CELEX: 62007TJ0112
Concorrência
Acordos, decisões e práticas concertadas
Mercado de projectos relativos a mecanismos de comutação isolados a gás
Decisão que declara uma infracção ao artigo 81.º CE e ao artigo 53.º do Acordo EEE
Repartição do mercado
Direitos de defesa
Prova da infracção
Infracção única e contínua
Coimas
Gravidade e duração da infracção
Efeito dissuasor
Cooperação

Antecedentes do litígio
A –
Recorrentes
A Hitachi Ltd e a sua filial, Hitachi Europe Ltd (a seguir, conjuntamente, «empresa Hitachi») são sociedades com actividade
em diversos sectores industriais, incluindo os mecanismos de comutação isolados a gás (a seguir «MCIG»). A Japan AE Power
Systems Corp. (a seguir «JAEPS») é uma sociedade comum da Hitachi, da Fuji Electric Systems Co. Ltd e da Meidensha Corp.,
que assumiu designadamente as actividades em matéria de MCIG dos grupos a que pertenciam os seus accionistas em 1 de Outubro
de 2002.
B –
Produtos em causa
Os MCIG são utilizados para controlar os fluxos de energia nas redes eléctricas. Trata‑se de equipamentos eléctricos pesados,
utilizados como um dos principais componentes de subestações eléctricas. São vendidos no mundo inteiro enquanto parte de subestações
eléctricas «chave na mão» ou como produtos isolados destinados a serem integrados nessas subestações.
C –
Procedimento administrativo
Em 3 de Março de 2004, a ABB Ltd informou a Comissão da existência de práticas anticoncorrenciais no sector dos MCIG, no âmbito
de um pedido oral de imunidade das coimas, nos termos da Comunicação da Comissão, de 19 de Fevereiro de 2002, relativa à imunidade
em matéria de coimas e à redução do seu montante nos processos relativos a cartéis (JO 2002, C 45, p. 3, a seguir «comunicação
sobre a cooperação»).
O pedido verbal de imunidade das coimas apresentado pela ABB foi completado por observações orais e por provas documentais.
Em 25 de Abril de 2004, deu lugar a uma decisão da Comissão que concedeu imunidade condicional à ABB.
Com base nas declarações da ABB, a Comissão abriu um inquérito e, em 11 e 12 de Maio de 2004, procedeu a inspecções nas instalações
de várias sociedades com actividade no sector dos MCIG.
Em 20 de Abril de 2006, a Comissão adoptou uma comunicação de acusações dirigida a 20 sociedades, entre as quais, designadamente,
as recorrentes. A Comissão procedeu à audição das sociedades às quais a comunicação de acusações era dirigida, em 18 e 19
de Julho de 2006.
D –
Decisão impugnada
Em 24 de Janeiro de 2007, a Comissão adoptou a Decisão C (2006) 6762 final, relativa a um processo de aplicação do artigo
81.° CE e do artigo 53.° do Acordo EEE (Processo COMP/F/38.899 – Mecanismos de comutação isolados a gás) (a seguir «decisão
impugnada»).
Nos considerandos 113 a 123 da decisão impugnada, a Comissão indicou que as diversas empresas participantes no cartel coordenaram
a atribuição dos projectos de MCIG à escala mundial, com excepção de certos mercados, segundo regras convencionadas, nomeadamente
a fim de manter quotas que reflectissem em grande medida as suas quotas de mercado históricas estimadas. Precisou que a atribuição
dos projectos de MCIG era efectuada com base numa quota conjunta «japonesa» e numa quota conjunta «europeia» que deveriam
seguidamente ser repartidas respectivamente pelos produtores japoneses e pelos produtores europeus entre si. Um acordo assinado
em Viena, em 15 de Abril de 1988 (a seguir «acordo GQ») estipulava regras que permitiam atribuir os projectos de MCIG quer
aos produtores japoneses quer aos produtores europeus e imputar o seu valor na quota correspondente. Além disso, nos considerandos
124 a 132 da decisão impugnada, a Comissão precisou que as diversas empresas que participaram no cartel tinham feito um acordo
não escrito (a seguir «acordo comum»), segundo o qual os projectos de MCIG no Japão, por um lado, e nos países dos membros
europeus do cartel, por outro, designados em conjunto como «países construtores» dos projectos de MCIG, estavam reservados,
respectivamente, aos membros japoneses e aos membros europeus do cartel. Os projectos de MCIG nos «países construtores» não
eram objecto de trocas de informações entre os dois grupos nem eram imputados nas respectivas quotas.
O acordo GQ continha igualmente regras relativas à troca das informações necessárias ao funcionamento do cartel entre os dois
grupos de produtores, que era designadamente assegurado pelos secretários desses grupos, à manipulação dos concursos em causa
e à fixação de preços para os projectos de MCIG que não podiam ser atribuídos. Segundo os termos do seu anexo 2, o acordo
GQ aplicava‑se a todo o mundo, com excepção dos Estados Unidos, do Canadá, do Japão e de 17 países da Europa Ocidental. Além
disso, nos termos do acordo comum, os projectos de MCIG nos países europeus distintos dos «países construtores» estavam igualmente
reservados ao grupo europeu, uma vez que os produtores japoneses se tinham obrigado a não apresentar propostas para os projectos
de MCIG na Europa.
Segundo a Comissão, a repartição dos projectos de MCIG entre produtores europeus era regulada por um acordo igualmente assinado
em Viena, em 15 de Abril de 1988, intitulado «E‑Group Operation Agreement for GQ‑Agreement» (a seguir «acordo EQ»). Indicou
que a atribuição dos projectos de MCIG na Europa seguia as mesmas regras e procedimentos da atribuição dos projectos de MCIG
noutros países. Em particular, os projectos de MCIG na Europa deviam igualmente ser notificados, repertoriados, atribuídos,
convencionados ou ter recebido um nível mínimo de preços.
Com base nos factos apurados e nas apreciações jurídicas efectuadas na decisão, a Comissão verificou que as empresas em causa
tinham infringido o artigo 81.° CE e o artigo 53.° do Acordo sobre o Espaço Económico Europeu (a seguir «Acordo EEE») e aplicou‑lhes
coimas cujo montante foi calculado de acordo com a metodologia exposta nas Orientações para o cálculo das coimas aplicadas
por força do n.° 2 do artigo 15.° do Regulamento n.° 17 e do n.° 5 do artigo 65.° do Tratado CECA (JO 1998, C 9, p. 3, a seguir
«orientações para o cálculo das coimas») e na comunicação sobre a cooperação.
No artigo 1.° da decisão impugnada, a Comissão declarou, em primeiro lugar, que a Hitachi participou na infracção no período
entre 15 de Abril de 1988 e 31 de Dezembro de 1999, em segundo lugar, que a Hitachi Europe participou na infracção no período
entre 15 de Abril de 1988 e 31 de Dezembro de 1999 e entre 2 de Julho e 30 de Setembro de 2002 e, em terceiro lugar, que a
JAEPS participou na infracção no período entre 1 de Outubro de 2002 e 11 de Maio de 2004.
Pela infracção referida no artigo 1.° da decisão impugnada, foi aplicada à Hitachi, no artigo 2.° da mesma decisão, uma coima
no montante de 50 400 000 de euros, dos quais 48 375 000 euros a pagar solidariamente com a Hitachi Europe. Foi também aplicada
à JAEPS, no mesmo artigo, uma coima no montante de 1 350 000 de euros, a pagar solidariamente com a Hitachi, Fuji Electric
Holdings Co. Ltd e com a Fuji Electric Systems (a seguir, conjuntamente, «Fuji»).

Tramitação do processo e pedidos das partes
Por petição apresentada na Secretaria de Tribunal Geral em 17 de Abril de 2007, as recorrentes interpuseram o presente recurso.
A contestação e a réplica foram apresentadas em 13 de Agosto e em 21 de Novembro de 2007. A fase escrita foi concluída com
a apresentação da tréplica em 10 de Janeiro de 2008.
Com base no relatório do juiz‑relator, o Tribunal Geral (Segunda Secção), em 22 de Setembro de 2009, decidiu abrir a fase
oral do processo. No quadro das medidas de organização do processo previstas no artigo 64.° do Regulamento de Processo do
Tribunal Geral, este convidou a Comissão a apresentar determinados documentos e pediu às partes que se pronunciassem sobre
a pertinência desses mesmos documentos em relação ao fundamento relativo à violação do direito de acesso ao processo. O Tribunal
Geral apresentou também uma questão escrita à Comissão, convidando‑a a responder‑lhe na audiência.
Em resposta à solicitação do Tribunal, em 26 de Outubro de 2009, a Comissão transmitiu os documentos em causa. Em 14 de Abril
de 2004, as recorrentes apresentaram as suas observações sobre estes documentos. A Comissão respondeu às observações das recorrentes
na audiência de 8 de Dezembro de 2009.
Foram ouvidas as alegações das partes e as suas respostas às questões escritas e orais do Tribunal na audiência de 8 de Dezembro
de 2009.
Por despacho de 26 de Março de 2006, o Tribunal decidiu reabrir a fase oral. Em 29 de Março de 2010, no quadro das medidas
de organização do processo previstas no artigo 64.° do seu Regulamento de Processo, solicitou às partes que apresentassem
vários documentos.
Tendo a Comissão alegado que alguns documentos em causa não podiam ser apresentados por força da protecção conferida no âmbito
do programa de clemência, o Tribunal, por despacho de 11 de Junho de 2010, ordenou à Comissão que os apresentasse no âmbito
das diligências de instrução previstas no artigo 65.° do Regulamento de Processo e estabeleceu as regras de consulta dos mesmos
pelas recorrentes. A Comissão efectuou esta diligência de instrução no prazo estipulado.
A fase oral foi encerrada em 27 de Julho de 2010.
As recorrentes concluem pedindo que o Tribunal se digne:
–        anular a decisão impugnada na medida em que a cada uma delas diz respeito e, consequentemente, anular as coimas aplicadas
a cada uma delas;
–        a título subsidiário, anular o artigo 2.° da decisão impugnada na medida em que a cada uma delas diz respeito;
–        a título mais subsidiário, anular ou reduzir as coimas aplicadas a cada uma delas;
–        condenar a Comissão nas despesas.
A Comissão conclui no sentido de o Tribunal se dignar:
–        negar provimento ao recurso;
–        condenar as recorrentes nas despesas.

Questão de direito
Em apoio do seu recurso, as recorrentes invocam cinco fundamentos. O primeiro fundamento é relativo à violação dos direitos
de defesa das recorrentes pela Comissão. O segundo é relativo ao facto de a Comissão não ter feito a prova da existência de
um acordo comum ou da infracção dele decorrente. O terceiro é relativo ao facto de a Comissão não ter feito a prova da existência
de uma infracção única e continuada. O quarto é relativo ao facto de a Comissão ter cometido erros de apreciação no cálculo
das coimas aplicadas às recorrentes. O quinto é respeitante ao facto de a Comissão ter calculado o montante das coimas segundo
um método que viola os princípios da igualdade de tratamento e da proporcionalidade.
A Comissão contesta a procedência dos argumentos das recorrentes.
Cumpre salientar, desde já, que as recorrentes não especificaram quais dos seus fundamentos eram invocados em apoio dos diferentes
pedidos que apresentaram. A este respeito, há que considerar, em primeiro lugar, que os primeiro, segundo e terceiro fundamentos
foram invocados pelas recorrentes em apoio do seu pedido principal. Com efeito, se um destes fundamentos for acolhido, haverá
lugar à anulação tanto do artigo 1.° como do artigo 2.° da decisão impugnada na medida em que sejam respeitantes às recorrentes.
Deve, em seguida, considerar‑se que os quarto e quinto fundamentos foram invocados pelas recorrentes em apoio do seu pedido
a título subsidiário, dado que têm por objectivo a determinação do montante das coimas aplicadas às recorrentes. Finalmente,
há que observar que não foi invocado qualquer fundamento autónomo pelas recorrentes em apoio do seu pedido a título mais subsidiário.
A –
Quanto ao pedido principal, que tem por objecto a anulação da decisão impugnada na medida em que diz respeito às recorrentes
1.
Quanto ao primeiro fundamento, relativo à violação dos direitos de defesa das recorrentes pela Comissão
a)     Argumentos das partes
As recorrentes alegam que a Comissão violou os seus direitos de defesa, dado que não lhes transmitiu todos os elementos pertinentes
constantes do seu processo.
No âmbito da primeira parte do primeiro fundamento, relativa aos elementos de acusação, as recorrentes argumentam que a Comissão
não lhes transmitiu as observações da Fuji apresentadas em 21 de Novembro de 2006, que alegadamente confirmam a razão de ser
do acordo comum e as razões económicas específicas da Fuji que explicam a sua ausência do mercado europeu dos projectos da
MCIG. Ora, atento o valor probatório atribuído pela Comissão aos elementos fornecidos pela Fuji no que respeita à existência
do acordo comum, era altamente provável que o procedimento administrativo tivesse podido ter um desfecho diferente se as observações
em causa tivessem sido comunicadas.
No âmbito da segunda parte do primeiro fundamento, as recorrentes alegam que houve violação dos seus direitos de defesa devido
à falta de comunicação dos seguintes elementos de defesa:
–        o acordo intitulado «General Rules for GE Agreement» (a seguir «Acordo GE»), bem como as observações das outras empresas que
participaram no cartel sobre este acordo; estes elementos são pertinentes no que respeita à prova da existência de um cartel
europeu, no sector dos projectos de MCIG, anterior ao acordo GQ;
–        as observações das outras empresas que participaram no cartel refutando a credibilidade do testemunho de H., apresentado à
Comissão pela Fuji, acerca da existência do acordo comum, que são susceptíveis de afectar os outros elementos de prova apresentados
pela Fuji no que respeita à existência do acordo comum;
–        os testemunhos das outras empresas que participaram no cartel relativos à inexistência do acordo comum e, especialmente, os
testemunhos da Siemens AG, de 7 de Agosto de 2006, que são susceptíveis de pôr em causa a plausibilidade da argumentação da
Comissão quanto à existência do referido acordo;
–        as observações das outras empresas japonesas sobre a sua alegada participação nos projectos europeus invocados no considerando
164 da decisão impugnada, que são susceptíveis de demonstrar que as empresas japonesas nunca participaram nas discussões relativas
a esses projectos;
–        as declarações de S., de 15 de Setembro de 2006, apresentadas pela Areva, sobre a deslocação do cartel em 1999, das quais
decorria que a estrutura do cartel constituído a partir de 2002 era diferente da do cartel anterior.
A Comissão contesta os argumentos das recorrentes.
b)     Apreciação do Tribunal
O respeito dos direitos de defesa exige que a pessoa interessada tenha tido a possibilidade, durante o procedimento administrativo,
de dar a conhecer utilmente o seu ponto de vista sobre a realidade e a pertinência dos factos e das circunstâncias alegados,
bem como sobre os documentos considerados pela Comissão em apoio da sua alegação de existência de uma infracção ao Tratado
(acórdão do Tribunal de Justiça de 7 de Janeiro de 2004, Aalborg Portland e o./Comissão, C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P,
C‑213/00 P, C‑217/00 P e C‑219/00 P, Colect., p. I‑123, n.° 66).
Corolário do princípio do respeito dos direitos de defesa, o direito de acesso ao processo implica que a Comissão deva facultar
à empresa em causa a possibilidade de proceder a um exame de todos os documentos que figuram no processo instrutor e que possam
ser pertinentes para a sua defesa. Estes incluem elementos de prova, tanto de acusação como de defesa, com a ressalva dos
segredos comerciais de outras empresas, dos documentos internos da Comissão e de outras informações confidenciais (acórdão
Aalborg Portland e o./Comissão, referido no n.° 30,
supra
, n.° 68).
A este propósito, há que recordar que é unicamente no início da fase administrativa contraditória do processo que a empresa
interessada é informada, através da comunicação de acusações, de todos os elementos essenciais nos quais a Comissão se baseia
nessa fase do processo, e que essa empresa goza do direito de acesso ao processo a fim de garantir o exercício efectivo dos
seus direitos de defesa. Por conseguinte, a resposta das outras partes que tenham participado no cartel à comunicação de acusações
não está, em princípio, incluída no conjunto dos documentos do processo instrutor que as partes podem consultar (acórdão do
Tribunal Geral de 30 de Setembro de 2009, Hoechst/Comissão, T‑161/05, ainda não publicado na Colectânea, n.° 163).
Porém, se a Comissão tencionava basear‑se numa passagem de uma resposta à comunicação de acusações ou num documento anexo
a essa resposta, para concluir pela existência de uma infracção num processo de aplicação do artigo 81.°, n.° 1, CE, deve
ser dada às outras partes no processo a possibilidade de se pronunciarem sobre esse elemento de prova. Nestas circunstâncias,
a passagem em questão de uma resposta à comunicação de acusações ou o documento anexo a essa resposta constituem, na verdade,
um elemento de acusação contra as diferentes partes que participaram na infracção (v. acórdão Hoechst/Comissão, referido no
n.° 32 supra, n.° 164, e jurisprudência aí referida). A jurisprudência referida é aplicável, por analogia, ao artigo 53.°,
n.° 1, do acordo EEE.
Por analogia, se uma passagem de uma resposta a uma comunicação de acusações ou um documento anexo a essa resposta for susceptível
de ser pertinente para a defesa de uma empresa na medida em que lhe permite invocar elementos não compatíveis com as deduções
efectuadas nesta fase pela Comissão, constitui um elemento de defesa. Neste caso, a empresa em causa deve ter a possibilidade
de proceder a uma análise da passagem ou do documento em questão e de pronunciar‑se sobre o mesmo.
No entanto, o simples facto de outras empresas terem invocado os mesmos argumentos que a empresa em causa e de eventualmente
terem utilizado mais recursos na sua defesa não é suficiente para considerar esses argumentos como elementos de defesa (v.,
neste sentido, acórdão do Tribunal Geral de 27 de Setembro de 2006, Jungbunzlauer/Comissão, T‑43/02, Colect., p. II‑3435,
n.
os
353 e 355).
Quanto às consequências de um acesso ao processo que não respeite estas regras, a não comunicação de um documento no qual
a Comissão se baseou para acusar uma empresa apenas constitui violação dos direitos de defesa se a empresa demonstrar que
o resultado a que a Comissão chegou na sua decisão teria sido diferente o documento não comunicado viesse a ser afastado enquanto
meio de prova de acusação (acórdão Aalborg Portland e o./Comissão, já referido no n.° 30,
supra
, n.
os
71 e 73).
Quanto à não comunicação de um documento de defesa, a empresa em causa deve demonstrar unicamente que a sua não divulgação
pôde influenciar, em seu prejuízo, o desenrolar do processo e o conteúdo da decisão da Comissão. Basta que a empresa demonstre
que poderia ter utilizado o referido documento em sua defesa, no sentido de que, se pudesse tê‑lo invocado no procedimento
administrativo, teria podido invocar elementos que não concordavam com as deduções feitas nessa fase pela Comissão e, portanto,
poderia ter influenciado, de qualquer maneira, as apreciações feitas por esta na decisão, pelo menos no que respeita à gravidade
e à duração do comportamento que lhe era imputado, e, portanto, ao nível da coima (acórdão Aalborg Portland e o./Comissão,
já referido no n.° 30,
supra
, n.
os
74 e 75).
A possibilidade de que um documento não divulgado tenha podido influenciar o desenrolar do processo e o conteúdo da decisão
da Comissão só pode ser demonstrada através de um exame provisório de determinados meios do qual resulte que os documentos
não divulgados podiam ter tido – em relação a esses meios de prova – uma importância que não deveria ter sido menosprezada
(acórdão Aalborg Portland e o./Comissão, já referido no n.° 30,
supra
, n.° 76).
–       Quanto à primeira parte, relativa à não comunicação dos elementos de acusação
A Comissão admite que não podia apoiar‑se nas observações da Fuji de 21 de Novembro de 2006 para fundamentar as acusações
imputadas às recorrentes na decisão impugnada, mas contesta que as tenha efectivamente invocado enquanto elementos de acusação.
Cumpre, no entanto, salientar que, tal como argumentam as recorrentes, a Comissão se referiu às observações da Fuji de 21
de Novembro de 2006, nos considerandos 125 e 255 da decisão recorrida para confirmar a existência do acordo comum.
Nestas circunstâncias, o destino desta parte depende do resultado da análise dos argumentos relativos à prova da existência
do acordo comum, apresentados pelas recorrentes no âmbito da primeira parte do segundo fundamento. Com efeito, se se verificar
que a existência do referido acordo foi demonstrada de forma juridicamente adequada mesmo depois de excluir as observações
da Fuji de 21 de Novembro de 2006 enquanto elemento de acusação, esta parte não poderá ser acolhida. Em contrapartida, se
se observar que as referidas observações constituem um elemento necessário que apoia as observações efectuadas na decisão
impugnada quanto à existência do acordo comum, esta parte deverá ser acolhida.
