CELEX: 62012CJ0574(01)
Eelotsusetaotlus
Teenuste riigihanked
Direktiiv 2004/18/EÜ
Lepingu sõlmimine hankemenetlust korraldamata (nn in house leping)
Lepingupool, kes on hankijast õiguslikult eraldiseisev
Haiglatele abiteenuseid osutav keskus
Avalikes huvides tegutsev mittetulunduslik organisatsioon
Enamuse liikmetest moodustavad hankijad
Vähemuse liikmetest moodustavad eraõiguslikud ühendused, mittetulunduslikud heategevusorganisatsioonid
Tegutsemine liikmete huvides vähemalt 80% ulatuses aastakäibest

Eelotsusetaotluse esitanud kohus palub oma taotluses Euroopa Kohtul täpsustada kohtupraktikat seoses hankelepingute sõlmimisega otse ehk nn
in house
, jättes kohaldamata Euroopa Parlamendi ja nõukogu 31. märtsi 2004. aasta direktiivi 2004/18/EÜ ehitustööde riigihankelepingute, asjade riigihankelepingute ja teenuste riigihankelepingute sõlmimise korra kooskõlastamise kohta (
ELT L 134, lk 114
; ELT eriväljaanne 06/007, lk 132).
See taotlus on esitatud ühelt poolt Centro Hospitalar de Setúbal EPE (Setúbali haigla, edaspidi „Centre hospitalier”) ja Serviço de Utilização Comum dos Hospitais’ (haiglatele abiteenuseid osutav keskus, edaspidi „SUCH”) ning teiselt poolt Eurest (Portugal) – Sociedade Europeia de Restaurantes Lda (edaspidi „Eurest”) vahel küsimuse üle, kas Centre hospitalier poolt SUCH‑ga otselepingu sõlmimine oli õiguspärane.
Õiguslik raamistik
Liidu õigus
Direktiiv 2004/18
Direktiiv 2004/18 kehtestab õigusliku raamistiku, mida kohaldatakse, kui hankijad sõlmivad riigihankelepinguid.
Direktiivi põhjendus 4 on sõnastatud järgmiselt:
„Liikmesriigid peaksid tagama, et avalik-õigusliku isiku osalemine pakkujana riigihankelepingu sõlmimise menetluses ei moonuta konkurentsi eraõiguslike pakkujate kahjuks.”
Sama direktiivi artikkel 1 „Mõisted” näeb lõike 2 punktis a ette järgmist:
„Riigihankelepingud – ühe või mitme ettevõtja ning ühe või mitme ostja vahel kirjalikult sõlmitud rahaliste huvidega seotud lepingud, mille objektiks on ehitustööd, toodete tarnimine või teenuste osutamine käesoleva direktiivi tähenduses.”
Nimetatud direktiivi artikli 1 lõige 8 sätestab:
„Töövõtja, tarnija, teenuseosutaja – füüsiline või juriidiline isik või avalik-õiguslik isik või selliste isikute ja/või organite rühm, kes pakub turul vastavalt ehitustööde ja/või ehitustöö teostamist, tooteid või teenuseid.
Termin ettevõtja hõlmab võrdselt nii töövõtja, tarnija kui ka teenuseosutaja mõistet. Seda kasutatakse vaid lihtsustamise huvides.
[…]”
Artikli 1 lõige 9 määratleb üksikasjalikult need üksused, keda käsitatakse hankijana ja kes peavad ettevõtjaga rahaliste kohustustega seotud lepinguid sõlmides korraldama riigihankemenetluse vastavalt direktiivi 2004/18 sätetele.
Direktiivi 2004/18 artikkel 7 pealkirjaga „Riigihankelepingute piirmäärad” kehtestab eeldatava lepingumaksumuse piirmäärad, millest alates tuleb korraldada riigihange vastavalt direktiivi sätetele. Neid piirmäärasid muudetakse regulaarselt komisjoni määrusega ja kohandatakse majanduse olukorrale vastavalt. Põhikohtuasja asjaolude asetleidmise ajal oli muude hankijate kui keskvõimu organite sõlmitavate teenuste riigihankelepingute sõlmimise kohustuse tekkeks komisjoni 30. novembri 2009. aasta määrusega (EÜ) nr 1177/2009 (
ELT L 314, lk 64
) kehtestatud piirmäär 193000 eurot.
