CELEX: 62011TJ0528
Ochranná známka Společenství
Námitkové řízení
Přihláška obrazové ochranné známky Společenství FOREVER
Starší národní obrazová ochranná známka 4 EVER
Relativní důvod pro zamítnutí
Nebezpečí záměny
Podobnost označení
Článek 8 odst. 1 písm. b) nařízení (ES) č. 207/2009
Skutečné užívání starší ochranné známky
Článek 42 odst. 2 a 3 nařízení č. 207/2009

Skutečnosti předcházející sporu
Dne 22. prosince 2006 podala žalobkyně, společnost Aloe Vera of America, Inc., u Úřadu pro harmonizaci na vnitřním trhu (ochranné známky a vzory) (OHIM) přihlášku ochranné známky Společenství na základě nařízení Rady (ES) č. 40/94 ze dne 20. prosince 1993 o ochranné známce Společenství (
Úř. věst. 1994, L 11, s. 1
; Zvl. vyd. 17/01, s. 146), ve znění pozdějších předpisů [nahrazeného nařízením Rady (ES) č. 207/2009 ze dne 26. února 2009 o ochranné známce Společenství (
Úř. věst. L 78, s. 1
)].
Ochrannou známkou, jejíž zápis byl požadován, je následující obrazové označení:
Výrobky, pro které byl zápis požadován, spadají zejména do třídy 32 ve smyslu Niceské dohody o mezinárodním třídění výrobků a služeb pro účely zápisu známek ze dne 15. června 1957, ve znění změn a doplňků, a odpovídají následujícímu popisu: „Džus z aloe, nápoje na bázi gelu z aloe a dužiny z aloe; džus z aloe smíchaný s ovocným džusem; pramenitá voda v lahvích“.
Přihláška ochranné známky Společenství byla zveřejněna ve
Věstníku ochranných známek Společenství
č. 30/2007 ze dne 2. července 2007.
Dne 28. září 2007 podala společnost Diviril – Distribuidora de Viveres do Ribatejo, L
da
proti zápisu ochranné známky přihlášené pro výrobky uvedené v bodě 3 výše námitky na základě článku 42 nařízení č. 40/94 (nyní článek 41 nařízení č. 207/2009).
Námitky byly založeny na starší portugalské obrazové ochranné známce vyobrazené níže, jejíž přihláška byla podána dne 27. ledna 1994 a jež byla zapsána dne 11. dubna 1995 pod číslem 297697, přičemž její platnost byla obnovena dne 9. srpna 2005, pro „Džus, limetový džus – výhradně na vývoz“ spadající do třídy 32 ve smyslu Niceské dohody:
Důvody uplatněnými na podporu námitek byly důvody uvedené v čl. 8 odst. 1 písm. a) nařízení č. 40/94 [nyní čl. 8 odst. 1 písm. a) nařízení č. 207/2009] a v čl. 8 odst. 1 písm. b) nařízení č. 40/94 [nyní čl. 8 odst. 1 písm. b) nařízení č. 207/2009].
Dne 19. října 2007 byla starší ochranná známka převedena na vedlejší účastnici, společnost Detimos – Gestão Imobiliária, SA, která vstoupila do práv společnosti Diviril.
Dne 20. dubna 2009 žalobkyně požádala, aby vedlejší účastnice předložila důkaz o skutečném užívání starší ochranné známky.
Dopisem ze dne 19. května 2009 OHIM vedlejší účastnici vyzval k tomu, aby uvedený důkaz předložila ve lhůtě dvou měsíců, tedy nejpozději dne 20. července 2009.
V odpovědi na tento dopis vedlejší účastnice dne 12. června 2009 předložila sérii faktur.
Námitkové oddělení rozhodnutím ze dne 22. dubna 2010 námitkám vyhovělo a přihlášku ochranné známky Společenství zamítlo.
Dne 30. dubna 2010 podala žalobkyně k OHIM proti rozhodnutí námitkového oddělení odvolání na základě článků 58 až 64 nařízení č. 207/2009.
Rozhodnutím ze dne 8. srpna 2011 (dále jen „napadené rozhodnutí“) čtvrtý odvolací senát OHIM odvolání zamítl. Zaprvé konstatoval, že relevantní veřejnost tvoří průměrný portugalský spotřebitel. Zadruhé měl za to, že vedlejší účastnice dostatečně prokázala, že starší ochranná známka byla v Portugalsku v průběhu relevantního období pěti let skutečně užívána. Zatřetí měl za to, že dotyčné výrobky jsou zčásti totožné a zčásti podobné. Začtvrté odvolací senát uvedl, že mezi kolidujícími ochrannými známkami existuje nízký stupeň vzhledové podobnosti a že kolidující ochranné známky jsou pro část relevantní veřejnosti, která má určitou znalost anglického jazyka, totožné z fonetického hlediska a pro zbývající část relevantní veřejnosti jsou průměrně podobné. Pokud jde o pojmové srovnání, měl odvolací senát za to, že kolidující ochranné známky jsou totožné pro část relevantní veřejnosti, která zná anglický jazyk, a neutrální pro zbývající část relevantní veřejnosti. Zapáté odvolací senát v rámci globálního posouzení poté, co zejména uvedl, že starší ochranná známka má normální rozlišovací způsobilost, dospěl k závěru, že existuje nebezpečí záměny ve smyslu čl. 8 odst. 1 písm. b) nařízení č. 207/2009.
Návrhová žádání účastníků řízení
Žalobkyně navrhuje, aby Tribunál:
—
zrušil napadené rozhodnutí;
—
uložil OHIM a vedlejší účastnici náhradu nákladů řízení.
OHIM navrhuje, aby Tribunál:
—
zamítl žalobu;
—
uložil žalobkyni náhradu nákladů řízení.