–       Quanto à segunda parte, relativa à não comunicação dos elementos de defesa
Em primeiro lugar, as partes não contestaram que o acordo GE foi comunicado às recorrentes. Com efeito, as recorrentes limitam‑se
a alegar que dispuseram de um prazo muito curto para o estudar, sem, todavia, especificarem em que medida essa circunstância
dificultou a sua defesa. Além disso, as recorrentes admitem nas suas observações de 18 de Novembro de 2009 que tiveram oportunidade
de se pronunciar sobre o referido acordo e que efectivamente aproveitaram a oportunidade. Portanto, o seu argumento relativo
a este acordo não pode ser acolhido.
Em segundo lugar, no que respeita às observações das outras empresas que participaram no cartel sobre o acordo GE, as recorrentes
indicam, nas suas observações de 18 de Novembro de 2009, que a Toshiba Corp. e a Mitsubishi Electric System Corp (a seguir
«Melco») reconheceram igualmente o valor do referido acordo enquanto elemento de defesa, pelas mesmas razões que as apresentadas
pelas recorrentes à Comissão. Assim, as recorrentes limitam‑se a afirmar que a Toshiba e a Melco invocaram os mesmos argumentos
que elas, o que implica que as observações da Toshiba e da Melco não possam ser consideradas como um elemento de defesa.
Em terceiro lugar, a mesma consideração é aplicável às observações das outras empresas que participaram no cartel refutando
a credibilidade do testemunho de H. sobre a existência do acordo comum. Com efeito, nas suas observações de 18 de Novembro
de 2009, as recorrentes indicam que a Toshiba e a Melco criticaram igualmente o valor probatório do referido testemunho, pelas
mesmas razões apresentadas à Comissão.
Em quarto lugar, as observações e depoimentos apresentados pela Melco e pela Siemens e os depoimentos apresentados pela Siemens
referem a existência de obstáculos «elevados» à entrada no mercado europeu e o facto de este estar «maduro», o que teria tornado
a sua penetração pelos produtores japoneses difícil, ou mesmo impossível. Além disso, a Siemens e a Melco, bem como os seus
funcionários, contestaram expressamente a existência do acordo comum ou das discussões respeitantes à mesma, e o depoimento
de T. apresentado pela Siemens refere que o cartel baseado no acordo GQ estava concentrado no Médio Oriente e não era aplicável
à Europa.
No entanto, por um lado, as recorrentes não contestaram a alegação da Comissão de que os depoimentos dos trabalhadores da
Fuji lhes foram transmitidos. Por conseguinte, não se observa qualquer violação do direito ao acesso ao processo em relação
a estes elementos.
Por outro lado, na resposta à comunicação de acusações, as recorrentes invocaram os mesmos argumentos acima apresentados no
n.° 45, o que implica que as observações da Melco e da Siemens não poderiam ser consideradas como elementos de prova cuja
comunicação fosse susceptível de influenciar a evolução do processo e o conteúdo da decisão impugnada.
A mesma conclusão é aplicável aos testemunhos da Melco e dos trabalhadores da Siemens, dado que os depoimentos escritos dos
trabalhadores de uma empresa, elaborados sob o controlo desta e apresentados por ela para efeitos da sua defesa no âmbito
do procedimento administrativo efectuado pela Comissão, não podem, em princípio, ser qualificados como elementos diferentes
e independentes das declarações desta mesma sociedade. Com efeito, regra geral, a posição de uma sociedade quanto à realidade
dos factos de que é acusada pela Comissão baseia‑se, em primeiro lugar, nos conhecimentos e opiniões dos seus trabalhadores
e dos seus dirigentes.
Na medida em que as recorrentes alegam que os depoimentos dos trabalhadores da Siemens põem em causa a alegação da Comissão
de que os produtores europeus não contestaram a existência do acordo comum, cabe observar que não está demonstrado que a Comissão
se tenha apoiado nessa alegação geral na comunicação de acusações ou numa fase posterior. A este respeito, decorre, quando
muito, do considerando 125 da decisão recorrida que a Comissão verificou que a existência do referido acordo não foi contestada
pela Alstom e pela Areva e não foi abertamente contestada pela empresa pertencente ao grupo de que faz parte a VA TECH Transmission
& Distribution GmbH & Co. KEG (a seguir «VA TECH»). Em contrapartida, a Comissão não efectuou quaisquer especificações sobre
a posição da Siemens ou sobre a dos produtores europeus em geral. Portanto, o argumento das recorrentes é improcedente. De
resto, a posição dos produtores europeus no que respeita à existência do acordo comum e à pertinência deste elemento será
abordada adiante nos n.
os
197 a 203.
Em quinto lugar, em resposta ao pedido do Tribunal que tinha por objecto as observações das outras empresas japonesas sobre
a sua alegada participação nos projectos de MCIG no Espaço Económico Europeu (EEE) invocados no considerando 164 da decisão
impugnada, a Comissão apresentou uma passagem da resposta da Melco à comunicação de acusações, da qual resulta que a Melco
contesta ter participado na repartição desses projectos.
No entanto, na sua resposta à comunicação de acusações, a Melco limitou‑se a adoptar a mesma posição que as recorrentes, o
que estas últimas admitem nas suas observações de 18 de Novembro de 2009. Por conseguinte, a passagem da resposta da Melco
à comunicação de acusações não constitui um elemento de acusação cuja comunicação fosse susceptível de influenciar o decurso
do processo e o conteúdo da decisão impugnada.
Em sexto lugar, decorre das declarações de S., de 15 de Setembro de 2006, que este último considerava, por um lado, que o
cartel tinha terminado na sequência da interrupção pela Siemens da sua participação neste em 1999 e, por outro, que o cartel
constituído a partir de 2002 era fundamentalmente diferente do existente até 1999.
Ora, na sua resposta à comunicação de acusações, as recorrentes apresentaram os mesmos argumentos para contestar a existência
de uma infracção única e continuada. Nestas circunstâncias, e face ao exposto no n.° 48,
supra
no que respeita à qualificação dos testemunhos dos funcionários de uma sociedade, há que considerar que as declarações de
S. também não constituem um elemento de defesa cuja comunicação seria susceptível de influenciar o desenrolar do processo
e o conteúdo da decisão impugnada.
Em face do exposto, a segunda parte do primeiro fundamento não pode ser acolhida.
2.
Quanto ao segundo fundamento, relativo ao facto de a Comissão não ter provado a existência de um acordo comum ou da infracção
dele decorrente
As recorrentes alegam, no âmbito da primeira parte do segundo fundamento, que a Comissão não fez prova bastante da existência
do acordo comum e observam que não desenvolveu qualquer esforço a fim de dissipar as dúvidas existentes no quadro de uma averiguação
independente. Consideram que, no caso vertente, a Comissão tinha a obrigação de aceitar a explicação alternativa dos factos
que apresentaram. No âmbito da segunda parte do segundo fundamento, as recorrentes alegam que a Comissão não demonstrou que
o acordo comum constituía um acordo restritivo ou uma prática concertada.
A Comissão contesta a procedência dos argumentos das recorrentes.
a)     Quanto à primeira parte, relativa ao facto de a Comissão não ter provado a existência de um acordo comum
Segundo a jurisprudência, a Comissão deve apresentar provas das infracções por ela declaradas e os elementos adequados a provar
de modo bastante a existência dos factos constitutivos de uma infracção (v. acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 27
de Setembro de 2006, Dresdner Bank e o./Comissão, T‑44/02 OP, T‑54/02 OP, T‑56/02 OP, T‑60/02 OP e T‑61/02 OP, Colect., p. II‑3567,
n.° 59, e jurisprudência aí referida).
Neste contexto, a existência de uma dúvida no espírito do julgador deve beneficiar a empresa destinatária da decisão que declara
a existência de uma infracção. O juiz não pode, portanto, concluir que a Comissão fez prova bastante da existência da infracção
em causa se ainda subsistir no seu espírito uma dúvida quanto a essa questão, nomeadamente no âmbito de um recurso de anulação
de uma decisão que aplica uma coima (acórdão Dresdner Bank e o./Comissão, n.° 57,
supra
, n.° 60).
Com efeito, nesta última situação, é necessário ter em conta o princípio da presunção de inocência, tal como resulta, nomeadamente,
do artigo 6.°, n.° 2, da Convenção para a Protecção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, assinada em Roma
em 4 de Novembro de 1950, o qual faz parte dos direitos fundamentais que constituem princípios gerais do direito comunitário.
Atenta a natureza das infracções em causa, bem como a natureza e o grau de severidade das sanções aplicáveis, o princípio
da presunção de inocência aplica‑se, nomeadamente, aos processos atinentes a violações das regras de concorrência aplicáveis
às empresas susceptíveis de conduzir à aplicação de coimas ou de sanções pecuniárias compulsórias (v., neste sentido, acórdão
Dresdner Bank e o./Comissão, n.° 57,
supra
, n.° 61, e jurisprudência aí referida).
Assim, é necessário que a Comissão apresente provas precisas e concordantes para demonstrar a existência da infracção. No
entanto, deve salientar‑se que cada uma das provas apresentadas pela Comissão não tem necessariamente de satisfazer esses
critérios relativamente a cada elemento da infracção. Basta que o conjunto de indícios invocado pela instituição, apreciado
globalmente, satisfaça essa exigência (v. acórdão Dresdner Bank e o./Comissão, n.° 57,
supra
, n.
os
62 e 63, e jurisprudência aí referida).
Além disso, tendo em conta o carácter notório da proibição dos acordos anticoncorrenciais, não se pode exigir à Comissão que
apresente documentos que comprovem de forma explícita a existência de contactos entre os operadores em causa. Os elementos
fragmentários e dispersos de que a Comissão eventualmente dispõe devem, em qualquer caso, poder ser completados por deduções
que permitam a reconstituição das circunstâncias pertinentes. Por conseguinte, a existência de uma prática ou de um acordo
anticoncorrencial pode ser inferida de um determinado número de coincidências e de indícios que, considerados no seu todo,
podem constituir, na falta de outra explicação coerente, a prova de uma violação das regras da concorrência (v. acórdão Dresdner
Bank e o./Comissão, n.° 57,
supra
, n.
os
64 e 65, e jurisprudência aí referida).
No entanto, quando a Comissão se apoia unicamente na conduta das empresas em causa no mercado para concluir pela existência
de uma infracção, basta a estas últimas demonstrar a existência de circunstâncias que dão uma explicação diferente dos factos
provados pela Comissão e que deste modo permitem substituir a explicação da Comissão que levou a concluir pela existência
de uma violação das regras da concorrência comunitárias por outra explicação plausível dos factos (v., neste sentido, acórdão
do Tribunal Geral de 8 de Julho de 2004, JFE Engineering e o./Comissão, T‑67/00, T‑68/00, T‑71/00 e T‑78/00, Colect., p. II‑2501,
n.° 186, e jurisprudência aí referida).
Contrariamente ao que alegam as recorrentes, esta norma não é aplicável a todos os casos em que a infracção é demonstrada
apenas por provas não documentais.
Com efeito, no que respeita aos meios de prova que podem ser invocados para demonstrar a violação do artigo 81.° CE, o princípio
que prevalece no direito comunitário é o da livre administração das provas (acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 8
de Julho de 2004, Dalmine/Comissão, T‑50/00, Colect., p. II‑2395, n.° 72). A jurisprudência referida é aplicável, por analogia,
ao artigo 53.° do acordo EEE.
Por conseguinte, ainda que a ausência de provas documentais possa mostrar‑se pertinente no quadro da apreciação global do
conjunto de indícios invocados pela Comissão, em si mesma, não tem por consequência permitir que a empresa em questão ponha
em causa as alegações da Comissão apresentando uma explicação alternativa dos factos. Isso só acontece quando as provas apresentadas
pela Comissão não permitem demonstrar a existência da infracção, sem equívocos e sem que seja necessária uma interpretação
(v., neste sentido, acórdão do Tribunal Geral de 12 de Setembro de 2007, Coats Holding e Coats/Comissão, T‑36/05, não publicado
na Colectânea, n.° 74).
Pela mesma razão, mesmo sem provas documentais, a Comissão não tem a obrigação de efectuar investigações independentes para
verificar os factos.
Além disso, nenhuma disposição nem nenhum princípio geral de direito comunitário proíbe a Comissão de invocar contra uma empresa
as declarações de outras empresas acusadas de terem participado no cartel. Se assim não fosse, o ónus da prova dos comportamentos
contrários ao artigo 81.° CE, que incumbe à Comissão, seria insustentável e incompatível com a missão de velar pela boa aplicação
dessas disposições (acórdão JFE Engineering e o./Comissão, n.° 62,
supra
, n.° 192). A jurisprudência referida é aplicável, por analogia, ao artigo 53.° do acordo EEE.
No entanto, a declaração de uma empresa acusada de ter participado num cartel, cuja exactidão é contestada por várias outras
empresas acusadas, não pode ser considerada prova suficiente da existência de uma infracção cometida por estas últimas sem
ser sustentada noutros elementos de prova, podendo o grau de confirmação exigido ser menor devido à fiabilidade das declarações
em causa (acórdão JFE Engineering e o./Comissão, n.° 62,
supra
, n.
os
219 e 220).
Quanto ao valor probatório dos diversos elementos de prova, o único critério pertinente para apreciar as provas apresentadas
reside na sua credibilidade (acórdão Dalmine/Comissão, n.° 64,
supra
, n.° 72).
Segundo as regras gerais em matéria de prova, a credibilidade e, portanto, o valor probatório de um documento dependem da
sua origem, das circunstâncias da sua elaboração, do seu destinatário e do seu conteúdo (acórdão do Tribunal Geral de 15 de
Março de 2000, Cimenteries CBR e o./Comissão, T‑25/95, T‑26/95, T‑30/95 a T‑32/95, T‑34/95 a T‑39/95, T‑42/95 a T‑46/95, T‑48/95,
T‑50/95 a T‑65/95, T‑68/95 a T‑71/95, T‑87/95, T‑88/95, T‑103/95 e T‑104/95, Colect., p. II‑491, n.
os
1053 e 1838).
Quanto às declarações, pode, além disso, ser reconhecido um valor probatório particularmente elevado às que, em primeiro lugar,
são fiáveis, em segundo lugar, são feitas em nome de uma sociedade, em terceiro lugar, são provenientes de uma pessoa que
tem a obrigação profissional de agir no interesse desta sociedade, em quarto lugar, são contrárias aos interesses do declarante,
em quinto lugar, resultam de um testemunho directo das circunstâncias que relatam e, em sexto lugar, foram prestadas por escrito,
de forma deliberada e após séria reflexão (v. neste sentido, acórdão JFE Engineering e o./Comissão, n.° 62,
supra
, n.
os
205 e 210).
Além disso, embora se devam geralmente encarar com certa desconfiança os depoimentos voluntários dos principais participantes
num cartel ilícito, tendo em conta a possibilidade de que estes participantes tendam a minimizar a importância da sua contribuição
para a infracção e a maximizar a dos outros, não é menos verdade que o facto de se requerer o benefício da aplicação da comunicação
a fim de obter uma imunidade ou uma redução da coima não cria necessariamente um incentivo para apresentar elementos de prova
deformados em relação aos outros participantes no cartel. Com efeito, qualquer tentativa de induzir a Comissão em erro pode
pôr em causa a sinceridade bem como a integridade da cooperação do requerente e, portanto, pôr em risco a possibilidade de
este beneficiar plenamente da comunicação sobre a cooperação (V., neste sentido, acórdão do Tribunal Geral de 16 de Novembro
de 2006, Peróxidos Orgânicos/Comissão, T‑120/04, Colect., p. II‑4441, n.° 70).
Cumpre igualmente observar, a este respeito, que as consequências potenciais da comunicação de elementos deformados são tanto
mais graves quanto a declaração contestada de uma empresa deva ser corroborada, como resulta do n.° 68,
supra
. Com efeito, esta circunstância aumenta o risco de que sejam identificadas declarações inexactas tanto pela Comissão como
pelas outras empresas envolvidas.
No que respeita à aplicação destas normas ao caso vertente, cabe recordar, a título liminar, que, segundo as observações constantes
da decisão impugnada, o acordo comum era um acordo não escrito que englobava, em primeiro lugar, o compromisso das empresas
japonesas de não penetrarem no mercado dos projectos de MCIG no EEE, em segundo lugar, o compromisso das empresas europeias
de não penetrarem no mercado japonês dos projectos de MCIG e, em terceiro lugar, o compromisso das empresas europeias de comunicarem
às empresas japonesas os projectos de MCIG nos países que não os países construtores e de contabilizarem esses mesmos projectos
na quota conjunta «europeia» prevista pelo acordo GQ. Segundo a Comissão, o objectivo do mecanismo de notificação e de contabilização
consistia em oferecer uma compensação às empresas japonesas, consideradas como concorrentes potenciais no mercado do EEE pelas
empresas europeias.
Neste contexto, há que afastar desde já a alegação das recorrentes de que o conteúdo do conceito de acordo comum não é constante
ao longo de toda a decisão impugnada. Com efeito, ainda que se possam observar diferenças pequenas entre as diversas formulações
utilizadas na decisão impugnada, essas diferenças não afectam as características fundamentais do referido conceito tal como
apresentadas no número anterior.
Entre as diversas componentes do acordo comum acima enumeradas no n.° 74, o alegado compromisso das empresas japonesas de
não penetrarem no mercado do EEE é que constitui o fundamento da acusação da Comissão contra as recorrentes. Por conseguinte,
é a existência desse acordo que deve ser provada. No entanto, as outras componentes do acordo comum, se forem provadas, podem
mostrar‑se relevantes enquanto provas indirectas que permitem deduzir a existência do correspondente compromisso das empresas
japonesas.
As recorrentes contestam a existência do acordo comum, alegando que a sua ausência do mercado europeu de projectos de MCIG
pode ser explicada pelo facto de as empresas japonesas não serem consideradas como concorrentes credíveis no mercado europeu
por diversas razões, especialmente comerciais e técnicas. Contestam o valor probatório dos diversos elementos avançados pela
Comissão na decisão impugnada e referem outros elementos que, segundo elas, sugerem que o acordo comum não existiu. Além disso,
apresentam um relatório preparado por consultores (a seguir «relatório externo»), para fundar a sua explicação alternativa
dos factos.
A Comissão argumenta que a existência do acordo comum e, em particular, o compromisso das empresas japonesas de não penetrarem
no EEE, é suficientemente demonstrada por um conjunto de provas que incluem provas documentais, declarações de empresas, testemunhos
e elementos relativos ao funcionamento efectivo do cartel.
Cabe, pois, apreciar a fiabilidade e o conteúdo dos diferentes elementos em causa a fim de verificar se, globalmente considerados,
os elementos invocados pela Comissão sustentam uma convicção firme quanto à existência do acordo comum que não seja susceptível
de ser posta em causa pelos elementos aduzidos pelas recorrentes.
Quanto ao acordo GQ e ao acordo EQ
–       Argumentos das partes
As recorrentes argumentam, por um lado, que o acordo GQ e o acordo EQ não incluem qualquer alusão ao acordo comum, ainda que,
nesses acordos, sejam fixadas de forma detalhada as regras do cartel. A este respeito, afirmam que o anexo 2 do acordo GQ
não reflectia a existência do referido acordo comum, mas sim a exclusão dos países da Europa Ocidental do âmbito de aplicação
do acordo.
Por outro lado, as recorrentes contestam a existência de uma relação estreita entre o acordo GQ e o acordo EQ. Segundo elas,
apesar do seu carácter pormenorizado, o acordo GQ não faz qualquer alusão ao acordo EQ. Além disso, os produtores japoneses
não participaram no acordo EQ nem estavam ao corrente do seu conteúdo.
Por conseguinte, as recorrentes consideram que o acordo GQ e o acordo EQ não constituem provas documentais da existência do
acordo comum. Na medida em que os referidos acordos não mencionavam o acordo comum, apesar da sua alegada importância fundamental
no cartel mundial, o seu conteúdo provava mesmo que o referido acordo não existiu.
A Comissão contesta a procedência dos argumentos das recorrentes.
–       Apreciação do Tribunal
As partes não contestam que o acordo GQ prevê a organização de um cartel relativo aos projectos de MCIG ao nível mundial.
No entanto, por um lado, tal como alegam as recorrentes, este acordo não refere o acordo comum e, por outro, nos termos do
seu anexo 2, o referido acordo exclui do seu âmbito de aplicação o Japão, os doze Estados‑Membros da Comunidade Europeia de
então e cinco outros países da Europa Ocidental.
Nestas circunstâncias, não se deve considerar que o acordo GQ constitui uma prova documental da existência do acordo comum.
Com efeito, a interpretação da Comissão, segundo a qual a exclusão dos países europeus e do Japão era devida à existência
do referido acordo, não é,
a priori
, mais plausível do que a interpretação contrária proposta pelas recorrentes.
O acordo EQ, por sua vez, é um acordo de execução do acordo GQ, relativo designadamente à repartição da quota conjunta «europeia»
prevista neste último acordo. Nesta medida, existia uma certa conexão entre os referidos acordos. No entanto, o acordo EQ
foi celebrado unicamente pelas empresas europeias. As recorrentes não participavam nele. Além disso, este acordo não refere
expressamente o acordo comum.
