelværdier, som er fastsat i denne bestemmelse og i bagatelmeddelelsen.
Cour de cassation, hvortil Expedia har appelleret nævnte dom, har anført, at det er ubestridt, at den i hovedsagen omhandlede aftale har et konkurrencebegrænsende formål, således som Autorité de la concurrence har konkluderet. Det er denne retsinstans’ opfattelse, at det, henset til Domstolens praksis på området, ikke er godtgjort, at Kommissionen ville retsforfølge en sådan aftale, hvis de omhandlede markedsandele ikke oversteg de tærskelværdier, der er fastsat i bagatelmeddelelsen.
Den forelæggende ret er endvidere af den opfattelse, at angivelserne i bagatelmeddelelsens punkt 4 og 6, hvorefter denne ikke er bindende for medlemsstaternes domstole og myndigheder og ikke foregriber Den Europæiske Unions retsinstansers fortolkning af artikel 101 TEUF, giver anledning til tvivl, om hvorvidt de markedsandelstærskler, der er indført med denne meddelelse, skaber en uigendrivelig formodning om, at der ikke er nogen mærkbar virkning på konkurrencen i nævnte artikels forstand.
Cour de cassation har på denne baggrund besluttet at udsætte sagen og forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:
»Skal artikel 101, stk. 1, TEUF og artikel 3, stk. 2, i forordning nr. 1/2003 fortolkes således, at de er til hinder for, at aftaler, vedtagelser inden for virksomhedssammenslutninger eller samordnet praksis, der kan påvirke samhandelen mellem medlemsstater, men som ikke overstiger de tærskler, som Kommissionen har fastsat i sin [bagatel-]meddelelse […], forfølges og pålægges sanktioner af en national konkurrencemyndighed på grundlag af både artikel 101, stk. 1, TEUF og den nationale konkurrenceret?«
Om det præjudicielle spørgsmål
Med spørgsmålet ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om artikel 101, stk. 1, TEUF og artikel 3, stk. 2, i forordning nr. 1/2003 skal fortolkes således, at de er til hinder for, at en national konkurrencemyndighed anvender artikel 101, stk. 1, TEUF på en aftale mellem virksomheder, der kan påvirke handelen mellem medlemsstater, men som ikke overstiger de tærskelværdier, som Kommissionen har fastsat i sin bagatelmeddelelse.
Det bemærkes, at i henhold til artikel 101, stk. 1, TEUF er alle aftaler mellem virksomheder, alle vedtagelser inden for sammenslutninger af virksomheder og alle former for samordnet praksis, der kan påvirke handelen mellem medlemsstater, og som har til formål eller til følge at hindre, begrænse eller fordreje konkurrencen inden for det indre marked, uforenelige med det indre marked og forbudt.
Det følger af fast retspraksis, at en aftale mellem virksomheder imidlertid ikke falder ind under forbuddet i denne bestemmelse, når den kun i ringe omfang påvirker markedet (dom af 9.9.1969, sag
5/69, Völk, Sml. s. 69
, org.ref.: Rec. s. 295, præmis 7, af 28.5.1998, sag
C-7/95 P, Deere mod Kommissionen, Sml. I, s. 3111
, præmis 77, af 21.1.1999, forenede sager
C-215/96 og C-216/96, Bagnasco m.fl., Sml. I, s. 135
, præmis 34, og af 23.11.2006, sag
C-238/05, Asnef-Equifax og Administración del Estado, Sml. I, s. 11125
, præmis 50).
For at falde inden for forbuddet i artikel 101, stk. 1, TEUF skal en aftale mellem virksomheder således have til formål eller til følge at begrænse konkurrencen mærkbart inden for det indre marked og kunne påvirke handelen mellem medlemsstaterne (dom af 24.10.1995, sag
C-70/93, Bayerische Motorenwerke, Sml. I, s. 3439
, præmis 18, af 28.4.1998, sag
C-306/96, Javico, Sml. I, s. 1983
, præmis 12, og af 2.4.2009, sag
C-260/07, Pedro IV Servicios, Sml. I, s. 2437
, præmis 68).