Direktiivi 2004/18 artikkel 20, mis asub II jaotise III peatükis „Teenuste riigihankelepingute sõlmimise kord”, sätestab:
„Lepingud, mille objektiks on II A lisas loetletud teenused, sõlmitakse vastavalt artiklitele 23–55.”
Nimetatud direktiivi artikkel 21, mis asub III peatükis, sätestab:
„Lepingute suhtes, mille objektiks on II B lisas loetletud teenused, kehtivad üksnes artikli 23 ja artikli 35 lõike 4 sätted.”
Direktiivi 2004/18 II B lisa kategoorias nr 17 asuvad „Hotelli- ja restoraniteenused”.
Lepingu sõlmimine ilma direktiivis 2004/18 ette nähtud menetlust kohaldamata – nn
in house
leping
Tingimused selliseks lepingu sõlmimiseks töötati välja Euroopa Kohtu praktikas, milles kohus leidis, et hankemenetlust vastavalt direktiivile 2004/18 ei ole vaja korraldada, kui hankija teostab temast õiguslikult eraldiseisva isiku üle kontrolli, mis on analoogne oma allüksuste üle teostatava kontrolliga, ning kui see isik tegutseb põhiliselt teda kontrolliva(te) hankija(te) huvides (vt selle kohta kohtuotsus Teckal, C‑107/98,
EU:C:1999:562
, punkt 50).
Euroopa Kohus on veel leidnud, et eraettevõtja kasvõi vähemusosalus selle äriühingu kapitalis, milles osaleb ka asjaomane hankija, välistab igal juhul, et sel hankijal saaks kõnealuse äriühingu üle olla analoogne kontroll sellega, mida ta teostab oma allüksuste üle, kuna erakapitali paigutamisel ettevõtjasse lähtutakse erahuvidest ja järgitakse teistsuguseid eesmärke kui avalik huvi (vt kohtuotsus Stadt Halle ja RPL Lochau, C‑26/03,
EU:C:2005:5
, punktid 49 ja 50).
Portugali õigus
Direktiiv 2004/18 võeti Portugali õiguskorda üle riigihankeseadustikuga, mis kiideti heaks 29. jaanuari 2008. aasta dekreetseadusega nr 18/2008, muudetud ja taasavaldatud 2. oktoobri 2009. aasta dekreetseaduse nr 287/2009 lisana (
Diário da República
, 1. seeria, nr 192, 2.10.2009, edaspidi „riigihangete seadustik”).
Käesoleva kohtuotsuse punktides 12 ja 13 meenutatud Euroopa Kohtu praktikast lähtudes on riigihangete seadustiku artikli 5 lõige 2 sõnastatud järgmiselt:
„Samuti ei ole käesoleva seadustiku II osa kohaldatav lepingute suhtes – sõltumata nende esemest –, mis on sõlmitud hankija ja muu üksuse vahel, kui:
a)
hankija teostab ise või ühiselt teiste hankijatega selle üksuse tegevuse üle analoogset kontrolli sellega, mida ta teostab oma allüksuste üle; ja
b)
see üksus tegutseb peamiselt ühe või mitme sellise hankija huvides, kes teostavad selle üksuse üle punktis a nimetatud kontrolliga analoogset kontrolli.”
Põhikohtuasi ja eelotsuse küsimused
Centre hospitalier, kes on avalik‑õiguslik haigla, sõlmis 27. juulil 2011 SUCH‑ga lepingu Centre hospitalier’ patsientide ja töötajate toitlustamise kohta (edaspidi 2011. aasta protokoll”). See protokoll käsitleb teenuste osutamise lepingut, mis on sõlmitud SUCH‑ga otse, korraldamata direktiivis 2004/18 ette nähtud hankemenetlust, kuna lepingupoolte arvates on SUCH ja avalik‑õiguslike haiglate vahel
in house
suhe: need haiglad on SUCH liikmed ja see leping oli suunatud liikmete vajaduste rahuldamiseks sisemisi ressursse kasutades.
2011. aasta protokoll käsitleb ajavahemikku 10. augustist 2011 kuni 9. augustini 2016 ja on pikendatav. Selle aastane maksumus on 1295289 euros aastas ehk lepingu viie‑aastase kestuse kohta 6476445 eurot.
