CELEX: 62010CJ0348
Overheidsopdrachten
Richtlijn 2004/17/EG
Artikel 1, lid 3, sub b
Richtlijn 92/13/EEG
Artikel 2 quinquies, lid 1, sub b
Begrip ‚concessieovereenkomst voor diensten’
Verrichten van openbare busvervoersdiensten
Recht om dienst te exploiteren en betaling aan dienstverrichter van bedrag om verliezen te dekken
Volgens nationale wettelijke regeling en overeenkomst beperkt exploitatierisico
Procedures waarin beroep tegen gunningsbesluit is ingesteld
Rechtstreekse toepasselijkheid van artikel 2 quinquies, lid 1, sub b, van richtlijn 92/13/EEG op vóór verstrijken van omzettingstermijn van richtlijn 2007/66/EG gesloten overeenkomsten

Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van artikel 1, lid 3, sub b, van richtlijn 2004/17/EG van
het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 houdende coördinatie van de procedures voor het plaatsen van opdrachten
in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en postdiensten (PB L 134, blz. 1) en artikel 2 quinquies, lid 1, sub b,
van richtlijn 92/13/EEG van de Raad van 25 februari 1992 tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen
betreffende de toepassing van de communautaire voorschriften inzake de procedures voor het plaatsen van opdrachten door diensten
die werkzaam zijn in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en telecommunicatie (PB L 76, blz. 14), zoals gewijzigd
bij richtlijn 2007/66/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 december 2007 (JO L 335, blz. 31; hierna: „richtlijn
92/13”).
Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen Norma-A SIA en Dekom SIA, enerzijds, en de Latgales plānošanas
reģions, rechtsopvolger van de Ludzas novada dome [regionale Raad van Ludza (Letland)], anderzijds, over de verlening aan
Ludzas autotransporta uzņēmums SIA van een „dienstenconcessie” voor openbaar vervoer per autobus voor de stad Ludza en het
district Ludza.

Toepasselijke bepalingen

Wettelijke regeling van de Unie
Artikel 1, leden 2, sub a en d, en 3, sub b, van richtlijn 2004/17 bepaalt:
„2.      a)      ‚Opdrachten voor leveringen, voor de uitvoering van werken en voor het verrichten van diensten’ zijn schriftelijke overeenkomsten
onder bezwarende titel tussen één of meer van de in artikel 2, lid 2, bedoelde aanbestedende diensten en een of meer aannemers,
leveranciers, of dienstverrichters:
[...]
d)      ‚Opdrachten voor diensten’ zijn andere opdrachten dan de opdrachten voor werken of leveringen die betrekking hebben op het
verrichten van de in bijlage [XVII] vermelde diensten.
[...]
3.      [...]
b)      De ‚concessieovereenkomst voor diensten’ is een overeenkomst met dezelfde kenmerken als een opdracht voor diensten met uitzondering
van het feit dat de tegenprestatie voor de te verrichten diensten bestaat hetzij in uitsluitend het recht de dienst te exploiteren,
hetzij in dit recht, gepaard gaande met een prijs.”
In artikel 2 van die richtlijn wordt bepaald:
„1.      In de zin van deze richtlijn wordt verstaan onder:
a)      ‚aanbestedende diensten’: de Staat, zijn territoriale lichamen, publiekrechtelijke instellingen en verenigingen bestaande
uit een of meer van dergelijke lichamen of een of meer van dergelijke publiekrechtelijke instellingen.
[...]
2.      Deze richtlijn geldt voor de aanbestedende diensten die:
a)      overheidsdiensten of overheidsbedrijven zijn en die een van de in de artikelen 3 tot en met 7 bedoelde activiteiten uitoefenen;
[...]”
Artikel 5 van richtlijn 2004/17 bepaalt:
„1.      Deze richtlijn is van toepassing op activiteiten die het ter beschikking stellen of exploiteren van netten bestemd voor openbare
dienstverlening op het gebied van vervoer per trein, automatische systemen, tram, trolleybus of autobus of kabel beogen.
[...]
2.      Deze richtlijn is niet van toepassing op diensten die openbare busdienst verzorgen en die op grond van artikel 2, lid 4, van
richtlijn 93/38/EEG van het toepassingsgebied van die richtlijn zijn uitgesloten.”
In artikel 1, leden 2, sub a, en 4, van richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende
de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten (PB L 134,
blz. 114), wordt bepaald:
„2.      a)     ‚Overheidsopdrachten’ zijn schriftelijke overeenkomsten onder bezwarende titel die tussen een of meer ondernemers en een of
meer aanbestedende diensten zijn gesloten en betrekking hebben op de uitvoering van werken, de levering van producten of de
verlening van diensten in de zin van deze richtlijn.
[...]
4.      De ‚concessieovereenkomst voor diensten’ is een overeenkomst met dezelfde kenmerken als een overheidsopdracht voor diensten
met uitzondering van het feit dat de tegenprestatie voor de te verlenen diensten bestaat hetzij uit uitsluitend het recht
de dienst te exploiteren, hetzij uit dit recht, gepaard gaande met een prijs.”
Artikel 1, lid 1, van richtlijn 92/13 luidt:
„Deze richtlijn is van toepassing op opdrachten als bedoeld in richtlijn 2004/17[...], tenzij deze opdrachten overeenkomstig
artikel 5, lid 2, artikelen 18 tot en met 26, artikelen 29 en 30, of artikel 62 van die richtlijn zijn uitgesloten.
