CELEX: 62012CJ0574(01)
Преюдициално запитване
Обществени поръчки за услуги
Директива 2004/18/ЕО
Възлагане на обществена поръчка без покана за представяне на оферти (т.нар. „in house“ възлагане)
Изпълнител, който е отделен правен субект от възлагащия орган
Център за предоставяне на болниците на услуги по съдействие и подпомагане
Сдружение с нестопанска цел за общественополезна дейност
Възлагащи органи, които представляват мнозинство от членовете
Частноправни образувания, благотворителни организации с нестопанска цел, които представляват малцинство от членовете
Дейност в полза на членовете, представляваща поне 80 % от годишния оборот

С преюдициалното си запитване запитващата юрисдикция приканва Съда да уточни практиката си относно прякото възлагане на обществени поръчки, наречено „in house“ възлагане, при което не се прилага Директива 2004/18/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 31 март 2004 година относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки за строителство, доставки и услуги (
ОВ L 134, стр. 114
; Специално издание на български език, 2007 г., глава 6, том 8, стр. 116 и поправка в
ОВ L 182, 2008 г., стр. 282
).
Запитването е отправено във връзка със спор между Centro Hospitalar de Setúbal EPE (болничен център на Сетубал, наричан по-нататък „болничният център“) и Serviço de Utilização Comum dos Hospitais (Служба за общо ползване към болниците, наричана по-нататък „SUCH“), от една страна, и Eurest (Portugal) — Sociedade Europeia de Restaurantes Lda (наричано по-нататък „Eurest“), от друга страна, относно законосъобразността на прякото възлагане на обществена поръчка от болничния център на SUCH.
Правна уредба
Правото на Съюза
Директива 2004/18
Директива 2004/18 установява законодателната рамка, приложима към обществените поръчки, които се възлагат от възлагащите органи.
Съображение 4 от тази директива гласи:
„Държавите членки следва да гарантират, че участието на публичноправна организация като оферент в процедура за възлагане на обществена поръчка няма да причини нарушение на конкуренцията по отношение на частноправните оференти“.
Член 1, от същата директива, озаглавен „Определения“, предвижда в параграф 2, буква а):
„Обществени поръчки“ са [възмездни] писмени договори […], сключени между един или повече икономически оператори и един или повече възлагащи органи, с обект изпълнение на строителство, доставяне на стоки или предоставяне на услуги по смисъла на настоящата директива“.
Посочената директива предвижда в член 1, параграф 8:
„Понятията „изпълнител на строителство“, „изпълнител на доставки“ и „изпълнител на услуги“ означават всяко физическо или юридическо лице или публичноправно образувание или група от такива лица и/или организации, които предлагат на пазара, съответно, изпълнението на строителство и/или строеж, стоки или услуги.
Понятието „икономически оператор“ обхваща едновременно понятията за изпълнител на строителство, изпълнител на доставки и изпълнител на услуги. Той се използва единствено с цел опростяване на текста.
[…]“.
Параграф 9 от посочения член 1 съдържа подробно определение на образуванията, които се считат за възлагащи органи и при сключване на възмезден договор с икономически оператор са длъжни да открият процедура за възлагане на обществена поръчка при спазване на правилата на Директива 2004/18.
Член 7 от Директива 2004/18, озаглавен „Прагови стойности на обществените поръчки“, посочва сумите, считани за прагове, над които възлагането на обществена поръчка трябва да се извърши при спазване на правилата на тази директива. Тези прагове редовно се изменят с регламенти на Комисията, като се адаптират към икономическите условия. Към момента на настъпване на фактите, разглеждани в главното производство, прагът за обществените поръчки за услуги, възлагани от възлагащи органи, които не са централни държавни органи, е определен на 193000 EUR с Регламент (ЕО) № 1177/2009 на Комисията от 30 ноември 2009 г. (
ОВ L 314, стр. 64
).
Член 20 от Директива 2004/18, който се намира в дял II, глава III от нея, озаглавена „Режим за възлагане на обществени поръчки за услуги“, предвижда:
„Поръчки с обект услуги, включени в приложение II А, се възлагат в съответствие с членове 23—55“.