Vedlejší účastnice navrhuje, aby Tribunál:
—
zamítl žalobu;
—
uložil žalobkyni náhradu nákladů řízení jí vynaložených ve všech řízeních.
K věci samé
Na podporu žaloby žalobkyně uplatňuje dva důvody, přičemž první vychází z porušení čl. 42 odst. 2 a 3 nařízení č. 207/2009 a druhý z porušení čl. 8 odst. 1 písm. b) téhož nařízení.
K prvnímu žalobnímu důvodu, vycházejícímu z porušení čl. 42 odst. 2 a 3 nařízení č. 207/2009
Žalobkyně tvrdí, že na rozdíl od posouzení odvolacího senátu faktury předložené vedlejší účastnicí v rámci správního řízení jsou nedostatečné pro účely prokázání skutečného užívání starší ochranné známky ve smyslu čl. 42 odst. 2 a 3 nařízení č. 207/2009.
OHIM a vedlejší účastnice sdílejí posouzení odvolacího senátu.
Je třeba připomenout, že na základě čl. 42 odst. 2 a 3 nařízení č. 207/2009 může přihlašovatel ochranné známky Společenství, které se týkají námitky, požádat o důkaz, že je starší národní ochranná známka uplatněná na podporu těchto námitek skutečně užívána po dobu pěti let před zveřejněním přihlášky.
Kromě toho se podle pravidla 22 odst. 3 nařízení Komise (ES) č. 2868/95 ze dne 13. prosince 1995, kterým se provádí nařízení č. 40/94 (
Úř. věst. L 303, s. 1
; Zvl. vyd. 17/01, s. 189), v platném znění, důkaz o užívání musí týkat místa, trvání, rozsahu a povahy užívání starší ochranné známky.
Podle ustálené judikatury z výše uvedených ustanovení, rovněž s ohledem na bod 10 odůvodnění nařízení č. 207/2009, vyplývá, že
ratio legis
požadavku, podle kterého musí být starší ochranná známka skutečně užívána, aby ji bylo možno namítat proti přihlášce ochranné známky Společenství, spočívá v omezení konfliktů mezi dvěma ochrannými známkami, pokud není dán oprávněný hospodářský důvod vyplývající ze skutečné funkce ochranné známky na trhu. Naproti tomu cílem uvedených ustanovení není vyhodnocení obchodního úspěchu ani kontrola hospodářské strategie podniku nebo to, aby byla ochrana ochranných známek vyhrazena pouze jejich obchodním využitím, která jsou kvantitativně rozsáhlá [v tomto smyslu viz rozsudek Tribunálu ze dne 8. července 2004, Sunrider v. OHIM – Espadafor Caba (VITAFRUIT),
T-203/02, Sb. rozh. s. II-2811
, body 36 až 38 a citovaná judikatura].
Ochranná známka je skutečně užívána, pokud je užívána v souladu se svou hlavní funkcí, kterou je zaručit totožnost původu výrobků nebo služeb, pro které byla zapsána, aby vytvořila nebo zachovala odbyt pro tyto výrobky a služby, s vyloučením symbolických užití, která slouží pouze k zachování práv plynoucích z ochranné známky (obdobně viz rozsudek Soudního dvora ze dne 11. března 2003, Ansul,
C-40/01, Recueil, s. I-2439
, bod 43). Navíc podmínkou skutečného užívání ochranné známky je, aby byla ochranná známka tak, jak je chráněna na relevantním území, užívána veřejně a navenek (rozsudek VITAFRUIT, bod 23 výše, bod 39; rovněž v tomto smyslu a obdobně viz výše uvedený rozsudek Ansul, bod 37).
Skutečné užívání ochranné známky je třeba posoudit na základě souhrnu skutečností a okolností, které jsou způsobilé prokázat její skutečné obchodní využívání, zvláště užívání, která jsou v dotyčném hospodářském odvětví považována za odůvodněná za účelem udržení nebo získání podílu na trhu pro výrobky nebo služby chráněné ochrannou známkou, povahy těchto výrobků nebo služeb, znaků trhu a rozsahu a četnosti užívání ochranné známky (rozsudek VITAFRUIT, bod 23 výše, bod 40; rovněž obdobně viz rozsudek Ansul, bod 24 výše, bod 43).
Pokud jde o rozsah užívání starší ochranné známky, je zvláště třeba přihlédnout k obchodnímu objemu představovanému souhrnem všech úkonů spojených s užíváním a k délce časového období, během něhož došlo k úkonům spojeným s užíváním, jakož i k četnosti těchto úkonů [rozsudek Tribunálu VITAFRUIT, bod 23 výše, bod 41 a rozsudek ze dne 8. července 2004, MFE Marienfelde v. OHIM – Vétoquinol (HIPOVITON),
T-334/01, Sb. rozh. s. II-2787
, bod 35].
Při zkoumání skutečného užívání starší ochranné známky v určitém konkrétním případě je třeba provést globální posouzení s přihlédnutím ke všem relevantním faktorům projednávaného případu. Toto posouzení předpokládá určitou vzájemnou závislost mezi zohledněnými faktory. Nízký objem výrobků uváděných na trh pod uvedenou ochrannou známkou tak může být vyvážen větší četností nebo určitou časovou stálostí při užívání této ochranné známky a naopak (rozsudky VITAFRUIT, bod 23 výše, bod 42 a HIPOVITON, bod 26 výše, bod 36).
