CELEX: 62006TJ0197
Konkurrens
Konkurrensbegränsande samverkan
Väteperoxid och perborat
Beslut i vilket en överträdelse av artikel 81 EG konstateras
Ansvar för överträdelsen
Rätten till försvar
Motiveringsskyldighet

Bakgrund till tvisten
Sökanden, FMC Corp., är ett företag etablerat i Förenta staterna, vilket genom FMC Chemicals Netherlands BV, tidigare FMC
Chemical Holding BV, innehar 100 procent av kapitalet i det enligt spansk rätt bildade bolaget FMC Foret SA. Sistnämnda bolag
saluförde vid tidpunkten för omständigheterna i målet väteperoxid och natriumperborat.
I november 2002 informerade Degussa AG Europeiska gemenskapernas kommission om att det förekom konkurrensbegränsande samverkan
på marknaderna för väteperoxid och natriumperborat och ansökte om att kommissionens meddelande om immunitet mot böter och
nedsättning av böter i kartellärenden (EGT C 45, 2002, s. 3) skulle tillämpas.
Degussa försåg kommissionen med materiella bevis. Tack vare dessa bevis kunde kommissionen den 25 och den 26 mars 2003 genomföra
kontroller i ett antal företags lokaler.
Kommissionen riktade den 26 januari 2005 ett meddelande om invändningar till sökanden och övriga berörda företag.
Efter det att de berörda företagen hade hörts antog kommissionen beslut K(2006) 1766 slutlig av den 3 maj 2006 om ett förfarande
enligt artikel 81 [EG] och artikel 53 i EES-avtalet mot Akzo Nobel NV, Akzo Nobel Chemicals Holding AB, EKA Chemicals AB,
Degussa, Edison SpA, sökanden, FMC Foret, Kemira Oyj, Air liquide SA, Chemoxal SA, SNIA SpA, Caffaro Srl, Solvay SA, Solvay
Solexis SpA, Total SA, Elf Aquitaine SA och Arkema SA (ärende COMP/F/38.620 – Väteperoxid och perborat) (nedan kallat det
angripna beslutet). En sammanfattning av detta beslut publicerades i
Europeiska unionens officiella tidning
den 13 december 2006 (EUT L 353, s. 54). Beslutet delgavs sökanden genom en skrivelse av den 8 maj 2006.

Det angripna beslutet
I det angripna beslutet uppgav kommissionen att mottagarna av beslutet hade deltagit i en enda, fortlöpande överträdelse av
artikel 81 EG och artikel 53 i EES-avtalet, som avsåg väteperoxid och den vidareförädlade produkten natriumperborat (skäl
2 i det angripna beslutet).
Den konstaterade överträdelsen bestod främst i att konkurrenter utbytte kommersiellt viktiga och konfidentiella upplysningar
om marknaden och företagen, begränsade och kontrollerade produktionen liksom produktionens potentiella och faktiska kapacitet,
fördelade marknadsandelar och kunder samt fastställde och övervakade målpriser.
Sökanden och FMC Foret ålades ”gemensamt och solidariskt” ansvar för överträdelsen (skälen 389–395 i det angripna beslutet).
Vid fastställandet av böterna tillämpade kommissionen den metod som föreskrivs i riktlinjerna för beräkning av böter som döms
ut enligt artikel 15.2 i förordning nr 17 och artikel 65.5 [KS] (EGT C 9, 1998, s. 3) (nedan kallade riktlinjerna).
Grundbeloppet för böterna fastställdes på grundval av överträdelsens allvar och varaktighet (skäl 452 i det angripna beslutet).
Överträdelsen bedömdes vara mycket allvarlig (skäl 457 i det angripna beslutet).
Med tillämpning av differentierad behandling placerades sökanden och FMC Foret i den tredje och näst sista kategorin, för
vilken utgångsbeloppet för böterna är 20 miljoner euro (skälen 460–462 i det angripna beslutet).
Eftersom sökanden och FMC Foret, enligt kommissionen, hade deltagit i överträdelsen från den 29 maj 1997 till den 13 december
1999, det vill säga under två år och sju månader, höjdes utgångsbeloppet för deras del med 25 procent (skäl 467 i det angripna
beslutet).
Kommissionen fann inte att det förelåg vare sig några försvårande eller förmildrande omständigheter vad gäller sökanden.
I artikel 1 f i det angripna beslutet angavs att sökanden hade överträtt artikel 81.1 EG och artikel 53 i EES-avtalet genom
att delta i den aktuella överträdelsen från den 29 maj 1997 till den 13 december 1999.
Enligt artikel 2 d i det angripna beslutet ålade kommissionen sökanden att solidariskt med FMC Foret betala böter på 25 miljoner
euro.

Förfarandet och parternas yrkanden
Sökanden väckte förevarande talan genom ansökan som inkom till förstainstansrättens kansli den 18 juli 2006.
På grund av ändringen i sammansättningen av förstainstansrättens avdelningar förordnades referenten att tjänstgöra på sjätte
avdelningen, och målet tilldelades, efter att parterna hörts, följaktligen denna avdelning i utökad sammansättning.
Då en medlem av avdelningen i utökad sammansättning var förhindrad att döma i målet, utsåg förstainstansrättens ordförande,
med stöd av artikel 32.3 i förstainstansrättens rättegångsregler, en annan domare för att uppnå en full avdelning.
På grundval av referentens rapport beslutade tribunalen att inleda det muntliga förfarandet. Parterna utvecklade sin talan
och svarade på tribunalens frågor vid förhandlingen den 19 maj 2010.
Eftersom en av avdelningens ledamöter var förhindrad att delta i överläggningarna, avstod den yngste domaren enligt den i
artikel 6 i rättegångsreglerna fastställda ordningen, i enlighet med artikel 32 i rättegångsreglerna, från att delta i överläggningarna,
vilka fortsatte med de tre domare som har undertecknat denna dom.
Sökanden har yrkat att tribunalen ska
–        i första hand, ogiltigförklara det angripna beslutet i den mån det berör sökanden,
–        i andra hand, sätta ned de böter som sökanden har påförts, och
–        förplikta kommissionen att ersätta rättegångskostnaderna.
Kommissionen har yrkat att tribunalen ska
–        ogilla talan, och
–        förplikta sökanden att ersätta rättegångskostnaderna.

Rättslig bedömning

Yrkandena om ogiltigförklaring
Sökanden har åberopat två grunder till stöd för sin talan om ogiltigförklaring. Som första grund har sökanden gjort gällande
ett åsidosättande av motiveringsskyldigheten. Den andra grunden avser felaktig rättstillämpning och oriktig bedömning vid
fastställandet av sökandens ansvar för den aktuella överträdelsen.
Den första grunden: Åsidosättande av motiveringsskyldigheten
–       Parternas argument
Sökanden har hävdat att motiveringen när det gäller ett beslut varigenom ett bolag hålls ansvarigt för ett annat bolags agerande,
särskilt med tillämpning av den presumtion som grundas på moderbolagets kontroll av dotterbolagets aktiekapital, måste vara
särskilt utförlig.
Kommissionen kunde således inte inskränka sig till att endast åberopa denna presumtion, utan var skyldig att ge en vederbörlig
motivering till varför presumtionen inte ansågs ha motbevisats genom de argument och den motbevisning som sökanden lagt fram.
Kommissionens motivering i det angripna beslutet är i detta avseende ”klart otillräcklig” och uppfyller inte kraven i artikel
253 EG.
Även om kommissionen har hänvisat till kopplingarna mellan de berörda bolagen som hänför sig till de befattningar som tre
personer hade inom sökanden, FMC Foret och FMC Chemical Holding (skälen 391 och 394 i det angripna beslutet), förklarade den
inte på vilket sätt denna omständighet ledde till att sökandens motargument skulle underkännas.
Sökanden anförde även argument för att motbevisa omständigheterna som det redogörs för i skäl 391 i det angripna beslutet.
I skäl 394 underkände kommissionen dessa argument utan att förklara varför.
Kommissionen återgav endast de bevisuppgifter som lagts fram från båda sidor. Den redogjorde inte för skälen till varför den
ansåg att sökanden inte hade motbevisat den aktuella presumtionen.
Vidare är kommissionens motivering i skäl 394 i det angripna beslutet inte tillräcklig för att sökanden ska hållas solidariskt
ansvarig.
För det första har sökanden åberopat att bolagen hade skilda organisatoriska strukturer för att visa att moderbolaget och
dotterbolaget agerade självständigt på de verksamhetsområden som omfattas av överträdelsen. Kommissionen underlät att förklara
varför denna omständighet inte var tillräcklig för att den aktuella presumtionen skulle brytas i förevarande fall.
För det andra har sökanden ingett uttalanden från sina anställda enligt vilka FMC Foret bedrev sin verksamhet självständigt.
Kommissionen har själv, i skäl 394 i det angripna beslutet, medgett att dessa uttalanden utgjorde bevis för FMC Forets självständiga
ställning. Det angripna beslutet innehåller emellertid ingen motivering till varför uttalandena underkänts.