Според член 21 от посочената директива, който е част от същата глава III от нея:
„Възлагането на поръчки с обект услуги, включени в приложение II Б, се подчинява единствено на член 23 и член 35, параграф 4“.
В приложение II Б към Директива 2004/18, категория 17 са посочени „Услуги на хотели и ресторанти“.
Възлагане на обществена поръчка без прилагане на процедурите, установени с Директива 2004/18 — Т.нар. „in house“ възлагане
Условията, при които може да се извърши такова възлагане, са изведени и допълвани в практиката на Съда, който е приел, че прибягването до конкурентна процедура в съответствие с Директива 2004/18 не е задължително, ако възлагащият орган упражнява по отношение на лице, което е различен от него правен субект, контрол, аналогичен на този, който упражнява върху собствените си служби, и едновременно с това посоченото лице осъществява основната част от дейността си с възлагащия орган или възлагащите органи, който или които го притежава(т) (вж. в този смисъл решение Teckal, C‑107/98,
EU:C:1999:562
, т. 50).
Съдът също така е приел, че при участие, дори миноритарно, на частно предприятие в дружество, в което участва и съответният възлагащ орган, във всички случаи е изключено този възлагащ орган да може да упражнява по отношение на това дружество контрол, аналогичен на този, който упражнява върху собствените си служби, тъй като всяко инвестиране на частен капитал в дружество следва присъща за частните интереси логика и не е насочено към постигане на цели от обществен интерес (вж. решение Stadt Halle и RPL Lochau, C‑26/03,
EU:C:2005:5
, т. 49 и 50).
Португалското право
Директива 2004/18 е транспонирана в португалския правен ред с Кодекса за обществените поръчки, одобрен с Декрет-закон № 18/2008 от 29 януари 2008 г., изменен и публикуван наново като приложение към Декрет-закон № 287/2009 от 2 октомври 2009 г. (
Diário da República
, серия 1, № 192 от 2 октомври 2009 г., наричан по-нататък „Кодексът за обществените поръчки“).
Член 5, параграф 2 от Кодекса за обществените поръчки, който следва практиката на Съда, припомнена в точки 12 и 13 от настоящото решение, гласи следното:
„Част II от настоящия кодекс не се прилага и по отношение на договорите между възложител и друго образувание, независимо от техния предмет, когато:
а)
възложителят самостоятелно или съвместно с други възложители упражнява върху дейността на това образувание контрол, аналогичен на този, който упражнява върху собствените си служби, и
b)
съществената част от дейността на посоченото образувание е в полза на един или няколко възложители, които упражняват върху него контрол, аналогичен на посочения в предходната буква“.
Спорът по главното производство и преюдициалните въпроси
На 27 юли 2011 г. болничният център, който е обществена болница, сключва със SUCH договор, по силата на който последното се задължава да доставя храна за пациентите и персонала на болничния център (наричан по-нататък „протоколът от 2011 г.“). Протоколът е за обществена поръчка, възложена пряко на SUCH, без да се прибягва до процедурите по възлагане, предвидени в Директива 2004/18, тъй като според страните по протокола между SUCH и членуващите в него обществени болници съществува „in house“ отношение с цел задоволяване на нуждите на тези болници с вътрешни средства.
Протоколът от 2011 г. е сключен за периода от 10 август 2011 г. до 9 август 2016 г. с възможност за подновяване. Цената е 1295289 EUR годишно, или общо 6476445 EUR за петгодишния срок на действие на договора.
Видно от предоставената на Съда преписка, SUCH е създадено с Декрет-закон № 46/668 от 24 ноември 1965 г. Уставът му е утвърден през октомври 2010 г. от държавния секретар по здравеопазването. Според член 2 от този устав SUCH е сдружение с нестопанска цел и предметът на дейност предоставяне на обществена услуга. То е средство за вътрешно задоволяване на нуждите на членовете му, във връзка с което е длъжно за своя сметка и по своя инициатива да прави необходимото за повишаване на капацитета и ефективността им, позволявайки им да реализират икономии от мащаба, и така да допринася за финансовата стабилност на националната служба за социално осигуряване.