Dosažený obrat a množství prodejů výrobků pod starší ochrannou známkou nemohou být posuzovány v absolutním vyjádření, ale musí být posouzeny ve vztahu k jiným relevantním faktorům, jako jsou objem obchodní činnosti, výrobní nebo prodejní kapacity nebo stupeň diverzifikace podniku využívajícího ochrannou známku, jakož i vlastnosti výrobků nebo služeb na dotčeném trhu. Z tohoto důvodu nemusí být užívání starší ochranné známky vždy kvantitativně rozsáhlé, aby bylo kvalifikováno jako skutečné (rozsudky VITAFRUIT, bod 23 výše, bod 42 a HIPOVITON, bod 26 výše, bod 36). I minimální užívání tedy může být dostačující k tomu, aby bylo kvalifikováno jako skutečné, za podmínky, že je v dotyčném hospodářském odvětví považováno za odůvodněné za účelem udržení nebo získání podílu na trhu pro výrobky nebo služby chráněné ochrannou známkou. Není tedy možné
a priori
abstraktně stanovit, jaká kvantitativní mez by měla být použita pro určení toho, zda je užívání skutečné či nikoliv, takže pravidlo
de minimis
, které by OHIM nebo – na základě žaloby – Tribunálu neumožnilo posoudit všechny okolnosti sporu, který jim je předložen, stanoveno být nemůže (rozsudek Soudního dvora ze dne 11. května 2006, Sunrider v. OHIM,
C-416/04 P, Sb. rozh. s. I-4237
, bod 72).
Skutečné užívání ochranné známky mimoto nelze prokázat na základě pravděpodobnosti nebo domněnek, ale musí se zakládat na konkrétních a objektivních okolnostech, které prokazují skutečné a dostatečné užívání ochranné známky na dotčeném trhu [rozsudky Tribunálu ze dne 12. prosince 2002, Kabushiki Kaisha Fernandes v. OHIM – Harrison (HIWATT),
T-39/01, Recueil, s. II-5233
, bod 47 a ze dne 6. října 2004, Vitakraft-Werke Wührmann v. OHIM – Krafft (VITAKRAFT),
T-356/02, Sb. rozh. s. II-3445
, bod 28].
Konečně je třeba upřesnit, že na základě ustanovení čl. 15 odst. 1 druhého pododstavce písm. a) nařízení č. 207/2009 ve spojení s čl. 42 odst. 2 a 3 uvedeného nařízení zahrnuje důkaz o skutečném užívání starší ochranné známky, národní nebo Společenství, na které jsou založeny námitky proti přihlášce ochranné známky Společenství, rovněž důkaz o užívání starší ochranné známky v podobě, která se liší od podoby, ve které byla ochranná známka zapsána, prvky neměnícími rozlišovací způsobilost ochranné známky [viz rozsudek Tribunálu ze dne 8. prosince 2005, Castellblanch v. OHIM – Champagne Roederer (CRISTAL CASTELLBLANCH),
T-29/04, Sb. rozh. s. II-5309
, bod 30 a citovaná judikatura].
S ohledem na tyto úvahy je třeba přezkoumat, zda odvolací senát dospěl správně v bodech 18 až 25 napadeného rozhodnutí k závěru, že vedlejší účastnice dostatečně prokázala, že byla starší ochranná známka skutečně v Portugalsku užívána po dobu pěti let stanovenou v čl. 42 odst. 2 a 3 nařízení č. 207/2009, která se v projednávané věci vztahovala na období od 2. července 2002 do 1. července 2007 (dále jen „relevantní období“).
Vedlejší účastnice před námitkovým oddělením v odpovědi na dopis OHIM ze dne 19. května 2009 (viz bod 10 výše) předložila 27 faktur vystavených Diviril Comercio – Comercialização de produtos alimentares, L
da
, portugalskou společností spojenou se společností Diviril.
Je třeba konstatovat, že v rámci těchto 27 faktur se 12 faktur vztahuje na relevantní období a prokazuje, že byla starší ochranná známka užívána v období mezi 30. březnem 2005 a 8. červnem 2007, a sice během období přibližně 26 měsíců (dále jen „12 faktur“).
Názvy výrobků, kterých se 12 faktur týká, jsou zejména „4Ever Lima Limão“, „4Ever Laranja“ nebo „4Ever Ananás“ a jsou prodávány v lahvích o objemu 1,5 litru, což umožňuje dospět k závěru, že jde o ovocné džusy, a sice výrobky, pro které byla starší ochranná známka zapsána a na nichž jsou námitky založeny. Tyto faktury rovněž odkazují na prodeje nápojů s názvem „4Ever Gasosa“ a „4Ever Cola“ v lahvích o objemu 1,5 litru.
Je sice pravda, jak správně uvádí žalobkyně, že na 12 fakturách je prvek „4ever“ vyobrazen běžným písmem, a starší ochrannou známku tedy nepřebírá přesně. Odlišnosti v porovnání s touto ochrannou známkou jsou však jen nepatrné, jelikož je obrazový aspekt této ochranné známky spíše banální v rozsahu, v němž se číslice 4 a výraz „ever“ na ní objevují v dosti běžném písmu, s výjimkou písmena „r“, které je mírně stylizováno, a v rozsahu, v němž neobsahuje barvu, logo, ani výrazný grafický prvek. Jak je právem konstatováno v bodě 24 napadeného rozhodnutí, výše uvedené rozdíly tedy nikterak nenarušují rozlišovací způsobilost starší ochranné známky tak, jak byla zapsána, a nenarušují funkci identifikace, kterou tato ochranná známka splňuje. Na rozdíl od toho, co tvrdí žalobkyně, tudíž nelze vedlejší účastnici vytýkat, že nepředložila dodatečný důkaz obsahující „přesné vyobrazení“ starší ochranné známky.
Ze 12 faktur, které jsou vyhotoveny v portugalštině, rovněž vyplývá, že dodávky lahví s ovocným džusem byly určeny 7 zákazníkům nacházejícím se na různých místech v Portugalsku. Je tedy nepopiratelné, že tyto výrobky byly určeny pro portugalský trh, který je relevantním trhem.