[...]”
Artikel 2 quinquies, lid 1, van richtlijn 92/13 bepaalt:
„1.      De lidstaten zorgen ervoor dat een overeenkomst door een beroepsinstantie die onafhankelijk is van de aanbestedende dienst
onverbindend wordt verklaard of dat de onverbindendheid van de overeenkomst het gevolg is van een besluit van een onafhankelijke
beroepsinstantie, in de volgende gevallen:
[...]
b)      in het geval van een inbreuk op artikel 1, lid 5, artikel 2, lid 3, of artikel 2 bis, lid 2, van deze richtlijn indien de
inschrijver die beroep instelt, door deze inbreuk geen precontractuele rechtsmiddelen heeft kunnen doen gelden, zulks in combinatie
met een inbreuk op richtlijn 2004/17[...], indien deze laatste inbreuk de kansen heeft beïnvloed om de opdracht te krijgen
van de inschrijver die beroep instelt;
[...]”
In artikel 2 septies, lid 1, sub b, van richtlijn 92/13 wordt bepaald:
„1.      De lidstaten kunnen bepalen dat het in artikel 2 quinquies, lid 1, bedoelde beroep moet worden ingesteld:
[...]
b)      [...] in elk geval vóór het verstrijken van een periode van ten minste zes maanden, ingaande op de dag na de datum waarop
de overeenkomst is gesloten.”
Artikel 3, lid 1, van richtlijn 2007/66, waarbij de in de punten 7 tot en met 9 van het onderhavige arrest genoemde bepalingen
in richtlijn 92/13 zijn ingevoegd, bepaalt:
„De lidstaten doen de nodige wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen in werking treden om uiterlijk op 20 december 2009
aan deze richtlijn te voldoen. [...]”

Nationale regeling
Overeenkomstig artikel 1, lid 7, van de Publiskās un privātās partnerības likums (Letse wet inzake de publiek-private samenwerking,
Latvijas Vēstnesis 2009, nr. 107, blz. 4093), die in werking is getreden op 1 oktober 2009, is een concessieovereenkomst voor
diensten een overeenkomst op grond waarvan een particuliere contractpartner op verzoek van een publieke contractpartner de
in bijlage 2 bij de Publisko iepirkumu likums (Letse overheidsopdrachtenwet; hierna: „overheidsopdrachtenwet”) vermelde diensten
verricht en als tegenprestatie – of als wezenlijk bestanddeel van de tegenprestatie – voor de verrichte diensten het recht
krijgt om deze te exploiteren, maar tegelijk de aan die exploitatie verbonden risico’s of een wezenlijk deel daarvan draagt.
Krachtens datzelfde artikel 1, lid 8, wordt onder het recht tot exploitatie van de werken of diensten het recht verstaan om
een vergoeding van de eindgebruikers van de werken of diensten te krijgen of om een tegenprestatie van de publieke contractpartner
te ontvangen, waarvan het bedrag afhangt van de vraag die naar bedoelde diensten bij de eindgebruikers bestaat, of zelfs om
zowel een vergoeding van de eindgebruikers van de diensten als een tegenprestatie van de publieke contractpartner te ontvangen.
Ingevolge artikel 1, lid 9, is er sprake van aan de exploitatie van werken of diensten verbonden risico’s (economische risico’s),
voor zover de inkomsten van de particuliere contractpartner afhangen van de vraag die bij de eindgebruikers naar de betrokken
werken of diensten bestaat (aan de vraag gerelateerde risico’s) en/of van de omstandigheid dat de aan de gebruikers verleende
dienst voldoet aan de voorwaarden van de concessieovereenkomst (aan de beschikbaarheid gerelateerde risico’s), of wanneer
er sprake is van zowel aan de vraag gerelateerde risico’s als van aan de beschikbaarheid gerelateerde risico’s.
Artikel 6, lid 3, van de Sabiedriskā transporta pakalpojumu likums (Letse wet op de openbaarvervoersdiensten, Latvijas Vēstnesis
2007, nr. 106, blz. 3682; hierna: „wet op de openbaarvervoersdiensten”) bepaalt met name dat de openbaarvervoersdiensten worden
opgezet afhankelijk van de vraag naar dergelijke diensten, waarbij rekening wordt gehouden met de vereiste dichtheid en regelmatigheid
van het vervoer in het kader van de vervoersnetten, de omvang en kwaliteit van de diensten alsmede de economische levensvatbaarheid
van het vervoer, en waarbij wordt vastgelegd op welke wijze het reizigersvervoer wordt georganiseerd.
Artikel 10, eerste alinea, van die wet bepaalt dat verliezen en kosten die met de verrichting van openbaarvervoersdiensten
verband houden aan de vervoerder zullen worden vergoed conform het bepaalde in de artikelen 11 en 12 ervan.
In artikel 11, eerste alinea, van diezelfde wet wordt bepaald:
„[...] de vergoeding van de vervoerder voor de aan de verrichting van openbaarvervoersdiensten gerelateerde verliezen komt:
1)      voor hun gehele bedrag ten laste van de daarvoor in de staatsbegroting voorziene middelen, wat de tot een regionaal vervoersnet
behorende interlokale netten betreft;
)      ten laste van de daarvoor in de staatsbegroting voorziene middelen, wat de tot een regionaal vervoersnet behorende routes
met een lokaal belang betreft;
)      ten laste van de begroting van de lokale overheden, wat de tot een regionaal vervoersnet behorende routes met een lokaal belang
betreft, voor het gedeelte van de openbaarvervoersdiensten waarvan de organisatie de in de staatsbegroting voorziene middelen
om die diensten te waarborgen, overschrijdt;
[...]”