A este respeito, cabe igualmente salientar que, de acordo com o n.° 4 da parte «E (E‑Members)» do anexo 2 do acordo EQ, os
produtores europeus «decidem sobre a notificação dos projectos ao [grupo dos produtores japoneses]». Decorre do contexto do
anexo 2 que a comunicação das informações devia ter lugar antes da atribuição dos projectos de MCIG em causa.
Este elemento permite excluir, em certa medida, a argumentação das recorrentes, uma vez que sugere que os produtores europeus
consideravam que os produtores japoneses podiam estar interessados, pelo menos, pelo processo de atribuição de certos projectos
de MCIG no EEE, e que eram, pois, concorrentes potenciais para esses projectos.
No entanto, nada no acordo EQ nem nos outros elementos avançados pela Comissão prova que o mecanismo em questão foi estabelecido
pelos produtores europeus ou que os produtores japoneses sabiam da sua existência.
Assim sendo, o acordo EQ constitui apenas um indício que leva a crer que os produtores japoneses eram considerados concorrentes
credíveis para o fornecimento de determinados projectos de MCIG no EEE, tal como pretende a Comissão.
Além disso, cumpre observar que o compromisso de um grupo de produtores de não penetrarem num mercado reservado a outro grupo,
como o compromisso de que a Comissão acusa os produtores japoneses, baseia‑se num conceito simples que pode ser executado
facilmente. Do mesmo modo, esta execução, em princípio, não exige interacção entre as empresas em causa. Por conseguinte,
este compromisso pode perfeitamente existir enquanto acordo não escrito, o que permite igualmente reduzir o risco de que seja
descoberto. A este respeito, a Comissão indicou, nos considerandos 170 a 176 da decisão impugnada que, no presente caso, os
participantes no cartel adoptaram uma série de precauções organizativas e técnicas a fim de evitarem a divulgação do mesmo.
Embora seja verdade que o mecanismo de notificação e de contabilização estabelecido depois da repartição dos projectos de
MCIG em causa, tal como referido pela Comissão, carecia de algumas medidas de execução, estas não eram, todavia, especialmente
complicadas, uma vez que consistiam essencialmente na comunicação de alguns dados pelo grupo europeu ao grupo japonês, a qual,
além disso, era paralela à estabelecida nos termos do acordo GQ no que respeita aos projectos de MCIG fora do EEE. Por conseguinte,
não se vê que essas medidas exigissem necessariamente regras escritas.
Quanto às declarações da ABB
–       Argumentos das partes
A título liminar, as recorrentes reiteram que os elementos apresentados pela ABB no âmbito do seu pedido de imunidade de coimas,
designadamente as suas declarações posteriores à atribuição de uma imunidade condicional pela Comissão, devem ser apreciadas
à luz da pressão a que a ABB foi submetida, na medida em que esta última pretendia conservar o benefício da sua imunidade,
minimizando a gravidade dos seus próprios comportamentos e maximizando a dos comportamentos das outras empresas implicadas.
No caso em apreço, esta pressão manifestou‑se através de declarações parciais apresentadas pela ABB na audição na Comissão
e no âmbito de um procedimento paralelo efectuado pela autoridade de concorrência checa.
As recorrentes acrescentam que as declarações da ABB não são da época dos factos, não fornecem especificações suficientes
sobre o acordo comum e evoluíram no tempo, o que reduz o seu valor probatório.
No pedido inicial de imunidade de coimas, de 3 de Março de 2004, a ABB não se referiu à existência do acordo comum, a qual
foi referida unicamente nas suas observações de 11 de Março de 2004.
Sobre as observações da ABB de 11 de Março de 2004, as recorrentes observam, em primeiro lugar, que, quando a ABB evoca a
participação das empresas japonesas no acordo comum, parece fazer alusão à JAEPS e à TM T & D Corp., uma sociedade comum da
Toshiba e da Melco, que explorou as actividades em matéria de MCIG destas últimas entre Outubro de 2002 e Abril de 2005. Ora,
na decisão impugnada, a Comissão interpretou as declarações da ABB não só no sentido de que referiam a todo o período da infracção
desde 1988, quando nem a TM T & D nem a JAEPS existiam nessa época, mas igualmente no sentido de que implicavam, além dessas
duas sociedades, a Hitachi e a Hitachi Europe.
Em segundo lugar, as recorrentes defendem que, nas suas observações de 11 de Março de 2004, a ABB se limitou a fazer vagas
declarações a respeito da duração do cartel, centrando‑se no período compreendido entre 1999 e 2002.
Em terceiro lugar, as recorrentes alegam que o carácter vago e contraditório das observações da ABB de 11 de Março de 2004
leva a crer que se trata de uma hipótese do seu pessoal sobre as condições do mercado e não da prova de um acordo expresso
que punha em causa uma vontade comum.
Em quarto lugar, as recorrentes entendem que, nas suas observações de 11 de Março de 2004, a ABB confirmou desde logo que
as empresas em causa consideravam que, em razão dos obstáculos jurídicos, técnicos e comerciais, a entrada no mercado europeu
era difícil, ou mesmo impossível. Alegam que, em tais circunstâncias, qualquer acordo expresso que incluísse o compromisso
de não penetrar no mercado em causa era desprovido de objecto.
Em último lugar, as recorrentes argumentam que, nas observações de 4 de Outubro de 2005, apresentadas na sequência da apresentação
das suas observações bem como nas dos outros produtores japoneses explicando a existência dos obstáculos referidos, a ABB
modificou as suas declarações anteriores relativas ao acordo comum, uma vez que declarou designadamente que os obstáculos
à entrada no mercado europeu podiam ser ultrapassados e que, consequentemente, a entrada dos produtores japoneses era economicamente
possível. Ora, o valor probatório de tal declaração tardia que modifica radicalmente as declarações precedentes, no entender
das recorrentes, suscita dúvidas.
A Comissão contesta a procedência dos argumentos das recorrentes.
–       Apreciação do Tribunal
No que respeita à credibilidade das declarações da ABB efectuadas no âmbito do seu pedido de imunidade de coimas, já acima
foi referido nos n.
os
72 e 73 que o mero facto de pedir o benefício da aplicação da comunicação sobre a cooperação com o objectivo de obter a referida
imunidade não incita necessariamente à apresentação de elementos de prova deformados quanto à participação dos outros membros
do cartel.
As circunstâncias específicas que alegadamente atestam a pressão sofrida pela ABB não são susceptíveis de influenciar esta
constatação. Com efeito, na audição na Comissão, a ABB limitou‑se a expor o quadro factual do cartel e a alegar que os elementos
de facto que forneceu à Comissão justificavam que lhe fosse concedida uma imunidade de coimas. No âmbito do procedimento efectuado
pela autoridade de concorrência checa, a intervenção da ABB comportava, além destas duas partes, uma parte consagrada à apreciação
jurídica dos factos bem como das observações sobre a comunicação de acusações. Ora, não se observa que, nestes dois casos,
a ABB tenha ido além do que se pode esperar de uma empresa que pediu uma imunidade de coimas e que pretende garantir, através
de uma plena cooperação com a autoridade em causa, a manutenção da imunidade condicional que lhe foi atribuída. Por conseguinte,
não há que considerar que a credibilidade das declarações da ABB é posta em causa por ter pedido o benefício de uma imunidade
de coimas.
O argumento das recorrentes resultante de que as declarações da ABB não datam da época dos factos também não pode ser acolhido.
Com efeito, por um lado, as declarações apresentadas à Comissão por uma empresa no âmbito de um pedido de imunidade de coimas
não podem, por definição, ser contemporâneas da totalidade do alegado comportamento ilícito, sem que esta circunstância lhes
retire todo o valor probatório. Por outro lado, no caso em apreço, a ABB invocou a existência do acordo comum a partir de
11 de Março de 2004, ou seja, antes do fim da infracção referida na decisão impugnada.
No que respeita ao conteúdo das diferentes declarações da ABB, em primeiro lugar, não há que atribuir uma importância particular
ao facto de o acordo comum não ser mencionada no pedido inicial, ou seja, o pedido de imunidade de coimas de 3 de Março de
2004. Com efeito, num primeiro contacto com a Comissão no âmbito de um pedido de imunidade de coimas, é normal que a empresa
em questão não descreva em pormenor todos os aspectos da infracção cuja existência pretende revelar.
Além disso, apesar de, no pedido inicial, a ABB não mencionar expressamente o acordo comum, não deixa de indicar que a JAEPS
e a TM T & D figuravam entre os participantes no cartel e que este abrangia todos os Estados‑Membros da União Europeia. Ora,
esta afirmação implica que, no entender da ABB, as duas sociedades em causa participaram no acordo comum.
Em segundo lugar, nas suas observações de 11 de Março de 2004, ou seja, antes de a imunidade condicional lhe ter sido atribuída,
a ABB invocou expressamente a existência de um acordo comum por força do qual as duas sociedades japonesas não iam apresentar
propostas para os projectos europeus e as sociedades europeias não iam apresentar propostas para os projectos japoneses.
Neste contexto, é natural que a ABB se tenha referido a duas sociedades japonesas, a saber, a JAEPS e a TM T & D, uma vez
que, no momento da apresentação das suas declarações, era no seio destas sociedades comuns que se agrupavam as actividades
em matéria de MCIG da empresa Hitachi, da Fuji, da Toshiba e da Melco. É também certo que a Comissão podia interpretar esta
declaração no sentido de que indicavam que as referidas empresas participavam elas próprias no acordo comum. Com efeito, no
pedido inicial, a ABB já tinha especificado que, segundo o seu conhecimento, o cartel existia há mais de dez anos, o que implica
que a sua formação antecedeu claramente a criação da JAEPS e a da TM T & D.
Do mesmo modo, a leitura conjugada das observações da ABB de 11 de Março de 2004 com o seu pedido inicial permite excluir
o argumento das recorrentes segundo o qual a ABB não deu precisões quanto à duração do cartel. Com efeito, no seu pedido inicial,
a ABB indicou que o cartel funcionava desde 1994 e as suas observações de 11 de Março de 2004 não contradizem esta constatação.
Além disso, é verdade que a ABB declarou que o acordo comum se baseava na circunstância de os produtores japoneses não serem
bem aceites pelos clientes europeus e terem que enfrentar certos obstáculos no mercado europeu. No entanto, decorre inequivocamente
das suas observações de 11 de Março de 2004 que, segundo ela, as empresas japonesas envolvidas não se limitaram a verificar
a existência destes obstáculos, tendo‑se comprometido, perante os seus parceiros, a não penetrar no mercado do EEE. Assim,
mais do que deixar a existência do acordo comum sem objecto, os obstáculos à entrada no referido mercado constituíam um factor
que levou à celebração do referido acordo. Além disso, há que salientar que isso não é paradoxal, uma vez que é natural um
produtor, no âmbito de uma repartição de mercados como a alegada pela Comissão no caso em apreço, deixar para os seus concorrentes
os mercados em que a sua posição é frágil.
Em terceiro lugar, há que rejeitar a alegação das recorrentes de que as observações da ABB de 4 de Outubro de 2002 contradizem
as suas declarações anteriores. Com efeito, nas referidas observações, a ABB confirmou a existência do acordo comum. Embora,
nessa ocasião, tenha realçado o carácter transponível destes obstáculos com que os produtores japoneses eram confrontados
se pretendessem penetrar no mercado do EEE, não é isso que está em contradição com as declarações de 11 de Março de 2004,
que não indicavam que a penetração do referido mercado era impossível, mas apenas que era difícil.
Portanto, contrariamente ao que alegam as recorrentes, as observações da ABB de 4 de Outubro de 2005 constituem uma clarificação
coerente com as suas observações anteriores.
À luz do que antecede, há que concluir que as declarações da ABB constituem um elemento susceptível de provar o acordo comum,
uma vez que a existência desse acordo é referida, o conteúdo essencial deste acordo está descrito e são prestadas indicações
quanto à sua duração e aos seus participantes.
Além disso, as declarações da ABB são coerentes, foram prestadas em nome de uma empresa e decorre do seu conteúdo que se baseiam
em investigações internas e em discussões com trabalhadores da empresa. Portanto, há que reconhecer‑lhes um certo nível de
valor probatório. No entanto, por força da jurisprudência acima referida no n.° 68, o seu conteúdo deve, em quaisquer circunstâncias,
ser confirmado por outros elementos.
Quanto aos depoimentos dos empregados e de um ex‑empregado da ABB
–       Argumentos das partes
A título liminar, as recorrentes reiteram o seu argumento de que o valor probatório dos elementos apresentados pela ABB é
reduzido pelo facto de esta última ter pedido para beneficiar da imunidade de coimas.
As recorrentes especificam, a este respeito, que os depoimentos dos empregados e de um ex‑empregado da ABB foram apresentados
nas reuniões realizadas em Setembro de 2005, ou seja, 18 meses após o primeiro pedido de imunidade de coimas, a pedido da
Comissão e na presença do seu pessoal, bem como do consultor jurídico da ABB, que interveio mesmo activamente na reunião com
M.
Do mesmo modo, algumas das observações apresentadas nessas reuniões mostram, segundo as recorrentes, que anteriormente se
realizaram reuniões preparatórias e que foi redigida pelo menos uma acta. Designadamente, as declarações de M. parecem ter
sido provocadas por uma reunião preparatória com o consultor externo da ABB que teve lugar no dia da audição. Apesar desse
facto, havia incoerências nos vários testemunhos.
Além disso, as testemunhas foram advertidas da importância das reuniões para a decisão sobre o pedido de imunidade de coimas
da ABB. Por conseguinte, segundo as recorrentes, essas testemunhas tinham um interesse pessoal em facultar à Comissão elementos
que corroborassem a existência do acordo comum. Em especial, a única motivação de M. em participar no procedimento foi a manutenção
das prestações que lhe eram atribuídas pela ABB durante a sua aposentação.
Em contrapartida, segundo as recorrentes, os testemunhos não poderiam prejudicar a ABB, uma vez que iam ser considerados favoravelmente
no contexto da apreciação do seu pedido de imunidade de coimas.
Além disso, as declarações das testemunhas não foram redigidas por escrito nem reexaminadas por elas para verificação da sua
exactidão. Não foram, pois, formuladas no seguimento de uma reflexão aprofundada. As testemunhas expressaram‑se na qualidade
de empregado ou de ex‑empregado, e não na qualidade de representantes oficiais da ABB.
As recorrentes acrescentam que, em numerosos casos, as pessoas interrogadas não tinham sido as testemunhas directas dos acontecimentos
a que se referem. Em particular, M. não foi testemunha directa da origem do acordo comum, nem mesmo da sua alegada adopção
em 15 de Abril de 1988, uma vez que indicou que o acordo existia, talvez desde antes de ele ter nascido.
Acresce que, em diversas ocasiões, o testemunho de M. de Setembro de 2005 contradizia as observações anteriores da ABB baseadas
em declarações anteriores deste e os termos utilizados por ele eram imprecisos e sugeridos pela Comissão ou pelo consultor
externo da ABB. Para além disso, o facto de ele não se ter recordado da existência do acordo GE antes de Novembro de 2006
fez pairar uma dúvida adicional sobre a fiabilidade do seu testemunho.
A própria Comissão reconheceu o frágil valor probatório do testemunho de M., uma vez que ele demonstrou selectividade quanto
aos elementos que ia utilizar.
No que respeita ao conteúdo dos testemunhos, nenhuma das testemunhas teve condições de confirmar a duração do acordo comum,
uma vez que M. entendeu que o mecanismo do acordo GQ e, portanto, implicitamente, o próprio acordo deixaram de existir em
2002, enquanto as outras testemunhas alegavam que o acordo vigorou em vários períodos entre 2002 e 2004. Do mesmo modo, nenhuma
testemunha utilizou o termo «acordo comum» e as alusões à existência de um cartel foram solicitadas pela Comissão e não formuladas
voluntariamente.
As recorrentes especificam, a este respeito, que, mesmo quando a Comissão apresentou o conceito de acordo comum na reunião
com Wi., este último só pôde apresentar observações no que respeita ao período entre Julho de 2002 e Janeiro de 2004. As observações
de P. relativas ao acordo comum foram igualmente vagas, o que levou a Comissão a tentar persuadi‑lo a substituir os termos
imprecisos por formulações mais explícitas confirmando a posição desta última. V.‑A., por sua vez, informou de imediato a
Comissão, na sua reunião, do facto de que a Europa e a América do Norte estavam excluídas do cartel. Tal como no caso de P.,
a Comissão apresentou o conceito de acordo comum mais tarde, durante a conversa. Assim, os três testemunhos em causa foram
imprecisos, incoerentes e, portanto, não foram o fruto de uma reflexão aprofundada.
No que respeita ao testemunho de M., as recorrentes alegam que a sua declaração inicial, relativa à protecção mútua dos mercados
domésticos, é relativa ao conceito dos países construtores e não ao de acordo comum, tal como definido pela Comissão. Do mesmo
modo, as suas declarações sobre o acordo comum foram vagas.
As recorrentes observam igualmente que M. não confirmou que os produtores japoneses fossem capazes de vender produtos de MCIG
no mercado europeu. Com efeito, mesmo após a intervenção do consultor externo da ABB que tentou orientar a testemunha, esta
última manteve que a participação dos produtores japoneses no mercado europeu era muito rara.
A Comissão contesta a procedência dos argumentos das recorrentes.
–       Apreciação do Tribunal
A título liminar, cabe salientar que os depoimentos dos empregados e de um ex‑empregado da ABB não constituem elementos distintos
e independentes das declarações desta última, uma vez que as testemunhas se expressaram perante a Comissão por iniciativa
da ABB e no quadro da obrigação de cooperação desta última no âmbito da comunicação sobre a cooperação, beneficiando da presença
do consultor externo da ABB. Por conseguinte, os testemunhos em causa não são adequados a corroborar as declarações da ABB
na acepção da jurisprudência acima referida no n.° 68. São antes complementares das referidas declarações, cujo conteúdo podem
precisar e concretizar. Portanto, devem igualmente ser confirmados por outros elementos de prova.
Na medida em que as recorrentes referem a questão da credibilidade dos testemunhos prestados pelos empregados e pelo ex‑empregado
de uma empresa que requereu o benefício de uma imunidade de coimas, decorre dos n.
os
72 e 73
supra
que tais elementos não devem ser automaticamente tratados com circunspecção. No que respeita à motivação individual das testemunhas,
é certamente possível que os funcionários de tal empresa, que têm o dever de actuar no interesse desta, partilhem a vontade
de apresentar tantos elementos de acusação quanto possível, considerando igualmente que a sua cooperação no âmbito do processo
pode ter uma influência positiva no seu futuro profissional. No entanto, se assim for, os empregados em causa estarão igualmente
conscientes das consequências negativas potenciais da apresentação de elementos inexactos, que se tornam mais sensíveis devido
à exigência de confirmação.
Quanto a M., um ex‑empregado da ABB, em princípio, já não tem a obrigação de agir no interesse do seu antigo empregador no
que respeita à cooperação voluntária num procedimento administrativo. No entanto, esta circunstância implica igualmente que,
em princípio, ele não tem interesse em apresentar elementos inexactos nesse contexto. A este propósito, cumpre salientar que,
no momento da apresentação do seu testemunho, M. já se encontrava aposentado. Nestas circunstâncias, não se vê que a sua falta
de cooperação no procedimento administrativo tivesse consequências desfavoráveis para ele, designadamente no que respeita
às prestações que alegadamente lhe eram atribuídas pela ABB.
O facto de ter decorrido um determinado tempo entre a apresentação do pedido de imunidade de coima e as reuniões com as testemunhas
também não põe em causa, enquanto tal, o valor probatório dos testemunhos obtidos. Com efeito, justifica‑se que a Comissão
obtenha provas suplementares no decurso do seu inquérito, com o objectivo de dispor de todos os elementos pertinentes para
a apreciação da existência de uma infracção, designadamente à luz das observações das empresas em causa.
Em contrapartida, o prazo decorrido entre a apresentação do testemunho e os factos sobre os quais incide pode ser pertinente
na apreciação da sua credibilidade, dado que, regra geral, as testemunhas podem prestar um depoimento mais pormenorizado e
mais fiável quanto a acontecimentos recentes. Ora, no caso vertente, o prazo decorrido entre a apresentação dos depoimentos
em Setembro de 2005 e o fim da implicação das diferentes testemunhas no cartel, ou seja, Maio de 2004, para V.‑A., W. e P.,
e Junho de 2002 para M., não é suficientemente longo para influenciar a sua credibilidade.
A credibilidade dos testemunhos em geral também não é afectada pela presença do consultor externo da ABB nas reuniões, uma
vez que os testemunhos foram apresentados no quadro da cooperação da ABB no âmbito da comunicação da cooperação e as testemunhas
indicaram expressamente, no início das respectivas reuniões, que pretendiam ter a assistência do referido consultor.