For så vidt angår den rolle, som medlemsstaternes myndigheder spiller ved overholdelsen af EU-retten på konkurrenceområdet, knytter artikel 3, stk. 1, første punktum, i forordning nr. 1/2003 kartelforbuddet i artikel 101 TEUF tæt sammen med de tilsvarende bestemmelser i den nationale konkurrenceret. Når den nationale konkurrencemyndighed anvender det nationale kartelforbud på en aftale mellem virksomheder, der kan påvirke handelen mellem medlemsstaterne som omhandlet i artikel 101 TEUF, kræver artikel 3, stk. 1, første punktum, at artikel 101 TEUF skal anvendes parallelt på aftalen (dom af 14.2.2012, sag C-17/10, Toshiba Corporation m.fl., præmis 77).
I henhold til artikel 3, stk. 2, i forordning nr. 1/2003 må anvendelsen af national konkurrenceret ikke føre til forbud mod sådanne aftaler, hvis de ikke begrænser konkurrencen som omhandlet i artikel 101, stk. 1, TEUF.
Heraf følger, at medlemsstaternes konkurrencemyndigheder kun kan anvende bestemmelser i national ret, som forbyder aftaler, på en aftale mellem virksomheder, der kan påvirke handelen mellem medlemsstater som omhandlet i artikel 101 TEUF, hvis denne aftale udgør en mærkbar begrænsning af konkurrencen på det indre marked.
Domstolen har fastslået, at bedømmelsen af, om der foreligger en sådan begrænsning, skal ske under henvisning til de faktiske rammer, hvori en sådan aftale indgår (jf. dom af 6.5.1971, sag
1/71, Cadillon, Sml. s. 75
, org.ref.: Rec. s. 351, præmis 8). Man skal navnlig forholde sig til rækkevidden af dens bestemmelser, til de formål, den tilsigter at opfylde, samt til den retlige og økonomiske sammenhæng, hvori den indgår (jf. dom af 6.10.2009, forenede sager
C-501/06 P, C-513/06 P, C-515/06 P og C-519/06 P, GlaxoSmithKline Services m.fl. mod Kommissionen, Sml. I, s. 9291
, præmis 58). De produkter eller tjenesteydelser, der er tale om, samt hvorledes de pågældende markeder er opbygget og reelt fungerer, skal også tages i betragtning (jf. i denne retning dommen i sagen Asnef-Equifax og Administración del Estado, præmis 49).
Domstolen har i forbindelse med sin undersøgelse bl.a. fastslået, at en eneforhandlingsaftale med en absolut områdebeskyttelse kun påvirker det omhandlede marked ubetydeligt, under hensyn til de pågældendes svage stilling på dette marked (jf. Völk-dommen, præmis 7, og Cadillon-dommen, præmis 9). I andre tilfælde derimod har Domstolen ikke baseret sig på de pågældendes stilling på det omhandlede marked. Domstolen fandt således i præmis 35 i dommen i sagen Bagnasco m.fl., at et kartel mellem medlemmer af en sammenslutning af banker, som udelukker muligheden for med hensyn til åbning af en kontokurantkredit, at vælge en fast rentesats, ikke begrænser konkurrencen mærkbart, eftersom ændringen i rentesatsen afhænger af objektive forhold som f.eks. ændringer på pengemarkedet.
Det fremgår af bagatelmeddelelsens punkt 1 og 2, at Kommissionen i denne meddelelse ved hjælp af markedsandelstærskler kvantificerer, hvad der ikke udgør en mærkbar begrænsning af konkurrencen i henhold til artikel 101 TEUF og den retspraksis, der er nævnt i denne doms præmis 16 og 17.
Hvad angår ordlyden af bagatelmeddelelsen understreges det i meddelelsens punkt 4, tredje punktum, at denne ikke er bindende for medlemsstaternes konkurrencemyndigheder og domstole.
Endvidere præciserer Kommissionen i nævnte meddelelses punkt 2, andet og tredje punktum, at de anvendte markedsandelstærskler kvantificerer, hvad der ikke udgør en mærkbar begrænsning af konkurrencen i henhold til artikel 101 TEUF, men at denne negative definition af en begrænsnings »mærkbarhed« ikke indebærer, at aftaler mellem virksomheder, som overstiger disse tærskelværdier, begrænser konkurrencen mærkbart.
