CELEX: 62008TJ0587
Конкуренция
Картели
Пазар на бананите
Решение, с което се установява нарушение на член 81 ЕО
Система за обмяна на информация
Понятие за съгласувана практика с антиконкурентна цел
Причинно-следствена връзка между съгласуването и поведението на предприятията на пазара
Едно-единствено нарушение
Възлагане на отговорността за нарушението
Право на защита
Глоби
Тежест на нарушението
Сътрудничество
Смекчаващи обстоятелства

Факти в основата на спора
Групата Fresh Del Monte Produce (наричана по-нататък „групата Del Monte“) е един от най-големите вертикално интегрирани производители, търговци и дистрибутори на пресни и прясно откъснати плодове и зеленчуци в света, както и един от основните производители и дистрибутори на преработени плодове и зеленчуци, на сокове, напитки и закуски и десерти в Европа, Съединените щати, Средния изток и Африка. Тя търгува продуктите си, по-конкретно бананите, в целия свят, като използва марката „Del Monte“.
Fresh Del Monte Produce, Inc. (наричано по-нататък „Del Monte“ или „жалбоподателят“) е холдинговото дружество, което е начело на групата Del Monte. То търгува с банани в Европа чрез многобройни дъщерни дружества, които притежава изцяло, а именно Del Monte Fresh Produce International Inc. (наричано по-нататък „DMFPI“), Del Monte (Germany) GmbH и Del Monte (Holland) BV.
По време на разглежданите по настоящото дело събития Internationale Fruchtimport Gesellschaft Weichert GmbH & Co. KG (наричано по-нататък „Weichert“ или „Interfrucht“, или „встъпилата страна“) е регистрирано по германското право командитно дружество, което участва главно в търговията с банани, ананаси и други екзотични плодове в Северна Европа. В периода между 24 юни 1994 г. и 31 декември 2002 г. Del Monte притежава непряко 80 % от Weichert, в случая чрез притежаваното изцяло от него дъщерно дружество Westeuropa-Amerika-Linie GmbH (наричано по-нататък „WAL“), закупено през 1994 г. чрез дъщерното му дружество Global Reefer Carriers Ltd. До 31 декември 2002 г. Weichert притежава изключителните права за дистрибуция на бананите с марката „Del Monte“ в Северна Европа.
На 8 април 2005 г. Chiquita Brands International Inc. (наричано по-нататък „Chiquita“) прави искане за освобождаване от глоба на основание на Известието на Комисията относно освобождаването от глоби или намаляването на техния размер по преписки във връзка с картели (
OВ C 45, 2002 г., стр. 3
, наричано по-нататък „Известие относно сътрудничеството“).
На 3 май 2005 г., след като Chiquita представя нови изявления и допълнителни документи, Комисията на Европейските общности му дава условен имунитет в съответствие с точка 8, буква a) от Известието относно сътрудничеството.
След като на 2 и 3 юни 2005 г. на основание член 20, параграф 4 от Регламент (ЕО) № 1/2003 на Съвета от 16 декември 2002 година относно изпълнението на правилата за конкуренция, предвидени в членове 81 [ЕО] и 82 [ЕО] (
ОВ L 1, стр. 1
; Специално издание на български език, 2007 г., глава 8, том 1, стр. 167) прави проверки в помещенията на различни предприятия и изпраща искания за информация на основание член 18, параграф 2 от Регламент № 1/2003, на 20 юли 2007 г. Комисията изпраща изложение на възраженията на Chiquita, Chiquita International Ltd, Chiquita International Services Group NV, Chiquita Banana Company BV, Dole Food Company, Inc (наричано по-нататък „Dole“) и Dole Fresh Fruit Europe OHG, Del Monte, DMFPI, Del Monte (Germany), Del Monte (Holland), Fyffes plc (наричано по-нататък „Fyffes“), Fyffes International, Fyffes Group Limited, Fyffes BV, FSL Holdings NV, Firma Leon Van Parys NV (наричано по-нататък „Van Parys“) и на Weichert.
Посочените в точка 6 по-горе предприятия получават достъп до преписката за разследването на Комисията под формата на копие върху DVD, с изключение на записите и транскрипциите на устните корпоративни изявления на предприятието, което иска освобождаване от глоба, и свързаните с тях документи, до които е осигурен достъп в работните помещения на Комисията.
След изслушването на съответните предприятия, проведено между 4 и 6 февруари 2008 г., на 28 февруари 2008 г. Weichert предава на Комисията писмо с коментари и приложения.
На 15 октомври 2008 г. Комисията приема Решение C (2008) 5955 окончателен относно производство по член 81 [ЕО] (преписка COMP/39188 — Банани) (наричано по-нататък „обжалваното решение“), което е съобщено на Del Monte на 22 октомври 2008 г.
Обжалваното решение
Комисията посочва, че предприятията, адресати на обжалваното решение, са участвали в съгласувана практика, състояща се в координиране на референтните им цени на търгуваните в Северна Европа банани, а именно в Австрия, Белгия, Дания, Финландия, Германия, Люксембург, Нидерландия и Швеция, от 1 януари 2000 г. до 31 декември 2002 г. (1 декември 2002 г. за Chiquita) (съображения 1—3 от обжалваното решение).
По време на разглежданите събития вносът на банани в Европейската общност е уреден с Регламент (EИО) № 404/93 на Съвета от 13 февруари 1993 година относно общата организация на пазара на банани (
ОВ L 47, стр. 1
; Специално издание на български език, 2007 г., глава 3, том 12, стр. 110), в който е предвиден режим, основан на квоти за внос и на тарифи. Комисията отбелязва, че квотите за внос на банани се определят ежегодно и се отпускат за тримесечие с известна ограничена възможност за разместване между тримесечията в една календарна година, но изпращането на банани към пристанищата в Северна Европа и пусканите на пазара в този регион количества банани се определят всяка седмица с взети от производителите, вносителите и търговците решения за производство, изпращане и пускане на пазара (съображения 36, 131, 135 и 137 от обжалваното решение).
В дейността във връзка с бананите се прави разграничение между три степени на марки банани, наричани „tiers“: бананите с марката „Chiquita“, които са първо качество, бананите второ качество (с марките „Dole“ и „Del Monte“) и бананите трето качество (наричани също „трети марки“), които включват няколко други марки банани. Това разделение в зависимост от марките намира отражение при определянето на цените на бананите (съображение 32 от обжалваното решение).
През разглеждания период отрасълът на бананите в Северна Европа е организиран на седмични цикли. Транспортът на банани с кораб от пристанищата на Латинска Америка до Европа отнема около две седмици. В пристанищата на Северна Европа банани пристигат обикновено ежеседмично и това се осъществява в съответствие с редовен график за изпращане (съображение 33 от обжалваното решение).
Бананите се изпращат зелени и пристигат в пристанищата зелени. След това те се доставят направо на купувачите (зелени банани), оставят се да узреят, след това около една седмица по-късно се доставят (жълти банани). Процесът на узряване може да се организира от вносителя или от негово име, или от купувача. Клиенти на вносителите обикновено са търговци, организиращи процеса на зреене, или вериги за търговия на дребно (съображение 34 от обжалваното решение).
Chiquita, Dole и Weichert определят референтните цени за марката си всяка седмица, в случая в четвъртък сутрин, и я съобщават на клиентите си. С израза „референтни цени“ обикновено се означава референтната цена за зелените банани, като референтната цена за жълтите банани обикновено включва офертата за зелените банани, увеличена с такса за узряването (съображения 104 и 107 от обжалваното решение).
Заплащаните от търговците на дребно и от дистрибуторите цени за бананите (наричани „реални цени“ или „цени по сделката“) могат да се определят или чрез преговори, провеждани ежеседмично, в случая в четвъртък следобед и в петък (или по-късно през текущата седмица, или в началото на следващата седмица), или като се сключат договори за доставка с предварително установени формули за определяне на цената, в които се посочва твърдо определена цена или цената се определя въз основа на референтната цена на продавача или на конкурент, или на друга референтна цена като „цената Aldi“. Комисията уточнява, че веригата за търговия на дребно Aldi получава всеки четвъртък между 11.00 ч. и 11.30 ч. оферти от доставчиците си и след това прави насрещно предложение, като „цената Aldi“, заплащана на доставчиците обикновено се определя към 14.00 ч. От втората половина на 2002 г. „цената Aldi“ започва да се използва все повече като показател за изчисляване на цената на бананите за някои други сделки, по-конкретно тези на марковите банани (съображения 34 и 104 от обжалваното решение).
Комисията обяснява, че засегнатите предприятия установяват двустранни контакти, предхождащи определянето на цените, по време на които обсъждат фактори, определящи за цената на бананите, т.е. фактори, които се вземат предвид при определянето на референтните цени за следващата седмица, или обсъждат или разкриват ценови тенденции и/или индикации за референтните цени за следващата седмица. Тези контакти се осъществяват преди страните да определят референтните си цени, обикновено в сряда, и всички са свързани с бъдещите референтни цени (съображение 51 и сл. от обжалваното решение).
Така Dole осъществява двустранни контакти както с Chiquita, така и с Weichert. Chiquita знае за контактите, предхождащи определянето на цените, или поне допуска, че съществуват такива контакти между Dole и Weichert (съображение 57 от обжалваното решение).
Целта на тези двустранни контакти, предхождащи определянето на цените, е да се намали несигурността, свързана с поведението на страните във връзка с референтните цени, които те трябвало да определят в четвъртък сутрин (съображение 54 от обжалваното решение).
Комисията посочва, че след определянето на референтните си цени в четвъртък сутрин, съответните предприятия си разменят на двустранна основа референтните си цени. Тази последваща обмяна им дава възможност да контролират индивидуалните решения за определяне на цените с оглед на осъществените преди това контакти, предхождащи определянето на цените, и засилва връзките им на сътрудничество (съображения 198—208, 227, 247, 273 и сл. от обжалваното решение).
Според Комисията референтните цени служат най-малко като сигнали, тенденции и/или индикации за пазара, както и за предвижданото изменение на цената на бананите, и те са важни за търговията с банани и за постигнатите цени. Освен това при някои сделки чрез използването на формули, основани на референтните цени, цената се свързва пряко с референтната цена (съображение 115 от обжалваното решение).
Комисията смята, че при определянето на поведението си на пазара съответните предприятия, които участват в съгласуването и продължават да участват в търговията с банани, неизбежно взимат предвид получаваната от конкурентите информация, като Chiquita и Dole дори изрично признават това (съображения 228 и 229 от обжалваното решение).
Комисията заключава, че осъществяваните между Dole и Chiquita и между Dole и Weichert контакти, предхождащи определянето на цените, могат да повлияят на прилаганите от операторите цени, свързани са с определянето на цените и водят до съгласувана практика, чиято цел е ограничаване на конкуренцията по смисъла на член 81 ЕО (съображения 54 и 271 от обжалваното решение).
Комисията смята, че всички описани в обжалваното решение тайни споразумения представляват едно-единствено продължавано нарушение, чиято цел е ограничаване на конкуренцията в Общността по смисъла на член 81 ЕО. Комисията приема, че Chiquita и Dole носят отговорност за единственото продължавано нарушение в неговата цялост, докато Weichert следва да носи отговорност само за частта от нарушението, в която е участвало, а именно частта, свързана с тайните споразумения с Dole (съображение 258 от обжалваното решение).
Като се има предвид, че пазарът на банани в Северна Европа се характеризира с търговския обмен на значителни количества между държавите членки и че тайните споразумения обхващат голяма част от Общността, Комисията смята, че посочените споразумения са имали значително отражение върху търговията между държавите членки (съображение 333 и сл. от обжалваното решение).
Комисията посочва, че поради липсата на каквото и да е уведомяване за споразумение или практика от страна на предприятията, което е предварително условие за прилагането на член 81, параграф 3 ЕО, дори при наличие на данни, позволяващи да се приеме, че в случая са налице условията за получаване на освобождаване, не е възможно никакво освобождаване на основание на посочената разпоредба, по силата на член 4, параграф 1 от Регламент № 17 на Съвета от 6 февруари 1962 година, Първи регламент за прилагане на членове [81 ЕО] и [82 ЕО] от Договора (
ОВ 13, стр. 204
; Специално издание на български език, 2007 г., глава 8, том 1, стр. 3) (съображение 339 и сл. от обжалваното решение).
Комисията уточнява, че Регламент на Съвета № 26 от 4 април 1962 година относно прилагане на някои правила за конкуренция при производство и търговия със селскостопански продукти (
ОВ 30, стр. 993
; Специално издание на български език, 2007 г., глава 3, том 1, стр. 3), който е в сила по време на разглежданите събития и предвижда, че член 81 ЕО се прилага по отношение на всички споразумения решения и практики, свързани с производството и търговията с различни продукти, между които плодовете, предвижда в член 2 изключения при прилагането на член 81 ЕО. Тъй като условията за прилагането на тези изключения в случая не са налице, Комисията стига до извода, че описаната в обжалваното решение съгласувана практика не може да се ползва от освобождаване на основание на член 2 от Регламент № 26 (съображение 344 и сл. от обжалваното решение).
След като установява, че заедно с неограничено отговорните съдружници на Weichert Del Monte имало възможност да упражнява решаващо влияние върху начина, по който Weichert управлявало дейността си, и фактически упражнявало такова влияние през периода на нарушението, Комисията приема, че Del Monte и Weichert формират една единна стопанска структура, като второто от двете предприятия не определя самостоятелно собственото си поведение на пазара. Поради това Комисията приема, че Del Monte и Weichert са „солидарно“ отговорни за установеното в обжалваното решение нарушение на член 81 ЕО (съображения 384 и 432—434 от обжалваното решение).
Що се отнася до изчисляването на размера на глобата, в обжалваното решение Комисията прилага разпоредбите от Насоките относно метода за определяне на глобите, налагани по силата на член 23, параграф 2, буква а) от Регламент (ЕО) № 1/2003 (
ОВ C 210, 2006 г., стр. 2
; Специално издание на български език, 2007 г., глава 8, том 4, стр. 264, наричани по-нататък „Насоките“) и от Известието относно сътрудничеството.
Комисията определя основния размер на глобата, която следва да бъде наложена, който е между 0 % и 30 % от стойността на съответните продажби на предприятието в зависимост от степента на тежест на нарушението, умножен по броя години на участие на предприятието в нарушението, и допълнителен размер между 15 % и 25 % от стойността на продажбите, за да бъдат възпрени предприятията да участват в незаконни практики (съображение 448 от обжалваното решение).
В резултат на тези изчисления се получава основен размер на глобата, която следва да се наложи, от:
—
208000000 EUR за Chiquita;
—
114000000 EUR за Dole;
—
49000000 EUR за Del Monte и Weichert.
Основният размер на глобата, която следва да се наложи на всички адресати на обжалваното решение, е намален с 60 % поради особения административен режим в отрасъла на търговията с банани и тъй като съгласуването е за референтните цени (съображение 467 от обжалваното решение). На Weichert, което не е уведомено за контактите, предхождащи определянето на цените, между Dole и Chiquita, е предоставено намаление от 10 % (съображение 476 от обжалваното решение).
След коригиране основните размери са определени, както следва
—
83200000 EUR за Chiquita;
—
45600000 EUR за Dole;
—
14700000 EUR за Del Monte и Weichert.
Chiquita се ползва от освобождаване от глоба по силата на Известието относно сътрудничеството (съображения 483—488 от обжалваното решение). За Dole, Del Monte и Weichert не е извършено друго коригиране, тъй като окончателният размер на наложените им глоби отговаря на посочените в точка 33 по-горе основни размери на глобите, които се налагат.
В обжалваното решение се съдържат следните разпоредби:
„Член първи
Следните предприятия са нарушили член 81 [ЕО] с участието си в съгласувана практика, при която са съгласували [референтните] цени на бананите:
—
[Chiquita] в периода 1 януари 2000 г.—1 декември 2002 г.,
—
Chiquita International Ltd, в периода 1 януари 2000 г.—1 декември 2002 г.,
—
Chiquita International Services Group N.V., в периода 1 януари 2000 г.—1 декември 2002 г.,
—
Chiquita Banana Company B.V., в периода 1 януари 2000 г.—1 декември 2002 г.,
—
[Dole], в периода 1 януари 2000 г.—31 декември 2002 г.,
—
Dole Fresh Fruit Europe OHG, в периода 1 януари 2000 г.—31 декември 2002 г.,
—
[Weichert], в периода 1 януари 2000 г.—31 декември 2002 г.,
—
[Del Monte], в периода 1 януари 2000 г.—31 декември 2002 г.
Нарушението е обхванало следните държави членки: Австрия, Белгия, Германия, Дания, Люксембург, Нидерландия, Финландия и Швеция.
Член 2
За горепосочените нарушения се налагат следните глоби:
—
[Chiquita], Chiquita International Ltd, Chiquita International Services Group NV и Chiquita Banana Company BV, [солидарно] отговорни […]: 0 EUR,
—
[Dole] и [DFFE], [солидарно] отговорни […]: 45600000 EUR,
—
[Weichert] и [Del Monte], [солидарно] отговорни […]: 14700000 EUR,
[…]“.
Производство и искания на страните
Жалбоподателят подава настоящата жалба в секретариата на Общия съд на 31 декември 2008 г.
С молба, подадена в секретариата на Общия съд на 9 април 2009 г., Weichert прави искане за встъпване в настоящото производство в подкрепа на исканията на жалбоподателя.
Жалбоподателят и Комисията депозират в секретариата на Общия съд писмените си становища по молбата за встъпване съответно на 18 и 28 май 2009 г.
С молба, депозирана в секретариата на Общия съд на 28 май 2009 г., Комисията иска да се третират като поверителни спрямо Weichert някои от доказателствата, съдържащи се в писмената защита и приложенията към нея.
С молба, депозирана в секретариата на Общия съд на 29 май 2009 г., жалбоподателят иска да се третират като поверителни спрямо Weichert някои от доказателствата, съдържащи се в жалбата и в приложенията към нея.
С Определение от 17 февруари 2010 г. Общият съд уважава искането на Weichert за встъпване и разпорежда да му бъдат предадени неповерителни копия от всички документи по делото.
В определения срок встъпилата страна представя писменото си становище, а другите страни — своите становища във връзка с него.
Въз основа на доклад на съдията докладчик Общият съд (осми състав) решава да започне устната фаза на производството и в рамките на процесуално-организационните действия, предвидени в член 64 от Процедурния правилник на Общия съд, поставя въпрос на жалбоподателя и на Комисията, като ги приканва да дадат писмен отговор.
Del Monte, Weichert и Комисията представят писмените си становища, с които отговарят на въпроса на Общия съд, първото на 4 януари 2012 г., останалите две страни — на 6 януари 2012 г.
Устните състезания и отговорите на страните на поставените от Общия съд въпроси са изслушани в съдебното заседание на 1 февруари 2012 г.
Жалбоподателят, подкрепен от встъпилата страна, иска Общият съд:
—
да отмени членове 1, 2, 3 и 4 от обжалваното решение в частта, която се отнася до него,
—
при условията на евентуалност, да намали значително размера на наложената на основание член 2, буква в) от обжалваното решение глоба,
—
да осъди Комисията да заплати съдебните разноски.
Комисията иска Общият съд:
—
да отхвърли жалбата,
—
да осъди ищеца да заплати съдебните разноски.
По искането за отмяна на обжалваното решение
В писмените си изложения жалбоподателят повдига шест основания за отмяна на обжалваното решение, изведени, първо — от нарушение на член 81 ЕО и на член 23, параграф 2, буква а) от Регламент № 1/2003 поради възприетата от Комисията солидарна отговорност с Weichert, второ — от нарушение на член 253 ЕО поради липсата на обяснение от страна на Комисията как той могъл да има и да упражнява решаващо влияние върху Weichert, трето — от нарушение на правото му на защита поради отказа на Комисията да представи съществени доказателства, четвърто — от нарушение на член 81 ЕО поради неправилния извод за наличие на съгласувана практика с антиконкурентна цел, пето — от нарушение на правото му да бъде изслушан, и шесто — от нарушение на член 81 ЕО и на член 7 от Регламент № 1/2003 и на член 253 ЕО поради грешки в диспозитива на обжалваното решение.
Общият съд смята, че всички посочени основания трябва да се разглеждат като основания, изведени, от една страна, от нарушение на членове 81 ЕО и 253 ЕО, и от друга страна, от нарушение на правото на защита.
1.
По основанието, изведено от нарушението на членове 81 ЕО и 253 ЕО
По вменяването на отговорността за нарушението на Del Monte
Предварителни бележки
Когато става въпрос за солидарната отговорност на дружеството майка за поведението на дъщерното му дружество, следва да се напомни, че макар дъщерното дружество да е отделен правен субект, това не е достатъчно, за да се изключи възможността дружеството майка да носи отговорност за поведението му (Решение на Съда от 14 юли 1972 г. по дело Imperial Chemical Industries/Комисия,
48/69, Recueil, стр. 619
, точка 132).
Наистина правото на конкуренцията на Европейския съюз се отнася до дейностите на предприятията и понятието за предприятие включва всяка структура, осъществяваща стопанска дейност, независимо от правния статут на тази структура и начина на финансирането ѝ (Решение на Съда от 10 септември 2009 г. по дело Akzo Nobel и др./Комисия,
C-97/08 P, Сборник, стр. I-8237
, точки 54 и 55, и Решение на Съда от 29 септември 2011 г. по дело Elf Aquitaine/Комисия,
C-521/09 P, Сборник, стр. I-8947
, точка 53).
Съдът на Европейския съюз уточнява също, че в този контекст понятието за предприятие трябва да бъде схващано като обозначаващо една стопанска единица, макар и от юридическа гледна точка тази стопанска единица да е съставена от няколко физически или юридически лица (Решение на Съда от 14 декември 2006 г. по дело Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio,
C-217/05, Recueil, стр. I-11987
, точка 40, и Решение на Съда по дело Elf Aquitaine/Комисия, точка 51 по-горе, точка 53). В този смисъл той подчертава, че за целите на прилагането на правилата на конкуренцията формалното разграничение между две дружества в резултат на отделната им юридическа личност няма определящо значение — важното е дали пазарното им поведение е единно или не. Следователно може да се окаже необходимо да се определи дали две дружества с отделна юридическа личност образуват или принадлежат към едно и също предприятие или един и същ стопански субект с единно пазарно поведение (Решение по дело Imperial Chemical Industries/Комисия, точка 50 по-горе, точка 140, и Решение на Общия съд от 15 септември 2005 г. по дело Daimler Chrysler/Комисия,
T-325/01, Recueil, стр. II-3319
, точка 85).
Съгласно принципа на личната отговорност, когато такава стопанска единица нарушава правилата на конкуренцията, същата следва да отговаря за това нарушение (вж. Решение по дело Akzo Nobel и др./Комисия, точка 51 по-горе, точка 56, и Решение по дело Elf Aquitaine/Комисия, точка 51 по-горе, точка 53 и цитираната съдебна практика).
В този смисъл дружеството майка може да носи отговорност за поведението на дъщерното дружество, в частност когато, макар да има отделна юридическа личност, това дъщерно дружество не определя самостоятелно пазарното си поведение, а по същество изпълнява указанията, които му дава дружеството майка, по-конкретно с оглед на икономическите, организационните и юридическите връзки между тези два правни субекта (Решение на Съда от 16 ноември 2000 г. по дело Metsä-Serla и др./Комисия,
C-294/98 P, Recueil, стр. I-10065
, точка 27, Решение на Съда от 28 юни 2005 г. по дело Dansk Rørindustri и др./Комисия,
C-189/02 P, C-202/02 P, C-205/02 P-C-208/02 P и C-213/02 P, Recueil, стр. I-5425
, точка 117, и Решение по дело Elf Aquitaine/Комисия, точка 51 по-горе, точка 54).
Наистина в такова положение дружеството майка и неговото дъщерно дружество са част от една и съща стопанска единица и следователно са едно-единствено предприятие по смисъла на посочената по-горе съдебна практика. Следователно не свързано с нарушението отношение на подбудителство между дружеството майка и неговото дъщерно дружество, нито — на по-силно основание — участието на първото в споменатото нарушение, а фактът, че те представляват едно-единствено предприятие по смисъла на член 81 ЕО, позволява на Комисията да адресира до дружеството майка решение за налагане на глоби (Решение по дело Akzo Nobel и др./Комисия, точка 51 по-горе, точка 59, и Решение по дело Elf Aquitaine/Комисия, точка 51 по-горе, точка 55).
В това отношение следва да се уточни, че не е достатъчно Комисията да констатира, че едно предприятие може да упражнява решаващо влияние върху друго, а трябва да провери дали такова влияние действително е било упражнено. Напротив, Комисията по принцип трябва да докаже такова решаващо влияние въз основа на съвкупност от фактически обстоятелства, в частност евентуалното право на едното от тези предприятия да управлява другото (вж. в този смисъл Решение на Съда от 2 октомври 2003 г. по дело Aristrain/Комисия,
С-196/99 P, Recueil, стр. I-11005
, точки 96—99, Решение на Съда по дело Dansk Rørindustri и др./Комисия, точка 54 по-горе, точки 118—122 и Решение на Общия съд от 27 септември 2006 г. по дело Avebe/Комисия,
T-314/01, Recueil, стр. II-3085
, точка 136).
В особения случай, когато дружество майка притежава 100 % от капитала на своето дъщерно дружество, извършило нарушение на правилата за конкуренцията на Съюза, от една страна, това дружество майка може да упражнява решаващо влияние върху поведението на дъщерното дружество, а от друга страна, съществува оборима презумпция, че посоченото дружество майка действително упражнява решаващо влияние върху поведението на своето дъщерно дружество (вж. Решение по дело Akzo Nobel и др./Комисия, точка 51 по-горе, точка 60, и Решение по дело Elf Aquitaine/Комисия, точка 51 по-горе, точка 56).
При тези обстоятелства е достатъчно Комисията да докаже, че целият капитал на дадено дъщерно дружество е собственост на неговото дружество майка, за да се презюмира, че последното оказва решаващо влияние върху търговската политика на това дъщерно дружество. Впоследствие Комисията ще бъде в състояние да счита дружеството майка за солидарно отговорно за плащането на наложената на неговото дъщерно дружество глоба, освен ако това дружество майка, което трябва да обори тази презумпция, не представи достатъчно доказателства, въз основа на които да може да се установи, че неговото дъщерно дружество има самостоятелно поведение на пазара (Решение на Съда от 20 януари 2011 г. по дело General Química и др./Комисия,
C-90/09 P, Сборник, стр. I-1
, точка 40 и Решение по дело Elf Aquitaine/Комисия, точка 51 по-горе, точка 57).
В светлината на припомнената по-горе съдебна практика следва да се разгледат твърденията на жалбоподателя за допуснато от Комисията нарушение, от една страна, на член 253 ЕО, тъй като изложените от нея мотиви на обжалваното решение относно вменяването на отговорността за допуснатото от Weichert нарушение не са достатъчни, и от друга страна, за нарушение на член 81 ЕО, тъй като тя му вменила отговорността за такова нарушение.
По нарушението на задължението за мотивиране
Жалбоподателят, който е дружеството начело на групата Del Monte, поддържа, че Комисията не изпълнила задължението си за мотивиране, тъй като не му обяснила как той могъл да притежава и упражнява ефективно решаващо влияние върху Weichert. Становището на Комисията във връзка с отговорността на дружеството майка се основавало на съществуването на две връзки между Weichert и посочената група, а именно участието на WAL в качеството на ограничено отговорен съдружник в капитала на Weichert и сключеното между Weichert и DMFPI споразумение за дистрибуция. В обжалваното решение обаче нямало и едно изречение, което да обяснява по какъв начин самото Del Monte е упражнявало решаващо влияние върху Weichert, нито съществуващите между WAL, DMFPI и Del Monte връзки.
Съгласно постоянната съдебна практика изискваните от член 253 ЕО мотиви трябва да са съобразени с естеството на съответния акт и трябва по ясен и недвусмислен начин да излагат съображенията на институцията, която издава акта, така че да дадат възможност на заинтересованите лица да се запознаят с основанията за взетата мярка, а на компетентната юрисдикция — да упражни своя контрол. Изискването за мотивиране следва да се преценява в зависимост от обстоятелствата в конкретния случай, по-специално в зависимост от съдържанието на акта, от естеството на изложените мотиви и от интереса, който адресатите или други лица, засегнати пряко и лично от акта, могат да имат за получаване на разяснения. Не се изисква мотивите да уточняват всички относими фактически и правни обстоятелства, доколкото въпросът дали мотивите на даден акт отговарят на изискванията на член 253 ЕО следва да се преценява с оглед не само на текста, но и на контекста, както и на съвкупността от правни норми, уреждащи съответната материя (вж. Решение на Съда от 2 април 1998 г. по дело Комисия/Sytraval и Brink’s France,
C-367/95 P, Recueil, стр. I-1719
, точка 63 и цитираната съдебна практика, Решение на Общия съд от 4 юли 2006 г. по дело Hoek Loos/Комисия,
T-304/02, Recueil, стр. II-1887
, точка 58).
Комисията не е длъжна да вземе становище по всички доводи, изложени пред нея от заинтересованите лица, а за нея е достатъчно да изложи фактите и правните съображения, които са от съществено значение в контекста на решението. По-конкретно, тя не е длъжна да взима становище по документи, които явно не са свързани със случая, нямат значение или очевидно са второстепенни (вж. в този смисъл Решение по дело Комисия/Sytraval и Brink’s France, точка 61 по-горе, точка 64, Решение на Общия съд от 15 юни 2005 г. по дело Corsica Ferries France/Комисия,
T-349/03, Recueil, стр. II-2197
, точка 64, Решение на Общия съд от 16 юни 2011 г. по дело L’Air liquide/Комисия,
T-185/06, Сборник, стр. II-2809
, точка 64).
Постоянна съдебна практика е и че когато решение по член 81 ЕО се отнася до множество адресати и се поставя въпросът кой носи отговорност за нарушението, това решение трябва да е надлежно мотивирано по отношение на всеки един от адресатите и особено по отношение на тези от тях, които по смисъла на това решение трябва да понесат отговорността за нарушението (Решение на Общия съд от 28 април 1994 г. по дело AWS Benelux/Комисия,
T-38/92, Recueil, стр. II-211
, точка 26 и Решение на Общия съд от 27 септември 2006 г. по дело Akzo Nobel/Комисия,
T-330/01, Recueil, стр. II-3389
, точка 93). Така по отношение на дружество майка, считано за солидарно отговорно за нарушението, такова решение трябва да съдържа подробно изложение на мотивите, които могат да обосноват вменяването на отговорността за нарушението на това дружество (вж. в този смисъл Решение на Общия съд от 14 май 1998 по дело SCA Holding/Комисия,
T-327/94, Recueil, стр. II-1373
, точки 78—80 и Решение на Общия съд от 16 юни 2011 г. по дело FMC/Комисия,
T-197/06, Сборник, стр. II-3179
, точка 45).
В настоящия случай на първо място следва да се отбележи, че в обжалваното решение Комисията ясно описва структурата на групата Del Monte.
Наистина, Комисията уточнява, че Del Monte е холдингово дружество, което е начело на групата Del Monte, която осъществява дейност във връзка с търговията с банани в Европа чрез многобройни дъщерни дружества, които „притежава изцяло“, а именно DMFPI (съображение 19 от обжалваното решение).
Комисията посочва също, че от 24 юни 1994 г. до 31 декември 2002 г. чрез притежаваното изцяло от него дъщерно дружество WAL, закупено през 1994 г. чрез дъщерното му дружество Global Reefer Carriers, Del Monte притежава непряко 80 % от дружествения капитал на Weichert, а останалата част от капитала на Weichert от март 1999 г. е собственост на физически лица, а именно г-н D. W. и двамата му синове г-н A. W. и г-н H. W. (наричани по-нататък общо „семейство W.“), в качеството им на неограничено отговорни съдружници и на дружеството с ограничена отговорност Interfrucht Beteiligungsgesellschaft mbH (съображения 15 и 381 от обжалваното решение).
Комисията излага принципите, които смята да прилага при определяне на адресатите на обжалваното решение, като се позовава на относимата практика на Съда на ЕС и на Общия съд във връзка с понятието за предприятие по смисъла на член 81 EО (съображения 360—366 от обжалваното решение). Тя припомня именно, че може да презюмира, че дружество майка действително упражнява решаващо влияние върху притежаваното изцяло от него дъщерно дружество, но че дружеството майка все пак има възможност да обори тази презумпция като представи достатъчно доказателства за факта, че дъщерното дружество е определяло самостоятелно поведението си на пазара (съображение 364 от обжалваното решение).
Всички изложени по-горе в точки 65—67 съображения се съдържат в точки 17, 27, 441 и 475 от изпратеното на жалбоподателя изложение на възраженията, което му дава възможност да се запознае с причините, поради които Комисията смята, че в групата Del Monte то действително упражнява решаващо влияние върху WAL и DMFPI.
Във връзка с това Комисията отбелязва, без това да бъде оспорено от жалбоподателя, че в хода на административното производство той не се е опитал да обори презумпцията, изведена от притежаването на целия капитал на дъщерните му дружества WAL и DMFPI, и с основание заявява, че при това положение тя не е била длъжна да обяснява повече по какъв начин той е упражнявал решаващото си влияние върху тези предприятия.
Следователно в обжалваното решение Комисията разглежда въпроса за възможността на Del Monte да упражнява и за действителното упражняване от него на решаващо влияние върху Weichert и след като установява, че Del Monte притежава косвено само 80 % от дружествения капитал на Weichert, тя приема, че презумпцията за решаващо влияние, упражнявано от дружество майка по отношение на притежавано изцяло негово дъщерно дружество, не може да се приложи по отношение на Del Monte (съображение 384 от обжалваното решение).
Обратно на внушението в писмените изложения на жалбоподателя, че „презумпцията за упражняване на решаващо влияние […] не се прилага по отношение на [него]“ не може да се отнася за отношенията между него и дъщерните му дружества WAL и DMFPI.
На второ място, Комисията посочва, че Weichert не е точно дъщерно дружество на Del Monte, а по-скоро партньорство между Del Monte, ограничено отговорен съдружник, и първоначално г-н D. W., след това, считано от март 1999 г., семейство W., в качеството им на неограничено отговорни съдружници. Търговските отношения между съдружниците в съвместното предприятие са установени със споразумението за асоцииране, чиято цел е да се приеме уставът на командитното дружество и по-конкретно механизмите за контрол и управление, и чрез споразумение за изключителни права за дистрибуция на бананите, доставяни от Del Monte, за да бъдат внесени в Общността (съображения 382 и 383 от обжалваното решение).
Въз основа на съдържащите се в преписката документи и на изявленията на Weichert Комисията приема, че „Del Monte имало (съвместно със семейство W., в качеството [му] на неограничено отговорен съдружник) възможност да упражнява решаващо влияние върху начина, по който Weichert управлявало делата си и фактически упражнявало такова влияние през въпросния период“ (съображение 384 от обжалваното решение). Тя обяснява също, че „[в] периода на нарушението [2000 г.—2002 г.] Weichert [било] подложено на решаващото влияние на съдружниците, които във основа на постигнато взаимно съгласие създа[ли] заедно това предприятие под формата на KG“(съображение 385 от обжалваното решение).
В съображение 386 от обжалваното решение Комисията заявява, че „[д]о края на декември 2002 г. Del Monte упражнявало съвместно със [семейство W., в качеството му на неограничено отговорен съдружник] функции по надзор и управление на Weichert“ и за да обоснове този извод посочва различни факти, групирани в три раздела, а именно раздел, озаглавен „Важни стратегически решения в Weichert, за които е необходимо съгласието на всички съдружници“ (съображение 387 от обжалваното решение), раздел, озаглавен „Del Monte било в състояние да влияе на Weichert за управлението и по въпросите за определяне на цените и търговията и има доказателства, че то действително е упражнявало това влияние“ (съображения 388—391 от обжалваното решение) и раздел, озаглавен „Del Monte е било в състояние да получава редовно цени и информация за пазара от Weichert и действително ги е получавало“ (съображения 392 и 393 от обжалваното решение).
След като разглежда и отхвърля доводите, с които Del Monte иска да оспори всяка възможност за действително упражняване от него на решаващо влияние върху Weichert (съображения 394—433 от обжалваното решение), Комисията стига до извода, че Weichert образува една стопанска единица с Del Monte, тъй като Weichert не определяло самостоятелно собственото си поведение на пазара (съображение 432 от обжалваното решение).
При тези обстоятелства Комисията не може да бъде упреквана за никакво нарушение на член 253 ЕО.
По използвания в обжалваното решение критерий за вменяване на отговорността
Жалбоподателят поддържа, че Комисията приема, че той е „солидарно“ отговорен за поведението на Weichert „единствено“ въз основа на съвместен контрол, който според твърденията ѝ бил налице, но който никога не можел да бъде достатъчен за установяването на такава отговорност. Той припомня, че член 81 ЕО се прилага по отношение на „предприятия“, а не на правни структури, и следователно няколко правни структури могат да бъдат отговорни за нарушение, ако са част от едно и също предприятие. Според него твърдението на Комисията, че е достатъчно правна структура упражнява съвместен контрол върху друга правна структура, за да се установи, че те са част от едно-единствено предприятие, противоречи на съдебната практика и на собствената ѝ практика при взимане на решения до 2007 г.
Тези доводи на жалбоподателя се основават на неправилна предпоставка и следователно трябва да бъдат отхвърлени.
Следва наистина да се припомни, че Комисията излага принципите, които смята да приложи, за да определи адресатите на обжалваното решение, като се позовава на относимата практика на Съда на ЕС и на Общия съд във връзка с понятието за предприятие по смисъла на член 81 ЕО (съображения 360—366 от обжалваното решение). След като установява, че презумпцията за упражняване на решаващо влияние, свързана с притежаването на целия дружествен капитал, не е приложима по отношение на Del Monte и отношенията му с Weichert, Комисията обяснява, че „поради това тя разглежда въпроса дали Del Monte е могло да упражнява и дали действително е упражнявало решаващо влияние върху Weichert, като определяло поведението му на пазара“ (съображение 384 от обжалваното решение).
При цялостния прочит на обжалваното решение се установява, че макар Комисията действително да приема, главно с оглед на капиталовите връзки и на съдържанието на споразумението за асоцииране между Weichert и WAL, че заедно с неограничено отговорните съдружници Del Monte е упражнявало съвместен контрол върху Weichert, тя не се задоволява с тази констатация относно възможността за упражняване на решаващо влияние, а изследва и проверява дали Del Monte действително е упражнявало такова влияние върху Weichert.
В подкрепа на твърденията си жалбоподателят се позовава на съображение 384 от обжалваното решение, което цитира частично в репликата си, като неправилно внушава, че в него Комисията твърди, че поради факта, че „(съвместно с неограничено отговорните съдружници […]), Del Monte имало възможност да упражнява решаващо влияние върху начина, по който Weichert управлявало делата си“, Del Monte и Weichert представлявали едно-единствено предприятие, при положение, че този последен израз не фигурира в посоченото съображение.
Впрочем в обжалваното решение изобщо не се споменава, че Del Monte и Weichert представлявали едно-единствено предприятие само поради факта че съвместно с неограничено отговорните съдружници, първото упражнявало контрол върху второто.
Жалбоподателят твърди също, че не е възможно да се съчетае критерият, свързан с необходимостта да се докаже, че дъщерното дружество е прилагало главно инструкциите на дружеството майка, с понятието за съвместен контрол, тъй като „дружество майка, упражняващо съвместен контрол, може да не разполага с нищо друго освен с право на вето“. Той допълва, че самият принцип на личната отговорност е поставен под въпрос, ако на структура, която не разполага с нищо освен с ограничени права на вето върху някои елементи от поведението на дадено дружество, може да бъде вменена отговорност за поведението на това дружество, което е извън нейния контрол.
Тези общи съображения също не дават основание да се приеме, че поради вменяването на Del Monte на отговорността за извършеното от Weichert нарушение в случая е налице нарушение на член 81 ЕО.
Както с основание подчертава Комисията в писмените си изложения, вменяването на отговорността за извършеното от Weichert нарушение не се основава само на правата, които Del Monte имало по силата на член 7, параграфи 2 и 3 от споразумението за асоцииране, в случая право на вето върху някои решения относно функционирането на предприятието, а върху по-широка съвкупност от елементи, отнасящи се до правните, организационни и икономически връзки между Del Monte и Weichert, които според Комисията са белег за общо влияние на първото посочено дружество върху второто.
Ако доводите на жалбоподателя трябва да се разбират в смисъл, че само изключителен контрол на дружеството майка върху дъщерното дружество може да бъде основание да се приеме, че тези две правни структури образуват едно предприятие и да се вмени на първото отговорността за неправомерното поведение на второто, тези доводи трябва да се отхвърлят.
Съдът вече е приел, че упражняването на съвместен контрол от две независими едно от друго дружества майки върху тяхно дъщерно дружество по принцип допуска Комисията да установи, че едното от тези дружества майки и разглежданото дъщерно дружество представляват един-единствен стопански субект и че това е така дори и ако това дружество майка притежава по-малка част от капитала на дъщерното дружество, отколкото другото дружество майка (вж. в този смисъл Решение на Съда от 16 декември 2010 г. по дело AceaElectrabel Produzione/Комисия,
C-480/09 P, Сборник, стр. I-13355
, точка 64).
В Решение по дело Avebe/Комисия, точка 56 по-горе, Общият съд потвърждава основателността на решение на Комисията да вмени на две дружества, участващи всяко с по 50 % в капитала на дъщерно дружество и разполагащи със съвместно право на управление на търговската дейност на същото, отговорността за неправомерното поведение на посоченото дъщерно дружество. По това дело Общият съд отбелязва, че двамата съдружници, всеки от които има 50 % от капитала на съответното общо предприятие, могат само съвместно да извършват действия и да полагат подписи за сметка на общото предприятие, да го задължават спрямо трети лица, да задължават трети лица спрямо него и да получават и изразходват средства за негова сметка. Нещо повече, текущото управление е възложено на двама директори, назначавани съответно от дружествата майки. Най-накрая, последните носят неограничена и солидарна отговорност за задълженията на общото предприятие.
Подчертаните от жалбоподателя различия между случая, приключил с Решение по дело Avebe/Комисия, точка 56 по-горе, и настоящото производство, не поставят под въпрос възприетото в това решение принципно разрешение.
Накрая жалбоподателят твърди, че до 2007 г. Комисията тълкува правилно член 81 ЕО във връзка с вменяването на отговорността за нарушение и че обратното становище, което тя защитава понастоящем, че съвместният контрол е основание за отговорността на дружество майка, е неправилно.
Във връзка с това е добре да се припомни, че Съдът многократно е приемал, че по-ранната практика на Комисията не служи като правна уредба на глобите в областта на конкуренцията и че решенията по други преписки имат насочващ характер за наличието на дискриминация (Решение от 21 септември 2006 г. по дело JCB Service/Комисия,
C-167/04 P, Recueil, стр. I-8935
, точка 205). От това следва, че пред Съда на Съюза жалбоподателят не би могъл да се позовава на политиката на Комисията при взимане на решения (Решение на Съда от 24 септември 2009 г. по дело Erste Group Bank и др./Комисия, C-125/07 P, C-133/07 P, C-135/07 P et
C-137/07 P, Сборник, стр. I-8681
, точка 123).
По наличието на единен стопански субект, образуван от Del Monte и Weichert
– По споразумението за асоцииране
Следва да се отбележи, че през целия период на нарушението Weichert е командитно дружество по германското право, което прави разграничение между два вида съдружници в такова юридическо лице, а именно неограничено отговорни съдружници и ограничено отговорни съдружници.
В обжалваното решение ясно се сочи (съображения 399 и 400), че в съответствие с приложимите разпоредби от Handelsgesetzbuch (Германски търговски кодекс, по-нататък наричан „HGB“) ограничено отговорните съдружници по начало не участват в управлението на дейността на командитно дружество и не могат да се противопоставят на действията, предприемани от неограничено отговорния съдружник, освен ако това не са мерки, които излизат от рамките на обикновеното управление на дейността.
Следователно управлението на ежедневните дела обикновено е поверено на неограничено отговорния съдружник, който носи лична и неограничена отговорност за пасивите на дружеството, за разлика от ограничено отговорния съдружник, чиято отговорност е ограничена до размера на участието му. Така в съображение 382 от обжалваното решение Комисията уточнява, че докато представителите на семейство W. били съдружниците главни управители, носещи лична и неограничена отговорност за Weichert, Del Monte имало ролята на партньор, осигуряващ финансиране и притежаващ основните финансови интереси, свързани с ограничената отговорност.
Комисията подчертава, без това да бъде оспорено от жалбоподателя, че въз основа на споразумение между съдружниците могло също на законно основание да се изключи приложението на разпоредбите от HGB относно функционирането на командитното дружество, което в случая било направено със споразумението за асоцииране от 12 март 1992 г., изменено на 28 март 1996 г. и на 1 юни 1999 г. (съображения 381, 399 и 401 от обжалваното решение).
Комисията и жалбоподателят обаче са на противоположни становища във връзка със значението на споразумението за асоцииране.
Жалбоподателят твърди, че споразумението за асоцииране не е изменило, а по-скоро е засилило разпределението на правомощията между съдружниците, така както е определено в HGB, чрез конкретни разпоредби, които засилват положението на контрол на неограничено отговорните съдружници. Той имал само ограничени права на вето, позволяващи му само да блокира някои конкретни актове, които не били свързани с управлението и ежедневните действия на Weichert, което отговаряло на общите принципи, прогласени в член 164 от HGB, по силата на който„[о]граничено отговорните съдружници не участват в управлението на предприятието, те не могат да се противопоставят на действие, решение за което е взето от неограничено отговорните съдружници, освен ако това действие не излиза от пределите на нормалния ход на дейността на дружеството“. Той твърди, че Комисията дори не доказала, че е имал повод поне да упражни правото си на вето, което фактически никога не било използвано.
Независимо че в обжалваното решение Комисията наистина отбелязва, че според член 7, параграф 1 от споразумението за асоцииране „съдружникът, който носи лична отговорност, г-н D. W., ще има право и ще трябва да представлява и управлява дружеството“, тя се позовава на други разпоредби от посоченото споразумение, за да заяви, че то ясно давало на ограничено отговорния съдружник, а именно Del Monte, чрез дъщерното му дружество WAL необходимите законни права и средства, за да влияе на развитието на делата на Weichert.
Наистина, в съображение 387 от обжалваното решение Комисията споменава съдържащото се в член 7, параграф 2 от споразумението за асоцииране изискване за единодушие, когато съдружниците гласуват приемането на годишните писмени предложения на неограничено отговорните съдружници във връзка с бюджета, както и на плановете за инвестиции за осигуряване на персонал. Следователно не било възможно предлаганите от неограничено отговорните съдружници мерки да бъдат приложени без единодушно съгласие и неограничено отговорните съдружници били обвързани с тях в случай на приемането им. Важно е да се подчертае освен това, че самият жалбоподател обяснява, че член 7, параграф 2 от споразумението за асоцииране предвижда „три случая на право на вето на високо равнище“.
Комисията подчертава освен това, че член 7, параграф 3 от споразумението за асоцииране предвижда, че за някои актове неограничено отговорните съдружници трябва да искат предварително писменото съгласие на всички съдружници (съображение 387 от обжалваното решение). От споразумението за асоцииране се установява, че тези актове са покупката и продажбата на всякакво движимо имущество и на всякакви дялове от капитала или друго участие в други предприятия, инвестициите над 100000 германски марки (DEM), заемите на служителите в размер над 10000 DEM, като заемите в полза на Weichert, които не са част от обикновеното управление на дейността, даването на гаранции от последното посочено дружество, всички видове възнаграждения на съдружника-управител и всички споразумения, сключени от съдружника-управител или съдружниците-управители, с които се поемат задължения за редовни плащания от страна на Weichert в размер над 10000 DEM месечно, с изключение на трудовите договори, поне на тези, в които предвиденото годишно възнаграждение е по-ниско от 60000 DEM.
От изложеното се вижда, че съвкупност от важни актове, които неизбежно се отразяват, дори и косвено, на управлението на Weichert, не могат да се приемат без съгласието на ограничено отговорния съдружник.
Колкото до твърдението на жалбоподателя, че „правото на вето“ на ограничено отговорния съдружник не се прилагало, следва да се отбележи, че такова положение просто би могло да е белег за нормалното функциониране на Weichert в периода на нарушението и за ефективността на споразумението за асоцииране, освен ако жалбоподателят не иска да изтъкне, че неограничено отговорните съдружници са действали без да спазват условията на посоченото споразумение, по-конкретно тези, предвидени в член 7, параграфи 2 и 3, и че последното в действителност е било напълно лишено от полезен ефект.
Във връзка с това е важно да се подчертае, че жалбоподателят твърди, че Комисията не представила никакво доказателство, от което да личи, че бюджетите и плановете за инвестиции или за осигуряване на персонал някога са му били представяни за одобрение и че за сметка на това неограничено отговорният съдружник осъществил инвестиции, за които по силата на член 7, параграф 3 от споразумението за асоцииране било необходимо да получи неговото съгласие, без дори да го уведоми, още по-малко да поиска съгласието му.
Тук е необходимо да се припомни практиката на Съда, съгласно която страната или органът, която/който твърди, че има нарушение на правилата на конкуренцията, трябва да докаже това, и че задача на предприятието или на сдружението от предприятия, което иска да се ползва от способ за защита срещу установяване на нарушение, е да докаже, че условията за прилагане на този способ за защита са изпълнени, така че посоченият орган тогава ще трябва да прибегне към други доказателства. Затова, макар и съгласно тези принципи доказателствената тежест да е или върху Комисията, или върху засегнатото предприятие или сдружение, фактическите обстоятелства, на които се позовава една от страните, могат да бъдат от такова естество, че да задължат другата страна да даде обяснение или оправдание, като в противен случай е позволено да се заключи, че тежестта на доказване е спазена (Решение на Съда от 1 юли 2010 г. по дело Knauf Gips/Комисия,
C-407/08 P, Сборник, стр. I-6371
, точка 80).