För det tredje är kommissionens konstaterande att sökanden även tillverkade väteperoxid och natriumperborat (skäl 394 i det
angripna beslutet) dels oriktigt, dels otillräckligt för att dra slutsatsen att sökanden utövade ett avgörande inflytande
över FMC Foret. Enbart den omständigheten att bolag tillverkar samma produkter innebär inte att de har en gemensam affärspolitik.
Sökanden har för övrigt lagt fram bevis om motsatsen, vilka inte har ifrågasatts av kommissionen, avseende bolagens geografiskt
skilda marknader, produktionsanläggningarnas olika lokalisering, verksamheternas historiska utveckling och konsumenternas
profil.
För det fjärde tillför inte kommissionens konstaterande att FMC Foret är sökandens europeiska dotterbolag (skäl 394 i det
angripna beslutet) något ytterligare till den omständigheten att det är fråga om ett helägt dotterbolag. Den bevisning som
sökanden företett visar att det varken har förekommit något samråd eller samarbete mellan bolagen vad gäller deras verksamhet
som rör väteperoxid.
Motiveringen i det angripna beslutet är inte bara ”otillräcklig”, den innehåller inte heller någon förklaring till varför
sökandens bevisning underkänts. Även om kommissionen sedermera, i sitt svaromål, har gjort gällande att dessa omständigheter
inte var tillräckliga för att motbevisa den aktuella presumtionen, finns detta inte angett i det angripna beslutet.
Med hänsyn till de omständigheter som kommissionen åberopat i skäl 391 i det angripna beslutet, uppgav sökanden bland annat
att, även om en av FMC Forets anställda, A. B., hade utnämnts till bolagets viceordförande, så var detta inte någon ledande
befattning, eftersom hans uppgifter inom sökanden och FMC Foret var av rent administrativ art. A. B. hade enbart till uppgift
att övervaka företagets globala marknadsstrategi och hade inget inflytande på den löpande driften av företaget. Den omständigheten
att två andra personer var direktörer, under begränsade tidsperioder, såväl i FMC Foret som i FMC Chemical Holding saknar
också betydelse, eftersom föremålet med sistnämnda bolag endast är förvaltningen av aktier, och inte att utöva någon kommersiell
verksamhet.
Sökanden överförde genom denna motbevisning bevisbördan på kommissionen. Det angripna beslutet saknar motivering till varför
sökandens argument underkändes.
Enligt sökanden ska den motivering som kommissionen tillhandahöll först vid tribunalen, enligt vilken A. B.:s ansvar att övervaka
dotterbolagets globala marknadsstrategi bekräftar att moderbolaget faktiskt utövade ett avgörande inflytande över dotterbolaget.
Denna nya motivering avser i vart fall endast möjligheten för sökanden att teoretiskt sett utöva ett avgörande inflytande
över FMC Foret, trots att sökanden argumenterade att den berörda personen, A. B., faktiskt inte utövade något avgörande inflytande
över den löpande verksamheten eller på de områden som omfattas av den påstådda överträdelsen.
Frågan om ett avgörande inflytande ska prövas utifrån en verksamhet som omfattas av överträdelsen. Att sökanden inte var involverad
i den löpande driften visar att den inte utövade något avgörande inflytande över någon sådan verksamhet. Att en anställd ansvarar
för övervakningen av företagets globala marknadsstrategi räcker inte i sig för att dra slutsatsen att moderbolaget faktiskt
utövat ett avgörande inflytande.
A. B. var i egenskap av dotterbolagets verkställande direktör och styrelseordförande inte nödvändigtvis involverad i den löpande
driften av bolaget. Det framgår i förevarande fall klart av de omständigheter som sökanden har anfört att A. B. endast hade
till uppgift att övervaka företagets globala marknadsstrategi. W. B., som var ledamot av styrelsen i FMC Chemical Holding,
hade inte heller någon befattning av betydelse, då detta bolag endast hade till föremål att förvalta aktierna i FMC Foret.
G. W., en av direktörerna i FMC Chemical Holding, har inte varit anställd hos sökanden.
Enligt sökanden är kommissionen, när ett beslut i vilket en överträdelse konstateras grundas på att ett företag utövar kontroll
över ett annat, skyldig att redogöra för skälen som ligger till grund för att en sådan kontroll anses föreligga. Kommissionen
har i förevarande mål inte uppfyllt detta krav, såvitt den endast upprepade sin ståndpunkt i meddelandet om invändningar utan
att ge någon förklaring till varför sökandens argument och motbevisning underkänts.
Kommissionen har bestritt sökandens argument.
–       Tribunalens bedömning
Till stöd för den första grunden har sökanden gjort gällande att kommissionen inte anförde tillräckliga skäl i det angripna
beslutet vad avser sökandens ansvar för den aktuella överträdelsen. Kommissionen angav i synnerhet inte skälen till varför
den inte godtog de omständigheter som sökanden anfört för att bryta presumtionen som grundas på att sökanden innehade hela
aktiekapitalet i dotterbolaget som deltog i överträdelsen.
Den motivering som krävs enligt artikel 253 EG ska enligt fast rättspraxis vara anpassad till rättsaktens beskaffenhet. Av
motiveringen ska vidare klart och tydligt framgå hur den institution som antagit rättsakten har resonerat, så att de som berörs
därav kan få kännedom om skälen för den vidtagna åtgärden och så att behörig domstol ges möjlighet att utföra sin prövning.
Det krävs inte att alla relevanta faktiska och rättsliga omständigheter anges i motiveringen, eftersom bedömningen av om motiveringen
av ett beslut uppfyller kraven i artikel 253 EG inte ska ske endast utifrån rättsaktens ordalydelse utan även utifrån sammanhanget
och samtliga rättsregler på det ifrågavarande området (se domstolens dom av den 2 april 1998 i mål C-367/95 P, kommissionen
mot Sytraval och Brink’s France, REG 1998, s. I-1719, punkt 63 och där angiven rättspraxis).
När, som i förevarande mål, ett beslut om tillämpning av artikel 81 EG riktar sig till flera mottagare och berör frågan om
vilka företag som ska hållas ansvariga för överträdelsen, ska beslutet innehålla en tillräcklig motivering i förhållande till
var och en av mottagarna, i synnerhet i förhållande till dem som enligt beslutet ska bära ansvaret för överträdelsen. Vad
beträffar ett moderbolag som hålls solidariskt ansvarigt för sitt dotterbolags rättsstridiga beteende, ska ett sådant beslut
innehålla en utförlig redogörelse för skälen till att förstnämnda bolag tillskrivs överträdelsen (se, för ett liknande resonemang,
förstainstansrättens dom av den 14 maj 1998 i mål T-327/94, SCA Holding mot kommissionen, REG 1998, s. II-1373, punkterna
78–80).
I förevarande mål sammanfattade kommissionen i skälen 370–379 i det angripna beslutet, med hänvisning till unionens rättspraxis,
de principer som den avsåg att tillämpa för att identifiera mottagarna av det angripna beslutet.
Kommissionen påpekade särskilt att ett moderbolag kan hållas ansvarigt för ett dotterbolags rättsstridiga beteende i den mån
dotterbolaget inte självständigt bestämmer sitt uppträdande på marknaden, utan i huvudsak följer instruktioner från sitt moderbolag.
Kommissionen preciserade att det kan presumeras att ett helägt dotterbolag i huvudsak följer instruktioner från sitt moderbolag.
Denna presumtion kan motbevisas av moderbolaget (skäl 374 i det angripna beslutet).
Vad avser konstaterandet om sökandens ansvar för den aktuella överträdelsen, angav kommissionen att den i meddelandet om invändningar
grundade denna slutsats på att FMC Foret var ett helägt, om än indirekt, dotterbolag till sökanden (skäl 390 i det angripna
beslutet).
Kommissionen preciserade att den i meddelandet om invändningar även grundat sig på att vissa personer ur ledningen för de
berörda bolagen var desamma, till följd av de befattningar som innehades av A. B., W. B. och G. W. Kommissionen hänvisade
särskilt till A. B.:s roll, som både var styrelseordförande i FMC Foret och viceordförande i sökanden och som hade deltagit
i vissa kartellmöten (skäl 391 i det angripna beslutet).
Därefter redogjorde kommissionen för de omständigheter som sökanden anfört för att bevisa dotterbolagets självständighet (i
skälen 392 och 393 i det angripna beslutet). Kommissionen angav att den inte kunde godta sökandens argument i den mån utövandet
av dess avgörande inflytande inte enbart följde av att det innehade hela aktiekapitalet i dotterbolaget, utan även av kopplingarna
mellan de berörda bolagen, som det redogörs för i skäl 391 i det angripna beslutet. Kommissionen angav vidare att sökandens
argument inte räckte för att visa att dotterbolaget var självständigt och att de sammantagna uppgifter som kommissionen förfogade
över i vart fall bekräftade slutsatsen att sökanden hade utövat ett avgörande inflytande över dotterbolaget (skäl 394 i det
angripna beslutet).
Kommissionen angav slutligen att den med beaktande av dessa överväganden stod fast vid sin slutsats vad gäller sökandens solidariska
ansvar för överträdelsen (skäl 395 i det angripna beslutet).