Kromě toho tyto faktury prokazují, že hodnota ovocných džusů uváděných na trh pod starší ochrannou známkou mezi 30. březnem 2005 a 8. červnem 2007, určených zákazníkům v Portugalsku, dosáhla částky 2604 eur bez daně z přidané hodnoty odpovídající prodeji 4968 lahví. Pokud do něj zahrneme nápoje s názvem „4Ever Gasosa“ a „4Ever Cola“, počet prodaných lahví se zvýší na 8628 a obrat bez daně z přidané hodnoty se zvýší na 3856 eur.
Jak správně uvádí OHIM v bodě 22 napadeného rozhodnutí, přestože je tento obrat poměrně nízký, z předložených faktur lze vyvodit, že výrobky, kterých se tyto faktury týkaly, byly uváděny na trh relativně stálým způsobem během období přibližně 26 měsíců, tedy období, které není obzvláště krátké, ani se zvláště nepřibližuje datu zveřejnění přihlášky ochranné známky Společenství podané žalobkyní (v tomto smyslu viz rozsudek VITAFRUIT, bod 23 výše, bod 48).
Uskutečněné prodeje představují úkony spojené s užíváním objektivně způsobilé vytvořit nebo zachovat odbyt pro dotčené výrobky, jejichž obchodní objem vzhledem k délce a četnosti užívání není natolik nízký, aby vedl k závěru, že se jedná o užívání čistě symbolické, minimální či fiktivní, s jediným cílem zachovat ochranu práva k ochranné známce (v tomto smyslu viz rozsudek VITAFRUIT, bod 23 výše, bod 49). V tomto ohledu je třeba zejména zohlednit skutečnost, že území Portugalska má relativně omezenou velikost a relativně omezené obyvatelstvo.
Jinak tomu není, pokud jde o skutečnost, že 12 faktur bylo adresováno pouze 7 zákazníkům. Stačí totiž, aby ochranná známka byla užívána veřejně a navenek, a nikoliv pouze uvnitř podniku, který je majitelem starší ochranné známky, nebo v distribuční síti vlastněné či kontrolované tímto podnikem (rozsudek VITAFRUIT, bod 23 výše, bod 50).
Odvolací senát tudíž v napadeném rozhodnutí nepochybil, když dospěl k závěru, že důkazy předložené vedlejší účastnicí jsou dostačující ke konstatování skutečného užívání, třebaže je rozsah užívání starší ochranné známky relativně omezený.
Na rozdíl od toho, co tvrdí žalobkyně, odvolací senát k tomu, aby dospěl k tomuto závěru, nevycházel z „pouhých předpokladů a pravděpodobnosti“. Námitkové oddělení a odvolací senát totiž v tomto ohledu vycházely z 12 faktur a z úvah, které jsou plně v souladu s judikaturou, konkrétně s rozsudkem VITAFRUIT, bod 23 výše, potvrzeným rozsudkem Sunrider v. OHIM, bod 28 výše. V rozsudku VITAFRUIT, bod 23 výše, Tribunál uvedl, že dodávka 3516 lahví koncentrovaného ovocného džusu, odpovídající obratu přibližně 4800 eur v průběhu období 11 a půl měsíce, jedinému zákazníkovi ve Španělsku, která byla potvrzena desítkou faktur, představuje skutečné užívání dotčené starší ochranné známky.
V tomto kontextu žalobkyně nemůže argumentovat tím, že v bodě 22 napadeného rozhodnutí odvolací senát uvedl, že „není možné předpokládat, že předložené faktury představují všechny prodejní faktury vystavené během relevantního období pěti let“ a že „v případě důkazu o užívání spočívajícího ve fakturách předkládají osoby, které podaly námitky, zpravidla pouze vzorky vystavených faktur.“ Jak správně uvádí OHIM, v tomto případě jde pouze o úvahy v rámci zdravého rozumu, jelikož od majitele starší ochranné známky nelze požadovat, aby předložil důkaz o každé z transakcí provedených pod touto ochrannou známkou v průběhu relevantního období pěti let stanoveného v čl. 42 odst. 2 nařízení č. 207/2009. Jestliže takový majitel uplatňuje faktury jako důkazy, jde o to, aby předložil jejich exempláře v takovém množství, které by umožnilo vyloučit jakoukoli možnost čistě symbolického užívání uvedené ochranné známky, a bylo tedy dostačující k prokázání jejího skutečného užívání. Kromě toho je třeba uvést, že v projednávané věci vedlejší účastnice ve vyjádření, které předložila odvolacímu senátu dne 17. března 2011, výslovně uvedla, že 12 faktur představuje vzorek.
S ohledem na všechny předcházející úvahy je třeba první žalobní důvod zamítnout jako neopodstatněný.
Ke druhému žalobnímu důvodu, vycházejícímu z porušení čl. 8 odst. 1 písm. b) nařízení č. 207/2009
Žalobkyně v podstatě uvádí, že odvolací senát nebyl oprávněn zohlednit výslovnost kolidujících ochranných známek anglicky hovořícími spotřebiteli pro účely fonetického srovnání a že nesprávně identifikoval pojmové a vzhledové rozdíly mezi těmito ochrannými známkami. Odvolací senát tudíž nesprávně dospěl k závěru, že v projednávaném případě existuje nebezpečí záměny.
Podle čl. 8 odst. 1 písm. b) nařízení č. 207/2009 se na základě námitek majitele starší ochranné známky přihlášená ochranná známka nezapíše, pokud z důvodu totožnosti nebo podobnosti se starší ochrannou známkou a totožnosti nebo podobnosti výrobků nebo služeb, na které se ochranná známka vztahuje, existuje nebezpečí záměny u veřejnosti na území, na kterém je starší ochranná známka chráněna. Nebezpečí záměny zahrnuje i nebezpečí asociace se starší ochrannou známkou.
Kromě toho se na základě čl. 8 odst. 2 písm. a) bodu ii) nařízení č. 207/2009 staršími ochrannými známkami rozumějí ochranné známky zapsané v některém členském státě s dřívějším datem podání přihlášky, než je datum podání přihlášky ochranné známky Společenství.