В настоящия случай Комисията използва споразумението за асоцииране, по чието съдържание и правни последици за съдружниците страните не спорят, за да обоснове извода си, че Del Monte било в състояние да упражнява и действително е упражнявало решаващо влияние върху Weichert.
Следователно жалбоподателят, който твърди, че липсва ефективно прилагане на някои от клаузите от споразумението за асоцииране, трябва да докаже това и се налага изводът, че във връзка с това той споменава едно-единствено инвестиционно решение, за което той не бил уведомен, а именно за нов обект в Хамбург (Германия), в който имало център за дистрибуция, открит през 1997 г., който струвал няколко милиона германски марки. Освен фактът, че посоченият проект е приключен успешно през 1997 г., т.е. преди периода на нарушението, следва да се отбележи и това, че жалбоподателят не представя никакво доказателство, въз основа на което да се установи, че в този случай неограничено отговорният съдружник не се съобразил с условията на споразумението за асоцииране, при положение че стойността и продължителността на осъществяването на такава инвестиция изключват всякаква възможност тя да бъде укрита. Като се вземат предвид различните известия, изпратени на Weichert от жалбоподателя, с които той изразява недоволството си по повод на някои решения във връзка с цените, малко вероятно е той да е могъл да приеме без каквато и да е реакция очевидно нарушение на член 7, параграф 3 от споразумението за асоцииране.
В обжалваното решение Комисията сочи и член 7, параграф 4 от споразумението за асоцииране, в който се предвижда, че „съдружникът, който носи лична отговорност [бил] длъжен по искане на ограничено отговорните съдружници да представи на упълномощения им представител данни относно положението на предприятието като цяло, относно конкретни управленски решения, както и относно плана за управление и да му позволи да прегледа регистрите на дружеството“ (съображение 387 от обжалваното решение).
Член 7, параграф 4 от споразумението за асоцииране, който очевидно допълва определените в член 7, параграфи 2 и 3 от това споразумение правомощия, установява пряка връзка между предоставените на ограничено отговорния съдружник права и управлението на Weichert. От него освен това се установява, че правото на информация и на достъп до документите на предприятието, които дават възможност на ограничено отговорния съдружник да проверява получената информация, можело да се упражняват по всяко време, и обратно на това, което жалбоподателя твърди, не били ограничени само до изцяло исторически данни.
Комисията отбелязва също, че споразумението за асоцииране не дава основание да се направи изводът, че само неограничено отговорният съдружник/отговорните съдружници имали право на инициатива за предложения за решения, които да се приемат от съдружниците, независимо дали това били решения по обикновени въпроси или по извънредни въпроси, излизащи от рамките на текущото управление на делата. Член 8, параграф 2 от това споразумение сочи, че неограничено отговорните съдружници били длъжни да проведат извънредно общо събрание на съдружниците, ако ограничено отговорен съдружник, притежаващ определен процент от капитала на дружеството, направел писмено искане за това, в което уточнявал въпросите от дневния ред, които трябвало да бъдат разисквани. Del Monte, което чрез дъщерното си дружество WAL притежавало 80 % от капитала на Weichert, за разлика от неограничено отговорните съдружници могло във всеки момент да поиска провеждането на извънредно събрание на съдружниците по всеки въпрос, свързан с доброто функциониране на предприятието, без да е необходимо каквото и да е конкретно позоваване на „интереса на предприятието“ (съображение 408 от обжалваното решение). Жалбоподателят не прави никакво възражение във връзка с тази клауза от споразумението за асоцииране.
Жалбоподателят насочва вниманието към други разпоредби от споразумението за асоцииране, които могат да докажат правото на управление, поверено на неограничено отговорния съдружник на основание на член 7, параграф 1 от това споразумение.
В началото жалбоподателят се позовава на член 9, параграф 2 от споразумението за асоцииране, от който следва, че за да произведат желания ефект, решенията на събранието на съдружниците трябва да се вземат с мнозинство на гласовете и винаги трябва да бъдат одобрени от неограничено отговорните съдружници.
Комисията приема, че тази разпоредба е равнозначна на „право на вето на неограничено отговорните съдружници“, като същевременно подчертава, че тя не изключва всяка възможност за ограничено отговорния съдружник да влияе върху съответните решения. Според член 9, параграф 1 от споразумението за асоцииране всеки съдружник има брой гласове, който отговаря на приноса му при набирането на капитала, т.е. един глас за вноска от 1000 DEM в капитала. Според споразумението за асоцииране съответните вноски на съдружниците в капитала на Weichert са определени както следва: 6,5 милиона германски марки за WAL, 1000 DEM за Interfrucht Beteiligungsgesellschaft и 1,5 милиона германски марки за г-н D. W., като следва да се има предвид, че през март 1999 г. той прехвърля на всеки от синовете си, A. W. и H. W., по 25 % от дяловете си в Weichert. На практика това означавало, че за вземаните от събранието на съдружниците решения винаги било необходимо и одобрението на ограничено отговорния съдружник (бележки под линия 407, 411 и 439 от обжалваното решение).
Комисията освен това отбелязва с основание, че в съответствие с член 9, параграфи 3 и 4 от споразумението за асоцииране събранието на съдружниците имало строго определени правомощия, а именно, от една страна, по отношение на измененията на споразумението за асоцииране, които задължително трябвало да бъдат приети с единодушие, и от друга страна, по отношение на одобряването на финансовите отчети, освобождаването от отговорност на неограничено отговорния съдружник за неговото управление и определянето на проверителя на сметките, положение, което не могло да изключи всяка възможност за Del Monte да упражнява решаващо влияние върху поведението на Weichert на съответния пазар.
При тези обстоятелства от разпоредбите на споразумението за асоцииране не може да се установи фактът, че както твърди жалбоподателят, неограничено отговорният съдружник имал право на вето върху „всички“ решения на дружеството.
По-нататък жалбоподателят сочи член 9, параграф 5 от споразумението за асоцииране, който предвиждал конкретен механизъм за арбитраж. Ако по време на две последователни събрания предложено от съдружник искане не бъдело одобрено, този съдружник имал право да поиска учредяването на арбитражен съвет, чиято задача била да се произнесе единствено вместо съдружниците по решението, което трябвало да се вземе във връзка с това искане. Тогава всеки съдружник посочвал един член на арбитражния съвет, който от своя страна посочвал един арбитър. Ако съдружник не успеел да посочи член на съвета или ако членовете не могли да постигнат съгласие във връзка с някой арбитър, този член или арбитърът трябвало да бъде посочен от независима страна, а именно от председателя на търговската палата на Хамбург (съображение 409 от обжалваното решение и бележка под линия 442).
Независимо от основателността на забележката на жалбоподателя, че с оглед на броя и самоличността на съдружниците на Weichert, от една страна, и на правилата относно състава на арбитражния съвет, от друга страна, семейство W. могло да бъде сигурно, че няма да бъде малцинство, твърдението за приемане на решенията с обикновено мнозинство в рамките на посочения съвет, а следователно и на решения, които не могат да не бъдат благоприятни за това семейство, не е подкрепено с доказателства. Във всеки случай пределите на соченото предимство трябва да се преценяват, като се държи сметка за конкретните права на събранието на съдружниците.
Накрая жалбоподателят споменава член 9, параграф 3 от споразумението за асоцииране, за да подкрепи твърдението си, че WAL нямало необходимите права, за да назначава или замества, нито дори да налага ветото си за назначаването на управители на дружеството. Достатъчно е обаче да се отбележи, че съответната разпоредба изисква единодушие на съдружниците за всяко изменение на споразумението за асоцииране, включително на член 7, параграф 1, с който на неограничено отговорния съдружник г-н D. W. е поверена грижата за управлението и представителството на дружеството.
От изложените по-горе съображения следва, че споразумението за асоцииране, според израза, използван в писмените изложения на самия жалбоподател, е проява на „равномерно разпределение на правата“ между неограничено отговорните и ограничено отговорните съдружници и Комисията с основание приема, че Weichert е партньорство между семейство W. и Del Monte, неограничено отговорен и ограничено отговорен съдружник, упражняващи съвместно контрол върху общото предприятие. Това положение е показателно за възможността на Del Monte да упражнява решаващо влияние върху Weichert.
Важно е да се подчертае също твърдението на жалбоподателя, че като не посочила мотивите, които обосновават предположението й, че пасивните права на вето осигуряват на WAL решаващо влияние върху поведението на Weichert на съответния пазар, Комисията нарушила член 253 EО.
Тези доводи на жалбоподателя не могат да се приемат.
Във връзка с това е достатъчно да се отбележи, че това твърдение за нарушение се основава на неправилна предпоставка, тъй като анализът на условията на споразумението за асоцииране позволява на Комисията само да направи извода, че Weichert имало „необходимите законни права и средства, за да влияе на развитието на делата на Weichert“ (съображение 387 от обжалваното решение). Последният извод се основава на съдържащия се в съображения 387, 399—403, 407—410 от обжалваното решение ясен и пълен анализ на разпоредбите на споразумението за асоцииране, като не трябва да се забравя, че съдържанието на споменатото споразумение е само един от елементите, които Комисията взема предвид, за да вмени на Del Monte отговорността за извършеното от Weichert нарушение.
– По свързващите Del Monte и Weichert капиталови връзки
Следва да се отбележи, че Del Monte притежава 80 % от капитала на Weichert, а в съответствие с член 11, параграф 4 от споразумението за асоцииране загубите и печалбите се разпределят между съдружниците въз основа на съответното им финансово участие (съображение 387 от обжалваното решение), което означава, че 80 % от загубите или печалбите са за сметка на Del Monte.
На първо място, жалбоподателят изтъква, че Комисията не обяснява как участието му в Weichert и в загубите и печалбите на това дружество евентуално могло да представлява решаващо влияние от негова страна върху това предприятие.
Следва обаче да се отбележи, че в съображение 404 от обжалваното решение Комисията ясно посочва, че тя не смята, че „сами по себе си 80 % от дяловото участие са достатъчни, за да се вмени на Del Monte отговорността за поведението на Weichert“, но „размерът на участието дава указание за интереса на дадено предприятие да упражнява решаващо влияние, както и за възможността му да осигури средствата за упражняването на такова влияние“. Комисията допълва, че „е малко вероятно голяма мултинационална компания да се откаже да упражнява решаващо влияние върху [предприятие, представляващо] финансово задължение, което може да донесе 80 % печалба“.
Установява се, както с основание подчертава Комисията, че свързаните с дейностите на Weichert финансови интереси на Del Monte са очевиден мотив за него да оказва влияние върху Weichert, а размерът на участието му в капитала показва известна икономическа мощ, а въз основа на нея и способност за оказване на влияние. Именно в светлината на този интерес и на тази мощ трябва да се преценят описаните по-горе механизми за контрол и информация, както и поведението на жалбоподателя спрямо Weichert в периода на нарушението.
На второ място, жалбоподателят поддържа, че съдържащата се в съображение 404 от обжалваното решение забележка на Комисията не е правилна, тъй като дори неограничено отговорният съдружник да притежава само символична част от капитала или абсолютно никаква част и целият капитал да е собственост на ограничено отговорен съдружник, самата структура на командитното дружество е показателна за изключителния контрол на неограничено отговорния/те съдружник/ци и липсата на контрол от страна на ограничено отговорния съдружник, което самата Комисия приема в своя проект за консолидирано юрисдикционно известие съгласно Регламент (EО) № 139/2004 на Съвета относно контрола върху концентрациите между предприятия (
ОВ С 95, 2008 г., стр. 1
)
Освен специфичния предмет на проблематиката във връзка с възлагането на едно предприятие на отговорността за нарушение, извършено от друго предприятие, различен от този на посоченото известие, следва да се отбележи, че доводът на жалбоподателя се основава само на правната форма на командитното дружество и следователно изцяло пренебрегва условията на споразумението за асоцииране, въз основа на което са разпределени правата между него и семейство W.
Този довод не може да оспори съображение 404 от обжалваното решение относно мотивите на Del Monte да упражнява влияние върху Weichert с оглед на финансовия си интерес, свързан с дейността на това предприятие и възможността му да го упражнява.
На трето място, жалбоподателят обяснява, че неограничено отговорните съдружници носели неограничена лична отговорност, което не могло на законно основание да се промени в споразумението за асоцииране, докато частта на WAL в евентуалните загуби била ограничена до размера на участието му в капитала.
Следва да се припомни, че според споразумението за асоцииране участието в капитала на Weichert с 80 % се равнява на сумата от 6,5 милиона германски марки, като дяловете на семейство W. и тези на Interfrucht Beteiligungsgesellschaft възлизат съответно на 1,5 милиона германски марки и 1000 DEM и при тези обстоятелства, както с основание подчертава Комисията в писмените си изложения, страхът от загуба на вноската в капитала на ограничено отговорния съдружник и дори от липсата на каквато и да е печалба, независимо от инвестицията, са достатъчно основание, за да бъде голям участник на пазара като Del Monte мотивиран да защитава интересите си, независимо от наличието на неограничена лична отговорност на неограничено отговорните съдружници.
Колкото до позоваването от жалбоподателя на Решение по дело Avebe/Комисия, точка 56 по-горе, и твърдението, че „поради опасността в случай на незаконни действия от страна на тяхното дъщерно дружество да бъдат подложени на преследване или срещу тях да бъдат предявени искове за обезщетение от страна на трети лица, съдружниците имат интерес да не допуснат дъщерното им дружество да има независимо спрямо техните инструкции поведение“, следва да се отбележи, че последното съображение не се отнася само за съдружници, които носят лична неограничена отговорност за задълженията на тяхното дружество.
– По споразумението за дистрибуция
Важно е да се подчертае, че с посредничеството на дружеството, предшественик на DMFPI, групата Del Monte е сключила едно първо споразумение за дистрибуция с Weichert през 1971 г. и второ споразумение през 1986 г., което е изменено и разширено, за да стане споразумението за дистрибуция от 1 май 1988 г. (наричано по-нататък „споразумение за дистрибуция“), в което са направени няколко изменения, съответно от 28 август 1990 г., от 27 май 1991 г. и от 10 февруари 1994 г.
Последното изменение на споразумението за дистрибуция с дата 10 февруари 1994 г. е направено, за да се вземе предвид влизането в сила на Регламент № 404/93, по силата на който за вноса на банани в Общността е установен режим на лицензии с твърдо определени годишни квоти, отпускани на тримесечна основа.
В измененото споразумение за дистрибуция има клауза за изключителни права (член 11), по силата на която Del Monte се задължава да продава и да доставя през целия срок на договора банани, ананаси и папая единствено на Weichert, което да ги препродава на европейските пазари включващи Норвегия, Унгария, Полша, бившата Чехословакия, Швеция, Финландия, Дания, Белгия, Нидерландия и Люксембург, Германия и Австрия, като осемте последни страни формират посочения в обжалваното решение географски пазар. От своя страна Weichert има задължение да купува същите продукти, за да ги препродава на посочените пазари, единствено от Del Monte, като единственото минимално изключение от тази клауза за изключителни права на снабдяване се отнася до продуктите, превозвани със самолет.
Следователно Комисията е могла да посочи, без това да бъде оспорено от жалбоподателя, че „фактически Del Monte било изключителен доставчик на Weichert на банани за дистрибуция в Северна Европа и в съответствие със споразумението за дистрибуция до 31 декември 2002 г. Weichert било изключителен дистрибутор на бананите с марката „Del Monte“ в този географски регион“ (съображение 383 от обжалваното решение).
В член 2, буква a) от споразумението за дистрибуция седмичните количества банани, които следва да бъдат закупени или продадени, са определени като „[м]инимум един кораб седмично, натоварен със 100000 до 200000 кашона по 21 килограма банани от Коста Рика или от Гватемала“. Според член 5 от посоченото споразумение 25 дни преди предвидената за всяко седмично товарене дата Del Monte трябвало да предаде на Weichert писмена преценка за плодовете, които по начало могли да бъдат изпратени. В обжалваното решение се споменава и член 9, параграф 3 от споразумението за дистрибуция, който предвижда, че в случай на недостатъчно търсене поради форс мажор Del Monte имало право да намали пропорционално количествата и че ако се налагало седмичните количества да спаднат под определен праг, а именно 60000 кашона, по същата причина действието на договора щяло да бъде спряно, освен при наличие на писмена договорка в обратен смисъл между двете страни (съображение 426 от обжалваното решение).
Докато в член 3 от споразумението за дистрибуция се говори за цени, определени за всеки кашон от 21 килограма банани, в зависимост от вида на същите, член 4 от това споразумение предвижда механизъм за финансово приспособяване в зависимост от резултатите на Weichert, въз основа на който Del Monte трябвало да участва в определена част от нетната печалба, но също и в загубите на Weichert, когато имало такива, във връзка с продажбата на плодовете през даден месец.
Жалбоподателят признава, че имал интерес Weichert да продава на по-високи цени, тъй като тези продажби водели до увеличаване на променливия елемент на цената, предвидена в член 4 от споразумението за дистрибуция, и до по-високи печалби за Weichert, от които WAL имало финансов интерес в размер на 80 %. Рисковете, свързани с евентуални загуби на Weichert при прилагането на посоченото споразумение, също не се оспорват от жалбоподателя, след като в жалбата си той обяснява, че „по силата на член 4, буква с) от [споразумението за дистрибуция] DMFPI всъщност трябвало да понесе 75 % от финансовите последици, а от оставащите 25 % 80 % в крайна сметка били понасяни от WAL“ (вж. също съображение 411 от обжалваното решение).
Както отбелязва Комисията, тези констатации показват, че Del Monte имало двоен интерес от упражняването на контрол върху наложените от Weichert цени, тъй като те не само се отразявали на финансовите резултати на Weichert, а впоследствие върху формираната за акционерите печалба, но влияели непряко и на постигнатите от Del Monte цени за бананите, доставяни на Weichert въз основа на споразумението за дистрибуция (съображение 414 от обжалваното решение).
За да има Del Monte възможност да изчисли цената, въз основа на която трябвало да бъдат фактурирани доставките на банани, член 4 от споразумението за дистрибуция предвижда, че десет дни след разтоварването на всяка пратка, по отношение на която се прилага споразумението, Weichert трябвало да предаде на Del Monte пълна извадка за продажбите на всеки товар, като отрази всички разходи, продажби, цени и т.н. (съображение 413 от обжалваното решение).
Независимо че с оглед на съдържащите се в споразумението за дистрибуция взаимни права и задължения на страните Комисията говори за партньорство, което се отличава с взаимна зависимост на съответните предприятия (съображения 418 и 425 от обжалваното решение), тя посочва също и факта, че това споразумение засилва икономическите и правни възможности на Del Monte за упражняване на влияние върху текущото управление на делата на Weichert (съображение 402 от обжалваното решение).
Жалбоподателят оспорва това тълкуване и изтъква, че Комисията не сочи никакво право, което да е нещо повече от някаква форма на търговско влияние, с което разполага всеки голям или изключителен доставчик, и пренебрегва няколко основни елемента. Според него споразумението за дистрибуция било в сила много преди той да придобие непряко участието си като ограничено отговорен съдружник и нито споразумението, нито начинът, по който то действало на практика, не били междувременно изменени след това придобиване. Освен това споразумението за дистрибуция се отнасяло само за някои продукти на Weichert и това предприятие могло да развали посоченото споразумение и да намери друг доставчик, което то направило след 2002 г.
На първо място, що се отнася до предходността и до неизменността на споразумението за дистрибуция от 1994 г., дата на придобиване на WAL от жалбоподателя, в писмените си изложения той не уточнява значението на довода си и се задоволява да подчертае, че този извод „е в голямо противоречие със съображение 382 от обжалваното решение“, в което се споменава, че споразумението за асоцииране и споразумението за дистрибуция имали „обща цел“.
В съображение 382 от обжалваното решение Комисията отбелязва, че споразумението за асоцииране и споразумението за дистрибуция преследвали обща цел за внос и търговия с банани в Северна Европа при условията на приложимата в Общността правна уредба. Тази обикновена обективна констатация не се оспорва по никакъв начин от констатацията във връзка с предходността и неизменността на споразумението за дистрибуция от 1994 г.
Съображенията на жалбоподателя във връзка с подреждането във времето във всеки случай не са в състояние да оборят изводите на Комисията, основани на преценка на съдържанието на посоченото споразумение.
Следва да се отбележи, че жалбоподателят се позовава и на член 14 от споразумението за дистрибуция, в който се предвижда, че „страните по настоящото споразумение [са] независими договарящи и нито една клауза от това споразумение не [би могла ] някога да се тълкува по начин, който да ги превърне в партньори, участници в общо предприятие или съдружници от какъвто и да е друг тип, естество или вид“. Независимо че Комисията не оспорва факта, че посоченото споразумение остава непроменено от 1994 г., безспорно е, че като купува WAL и дяловете му в Weichert през 1994 г., Del Monte става ограничено отговорен съдружник в последното дружество.
На второ място, що се отнася до предмета на споразумението за дистрибуция, следва да се отбележи, че е не само за банани, но също и за ананаси и папая, че според точка 1 от отговора на Weichert на искането за информация от 10 февруари 2006 г. бананите представляват голяма част от неговия оборот и че сред страните, до които се отнася споразумението за дистрибуция, е Германия, т.е. много голям европейски пазар от гледна точка на количество консумирани банани.
Колкото до възможността за разваляне на споразумението за дистрибуция, става въпрос за обичайна клауза в този вид договори в полза на двете страни, като следва да се отбележи, че при прилагането на тази клауза за всяка от страните се поставя един и същ въпрос относно необходимото заместващо разрешение. Условията, при които в настоящия случай е прекратено споразумението за дистрибуция и отражението на това положение върху отношенията между Del Monte и Weichert ще бъдат разгледани заедно с доводите относно несъобразяването на Weichert с очакванията на Del Monte във връзка с определянето на цените на бананите (вж. точки 195—198 по-долу).
На трето място, когато става въпрос за по-общата преценка на споразумението за дистрибуция и на забележката на жалбоподателя, че Комисията не обяснява как той разполагал с право, което било нещо повече от някаква форма на търговско влияние, което има всеки доставчик, следва да се отбележи, че Комисията подчертава, че „Del Monte имало договорна възможност да влияе съществено върху количествата, като се задоволи с минималния договорен праг (между 100000 и 200000 кашона) или като го превиши“, като следва да се припомни, че в съответствие със споразумението Del Monte трябвало да даде преценка на наличните за бъдещите доставки плодове. Тези данни разкриват значително отклонение между горния праг и долния праг на това „минимално количество“. Комисията с право отбелязва, че от момента, в който при осъществяване на дейността си на многобройни европейски пазари Weichert било задължено да изкупува почти цялото количество банани от Del Monte, възможността за намаляване по този начин на доставяните въз основа на договора количества представлявала важно средство за натиск върху Weichert (съображение 426 от обжалваното решение). Както отбелязва Комисията, Del Monte действително е използвало този марж при снабдяването на Weichert с цел да контролира това дружество (вж. документа, цитиран в бележка под линия 456 и съображение 390 от обжалваното решение).
Тази последна констатация относно голямата свобода на преценка на Del Monte във връзка с доставяните на Weichert количества обосновава твърдението на Комисията, че споразумението за дистрибуция засилвало икономическите и правни възможности на Del Monte за упражняване на влияние върху текущото управление на делата на Weichert.
Накрая, следва да се отбележи, че позоваването, което жалбоподателят прави на Решение на Съда от 16 декември 1975 г. по дело Suiker Unie и др./Комисия (
40/73-48/73, 50/73, 54/73-56/73, 111/73, 113/73 и 114/73, Recueil, стр. 1663
, точки 541 и 542) и на Решение на Съда от 12 юли 1979 г. по дело BMW Belgium и др./Комисия (
32/78, 36/78-82/78, Recueil, стр. 2435
), от които се установява, че отношения на изключителни права на дистрибуция по никакъв начин не са указание, че две предприятия са част от едно-единствено предприятие, не е относимо, тъй като посочените решения се отнасят до правна проблематика и се вписват във фактически контекст различни от тези по настоящото дело. Посоченото по-горе Решение по дело Suiker Unie и др./Комисия се отнася до приложимостта на член 81 ЕО по отношение на споразумения между търговски представители и възложители. Посоченото по-горе Решение по дело BMW Belgium и др./Комисия се отнася до пряката отговорност във връзка с наложена от Комисията глоба на дистрибуторите на автомобили за договорена забрана за износ. В нито едно от тези решения съдът не е трябвало да разгледа и разреши въпроса дали са налице условията за вменяване на едно предприятие на отговорността за нарушение, извършено от друго предприятие.
– По получените от Del Monte сведения
Комисията изтъква, че във факс от 5 май 2000 г., изпратен до г-н D. W., Del Monte иска от Weichert освен данните, които трябва да му бъдат предавани на основание член 7, параграф 4 от споразумението за асоцииране и на член 4 от споразумението за дистрибуция, да му изпраща всяка седмица в понеделник или най-късно във вторник отчет в приложен към факса формат с данни за Германия, Австрия, страните от Бенелюкс, Скандинавия и страните извън Съюза. Weichert предава на Комисията този факс, както и копия от отчетите, които е изпращало на Del Monte във връзка с положението на пазара на бананите от „седмица 18“ на 2000 г. до „седмица 3“ на 2002 г. (съображение 392 от обжалваното решение). В тези отчети има две колони, отговарящи на две последователни седмици, с указание за изминалата седмица за Del Monte, Dole, Chiquita и „другите“, както и за всеки от съответните географски пазари, за съответните количества, официалните и реалните цени. Същите данни се посочват в таблицата, посветена на текущата седмица, като единствената разлика е наличието на забележка „опит за реална цена“ вместо нетна реална цена. Освен цифровите данни в тези отчети има и раздел, в който Weichert може да впише коментар за състоянието на всеки от пазарите.
Weichert твърди също, че до 1 януари 2003 г. е изпращало на Del Monte седмични отчети за цените. Копия от тези отчети се намират в преписката на Комисията и в тях се вижда „официалната“ цена и „ножицата на реалните цени“ за бананите с марката „Del Monte“ и конкурентните продукти (съображение 392 от обжалваното решение).
Жалбоподателят поддържа, че е малко вероятно получаването на конкретни сведения въз основа на споразумението за дистрибуция да му е осигурило и най-малко влияние върху бъдещото поведение на Weichert, а Комисията освен това не обяснила начина, по който той могъл да преобразува тези сведения за минало време в решаващо влияние.
Трябва да се отбележи, че съдържанието на отчетите не отговаря на информацията, изисквана въз основа на член 4 от споразумението за дистрибуция, и тези документи представляват допълнителен източник на информация, непосредствено свързана с търговията с банани в рамките на ежеседмичните преговори и следователно с текущото управление на Weichert.
Както беше изложено, разглежданите отчети съдържат конкретна и съществена информация, а именно указания за официалните цени, но също и предвиждания за реалните цени за съответната седмица, по-конкретно под формата на ножица на цените. Впрочем редовността на ежеседмичното предаване на тези отчети води до непрекъснат информационен поток към Del Monte, който му дава широко и точно познание за пазара, включително за позиционирането на Weichert спрямо това на другите оператори и за неговото изменение.
От обжалваното решение се установява, че получаването на разглежданите отчети било част от това, което Комисията нарича „механизми за информиране“, които в съчетание с механизмите за контрол, съдържащи се в споразумението за асоцииране, позволяват на Del Monte поне да влияе на търговското поведение на Weichert, като това влияние се разпростира върху текущото управление на дейността. Комисията допълва, че описаните доказателства показват също, че Del Monte действително упражнявало това решаващо влияние (съображение 393 от обжалваното решение).
Във връзка с това следва да се отбележи, че разглежданите отчети, които Weichert изпращало ежеседмично на Del Monte, представлявали искана информация и най-вече получена извън условията на договора, уреждащ отношенията между страните, като следва да се припомни, че при изслушването му Weichert ясно посочва, че механизмът на ежеседмичните и подробни отчети му е наложен от Del Monte. Става въпрос за явен белег за упражняваното от Del Monte решаващо влияние по отношение на Weichert.
В съдебното заседание жалбоподателят поддържа, че посочените по-горе в точка 153 отчети не са част от конкретна информация в негова полза, а са изпращани на целия пазар. Налага се изводът обаче, че това твърдение не се основава на никакво конкретно и обективно доказателство и при това положение не може да се приеме.
– По разискванията във връзка с ценовата политика и снабдяването на Weichert
Следва да се отбележи, че в обжалваното решение Комисията първо припомня някои направени в хода на административното производство изявления на Weichert относно отношенията му с Del Monte.
Съображение 388 от обжалваното решение има следното съдържание:
„Според Weichert всяка седмица между Weichert и Del Monte се провеждали няколко разисквания във връзка с въпросите на текущото управление, както и с въпросите по определянето на цените и търговията, свързани с дистрибуцията на бананите. Weichert твърди също, че неговата „официална цена“, определяна всеки четвъртък сутрин, се определяла от Weichert след допитване с Del Monte. То обяснява също, че макар Del Monte да не му давало официално указания да възприеме същата официална цена като Dole, то очаквало Weichert да има официална цена поне толкова висока колкото тази на Dole. Според Weichert при това положение то определяло официалната си цена на същото ниво като официалната цена на Dole“.
В съображение 390 от обжалваното решение Комисията споменава изявлението на Weichert, че „освен влиянието на Del Monte, свързано с положението му на мажоритарен акционер, то се стараело особено да отговори на очакванията на Del Monte, тъй като се опасявало, че то може да престане да го снабдява или най-малко да ограничи значително снабдяването, в случай че официалната цена на Weichert не отговаряла на очакванията на Del Monte“.
След това Комисията посочва различни писмени доказателства, които „[потвърждавали] този вид контакти между Weichert и Del Monte и [доказвали], че Del Monte упражнява[ло] натиск, за да повлияе пряко на ценовата политика на Weichert“ (съображение 389 от обжалваното решение).
Комисията се позовава на:
—
факс от 28 януари 2000 г., с който г-н A., служител на Del Monte, иска от г-н A. W. да му даде обяснения за разликата между „окончателната цена“ и „очакваната цена“ по следния начин:
„След телефонния ни разговор от вчера, бих искал още веднъж да изразя недоверието, което буди у мен прочита на отчета за продажбите на Interfrucht за седмица 3. Имам нужда от пълни обяснения за разликата между вашата окончателна цена от […] и „очаквана цена“ от […] Абсолютно смайващ е фактът, че Interfrucht е участвало в рекламна кампания заедно с няколко супермаркета, при положение че пазарът на бананите през този период най-после беше започнал да се връща към нормалното си равнище! За каква търговска стратегия става въпрос? Впрочем време е да разберете, че продавате нашите плодове. Знаете много добре, че Del Monte участва с […] % в крайните резултати; как можете да взимате такова решение, а именно да участвате в рекламна кампания, без да се опитате да получите одобрението на вашите партньори? Или поне да ги уведомите! […] Нещата се оказват още по-сериозни, говорих на два пъти с лицето от предприятието ви, което отговаря за търгуването на бананите, за да обсъдим условията и цените на пазара […] Разбрах, че [Weichert] ще задържи цените си „много близко“ до официалната цена!!! […] Във всеки случай [това] е съвсем неприемливо. Този въпрос ще бъде разгледан с предимство при срещата ни с [г-н E.] следващата седмица […] Искаме да ви уведомим, че ако търговските ви резултати не се подобрят по такъв начин, че да бъдат съобразени с пазара и на равнище, което да бъде сравнимо с това на другите оператори на Del Monte, Del Monte ще предприеме всички необходими действия за защита на интересите си“. (съображение 389 от обжалваното решение);
—
факс от същия ден от г-н A. W., с който отговаря на г-н. A., като го моли да го извини за недоразумението, което се получило при телефонен разговор между него и служителя на Weichert, по време на който се дават обяснения за финансовите резултати на Weichert и който завършва с думите „[Д]оволни сме, че можем да обясним лично положението по време на срещата ни следващата седмица“. (съображение 389 от обжалваното решение и бележка под линия 424);
—
разменени факсове от 6 април 2000 г. между г-н A. и г-н A. W., в които първият, като се позовава на отчет от вторник, иска всички подробности за разликата между реалната цена и референтната цена, а вторият обяснява, че „причината за тази относително голяма разлика между официалната оферта и реалната цена е, че увеличението от 33 DEM на 35 DEM не можа никога да бъде осъществено“ и заключава, че „[тяхната] ножица на цените е между 33,00 DEM и 30,00 DEM без намаленията“ и завършва с думите „Моля, обаждайте се, ако имате някакви въпроси“. (съображение 389 от обжалваното решение и бележка под линия 424);
—
факс, изпратен на 12 юни 2000 г. от Del Monte на Weichert, в който Del Monte потвърждава становището си, разяснено на среща в Маями (Съединените щати) и при проведен същия ден телефонен разговор, като ясно посочва, че цените трябва да се определят в граници, съобразени с географския произход на бананите, и че тези цени в никакъв случай не трябва да бъдат по-ниски от цена, определена също в зависимост от този произход, и в който то обяснява също следното: „Ако не можете да достигнете тези цени, нашата позиция, както ясно ви посочихме по време на срещата миналата седмица в Маями, ще бъде да се намали съответно вашето количество банани в лицензиите на Interfrucht, т.е, +/- 60 000 кутии седмично. Уведомявайте ни ежедневно, ако обичате, за резултатите от преговорите ви за цените с вашите клиенти“. (съображение 389 от обжалваното решение);
—
факс от 12 декември 2000 г. от г-н A. до г-н A. W. със следното съдържание:
„Намерението ни е да не довеждаме Interfrucht […] до фалит. Опитваме се само да ограничим нашите загуби — на Del Monte и Interfrucht — в конфигурация на пазара, която не е много благоприятна. Нашето послание беше ясно и недвусмислено, ако не сте в състояние да продавате на цена от US […] през първото тримесечие, няма да бъдете в състояние да формирате малка резерва от печалбите, за да компенсирате ниските цени, прилагани през двете последни тримесечия на годината, а това означава, че 2001 г. ще бъде катастрофа от гледна точка на резултатите в отрасъла на бананите. В заключение, намаляването на количеството е единственият начин да се сложи край на това падане на цените […]“. (съображение 389 от обжалваното решение и бележка под линия 424);
—
изпратено на Weichert по електронната поща писмо от 23 юли 2002 г. от регионалния вътрешен одитор на Del Monte, в което той пита, от една страна, за причините, поради които цените на някои седмични партиди внос на Weichert през 2001 г. са били по-ниски от тези на бананите с марката „UTC“ на Del Monte, продавани в Нидерландия от Del Monte Belgium, или по-ниски от тези, за които в търговската преса се съобщава, че са предвижданите най-ниски „реални цени“ за някои седмици, и от друга страна, дали е възможно да направи справка в договорите, ако има такива, от 2001 г., в които се предвиждат отстъпки или намаления за някои клиенти на Weichert (съображение 389 от обжалваното решение и бележка под линия 424).
Според Комисията тези факти показват, че през периода на нарушението Del Monte смята, че е в състояние или има право да влияе на ценовата политика на Weichert и да упражнява влияние върху текущото управление на делата на Weichert и действително го упражнявало (съображение 391 от обжалваното решение), което жалбоподателят оспорва пред настоящата инстанция.
На първо място, жалбоподателят изтъква, че Комисията се основава до голяма степен на изявления на Weichert, обслужващи неговите интереси, направени в хода на административното производство, за да бъде споделена тежестта на отговорността му, въпреки липсата на подкрепящи ги писмени доказателства, дори въпреки наличието на доказателства в обратен смисъл и независимо от съдопроизводствените изисквания в обратен смисъл. То допълва, че е показателно, че Комисията основава становището си относно отговорността на дружеството майка изцяло на непотвърдените твърдения на Weichert, като същевременно отхвърля всички аргументи и доказателства, представени от това дружество във връзка със самите нарушения, които се твърди, че са налице.
Това твърдение, както и подразбиращото се от него твърдение за противоречия в подхода на Комисията, се основава на неправилна предпоставка. В съображения 388 и 390 от обжалваното решение Комисията само припомня изявленията на Weichert относно отношенията му с Del Monte, а след това подчертава, че съществуват писмени доказателства от периода на нарушението относно редовните обсъждания на цените с Del Monte и упражнявания от него натиск върху посоченото предприятие (съображения 389 и 390 от обжалваното решение).
Във връзка с „доказателствата в обратен смисъл“, за които се твърди, че са налице, жалбоподателят отбелязва, че Weichert се определя като „дъщерно дружество, чрез косвено участие в капитала му, част от [групата Del Monte]“, докато от многобройни изявления на Weichert, предхождащи разследването на Комисията, личи, че интересите на това предприятие и тези на Del Monte не били еднакви.
Освен обективния характер на констатацията за притежаваните от Del Monte чрез дъщерното му дружество WAL 80 % от капитала на Weichert, следва да се посочи, че миналите изявления на Weichert, съдържащи се в различни писма, изпратени на Del Monte и разкриващи напрежение в отношенията с това предприятие, не противоречат на по-късните твърдения относно наличието на редовни обсъждания на цените със същото предприятие и упражнявания от него натиск.
Жалбоподателят се позовава и на пасаж от писмената защита, представена от Weichert пред германска юрисдикция през 2002 г. по дело с WAL. В него се твърди, че цялата добавена икономическа стойност на Weichert, а именно покупките, маркетинга, логистиката, са отговорност изключително на неограничено отговорните съдружници и че ролята на WAL в това дружество се свежда до финансово участие. Предмет на производството, резултатът от което не се съобщава от жалбоподателя, е кой е допринесъл най-много за добавената икономическа стойност на Weichert, т.е. проблеми, различни от специфичните за правото на конкуренцията на Съюза проблеми за вменяването на едно предприятие на отговорността за нарушение, извършено от друго предприятие.
Важно е във всеки случай да се подчертае, че жалбоподателят не оспорва съществуването и автентичността на кореспонденцията, посочена в съображения 389 и 390 от обжалваното решение, които се потвърждават от някои изявления на Weichert относно редовните обсъждания на цените с Del Monte и упражнявания от това предприятие натиск.
На второ място, жалбоподателят обяснява, че не си спомня за никакъв случай, при който да е обсъждал референтните цени или цените по сделка с Weichert, преди те да бъдат определени. Освен контактите, необходими за прилагането на сключеното между DMFPI и Weichert споразумение за дистрибуция, между двете дружества имало много малко разисквания. Цитираната в бележка под линия 424 от обжалваното решение кореспонденция давала само примери за случаи, в които Weichert, като дистрибутор на Del Monte, му давало a posteriori сведения и обяснения за постигнатите резултати. Във връзка с това жалбоподателят обръща внимание на неточността на твърдението на Комисията, че „директорите на Weichert на свой ред давали отчет на Del Monte“ (съображение 380 от обжалваното решение), тъй като неограничено отговорните съдружници нямали никакъв висшестоящ в йерархическия смисъл на думата, и никой не можел да ги отзове, тъй като правата им били определени направо в споразумението за асоцииране и в HGB.
На първо място, от писмените изложения на Комисията се установява, че доводът на жалбоподателя относно формулировката на съображение 380 от обжалваното решение е следствие от неправилно разбиране на въпросното съображение, тъй като от него не се подразбира наличието на йерархическо подчинение на директорите на Weichert спрямо Del Monte.
На второ място, жалбоподателят не може да сведе предмета на разменената с Weichert кореспонденция до обикновена информация ex post относно прилагането на споразумението за дистрибуция.
Така както е описана в съображения 389 и 390 от обжалваното решение, тази кореспонденция разкрива пряка намеса на жалбоподателя във връзка с маркетинга и прилаганите от Weichert цени, много точни инструкции, с посочени числа, относно ценовата политика, която трябва да се води, срещи и телефонни разговори по този въпрос, изрично нареждане във връзка с ежедневно предаване на информация относно търговските преговори, недвусмислен натиск във връзка със снабдяването и обяснения или оправдания от Weichert относно текущото му управление. Следва да се припомни, че тази кореспонденция се вписва в рамките на редовното предаване от страна на Weichert на предназначени за Del Monte отчети, съдържащи точни сведения за настоящото и предвиждано състояние на пазара на бананите.
Следва да се подчертае, че в други части от писмените си изложения самият жалбоподател прави друг анализ на описаната кореспонденция. Така той обяснява, че Комисията „цитира някои малобройни случаи, в които [той] се свързва с Weichert a posteriori, за да изрази желанието си за постигане на високи цени като цяло“ и в крайна сметка признава в репликата, че „няма никакво съмнение, че четирите факса представляват опит [от негова страна] да повлияе на поведението на Weichert“ и че „всъщност [той] протестирал, тъй като Weichert не следвало инструкциите, които той му бил дал“.
На трето място, жалбоподателят поддържа, че опасението, което Weichert твърди, че имало във връзка със снабдяването си с банани, не е довод в подкрепа на становището на Комисията.
Жалбоподателят изтъква първо, че правото на доставчик да прекрати отношенията си с дистрибутор не представлява решаващо влияние, в противен случай всички големи доставчици щели да носят отговорност за нарушенията на правото на конкуренцията, извършени от независими дистрибутори и че няма нито едно съдебно решение, което да внушава такава отговорност.
Достатъчно е да се отбележи, че това общо и абстрактно изявление не може да оспори съдържащия се в съображение 391 от обжалваното решение извод на Комисията, основан на преценка in concreto на отношенията между Weichert и Del Monte.
След това в жалбата се посочва, че „в съобщенията на Del Monte се посочват случаите, в които Weichert купило допълнителни лицензии за внос без предварително да се допита до Del Monte и често на толкова високи цени, че в крайна сметка трябвало да продава бананите на загуба“ и че е нормално Del Monte да се противопостави на тази стратегия, тъй като тя имала вредоносен ефект за неговата марка и за резултатите на Weichert.
Така описаното положение изобщо не отговаря на съдържанието на обменяната между Weichert и Del Monte информация. Впрочем второто дружество не представя никакво доказателство в подкрепа на твърденията си за придобитите от Weichert на прекалено висока цена допълнителни лицензии за внос и следващите от това продажби на загуба, оправдаващи намесата му. Освен това фактът, че като се намесвало в текущото управление на Weichert, според собствените му твърдения, Del Monte преследвало легитимна цел, не може да обори изводите на Комисията относно вменяването на отговорността.
На последно място се твърди, че нямало никаква опасност Del Monte да преустанови доставките за Weichert, както последното заявява в хода на административното производство. Спирането на доставките за Weichert щяло не само да представлява нарушение на договора, но също и да нанесе вреди на WAL, като се има предвид, че то щяло да понесе 80 % от финансовите последствия. Преустановяването на това снабдяване освен това щяло да увеличи опасността съперник — дистрибутор на банани, да си присвои този пазарен дял и би имало отрицателен ефект за марката „Del Monte“.
Жалбоподателят допълва, че разменената с Weichert кореспонденция „като че ли“ показва, че за това дружество не съществувала никаква причина, която да го принуждава да се съобразява с неговите желания във връзка с определянето на цените, още повече, че отношенията между доставчика и дистрибутора в периода между 2000 г. и 2002 г. били част от споразумение за дистрибуция, развалено от 1997 г.
Тези доводи на жалбоподателя са следствие от частичния прочит на припомнените в съображение 390 от обжалваното решение изявления на Weichert, че „[Weichert] се опитвало да задоволи особено очакванията на Del Monte, тъй като [Weichert] се опасявало, че то може да престане да го снабдява или най-малкото да намали съществено снабдяването“. Като пропуска да посочи намалението на снабдяването, жалбоподателят изопачава изявленията на Weichert във връзка с опасенията му за намаляване на снабдяването, подкрепени от събраните от Комисията писмени доказателства, и дава обяснения, които не отговарят на установените с тези документи негови реални отношения и силова позиция спрямо Weichert.
Наистина от споразумението за дистрибуция и от изпратените на Weichert факсове се установява, че Del Monte имало реална възможност да оказва съществено влияние върху снабдяването на Weichert и че чрез посочената по-горе възможност на практика то упражнявало силен натиск върху това предприятие, за да повлияе на ценовата му политика.
Кореспонденцията между Del Monte и Weichert показва по какъв начин всяко от тях възприема положението към този момент и в това отношение е симптоматично да се установи, че първото заплашва да намали количеството на седмичните доставки на банани „до равнището на лицензиите на Interfrucht, т.е. +/- 60 000 кутии седмично“, без да се позовава на някакъв случай на форс мажор, т.е. на количество, по-малко от предвидения в споразумението за дистрибуция минимален праг, което позволявало на Del Monte да намали офертите под минималните количества (100000 кашона), само в случай на форс мажор и предвиждало автоматично спиране на действието на договора в случай на седмична доставка под 60000 кашона. По този начин се установява, че Del Monte не се колебаело да се отклони от точното спазване на условията на обвързващия го с Weichert договор, приемайки, че минималният праг за доставка не представлява количеството банани, което то трябва да достави според условията на споразумението за дистрибуция, а количеството банани, което отговаря на притежаваните от Weichert лицензии. Del Monte потвърждава ясно становището си в хода на административното производство (вж. точка 54 от отговора му на изложението на възраженията, възпроизведена в съображение 420 от обжалваното решение).
Освен това споразумението за дистрибуция обхваща не само държавите членки от северната част на Общността, но също и други държави, на чиято територия не се прилагал общностният режим на лицензии за банани, а именно Норвегия, Унгария, Полша, бившата Чехословакия. По този начин намаляването на количествата по лицензиите за внос, като инструмент за въздействие върху равнището на цените на бананите, което според изявленията на самото Del Monte било негова основна грижа, могло да създаде затруднения за Weichert в отношенията му с клиентите му в посочените по-горе страни. Следва да се припомни, че при действащия тогава режим на лицензии е струвало скъпо за едно предприятие да не използва лицензиите си в продължение на една година, тъй като лицензиите за следващата година зависели от използваните през предходната година лицензии и при наличието на неизползвани лицензии притежателите на лицензии губели също и част от дадената от тях гаранция (вж. съображение 37 от обжалваното решение).
Важно е също да се подчертае, че в писмените си изложения Del Monte дава обяснения относно дистрибуцията на внесените банани, които разкриват икономическата мощ и известна независимост на това предприятие, като това положение очевидно го отличава от Weichert.
В жалбата (точка 76 от жалбата) жалбоподателят обяснява следното:
„През разглеждания период, за да могат да се продават банани в Съюза, беше необходимо да се притежават лицензии за внос […] Като отдавнашен участник на пазара в северната зона на Европа, Weichert притежаваше голямо количество лицензии за внос (около 137000 тона през 2002 г.), които му бяха преразпределяни по право всяка година [
поверително
] (
)“.
Тази описана от жалбоподателя гъвкавост на пазара на бананите се потвърждава от констатациите на Комисията във връзка със съществуването на големи премествания на количества от региона на Северна Европа към другите части на Съюза и обратно и се установява от данните на Евростат (Статистическа служба на Европейския съюз), както и от тези относно разликата в количествата банани, пристигащи в пристанищата на Северна Европа през различните седмици, разпределяни след това между различните страни в Северна Европа и в други територии, разкрита чрез обмяната между вносители на информация относно пристигащите в посочените пристанища банани, която обмяна не е оспорена пред настоящата инстанция (съображения 131 и 135 от обжалваното решение). Фактът, че жалбоподателят не е имал възможност да се присъедини [
поверително
] по никакъв начин не променя организационната схема за дистрибуция на бананите му, включително за тези, продавани с марката „Del Monte“, нито гъвкавостта, с която тя се характеризира.
В съображение 19 от обжалваното решение Комисията обяснява също, че групата Del Monte осъществява дейност по продажба и търгуване на банани в Европа чрез притежавани изцяло от нея многобройни дъщерни дружества, а именно DMFPI, Del Monte Germany, действащо на пазара на бананите от 1 януари 2002 г. и Del Monte Holland. Впрочем дейността на последното посочено дружество по препродажба на банани с марката „UTC“ е основание за протест на Weichert от 18 ноември 1998 г., в който то иска „писмено потвърждение […], че Del Monte ще преустанови незабавно посочените дейности и ще спазва споразумението за дистрибуция“. Три години по-късно, в писмо от 30 октомври 2001 г., неограничено отговорен съдружник на Weichert се обръща към Del Monte, като подчертава следното: „Що се отнася до настоящото споразумение [за дистрибуция], когато вие започнахте да снабдявате дружествата си в Нидерландия и Белгия със същите банани и ананаси с марката „UTC“, вие допуснахте поне две нарушения на договора“. Тези цитати разкриват липсата на равнопоставеност в отношенията между Del Monte и Weichert, тъй като в тях се говори за дистрибуцията чрез дъщерните дружества на Del Monte на „същите банани и ананаси“ с друга марка на територия, обхваната от споразумението за дистрибуция, което не могло да не затрудни дейността на Weichert, но е довело само до изразяване на недоволство.
Колкото до твърдението на жалбоподателя, че разменената с Weichert кореспонденция „изглежда показва, че последното нямало никакъв важна причина да се съобразява с желанията на Del Monte“, следва да се отбележи, че жалбоподателят се позовава на две писма, написани от неограничено отговорния съдружник г-н D. W., който му ги е изпратил, едното преди факсовете, с които Del Monte заплашва Weichert да намали снабдяването му, тъй като е от 10 януари 1997 г.; а другото от 23 април 2001 г., в което се съобщава несъгласието на този съдружник с всякакво изменение на правната форма на Weichert по начин, който да осигури на Del Monte „пълен контрол“.