Съгласно член 7 от устава на SUCH негови членове могат да бъдат образувания както от публичния, така и от социалния сектор, тоест организации за социална солидарност с нестопанска цел, включително служби и организации на Министерството на здравеопазването и на други министерства. Освен това SUCH трябва да гарантира, че мнозинството от гласовете в общото събрание принадлежи на лица, по отношение на които членът на правителството, отговарящ за здравеопазването, упражнява ръководство, контрол и надзор.
Освен това член 5 от устава на SUCH предвижда, че то може също така при пазарни условия на конкуренция да предоставя услуги на публични образувания, които не са негови членове, или на местни или чуждестранни частни образувания, стига това да не противоречи на интересите на членовете му, а да е от полза за тях и за SUCH както от икономическа гледна точка, така и от гледна точка на технологичната валоризация. Предоставянето на такива услуги обаче трябва да е дейност, допълнителна спрямо основната дейност на SUCH, и фактурираната цена на услугите от този вид не трябва да надхвърля 20 % от общия годишен оборот през предходната отчетна година.
Към датата на подписване на протокола от 2011 г. SUCH има 88 членове, 23 от които са частни организации за социална солидарност, всички с нестопанска цел, включително 20 благотворителни организации (Misericórdias).
Eurest, което е дружество, упражняващо дейност в сектора на предоставяне на услуги като тези, предмет на протокола от 2011 г., подава пред Tribunal Administrativo e Fiscal de Almada жалба с искане за отмяна на този протокол. С решение от 30 януари 2012 г. този съд обявява протокола от 2011 г. за нищожен, тъй като болничният център не упражнява по отношение на SUCH контрол, който да може да оправдае прякото възлагане на разглежданата обществена поръчка.
В това отношение този съд се основава на решение на Tribunal de Contas (Сметната палата), който е приел, че — независимо от измененията на устава на SUCH — броят на членовете му, които не са публични образувания, неговата голяма самостоятелност и независимост по отношение на публичните органи, конкретният начин на функциониране на управителния му съвет и обстоятелството, че то е предприятие със значителни размери и сложна структура, не позволяват да се приемат за изпълнени условията по член 5, параграф 2 от Кодекса за обществените поръчки. Това решение е потвърдено от пленума на Tribunal de Contas на 3 юли 2012 г.
Болничният център и SUCH обжалват решението на Tribunal Administrativo e Fiscal de Almada пред Tribunal Central Administrativo do Sul, който с решение от 26 април 2012 г. отхвърля жалбата им и потвърждава обжалваното съдебно решение, като се основава на мотивите на горепосоченото решение на Tribunal de Contas. След отхвърляне на жалбите им болничният център и SUCH подават молби за преглед пред Supremo Tribunal Administrativo, в които отново излагат доводите си за наличие на вътрешно отношение между SUCH и публичните болници, които са мнозинството от членовете му.
Supremo Tribunal Administrativo отбелязва, че болница като болничния център, в качеството ѝ на публичноправно юридическо лице, представлява възлагащ орган и възмездният договор, сключен със SUCH, което е образувание, различно от възлагащия орган, представлява обществена поръчка за предоставяне на услуги по смисъла на член 1, параграф 2, буква a) от Директива 2004/18. Запитващата юрисдикция посочва също така, че за да се приеме, че е било възможно тази обществена поръчка да бъде възложена пряко, „аналогичният контрол“, който се изисква от практиката на Съда, може да се упражнява по отношение на изпълнителя от няколко възложители съвместно и че този контрол предполага право на реална намеса на възложителя или възложителите не само при вземането на стратегическите решения на изпълнителя, но и в текущото му управление.
Запитващата юрисдикция обаче подчертава, че поради особения правен характер на SUCH, който произтича от това, че в него членуват и частни организации за социална солидарност, се поставят някои нови въпроси във връзка с практиката на Съда, установена с решение Stadt Halle и RPL Lochau (
EU:C:2005:5
). Така запитващата юрисдикция си задава въпроса дали тази практика предполага, че частното предприятие, което притежава дял от капитала на дружество, в което участва и възлагащият орган, трябва задължително да е със стопанска цел.