Euroopa Kohtule esitatud toimikust selgub, et SUCH asutati 24. novembri 1965. aasta dekreetseadusega nr 46/668. Tema põhikirja kiitis terviseküsimuste riigisekretär heaks 2010. aasta oktoobris. Vastavalt selle põhikirja artiklile 2 on SUCH mittetulunduslik organisatsioon, kelle eesmärk on avaliku teenuse osutamine. SUCH kujutab endast tema liikmete vajaduste iseseisva täitmise instrumenti ja seega on tema tegevuse eesmärk tõsta nende liikmete tegevuse ulatust ja tõhusust, võimaldades mastaabisäästu ning aidates nii ellu viia riiklikku tervishoiupoliitikat, andes panuse riikliku tervishoiusüsteemi finantsilise jätkusuutlikkuse heaks.
SUCH põhikirja artikli 7 kohaselt võivad tema liikmeteks olla ainult avalikus sektoris ja sotsiaalsektoris tegutsevad üksused ehk sotsiaalse solidaarsuse alal tegutsevad mittetulunduslikud üksused, sealhulgas tervishoiuministeeriumi ja muude ministeeriumide allasutused. Lisaks peab SUCH tagama, et üldkoosoleku häälteenamus kuuluks tema nendele liikmetele, kes alluvad tervishoiu eest vastutava valitsusliikme juhtimisele, järelevalvele ja kontrollile.
Veel näeb SUCH põhikirja artikkel 5 ette, et ta võib osutada konkurentsi‑ ja turutingimustes teenuseid avalik-õiguslikele üksustele, kes ei ole tema liikmed, või liikmesriigi või välisriikide eraõiguslikele isikutele eeldusel, et sellega ei tekitata liikmetele kahju ja et see on SUCH‑le endale ja tema liikmetele kasulik kas majanduslikult või tehnilise arengu tõhustamise seisukohast. Siiski peab niisugune teenuste osutamine olema SUCH tegevuse jaoks abistav tegevus ega tohi ületada 20% tema eelmise aasta kogukäibest.
2011. aasta protokolli sõlmimise ajal oli SUCH‑l 88 liiget, sealhulgas 23 eraõiguslikku sotsiaalse solidaarsuse alal tegutsevat ühendust, kes on kõik mittetulunduslikud ja kellest 20 on heategevusorganisatsioonid („Misericórdias”).
Eurest (äriühing, kes osutab samu teenuseid kui need, mida puudutab 2011. aasta protokoll) esitas Tribunal Administrativo e Fiscal de Almada’le tühistamiskaebuse. See kohus tunnistas oma 30. jaanuari 2012. aasta otsusega 2011. aasta protokolli tühiseks põhjendusega, et Centre hospitalier’ ja SUCH vahel ei ole niisugust kontrollisuhet, mis võiks õigustada kõnealuse lepingu sõlmimist otse.
Nimetatud kohus tugines oma põhjenduses Tribunal de Contas’ (kontrollikoda) otsusele, kes oli leidnud, et vaatamata sellele, et SUCH põhikirja muudeti, tähendas nende SUCH liikmete arv, kes ei ole avalik‑õiguslikud, nende ulatuslik autonoomia ja sõltumatus ametivõimudest, SUCH juhatuse iseäralik toimimisdünaamika ja asjaolu, et SUCH on märkimisväärse suuruse ja keerukusega organisatsioon, et riigihangeteseadustiku artikli 5 lõike 2 tingimusi ei saanud pidada täidetuks. Seda otsust kinnitas Tribunal de Contas’ üldkogu 3. juuli 2012. aasta otsus.
Centre hospitalier ja SUCH Centre hospitalier esitasid Tribunal Central Administrativo do Sul’ile apellatsioonkaebuse, kes jättis nende kaebuse 26. aprilli 2012. aasta otsusega rahuldamata ja kinnitas vaidlustatud kohtuotsust, tuginedes Tribunal de Contas’ eespool viidatud otsusele. Selle kohtuotsuse peale esitasid Centre hospitalier ja SUCH kassatsioonkaebuse Supremo Tribunal Administrativole, korrates oma argumentatsiooni selle kohta, et SUCH ja tema avalik-õiguslike haiglate vahel, kes on SUCH enamusliikmed, on sisesuhe.