Фактът, че волята на Del Monte да промени правното положение на Weichert среща съпротивата на неограничено отговорния съдружник обаче не променя по никакъв начин икономическата проблематика, породена от съотношението на силите на тези две предприятия при прилагането на споразумението за дистрибуция до 31 декември 2002 г., което съотношение е в полза на Del Monte с оглед както на условията на това споразумение, така и на големината на това дружество, а следователно и на икономическата му мощ, което дава основание да се вярва на изразените от Weichert опасения.
Във връзка с довода, че отношенията между доставчика и дистрибутора през периода между 2000 г. и 2002 г. са част от споразумение за дистрибуция, развалено от 1997 г., е важно да се припомнят условията на това споразумение относно възможността, която всяка страна има, да го развали.
Първоначално споразумението за дистрибуция от 1988 г. е сключено за срок от пет години, член 1 от него гласи, че „[с]поразумението [ще] действа до 31 декември 1993 г., пет години [след] изтичането на срока на действащия в момента договор между страните“. Предвижда се също, че на 31 декември 1988 г. и всеки следващ 31 декември срокът на договора ще се продължава с една година, освен ако една от страните не уведоми писмено другата, че се отказва от това продължаване, като това уведомление трябва да бъде изпратено не по-късно от 1 октомври 1988 г. или от 1 октомври всяка следваща година. Следователно в споразумението за дистрибуция се предвижда автоматично подновяване на договора всяка година с възможност за едностранното му разваляне от една от страните, съобщено на другата страна три месеца преди изтичането на срока.
Безспорно е, че с писмо от 10 юли 1997 г. Del Monte уведомява Weichert, че отказва да продължи или да поднови споразумението за дистрибуция и че срокът на действието му ще изтече на 31 декември 2002 г. (съображение 431 от обжалваното решение).
По този начин Del Monte не се съобразява с условията на споразумението за дистрибуция, като уведомява за развалянето му, което на практика води до продължаването му с пет години, без освен това страните да считат датата 31 декември 2002 г. за неизбежния край на споразумението. Наистина от изявленията на самия жалбоподател и от представените по време на устните състезания доказателства се установява, че въпреки спора им относно изменението на правния статут на Weichert той бил започнал преговори с неограничено отговорните съдружници с оглед продължаването на срока на споразумението за дистрибуция. Така, независимо че в писмо от 30 октомври 2001 г. г-н. D. W. изразява несъгласието си с направените от Del Monte предложения за продължаване действието на изменено споразумение, той все пак приканва същото да преразгледа позицията си с оглед на съдържащите се в това писмо възражения.
Трябва във всеки случай да се отбележи, че Del Monte и Weichert продължават търговските си отношения до 31 декември 2002 г., което съвпада с датата, на която произвежда действие прехвърлянето, въз основа на споразумението за дистрибуция, на дяловете на Del Monte на ограничено отговорен съдружник в Weichert на JA Kahl Holding GmbH & Co. KG, тъй като непредвидените разходи в тежест на предприятията не им оставят друг избор.
На четвърто място жалбоподателят твърди, че изводът на Комисията относно наличието на икономическо единство с Weichert се основава на четири факса, изпратени на неограничено отговорните съдружници на това дружество, всички от 2000 г. и тълкувани неправилно от страна на институцията.
Жалбоподателят твърди, че Weichert имало стратегия за продажби на големи количества, за да използва всичките си лицензии и поради това винаги определяло официалната си цена след като Dole било определило своята и на същото равнище като неговата, докато неговата стратегия целяла постигането на висока цена и референтна цена, по-близка до тази на Chiquita, което било известно дори на другите участници на пазара. Във връзка с това той отбелязва, че нямало никакъв смисъл от обсъжданията с Weichert във връзка с определянето на референтните цени или на цените по сделките, като се има предвид, че Weichert следвало винаги цената на Dole.
Жалбоподателят поддържа, че в този контекст въпросните факсове били писмени доказателства за две обстоятелства, а именно, от една страна, за обстоятелството, че Del Monte в някои случаи се опитвало да повлияе на някои решения във връзка с търговията с банани на Weichert, но на нито една друга част от неговата дейност, и от друга страна, за обстоятелството, че Weichert не се съобразявало с инструкциите на Del Monte, което довело до протестите от негова страна. Никое от посочените от Комисията обстоятелства не показвало, че на практика Weichert изпълнявало инструкциите на Del Monte. Фактът, че дори притежавано изцяло дъщерно дружество изобщо не се съобразява с интересите на своето дружество майка или постоянно пренебрегва неговите инструкции обосновавал извода, че дъщерното дружество определяло в голяма степен собствената си търговска политика. В случая Weichert действало против „общата търговска политика“ на Del Monte и както признава самата Комисия, то „не следвало непременно политиката, определена“ от Del Monte.
Следва да се отбележи, че писмените доказателства, на които се позовава Комисията в съображения 389 и 390 от обжалваното решение, представляват седем съобщения, пет от Del Monte и две от ограничено отговорните съдружници на Weichert.
От изпратените от Del Monte съобщения се установява отправянето на конкретни въпроси към Weichert във връзка с политиката му на маркетинг и определяне на цените, която дори се определя като „неприемлива“, наличието на много точни инструкции, с посочени числа, относно ценовата политика, която трябва да се води, срещи и телефонни разговори по този въпрос, изрично нареждане във връзка с ежедневно предаване на информация относно търговските преговори, недвусмислен натиск във връзка със снабдяването, като последното изречение от факса от 12 декември 2000 г. е нещо повече от заплаха, тъй като съобщава за намаляване на количествата на снабдяването, което зависи само от решението на Del Monte, за да не се допусне намаляване на цените и да се предотврати „катастрофа от гледна точка на резултатите“ за 2001 г.
По този начин ясно проличава, че Del Monte, редовно уведомявано от ежеседмичните отчети на Weichert за състоянието на пазара и на цените, наблюдава отблизо търговското поведение на Weichert и се намесва дори пряко при определянето на неговата ценова политика.
Комисията представя и две изпратени от неограничено отговорен съдружник на Weichert съобщения, в които още в деня, в който са поставени въпросите на Del Monte, той отговаря, като дава исканите от това дружество обяснения и изразява задоволството си, че ще може да даде обяснения и по време на предстояща среща с Del Monte. В тези съобщения Weichert не изразява никакво учудване, колебание или противопоставяне, напротив, те разкриват, че то се смята длъжно да даде на Del Monte отчет за решенията си във връзка с цените и да положи усилия да оправдае очакванията му.
Жалбоподателят представя писмата, които са му изпратени от неограничено отговорните съдружници на Weichert, от които се установява противопоставянето им на изменението на правния статут на командитното дружество и недоволството във връзка с дейността на белгийското и нидерландското му дъщерни дружества, той не споменава никакви писма от Weichert, в които се изразява неодобрение или съпротива във връзка с тази пряка намеса на Del Monte в търговското му управление.
Този извод съвпада напълно с изявленията на Weichert, че поради опасностите за снабдяването му и неговото намаляване от време на време, то било принудено да следва указанията на Del Monte, за да не се стигне до обявяването му във фалит, като това опасение очевидно е станало известно на неговия доставчик, както личи от началото на факса от 12 декември 2000 г., изпратен от Del Monte на Weichert.
Независимо че, както самата Комисия приема в съображение 424 от обжалваното решение, било възможно решения на Weichert във връзка с цените да не оправдаят очакванията на Del Monte, въз основа на събраните от Комисията писмени доказателства не може да се заключи, че Weichert по начало не следвало „инструкциите на Del Monte“, според използвания от жалбоподателя израз, а имало самостоятелно поведение на пазара. Освен че действайки по този начин Del Monte признава, че ролята му не е била само на финансов инвеститор, тълкуването му на посочената в съображения 389 и 390 от обжалваното решение кореспонденция представлява теоретическа екстраполация, която пренебрегва действително съществуващите между него и Weichert икономически връзки и благоприятно за него силово положение в отношенията им.
Що се отнася до съобразяването на референтните цени на Weichert с тези на Dole, въз основа на него жалбоподателят прави извод за пълната самостоятелност на Weichert, тъй като той, напротив, искал цени, близки до тези на Chiquita. Това положение отразявало липсата на съгласие между Weichert и Del Monte по стратегическите въпроси, тъй като Weichert давало предимство на големите количества, обратно на желанието на Del Monte за постигане на високи цени.
Независимо че жалбоподателят говори за „недвусмислени желания“ във връзка с търговската му стратегия, той не доказва ясно изразяване на очакванията си спрямо Weichert. Последното обяснява, че макар Del Monte да не му давало официално указания да приеме същата официална цена като Dole, то очаквало от него да възприеме официална цена, поне толкова висока като тази на Dole, а не на Chiquita, тъй като Del Monte смятало, че марката Dole била най-близка до неговата от гледна точка на качество и репутация на бананите.
В писмените си изявления Del Monte цитира частично изявленията на другите вносители, като смята, че те трябва да подкрепят неговите твърдения, но всъщност те, особено изявленията на Dole, ги оспорват.
Dole обяснява, че „във връзка с усилията на Del Monte да се позиционира на пазара като реномиран доставчик на качествени продукти на всички в отрасъла било известно, че Del Monte смятало официалните цени на Dole за ориентир за своите официални цени“ (отговор на искането за информация от 24 ноември 2006 г., стр. 9). Dole отбелязва същото и в отговора си на искането за информация от 15 декември 2006 г. (стр. 3) и като се позовава изрично на първия си отговор, допълва, „че на всички в отрасъла било известно, че Weichert, което тогава отговарящо за маркетинга на бананите с марката „Del Monte“ […], искало да позиционира марката „Del Monte“ […] на същото равнище като бананите с марката „Dole“ (отговор на искането за информация от 15 декември 2006 г.). Последното твърдение, възпроизведено от жалбоподателя в писмените му изявления, е неразривно свързано с предхождащото го уточнение.
Chiquita наистина заявява, че „когато през 2003 г. Del Monte откри[ло] собствено предприятие в Германия, Dole и Del Monte [били] започнали да прилагат различни референтни цени“, но това не означава непременно, че преди тази дата стратегията на Del Monte била насочена към постигане на референтни цени, близки до тези на Chiquita. Изявленията на Dole доказват дори обратното. Следва към посочените в точка 212 по-горе изявления да се добавят обясненията на Dole, че в началото на 2003 г. Del Monte започнало да търгува бананите си чрез намиращата се в Хамбург негова собствена структура и при пристигането на новия генерален директор на Del Monte през април 2003 г. имало огромен натиск върху екипите по продажбите в Хамбург, за да се покаже, че Del Monte било силен участник на германския пазар. В рамките на тази стратегия Del Monte се опитало да преодолее разликата между индекса на референтните цени на Chiquita, т.е. най-високите референтни цени, и референтните цени на Del Monte. Dole уточнява също, че „завоят“ на Del Monte, който се изразявал в използването на официалната цена на Chiquita като ориентир бил част от прилаганата от новото ръководство на Del Monte стратегия да се рекламират неговите банани като такива с марка с по-високо качество.
Именно в светлината на посочените по-горе в точки 212 и 213 забележки на Dole следва да се тълкува цитатът от изявленията на същото предприятие, на който набляга жалбоподателят, според който „Dole смята, че Del Monte е недоволно от резултатите от маркетинга на Weichert“ и „изглежда е прекратило отношенията си с Weichert, за да прилага собствен агресивен подход на маркетинг, чиято цел е бананите с марката „Del Monte“ да се възприемат като банани с„най-високо качество“ или „висококачествени“. Фактът, че получените от търгуването на неговите банани финансови резултати могли да не бъдат на висотата на очакванията на Del Monte и че то било разочаровано и неудовлетворено от отношенията си с Weichert, не означава, както твърди жалбоподателят, че последното е развивало самостоятелно поведение на пазара.
При липсата на представено от жалбоподателя доказателство за факта, че Weichert изчаквало да узнае референтните цени на Dole, преди да определи едностранно и редовно собствената си цена на същото равнище, се оказва, че не е основателен и следва да се отхвърли доводът, че тъй като Weichert следвало винаги цените на Dole, не би имало никакъв смисъл от разискванията с Weichert относно определянето на референтните цени или на цените по сделките.
Накрая, следва да се отбележи, че жалбоподателят набляга на факта, че всичките четири факса, на които Комисията основава изводите си, са от 2000 г., докато периодът на нарушението е от 2000 г. до 2002 г.
Налага се обаче изводът, че жалбоподателят пропуска изпратеното по електронната поща писмо до Weichert от регионалния вътрешен одитор на Del Monte, в което той пита какви са причините, поради които цените на някои седмични партиди внос на Weichert през 2001 г. са били по-ниски от тези на бананите с марката „UTC“ на Del Monte, продавани в Нидерландия от Del Monte Belgium, или по-ниски от тези, за които в търговската преса се съобщава, че са предвижданите най-ниски „реални цени“ за някои седмици. Този документ показва постоянството при наблюдението и намесата на Del Monte в управлението на Weichert.
Безспорно е освен това, че до 31 декември 2002 г. Weichert продължава да изпраща всяка седмица на Del Monte отчети за цените и че търговските отношения между двете предприятия продължават до тази дата при условията, предвидени в споразумението за дистрибуция, които осигуряват на Del Monte силово положение, допълнително засилено от размерите и икономическата мощ на това предприятие, което имало двоен финансов интерес от наблюдението на ценовата политика на Weichert и от намесата в нея.
При липсата на каквато и да е структурна промяна в отношенията между Del Monte и Weichert между 2000 г. и 2002 г. нищо не дава основание да се приеме, че през следващите години съдържанието на тези отношения, описано в разменената през 2000 г. кореспонденция, може да е било различно.
От изложените по-горе съображения следва, че посочената в съображения 389 и 390 от обжалваното решение кореспонденция, разменена между Del Monte и Weichert, представлява улика за съществуването през периода на нарушението на решаващо влияние на първото дружество върху второто.
– По представените от жалбоподателя алтернативни доказателства
Въпреки че Комисията носи доказателствената тежест, жалбоподателят изтъква, че съществуват различни доказателства, от които се установява, че той не може да носи отговорност за поведението на Weichert.
На първо място жалбоподателят поддържа, че ако той имал решаващо влияние върху Weichert, той би се уверил, че [
поверително
]. Тъй като нямал достъп до лицензиите за внос на Weichert, това [
поверително
], тъй като в ущърб на интересите на Del Monte, Weichert използвало лицензиите си, за да следва своята основана на количеството стратегия.
В началото е важно да се подчертае, че този довод, който води до извода за липса на решаващо влияние въз основа на обикновено неподкрепено с доказателства твърдение, не може да оспори обективните фактически констатации, на които се основават изводите на Комисията.
След това трябва да се припомни, че жалбоподателят и Weichert са обвързани от споразумението за дистрибуция, чиито условия са задължителни за договарящите страни и изрично предвиждат условията за използване на лицензиите за внос на Weichert.
Последното изменение на това споразумение е от 10 февруари 1994 г. и е направено след влизането в сила на Регламент № 404/93, по силата на който вносът на банани в Общността е организиран с режима на лицензиите с определени годишни квоти, отпускани за тримесечие.
Според условията на така измененото споразумение за дистрибуция, независимо че Weichert е собственик на лицензиите си, то трябва да ги използва, за да внася банани с марката „Del Monte“ и да ги продава на определената в споразумението територия, а без предварителното съгласие на Del Monte не може да прехвърля лицензиите си на друга страна, което се потвърждава от Weichert при изслушването му.
От реалните договорни връзки между Weichert и Del Monte се установява, че последното има право на контрол върху лицензиите за внос на първото, а това е допълнително указание за възможността на Del Monte да упражнява решаващо влияние върху Weichert.
На второ място, жалбоподателят изтъква, че ако той имал възможност да упражнява решаващо влияние върху поведението на Weichert на пазара, [
поверително
].
Следва да се припомни, че Комисията взема предвид особеното положение на Weichert като командитно дружество и анализира разпределянето на правомощията между неограничено отговорните съдружници и ограничено отговорния съдружник, определено в споразумението за асоцииране. Тя заключава с основание, че тези съдружници упражняват съвместен контрол, като отбелязва по-конкретно необходимостта от единодушно съгласие на съдружниците за изменението на споразумението за асоцииране (член 9, параграф 3 от споразумението за асоцииране).
Именно това положение обяснява започналите разисквания между неограничено отговорните съдружници и ограничено отговорния съдружник във връзка с изменението на правния статут на дружеството, липсата на резултат от тях, което в крайна сметка води до прекратяване на договорните отношения.
Доводът на жалбоподателя на практика се свежда до приравняване на това положение на съвместен контрол на доказателство за липсата на възможност за упражняване на решаващо влияние върху поведението на Weichert на пазара, което е напълно необосновано. Само по себе си наличието на такъв контрол не е несъвместимо с извода на Комисията за вменяване на Del Monte на отговорността за извършеното от Weichert нарушение.
На трето място, жалбоподателят посочва факта, че Weichert разрешава правните проблеми самостоятелно до такава степен, че дава указания на представителите си да защитават интересите на дружеството срещу групата Del Monte и чрез представителите си заплашва последната със съдебен иск. Според жалбоподателя в съображение 428 от обжалваното решение Комисията смесва правото на отделния акционер да предяви иск и възможността да се прецени дали Weichert могло да предяви такъв иск. Според жалбоподателя, ако той бил в състояние да упражнява решаващо влияние върху Weichert, той нямало да му разреши да ангажира адвокати, за да предяви иск срещу него.
На първо място, жалбоподателят се позовава на писмо, което му е изпратено на 27 март 1997 г., преди периода на нарушението, от адвокат, действащ за сметка на Weichert.
Следва да се отбележи, че това писмо е част от размяната на писма, осъществена по повод на поисканото от Del Monte изменение на правния статут на Weichert, и в него няма никаква заплаха със съдебен иск срещу това предприятие.
Там се споменава член 9, параграф 2 от споразумението за асоцииране, от който следва, че за да произведат действие, решенията на събранието на съдружниците трябва да се взимат с мнозинство на гласовете и винаги с одобрението на неограничено отговорния съдружник, и фактът, че последният не е дал нито мълчаливо, нито изрично съгласието си за такова изменение и че „по принцип“ той не смятал да даде съгласие в бъдеще.
Както подчертава Комисията в съображение 428 от обжалваното решение, при това положение на съвместен контрол върху Weichert, фактът, че един съдружник се обръща за съвет, за да узнае какви са правата му и да се защити от лице, което подозира, че не ги зачита, не е белег за липса на възможност за другия съдружник да упражнява решаващо влияние върху поведението на общото предприятие.
Второ, жалбоподателят се позовава на откъс от писмена защита от 15 май 2002 г., представена от Weichert пред германска юрисдикция по дело между него и WAL. В него се твърди, че цялата добавена икономическа стойност на Weichert, а именно покупките, маркетингът, логистиката, се дължи изключително на неограничено отговорните съдружници и че ролята на WAL в дружеството се свежда до финансово участие. Предмет на спора били стойността на лицензиите на Weichert и въпросът кой допринесъл за добавената икономическа стойност на Weichert.
Следва все пак да се отбележи, че съдът е сезиран от Del Monte, а не от Weichert, и делото се вписва в контекста на предвиденото за 31 декември 2002 г. разваляне на споразумението за дистрибуция и на успоредните преговори между страните за продължаване на действието на такова изменено споразумение. Образуването на такова обезпечително съдебно производство от Del Monte относно икономическата стойност на предприятието, обект на партньорство със семейство W., не изключва възможността да се направи извод за упражняване на решаващо влияние.
Трето, жалбоподателят посочва две писма, които са му изпратени от неограничено отговорните съдружници.
С първото писмо, с дата 15 януари 1999 г., Del Monte е уведомено за определянето на адвокати за защитата на интересите на Weichert във връзка с „действията, с които Del Monte нарушава споразумението за дистрибуция“, и това предприятие се приканва да спазва посоченото споразумение.
Този документ с не особено точно съдържание, предхождащ периода на нарушението, не изхожда от външни за предприятието консултанти. Освен това жалбоподателят на доказва, че той е довел до някакъв резултат.
Напротив, второто писмо от 30 октомври 2001 г. разкрива, че Del Monte и неограничено отговорните съдружници на Weichert поддържат преки контакти във връзка с продължаването на договорните отношения въз основа на измененото споразумение за дистрибуция.
По този начин се установява, че всички представени от жалбоподателя документи свидетелстват за съществувалото напрежение в отношенията му с неограничено отговорните съдружници, главно поради предвижданите изменения на правното положение на Weichert и на споразумението за дистрибуция. Това положение разкрива единствено липсата на изключителен контрол на Del Monte, какъвто Комисията не твърди, че е налице, тъй като тя заключава, че е налице съвместен контрол върху Weichert. То не може да обори обективните фактически констатации, на които се основават изводите на Комисията относно съвместната отговорност на Del Monte.
На четвърто място, жалбоподателят сочи различни писмени доказателства, които предхождат по време разследването на Комисията и потвърждават, че той нямал решаващо влияние върху управлението на Weichert. Комисията не разгледала нито едно от тези доказателства в хода на административното производство, което само по себе си било нарушение на членове 81 EО и 253 EО.
Колкото до твърдението за нарушение, свързано с мотивите на обжалваното решение, следва да се припомни, че както беше изложено в точки 61—76 по-горе, Комисията мотивира надлежно вменяването на Del Monte на отговорността за неправомерното поведение на Weichert.
Важно е да се подчертае, че Комисията разглежда и отхвърля различните доводи на Del Monte именно относно прерогативите на съдружниците в командитното дружество, съдържанието на споразумението за асоцииране, значението на сведенията, предавани от Weichert на Del Monte, съдържанието на споразумението за дистрибуция, влиянието на правата на Del Monte във връзка със снабдяването върху отношенията му с Weichert и твърдението му за несъобразяване на ценовата политика на Weichert с очакванията на Del Monte (съображения 394—433 от обжалваното решение).
В съображение 419 от обжалваното решение Комисията обяснява също, че „фактът, че Del Monte изключило Weichert от консолидираните си финансови декларации не [доказвал], че Del Monte не упражнявало решаващо влияние върху Weichert или че Del Monte и Weichert не създали предприятие за нуждите на прилагането на член 81 EО и с оглед на описаното в настоящото решение нарушение, или че отговорността за поведението на Weichert на пазара не [можела] да се припише на Del Monte“.
Следва да се отбележи, че [
поверително
], както изпратеното на Del Monte на 10 януари 1997 г. писмо от неограничено отговорния съдружник, които документи са посочени от жалбоподателя при излагане на доводите му, са свързани с въпроса за функционирането на Weichert и съответната роля на съдружниците, който е ясно посочен от Комисията при направения от нея анализ на HGB и на споразумението за асоцииране.
Докладът на контрольорите на Weichert и годишните доклади на Del Monte, документи, на които се позовава жалбоподателят, са свързани с въпроса за консолидирането на сметките, на който Комисията дава нарочен отговор в съображение 419 от обжалваното решение.
Колкото до другите посочени от жалбоподателя документи, дори и да се предположи, че те са били представени на Комисията по време на административното производство, следва да се припомни, че Комисията не е длъжна да взема отношение по всички доводи, изложени пред нея от заинтересованите лица, а е достатъчно да изложи фактите и правните съображения, които имат основно значение в структурата на решението. По-конкретно, те не е длъжна да взема отношение по обстоятелства, които са явно неотносими, нямат значение или очевидно са от второстепенен характер (вж. в този смисъл Решение по дело Комисия/Sytraval и Brink’s France, точка 61 по-горе, точка 64; Решение по дело Corsica Ferries France/Комисия, точка 62 по-горе, точка 64, и Решение по дело L’Air liquide/Комисия, точка 62 по-горе, точка 64).
От изложените по-горе съображения следва, че конкретните доводи на жалбоподателя, изложени в точка 244 по-горе, не са от такова естество, че да могат да оспорят извода, че в случая Комисията е изложила надлежно фактите и правните съображения, които имат основно значение за структурата на нейното решение, и че тя не може да бъде упреквана за никакво нарушение на задължението за мотивиране.
Що се отнася до относимостта на представените от жалбоподателя писмени доказателства, той се позовава първо на отрицателното заключение във връзка с възможността WAL да упражнява решаващо влияние върху Weichert, съдържащо се в поискано през 1994 г. и изготвено от адвокатска кантора становище, като това убеждение е изразено също от г-н D. W. в писмо, което той му изпратил на 10 януари 1997 г.
Фактът [
поверително
] и че последният подчертава липсата на управителен съвет в Weichert с право на глас в полза на Del Monte, не е от такова естество, че да постави под въпрос анализа на Комисията относно възможността за влияние на Del Monte, получена в резултат на споразумението за асоцииране, а освен това тази възможност е само едно от обстоятелствата, които Комисията взема предвид, за да обоснове извода си относно упражняването на решаващо влияние от Del Monte върху поведението на Weichert.
Следва да се отбележи, че Комисията ясно припомня и взима предвид съдържанието на член 7, параграф 1 от споразумението за асоцииране, който предвижда, че „съдружникът, който носи лична отговорност [г-н D. W.], има правото и задължението да представлява и управлява дружеството“, като представителите на семейство W. са описани като „съдружниците главни управители“ (съображение 382 от обжалваното решение). Комисията не твърди, че в Weichert съществувал управителен съвет, но с основание прави извода, че с оглед на съдържанието на член 7, параграфи 2 и 3 от споразумението за асоцииране, решения за поредица от важни действия, които неизбежно се отразявали, било и косвено, на управлението на Weichert, не могли да се вземат без съгласието на ограничено отговорния съдружник.
На второ място, жалбоподателят се позовава на откъс от представена през 2002 г. от Weichert пред германска юрисдикция писмена защита по дело между него и WAL. Този документ вече е посочен от жалбоподателя във връзка с твърдението му за наличие на доказателства в смисъл, обратен на изявленията на Weichert, с които то цели ангажирането на неговата отговорност (вж. точка 170 по-горе).
Важно е да се подчертае, че само съдържащите се в писмената защита твърдения на Weichert, чрез които се цели да се омаловажи приносът на Del Monte, не могат да бъдат доказателство за факта, че добавената икономическа стойност на Weichert се дължала изключително на приноса на неограничено отговорните съдружници и че дори да се предположи, че това е така, това не би било достатъчно, за да се обори общата преценка на Комисията по конкретния правен въпрос за решаващото влияние на едно предприятие върху друго такова.
На трето място, жалбоподателят посочва изявленията на контрольорите на Weichert, които през 2000 г. отбелязват, че „[Weichert] не [е] включено в интегрираното управление на ограничено отговорния съдружник [WAL] и поради това не [е] дружество от същата група“, като този извод се потвърждавал от факта, че самият жалбоподател не включва Weichert в сметките си. Той твърди, че съдържащото се в съображение 419 от обжалваното решение становище на Комисията, а именно неотносимостта на изключването на Weichert от неговите консолидирани финансови декларации, представлява явна грешка в преценката, тъй като резултатите на контролираните дъщерни дружества трябва да бъдат консолидирани.
Този довод трябва да се отхвърли.
Както Комисията правилно уточнява в съображение 382 от обжалваното решение, Weichert било не толкова дъщерно дружество на Del Monte, колкото партньорство между Del Monte, дружество майка на ограничено отговорния съдружник, и семейство W., чиито членове имали качеството на неограничено отговорни съдружници. Следователно съображенията относно необходимостта от консолидиране на резултатите на дъщерното дружество с тези на дружеството майка и направените от жалбоподателя изводи от липсата в конкретния случай на такава консолидация от него са напълно неотносими.
Във всеки случай, ако съдът на Съюза приема, че консолидирането на сметките на дъщерното дружество от дружеството майка „е довод в подкрепа на съществуването на една-единствена стопанска структура“ (Решение на Общия съд от 18 декември 2008 г. по дело General Química и др./Комисия, T-85/06, непубликувано в Сборника, точка 66, потвърдено в производство по жалба с Решение от 20 януари 2011 г. по дело General Química и др./Комисия, точка 58 по-горе), липсата на такова консолидиране не означава непременно, както твърди жалбоподателят, липса на възможност във всички случаи да се направи извод за наличие на решаващо влияние.
На четвърто място, жалбоподателят се позовава на публикувана в пресата на 10 октомври 2002 г. статия, която потвърждавала, че преди да продаде дяловете си в Weichert, той нямал контрол върху неговите продукти за пазара в Северна Европа.
Следва да се отбележи, че това твърдение на жалбоподателя е следствие от неправилна екстраполация на съдържанието на публикувана в пресата статия, която се свежда главно до възпроизвеждане на изявленията, че след посоченото прехвърляне той щял да бъде в състояние да контролира продажбата и „директното“ търгуване на своите продукти на пазарите в Северна Европа. Във всеки случай неточният журналистически коментар не може да оспори фактическите и обективни констатации, на които Комисията основава извода си за вменяване на отговорността за извършеното от Weichert нарушение на Del Monte.
На пето място, жалбоподателят посочва изявленията във връзка с годишния доклад на жалбоподателя за 2002 г. на служител на Комисията в хода на производство пред панел на Световната търговска организация (СТО), който твърди, че участието в Weichert „не дава възможност за контрол“, както и съдържанието на този доклад, който Комисията взела предвид.
Макар да не е доказано, че служителят на Комисията действително е направил посочените изявления, Комисията не спори, че годишният доклад на Del Monte за 2002 г. е едно от приложенията към изложението ѝ, представено в рамките на производството пред панела на СТО.
Комисията подчертава с основание, че това изложение няма за цел да установи съществуването на решаващо влияние на Del Monte върху Weichert и съдържанието на откъса от посочения доклад, в който се твърди, че прехвърлянето на участието в Weichert ще позволи на Del Monte да контролира „пряко“ търгуването на неговите продукти в Северна Европа, не е несъвместимо със съдържащото се в обжалваното решение нейно становище, тъй като Комисията никога не е твърдяла, че има изключителен контрол на Del Monte върху Weichert.
От изложените по-горе съображения следва, че разгледани поотделно и в тяхната съвкупност, писмените доказателства, с които жалбоподателят цели да установи, че не упражнява решаващо влияние върху Weichert, не са от такова естество, че да оборят извода на Комисията за вменяване на жалбоподателя на отговорността за извършеното от Weichert нарушение.
– По допустимостта на приложение C.1 към репликата
Въз основа на съдебната практика във връзка с тълкуването на член 44, параграф 1, буква в) от Процедурния правилник, Комисията стига до извода, че приложение C.1 към репликата е недопустимо.
Следва да се напомни, че по силата на член 21 от Статута на Съда на Европейския съюз и на член 44, параграф 1, буква в) от Процедурния правилник на Общия съд исковата молба или жалбата трябва да посочва предмета на спора и кратко изложение на посочените основания. Това посочване трябва да е достатъчно ясно и точно, за да позволи на ответника да подготви защитата си, а на Общия съд — да се произнесе по иска или жалбата, ако е необходимо, без да разполага с други данни (Решение на Общия съд от 30 януари 2007 г. по дело France Télécom/Комисия,
T-340/03, Сборник, стр. II-107
, точка 166, потвърдено в производство по жалба с Решение на Съда от 2 април 2009 г. по дело France Télécom/Комисия,
C-202/07 P, Сборник, стр. I-2369
).
Съгласно постоянната съдебна практика, за да е допустим/допустима искът или жалбата, е необходимо съществените правни и фактически обстоятелства, на които се основава, да следват поне обобщено, но по логичен и разбираем начин от текста на самата искова молба или жалба. Въпреки че съдържанието на исковата молба или жалбата може да бъде обосновавано и допълвано по конкретни въпроси чрез препращане към извлечения от приложени към нея доказателства, общото препращане към други документи, дори да се приложени към нея, не заличава последиците от липсата на съществените обстоятелства от правните доводи, които следва да бъдат посочени в самата искова молба или жалба съгласно упоменатите по-горе разпоредби (Решение на Съда от 31 март 1992 г. по дело Комисия/Дания,
C-52/90, Recueil, стр. I-2187
, точка 17; Определение на Общия съд от 29 ноември 1993 г. по дело Koelman/Комисия,
T-56/92, Recueil, стр. II-1267
, точка 21, и Определение на Общия съд от 21 май 1999 г. по дело Asia Motor France и др./Комисия,
T-154/98, Recueil, стр. II-1703
, точка 49). Приложенията могат да се вземат предвид само доколкото обосновават или допълват основания или доводи, изрично посочени от жалбоподателите в текста на писмените им изявления, и доколкото е възможно с точност да се определи кои са съдържащите се в тях обстоятелства, които обосновават или допълват посочените основания или доводи (вж. в този смисъл Решение на Общия съд от 17 септември 2007 г. по дело Microsoft/Комисия,
T-201/04, Сборник, стр. II-3601
, точка 99).
Освен това Общият съд не е длъжен да изследва и установява в приложенията основанията и доводите, на които би могъл/могла да се основава искът или жалбата, тъй като приложенията имат чисто доказателствена и документална функция (Решение на Общия съд от 7 ноември 1997 г. по дело Cipeke/Комисия,
T-84/96, Recueil, стр. II-2081
, точка 34, и Решение на Общия съд от 21 март 2002 г. по дело Joynson/Комисия,
T-231/99, Recueil, стр. II-2085
, точка 154).
Това тълкуване на член 21 от Статута на Съда и на член 44, параграф 1, буква в) от Процедурния правилник на Общия съд се отнася и за репликата (Решение по дело Microsoft/Комисия, точка 269 по-горе, точка 95), както и за развитите в писмените изложения, основания и твърдения за нарушение (Решение на Общия съд от 12 януари 1995 г. по дело Viho/Комисия,
T-102/92, Recueil, стр. II-17
, точка 68, и Решение на Общия съд от 30 януари 2007 г. по дело, France Télécom/Комисия, точка 268 по-горе, точка 166, потвърдено в производство по жалба с Решение от 2 април 2009 г. по дело France Télécom/Комисия, точка 268 по-горе).
В настоящия случай жалбоподателят се задоволява с общо твърдение, че опитите на Комисията, с които цели да отхвърли примерите, дадени, като доказателство за това, че той не бил в състояние да влияе на Weichert така, както искал, „като цяло не са достатъчно убедителни“. В репликата той излага становище в отговор на два довода на Комисията и освен това препраща към приложение C.1 към репликата за по-подробни обяснения, които поради „ограниченията във връзка с броя страници“ не могъл да изложи в текста на писмените си изложения.
Следва да се отбележи, че толкова кратко изложено твърдение за нарушение не дава възможност на Общия съд да се произнесе, ако е необходимо, без да разполага с други данни, и възможността приложенията да се използват за подробно излагане на твърдение, което не е достатъчно ясно и точно представено в исковата молба или жалбата ще противоречи на тяхната изцяло доказателствена и документална функция (Решение от 30 януари 2007 г. по дело France Télécom/Комисия, точка 268 по-горе, точка 204).
Ако това становище на жалбоподателя, изложено в отговор на доводите на Комисията във връзка с поведението на Weichert при определянето на референтните цени с оглед на очакванията на Del Monte и при упълномощаването на адвокати, които да предявят искове срещу това предприятие, трябва и е взето предвид при преценката на поведението на Weichert, приложение C.1 към репликата не може да бъде третирано по същия начин, тъй като трябва да се приеме, че то е недопустимо.
Важно е да се подчертае освен това, че определянето като приложение на обикновено допълнително писмено становище на жалбоподателя, което представлява само продължение на писмените му изложения, не е съвместимо с белезите, които характеризират приложението, а именно неговата чисто доказателствена и документална функция.
От всички изложени по-горе съображения следва, че Комисията с основание приема, че Del Monte и Weichert са били части от една и съща стопанска единица и вменява на първото предприятие отговорността за извършеното от второто предприятие нарушение.
По грешката, характеризираща диспозитива на обжалваното решение
Жалбоподателят поддържа, че член 1, буква з) и член 3 от обжалваното решение нарушават член 81 ЕО, тъй като Комисията прави извода, че той нарушил тази разпоредба, „като участвал в съгласувана практика“, а не само, че той носи „солидарна“ отговорност за наложената на Weichert глоба. С обжалваното решение Комисията явно превишила правата, които имала по силата на член 7 от Регламент № 1/2003, тъй като тя му нареждала да преустанови нарушение, в което той никога не бил участвал. С посочените разпоредби от обжалваното решение бил нарушен също и член 253 EО, понеже имало явно противоречие между диспозитива на обжалваното решение и „уводната част“, в която Комисията заявява, че не е установила той да е нарушил член 81 ЕО. Грешката, характеризираща диспозитива, го излагала на опасност срещу него да бъде предявен иск за обезщетение пред национална юрисдикция.
Що се отнася до твърдението за нарушение на член 253 EО, следва да се припомни, че мотивите на акта трябва да бъдат логични, и по-конкретно, в тях не трябва да има вътрешни противоречия, които да пречат да бъдат добре разбрани причините, които са в основата на този акт (вж. в този смисъл Решение по дело Elf Aquitaine/Комисия, точка 51 по-горе, точка 151).
Противоречие в мотивите на решението представлява нарушение на задължението по член 253 ЕО, което може да засегне валидността на разглеждания акт, ако се установи, че поради това противоречие адресатът на акта не може да се запознае изцяло или частично с истинските мотиви на решението и поради това диспозитивът на акта е лишен изцяло или частично от всякаква правна опора (Решение на Общия съд от 24 януари 1995 г. по дело Tremblay и др./Комисия,
T-5/93, Recueil, стр. II-185
, точка 42, и Решение на Общия съд от 30 март 2000 г. по дело Kish Glass/Комисия, Т-
65/96, Recueil, стр. II-1885
, точка 85).
В обжалваното решение Комисията първо анализира от гледна точка на член 81 ЕО обмяната, от една страна, между Chiquita и Dole, и от друга страна, между Dole и Weichert. В съображение 359 от обжалваното решение тя прави следния извод:
„[П]редприятията Chiquita, Dole и Weichert са извършили едно-единствено продължавано нарушение на член 81 [EО], свързано с определяне на цените и обмяната на информация за референтните цени на пресните банани [в] Северна Европа. Отговорните за това нарушение структури са изброени в глава 6 от настоящото решение“.
По-нататък, в посочената глава Комисията прилага постоянната съдебна практика, по смисъла на която за антиконкурентното поведение на предприятие може да отговаря друго предприятие, когато първото не е определяло самостоятелно поведението си на пазара, а е прилагало основно указанията на второто, предвид по-специално икономическите и юридическите връзки между тях. Комисията припомня, че ако дъщерно дружество не е независимо при определянето на собственото си поведение на пазара, предприятието, което е давало насоките на пазарната му стратегия, образува с него една стопанска единица и може да бъде държано отговорно за нарушение, поради това, че е част от същото предприятие (съображения 362 и 363 от обжалваното решение).
След като анализира и взима предвид доказателствата относно отношенията, съществували между Del Monte и Weichert, Комисията приема, че Weichert формирало една стопанска единица с Del Monte, доколкото първото посочено предприятие не било независимо при определяне на поведението си на пазара (съображение 432 от обжалваното решение). Тя заключава, че според нея „[Del Monte] и [Weichert] са солидарно отговорни за участието на Weichert в извършеното между 1 януари 2000 г. и 31 декември 2002 г. нарушение“ (съображение 433 от обжалваното решение).
В член 1, буква з) от разпоредителната част на обжалваното решение, Комисията прави извода, че Del Monte е едно от предприятията, „нарушили член 81 [EО], като участвали в съгласувана практика, състояща се в съгласуването на референтните цени на бананите“. В член 3, който трябва да се разглежда във връзка с член 1, буква з), Комисията иска от Del Monte, ако все още не го [е] направило, да преустанови „незабавно въпросните нарушения[, посочени в член 1]“.
Това припомняне на съдържанието на обжалваното решение не разкрива никакво вътрешно противоречие, което да може да попречи на правилното разбиране на причините, които са в основата на този акт, по-конкретно факта, че Комисията приема, че Del Monte има вина.
Следователно твърдението за нарушение на член 253 ЕО, трябва да се отхвърли.
Колкото до твърдението на жалбоподателя за нарушение на член 81 ЕО, то се основава на същите доводи, като изложените в подкрепа на твърдението за нарушение на съществените изисквания за форма, а именно на факта, че в диспозитива на акта Комисията прави извода, че Del Monte е нарушило тази разпоредба, при положение че преди това самата тя заявява, че не е установила това предприятие да е нарушило член 81 ЕО. Жалбоподателят допълва, че Комисията явно превишава правата, с които се ползва по силата на член 7 от Регламент № 1/2003, тъй като тя му разпорежда да преустанови нарушение, в което той никога не е участвал.
Достатъчно е да се отбележи, че тези доводи се основават на неправилна предпоставка и не следва да се приемат.
Наистина жалбоподателят е осъден лично за нарушение, което се смята, че самият той е извършил поради икономическите и правни връзки между него и Weichert, които са му дали възможност да определя поведението на последното на пазара (вж. в този смисъл Решение по дело Imperial Chemical Industries/Комисия, точка 50 по-горе, точка 141, и Решение по дело Metsä-Serla и др./Комисия, точка 54 по-горе, точки 28 и 34).
Впрочем жалбоподателят познава отлично това разрешение и в писмените си изложения самият той цитира посочената в точка 288 по-горе относима съдебна практика.
Накрая следва да се отбележи, че жалбоподателят твърди, че не му е възможно да спази член 3 от обжалваното решение, тъй като не може да преустанови нарушенията, които Weichert евентуално извършило.
Във връзка с това е достатъчно да се отбележи, че обратно на това, което твърди жалбоподателят, член 3 от обжалваното решение не го задължава да преустанови нарушенията, които Weichert евентуално извършило, ако той не упражнява вече контрол върху последното. Наистина, като задължава участвалите в картела предприятия да не повтарят и да преустановят всяко действие или поведение, посочено в член 1 от обжалваното решение, Комисията само излага последиците за бъдещото им поведение, които произтичат от установената в член 1 от обжалваното решение незаконосъобразност (вж. в този смисъл Решение на Общия съд от 30 септември 2009 г. по дело Hoechst/Комисия,
T-161/05, Сборник, стр. II-3555
, точка 193).
Важно е освен това да се отбележи, че член 3, първа алинея от обжалваното решение уточнява, че предприятията са длъжни да преустановят нарушението единствено ако все още не са направили това. Ето защо, ако към датата на обжалваното решение жалбоподателят е преустановил участието си в съгласуваната практика, състояща се в съгласуване на референтните цени за бананите, това разпореждане в обжалваното решение не се отнася за него.
По съществуването на съгласувана практика с антиконкурентна цел
Подкрепян от встъпилата страна, жалбоподателят твърди, че като приела, че в настоящия случай е налице съгласувана практика с антиконкурентна цел, Комисията прилага неправилно член 81 ЕО.
По понятието за съгласувана практика с антиконкурентна цел
Жалбоподателят изтъква, че според съдебната практика и практиката на Комисията обмяната на информация между конкуренти сама по себе си не е забранена. Като се позовава на решение на Касационния съд на Франция, Weichert поддържа, че Комисията трябва да докаже антиконкурентните последици от обмяната на информация, което тя не направила в настоящия случай. То твърди също, че Комисията не е доказала в достатъчна от правна страна степен, че то, заедно с Dole, участвало в съгласувана практика, тъй като в обжалваното решение никъде не се споменава за съвпадане на негово и на Dole волеизявления или за наличието на обща линия на поведение на тези две предприятия.
От текста на обжалваното решение се установява, че Комисията упреква предприятията, които са негови адресати, за съгласуване на референтните цени на бананите чрез обмяна на информация, в случая определена като контакти, предхождащи определянето на цените, което положение представлява съгласувана практика за определяне на цените и следователно такава, чиято цел е да ограничи конкуренцията по смисъла на член 81 ЕО (вж. по-специално съображения 1, 54, 261 и 271 от обжалваното решение).
На първо място следва да се припомни, че от субективна страна понятията „споразумение“, „решения на сдружения на предприятия“ и „съгласувана практика“ включват форми на тайно договаряне, които имат едно и също естество и се разграничават само по интензитета и проявните си форми (вж. в този смисъл Решение на Съда от 8 юли 1999 г. по дело Комисия/Anic Partecipazioni,
C-49/92 P, Recueil, стр. I-4125
, точка 131).
Когато става въпрос за определението за съгласувана практика, Съдът уточнява, че то се отнася до форма на координация между предприятия, при която, без да се стига до същинско споразумение, съзнателно се заменят рисковете на конкуренцията с практическо сътрудничество между тях (Решение на Съда по дело Suiker Unie и др./Комисия, точка 151 по-горе, точка 26; Решение на Съда от 31 март 1993 г. по дело Ahlström Osakeyhtiö и др./Комисия,
C-89/85, C-104/85, C-114/85, C-116/85, C-117/85 и C-125/85-C-129/85, Recueil, стр. I-1307
, точка 63, и Решение от 4 юни 2009 г. по дело T-Mobile Netherlands и др.,
C-8/08, Сборник, стр. I-4529
, точка 26).
Освен съгласуването между съответните предприятия, понятието „съгласувана практика“ включва поведение на пазара, което е следствие от това съгласуване, и причинно-следствена връзка между тези два елемента. В това отношение, до доказване на противното от заинтересованите оператори, следва да се презюмира, че предприятията, които участват в съгласуването и продължават да бъдат активни на пазара, при определяне на поведението си на този пазар вземат предвид обменената с техните конкуренти информация. Това важи в още по-голяма степен, когато съгласуването се осъществява редовно в продължение на дълъг период от време (Решение на Съда от 8 юли 1999 г. по дело Hüls/Комисия,
C-199/92 P, Recueil, стр. I 4287
, точки 161—163, и Решение по дело T-Mobile Netherlands и др., точка 297 по-горе, точка 51).
От съдебната практика следва, че споразумението по смисъла на член 81, параграф 1 ЕО е проява на изразена от участващите предприятия обща воля да следват определено поведение на пазара (Решение по дело Комисия/Anic Partecipazioni, точка 296 по-горе, точка 130).
С оглед на тези определения твърдението за нарушение на встъпилата страна, свързано с обстоятелството, че в обжалваното решение не се посочват съвпадащи негово и на Dole волеизявления или съществуването на обща за тези две предприятия линия на поведение е неотносимо, тъй като конкретната правна квалификация на неговото инкриминирано поведение е съгласувана практика, а не антиконкурентно споразумение.
На второ място, що се отнася до условията, при които може да се смята, че обмяната на информация между конкуренти противоречи на правилата на конкуренцията, следва да се припомни, че критериите за съгласуване и сътрудничество, съставляващи съгласувана практика, трябва да се разбират в светлината на концепцията, присъща на разпоредбите на Договора относно конкуренцията, според която всеки икономически оператор трябва да определя самостоятелно политиката, която смята да следва в общия пазар (Решение на Съда по дело Suiker Unie и др./Комисия, точка 151 по-горе, точка 173; Решение на Съда от 14 юли 1981 г. по дело Züchner,
172/80, Recueil, стр. 2021
, точка 13; Решение на Съда по дело Ahlström Osakeyhtiö и др./Комисия, точка 297 по-горе, точка 63; Решение на Съда от 28 май 1998 г. по дело Deere/Комисия,
C-7/95 P, Recueil, стр. I-3111
, точка 86, и Решение на Съда по дело T-Mobile Netherlands и др., точка 297 по-горе, точка 32).
Макар изискването за самостоятелност да не изключва правото на стопанските оператори да се приспособяват разумно към установеното или очаквано поведение на своите конкуренти, то категорично не допуска никакво установяване на преки или косвени контакти между тези оператори, което може или да повлияе на поведението на пазара на някой настоящ или потенциален конкурент, или да разкрие на такъв конкурент собственото поведение, което е решено да се възприеме на този пазар или което се предвижда да бъде следвано на този пазар, когато тези контакти имат за цел или за резултат да доведат до условия на конкуренция, които не биха отговаряли на нормалните условия на съответния пазар, с оглед на естеството на доставяните стоки или услуги, големината и броя на предприятията и обема на посочения пазар (вж. в този смисъл Решение по дело Suiker Unie и др./Комисия, точка 151 по-горе, точка 174; Решение по дело Züchner, точка 301 по-горе, точка 14; Решение по дело Deere/Комисия, точка 301 по-горе, точка 87, и Решение по дело T-Mobile Netherlands и др., точка 297 по-горе, точка 33).
От това следва, че обмяната на информация между конкуренти може да противоречи на правилата на конкуренция, когато намалява или премахва степента на несигурност относно функционирането на съответния пазар с произтичащо като последица от това ограничаване на конкуренцията между предприятия (Решение на Съда по дело Deere/Комисия, точка 301 по-горе, точка 90; Решение на Съда от 2 октомври 2003 г. по дело Thyssen Stahl/Комисия,
C-194/99 P, Recueil, стр. I-10821
, точка 81, и Решение на Съда по дело T-Mobile Netherlands и др., точка 297 по-горе, точка 35).
Що се отнася до разграничаването между съгласувани практики с антиконкурентна цел и такива с антиконкурентен резултат, следва да се напомни, че антиконкурентните цел и резултат не са кумулативни, а алтернативни условия за преценка дали дадена практика попада в обхвата на предвидената в член 81, параграф 1 ЕО забрана. Според постоянната съдебна практика след Решение на Съда от 30 юни 1966 г. по дело LTM (
56/65, Recueil, стр. 337 и 359
) алтернативният характер на това условие, посочен със съюза „или“, води на първо място до необходимостта да се разгледа самата цел на съгласуваната практика, като се има предвид икономическият контекст, в който тя трябва да се прилага. В случай обаче че анализът на съдържанието на тази съгласувана практика не разкрива достатъчна степен на вредност по отношение на конкуренцията, тогава следва да се разгледа резултатът от нея и за да бъде забранена се изисква едновременно да са налице обстоятелства, установяващи, че всъщност конкуренцията е била в значителна степен или предотвратена, или ограничена, или нарушена (вж. в този смисъл Решение на Съда от 20 ноември 2008 г. по дело Beef Industry Development Society и Barry Brothers,
C-209/07, Сборник, стр. I-8637
, точка 15, и Решение на Съда по дело T-Mobile Netherlands и др., точка 297 по-горе, точка 28).