Tribunalen anser att det av ovan angivna skäl klart och tydligt framgår hur kommissionen resonerade för att sluta sig till
att sökanden ska hållas ansvarig för överträdelsen.
Vad för det första avser sökandens påstående att kommissionens resonemang som lett fram till slutsatsen att sökanden ska hållas
ansvarig är otydligt, ska det erinras om att det klart framgår av skälen 390–395 i det angripna beslutet att kommissionen
stod fast vid slutsatsen i meddelandet om invändningar, enligt vilken sökandens utövande av ett avgörande inflytande över
dotterbolaget följde av presumtionen som grundas på att dotterbolaget var helägt av sökanden. De omständigheter som anförts
av sökanden under det administrativa förfarandet räckte nämligen inte för att styrka dotterbolagets självständighet och kunde
således inte bryta presumtionen.
Kommissionen erinrade dessutom i skälen 391 och 394 i det angripna beslutet om att det förelåg vissa ytterligare indicier
som följer av de personliga kopplingarna mellan de berörda bolagen och särskilt av den befattning som A. B. innehade, vilken
deltog i de olagliga kontakterna.
Tribunalen anser att det av denna motivering i tillräcklig grad framgår på vilka villkor sökanden har hållits ansvarig för
överträdelsen.
Vad för det andra avser sökandens påstående att motiveringen till att de omständigheter som anförts av sökanden för att bryta
den aktuella presumtionen är otillräcklig, konstaterar tribunalen för det första att det klart framgår av skälen 392–394 i
det angripna beslutet att kommissionen beaktade dessa omständigheter.
Efter att i skälen 392 och 393 i det angripna beslutet ha redogjort för sökandens argument i svaret på meddelandet om invändningar,
konstaterade kommissionen nämligen, i skäl 394 i det angripna beslutet, att de omständigheter som framkom av dessa argument
inte utgjorde tillräckliga bevis för dotterbolagets självständighet. Den konstaterade vidare att upplysningarna som åberopats
sammantaget styrkte slutsatsen som grundades på den aktuella presumtionen och att denna slutsats således fortfarande gällde.
Tribunalen anser att kommissionen med denna motivering behandlade huvudpunkterna i sökandens argumentation, genom att beakta
den bevisning som sökanden lagt fram.
Kommissionen kan inte klandras för att inte exakt ha besvarat vart och ett av sökandens argument. Kommissionen är nämligen
inte skyldig att ta ställning till samtliga argument som de berörda personerna har åberopat inför den, utan det räcker att
den anger de faktiska omständigheter och rättsliga överväganden som har haft en avgörande betydelse för beslutet (förstainstansrättens
dom av den 15 juni 2005 i mål T-349/03, Corsica Ferries France mot kommissionen, REG 2005, s. II-2197, punkt 64; se även,
för ett liknande resonemang, domen i det ovan i punkt 44 nämnda målet kommissionen mot Sytraval och Brink’s France, punkt
64).
Det ska vidare noteras att sökandens påstående att motiveringen är ”otillräcklig” delvis grundas på argumentet att sökanden
har kunnat bryta den aktuella presumtionen.
Detta argument avser emellertid frågan huruvida det angripna beslutet är lagenligt i sak och kan inte beaktas inom ramen för
prövningen av motiveringen.
I den mån sökanden i sak har kritiserat att de argument och den bevisning som lagts fram för att bryta den aktuella presumtionen
underkändes, ska sökandens argumentation bedömas inom ramen för prövningen av den andra grunden som avser att kommissionen
gjorde en felaktig rättstillämpning och en oriktig bedömning.
Av det ovan anförda följer att talan inte kan bifallas såvitt avser den första grunden.
Den andra grunden: Felaktig rättstillämpning och oriktig bedömning
–       Parternas argument
Sökanden har gjort gällande att det angripna beslutet är felaktigt i både rättsligt och faktiskt hänseende i den mån som kommissionen
däri höll sökanden ansvarig.
För det första gjorde kommissionen en oriktig bedömning av bevisningen genom att tillskriva de uttalanden som lämnats in av
sökanden mindre vikt än de som lämnats in av de företag som ansökt om förmånlig behandling. För det andra grundade sig kommissionen
på ett felaktigt kriterium vid bedömningen av sökandens kontroll över dotterbolaget. För det tredje grundade sig kommissionen
på bevisning som saknar samband med den relevanta perioden. För det fjärde åberopade kommissionen bevisning som inte lämnats
ut till sökanden, i strid med dess rätt till försvar.
Kommissionen bedömde felaktigt varje bevisuppgift självständigt i stället för att göra en sammantagen bedömning av bevisningen.
Kommissionen underlät att beakta att utövandet av ett avgörande inflytande ska bedömas utifrån den verksamhet som omfattas
av överträdelsen. Den bevisning som sökanden företett visar att FMC Foret själv ansvarade för sin försäljning av väteperoxid
och natriumperborat. Sökanden saluför för övrigt inte sistnämnda produkt.
Det framgår av skäl 394 i det angripna beslutet att kommissionen medgav att den var skyldig att visa på mer än sökandens innehav
av hela aktiekapitalet i dotterbolaget. Huvudfrågan är således huruvida de andra uppgifterna motiverade att dra slutsatsen
att sökanden utövade ett avgörande inflytande över FMC Foret.
Kommissionen angav i detta avseende för det första felaktigt att den omständigheten att sökanden ”förfogade över en separat
avdelning för tillverkning av [väteperoxid] för den amerikanska marknaden inte [räckte] för att sluta sig till att [sökanden]
inte utövade någon kontroll över sitt europeiska dotterbolag” (skäl 394 i det angripna beslutet). Sökanden har inte hävdat
att bolaget förfogade över en särskild ”avdelning”, utan har påstått att det existerade ”två fullständigt skilda organisatoriska
strukturer för produktionen och försäljningen av väteperoxid”.
Kommissionen förvrängde således sökandens argument och grundade sig på ett felaktigt konstaterande som inte stöds av någon
bevisning.
Enligt sökanden var bolagets verksamhet uppdelad i grenar, varvid de marknader som var fördelade på dessa grenar var betingade
av produktens lokalisering och art. Vad gäller väteperoxid säljs produktionen lokalt, eftersom det på grund av transportlogistiken
inte är möjligt att transportera denna produkt från Förenta staterna till Europa eller omvänt. FMC Foret var inte en ”avdelning”
inom sökandebolaget och förfogar inte ens över en struktur för rapportering om sin verksamhet till sökanden. Det finns inga
bevisuppgifter i akten som pekar på förekomsten av ”avdelningsmässiga skiljeväggar” mellan sökandens väteperoxidverksamhet
och motsvarande verksamhet inom FMC Foret.
Det framgår av vittnesmål från anställda, som sökanden lämnat in, att FMC Foret har utvecklat sin verksamhet och sitt produktsortiment
helt separat från sökandens. Inom de flesta områdena har det inte förekommit någon produktöverlappning mellan de båda bolagen.
Vad gäller väteperoxid skiljer sig marknaderna och konsumenterna helt på grund av produktens särskilda egenskaper och produktionens
lokalisering. Sökanden har ingett företagets interna telefonkataloger som visar att det inte förekom några personalöverlappningar
mellan sökanden och FMC Foret på något som helst område eller vid någon som helst tidpunkt under den relevanta perioden. Dessa
vittnesmål bevisar att FMC Foret bedrev sin verksamhet självständigt.
Med hänsyn till de två fullständigt skilda organisatoriska strukturerna för försäljningen av väteperoxid, finns det ingen
anledning att anta att driftsledningen för den ena strukturen utövade ett avgörande inflytande på driften av den andra strukturen.
Kommissionen har inte visat att sökanden, trots att det existerade två skilda strukturer, faktiskt utövade ett avgörande inflytande
över FMC Foret inom ramen för saluföringen av väteperoxid.
För det andra gjorde kommissionen sig skyldig till ett uppenbart fel när den fastställde att FMC Forets kommersiella verksamhet
utgjorde ”en integrerad del” av sökandens verksamhet, i den mån sökanden ”också [var] involverad i produktionen av [väteperoxid]
och [natriumperborat]” och FMC Foret ”i detta avseende [verkade] som dess europeiska dotterbolag” (skäl 394 i det angripna
beslutet).
En produktöverlappning medför inte att ett avgörande inflytande ska anses ha utövats. Det kan inte antas att två oberoende
producenter i olika länder kontrollerar eller utövar ett avgörande inflytande över varandra, enbart av den anledningen att
en av de produkter som tillverkas är densamma.
Under alla omständigheter rör produktöverlappningen endast väteperoxid och inte natriumperborat. Detta bekräftas av de vittnesmål
som sökanden lagt fram.
Kommissionens konstaterande att sökanden tillverkade både väteperoxid och natriumperborat grundas sannolikt på uttalandet
från en av sökandens anställda, T. B., med följande lydelse:
”[FMC] Foret, saluför vidare ett produktsortiment som skiljer sig från [sökandens] produktsortiment. [Sökanden] producerar
exempelvis i realiteten [natriumperborat] i Förenta staterna, medan [FMC Foret] sedan många år har salufört och producerat
[natriumperborat] i Europa.”