Artikel 12 van de wet op de openbaarvervoersdiensten bepaalt:
„1)      De vervoerder heeft, zo de Staat hem minimumvereisten inzake de kwaliteit van de openbaarvervoersdiensten oplegt waaraan een
vervoerder die winst nastreeft, niet zou moeten voldoen en waarvan de vervulling extra kosten met zich brengt, recht op vergoeding
door de Staat van al die kosten.
2)      De in de eerste alinea genoemde kostenvergoeding komt toe aan vervoerders die openbaarvervoersdiensten verrichten in het kader
van een overheidsopdracht, ingeval de minimumkwaliteitsvereisten worden vastgesteld op het ogenblik dat de openbaarvervoersdiensten
al worden verricht.
3)      De regels voor het bepalen, berekenen en vergoeden van de in de eerste alinea genoemde vergoeding, voor de uitkering uit de
nationale begroting aan de lokale overheden van de toelage die is bestemd om die kosten te dekken, en voor het toezicht op
de wettelijkheid en regelmatigheid van het gebruik van die middelen, worden vastgesteld door de ministerraad.”
De Sabiedriskā transporta pakalpojumu sniegšanā radušos zaudējumu un izdevumu kompensēšanas un sabiedriskā transporta pakalpojuma
tarifa noteikšanas kārtība (decreet nr. 672 van de ministerraad van 2 oktober 2007, betreffende de vergoeding van uit de verrichting
van openbaarvervoersdiensten voortvloeiende kosten en verliezen en de vaststelling van de tarieven van de openbaarvervoersdienst,
Latvijas Vēstnesis 2007, nr. 175, blz. 3751), dat gold tot en met 20 november 2009, en decreet nr. 1226 van de ministerraad
van 26 oktober 2009 (Latvijas Vēstnesis 2009, nr. 183, blz. 4169; hierna: „decreet nr. 2009/1226”), dat het eerstgenoemde
decreet met ingang van 21 november 2009 heeft vervangen, zijn allebei gebaseerd op de wet op de openbaarvervoersdiensten.
In artikel 2 van decreet nr. 2009/1226 wordt bepaald:
„[...] de vervoerder ontvangt een vergoeding voor de volgende met de uitvoering van de opdracht inzake openbaarvervoersdiensten samenhangende
verliezen:
2.1      de noodzakelijke, aan de uitvoering van de opdracht inzake openbaarvervoersdiensten gerelateerde kosten die de inkomsten overschrijden;
2.2      de kosten die voortvloeien uit de toepassing van de door de aanbestedende dienst vastgestelde tarieven;
2.3      de verliezen die worden veroorzaakt doordat de aanbestedende dienst voor bepaalde categorieën reizigers een tariefvermindering
toepast.”
Artikel 3 van voornoemd decreet bepaalt dat de vervoerder vergoeding mag vragen van de kosten die zijn ontstaan bij het naleven
van de kwaliteitsvereisten die hem door de aanbestedende dienst of bij wettelijke regeling zijn opgelegd nadat hij al met
het verrichten van openbaarvervoersdiensten was begonnen, wanneer dat hogere onkosten met zich brengt dan de naleving van
de eerder geldende kwaliteitsvereisten.
In artikel 38 van decreet nr. 2009/1226 wordt bepaald dat de aanbestedende dienst de omvang vaststelt van de verliezen die
aan de vervoerder moeten worden vergoed en zich daarbij baseert op het in punt 32.2 van dat decreet bedoelde verslag en op
de in de punten 32.3 en 32.4 ervan bedoelde inlichtingen, waarbij hij tevens rekening houdt met het feit of hij al dan niet
de tarieven (vervoerstitels) heeft vastgesteld.
Overeenkomstig artikel 39 van dat decreet bepaalt de aanbestedende dienst de reële verliezen, uitgaande van de totale inkomsten
die met de uitvoering van de opdracht inzake openbaarvervoersdiensten zijn verkregen, waarvan de gerechtvaardigde kosten die
door de verrichting van openbaarvervoersdiensten zijn ontstaan, worden afgetrokken. In datzelfde decreet wordt onder inkomsten
verstaan, de inkomsten uit de verkoop van tickets – ook abonnementen – en soortgelijke in het kader van de uitvoering van
de opdracht inzake openbaarvervoersdiensten verkregen inkomsten.
In artikel 40 van decreet nr. 2009/1226 wordt bepaald dat de aanbestedende dienst de verschuldigde vergoeding vaststelt door
bij de overeenkomstig artikel 39 van dat decreet vastgestelde verliezen het bedrag van de winst op te tellen. Dit winstbedrag
wordt verkregen door de inkomsten te vermenigvuldigen met een winstpercentage dat wordt berekend door het gemiddelde tarief
van de Europese interbancaire markt (Euribor) over de twaalf maanden van het referentiejaar met 2,5 % te vermeerderen.