Supremo Tribunal Administrativo märgib, et selline avalik-õiguslik haigla nagu Centre hospitalier on juriidilise isikuna hankija ning et rahaliste kohustustega seotud leping, mille ta SUCH, endast eraldiseisva isikuga sõlmis, on teenuste riigihankeleping direktiivi 2004/18 artikli 1 lõike 2 punkti a tähenduses. Kontrollimaks, kas seda lepingut oleks tohtinud sõlmida otse, märgib eelotsusetaotluse esitanud kohus, et Euroopa Kohtu praktikas nõutavat „analoogset kontrolli” võivad teise lepingupoole üle teostada ühiselt mitu hankijat ning see kontroll eeldab hankija või hankijate õigust tegelikult sekkuda mitte ainult teise lepingupoole strateegilistesse otsustesse, vaid ka tema tavapärasesse juhtimisse.
Eelotsusetaotluse esitanud kohus rõhutab siiski, et SUCH eripärane õiguslik staatus, nimelt see, et tema liikmete hulgas on ka sotsiaalse solidaarsuse alal tegutsevaid eraõiguslikke ühendusi, tekitab uusi küsimusi, võttes arvesse Euroopa Kohtu praktikat, mis tuleneb kohtuotsusest Stadt Halle ja RPL Lochau (
EU:C:2005:5
). Tal tekib küsimus, kas see kohtupraktika eeldab, et eraettevõtja, kellel on osalus sellises äriühingus, milles on osalus ka hankijal, taotleb igal juhul tulunduslikku eesmärki.
Eelotsusetaotluse esitanud kohtul tekib Tribunal de Contas’ kriitikat arvestades ka küsimus, kas „analoogse kontrolli” tingimus on käesoleval juhul täidetud, pidades silmas SUCH nende liikmete arvu, kes ei ole avalik‑õiguslikud, selle kontrolli laadi, mida tema liikmetest hankijad tema üle teostavad, samuti tema suurust ja toimimise keerukust ning tema teatavat autonoomiat ja sõltumatust avalikust võimust.
Mis puutub teise Euroopa Kohtu praktikas väljatöötatud tingimusse ehk nõudesse, et kõnealune üksus tegutseks põhiliselt koos teda omavate ametiasutustega, siis märgib eelotsusetaotluse esitanud kohus, et vastavalt sellele kohtupraktikale peab teine lepingupool tegutsema kui ettevõtja, kelle tegevuse ainus või peamine eesmärk on hankija(te) vajaduste rahuldamine ning kogu ülejäänud tegevus on kõigest vähese tähtsusega. Eelotsusetaotluse esitanud kohtul tekib küsimus, kas see tingimus on täidetud juhul, kui niisugusel üksusel nagu SUCH on võimalus osutada kuni 20% ulatuses tema eelmise majandusaasta kogukäibest konkurentsitingimustes teenuseid kolmandatele isikutele.
Arvestades eeltoodud kaalutlusi ja seda, et ta lahendab vaidlust viimase astme kohtuna, otsustas Supremo Tribunal Administrativo menetluse peatada ja esitada Euroopa Kohtule järgmised eelotsuse küsimused:
„1.
Kas ühenduse sisehankekäsitlusega on kooskõlas see, kui avalik-õiguslik haigla sõlmib mittetulundusliku organisatsiooniga, mille liige ta on ja mille eesmärk on täita tervishoiu valdkonnas avaliku teenuse ülesannet eesmärgiga tõsta oma liikmete efektiivsust ja tõhusust, ilma seaduses selleks ette nähtud hankemenetluseta lepingu haiglas tema pädevusse kuuluva toitlustusteenuse osutamiseks, kandes niiviisi sellele organisatsioonile üle enda vastutuse selle ülesande täitmisel, olukorras, kus mainitud organisatsiooni põhikirja kohaselt võivad tema liikmeteks lisaks avaliku sektori üksustele olla ka sotsiaalsektori üksused, ning arvestades, et lepingu sõlmimise hetkel olid 88‑st liikmest 23 eraõiguslikku sotsiaalse solidaarsuse alal tegutsevat mittetulunduslikku ühendust, kellest mõned olid heategevusorganisatsioonid?