Като отчита съображенията на Tribunal de Contas, запитващата юрисдикция си задава също така въпроса дали в разглеждания случай условието за „аналогичен контрол“ е изпълнено, като се имат предвид броят на членовете на SUCH, които не са публични образувания, естеството на надзора, който упражняват по отношение на него членовете му — възлагащи органи, и публичните органи, неговите размери и сложна структура, както и евентуалната възможност да действа самостоятелно по отношение на публичните органи.
По отношение на второто условие, изведено в практиката на Съда, а именно изискването разглежданото образувание да осъществява основната част от дейността си с възлагащия орган или възлагащите органи, който или които го притежава(т), запитващата юрисдикция отбелязва, че според тази съдебна практика изпълнителят трябва да е оператор, чиято дейност е изключително или почти изключително посветена на задоволяване на нуждите на възлагащия орган или възлагащите органи, и всяка друга негова дейност трябва да е странична. При това положение тя си задава въпроса дали посоченото условие е изпълнено, при положение че образувание като SUCH може да предоставя услуги в условията на конкуренция на трети лица, различни от членовете му, ако цената на тези услуги не надвишава 20 % от общия му годишен оборот през предходната отчетна година.
По изложените съображения и тъй като трябва да се произнесе като последна инстанция, Supremo Tribunal Administrativo решава да спре производството и да постави на Съда следните преюдициални въпроси:
„1)
Съвместимо ли е с общностната съдебна практика относно вътрешното възлагане обществена болница да възложи, без да спазва законоустановената процедура за възлагане на съответната поръчка, на сдружение с нестопанска цел — в което тя членува и което има за предмет на дейност предоставянето на обществена услуга в областта на здравеопазването и за цел повишаване на ефикасността и ефективността на членовете си — предоставянето на услугата по доставка на болнична храна, за което отговаря болницата, и по този начин да прехвърли на сдружението своите функции в тази област, при положение че съгласно устава на сдружението в него могат да членуват образувания не само от публичния, но и от социалния сектор и че към момента на възлагането образуванията от социалния сектор са двадесет и трима от осемдесет и осемте членове и са частни организации за социална солидарност, някои от които благотворителни?
2)
Може ли да се счита, че изпълнителят е подчинен във връзка с вземането на решения на своите членове, които са публични образувания, така че последните да упражняват заедно или поотделно по отношение на него контрол, аналогичен на този, който упражняват върху собствените си служби, при положение че съгласно устава му изпълнителят трябва да гарантира, че мнозинството от гласовете принадлежи на членове, по отношение на които членът на правителството, отговарящ за здравеопазването, упражнява ръководство, контрол и надзор, и че по-голямата част от членовете на управителния му съвет са публични субекти?
3)
Може ли в светлината на общностната съдебна практика относно вътрешното възлагане условието за „аналогичен контрол“ да се счита за изпълнено, при положение че съгласно устава му изпълнителят е подчинен на министъра, отговарящ за здравеопазването, който е компетентен да назначава председателя и заместник-председателя на управителния съвет, да одобрява решенията на общото събрание за сключване на заеми, които биха довели до нетен размер на задълженията, равен на или по-голям от 75 % от собствения капитал през предходната отчетна година, да одобрява решенията за изменение на устава и решенията на общото събрание за прекратяване на изпълнителя и да се разпорежда с имуществото му при прекратяване?
4)
Възможно ли е отношенията на изпълнителя с членовете му, които са публични образувания, да се квалифицират като чисто вътрешно или „in house“ възлагане, като се има предвид, че той е голяма организация със сложна структура, че осъществява дейност на цялата територия на Португалия, че негови членове са всички служби и организации на Serviço Nacional de Saúde, включително най-големите болници на страната, че има предвиден оборот от около 90 милиона евро, извършва комплексна дейност в различни сфери и при твърде високи показатели, наема над 3300 работници и участва в две обединения със стопанска цел и в две търговски дружества?