De verwijzende rechter wijst erop dat, overeenkomstig artikel 49 van voornoemd decreet, de verliesvergoeding niet groter mag
zijn dan het berekende bedrag aan reële verliezen, wanneer de vervoerder de door de aanbestedende dienst vastgestelde tarieven
heeft toegepast (vervoerprijs).
Volgens artikel 50 van datzelfde decreet wordt, indien het recht om openbaarvervoersdiensten te verrichten wordt verleend
op grond van de overheidsopdrachtenwet, het vergoedingsbedrag vastgesteld op basis van het verschil tussen de contractueel
bepaalde prijs van de openbaarvervoersdienst en de werkelijk verkregen inkomsten.
Artikel 57 van decreet nr. 2009/1226 luidt:
„Bij beëindiging van de opdracht inzake openbaarvervoersdiensten:
1)      zal de vervoerder het te veel betaalde aan de aanbestedende dienst terugstorten, wanneer in de periode van verrichting van
de openbaarvervoersdienst de verliesvergoeding groter is dan de werkelijk berekende vergoeding, en zal de aanbestedende dienst
die middelen inzetten ter vergoeding van de door andere vervoerders geleden verliezen;
2)      zal de aanbestedende dienst een verliesvergoeding betalen wanneer in de periode van verrichting van de openbaarvervoersdienst
de verliesvergoeding lager was dan de werkelijk berekende vergoeding.”

Hoofdgeding en prejudiciële vragen
Op 17 juni 2009 heeft de Ludzas rajona padome (districtsraad van Ludza) een aankondiging van openbare aanbesteding voor het
verrichten van openbare busvervoersdiensten in de stad Ludza en in het district Ludza bekendgemaakt. Op 6 augustus 2009 hebben
verzoeksters in het hoofdgeding hun offerte ingediend.
Op 31 augustus 2009 werd de betrokken opdracht toegewezen aan Ludzas autotransporta uzņēmums SIA. Als gevolg hiervan heeft
de Ludzas novada dome op 2 september 2009 besloten met die onderneming een concessieovereenkomst voor het verrichten van openbaarvervoersdiensten
te sluiten.
Op 16 september 2009 hebben verzoeksters in het hoofdgeding bij de Administratīva rajona tiesa (Letse administratieve rechtbank
in eerste aanleg) een beroep tot nietigverklaring van voornoemd besluit van de Ludzas novada dome van 2 september 2009 ingesteld,
alsmede een verzoek ingediend om de uitvoering ervan op te schorten. Dat verzoek werd toegewezen bij beslissing van die rechtbank
van 16 oktober 2009. Die beslissing werd op 14 december 2009 door de Administratīvā apgabaltiesa (Letse administratieve rechtbank
in hoger beroep) bevestigd.
De verwijzende rechter merkt op dat verzoeksters in het hoofdgeding overeenkomstig de geldende nationale wettelijke regeling
het recht hadden om tegen het besluit van de Ludzas novada dome van 2 september 2009 bezwaar aan te tekenen bij het Bureau
voor toezicht op overheidsopdrachten en dat als gevolg van een dergelijk bezwaar de aanbestedende dienst niet tot sluiting
van de overeenkomst had kunnen overgaan zolang dat Bureau geen uitspraak had gedaan.
Op 9 oktober 2009 hebben de Ludzas rajona padome en SIA Ludzas autotransporta uzņēmums een „concessieovereenkomst” gesloten
voor het verrichten van de betrokken openbare busvervoersdiensten.
Verzoeksters in het hoofdgeding hebben daarop bij de Administratīva rajona tiesa beroep ingesteld strekkende tot nietigverklaring
van die overeenkomst. Dat beroep werd op 3 december 2009 verworpen op grond dat voornoemde overeenkomst onder het privaatrecht
viel, zodat de administratiefrechtelijke instanties niet bevoegd waren er kennis van te nemen.
Op 11 mei 2010 heeft de Administratīva apgabaltiesa de in eerste aanleg gewezen uitspraak vernietigd, maar het beroep tot
nietigverklaring niet-ontvankelijk verklaard, op grond dat verzoeksters in het hoofdgeding geen subjectief recht hadden om
een dergelijk beroep bij de rechterlijke instanties in te dienen, daar de overeenkomst was gesloten vóór het verstrijken van
de termijn voor omzetting van richtlijn 2007/66.
Op 21 mei 2010 hebben verzoeksters bij de verwijzende rechter cassatieberoep ingesteld tegen de beslissing van de Administratīva
apgabaltiesa. Zij betogen met name dat richtlijn 2007/66 hun een subjectief recht verleende om nietigverklaring van de litigieuze
overeenkomst te vorderen, krachtens welk recht derden konden vorderen dat door de staat of de lokale overheden gesloten overeenkomsten
nietig worden verklaard.
Daarop heeft de Augstākās tiesas Senāts de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vragen gesteld:
„1)      Moet artikel 1, lid 3, sub b, van richtlijn 2004/17[...] aldus worden uitgelegd dat een overeenkomst waarbij de geselecteerde
inschrijver het recht wordt verleend om diensten van openbaar busvervoer te verrichten, moet worden beschouwd als een concessieovereenkomst
voor openbare diensten, wanneer de tegenprestatie gedeeltelijk bestaat in het recht om de betrokken diensten te exploiteren,
maar de aanbestedende dienst de dienstverrichter ook vergoedt voor het verlies dat hij bij het verrichten van de diensten
lijdt en de bepalingen van publiek recht tot regeling van die diensten alsook de contractuele bepalingen het daaraan verbonden
exploitatierisico bovendien beperken?