2.
Kas võib järeldada, et teine lepingupool allub oma avalik-õiguslike liikmete otsustele selliselt, et viimased teostavad tema üle üksi või ühiselt analoogset kontrolli analoogset kontrolli sellega, mida nad teostavad oma allüksuste üle, kui see lepingupool peab oma põhikirja kohaselt tagama, et häälteenamus kuuluks tema liikmetele, kes alluvad tervishoiu eest vastutava valitsusliikme juhtimisele, järelevalvele ja kontrollile, ning kui tema juhatus koosneb samuti enamuses avalik-õiguslikest liikmetest?
3.
Kas ühenduse sisehankekäsitlust arvestades võib „analoogse kontrolli” nõuet pidada täidetuks, kui põhikirja kohaselt allub teine lepingupool tervishoiu eest vastutava valitsusliikme kontrollile, kelle pädevuses on nimetada ametisse juhatuse esimees ja ase-esimees, kinnitada üldkoosoleku otsused selliste laenude võtmise osas, mille netosumma moodustab 75% või rohkem eelmisel majandusaastal kinnitatud omakapitalist, kinnitada üldkoosoleku otsused põhikirja muutmise kohta, lepingupoole lõpetamise ja varade jagamise kohta lõpetamise korral?
4.
Kas asjaolu, et teine lepingupool on suur ja keerukas organisatsioon, kes tegutseb kogu Portugali territooriumil ja kelle liikmete hulgas on enamik Serviço Nacional de Saúde osakondi ja institutsioone – sealhulgas enamik riigi haiglatest –, mille hinnanguline käive on 90 miljonit eurot, mille äritegevus hõlmab erinevaid ja keerukaid valdkondi, mille tegevusnäitajad on väga muljetavaldavad ja kus töötab rohkem kui 3300 töötajat ning mis osaleb kahes ettevõtjate ühenduses ja äriühingus, võimaldab tema suhet oma avalik-õiguslike liikmetega pidada pelgalt sisetehinguks ehk
in house
suhteks?
5.
Kas asjaolu, et teine lepingupool võib põhikirja kohaselt osutada konkurentsi tingimustes teenuseid sama liikmesriigi või välismaistele avalik-õiguslikele üksustele, kes ei ole tema liikmed, või eraõiguslikele üksustele (i) eeldusel, et sellega ei tekitata liikmetele kahju ja et see on neile ning teisele lepingupoolele kasulik kas majanduslikult või tehnilise arengu tõhustamise seisukohast, ja (ii) eeldusel, et nende teenuste osutamise arvestuslik maht ei ületa 20% eelmisel majandusaastal kinnitatud kogukäibest, võimaldab pidada täidetuks sisehankeid puudutavat nõuet, eelkõige seoses riigihangete seadustiku artikli 5 lõike 2 punktist b tuleneva „tegevuse peamise eesmärgi” nõudega?
6.
Juhul, kui vastus ühelegi eelnevale küsimusele ei ole iseenesest piisav, et järeldada, kas riigihangete seadustiku artikli 5 lõike 2 nõuded on täidetud või mitte, siis kas nende vastuste hindamine tervikuna võimaldab ühenduse sisehankekäsitlust arvestades järeldada, et sellise hankega on tegemist?”
Eelotsuse küsimused
Sissejuhatav märkus
Esmalt tuleb esile tõsta, et vastavalt direktiivi 2004/18 III peatüki II jaotise sätetele erineb selle sätete kohaldamine olenevalt asjaomaste teenuste kategooriast. Euroopa Kohtule esitatud toimiku andmetest näib selguvat, et 2011. aasta protokollis käsitletavad teenused kuuluvad selle direktiivi II B lisasse.
Sellekohase hinnangu peab aga siiski andma eelotsusetaotluse esitanud kohus tema menetluses oleva kohtuasja faktiliste asjaolude alusel ning mingil juhul ei saa see hinnang mõjutada direktiivi 2004/18 kohaldamist ega
in house
tehinguid puudutava erandi kohaldamist, kui Euroopa Kohtu praktikas selles osas ette nähtud tingimused on täidetud.