Enligt sökanden innehåller detta uttalande ett uppenbart ”skrivfel” och ska utläsas enligt följande: ”[Sökanden] producerar
exempelvis i realiteten [inte] [natriumperborat]”. Kommissionen grundade sig felaktigt på detta uttalande som innehåller ett
uppenbart ”skrivfel”, i strid med andra vittnesmål som visar på motsatsen.
Enligt sökanden kan man av den omständigheten att den enda produkt som tillverkades av båda bolagen var väteperoxid och att
de inte verkade på samma geografiska marknader, dra slutsatsen att bolagen inte samordnade sina verksamheter.
Kommissionens konstaterande att FMC Foret verkade som sökandens dotterbolag saknar också betydelse, eftersom vissa dotterbolag,
såsom FMC Foret, anses vara ”investeringar” som inte utgör en del av moderbolagets verksamhet.
Att ett stort bolag såsom sökanden förvärvar ett annat bolag enbart i investeringssyfte innebär att det inte har för avsikt
att involvera sig i den löpande driften av bolaget. Förhållandet mellan sökanden och FMC Foret är ett typexempel på de fall,
såsom förvärv som görs av en investeringsfond, där ett bolag förvärvar hela aktiekapitalet i ett annat bolag utan att utöva
något avgörande inflytande på dess drift.
För det tredje grundade kommissionen felaktigt sitt konstaterande att sökanden själv uppgett att FMC Forets verksamhet utgjorde
”en [integrerad del] av dess verksamhet”, på nya uppgifter till nackdel för sökanden, nämligen upplysningar som hämtats från
sökandens webbplats (skäl 394 och fotnot 379 i det angripna beslutet).
Dessa uppgifter avseende åren 2005 och 2006 kan inte bevisa att sökanden utövade ett avgörande inflytande över FMC Foret mellan
åren 1997 och 1999. Vidare gavs sökanden inte tillfälle att yttra sig över dessa uppgifter under det administrativa förfarandet.
Kommissionen har genom att grunda sig på dessa uppgifter således introducerat nya uppgifter till sökandens nackdel, vilka
för övrigt avser tiden efter överträdelsen.
För det fjärde, genom att uppge att uttalandena från sökandens anställda inte räckte för att visa att FMC Foret drevs självständigt
(skäl 394 i det angripna beslutet), underkände kommissionen denna bevisning av det enda skälet att de härrörde från uttalanden
från sökandens anställda. Detta underkännande är svårt att förstå, eftersom uppgifter rörande FMC Forets självständighet oundvikligen
måste komma från personer som var involverade i bolagets drift.
Vidare medgav kommissionen, genom att konstatera att FMC Forets självständiga ställning ”endast [bekräftats] av uttalandena”
i fråga, att uttalandena faktiskt bevisade FMC Forets självständighet och såldes var tillräckliga för att bryta presumtionen.
Att de aktuella uppgifterna underkändes av det enda skälet att de härrörde från uttalanden som gjorts av sökandens anställda
låter sig inte heller förenas med den omständigheten att kommissionen använde sig av uttalanden från anställda som lämnats
in av de företag som ansökt om förmånlig behandling.
Kommissionen ”diskriminerade” således den bevisning som sökanden lämnat in, genom att inte tillämpa samma regler som för de
vittnesmål som ingetts av de företag som ansökt om förmånlig behandling. Kommissionen skulle ha ansett uttalandena från sökandens
anställda särskilt trovärdiga med hänsyn till att de gjorts av personer som direkt bevittnat de aktuella omständigheterna,
vilka tillhörde det berörda företagets högre tjänstemän, att upplysningarna lämnats efter moget övervägande samt förekomsten
av en rad samstämmiga bevisuppgifter.
Kommissionen underlät att göra en objektiv bedömning av de aktuella vittnesmålens kvalitativa värde, och särskilt att ta hänsyn
till att det rörde sig om direkt bevisning, att vittnena tog personligt ansvar för sina vittnesmål och fanns tillgängliga
för att svara på frågor vid det muntliga hörandet.
Beviset för FMC Forets självständighet härrör dessutom inte uteslutande från uttalandena från sökandens anställda, utan framgår
även av andra omständigheter som åberopats till stöd för detta, bland annat följande:
–        Alla protokoll från FMC Forets styrelsemöten upprättades på spanska, vilket utgör ett särfall inom sökandebolaget. Det framgår
även av innehållet i protokollen att frågor om driften aldrig diskuterades, eftersom den effektiva och praktiska kontrollen
av FMC Foret var anförtrodd dess ledning.
–        Varje bolags interna telefonkatalog som sökanden lämnat in för vart och ett av de aktuella åren, visar att ingen av de anställda
arbetade samtidigt för de båda bolagen och att det således inte fanns några områden inom vilka de två bolagen förde ett institutionellt
samarbete.
–        FMC Forets verksamhet och produktsortiment utvecklades oberoende av sökandens samt motsvarar FMC Forets särskilda förutsättningar
och kundernas efterfrågan. FMC Foret började tillverka natriumperborat långt innan sökanden blev aktieägare i bolaget och
innehar således ett unikt produktsortiment som endast i mycket liten utsträckning sammanfaller med sökandens. Dessa produkter
utvecklades inte genom ett gemensamt samarbete mellan de två bolagen och FMC Forets interna handlingar (
corporate brochure
) bekräftar att verksamheten sköttes separat.
–        Bolagens kundkrets skiljer sig åt geografiskt sett.
Kommissionen underlät att pröva vissa av sökandens argument i det angripna beslutet. Kommissionen nämnde inte ens den omständigheten
att protokollen från FMC Forets styrelsemöten upprättades på spanska, att ingen av de anställda hade arbetat för båda bolagen
samtidigt, att FMC Foret hade utvecklat sin verksamhet oberoende av sökandens verksamhet, att det hade utvecklat sitt produktsortiment
självständigt och att bolagen var verksamma på skilda geografiska marknader. Kommissionen behandlade dessa frågor först i
svaromålet.
Vad slutligen avser bevisbördan har sökanden gjort gällande att den för att bryta presumtionen inte var skyldig att förete
bevisning för att bolaget inte hade utövat något avgörande inflytande över dotterbolaget. Det var tillräckligt att sökanden
visade att det är oförenligt med rättssäkerheten att grunda sig på denna presumtion, genom att lägga fram bevisning av vilken
det ”framgår att det är en helt rimlig slutsats” att sökanden inte utövade något avgörande inflytande.
Kommissionen kunde vidare inte underkänna ett motbevis med motiveringen att det var otillräckligt för att visa att sökanden
inte utövade ”någon” kontroll över det europeiska dotterbolaget. Vissa former av kontroll saknar samband med förvaltningen
av sökandens verksamhet, såsom exempelvis skyldigheten att lägga fram räkenskaper eller att ansluta sig till vissa regler
om god förvaltningssed.
Sökanden har i detta avseende för det första hävdat att den lagt fram tillräcklig bevisning för att bryta den aktuella presumtionen.
För det andra har sökanden påstått att kommissionen använde ett felaktigt rättsligt kriterium vid fastställandet av utövandet
av ett avgörande inflytande.
Kommissionen har bestritt sökandens argument.
–       Tribunalens bedömning
Det ska inledningsvis erinras om de villkor som ställs upp i unionens rättspraxis i fråga om moderbolags ansvar för ett dotterbolags
rättsstridiga beteende.
Enligt fast rättspraxis kan ett dotterbolags beteende tillskrivas moderbolaget, särskilt då dotterbolaget, trots att det är
ett fristående rättssubjekt, inte självständigt bestämmer sitt uppträdande på marknaden, utan i huvudsak tillämpar instruktioner
som det får av moderbolaget, särskilt med hänsyn till de ekonomiska, organisatoriska och juridiska banden mellan dessa två
juridiska enheter (se domstolens dom av den 10 september 2009 i mål C‑97/08 P, Akzo Nobel m.fl. mot kommissionen, REG 2009,
s. I‑8237, punkt 58 och där angiven rättspraxis).
I en sådan situation ingår moderbolaget och dess dotterbolag nämligen i samma ekonomiska enhet och utgör följaktligen ett
och samma företag i den mening som avses i artikel 81 EG (domen i det ovan i punkt 96 nämnda målet Akzo Nobel m.fl. mot kommissionen,
punkt 59).
I det specifika fall då ett moderbolags helägda dotterbolag har överträtt unionens konkurrensregler kan detta moderbolag dels
utöva ett avgörande inflytande över dotterbolaget, dels föreligger det en motbevisbar presumtion för att moderbolaget faktiskt
utövar ett avgörande inflytande över dotterbolaget (se domen i det ovan i punkt 96 nämnda målet Akzo Nobel m.fl. mot kommissionen,
punkt 60 och där angiven rättspraxis).
Under dessa omständigheter är det tillräckligt att kommissionen visar att moderbolaget innehade hela aktiekapitalet i ett
dotterbolag för att konstatera att moderbolaget utövar ett avgörande inflytande på dotterbolagets affärspolitik. Kommissionen
kan då hålla moderbolaget ansvarigt för den aktuella överträdelsen, förutsatt att moderbolaget, på vilket det ankommer att
bryta presumtionen, inte kan bevisa att dotterbolaget uppträder självständigt på marknaden (se, för ett liknande resonemang,
domen i det ovan i punkt 96 nämnda målet Akzo Nobel m.fl. mot kommissionen, punkt 61 och där angiven rättspraxis).