Podle ustálené judikatury představuje nebezpečí záměny nebezpečí, že se veřejnost může domnívat, že dotčené výrobky nebo služby pocházejí od stejného podniku, případně od podniků hospodářsky propojených. Podle téže judikatury musí být nebezpečí záměny posuzováno globálně podle toho, jak relevantní veřejnost vnímá dotčená označení a výrobky nebo služby, přičemž musí být zohledněny všechny relevantní faktory projednávaného případu, zejména vzájemná závislost mezi podobností označení a podobností výrobků nebo služeb, na které se vztahuje ochranná známka [viz rozsudek Tribunálu ze dne 9. července 2003, Laboratorios RTB v. OHIM – Giorgio Beverly Hills (GIORGIO BEVERLY HILLS),
T-162/01, Recueil, s. II-2821
, body 30 až 33 a citovaná judikatura].
Za účelem použití čl. 8 odst. 1 písm. b) nařízení č. 207/2009 předpokládá nebezpečí záměny totožnost nebo podobnost kolidujících ochranných známek a zároveň totožnost nebo podobnost výrobků nebo služeb, na které se kolidující ochranné známky vztahují. Jedná se o podmínky kumulativní [viz rozsudek Tribunálu ze dne 22. ledna 2009, Commercy v. OHIM – easyGroup IP Licensing (easyHotel),
T-316/07, Sb. rozh. s. II-43
, bod 42 a citovaná judikatura].
Právě ve světle těchto úvah je třeba přezkoumat, zda odvolací senát měl správně za to, že mezi starší ochrannou známkou a přihlášenou ochrannou známkou existuje nebezpečí záměny.
K relevantní veřejnosti a k úrovni její pozornosti
Odvolací senát právem v bodě 17 napadeného rozhodnutí konstatoval, že relevantní veřejnost tvoří průměrný portugalský spotřebitel a právem v bodě 32 napadeného rozhodnutí konstatoval, že úroveň pozornosti této veřejnosti je průměrná. Žalobkyně se ostatně výslovně s těmito konstatováními ve svých písemnostech ztotožňuje.
Ke srovnání výrobků
Odvolací senát v bodech 26 až 28 napadeného rozsudku správně konstatoval – aniž mu žalobkyně odporovala – že dotčené výrobky jsou zčásti totožné a zčásti podobné.
Ke srovnání označení
Globální posouzení nebezpečí záměny, co se týče vzhledové, fonetické nebo pojmové podobnosti kolidujících označení, musí být založeno na celkovém dojmu, kterým tato označení působí, s přihlédnutím zejména k jejich rozlišujícím a dominantním prvkům. Vnímání ochranných známek průměrným spotřebitelem dotčených výrobků nebo služeb hraje rozhodující úlohu v globálním posouzení tohoto nebezpečí. V tomto ohledu průměrný spotřebitel vnímá obvykle ochrannou známku jako celek a nezabývá se jejími jednotlivými detaily (viz rozsudek Soudního dvora ze dne 12. června 2007, OHIM v. Shaker,
C-334/05 P, Sb. rozh. s. I-4529
, bod 35 a citovaná judikatura).
Posouzení podobnosti mezi dvěma ochrannými známkami se nemůže omezit na to, že se zohlední pouze jedna složka kombinované ochranné známky a srovná se s jinou ochrannou známkou. Naopak je třeba provést srovnání, při kterém budou dotčené ochranné známky posuzovány každá jako celek, což nevylučuje, že celkovému dojmu, který kombinovaná ochranná známka vyvolává v paměti relevantní veřejnosti, může za určitých okolností dominovat jedna nebo více jejích složek (viz rozsudek OHIM v. Shaker, bod 53 výše, bod 41 a citovaná judikatura). Posouzení podobnosti pouze na základě dominantního prvku je možné pouze v případě, že všechny ostatní složky ochranné známky jsou zanedbatelné (rozsudek Soudního dvora OHIM v. Shaker, bod 53 výše, bod 42 a rozsudek Soudního dvora ze dne 20. září 2007, Nestlé v. OHIM, C‑193/06 P, nezveřejněný ve Sbírce rozhodnutí, bod 42). Tak tomu může být zejména v případě, kdy je tato složka sama o sobě způsobilá dominovat představě této ochranné známky, kterou si relevantní veřejnost uchovává v paměti, takže všechny ostatní složky ochranné známky jsou v celkovém dojmu vyvolaném touto ochrannou známkou zanedbatelné (výše uvedený rozsudek Nestlé v. OHIM, bod 43).
– Ke vzhledovému srovnání
Odvolací senát konstatoval v bodě 29 napadeného rozhodnutí, že mezi kolidujícími ochrannými známkami existuje nízký stupeň vzhledové podobnosti.
Žalobkyně tvrdí, že kolidující ochranné známky z vzhledového hlediska nevykazují sebemenší podobnost. Zaprvé existuje mezi starší ochrannou známkou a slovním prvkem přihlášené ochranné známky jen nízký stupeň vzhledové podobnosti. Zadruhé je podle ní obrazový prvek přihlášené ochranné známky zvláštní a originální. Zatřetí je rozlišovací způsobilost uvedeného obrazového prvku přihlášené ochranné známky představující dravého ptáka stejně vysoká jako rozlišovací způsobilost slovního prvku téže ochranné známky, takže posledně uvedený prvek nelze považovat za dominantní.
OHIM a vedlejší účastnice argumenty žalobkyně zpochybňují.
Je třeba konstatovat, že kolidující ochranné známky mají společná písmena „e“, „v“, „e“ a „r“, vyskytující se v tomto pořadí, která tvoří téměř celou starší ochrannou známku a druhou část slovního prvku přihlášené ochranné známky. Mezi těmito ochrannými známkami tedy existují z vzhledového hlediska podobné prvky, jak ostatně výslovně žalobkyně uznala.