É certo que o consultor externo da ABB interveio num momento exacto da entrevista de M. para lhe sugerir que podia ser rentável
para os produtores japoneses penetrar no mercado europeu, facto de que M. não parecia convencido. Por conseguinte, há que
considerar que M. manifestava dúvidas quanto ao interesse comercial dessa diligência e ter em conta esta circunstância na
apreciação do conteúdo do seu testemunho. No entanto, as recorrentes não explicam em que medida esta intervenção do consultor
externo da ABB afecta a credibilidade do depoimento de M. quanto a outros aspectos.
No que respeita à redacção prévia de um memorando e à realização de reuniões preparatórias, não é surpreendente que uma empresa
que requereu a concessão de uma imunidade de coima tenha identificado anteriormente os elementos de facto pertinentes para
o seu pedido e as testemunhas capazes de se pronunciar sobre o assunto e analise previamente com estas últimas o âmbito dos
seus conhecimentos.
Além disso, não se pode considerar que os testemunhos em causa não eram susceptíveis de ter efeitos prejudiciais para a ABB.
Com efeito, na medida em que as reuniões foram realizadas antes do envio da comunicação de acusações, nem a ABB nem os seus
funcionários e o seu ex‑funcionário podiam ter certezas quanto ao alcance e conteúdo exacto das acusações que iam ser feitas
à ABB.
Em contrapartida, as recorrentes alegam acertadamente que os testemunhos em causa não parecem ser o resultado de uma reflexão
aprofundada e que também não foram revistos após reflexão e verificações suplementares. Com efeito, os depoimentos foram prestados
verbalmente e não há qualquer indício de que anteriormente tenham sido apresentadas questões escritas pela Comissão às testemunhas
nem de que as declarações relativas ao acordo comum e aos obstáculos à entrada no mercado do EEE tenham sido verificadas e
revistas posteriormente pelos seus autores.
Do mesmo modo, não se vê que as testemunhas se tenham manifestado enquanto representantes oficiais da ABB. Com efeito, antes
de mais, este papel parece ter sido assumido, no essencial, pelos consultores externos da ABB, dos quais eram provenientes
as declarações acima analisadas nos n.
os
102 a 114. Em seguida, tal como observado no n.° 131
supra
, no momento em que apresentou o seu testemunho, M. já não tinha,
a priori
, o dever de agir no interesse do seu antigo empregador e também não há indícios que levem a crer que ele próprio ou outra
testemunha se tenha preparado de forma sistemática para a reunião consultando outros empregados da BB e documentos que estes
tivessem. Finalmente, as questões apresentadas pela Comissão nas entrevistas não eram relativas à posição oficial da ABB sobre
os assuntos abordados, mas antes aos conhecimentos pessoais das diferentes testemunhas.
A alegação das recorrentes de que as pessoas interrogadas frequentemente não eram as testemunhas directas dos acontecimentos
em causa, deve, pelo seu lado, ser rejeitada. Com efeito, decorre dos depoimentos que as quatro testemunhas participaram pessoalmente
nas operações do cartel. Em particular, M. foi um dos representantes da ABB no consórcio entre 1988 e 2002, ou seja, durante
quase todo o tempo de funcionamento do mesmo, quando a própria ABB era um dos principais actores. M. foi, pois, testemunha
directa e privilegiada das circunstâncias que apresentou.
A este propósito, há que admitir que, no seu depoimento, M. confirmou que não estava presente na celebração do acordo comum
que, em sua opinião, era anterior à assinatura do acordo GQ e à do acordo EQ. Do mesmo modo, interrogado quanto à questão
de saber se o assunto do acordo comum foi suscitado nas reuniões a que assistiu, M. respondeu que não era necessário evocá‑lo,
dado que o acordo comum era evidente No entanto, estas circunstâncias não põem em causa a força probatória do depoimento de
M. Com efeito, por um lado, uma testemunha pode perfeitamente fazer a prova de um fenómeno duradouro mesmo que não tenha assistido
ao seu início. Por outro, se M. declarou que a questão do acordo comum não foi discutida expressamente nas reuniões em que
participou, resulta do seu depoimento que, em sua opinião, era assim porque o conteúdo do referido acordo estava compreendido,
aceite e posto em prática pelos participantes no cartel sem que fosse necessária uma discussão explícita. Na medida em que
o compromisso das empresas japonesas, invocado pela Comissão, consistia numa simples omissão de acção e não numa acção positiva,
essa hipótese é, além disso, possível.
As recorrentes não referem pormenorizadamente as alegadas incoerências que afectavam os diversos depoimentos. Acresce que
a comparação dos depoimentos, tanto entre si como com os outros elementos apresentados pela ABB, não revela incoerências susceptíveis
de afectar a credibilidade das declarações relativas à existência do acordo comum. O único ponto de divergência de alguma
importância prende‑se com a existência do interesse comercial das empresas japonesas em penetrar no mercado europeu. Ora,
como adiante se refere nos n.
os
156 a 158, a posição de algumas testemunhas quanto a este aspecto não prejudica as suas declarações relativas à existência
do acordo comum.
Quanto ao carácter alegadamente incompleto do depoimento de M., há que observar que não é surpreendente que uma testemunha
não tenha a possibilidade de se recordar, numa entrevista, de todos os elementos documentais relativos a um cartel. Além disso,
se M. não se referiu expressamente ao acordo GE na entrevista, no entanto, evocou a atribuição dos projectos de MCIG no EEE,
efectuada nos termos dos acordos anteriores ao acordo GQ dos quais fazia parte designadamente o acordo GE.
Do mesmo modo, o facto de a Comissão não ter explorado a totalidade dos elementos constantes de um depoimento não implica
que este tenha fraco valor probatório. Com efeito, é normal que alguns elementos não sejam relevantes ou que certas circunstâncias
sejam apoiadas, de forma mais convincente, por outras provas.
No que respeita ao conteúdo dos depoimentos, as declarações relativas à duração do cartel são coerentes tanto entre si como
com as afirmações da Comissão, contrariamente ao que referem as recorrentes.
Com efeito, M. indicou claramente que a regra do respeito mútuo dos mercados domésticos pelos grupos de produtores europeus
e japoneses existia desde longa data e era mesmo anterior ao acordo GQ.
A declaração de M. segundo a qual o mecanismo do acordo GQ deixou de existir em 2002 não implica, em si mesma, que o acordo
comum tenha igualmente cessado. Por um lado, durante este período, os métodos de funcionamento do cartel evoluíram um pouco
em razão designadamente do facto de a Siemens e a empresa Hitachi terem retomado a sua participação no mesmo cartel e, consequentemente,
M. podia considerar que o acordo GQ, tal como assinado em 1988 e posteriormente revisto, deixou de ser aplicado. Esta circunstância
não prejudica o facto os métodos de funcionamento aplicados a partir de Julho de 2002 poderem igualmente basear‑se no acordo
comum ou num acordo análogo. As outras testemunhas da ABB além de M., confirmam expressamente que foi o que aconteceu no presente
caso, uma vez que resulta das suas declarações que o acordo comum entre os produtores europeus e japoneses, relativo ao respeito
dos mercados domésticos, existiu no período durante o qual estavam envolvidos na operação do cartel, ou seja, entre Julho
de 2002 e 2004.
Por outro lado, em Junho de 2002, M. foi aposentado antecipadamente, na sequência da descoberta de actividades de conluio
pelo seu novo superior hierárquico. Esta circunstância explica que M. não tenha tido conhecimento pormenorizado dos métodos
de funcionamento do cartel aplicados a partir de Julho de 2002.
Do mesmo modo, não se poderia alegar que as referências das testemunhas ao acordo comum são vagas e isentas de espontaneidade.
Com efeito, cada testemunha mencionou, nos seus próprios termos, a existência de uma situação específica, no que respeita
aos mercados europeu e japonês, que corresponde ao acordo comum invocado pela Comissão.
Contrariamente ao que alegam as recorrentes, Wi. declarou que a ausência das empresas japonesas do mercado europeu era o resultado
de um sistema de protecção dos mercados japonês e europeu, motivado pelo facto de cada um dos dois grupos de produtores não
pretender que o outro grupo interviesse no seu mercado doméstico. Se, na sequência da entrevista, o representante da Comissão
voltou a este assunto, ao introduzir efectivamente o conceito de acordo comum, limitou‑se, no entanto, a clarificar o conceito
introduzido espontaneamente por Wi.
P. referiu‑se espontaneamente a um acordo comum com as empresas japonesas nos termos do qual estas últimas não iam participar
no mercado europeu e as empresas europeias não iam participar no mercado japonês. Também neste caso, o representante da Comissão
voltou depois a esta questão, limitando‑se, no entanto, a verificar se o seu entendimento das declarações espontâneas anteriores
era correcto.
No caso de V.‑A., a Comissão não introduziu o conceito do acordo comum, tendo simplesmente perguntado à testemunha se estava
ao corrente de algum acordo entre os produtores europeus e japoneses. Em resposta a esta questão, V.‑A. referiu a existência
de um acordo entre os produtores japoneses e europeus por força do qual as empresas europeias não iam «atacar» as empresas
japonesas no mercado japonês e vice‑versa. Além disso, V.‑A. declarou que participou numa discussão explícita entre as empresas
europeias e o representante de uma empresa japonesa sobre o cumprimento deste acordo, suscitada por tentativas das empresas
japonesas de penetrarem no mercado europeu.
Além disso, no que respeita à alegada exclusão de certos territórios do âmbito de aplicação do cartel mundial, V.‑A., por
um lado, declarou que a América do Norte estava excluída por uma razão específica, ou seja, o risco das sanções que a descoberta
do cartel criaria. Por outro, explicou que a exclusão dos países da Europa Ocidental significava que os projectos de MCIG
em causa não eram discutidos pelos produtores europeus nas reuniões em que esteve presente, que eram as do cartel mundial
anteriormente regulado pelo acordo GQ e pelo acordo EQ, mas noutra ocasião. Ora, estas declarações são plenamente compatíveis
tanto com os referidos acordos como com as afirmações da Comissão.
Finalmente, no que respeita ao depoimento de M., este declarou que existia entre os produtores japoneses e europeus um acordo
relativo à protecção mútua dos mercados domésticos, anterior ao acordo GQ, que esse acordo era uma condição necessária para
a celebração dos acordos relativos a outras regiões e que o respeito das regras do mesmo implicava que os produtores japoneses
não penetrassem no mercado doméstico dos produtores europeus, mesmo que fossem capazes de o fazer no plano técnico. M. explicou
igualmente, neste contexto, o mecanismo de notificação e de contabilização, bem como o facto de os projectos de MCIG nos países
construtores não serem objecto de discussões entre os dois grupos de produtores e não serem imputados nas quotas previstas
pelo acordo GQ.
Assim, as declarações de M. confirmam a existência do acordo comum invocado pela Comissão e não podem ser qualificadas de
vagas, uma vez que dão pormenores quanto à duração do referido acordo, ao seu conteúdo e aos participantes no mesmo. A ausência
de especificações sobre a execução desse acordo não é nada surpreendente, dado que o compromisso essencial das partes consistia
em não terem actividade em certos mercados. De resto, M. descreveu a parte do acordo comum que exigia medidas de execução,
ou seja, o mecanismo de notificação e de contabilização.
No entanto, tal como acima observado no n.° 135, M. não estava convencido do interesse comercial das empresas japonesas em
penetrarem no mercado europeu. O seu ponto de vista era partilhado por P., que considerava que os produtores japoneses provavelmente
entendiam que a operação não se justificava comercialmente. Segundo as outras duas testemunhas, Wi. E V.‑A., havia interesse
comercial nessa medida.
No entanto, a posição de M. e de P. não prejudica o facto de as quatro testemunhas terem declarado que as empresas japonesas
se tinham comprometido a não penetrarem no mercado do EEE ainda que fossem capazes de o fazer no plano técnico, apesar da
possível ausência de justificação comercial imediata de um tal compromisso.
Cumpre igualmente observar a este respeito que, contrariamente ao que referem as recorrentes, a possível falta de interesse
comercial dos produtores japoneses em penetrarem no mercado do EEE num dado momento não torna a existência desse acordo, tal
como o acordo comum, desprovida de objecto. Com efeito, esse acordo é susceptível, por um lado, de eliminar o risco residual
da penetração futura dos mercados em causa em caso de alteração de situação concorrencial e de garantir assim uma segurança
a longo prazo aos dois grupos de produtores, estabilizando as respectivas posições privilegiadas. Por outro lado, pode constituir
a base de uma confiança mútua entre os dois grupos. Ora, segundo as declarações de M., essa confiança era necessária para
aplicar o cartel à escala mundial.
Em conclusão, antes de mais, as declarações prestadas pelas quatro testemunhas em causa e, em especial, por M., são credíveis,
uma vez que são provenientes de testemunhas directas das circunstâncias relatadas e das circunstâncias do caso não decorre
que as referidas testemunhas tenham sido motivadas a apresentar elementos deformados.
Em seguida, os quatro depoimentos são coerentes, tanto entre si como em relação aos outros elementos apresentados pela ABB,
no que respeita à existência e ao conteúdo fundamental do acordo comum. Assim, as testemunhas confirmaram a existência de
um acordo por força do qual as empresas japonesas se comprometeram a não penetrar no mercado europeu dos projectos de MCIG
e as empresas europeias se comprometeram a não penetrar no mercado japonês destes mesmos projectos. As quatro testemunhas
afirmaram igualmente que a penetração do mercado europeu era possível de um ponto de vista técnico, apesar da existência de
certos obstáculos à entrada. Se os seus pontos de vista divergirem no que respeita ao interesse comercial das empresas japonesas
em penetrarem no mercado europeu, isso não é relevante para o caso, face às declarações relativas à existência do acordo comum,
tal como foi acima referido nos n.
os
156 a 158.
Finalmente, os quatro depoimentos proporcionam uma imagem precisa e completa do acordo comum, tendo em conta o diferente grau
de conhecimento das testemunhas individuais. Em especial, no seu depoimento, M. expõe pormenorizadamente o conteúdo do referido
acordo, a sua razão de ser e o seu funcionamento.
Em face do exposto, há que considerar que os depoimentos dos empregados e do ex‑empregado da ABB constituem indícios da existência
do acordo comum dotados de elevada força probatória.
Quanto aos elementos apresentados pela Fuji
–       Argumentos das partes
As recorrentes alegam que a resposta da Fuji à comunicação de acusações não é um elemento de prova suficientemente preciso
e detalhado para corroborar os elementos fornecidos pela ABB e, portanto, a tese da Comissão quanto à existência do acordo
comum.
Em primeiro lugar, a Fuji não especificou como foi informada da existência do acordo comum nem indicou quando ele foi celebrado,
sob que forma, quais eram os participantes ou se foi aplicado.
Em segundo lugar, a Fuji não confirmou o carácter recíproco do acordo comum e mencionou os obstáculos à entrada no mercado
europeu dos projectos de MCIG, com que se defrontou, pondo assim em causa a utilidade do referido acordo. A este respeito,
segundo as recorrentes, o carácter recíproco do acordo comum não se pode inferir do facto de os produtores japoneses não terem
qualquer interesse em aceitar um acordo unilateral. Alegam que, na medida em que o mercado japonês era inacessível às empresas
europeias, os produtores japoneses não tinham interesse em celebrar um qualquer acordo.
Em terceiro lugar, as incoerências existentes entre o depoimento de H. e os outros depoimentos dos empregados e ex‑empregados
da Fuji, tanto no que respeita à existência do acordo comum como às barreiras técnicas e comerciais à penetração do mercado
do EEE, põem geralmente em causa o valor probatório dos elementos apresentados pela Fuji.
Em quarto lugar, as alegações constantes da resposta da Fuji à comunicação de acusações são incompatíveis com o pedido de
clemência posterior.
Em quinto lugar, as recorrentes observam que a Comissão não reduziu a coima da Fuji ao abrigo da comunicação sobre a cooperação,
o que implica que os elementos fornecidos pela Fuji não confirmam a existência do acordo comum.
A Comissão contesta a procedência dos argumentos das recorrentes.
–       Apreciação do Tribunal
Na sua resposta à comunicação de acusações, a Fuji declarou que tinha conhecimento do acordo comum por força do qual os produtores
japoneses não tentariam penetrar no mercado europeu, enquanto especificava que a principal razão da ausência da Fuji do mercado
do EEE era não se tratar de um fornecedor significativo credível dos MCIG na Europa.
Em primeiro lugar, há que admitir que esta declaração é relativamente vaga, uma vez que a Fuji se limita a evocar o compromisso
dos produtores japoneses de não penetrarem no mercado europeu. No entanto, fazendo‑o, a Fuji corroborou o elemento essencial
decorrente dos elementos apresentados pela ABB e de que a Comissão acusou os produtores japoneses. Assim, a declaração em
causa não deixa de ser pertinente no presente caso. Isso é tanto mais verdade quanto o alcance limitado dos conhecimentos
da Fuji pode ser explicado pelo seu papel secundário no interior do cartel e, em especial, pelo facto de, tal como decorre
do considerando 150 da decisão impugnada, a Fuji ser a única empresa japonesa que não era membro do comité do grupo dos produtores
japoneses responsável designadamente pela concertação entre os dois grupos no âmbito do acordo GQ.
Em segundo lugar, o facto de a Fuji não ter confirmado o carácter recíproco do acordo comum não é relevante para o caso. Com
efeito, tal como acima se observou no n.° 76, embora a existência do compromisso dos produtores europeus de não penetrarem
no mercado japonês dos produtos de MCIG possa constituir uma prova indirecta da participação das empresas japonesas numa infracção
ao artigo 81.° CE e ao artigo 53.° do acordo EEE, a mesma não representa um elemento necessário neste contexto.
Além disso, é certo que, na sua declaração, a Fuji se referiu à existência dos obstáculos técnicos e comerciais à penetração
do mercado do EEE. No entanto, esses obstáculos não foram invocados como razão única da ausência da Fuji do referido mercado,
mas apenas como razão principal. De resto, quando a Fuji evocou os diversos obstáculos em questão, referiu‑se à sua pequena
parte do mercado mundial que a prejudicava em relação aos seus concorrentes mais importantes, tanto europeus como japoneses.
Assim sendo, não se observa que a sua argumentação quanto a este aspecto possa ser transposta para a dos outros produtores
japoneses.
Cumpre igualmente recordar que, nos n.
os
110 e 158,
supra
, se concluiu que a existência de obstáculos à entrada no mercado do EEE e a consequência possível desse facto, ou seja, a
alegada falta de interesse comercial dos produtores japoneses em penetrarem no mercado do EEE, não deixam sem objecto a existência
de um acordo como o acordo comum.
Em terceiro lugar, não se contesta que o depoimento escrito de H. não foi incluído pela Comissão entre os elementos posteriores
ao envio da comunicação de acusações em que ela pretendia basear‑se. Portanto, este elemento não pode ser considerado um elemento
de acusação.
Na medida em que o valor do depoimento de H., enquanto elemento de defesa esteja em causa, cabe observar que não se pode demonstrar
qualquer incoerência substancial entre este último e os outros depoimentos dos funcionários e ex‑funcionários da Fuji. Em
especial, nem os outros funcionários nem os ex‑funcionários da Fuji contestaram a existência do acordo comum, tendo as testemunhas
mantido o silêncio quanto a este aspecto. Do mesmo modo, H. não contestou a existência de obstáculos técnicos e comerciais
à penetração das empresas japonesas no mercado do EEE.
Em quarto lugar, as recorrentes não especificam quais são as alegadas incoerências entre a declaração da Fuji na resposta
à sua comunicação de acusações e o seu pedido de clemência. Portanto, o seu argumento deve ser rejeitado.
De resto, cabe observar que, para que possa ser atribuída uma redução de coima pela Comissão nos termos do n.° 21 da comunicação
sobre a cooperação, os elementos de prova em causa devem apresentar um valor probatório significativo relativamente aos elementos
na posse da Comissão.
Por conseguinte, num pedido de clemência apresentado após o envio da resposta à comunicação de acusações, é legítimo que a
empresa que pretenda obter uma redução da coima se concentre nos elementos em relação aos quais, em sua opinião, até ao momento
não houve prova bastante, com o objectivo de apresentar um valor acrescentado significativo. Ora, esta circunstância pode
explicar que a empresa em causa omita os elementos que considera como provados sem qualquer dúvida por elementos comunicados
anteriormente.
Em quinto lugar, face à redacção do ponto 21 da comunicação sobre a cooperação, não se pode excluir que a apresentação de
elementos dotados de uma certa força probatória, mas relativos a factos já provados por outros elementos, não dê lugar a qualquer
redução.
À luz de tudo o que antecede, cabe concluir que a declaração feita pela Fuji na sua resposta à comunicação de acusações visa
corroborar as declarações da ABB e os depoimentos apresentados por empregados e um ex‑empregado desta última sobre a existência
do acordo comum. No entanto, devido ao seu carácter vago e geral, o seu valor probatório é limitado.