5)
Възможно ли е условието за вътрешно възлагане да се приеме за изпълнено по-специално с оглед на изискването за „съществена цел на дейността“, поставено от член 5, параграф 2, буква b) от Кодекса за обществените поръчки, като се има предвид, че според устава му изпълнителят може да предоставя при условията на конкуренция услуги на частни местни или чуждестранни образувания, (i) стига това да не е във вреда на членовете му и да е от полза за тях и за изпълнителя било от икономическа гледна точка, било от гледна точка на обогатяването и валоризирането на технологиите и ii) ако фактурираната цена на услугите от този вид не надвишава 20 % от общия годишен оборот през предходната отчетна година?
6)
В случай че отговорът на някой от горните въпроси сам по себе си не е достатъчен, за да се установи дали са изпълнени условията, предвидени в член 5, параграф 2 от Кодекса за обществените поръчки, позволява ли общата преценка на отговорите на всички тези въпроси в светлината на общностната съдебна практика относно вътрешното възлагане да се заключи, че е налице такова възлагане?“.
По преюдициалните въпроси
Предварителна бележка
Преди да се разгледат въпросите, трябва да се посочи, че от глава III от дял II от Директива 2004/18 следва, че нейните разпоредби се прилагат по различен начин в зависимост от категорията на разглежданите услуги. Според сведенията, съдържащи се в предоставената на Съда преписка, услугите, предмет на протокола от 2011 г., изглежда, са по приложение II Б от директивата.
Това обаче следва да се прецени от запитващата юрисдикция въз основа на фактите по разглежданото от нея дело и при всяко положение е без значение както за прилагането на Директива 2004/18 като такава, така и за прилагането на изключението във връзка с „in house“ сделките, когато са изпълнени изведените в практиката на Съда условия за това.
По първия въпрос
С този въпрос запитващата юрисдикция по същество иска да установи дали е изпълнено изведеното в практиката на Съда условие за „аналогичен контрол“ — който трябва да е налице, за да може възлагането на обществена поръчка да се счита за „in house“ сделка и следователно да се извърши пряко, без да се прилага Директива 2004/18 — при положение че изпълнителят е сдружение с нестопанска цел за общественополезна дейност, уставът му позволява в него да членуват не само образувания от публичния сектор, но и частни организации за социална солидарност с нестопанска цел и към датата на възлагането на обществената поръчка съществена, макар и миноритарна част от членовете на сдружението изпълнител са такива организации.
В това отношение следва да се напомни, че най-напред обстоятелството, че правноорганизационната форма на изпълнителя е частноправно сдружение с нестопанска цел, е без значение за прилагането на правните норми на Съюза в областта на обществените поръчки и следователно — на практиката на Съда относно „in house“ сделките. Всъщност това обстоятелство не изключва възможността изпълнителят да извършва стопанска дейност (вж. в този смисъл решения Sea, C‑573/07,
EU:C:2009:532
, т. 41 и CoNISMa, C‑305/08,
EU:C:2009:807
, т. 45).
По-нататък следва да се посочи, че основният въпрос в случая е дали е приложима съдебната практика, установена с решение Stadt Halle и RPL Lochau (
EU:C:2005:5
), като се има предвид, че SUCH не е дружество и следователно не притежава дружествен капитал и че неговите членове от социалния сектор не са предприятия по смисъла на посоченото решение.
В това отношение е важно да се подчертае, че изключението във връзка с „in house“ възлаганията се основава на виждането, че в такива случаи може да се счита, че възложителят е използвал собствени средства, за да изпълни задачите си от обществен интерес.
Една от причините Съдът да стигне до изводите, направени в решение Stadt Halle и RPL Lochau (
EU:C:2005:5
), е не правноорганизационната форма на частните образувания, които участват в изпълнителя, нито стопанската им цел, а обстоятелството, че тези частни образувания се водят от съображения, свързани с частните им интереси, които са различни от преследваните от възлагащия орган цели от обществен интерес. По този причина възлагащият орган не може да упражнява по отношение на изпълнителя контрол, аналогичен на този, който упражнява върху собствените си служби (вж. в този смисъл решение Stadt Halle и RPL Lochau,
EU:C:2005:5
, т. 49 и 50).