Kolidující ochranné známky se liší druhem písma použitým pro ztvárnění jejich příslušného slovního prvku, mírně stylizovanou formou písmena „r“ v přihlášené ochranné známce, přítomností číslice „4“ na začátku starší ochranné známky, vyobrazením dravého ptáka v horní části přihlášené ochranné známky a tím, že se se na začátku slovního prvku posledně uvedené ochranné známky nacházejí písmena „f“, „o“ a „r“, která tak s ostatními písmeny slovního prvku tvoří anglické slovo „forever“ (navždy).
Tyto rozdíly, ačkoli nejsou jasně druhotné, však nemají takový význam, aby odstranily mírnou vzhledovou podobnost mezi kolidujícími ochrannými známkami, vyplývající z prvků uvedených v bodě 58 výše.
Toto konstatování nemohou zpochybnit argumenty, které žalobkyně zakládá na obrazovém prvku přihlášené ochranné známky (viz bod 56 výše). Jak totiž správně uvádí vedlejší účastnice, tento obrazový prvek, a sice relativně banální ztvárnění dravého ptáka, není tak originální a výrazný, jak tvrdí žalobkyně. Dále v případě ochranné známky tvořené jak slovními, tak obrazovými prvky musejí být slovní prvky zpravidla považovány za prvky s větší rozlišovací způsobilostí než obrazové prvky, případně jako dominantní prvky, zejména vzhledem k tomu, že si relevantní veřejnost k identifikaci dotčené ochranné známky uchová v paměti slovní prvek a obrazové prvky jsou vnímány spíše jako dekorativní prvky [v tomto smyslu viz rozsudky Tribunálu ze dne 15. listopadu 2011, Hrbek v. OHIM – Outdoor Group (ALPINE PRO SPORTSWEAR & EQUIPMENT), T‑434/10, nezveřejněný ve Sbírce rozhodnutí, body 55 a 56, ze dne 31. ledna 2012, Cervecería Modelo v. OHIM – Plataforma Continental (LA VICTORIA DE MEXICO), T‑205/10, body 38 a 46 a ze dne 2. února 2012, Almunia Textil v. OHIM – FIBA-Europe (EuroBasket), T‑596/10, bod 36].
S ohledem na tyto úvahy a vzhledem ke skutečnosti, že se průměrný spotřebitel musí zpravidla spoléhat na nedokonalou představu ochranných známek, kterou si uchoval v paměti (v tomto smyslu viz rozsudek Soudního dvora ze dne 22. června 1999, Lloyd Schuhfabrik Meyer,
C-342/97, Recueil, s. I-3819
, bod 26), je třeba posouzení odvolacího senátu týkající se existence nízkého stupně vzhledové podobnosti mezi kolidujícími ochrannými známkami potvrdit.
– K fonetickému srovnání
Odvolací senát v bodě 30 napadeného rozhodnutí uvedl následující:
„Ta část veřejnosti, která má určitou znalost angličtiny, bude obě ochranné známky vyslovovat totožným způsobem. Pouze ta část portugalské veřejnosti, která nezná angličtinu, bude obě ochranné známky vyslovovat různě, a sice CU/A/TRO/E/VER a FO/RE/VER. V prvním případě jsou ochranné známky foneticky totožné, ve druhém případě jsou jen podobné na průměrném stupni.“
Žalobkyně tuto analýzu popírá, když tvrdí, že jestliže jsou námitky založeny pouze na národní ochranné známce, nebezpečí záměny musí být posouzeno s ohledem na lingvistická a výslovnostní pravidla jazyka cílové veřejnosti, a sice jazyka členského státu, ve kterém je tato ochranná známka chráněna. Žalobkyně má za to, že v projednávané věci může být tedy zohledněno pouze pochopení ochranných známek spotřebiteli hovořícími portugalsky. Uvádí, že není vůbec jisté, že průměrný portugalský spotřebitel rozpozná kombinaci číslice 4 a výrazu „ever“ jako kombinaci odvozenou z angličtiny spíše než jako fantazijní slovo. V každém případě tento spotřebitel starší ochrannou známku nezbytně nevysloví podle anglických pravidel výslovnosti. Kromě toho je třeba ještě prokázat, že většinová část relevantní veřejnosti je způsobilá dotčené slovo vyslovit se správným přízvukem. Žalobkyně rovněž zpochybňuje, že kolidující ochranné známky jsou pro část relevantní veřejnosti, která anglický jazyk nezná a starší ochrannou známku tedy vysloví jako „quatroever“, „podobné na průměrném stupni“.
OHIM a vedlejší účastnice argumenty žalobkyně odmítají.
Je třeba uvést, že ačkoli je pravda, že nebezpečí záměny musí být posuzováno ve vztahu k veřejnosti na území, na němž byla starší ochranná známka zapsána, v projednávané věci portugalském území, nic to nemění na tom, že v rámci tohoto posouzení musejí být zohledněny zvláštní charakteristické rysy a znalosti uvedené veřejnosti.
V tomto ohledu pokud jde o projednávaný případ, jak správně uvádí vedlejší účastnice, nelze zejména mít za to, že průměrný portugalský spotřebitel pochopí pouze ochranné známky v portugalštině nebo bude automaticky předpokládat, že ochranné známky tvořené číslicemi a slovy v angličtině se musejí chápat a vyslovovat v portugalštině.