Quanto à proposta da Alstom apresentada em 10 de Julho de 2002
–       Argumentos das partes
As recorrentes contestam a interpretação que a Comissão deu à proposta feita pela Alstom na reunião das partes no cartel de
10 de Julho de 2002 e rejeitada pela representante da empresa Hitachi na reunião seguinte, de 15 de Julho de 2002. Segundo
elas, a proposta em causa não tinha por objectivo actualizar o acordo comum, alargando‑a aos países da Europa Central e Oriental,
com vista à sua possível adesão à União, como alega a Comissão nos considerandos 127 e 128 da decisão impugnada. Tratava‑se
de uma tentativa da Alstom de, no âmbito da evolução dos métodos de funcionamento do cartel, instaurar um acordo inexistente
antes, obrigando cada um dos grupos de produtores a respeitar o mercado tradicional do outro grupo. No entanto, este acordo
foi recusado pelas empresas japonesas e a questão não foi novamente suscitada pelos produtores europeus.
As recorrentes observam ainda, a este respeito, que a alegação da Comissão é incompatível tanto com o seu argumento, segundo
o qual o acordo comum pode ser inferido do anexo 2 do acordo GQ, como com o depoimento de M., que declarou que o «sistema
do acordo GQ» foi aprovado em Junho de 2002.
A Comissão contesta a procedência dos argumentos das recorrentes.
–       Apreciação do Tribunal
Resulta do considerando 127 da decisão impugnada que, na reunião de 10 de Julho de 2002 em que foi discutida a evolução dos
métodos de funcionamento do cartel depois de a Siemens e a empresa Hitachi terem retomado a sua participação neste cartel,
a Alstom apresentou uma proposta segundo a qual os produtores europeus deviam permanecer na Europa e os produtores japoneses
deviam permanecer no Japão e não tentar penetrar no mercado europeu. Além disso, especifica‑se nesse considerando que, na
reunião subsequente de 15 de Julho de 2002, o representante da empresa Hitachi indicou que esta última recusava esta proposta,
que os produtores europeus reagiram declarando que a Europa, incluindo a Europa Central e Oriental, era o seu mercado e que
pretendiam manter os preços praticados na Europa Ocidental e anunciaram que a questão ia ser novamente discutida se assim
não fosse.
Há que admitir que, à primeira vista, este resumo das reuniões de 10 e 15 de Julho de 2002, baseado em elementos fornecidos
pelas recorrentes, leva a crer que a Alstom efectivamente propôs a celebração de um novo acordo que foi recusado pela empresa
Hitachi e não foi discutido posteriormente, o que implicava que, pelo menos a partir de Julho de 2002, não existiu qualquer
acordo relativo ao comportamento dos produtores japoneses no mercado do EEE.
No entanto, o resumo da reunião de 15 de Julho de 2002 revela, por um lado, que a empresa Hitachi não rejeitou a própria ideia
de uma repartição de mercados mas apenas a proposta concreta da Alstom. Por outro lado, indica‑se nesse resumo que a empresa
Hitachi salientou que as reivindicações dos produtores europeus incluíam a Europa Central e Ocidental, o que deixa entender
que a sua oposição se prendia com este aspecto específico, mas não com a situação na Europa Ocidental.
Cabe igualmente observar que a interpretação das recorrentes é incompatível com a sua própria argumentação no que respeita
à situação concorrencial no mercado do EEE. Com efeito, supondo que, tal como referem as recorrentes, os produtores japoneses
não tenham sido considerados concorrentes credíveis no mercado do EEE devido à existência de obstáculos intransponíveis à
entrada, um acordo relativo a esse mesmo mercado teria efectivamente sido inútil. Nesta hipótese, os produtores europeus,
conscientes desta circunstância graças à sua posição privilegiada na Europa, não teriam qualquer motivação para propor tal
acordo. Ora, resulta do resumo apresentado pelas recorrentes que a proposta da Alstom efectivamente abrangia tanto o mercado
do EEE como o da Europa Central e Oriental.
Nestas circunstâncias, cabe acolher a interpretação apresentada nos considerandos 127 e 128 da decisão impugnada, segundo
a qual a Alstom propôs ampliar o acordo comum aos países da Europa Central e Oriental, e não a interpretação proposta pelas
recorrentes.
Os outros argumentos das recorrentes não são susceptíveis de influenciar esta observação. Por um lado, a proposta da Alstom
foi apresentada no momento em que, devido ao facto de a Siemens e a empresa Hitachi terem retomado a sua participação no cartel,
os métodos de funcionamento deste último evoluíram. Ora, a interpretação da Comissão, segundo a qual esta evolução devia incluir
o alargamento do acordo comum para além dos limites previstos anteriormente pelo acordo GQ, nada tem de contraditório.
Por outro lado, tal como se observou no n.° 147
supra
, a declaração de M., segundo a qual o «sistema do acordo GQ» deixou de existir em 2002 não implica que o acordo comum tenha
igualmente cessado ou que o âmbito deste acordo não tenha podido ser alargado depois para incluir a Europa Central e Oriental.
Além disso, M. deixou de participar nas actividades do cartel em Junho de 2002 e portanto, em princípio, não tem conhecimento
directo do seu funcionamento posterior.
Em conclusão, há que considerar que, na reunião de 10 de Julho de 2002, a Alstom propôs o alargamento do acordo comum invocado
pela Comissão aos países da Europa Central e Oriental. Este facto é uma prova de que o referido acordo existia no momento
da reunião.
Além disso, face à interpretação da proposta da Alstom, a sua recusa pela empresa Hitachi não equivale a uma recusa do acordo
comum enquanto tal, representando unicamente uma recusa do seu alargamento. Por conseguinte, não constitui uma prova de que
o acordo comum foi abandonado em Julho de 2002.
Quanto à posição dos outros destinatários da comunicação de acusações
–       Argumentos das partes
As recorrentes observam, por um lado, que a existência do acordo comum foi contestada por cinco sociedades japonesas, a saber,
a Hitachi, a JAEPS, a Toshiba, a Melco e a TM T & D.
Por outro lado, as recorrentes alegam que a Comissão interpretou erradamente a posição da VA TECH ao considerar que esta última
não contestou a existência do acordo comum. Do mesmo modo, o acordo comum foi posto em causa pela Siemens, que apresentou
igualmente o testemunho de um dos seus empregados, T., que estava estreitamente associado ao funcionamento do cartel. Ora,
a Comissão não tomou em consideração estes elementos, baseando‑se em grande medida nos depoimentos dos empregados e de um
ex‑empregado da ABB. Além disso, a força probatória dos elementos fornecidos pela Siemens era tanto maior quanto o seu pedido
de clemência foi recusado devido à contestação dos factos indicados pela Comissão.
De resto, segundo as recorrentes, geralmente, as empresas europeias não tinham interesse em contestar as declarações relativas
ao acordo comum, uma vez que este não era relevante para as acusações que a Comissão lhes fazia. Pelo contrário, estas empresas
beneficiaram verosimilmente do facto de a Comissão ter verificado a existência do acordo comum, uma vez que esta circunstância,
em certa medida, diminuiu o peso dos seus próprios comportamentos anticoncorrenciais. Além disso, como ilustra o caso da Siemens,
a não contestação dos factos indicados pela Comissão foi pertinente para o destino dos pedidos de clemência das empresas europeias.
–       Apreciação do Tribunal
A título liminar, resulta dos autos que a VA TECH contestou expressamente a existência do acordo comum, como alegam as recorrentes.
No entanto, a Comissão não cometeu qualquer erro ao considerar que as declarações e testemunhos da ABB, as declarações da
Fuji relativas à existência do acordo comum e as declarações das recorrentes relativas à notificação e à contabilização deviam
ser consideradas dotadas de uma força probatória mais relevante do que as impugnações da existência do acordo comum pela Hitachi,
JAEPS, Toshiba, Melco, TM T & D, Siemens e VA TECH.
Com efeito, diversamente do primeiro grupo de elementos, as contestações em apreço não são contrárias aos interesses das empresas
em causa, uma vez que visam questionar a existência de qualquer infracção ao artigo 81.° CE e ao artigo 53.° do acordo EEE.
Esta observação é igualmente aplicável ao testemunho de T., no qual este último se limitou a apresentar a génese do acordo
GQ, a contestar a existência do acordo comum e a invocar os obstáculos à entrada tanto no mercado do EEE como no mercado japonês.
Especificamente no que respeita ao acordo comum, o depoimento de T. não fornece elementos novos em relação aos avançados pelos
destinatários da comunicação de acusações.
Além disso, não se pode considerar que as empresas europeias, incluindo a Siemens, não tinham interesse em contestar a existência
do acordo comum, dado que este último era interpretado pela Comissão na comunicação de acusações como um acordo colusório
entre os produtores europeus e os produtores japoneses relativo ao mercado do EEE e, consequentemente, constituía uma violação
do artigo 81.° CE e do artigo 53.° do acordo EEE. Ora, essa constatação, pelo menos potencialmente, era prejudicial aos interesses
dos produtores europeus, no caso de as outras acusações que lhe eram feitas pela Comissão não terem podido ser suficientemente
provadas.
Além disso, a Comissão alega que não se baseou na posição das empresas europeias para concluir pela existência do acordo comum,
tendo‑se limitado a verificar a sua existência. Embora esta interpretação seja confirmada pela redacção do considerando 125
da decisão impugnada, em que não é reconhecida qualquer valor de confirmação à posição da Alstom, da Areva e da VA TECH, contrariamente
às declarações da Fuji que confirmam a existência do acordo comum, é posta em causa pelo considerando 255 da referida decisão,
em que a Comissão se refere ao reconhecimento implícito da existência do acordo comum por certos produtores europeus.
Em quaisquer circunstâncias, a posição neutra da Alstom e da Areva não pode ser interpretada como uma prova da existência
do acordo comum. Com efeito, atento o ónus da prova que recai sobre a Comissão no âmbito de um procedimento de aplicação do
artigo 81.° CE e do artigo 53.° do acordo EEE, a não impugnação de um facto por uma empresa não prova o facto em questão.
Resulta do exposto que os elementos aduzidos pelas recorrentes não permitem tirar conclusões quanto à existência do acordo
comum.
Quanto ao mecanismo de notificação e de contabilização
–       Argumentos das partes
A título liminar, as recorrentes argumentam que o objectivo do mecanismo de notificação e de contabilização consistia em reduzir
artificialmente a quota dos produtores europeus no respeitante aos projectos de MCIG fora do EEE, em razão da posição concorrencial
comparativamente forte dos produtores japoneses em mercados como a Ásia e o Médio Oriente, abrangidos em primeiro lugar pelo
cartel mundial. Com efeito, a contabilização teria sido uma solução alternativa proposta pelos produtores europeus em lugar
de uma redução fixa da sua quota conjunta.
As recorrentes afirmam igualmente que não há elementos que levem a crer que a notificação era obrigatória, sistemática ou
regular, que tinha lugar antes da atribuição dos projectos em causa e que prosseguiu após 1999.
Ora, segundo os recorrentes, um mecanismo de contabilização baseado numa notificação discricionária, e não sistemática e obrigatória,
não podia dar segurança ou compensação aos produtores japoneses. Por conseguinte, a teoria do acordo comum, tal como defendida
pela Comissão, no caso em apreço, não é compatível com os factos.
No que respeita aos diferentes elementos avançados pela Comissão, a referência no acordo EQ à comunicação das informações
sobre os projectos de MCIG no EEE aos produtores japoneses não era relevante, dado que o conteúdo do referido acordo não era
conhecido dos produtores japoneses. Além disso, segundo o acordo EQ, a comunicação das informações sobre os projectos de MCIG
no EEE era posterior à sua atribuição e discricionária.
Do mesmo modo, as recorrentes alegam que, no seu pedido de clemência, a declaração de que a Siemens fazia regularmente circular
quadros que esquematizavam uma parte dos projectos de MCIG atribuídos aos diferentes membros do cartel refere‑se clara e unicamente
aos projectos de MCIG fora do EEE.
Além disso, as recorrentes afirmam igualmente que, na sua resposta à comunicação de acusações, a declaração baseada no testemunho
de Wa., segundo a qual os fornecedores europeus notificavam os fornecedores japoneses dos pormenores dos projectos de MCIG
no EEE para efeitos de contabilização, refere uma notificação ocasional, e não uma notificação obrigatória e sistemática durante
toda a vigência do cartel. As recorrentes acrescentam que não tinham conhecimento da repartição exacta, mas apenas dos resultados
das atribuições, e que os dados comunicados eram recapitulativos e, portanto, não confidenciais, o que implica que a notificação
não foi susceptível de influenciar a eventual concorrência entre os produtores europeus e japoneses. Além disso, em quaisquer
circunstâncias, todas as comunicações terminaram em 1999.
Afirmam que a Comissão também interpretou erradamente as declarações da Fuji relativas à comunicação das informações sobre
os projectos de MCIG no EEE. Com efeito, a Fuji contestou expressamente o carácter sistemático da notificação e observou que
não tinha conhecimento do mecanismo de repartição dos referidos projectos.
Finalmente, na sua declaração de 3 de Fevereiro de 2005 relativa à notificação, a ABB não indicou se o mecanismo em causa
era obrigatório e regular nem especificou a sua duração ou os seus eventuais efeitos no mercado comum. Em contrapartida, a
ABB confirmou que só indicavam aos produtores japoneses o resultado da atribuição dos projectos europeus.
A Comissão contesta a procedência dos argumentos das recorrentes.
–       Apreciação do Tribunal
A título liminar, há que excluir a explicação alternativa do mecanismo de notificação e de contabilização proposta pelas recorrentes.
Com efeito, estas não identificaram elementos que confirmem as suas alegações de que, em primeiro lugar, os produtores japoneses
pediram uma modificação das quotas previstas no acordo GQ, em seguida, essa modificação foi rejeitada pelos produtores europeus
e, finalmente, o processo de notificação e de contabilização de certos projectos de MCIG no EEE foi sugerido e adoptado como
alternativa viável. De qualquer forma, um mecanismo de notificação e de compensação aleatória, como é invocado pelas recorrentes,
seria consideravelmente mais complexo do que uma adaptação simples da quota, sem vantagens em relação a essa última solução.
No que respeita aos diferentes elementos relativos à notificação e à contabilização, resulta do n.° 4 da parte «E (E‑Members)»
do anexo 2 do acordo GQ que «os membros europeus decidiam sobre a notificação dos projectos europeus ao grupo dos produtores
japoneses».
Ora, tal como acima se observou no n.° 87, essa cláusula era relativa à eventual comunicação das informações anterior à atribuição
dos projectos de MCIG em causa. Em contrapartida, não abrangia o acompanhamento dos projectos já atribuídos. Por conseguinte,
se o conteúdo da referida cláusula constitui um indício que leva a crer que os produtores japoneses eram considerados como
concorrentes credíveis para o fornecimento de certos projectos de MCIG no EEE, as medidas que estabelecia não fazem parte
do mecanismo de notificação e de contabilização tal como alegado pela Comissão. Assim sendo, o anexo 2 do acordo EQ não é
pertinente quanto à prova desse mesmo mecanismo.
No que respeita aos elementos fornecidos pela ABB, cabe salientar que, no seu depoimento, M. afirmou que existia o mecanismo
de notificação e de contabilização. Declarou igualmente que este mecanismo não abrangia projectos de MCIG nos países construtores,
ou seja, no Japão e em certos países europeus.
A existência de um mecanismo que consistia em imputar o valor dos projectos de MCIG no EEE na quota mundial prevista pelo
acordo GQ foi igualmente afirmada nas respostas da ABB a certas questões da Comissão, apresentadas em 3 de Fevereiro de 2005.
Com efeito, a ABB afirmou que, na atribuição dos projectos fora da União, os resultados da repartição dos projectos no seio
da União foram tomados em consideração.
Quanto aos elementos provenientes das recorrentes, cabe observar que, lida no contexto das frases imediatamente anteriores,
a declaração que figura no ponto 2.10 do pedido de clemência das recorrentes, segundo a qual a Siemens fazia circular regularmente
os quadros que esquematizavam uma parte dos projectos de MCIG atribuídos aos diversos membros do cartel, remete para projectos
de MCIG fora do EEE. Por conseguinte, esta declaração não é pertinente quanto à prova do mecanismo de notificação e de contabilização,
tal como alegado pela Comissão, que abrangia projectos de MCIG no EEE.
Em contrapartida, na resposta à comunicação de acusações, as recorrentes declararam que, antes de a empresa Hitachi ter interrompido
a sua participação no cartel em 1999, os produtores europeus comunicavam aos produtores japoneses os pormenores dos projectos
de MCIG que iam fornecer na Europa, a fim de permitir que esses projectos fossem tidos em consideração na determinação da
quota dos projectos de MCIG fora do EEE atribuídos aos dois grupos de produtores, nos termos do acordo GQ.
Esta declaração confirma expressamente a existência do mecanismo de notificação e de contabilização invocado pela Comissão
até 1999. Além disso, a sua força probatória é elevada por duas razões. Por um lado, a referida declaração vai ao encontro
dos interesses das recorrentes, uma vez que implica a existência de um nexo entre as actividades de conluio no EEE e os produtores
japoneses, e, devido a esse facto, constitui um elemento de acusação. Por outro lado, verifica‑se, lendo a passagem em questão
da resposta à comunicação de acusações, que as recorrentes não estavam conscientes das deduções que se podiam fazer a partir
desta declaração.
A este respeito, há que observar que as recorrentes apresentaram à Comissão uma resposta adicional à comunicação de acusações.
No entanto, neste documento, limitam‑se a contestar a interpretação que a Comissão faz das declarações, relativas ao mecanismo
de notificação e de contabilização, constantes da sua primeira resposta, em particular, no que respeita à pertinência das
referidas declarações enquanto prova do acordo comum e da existência de uma infracção única que implica tanto esta última
como o acordo GQ. Em contrapartida, as recorrentes não se pronunciaram sobre o próprio conteúdo das declarações em causa.
Por sua vez, a Fuji, na sua resposta à comunicação de acusações, declarou que as informações relativas à repartição dos projectos
de MCIG nos países europeus excluídos do âmbito de aplicação do acordo GQ não eram sistematicamente comunicadas aos produtores
japoneses e que, consequentemente, a Fuji não estava a par do funcionamento do acordo EQ.
Ora, o papel secundário da Fuji no cartel, acima recordado no n.° 171, pode explicar o facto de a Fuji não participar em todas
as trocas de informações oriundas do grupo dos produtores europeus. Esta circunstância põe igualmente em causa a fiabilidade
das declarações da Fuji quanto a este aspecto em relação à dos elementos facultados pela ABB e pela Hitachi, que eram membros
dos comités dos respectivos grupos e, por esta razão, estavam mais estreitamente associados ao funcionamento pormenorizado
do alegado cartel.
Contrariamente ao que referem as recorrentes, não resulta dos elementos acima analisados, apreciados na sua globalidade, que
o mecanismo de notificação e de contabilização tenha sido aplicado ocasionalmente e de maneira discricionária. Com efeito,
embora as declarações da ABB e das recorrentes e o depoimento de M. não abordem expressamente este assunto, resulta claramente
das formulações utilizadas nos documentos em causa que a notificação era um procedimento efectuado regularmente e aplicável
à totalidade dos participantes e dos projectos em causa. Tal como se explica no número anterior, as declarações da Fuji, por
sua vez, são menos fiáveis quanto a este aspecto do que os elementos fornecidos pela ABB e pelas recorrentes. Além disso,
já se observou no n.° 215 que o anexo 2 do acordo EQ não é respeitante à notificação e à contabilização, tais como invocadas
pela Comissão, e, portanto, não é relevante a esse respeito.
Quanto ao período de execução do mecanismo de notificação e de contabilização, as declarações da ABB de 3 de Fevereiro de
2005 não visam um período específico e, portanto,
a priori
, podem ser interpretadas no sentido de que se reportam à totalidade da infracção. As declarações de M., por sua vez, são
relativas ao período durante o qual participou nas actividades do cartel, ou seja, entre 1988 e Junho de 2002. No entanto,
na medida em que, nos n.
os
68 e 129
supra
, se observou que os elementos fornecidos pela ABB deviam ser confirmados por outros elementos e que essa confirmação não
podia decorrer do depoimento de M., há que sublinhar que as declarações das recorrentes, constantes da sua resposta à comunicação
de acusações, são respeitantes ao período anterior ao momento em que a empresa Hitachi interrompeu a sua participação no cartel,
em 1999. Assim sendo, há que considerar que a existência do mecanismo de notificação e de contabilização foi demonstrada quanto
a este último período.
No que respeita à relevância do mecanismo de notificação e de contabilização no quadro da prova do acordo comum, há que considerar
que constitui um indício sério de que os produtores japoneses eram considerados pelos produtores europeus como potenciais
concorrentes credíveis no mercado do EEE. Com efeito, presumindo que o mercado europeu era efectivamente impenetrável para
os produtores japoneses, devido a existirem obstáculos à entrada, os produtores europeus não tinham razão para notificar os
resultados da atribuição de certos projectos de MCIG no EEE e,
a fortiori
, de contabilizar esses mesmos projectos na quota conjunta «europeia» prevista pelo acordo GQ, porque essa contabilização
equivalia a privá‑los de uma parte dos projectos de MCIG nas regiões abrangidas pelo acordo GQ. Portanto, a existência de
tal mecanismo de notificação e contabilização implica que as empresas japonesas podiam penetrar no mercado europeu. Se não
o fizeram, é porque se comprometeram a não o fazer, em troca de uma parte mais importante de projectos de MCIG fora do EEE.