2)      Zo de eerste vraag ontkennend wordt beantwoord, is dan artikel 2 quinquies, lid 1, sub b, van richtlijn 92/13[...] sinds 21 december
2009 in Letland rechtstreeks toepasselijk?
3)      Zo de tweede vraag bevestigend wordt beantwoord, moet artikel 2 quinquies, lid 1, sub b, van richtlijn 92/13[...] dan aldus
worden uitgelegd dat het van toepassing is op overheidsopdrachten die zijn gegund vóór het verstrijken van de termijn voor
omzetting van richtlijn 2007/66[...]?”

Beantwoording van de prejudiciële vragen

Eerste vraag
Vooraf zij opgemerkt dat, overeenkomstig artikel 2, lid 2, sub a, van richtlijn 2004/17, deze geldt voor de „aanbestedende
diensten” die overheidsdiensten of overheidsbedrijven zijn in de zin van artikel 2, lid 1, sub a, van die richtlijn, waaronder
de „territoriale lichamen”, en die „een van de in de artikelen 3 tot en met 7 [van die richtlijn] bedoelde activiteiten uitoefenen”.
Volgens de verwijzende rechter valt het hoofdgeding onder richtlijn 2004/17, aangezien de betrokken aanbestedende dienst een
activiteit uitoefent op het gebied van het vervoer per autobus, in de zin van artikel 5, lid 1, van die richtlijn.
Volgens de Letse regering daarentegen is in het hoofdgeding, aangezien voornoemde dienst de openbare vervoersdiensten ten
behoeve van de inwoners niet zelf verricht, niet richtlijn 2004/17, maar richtlijn 2004/18 van toepassing.
Dienaangaande hoeft enkel te worden opgemerkt dat artikel 1, leden 2, sub a, en 4, van richtlijn 2004/18 definities bevat
van de termen „overheidsopdracht” en „concessieovereenkomst voor diensten” die in wezen analoog zijn aan de overeenkomstige
definities in artikel 1, leden 2, sub a, en 3, sub b, van richtlijn 2004/17. Dit betekent dat voor de uitlegging van de begrippen
„opdracht voor diensten” en „concessieovereenkomst voor diensten” binnen de respectieve werkingssferen van beide voormelde
richtlijnen dezelfde overwegingen moeten worden gehanteerd (arrest van 10 september 2009, Eurawasser, C‑206/08, Jurispr. blz. I‑8377,
punten 42 en 43). Daarom kan de uitlegging van artikel 1, leden 2, sub a, en 3, sub b, van richtlijn 2004/17 rechtstreeks
worden overgebracht naar de overeenkomstige bepalingen van richtlijn 2004/18, zoals de Letse regering overigens heeft erkend.
De vraag of er sprake is van een concessieovereenkomst voor diensten dan wel van een overheidsopdracht voor diensten, dient
uitsluitend op basis van het Unierecht te worden beoordeeld (zie met name arrest van 10 maart 2011, Privater Rettungsdienst
und Krankentransport Stadler, C‑274/09, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 23 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Uit de begrippen „overheidsopdracht voor diensten” en „concessieovereenkomst voor diensten”, zoals gedefinieerd in respectievelijk
de leden 2, sub a en d, en 3, van artikel 1 van richtlijn 2004/17, volgt dat het verschil tussen een opdracht voor diensten
en een concessieovereenkomst voor diensten is gelegen in de tegenprestatie voor de dienstverlening. De opdracht voor diensten
behelst een tegenprestatie die door de aanbestedende dienst rechtstreeks aan de dienstverrichter wordt betaald, terwijl bij
een concessieovereenkomst voor diensten de tegenprestatie voor de dienstverlening bestaat in het recht om de dienst te exploiteren,
al dan niet gepaard gaande met een prijs (zie in die zin met name reeds aangehaald arrest Eurawasser, punt 51).
Wat de overeenkomst inzake het verrichten van diensten betreft, voldoet de omstandigheid dat de opdrachtnemer niet rechtstreeks
door de aanbestedende dienst wordt vergoed, maar het recht heeft om vergoedingen van derden te innen, aan het door artikel 1,
lid 3, sub b, van richtlijn 2004/17 voorgeschreven vereiste van een tegenprestatie (zie met name reeds aangehaald arrest Eurawasser,
punt 57).
Dit is het geval wanneer, zoals in het hoofdgeding, degene die de openbare busvervoersdiensten verricht het recht verkrijgt
om de diensten te exploiteren en als tegenprestatie daarvoor door de gebruikers van die diensten wordt vergoed tegen een vastgesteld
tarief.
Ook al is de wijze van vergoeding dus een van de factoren die bepalend zijn voor de kwalificatie als concessieovereenkomst
voor diensten, uit de rechtspraak volgt voorts dat de concessieovereenkomst voor diensten impliceert dat de opdrachtnemer
het aan de exploitatie van de betrokken diensten verbonden risico draagt, en dat de omstandigheid dat het aan de verlening
van de dienst verbonden risico niet wordt overgedragen op de dienstverrichter, erop duidt dat de bedoelde transactie een overheidsopdracht
voor diensten vormt en niet een concessieovereenkomst voor diensten (zie met name reeds aangehaald arrest Privater Rettungsdienst
und Krankentransport Stadler, punt 26).