Vid bedömningen av huruvida ett dotterbolag bestämmer sitt beteende på marknaden självständigt, ska samtliga relevanta omständigheter
som rör de ekonomiska, organisatoriska och juridiska banden mellan dotterbolaget och dess moderbolag beaktas. Dessa kan variera
från ett fall till ett annat och kan därför inte bli föremål för någon uttömmande uppräkning (domen i det ovan i punkt 96
nämnda målet Akzo Nobel m.fl. mot kommissionen, punkt 74; se även, för ett liknande resonemang, förstainstansrättens dom av
den 12 december 2007 i mål T‑112/05, Akzo Nobel m.fl. mot kommissionen, REG 2007, s. II‑5049, punkt 65).
Sökanden har inte bestritt kommissionens rätt att i förevarande fall åberopa presumtionen som grundas på att den innehade
hela aktiekapitalet i dotterbolaget som deltog i den aktuella överträdelsen.
Sökanden har emellertid framställt vissa argument avseende tillämpningen av denna presumtion som tribunalen kommer att pröva
först.
Sökanden har för det första gjort gällande att moderbolagets inflytande över dotterbolagets beteende ska bedömas med beaktande
av driften av den kommersiella verksamheten för det företag som berörs av den aktuella överträdelsen.
Vid bedömningen av huruvida ett dotterbolag bestämmer sitt beteende på marknaden självständigt ska, enligt fast rättspraxis
som det hänvisas till i punkt 100 ovan, samtliga åberopade omständigheter som rör de organisatoriska, ekonomiska och juridiska
banden mellan de berörda bolagen beaktas, vilkas betydelse varierar från ett fall till ett annat.
Denna bedömning ska i synnerhet inte inskränkas till enbart omständigheter som i strikt mening hänför sig till dotterbolagets
affärspolitik, såsom distributions- eller prisstrategi. Det räcker inte att visa att det är dotterbolaget som styr dessa specifika
delar av affärspolitiken, utan att erhålla några riktlinjer i detta avseende, för att bryta den aktuella presumtionen (se,
för ett liknande resonemang, domen av den 12 december 2007, i det ovan i punkt 100 nämnda målet Akzo Nobel m.fl. mot kommissionen,
punkterna 63 och 64, som fastställdes genom domen av den 10 september 2009 i det ovan i punkt 96 nämnda målet Akzo Nobel m.fl.
mot kommissionen, punkterna 65 och 75).
Härav följer att dotterbolagets självständighet, i den mening som avses i ovannämnda rättspraxis, inte kan styrkas enbart
genom att det visas att dotterbolaget självständigt styr specifika delar av affärspolitiken rörande försäljningen av de produkter
som omfattas av överträdelsen.
Sökanden har för det andra gjort gällande att för att motbevisa den aktuella presumtionen var det tillräckligt att den lade
fram bevisning som ger ”upphov till tvivel” avseende den slutsats som följer av denna presumtion, genom att visa att det är
en ”helt rimlig slutsats” att sökanden inte utövat något avgörande inflytande över dotterbolaget.
Det framgår av fast rättspraxis som det hänvisas till i punkt 99 ovan att den aktuella presumtionen endast kan brytas om det
bevisas att dotterbolaget uppträder självständigt. Tvärtemot vad sökanden genom sitt argument låtit antyda, räcker det inte
att lägga fram ett
prima facie
-bevis för att bryta denna presumtion.
När moderbolaget lagt fram bevisning för dotterbolagets självständighet (förstainstansrättens dom av den 27 september 2006
i mål T-314/01, Avebe mot kommissionen, REG 2006, s. II-3085, punkt 136, och av den 8 oktober 2008 i mål T-69/04, Schunk och
Schunk Kohlenstoff-Technik mot kommissionen, REG 2008, s. II-2567, punkt 56), genom att visa att dotterbolaget i de flesta
fall inte tillämpar några riktlinjer från moderbolaget och således uppträder självständigt på marknaden (domen av den 12 december
2007 i det ovan i punkt 100 nämnda målet Akzo Nobel m.fl. mot kommissionen, punkt 62), kan kommissionen således inte tillskriva
moderbolaget ansvaret för dotterbolagets uppträdande, om detta motbevis inte tillbakavisas.
Det är mot bakgrund av dessa överväganden som tribunalen ska pröva de argument som sökanden har anfört inom ramen för förevarande
grund.
Sökanden har för det första bestritt att de omständigheter som åberopats i skäl 391 i det angripna beslutet, avseende de personliga
kopplingarna mellan de berörda bolagen, skulle vara av betydelse.
Tribunalen erinrar härvid om att kommissionen till stöd för konstaterandet avseende sökandens ansvar inte endast åberopade
presumtionen som grundas på att FMC Foret, genom FMC Chemical Holding, var ett av sökanden helägt bolag. Kommissionen gjorde
även gällande andra omständigheter.
I skäl 391 i det angripna beslutet uppgav kommissionen bland annat att tre personer hade befattningar inom flera av de berörda
bolagen vid tidpunkten för de aktuella omständigheterna. A. B. som direkt deltog i vissa av de olagliga kontakterna var, vid
tidpunkten för de aktuella omständigheterna, både viceordförande i sökanden och styrelseordförande i FMC Foret. W. B. var
under en del av överträdelseperioden styrelseledamot i både FMC Foret och FMC Chemical Holding, samt vice verkställande direktör
för sökanden. G. W. var under en del av överträdelseperioden styrelseledamot i både FMC Foret och FMC Chemical Holding.
Det ska inledningsvis påpekas att sökanden inte med framgång kan hävda att kommissionen genom att åberopa dessa ytterligare
omständigheter medgav att den aktuella presumtionen hade motbevisats.
Det framgår nämligen av skälen 391, 394 och 395 i det angripna beslutet att kommissionen stod fast vid slutsatsen i meddelandet
om invändningar, enligt vilken sökandens ansvar grundas på presumtionen som följer av att FMC Foret var helägt – om än indirekt
– av sökanden.
Denna slutsats vederläggs inte av att kommissionen redogjorde för andra omständigheter avseende sökandens inflytande över
dotterbolaget, som i förevarande mål avser de personliga kopplingarna mellan de berörda bolagen och A. B.:s roll i de samordnande
kontakterna (se, för ett liknande resonemang, domen av den 10 september 2009 i det ovan i punkt 96 nämnda målet Akzo Nobel
m.fl. mot kommissionen, punkt 62).
Vad vidare avser betydelsen av de omständigheter som anförts i skäl 391 i det angripna beslutet, ska det påpekas att den omständigheten
att samma personer ingick i styrelsen för de olika berörda bolagen utgör en relevant omständighet som pekar på att dotterbolaget
inte var självständigt (se, för ett liknande resonemang, förstainstansrättens dom av den 8 juli 2008 i mål T-54/03, Lafarge
mot kommissionen, ej publicerad i rättsfallssamlingen, punkterna 550–558).
Samma sak gäller den omständigheten att en av de berörda personerna direkt deltog i de olagliga kontakterna. Att en anställd
inom moderbolaget deltog i de samordnande mötena kan nämligen utgöra bevis för att moderbolaget kände till dotterbolagets
deltagande i överträdelsen och, följaktligen, för att det deltog aktivt i det konkurrensbegränsande beteendet (förstainstansrättens
dom av den 14 maj 1998 i mål T-309/94, KNP BT mot kommissionen, REG 1998, s. II-1007, punkterna 47 och 48). Denna omständighet
kan således i ännu högre grad anses utgöra en omständighet som pekar på att moderbolaget utövade ett avgörande inflytande
över dotterbolaget (se, för ett liknande resonemang, domen i det ovan i punkt 117 nämnda målet Lafarge mot kommissionen, punkt
546).
Sökanden har i detta avseende inte bestritt att de faktiska omständigheterna som det redogörs för i skäl 391 i det angripna
beslutet är riktiga. Sökanden har dock gjort gällande att personerna i fråga, särskilt A. B., hade rent administrativa uppgifter
och inte var involverade i den löpande driften av företaget. Sökanden har vidare hävdat att W. B.:s och G. W.:s befattningar
inom holdingbolaget, genom vilket sökanden kontrollerade FMC Foret, saknar betydelse, eftersom holdingbolagets enda föremål
är att inneha aktier.
Dessa argument kan inte påverka relevansen av de ifrågavarande omständigheterna vid bedömningen av dotterbolagets självständighet.
Sökandens argument avseende de berörda personernas rent administrativa uppgifter vilar nämligen för det första på en felaktig
premiss, nämligen den att moderbolagets inflytande ska bedömas i förhållande till den ”löpande driften” av bolaget och att
”övervakningen av bolagets kommersiella strategi” som sådan inte är relevant i detta avseende.