Следователно, за да се прецени дали дадена съгласувана практика е забранена от член 81, параграф 1 ЕО, отчитането на конкретните резултати от нея е излишно, щом като е ясно, че тя има за цел предотвратяването, ограничаването или нарушаването на конкуренцията в общия пазар (вж. в този смисъл Решение на Съда от 13 юли 1966 г. по дело Consten и Grundig/Комисия,
56/64 и 58/64, Recueil, стр. 429 и 496
; Решение на Съда от 21 септември 2006 г. по дело Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied/Комисия,
C-105/04 P, Recueil, стр. I-8725
, точка 125, и Решение на Съда по дело Beef Industry Development Society и Barry Brothers, точка 304 по-горе, точка 16). Разграничението между „нарушения с оглед на целта“ и „нарушения с оглед на резултата“ се дължи на обстоятелството, че някои форми на тайни споразумения между предприятия могат да се считат поради самото им естество за вредни за доброто функциониране на нормалната конкуренция (Решение по дело Beef Industry Development Society и Barry Brothers, точка 304 по-горе, точка 17, и Решение по дело T-Mobile Netherlands и др., точка 297 по-горе, точка 29).
За да е налице антиконкурентна цел, е достатъчно съгласуваната практика да може да доведе до отрицателни резултати за конкуренцията. С други думи, като се отчита правният и икономически контекст, в който се вписва, тя трябва просто конкретно да бъде годна да предотврати, ограничи или наруши конкуренцията в рамките на общия пазар. Дали и доколко този резултат действително е налице има значение единствено за изчисляване на размера на глобите и оценяване на правото на обезщетение за вреди (Решение по дело T-Mobile Netherlands и др., точка 297 по-горе, точка 31).
В настоящия случай, тъй като Комисията стига до заключението, че контактите между съответните предприятия, предхождащи определянето на цените, са довели до съгласувана практика с антиконкурентна цел, с оглед на посочената по-горе съдебна практика тя не е била длъжна да изследва последиците от наказуемото поведение, за да може да приеме, че е налице нарушение на член 81 ЕО.
Следователно твърдението на встъпилата страна, че Комисията трябвало непременно да докаже конкретните антиконкурентни последици от инкриминираната обмяна на информация, трябва да се отхвърли, като се посочи, че позоваването на решение на национална юрисдикция, което освен това не е представено по делото, не е относимо.
Общият съд трябва да провери дали е могло двустранните контакти, предхождащи определянето на цените, осъществявани между съответните предприятия и свързани с референтните цени на бананите, да се считат за контакти за определяне на цените и да бъдат проява на съгласувана практика с антиконкурентна цел по смисъла на член 81 ЕО.
По съдържанието на инкриминираните контакти
Жалбоподателят обяснява, че Комисията поддържа, че е „преценила целта на картела, като взела предвид целта и съдържанието му“, но не е в състояние във връзка с това да посочи каквото и да е конкретно изявление. Той допълва, че твърдението на Комисията, че целта на спорните контакти била да се изкривят цените е малко вероятно, тъй като разискванията между Weichert и Dole не били от такова естество, че да създадат възможност за каквото и да е ежеседмично съгласуване, тъй като „в някои случаи“ или „в редки случаи“ били свързани с тенденциите на референтната цена, през останалото време, с „общите условия, които преобладавали на пазара“ или с „условията на пазара“, което включвало всякакви теми, от атмосферните условия в Европа до бъбрене за отрасъла.
Встъпилата страна отбелязва, освен факта, че в обжалваното решение Комисията не правела разграничение между контактите, предхождащи определянето на цените, между Chiquita и Dole и тези, които встъпилата страна имала с Dole, и липсата на каквото и да е доказателство от това време, в което да е описано съдържанието на посочените контакти, които били само размяна на възгледи относно общите условия на пазара във връзка с общодостъпна и известна информация, но не била разменяна никаква поверителна, чувствителна или индивидуализирана информация. Комисията искала да опише контактите като съгласувана практика единствено тъй като те се отнасяли до „елементи за определянето на цените“, което водело до приравняване на законосъобразната обмяна на информация на съгласувана практика.
На първо място, без да е необходимо произнасяне по допустимостта на твърдението за нарушение, изведено от липсата на конкретен анализ на контактите, предхождащи определянето на цените, между Weichert и Dole, оспорено от Комисията, тъй като според нея изменяло предмета на спора, определен в писмените изложения на главните страни, е достатъчно да се отбележи, че това твърдение за нарушение всъщност е неоснователно (вж. в този смисъл Решение на Общия съд от 15 юни 2005 г. по дело Regione autonoma della Sardegna/Комисия,
T-171/02, Recueil, стр. II-2123
, точка 155).
В точка 4.4.4 от обжалваното решение Комисията описва и разграничава специално съдържанието на контактите, предхождащи определянето на цените, между, от една страна, Dole и Chiquita (съображения 149—182 от обжалваното решение), и от друга страна, между Weichert и Dole (съображения 183—197 от обжалваното решение).
След като подчертава, че спорните двустранни контакти са осъществявани по телефона и че съответните предприятия са я уведомили, че нямат нито записки, нито отчети за тези контакти, Комисията уточнява, че тя се основава на изявленията на посочените предприятия и на документи от времето на събитията по делото, за да опише достатъчно точно съдържанието на спорните двустранни контакти.
Що се отнася до двустранните контакти между Dole и Weichert, както се установява от съображение 183 от обжалваното решение и от отговора на Dole на искането за информация от 30 март 2006 г., първото от двете предприятия заявява, че те се състояли в „общо обсъждане на условията на пазара (настоящо и очаквано развитие) и общите количества на пазара“ и че в сряда следобед се обсъждали начинът, по който то и Weichert „си представяли пазара през текущата седмица, и начинът, по който смятали, че пазарът ще може да се развие през следващата седмица“. Dole добавя следното:
„Преценяваше се очакваното търсене на пазара, като се обсъждаше положението на пазара (дали в пристанищата има изпреварващи запаси от внос в по-големи количества или дали запасите от жълти банани при търговците, организиращи процеса на зреене, не са заявени от супермаркетите поради спад в търсенето от страна на потребителите)“.
В съображение 184 и сл. от обжалваното решение Комисията посочва други относими изявления на Dole и на Weichert, както следва:
„(184)
Dole уточнява, че „въз основа на техните обсъждания на условията на пазара, те обсъждали също вероятността за общо увеличаване на пазара или за понижаване на цената на бананите или въпроса дали цените оставали общо непроменени. Те можело освен това да обсъждат и становищата си относно начина, по който „цената Аldi“ могла да се промени […]“.
[…]
(186)
Dole заявява, че конкурентите му се обаждали от време на време, за да се опитат да проверят исканията на клиентите относно развитието на пазара. „Например […] дали Dole щяло наистина да организира рекламна кампания в конкретна страна“.
(187)
В отговора си на искане за информация Dole признава, че по някои поводи разкривало именно на Weichert и своята „възможна тенденция във връзка с предлагането“. Dole заявява, че когато г-н [S.] (Dole) разговарял с контактите си във Weichert, „Weichert също питало редовно, макар и не всяка седмица, за възможната тенденция на предлагането за следващата седмица. Dole отговаряло, ако имало вече представа за тенденцията на референтната цена за следващата седмица“.
(188)
В отговора си на искане за информация Weichert твърди, че двустранните контакти с Dole „били във връзка с общите условия, които преобладавали на пазара“, били „много общи разговори без организиран или предварително определен дневен ред, по време на които обсъжданията можело да засегнат една или няколко от следните теми“, и прави следния списък: виждания за пазара, тенденции на пазара, атмосферни условия в Европа, атмосферни условия в страните, производители на банани, внос на банани в ЕИП, равнище на търсенето на пазара, развитие на търсенето на пазара, положение на продажбите на равнище на продажби на дребно, положение на продажбите при търговците, които организират процеса на зреене, въпроси на правната уредба, като вероятни промени на режима на бананите в Общността или бъбрене относно промишлеността изобщо (напускане на служители, нови назначения, съвместни предприятия/обявени придобивания и т.н.) […]
(189)
Weichert заявява освен това, че „[в] някои случаи Dole се обаждало на Weichert, за да обменят мнения по преобладаващите общи условия на пазара […], а в редки случаи и относно възможното развитие на официалните цени преди разпространяването на официалните цени между вносителите на банани в четвъртък“.
(190)
[…] В отговора си на изложението на възраженията Dole заявява, че понякога Weichert „питало какви са възможните тенденции за предлагането за следващата седмица, като мярка еталон, въз основа на която [Weichert] могло да определи точността на собствените [си] преценки“ […]
[…]
(195)
[…] В отговор на искане за информация Dole заявява, че „контактите се осъществявали, за да се обменя информация, за да може всеки вносител по-добре да оцени условията на пазара. Използвайки общата информация или общите мнения за пазара, за които узнавало по време на контактите, Dole преценявало възможното търсене на пазара, възможното разполагаемо количество за предлагане, с което да отговори на търсенето, и съответствието на първоначалната идея за цена на Dole на реалните условия на пазара“ […]“.
По този начин се установява, че въз основа на изричните изявления на съответните предприятия Комисията могла да приеме, че по време на различните си контакти Dole и Weichert, както и Dole и Chiquita обсъждали условията на предлагането и на търсенето или с други думи, факторите за определяне на цените, т.е. важните фактори за определяне на референтните цени за следващата седмица, и разисквали или разкривали тенденции и/или индикации за референтните цени за следващата седмица преди определянето на тези референтни цени (съображения 148, 182 и 196 от обжалваното решение).
Комисията обединява тази обмяна на информация под общото наименование „контакти, предхождащи определянето на цените“, като в същото време уточнява, че „в някои случаи“ те били свързани с тенденции и/или индикации за референтните цени за следващата седмица (съображение 266 от обжалваното решение). Следователно контактите, предхождащи определянето на цените, съответстват на обмяна на информация от единия или другия вид и a fortiori от двата вида.
Във връзка с това следва да се припомни съдържанието на следното изявление на Dole: „[…]въз основа на техните обсъждания на условията на пазара [съответните служители] обсъждали и вероятността за общо увеличение на пазара или за намаляване на цената на бананите или въпроса дали цените оставали общо непроменени. Освен [това] те могло също да обсъждат становищата си относно начина, по който „цената Aldi“ можело да се промени […]“ (съображение 184 от обжалваното решение). Това изявление разкрива връзката между обсъждането на факторите, определящи за цените, и обсъждането на развитието на цените, което позволява на Комисията да отбележи, че участниците във всички контакти са знаели, че при тях може да се стигне до обсъждане или до съобщаване на информация от този вид и че въпреки това те са приели да участват в тях (съображение 269 от обжалваното решение).
На второ място, от съображения 136, 149 и 185 от обжалваното решение се установява, че информацията относно очакваните количества на вноса в Северна Европа се обменя още преди осъществяването на контактите, предхождащи определянето на цените. Обемът на вноса на отделните предприятия следователно не се обсъжда по време на споменатите контакти, освен ако не се очаква съществено изменение или нередовност във връзка с очаквания внос, по-конкретно поради спирането на кораб. Този извод на Комисията не се оспорва от другите страни в производството.
На трето място, следва да се отбележи, че според Weichert между въпросите, обсъждани от Dole и Weichert по време на двустранните им срещи, са равнището на търсенето на пазара, изменението на търсенето на пазара, положението на продажбите на дребно и положението на продажбите при търговците, организиращи процеса на зреене. Dole обяснява също, че тази обмяна с Weichert се отнасяла до положението на пазара, а именно настоящото и очаквано развитие, като уточнява, че „очакваното на пазара търсене се оценявало, като се обсъждало положението на пазара (дали имало изпреварващи резерви от внос поради натрупани в пристанищата излишъци, дали липсвали поръчки от супермаркетите за резервите от жълти банани при организаторите на процеса на зреене поради понижено търсене от страна на потребителите)“ (съображение 183 от обжалваното решение). Жалбоподателят и встъпилата страна не доказват, че предметът на тази обмяна е била достъпна на пазара информация. Същото се отнася и за обсъжданията на рекламни кампании или на произшествия, които се отразявали на транспорта на стоките с местоназначение пристанищата в Северна Европа.
Наистина в отговор на възраженията на Dole и на Weichert самата Комисия приема, че обсъжданата от страните информация е „могло да се получи от други източници“ (съображения 160 и 189 от обжалваното решение), което може да се отнася до метеорологичните условия, споменати от Dole и Weichert при описанието на двустранните контакти.
Независимо от това гледната точка на Dole или на Weichert за една или друга важна за условията на търсенето и предлагането информация, която може да се получи по друг начин, освен при обсъжданията със съответните предприятия, и нейното отражение върху развитието на пазара, по дефиниция не представлява публично достъпна информация.
Във всеки случай сама по себе си констатацията, която Комисията прави в съображения 160 и 189 от обжалваното решение, не е несъвместима с извода ѝ относно антиконкурентната цел на съответната практика, който се основава на обща преценка на тази практика.
От изложените по-горе съображения се установява, че доводите на жалбоподателя и на встъпилата страна във връзка със съдържанието на инкриминираните контакти не са от такова естество, че да разкрият незаконосъобразност на обжалваното решение и не следва да се приемат.
По участията в обмяната на информация
Встъпилата страна поддържа, че на пазара както търговците, организиращи процеса на зреене, така и супермаркетите знаели за контактите ѝ с Dole и че в обжалваното решение Комисията не споменава споделянето на сведения за пазара с нейните клиенти. Поради това Комисията не взела предвид факта, че обмяната на информация се „разпростирала много извън отношенията между страните“, а според съдебната практика обмяната на информация, която е достъпна и за клиентите, може по-скоро да засили конкуренцията, а не да я отслаби.
Встъпилата страна препраща първо към точка 64 от отговора си на искането за информация на Комисията от 10 февруари 2006 г., в която тя обяснява за съобщаването на другите вносители късно сутринта в четвъртък на нейните референтни цени, след определянето им, което поведение Комисията взела предвид в обжалваното решение, но което не може да се смесва с контактите, предхождащи определянето на цените, които се осъществявали в сряда преди определянето на тези цени.
На второ място, встъпилата страна се позовава на писма, изготвени от клиенти и представени в хода на административното производство или изготвени след приемането на обжалваното решение, чиято допустимост се оспорва от Комисията въз основа на съдебната практика, според която в производство по жалба за отмяна, подадена на основание на член 230 ЕО, законосъобразността на даден акт трябва да се преценява с оглед на съществуващите към момента на приемането му фактически и правни обстоятелства.
Във връзка с изготвените в хода на административното производство писма се налага изводът, че всички те са с еднакво съдържание, с изключение на това, написано от г-н D. от името на дружеството I., но то не е достатъчно точно.
Съответните клиенти, от една страна, посочват, че било известно, че в продължение на много години Weichert и други вносители на банани разменяли информация относно количествата пристигащи банани и официалните цени.
Освен че осведомеността относно обмяната на информация между вносители не се основава на никаква пряка констатация, а само на слухове в обществото, от писмата от клиенти, на които се позовава встъпилата страна, се установява, че тази обмяна на информация била именно във връзка с официалните цени, като тази формулировка може да се отнася до размяната на тези цени, осъществявана в четвъртък сутрин след определянето им предния ден от вносителите.
От друга страна, съответните клиенти твърдят, че имали „достъп до обменяната информация“, без да споменават разисквания с вносителите, а единственият пример, който сочат, е достъпът до седмичния списък на партидите пристигащи банани на Intranet страницата на Weichert.
Тук следва да се припомни, че в съображение 106 от обжалваното решение Комисията отбелязва, че предприятията, които са негови адресати, заявили, че в четвъртък сутрин те съобщавали на клиентите си референтните си цени, които бързо се разпространявали в целия отрасъл и след това били съобщавани на професионалната преса, което не се оспорва нито от жалбоподателя, нито от встъпилата страна.
Колкото до писмото, написано от г-н D. от името на дружеството I., в него изобщо не се говори за разисквания с Weichert във връзка с референтните цени, а заинтересованото лице само твърди, че информацията относно очакваните в Европа седмични количества банани, получавана в миналото чрез справка на страницата на Weichert, не му липсвала, тъй като тази информация се използвала единствено, за да се узнаят „имената на корабите“, пристигащи в различните европейски пристанища, и че тази информация вече се получавала при обаждане на доставчиците.
Важно е да се отбележи, освен че това изявление е малко правдоподобно, като се има предвид естеството на информацията, която се твърди, че се търси, че заинтересованото лице поддържа, че общото количество или отделните количества за всяка компания нямали никакво значение с оглед на развитието на пазара, при положение че всички други клиенти изтъкват, че използвали информацията за пристигащите ежеседмично банани, „за да оценят по-добре и сравнят цените на Weichert.
Безспорно е освен това, че един от свидетелите, в случая става въпрос за г-н M., който от 1 октомври 2002 г. е служител на Weichert, участва в контактите, предхождащи определянето на цените (съображение 65 от обжалваното решение) и се оказва, че той е адресатът на няколко представени по делото писма на клиенти.
Колкото до изготвените след приемането на обжалваното решение писма, следва да се отбележи, че те са от лицата, написали представените в хода на административното производство писма, включително от г-н M., и отново всички те са с еднакво съдържание, като показанията явно са формулирани по друг начин, за да оспорят по-непосредствено констатациите на Комисията.
Съответните клиенти споменават за осъществяваната между вносителите размяна на становища относно „тенденциите и общите условия на пазара“ в „различни дни от седмицата, включително в сряда следобед“. Те обясняват, че тези обсъждания не влияели на реалните цени и не били във вреда на клиентите.
Свидетелите съобщават, че Weichert обсъждало или обменяло с тях мнения относно „тенденциите и общите условия на пазара“ в „различни дни от седмицата, включително в сряда следобед“ и уверяват, че в този контекст Weichert винаги споделяло с тях възгледите си за пазара, включително тези, които евентуално било изключило при разговорите с другите вносители.
Важно е да се подчертае, наред с факта, че твърденията за липса на отрицателни последици от обмяната на информация между вносителите в най-добрия случай могат да бъдат само израз на обикновено убеждение, и това, че свидетелите твърдят, че дори са получавали от Weichert сведения, които то получавало при обсъжданията с другите вносители, при положение че познаването на тези сведения се основавало само на известността, която се твърди, че те са имали.
От изложените по-горе съображения следва, че не са налице всички необходими гаранции за обективността на приложените към молбата за встъпване писма от клиенти на Weichert и те не следва да се приемат, без да е необходимо произнасяне по повдигнатото от Комисията основание за тяхната недопустимост.
Във всеки случай самото твърдение, че било добре известно, че от време на време вносителите разговаряли помежду си за общите условия на пазара, основано на общи изявления на клиенти, които не се основават на никаква пряка констатация, а само на общодостъпни слухове, не дава основание да се приеме, че всички участници на пазара са били запознати с точното съдържание на установените от Комисията контакти, предхождащи определянето на цените, и че други доставчици на банани, освен Chiquita, Dole и Weichert, са участвали в тези контакти. Важно е да се подчертае, че в молбата си за встъпване самата встъпила страна признава, че всички вносители на банани са участвали в контактите, предхождащи определянето на цените.
Освен това нищо в представените писма не дава основание да се приеме, че Weichert споделяло с клиентите си сведения относно намеренията на конкурентите във връзка с определянето на цените, състоянието на продажбите на дребно, наличието на изпреварващи резерви от внос поради натрупани в пристанищата излишъци, наличието на запаси при организаторите на процеса на зреене, рекламни кампании или инциденти, които са се отразили на превоза на стоки към пристанищата на Северна Европа (вж. точка 321 по-горе).
Във връзка с това Комисията с основание се позовава на необходимостта от разграничаване между, от една страна, конкурентите, които самостоятелно събират данни или обсъждат бъдещите цени с клиенти или трети лица, и от друга страна, конкурентите, които, преди да определят референтните си цени, обсъждат с други конкуренти факторите, определящи за цените, и развитието на цените (съображение 305 от обжалваното решение).
Ако поведението на първите не предизвиква никакви трудности от гледна точка на действието на свободната и ненарушена конкуренция, не може да се каже същото за втория вид поведение, което противоречи на изискването всеки стопански оператор да определя самостоятелно политиката, която смята да води в общия пазар, тъй като това изискване за самостоятелност решително се противопоставя на каквото и да е осъществяване на преки или косвени контакти между такива оператори, чиято цел или резултат е или да повлияят на поведението на пазара на настоящ или потенциален конкурент, или да разкрият на такъв конкурент поведението, което самите те са решили или смятат да имат на пазара (Решение по дело Suiker Unie и др./Комисия, точка 151 по-горе, точки 173 и 174, и Решение на Общия съд от 11 декември 2003 г. по дело Adriatica di Navigazione/Комисия,
T-61/99, Recueil, стр. II-5349
, точка 89).
Личната преценка на вносител на банани във връзка с климатично събитие, което засяга дадена област на производство и представлява публично достъпна информация, не трябва да се смесва с общата преценка на двама конкуренти на посоченото събитие, евентуално в съчетание с други данни относно състоянието на пазара, и отражението на това събитие върху развитието на отрасъла, непосредствено преди да определят референтните си цени.
При това положение възражението на встъпилата страна, основано на обща проконкурентна система за информация, известна и споделяна от всички участници на пазара на бананите, не би могло да бъде основателно.
От всички изложени по-горе съображения следва, че от доводите на встъпилата страна във връзка с участниците в обмяната на информация и известността на тази обмяна,, не се установява обжалваното решение да е незаконосъобразно и тези доводи трябва да се отхвърлят.
По графика и честотата на контактите
Жалбоподателят поддържа, на първо място, че естеството на обсъжданията между Weichert и Dole било такова, че те не могли да създадат възможност за каквото и да е ежеседмично съгласуване, нито дори изобщо, и във връзка с това изтъква, че единственото доказателство на Комисията, отнасящо се до честотата на тези обсъждания през периода на нарушението е представеното от Weichert доказателство, от което се установява, че контактите не били осъществявани повече от два пъти месечно. Доказателствата, на които Комисията се основавала, за да се опита да установи по-чести действия, били свързани с целия период на разследването, а именно периода между 2000 г. и 2005 г., което не било правилно.
Встъпилата страна твърди, че контактите с Dole били случайни разговори на общи теми без предварително определен график и че контактите във връзка с възможното изменение на официалните цени изобщо, а не тези на участващите предприятия, били редки.
Във връзка с условията, при които с оглед на броя и редовността на контактите между конкурентите може да се приеме, че е налице неправомерно съгласуване, следва да се припомни установеното в съдебната практика становище, че честотата, интервалите и начинът, по който конкурентите осъществяват контакт помежду си, за да постигнат съгласуване на поведението си на пазара, зависят както от целта на съгласуването, така и от присъщите на пазара обстоятелства. Наистина, ако съответните предприятия създадат картел със сложна система на съгласуване по отношение на голям брой аспекти на поведението им на пазара, те фактически може да имат нужда от редовни контакти през продължителен период. За сметка на това, ако съгласуването е точно определено и се отнася до единичен случай на хармонизиране на поведението на пазара по отношение на изолиран аспект на конкуренцията, един-единствен случай на установяване на контакт може да е достатъчен, за да се постигне антиконкурентната крайна цел, преследвана от съответните предприятия (Решение по дело T-Mobile Netherlands и др., точка 297 по-горе, точка 60).
Съдът уточнява, че е важен не толкова броят срещи между съответните предприятия, колкото въпросът дали осъщественият/осъществените контакт(и) е/са им дал(и) възможност да вземат предвид обменените с техните конкуренти сведения, за да определят поведението си на разглеждания пазар и съзнателно да заменят рисковете на конкуренцията с практическо сътрудничество помежду си. След като може да се установи, че тези предприятия са постигнали съгласуване и са продължили да развиват дейност на този пазар, е обосновано от тях да се изисква да докажат, че това съгласуване не е повлияло на поведението им на посочения пазар (Решение по дело T-Mobile Netherlands и др., точка 297 по-горе, точка 61).
Следва да се отбележи, че в съображение 75 от обжалваното решение въз основа на представените от Dole и Weichert изявления Комисията отбелязва, че контактите между тях, предхождащи определянето на цените, се осъществявали в сряда следобед, т.е. малко преди определянето на референтните им цени, в случая в четвъртък сутрин. Този извод на Комисията не е оспорен нито от жалбоподателя, нито от встъпилата страна.
В отговора си на искания за информация във връзка с честотата на контактите Dole първоначално обяснява, че имало контакти с Weichert „почти всяка седмица“. То уточнява, че двама от неговите служители, г-н G. и г-н H., осъществявали контакти със служителите на Weichert около четиридесет седмици годишно, докато трети служител, г-н S., имал контакти с тях само между три и пет пъти годишно, когато двамата му колеги не били на разположение (съображение 87 от обжалваното решение).
В отговор на изложението на възраженията, в което изрично се прави разграничение между контактите относно количествата и тези във връзка с „условията на пазара, тенденциите и индикациите за референтните цени“, Dole обяснява, че „обмяната на информация относно условията на пазара се осъществявала около един път на всеки две седмици поради пътувания или други ангажименти“, причина, която вече е посочена в отговора на искания за информация, за да се оправдае броят на контактите, които се твърди, че били осъществени. (съображения 88 и 89 от обжалваното решение).
В отговора си на искане за информация от 15 декември 2006 г. самото Weichert, от една страна, прави ясно разграничение между контактите относно количествата и тези относно общите условия на пазара и изменението на официалните цени, и от друга страна, заявява, че контактите с Dole не се осъществявали всяка сряда, а средно един или два пъти месечно. В отговор на покана от страна на Комисията от 5 февруари 2007 г. да уточни брой седмици за година във връзка с втория вид контакти, Weichert заявява, че неговите служители имали контакти с Dole през около 20—25 седмици в годината (съображение 87 от обжалваното решение).
След това в отговора си на изложението на възраженията Weichert заявява, че контактите с Dole се осъществявали „средно не повече от два пъти месечно“, без да се връща изрично към първоначалната преценка за контакти всяка седмица, а това кара Комисията да възприеме честота от около 20—25 седмици годишно, която е съвместима с изявленията на Dole (съображения 90 и 91 от обжалваното решение).
Въз основа на така събраните сведения Комисията стига до извода, че контактите между Dole и Weichert са били достатъчно последователни, за да може да се счита, че са част от „схема“ за контакти, от която предприятията са могли да се ползват в зависимост от нуждите си (съображения 91, 269 и 270 от обжалваното решение).
На първо място, следва да се отбележи, че в молбата за встъпване Weichert не прави никакво възражение във връзка със съдържащото се в обжалваното решение цифрово изражение на предполаганата честота на контактите с Dole. То само подчертава, че контактите във връзка с възможното изменение на официалните цени изобщо, а не тези на участващите в контактите предприятия, били редки, което означава да се отдели изкуствено този вид информация и да се пренебрегнат контактите за факторите за определянето на цените, при положение че от тези два вида информация се състоят контактите, предхождащи определянето на цените, изброени от Комисията въз основа на направените от засегнатите предприятия недвусмислени изявления.
Метеорологичните условия, както в страните производители на банани, така и в тези, получаващи плодовете за консумация, големината на запасите в пристанищата и при търговците, организиращи процеса на зреене, положението на продажбите на дребно и при търговците, организиращи процеса на зреене, наличието на рекламни кампании очевидно са много важни фактори за определяне на равнището на предлагането спрямо търсенето и тяхното засягане по време на двустранните обсъждания между осведомени оператори неизбежно водело до споделяне на знанията за пазара и за неговото развитие от гледна точка на цените.
Тук следва да се припомнят направените в хода на административното производство изявления на Dole относно съдържанието и целта на двустранните контакти. Така Dole първо уточнява, че „въз основа на техните обсъждания на условията на пазара, [посочените служители] обсъждали също вероятността за общо увеличаване на пазара или за понижаване на цената на бананите или въпроса дали цените оставали общо непроменени“ и че [„т]е можело освен това да обсъждат и становищата си относно начина, по който „цената Аldi“ могла да се промени […]“ (съображение 184 от обжалваното решение), второ, че „контактите се осъществявали, за да се обменя информация, за да може всеки вносител по-добре да оцени условията на пазара“ и че „[и]зползвайки общата информация или общите мнения за пазара, за които узнавало по време на контактите, Dole преценявало възможното търсене на пазара, възможното разполагаемо количество за предлагане, с което да отговори на търсенето, и съответствието на първоначалната идея за цена на Dole на реалните условия на пазара“(съображение 195 от обжалваното решение), и трето, че то „не отрича[ло], че при определянето на собствените си референтни цени е взимало предвид сведенията, получени от неговите конкуренти, заедно с много други фактори“, като това изявление на Dole се отнася до контактите му както с Chiquita, така и с Weichert (съображение 229 от обжалваното решение).
По този начин се установява, че всички контакти били част от една и съща схема и че контактите относно фактори за определянето на цените имали същата антиконкурентна цел като контактите във връзка с тенденциите на цените или индикациите за референтните цени. Комисията могла с основание да приеме, че разисквайки или разпространявайки вижданията си относно факторите за определянето на цените, посочените предприятия разкривали линията на поведение, която смятали да възприемат, или поне давали възможност на участниците да предвидят бъдещото поведение на конкуренти във връзка с определянето на референтните цени и да намалят несигурността във връзка с това (съображение 229 от обжалваното решение).
Съвкупността от изричните изявления на Dole относно съдържанието и целта на контактите, предхождащи определянето на цените, изключва също и хипотезата за двустранно обсъждане, което могло да се ограничи единствено до невинно бъбрене относно отрасъла като цяло, независимо че служителите на разглежданите предприятия могли в някои случаи да засегнат освен съществените за определянето на референтните цени фактори, тенденциите на цените или индикациите за цените, безобидна тема, именно относно персонала на предприятията, осъществяващи дейност на пазара.
Във връзка с това е важно да се подчертае, че може да се признае особено висока доказателствена стойност на изявления, които, първо, заслужават доверие, второ, са направени от името на предприятие, трето, изхождат от лице, което има професионално задължение да действа в интерес на това предприятие, четвърто, са в противоречие с интересите на автора си, пето, изхождат от пряк свидетел на обстоятелствата, за които се отнасят, и шесто, са представени в писмена форма, съзнателно и след сериозен размисъл (вж. в този смисъл Решение на Общия съд от 25 октомври 2011 г. по дело Aragonesas Industrias y Energía/Комисия,
T-348/08, Сборник, стр. II-7583
, точка 104). Същото се отнася и за направените в отговор на искания за информация и на изложението на възраженията писмени изявления на Dole, които са срещу интересите на това предприятие, което оспорва каквото и да е нарушение на член 81 ЕО и е подало жалба за отмяна на решението на Комисията, с което на това основание му е наложена глоба, както на Del Monte и на Weichert (дело T-588/08).
Второ, следва да се отбележи, че жалбоподателят отправя критика във връзка с възприетата от Комисията честота на контактите от около 20—25 седмици годишно, като изтъква, че тя е свързана с периода на разследването 2000 г.—2005 г.
Безспорно е обаче, че отправеното към Weichert запитване в искането за информация от 7 февруари 2007 г. е недвусмислено, доколкото то се отнася до броя седмици годишно, през които е имало двустранни контакти с Dole, и периодът между 2000 г. и 2005 г. очевидно включва възприетия в крайна сметка от Комисията период, въз основа на който определя продължителността на нарушението, а именно периода от 2000 г. до 2002 г.
Следва да се приеме, че всички изброени елементи като признатия от Dole и Weichert съществен брой на контактите, тяхното сходно съдържание, факта, че в тях редовно участвали едни и същи лица с почти еднакъв modus operandi, що се отнася до графика и средството за контакт, факта, че те са продължили поне три години, без нито едно предприятие да посочи някакво прекъсване на обмяната на информация, и изявленията на Dole относно голямото значение на обменяната информация за определянето на референтните цени, позволяват да се направи изводът, че Комисията правилно приема съществуването на „схема“ или на система за контакти, която засегнатите предприятия са могли да използват в зависимост от нуждите си.
Този механизъм позволява да се създаде климат на взаимна сигурност относно техните бъдещи ценови политики (Решение на Общия съд от 12 юли 2001 г. по дело Tate & Lyle и др./Комисия,
T-202/98, T-204/98 и T-207/98, Recueil, стр. II-2035
, точка 60), усещането за който се засилва допълнително от последващата обмяна на референтните цени след определянето им в четвъртък сутрин.
Дори да е било възможно някои от обменените данни да се получат от други източници, установената система на обмяна позволява на заинтересованите предприятия да бъдат запознати с тази информация по много по-прост, бърз и пряк начин (Решение по дело Tate & Lyle и др./Комисия, точка 368 по-горе, точка 60) и да ѝ направят обща актуализирана преценка.
Следва да се приеме, че сама по себе си обменяната информация е представлявала достатъчен стратегически интерес, тъй като е била много актуална и поради периодичността на контактите, които през един дълъг период са били много близки по време.
Това редовно и близко по време общо събиране на информация, свързана с бъдещите референтни цени, води до изкуствено увеличаване на прозрачността на пазара, на който, както ще бъде изложено в точки 380—391 по-долу, конкуренцията вече е по-слаба поради специалната правна уредба и предварителната обмяна на информация за количествата на пристигащите в Северна Европа банани (вж. в този смисъл Решение на Съда от 7 януари 2004 г. по дело Aalborg Portland и др./Комисия,
C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P и C-219/00 P, Recueil, стр. I-123
, точка 281).
На второ място, жалбоподателят твърди, че независимо от по-широката рамка, в която се вписва съвкупността от контактите между страните, в решенето си Комисията отделя някои контакти и поддържа, че тъй като те се отнасят до това, което тя смята за елементи за определянето на цените, а в редки случаи до тенденциите на цените, могло да се предполага, че целта на това поведение била да се повлияе на цените.
Както с основание отбелязва Комисията, фактът, че контактите, предхождащи определянето на цените, могли да бъдат основният предмет на контакта между конкуренти или да се вписват в по-широк контекст на обща обмяна на информация между доставчици на банани, няма значение (вж. в този смисъл Решение на Съда от 6 април 2006 г. по дело General Motors/Комисия,
C-551/03 P, Recueil, стр. I-3173
, точка 64) и не е от такова естество, че да оправдае незаконното съгласуване.
От изложените по-горе съображения следва, че доводите на жалбоподателя и на встъпилата страна във връзка с честотата на инкриминираните контакти не са от такова естество, че да разкрият незаконосъобразност на обжалваното решение, и следва да се отхвърлят.
По правния и икономически контекст
Del Monte изтъква, че целта на разглежданото поведение трябва да се преценява в икономическия контекст, в който се осъществява това поведение, и че по време на събитията, предмет на настоящото дело, пазарът на бананите имал специфични особености, с оглед на които изложените от Комисията доводи във връзка с целта, която твърди, че имала съгласуваната практика, не били особено убедителни.
Встъпилата страна обяснява, че Комисията трябвало да вземе предвид естеството на обменяната информация и контекстът, в който се осъществявала обмяната, което тя не направила, въпреки че характерните особености на пазара на бананите правели напълно невероятни твърденията за нарушение с оглед на целта.
– По правната уредба и търсенето на пазара
Жалбоподателят подчертава, че пазарът на бананите бил изключително прозрачен, тъй като всички производители и потребителите имали достъп до количествата пристигащи всяка седмица, строго регулиран, тъй като режимът на лицензиите определял предварително количеството банани, внасяни в Европа през всяко тримесечие. Според него „тези споразумения действително определяли пазарните дялове на участниците“.
Встъпилата страна обяснява, че при липсата на ограничаване на производството на продаваните в Северна Европа банани, което не било направено, и дори не било възможно поради характерните особености на общностния режим на бананите, в случая наличието на квоти и на високи цени през разглеждания период, които подтиквали да се продава колкото е възможно по-голямо количество банани в Съюза, не могло да има отражение върху цените. В подкрепа на твърденията си встъпилата страна се позовава на икономически доклад.
От съображения 36—40, 129—137, 278 и 279 от обжалваното решение се установява, че при преценката, която прави на съвместимостта на поведението на Dole с член 81, параграф 1 ЕО Комисията взема предвид и разглежда достатъчно и ясно правната уредба на отрасъла на бананите към момента на събитията по делото, а именно Регламент № 404/93.
Безспорно е, че през разглеждания период вносът на банани в Общността се урежда с лицензионен режим. Комисията отбелязва, че при подаване на исканията за лиценз операторите е трябвало да предоставят гаранция и по-голямата част от внасяните въз основа на лиценз количества са били разпределяни на традиционните оператори, различни от „новите играчи“ или от „нетрадиционните оператори“ (от 1 юли 2001 г.), което показва наличието на известни бариери пред проникването на съответния пазар.
Квотите за внос на банани се определят ежегодно и се отпускат на тримесечие с известна ограничена възможност за разместване между тримесечията в рамките на календарната година. Комисията уточнява, че през разглеждания период с оглед на режима на квоти количеството внесени в цялата Общност банани през дадено тримесечие следователно е определено, с изключение на известна ограничена възможност за разместване между тримесечията, тъй като важни причини мотивират притежателите на лицензи да осигурят използването им през съответното тримесечие (съображение 134 от обжалваното решение).
Значението на тази приложима през целия период на нарушението правна уредба от гледна точка на равнището на предлагането и фактът, че тя допринася за известна прозрачност на пазара, позволяват да се заключи, че формирането на цените на пазара на бананите не отговаря напълно на свободното предлагане и търсене.
Тази констатация обаче не е несъвместима с извода на Комисията относно антиконкурентната цел на спорната практика.
Първо, Комисията надлежно отчита основната характеристика на отрасъла на бананите, а именно организацията му на седмични цикли.
Комисията подчертава с основание, че общата организация на пазарите не определяла предварително количеството внесени и пуснати на пазара в Съюза банани, а още по-малко в разглежданата географска зона през конкретно определена седмица.
На организирания на седмични цикли пазар Комисията могла да установи, че пратките банани към пристанищата на Северна Европа за дадена седмица се определяли в зависимост от взетите от производителите и вносителите решения за производство и изпращане (съображения 131—135 от обжалваното решение), които следователно имали известна свобода на преценка относно наличното количество на разположение на пазара.
Второ, Комисията взима предвид и едно положение, специфично от гледна точка на наличното количество банани на разположение през дадена седмица в Северна Европа, описано по следния начин в съображение 136 от обжалваното решение:
„От различни документи, с които Комисията разполага, се установява, че преди да определят седмичните си референтни цени, от понеделник до сряда страните обменят информация относно пристигащите в пристанищата [на] Северна Европа банани. При тази обмяна се съобщава информацията относно собствените количества банани на страните, които обикновено се предвижда да пристигнат през следващата седмица. Страните признават, че е имало такава обмяна. В допълнение или като алтернатива на тази информация вносителите използвали информация относно пристигащите банани, достъпна от различни публични или частни източници, чрез службите за информация относно цените. При това положение, в момента в който осъществявали контактите си, предхождащи определянето на цените, страните обикновено били винаги осведомени за количествата банани на конкурентите, които щели да пристигнат в пристанищата [на] Северна Европа“.
Комисията уточнява освен това, че макар съответните предприятия да не оспорили направената в изложението на възраженията констатация, че обмяната на информация за количествата се осъществявала редовно в началото на всяка седмица (от понеделник до сряда сутрин) (бележка под линия 179 от обжалваното решение), тя преценила с оглед на изложените от посочените предприятия доводи в отговор на изложението на възраженията, че въз основа на доказателствата, с които разполагала, не можело да се направи изводът, че обмяната на информация за обработваните количества има антиконкурентна цел или че тази обмяна е неразделна част от нарушението (съображение 272 от обжалваното решение).
Комисията обаче отбелязва, че при контактите, предхождащи определянето на цените, несигурността на участниците в тях относно положението на конкурентите им във връзка с доставките била по-малка и че в съчетание с прозрачността на пазара, създадена в резултат на правната уредба, този факт означавал по-малка степен на несигурност в банановата промишленост в Северна Европа, поради което било още по-важно да се запази оставащата несигурност около бъдещите решения на конкурентите във връзка с цените (съображение 272 от обжалваното решение).
Налага се изводът, че жалбоподателят не излага никакви конкретни доводи, с които да оспори изводите на Комисията във връзка със свободата на преценка на банановите предприятия относно количеството налични банани на пазара през дадена седмица и осведомеността на тези предприятия преди контактите, предхождащи определянето на цените, относно бъдещите партиди банани, които ще пристигнат, като тези изводи лишават напълно от основание твърдението на жалбоподателя относно предварителното определяне на пазарните дялове. Напротив, изявленията на жалбоподателя съвпадат с някои от изводите, направени от Комисията при анализа на правната уредба.
Впрочем Комисията е могла да посочи в писмената защита и това не е оспорено от жалбоподателя, че в отговора си на изложението на възраженията той обяснил как през 2003 г., след изтичане на срока на договорите с Weichert, Del Monte имало [
поверително
], като по този начин признала наличието на известна гъвкавост на пазара.
Колкото до встъпилата страна, следва да се отбележи, че тя излага конкретно твърдение за нарушение, доколкото поддържа, че инкриминираното поведение не могло да доведе до ограничаване на конкуренцията, тъй като „не могло да има последици за цените без ограничаване на производството“, което впрочем не било налице и дори не било възможно поради специфичните характерни особености на общностния режим на бананите.
Наред с факта, че в писмените си изложения жалбоподателят не поддържа, че в настоящия случай, за да бъде ефективен картелът, било необходимо да се постигне намаляване на наличното предлагане на пазара, трябва да се отбележи и това, че след като обяснява, че „не могло да има последици за цените без ограничаване на производството“, встъпилата страна просто допълва, че „[това било] обяснено по-подробно в [приложен към молбата за встъпване икономически анализ]“.
Следва да се припомни, че изложената в точки 268—271 по-горе съдебна практика във връзка с тълкуването на член 44, параграф 1, буква в) от Процедурния правилник е приложима по аналогия по отношение на изявлението при встъпване (Решение на Общия съд от 9 септември 2009 г. по дело Diputación Foral de Álava и др./Комисия,
T-227/01-T-229/01, T-265/01, T-266/01 и T-270/01, Сборник, стр. II-3029
, точка 94). Впрочем нарушението на посочения член 44, параграф 1, буква в) е сред абсолютните процесуални предпоставки, чиято липса по силата на член 113 от Процедурния правилник Общият съд може да повдигне служебно на всеки етап на производството (Решение на Общия съд от 13 декември 1995 г. по дело Exporteurs in Levende Varkens и др./Комисия,
T-481/93 и T-484/93, Recueil, стр. II-2941
, точка 75, и Решение на Общия съд от 14 декември 2005 г. по дело Honeywell/Комисия,
T-209/01, Recueil, стр. II-5527
, точка 54).
В настоящия случай встъпилата страна просто излага твърдението си за нарушение и препраща общо към приложение към изявлението при встъпване. Доводите, изложени в това изявление при встъпване, съдържат обяснения във връзка с невъзможността или неприлагането на ограничаването на количествата налични банани в Северна Европа, а не във връзка с относно предпоставката, на която се основава твърдението за нарушение, а именно необходимостта от установено ограничаване на количествата, за да може да се приеме, че е налице картел за цените. Толкова лаконично изложение на твърдението за нарушение не може да даде възможност на Комисията да подготви защитата си, а на Общия съд — да се произнесе, ако е необходимо, без да разполага с други данни, а възможността приложенията да се използват за подробно доказване на твърдение, изложено недостатъчно ясно и точно в исковата молба или жалбата, би била в противоречие с тяхната изцяло доказателствената и документална функция (Решение от 30 януари 2007 г. по дело France Télécom/Комисия, точка 268 по-горе, точка 204).
Следователно това твърдение за нарушение не следва да се приема, тъй като е недопустимо.
Във всеки случай, дори да се предположи, че разглежданото твърдение за нарушение може да се смята за допустимо, то трябва да се отхвърли.
Следва първо да се отбележи, че в обжалваното решение Комисията не приема, че е налице поведение, резултат на тайно споразумение, чиято цел е да се разпределят пазари или да се ограничат количествата на пазара.
Както основателно подчертава Комисията, за да се установи картел във връзка с цените, не е необходимо да се установи освен това и картел за ограничаване на количествата на пазара (съображения 133 и 292 от обжалваното решение).
Второ, повдигнатото от встъпилата страна твърдение за нарушение поставя въпроса за последиците от тайното споразумение за реалните цени и се основава на проучване на икономическите последици на инкриминираното поведение върху пазара на бананите в Европа. Впрочем, както беше изложено по-горе в точка 304, антиконкурентната цел и антиконкурентният резултат са не кумулативни, а алтернативни условия за прилагането на предвидената в член 81 ЕО забрана. За да се прецени дали дадена съгласувана практика е забранена от член 81, параграф 1 ЕО, отчитането на конкретните резултати от нея е излишно, когато се окаже, както в настоящия случай, че тя има за цел предотвратяването, ограничаването или нарушаването на конкуренцията в рамките на общия пазар.
Трето, налага се изводът, че становището на Weichert е противоречиво.
В икономическия анализ, представен по делото от Weichert, изрично се посочва, че пазарът на бананите в Европа се характеризира с големи и много непредвидими изменения на цената на „седмична основа“ поради обуславящите ги изменения на търсенето и на „предлагането“.
Освен това самото Weichert заявява, че „освен влиянието на Del Monte, свързано с качеството му на мажоритарен акционер, то се опитвало по-специално да оправдае очакванията на Del Monte, тъй като се страхувало, че то може да престане да го снабдява или най-малкото да намали значително снабдяването му, ако официалната цена на Weichert не се отговорела на очакванията на Del Monte“ (съображение 390 от обжалваното решение).
Това изявление е подкрепено с изрични писмени доказателства.
В адресирана до г-н A. W. и г-н H. W. паметна записка от 12 юни 2000 г., г-н A. от фирмата Del Monte обяснява следното (съображение 390 от обжалваното решение): „[…] ако не можете да достигнете тези цени, нашата позиция, както ясно ви го съобщихме по време на срещата миналата седмица в Маями, ще се изрази в съответно намаляване на вашите количества банани до равнището на лицензиите на Interfrucht […] Уведомявайте ни ежедневно за резултатите от преговорите ви за цените с вашите клиенти“ (съображение 390 от обжалваното решение). При прегледа на документа се установява, че Del Monte заплашва да намали снабдяването до 60 000 каси седмично, докато член 2, буква а) от споразумението за дистрибуция, което обвързва Del Monte и Weichert, предвижда ежеседмични доставки, които могат да варират между 100000 и 200000 каси.
На 12 декември 2000 г. Del Monte изпраща на Weichert следното съобщение (бележка под линия 424 от обжалваното решение):
„Нашето съобщение беше ясно и недвусмислено, ако през първото тримесечие не сте в състояние да продавате при ножица на цените между […], няма да бъдете в състояние да формирате малка резерва от печалбата, за да компенсирате прилаганите през последните две тримесечия от годината ниски цени, което означава, че 2001 г. ще бъде катастрофа от гледна точка на резултатите в отрасъла на бананите. В заключение, намаляването на количествата е единственото средство да се сложи край на падането на цените“.
Цитирано в съображения 113 и 135 от обжалваното решение вътрешно изпратено по електронната поща писмо на Chiquita от 21 юни 2000 г. също свидетелства за възможността за доставчиците да въздействат на равнището на цените чрез количествата, като разкрива решение на това предприятие да компенсира неочаквано намаление на референтната цена чрез увеличаване на количествата. Наистина авторът на писмото обяснява следното:
„[…] увеличаването на количеството няма да компенсира 100 % от намалението на цената, но ние имаме нужда от всеки допълнителен кашон, докато това не ни се отразява неблагоприятно в дългосрочен план“.
Weichert не оспорва факта, че обменяло с другите съответни предприятия информация относно пристигащите в пристанищата на Северна Европа банани, нито възразява във връзка с допълнителната констатация на Комисията, че тази информация относно пристигащите банани показва, че количествата банани на вносителите, които пристигали в посочените пристанища, били различни всяка седмица (съображение 136 от обжалваното решение).
Доколкото твърденията на встъпилата страна, с които цели да докаже неспособността на вносителите на банани да намалят количествата на наличните в Северна Европа банани, могат да се разбират като доводи, предназначени да оспорят констатациите на Комисията относно свободата на преценка на банановите предприятия относно наличните на пазара количества банани през дадена седмица в съответната географска зона, те трябва да се отхвърлят.
Тези доводи не са от такова естество, че да оспорят истинността на установените от данните на Евростат премествания на големи количества от областта на Северна Европа към други части на Съюза и обратно, както и на променливия характер на седмичните количества банани, пристигащи в северноевропейските пристанища и разпределяни между различните страни от Северна Европа и други територии, разкрити от обмяната на информация относно пристигащите в посочените пристанища банани, обмяна, която Weichert признава в хода на административното производство и неоспорена пред настоящата инстанция.
От посочените по-горе в точки 405—408 писмени доказателства се установява, че предлагането на пазара не е твърдо определено и това се потвърждава както от изявленията на Weichert, така и от тези на жалбоподателя. Когато излага доводите си, с които иска да обоснове твърдението, че не е упражнявал решаващо влияние върху Weichert, жалбоподателят изтъква, че ако беше имал такова влияние, при тримесечните или ежеседмични арбитражи за разпределянето на количествата той би си гарантирал използването на лицензиите за внос на това дружество в полза на пазари с перспективи за по-добри цени, така че да извлече максимална печалба за групата Del Monte, а това не било така.