Derhalve moet worden nagegaan of de dienstverrichter het aan de exploitatie van de betrokken dienst verbonden risico draagt.
Dit risico kan weliswaar van meet af aan erg beperkt zijn, maar voor de kwalificatie als concessieovereenkomst voor diensten
is vereist dat de aanbestedende dienst het op hem rustende risico in zijn geheel of althans voor een aanzienlijk deel overdraagt
op de concessiehouder (zie in die zin met name reeds aangehaald arrest Privater Rettungsdienst und Krankentransport Stadler,
punt 29).
Het is immers gebruikelijk dat voor bepaalde activiteitensectoren, met name sectoren die verband houden met activiteiten van
openbaar nut, zoals die welke aan de orde zijn in het hoofdgeding, regelingen gelden die een beperking van de economische
risico’s tot gevolg kunnen hebben. Enerzijds vergemakkelijkt de publiekrechtelijke organisatie die geldt voor de economische
en financiële exploitatie van de dienst, het toezicht op de exploitatie daarvan, en verkleint zij het aantal factoren dat
de transparantie kan aantasten en de mededinging kan vervalsen. Anderzijds moet het te goeder trouw handelende aanbestedende
diensten voortaan vrijstaan om de dienstverrichting door middel van een concessie te verzekeren wanneer zij van mening zijn
dat zulks de beste manier is om de betrokken openbare dienst te verzekeren, zelfs wanneer het aan de exploitatie verbonden
risico erg beperkt is (reeds aangehaald arrest Eurawasser, punt 72‑74).
Heeft de aanbestedende dienst geen enkele invloed op de wijze waarop de dienst publiekrechtelijk is georganiseerd, dan is
het hem in dergelijke omstandigheden onmogelijk om risicofactoren die op grond daarvan zijn uitgesloten, in te voeren en bijgevolg
over te dragen. Het zou voorts niet redelijk zijn om van een concessieverlenende overheidsinstantie te verlangen dat zij strengere
mededingingsvoorwaarden met een groter economisch risico in het leven roept dan die waarvan op grond van de voor de betrokken
sector geldende regeling in die sector sprake is (reeds aangehaald arrest Eurawasser, punten 75‑76).
Het exploitatierisico moet worden opgevat als het risico van blootstelling aan de grillen van de markt (zie in die zin reeds
aangehaald arrest Eurawasser, punt 67), dat zijn neerslag kan vinden in het gevaar voor mededinging van andere marktdeelnemers,
het gevaar voor wanverhouding tussen vraag en aanbod van diensten, het risico van insolventie van degenen die de verrichte
diensten moeten betalen, het risico dat de exploitatiekosten niet door de inkomsten worden gedekt of het risico van aansprakelijkheid
voor schade wegens gebrekkige dienstverlening (zie in die zin reeds aangehaald arrest Privater Rettungsdienst und Krankentransport
Stadler, punt 37).
Daarentegen zijn risico’s als die welke zijn verbonden aan een slecht beheer of beoordelingsfouten van de marktdeelnemer niet
bepalend voor de kwalificatie van een overeenkomst als overheidsopdracht voor diensten of als concessieovereenkomst voor diensten,
nu dergelijke risico’s immers inherent zijn aan elke overeenkomst, ongeacht of het daarbij gaat om een overheidsopdracht voor
diensten dan wel om een concessieovereenkomst voor diensten (reeds aangehaald arrest Privater Rettungsdienst und Krankentransport
Stadler, punt 38).
Het economisch risico van de exploitatie kan weliswaar, zoals in punt 45 van het onderhavige arrest is overwogen, van meet
af aan erg beperkt zijn, maar voor de kwalificatie als concessieovereenkomst voor diensten is vereist dat de aanbestedende
dienst het op hem rustende exploitatierisico in zijn geheel of althans voor een aanzienlijk deel overdraagt op de concessiehouder.
Volgens de door de verwijzende rechter verstrekte gegevens wordt in de in het hoofdgeding toepasselijke wettelijke regeling
bepaald dat de aanbestedende dienst de exploitatieverliezen die de dienstverrichter lijdt, vergoedt, en dat de dienstverrichter
bovendien, gelet op de bepalingen van publiek recht tot regeling van die diensten alsook de contractuele bepalingen, niet
het „exploitatierisico [...] voor een aanzienlijk deel” draagt.
Dienaangaande merkt de verwijzende rechter met name op dat de aanbestedende dienst op grond van de contractuele bepalingen
middelen op de staatsbegroting reserveert om de vervoerder te vergoeden voor de aan het verrichten van de openbaarvervoersdienst
gerelateerde verliezen die bij het verrichten van die dienst ontstaan en voor verwante kosten, en dat inkomsten die de vervoerder
uit het verrichten van de openbaarvervoersdiensten heeft verkregen niet meegerekend worden.
Voorts ontvangt de vervoerder ingevolge de artikelen 2 en 3 van decreet nr. 2009/1226 een vergoeding voor de met de uitvoering
van de opdracht samenhangende verliezen, wat het gedeelte van de noodzakelijke, aan de uitvoering van de opdracht inzake openbaarvervoersdiensten
gerelateerde kosten betreft die de inkomsten overschrijden, voor de kosten die voortvloeien uit de toepassing van de door
de aanbestedende dienst vastgestelde tarieven, voor de verliezen die worden veroorzaakt doordat de aanbestedende dienst voor
bepaalde categorieën reizigers een tariefvermindering toepast, en voor de kosten die zijn ontstaan bij het naleven van de
kwaliteitsvereisten die zijn opgelegd nadat hij al met het verrichten van de diensten was begonnen, wanneer dat hogere onkosten
met zich brengt dan de naleving van de eerder geldende kwaliteitsvereisten.