Mot bakgrund av att det aktuella inflytandet bedöms med hänsyn till företagets affärspolitik i vid mening, och inte endast
med hänsyn till specifika delar av företagets ”löpande” drift (se punkterna 104 och 105 ovan), utgör identiteten av de ifrågavarande
anställda en relevant omständighet, även om det antogs att deras uppgift begränsades till att samordna och kontrollera företagets
kommersiella strategi.
Vad för det andra gäller att W. B. och G. W. även hade befattningar inom FMC Chemical Holding, konstaterar tribunalen att
även om denna omständighet inte kan anses utgöra en betydelsefull omständighet som pekar på utövandet av ett inflytande, är
den inte för den delen helt irrelevant, eftersom det är fråga om det holdingbolag genom vilket sökanden kontrollerade FMC
Foret. Det är vidare utrett att W. B. har tjänstgjort inom samtliga tre berörda bolag.
Sökanden kan följaktligen inte med framgång hävda att kommissionen inte skulle ha grundat sig på de ytterligare omständigheter
som det hänvisas till i skäl 391 i det angripna beslutet till stöd för den aktuella presumtionen. Det var följaktligen även
riktigt av kommissionen att i skälen 392–394 i det angripna beslutet underkänna de liknande argument som sökanden framförde
under det administrativa förfarandet om att de aktuella omständigheterna saknade betydelse.
Sökanden har för det andra angett att den i sitt svar på meddelandet om invändningar lade fram tillräckliga bevis för dotterbolagets
självständighet och har hävdat att kommissionen gjorde sig skyldig till en felaktig rättstillämpning och oriktig bedömning
när den kom till motsatt slutsats.
Det framgår av handlingarna i målet att sökanden i sitt svar på meddelandet om invändningar i huvudsak gjorde gällande att
bolagets förvärv av aktiekapitalet i dotterbolaget, som gjordes stegvis mellan 1966 och 1992, var en rent finansiell investering
som inte inverkade på dotterbolagets självständighet. Sökanden har bland annat hävdat att den inte utövade något inflytande
över FMC Foret, då det var dotterbolagets egen ledning som självständigt stod för driften av detta.
Denna uppfattning stöds enligt sökanden av följande omständigheter som bilagts såväl dess svar på meddelandet om invändningar
som ansökan. För det första bekräftar de berörda bolagens interna telefonkataloger för överträdelseperioden att det inte förekom
någon överlappning mellan bolagens personal. För det andra bekräftar uttalandena från fyra av de berörda bolagens anställda,
det vill säga T. B., A. B., G. W. och S. S., att det inte förekom någon samordning mellan de två bolagen, särskilt rörande
försäljningen av de aktuella produkterna. För det tredje framgår det av FMC Forets interna handlingar (
corporate brochure
) att detta bolag historiskt sett utvecklade sina produkter innan bolaget övertogs av sökanden och, därefter, drev sin verksamhet
självständigt. För det fjärde visar utdrag ur protokollen från dotterbolagets styrelsemöten att dessa möten ägde rum på spanska
och att driften av bolaget aldrig diskuterades. Det framgår vidare av handlingarna i målet att sökanden även lämnade in sin
årsredovisning för år 1995 till kommissionen, vilken sökanden inte har åberopat vid tribunalen.
Tribunalen ska således med hänsyn till de kriterier som anges i punkterna 96–109 ovan pröva sökandens argument varigenom de
aktuella omständigheterna åberopats.
Det ska för det första påpekas att sökandens ståndpunkt att dotterbolaget, som kontrolleras genom ett mellanliggande holdingbolag,
ansågs som en ren investering, bara är ett påstående och således inte i sig utgör tillräckligt bevis för dotterbolagets självständighet.
Den omständigheten att det av ett moderbolags verksamhetsföremål går att sluta sig till att det utgör ett holdingbolag vars
uppgift enligt bolagsordningen är att förvalta aktiekapitalet i andra bolag, är nämligen inte tillräcklig i sig för att motbevisa
den aktuella presumtionen (se, för ett liknande resonemang, domen i det ovan i punkt 109 nämnda målet Schunk och Schunk Kohlenstoff-Technik
mot kommissionen, punkt 70). Den är än mindre tillräcklig i förevarande mål, eftersom sökanden inte har gjort gällande att
sökandebolaget är ett holdingbolag, utan bara att dotterbolaget kontrollerades via ett holdingbolag, avseende vars roll sökanden
för övrigt inte har lagt fram någon bevisning.
Vad för det andra avser sökandens ståndpunkt som grundas på uttalandena från T. B., A. B., G. W. och S. S. om att det existerade
”två fullständigt skilda organisatoriska strukturer för produktionen och försäljningen av väteperoxid” inom koncernen, ska
det påpekas att den omständigheten att ett moderbolag och ett dotterbolag inte är verksamma på samma marknader inte styrker
att dotterbolaget är självständigt.
Huruvida det föreligger ett avgörande inflytande ska nämligen bedömas med beaktande av samtliga ekonomiska, organisatoriska
och juridiska band mellan moderbolaget och dotterbolaget. Att dotterbolaget ansvarar för den löpande driften av den verksamhet
som omfattas av överträdelsen, även om det ansågs vara riktigt, utgör inte en tillräcklig omständighet som tyder på dess självständighet
(se punkt 105 ovan). I synnerhet utgör fördelningen av arbetsuppgifter en normal företeelse inom en koncern, såsom den i förevarande
mål. Det går därför inte att dra någon slutsats utifrån den omständigheten att moderbolaget och dotterbolaget är verksamma
på separata marknader och inte har någon kund/leverantör-relation.
Dessa överväganden är
a fortiori
tillämpliga på förevarande fall, med hänsyn till att sökanden, förvisso på en separat geografisk marknad, saluförde en av
produkterna i fråga, väteperoxid. Denna omständighet tyder i vart fall på att sökanden kunde påverka dotterbolagets affärspolitik
på samma område.
Tribunalen kan inte heller godta sökandens argument till stöd för att FMC Foret självständigt styrde över sin produktion och
försäljning av väteperoxid i Europa i förhållande till sökandens liknande verksamhet i Förenta staterna, vilken utgör en separat
marknad med hänsyn till transportkraven, att de aktuella bolagen förfogade över skilda produktsortiment samt att det inte
fanns någon överlappning vad gäller kundunderlaget.
Även om dessa omständigheter antogs vara riktiga kan de inte styrka dotterbolagets självständighet. Kommissionen gjorde således
rätt när den i skäl 394 i det angripna beslutet underkände sökandens argument med åberopande av de aktuella omständigheterna
som otillräcklig bevisning för FMC Forets självständighet.
Sökanden har vidare felaktigt hävdat att kommissionen förvrängde dess argument dels genom att framställa detta som att det
avsåg förekomsten av ”en separat avdelning för tillverkning av [väteperoxid] för den amerikanska marknaden”, dels genom att
ange att sökanden ”också [var] involverad i produktionen av ... [natriumperborat]” (skäl 394 i det angripna beslutet).
Även om kommissionen inte återgav sökandens argument om att det existerade två skilda organisatoriska strukturer med den exakta
ordalydelse som sökanden framställt dessa, kan detta inte ha inverkat på kommissionens bedömning, eftersom det i vart fall
rör sig om en omständighet som inte kan styrka FMC Forets självständighet.
Vad för det andra avser uppgiften om att sökanden saluförde natriumperborat, ska det konstateras att kommissionen har medgett
att det rör sig om ett fel, samtidigt som den preciserat att felet härrör från T. B.:s uttalande som ingetts av sökanden,
vilket sistnämnda inte har bestritt.
Med hänsyn till ordalydelsen i det aktuella uttalandet, som återges i punkt 77 ovan, konstaterar tribunalen att sökanden inte
med framgång kan hävda att det rör sig om ett uppenbart ”skrivfel”.
Kommissionen kan således inte klandras för att ha citerat en omständighet som, även om den är felaktig, framgick av de upplysningar
som lämnats av sökanden inom ramen för den motbevisning som det ankom på bolaget att komma in med. Eftersom det inte går att
dra några slutsatser av den omständigheten att de två bolagen var verksamma på olika marknader, kan det angripna beslutets
lagenlighet i vart fall inte påverkas därav.
För det tredje utgör sökandens argument om avsaknaden av personalöverlappningar mellan de aktuella bolagen, som grundas dels
på namnen som finns med i bolagens interna telefonkataloger, dels på T. B.:s uttalande enligt vilket dessa bolag hade sina
”egna försäljningschefer, revisorer, personalchefer, affärs- och marknadsföringschefer, produktionschefer, chefer på teknikområdet
samt en egen operationell arbetsstyrka” inte en väsentlig omständighet som tyder på dotterbolagets självständighet.
Detta argument vederläggs av kopplingarna mellan de berörda bolagen som följer av att vissa av styrelseledamöterna i bolagen
var desamma, vilket det redogörs för i skäl 391 i det angripna beslutet.
Vidare kan avsaknaden av personalöverlappningar i den löpande driften av företaget som åberopats av sökanden inte styrka dotterbolagets
självständighet, eftersom den ifrågavarande bedömningen inte enbart omfattar företagets affärspolitik i strikt mening (se
punkt 105 ovan).