Weichert сочи конкретни ограничения, като подчертава, че имало договорно задължение да удовлетворява клиентелата си, която на практика била цялата установена в Северна Европа, и да снабдява територията, обхваната от споразумението за изключителни права за дистрибуция, което го обвързвало с Del Monte, т.е. „основно“ Северна Европа.
Следва да се отбележи, че в писмените си изложения встъпилата страна признава, че имала клиенти, установени извън региона на Северна Европа, и поддържа, че те „имали значение само за много малко количество“, без обаче да представя някакво конкретно и обективно доказателство в подкрепа на това твърдение.
Колкото до географския обхват на споразумението за изключителни права за дистрибуция, обвързващо го с Del Monte, достатъчно е да се отбележи, че самото Weichert уточнява, че в него попадали Норвегия, Полша, бившата Чехословакия, все страни, които не били част от съответния географски пазар.
Впрочем Weichert не прави никакво възражение срещу извода на Комисията относно наличието на вторичен пазар на лицензии, даващ възможност на вносителите чрез закупуване на лицензии да увеличат количеството банани, което им е отпуснато (съображение 132 от обжалваното решение).
При това положение следва да се отбележи, че при преценката, която прави на поведението на Dole, Комисията с право взима предвид по-ниска степен на несигурност в банановата промишленост в Северна Европа и свързаната с това необходимост да се запази оставащата несигурност около бъдещите решения на конкурентите във връзка с цените (вж. в този смисъл Решение на Общия съд от 15 март 2000 г. по дело Cimenteries CBR и др./Комисия,
T-25/95, T-26/95, T-30/95-T-32/95, T-34/95-T-39/95, T-42/95-T-46/95, T-48/95, T-50/95-T-65/95, T-68/95-T-71/95, T-87/95, T-88/95, T-103/95 и T-104/95, Recueil, стр. II-491
, точки 1088 и 1856).
Освен това наблюденията, съдържащи се в представения по делото от Weichert икономически анализ относно седмичната променливост на търсенето и предлагането, която е в основата на измененията на цените, в контекст на пазар, който се характеризира и със система за обмяна на информация между вносители относно количествата на пристигащите ежеседмично банани в пристанищата, са от такова естество, че обосновават изводите на Комисията относно, от една страна, факта, че цената била ключово средство в конкуренцията в съответния отрасъл (съображение 261 от обжалваното решение), и от друга страна, относно абсолютната необходимост в рамките на пазара на бананите да се запази оставащата несигурност около бъдещите решения на конкурентите във връзка с цените (съображение 272 от обжалваното решение).
От изложените по-горе съображения се установява, че доводите на жалбоподателя и на встъпилата страна относно правната уредба и предлагането на съответния пазар не са от такова естество, че да разкрият незаконност на обжалваното решение и следва да се отхвърлят.
– По особеното естество на съответния продукт
Жалбоподателят отбелязва, че тъй като бананите са изключително нетраен продукт „всички вносители следователно са силно мотивирани да ликвидират запасите си през седмицата и поради това […] търсят колкото може повече информация за условията на пазара, като използват собствените си източници на сведения, клиентите си, а в някои случаи другите доставчици, за да могат да бъдат сигурни, че цените им са определени на подходящо равнище, за да успеят бързо да освободят пазара“.
От съображения 278, 279, 290, 300, 303 и 341—343 от обжалваното решение се установява, че Комисията разглежда доводите на неговите адресати във връзка с особеното естество на съответния продукт, а именно неговата изключителна нетрайност.
С доводите си жалбоподателят цели да установи, че поради особеното естество на съответния продукт контактите между вносителите имат легитимен предмет, а именно укрепване на ефикасността на пазара.
Както с основание отбелязва Комисията в съображение 303 от обжалваното решение, където обяснява, че предметът на контактите бил ефективното освобождаване на пазара от един изключително нетраен продукт като бананите или определянето на цената, която ще позволи освобождаването на пазара, предприятията, адресати на обжалваното решение, по този начин признават, че техните контакти са влияели на решенията им за определяне на цените. Тази констатация потвърждава антиконкурентния характер на спорната практика.
В съображение 303 от обжалваното решение Комисията добавя и следното:
„[…] след като антиконкурентната цел на контактите е установена, страните не могат да я обосноват с твърдението, че са се стремели към „подобряване на ефективността“. За да бъде освободена дадена антиконкурентна съгласувана практика от прилагане на член 81 [ЕО], е необходимо тя да отговаря на посочените в член 81, параграф 3 [ЕО] условия. Освен това не е достатъчно да няма никакъв „антиконкурентен дух“ по време на контактите с конкуренти, при които се разкриват или обсъждат намерения във връзка с цени или фактори, определящи за цените“.
Впрочем Комисията установява, че условията за прилагане на член 81, параграф 3 ЕО не са налице (съображения 339—343 от обжалваното решение).
Накрая, следва да се припомни, че според съдебната практика няма особено значение дали някои от причините, поради които предприятията са съгласували действията си, са били легитимни. Така например Съдът приема, че може да се счита, че предметът на дадено споразумение е ограничаване на конкуренцията дори ако ограничаването на конкуренцията не е единствената му цел, а има и други легитимни цели (Решение по дело Beef Industry Development Society и Barry Brothers, точка 304 по-горе, точка 21).
При това положение следва да се приеме, че жалбоподателят, който оспорва наличието на каквото и да е нарушение на член 81 ЕО, не излага нито един довод, който да може да постави под съмнение преценката на Комисията относно особеното естество на съответния продукт.
По структурата на пазара
Встъпилата страна твърди, че Комисията не взела предвид структурата на пазара и динамиката на пазара и пренебрегнала контекста, в който се осъществявала обмяната на информация, и факта, че много вносители не участвали в контактите, предхождащи определянето на цените, които се твърди, че са били осъществявани. Ставало въпрос също за грешка в логическите доводи и в преценката, като се има предвид, че степента на преобладаващата на пазара конкуренция била важен елемент, когато се разглежда законността на обмяната на информация от гледна точка на член 81 ЕО.
Въпросът за структурата на пазара и неговия конкурентен характер е изследван от Комисията в съображения 25—31, 280, 281 и 324 от обжалваното решение и Комисията изтъква:
—
че в конкретния случай структурата на пазара не е съществен елемент за установяването на нарушението, тъй като в Решение Tate & Lyle и др./Комисия, точка 368 по-горе (точка 113) Общият съд подчертава,
—
че при картел относно цените значението на структурата на пазара, при която се осъществява нарушението, се различава от това в случаите на подялба на пазари, че при всяко положение страните са разполагали със съществена част от пазара и били доставчици на трите най-големи марки банани,
—
че страните не могат да оправдаят участието си в договорки за разбирателство, заявявайки, че на пазара има конкуренция, и че за да бъде налице нарушение с оглед на целта, не е необходимо договорките да изключват всяка конкуренция между страните.
Следва да се отбележи, че становището на Комисията, че в настоящия случай структурата на пазара не е съществен елемент за установяване на нарушението, е резултат от неправилно тълкуване на Решение по дело Tate & Lyle и др./Комисия, точка 368 по-горе, тъй като откъсите от това решение, цитирани в съображение 280 от обжалваното решение, не се отнасят до установяването на нарушение, а до размера на наложената глоба.
Следва да се припомни, че според съдебната практика всеки стопански субект трябва да определя самостоятелно политиката, която смята да следва в общия пазар, и макар това изискване за самостоятелност да не изключва правото на стопанските субекти да се приспособяват разумно към установеното или очаквано поведение на своите конкуренти, то изобщо не е съвместимо с установяването на какъвто и да е пряк или косвен контакт между тези субекти, който може да повлияе на поведението на пазара на настоящ или потенциален конкурент или да разкрие на такъв конкурент поведението, което съответният стопански субект е решил или предвижда да възприеме, когато тези контакти имат за цел или за резултат да доведат до условия на конкуренция, които не отговарят на нормалните условия на съответния пазар, с оглед на естеството на продуктите или на предоставяните престации, големината и броя на предприятията и обема на този пазар (Решение по дело T-Mobile Netherlands и др., точка 297 по-горе, точки 32 и 33).
Ако предлагането на даден пазар е силно концентрирано, обмяната на някои информации може именно в зависимост от вида на обменената информация да бъде от такова естество, че да позволи на предприятията да узнаят позицията и търговската стратегия на техните конкуренти на пазара, като по този начин изкриви съперничеството на пазара и увеличи вероятността за тайно съглашение, дори да го улесни. За сметка на това, ако предлагането е разпокъсано, разпространението и обмяната на информация между конкуренти могат да бъдат неутрални, дори да имат положителен ефект за конкурентния характер на пазара (Решение на Съда от 23 ноември 2006 г. по дело Asnef-Equifax и Administración del Estado,
C-238/05, Recueil, стр. I-11125
, точка 58).
Съдът уточнява също, че система на обмяна на информация може да бъде нарушение на правилата на конкуренция дори когато съответният пазар не е олигополистичен силно концентриран пазар (Решение по дело Thyssen Stahl/Комисия, точка 303 по-горе, точка 86).
В настоящия случай встъпилата страна твърди единствено, че Комисията пренебрегнала факта, че много вносители не участвали в контактите, предхождащи определянето на цените, без да даде други подробности или конкретни доказателства, които да подкрепят твърденията ѝ.
Важно е да се подчертае, че в обжалваното решение Комисията обяснява, че освен Chiquita, Weichert и Dole, Del Monte (що се отнася до собствената му дейност като доставчик на банани), Fyffes и Van Parys реализират продажби на големи количества банани в Северна Европа и че освен тези предприятия има много други предприятия, които осъществяват продажби на банани на пазара в Северна Европа. Повечето от тях са малки предприятия, които съсредоточават дейността си в една ограничена географска зона (по-конкретно в Германия) (съображения 21 и 24 от обжалваното решение).
Комисията уточнява обаче, че страните разполагат със съществена част от пазара и са доставчици на трите най-големи марки банани.
В съображения 25—31 от обжалваното решение Комисията обяснява по какъв начин е определила съвместното присъствие на адресатите на обжалваното решение при снабдяването с банани.
Комисията определила общо в стойностно измерение техните пазарни дялове от продажбата на банани въз основа на данните, които посочените адресати и вносителите на банани Fyffes и LVP предоставили, като в резултат на това стигнала до извода, че в стойностно измерение частта на Chiquita, Dole и Weichert през 2002 г. представлява общо около 45—50 % от продажбите на банани в Северна Европа (съображения 26 и 27 от обжалваното решение).
Въз основа на представените от разглежданите предприятия данни в обжалваното решение Комисията преценява също количественото измерение на частта на продажбите на тези предприятия в Северна Европа от гледна точка на видимото потребление на банани като количество, според публикуваните от Евростат официални статистически данни, и стига до извода, че в количествено измерение продажбите на пресни банани на Chiquita, Dole и Weichert през 2002 г. представлявали приблизително 40—45 % от видимото потребление на банани, като тази оценка е малко по-ниска от стойностното измерение на частта на тези продажби (съображение 31 от обжалваното решение).
В писменото си становище встъпилата страна не прави никакво възражение относно тези оценки на Комисията.
От изложените по-горе съображения се установява, че в анализа си на инкриминираното поведение Комисията действително взема предвид структурата на пазара и с основание преценява и взема предвид факта, че Dole, Chiquita и Weichert разполагали със съществена, а не, както просто твърди Weichert, с малка част от съответния пазар, който, дори да не може да се определи като олигополистичен, не може да се характеризира като пазар, на който предлагането е разпокъсано.
По особената роля на Weichert
Във връзка с елементите от контекста, поради които анализът на Комисията относно антиконкурентния характер на спорната практика не е убедителен, жалбоподателят изтъква, че ролята на Weichert на този пазар била единствена по рода си, тъй като то било натоварено да събира информация относно количествата и референтните цени и да изпраща всяка седмица тази информация на Организацията на Обединените нации за прехраната и селското стопанство (FAO) и на Комисията, заедно с кратък коментар относно положението на пазара.
Встъпилата страна поддържа, че опитът на Комисията да квалифицира инкриминираното поведение като съгласувана практика с антиконкурентна цел е заблуждаващ. Във връзка с това тя отбелязва, че Комисията не обяснява какви са причините, поради които през разглеждания период ѝ били съобщавани референтните цени.
Важно е да се подчертае, че жалбоподателят и встъпилата страна не уточняват ясно в каква степен особената роля на последната при събирането на информация за съответния пазар и предаването ѝ на публични институции може да оспори изводите на Комисията относно наличието на съгласувана практика с антиконкурентна цел.
Въпросът за получаваната от FAO и от Комисията информация е разгледан в съображения 307, 308 и 319 от обжалваното решение.
Комисията отбелязва, че от доводите на предприятията, адресати на обжалваното решение не личи публичните институции да са били запознати със съществуването на контактите, предхождащи определянето на цените, и с тяхното съдържание. Самият факт, че Weichert открито споделял официалните цени след определянето им в четвъртък сутрин и ги съобщавал на Комисията, не може да постави под въпрос антиконкурентната цел на контактите, предхождащи определянето на цените, които се провеждали в сряда следобед малко преди определянето на референтните цени.
Налага се изводът, че нито жалбоподателят, нито встъпилата страна представят някакво доказателство, което да може да оспори посочения по-горе извод на Комисията.
От изложените по-горе съображения се установява, че доводите на жалбоподателя и на встъпилата страна относно особената роля на встъпилата страна не са от такова естество, че да разкрият незаконосъобразност на обжалваното решение и следва да се отхвърлят.
По значението на референтните цени
Жалбоподателят твърди, че изводът относно наличието на съгласувана практика с антиконкурентна цел се основава на връзка между цените по сделките и референтните цени, която Weichert решително оспорва през цялото административно производство, и че Комисията не я е установила в обжалваното решение.
Встъпилата страна твърди, че нейната референтна цена не била цена, която тя очаквала да постигне, отправна точка за преговорите, цена, от която се интересували клиентите, или цена, от която зависели реалните цени. Поради това не могло официалната цена на Weichert да е била сигнал за пазара относно реалните цени.
На първо място, следва да се отбележи, че въпросът за определянето и значението на референтната цена в отрасъла на бананите в основната си част е разгледан в съображения 102—128 от обжалваното решение.
Безспорно е, че Chiquita, Dole и Weichert определяли референтните си цени за техните марки всяка седмица, в случая в четвъртък сутрин, и ги обявявали на клиентите си. Вносителите обясняват, че референтните цени се разпространявали бързо в целия отрасъл и след това били съобщавани на професионалната преса (съображения 34, 104 и 106 от обжалваното решение).
Комисията обяснява, че цените по сделките или се договаряли седмично, в случая в четвъртък след обед и в петък (или по-късно през текущата седмица или в началото на следващата седмица), или се определяли по предварително установена формула за определяне на цените с посочване на твърдо определена цена или с клаузи, обвързващи цената с референтна цена на продавача или на конкурент, или с друг индикатор, като „цената Aldi“. Chiquita имало по-конкретно договори, основани на „формулата „Dole plus“, в която цената по сделката в действителност зависела от определената от Dole седмична референтна цена или от собствените му референтни цени. За съответните клиенти имало пряка връзка между платените и референтните цени (съображения 104 и 105 от обжалваното решение).
В съображение 104 от обжалваното решение тя уточнява още следното:
„[…] Доставчиците на банани, които продавали на Aldi, обикновено представяли предложението си на Aldi в четвъртък сутрин. Към 14 часа „цената Aldi“ обикновено била определена. „Цената Aldi“ била цената, плащана от Aldi на неговите доставчици на банани. Aldi обяснява, че получавало офертите на доставчиците си всеки четвъртък между 11,00 ч. и 11,30 ч. Aldi обяснява, че решението му относно неговата седмична оферта към доставчиците му се основавало на получените оферти, на цените за предишната седмица и на цената за същата седмица през предходната година. Около 30 минути след офертите на доставчиците му Aldi изпраща насрещна оферта, която обикновено е една и съща за всички доставчици. Aldi заявява, че не му е известно съществуването на „цена Aldi“ и следователно не е в състояние да оцени значението на неговата цена за сделките на третите лица. Считано от второто полугодие на 2002 г., „цената Aldi“ започва да се използва все повече като индикатор за изчисляване на цената на бананите за известен брой други сделки, по-конкретно тези, които са за маркови банани“.
Комисията стига до извода, че референтните цени са служели най-малко за сигнал за пазара, за тенденция или за индикатор във връзка с предвижданото развитие на цените на бананите и че те били важни за търговията с банани и за постигнатите цени. Нещо повече, по някои сделки реалните цени били пряко свързани с референтните. Комисията смята, че са съществували достатъчен брой средства за постигане на антиконкурентната цел (съображения 115 и 128 от обжалваното решение).
Обратно на това, което твърди встъпилата страна, Комисията не заявява, че „референтните цени били […] цени, които могло да се очаква да бъдат достигнати“. Това твърдение е следствие от неправилен прочит на последното изречение от съображение 109 от обжалваното решение, в което се твърди, че „от документите по преписката е видно, че референтните цени били важни за търговията с банани и за цените, които могли да бъдат постигнати“.
Следва да се отбележи освен това, че встъпилата страна заявява, че тя нямала договорни споразумения, основани на официална цена, тъй като те или се основавали на годишна твърдо определена цена, или били свързани с „цената на Aldi“. В съображение 104 от обжалваното решение Комисията обяснява, че Weichert имало или договори с оферта, съдържаща формула за твърдо определена цена, или договори с получени въз основа на ежеседмични преговори цени.
С оглед на всички доводи на встъпилата страна твърдението ѝ относно търгуването на нейните банани трябва да се разбира в смисъл, че цените по нейните сделки били резултат от прилагането на договори, предвиждащи предварително твърдо определена годишна цена, и от ежеседмични преговори, не въз основа на нейните референтни цени, а на „цената Aldi“.
Комисията не твърди, нито в обжалваното решение, нито в писмените си изложения, че Weichert търгувало бананите си с договори, съдържащи формули за цена, основана пряко на неговата или на конкурент референтна цена.
Тук е мястото да се припомни във връзка с възможността дадена съгласувана практика да се разглежда като практика с антиконкурентна цел, макар да няма пряка връзка с потребителските цени, че текстът на член 81, параграф 1 ЕО не позволява за забранени да се считат само съгласуваните практики, които имат непосредствено действие върху платената от крайните потребители цена. Напротив, от член 81, параграф 1, буква а) ЕО следва, че съгласувана практика може да има антиконкурентна цел, ако „пряко или косвено определя покупни или продажни цени или други условия на търговията“ (Решение по дело T-Mobile Netherlands и др., точка 297 по-горе, точки 36 и 37).
Подобно на другите свързани с конкуренцията норми на Договора, член 81 ЕО цели да защити не само непосредствените интереси на конкурентите или на потребителите, но и структурата на пазара и по този начин самата конкуренция. Поради това установяването на наличието на антиконкурентна цел на съгласувана практика не може да зависи от наличието на пряка връзка между нея и потребителските цени (Решение по дело T-Mobile Netherlands и др., точка 297 по-горе, точки 38 и 38).
Важно е на второ място да се подчертае, че няколко писмени доказателства потвърждават изводите на Комисията относно значението на референтните цени в отрасъла на бананите.
Първо, в съображение 107 от обжалваното решение Комисията споменава писмо, изпратено на 30 април 2001 г. по електронната поща от г-н B. до г-н P. (двама директори на Chiquita), което има следното съдържание:
„Доказано е, че щом [Dole/Del Monte/Tuca] достигнат цена от 36,00 DEM, клиентите им (търговци на дребно) ще окажат съпротива, тъй като на равнище предлагане цената за потребителя трябва да премине границата от 3,00 DEM за килограм. Няма никакво съмнение, че това „явление“ ще ни се отрази за известно време. [Това] ще означава, че нашата най-висока оферта ще бъде 40,00 DEM (зелена оферта)“.
Встъпилата страна твърди, че това изпратено по електронната поща писмо отразява само тълкуването на някои служители на Chiquita и не може да бъде доказателство за значението на цената, на която се предлагат бананите на Del Monte.
Следва все пак да се отбележи, че в разглеждания документ се сочат конкретно купувачите на банани с марката „Del Monte“, които били търгувани от Weichert, и на банани с марката „Dole“, което встъпилата страна не оспорва. Обстоятелството, че писмото е изпратено по електронната поща от един от главните играчи на пазара на бананите, който е напълно наясно с функционирането му, само засилва доказателствената му сила.
Както с основание посочва Комисията, този документ показва, че реалните цени зависят от референтните цени и че клиентите следват тяхното развитие. Той показва, че клиентите реагират, когато референтните цени достигнат определени равнища, но също и че те са разбрали съществуването на връзка между референтните и реалните цени. По този начин документът показва ясно, че ако предложенията на Dole, Del Monte и Tuca достигнат равнище от „36,00 DEM“, „цената за потребителите [трябвало] да премине границата от 3,00 DEM за килограм“. Той е показателен и за съществуването на известна взаимозависимост между референтните цени на бананите с марките „Chiquita“, „Dole“ и „Del Monte“ и поносимите предели на отклоненията. Твърдението на встъпилата страна, че „е възможно г-н B. да се опитва да обясни на г-н P. защо не могъл да определи по-висока официална цена“ само потвърждава този извод.
Встъпилата страна дава и следното алтернативно обяснение на значението на изпратеното по електронната поща писмо на Chiquita:
„Като се има предвид, че се твърди, че Chiquita е имало договори с някои клиенти, които се основавали на официални цени, възможно е някои клиенти да са се оплакали от официалната цена на Chiquita. Г-н B. може да е предположил, че Weichert и Dole ще имат същите проблеми или може той да е потърсил обяснение за пред началника си за това, че не е бил в състояние да определи по-висока официална цена. Ако това е така, ясно е, че г-н B. не е разбрал по какъв начин Weichert води делата си, т.е. по начин, обективно различен от този, който Chiquita би могло да избере за собствените си дела“.
Следва да се отбележи, че изявлението на Weichert се основава на съчетанието между една хипотеза, наличието на оплаквания от клиенти на Chiquita и чисто предположение, що се отнася до разсъждението и до поведението на служител на Chiquita, които заедно водят до категоричен и неточен извод за разлика между начина, по който Weichert и Chiquita водят делата си. Не може да се приеме, че това изявление променя недвусмисленото съдържание на разглежданото съобщение, нито обективните изводи на Комисията относно определянето и съобщаването всяка седмица от Weichert на референтна цена при търговските преговори в отрасъла.
Накрая е важно да се подчертае, че в отговора си на изложението на възраженията самото Weichert отбелязва, че въпросното изпратено по електронната поща писмо доказва косвено, че референтните цени имали значение за търговците на дребно (съображение 108 от обжалваното решение).
Второ, в съображения 112, 126 и 389 от обжалваното решение Комисията споменава факс от 28 януари 2000 г., с който г-н А., служител на Del Monte, иска от г-н А. W. да му даде обяснения във връзка с разликата между „крайна цена“ и „очаквана цена“ по следния начин:
„Усложних положението, говорих на два пъти с лицето от вашето предприятие, което отговаря за търговията с банани, за да обсъдим условията и цените на пазара. … Разбрах, че [Weichert] ще задържи цените си „много близо“ до официалната цена!!! (…). Във всеки случай [това] е напълно неприемливо“.
Жалбоподателят твърди, че единственото, което доказва тази кореспонденция, е че той искал Weichert да продава на възможно най-високата цена. Встъпилата страна поддържа, че този документ не доказва, че официалната цена била цена, която вносителите очаквали да получат, и показва по-скоро фрустрацията на Del Monte от факта, че реалните му цени изобщо не били свързани с официалните му цени.
Освен че в обжалваното решение Комисията не твърди, че „официалната цена била цена, която вносителите очаквали да получат“, следва да се отбележи и това, че спорният документ показва съществуващата между официалната и реалната цена връзка, като Del Monte явно очаква Weichert да постигне крайна цена, която да бъде много близка до референтната цена, което в случая не могло да го удовлетвори напълно.
Трето, Комисията сочи адресирано до г-н P. (генерален директор на Chiquita) вътрешно писмо от 8 август 2002 г., изпратено по електронната поща на Chiquita от г-н K., който споделя разсъжденията си по повод увеличаването на референтната цена на Dole с 2 EUR (съображения 111 и 172 и сл. от обжалваното решение).
Служителят на Chiquita сочи следното:
„Защо изменихме само с 1,5, след като Dole измени с 2,0?
Вчера имахме впечатление, че пазарът леко се загрява, но повече около 1,00 EUR.
Тази сутрин Dole не отговори на обаждането ми, и без да се допита до нас, обяви 2,00 (чрез J., което му даваше възможност да избегне въпросите). Какви биха могли да бъдат съображенията им?
1)
[…] рекламната кампания на Edeka: Edeka прави рекламна кампания в продължение на една седмица за марките 3-то качество „под цената Aldi“ (обикновено техният асортимент се формира от 60 Dole, 30 CB, 20 DM плюс няколко 3-то качество). Те са принудили доставчиците си да им помогнат, Edeka е приело с Dole да купи 80K кутии на „цена Aldi“. Като увеличават пазарната цена и тази на Aldi, те [Dole] постигат първо по-добра цена за тези 80K […] Тъй като участваме с 50K CS, е възможно да извлечем от тях някаква печалба.
2)
Dole знае, че ние [Chiquita] имаме много сделки „Dole plus“ и все повече използва [това], за да избута реалните ни цени нагоре, докато неговите остават много по-ниски.
По-късно Dole ми се обади по телефона, повтори своето движение и посочи: „сигурно и цената Aldi също ще се повиши с 2“. Благодарение на Weichert […] знаем, че те смятат, че нарастването на Dole е малко преувеличено.
Всичко ми дава основание да смятам, че Dole надува положението и има свои собствени съображения. Тъй като не би трябвало да създаваме впечатление, че сме много доволни да следваме, избрахме 1,50, като по този начин разликата с Dole остава в размер на 2 и [на] 4,50/5,00 с третите лица“.
Този документ показва, от една страна, че за Chiquita било необичайно Dole да вземе такова решение за определяне на цената „без да се допита [до] него“ и че Chiquita очаквало консултации между тях, преди Dole да вземе такова решение за определяне на цената, и от друга страна, че първоначално Dole осъществявало контакти със служител на по-ниско равнище в йерархията на Chiquita, несъмнено за да избегне въпроси, и се обаждало втори път по телефона на високопоставен отговорен служител на Chiquita, за да обясни промяната на цената и да насърчи Chiquita да го последва (съображения 173 и 174 от обжалваното решение).
Това съобщение с дата 8 август 2002 г. доказва и значението на референтната цена на Dole за пазара, включително за реалните цени, постигнати от Dole и Chiquita. Освен това референтната цена на Dole в конкретния случай повлияла на референтната цена на Chiquita. Това изпратено по електронната поща писмо показва, че предната вечер Chiquita предвиждало увеличение „с около 1 [EUR]“, но на следващата сутрин решило да увеличи референтната си цена с 1,5 EUR. Наистина, в корпоративното си изявление Chiquita твърди, че с оглед на увеличаването от Dole на неговата референтна цена с 2 EUR то изменило референтната си цена, като я увеличило с 1,5 EUR, „вместо да приложи само увеличението от 1 EUR, което било предвидено предната вечер“ (съображение 111 от обжалваното решение).
Комисията споменава също и факта, че в четвъртък, 2 януари 2003 г., служител на Atlanta, дистрибутор, организиращ и процеса на зреене, изпратил по електронната поща на двама отговорни служители на Chiquita, г-н P. и г-н K., писмо, в което се говори за взето от Chiquita решение да увеличи с 0,5 EUR референтната си цена, независимо че вече била съобщена на клиентите, като това става след направено сутринта, в която е изпратено съобщението, увеличаване на референтната цена на Dole. В това изпратено по електронната поща писмо служителят на Atlanta отправя към ръководителите на Chiquita „много критична забележка“ във връзка с такова решение за определяне на цена. Г-н K. му отговаря по следния начин: „Смятаме, че ако останем на същото равнище, това ще сложи край на развитието чрез повишаване и ще постави под въпрос развитието през следващите седмици“. Служител на Chiquita пише на г-н K. същия ден — 2 януари 2003 г., по същия въпрос, че ще има проблеми поради тази промяна чрез повишаване, когато цените вече били съобщени на клиентите. На 6 януари г-н K. отговаря на тази забележка по следния начин (съображения 110 и 176 от обжалваното решение):
„[Г-н P.] [генерален директор на Chiquita за Европа] не искаше Dole и Del Monte да имат впечатлението, че ние ги изоставяме, като поддържаме статуквото. Разбирам“.
Както с основание сочи Комисията (съображение 110 от обжалваното решение), документите от 2 януари 2003 г. показват, че за клиентите е било ясно, че изменението на референтната цена е било важно за цените, които те са могли да очакват да платят или да получат. Решението на изпълнителния директор на Chiquita да пристъпи към увеличаване на цената, когато референтната цена вече е била съобщена на клиентите, за да „не изостави“ Dole и Del Monte, показва действителната воля на Chiquita да подкрепя увеличаването на референтните цени на главните си конкуренти, като при необходимост предприема много необичайната мярка да преразгледа и увеличи вече обявена цена въпреки трудностите, които това щяло да създаде в отношенията му с клиентелата, като било мотивирано за това от перспективата да не провали развитие на цените към повишаване през следващите седмици (съображение 177 от обжалваното решение).
Безспорно е, разбира се, че решението за определяне на цената, за което става въпрос в посоченото съобщение, е взето на 2 януари 2003 г., непосредствено след края на неоспорения период на контактите, предхождащи определянето на цените. Това не се отразява на обстоятелството, че дори сам по себе си този документ да не може да установи съществуването на антиконкурентното поведение, за което са упреквани жалбоподателите, той подкрепя събраните от Комисията доказателства относно значението на референтните цени.
Встъпилата страна твърди, че посочените в съображения 110 и 111 от обжалваното решение документи са вътрешни документи на Chiquita, в които не се споменава нищо относно неговите намерения или очаквания във връзка с определянето на цените. Изпратеното по електронната поща писмо от 2 януари 2003 г. не би могло да се разбира като внушение, че официалните цени били цените, които Weichert очаквало да постигне.
Добре е да се припомни, че в обжалваното решение Комисията не поддържа, че „официалните цени били цените, които Weichert очаквало да постигне“, и да се отбележи, че посочените документи показват значението на референтните цени в отрасъла на бананите, в който Weichert било един от участниците в периода на нарушението.
Важно е да се подчертае, че нарушението засяга един-единствен продукт, пресните банани, които имат три различни нива на качество със съответни разлики в цените, спадат към един-единствен пазар, характеризиращ се с процес на формиране на цените, който включва обявяването всеки четвъртък сутрин на референтните цени на Dole, Chiquita и Weichert на техните клиенти, първо предназначено за пазара съобщение относно очакванията на вносителите във връзка с цените. Независимо че посочените референтни цени са само за продаваните от тези предприятия банани първо и второ качество, съществува връзка между тези цени и цените на банани с други марки или цените на бананите без марка, доколкото по необходимост всяка седмица се извършва съпоставяне на цените на различните качества банани. Изпратените по електронната поща на Chiquita вътрешни писма от 30 април 2001 г. (съображение 107 от обжалваното решение) и от 8 август 2002 г. (съображения 111, 172 и сл. от обжалваното решение) показват наличието на известна взаимозависимост между референтните цени на бананите с марките „Chiquita“, „Dole“ и „Del Monte“.
Във връзка с това следва да се посочи и писмо, изпратено по електронната поща от генералния директор на Chiquita за Европа (съображение 113 от обжалваното решение), с дата 21 юни 2000 г., адресирано до няколко колеги, в което по следния начин се коментира намаляване на референтната цена на Chiquita, направено след намаляването на цената на Dole с 2 DEM: „с разлика в цената, която достигала 9 DEM спрямо цената на Dole, ние нямахме друг избор. Очевидно става въпрос за шок, тъй като шансовете за увеличаване на цените през лятото при обикновените условия на производство и на пазара са малки, дори няма такива“. В същото изпратено по електронната поща писмо г-н P. пише също:
„[…] по тази причина искам от вас още веднъж да разгледате всяка възможност за увеличаване на количествата. Увеличаване на количествата няма да компенсира 100 % от намаляването на цената, но ние имаме нужда от всяка допълнителна кутия, докато това няма отрицателно отражение върху нас в дългосрочен план“.
Както Комисията с основание подчертава, това изпратено по електронната поща писмо показва до каква степен Chiquita е загрижено поради спадането на референтните цени, определено като „шок“, тъй като „вероятността цените да се увеличат през лятото била малка или изобщо нямало такава вероятност“, и търси разрешение, за да противодейства на негативните за равнището на цените последици от това положение, в конкретния случай чрез изменение на количествата. То показва още веднъж значението на въпроса за разликите между референтните цени на вносителите и за приемливите или поносими предели на тези разлики.
Става въпрос за допълнително писмено доказателство за значението на референтните цени в отрасъла на бананите, по отношение на което встъпилата страна не е направила никакви възражения.
Четвърто, Комисията се позовава на писмо, което Deutscher Fruchthandelsverband eV (DFHV, германска търговска федерация) изпраща на член на Комисията на 21 януари 2005 г., с което заявява по-конкретно, че „тези „официални“ цени са само отражение на изходната позиция на различните оператори за преговорите им за седмичните цени“ и че „те са с до 50 % по-високи от реално договаряните“ (съображения 112 и 119 от обжалваното решение).
Жалбоподателят възразява, че това писмо на DFHV е от 2005 г., докато нарушението, което се твърди, че е извършено, било преустановено през 2002 г. Встъпилата страна твърди, че посоченото писмо няма никаква доказателствена стойност по отношение на нея. В писмото не се твърдяло, че нейните официални цени, както и тези на Dole и на Chiquita били изходна позиция при договарянето на цената. Всъщност DFHV потвърдила, че не знаела дали тя използва официалните цени като изходна позиция при договарянето на цената.
Независимо че този документ безспорно е от период след изтичането на периода на нарушението и само той не е достатъчен, за да докаже нарушението, за което са упреквани предприятията, той разкрива, че три години след този период и когато не се твърди, нито се доказва да е налице някакво изменение на организацията на пазара на бананите, като правило се смята, че референтните цени са отправна позиция за договарянето на седмичните цени.
Доказателствената сила на този документ не би могла да бъде изцяло поставена под въпрос поради това, че в писмо от 18 декември 2008 г. DFHV обяснява, че не може да потвърди, че Weichert използвало официалните си цени като изходна позиция при договарянето на седмичните цени, което е само израз на несигурност във връзка с конкретното поведение на този вносител на банани.
Налага се и изводът, че самата встъпила страна се основава на това писмо на DFHV от 21 януари 2005 г., за да подчертае, че официалните цени били с до 50 % по-високи от реалните цени и че тази голяма разлика доказва, че нито един вносител не могъл да постигне такава цел, което Комисията във всеки случай не твърди.
На трето място, встъпилата страна заявява, че от „доказателствата“ се установява, че при договарянето на цените тя изобщо не се позовава на официалните цени и препраща по-конкретно към собствените си изявления в хода на административното производство.
Безспорно е, че в отговор на искане за информация на Комисията от 10 февруари 2006 г. встъпилата страна обяснява, че нямало връзка между официалните и реалните цени и че различията между официалната и реалната цена били значителни. Позоваването на точка 287 от отговора на изложението на възраженията обаче е неотносимо, доколкото в тази точка става въпрос за количествата.
Важно е все пак да се подчертае, че в обжалваното решение Комисията обяснява, че между 2000 г. и 2002 г. Weichert продавало банани, пускани на пазара с марката „Del Monte“, и че в четвъртък то определяло седмичните референтни цени за тези банани, като според собствените му твърдения се допитвало до Del Monte. Комисията отбелязва също, че през разглеждания период референтните цени на бананите за Dole и Del Monte (бананите на второто били търгувани от Weichert) били почти еднакви. За да подкрепи този извод, Комисията припомня изявленията на Weichert, че „макар официално Del Monte да не му давало инструкции да приеме същата официална цена като Dole, то очаквало [от него] да има официална цена поне толкова висока като тази на Dole“ (съображение 104 и бележка под линия 138 от обжалваното решение).
По искане на Комисията от 5 февруари 2007 г. Weichert уточнява следното:
„Del Monte участваше редовно в обсъжданията за определянето на цените с Weichert. Del Monte искаше от Weichert да му съобщава официалната цена всяка седмица. Често Del Monte не беше удовлетворено от официалната цена, която Weichert беше приело, тъй като смяташе, че марката „Dole“ е най-близо до неговата от гледна точка на качество и реноме на бананите. Поради това то очакваше Weichert да взема това предвид при търговията на бананите с марката „Del Monte“ и да има същата официална цена като Dole. Често, след като получеше седмичните числа, Del Monte се обръщаше отново към Weichert и искаше да му обясни защо не беше възприело по-висока официална цена или постигнало по-висока реална цена. Случвало се е дори Del Monte да се позове на официалната цена на Dole, която беше по-висока от тази на Weichert и да иска от Weichert да обоснове тази разлика“.
Weichert уточнява също, че през периода на нарушението изпращало на Del Monte ежеседмични отчети относно положението на пазара на бананите, като в тези отчети се посочвали официалните цени, но също и очакванията за реалните цени за съответната седмица, по-конкретно под формата на ножица на цените за бананите с марката „Del Monte“ (търгувани от Weichert) и на конкурентните продукти (съображение 392 от обжалваното решение). Следва да се отбележи, че максималната реална цена редовно отговаря на указанието за референтната цена.
Всички изявления на Weichert, подкрепени от писмени доказателства, оспорват твърдението, че неговите референтни цени изобщо нямали значение.
В отговора си на изложението на възраженията Del Monte изтъква, че референтните цени изобщо не влияят върху реалните цени, но посочва също, че за вносителите обмяната на информация за референтните цени е средство за „събиране на съществената информация за търсенето, пристигащите количества и всички налични количества в едно разбираемо „съобщение“ за пазара“ (съображение 122 от обжалваното решение). Del Monte добавя към този отговор документ, посветен на икономическия анализ на обмяна на информация относно снабдяването с банани на Северна Европа (CRA International, 13/11/07), в който се уточнява, че „[к]ато обменяли информация и съобщавали официалните цени на участниците на пазара, вносителите в най-лошия случай могли да съгласуват „общ“ сигнал, който да изпратят до пазара (под формата на съгласувани официални цени)“. Това уточнение, възпроизведено в съображение 120 от обжалваното решение, се допълва от следната забележка:
„За сметка на това поне е вероятно, че е могло да има нарастване на ефективността чрез използването на официалните цени като обобщен сигнал за положението на предлагането и на търсенето на пазара. […] Следователно не е немислимо, че обединяването на всички сведения, които имат значение за участниците на пазара в един-единствен сигнал под формата на съгласувани официални цени, е прост и ефикасен начин за увеличаване на ефективността на пазара“.
Впрочем в отговора си на искането за информация от 5 февруари 2007 г. жалбоподателят обяснява, че „[р]еферентните цени бързо ставали известни на пазара“ и че [
поверително
]. Той уточнява също, че „[к]лиентите често разкривали референтната цена на конкурентите, без да ги питат, особено когато искали да я използват като аргумент за постигането на по-ниски цени, тъй като референтната цена се използвала от вносителите на банани, за да посочат развитието на „цената Aldi“, която се очаквала следобед“.
Следва да се припомни също, че в отговора си на изложението на възраженията Dole твърди, че референтните цени били само индикатори за пазара, един от многобройните фактори, взимани предвид от потребителите, и насока само в преговорите с клиентелата. Dole обяснява, че „те помагат много скромно на вносителите и на клиентите да оценят състоянието на пазара към настоящия момент и начина, по който той може да се промени“ (съображение 116 от обжалваното решение) и че „клиентите се опитвали да преговарят, за да получат по-добра оферта, сравнявайки публично цената на конкурентните оферти“ (съображение 114 от обжалваното решение).
По този начин се установява, че клиентите са очаквали, че високите референтни цени ще доведат до по-високи цени по сделките и са ги използвали като инструмент при преговорите за определянето на реалните цени, което показва интереса от съгласуване между вносителите относно тези референтни цени. Тези точни, повтарящи се и съвпадащи изявления на Dole и на Del Monte, направени в писмена форма, доброволно и след задълбочено обмисляне, имат голяма доказателствена стойност (вж. в този смисъл Решение по дело Aragonesas Industrias y Energía/Комисия, T-348/08, точка 364 по-горе, точка 104) относно ролята на референтните цени, които обикновено се сочат като първа поискана цена от вносителите, и значението им при търговските преговори.
В отговора си на искане за информация от 15 декември 2006 г. Dole заявява също за периода между 2000 г. и 2002 г., че „Del Monte поставяло марковите си банани на равнище, сравнимо с това на бананите с марката „Dole“, и в отрасъла било общоприето, че за Del Monte референтната цена на Dole била средство да рекламира това сходство сред клиентите си“ (съображение 104 и бележка под линия 138 от обжалваното решение). От това изявление се установява, че референтната цена на Dole се смятала за търговски инструмент, който давал възможност на Del Monte да постигне за бананите си същите позиции като тези на Dole.
В писмените си изявления жалбоподателят не прави никакво възражение относно направените в хода на административното производство изявления, които противоречат на твърдението му за липсата на връзка между референтните и реалните цени.
Напротив, важно е да се подчертае, че когато излага доводите си, за да оспори упражняването на решаващо влияние върху Weichert, жалбоподателят изтъква, че той имал [
поверително
], докато Weichert давало предимство на обратната стратегия, а именно продажбата на големи количества, за да използва лицензиите си и да запази отношенията си като доставчик на възможно най-много клиенти. Стратегията на Weichert, състояща се в това да определя винаги цени на равнището на тези на Dole, не била в интерес на Del Monte, което продавало на „по-високи цени“, и поради това се получавало увеличение на предвидения в споразумението за дистрибуция променлив елемент на цената. Следователно Del Monte „предпочитало високи референтни цени, по-близо до тези на Chiquita“, което било известно на третите лица, както се установява от изявленията на Chiquita, в които се сочи, че „Dole и Del Monte започнали да прилагат различни референтни цени, когато през 2003 г. Del Monte открило собствено предприятие в Германия“, и от сходните изявления на Dole, че „Del Monte се опитвало да намали разликата между индекса на референтните цени на Chiquita (т.е. най-високата референтна цена) и референтната цена на Del Monte“.
Тези обяснения на жалбоподателя, както и изявленията на Chiquita и на Dole, посочени в точка 502 по-горе, само потвърждават събраните от Комисията доказателства и обосноваността на извода ѝ относно значението на референтните цени на пазара на бананите, включително тези на Weichert.
На четвърто място встъпилата страна твърди, че фактът, че референтната цена нямала значение, бил доказан от представените по делото написани от неговите основни клиенти писма. Според нея тези клиенти потвърдили, че не се интересували от неговите официални цени, които нямали никакво значение при договарянето на реалните цени, поради което тези клиенти се интересували от „цената Aldi“.
Както беше изложено по-горе в точка 341, не са налице всички необходими гаранции за обективността на тези показания и следователно те трябва да се отхвърлят. В направените вече изводи относно търговските връзки на подчинение между авторите на тези писма и Weichert, относно тяхната форма и съдържание, във връзка с официалните цени следва да се добави, че ако заинтересованите клиенти обясняват, че тези цени не били съществен фактор при преговорите им с Weichert, те стигат до там да твърдят, че знаели, без да правят други уточнения, че „Weichert смятало, че официалната му цена няма значение“.
Във всеки случай, дори да се предположи, че може тези писма да се вземат предвид в настоящото производство, само те не позволяват да се обоснове изводът за липса на значение на референтните цени на Weichert.
В началото следва да се отбележи, че във всички изготвени в хода на административното производство писма, освен в това от г-н D., от името на дружеството I., съответните клиенти твърдят, че имали достъп до седмичния списък на пристигащите партиди банани на интернет страницата на Weichert и го използвали, „за да преценят и сравнят по-добре цените на доставчиците, включително тази на Weichert“, като тази формулировка по необходимост се отнася за референтната цена, като се има предвид хронологията на процеса на ежеседмичното търгуване на бананите. Тези изявления освен това потвърждават направените от жалбоподателя и Dole изявления, припомнени в точки 497 и 498 по-горе.
След това трябва да се отбележи, че макар встъпилата страна да твърди, че клиентите ѝ се интересували само от „цената Aldi“, е безспорно, че нито един от заинтересованите клиенти не споменава по някакъв начин „цената Aldi“ като единствена референция, от значение за определянето на цените на бананите през съответния период.
Накрая и преди всичко, представените по делото от Weichert писма от клиенти, написани след разследването, а някои от тях дори след приемането на обжалваното решение, не са достатъчни, за да поставят под въпрос доказателствената сила на писмените доказателства относно значението на референтните цени, които са отпреди разследването и се подкрепят от изявленията на Dole и на жалбоподателя, тъй като именно тези предприятия описали ясно поведението на клиентите, използващи референтните цени, сочени обикновено като инструмент за преговори за определянето на цените по сделките (вж. точки 462—502 по-горе).
На пето място, встъпилата страна поддържа, че Комисията изопачила значението на официалните цени, като отдала по-малко значение на „цената Aldi“, която била единствената референция за определянето на цените през съответния период, и допуснала явна грешка в преценката, като приела че „цената Aldi“ имала по-малко значение в периода между 2000 г. и 2003 г.
В подкрепа на твърденията си встъпилата страна първо се задоволява с препращане към собствените си изявления, направени във връзка с отговора ѝ на изложението на възраженията, в който тя говори за убеждението си, както и за това на другите адресати на обжалваното решение, относно значението на цената, определена от Aldi, най-големият купувач на банани в Съюза. Weichert уточнява, че от началото на деветдесетте години Aldi „станало“ най-големият участник на пазара на банани в Северна Европа поради непрекъснато увеличаване на пазарния му дял в Германия, който от 21,5 % достигнал през 2005 г. 28,1 %.
Дори да се предположи, че тези факти са точни, те не позволяват да се приеме, че в периода между 2000 г. и 2002 г. „цената Aldi“ била „единствената референция за определянето на цените“, като не следва да се забравя, че Комисията приема идеята за нарастващото значение на тази цена на съответния пазар.
Второ, встъпилата страна допълва, че фактът, че „цената Aldi“ се определяла, след като били обявени официалните цени, обратно на изводите на Комисията, изобщо не се отразява на нейното значение, тъй като вносителите и особено тя самата чакали обявяването на „цената Aldi“, за да започнат договарянето на седмичната цена, и тази цена била централната референция, използвана за изчисляването на реалните цени в дългосрочните споразумения за доставка.
Освен че Weichert не доказва да е използвало дългосрочни договори за доставка, предвиждащи определяне на цената въз основа на „цената Aldi“, налага се изводът, че Комисията припомня една обективна констатация във връзка с търгуването на бананите в процеса на седмичните преговори, а именно хронология от събития, започваща неизменно с факта, че Chiquita, Dole и Weichert обявявали референтните си цени на всички клиенти, организатори на процеса на зреене и търговци на дребно в четвъртък рано сутринта, преди съобщаването на „офертата Aldi“.
От гледна точка на хронологията това положение показва, че обявяването на референтните цени бележело началото на търговските преговори. Направените в хода на административното производство изявления на жалбоподателя и на Dole относно поведението на клиентите във връзка с направените от вносителите оферти, потвърждават обективността на тази забележка.
По този начин се установява, че вносителите определяли и обявявали първо референтните си цени, даващи знак за предвижданото развитие на цената на бананите, след това търговците, които организират процеса на зреене, си съставяли мнение относно развитието на пазара и правели офертите си на Aldi и едва в този момент „цената Aldi“ била определяна (съображение 122 от обжалваното решение).
Във връзка с това в съображение 122 от обжалваното решение Комисията обръща внимание на следните изявления на Dole:
„[…] първоначалните референтни цени, които някои дружества съобщават на пазара в четвъртък сутрин след срещите им за определяне на цените, показват една тенденция — фактът, че очакват пазарът да се увеличи с 1 EUR, с 50 цента (става въпрос винаги за кашон, за кашон от 18 килограма) и […] търговците, които организират процеса на зреене и са от основно значение за доставката на жълти банани, да дадат цените си на Aldi (най-големия купувач на банани) в четвъртък сутринта и търговците, които организират процеса на зреене, да си изработят становище относно начина, по който цената на пазара може да се променя сутринта, няколко пъти между [9 ч. и 11 ч.], след това изпращат по факса офертата си на Aldi и Aldi отговаря малко след [13 ч.], което се случва често, търговците, които организират процеса на зреене, се надяват цената за кашон банани да се увеличи с 1 EUR и Aldi да промени становището си, като каже „Добре, пазарът е по-добър, пласирането при нашите продавачи на дребно се развива положително, но не можем да приемем увеличение с едно евро, приемаме увеличение с 36 цента“ […] Тогава […] вносителите виждат само пазара, виждат да се очертава тенденция на пазара и мислят, че цената може да се повиши с до 1 EUR (това е, което те съобщават на пазара), но всъщност същественото е това, което смята Aldi […]“.
Горната преценка на Dole, което не престава да оспорва, че е извършило нарушение на член 81 ЕО, не поставя под въпрос значението на описанието на процеса, който характеризира протичането на деня в четвъртък, и излизането наяве на връзката между референтната цена и „офертата Aldi“.
В съображение 122 от обжалваното решение Комисията припомня съдържащите се в отговора на жалбоподателя на изложението на възраженията изявления, че обмяната на информация за референтните цени е средство за „събиране на съществената информация за търсенето, пристигащите количества и всички налични количества в едно разбираемо „съобщение“ за пазара“. Безспорно е, че в отговора си на искането за информация от 5 февруари 2007 г. жалбоподателят обяснява следното:
„Клиентите често разкривали референтната цена на конкурентите, без да ги питат, особено когато искали да я използват като аргумент за постигането на по-ниски цени, тъй като референтната цена се използвала от вносителите на банани, за да посочат развитието на цената Aldi, която се очаквала след обед […]“.