Assim, o mecanismo em causa constitui um nexo entre as actividades colusórias no EEE e os produtores japoneses e, por isso,
uma prova indirecta da existência do acordo comum.
A questão de saber se o mecanismo de notificação e de contabilização tinha efeitos no mercado do EEE não é relevante para
o caso em apreço. Com efeito, tal como acima se observou no n.° 76, o fundamento da acusação feita pela Comissão às recorrentes
na decisão impugnada é o compromisso das empresas japonesas de não penetrarem no mercado do EEE, que está indirectamente provado
pela existência do mecanismo de notificação e de contabilização. Em contrapartida, não decorre da decisão impugnada que, no
entender da Comissão, o referido mecanismo constitui uma infracção autónoma ao artigo 81.° CE e ao artigo 53.° do acordo EEE.
Do mesmo modo, não é necessário demonstrar, por um lado, que o mecanismo de notificação e de contabilização não abrangia os
projectos de MCIG nos países construtores europeus e, por outro, que o Japão constituía um país construtor para que o referido
mecanismo possa ser considerado um indício relevante da existência do acordo comum, devido ao raciocínio acima exposto no
n.° 226. Por conseguinte, a eventual falta de confirmação do testemunho de M. quanto a este aspecto não tem consequências.
Além disso, na medida em que a argumentação da Comissão relativa ao mecanismo de notificação e de contabilização não se baseia
no carácter confidencial dos dados transmitidos nem no facto de a comunicação ser anterior à atribuição dos projectos de MCIG
em causa, estas circunstâncias também não são relevantes no caso em apreço.
Em face do exposto, há que concluir que a existência da notificação regular ao grupo de produtores japoneses de determinados
projectos de MCIG no EEE depois da sua atribuição e da contabilização desses mesmos projectos na quota conjunta «europeia»
prevista pelo acordo GQ foi provada, no que respeita ao período entre 1988 e a interrupção pela empresa Hitachi da sua participação
no cartel em 1999, pelas declarações da ABB, pelas das recorrentes e pelo depoimento de M.. Além disso, o mecanismo em causa
constitui uma prova indirecta da existência do acordo comum invocado pela Comissão.
Quanto à atribuição dos projectos de MCIG no EEE
–       Argumentos das partes
As recorrentes observam que os projectos de MCIG no EEE eram repartidos pelos membros europeus do cartel, em reuniões distintas
das reuniões do acordo GQ, sem a participação das empresas japonesas.
Neste contexto, as listas dos projectos fornecidos pela ABB não constituíam uma prova plausível de que as informações sobre
os projectos de MCIG em causa tinham sido comunicadas aos produtores japoneses e analisadas com estes antes da atribuição
dos referidos projectos.
A mesma observação é válida, segundo as recorrentes, no que respeita à alegação de que as empresas japonesas pretendiam apresentar
propostas para projectos de MCIG no EEE, criando assim tensões no seio do cartel. Com efeito, as declarações das testemunhas
da ABB quanto a este aspecto eram imprecisas ou não relevantes para o presente caso.
Do mesmo modo, salvo o alegado interesse da Melco por um projecto de MCIG em Espanha, só os produtores europeus discutiram
os onze projectos de MCIG no EEE invocados na decisão impugnada. Ora, é possível que a Melco tenha recebido as informações
sobre o projecto em causa através de fontes distintas das listas dos projectos ou dos fornecedores europeus.
Além disso, não se provou que as empresas japonesas tenham participado na fixação dos preços para os projectos de MCIG no
EEE, os quais não podiam ser atribuídos a um determinado fornecedor, na aplicação da cláusula do acordo GQ relativa à rescisão
dos acordos de licenciamento atribuídos a terceiros relativamente ao território do EEE ou em trocas de informações sensíveis
relativas ao mercado europeu dos projectos de MCIG.
Acresce que os acordos anteriores entre os fornecedores europeus, relativos à atribuição dos projectos de MCIG no EEE, designadamente
o acordo GE, constituíam elementos de prova que punham em causa a existência do acordo comum. Segundo as recorrentes, o acordo
GE refere um cartel complexo entre os produtores europeus, anterior à assinatura do acordo GQ e independente deste. Assim,
o cartel em causa foi executado sem a protecção que alegadamente seria dada pelo possível acordo comum. Ora, esta circunstância
punha em causa a argumentação da Comissão no que respeita à importância do acordo comum para as actividades colusórias dos
produtores europeus no EEE.
–       Apreciação do Tribunal
O processo não contém elementos que levem a crer que, nas reuniões do acordo GQ em que participavam os membros japoneses do
cartel, tenham sido discutidos projectos de MCIG no EEE.
Também não resulta das listas de projectos fornecidas pela ABB que, à excepção do alegado interesse da Melco pelo projecto
«MSP via GC» em Espanha, tenham sido discutidos com os produtores japoneses projectos de MCIG no EEE. Ora, não se pode excluir
que o interesse referido da Melco por este último projecto corresponda a um erro, dada a dimensão da lista dos projectos em
causa e o facto de a Comissão não ter identificado outros casos em que um produtor japonês tenha manifestado o seu interesse
por um projecto de MCIG no EEE. De qualquer forma, o conteúdo da lista de projectos em causa não é confirmado por outros elementos
no que respeita ao projecto «MSP via GC» e, portanto, não podia ser tomado em consideração a este respeito.
Além disso, quando, no considerando 125 da decisão impugnada, a Comissão indica que os produtores japoneses, por vezes, pretendiam
responder aos concursos europeus, mas, em geral, recusavam essas propostas e transmitiam os projectos em causa aos governos
europeus, baseia‑se unicamente nas declarações da ABB e nos depoimentos apresentados pelos seus funcionários. Portanto, não
sendo confirmada por outros elementos, esta afirmação não pode ser tomada em consideração.
Por outro lado, a Comissão não acusa as recorrentes de terem participado na fixação dos preços mínimos dos projectos de MCIG
no EEE ou na rescisão dos acordos de licenciamento celebrados com empresas terceiras respeitantes ao EEE. Por conseguinte,
os argumentos das recorrentes quanto a este aspecto não são relevantes para o caso em apreço.
Quanto à troca de dados sensíveis relativos aos projectos de MCIG, a notificação tal como provada no presente caso excede
os limites de um comportamento concorrencial normal tanto no que respeita à sua duração e intensidade como à natureza dos
dados transmitidos. No entanto, não está demonstrado que o objecto da notificação tenha consistido em atribuir projectos de
MCIG no EEE aos produtores japoneses ou que os dados efectivamente transmitidos tenham sido utilizados com esse objectivo.
Em face do exposto, há que concluir que não se provou que as empresas japonesas participaram na atribuição dos projectos de
MCIG no EEE.
No que respeita aos acordos europeus anteriores ao acordo GQ, observe‑se que, à excepção do acordo GE, as alegações das recorrentes
não são suficientemente precisas ou sustentadas. Por conseguinte, devem ser julgadas improcedentes.
Quanto ao acordo GE, não se contesta que foi assinado antes do acordo GQ e do acordo EQ. No entanto, contrariamente ao que
alegam as recorrentes, esta circunstância não implica que fosse independente do acordo QG ou do acordo comum.
Com efeito, nos termos do seu artigo 15.°, o acordo GE devia inicialmente ser uma solução intermédia válida até à entrada
em vigor do acordo GQ e, caso tal não acontecesse, devia ser renegociado após 31 de Dezembro de 1988. Assim, verifica‑se que,
aquando da celebração do acordo GE, os signatários já antecipavam o estabelecimento do cartel mundial e os seus diversos elementos,
incluindo, segundo alega a Comissão, o acordo comum. Esta interpretação é confirmada pelo depoimento de M. segundo o qual
o cartel mundial foi objecto de negociações complexas durante vários anos antes da assinatura do acordo GQ.
Além disso, segundo M., o compromisso mútuo dos dois grupos de produtores de não penetrarem no mercado doméstico do outro
grupo, que constitui o essencial do acordo comum invocado pela Comissão, era anterior à celebração do acordo GQ. Por conseguinte,
este compromisso podia ser tido em conta pelos produtores europeus na ocasião da assinatura do acordo GE.
Nestas circunstâncias, não se pode considerar que o acordo GE põe em causa a existência do acordo comum invocado pela Comissão.
Apreciação global
–       Argumentos das partes
Segundo as recorrentes, os elementos invocados pela Comissão, associados à existência do alegado acordo comum, são selectivos,
desprovidos de força probatória, não sustentados e não correspondem à realidade, tendo a Comissão desenvolvido a sua teoria
antes de analisar os factos.
As recorrentes argumentam, a este respeito, que os elementos fornecidos pela ABB não constituem prova bastante da existência
do acordo comum nem, em especial, do facto de os produtores japoneses aceitarem a repartição dos projectos de MCIG no EEE
entre os produtores europeus, da importância do acordo comum face ao alegado cartel mundial, da existência de um mecanismo
de notificação obrigatória e sistemática ou do facto de as empresas japonesas participarem nas actividades colusórias dos
produtores europeus no EEE. Do mesmo modo, a Comissão deu provas de selectividade, uma vez que, na decisão impugnada, não
invocou alguns elementos fornecidos pela ABB que não correspondiam à sua teoria, designadamente o acordo GE.
As recorrentes entendem que, na medida em que os elementos apresentados pela ABB são, simultaneamente, de fraco valor probatório
e impugnados por elas, pela Toshiba, pela Melco, pela TM T & D e, em alguns aspectos, pela Fuji, deviam ter sido corroborados
por outros elementos, exigindo‑se um «nível de confirmação» elevado. Ora, isso não aconteceu. Em especial, a Comissão apresentou
alegações, relativas ao acordo GQ e ao acordo EQ, que eram contraditórias com outros elementos dos autos, e interpretou erradamente
as declarações das recorrentes e da Fuji, relativas ao mecanismo de notificação e de contabilização.
As recorrentes alegam, neste contexto, que os produtores japoneses não tinham condições de penetrar no mercado europeu dos
projectos de MCIG, devido à existência de obstáculos intransponíveis à entrada, que tornava supérfluo o seu envolvimento a
nível europeu e, portanto, a existência do acordo comum. Acrescentam que o carácter plausível desta explicação alternativa
foi confirmado por todas as empresas em causa e decorre igualmente de numerosos elementos do processo, como, designadamente
o acordo GE, celebrado pelos produtores europeus sem que tenha sido necessário obter qualquer acordo com os produtores japoneses
ou informá‑los.
A Comissão contesta a procedência dos argumentos das recorrentes.
–       Apreciação do Tribunal
Decorre da análise acima efectuada nos n.
os
84 a 230, em primeiro lugar, que as declarações da ABB e os depoimentos dos seus empregados e do seu ex‑empregado referem
a existência de um acordo por força do qual os produtores europeus e japoneses se comprometeram reciprocamente a não penetrar
nos mercados domésticos do outro grupo. Os referidos elementos permitem igualmente identificar as partes no acordo e concluir
que, embora provavelmente seja anterior ao acordo GQ, foi celebrado, o mais tardar, no momento da celebração deste último
acordo.
Em segundo lugar, a existência do acordo comum referido é corroborada pela proposta apresentada pela Alstom na reunião de
10 de Julho de 2002. A existência do compromisso das empresas japonesas de não penetrarem no mercado europeu é igualmente
confirmada pelas declarações da Fuji.
Em terceiro lugar, resulta das declarações e do testemunho da ABB, corroborados pelas declarações das recorrentes, que os
produtores japoneses aceitaram, pelo menos no que respeita ao período de 1988 a 1999, a notificação regular dos resultados
da atribuição de certos projectos de MCIG no EEE e a sua contabilização na quota conjunta «europeia» prevista pelo acordo
GQ. Do mesmo modo, por força do n.° 4 da parte «E (E‑Members)» do anexo 2 do acordo EQ, os produtores europeus previram a
possibilidade de comunicar aos produtores japoneses os pormenores de certos projectos de MCIG no EEE antes da sua atribuição.
Estas duas circunstâncias sugerem que os produtores japoneses eram considerados concorrentes credíveis para o fornecimento
de certos projectos de MCIG no EEE, mas que se comprometeram a não penetrar no mercado europeu em troca de uma parte maior
de projectos de MCIG noutras regiões. Constituem, portanto, provas indirectas da existência do acordo comum entre os produtores
europeus e os produtores japoneses.
Assim, os elementos referidos pela Comissão sustentam as suas afirmações quanto à existência do acordo comum, acima resumidas
no n.° 74. Em contrapartida, os elementos invocados pelas recorrentes não são susceptíveis de pôr em causa as referidas afirmações.
Por um lado, tal como referido nos n.
os
244 a 247, o acordo GE não constitui prova de um cartel europeu executado sem o benefício do acordo comum.
Por outro, embora não se tenha provado que as empresas japonesas participaram, com os produtores europeus, na atribuição dos
projectos de MCIG no EEE, refira‑se que, face à natureza do seu alegado compromisso por força do acordo comum, a sua participação
nesse comportamento não teria sido útil. Com efeito, os produtores japoneses não teriam tido qualquer interesse em intervir
na própria atribuição dos projectos de MCIG no EEE, que se tinham comprometido a não ganhar. O seu único interesse seria conhecer
o valor dos projectos em causa e a identidade dos seus adjudicatários, para poderem acompanhar a contabilização na quota conjunta
«europeia» prevista pelo acordo GQ. Ora, pelo menos no que respeita ao período compreendido entre 1988 e 1999, estas informações
eram comunicadas aos produtores japoneses pelo mecanismo de notificação.
À luz de tudo o que antecede, há que considerar que há prova bastante da existência do acordo comum tal como descrito no n.° 74
supra
.
Nestas circunstâncias, contrariamente ao que alegam as recorrentes, a Comissão não tinha que provar o interesse comercial
das empresas em causa na celebração do acordo comum. De resto, tal como referido nos n.
os
110 e 158
supra
, a celebração do acordo comum era susceptível de conferir alguns benefícios às referidas empresas e, portanto, não era desprovida
de objecto, apesar da existência de obstáculos à entrada no mercado do EEE e da possível ausência de um interesse comercial
imediato em penetrar neste mesmo mercado.
Além disso, dado que a Comissão não se apoiou unicamente na conduta das empresas em causa no mercado para concluir pela existência
da infracção, não basta aos recorrentes substituir a explicação da Comissão por uma outra explicação plausível dos factos.
Por conseguinte, a explicação alternativa proposta pelas recorrentes não é relevante no que respeita à existência da referida
infracção. De qualquer forma, os elementos subjacentes a esta explicação são igualmente invocados pelas recorrentes no âmbito
da primeira parte do terceiro fundamento e, portanto, serão adiante analisados nos n.
os
317 a 332.
Assim, a primeira parte do segundo fundamento deve ser julgada improcedente.
Além disso, de acordo com o que foi acima referido no n.° 41, dado que pôde provar‑se a existência do acordo comum sem tomar
em consideração as observações da Fuji de 21 de Novembro de 2006 como elemento de acusação, há que excluir, de forma definitiva,
a primeira parte do primeiro fundamento, relativa ao facto de a recorrente não ter tido acesso a certos elementos de acusação.
Resulta do exposto que o primeiro fundamento deve ser julgado improcedente na íntegra.
b)     Quanto à segunda parte, relativa ao facto de a Comissão não ter provado que o acordo comum constituía um acordo restritivo
ou uma prática concertada.
Argumentos das partes
As recorrentes argumentam que, mesmo que tivesse demonstrado a existência do acordo comum, a Comissão não provou, através
de elementos precisos e plausíveis, que este último era equiparável à manifestação de uma vontade comum que se apresentava
como um acordo restritivo ou uma prática concertada. Afirma que, quando muito, o processo da Comissão é revelador de um comportamento
paralelo dos operadores, compatível com as condições normais do mercado. Esta circunstância foi provada pelo depoimento de
M., que indicou que, nas reuniões a que assistiu, não era necessário suscitar a questão do acordo comum na medida em que a
mesma era evidente.
Apreciação do Tribunal
Segundo a jurisprudência, cabe à Comissão reunir elementos de prova suficientemente precisos e concordantes para basear a
firme convicção de que a alegada infracção constitui um acordo ou uma prática concertada na acepção do artigo 81.°, n.° 1,
CE (acórdão do Tribunal Geral de 21 de Janeiro de 1999, Riviera Auto Service e o./Comissão, T‑185/96, T‑189/96 e T‑190/96,
Colect., p. II‑93, n.° 47). A jurisprudência referida é aplicável, por analogia, ao artigo 53.°, n.° 1, do acordo EEE.
No caso em apreço, na decisão impugnada, a Comissão não se manifestou expressamente quanto à questão de saber se o comportamento
de que as empresas japonesas são acusadas constituía um acordo ou uma prática concertada. No considerando 248 da decisão impugnada,
limitou‑se a observar que a infracção era composta por diversas acções que podiam ser qualificadas como acordos ou práticas
concertadas.
Portanto, num primeiro momento, há que verificar se o acordo comum constitui um acordo entre empresas na acepção do artigo
81.° CE e do artigo 53.° do acordo EEE.
A este respeito, para que exista acordo na acepção do artigo 81.°, n.° 1, CE, basta que as empresas em causa tenham manifestado
a sua vontade comum de se comportarem no mercado de modo determinado (v., por analogia, acórdão Cimenteries CBR e o./Comissão,
n.° 70,
supra
, n.° 958, e jurisprudência aí referida). A tomada em consideração dos efeitos concretos de um acordo é supérflua, a partir
do momento em que se verificar que esse acordo tem por objectivo restringir, impedir ou falsear a concorrência (v. acórdão
Cimenteries CBR e o./Comissão, n.° 70,
supra
, n.° 837, e jurisprudência aí referida).
Ora, no caso em apreço, resulta dos diferentes elementos avançados pela Comissão, designadamente das declarações de ABB e
da Fuji, e dos testemunhos de M. e de V.‑A., que os produtores europeus e japoneses se comprometeram mutuamente a não penetrar
nos mercados domésticos do outro grupo. A existência de um compromisso mútuo implica necessariamente a existência de uma vontade
comum, mesmo na falta de elementos que permitam determinar com exactidão o momento em que esta vontade foi expressa ou formalizou
a sua expressão. Além disso, decorre do n.° 141
supra
que M. considerava que não era necessário evocar o acordo comum nas discussões em que participou, porque o conteúdo do referido
acordo era compreendido, aceite e aplicado por todos os participantes no cartel sem que houvesse necessidade de uma discussão
explícita. Acresce que, tal como referido no n.° 152,
supra
, V.‑A. declarou que participou em discussões explícitas entre as empresas europeias e o representante de uma empresa japonesa
sobre o respeito do acordo comum.
Do mesmo modo, o facto, comprovado pelas declarações e pelo testemunho da ABB e pela declarações das recorrentes, de os produtores
japoneses terem aceite, durante muitos anos, a notificação dos resultados da atribuição de determinados projectos de MCIG
no EEE e o acompanhamento da sua contabilização na quota conjunta «europeia» prevista pelo acordo GQ é incompatível com um
simples comportamento paralelo dos concorrentes fora de qualquer concurso de vontades.
Aliás, o acordo comum tinha por objecto determinar o comportamento das empresas japonesas face ao mercado do EEE, uma vez
que estas se comprometiam a não penetrar nesse mercado. Assim, o referido acordo constituía efectivamente uma reserva do mercado
do EEE em benefício dos produtores europeus.
Por conseguinte, foi acertadamente que a Comissão considerou que o acordo comum constituía um acordo entre empresas na acepção
do artigo 81.°, n.° 1, CE e do artigo 53.°, n.° 1, do acordo EEE.
Nestas circunstâncias, não é necessário continuar a analisar se o acordo comum constituía uma prática concertada por força
das mesmas disposições.
À luz de tudo o que precede, há que afastar a segunda parte do segundo fundamento e, portanto, o segundo fundamento na íntegra.
3.
Quanto ao terceiro fundamento, relativo ao facto de a Comissão não ter provado que existia uma infracção única e continuada
No âmbito da primeira parte do terceiro fundamento, as recorrentes alegam que, na medida em que lhes diz respeito, a Comissão
não provou nem os aspectos essenciais das medidas aplicadas pelos participantes no cartel nem o facto de essas medidas prosseguirem
um único objectivo. No âmbito da segunda parte, contestam o carácter continuado do cartel que lhes é imputado, designadamente
a continuidade do seu objectivo.