Obecně je nesprávné tvrdit, jak činí žalobkyně, že „portugalští spotřebitelé zpravidla anglicky nehovoří ani angličtině nerozumějí“. Znalost tohoto jazyka, třebaže na různých stupních, je totiž v Portugalsku relativně rozšířená. I když nelze tvrdit, že většina portugalské veřejnosti hovoří plynule anglicky, lze však důvodně předpokládat, že významná část této veřejnosti disponuje přinejmenším základními znalostmi tohoto jazyka, které jí umožní pochopit a vyslovit tak základní a běžná anglická slova, jako je slovo „forever“, anebo v angličtině vyslovit číslice menší než deset [v tomto smyslu viz rozsudky Tribunálu ze dne 28. října 2009, X‑Technology R & D Swiss v. OHIM – Ipko-Amcor (First-On-Skin), T‑273/08, nezveřejněný ve Sbírce rozhodnutí, bod 37; ze dne 5. října 2011, La Sonrisa de Carmen a Bloom Clothes v. OHIM – Heldmann (BLOOMCLOTHES), T‑118/09, nezveřejněný ve Sbírce rozhodnutí, bod 38 a ze dne 6. června 2013, Celtipharm v. OHIM – Alliance Healthcare France (PHARMASTREET), T‑411/12, bod 34].
Kromě toho je možné rovněž důvodně předpokládat – s ohledem zejména na velmi rozšířené užívání tzv. „SMS jazyka“ při výměnách na internetu prostřednictvím instant messaging nebo elektronické pošty, na internetových fórech a blozích, nebo také v rámci síťových her – že číslice 4, je-li spojena s anglickým slovem, bude zpravidla sama vyslovována v angličtině a chápána jako odkazující na anglickou předložku „for“ (pro) [v tomto smyslu viz rozsudek Tribunálu ze dne 7. května 2009, NHL Enterprises v. OHIM – Glory & Pompea (LA KINGS), T‑414/05, nezveřejněný ve Sbírce rozhodnutí, bod 31]. Jak správně uvádí vedlejší účastnice, portugalská ochranná známka, která zahrnuje číslici, bude obvykle v portugalštině vyslovována pouze v případě, že tuto číslici bude doprovázet jedno či několik portugalských slov, jako je tomu v případě portugalské ochranné známky Companhia das 4 Patas. Výraz „ever“ ve starší ochranné známce však součástí slovníku portugalštiny není.
Z toho vyplývá, že odvolací senát měl správně za to, že část relevantní veřejnosti disponující určitými znalostmi anglického jazyka – přičemž tyto znalosti nemusejí být z důvodů uvedených v bodech 68 a 69 výše nezbytně rozsáhlé – bude starší ochrannou známku číst a vyslovovat stejným způsobem jako přihlášenou ochrannou známku, vzhledem k tomu, že posledně uvedená ochranná známka používá anglické slovo „forever“ (navždy).
Je jistě možné, že část relevantní veřejnosti uvedená výše nebude výraz „forever“ vyslovovat přesně stejným způsobem jako osoby, jejichž mateřským jazykem je angličtina. Žalobkyně však takové zjištění nemůže uplatnit jako argument, jelikož nelze mít za to, že tento výraz vyžaduje důkladnou znalost angličtiny nebo zvláštní způsobilost k tomu, aby mohl být vysloven srozumitelným způsobem.
Konečně je třeba konstatovat, že s ohledem na skutečnost, že kolidující ochranné známky sdílejí stejné zakončení „ever“, odvolací senát nepochybil, když měl za to, že tyto ochranné známky jsou pro část relevantní veřejnosti, která nemá žádnou znalost anglického jazyka, průměrně podobné z fonetického hlediska.
– K pojmovému srovnání
Odvolací senát uvedl v bodě 31 napadeného rozhodnutí následující:
„[…] pojmové srovnání závisí na části veřejnosti, která je brána v úvahu: část veřejnosti, která angličtinu zná, bude vnímat tutéž myšlenku ‚nekonečný, věčný‘ v obou ochranných známkách (které jsou tedy pojmově totožné), zatímco část, která angličtinu nezná, ochranné známky z pojmového hlediska nespojí“.
Žalobkyně tvrdí, že průměrný portugalský spotřebitel mezi kolidujícími ochrannými známkami nebude vnímat žádnou pojmovou podobnost. Zaprvé totiž pro portugalské spotřebitele, kteří anglicky nehovoří, nemá žádná z těchto ochranných známek význam. Zadruhé i portugalští spotřebitelé, kteří mají dostatečnou znalost angličtiny, budou kolidující ochranné známky považovat za ochranné známky zcela odlišné, jelikož nebudou vnímat žádnou spojitost mezi výrazem „forever“ v přihlášené ochranné známce a číslicí 4. Zatřetí je třeba zohlednit skutečnost, že obrazový prvek přihlášené ochranné známky, představující dravého ptáka, je z důvodu své velikosti a zjevného vzkazu, který šíří, součástí pojmového významu této ochranné známky a ve starší ochranné známce ekvivalent nemá.
OHIM a vedlejší účastnice argumenty žalobkyně zpochybňují.
Nejprve, pokud jde o část relevantní veřejnosti, která nemá žádnou znalost anglického jazyka, stačí konstatovat, že žalobkyně sdílí posouzení – ostatně opodstatněné – odvolacího senátu, podle něhož jsou kolidující ochranné známky z pojmového hlediska neutrální.
Dále pokud jde o část relevantní veřejnosti, která má dostatečnou znalost anglického jazyka, bude tato část jasně vnímat spojitost mezi anglickým slovem „forever“ (navždy) a kombinací číslice 4, kterou z důvodů uvedených v bodech 68 a 69 výše spojí s anglickou předložkou „for“ (pro), s anglickým slovem „ever“ (vždy), jelikož tato kombinace odkazuje na stejné slovo „forever“.
Toto konstatování nelze zpochybnit argumentem žalobkyně týkajícím se vyobrazení dravého ptáka obsaženého v přihlášené ochranné známce. Toto vyobrazení totiž, jak správně uvádí OHIM, nezavádí žádný konkrétní či výrazný koncept, ani nedoplňuje, neozřejmuje či nemění význam anglického slova „forever“.