Тези изявления съвпадат със съдържанието на изпратено по електронната поща вътрешно писмо на Chiquita от 8 август 2002 г., в което служител на това предприятие излага разсъжденията си, след като Dole увеличило с 2 EUR референтната си цена (съображение 111, 172 и сл. от обжалваното решение), по следния начин:
„Като увеличават пазарната цена и цената на Aldi, те [Dole] получават […] по-добра цена“.
Отговаряйки на искане за информация на Комисията, Aldi уточнява, че решението му относно седмичната му оферта към доставчиците му се основава на получените оферти, цените за предходната седмица и цената за същата седмица от предходната година. Aldi добавя, че „в посочените в първоначалните оферти на доставчиците на банани цени прозира поне една тенденция в движението на цените, на която обаче формулирането на насрещна оферта не трябва[ло] винаги да отговаря“ (съображение 116 от обжалваното решение).
По този начин се установява, обратно на това, което твърди встъпилата страна, че Комисията изобщо не прави въз основа на посочената по-горе хронология извод за липсата на значение на „цената Aldi“, а само я използва, за да наблегне с основание на извода си относно значението на референтните цени в отрасъла на бананите.
Трето, встъпилата страна твърди, че от редките приспособявания на цената на офертите ѝ след обявяването на „цената Aldi“ не могло да се направи никакъв съществен извод и че честотата на тези приспособявания в периода между 2000 г. и 2002 г. била същата като в периода от 2002 г. насетне.
Следва да се припомни обяснението на Комисията, че от втората половина на 2002 г. „цената Aldi“ станала най-използваната като индикатор за изчисляване на цената на бананите за някои сделки, различни от свързаните с покупката на банани „tierces“, с които се снабдявало Aldi, а именно сделките за марковите банани (съображение 104 от обжалваното решение).
Освен изявленията на доставчиците за „нарастващото“ значение на „цената Aldi“, констатацията за нарастващата част на договорите „Aldi plus“, дългосрочни споразумения за снабдяване, при които се прилага формула с твърдо определена цена, която се основава на определената от Aldi покупна цена, при продажбите на Dole, Комисията отбелязва, че е показателно, че едва в края на 2002 г. Dole и Weichert започнали да приспособяват референтните си цени след обявяването на „цената Aldi“.
Комисията обяснява становището си в съображение 123 от обжалваното решение, което има следното съдържание:
„От съдържащите се в преписката документи се установява, че от края на 2002 г. Dole и Weichert, които през този период търгуват банани [с марката] „Del Monte“, приспособяват референтните си цени след обявяването на цената Aldi в четвъртък следобед. Такава промяна обаче не била обичайна от 2000 г. до втората половина на 2002 г. След това референтните цени на Dole и на Weichert били намалявани спрямо първоначалната оферта, по-конкретно през 41-вата, 44-тата, 45-ата, 47-ата, 48-ата, 49-ата, 51-вата и 52-рата седмица на 2002 г. Страните обаче продължавали да определят референтните си цени в четвъртък сутрин преди определянето на цената Aldi и да осъществяват двустранни контакти преди определянето на тези (първоначални) референтни цени. След като определяло референтната си цена, Chiquita обикновено не я променяло (с няколко изключения). Тези страни не обясняват защо продължили да определят референтните цени, които според тях „не представлявали никакъв интерес“, при положение че те дори ги преразглеждали след определянето на цената Aldi“.
Посочените в точка 523 по-горе обикновени твърдения на встъпилата страна, които изобщо не са подкрепени с доказателства, не могат да оспорят изводите на Комисията.
Освен това и преди всичко в писмените си изложения Weichert не дава никакво обяснение относно причините за запазването на референтните цени, както определените в четвъртък сутрин, така и изменените след обявяването следобед на „цената Aldi“, и дори твърди, че тази цена била „единствената“ референция за определянето на цените в отрасъла на бананите.
По-общо, нито жалбоподателят, нито Weichert дава правдоподобно обяснение, алтернативно на обоснованото обяснение на Комисията, относно причината за съществуването на референтните цени на техните предприятия, определянето им всеки четвъртък сутрин, съобщаването им на всички клиенти, бързото им разпространяване в целия отрасъл, тяхното съобщаване на професионалната преса и на публичните институции, все констатации, направени от Комисията и неоспорени от тези две предприятия.
В отговора си на искането за информация от 10 февруари 2006 г. жалбоподателят дори обяснява, че преди 1993 г. референтните цени на вносителите на банани могли да се сравнят със стандартен списък на цени и служели като отправна точка за индивидуалните преговори с клиентите. С въвеждането на общата организация на пазарите референтните цени изгубили тази функция и губели все повече значението си в отрасъла.
Освен че каузалната връзка между общата организация на пазарите в отрасъла на бананите и изчезването на функцията на референтните цени като отправна точка за търговските преговори не е изрично посочена, следва да се отбележи, че в продължение най-малко на почти десет години въпреки това вносителите продължили да определят тези цени всяка седмица и да ги съобщават на клиентелата си.
В съдебното заседание встъпилата страна се задоволява с определяне на референтните цени като „остатък от миналото“, който няма значение.
Съмнително е обаче определянето на ценовата политика на стопански субект да може да е съобразено единствено със следването на излязла от употреба историческа традиция, а не с обективни критерии, които са полезни, особено в контекста на пазар, характеризиращ се според думите на самия жалбоподател с много кратко време за търгуване поради нетрайния характер на съответния продукт и със стремеж към максимална търговска ефективност.
Четвърто, встъпилата страна обяснява, че критиката на Комисията срещу икономическото проучване от 20 ноември 2007 г., което показва липсата на значима връзка между референтните ѝ цени и реалните ѝ цени, са грешни, което е обяснено по-подробно в ново проучване от 2 април 2010 г.
Комисията изтъква, че в нито едно от изложените в жалбата основания не се споменава липсата в обжалваното решение на доводи във връзка с отхвърлянето на икономическото проучване от 20 ноември 2007 г. и поради това изложените от встъпилата страна доводи по този въпрос са извън предмета на спора и следователно са недопустими.
Член 40, четвърта алинея от Статута на Съда гласи, че исканията в молбата за встъпване са ограничени до поддържане на исканията на една от страните. Член 116, параграф 4 от Процедурния правилник гласи, че изложението при встъпване съдържа исканията на встъпилата страна, които поддържат или отхвърлят, изцяло или частично, исканията на някоя от страните, както и основанията и доводите, изложени от встъпилата страна.
Тези разпоредби предоставят на встъпилата страна правото самостоятелно да изложи не само доводи, но и основания, доколкото последните са в подкрепа на исканията на някоя от главните страни, и по същността си не са напълно чужди на съображенията в основата на спора, както той е бил установен между жалбоподателя и ответника, което би довело до промяна на неговия предмет (вж. Решение по дело Regione autonoma della Sardegna/Комисия, точка 312 по-горе, точка 152 и цитираната съдебна практика).
Следователно, за да вземе решение по допустимостта на изложените от встъпила страна основания, Общият съд следва да провери дали те са свързани с предмета на спора, както той е бил определен от главните страни.
В настоящия случай е безспорно, че жалбоподателят твърди изрично, че Комисията не е установила връзка между цените по сделките и референтните цени на Weichert и критикува направения във връзка с това от Комисията анализ на писмените доказателства, а именно на писмото, което DFHV изпратило на член на Комисията на 21 януари 2005 г., и факса от 28 януари 2000 г., с който служителят на Del Monte, г-н A., иска от г-н A. W. да му обясни разликата между „окончателна цена“ и „очаквана цена“.
При тези обстоятелства и обратно на твърденията на Комисията, не може да се приеме, че повдигнатото от встъпилата страна твърдение за нарушение е изцяло чуждо на развитите от жалбоподателя доводи в рамките на настоящото производство и следователно поради това е недопустимо.
Изводът за недопустимостта на посоченото твърдение за нарушение обаче се налага въз основа на съдебната практика във връзка с нарушението на член 44, параграф 1, буква в) от Процедурния правилник, която включва сред абсолютните процесуални предпоставки, за които Общият съд следи на всеки етап на производството по силата на член 113 от Процедурния правилник (Решение по дело Exporteurs in Levende Varkens и др./Комисия, точка 394 по-горе, точка 75, и Решение по дело Honeywell/Комисия, точка 394 по-горе, точка 54), като посочената съдебна практика се прилага по аналогия за писменото становище при встъпване (Решение по дело Diputación Foral de Álava и др./Комисия, точка 394 по-горе, точка 94).
Налага се изводът, че освен няколко общи твърдения относно обхванатия от първоначалното икономическо проучване период и поведението на Комисията, встъпилата страна просто заявява, че „критиките на Комисията са неправилни“ и че „всичко [това] е обяснено по-подробно в раздел 4 от доклада на RBB от 2 април 2010 г.“ Толкова лаконична формулировка на твърдението за нарушение не може да даде възможност на Комисията да подготви защитата си, а на Общия съд — да се произнесе, ако е необходимо, без да разполага с други данни, а възможността приложенията да се използват за подробно доказване на твърдение, изложено недостатъчно ясно и точно в исковата молба или жалбата, би била в противоречие с тяхната изцяло доказателствената и документална функция (Решение от 30 януари 2007 г. по дело France Télécom/Комисия, точка 268 по-горе, точка 204).
Във всеки случай, дори да се предположи че доводите на встъпилата страна могат да се вземат предвид, те все пак трябва да се отхвърлят.
Weichert се позовава на проучвания на икономическото въздействие на инкриминираното поведение върху пазара на бананите в Европа. В него се обяснява, че ако изводите на Комисията са правилни, би могло да се очаква референтните и реалните цени да бъдат много близки една до друга. Според встъпилата страна емпирическите констатации обаче показвали, че реалните цени се отличавали толкова съществено от нейните официални цени, че не могло да се смята за правдоподобно, че последните могли да бъдат съществен елемент от неправомерно съгласуване.
Целта на тези проучвания е да покажат, че разглежданите в обжалваното решение контакти не са имали отражение върху пазара, т.е. върху реалните цени по сделките, и че следователно ретроспективно тези контакти не могли да имат антиконкурентни последици.
На първо място следва да се напомни, че антиконкурентната цел и антиконкурентният резултат са не кумулативни, а алтернативни условия за прилагането на предвидената в член 81, параграф 1 ЕО забрана. За да се прецени дали дадена съгласувана практика е забранена от член 81, параграф 1 ЕО, отчитането на конкретните резултати от нея е излишно, щом като е ясно, че тя има за цел предотвратяването, ограничаването или нарушаването на конкуренцията в рамките на общия пазар.
Съгласувана практика с антиконкурентна цел може да не доведе до антиконкурентни последици. Ако самото понятие „съгласувана практика“ предполага някакво поведение на пазара, то не изисква непременно конкретните последици от това поведение да са предотвратяване, ограничаване или нарушаване на конкуренцията (Решение на Съда по дело Комисия/Anic Partecipazioni, точка 296 по-горе, точки 122—124, Решение на Съда по дело Hüls/Комисия, точка 298 по-горе, точки 163—165, и Решение на Съда от 8 юли 1999 г. по дело Montecatini/Комисия,
C-235/92 P, Recueil, стр. I-4539
, точки 123—125).
Следва да се припомни, че за да има дадена съгласувана практика антиконкурентна цел, достатъчно е тя да може да доведе до отрицателни за конкуренцията последици, и че обмяната на информация между конкуренти може да е в противоречие с правилата на конкуренцията, когато намалява или премахва степента на несигурност относно функционирането на съответния пазар с произтичащо като последица от това ограничаване на конкуренцията между предприятията. Впрочем подобно на другите съдържащи се в Договора норми за конкуренцията, член 81 ЕО цели да защити не само преките интереси на конкурентите или на потребителите, но и структурата на пазара, а по този начин и самата конкуренция (Решение по дело T-Mobile Netherlands и др., точка 297 по-горе, точки 31, 35 и 38).
По-конкретно, фактът, че съгласувана практика няма непосредствени последици върху равнището на цените, не е пречка да се установи, че тя е ограничила конкуренцията между съответните предприятия (вж. в този смисъл Решение на Общия съд от 20 март 2002 г. по дело Dansk Rørindustri/Комисия,
T-21/99, Recueil, стр. II-1681
, точка 140).
Във връзка с това следва да се отбележи, че действително прилаганите на даден пазар цени могат да се повлияят от външни фактори, които членовете на картел не могат да контролират, като развитието на икономиката като цяло, развитието на търсенето в конкретен отрасъл или силовата позиция на клиентите при преговорите.
В конкретния случай от точки 313—533 по-горе следва, че Комисията надлежно доказва значението на референтните цени в отрасъла на бананите, елемент, който в съчетание с другите взети предвид от Комисията обстоятелства позволява в настоящия случай да се приеме наличие на съгласувана практика с антиконкурентна цел.
От преписката се установява, че Chiquita, Dole и Weichert, които притежават съществен пазарен дял, в продължение поне на три години всеки четвъртък сутрин неизменно са определяли референтна цена за бананите си, преди да започнат преговори, обявявали тази цена на клиентите си, търговци, организиращи процеса на зреене, и търговци на дребно, и при осъществявани двустранни контакти разменяли установените от всяко от тях референтни цени, за да наблюдават и проверяват непосредствено вземаните от конкурентите решения, което е белег за установяване на картел и на положение, което изключва и правдоподобността на доводите на Weichert, основани на равнището на неговите цени по сделките.
Както се отбелязва в съображение 352 от обжалваното решение, основан на равнището на цените по сделките на Weichert анализ и фактът, че реалните цени и референтните цени не са „тясно“ свързани, не са достатъчни, за да поставят под въпрос доказателствената сила на представените от Комисията доказателства, които са ѝ позволили да стигне до извода, че референтните цени са служели най-малко като сигнали, тенденции или индикации за пазара относно очакваното изменение на цената на бананите и че те са били важни за търговията с банани и за постигнатите цени.
Установяването на разлика между референтните цени, предмет на незаконното съгласуване, и цените по сделките изобщо не означава, че първите не са могли да се отразяват на равнището на вторите. Предназначението на референтните цени е да дърпат пазарните цени нагоре дори ако в крайна сметка те ще останат по-ниски от обявените цени. Във връзка с това следва да се припомни, че като взема предвид факта, че препоръчваните тарифи на дадено предприятие били по-високи от пазарната цена, Общият съд приема, че системата на цените на това предприятие имала за цел да предизвика покачване на тарифите на пазара (Решение на Общия съд от 22 октомври 1997 г. по дело SCK и FNK/Комисия,
T-213/95 и T-18/96, Recueil, стр. II-1739
, точка 163).
При това положение няма особено значение дали референтната цена е била най-същественият фактор за определянето на реалната цена на Weichert или в каква степен референтните цени и реалните цени на това предприятие са били свързани, като не трябва да се забравя, че референтните цени са обявени цени, за които не се твърди, че е могло да бъдат постигнати при ежеседмичните преговори, нито дори че е могло да служат за основа за изчисляване на крайните фактурирани цени.
Във всеки случай следва също да се подчертае, че икономическите доводи на Weichert се отнасят само до фактурираните от него цени, при положение че реалното поведение, което дадено предприятие твърди, че е възприело, няма значение за оценяването на отражението на картела върху пазара, тъй като следва да се вземат предвид само последиците на картела като цяло (Решение по дело Комисия/Anic Partecipazioni, точка 296 по-горе, точки 150 и 152). Тези доводи не позволяват да се установи, че инкриминираното поведение не е дало възможност на съответните предприятия да достигнат равнище на цените по сделките, по-високо от това, което би се получило в резултат на свободната конкуренция, като не следва да се забравя, че за да се прецени конкретното отражение на дадено нарушение върху пазара, следва да се вземе предвид конкуренцията, която би съществувала при нормални условия при липсата на нарушение. (вж. в този смисъл Решение на Общия съд от 9 юли 2003 г. по дело Archer Daniels Midland и Archer Daniels Midland Ingredients/Комисия,
T-224/00, Recueil, стр. II-2597
, точки 150 и 151).
Когато става въпрос по-конкретно за значението на представените от Weichert икономически проучвания, то не оспорва наличието на връзка между референтните и реалните цени, в смисъл че тези два елемента се изменят заедно и успоредно, но приписва възникването на тази връзка единствено на сезонните изменения на пазара на бананите, без обаче да го докаже, тъй като данните във връзка с това в таблица № 7 от икономическото проучване от 2 април 2010 г. относно разликите между референтната цена и „средната реална цена на Weichert“ не са достатъчни. Тъй като тези изменения включват и метеорологическите условия, които се отразяват по същия начин на двете разглеждани цени, възможно е също да се смята, че този фактор е неутрален и че не може само той да обясни връзката между референтните и реалните цени на Weichert.
Освен това прегледът на таблици № 1, № 2 и № 7 от икономическото проучване от 2 април 2010 г. оборва твърдението на Weichert, че „прекомерните разлики в цените са по-скоро правилото, а не изключението“ и разкрива, че най-съществените разлики между референтните и реалните цени се появяват едва през втората половина на 2002 г., период, през който Dole и Weichert започват да приспособяват първоначалните си референтни цени след обявяването на „цената Aldi“.
От изложените по-горе съображения следва, че встъпилата страна няма основание да твърди, че Комисията не установява никаква връзка между реалните цени и официалните цени изобщо, и конкретно между нейните реални и официални цени, но за сметка на това Комисията с основание стига до извода за значението на референтните цени, включително нейните, в отрасъла на бананите, като отбелязва, че те служели най-малко като сигнали, тенденции или индикации за пазара относно предвижданото изменение на цените на бананите и че те били важни за търговията с банани и постигнатите цени.
Дори изводът на Комисията, че при някои сделки реалните цени били непосредствено свързани с референтните цени, да не се отнася за положението на Weichert, нито то, нито жалбоподателят все пак оспорват неговото значение, когато става въпрос за Dole.
Както с основание подчертава Комисията, дори ако за едно предприятие референтните цени не са били толкова важни както тези на конкурентите му, особено на главните му конкуренти, това не оправдава участието на това предприятие в обсъждания, които водят до съгласуване на референтните цени (съображение 127 от обжалваното решение).
От изложените по-горе съображения следва, че доводите на жалбоподателя и на встъпилата страна относно значението на референтните цени не са от такова естество, че да разкрият незаконосъобразност на обжалваното решение и трябва да се отхвърлят.
По причинно-следствената връзка между съгласуването и поведението на Weichert на пазара
Жалбоподателят поддържа, че презумпцията относно необходимата причинно-следствена връзка между съгласуването и поведението на Weichert на пазара, на която Комисията набляга, се оборва от факта, че стратегията на това предприятие, в противоречие със собствените му желания, се състояла в това винаги да определя референтната си цена на същото равнище като това на референтната цена на Dole и следователно всяка седмица то само следвало цената на Dole. Съществуването на това поведение се установявала от самия текст на съображения 104 и 203 от обжалваното решение.
Фактът, че Weichert според жалбоподателя прилагало редовно всяка седмица една и съща стратегия, докато обсъжданията с Dole не следвали същата схема, тъй като те се провеждали само един до два пъти месечно и тъй като в редки случаи били свързани с елементи за определянето на цените, представлявал допълнително доказателство за факта, че тези разисквания нямали никакво отражение върху поведението на Weichert на пазара.
Добре е да се припомни, че както следва от самия текст на член 81, параграф 1 ЕО, понятието за съгласувана практика предполага, освен съгласуването между съответните предприятия, поведение на пазара в съответствие с това съгласуване и причинно-следствена връзка между тези два елемента. Във връзка с това, до доказване на противното от заинтересованите оператори обаче, следва да се презюмира, че предприятията, които участват в съгласуването и които продължават да развиват дейност на пазара, вземат предвид обменяната с техните конкуренти информация при определянето на поведението си на този пазар. Това се отнася в още по-голяма степен за случаите, в които съгласуването се извършва редовно през продължителен период (Решение по дело Hüls/Комисия, точка 298 по-горе, точки 161—163).
Следователно в тежест на засегнатите предприятия е да докажат, че съгласуването по никакъв начин не е повлияло на поведението им на пазара (Решение по дело Hüls/Комисия, точка 298 по-горе, точка 167).
Жалбоподателят отбелязва, че Комисията изрично приема, че „през разглеждания период референтните цени на бананите за Dole и Del Monte ([бананите на второто дружество] били търгувани от Weichert) били [почти] еднакви“ (съображение 104 от обжалваното решение) и [от] 2000 г. [до] 2002 г., Weichert обикновено определяло референтната си цена, след като разберяло каква е референтната цена на Dole, която това дружество определяло същия ден, в четвъртък сутринта“ (съображение 203 от обжалваното решение).
Освен че първият цитат разкрива наличието на успоредно поведение на Dole и на Weichert, което в по-голяма степен е показателно за съобразяването с разменената между конкуренти информация, отколкото липсата на такова съобразяване, следва да се отбележи, че вторият цитат от обжалваното решение не може да обоснове твърденията на жалбоподателя, тъй като този цитат е изваден от неговия контекст.
Съображение 203 от обжалваното решение се вписва в част от това решение, посветена на обмяната на референтните цени след определянето им, която се осъществявала в четвъртък сутрин, като тази обмяна била част от тайните договорки на предприятията, тъй като служела за осъществяването на контрол върху индивидуалните решения във връзка с определянето на цените, взети въз основа на информацията, обменена при контактите, предхождащи определянето на цените, и следователно не представлявала отделно нарушение, а механизъм за контрол на резултата, допринасящ за постигането на същата цел.
След като излага становището си в съображение 198 от обжалваното решение, в следващите съображения Комисията припомня изявленията на съответните предприятия във връзка с това.
Тя подчертава, че в отговор на искането ѝ за информация от 6 юни 2006 г. Weichert уточнява имената на служителите си, които обменяли референтните цени, както с Dole, така и с Chiquita (съображение 202 от обжалваното решение).
Съображение 203 от обжалваното решение има следното съдържание:
„Weichert обяснява, че контактите между страните не се осъществявали в предварително определен момент, в четвъртък сутрин, а обикновено се провеждали в който и да е момент между [9 часа] и 12 часа на обяд. [От] 2000 г. [до] 2002 г. Weichert обикновено определяло референтната си цена, след като узнаело каква е референтната цена на Dole, която то определяло същия ден, в четвъртък сутрин. Що се отнася до информацията относно референтната цена на Dole в периода [от] 2000 г. [до] 2002 г. Weichert заявява, че получавало тази информация от клиенти, от други вносители или от служители на Dole. В отговора си на изложението на възраженията Weichert обяснява, че то могло да получи тази информация от различни източници. [Това] не противоречи на изводите на Комисията“.
По този начин се установява, че цитатът, на който жалбоподателят набляга, е между две изречения, в които се описват изявленията на Weichert, и препраща изрично към бележка под линия, като уточнява, че тя отговаря на отговор на Weichert на искането за информация от 5 февруари 2007 г.
Впрочем, след като отбелязва, че „според постоянната съдебна практика, в случаите, когато контакти са свързани с бъдещи политики по определяне на цените, се смята, че участникът задължително трябва пряко или косвено да вземе предвид получената информация, за да определи политиката, която смята да следва на пазара“, в съображение 233 от обжалваното решение Комисията изрично посочва, „че нито един адресат не доказ[ал], че не е вземал предвид тази информация при определянето на референтните си цени“. В съображение 233 от обжалваното решение тя ясно посочва също, че макар Weichert да не [признавало], че „при определянето на референтните си цени взема[ло] предвид получената от конкурентите информация“, от гледна точка на посочената по-горе съдебна практика, „такова признание не [било] необходимо“.
При тези обстоятелства не е възможно от текста на обжалваното решение, по-конкретно на съображение 104 във връзка със съображение 203 от него, да се изведе някакво доказателство за факта, че всяка седмица Weichert изчаквало, докато разбере каква е цената на Dole, след което определяло собствената си референтна цена на същото равнище и следователно не взимало предвид получената при инкриминираните контакти информация, за да определи поведението си на пазара през съответната седмица.
Същото може да се каже и за твърдението на жалбоподателя относно честотата на контактите между Dole и Weichert и редките обсъждания, засягащи въпроси във връзка с определянето на цените. Наистина, както беше изложено в точка 367 по-горе, Комисията с основание могла да заключи, именно във връзка с периодичността на двустранните контакти, предхождащи определянето на цените, че съществувала схема или система на контакти, до която съответните предприятия могли да прибягват в зависимост от нуждите си. Този извод е напълно съвместим със съдебната практика, на която Комисията се позовава в настоящия случай, относно презумпцията за наличие на причинно-следствена връзка между съгласуването между съответните предприятия и поведение на пазара в резултат на това съгласуване.
Впрочем жалбоподателят не представи нито едно конкретно и обективно доказателство, въз основа на което да може да се установи, че поведението, което се твърди, че имало Weichert, се изразявало в следване на останалите участници на пазара.
Във връзка с това следва да се отбележи, че при излагане на доводите си, с които иска да оспори упражняването на решаващо влияние върху Weichert, жалбоподателят изтъква, че за да използва всичките си лицензии, Weichert имало стратегия, изразяваща се в продажбата на големи количества, и поради това винаги определяло официалната си цена, след като Dole определяло своята, и на същото равнище като него, докато стратегията на жалбоподателя целяла достигане на висока цена и референтна цена по-близка до тази на Chiquita, което дори било известно на другите участници на пазара.
В подкрепа на твърденията си жалбоподателят сочи изявленията на Weichert, изложени в съображение 203 от обжалваното решение, възпроизведено в точка 572 по-горе, както и тези на Chiquita и на Dole в отговор на искания за информация на Комисията.
Chiquita се ограничава да посочи, че „[п]о време на разговорите за цените за следващата седмица понякога Dole споменавало цените на Del Monte“, като все пак в същото време уточнява, че „цената на Del Monte не била важна за Chiquita, тъй като по това време цените на Dole и на Del Monte всяка седмица били винаги еднакви“, и подчертава, че „Dole уточн[ило], че в отрасъла било известно на всички, че за Del Monte референтните цени на Dole били референция за неговите официални цени“. Тези изявления обаче не са достатъчни, за да обосноват твърденията на жалбоподателя, че Weichert чакало всяка седмица да разбере каква е цената на Dole, след което определяло собствената си референтна цена на същото равнище.
По този начин се установява, че жалбоподателят не успява да докаже, че инкриминираното съгласуване не е повлияло по никакъв начин на поведението на Weichert на пазара, и свързаните с това негови твърдения относно „отслабването“ на позицията на Комисията във връзка с анализа ѝ на обмяната на референтните цени, също следва да се отхвърлят.
Накрая е важно да се подчертае, че обратно на това, което твърди жалбоподателят, Комисията не се основава „главно“ на тази презумпция за причинно-следствена връзка между това незаконно съгласуване и поведението на пазара, за да докаже в настоящия случай съществуването на съгласувана практика с антиконкурентна цел, тъй като този извод се основава на преценка на характерните белези на инкриминираната обмяна, както и на правния и икономически контекст, в който тя се вписва, и това е съобразено с изискванията на съдебната практика.
От всички изложени по-горе съображения следва, че Комисията доказва в достатъчна от правна страна степен, че Dole и Weichert са осъществявали контакти, предхождащи определянето на цените, по време на които обсъждали факторите за определяне на цените на бананите, т.е. факторите, свързани с референтните цени за следващата седмица, или разисквали или разкривали тенденциите на цените, или давали индикации относно референтните цени за следващата седмица.
Чрез контактите, предхождащи определянето на цените, Dole и Weichert, които били сред основните доставчици на банани, съгласували определянето на техните референтни цени, вместо да ги определят напълно самостоятелно. По време на двустранните разисквания съответните предприятия разкривали линията на поведение, която смятали да възприемат, или поне позволявали на участниците да предвидят бъдещото поведение на конкурентите във връзка с определянето на референтните цени и да определят предварително линията на поведение, която смятали да следват. Следователно те намалили несигурността около бъдещите решения на конкурентите във връзка с референтните цени, а последицата от това било ограничаването на конкуренцията между предприятия.
Следователно Комисията с право заключава, че контактите, предхождащи определянето на цените, осъществявани между Dole и Weichert, били свързани с определянето на цените и че те довели до съгласувана практика, чиято цел била да ограничи конкуренцията по смисъла на член 81 ЕО.
По наличието на едно-единствено нарушение
Жалбоподателят, подкрепян от встъпилата страна, изтъква, че Комисията допуснала грешка при прилагане на правото, като заключила, че е налице едно-единствено продължавано нарушение и то, доколкото Комисията, от една страна, приема, че Weichert не знаело за осъществяваните между Dole и Chiquita контакти и не могло да ги предвиди, и от друга страна, заявява, че Weichert е отговорно само за частта от нарушението, в която е участвало, а това положение е несъвместимо с квалификацията на едно-единствено продължавано нарушение.
Следва да се припомни, че Съдът приема, че предприятие, участвало в едно-единствено съставно нарушение със свои собствени действия, които попадат в обхвата на понятията за споразумение или за съгласувана практика с антиконкурентна цел по смисъла на член 81, параграф 1 ЕО, чиято цел е била да спомогне за цялостното осъществяване на нарушението, може да носи отговорност и за действията на други предприятия в рамките на същото нарушение и за целия период на участието си в споменатото нарушение (Решение по дело Комисия/Anic Partecipazioni, точка 296 по-горе, точка 203).
По този начин се установява, че понятието за едно-единствено нарушение може да се отнася до правната квалификация на антиконкурентно поведение, изразяващо се в споразумения, съгласувани практики и решения на сдружения на предприятия, но също и до личния характер на отговорността за нарушаване на нормите на конкуренцията (вж. в този смисъл Решение на Общия съд от 12 декември 2007 г. по дело BASF и UCB/Комисия,
T-101/05 и T-111/05, Сборник, стр. II-4949
, точки 159 и 160).
При това положение следва да се провери обосноваността на преценката на Комисията от гледна точка на двата елемента, които са обективните действия на съответните предприятия, и отговорността на същите предприятия за тези действия.
По инкриминираните действия
Когато става въпрос за обективния елемент, който налага да се вземат предвид обективните действия на съответните предприятия, следва да се отбележи, че нарушение на член 81, параграф 1 ЕО може да бъде резултат не само от отделно действие, но също и от поредица от действия или от продължавано поведение. Това тълкуване не би могло да бъде оспорено с довода, че един или няколко елемента от тази поредица от действия или от това продължавано поведение биха могли да съставляват сами по себе си и взети поотделно нарушение на посочената разпоредба (Решение по дело Комисия/Anic Partecipazioni, точка 296 по-горе, точка 81, и Решение по дело Aalborg Portland и др./ Комисия, точка 371 по-горе, точка 258).
Следва да се наблегне на това, че понятието за едно-единствено споразумение или едно-единствено нарушение предполага съвкупност от поведения, възприети от различните страни, които преследват една и съща антиконкурентна цел (Решение на Общия съд от 24 октомври 1991 г. по дело Rhône-Poulenc/Комисия,
T-1/89, Recueil, стр. II-867
, точки 125 и 126, и Решение на Общия съд по дело Cimenteries CBR и др./Комисия, точка 416 по-горе, точка 3699). Фактът, че различните действия на предприятията се вписват в един „общ план“ поради тяхната еднаква цел, която нарушава конкуренцията в общия пазар, е определящ за извода за наличие на едно-единствено нарушение (вж. в този смисъл Решение по дело Aalborg Portland и др./Комисия, точка 371 по-горе, точки 258 и 260).
В настоящия случай Комисията обяснява, че всички двустранни контакти, предхождащи определянето на цените, както тези между Dole и Chiquita, така и тези между Dole и Weichert, намалили несигурността относно бъдещото определяне на референтните цени, били във връзка с определянето на цените и имали една и съща единствена стопанска цел, а именно да нарушат нормалното развитие на цената на бананите в Северна Европа. Тя обяснява, че обмяната на референтните цени, която позволявала на съответните предприятия да наблюдават решенията за определяне на цените, вземани от всяка от тях, допринесли за тази една и съща единствена икономическа цел (съображение 247 от обжалваното решение).
Комисията не само установява съществуването на една и съща антиконкурентна цел, тя доказва също, че двустранните контакти между Dole и Chiquita, както тези между Dole и Weichert, били свързани и се допълвали взаимно (вж. в този смисъл Решение по дело BASF и UCB/Комисия, точка 588 по-горе, точка 181).
Комисията обяснява, от една страна, че всички двустранни контакти, предхождащи определянето на цените, били част от една и съща схема. Според нея сходното съдържание на тези контакти, фактът, че в тях редовно участвали едни и същи лица с почти еднакъв от гледна точка на график и средства за комуникация начин на действие, и фактът, че те продължили през един и същ дълъг период, разкривали механизъм на контакти, който показвал, че това е едно-единствено нарушение (съображение 249 от обжалваното решение).
Във връзка с това е важно да се подчертаят конкретните обстоятелства в настоящия случай, доколкото поведението, чрез което се проявява нарушението, се изразява в две групи двустранна обмяна на информация, в която винаги участва един и същ оператор, а именно Dole. Твърдението, че контактите между Dole и Weichert би трябвало да се разглеждат като отделно нарушение не е съвместимо с обективно установеното участие на Dole в общото споразумение, не само, но със сигурност и поради двустранния му обмен с Weichert.
Комисията изтъква също, че обмяната на референтните цени се подчинявала на логична схема, подобна на тази на двустранните контакти (съображение 249 от обжалваното решение), и е безспорно, че Weichert обменяло в четвъртък сутрин референтните си цени, както с Dole, така и с Chiquita (съображения 200 и 202 от обжалваното решение).
Обратно на това, което твърди встъпилата страна, фактът, че Комисията не разглежда осъществяваната в четвъртък сутрин обмяна на референтни цени като отделно нарушение на член 81 ЕО, не е пречка тя да ги вземе предвид като механизъм, който е улеснявал функционирането на картела, за да установи, че в случая е налице едно-единствено нарушение.
От друга страна, Комисията подчертава, че Chiquita, Dole и Weichert били сред главните доставчици на банани в Северна Европа. Тя изтъква, че тайните споразумения за определяне на цените били свързани с референтните цени на съответните предприятия и че при това положение общото антиконкурентно поведение било част от едно и също нарушение, и разделянето на такова общо продължавано поведение или поредица от действия, характеризиращи се с една-единствена цел, и разглеждането им като серия от отделни нарушения би било изкуствено, при положение че те предполагали едно-единствено нарушение с една-единствена икономическа цел, независимо също и от факта, че всеки контакт, предхождащ определянето на цените, имал антиконкурентна цел (съображения 247 и 248 от обжалваното решение).
Следва да се приеме, че наистина имало обективна идентичност между двустранните контакти, предхождащи определянето на цените, между Dole и Chiquita и тези между Dole и Weichert (вж. в този смисъл Решение по дело Cimenteries CBR и др./Комисия, точка 416 по-горе, точка 3705).
При това положение правилно в съображение 251 от обжалваното решение Комисията прави извода, че всички практики, изразяващи се в тайни споразумения, представляват едно-единствено продължавано нарушение, свързано с една-единствена икономическа цел, която била ограничаване на конкуренцията в Общността по смисъла на член 81 ЕО.
Този извод не може да бъде поставен под въпрос от твърдението на жалбоподателя, че Weichert не било конкурент на Chiquita за продуктите, за които Weichert предавало сведения на Dole.
Жалбоподателят твърди, че референтните цени на Chiquita били за жълтите банани, т.е. отчитали разходите за зреенето, докато референтните цени на Weichert и на Dole били свързани с т.нар. зелени цени за неузрелите зелени банани, пускани на пазара само една седмица и половина след това като жълти банани. В подкрепа на твърденията си жалбоподателят се позовава на съдържанието на изпратено на 2 януари 2003 г. по електронната поща писмо от служител на Atlanta, дистрибутор, който организира и процеса на зреене, до служител на Chiquita със следното съдържание:
„Дори да съм наясно, че Chiquita винаги следва определената от Dole цена през двете последни седмици (а именно с тенденция към понижаване), в този случай препоръката на Dole не можеше и не трябваше да се взема предвид. Наистина определената от Chiquita цена е референтна жълта цена, която се използва при доставките за понеделник следващата седмица. Референтната цена на Dole обаче, която тази сутрин първоначално беше увеличена с 0,50 EUR, е зелена референтна цена, която ще стане жълта едва след две седмици, не и преди това“.
Тези доводи на жалбоподателя не могат да се приемат, тъй като те се основават на недоказана и неправилна предпоставка, според която зелените и жълтите банани са напълно различни продукти, спадащи към два различни пазара, на които действат изключително Weichert и Dole, от една страна, и Chiquita, от друга страна.
С оглед на отговорите на съответните предприятия на исканията за информация и на изложението на възраженията, в обжалваното решение Комисията ясно определя съответния отрасъл, и по-конкретно съответния продукт — пресните банани, което е направила още в посоченото изложение, и уточнява, че както неузрелите банани (зелени), така и зрелите банани (жълти) са предмет на обжалваното решение (съображение 4 от обжалваното решение).
Комисията обяснява, че бананите се изпращат зелени и пристигат зелени в пристанищата, и за да могат да се консумират, те трябва да бъдат оставени да узреят. Бананите се доставят направо на купувачите (зелени банани), оставят се да зреят, след това около една седмица по-късно се доставят (жълти банани), което означава, че процесът на зреене може да се организира или от купувача, или от вносителя или от негово име. Клиентите на вносителите обикновено са търговците, организиращи процеса на зреене, или вериги за търговия на дребно (съображение 34 от обжалваното решение). Според Комисията Chiquita, Dole и Weichert определят референтните си цени всяка седмица, в конкретния случай в четвъртък сутрин, и ги съобщават на клиентите си (съображения 34 и 104 от обжалваното решение). Изразът „референтни цени“ обикновено се отнася до референтните цени за зелените банани („зелена оферта“). Референтните цени за жълтите банани („жълта оферта“) обикновено се състоят от зелената оферта, увеличена с такса за зреене (съображение 104 от обжалваното решение), като референтните цени за зелените банани определят референтните цени на жълтите банани (съображение 287 от обжалваното решение).
Налага се изводът, че в настоящото производство жалбоподателят и встъпилата страна не представят нито едно доказателство, което да може да оспори изводите на Комисията относно така описаното функциониране на пазара на бананите.
На първо място жалбоподателят се задоволява с неподкрепеното с никакви доказателства твърдение, че Weichert търгувало само със зелени банани. В доводите му има даже вътрешно противоречие, доколкото той твърди, че Chiquita обсъждало и споделяло с Dole информация относно жълтите банани, като същевременно второто от двете предприятия, също както Weichert, имало референтни цени само за зелените банани.
Безспорно е, че чрез германското си дъщерно дружество Dole продава зелени банани на германски търговци на дребно, които имат собствен капацитет за организиране на процеса на зреене на бананите, и на европейски предприятия, осъществяващи тази дейност (съображение 12 от обжалваното решение).
Когато в хода на административното производство описва дейността си, Chiquita заявява, че „в Европа плодовете се доставят или на търговци на едро/търговци, които организират процеса на зреене, като Atlanta (Германия), или направо на търговците на дребно (които сами организират процеса на зреене)“, което съответства на продажби на зелени банани. (корпоративно изявление № 13, приложение I 3).
Потвърдените от писмени доказателства изявления на Dole и на Chiquita относно значението на техните референтни цени, както и направеното от тях описание на съдържанието на обменяната между тях информация (вж. съображения 104, 140—143 от обжалваното решение), обаче разкриват положението на двете предприятия, осъществяващи в условия на отлично взаимно разбирателство контакти относно цените на зелените банани за региона на Северна Европа.
От посочено в съображение 107 от обжалваното решение изпратено по електронната поща вътрешно писмо на Chiquita от 30 април 2001 г. се разкрива, че това предприятие осъществявало продажби на зелени банани. Това електронно писмо има следното съдържание:
„Доказано е, че щом [Dole, Del Monte и Tuca] достигнат цена от 36,00 DEM, техните клиенти (търговци на дребно) ще окажат съпротива, тъй като при това равнище на офертата цената за потребители трябва да премине границата от 3,00 DEM за килограм. Това „явление“ несъмнено ще ни се отрази за известно време. [Това] ще означава, че нашата най-висока оферта ще бъде за 40,00 DEM (зелена оферта)“.
Впрочем жалбоподателят не прави никакви възражения, нито в репликата, нито в съдебното заседание, срещу обяснението на Комисията, че приложените към преписката за разследването вътрешни доклади на Chiquita за цените, до които Del Monte имало достъп, показвали, че през периода на нарушението Chiquita имало зелена референтна цена.
Второ, от данните по преписката се установява, че референтната цена на зелените банани е определяща за цената на жълтите банани.
В писмената си защита Комисията припомня изявленията Weichert в отговора му на искането за информация от 10 февруари 2006 г., където това предприятие уточнява, че „[ц]ената на жълтите банани се определя[ла] въз основа на средната зелена цена, увеличена с добавка за зреенето, и в някои случаи, с добавка за транспорта“.
В хода на административното производство Del Monte също признава наличието на връзка между жълтите цени и зелените цени. Така то обяснява, че на практика цената на жълтите банани се определяла от „цената Aldi“, която била зелена цена, към която се добавяла такса за зреенето, поддръжката и транспорта, чийто размер от 3,07 EUR останал непроменен през последните години. Del Monte добавя следното:
„Когато продават жълти банани на други клиенти, търговците, организиращи процеса на зреене, договарят индивидуално този размер въз основа на зелената цена, увеличена с разходите за зреенето, поддръжката и транспорта. В тези случаи стандартната цена Aldi също се използва като референция“.
Освен че в твърдението си за нарушение Del Monte излага недвусмислено становището си относно състава на жълтата референтна цена, в съдебното заседание то потвърждава, че когато търговец, който организира процеса на зреене на бананите, изчислява исканата от търговец на дребно цена, той взима предвид именно това, което е платил за закупуването на зелените банани, и следователно има някаква връзка между продаваните през дадена седмица зелени банани и същите банани, препродавани една седмица по-късно като жълти от друг търговец.
На трето място, жалбоподателят заявява, без да дава други обяснения, че търгуваните от Weichert и Dole зелени банани били пускани на пазара „само една седмица и половина след това като жълти банани“, продавани от Chiquita.
Само представянето на изпратеното по електронната поща писмо от 2 януари 2003 г. не е достатъчно, за да се приеме, че съществува внушаваното в писмените изложения на жалбоподателя редовно разминаване между процеса на пускане на пазара на бананите на Dole и на Weichert и този на Chiquita, което да води до липса на синхрон между дейностите на тези предприятия.
Както подчертава Комисията в съображение 33 от обжалваното решение, без това да бъде оспорено от другите страни, положението, описано в посоченото писмо, изпратено по електронната поща, по необходимост се вписва в единствената времева схема на пазар на един продукт, пресните банани, организиран на седмични цикли.
Chiquita (корпоративно изявление № 13, приложение I 3) описва хронология на търгуването на бананите, която отговаря на цикъл от три седмици с определянето и съобщаването на референтните цени на клиентите в четвъртък сутрин през първата седмица, пристигането на корабите в европейските пристанища, разтоварването на бананите и превозването им в центровете за зреене в началото на втората седмица или понякога в края на първата седмица и прехвърлянето на жълтите банани на дистрибуторите в началото на третата седмица или понякога в края на втората седмица.
Този график отговаря на констатацията на Комисията в съображение 34 от обжалваното решение, че бананите или се доставят направо на купувачите, що се отнася до зелените банани, или се оставят да узреят, а след това, що се отнася до жълтите банани, около една седмица по-късно се доставят, като в тази формулировка се обобщава процесът на дистрибуцията и се набляга на относително еднаквия по продължителност и неподлежащ на съкращаване период на зреене на всички банани.
Тази обективна констатация относно единствения процес на зреене изключва всяка възможност за пълна липса на синхрон между дейностите на Dole и Weichert и тези на Chiquita.
В отговора си на изложението на възраженията Del Monte твърди, че идеалната продължителност на посочения процес била 5—6 дни и той могъл да се забави най-много до 8 дни. Той допълва, че процесът на зреене не бил „достатъчно гъвкав, за да даде възможност плод, за който се предвиждало да бъде продаден като жълт банан през седмицата Б, да бъде продаден през седмицата А или В“. В отговор на искане за информация Weichert обяснява, че с оглед на изключително нетрайния характер на бананите и на факта, че ново снабдяване с банани имало всяка седмица, за вносителите било задължително да продадат бананите бързо, преди да са пристигнали в Европа.
Тези съображения относно времевата схема на търгуването на бананите и процеса на зреене трябва да се разглеждат заедно с различните начини на дистрибуция на бананите, посочени от Комисията в съображение 34 от обжалваното решение, където тя отбелязва, че зреенето може да се организира от вносителя или от негово име, или да бъде организирано от купувача.
При тези обстоятелства посочването от вносителя на жълта или зелена цена зависи от начина, по който той организира продажбите на банани: ако ги продава зелени на търговци, които организират процеса на зреене, или на търговци на дребно, които сами организират процеса на зреене на плодовете, той съобщава зелени референтни цени, ако сам организира процеса на зреене, като използва външна структура за процеса на зреене или го организира в инсталациите на своите дъщерни дружества или на такива, приравнени на тях, а след това ги продава зрели на търговците на дребно, той използва жълти референтни цени.
Изпратеното по електронната поща писмо от 2 януари 2003 г. е във връзка с положение, при което Chiquita търгува плодове, като организира зреенето чрез Atlanta, дистрибутор, който организира и процеса на зреене, чиито връзки с Chiquita като на дружества от една група се установяват от самото съдържание на това изпратено по електронната поща писмо.
Авторът на изпратеното по електронната поща писмо говори за промяна чрез покачване на жълтата референтна цена на бананите с марката „Chiquita“, чийто дистрибутор е Atlanta, определена и съобщена в четвъртък през втората седмица за плодове, които са в процес на зреене, пристигнали зелени в понеделник през втората седмица, и които трябва да бъдат доставени жълти в началото на третата седмица, в резултат на увеличаване на референтната цена за зелените банани на Dole, определена и съобщена същия четвъртък от втората седмица за плодове в процес на изпращане, които трябва да пристигнат зелени в понеделник през третата седмица и да бъдат доставени жълти две седмици по-късно в началото на четвъртата седмица.
Така описаното положение не трябва да се преценява самò по себе си, а да се постави в контекста на непрекъснато функциониращия пазар, характеризиращ се с пристигането в северноевропейските пристанища в началото на всяка седмица на зелени банани, с банани, поставяни след това в центрове за зреене в продължение на един и същ срок от около една седмица, след това с пускане на пазара на жълти банани с марките „Dole“„Del Monte“ и „Chiquita“. Както бананите с марките „Dole“ и „Del Monte“, така и тези с марката „Chiquita“ първо са били зелени, преди да станат жълти след узряване и да попаднат на едни и същи щандове в супермаркетите или при други търговци на дребно, предназначени за крайните потребители през цялата година, и то по една и съща времева схема.
Така жълтите банани на Chiquita, за които се говори в изпратеното по електронната поща писмо на служителя на Atlanta, са част от партида зелени банани, пристигнали в северноевропейските пристанища в началото на втората седмица, и за които през първата седмица в четвъртък вече е била определена зелена цена. При същите времеви обстоятелства пристига партида зелени банани на Dole и се определя референтна цена за тях.
Всички тези банани са предназначени за пускане на пазара за потребление в един и същ отрязък от време, т.е. около една седмица след разтоварването им и поставянето им в центрове за зреене при различни ред и условия и следователно в началото на третата седмица.
Последната констатация трябва да се свърже с друга забележка на служителя на Atlanta.
В писмото си от 2 януари 2003 г., изпратено по електронната поща, споменатият служител критикува увеличаването на жълтата референтна цена, която вече е съобщена на клиентелата. Той подчертава, че това решение е търговска грешка, тъй като „разликата на цените на пазара се е увеличила“ и „ще бъде по-трудно да се намерят и да се задържат клиенти за Chiquita [през] следващата седмица“.
Това изявление свидетелства, освен за значението на въпроса за разликата между цените на различните маркови банани, за наличието на конкурентно предлагане за жълтите банани през третата седмица. В същия момент впрочем са пуснати на пазара на дребно бананите с марките „Dole“ и „Del Monte“, пристигнали в пристанищата в началото на втората седмица и продавани жълти от организиращи процеса на зреене независими предприятия или от дъщерни дружества на тези предприятия.
Към тези свързани с хронологията разсъждения, направени в резултат на анализа на посочения от жалбоподателя документ, следва да се добави и припомни, че първият етап от пускането на пазара на партида банани за дадена седмица се състои в определянето на зелена цена от всички вносители в един и същи ден, четвъртък, която цена представлява едновременно офертата за зелените банани, отправена към организиращи процеса на зреене дистрибутори или търговци на дребно, които сами организират този процес, и основа за жълтата цена, съобщавана на клиентелата от търговци на дребно.
Накрая, може да се отбележи, че разглежданото писмо, изпратено по електронната поща, също потвърждава съществуването на многообразни дейности на Chiquita и на негова зелена оферта. Така служителят на Atlanta обяснява, че в хипотезата на намаляване на цената няма основание за критиката, отправената в случай на повишаване на референтната цена на Dole. Той отбелязва, че намаленията на цената се отнасят винаги не само за „следващата зелена седмица“, но също и за плода, който е в камерите за зреене.
От предходните съображения следва, че трябва да се отхвърлят доводите на жалбоподателя относно липсата на конкуренция между Weichert и Chiquita, при което положение не е възможно инкриминираните действия да се квалифицират като едно-единствено нарушение.