A Comissão contesta a procedência dos argumentos das recorrentes.
a)     Quanto à primeira parte, relativa à ausência de prova, pela Comissão, da existência de uma infracção única, englobando o acordo
comum, o cartel mundial regulado pelo acordo GQ e as actividades colusórias dos produtores europeus no EEE
Argumentos das partes
As recorrentes alegam que, no presente caso, os produtos, os mercados geográficos e as empresas afectados, por um lado, pelo
cartel previsto pelo acordo GQ e, por outro, pelos acordos relativos aos projectos de MCIG no EEE são diferentes, o que, segundo
elas, implica que o acordo GQ é distinto dos acordos europeus e que, consequentemente, não há que considerar que as actividades
do cartel no exterior do EEE e a actividade das empresas europeias no interior do EEE constituem uma infracção única.
As recorrentes acrescentam que os elementos de facto apresentados na decisão impugnada não provam, sem que haja qualquer dúvida
razoável, a existência de uma infracção única.
Segundo as recorrentes, o acordo comum não foi provado, uma vez que os elementos fornecidos pela ABB são desprovidos de força
probatória e não são corroborados por outros elementos.
Do mesmo modo, a Comissão não demonstrou a importância do acordo comum na perspectiva do alegado cartel mundial, uma vez que
não decorria dos elementos do processo que esse acordo era necessário quer para instaurar uma confiança recíproca, quer para
encorajar as actividades dos membros europeus do cartel que abrangem o território do EEE. Além disso, a Comissão não apresentou
provas de que os produtores japoneses conheciam e aceitavam o conceito da reserva mútua dos países construtores. Com efeito,
o conceito dos países construtores foi um conceito aplicado unicamente no âmbito dos acordos entre os produtores europeus
e, portanto, desconhecido das empresas japonesas.
Segundo as recorrentes, o carácter independente da participação das empresas japonesas no acordo GQ em relação ao comportamento
colusório das empresas europeias no interior do EEE resultava do facto de os produtores japoneses não terem condições de penetrar
no mercado europeu dos projectos de MCIG, devido a obstáculos intransponíveis à entrada.
Afirmam que a existência de dois cartéis independentes é ainda confirmada por numerosos elementos do processo. As recorrentes
referem, a este respeito, a existência do acordo GE e de outros acordos anteriores celebrados entre os fornecedores europeus,
a não referência ao acordo comum nos acordos escritos, a ausência de qualquer alusão ao comportamento dos produtores europeus
no EEE no acordo GQ, bem como o acordo de não divulgação celebrado pela ABB, pela Areva, pela Siemens e pela VA TECH, e destinado
a facilitar o intercâmbio das informações sensíveis entre os seus destinatários, à semelhança das outras empresas que participaram
no cartel.
Em contrapartida, não há elementos que levem a crer que as empresas japonesas participavam na repartição dos projectos de
MCIG no EEE e nas actividades colusórias associadas dos produtores europeus no seio do EEE, ou que elas tivessem conhecimento
das mesmas.
No que respeita ao mecanismo de notificação e de contabilização, as recorrentes remetem, a título liminar, para a explicação
alternativa dos factos acima apresentados no n.° 204. Reiteram ainda que a notificação não era sistemática, era posterior
à atribuição dos projectos em causa, deixou de ser efectuada em 1999 e era relativa a dados não confidenciais.
Em especial, as recorrentes contestam que o mero conhecimento da existência anterior dos acordos entre outras empresas e a
troca de informações recapitulativas constituam infracções ao artigo 81.° CE e ao artigo 53.° do acordo EEE.
A Comissão contesta a procedência dos argumentos das recorrentes.
Apreciação do Tribunal
Os acordos e práticas concertadas a que se refere o artigo 81.°, n.° 1, CE resultam necessariamente do concurso de várias
empresas, todas co‑autoras da infracção, mas cuja participação pode revestir diversas formas, nomeadamente em função das características
do mercado em causa e da posição de cada empresa no mercado, das finalidades prosseguidas e das modalidades de execução escolhidas
ou planeadas. Todavia, a simples circunstância de cada empresa participar na infracção de forma específica não basta para
excluir a sua responsabilidade no conjunto da infracção, incluindo nos comportamentos materialmente praticados por outras
empresas participantes, mas que partilham o mesmo objectivo ou mesmo efeito anticoncorrencial (acórdão do Tribunal de Justiça
de 8 de Julho de 1999, Comissão/Anic Partecipazioni, C‑49/92 P, Colect., p. I‑4125, n.
os
78 a 80). A jurisprudência referida é aplicável, por analogia, ao artigo 53.°, n.° 1, do acordo EEE.
Uma empresa que tenha participado em tal infracção através de comportamentos próprios, que integram os conceitos de acordo
ou de prática concertada com um objectivo anticoncorrencial, na acepção do artigo 81.°, n.° 1, CE, e que visam contribuir
para a realização da infracção, no seu conjunto, é igualmente responsável, relativamente a todo o período em que participou
na referida infracção, pelos comportamentos postos em prática por outras empresas no âmbito da mesma infracção. É o que se
passa, com efeito, quando se prova que a empresa em questão conhecia os comportamentos ilícitos dos outros participantes ou
podia razoavelmente prevê‑los e estava pronta a aceitar o risco (acórdão Comissão/Anic Partecipazioni, n.° 287,
supra
, n.° 83). A jurisprudência referida é aplicável, por analogia, ao artigo 53.°, n.° 1, do acordo EEE.
No presente caso, em primeiro lugar, resulta da análise do segundo fundamento que as empresas japonesas participaram, com
as empresas europeias, no acordo comum, que era um acordo entre empresas na acepção do artigo 81.° CE e do artigo 53.° do
acordo EEE, cujo objecto era o mercado europeu dos projectos de MCIG. A participação no acordo comum implica que as empresas
japonesas estavam ao corrente do facto de os projectos de MCIG no EEE estarem reservados aos produtores europeus.
A este respeito, o facto de as recorrentes não participarem nas medidas colusórias específicas no EEE não é relevante. Com
efeito, tal como referido no n.° 258,
supra
, dada a natureza do seu compromisso por força do acordo comum, a participação das empresas japonesas na atribuição dos projectos
de MCIG no mercado do EEE não era útil. Assim, o papel passivo dos produtores japoneses não era devido à sua opção voluntária,
mas à forma da sua participação no acordo relativo ao mercado do EEE. Em contrapartida, essa mesma participação era uma condição
prévia para que a atribuição dos projectos de MCIG no EEE pudesse ser efectuada entre os produtores europeus quer ao abrigo
do princípio de protecção dos países construtores, quer ao abrigo do acordo GE.
Em segundo lugar, as declarações da ABB e o depoimento de M. sugerem que, embora o acordo comum não fosse expressamente referido
no acordo GQ, estava subjacente à operação deste último, uma vez que permitia instaurar a confiança necessária para o funcionamento
do cartel mundial. A existência da conexão entre o acordo comum e o acordo GQ é confirmada pelo depoimento de V.‑A. que referiu
que, numa reunião do acordo GQ, a necessidade de respeitar o acordo comum foi discutida entre as empresas europeias e um representante
das empresas japonesas.
Em terceiro lugar, o mecanismo de notificação e de contabilização constitui uma conexão entre as actividades colusórias das
empresas europeias no interior do EEE e o cartel mundial regulado pelo acordo GQ. Com efeito, através desse mecanismo, os
resultados da atribuição de certos projectos de MCIG no EEE eram tidos em consideração no âmbito da atribuição dos projectos
de MCIG noutras regiões, por força do acordo GQ. A existência do mecanismo em causa é provada pelas declarações e testemunhos
da ABB e pelas declarações das recorrentes, apesar da ausência de uma referência expressa no acordo GQ.
Neste contexto, a explicação alternativa do mecanismo de notificação e de contabilização proposta pelas recorrentes já foi
rejeitada no n.° 213,
supra
. Do mesmo modo, resulta dos n.
os
243 a 247,
supra
, por um lado, que os argumentos das recorrentes relativos aos acordos europeus distintos do acordo GE não podem ser tomados
em consideração pelo Tribunal e, por outro, que este último acordo não constitui uma prova de que as actividades colusórias
dos produtores europeus no seio do EEE fossem independentes do cartel mundial regulado pelo acordo GQ. Além disso, não resulta
dos elementos comunicados pelas recorrentes que o acordo de não divulgação entre os produtores europeus tenha efectivamente
sido celebrado nem,
a fortiori
, que a troca de informações entre os dois grupos de produtores tenha sido afectada por esta circunstância.
Em quarto lugar, há que considerar que, devido à notificação regular dos resultados dos concursos relativos a certos projectos
de MCIG no EEE, efectuada pelo menos entre 1988 e 1999, as empresas japonesas podiam razoavelmente prever que a atribuição
dos projectos de MCIG no EEE entre os produtores europeus era o resultado de um comportamento colusório. Com efeito, o facto
de serem comunicados regularmente a um grupo de produtores, durante vários anos, os resultados dos concursos em que participaram
os membros de outro grupo de produtores do mesmo sector industrial, sem razão legítima aparente, ultrapassa os limites de
um comportamento concorrencial normal. A notificação devia, pois, suscitar dúvidas quanto às condições em que os projectos
de MCIG em causa foram atribuídos. Isto é tanto mais assim quanto os resultados de um concurso não constituem necessariamente
dados públicos, designadamente quando se trata de concursos lançados por empresas privadas e no que respeita aos pormenores
da proposta aceite.
A este respeito, a Comissão indicou, acertadamente, no considerando 277 da decisão impugnada, que o conhecimento do carácter
colusório da atribuição dos projectos de MCIG no EEE, adquirido pelas empresas japonesas, graças ao mecanismo de notificação,
entre 1988 e 1999, não era susceptível de ser afectado por uma eventual interrupção posterior da notificação. O mesmo acontece
com a JAEPS, apesar de esta só ter sido criada em 2001. Com efeito, a JAEPS assumiu as actividades em matéria de MCIG dos
seus accionistas, entre os quais a Hitachi e a Fuji. Nestas circunstâncias, pode considerar‑se que tinha os mesmos conhecimentos
que os referidos accionistas no que respeita à atribuição dos projectos de MCIG no EEE.
Em quinto lugar, o acordo comum, o cartel mundial regulado pelo acordo GQ e as actividades colusórias dos produtores europeus
no interior do EEE foram aplicados concomitantemente, eram relativos aos mesmos produtos e envolviam os mesmos produtores
europeus, no que respeita ao acordo comum e ao acordo GQ, os mesmos produtores japoneses. Do mesmo modo, as diferentes medidas
tinham um mesmo objectivo comum, a saber, a instauração de um sistema de repartição do mercado mundial dos projectos de MCIG
e de atribuição desses projectos entre os diferentes participantes.
Tendo em conta tudo o que precede, há que concluir que a Comissão não cometeu qualquer erro ao observar que o acordo comum,
o cartel mundial regulado pelo acordo GQ e as actividades colusórias dos produtores europeus no interior do EEE formavam uma
infracção única que prosseguia um objectivo comum. Em consequência, deve ser rejeitada a primeira parte do terceiro fundamento.
b)     Quanto à segunda parte, relativa ao facto de a Comissão não ter provado o carácter continuado do cartel
Argumentos das partes
As recorrentes defendem que, na sequência da reunião de 10 de Julho de 2002, o cartel deixou de prosseguir o mesmo objectivo
económico, uma vez que esse cartel se centrou depois no Médio Oriente e no Sudoeste Asiático e que o seu novo objectivo foi
impedir a erosão dos preços nessas regiões.
Além disso, segundo as recorrentes, a Comissão devia ter em conta as modificações da estrutura e do funcionamento do cartel,
introduzidas no mesmo momento, que incluíam uma simplificação dos métodos de trabalho, a introdução do sistema de lotes de
projectos atribuídos directamente e a modificação dos códigos de designação dos participantes no cartel.
A Comissão contesta a procedência dos argumentos das recorrentes.
Apreciação do Tribunal
Não resulta dos autos que a reunião de 10 de Julho de 2002 tenha modificado o objectivo económico prosseguido pelo cartel
mundial. Com efeito, tanto antes como depois dessa data, o fim essencial deste cartel consistia na repartição dos mercados
dos projectos de MCIG e na coordenação da atribuição destes mesmos projectos entre as empresas implicadas à escala mundial.
Neste contexto, observa‑se que a vontade das empresas em causa de se oporem à erosão dos preços no Médio Oriente e no Sudoeste
Asiático não era o resultado da modificação dos seus objectivos essenciais, mas antes da evolução da situação concorrencial
nos referidos mercados.
Por outro lado, a evolução estrutural e operacional invocada pelas recorrentes consiste em modificações pontuais que se limitam
a certos aspectos do funcionamento do cartel, mas não afectam o seu objectivo essencial. Com efeito, tal como alega a Comissão,
parece que as diferentes modificações estavam associadas à evolução do número dos participantes no cartel e aos desenvolvimentos
tecnológicos. Além disso, as recorrentes não fundamentam a sua contestação relativa à natureza progressiva das alterações
ocorridas, apresentada pela Comissão no considerando 280 da decisão impugnada.
Por conseguinte, as alegações das recorrentes quanto à continuidade do cartel e do seu objectivo não são fundadas. Há, pois,
que considerar que a Comissão não cometeu qualquer erro ao considerar que, entre 15 de Abril e 11 de Maio de 2004, existiu
uma infracção continuada que prosseguia um mesmo objectivo económico.
Há, pois, que rejeitar a segunda parte do terceiro fundamento e, por conseguinte, o terceiro fundamento na íntegra.
Dado que nenhum dos fundamentos invocados em apoio do pedido principal pode ser acolhido, há que negar‑lhe provimento.
B –
Quanto ao primeiro pedido subsidiário, relativo à anulação do artigo 2.° da decisão impugnada na medida em que diz respeito
às recorrentes
1.
Quanto ao quarto fundamento, relativo ao facto de a Comissão ter cometido erros no cálculo das coimas aplicadas às recorrentes
As recorrentes alegam que a Comissão cometeu erros no cálculo das coimas que lhe foram aplicadas. No âmbito da primeira parte,
acusam a Comissão de não ter cumprido a obrigação de avaliar a importância relativa da infracção cometida por cada empresa.
No âmbito da segunda parte, argumentam que a Comissão cometeu um erro manifesto na aplicação da comunicação sobre a cooperação.
No quadro da terceira parte, afirmam que a Comissão cometeu um erro manifesto na apreciação dos factores relativos à duração
do cartel.
A Comissão contesta a procedência dos argumentos das recorrentes.
a)     Quanto à primeira parte, relativa a um erro na avaliação da importância relativa da infracção cometida por cada empresa
Argumentos das partes
As recorrentes alegam que a Comissão devia tomar em consideração o papel secundário que desempenharam no cartel, tanto no
que respeita à gravidade relativa do seu comportamento como à incidência deste último no mercado do EEE.
Por um lado, as recorrentes afirmam que não participaram no cartel no interior do EEE e nas reuniões organizadas no quadro
do acordo EQ, mas que executaram apenas o acordo GQ. Por conseguinte, a sua eventual participação no cartel europeu só poderia
ser passiva e, portanto, o seu comportamento não pesou sobre as trocas entre os Estados‑Membros, atenta igualmente a existência
do cartel europeu anterior, regulado pelo acordo GE.
Por outro lado, as recorrentes argumentam que a sua alegada participação no acordo comum não teve incidência sobre o mercado
do EEE e, portanto, não era susceptível de prejudicar a concorrência nesse mesmo mercado. A este respeito, referem‑se aos
elementos que apresentaram à Comissão, designadamente ao relatório externo, às declarações de outros participantes no cartel
e ao facto de não terem vendido MCIG na Europa nem entre 2000 e 2002, ou seja, no período durante o qual não participavam
no cartel, nem após a cessação deste. As recorrentes acrescentam que o facto de não poderem prejudicar a concorrência no EEE
devia ter sido tomado em consideração como circunstância atenuante.
A Comissão contesta a procedência dos argumentos das recorrentes.
Apreciação do Tribunal
Segundo a jurisprudência, na medida em que uma infracção foi cometida por diversas empresas, há que apreciar a gravidade relativa
da participação de cada uma delas (v. acórdão Comissão/Anic Partecipazioni, n.° 287,
supra
, n.° 15, e jurisprudência aí referida). Assim, o facto de uma empresa não ter participado em todos os elementos constitutivos
de um acordo ou ter desempenhado um papel secundário nas partes em que participou deve ser tomado em consideração na apreciação
da gravidade da infracção e, eventualmente, da determinação da coima (acórdão Comissão/Anic Partecipazioni, n.° 287,
supra
, n.° 90).
A este respeito, há que especificar, a título liminar, que a decisão impugnada não pune a participação dos seus destinatários
no acordo GQ, que não abrangia o território do EEE. Com efeito, o artigo 1.° da decisão impugnada refere claramente que a
violação do artigo 81.° CE e do artigo 53.° do acordo EEE abrangia o sector dos projectos de MCIG no EEE.
Decorre da análise do segundo fundamento que a participação dos produtores japoneses e dos produtores europeus nos acordos
e práticas concertadas que abrangiam o EEE não era da mesma natureza. Com efeito, as empresas japonesas comprometeram‑se,
no quadro do acordo comum, a não penetrar no mercado do EEE, pelo que a sua participação consistia numa omissão de agir. As
empresas europeias, por sua vez, repartiram entre si os diversos projectos de MCIG no mesmo mercado, através de actos colusórios
positivos.
No entanto, não há qualquer diferença substancial no que respeita à gravidade destes dois tipos de comportamento. Com efeito,
tal como acima observado nos n.
os
258 e 290, face à natureza do compromisso das recorrentes por força do acordo comum, o facto de elas não participarem na
atribuição dos projectos de MCIG no EEE não é relevante, uma vez que a sua intervenção não era útil. Assim, a circunstância
invocada pelas recorrentes não foi o resultado da sua opção, mas a mera consequência da natureza da sua participação no acordo
relativo ao mercado do EEE. Em contrapartida, esta mesma participação foi uma condição prévia para que a atribuição dos projectos
de MCIG no EEE pudesse ser efectuada entre os produtores europeus segundo as normas acordadas para o efeito.
Por conseguinte, há que considerar que a gravidade do comportamento das empresas japonesas é comparável à do comportamento
das empresas europeias.
Quanto à alegada incapacidade em que se encontravam as recorrentes de causar prejuízo à concorrência no EEE, decorre do ponto
1 A das Orientações para o cálculo das coimas que, para a determinação da coima, será necessário tomar em consideração a capacidade
económica efectiva dos autores da infracção de causarem um prejuízo importante aos outros operadores, nomeadamente aos consumidores,
A este propósito, as recorrentes argumentam, por um lado, que um produtor japonês que pretendesse penetrar no mercado dos
projectos de MCIG no EEE era confrontado com obstáculos «elevados» à entrada, de ordem técnica, comercial, cultural e económica.
Por outro lado, este mesmo mercado era um mercado «maduro», o que implicava que, durante o período da infracção, conhecia
apenas uma taxa de crescimento fraca e era adequadamente assegurado pelos produtores europeus.
Cabe observar, em primeiro lugar, que a existência do acordo comum, designadamente do mecanismo de notificação e de contabilização,
implica que os produtores japoneses fossem considerados como concorrentes potenciais credíveis pelos produtores europeus,
apesar de certos obstáculos objectivos à entrada, cuja existência não é, aliás, contestada pela Comissão. Se assim não fosse,
o acordo comum não teria sido celebrado e respeitado pelos produtores europeus, para os quais gerava a perda de uma parte
dos projectos de MCIG fora do EEE. Na medida em que os produtores europeus estavam especialmente bem colocados para apreciar
a situação no EEE, devido à sua posição privilegiada na Europa, a sua aceitação do acordo comum constitui um argumento que
põe seriamente em causa a plausibilidade da tese defendida pelas recorrentes.
Em segundo lugar, há que salientar que o relatório externo apresentado pelas recorrentes foi elaborado
ex post
, para as necessidades específicas da defesa das partes no âmbito do procedimento que levou à decisão impugnada. Como alega
a Comissão, o relatório é redigido em termos gerais e não refere que a exequibilidade ou a oportunidade comercial da penetração
do mercado do EEE tenha sido discutida pelas recorrentes. Do mesmo modo, no que respeita designadamente aos obstáculos técnicos,
o relatório externo baseia‑se em grande parte nas declarações da JAEPS e de outros destinatários da decisão impugnada, o que
não implica que, nessa mesma medida, não constitua uma fonte independente.
Além disso, no que respeita aos obstáculos técnicos, verifica‑se efectivamente que um produtor japonês que pretenda penetrar
no mercado do EEE tem que adaptar o produto em causa às normas em vigor, decorrentes dos padrões definidos pela Comissão internacional
electrotécnica, efectuar um determinado número de testes de conformidade e obter os certificados correspondentes. No entanto,
as recorrentes não contestam que os produtores japoneses tenham efectuado vendas esporádicas dos produtos de MCIG no EEE,
bem como vendas mais numerosas noutros territórios em que os padrões definidos pela Comissão internacional electrotécnica
são igualmente aplicados.
As recorrentes referem‑se, além disso, a exigências e usos técnicos suplementares aplicáveis em alguns países da Europa Ocidental.