Hieraan moet worden toegevoegd dat artikel 40 van decreet nr. 2009/1226 voorziet in de betaling aan de opdrachtnemer van een
bedrag op basis van de winst, dat wordt vastgesteld door de inkomsten te vermenigvuldigen met een winstpercentage dat wordt
berekend door het gemiddelde tarief van de Europese interbancaire markt (Euribor) over de twaalf maanden van het referentiejaar
met 2,5 % te vermeerderen.
Gelet op die clausules en bepalingen van nationaal recht kan niet worden geconcludeerd dat een aanzienlijk deel van het risico
van blootstelling aan de grillen van de markt door de opdrachtnemer wordt gedragen. Derhalve moet een dergelijke verrichting
worden gekwalificeerd als een „opdracht voor diensten”, in de zin van artikel 1, lid 2, sub d, van richtlijn 2004/17, en niet
als een „concessieovereenkomst voor diensten”, in de zin van artikel 1, lid 3, sub b, van die richtlijn.
Ter terechtzitting voor het Hof verschilden partijen inderdaad van mening over de omvang van het in concreto door de opdrachtnemer
te dragen risico. Zo betoogden de Letse regering en verweerder in het hoofdgeding, in tegenstelling tot verzoeksters in het
hoofdgeding en de Europese Commissie, dat verschillende factoren, zoals de afname van overheidsmiddelen voor het dekken van
eventuele verliezen, het ontbreken van dekking van bepaalde soorten kosten en verliezen, met name die welke verband houden
met de wijziging van routes en trajecten, en de onzekerheid van omvang van de vraag van gebruikers, het risico zodanig verhogen
dat een aanzienlijk deel ervan in feite zou worden gedragen door de opdrachtnemer, temeer daar de looptijd van de overeenkomst
acht jaar bedraagt. Derhalve zou wel degelijk sprake zijn van een concessieovereenkomst voor diensten.
Het staat niet aan het Hof de in het hoofdgeding aan de orde zijnde verrichtingen concreet te kwalificeren, aangezien voor
deze kwalificatie de nationale rechter bij uitsluiting bevoegd is. De rol van het Hof is beperkt tot het verstrekken van een
nuttige uitlegging van het gemeenschapsrecht aan deze rechter, zodat hij in de bij hem aangebrachte zaak uitspraak kan doen
(zie met name arrest van 13 oktober 2005, Parking Brixen, C‑458/03, Jurispr. blz. I‑8585, punt 32).
De nationale rechter is de enige die, enerzijds, de bepalingen van zijn nationale recht kan uitleggen, en, anderzijds, aan
de hand van dat recht en de contractuele bepalingen kan vaststellen in welke mate de contractant in concreto risico draagt.
Niettemin voert het onderzoek van de betrokken verrichting in het licht van de bestuursrechtelijke en contractuele bepalingen,
zoals deze in de verwijzingsbeslissing zijn uiteengezet, op het eerste gezicht, tot de conclusie dat die verrichting de kenmerken
vertoont van een opdracht voor diensten.
Gelet op het voorgaande moet op de eerste vraag worden geantwoord dat richtlijn 2004/17 aldus moet worden uitgelegd dat als
een „opdracht voor diensten” in de zin van artikel 1, lid 2, sub d, van die richtlijn moet worden aangemerkt een overeenkomst
op grond waarvan een contractant, krachtens de bepalingen van publiek recht tot regeling van die diensten alsook de contractuele
bepalingen, niet het op de aanbestedende dienst rustende exploitatierisico voor een aanzienlijk deel op zich neemt. Het staat
aan de nationale rechter om, onder inaanmerkingneming van alle kenmerken van die verrichting, te beoordelen of de in het hoofdgeding
aan de orde zijnde verrichting moet worden gekwalificeerd als een concessieovereenkomst voor diensten of als een overheidsopdracht
voor diensten.

Tweede en derde vraag
Met deze vragen, die tezamen dienen te worden onderzocht, wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of, mocht de in
het hoofdgeding aan de orde zijnde overeenkomst worden gekwalificeerd als een „overheidsopdracht voor diensten”, in de zin
van richtlijn 2004/17, artikel 2 quinquies, lid 1, sub b, van richtlijn 92/13, dat krachtens artikel 1 ervan van toepassing
is op opdrachten als bedoeld in richtlijn 2004/17, toepasbaar is op die opdracht, hoewel de overeenkomst was gesloten vóór
het verstrijken van de termijn voor omzetting van richtlijn 2007/66, bij welke richtlijn voornoemd artikel 2 quinquies, lid 1,
sub b, in richtlijn 92/13 is ingevoegd, en, zo ja, of laatstgenoemde bepaling rechtstreekse werking heeft.