По субективната страна
Когато става въпрос за отговорността на предприятията, следва да се припомни, че при нарушение на член 81, параграф 1 ЕО в резултат на продължавано поведение или на серия от действия, което/които се вписва/т в „общ план“ поради тяхната еднаква цел, която е нарушаване на конкуренцията в общия пазар, Комисията има право да вмени отговорността за тези действия в зависимост от участието в нарушението като цяло (Решение по дело Aalborg Portland и др./Комисия, точка 371 по-горе, точка 258) дори ако е установено, че съответното предприятие е участвало пряко само в един или няколко от елементите от фактическия състав на нарушението (Решение по дело BASF и UCB/Комисия, точка 588 по-горе, точка 161).
Наличието на едно-единствено продължавано нарушение не означава непременно, че на предприятие, което участва в един или няколко от елементите на това нарушение, може да бъде вменена отговорност за цялото нарушение.
Що се отнася до доказването на субективното отношение на всяко от участващите предприятия, Комисията трябва да докаже, че посоченото предприятие е възнамерявало да допринесе със собствените си действия за преследваните от всички участници общи цели и че е знаело за предвижданите или вече извършени от другите предприятия фактически действия за постигането на същите цели или че е могло разумно да ги предвиди и е било готово да понесе свързания с тях риск (Решение по дело Комисия/Anic Partecipazioni, точка 296 по-горе, точка 87, и Решение по дело Aalborg Portland и др./Комисия, точка 371 по-горе, точка 291).
В настоящия случай следва да се отбележи, че в член 1 от обжалваното решение предприятията, негови адресати, между които и Weichert, са обвинени за това, че през различни периоди са участвали в съгласувана практика, изразяваща се в съгласуване на референтните цени за бананите, нарушение, което обхваща Австрия, Белгия, Дания, Финландия, Германия, Люксембург, Нидерландия и Швеция.
Доколкото тази формулировка може да се тълкува в смисъл, че Комисията е искала да вмени на всяко от участващите предприятия отговорността за нарушението като цяло, за всичките му съставни елементи, този прочит не се подкрепя от мотивите на обжалваното решение.
В съображения 252—257 от обжалваното решение Комисията разглежда въпроса за вменяването на отговорността за едно-единствено и продължавано нарушение на Chiquita и на Weichert, като не следва да се забравя, че Dole осъществявало обмяна с тях.
Комисията обяснява, че ако Chiquita е знаело за тайните споразумения между Dole и Weichert или ако поне ги е предвиждало, то е било готово да поеме свързания с тях риск и е знаело или разумно е могло да предвиди поведението във връзка с картела в неговата цялост и неговата обща цел, но тя не разполага с достатъчно данни, въз основа на които да може да стигне до извода, че Weichert е знаело за контактите, предхождащи определянето на цените, между Chiquita и Dole или да установи, че Weichert е могло разумно да предвиди тяхното съществуване (съображения 253–255 от обжалваното решение).
В края на анализа си Комисията прави следния извод (съображение 258 от обжалваното решение):
„[К]омисията смята, че всички описани в глава 4 от настоящото решение тайни споразумения представляват едно-единствено продължавано нарушение, чиято цел е да ограничи конкуренцията в Общността по смисъла на член 81 ЕО. Chiquita и Dole ще носят отговорност за единственото продължавано нарушение в неговата цялост, докато Weichert, с оглед на доказателствата, с които разполага Комисията, ще носи отговорност само за частта от нарушението, в която то е участвало, а именно, частта от нарушението, свързана с тайните споразумения с Dole“.
Следва да се припомни, че разпоредителната част на акта не може да се отделя от мотивите му, поради което при необходимост актът трябва да се тълкува с оглед на съображенията за приемането му (Решение на Съда от 15 май 1997 г. по дело TWD/Комисия,
C-355/95 P, Recueil, стр. I-2549
, точка 21).
Както обяснява Комисията в съдебното заседание, като се вземе предвид недвусмисленото съдържание на съображение 258 от обжалваното решение, трябва обжалваното решение да се тълкува в смисъл, че за разлика от Dole и Chiquita, тя не вменява на Weichert отговорността за нарушението като цяло.
При тези обстоятелства и обратно на твърденията на жалбоподателя и на встъпилата страна, Комисията не е приложила неправилно понятието за едно-единствено нарушение, така както се тълкува в съдебната практика.
Във връзка с това следва да се припомни още, че фактът, че едно предприятие, както в случая образуваното от Weichert и Del Monte предприятие, не е участвало във всички елементи от фактическия състав на картела или е имало минимална роля в елементите, в които е участвало, е без значение за установяване на нарушението спрямо него. Тези обстоятелства следва да се вземат предвид само при преценка на тежестта на нарушението, и когато са налице условията за това, при определяне на размера на глобата (Решение по дело Aalborg Portland и др./Комисия, точка 371 по-горе, точки 86 и 292).
Следва да се отбележи, че въз основа на смекчаващи обстоятелства Комисията предоставя на Weichert намаление на основния размер на глобата с 10 % поради факта, че това предприятие не е знаело за контактите, предхождащи определянето на цените, между Chiquita и Dole или не е могло разумно да ги предвиди (съображение 476 от обжалваното решение).
От това следва, че посоченото в точка 586 по-горе твърдение за нарушение трябва да се отхвърли.
При тези обстоятелства следва да се приеме, че Комисията не може да бъде упреквана за никакво нарушение на член 81 ЕО и на член 253 ЕО.
2.
По правното основание, изведено от нарушаването на правото на защита
По липсата на достъп до доказателства
Жалбоподателят изтъква, че Комисията отказала да му предостави отговорите на другите предприятия на изложението на възраженията и че този отказ да му даде достъп до относими доказателства го поставил в положение, при което не му било възможно да се защити надлежно срещу изводите на Комисията, че от една страна, той имал решаващо влияние върху Weichert, и от друга страна, че Weichert нарушило член 81 ЕО.
Безспорно е, че след като засегнатите предприятия получават достъп до преписката на 30 юли 2007 г., на 27 юни 2008 г. жалбоподателят внася искане за достъп до различни документи и по-конкретно до „отговорите на другите страни на изложението на възраженията“, който му е отказан с писмо от 17 юли 2008 г. Жалбоподателят подновява искането си с писмо, изпратено на 21 август 2008 г. до служителя по изслушването, отхвърлено от него на 5 септември 2008 г., след това на 26 септември 2008 г. той приканва служителя по изслушването да преразгледа решението си и това искане също е отхвърлено на 6 октомври 2008 г.
По преклудирането
Комисията поддържа, че направеното от жалбоподателя искане за достъп не било достатъчно точно, тъй като в него не се сочел изрично отговорът на Dole във връзка с доказателствата, за които се твърди, че били „оневиняващи“, нито се споменавал отговорът на Weichert, а според практиката на Общия съд пропускът да се направи такова искане в хода на административното производство има преклудиращ ефект по този въпрос за подадената впоследствие жалба за отмяна.
Следва първо да се припомни, че едва в началото на състезателната фаза на административното производство заинтересованото предприятие е информирано посредством изложението на възраженията за всички съществени обстоятелства, на които Комисията се основава на този стадий на производството, и че това предприятие има право на достъп до преписката, за да се гарантира ефективното упражняване на неговото право на защита. Следователно отговорът на другите страни на изложението на възраженията по принцип не се включва в съвкупността от документи по преписката за разследването, с които страните могат да правят справка (Решение на Общия съд от 30 септември 2009 г. по дело Hoechst/Комисия, точка 291 по-горе, точка 163).
В точка 8 от Известие на Комисията относно правилата за достъп до преписката на Комисията при производства по членове 81 [EО] и 82 [EО], членове53, 54 и 57 от Споразумението ЕИП и по Регламент (ЕО) № 139/2004 на Съвета (
ОВ С 325, 2005 г., стр. 7
; Специално издание на български език, 2007 г., глава 8, том 4, стр. 220) се уточнява, че „преписката на Комисията“ при проучване по конкуренция се състои от всички документи, които са получени, представени и/или събрани от Генерална дирекция „Конкуренция“ на Комисията в хода на проучването.
След това, от съдебната практика следва, че в процедура за установяване на нарушение на член 81 ЕО или на член 82 ЕО Комисията не е задължена да дава по своя инициатива достъп до документи, които не се съдържат в нейната преписка по разследването и които тя няма намерение да използва срещу засегнатите страни в окончателното решение. От това следва, че жалбоподател, който узнае по време на административното производство, че Комисията разполага с документи, които биха могли да бъдат от полза за неговата защита, е длъжен да представи на институцията изрично искане за достъп до тези документи. Пропускът да се направи това в хода на административното производство има преклудиращ ефект в това отношение, що се отнася до жалбата за отмяна, която евентуално ще бъде подадена срещу окончателното решение (Решение на Общия съд по дело Cimenteries CBR и др./Комисия, точка 416 по-горе, точка 383, и Решение на Общия съд от 30 септември 2003 г. по дело Atlantic Container Line и др./Комисия,
T-191/98, T-212/98-T-214/98, Recueil, стр. II-3275
, точка 340).
В настоящия случай е безспорно, че в хода на административното производство, и по-конкретно на 27 юни 2008 г., жалбоподателят изрично е поискал достъп „до отговорите на другите страни на изложението на възраженията“, които документи не са в преписката по разследването и включват отговорите stricto sensu на Dole и на Weichert, както и документите, представени от второто предприятие на 28 февруари 2008 г. в допълнение към отговора му.
Тъй като става въпрос за искане за достъп до документи, които не са включени в преписката по разследването и следователно не са включени в списък с документи, изпратен на засегнатите предприятия, следва да се приеме, че искането на жалбоподателя е било достатъчно недвусмислено (вж. в този смисъл Решение на Общия съд от 19 май 1999 г. по дело BASF/Комисия,
T-175/95, Recueil, стр. II-1581
, точки 49—51), като следва да се отбележи, че исканите документи са били ясно посочени или е било възможно да се установи кои са те.
Следва да се допълни, че в писмото си от 27 юни 2008 г. жалбоподателят припомня текста на точка 27 от посоченото в точка 656 по-горе известие, който предвижда, че страна може да получи достъп до документите, получени след обявяване на възраженията на по-късен етап от административното производство, ако тези документи представляват нови доказателства — „независимо дали от инкриминиращ или оневиняващ характер“ — и се отнасят до тези твърдения във възраженията на Комисията, които касаят въпросната страна.
При тези обстоятелства не е възможно на жалбоподателя да се възрази, че правата му са преклудирани поради пропуск да предприеме необходимите действия в хода на административното производство.
По отказа да се предоставят инкриминиращи доказателства
Когато става дума на първо място за това, че не е даден достъп до доказателства, за които се твърди, че са уличаващи и не се съдържат в преписката по разследването, следва първо да се припомни, че зачитането на правото на защита е основен принцип на правото на Съюза и трябва да се спазва при всякакви обстоятелства, по-конкретно във всяко производство, което може да приключи с налагане на санкции, дори ако става въпрос за административна процедура. Той изисква на заинтересованите предприятия и сдружения от предприятия да е била дадена възможност още на етапа на административната процедура да изложат надлежно своето становище относно действителното съществуване и релевантността на твърдените от Комисията факти, нарушения и обстоятелства (Решение на Съда от 13 февруари 1979 г. по дело Hoffmann-La Roche/Комисия,
85/76, Recueil, стр. 461
, точка 11, и Решение на Общия съд от 10 март 1992 г. по дело Shell/Комисия,
T-11/89, Recueil, стр. II-757
, точка 39).
Член 27, параграф 1 от Регламент № 1/2003 гласи следното:
„Преди да вземе решения, както е предвидено в членове7, 8, 23 и член 24, параграф 2, Комисията предоставя на предприятията или на сдруженията на предприятия, ответни страни в производството пред Комисията, възможност да бъдат изслушани по въпросите, по които Комисията е предявила възражения. Комисията основава своите решения само на онези предявени възражения, по които засегнатите страни са имали възможност да изразят становище. Жалбоподателите се привличат за тясно сътрудничество по производството“.
По-нататък е уместно да се припомни, че ако Комисията възнамерява да се позове на пасаж от отговор на изложение на възражения или на документ, приложен към такъв отговор, за да установи наличието на нарушение в процедура по прилагане на член 81, параграф 1 ЕО, на другите участващи в тази процедура предприятия трябва да се даде възможност да се произнесат по това доказателство. При тези обстоятелства съответният пасаж всъщност представлява доказателство, уличаващо различните предприятия, участвали в нарушението (вж. Решение по дело Cimenteries CBR и др./Комисия, точка 416 по-горе, точка 386, и Решение по дело Avebe/Комисия, точка 56 по-горе, точка 50 и цитираната съдебна практика). Тези принципи се прилагат и когато Комисията се основава на част от отговор на изложение на възражения, за да вмени на предприятие отговорност за нарушение (Решение по дело Avebe/Комисия, точка 56 по-горе, точка 51).
Наистина един документ може да бъде разглеждан като уличаващ само ако е използван от Комисията в подкрепа на установяването на извършено от предприятие нарушение. За да установи нарушение на правото му на защита, не е достатъчно съответното предприятие да докаже, че в хода на административната процедура не е могло да се произнесе по документ, използван в някоя част от обжалваното решение. Необходимо е то да докаже, че Комисията е използвала този документ в обжалваното решение като доказателство, за да приеме, че е налице нарушение, в което предприятието е участвало (Решение на Общия съд от 27 септември 2006 г. по дело Dresdner Bank и др./Комисия, T-44/02 OP, T-54/02 OP, T-56/02 OP, T-60/02 OP и T-61/02 OP, Recueil, стр. II-3567, точка 158).
Като се има предвид че документите, които не са съобщени на заинтересованите предприятия в хода на административната процедура, не представляват противопоставими доказателствени средства, не следва посочените документи да се приемат за доказателствени средства, ако се окаже, че в решението Комисията се е основала на документи, които не се съдържат в преписката по разследването и не са били съобщени на жалбоподателите (Решение по дело Cimenteries CBR и др./Комисия, точка 416 по-горе, точка 382).
Ако съществуват други писмени доказателства, с които заинтересованите предприятия са се запознали в хода на административната процедура, които конкретно подкрепят изводите на Комисията, изключването като доказателствено средство на несъобщен уличаващ документ не опровергава основателността на твърденията за нарушения, възприети в оспорваното решение (Решение по дело Aalborg Portland и др./Комисия, точка 371 по-горе, точка 72).
Ето защо задача на заинтересованото предприятие е да докаже, че резултатът, до който е достигнала Комисията в своето решение, би бил различен, ако трябваше да бъде изключен като уличаващо доказателствено средство несъобщен документ, на който Комисията се е основала, за да обвини в нарушения това предприятие (Решение по дело Aalborg Portland и др./Комисия, точка 371 по-горе, точка 73).
В настоящия случай жалбоподателят твърди, на първо място, че в съображения 90, 98, 396, 412 и 422 от обжалваното решение Комисията е взела предвид изявленията, направени от Weichert в отговора му на изложението на възраженията, с които му се вменява отговорността за нарушението.
Следва да се отбележи, че жалбоподателят само изброява съображенията от обжалваното решение, в които се споменава отговорът на изложението на възраженията на Weichert, и възпроизвежда частично съдържанието им. Такива доводи обаче не са достатъчни, за да бъде изпълнено задължението в тежест на жалбоподателя да докаже, че резултатът, до който е достигнала Комисията в окончателното решение би бил различен, ако спорните документи не бяха приети като уличаващи доказателства (вж. в този смисъл Решение на Общия съд от 8 юли 2008 г. по дело Knauf Gips/Комисия, T-52/03, непубликувано в Сборника, точка 49, потвърдено в тази част с Решение от 1 юли 2010 г. по дело Knauf Gips/Комисия, точка 104 по-горе, точка 14).
Във всеки случай прегледът на съображения 90, 98, 396, 412 и 422 от обжалваното решение не дава основание да се заключи, че отговорът на Weichert на изложението на възраженията може да се определи като уличаващо доказателство.
Съображение 90 от обжалваното решение е в частта от решението, посветена на организацията на картела, и по-конкретно, на въпроса за честотата на контактите между Dole и Weichert. В него се уточнява, че „в отговора си на изложението на възраженията Weichert обяснява, че на Dole се обаждали най-много един или два пъти месечно, когато Weichert било част от групата Del Monte“. Безспорно е, освен че това изявление на Weichert е във връзка със самото нарушение, а не с възлагането на отговорността за него на жалбоподателя, че Комисията не се основава на това изявление, а възприема честота на контактите, отговаряща на 20 или 25 седмици годишно (вж. съображение 91 от обжалваното решение), посочена първоначално от Weichert в отговора му на искане за информация, който е част от преписката на Комисията, до която жалбоподателят е имал достъп (вж. бележка под линия 106 от обжалваното решение).
В съображение 98 от обжалваното решение относно продължителността на картела се споменава, че „в отговора си изложението на възраженията Weichert заявява, че е имало повод да споделя мнения с Dole във връзка с „възможното изменение на официалните цени“ само когато е било част от групата Del Monte (2000-2002)“, а това изявление не цели да вмени отговорността за нарушението на жалбоподателя, а да уточни един от елементите на неговия фактически състав. От съображение 98 от обжалваното решение се установява, че това обяснение потвърждава направени в отговор на искане за информация изявления на Weichert, до които жалбоподателят е имал достъп, и според които контактите с Dole започнали през 2000 г. и били напълно преустановени с излизането в пенсия на служителя на Dole през декември 2002 г.
Следва да се отбележи, че в обжалваното решение Комисията изменя преценката си за продължителността на периода на нарушението в сравнение с възприетото в изложението на възраженията, в което се сочи период между 2000 г. и 2005 г., т.е. намалила е този период, като окончателно възприетият период, който е между 2000 г. и 2002 г., попада изцяло в периода, посочен в изложението на възраженията.
Съображения 396, 412 и 422 от обжалваното решение са в частта от него, посветена на представянето и отхвърлянето на изложените от засегнатите предприятия доводи в отговор на изложението на възраженията.
Жалбоподателят отбелязва, че в съображение 396 от обжалваното решение се твърди, че „Weichert смята, че Комисията с основание взела предвид факта, че в периода [от] 2000 г. [до] 2002 г. Del Monte упражнявало решаващо влияние върху Weichert“.
Както Комисията основателно отбелязва в писмената си защита, без това да бъде оспорено от жалбоподателя, позоваването на отговора на Weichert на изложението на възраженията само потвърждава направените от това предприятие в хода на административното производство изявления относно влиянието, което жалбоподателят упражнявал върху него, така както са отразени в преписката за разследването на Комисията, до която жалбоподателят е имал достъп, и направени при изслушването на Weichert в присъствието на жалбоподателя. Weichert заявило, че„зависело“ от снабдяването от жалбоподателя и „трябвало да се съобразява с исканията“ на това предприятие (вж. съображение 422 от обжалваното решение).
Същото важи и за позоваването в съображения 412 и 422 от обжалваното решение на отговора на Weichert на изложението на възраженията, съответно във връзка с дейността на Weichert, състояща се в съставянето на предназначени за жалбоподателя и изготвени по негово искане отчети, която дейност е описана от Weichert още по време на административното производство по начина, припомнен в съображение 392 от обжалваното решение, и във връзка с качеството на жалбоподателя на изключителен доставчик на Weichert, посочено още в съображение 383 от обжалваното решение, въз основа на изявленията на Weichert и на самия жалбоподател в отговор на искане за информация.
Комисията отбелязва също, че по време на изслушването, на което жалбоподателят присъствал, представителят на Weichert заявил, че „Del Monte имало споразумение с Weichert за изключителни права за продажба и покупка: Del Monte било изключителен доставчик на Weichert и Weichert трябвало да се съобразява с исканията на Del Monte“ (вж. бележка под линия 447 от обжалваното решение).
Накрая, от съображение 422 от обжалваното решение ясно личи, че поради противоречията между изявленията на жалбоподателя и на Weichert, за да направи изводите си, Комисията се основала главно на писмени доказателства от времето на събитията, предмет на делото.
На второ място, освен позоваването на посочените по-горе съображения от обжалваното решение, жалбоподателят твърди, че целият съдържащ се в обжалваното решение анализ на Комисията, включително този на относимите разпоредби от германското търговско право, „изглежда“ е повлиян от доводите на Weichert, във връзка с които той не е имал възможност да бъде изслушан или да се защити.
Само това общо и хипотетично твърдение не може да докаже наличието на нарушение на правото на защита, което трябва да се разглежда във връзка с характерните за всеки конкретен случай обстоятелства (Решение на Общия съд по дело Atlantic Container Line и др./Комисия, точка 657 по-горе, точка 354, и Решение на Общия съд от 8 юли 2008 г. по дело BPB/Комисия,
T-53/03, Сборник, стр. II-1333
, точка 33). Освен това в съображения 387, 399—410 от обжалваното решение при обсъждането на наличието на решаващо влияние на жалбоподателя върху поведението на Weichert с оглед на правната форма на второто предприятие и на разпоредбите от HGB изобщо няма позоваване на отговора на Weichert на изложението на възраженията, а обсъждането е част от направения от службите на Комисията правен анализ.
На трето място, когато става въпрос за характерните обстоятелства в конкретния случай, жалбоподателят поддържа, че Комисията изобщо не взела предвид особеното положение, в което той се намирал по време на административното производство, а именно на дружество, на което е вменена отговорността за поведението на дружество, с което то е прекъснало всякакви връзки много преди началото на разследването.
Това обстоятелство не е от такова естество, че да се отрази на зачитането на правото на защита на жалбоподателя. Наистина следва да се припомни, че по силата на общото задължение за предпазливост, което има всяко предприятие, жалбоподателят е трябвало да следи, дори при обстоятелствата във връзка с продажбата на участието му в Weichert, в книгите и архивите му да бъдат добре съхранени доказателствата, които позволяват да се проследи дейността му, именно за да може да разполага с необходимите доказателства в случай на съдебни или административни дела (Решение на Общия съд от 16 декември 2003 г. по дело Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied и Technische Unie/Комисия,
T-5/00 и T-6/00, Recueil, стр. II-5761
, точка 87, и Решение на Общия съд по дело Hoechst/Комисия, точка 291 по-горе, точки 170 и 171).
Напълно ирелевантно е и твърдението на жалбоподателя, че Комисията изобщо не взела предвид особеното положение, в което той се намирал поради недопустимостта на подадената от Weichert жалба за отмяна и липсата на възможност това дружество да представи на Общия съд доказателства във връзка с поведението си. Това настъпило след административното производство обстоятелство не може да бъде подходящо основание за изразяващо се в нарушаване на правото на защита твърдение за нарушение, което се твърди, че е допуснато от Комисията по време на посоченото производство.
Накрая е важно да се подчертае, че жалбоподателят твърди, че не е имал възможност да изложи възражения във връзка с доводите, с които Weichert цели да прехвърли отговорността за нарушението върху него, при положение че в жалбата си той обяснява, че още в началото на разследването на Комисията „Weichert опитало да предизвика разпределяне на отговорността“ и че страници 34—58 от отговора му на изложението на възраженията са посветени на оспорването на всякаква отговорност за поведението на Weichert.
По липсата на достъп до оневиняващите доказателства
В самото начало следва да се отбележи, че жалбоподателят не може да се позовава на мотивите на Решение по дело Aalborg Portland и др./Комисия, точка 371 по-горе (точка 126), според които Комисията не може сама да определя документите от полза за защитата на засегнатото предприятие. Тези мотиви, свързани с документите от преписката на Комисията, не може да се прилагат за отговори, дадени от други засегнати предприятия на изложените от Комисията възражения. Следва да се припомни, че Комисията не е длъжна по собствена инициатива да даде достъп до документи, които не са в нейната преписка по разследването и които тя няма намерение да използва в окончателното решение като уличаващи доказателства срещу засегнатите страни.
Що се отнася до факта, че не е осигурен достъп до оневиняващ документ, според постоянната съдебна практика засегнатото предприятие трябва самò да докаже, че неговото неоповестяване е могло да повлияе в негов ущърб върху развитието на производството и върху съдържанието на решението на Комисията. Достатъчно е предприятието да докаже, че би могло да използва посочените оневиняващи документи в своя защита в смисъл, че ако беше могло да се позове на тях по време на административното производство, би могло да посочи обстоятелства, които не съвпадат с изводите, направени от Комисията на този етап, и следователно би могло да повлияе — независимо по какъв начин — върху преценката на последната в евентуалното решение, най-малко по отношение на тежестта и продължителността на деянието, за което е обвинено, а следователно по отношение размера на глобата. При това положение възможността неоповестен документ да е могъл да окаже влияние върху протичането на производството и върху съдържанието на решението на Комисията може да се установи само след предварително разглеждане на някои доказателствени средства, от които да е видно, че неоповестените документи са могли — от гледна точка на тези доказателствени средства — да имат значение, което не е трябвало да се пренебрегва (вж. Решение по дело Aalborg Portland и др./Комисия, точка 371 по-горе, точки 74—76 и цитираната съдебна практика).
Във връзка с това от жалбоподателите, които са повдигнали основание, изведено от нарушение на правото им на защита, не би могло да се изисква в жалбата си да изложат обосновани доводи или да опишат подробно съвкупност от улики, за да докажат, че административното производство би могло да приключи с друг резултат, ако те бяха имали достъп до някои доказателства, до които всъщност никога не им е бил даден достъп. Такъв подход наистина би означавал от тях да се изисква probatio diabolica (Решение по дело Cimenteries CBR и др./Комисия, точка 416 по-горе, точка 161).
Все пак жалбоподателят трябва да представи начална улика за ползата от документите, до които не е даден достъп за неговата защита (Решение по дело Cimenteries CBR и др./Комисия, точка 416 по-горе точки 409, 415 и 421).
В настоящия случай жалбоподателят поддържа, че поради липсата на достъп до посочените документи той не е бил в състояние да се защити надлежно срещу изводите на Комисията, че Weichert нарушило член 81 EО. Той изтъква, че тъй като Комисията стига до извода, че Weichert участвало в нарушение единствено поради контактите си с Dole, документът, който в най-голяма степен могъл да съдържа оневиняващи доказателства следователно бил отговорът на Dole на изложението на възраженията, като обжалваното решение впрочем съдържало няколко указания за наличието на такива доказателства, до които не му бил даден достъп. Той подчертава, че Комисията се позовава на доказателства, съдържащи се в отговора на Dole на изложението на възраженията, във връзка с честотата на контактите с Weichert (съображение 88 от обжалваното решение), естеството на референтните цени и факта, че те били свързани с реалните цени (съображение 116 от обжалваното решение).
Жалбоподателят иска Общият съд да предприеме необходимите процесуално-организационни действия, за да бъдат представени от Комисията отговорите на Dole и на Weichert на изложението на възраженията, както и представените от Weichert на 28 февруари 2008 г. документи, за да може той да ги прегледа и да изложи пред Общия съд необходимото допълнително становище, за да обоснове основанието за отмяна, изведено от нарушението на правото на защита.
В отговор на това искане, Комисията в общи линии поддържа, че когато Weichert представило отговора си на изложението на възраженията, за да оспори самото съществуване на нарушението и своето участие в него, съответното предприятие разполагало с всички искани от жалбоподателя сведения и че доколкото доводите на Weichert били убедително отхвърлени, жалбоподателят трябвало да обясни причините, поради които институцията трябвало да направи друг извод, ако жалбоподателят беше имал достъп до посочените документи, за да изложи сходни доводи.
Това изявление на Комисията е следствие от непълен анализ, тъй като отговорът на Weichert не е единственият посочен от жалбоподателя документ в подкрепа на твърдението му за нарушение на правото му на защита, дори отговорът на Dole се счита за документът, който в най-голяма степен може да съдържа оневиняващи доказателства. Когато Weichert представило отговора си на изложението на възраженията, то не разполагало обаче с отговора на Dole на изложението на възраженията и следователно не разполагало с всички поискани от жалбоподателя сведения, обратно на това, което твърди Комисията. Доводите на Комисията следователно се основават на неправилна предпоставка и единствената възможност е да бъдат отхвърлени.
По-конкретно, когато става въпрос за честотата на контактите с Weichert, както и за естеството на тези контакти и за ролята на референтните цени, Комисията твърди, че с оглед на доказателствата, с които тя вече разполагала, и точните изводи, на които основала констатацията за нарушение, отговорът на Dole на изложението на възраженията не могъл да съдържа оневиняващи доказателства. Във връзка с това тя препраща към съображение 88 от обжалваното решение.
В съображение 88 от обжалваното решение се споменава отговорът на Dole на изложението на възраженията, в който то променя преценката си за честотата на двустранните контакти с Weichert, като обяснява, че спорните контакти се осъществявали не „почти всяка седмица“, както е посочено първоначално, а „един път на две седмици“.
Комисията действително взела предвид това внесено от Dole изменение и в крайна сметка възприема честота от 20 до 25 седмици годишно за разглежданите двустранни контакти, съвместима с изявленията на Dole и с тези на Weichert (съображение 91 от обжалваното решение). Освен това в обжалваното решение тя се основава на констатацията, че контактите между Dole и Weichert били достатъчно последователни, за да може да се смята, че те представлявали схема за контакти (съображение 91 от обжалваното решение).
Що се отнася до естеството и ролята на референтните цени, в съображение 116 от обжалваното решение е резюмирано становището на Dole, което смята, че референтните цени изобщо не били важни за постигнатите на пазара реални цени и следователно не могли да бъдат предмет на неправомерно съгласуване.
Впрочем следва да се отбележи, от една страна, че тези доводи са изложени от жалбоподателя и в отговора му на изложението на възраженията (съображение 120 от обжалваното решение), и от друга страна, че в съображение 102—128 от обжалваното решение Комисията отхвърля точно доводите на Dole и на жалбоподателя, като се основава по-конкретно на преки писмени доказателства, съдържащи се в преписката на институцията. Само фактът, че по същество Dole изложило същите доводи като жалбоподателя във връзка с твърдението за липса на значение на референтните цени на пазара на бананите, които доводи Комисията вече взела предвид в решението си, не би могъл да представлява оневиняващо доказателство (вж. в този смисъл Решение на Общия съд от 27 декември 2006 г. по дело Jungbunzlauer/Комисия,
T-43/02, Recueil, стр. II-3435
, точки 353—355).
От това следва, че жалбоподателят не е представил никаква улика за ползата за неговата защита от отговора на Dole на изложението на възраженията.
Налага се изводът, че жалбоподателят не представя никакво становище относно отговора на Weichert на изложението на възраженията във връзка с нарушаването на правото на защита поради факта, че не е запознат с оневиняващи доказателства.
При тези обстоятелства следва да се приеме, че дори жалбоподателят да беше могъл да се позове на тези документи по време на административната процедура, направената от Комисията преценка не би могла да се повлияе от тях (вж. в този смисъл Решение от 1 юли 2010 г. по дело Knauf Gips/Комисия, точка 104 по-горе, точка 25) и основанието, изведено от нарушаването на правото на защита, трябва да се отхвърли.
Тъй като жалбоподателят не представя никаква улика, въз основа на която да може да се приеме, че спорните документи са полезни за неговата защита, следва да се отхвърли и искането му да бъде разпоредено тяхното представяне в производството пред съда (вж. в този смисъл Решение по дело Cimenteries CBR и др./Комисия, точка 416 по-горе, точка 415).
По несъответствието, което се твърди, че е налице между изложението на възраженията и обжалваното решение
Жалбоподателят отбелязва, че в изложението на възраженията Комисията разграничава три различни вида обмяна на информация и че основната теза, която тя защитава в изложението на възраженията не е, че някои от описаните контакти представляват самостоятелни нарушения на член 81 ЕО, а че тези контакти, взети заедно, станали толкова тесни, че били равнозначни на определяне на цените. В обжалваното решение Комисията изоставя тази теза и общото между становището, поддържано от нея в решението, и изложението на възраженията е много малко.
Жалбоподателят обаче бил лишен от възможността да изложи своето виждане по това ново становище на Комисията, а това било нарушение на правото на защита. Освен това твърдението на Комисията, че тя само намалила обхвата на нарушението, било несъвместимо с отказа ѝ да продължи производството срещу три от шестте предприятия — адресати на изложението на възраженията, като този факт също потвърждавал наличието на качествена, а не само на количествена разлика между развитата в споменатото изложение теория и съдържащата се в обжалваното решение.
Следва да се припомни, че съгласно съдебната практика решението не трябва непременно да бъде точно копие на изложението на възраженията (Решение на Съда от 29 октомври 1980 г. по дело Van Landewyck и др./Комисия,
209/78-215/78 и 218/78, Recueil, стр. 3125
, точка 68). Всъщност в своето решение Комисията трябва да бъде в състояние да вземе предвид отговорите на засегнатите предприятия по изложението на възраженията. В това отношение тя трябва да може не само да приема или да отхвърля доводите на засегнатите предприятия, но също и да прави собствен анализ на изтъкнатите от тях факти, за да се откаже от твърденията за нарушения, които са се оказали неоснователни, или за да преформулира и допълни както от фактическа, така и от правна страна своите доводи в подкрепа на твърденията за нарушения, които продължава да поддържа (Решение на Съда от 15 юли 1970 г. по дело ACF Chemiefarma/Комисия,
41/69, Recueil, стр. 661
, точка 92; вж. също в този смисъл Решение на Съда от 16 юли 1970 г. по дело Suiker Unie и др./Комисия, точка 151 по-горе, точки 437 и 438). Трябва също да се приеме, че е налице нарушение на правото на защита единствено когато окончателното решение вменява на засегнатите предприятия нарушения, които са различни от посочените в изложението на възраженията, или се основава на различни факти (Решение по дело ACF Chemiefarma/Комисия, посочено по-горе, точка 94; вж. също в този смисъл Решение на Общия съд от 23 февруари 1994 г. по дело CB и Europay/Комисия,
T-39/92 и T-40/92, Recueil, стр. II-49
, точки 49—52).
Това не е така, когато, както е в конкретния случай, различията, които се твърди, че са налице между изложението на възраженията и окончателното решение, се отнасят единствено до поведения, по които засегнатите предприятия вече са дали обяснения, и които следователно нямат нищо общо с каквото и да е ново твърдение за нарушение (вж. в този смисъл Решение на Съда от 15 октомври 2002 г. по дело Limburgse Vinyl Maatschappij и др./Комисия,
C-238/99 P, C-244/99 P, C-245/99 P, C-247/99 P, C-250/99 P-C-252/99 P и C-254/99 P, Recueil, стр. I-8375
, точка 103).
Безспорно е наистина, че в изложението на възраженията се сочат три практики, свързани с тайни споразумения, а именно:
—
обмяната на информация относно пристигащите в Северна Европа количества банани,
—
двустранни контакти относно условията на пазара на бананите, ценовите тенденции и/или индикации за референтните цени преди определянето на тези цени,
—
обмяна на информация относно референтните цени на бананите.
В параграф 429 от изложението на възраженията Комисията недвусмислено заключава, че „всяка група двустранни договорености“ и съвкупността от тези договорености представляват нарушение, чиято цел е ограничаване на конкуренцията в Общността и в ЕИП по смисъла на член 81 ЕО и член 53 от Споразумението за ЕИП.
Този извод е направен след отделен преглед на всяко от инкриминираните поведения, по-конкретно в параграфи 404 и 412—416 от изложението на възраженията, в които Комисията сочи „съвкупност от двустранни контакти във връзка с положението на пазара на бананите, ценовите тенденции и/или индикации за референтните цени, преди те да бъдат определени, с които страните са повлияли на определянето на цените, което в крайна сметка е равнозначно на определяне на цените“ и заявява, че „тези тайни договорености са имали антиконкурентна цел“.
След анализ на отговорите на изложението на възраженията и на направените по време на изслушването изявления на засегнатите предприятия, в обжалваното решение Комисията в крайна сметка се отказва, от една страна, от твърденията си за нарушение, свързани с обмяната на информация относно количествата, и от тези, свързани с обмяната на информация за референтните цени, като отделни нарушения, и приема, че е налице само съгласуваната практика, свързана с това, което тя нарича контакти, предхождащи определянето на цените, и от друга страна, от твърденията за нарушение, насочени срещу Fyffes, Van Parys и Del Monte, в качеството му на доставчик на банани.
Последната констатация просто посочва разлика между адресатите на изложението на възраженията и тези на обжалваното решение, от която жалбоподателят не би могъл да изведе съществуването на ново нарушение, по отношение на което той не е имал възможност да изложи становището си.
При тези обстоятелства жалбоподателят не би могъл успешно да се позовава на нарушение на правото на защита.
Накрая, доколкото доводите във връзка с несъответствието между обжалваното решение и изложението на възраженията могат да се разбират като доводи за оспорване на съществуването на нарушение, тъй като подчертават „абсурдността на подхода на Комисията, от изложените по-горе съображения следва, че тези доводи трябва да се отхвърлят в същата степен.
По доводите на встъпилата страна
Встъпилата страна обяснява, че подкрепя жалбоподателя във връзка с основанието му, изведено от нарушението на правото на защита, тъй като той доказва, че в хода на разследването и когато според твърденията ѝ тя установила нарушението на член 81 ЕО, Комисията допуснала съществени процесуални нарушения.
Встъпилата страна упреква Комисията за това, че не е съставила протоколи за изслушванията на важните за разследването свидетели, до които да може да има достъп, и оставила Chiquita да се погрижи за разпита на тези ключови свидетели и да представи отчети за техните изявления.
Член 40, четвърта алинея от Статута на Съда гласи, че исканията в молбата за встъпване са ограничени до поддържане на исканията на една от страните. Член 116, параграф 4 от Процедурния правилник гласи, че писменото становище при встъпване съдържа именно исканията на встъпилата страна, които поддържат или отхвърлят, изцяло или частично, исканията на някоя от страните, както и основанията и доводите, изложени от встъпилата страна.
Тези разпоредби предоставят на встъпилата страна правото да изложи самостоятелно не само доводи, но и основания, доколкото последните са в подкрепа на исканията на някоя от главните страни и по същността си не са напълно чужди на съображенията в основата на спора, както той е бил установен между жалбоподателя и ответника, което би довело до промяна на неговия предмет (вж. Решение на Общия съд от 15 юни 2005 г. по дело Regione autonoma della Sardegna/Комисия, точка 312 по-горе, точка 152 и цитираната съдебна практика).
За да вземе решение по допустимостта на основанията и доводите, изложени от встъпила страна, Общият съд следва да провери дали те са свързани с предмета на спора, както той е бил определен от главните страни.
В настоящия случай се налага изводът, че повдигнатото от встъпилата страна твърдение за нарушение се отнася до провеждането на фазата на разследването в административното производство, във връзка с което в писмените изложения на жалбоподателя няма никакви възражения, тъй като основанието, изведено от нарушението на правото на защита, се основава, от една страна, на липсата на достъп до документи след осигурения на засегнатите предприятия достъп до преписката, и от друга страна, на противоречието, което се твърди, че е налице между изложението на възраженията и обжалваното решение.
Оказва се следователно, че повдигнатото от встъпилата страна твърдение за нарушение по същността си е напълно чуждо на съображенията, изложени в подкрепа на основанието, повдигнато от жалбоподателя в настоящото производство по обжалване, и следователно то може да промени предмета на спора, установен между жалбоподателя и ответника. При това положение то трябва да се отхвърли като недопустимо, както поддържа Комисията.
От съображения за изчерпателност следва да се посочи, че дори да се предположи, че посоченото твърдение за нарушение може да се приеме за допустимо, то би трябвало да се отхвърли.
Безспорно е, на първо място, че в преписката по разследването на Комисията, до която Del Monte и Weichert са имали достъп, са включени всички изявления на Chiquita, направени в подкрепа на искането му за освобождаване от глоба в съответствие с точка 11, буква а) от Известието относно сътрудничеството и на които именно Комисията се основава, за да докаже нарушение на член 81 ЕО.
Добре е след това да се припомни, че във връзка с прилагането на установените в Договора норми на конкуренция не съществува никакво общо задължение за Комисията да изготвя отчети за разискванията, които е провела с другите страни при осъществените с тях срещи. Независимо от това, ако Комисията смята да използва в решението си уличаващо доказателство, предадено устно от друг участник в нарушението, тя трябва да осигури на засегнатото предприятие достъп до това доказателство, за да може то да се произнесе надлежно по изводите, до които Комисията е достигнала въз основа на това доказателство. Ако е необходимо, тя трябва да изготви за целта писмен документ, който да бъде включен в преписката ѝ (Решение на Общия съд 25 октомври 2005 г. по дело Groupe Danone/Комисия,
T-38/02, Recueil, стр. II-4407
, точки 66 и 67).
Налага се изводът, че с оглед на тази съдебна практика доводът на встъпилата страна е неотносим. Наистина Weichert поддържа единствено, че поради липсата на отчети то, както и Del Monte, нямало достъп до евентуално оневиняващи доказателства, което то потвърждава в съдебното заседание.
При тези обстоятелства следва да се заключи, че Комисията не може да бъде упреквана за никакво нарушение на правото на защита.
От изложените по-горе съображения се установява, че искането на жалбоподателя за отмяна на обжалваното решение трябва да се отхвърли.
По искането за намаляване на размера на глобата
Жалбоподателят, подкрепян от встъпилата страна, повдига две основания, изведени от явна грешка в преценката на Комисията при определянето на размера на глобата и от нарушение на член 23 от Регламент № 1/2003, както и на оправданите правни очаквания на Weichert.
От писмените изложения на жалбоподателя и на встъпилата страна се установява, че те излагат различни критики по отношение на анализа на Комисията във връзка с тежестта на нарушението, допълнителния размер на глобата, смекчаващите обстоятелства, отчитането на сътрудничеството на Weichert, както и едно конкретно твърдение за нарушаване от страна на Комисията на принципа на равно третиране.
1.
Предварителни бележки
Безспорно е, че за да определи размера на наложената на Del Monte и Weichert глоба, Комисията прилага Насоките (съображение 446 от обжалваното решение), в които е определен метод за изчисляване, включващ два етапа (точка 9 от Насоките).
За първия етап на изчисляване в Насоките се предвижда определяне от Комисията на основен размер за всяко засегнато предприятие или сдружение от предприятия и се съдържат следните разпоредби във връзка с това:
„12.
Основният размер ще се определя чрез позоваване на стойността на продажбите и като се приложи следната методология.
[…]
13.
При определяне на основния размер за налаганите глоби Комисията ще отчита стойността на продажбите на стоки и услуги на предприятието, с които нарушението е свързано пряко или косвено в даден географски район в ЕИП. По принцип тя ще отчита продажбите, извършени от предприятието през последната търговска година на неговото участие в нарушението.
[…]
19.
Основният размер на глобата ще се обвързва с дела на стойността на продажбите, в зависимост от степента на тежестта на нарушението, умножена по броя на годините на нарушението.
20.
Оценката на тежестта се извършва на индивидуална основа за всички видове нарушения, като се вземат предвид всички релевантни обстоятелства на случая.
21.
Като общо правило делът на стойността на продажбите, вземан предвид, ще се определя на ниво до 30 %.
22.
За да се прецени дали делът на стойността на продажбите, който ще бъде приложен в даден случай, следва да бъде в долната част или горната част на тази скàла, Комисията ще отчита редица фактори, като: естество на нарушението, общ пазарен дял на всички съответни предприятия, географски обхват на нарушението, както и дали нарушението е било извършено или не.
23.
Хоризонталните споразумения за [определяне] на цените, подялба на пазара и ограничаване на продукцията, които обикновено са поверителни, поради самото си естество са сред най-вредните ограничения на конкуренцията. С оглед на следваната политика те ще бъдат наказвани с най-тежки глоби. Поради това делът на стойността на продажбите, който ще се взема предвид при такива нарушения, по принцип ще бъде в горния край на скàлата.
24.
За да бъде отчетена по-пълно продължителността на участието на всяко предприятие в нарушението, размерът, определен на основата на стойността на продажбите (вж. точки 20—23 по-горе), ще се умножава по броя на годините на участие в нарушението. Периоди под шест месеца ще се отчитат за половин година, а периоди, по-дълги от шест месеца, но по-къси от една година, ще се отчитат за пълна година.
25.
Освен това, независимо от продължителността на участието на предприятието в нарушението, Комисията ще включи в основния размер сума между 15 % и 25 % от стойността на продажбите, както е определена в раздел А по-горе, с цел да възпира предприятията дори да встъпват в хоризонтални споразумения за [определяне] на цените, подялба на пазара и ограничаване на продукцията. Комисията може да приложи също така допълнителен размер в случай на други нарушения. За целите на вземане на решение относно дела на стойността на продажбите, който ще бъде приложен в даден случай, Комисията ще отчита редица фактори, по-специално посочените в точка 22.
[…]“.
Като втори етап на изчислението Насоките предвиждат, че Комисията ще може да коригира основния размер, като го увеличи или намали на основата на обща оценка, която отчита всички релевантни обстоятелства (точки 11 и 27 от Насоките).
Във връзка с тези обстоятелства в точка 29 от Насоките се предвижда следното:
„Основният размер може да бъде намален, ако Комисията установи наличието на смекчаващи обстоятелства, като например:
—
когато съответното предприятие представи доказателства, че то е прекратило нарушението веднага след намесата на Комисията: това няма да се прилага към тайни споразумения или практики (по-специално към картели);
—
когато предприятието представи доказателства, че нарушението е било извършено в резултат на небрежност;
—
когато предприятието представи доказателства, че неговото участие в нарушението е крайно ограничено и по такъв начин докаже, че по времето, когато то е било страна по нарушаващото споразумение, то фактически не го е прилагало, като е възприемало конкурентно поведение на пазара: сам по себе си фактът, че предприятието е участвало в нарушението по-кратко време, отколкото другите, няма да бъде считан за смекчаващо обстоятелство, тъй като това вече е отразено в основния размер;
—
когато съответното предприятие е оказало ефективно съдействие на Комисията извън обхвата на Известие за намаляване и освобождаване от отговорност и извън своето правно задължение за това;
—
когато антиконкурентното поведение на предприятието е било разрешено или насърчено от публичните органи или от законодателството“.
2.
Обжалваното решение
Следва да се припомни направеното от Комисията уточнение, че основният размер на глобата се състои от сума в размер между 0 % и 30 % от съответните продажби на предприятието в зависимост от тежестта на нарушението, умножена по броя на годините на участието на предприятието в нарушението, и от допълнителна сума в размер между 15 % и 25 % от стойността на продажбите, независимо от продължителността (съображение 448 от обжалваното решение).
В обжалваното решение стойността на продажбите на пресни банани, реализирани от Weichert през 2002 г. е оценена на 82571574 EUR (съображения 451 и 453).
Както се установява от съображения 454—460 от обжалваното решение, в съответствие с точки 20 и 22 от Насоките, за да определи частта от стойността на продажбите в зависимост от степента на тежестта на нарушението, Комисията изследва и взема предвид различни фактори, свързани с естеството на нарушението, общия пазарен дял на всички засегнати предприятия, географския обхват на нарушението и осъществяването на нарушението.
Комисията подчертава, че засегнатите предприятия са взели участие в едно-единствено и продължавано нарушение чрез съгласувана практика, чрез която съгласували референтните си цени на бананите в Северна Европа и което следователно е свързано с определянето на цените, като свързаните с цените практики поради естеството си спадат към най-тежките ограничения на конкуренцията, тъй като те нарушават един от основните параметри на конкуренцията (съображение 455 от обжалваното решение).
Комисията взема предвид и общия пазарен дял на предприятията, по отношение на които нарушението е могло да бъде установено, определен на около 40—45 % (съображение 457 от обжалваното решение), и географския обхват на нарушението, който включва Австрия, Белгия, Дания, Финландия, Германия, Люксембург, Нидерландия и Швеция (съображение 458 от обжалваното решение).
Въз основа на тези елементи, както и на констатацията за действителното осъществяване на нарушението, Комисията приема за всички предприятия — адресати на обжалваното решение, една и съща част от стойността на продажбите, а именно 15 %, определена въз основа на тежестта на нарушението (съображение 460 от обжалваното решение).
С оглед на периода на нарушението между 1 януари 2000 г. и 31 декември 2002 г. и въз основа на точка 24 от Насоките, Комисията приема коефициент 3 за продължителността на нарушението (съображения 461 и 462 от обжалваното решение).
За определянето на предвидения в точка 25 от Насоките допълнителен размер Комисията се позовава на преценката си на посочените по-горе фактори, като препраща към точка 8.3.1.1 от обжалваното решение. Тя смята, че процентът, който следва да се приложи за допълнителния размер, трябва да бъде 15 % (съображения 463 и 464 от обжалваното решение).
Добре е във връзка с това да се припомни точка 25 от Насоките, в която се предвижда, че за определяне на частта от стойността на продажбите, която трябва да се вземе предвид в даден случай, Комисията ще отчита редица фактори, по-специално посочените в точка 22 от Насоките.
В края на този първи етап Комисията определя следните основни размери (съображение 465 от обжалваното решение):
—
208000000 EUR за Chiquita,
—
114000000 EUR за Dole,
—
49000000 EUR за Del Monte и Weichert.
Основният размер на глобата, която следва да се наложи, е намален на основание смекчаващи обстоятелства с 60 % за всички адресати на обжалваното решение поради особената правна уредба в отрасъла на бананите и поради това, че съгласуването било за референтните цени (съображение 467 от обжалваното решение). На Weichert, което не било уведомено за контактите, предхождащи определянето на цените, между Dole и Chiquita, е предоставено намаление с 10 % също поради смекчаващи обстоятелства (съображение 476 от обжалваното решение).
Впрочем Комисията счита, че сътрудничеството на Weichert не надхвърляло законното задължение за сътрудничество, което то имало, и подчертава във връзка с това, че отговорите му на исканията за информация, предадени в определения срок, спадали към задължението на предприятието да сътрудничи активно, което предполагало то да постави на разположение на Комисията всички сведения във връзка с предмета на разследването. Комисията решава да не приложи точка 29, четвърто тире от Насоките, тъй като смята, че нарушението в настоящия случай попада в приложното поле на Известието относно сътрудничеството (съображение 474 от обжалваното решение).