Като се има предвид посоченото от запитващата юрисдикция, че SUCH е сдружение с нестопанска цел и че частните образувания, които членуват в него към момента на възлагането на разглежданата в главното производство обществена поръчка, са частни организации за социална сигурност, всички също с нестопанска цел, следва да се отбележи, че използването от Съда в решение Stadt Halle и RPL Lochau (
EU:C:2005:5
) на понятия като „предприятие“ или „дружествен капитал“ се дължи на конкретните обстоятелства по делото, по което е постановено това решение, и не означава, че според Съда изводите му се прилагат единствено в случаите, в които в изпълнителя участват търговски дружества, извършващи дейност със стопанска цел.
Друга причина Съдът да стигне до изводите, направени в решение Stadt Halle и RPL Lochau (
EU:C:2005:5
), е, че прякото възлагане на обществената поръчка предоставя на участващото в изпълнителя частно образувание предимство по отношение на неговите конкуренти (вж. в този смисъл решение Stadt Halle и RPL Lochau,
EU:C:2005:5
, т. 51).
В случая, разглеждан в главното производство, интересите и целите на частните образувания, които членуват в SUCH, колкото и да са значими от социална гледна точка, са различни по естеството си от целите от обществен интерес, преследвани от възлагащите органи, които също членуват в SUCH.
Освен това, както посочва генералният адвокат в точка 37 от заключението си, не е изключена възможността частните образувания, които членуват в SUCH, независимо от статута им на организации за социална солидарност с нестопанска цел, да могат да осъществяват икономическа дейност в конкуренция с други оператори. Ето защо прякото възлагане на обществена поръчка на SUCH би могло да предостави конкурентно предимство на частните образувания, които членуват в него.
При това положение съображенията, довели Съда до изводите, изложени в точки 36 и 38 от настоящото решение, важат и за обстоятелства като тези по главното производство.
Фактът, че участието в изпълнителя на членовете — частни образувания, е само миноритарно, не може да промени тези изводи (вж. в този смисъл решение Stadt Halle и RPL Lochau,
EU:C:2005:5
, т. 49).
Накрая следва да се посочи, че обстоятелството, че съгласно устава си SUCH има просто възможност да приема като членове частни образувания, е по принцип без значение. Релевантно в случая е това, че при възлагането на разглежданата обществена поръчка членове на SUCH фактически са били не само публични образувания, но и такива от частния сектор.
По изложените съображения на първия въпрос следва да се отговори, че когато изпълнителят на обществена поръчка е сдружение с нестопанска цел за общественополезна дейност, в което към момента на възлагане на поръчката членуват не само образувания от публичния сектор, но и частни организации за социална солидарност, осъществяващи дейност с нестопанска цел, не е изпълнено изведеното в практиката на Съда условие за „аналогичен контрол“, който следва да е налице, за да може възлагането на обществена поръчка да се счита за „in house“ сделка, поради което се прилага Директива 2004/18.
По въпроси от втори до шести
Предвид отговора на първия преюдициален въпрос не следва да се отговаря на останалите поставени въпроси.
По съдебните разноски
С оглед на обстоятелството, че за страните по главното производство настоящото дело представлява отклонение от обичайния ход на производството пред запитващата юрисдикция, последната следва да се произнесе по съдебните разноски. Разходите, направени за представяне на становища пред Съда, различни от тези на посочените страни, не подлежат на възстановяване.

По изложените съображения Съдът (пети състав) реши:

Когато образуванието, изпълнител на обществена поръчка, е сдружение с нестопанска цел за общественополезна дейност, в което към момента на възлагане на поръчката членуват не само образувания от публичния сектор, но и частни организации за социална солидарност, осъществяващи дейност с нестопанска цел, не е изпълнено изведеното в практиката на Съда условие за „аналогичен контрол“, който следва да е налице, за да може възлагането на обществена поръчка да се счита за „in house“ сделка, поради което се прилага Директива 2004/18/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 31 март 2004 година относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки за строителство, доставки и услуги.

Подписи
(
*1
)	Език на производството: португалски.