Sökanden har för det fjärde påstått att det inte fanns något informations- eller rapporteringssystem mellan sökanden och FMC
Foret, med undantag för finansiella uppgifter och annan information som är att likställa med den information som lämnas till
en renodlad investerare. Sökanden har härvid åberopat dels uttalandena i denna riktning som gjorts av A. B. och G. W. Den
har vidare åberopat den omständigheten att protokollen från FMC Forets styrelsemöten, till skillnad från sökandens övriga
dotterbolag, upprättades enbart på spanska och att det av dessa för övrigt framgår att frågor om företagets ”drift” inte diskuterades.
Tribunalen konstaterar härvid att, eftersom dotterbolagets självständighet inte bedöms enbart med hänsyn till den löpande
driften av ett företag, kan inte den omständigheten att dotterbolaget aldrig har infört någon särskild informationspolicy
till fördel för moderbolaget på den berörda marknaden utgöra tillräcklig bevisning för dotterbolagets självständighet.
Vidare saknar sökandens argument som syftar till att visa att det inte fanns något särskilt informationssystem betydelse med
hänsyn till den omständigheten, som det hänvisas till i skäl 391 i det angripna beslutet, att A. B., FMC Forets styrelseordförande,
också var viceordförande i sökanden och därmed kunde underrätta sistnämnda avseende dotterbolagets affärspolitik.
Av det som ovan anförts följer att kommissionen med rätta konstaterade att de omständigheter som sökanden åberopat sammantaget
inte innehöll tillräcklig bevisning för att visa FMC Forets självständighet och att raden av bevis som kommissionen förfogade
över, bland annat de som det redogjorts för i skäl 391 i det angripna beslutet, visade på motsatsen (skäl 394 i det angripna
beslutet).
Detta konstaterande vederläggs inte heller av sökandens argument som mer allmänt har framställts mot kommissionens överväganden
vad gäller de aktuella argumenten och bevisningen.
För det första var det, med hänsyn till att dotterbolagets självständighet ska bedömas med beaktande av samtliga relevanta
omständigheter som rör de ekonomiska, organisatoriska och juridiska banden mellan de berörda bolagen, rätt av kommissionen
att inom ramen för denna bedömning hänvisa till de ytterligare omständigheter som finns angivna i skäl 391 i det angripna
beslutet.
Kommissionen var, i motsats till vad sökanden har anfört, i synnerhet inte skyldig att på ett detaljerat sätt avfärda sökandens
argument avseende avsaknaden av personalöverlappningar och att det inte fanns något informations- eller rapporteringssystem.
Kommissionen fann nämligen med rätta i skäl 394 i det angripna beslutet att dessa argument motsades av de omständigheter som
finns angivna i skäl 391 i det angripna beslutet avseende de personliga kopplingarna mellan de berörda bolagen samt A. B.:s
roll i de samordnande kontakterna.
För det andra kan sökanden inte med framgång hävda att kommissionen gjorde en felaktig bedömning av uttalandena från sökandens
anställda som ingetts till kommissionen under det administrativa förfarandet.
I motsats till vad sökanden har anfört, innehåller skäl 394 i det angripna beslutet inte något medgivande av att de aktuella
uttalandena utgjorde tillräcklig bevisning för FMC Forets självständighet. Kommissionen angav nämligen i nämnda skäl att ”FMC
Forets ’självständiga ställning’ utöver detta endast [hade] styrkts av uttalanden från anställda”. Det framgår dock såväl
av sammanhanget som denna mening ingår i, vilken faller inom ramen för bedömningen av sökandens argument, som av användningen
av citationstecken, att kommissionen endast tog ställning till argumentet såsom det hade framställts av sökanden, utan att
för den delen konstatera att sökanden faktiskt hade bevisat FMC Forets ”självständiga ställning”.
Sökanden har vidare felaktigt klandrat kommissionen för att ha underkänt de aktuella uttalandena enbart på den grunden att
de gjorts av anställda hos de berörda bolagen och för att inte ha tillerkänt dessa bevis ett jämförbart bevisvärde med det
som tillerkänts de uttalanden som gjorts av anställda hos företagen som ansökt om förmånlig behandling.
Det framgår nämligen av skäl 394 i det angripna beslutet, läst i sin helhet, att kommissionen med rätta ansåg att de aktuella
uttalandena innehöll bevisning, men efter en bedömning av samtliga relevanta omständigheter fann att dessa omständigheter
inte räckte för att styrka FMC Forets självständighet.
Sökanden kan följaktligen inte med framgång hävda att kommissionen underlät att tillskriva de aktuella handlingarna något
bevisvärde.
Sökanden har dessutom med samma argument felaktigt påstått att de aktuella uttalandena har ett synnerligen högt bevisvärde
som motsvarar det bevisvärde som tillskrivits vissa uttalanden som gjorts av de företag som ansökt om förmånlig behandling.
Den omständigheten att uttalanden som gjorts inom ramen för en ansökan om förmånlig behandling, från fall till fall, tillskrivs
ett högt bevisvärde motiveras av att det rör sig om ett erkännande av överträdelsen och således, i princip, ett uttalande
som går emot den som avgett det (se, för ett liknande resonemang, förstainstansrättens dom av den 8 juli 2004 i de förenade
målen T-67/00, T-68/00, T-71/00 och T-78/00, JFE Engineering m.fl. mot kommissionen, REG 2004, s. II-2501, punkt 211). Uttalandena
från sökandens anställda som har avgetts i förevarande mål gjordes uteslutande i sökandens intresse och ingår således inte
i samma sammanhang som en ansökan om förmånlig behandling.
Sökanden har för det tredje gjort gällande att kommissionen underlät att beakta vissa omständigheter, nämligen bolagens interna
telefonkataloger, FMC Forets interna handlingar (
corporate brochure
) samt protokollen för FMC Forets styrelsemöten.
Tribunalen erinrar om att det framgår av skälen 392–394 i det angripna beslutet att kommissionen prövade sökandens argument
varigenom dotterbolagets självständighet gjordes gällande med beaktande av samtliga uppgifter som lämnats in till kommissionen.
Eftersom kommissionen i sin bedömning i skälen 392–394 i det angripna beslutet i tillräcklig utsträckning tog ställning till
sökandens samlade argument, kan bedömningen inte vederläggas av det enda skälet att kommissionen inte har nämnt vissa av de
omständigheter som anförts av sökanden.
Sökanden har för det fjärde kritiserat att kommissionens användning av bevisningen i skäl 394 i det angripna beslutet enligt
vilken sökanden, i sin årsredovisning för år 2004 och sitt pressmeddelande av den 6 februari 2006 ”[själv] uppgett att FMC
Foret utgjorde en [integrerad del] av dess verksamhet”, och varav det enligt kommissionen framgick att ”FMC i detta avseende
[verkade] som [sökandens] europeiska dotterbolag”.
Det ska påpekas att kommissionen när den frågades ut om detta under förhandlingen medgav att sökanden inte hade beretts tillfälle
under det administrativa förfarandet att yttra sig avseende de omständigheter som det hänvisas till i fotnot 379 i det angripna
beslutet.
De aktuella omständigheterna kan således inte användas som bevisning.
Vad däremot avser åsidosättandet av rätten till försvar ankommer det även på sökanden att visa att den slutsats som kommissionen
dragit i sitt beslut skulle ha blivit en annan om dessa omständigheter, som sökanden inte underrättats om, inte hade fått
användas som bevisning (se, för ett liknande resonemang, domstolens dom av den 7 januari 2004 i de förenade målen C-204/00
P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C‑217/00 P och C-219/00 P, Aalborg Portland m.fl. mot kommissionen, REG 2004, s. I-123,
punkt 73).
Sökanden har i detta avseende hävdat att de fel som är behäftade med de aktuella övervägandena nödvändigtvis har påverkat
innehållet i det angripna beslutet, med hänsyn till att den övriga bevisning som kommissionen åberopat till stöd för slutsatsen
avseende sökandens solidariska ansvar är svag.
Tribunalen erinrar om att vad angår de omständigheter som kommissionen åberopat enbart i bekräftande syfte, såsom framgår
av den sista meningen i skäl 394 i det angripna beslutet, medför inte den omständigheten att de inte kan användas som bevisning
att konstaterandet om sökandens ansvar blir rättsstridigt. Sökandens ansvar framgår i tillräcklig utsträckning av andra överväganden
som finns angivna i det angripna beslutet.
De överväganden som kommissionen har redogjort för, det vill säga presumtionen om att sökanden utövade ett avgörande inflytande
över sitt helägda dotterbolag, som inte har motbevisats av sökanden och som för övrigt har stöd av de faktiska omständigheterna
som det redogörs för i skäl 391 i det angripna beslutet, var nämligen tillräckliga för att kunna konstatera sökandens ansvar.
Slutligen, eftersom det sammantaget framgår av skälen 391–394 i det angripna beslutet att kommissionen med rätta grundade
sig på att sökanden utövade ett avgörande inflytande över dotterbolaget, kan sökanden inte med framgång göra gällande att
kommissionen åberopade ett felaktigt kriterium, enbart av den omständigheten att det i skäl 394 fjärde meningen i nämnda beslut
hänvisas till att ett bestämt argument som sökanden anfört inte räckte för att visa att bolaget inte utövade ”någon kontroll”
över dotterbolaget.