Esimene küsimus
Selle küsimusega palub eelotsusetaotluse esitanud kohus sisuliselt selgitada, kas „analoogse kontrolli” tingimus – mis on Euroopa Kohtu praktikas välja töötatud selleks, et hankelepingu sõlmimist võiks käsitada
in house
tehinguna ning selle lepingu võiks sõlmida otse, direktiivi 2004/18 kohaldamata – on täidetud juhul, kui teine lepingupool on avalikes huvides tegutsev mittetulunduslik organisatsioon, kelle põhikiri lubab lisaks avaliku sektori üksustele liikmeks olla ka eraõiguslikel sotsiaalse solidaarsuse alal tegutsevatel mittetulunduslikel ühendustel, kui lepingu sõlmimise kuupäeval moodustavad viimased olulise osa – kuigi vähemuse – selle organisatsiooni liikmetest, kellega leping sõlmiti.
Sellega seoses tuleb kõigepealt märkida, et see, et teine lepingupool on asutatud eraõigusliku organisatsiooni vormis ja et tema eesmärk ei ole tulu teenimine, ei oma tähtsust riigihankeid reguleerivate liidu õigusnormide kohaldamise seisukohast ning järelikult ka
in house
tehinguid puudutavat erandit käsitleva Euroopa Kohtu praktika kohaldamise seisukohast. Nimelt ei välista see asjaolu seda, et kõnealune lepingupool võiks tegeleda majandustegevusega (vt selle kohta kohtuotsused Sea, C‑573/07,
EU:C:2009:532
, punkt 41, ja CoNISMa, C‑305/08,
EU:C:2009:807
, punkt 45).
Edasi tuleb selgitada, et käesolevas asjas tõusetub peamiselt küsimus, kas kohtuotsusest Stadt Halle ja RPL Lochau (
EU:C:2005:5
) tulenev kohtupraktika on kohaldatav, kuna SUCH ei ole asutatud äriühinguna ja seega ei ole tal kapitali ning tema liikmed, kes kuuluvad sotsiaalsektorisse, ei ole nimetatud kohtuotsuses kasutatud sõnastuse tähenduses ettevõtjad.
Sellega seoses on oluline rõhutada, et
in house
lepingute erand põhineb seisukohal, mille kohaselt avaliku võimu esindajast hankijat võib käsitada avalikku huvi pakkuvate ülesannete täitmiseks oma sisemisi ressursse kasutavana.
Üks kaalutlustest, mis viisid Euroopa Kohtu kohtuotsuses Stadt Halle ja RPL Lochau (
EU:C:2005:5
) tehtud järeldusteni, ei põhinenud mitte nende eraõiguslike üksuste õiguslikul vormil, ega ka nende tegevuse ärilisel eesmärgil, vaid asjaolul, et need eraõiguslikud üksused lähtusid erahuvidest ja järgisid teistsuguseid eesmärke kui hankija. Seetõttu ei saanud viimasel olla oma lepingupoole üle kontrolli, mis on analoogne oma allüksuste üle teostatava kontrolliga (vt selle kohta kohtuotsus Stadt Halle ja RPL Lochau,
EU:C:2005:5
, punktid 49 ja 50).
Arvestades asjaolu, mida eelotsusetaotluse esitanud kohus mainis ja mille kohaselt on SUCH mittetulunduslik organisatsioon ja tema eraõiguslikud liikmed, kes kuulusid sellesse organisatsiooni põhikohtuasjas käsitletava lepingu sõlmimise hetkel, olid sotsiaalse solidaarsuse alal tegutsevad eraõiguslikud ühendused, kõik samuti mittetulunduslikud, tuleb märkida, et kui Euroopa Kohus viitas kohtuotsuses Stadt Halle ja RPL Lochau (
EU:C:2005:5
) sellistele mõistetele nagu „ettevõtja” ja„kapital”, siis tegi ta seda kõnealuse kohtuasja aluseks olnud konkreetsetest asjaoludest lähtudes ning see ei tähenda, et Euroopa Kohus tahtis oma järeldustes piirduda vaid juhuga, mil teises lepingupooles on osalus äriühingutel, kelle eesmärk on tulu saamine.
Teine kaalutlus, mis viis Euroopa Kohtu nende järeldusteni kohtuotsuses Stadt Halle ja RPL Lochau (
EU:C:2005:5
), oli see, et otselepingu sõlmimine annab teise lepingupoole kapitalis osalevale eraettevõtjale eelise tema konkurentide ees (vt selle kohta kohtuotsus Stadt Halle ja RPL Lochau,
EU:C:2005:5
, punkt 51).