Wanneer, zoals de Letse regering betoogt, richtlijn 2004/18 van toepassing is, hetgeen door de nationale rechter dient te
worden nagegaan, moet worden opgemerkt dat bij artikel 1 van richtlijn 2007/66 gelijkluidende bepalingen als die van artikel 2
quinquies en artikel 2 septies van richtlijn 92/13, zijn ingevoegd in richtlijn 89/665/EEG van de Raad van 21 december 1989
houdende de coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de beroepsprocedures
inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor de uitvoering van werken (PB L 395, blz. 33), zoals gewijzigd
bij richtlijn 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992 (PB L 209, blz. 1), zodat de uitlegging van laatstgenoemde bepalingen
rechtstreeks kan worden overgebracht naar de overeenkomstige bepalingen van de aldus gewijzigde richtlijn 89/665.
Overeenkomstig artikel 2 quinquies, lid 1, sub b, van richtlijn 92/13, zorgen de lidstaten ervoor dat een overeenkomst door
een beroepsinstantie die onafhankelijk is van de aanbestedende dienst onverbindend wordt verklaard of dat de onverbindendheid
van de overeenkomst het gevolg is van een besluit van een onafhankelijke beroepsinstantie, met name indien de overeenkomst
is gesloten terwijl bij een instantie in eerste aanleg, die onafhankelijk is van de aanbestedende dienst, overeenkomstig artikel 2,
lid 3, van die richtlijn een beroep is ingesteld aangaande een besluit tot gunning van een opdracht, of indien zij is gesloten
zonder dat de in artikel 2 bis, lid 2, van die richtlijn bedoelde opschortende termijn in acht is genomen.
Zonder dat behoeft te worden onderzocht of na het verstrijken van de termijn voor omzetting van richtlijn 2007/66 een particulier
zich tegenover een aanbestedende dienst als verweerder in het hoofdgeding bij de nationale rechterlijke instanties kan beroepen
op artikel 2 quinquies, lid 1, sub b, van richtlijn 92/13, kan worden volstaan met de vaststelling dat die bepaling in ieder
geval niet van toepassing is op opdrachtovereenkomsten die, zoals in het hoofdgeding, zijn gesloten vóór het verstrijken,
op 20 december 2009, van de termijn voor omzetting van richtlijn 2007/66, wanneer die richtlijn vóór het verstrijken van die
termijn niet is omgezet.
Vaststaat dat het besluit tot gunning van de betrokken opdracht werd genomen op 2 september 2009 en dat de litigieuze overeenkomst
werd gesloten op 9 oktober 2009.
De omstandigheid dat, overeenkomstig artikel 2 septies, lid 1, sub b, van richtlijn 92/13, de lidstaten kunnen bepalen dat
het in artikel 2 quinquies, lid 1, van die richtlijn bedoelde beroep moet worden ingesteld „in elk geval vóór het verstrijken
van een periode van ten minste zes maanden, ingaande op de dag na de datum waarop de overeenkomst is gesloten”, betekent nog
niet dat opdrachtovereenkomsten die, zoals in het hoofdgeding, zijn gesloten in de zes maanden voorafgaande aan het verstrijken
van de termijn voor omzetting van richtlijn 2007/66, binnen de werkingssfeer van voornoemd artikel 2 quinquies, lid 1, sub b,
zouden kunnen vallen.
Aangezien richtlijn 2007/66 geen enkele aanwijzing bevat dat de betrokken bepaling terugwerkende kracht heeft, zou het in
strijd zijn met het beginsel van rechtszekerheid om aan te nemen dat die bepaling van toepassing is op opdrachtovereenkomsten
die zijn gesloten vóór het verstrijken van de termijn voor omzetting van die richtlijn.
Gelet op het voorgaande moet op de tweede en derde vraag worden geantwoord, dat artikel 2 quinquies, lid 1, sub b, van richtlijn
92/13 niet van toepassing is op overheidsopdrachten die zijn gegund vóór het verstrijken van de termijn voor omzetting van
richtlijn 2007/66.

Kosten
Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale
rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof
gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.
Het Hof (Tweede kamer) verklaart voor recht:
1)
Richtlijn 2004/17/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 houdende coördinatie van de procedures voor het
plaatsen van opdrachten in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en postdiensten, moet aldus worden uitgelegd
dat als een „opdracht voor diensten” in de zin van artikel 1, lid 2, sub d, van die richtlijn moet worden aangemerkt een overeenkomst
op grond waarvan een contractant, krachtens de bepalingen van publiek recht tot regeling van die diensten alsook de contractuele
bepalingen, niet het op de aanbestedende dienst rustende exploitatierisico voor een aanzienlijk deel op zich neemt. Het staat
aan de nationale rechter om, onder inaanmerkingneming van alle kenmerken van die verrichting, te beoordelen of de in het hoofdgeding
aan de orde zijnde verrichting moet worden gekwalificeerd als een concessieovereenkomst voor diensten of als een overheidsopdracht
voor diensten.
2)
Artikel 2 quinquies, lid 1, sub b, van richtlijn 92/13/EEG van de Raad van 25 februari 1992 tot coördinatie van de wettelijke
en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de communautaire voorschriften inzake de procedures voor het
plaatsen van opdrachten door diensten die werkzaam zijn in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en telecommunicatie,
zoals gewijzigd bij richtlijn 2007/66/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 december 2007, is niet van toepassing
op overheidsopdrachten die zijn gegund vóór het verstrijken van de termijn voor omzetting van richtlijn 2007/66.
ondertekeningen
*
Procestaal: Lets.