Mot bakgrund av samtliga dessa överväganden finner tribunalen att det var rätt av kommissionen att anse att de omständigheter
som sökanden anfört, beaktade tillsammans, inte kunde styrka FMC Forets självständighet och följaktligen inte kunde motbevisa
konstaterandet att sökanden utövade ett avgörande inflytande över dotterbolaget som följer av presumtionen.
Detta konstaterande bekräftas dessutom av de ytterligare omständigheter som avser de personliga kopplingarna mellan de berörda
bolagen samt A. B.:s roll i överträdelsen (skäl 391 i det angripna beslutet), vilka inte heller har ifrågasatts av sökanden.
Sökanden har dessutom inte visat att kommissionen gjorde sig skyldig till en oriktig bedömning av bevisvärdet eller innehållet
i den bevisning som lagts fram för att bryta presumtionen, eller att kommissionen underlät att göra en samlad bedömning av
omständigheterna (se punkterna 153–155 och 158–160 ovan).
Sökanden har inte heller visat att det påstådda åsidosättandet av bolagets rätt till försvar, till följd av att kommissionen
använt sig av uppgifter som inte lämnats ut, skulle ha haft någon som helst inverkan på slutsatserna i det angripna beslutet
(se punkterna 166 och 167 ovan).
Av vad ovan anförts följer att talan inte kan vinna bifall såvitt avser denna grund. Talan om ogiltigförklaring ska följaktligen
ogillas.

Yrkandena om nedsättning av bötesbeloppet
Parternas argument
Sökanden har invänt mot kommissionens fastställande av bötesbeloppet. Sökanden har gjort gällande att kommissionen vid bedömningen
av överträdelsens art, och således av dess allvar, delade in mottagarna av det angripna beslutet i en och samma kategori genom
att ange att de hade enats om att inrätta en hemlig och institutionaliserad samverkan, med full vetskap om att deras agerande
var olagligt (skäl 454 i det angripna beslutet).
Det finns inga bevis till stöd för konstaterandet att FMC Foret hade avtalat med övriga bolag om att inrätta en institutionaliserad
hemlig samverkan. De omständigheter som det redogjorts för i det angripna beslutet visar inte att FMC Foret var involverad
i att lägga upp planerna för samverkan utan, på sin höjd, att bolaget hade blivit indraget i ett system av institutionaliserad
samverkan av de största företagen och till stor del i strid med bolagets egna intressen. FMC Foret hade endast en passiv roll
och deltog endast sporadiskt i mötena.
Sökanden har gjort gällande att FMC Foret, enligt kommissionen och sökanden, anslöt sig till kartellen först tre år efter
att den upprättades. De andra kartelldeltagarna var redan tidigare involverade i en identisk kartell på samma marknad.
FMC Foret hade som nyinträtt bolag inget att vinna inom ramen för kartellen. Bolaget hade snarare allt att vinna på att uppträda
marknadsmässigt. Kommissionen har själv medgett att det fanns en skillnad mellan FMC Foret och de andra kartelldeltagarna,
och påpekat att FMC Forets deltagande ”ofta [tog] andra former än de andra företagens deltagande” (skäl 323 i det angripna
beslutet).
FMC Forets passiva roll följer dessutom av att bolaget deltog mycket mer sporadiskt i de samordnande mötena. Bolagets företrädare
närvarade fysiskt vid 14 av de 30 möten som ägde rum mellan maj 1997 och december 1999, av samtliga de 73 möten som ägde rum
under hela den period som samverkan pågick. Vid vissa andra möten påstås FMC Foret ha anslutit sig till mötet eller underrättats
om mötet per telefon och kunde således inte påverka diskussionerna.
Sökanden har bestritt kommissionens ståndpunkt enligt vilken det, i den mån varaktigheten för FMC Forets deltagande i överträdelsen
beaktats i skäl 467 i det angripna beslutet, inte var nödvändigt att på nytt ta hänsyn härtill vid bedömningen av överträdelsens
allvar. Den omständigheten att ett företags sena inträde på marknaden kan visa att det spelat en mindre aktiv roll i överträdelsen
och samma sak borde gälla situationer där ett företag ansluter sig till en kartell långt efter att den upprättats. Frågan
hur varaktigheten av ett företags överträdelse ska fastställas är nämligen åtskild från frågan huruvida företaget har haft
en aktiv eller passiv roll (förstainstansrättens dom av den 9 juli 2003 i mål T-220/00, Cheil Jedang mot kommissionen, REG
2003, s. II-2473, punkterna 171–174).
Kommissionen har bestritt sökandens argument.
Tribunalens bedömning
Sökanden har till stöd för sitt yrkande om nedsättning av bötesbeloppet åberopat omständigheterna för dotterbolagets deltagande
i överträdelsen, genom att hävda dels att dotterbolagets deltagande i överträdelsen var mindre allvarligt än de andra företagens
deltagande, dels att kommissionen skulle ha beaktat dotterbolagets passiva roll i överträdelsen som en förmildrande omständighet.
Vad för det första gäller den påstådda underlåtenheten att ta hänsyn till de aktuella omständigheterna inom ramen för bedömningen
av överträdelsens allvar och fastställandet av utgångsbeloppet för böterna, ska det erinras om att denna bedömning ska göras
mot bakgrund av hela den överträdelse som samtliga företag deltagit i.
Sökandens argument avseende FMC Forets deltagande i den aktuella överträdelsen kan följaktligen endast prövas inom ramen för
bedömningen av de förmildrande omständigheterna (se, för ett liknande resonemang, förstainstansrättens dom av den 8 oktober
2008 i mål T‑73/04, Carbone-Lorraine mot kommissionen, REG 2008, s. II-2661, punkterna 102 och 104).
Vad därefter avser sökandens argument avseende att kommissionens underlåtenhet att beakta FMC Forets påstått passiva roll
i överträdelsen som en förmildrande omständighet, ska det påpekas att tribunalen i den dom som avkunnats denna dag i mål T-191/06,
FMC Foret mot kommissionen (REG 2011, s. II-0000, punkterna 334–341), har funnit att en rad omständigheter som kan likställas
med de som åberopats av sökanden i förevarande mål inte styrker att FMC Foret hade en uteslutande passiv eller efterföljande
roll inom kartellen, bland annat vad gäller bolagets påstått sporadiska deltagande i de samordnande mötena, formen för dess
deltagande, samt omständigheter avseende bolagets påstått konkurrensmässiga marknadsstrategi.
Det ska i synnerhet påpekas att FMC Foret företräddes vid eller underrättades avseende de flesta olagliga möten som omfattas
av det angripna beslutet och som ägde rum mellan den 29 maj 1997 och den 13 december 1999. Sökanden kan således inte härvid
med framgång göra gällande att FMC Foret deltog betydligt mer sporadiskt än övriga kartelldeltagare. I den mån sökanden har
åberopat formen för FMC Forets deltagande i vissa olagliga möten, det vill säga att bolaget inte fysiskt närvarade, utan underrättades
om dessa per telefon, ska det konstateras att denna form av deltagande överensstämmer med kartellens hemliga förlopp och inte
på något sätt vittnar om att bolaget hade en rent passiv eller efterföljande roll.
Vad vidare gäller sökandens argument avseende varaktigheten av FMC Forets deltagande i kartellen, ska det påpekas att denna
omständighet beaktades vid fastställandet av bötesbeloppet (skäl 467 i det angripna beslutet).
Sökanden kan inte heller med framgång åberopa förstainstansrättens lösning i domen i det ovan i punkt 179 nämnda målet Cheil
Jedang mot kommissionen (punkt 171). I det målet beaktade förstainstansrätten vid bedömningen av huruvida det berörda företaget
hade haft en passiv roll, företagets sena inträde på marknaden. Till skillnad från omständigheterna i det målet, var FMC Foret
i förevarande mål verksam på den berörda marknaden från kartellens början och den omständigheten att det endast fastställts
att bolaget deltog i kartellen från och med den 29 maj 1997 bekräftar inte bolagets passiva roll, bland annat med hänsyn till
de andra omständigheterna i förevarande fall.
Mot bakgrund av det ovan anförda kan sökandens påstående att FMC Forets uteslutande passiva eller efterföljande roll ska anses
som en förmildrande omständighet inte godtas.
Sökanden kan följaktligen inte vinna framgång med sina yrkanden om nedsättning av bötesbeloppet och talan ska följaktligen
ogillas i sin helhet.

Rättegångskostnader
Enligt artikel 87.2 i rättegångsreglerna ska tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om detta har yrkats.
Kommissionen har yrkat att sökanden ska förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna. Eftersom sökanden har tappat målet,
ska kommissionens yrkande bifallas.
Mot denna bakgrund beslutar
TRIBUNALEN (sjätte avdelningen i utökad sammansättning)
följande:
1)
Talan ogillas.
2)
FMC Corp. ska ersätta rättegångskostnaderna.
Vadapalas
Dittrich
Truchot
Avkunnad vid offentligt sammanträde i Luxemburg den 16 juni 2011.
Underskrifter
*
Rättegångsspråk: engelska.