Käesolevas põhikohtuasjas on SUCH eraõiguslikel liikmetel huvid ja eesmärgid – kuitahes hinnatavad need ka sotsiaalsest aspektist ei oleks –, mis erinevad selle avaliku huvi eesmärkidest, mida järgivad hagejad, kes on samal ajal ka SUCH liikmed.
Lisaks – nagu ka kohtujurist oma ettepaneku punktis 37 esile tõi – ei ole välistatud, et SUCH eraõiguslikud liikmed võivad, vaatamata nende staatusele sotsiaalse solidaarsuse alal tegutsevate mittetulunduslike ühendustena, osaleda majandustegevuses, konkureerides teiste ettevõtjatega. Seega võiks otselepingu sõlmimine SUCH‑ga anda tema eraõiguslikele liikmetele konkurentsieelise.
Seega kehtivad ka sellistel asjaoludel nagu põhikohtuasjas need kaalutlused, mis viisid Euroopa Kohtu käesoleva kohtuotsuse punktides 36 ja 38 toodud järeldusteni.
Asjaolu, et eraõiguslike liikmete arv teises lepingupooles on vähemuses, ei saa neid järeldusi kahtluse alla seada (vt selle kohta kohtuotsus Stadt Halle ja RPL Lochau,
EU:C:2005:5
, punkt 49).
Lõpuks tuleb esile tuua, et asjaolu, et SUCH‑l oli tema põhikirja kohaselt vaid õigus võtta oma liikmeteks ka eraõiguslikke üksusi, ei oma põhimõtteliselt tähtsust. Otsustava tähtsusega on käesoleval juhul see, et põhikohtuasjas käsitletava lepingu sõlmimise ajal ei koosnenud SUCH mitte ainult avalik‑õiguslikest liikmetest, vaid ka erasektorisse kuuluvatest üksustest.
Kõike eeltoodut arvestades tuleb esimesele küsimusele vastata, et kui hankeleping sõlmitakse avalikes huvides tegutseva mittetulundusliku organisatsiooniga, kelle liikmete hulgas selle lepingu sõlmimise ajal on mitte ainult avaliku sektori üksused, vaid ka eraõiguslikud sotsiaalse solidaarsuse alal tegutsevad mittetulunduslikud ühendused, ei ole „analoogse kontrolli” tingimus – mis on Euroopa Kohtu praktikas välja töötatud selleks, et hankelepingu sõlmimist võiks käsitada
in house
tehinguna – täidetud ning tuleb kohaldada direktiivi 2004/18.
Teine kuni kuues küsimus
Arvestades esimesele küsimusele antud vastust, ei ole ülejäänud esitatud küsimustele vaja vastata.
Kohtukulud
Et põhikohtuasja poolte jaoks on käesolev menetlus eelotsusetaotluse esitanud kohtus pooleli oleva asja üks staadium, otsustab kohtukulude jaotuse siseriiklik kohus. Euroopa Kohtule seisukohtade esitamisega seotud kulusid, välja arvatud poolte kohtukulud, ei hüvitata.

Esitatud põhjendustest lähtudes Euroopa Kohus (viies koda) otsustab:

Kui hankeleping sõlmitakse avalikes huvides tegutseva mittetulundusliku organisatsiooniga, kelle liikmete hulgas selle lepingu sõlmimise ajal on mitte ainult avaliku sektori üksused, vaid ka eraõiguslikud sotsiaalse solidaarsuse alal tegutsevad mittetulunduslikud ühendused, ei ole „analoogse kontrolli” tingimus – mis on Euroopa Kohtu praktikas välja töötatud selleks, et hankelepingu sõlmimist võiks käsitada
in house
tehinguna – täidetud ning tuleb kohaldada Euroopa Parlamendi ja nõukogu 31. märtsi 2004. aasta direktiivi 2004/18/EÜ ehitustööde riigihankelepingute, asjade riigihankelepingute ja teenuste riigihankelepingute sõlmimise korra kooskõlastamise kohta.

Allkirjad
(
*1
)	Kohtumenetluse keel: portugali.