Z předcházejícího vyplývá, že odvolací senát při posouzení podobností mezi přihlášenou ochrannou známkou a starší ochrannou známkou nepochybil.
K nebezpečí záměny
Globální posouzení nebezpečí záměny předpokládá určitou vzájemnou závislost mezi zohledněnými faktory, a zejména mezi podobností ochranných známek a podobností výrobků nebo služeb, na které se ochranná známka vztahuje. Nízký stupeň podobnosti mezi výrobky nebo službami, na které se ochranná známka vztahuje, tak může být vyvážen vysokým stupněm podobnosti mezi ochrannými známkami a naopak [rozsudek Soudního dvora ze dne 29. září 1998, Canon,
C-39/97, Recueil, s. I-5507
, bod 17 a rozsudek Tribunálu ze dne 14. prosince 2006, Mast-Jägermeister v. OHIM – Licorera Zacapaneca (VENADO s rámečkem a další),
T-81/03, T-82/03 a T-103/03, Sb. rozh. s. II-5409
, bod 74].
Odvolací senát v bodě 32 napadeného rozhodnutí poznamenal, že starší ochranná známka má normální rozlišovací způsobilost, připomněl závěry, k nimž dospěl, pokud jde o srovnání kolidujících ochranných známek (viz body 55, 63 a 73 výše), uvedl, že úroveň pozornosti relevantní veřejnosti je průměrná a připomněl, že dotčené výrobky jsou zčásti totožné a zčásti podobné, načež měl za to, že tyto ochranné známky posuzované jako celek vykazují nebezpečí záměny.
Žalobkyně tento závěr zpochybňuje, když odkazuje na údajné odlišnosti mezi kolidujícími ochrannými známkami, na které poukázala.
OHIM a vedlejší účastnice sdílejí analýzu odvolacího senátu.
Je třeba připomenout, že odvolací senát právem uvedl, že dotčené výrobky jsou zčásti totožné a zčásti podobné, že mezi kolidujícími ochrannými známkami existuje nízký stupeň vzhledové podobnosti a že z fonetického hlediska jsou tyto ochranné známky totožné pro část relevantní veřejnosti, která má určité znalosti anglického jazyka a průměrně podobné pro část relevantní veřejnosti, která takovými znalostmi nedisponuje, a že z pojmového hlediska jsou uvedené ochranné známky totožné pro část relevantní veřejnosti, která má určité znalosti anglického jazyka a neutrální pro část relevantní veřejnosti, která takovými znalostmi nedisponuje. S ohledem na skutečnost, kterou ostatně žalobkyně nezpochybnila, že starší ochranná známka má normální rozlišovací způsobilost, na průměrnou úroveň pozornosti relevantní veřejnosti a na kumulativní charakter podmínek týkajících se podobnosti výrobků a služeb a podobnosti ochranných známek je třeba mít v rámci globálního posouzení za to, že odvolací senát právem dospěl k závěru, že mezi kolidujícími ochrannými známkami existuje nebezpečí záměny.
S ohledem na předcházející musí být druhý žalobní důvod zamítnut a zamítnuta musí být v plném rozsahu i celá žaloba.
K nákladům řízení
Podle čl. 87 odst. 2 jednacího řádu Tribunálu se účastníku řízení, který neměl úspěch ve věci, uloží náhrada nákladů řízení, pokud to účastník řízení, který měl ve věci úspěch, požadoval.
Vzhledem k tomu, že OHIM a vedlejší účastnice požadovaly náhradu nákladů řízení a žalobkyně neměla ve věci úspěch, je důvodné posledně uvedené uložit náhradu nákladů řízení.
Mimoto vedlejší účastnice požadovala, aby byla žalobkyni uložena náhrada nákladů, které jí vznikly v rámci řízení před OHIM.
V tomto ohledu je třeba připomenout, že podle čl. 136 odst. 2 jednacího řádu „[n]ezbytné náklady vzniklé účastníkům řízení v souvislosti s řízením před odvolacím senátem [...] se považují za náklady, jejichž náhradu lze přiznat.“ Z toho vyplývá, že výdaje vynaložené v rámci námitkového řízení před námitkovým oddělením nelze považovat za náklady, jejichž náhradu lze přiznat [v tomto smyslu viz rozsudky Tribunálu ze dne 12. ledna 2006, Devinlec v. OHIM – TIME ART (QUANTUM),
T-147/03, Sb. rozh. s. II-11
, bod 115 a ze dne 16. ledna 2008, Inter-Ikea v. OHIM – Waibel (idea), T‑112/06, nezveřejněný ve Sbírce rozhodnutí, bod 88].
Návrhové žádání vedlejší účastnice směřující k tomu, aby byla žalobkyni uložena náhrada nákladů řízení vynaložených před námitkovým oddělením, tedy musí být odmítnuto.
Za těchto okolností žalobkyně ponese vlastní náklady řízení a kromě náhrady nákladů OHIM se jí ukládá rovněž náhrada nákladů vedlejší účastnice, s výjimkou nákladů řízení, které posledně uvedená vynaložila v průběhu řízení před námitkovým oddělením.

Z těchto důvodů
TRIBUNÁL (šestý senát)
rozhodl takto:

1)
Žaloba se zamítá.

2)
Společnosti Aloe Vera of America, Inc. se ukládá náhrada nákladů řízení, včetně náhrady nákladů řízení, které společnost Detimos – Gestão Imobiliária, SA vynaložila v průběhu řízení před odvolacím senátem Úřadu pro harmonizaci na vnitřním trhu (ochranné známky a vzory) (OHIM).

Frimodt Nielsen
Dehousse
Collins
Takto vyhlášeno na veřejném zasedání v Lucemburku dne 16. ledna 2014.
Podpisy.
(
*1
) – Jednací jazyk: angličtina.