Endvidere indeholder bagatelmeddelelsen i modsætning til Kommissionens meddelelse om samarbejdet inden for netværket af konkurrencemyndigheder (
EUT 2004 C 101, s. 43
) ingen angivelser om erklæringer fra medlemsstaternes konkurrencemyndigheder, hvorefter de sidstnævnte anerkender principperne i denne meddelelse og accepterer at overholde dem.
Det følger ligeledes af de mål, som forfølges med bagatelmeddelelsen, som nævnt i meddelelsens punkt 4, at denne ikke binder medlemsstaternes konkurrencemyndigheder og domstole.
Det fremgår således for det første af dette punkt, at nævnte meddelelse tilsigter at vise, hvorledes Kommissionen, når den handler som Unionens konkurrencemyndighed, vil anvende artikel 101 TEUF. Kommissionen har derfor med bagatelmeddelelsen pålagt sig selv en begrænsning i udøvelsen af sit skøn og kan ikke fravige indholdet af denne meddelelse uden at tilsidesætte almindelige retsgrundsætninger, såsom ligebehandlingsprincippet og princippet om beskyttelse af den berettigede forventning (jf. i denne retning dom af 28.6.2005, forenede sager
C-189/02 P, C-202/02 P, C-205/02 P – C-208/02 P og C-213/02 P, Dansk Rørindustri m.fl. mod Kommissionen, Sml. I, s. 5425
, præmis 211). For det andet tilsigter meddelelsen at vejlede medlemsstaternes domstole og myndigheder i forbindelse med deres anvendelse af nævnte artikel.
Heraf følger, at som Domstolen allerede har haft lejlighed til at fastslå, er en meddelelse fra Kommissionen som bagatelmeddelelsen ikke bindende for medlemsstaterne (jf. i denne retning dom af 14.6.2011, sag
C-360/09, Pfleiderer, Sml. I, s. 5161
, præmis 21).
Nævnte meddelelse blev således offentliggjort i 2001 i »C«-serien af
Den Europæiske Unions Tidende
, der i modsætning til »L«-serien ikke har til formål at offentliggøre juridisk bindende retsakter, men alene oplysninger, anbefalinger og udtalelser om Unionen (jf. analogt dom af 12.5.2011, sag
C-410/09, Polska Telefonia Cyfrowa, Sml. I, s. 3853
, præmis 35).
Det følger heraf, at konkurrencemyndigheden i en medlemsstat for at afgøre, om en begrænsning af konkurrencen er mærkbar, kan tage hensyn til de tærskelværdier, der er fastsat i bagatelmeddelelsens punkt 7, men den er ikke forpligtet hertil. Sådanne tærskelværdier udgør således kun nogle af de indicier blandt flere, som kan gøre det muligt for denne myndighed at afgøre, om en begrænsning er mærkbar under henvisning til de faktiske rammer, hvori aftalen indgår.
I modsætning til hvad Expedia har anført under retsmødet, kan de retsforfølgninger, som konkurrencemyndigheden i en medlemsstat har indledt, og de sanktioner, som denne myndighed har pålagt, hvad angår virksomheder, som er parter i en aftale, som ikke opfylder de i bagatelmeddelelsen fastsatte tærskelværdier, ikke som sådan tilsidesætte princippet om den berettigede forventning og retssikkerhedsprincippet, henset til ordlyden af denne meddelelses punkt 4.
Som generaladvokaten har anført i punkt 33 i forslaget til afgørelse, kræver princippet om, at straffe skal have lovhjemmel, ikke, at bagatelmeddelelsen skal anses for en bindende retsnorm af de nationale myndigheder. Det EU-retlige kartelforbud er således allerede nedfældet i den primære ret i artikel 101, stk. 1, TEUF.