Ora, pelo menos no que respeita a países distintos dos países construtores, estas exigências aplicavam‑se a todos os potenciais
fornecedores, europeus ou japoneses.
O mesmo acontece no que respeita à alegada preferência pelos produtores nacionais, uma vez que decorre da decisão impugnada
que os países do EEE distintos dos países construtores eram precisamente aqueles em que não havia fornecedores nacionais credíveis.
Este raciocínio é aplicável
a fortiori
à alegada preferência pelo fornecedor do equipamento já instalado. Com efeito, uma relação anterior satisfatória com um fornecedor
tende a prejudicar todos os outros fornecedores, quer sejam europeus ou japoneses.
As recorrentes argumentam também que a Directiva 93/38/CEE do Conselho, de 14 de Junho de 1993, relativa à coordenação dos
processos de celebração de contratos nos sectores da água, da energia, dos transportes e das telecomunicações (JO L 199, p. 84),
exigia que fosse dada preferência aos fornecedores europeus na celebração de concursos públicos. Ora, como as próprias recorrentes
reconhecem, por um lado, esta regra deixou de ser aplicável aos produtores japoneses a partir de 1 de Janeiro de 1996. Por
outro, a regra de preferência não era absoluta, uma vez que, por força do artigo 36.°, n.° 3, da referida directiva, esta
só era aplicável quando as propostas em causa fossem equivalentes, segundo os critérios de adjudicação, o que implica designadamente
que a diferença entre os seus preços não era superior a 3%.
Os argumentos das recorrentes, relativos, por um lado, à necessidade de demonstrar uma presença na Europa para assegurar a
venda bem como os serviços e infra‑estruturas de manutenção e, por outro, ao impacto da distância entre o Japão e a Europa
sobre os custos de transporte e de seguros e sobre os prazos de entrega, não podem ser acolhidos, tendo em conta as vendas
de MCIG efectuadas pelos produtores japoneses no EEE, bem como no resto da Europa e na região do Mediterrâneo, isto é, em
territórios geograficamente afastados do Japão.
Quanto aos alegados obstáculos pautais, as recorrentes não deram pormenores relativos às taxas dos direitos aduaneiros aplicáveis
à importação de MCIG no EEE a partir do Japão. Consequentemente, este argumento deve ser rejeitado.
Finalmente, cabe observar que a existência prolongada do acordo comum e, portanto, a ausência de produtores japoneses no mercado
do EEE era susceptível de reforçar artificialmente alguns dos obstáculos à entrada, referidos pelas recorrentes, em especial
os associados à aceitação dos fornecedores japoneses pelos clientes europeus. Ora, não se pode admitir que as recorrentes
invoquem as consequências do funcionamento da infracção na qual participaram para reclamar uma redução da coima que lhes foi
aplicada por essa mesma infracção. Além disso, este facto é susceptível de explicar que as recorrentes não tenham efectuado
vendas de MCIG no EEE entre 1999 e 2002 e entre 2004 e 2006, ou seja, durante períodos relativamente curtos em relação ao
período da infracção.
Em terceiro lugar, observe‑se que as declarações apresentadas por outros participantes não referem obstáculos de entrada distintos
dos referidos pelas recorrentes. Por conseguinte, a argumentação apresentada nos n.
os
321 a 327,
supra
é‑lhes igualmente aplicável.
Em quarto lugar, refira‑se que os elementos relativos ao estado do mercado do EEE apresentados no relatório externo não são
suficientemente pormenorizados, uma vez que apenas abrangem algumas partes do período da infracção. Acresce que uma parte
dos elementos são respeitantes à taxa de crescimento do mercado do EEE, mas não dão precisões quanto à sua dimensão. Ora,
um mercado importante em termos absolutos pode apresentar oportunidades de entrada mesmo não existindo uma taxa de crescimento
elevada.
Do mesmo modo, a presença de outros concorrentes é um factor inerente ao exercício da actividade económica numa economia de
mercado e, portanto, não constitui, em si mesma, uma circunstância específica que devesse ser tomada em consideração. Na medida
em que o argumento das recorrentes realça a relação alegadamente privilegiada entre os clientes europeus e os produtores europeus,
há que remeter para os n.
os
323 e 327
supra
.
Além disso, o interesse da análise da capacidade de os produtores japoneses penetrarem no mercado do EEE não consiste em saber
se uma entrada neste mercado era a alternativa mais atractiva que se apresentava aos produtores japoneses, mas em saber se
se tratava de uma opção realista que, na ausência do acordo comum, tinha sido susceptível de exercer pressão sobre o comportamento
dos produtores presentes no mercado do EEE. Por conseguinte, o facto de poderem surgir oportunidades aos produtores japoneses
noutros mercados não é relevante em si mesmo.
À luz de tudo o que antecede, há que concluir que as recorrentes não demonstraram a sua alegação de que as especificidades
do mercado do EEE tinham por consequência que o comportamento dos produtores japoneses, partes no acordo comum, não era capaz,
no presente caso, de prejudicar a concorrência neste mesmo mercado. Nestas circunstâncias, a Comissão não pode ser acusada
de não ter tomado em consideração a referida alegação, quer na apreciação da gravidade da infracção cometida pelas requerentes
quer na apreciação das circunstâncias atenuantes.
Por conseguinte, há que rejeitar a primeira parte do quarto fundamento.
b)     Quanto à segunda parte, relativa a um erro na aplicação da comunicação sobre a cooperação
Argumentos das partes
As recorrentes argumentam que, para concluir que participaram no acordo comum e, de forma mais geral, numa infracção única
e continuada, a Comissão invocou dois elementos comunicados pelas recorrentes, a saber, por um lado, as declarações relativas
à existência do mecanismo de notificação e contabilização e, por outro, a exposição da recusa da proposta da Alstom, apresentada
em 10 de Julho de 2002 e relativa ao acordo comum respeitante ao mercado europeu. Na época, estes elementos não eram do conhecimento
da Comissão e tiveram um efeito directo sobre a demonstração da existência de uma infracção única e continuada.
As recorrentes consideram que, consequentemente, a Comissão cometeu um erro ao considerar que os elementos referidos não representavam
um valor acrescentado que justificasse uma redução de coima por força da comunicação sobre a cooperação. Defendem, igualmente,
reportando‑se ao ponto 23 da referida comunicação, que não lhes devia ser aplicada qualquer coima.
A Comissão contesta a procedência dos argumentos das recorrentes.
Apreciação do Tribunal
Os pontos 4, 20, 21 e 23 da comunicação sobre a cooperação dispõem:
«4. A Comissão considera que é do interesse da Comunidade conceder um tratamento favorável às empresas que com ela cooperam.
Para os consumidores e os cidadãos em geral, a detecção e a sanção dos cartéis secretos reveste‑se de maior interesse do que
a aplicação de coimas às empresas que permitem à Comissão detectar e proibir essas práticas.
[…]
20. As empresas que não preenchem as condições previstas [para obter imunidade das coimas] podem ser elegíveis para uma redução
da coima que de outra forma lhes seria aplicada.
21. Por forma a poder beneficiar desta redução, a empresa deve fornecer à Comissão elementos de prova da infracção presumida,
que apresentem um valor acrescentado significativo relativamente aos elementos de prova já na posse da Comissão e deverá pôr
termo à sua participação na infracção presumida o mais tardar na altura em que apresenta tais elementos de prova.
[…]
23. […] Além disso, se uma empresa fornecer elementos de prova relacionados com factos anteriormente desconhecidos da Comissão,
com incidência directa sobre a gravidade ou duração do cartel presumido, a Comissão não tomará em consideração estes elementos
ao fixar o montante de qualquer coima a aplicar à empresa que os forneceu».
Apreciados a partir destes critérios, os argumentos das recorrentes não podem ser acolhidos.
Com efeito, como acima se salientou nos n.
os
192 e 230, as declarações relativas ao mecanismo de notificação e contabilização e à proposta da Alstom de Julho de 2002
constituem elementos pertinentes para provar a existência do acordo comum. No entanto, no procedimento administrativo, as
recorrentes alegaram, por um lado, que o mecanismo de notificação e contabilização não era relevante para demonstrar a existência
do referido acordo e, por outro, que a proposta da Alstom e a sua reacção a esta proposta permitiam pôr em causa a existência
desse acordo. Nestas circunstâncias, as recorrentes não podem sustentar que cooperaram com a Comissão quanto a este aspecto,
nos termos do ponto 4 da comunicação sobre a cooperação. Assim sendo, a Comissão não cometeu qualquer erro ao recusar aplicar
os n.
os
20 e 21 da referida comunicação às recorrentes.
Quanto à aplicação do ponto 23 da comunicação sobre a cooperação, cabe observar que, em 9 de Setembro de 2004, ou seja, no
momento da apresentação do pedido de clemência das recorrentes ao qual estava anexa a exposição da proposta da Alstom de 10
de Julho de 2002, a Comissão já tinha conhecimento da existência e da natureza do acordo comum, bem como do facto de este
abranger especificamente o período entre Julho de 2002 e 2004. Com efeito, estes factos foram revelados nas declarações da
ABB de 11 de Março de 2004. Do mesmo modo, no momento do envio da comunicação de acusações, ou seja, antes de as recorrentes
terem apresentado as suas declarações relativas ao mecanismo de notificação e contabilização, a Comissão sabia que este mesmo
mecanismo era aplicado entre as participantes no cartel entre 1988 e 2002, tendo estes elementos sido descritos tanto nas
declarações da ABB como no depoimento de M. Por conseguinte, não se pode considerar que as declarações das recorrentes em
causa eram relativas a factos anteriormente desconhecidos da Comissão ou,
a fortiori
, que podiam ter incidência sobre a gravidade da infracção ou sobre a sua duração. Logo, a Comissão não cometeu qualquer erro
ao não lhes aplicar o ponto 23 da comunicação sobre a cooperação.
Portanto, há que rejeitar a segunda parte do quarto fundamento.
c)     Quanto à terceira parte, relativa a um erro na apreciação dos factores relativos à duração
Argumentos das partes
As recorrentes reafirmam, por um lado, a sua posição segundo a qual a Comissão não provou a continuidade do objectivo da infracção
durante o período entre 15 de Abril de 1988 e 11 de Maio de 2004. Por outro, argumentam que a prova da sua participação numa
infracção após Julho de 2002 é refutada pelas modificações efectuadas na estrutura e natureza dos acordos na época, designadamente
pela recusa da proposta da Alstom de 10 de Julho de 2002 de celebração de um acordo relativo ao mercado europeu.
A Comissão contesta a procedência dos argumentos das recorrentes.
Apreciação do Tribunal
Os argumentos das recorrentes invocados no âmbito da presente parte do fundamento são os mesmos que já foram tratados no âmbito
dos segundo e terceiro fundamentos. Com efeito, os argumentos relativos à continuidade do objectivo do cartel e às modificações
do mesmo, já foram acima analisadas nos n.
os
301 a 303. Do mesmo modo, a relevância da recusa, pela empresa Hitachi, da proposta feita pela Alstom já foi, por sua vez,
acima analisada nos n.
os
185 a 193.
Ora, decorre das passagens em causa que os elementos referidos pelas recorrentes não permitem concluir que a Comissão cometeu
um erro, por um lado, ao declarar a existência de uma infracção continuada que prosseguia um mesmo objectivo económico, entre
15 de Abril de 1988 e 11 de Maio de 2004 e, por outro, ao considerar que o acordo comum e, portanto, a participação das recorrentes
na infracção, prosseguiram depois de Julho de 2002.
Nestas circunstâncias, há que rejeitar a terceira parte do quarto fundamento e, portanto, o quarto fundamento na íntegra.
2.
Quanto ao quinto fundamento, relativo ao facto de a Comissão ter calculado as coimas das recorrentes segundo um método que
violava os princípios de igualdade de tratamento e de proporcionalidade
a)     Argumentos das partes
As recorrentes argumentam que a Comissão violou os princípios da igualdade de tratamento e da proporcionalidade ao aplicar
um factor de dissuasão de 2,5 à empresa Hitachi, ao mesmo tempo que aplicava o coeficiente mais baixo à ABB, ou seja, 1,25.
Segundo elas, enquanto a empresa Hitachi é um operador pequeno no sector dos projectos de MCIG e o seu comportamento não foi
susceptível de causar um prejuízo sensível à concorrência no mercado comum, a ABB é o maior fornecedor no mesmo sector ao
nível mundial e está implantada na Europa. Além disso, a empresa Hitachi não era reincidente. Ora, na medida em que esta circunstância
é relevante no âmbito da prevenção de comportamentos anticoncorrenciais futuros, devia ter sido tomada em consideração na
determinação dos factores de dissuasão aplicáveis. Além disso, a aplicação dos factores de dissuasão teria ultrapassado significativamente
o efeito da tomada em consideração da reduzida quota de mercado das recorrentes.
A Comissão contesta a procedência dos argumentos das recorrentes.
b)     Apreciação do Tribunal
Decorre do considerando 491 da decisão impugnada que a Comissão considerou necessário aplicar um factor de dissuasão às empresas
com um volume de negócios total especialmente elevado. Ao basear‑se no volume de negócios mundial das empresas em causa, a
Comissão aplicou designadamente os factores de dissuasão de 1,25 à ABB e de 2,5 à empresa Hitachi.
As recorrentes queixam‑se de que este cálculo não reflecte nem a força da ABB nos mercados mundial e europeu dos projectos
de MCIG nem o facto de a ABB ter sido punida, no passado, por uma infracção ao artigo 81.° CE. Ora, resulta do considerando
491 da decisão impugnada que o objectivo da aplicação de um factor de dissuasão não consistia em tomar em consideração estes
dois factores mas em reflectir a disparidade de dimensão entre as várias empresas que participaram no cartel. A consideração
deste último elemento respeita tanto o ponto 1 A das orientações para o cálculo das coimas como a jurisprudência segundo a
qual a Comissão, quando calcula o montante da coima, pode tomar em consideração, nomeadamente, a dimensão e o poder económico
da empresa em causa (acórdão do Tribunal de Justiça de 7 de Junho de 1983, Musique Diffusion française e o./Comissão, 100/80
a 103/80, Recueil, p. 1825, n.
os
119 a 121).
A proporcionalidade dos factores de dissuasão aplicados à ABB e à empresa Hitachi em relação à sua dimensão pode facilmente
ser verificada estabelecendo um gráfico da totalidade dos factores de dissuasão aplicados em relação aos correspondentes volumes
de negócios das empresas em causa. Ora, neste gráfico, os coeficientes de todas as empresas em causa, à excepção da Siemens,
encontram‑se em linha recta. Esta circunstância implica que o factor de dissuasão aplicado à empresa Hitachi é proporcional
ao aplicado à ABB e que, consequentemente, a empresa Hitachi não foi objecto de um tratamento desigual em relação à ABB,
De resto, quanto aos factores invocados pelas recorrentes, há que observar que a força da ABB no mercado dos projectos de
MCIG constitui certamente um elemento relevante, uma vez que é um indicador directo da capacidade desta mesma empresa de prejudicar
a concorrência. Ora, no caso vertente, este elemento foi tomado em consideração na determinação do montante de base, tendo
a ABB sido classificada, com a Siemens, no primeiro grupo em função da sua parte das vendas mundiais totais. Assim, o montante
de base da ABB foi cinco vezes superior ao da empresa Hitachi e da JAEPS.
No que respeita à reincidência, há que lembrar que a dissuasão constitui uma finalidade da coima e que a necessidade de a
assegurar constitui uma exigência geral que deve guiar a Comissão ao longo de todo o cálculo da coima, não implicando necessariamente
que esse cálculo se caracterize por uma fase específica destinada a uma avaliação global de todas as circunstâncias relevantes
para a concretização dessa finalidade (acórdão do Tribunal Geral de 15 de Março de 2006, BASF/Comissão, T‑15/02, Colect.,
p. II‑497, n.° 226). Portanto, a Comissão podia, sem cometer qualquer erro, tomar este elemento em consideração, não no momento
da determinação dos factores de dissuasão, mas no âmbito da apreciação das circunstâncias agravantes. No considerando 510
da decisão impugnada, a Comissão majorou, assim, em 50% a coima da ABB por força do ponto 2 das orientações para o cálculo
das coimas, ao passo que não foi imposto qualquer aumento por esta razão a uma das recorrentes.
À luz de tudo o que antecede, há que rejeitar o quinto fundamento, bem como o primeiro pedido subsidiário das recorrentes,
que tem por objecto a anulação do artigo 2.° da referida decisão na parte respeitante às mesmas.
Não tendo sido suscitado qualquer fundamento autónomo em apoio do segundo pedido subsidiário das recorrentes de anulação ou
de redução do montante das coimas que lhes foram aplicadas, há que negar provimento ao recurso na íntegra.

Quanto às despesas
Nos termos do artigo 87.°, n.° 2, do Regulamento de Processo, a parte vencida é condenada nas despesas se a parte vencedora
o tiver requerido. Tendo as recorrentes sido vencidas, há que condená‑las nas despesas, em conformidade com o pedido da Comissão.
Pelos fundamentos expostos,
O TRIBUNAL GERAL (Segunda Secção)
decide:
1)
É negado provimento ao recurso.
2)
As recorrentes são condenadas nas despesas.
Pelikánová
Jürimäe
Soldevila Fragoso
Assinaturas
Índice
Antecedentes do litígio
A –  Recorrentes
B –  Produtos em causa
C –  Procedimento administrativo
D –  Decisão impugnada
Tramitação do processo e pedidos das partes
Questão de direito
A –  Quanto ao pedido principal, que tem por objecto a anulação da decisão impugnada na medida em que diz respeito às recorrentes
1.  Quanto ao primeiro fundamento, relativo à violação dos direitos de defesa das recorrentes pela Comissão
a)  Argumentos das partes
b)  Apreciação do Tribunal
–  Quanto à primeira parte, relativa à não comunicação dos elementos de acusação
–  Quanto à segunda parte, relativa à não comunicação dos elementos de defesa
2.  Quanto ao segundo fundamento, relativo ao facto de a Comissão não ter provado a existência de um acordo comum ou da infracção
dele decorrente
a)  Quanto à primeira parte, relativa ao facto de a Comissão não ter provado a existência de um acordo comum
Quanto ao acordo GQ e ao acordo EQ
–  Argumentos das partes
–  Apreciação do Tribunal
Quanto às declarações da ABB
–  Argumentos das partes
–  Apreciação do Tribunal
Quanto aos depoimentos dos empregados e de um ex‑empregado da ABB
–  Argumentos das partes
–  Apreciação do Tribunal
Quanto aos elementos apresentados pela Fuji
–  Argumentos das partes
–  Apreciação do Tribunal
Quanto à proposta da Alstom apresentada em 10 de Julho de 2002
–  Argumentos das partes
–  Apreciação do Tribunal
Quanto à posição dos outros destinatários da comunicação de acusações
–  Argumentos das partes
–  Apreciação do Tribunal
Quanto ao mecanismo de notificação e de contabilização
–  Argumentos das partes
–  Apreciação do Tribunal
Quanto à atribuição dos projectos de MCIG no EEE
–  Argumentos das partes
–  Apreciação do Tribunal
Apreciação global
–  Argumentos das partes
–  Apreciação do Tribunal
b)  Quanto à segunda parte, relativa ao facto de a Comissão não ter provado que o acordo comum constituía um acordo restritivo
ou uma prática concertada.
Argumentos das partes
Apreciação do Tribunal
3.  Quanto ao terceiro fundamento, relativo ao facto de a Comissão não ter provado que existia uma infracção única e continuada
a)  Quanto à primeira parte, relativa à ausência de prova, pela Comissão, da existência de uma infracção única, englobando
o acordo comum, o cartel mundial regulado pelo acordo GQ e as actividades colusórias dos produtores europeus no EEE
Argumentos das partes
Apreciação do Tribunal
b)  Quanto à segunda parte, relativa ao facto de a Comissão não ter provado o carácter continuado do cartel
Argumentos das partes
Apreciação do Tribunal
B –  Quanto ao primeiro pedido subsidiário, relativo à anulação do artigo 2.° da decisão impugnada na medida em que diz respeito
às recorrentes
1.  Quanto ao quarto fundamento, relativo ao facto de a Comissão ter cometido erros no cálculo das coimas aplicadas às recorrentes
a)  Quanto à primeira parte, relativa a um erro na avaliação da importância relativa da infracção cometida por cada empresa
Argumentos das partes
Apreciação do Tribunal
b)  Quanto à segunda parte, relativa a um erro na aplicação da comunicação sobre a cooperação
Argumentos das partes
Apreciação do Tribunal
c)  Quanto à terceira parte, relativa a um erro na apreciação dos factores relativos à duração
Argumentos das partes
Apreciação do Tribunal
2.  Quanto ao quinto fundamento, relativo ao facto de a Comissão ter calculado as coimas das recorrentes segundo um método
que violava os princípios de igualdade de tratamento e de proporcionalidade
a)  Argumentos das partes
b)  Apreciação do Tribunal
Quanto às despesas
*
Língua do processo: inglês.