For så vidt som Expedia, den franske regering og Kommissionen i deres skriftlige indlæg eller under retsmødet har givet udtryk for tvivl med hensyn til den forelæggende rets konstatering af, at det er ubestridt, at den i hovedsagen omhandlede aftale havde et konkurrencebegrænsende formål, bemærkes, at bedømmelsen af de faktiske omstændigheder i hovedsagen inden for rammerne af en procedure i henhold til artikel 267 TEUF, som er baseret på en klar adskillelse mellem de nationale retters og Domstolens funktioner, henhører under den nationale rets kompetence (jf. dom af 8.9.2010, sag
C-409/06, Winner Wetten, Sml. I, s. 8015
, præmis 49 og den deri nævnte retspraksis).
Det bemærkes dernæst, at det følger af fast retspraksis, at det med henblik på anvendelsen af artikel 101, stk. 1, TEUF ikke er nødvendigt at tage hensyn til en aftales faktiske følger, såfremt aftalen har til formål at hindre, begrænse eller fordreje konkurrencen (jf. i denne retning dom af 13.7.1966, forenede sager
56/64 og 58/64, Consten og Grundig mod Kommissionen, Sml. 1965-1968, s. 245
, org.ref.: Rec. s. 429, og domme af 8.12.2011, sag
C-272/09 P, KME Germany m.fl. mod Kommissionen, Sml. I, s. 12789
, præmis 65, og sag
C-389/10 P, KME Germany m.fl. mod Kommissionen, Sml. I, s. 13125
, præmis 75).
Domstolen har i denne forbindelse understreget, at sondringen mellem »overtrædelser med konkurrencebegrænsende formål« og »overtrædelser med konkurrencebegrænsende virkning« skyldes den omstændighed, at visse former for hemmelige aftaler mellem virksomheder i sagens natur kan betragtes som skadelige for de normale konkurrencevilkår (dom af 20.11.2008, sag
C-209/07, Beef Industry Development Society og Barry Brothers, Sml. I, s. 8637
, præmis 17, og af 4.6.2009, sag
C-8/08, T-Mobile Netherlands m.fl., Sml. I, s. 4529
, præmis 29).
Det må således fastslås, at en aftale, der kan påvirke handelen mellem medlemsstater, og som har et konkurrencebegrænsende formål, efter sin art og uanset aftalens faktiske følger udgør en mærkbar begrænsning af konkurrencen.
Henset til det foregående skal det forelagte spørgsmål besvares med, at artikel 101, stk.1, TEUF og artikel 3, stk. 2, i forordning nr. 1/2003 skal fortolkes således, at disse bestemmelser ikke er til hinder for, at en national konkurrencemyndighed anvender artikel 101, stk. 1, TEUF på en aftale mellem virksomheder, der kan påvirke handelen mellem medlemsstater, men som ikke overstiger de tærskler, som Kommissionen har fastsat i sin bagatelmeddelelse, forudsat at denne aftale udgør en mærkbar begrænsning af konkurrencen som omhandlet i denne bestemmelse.
Sagens omkostninger
Da sagens behandling i forhold til hovedsagens parter udgør et led i den sag, der verserer for den forelæggende ret, tilkommer det denne at træffe afgørelse om sagens omkostninger. Bortset fra nævnte parters udgifter kan de udgifter, som er afholdt i forbindelse med afgivelse af indlæg for Domstolen, ikke erstattes.

På grundlag af disse præmisser kender Domstolen (Anden Afdeling) for ret:

Artikel 101, stk. 1, TEUF og artikel 3, stk. 2, i Rådets forordning (EF) nr. 1/2003 af 16. december 2002 om gennemførelse af konkurrencereglerne i […] artikel 81 [EF] og 82 [EF] skal fortolkes således, at disse bestemmelser ikke er til hinder for, at en national konkurrencemyndighed anvender artikel 101, stk. 1, TEUF på en aftale mellem virksomheder, der kan påvirke handelen mellem medlemsstater, men som ikke overstiger de tærskler, som Europa-Kommissionen har fastsat i sin meddelelse om aftaler af ringe betydning, der ikke indebærer en mærkbar begrænsning af konkurrencen i henhold til artikel 81, stk. 1, [EF] (bagatelaftaler), forudsat at denne aftale udgør en mærkbar begrænsning af konkurrencen som omhandlet i denne bestemmelse.

Underskrifter
(
*1
) – Processprog: fransk.