3.
По тежестта на нарушението
Жалбоподателят изтъква, че макар Комисията с основание да признава, че изключително ограничената роля на Weichert представлява смекчаващо обстоятелство по силата на Насоките, когато определяла основния размер на глобата и предвидила еднакъв размер за трите предприятия, в противоречие с припомнената в съображение 245 от обжалваното решение съдебна практика и точки 20—23 от Насоките тя обаче не отчела факта, че нарушението, което се твърди, че Weichert извършило, не било толкова тежко като тези на Dole и на Chiquita. Допуснатата от Комисията грешка при изчисляване на размера на глобата произтичала от неправилното схващане, че в случая имало едно-единствено нарушение.
Според встъпилата страна Комисията нарушила принципа на пропорционалност, като изопачила тежестта на нарушението, първо, като се основала на факта, че съгласуваната практика била за определяне на цените (съображение 455 от обжалваното решение), като същевременно признала, че „картелът бил за цените на офертите“ (съображение 456 от обжалваното решение), които са различни от реалните цени, второ, като заявила, без да са налице доказателства в подкрепа на това, че нейното поведение било равнозначно на най-вредоносно нарушение на конкуренцията (съображение 455 от обжалваното решение), въпреки множество доказателства, от които се установявало обратното, и трето, като не взела предвид факта, че нарушението, което се твърди, че е извършено, не е било свързано с голям брой вносители, нито с голяма част от пазара, или 40—45 % и даже 20—30 %, с оглед на факта, че Комисията не смята, че тя, както и Del Monte носят отговорност за контактите, предхождащи определянето на цените, между Chiquita и Dole.
Следва първо да се разгледат заедно твърдението за нарушение на жалбоподателя и споменатия по-горе трети довод на встъпилата страна, доколкото той се отнася до извода на Комисията за наличието на едно-единствено нарушение.
В съответствие с постоянната съдебна практика тежестта на дадено нарушение се определя, като се вземат предвид много фактори, по отношение на които Комисията има свобода на преценка (Решение на Съда от 10 май 2007 г. по дело SGL Carbon/Комисия,
C-328/05 P, Сборник, стр. I-3921
, точка 43), като особените обстоятелства по делото, неговия контекст и възпиращото значение на глобите и то без да е определен задължителен или изчерпателен списък с критерии, които задължително трябва да се вземат предвид (Решение по дело Dansk Rørindustri и др./Комисия, точка 54 по-горе, точка 241, и Решение на Общия съд от 8 октомври 2008 г. по дело Carbone-Lorraine/Комисия,
T-73/04, Сборник, стр. II-2661
, точка 68).
Както беше изложено по-горе, в случая Комисията е определила размера на глобите, като е приложила определения в Насоките метод.
Уместно е да се напомни, че според съдебната практика, независимо че не могат да се разглеждат като правна норма, която администрацията във всеки случай е длъжна да спазва, Насоките съдържат правило за поведение, обясняващо практиката, която трябва да се следва, от което в конкретен случай администрацията не може да се отклони, без да изложи съвместими с принципа на равно третиране причини (вж. Решение по дело Dansk Rørindustri и др./Комисия, точка 54 по-горе, точка 209 и цитираната съдебна практика).
От точки 19—26 от Насоките се установява първо, че в тях се предвижда оценка на тежестта на нарушението като такова, която служи за определяне на частта от стойността на продажбите и въз основа на това — на основния размер на глобата.
След това в точки 27 и 29 от Насоките се предвижда изменение на основния размер на глобата в зависимост от някои отегчаващи и смекчаващи обстоятелства, които са характерни за всяко от засегнатите предприятия.
Последните разпоредби са отражение на съдебната практика, според която, когато нарушение е извършено от няколко предприятия, трябва да се изследва тежестта на участието в нарушението на всяко от тях (Решение по дело Suiker Unie и др./Комисия, точка 151 по-горе, точка 623, и Решение по дело Комисия/Anic Partecipazioni, точка 296 по-горе, точка 150; Решение на Общия съд от 9 юли 2003 г. по дело Cheil Jedang/Комисия,
T-220/00, Recueil, стр. II-2473
, точка 184), за да определи дали по отношение на тях са налице утежняващи или смекчаващи обстоятелства.
Този извод е логическата последица от принципа на индивидуализиране на наказанието, който се прилага във всяко административно производство, което може да приключи с решение за налагане на санкции въз основа на нормите на конкуренцията на Съюза, и по силата на който предприятието трябва да бъде санкционирано само за деяния, за които лично отговаря (вж. във връзка с налагането на глоба Решение на Общия съд от 13 декември 2001 г. по дело Krupp Thyssen Stainless и Acciai speciali Terni/Комисия,
T-45/98 и T-47/98, Recueil, стр. II-3757
, точка 63, и Решение на Общия съд по дело Cheil Jedang/Комисия, точка 754 по-горе, точка 185).
В настоящия случай при определянето на размера на наложената на Weichert глоба Комисията се е съобразила изцяло с Насоките си и с посочената по-горе съдебна практика.
В началото Комисията преценява обективно тежестта на нарушението и въз основа на това взема предвид факта, че това е едно-единствено нарушение, свързано с определянето на цените, в което са замесени предприятия, които представляват почти половината от отрасъла, и обхваща осем държави членки, които представлявали съществена част от Съюза, в която попада и Германия, много голям пазар на банани в Северна Европа.
Както беше обяснено в точки 590—650 по-горе, Комисията с право приема, че всички разглеждани практики на тайно договаряне представляват едно-единствено нарушение. То е следствие от колективното поведение на всички предприятия — адресати на обжалваното решение, и всички тези предприятия, включително и това, създадено от Weichert и от жалбоподателя, са допринесли за нарушението.
Безспорно е обаче, че предприятието, създадено от Weichert и от жалбоподателя, не е допринесло за картела като цяло в същата степен като Dole или Chiquita.
Поради това на един следващ етап Комисията преценява тежестта във връзка с участието на Weichert в нарушението, като в конкретния случай взема предвид факта, че то е участвало само в едната от двете части на картела, което е основание въз основа на смекчаващи обстоятелства да се приложи намаление с 10 % на основния размер на глобата, която следва да се наложи.
От изложеното става ясно, че Комисията е взела предвид факта, че неправомерното поведение на образуваното от Weichert и от жалбоподателя предприятие не е толкова тежко, колкото поведението на Dole и на Chiquita, и при това положение Комисията не може изобщо да бъде упреквана за дискриминационно третиране в ущърб на това предприятие.
При тези обстоятелства доводите на жалбоподателя и на встъпилата страна, че Комисията неправилно приела еднакъв основен размер на глобата за всички засегнати предприятия поради също неправилния извод за наличието на едно-единствено нарушение, трябва да се отхвърлят.
На второ място, следва да се отбележи, че изложените от встъпилата страна в точка 747 по-горе доводи в подкрепа на твърдението ѝ, че Комисията нарушила принципа на пропорционалност като изопачила тежестта на нарушението, са напълно необосновани и трябва да се отхвърлят.
Що се отнася до факта, че санкционираната практика била за обявените, а не за реалните цени, което според встъпилата страна означавало, че нямало определяне на цени, следва да се отбележи, че целта на този довод всъщност е да се оспори самото съществуване на нарушение на член 81, параграф 1 ЕО.
Както обаче беше изложено по-горе в точка 585, Комисията с право заключава, че осъществяваните между Dole и Weichert контакти, предхождащи определянето на цените, чиято цел била съгласуването на референтните цени на бананите, били свързани с определянето на цените и че те довели до съгласувана практика, чиято цел била ограничаване на конкуренцията по смисъла на член 81 ЕО.
Доколкото доводът на встъпилата страна може да се разбира като твърдение за по-малка тежест на нарушението поради факта, че то било свързано с обявените цени, а не с цените по сделките, важно е да се подчертае, че Комисията е предоставила на Weichert на основание на смекчаващи обстоятелства две намаления на глобата, едното от които с 60 % се основава на съществуването на особена правна уредба и на факта, че картелът бил за референтните цени (съображение 467 от обжалваното решение). Големият размер на това намаление изключва всякакво нарушение на принципа на пропорционалност от страна на Комисията.
Нито жалбоподателят, нито встъпилата страна представят конкретни становища, нито относно начина, по който Комисията отчела посочените по-горе две обстоятелства, нито относно точния размер на възприетия от Комисията процент на намаление.
Що се отнася до твърдението, че Комисията приела, че поведението на Weichert било равнозначно на най-вредоносното ограничаване на конкуренцията, при положение че дори клиенти на това предприятие потвърдили липсата на вреда, важно е да се припомни, че първият пример за картел в член 81, параграф 1, буква а) ЕО, който изрично се обявява за несъвместим с общия пазар, е точно този, който се състои в „пряко или косвено определя[не] на покупни или продажни цени или други условия на търговията“. Практиката, предмет на картела е изрично забранена в член 81, параграф 1 ЕО, тъй като са ѝ вътрешно присъщи ограничения на конкуренцията в общия пазар.
Както другите норми за конкуренцията от Договора, член 81 ЕО цели да защити не само непосредствените интереси на конкурентите или на потребителите, но и структурата на пазара и по този начин самата конкуренция. При това положение установяването на антиконкурентна цел на съгласувана практика не може да зависи от установяването на пряка връзка между нея и потребителските цени (Решение по дело T-Mobile Netherlands и др., точка 297 по-горе, точки 38 и 39).
От въведената с Регламенти № 17 и № 1/2003 система на санкции за нарушенията на правилата на конкуренцията, по начина по който тя се тълкува в съдебната практика, следва, че поради самото си естество картелите заслужават най-строгите глоби. Последиците от антиконкурентна практика сами по себе си не са определящ критерий за определянето на равнището на глобите (Решение на Съда от 12 ноември 2009 г. по дело, Carbone-Lorraine/Комисия,
C-554/08 P, Сборник, стр. I-189
, точка 44).
В светлината на тези съображения трябва да се тълкува точка 23 от Насоките, която има следното съдържание:
„Хоризонталните споразумения за [определяне] на цените, подялба на пазара и ограничаване на продукцията, които обикновено са поверителни, поради самото си естество са сред най-вредните ограничения на конкуренцията. С оглед на следваната политика те ще бъдат наказвани с най-тежки глоби. Поради това делът на стойността на продажбите, който ще се взема предвид при такива нарушения, по принцип ще бъде в горния край на скàлата“.
Следва да се отбележи, от една страна, че изразът „хоризонталните споразумения за [определяне] на цените“ включва съгласуваните практики по смисъла на член 81 ЕО, и от друга страна, че в Насоките не се говори за някакво отчитане на конкретно въздействие на нарушението върху пазара при определянето на частта от стойността на продажбите в зависимост от тежестта на нарушението.
Както се установява от съображения 454—459 от обжалваното решение, в съответствие с точки 20 и 22 от Насоките за определянето на посочения дял от стойността на продажбите в настоящия случай Комисията разглежда и взима предвид различни фактори, свързани с естеството на нарушението, общия пазарен дял на засегнатите предприятия, географския обхват на нарушението и осъществяването на нарушението, без да прави никакъв преглед на изразяващите се в ограничаване на конкуренцията последици от разглежданата практика.
В отговор на довод на Weichert относно липсата на реални последици от нарушението на пазара, Комисията наистина само посочва в съображение 472 от обжалваното решение, че нарушението е осъществено и че от антиконкурентното поведение „могат да се очакват последици“, доколкото „при условията в настоящия случай съгласуването при определянето на референтните цени по естеството си може да има последици на пазара“. Както с основание подчертава Комисията в същото съображение, „действителните последици от поведението могат да имат значение само с оглед на точка 31 от Насоките, […] която дава възможност на Комисията да увеличи глобата, която би била наложена при нормални условия, за да превиши размера на незаконните печалби, реализирани благодарение на нарушението“. Безспорно е обаче, че в обжалваното решение Комисията не прилага тази разпоредба.
При тези обстоятелства позоваването на писмата на клиентите на Weichert, които се смята, че трябва да докажат липсата на всякаква вреда в резултат на антиконкурентното поведение на предприятието, образувано от това дружество и от жалбоподателя, е неотносимо.
Важно е да се подчертае, че като възприема размер от 15 % от стойността на продажбите на Weichert, Комисията прилага пропорция, наполовина по-малка от тази, която поначало може да се приложи при хоризонтални споразумения или съгласувани практики за определяне на цените, т.е. 30 %. Точка 23 от Насоките ясно посочва, че делът от стойността на продажбите, който се взема предвид при хоризонтални споразумения или съгласувани практики за определяне на цените, по принцип е „в горния край на скàлата“, докато възприетият от Комисията дял от 15 % е в долната част на „горния край на скàлата“.
Този размер от 15 % от стойността на продажбите на Weichert не би могъл да се счита за несъразмерен с оглед на нарушението, свързано с определянето на цените, в което участват предприятия, представляващи почти половината от отрасъла и включващо осем държави членки, които са съществена част от Съюза, между които и Германия, много голям пазар на банани в Северна Европа.
От това следва, че трябва да се отхвърлят доводите на жалбоподателя и на встъпилата страна, че при определянето на основния размер на глобата Комисията неправилно преценила критерия за тежестта на нарушението.
4.
По допълнителния размер на глобата
Встъпилата страна изтъква, че Комисията прилага неправилно Насоките за изчисляване на глобите, като налага „входна такса“ в съответствие с точка 25, която се отнася само за „споразуменията“, квалификация, която не е възприета в обжалваното решение.
Този довод трябва да се отхвърли, тъй като се основава на частично и пристрастно тълкуване на Насоките.
Точка 25 от Насоките предвижда, че основният размер включва сума между 15 % и 25 % от стойността на продажбите, за да се възпират предприятията да участват в „хоризонтални споразумения за [определяне] на цените, подялба на пазара и ограничаване на продукцията“, като този израз е еднакъв с използвания в точка 23, която препраща към бележка под линия 2, в която се уточнява, че понятието за споразумения включва „съгласуваните практики, решенията на сдружения на предприятия по смисъла на член 81 от Договора“.
Систематично и последователно тълкуване на Насоките дава основание да се смята, че уточнението в бележка под линия 2 се отнася също и за същото понятие за „споразумения“, използвано в точка 25 от Насоките.
Доводът на встъпилата страна, който се основава на изолиран прочит на точка 25 от Насоките, се оспорва от съдържанието на тази разпоредба. Предвиденият в нея допълнителен размер е част от стойността на продажбите на предприятието, така както е определена в част А от Насоките „Изчисляване на стойността на продажбите“, както и размерът, определен в зависимост от тежестта на нарушението, а пропроцията, която трябва да се вземе предвид, зависи от оценката на Комисията на фактори, „по-специално тези, посочените в точка 22“, които се отнасят до определянето на частта от стойността на продажбите, определена в зависимост от тежестта на нарушението.
Важно е да се подчертае, че частта от точка 25 от Насоките, в която се предвижда, че „Комисията може да приложи също така допълнителен размер в случай на други нарушения“, позволява във всеки случай съгласуваните практики да се включат в приложното поле на тази разпоредба.
Накрая следва да се отбележи, че в отговор на въпроса на Общия съд относно отражението върху размера на глобата на квалификацията като едно-единствено нарушение, встъпилата страна излага две твърдения за нарушение, свързани с допълнителния размер, приет в обжалваното решение.
Първо, встъпилата страна поддържа, че вече нямало основа за прилагането на този размер, доколкото „двустранно“ нарушение не би могло да се квалифицира като хоризонтално споразумение за определяне на цените или дори като нарушение във връзка с определяне на цените.
По този начин встъпилата страна повтаря именно доводите на жалбоподателя, изложени в подкрепа на оспорването на нарушение на член 81 ЕО.
Следва да се припомни обаче, че Комисията с основание заключава, че контактите, предхождащи определянето на цените, между Dole и Weichert са за определянето на цени и представляват една от двете части на картела като цяло, в който участвали засегнатите предприятия.
Следователно посоченото в точка 786 твърдение за нарушение трябва да се отхвърли.
Второ, встъпилата страна изтъква, че няма основание да се налага допълнителен размер от 15 % от стойността на продажбите. Налагането на минимален процент, който не е съобразен с конкретните обстоятелства във връзка с нарушението, би било в противоречие с принципа на пропорционалност.
Трябва да се приеме, че това ново твърдение за нарушение е недопустимо, тъй като е чуждо на предмета на точното запитване на Общия съд специално относно понятието за едно-единствено нарушение и отражението му върху размера на глобата. Следва във връзка с това да се отбележи, че след като излага доводите си в отговор на въпроса на Общия съд, встъпилата страна обяснява, че „дори Общият съд да не приеме този довод“, нямало основание за налагане на допълнителен размер от 15 %, тъй като само фактът, че Насоките предвиждат такъв минимален процент, не е определящ.
Освен това, като повдига ново твърдение за нарушение в хода на производството, встъпилата страна не се съобразява с член 48, параграф 2 от Процедурния правилник. Това твърдение за нарушение не се основава на нови обстоятелства, разкрити по време на производството, и не представлява и разширяване на твърдение за нарушение, изложено по-рано, непосредствено или мълчаливо в исковата молба или жалбата, тясно свързано с него. При това положение, трябва да се приеме, че то е недопустимо (Решение на Общия съд от 21 март 2002 г. по дело, Joynson/Комисия,
T-231/99, Recueil, стр. II-2085
, точки 156 и 157, потвърдено с Определение на Съда от 27 септември 2002 г., по дело Joynson/ Комисия, C-204/02 P, непубликувано в Recueil).
От съображения за изчерпателност трябва да се посочи, че при всяко положение това твърдение за нарушение трябва да се отхвърли, тъй като се основава на неправилна предпоставка.
Следва да се отбележи, че както се установява от съображения 454—459 от обжалваното решение в съответствие с точки 20 и 22 от Насоките, за да определи частта от стойността на продажбите в зависимост от степента на тежестта на нарушението, Комисията изследва и взима предвид различни фактори, свързани с характера на нарушението, общия пазарен дял на засегнатите предприятия, географския обхват на нарушението и осъществяването на нарушението. Както се установява от съображение 463 от обжалваното решение, за определянето на предвидения в точка 25 от Насоките допълнителен размер Комисията се позовава на оценката си на тези фактори, като препраща изрично към точка 8.3.1.1 от обжалваното решение.
Във връзка с това следва да се припомни, че точка 25 от Насоките предвижда, че за да определи дела от стойността на продажбите, който ще бъде приложен в даден случай, Комисията отчита редица фактори, по-специално посочените в точка 22 от Насоките.
По този начин се установява, че Комисията взема предвид различни фактори, присъщи на инкриминираното поведение, в което се състои нарушението, и като се задоволява с твърдението, че нямало основание за налагане на допълнителен размер от 15 %, встъпилата страна не сочи никакво обстоятелство, което да може да оспори преценките на Комисията.
5.
По смекчаващите обстоятелства
Встъпилата страна поддържа, на първо място, че предоставеното от Комисията намаление от 10 % не е достатъчно, за да отговори на нейните минимални тежест и роля в нарушението, което се твърди, че е извършено, характеризиращи се с различни елементи: първо, както се установява от съображения 76 и сл., 93—99 от обжалваното решение, в сравнение с контактите, предхождащи определянето на цените, между Chiquita и Dole, тези между Dole и встъпилата страна били по-маловажни, второ, тя имала пасивна роля, тъй като почти винаги ѝ се обаждал служител на Dole, и трето, Комисията не я счита отговорна, както и Del Monte, за контактите, предхождащи определянето на цените, между Chiquita и Dole.
Жалбоподателят също твърди, че контактите, предхождащи определянето на цените, между Weichert и Dole били значително по-малко интензивни и чести от тези, които осъществявали Dole и Chiquita.
Следва да се посочи, че по силата на точка 29, трето тире от Насоките, за да се ползва от намаление на глобата поради смекчаващо обстоятелство, съответното предприятие трябва да докаже, че „неговото участие в нарушението е крайно ограничено“ и „по такъв начин докаже, че по времето, когато то е било страна по споразумение[то, проява на нарушението], то фактически не го е прилагало, като е възприемало конкурентно поведение на пазара“.
Само фактът, че Weichert могло да има незначителна или пасивна роля, не е от такова естество, че въз основа на него да се докаже, че това предприятие е имало конкурентно поведение на пазара. Следователно в случая не са налице условията за прилагане на точка 29, трето тире от Насоките.
Този извод не означава, че незначителната или пасивна роля на Weichert, ако се предположи, че е установена, не може да доведе до намаляване на размера на глобата. Наистина списъкът на посочените в точка 29 от Насоките обстоятелства е само указателен, което се потвърждава от използването на израза „като например“. Освен това свободата на преценка на Комисията и ограниченията, които тя ѝ налага, не са пречка за Съда на Съюза да упражни правото си на пълен съдебен контрол (Решение на Общия съд от 14 декември 2006 г. по дело Raiffeisen Zentralbank Österreich и др./Комисия,
T-259/02-T-264/02 и T-271/02, Recueil, стр. II-5169
, точки 226 и 227, потвърдено в производство по жалба с Решение по дело Erste Group Bank и др./Комисия, точка 91 по-горе).
Според постоянната съдебна практика пасивната роля предполага поведението на съответното предприятие да остава незабележимо, т.е. да не участва активно при изготвянето на антиконкурентното/ите споразумение/я (Решение по дело Cheil Jedang/Комисия, точка 754 по-горе, точка 167, и Решение от 8 октомври 2008 г. по дело Carbone-Lorraine/ Комисия, точка 749 по-горе, точка 163, потвърдено в производство по жалба с Решение от 12 ноември 2009 г. по дело Carbone-Lorraine/ Комисия, точка 770 по-горе).
Сред обстоятелствата, които са от естество да разкрият пасивната роля на дадено предприятие в рамките на картела, могат да бъдат взети предвид неговото значително по-нередовно участие в срещите в сравнение с обикновените членове на картела, както и късното му навлизане на пазара, обект на нарушението, независимо от продължителността на участието му в картела, или наличието на изрични изявления в този смисъл, изхождащи от представители на трети предприятия, участвали в нарушението (вж. Решение 8 октомври 2008 г. по дело Carbone Lorraine/Комисия, точка 749 по-горе, точка 164 и цитираната съдебна практика.
Встъпилата страна в началото поддържа, че от съображения 93—99 от обжалваното решение се установява, че контактите между служителя на Chiquita г-н B. и служителя на Dole г-н H. били гръбнакът на нарушението. Този довод е неотносим, тъй като посочените съображения се отнасят само до продължителността на нарушението, което за Dole и за Weichert обхваща един и същ период, от 1 януари 2000 г. до 31 декември 2002 г., като за Chiquita периодът на нарушението приключва един месец по-рано.
След това Weichert и Del Monte заявяват, че контактите, предхождащи определянето на цените, между Chiquita и Dole се осъществявали по-често в сравнение с тези, осъществявани с Dole.
От съдържащите се в обжалваното решение обяснения не се установява честотата на контактите между Dole и Chiquita да е била значително по-голяма от тази на контактите между Dole и Weichert.
Според разпечатките за изходящите телефонни обаждания от Chiquita на Dole, има 55 разговора между Chiquita и Dole в сряда (съображение 76 от обжалваното решение), 53 разговора в четвъртък (съображение 77 от обжалваното решение), а Dole смята, че броят на седмиците, през които е имало контакти както в сряда, така и в четвъртък сутрин, е 20 (съображение 86 от обжалваното решение). Dole смята освен това, че честотата на обажданията е двадесетина пъти годишно, като броят им намалял към края на разглеждания период (съображение 79 от обжалваното решение).
Що се отнася до контактите между Dole и Weichert, за които няма никакви разпечатки от телефонни разговори, в отговора си на искания за информация Dole първо обяснява, че имал контакти с Weichert „почти всяка седмица“, т.е. около четиридесет седмици в годината, след което в отговора си на изложението на възраженията обяснява, че „поради пътувания и други ангажименти обмяна относно условията на пазара имало около един път на две седмици“, който довод вече е изложен в отговора на искания за информация, за да обоснове по-малкия брой контакти (съображения 87 и 88 от обжалваното решение).
В отговора си на искане за информация от 15 декември 2006 г., Weichert заявява, че контактите с Dole не се осъществявали всяка сряда, а средно един или два пъти месечно. Поканен на 5 февруари 2007 г. от Комисията да уточни броя седмици годишно, Weichert заявява, че неговите служители имали контакти с Dole около 20—25 седмици годишно (съображение 87 от обжалваното решение).
След това в отговора си на изложението на възраженията Weichert твърди, че контактите с Dole се осъществявали „средно не повече от един или два пъти месечно“, без да споменава изрично първоначалната преценка за ежеседмични контакти, поради което Комисията възприема честота от около 20—25 седмици годишно, което не противоречи на изявленията на Dole (съображения 90 и 91 от обжалваното решение).
Макар да е вярно, че цифровите данни относно контактите между Dole и Chiquita не отразяват обажданията от първото предприятие на второто предприятие, важно е във всеки случай да се припомни, че Комисията е могла с основание да заключи, че двустранните контакти между Dole и Weichert с оглед на техния брой и тяхната съгласуваност представлявали установена схема за разпространение на информация, до която предприятията прибягвали в зависимост от нуждите си, също както контактите между Dole и Chiquita.
Накрая, встъпилата страна изтъква, че почти винаги ѝ се обаждал служител на Dole, и във връзка с това препраща единствено към своите изявления в отговор на искане за информация от 15 декември 2006 г.
Следва все пак да се отбележи, че в хода на административното производство Dole заявява, че контактите били инициирани или от него самото, или от Weichert (съображение 68 от обжалваното решение). Weichert освен това не твърди, а още по-малко доказва да е отказало дори един контакт с Dole в сряда следобед, нито да е прекъсвало контактите си с това предприятие през трите години от периода на нарушението. По този начин се установява, че в продължение на три години Weichert изцяло се е ангажирало в тайни контакти с Dole, което противоречи на претенцията му във връзка с пасивната му роля.
Остава да се отбележи и безспорното участие на Weichert само в една от частите на картела като цяло, което обосновава предоставянето на намаление с 10 % на основния размер на глобата.
Както поддържат жалбоподателят и встъпилата страна, това намаляване и полученият в резултат на същото размер на глобата, не отразяват правилно относителната тежест на участието на Weichert в картела като цяло и по този начин пренебрегват принципа на пропорционалност.
Приносът на Weichert в картела като цяло поради двустранните контакти, предхождащи определянето на цените, с Dole бил по-малко вреден за конкуренцията в сравнение с този на Dole и на Chiquita с оглед на икономическата мощ на второто предприятие. Както подчертава Комисията в обжалваното решение, Chiquita e най-големият доставчик на банани в Европа и стойността на реализираните през 2001 г. продажби на пресни банани се оценява на 365800000 EUR, като тази цифра е променена на 347631700 EUR, след като е извадена стойността на бананите, закупени от други адресати на обжалваното решение (съображения 451—453 от обжалваното решение).
При тези обстоятелства и в пределите на своето право на пълен съдебен контрол, Общият съд смята, че размерът на намалението, което трябва да се приложи спрямо основния размер на глобата, за да се отчете правилно относителната тежест на участието на Weichert в картела като цяло, трябва да се измени на 20 %.
Следва обаче да се изключи твърдението, че незнанието на Weichert за неправомерните контакти между Dole и Chiquita е отчетено два пъти, чрез намаление с 15 %, приложено при определяне на частта от стойността на продажбите, наред с намаление на основния размер, предоставено поради смекчаващи обстоятелства, което би било несъразмерно предимство за Weichert.
На второ място, встъпилата страна изтъква, че Комисията не се съобразила с оправданите ѝ очаквания, при положение че тя смятала, че разглежданото поведение било законно. Тя споделяла с клиентите си, с Комисията и с други публични органи, като FAO, сведения относно официалните цени и други сведения за пазара. Тя обяснява, че нямало причина тя да прави разграничение между различните контакти, осъществявани в сряда или в четвъртък, след като в изложението на възраженията самата Комисия определя тези контакти като неразграничима „мрежа“ от „комплексни двустранни контакти“.
Следва да се отбележи, че в точка 29, последно тире от Насоките се предвижда, че „[о]сновният размер може да бъде намален […], когато антиконкурентното поведение на предприятието е било разрешено или насърчено от публичните органи или от законодателството“.
Доколкото с тези доводи встъпилата страна цели да получи намаляване на глобата въз основа на тази разпоредба, не са налице всички условия за прилагането ѝ.
В подкрепа на твърденията си встъпилата страна само препраща към точка 244 от отговора си на изложението на възраженията, където тя обяснява, че събирала информация във връзка с пристигащите партиди банани в полза на делегация на германското правителство и на FAO. Там не се споменава Комисията като адресат, нито като посредник за предаване на информация относно референтните цени.
Weichert не сочи никакъв конкретен и обективен елемент, който да доказва, че Комисията или друга публична институция била, от една страна, запозната с неговите референтни цени и с условията, при които те били определяни между 2000 г. и 2002 г., и от друга страна, че е разрешавала или насърчавала антиконкурентното поведение във връзка с тяхното определяне.
Доколкото доводите на встъпилата страна могат да се разбират като твърдение за липса на съзнание за нарушаване на член 81 ЕО, тъй като картелът не бил таен, следва да се припомни, че в предишната редакция на Насоките била предвидена възможност за предоставяне на намаление на глобата на основание смекчаващи обстоятелства поради наличието на „разумно съмнение за предприятието относно неправомерния характер на ограничителното поведение“.
Фактът, че този израз липсва в Насоките не означава, че посоченото обстоятелство вече не може да бъде основание за предоставяне на намаление на глобата поради смекчаващи обстоятелства.
В подкрепа на твърденията си встъпилата страна сочи писма на клиенти, за които е установено, че (вж. точка 341 по-горе) от една страна, по отношение на тях не са налице всички изискуеми гаранции за обективност, и от друга страна, че те нямат достатъчна доказателствена сила, за да може да се направи въз основа на тях изводът, че картелът е бил публично известен в целия си обхват (Решение по дело Raiffeisen Zentralbank Österreich и др./Комисия, точка 801 по-горе, точка 506, потвърдено в производство по жалба с Решение по дело Erste Group Bank и др./Комисия, точка 91 по-горе, точка 241).
Дори да се приеме, че в доводите на встъпилата страна се съдържа твърдение за нарушение на принципа на защита на оправданите правни очаквания, следва да се припомни, че правото да се позове на този принцип принадлежи на всяко частно лице, което се намира в положение, от което става ясно, че администрацията на Общността е предизвикала у него основателни очаквания (Решение на Съда от 11 март 1987 г. по дело Van den Bergh en Jurgens и Van Dijk Food Products (Lopik)/Комисия,
265/85, Recueil, стр. 1155
, точка 44, и Решение от 26 юни 1990 г. по дело Sofrimport/Комисия,
C-152/88, Recueil, стр. I-153
, точка 26). Освен това никой не може да твърди, че е налице нарушение на този принцип при липсата на точни уверения, които са му били дадени от администрацията (вж. Решение на Съда от 14 октомври 2010 г. по дело Nuova Agricast и Cofra/Комисия,
C-67/09 P, Сборник, стр. I-9811
, точка 71, и Решение на Общия съд от 18 януари 2000 г. по дело Mehibas Dordtselaan/Комисия,
T-290/97, Recueil, стр. II-15
, точка 59 и цитираната съдебна практика).
В настоящия случай е достатъчно да се отбележи, че Weichert не представя никакво конкретно и обективно доказателство, въз основа на което да може да се установи съществуването на изхождащи от Комисията точни уверения относно законосъобразността на контактите, предхождащи определянето на цените, с Dole. В това отношение само неточните и неподкрепени с доказателства твърдения за споделяне с Комисията на информацията на Weichert относно официалните цени и пристигащите банани нямат доказателствена сила.
Накрая, доводите на встъпилата страна относно невъзможността (според нея) да се разграничат различните видове тайни контакти, оспорени от съдържанието на точка 429 от изложението на възраженията (вж. точка 709 по-горе), са напълно неотносими, тъй като не могат да обосноват възможност за ползване от смекчаващо обстоятелство поради някое от трите посочени по-горе основания.
От това следва, че освен приетите от Комисията смекчаващи обстоятелства, значението на едно от които е увеличено от Общия съд, в полза на Weichert не може да се признае никакво смекчаващо обстоятелство.
6.
По сътрудничеството
Жалбоподателят поддържа, че Комисията тълкува неправилно Известието си относно сътрудничеството и Насоките, като по този начин лишава Weichert от предимствата, резултат от неговото сътрудничество. По този начин Комисията нарушила член 23 от Регламент № 1/2003 и оправданите правни очаквания на Weichert.
Жалбоподателят, подкрепян от встъпилата страна, твърди, че не е точно да се твърди, че встъпилата страна не е сътрудничила ефективно освен в рамките на законното задължение, което има, тъй като тя отговорила на исканията за информация, чиято цел била да се получат самоуличаващи изявления. Жалбоподателят подчертава, че Weichert реално не оспорва и фактите и следователно неговият принос превишава „обхвата на задължението на предприятието да сътрудничи активно“.
Жалбоподателят смята, че Комисията допуснала грешка, като заявила, че нарушението, което твърди, че било налице, попадало в приложното поле на Известието относно сътрудничеството и следователно тя не могла да вземе предвид обхвата на неговото сътрудничество и на това на Weichert като смекчаващо обстоятелство, тъй като от жалбата личало, че спорната обмяна не съответствала на определяне на цените. Комисията допуснала грешка и като не изследвала дали оказаното сътрудничество давало значителна добавена стойност по смисъла на точка 21 от Известието относно сътрудничеството, което била направила в предходно решение за предприятие, което не било направило искане на основание на това известие.
На първо място следва да се припомни съдържанието на член 18 от Регламент № 1/2003, който гласи следното:
„1.   За да изпълни задълженията, възложени ѝ с настоящия регламент, Комисията може, чрез обикновено искане или чрез решение, да изиска от предприятията и от сдруженията на предприятия да предоставят цялата необходима информация.
2.   Когато изпраща до предприятие или сдружения на предприятия обикновено искане за предоставяне на информация, тя следва да посочи правното основание и целта на искането, да уточни каква информация се изисква и да определи срока, в който трябва да се предостави информацията, както и санкциите, предвидени в член 23 за даване на неточна или подвеждаща информация.
3.   Когато чрез решение Комисията изисква от предприятия или от сдружения на предприятия да дадат информация, тя следва да посочи правното основание и целта на искането, да уточни каква информация се изисква и да определи срока, в който трябва да се предостави информацията. Тя посочва и санкциите, предвидени в член 24. В допълнение тя посочва и правото на обжалване на решението пред Съда на Европейските общности.
4.   Собствениците на предприятията или техните представители и в случаите на юридически лица, дружества или сдружения, които не са юридически лица — лицата, упълномощени да ги представляват по закон или по силата на техния учредителен акт, осигуряват поисканата информация от името на съответното предприятие или сдружение от предприятия. Надлежно упълномощени адвокати могат да предават информацията от името на своите упълномощители. Последните остават изцяло отговорни, в случай че предадената информация е непълна, неточна или подвеждаща.
[…]“.
Преди това исканията за информация са уредени в член 11 от Регламент № 17, в който вече се прави разграничение между искането за информация и решението по искането за информация. Съдебната практика във връзка с тази разпоредба, в която се уточняват и правата на Комисията да прави такива искания, се прилага по аналогия за тълкуването на член 18 от Регламент № 1/2003.
При това положение следва да се приеме, че ако за да запази полезния ефект на член 18, параграф 2 от Регламент № 1/2003, Комисията има право да задължава предприятието да представи всички необходими сведения относно фактите, които може да са му известни, а когато е необходимо и да ѝ предаде и свързаните с това документи, с които разполага, дори ако те могат да послужат за установяване по отношение на него или на друго предприятие наличието на антиконкурентно поведение, тя все пак не може с решение за искане на информация да наруши признатото на предприятието право на защита (вж. в този смисъл и по аналогия Решение на Съда от 18 октомври 1989 г. по дело Orkem/Комисия,
374/87, Recueil, стр. 3283
, точка 34, и Решение на Съда по дело Erste Group Bank и др./Комисия, точка 91 по-горе, точка 271). Така Комисията не може да задължи предприятието да даде отговори, чрез които би признало съществуването на нарушението, което Комисията трябва да докаже (Решение по дело Orkem/Комисия, посочено по-горе, точка 35).
Като се взема предвид посочената по-горе съдебна практика, в съображение 23 от Регламент № 1/2003 се уточнява, че „когато изпълняват решение на Комисията“, предприятията не могат да бъдат принуждавани да признаят, че са извършили нарушение, но във всеки случай те са длъжни да отговорят на фактически въпроси и да предоставят документи, дори ако тази информация може да бъде използвана за установяване по отношение на тях или на друго предприятие наличието на нарушение.
В настоящия случай е безспорно, че изпратените по време на разследването, по-конкретно на Weichert, искания за информация се основават на член 18, параграф 2 от Регламент № 1/2003 (съображение 46 от обжалваното решение) и следователно това не са решения за искания за информация, които са посочени в параграф 3 от този член.
При тези обстоятелства жалбоподателят и встъпилата страна не могат с основание да се позовават на факта, че с оглед на обхвата на въпросите на Комисията и дадените от Weichert отговори последното е излязло от рамките на законното задължение за сътрудничество, като се е самоуличило.
Следва обаче да се прецени дали доброволното сътрудничество на Weichert може да бъде основание за намаляване на глобата с оглед на предвиденото в Известието относно сътрудничеството, както иска жалбоподателят.
Във връзка с това следва да се припомни, че Комисията разполага с широко право на преценка относно метода за изчисляване на глобите и в това отношение може да взема предвид много фактори, сред които е и оказаното от съответните предприятия съдействие по време на разследването, водено от нейните служби. В този контекст от Комисията се изисква да осъществи комплексни фактически преценки, каквито са преценките относно сътрудничеството на съответните предприятия (Решение по дело SGL Carbon/Комисия, точка 749 по-горе, точка 81, и Решение на Общия съд от 28 април 2010 г. по дело Gütermann и Zwicky/Комисия,
T-456/05 и T-457/05 Сборник, стр. II-1443
, точка 219).
Намаляването на глобите при сътрудничество на предприятията, участващи в нарушения на правото конкуренцията на Съюза, се основава на съображението, че такова сътрудничество улеснява Комисията при изпълнение на задачата ѝ да установи съществуването на нарушение и евентуално да му сложи край (Решение по дело Dansk Rørindustri и др./Комисия, точка 54 по-горе, точка 399, и Решение на Общия съд от 14 май 1998 г. по дело Finnboard/Комисия,
T-338/94, Recueil, стр. II-1617
, точка 363), като поведението на предприятието трябва да свидетелства за истински дух на сътрудничество (Решение по дело Dansk Rørindustri и др./Комисия, точка 54 по-горе, точки 395 и 396). С оглед на основанието за съществуване на намалението Комисията не може да пренебрегне ползата от предоставената информация, която по необходимост зависи от доказателствата, с които тя вече разполага (Решение по дело Gütermann и Zwicky/Комисия, точка 841 по-горе, точка 221).
В Известието относно сътрудничеството Комисията уточнява условията, при които предприятията, които ѝ сътрудничат по време на разследването на даден картел, могат да бъдат освободени от глоба или да се ползват от намаление на нейния размер.
Във втората посочена хипотеза за тази цел засегнатите предприятия трябва да представят на Комисията доказателства за предполагаемото нарушение, които имат съществен принос за доказването с оглед на доказателствата, с които Комисията вече разполага, и да преустановят участието си в предполагаемата незаконна дейност най-късно в момента, в който представят тези доказателства (точка 21 от Известието относно сътрудничеството).
В писмената защита Комисията обяснява, че предадената от Weichert информация нямала съществен принос за доказването, тъй като от самото начало тя вече разполагала с информация относно контактите, предхождащи определянето на цените, между Weichert и Dole, тъй като Chiquita обяснило, че Dole му съобщавало за очакваното развитие на цените за бананите с марката „Del Monte“, които се търгували от Weichert.
Независимо че в посоченото изявление Chiquita наистина обяснява, че „понякога“ в разговорите им Dole споменавало цената на Del Monte, то уточнява, че такава цена не била важна за него, тъй като по това време цените на Dole и на Del Monte били винаги еднакви всяка седмица.
Освен че доказателствената стойност, вътрешно присъща на сведенията на Chiquita относно наличието на тайна съглашателска практика между Dole и Weichert, била сравнително ниска, даденото от Chiquita уточнение могло да създаде впечатлението, че Weichert просто възприело поведение на пасивно следване на ценовата политика на Dole.
Налага се изводът, че Комисията не сочи никакво друго доказателство, въз основа на което да може да се докаже, че когато е изпратила искането си за информация на Weichert, тя е знаела за антиконкурентния характер на двустранните контакти с Dole, като следва да се отбележи, че е показателно развитието в становището на Комисията, която изтъква в дупликата си, че когато изпращала исканията за информация тя вече знаела за „евентуално“ антиконкурентния характер на контактите между Dole и Weichert.
За сметка на това жалбоподателят с основание подчертава, че на 6 юни 2006 г. Комисията за първи път се осведомила за контактите на Weichert с Dole и запитала първото предприятие „какви били обикновено обсъжданите въпроси“, като Weichert отговорило, че „понякога в сряда следобед говорело и с Dole относно „официалните цени“. На 15 декември 2006 г. Комисията изпраща на Weichert второ искане за информация, в което е включен следният въпрос: „Обяснете, ако обичате, какво разбирате под „говорене с Dole в сряда следобед относно „официалните цени“. Weichert отговаря по следния начин: „В някои случаи Dole се обаждаше на Weichert в сряда следобед, за да споделят мнения относно общите условия, преобладаващи на пазара, а в редки случаи, също и относно възможното изменение на официалните цени преди съобщаването на официалните цени“.
Безспорно е, че за да направи извода за наличието на двустранни контакти, предхождащи определянето на цените, между Weichert и Dole и на съгласувана практика с антиконкурентна цел, Комисията се основава на отговора на Weichert (вж. съображения 189, 191, 193, 196, 266 и 298 от обжалваното решение).
Според параграф 22 от Известието относно сътрудничеството понятието „доказателствен принос“ се отнася до степента, в която представените доказателства поради самата си същност и/или степен на точност улесняват Комисията при доказването на съответните факти.
Представените от Weichert сведения, които са пряко свързани със съответните факти, имат особено значение в контекста на неправомерно поведение, което се състои в обмяна на информация, осъществявана на двустранна основа и устно, като засегнатите предприятия не са предали нито записки, нито разпечатки от тези контакти. Съдържанието, графикът и честотата на контактите между Dole и Weichert се установяват единствено от изявленията на предприятията.
При това положение предоставянето на намаление на глобата на основание на сътрудничеството на Weichert в хода на административното производство е обосновано, като задача на Общия съд е при упражняване на правото си на пълен съдебен контрол, да определи подходящия размер на намалението.
Във връзка с това следва да се припомни, че задача на Общия съд е при контрола за законосъобразност на обжалваното решение, да провери дали Комисията е упражнила правото си на преценка, използвайки изложения в Насоките и в Известието относно сътрудничеството метод, и ако установи, че тя се е отклонила от тях, да провери дали това отклонение е законно обосновано и достатъчно мотивирано от правна страна. Все пак свободата на преценка на Комисията и въведените от нея ограничения на тази свобода не са пречка за Съда на Съюза да упражни правото си на пълен съдебен контрол (Решение по дело Raiffeisen Zentralbank Österreich и др./Комисия, точка 801 по-горе, точки 226 и 227, потвърдено в производство по жалба с Решение по дело Erste Group Bank и др./Комисия, точка 91 по-горе).
Независимо че представените от Weichert сведения безспорно са дали възможност на Комисията да установи по-лесно наличието на нарушение, значението на сътрудничеството на Weichert трябва все пак да се оценява с оглед на непрекъснато заеманата от него в хода на административното производство позиция на отричане на всякакво нарушение.
При тези обстоятелства на Weichert следва да се предостави намаление на размера на глобата с 10 % поради сътрудничеството му по време на административното производство.
На второ място, когато става въпрос за направеното поради липсата на оспорване на фактите искане, следва да се отбележи, че за разлика от предишната му редакция от 1996 г. Известието относно сътрудничеството не предвижда изрично намаляване на глобата в случай само на липса на оспорване на фактите. Този извод изобщо не изключва възможността такова обстоятелство да може да доведе до намаляване на глобата, ако бъде взето предвид сътрудничество на Weichert.
Както беше посочено по-горе в точка 854, свободата на преценка на Комисията и въведените от нея ограничения на тази свобода не са пречка за Съда на Съюза да упражни правото си на пълен съдебен контрол.
Важно е да се подчертае, че за да се ползва от намаляване на размера на глобата поради липсата на оспорване на фактите, след като се запознае с изложението на възраженията, предприятието трябва изрично да уведоми Комисията, че не смята да оспорва истинността на фактите (Решение на Общия съд от 8 юли 2004 г. по дело Mannesmannröhren-Werke/Комисия,
T-44/00, Recueil, стр. II-2223
, точка 303, потвърдено в производство по жалба с Решение на Съда от 25 януари 2007 г. по дело, Salzgitter Mannesmann/Комисия,
C-411/04 P, Сборник, стр. I-959
, точка 71), което дори не се твърди по отношение на Weichert.
В настоящия случай жалбоподателят се задоволява с твърдението, че Weichert също не е оспорил „действително“ фактите, формулировка, която сама по себе си показва неточността на искането. Той не излага никакви доводи, с които да покаже конкретно, че твърдяната липса на оспорване на фактите е дала възможност на Комисията да установи и санкционира по-лесно нарушението и че следователно с оглед на доказателствата, с които Комисията вече разполагала, тази помощ имала значителен принос за доказването.
Жалбоподателят се позовава освен това на Решение от 20 октомври 2005 г. по преписка COMP/C.38.281/B.2 — Суров тютюн — Италия, в което Комисията предоставя на едно предприятие на основание на смекчаващи обстоятелства намаление на размера на глобата с 50 % поради ефективното му сътрудничество извън приложното поле на Известието относно сътрудничеството, каквото разрешение според него трябвало да се приложи спрямо Weichert, което предало на Комисията „убедителни доказателства за определяне на възраженията“.
Следва да се припомни, че Съдът многократно е приемал, че по-ранната практика на Комисията не служи като правна уредба на глобите в областта на конкуренцията, и че решения по други преписки имат насочващ характер за наличието на дискриминация (вж. Решение по дело JCB Service/Комисия, точка 91 по-горе, точка 205). Комисията има голяма свобода на преценка при определяне на размера на глобите и тя не е обвързана от по-рано направени преценки. От това следва, че пред Съда на Съюза жалбоподателят не би могъл да се позовава на политиката на Комисията по взимане на решения (Решение на Съда от 19 март 2009 г. по дело Archer Daniels Midland/Комисия,
C-510/06 P, Сборник, стр. I-1843
, точка 82, и Решение на Съда по дело Erste Group Bank и др./Комисия, точка 91 по-горе, точка 123).
Този извод се налага също и по отношение на искането за намаляване на глобата, основано на предоставянето от Комисията в други решения на намаление на основание на „изключителни обстоятелства“. Само фактът, че в по-ранната си практика при взимане на решения Комисията е предоставила някакъв процент намаление за конкретно поведение не означава, че тя е длъжна да предостави същото пропорционално намаление при преценката на сходно поведение в последващо административно производство. При определянето на размера на глобите Комисията разполага с голяма свобода на преценка, която ѝ позволява във всеки момент на увеличи общото равнище на глобите в посочените в Регламент № 1/2003 предели, ако това е необходимо, за да се гарантира прилагането на политиката на конкуренцията на Съюза (Решение по дело Dansk Rørindustri и др./Комисия, точка 54 по-горе, точки 190 и 191).
Следва също да се отбележи, че установеното в настоящото обжалвано решение нарушение действително попада в приложното поле на Известието относно сътрудничеството, което се отнася до тайните картели, изразяващи се в определяне на цени, производствени квоти или квоти за продажба и в разпределяне на пазарите, включително чрез измами при обществени поръчки, или също в ограничаване на вноса или на износа. При това положение жалбоподателят не може успешно да упреква Комисията за това, че не е взела предвид като смекчаващо обстоятелство степента на сътрудничество на Weichert извън правната уредба в Известието относно сътрудничеството (вж. в този смисъл Решение на Общия съд от 20 март 2002 г. по дело HFB и др./Комисия,
T-9/99, Recueil, стр. II-1487
, точки 609 и 610, потвърдено в производство по жалба именно по този въпрос с Решение по дело Dansk Rørindustri и др./Комисия, точка 54 по-горе, точки 380—382, и Решение от 15 март 2006 г. по дело BASF/Комисия,
T-15/02, Recueil, стр. II-497
, точка 586).
На последно място, жалбоподателят заявява, че настоящият случай показва, че предприятията, които се защитават със законни средства, като поддържат, че установените от Комисията практики не нарушават член 81 ЕО, се оказват в по-неизгодно положение от това на предприятията, замесени в практики, които явно са тежки нарушения, тъй като първите не могат да се ползват с намаление нито въз основа на това Известие относно сътрудничеството, тъй като те ще поддържат, че тяхното поведение е законосъобразно, нито въз основа на Насоките, като се има предвид, че Комисията изглежда смята, че тяхното поведение попада в приложното поле на посоченото по-горе известие.
Тези общи и не много ясни съображения не са от такова естество, че да разкрият нарушение на каквато и да е разпоредба и по-конкретно на член 23 от Регламент № 1/2003, нито на общ принцип на правото, което да обосновава незаконосъобразност на обжалваното решение и намаляване на размера на глобата. Както подчертава Комисията, единственото сравнение, което има смисъл в производство по прилагане на член 81 ЕО, е сравнението между структурите, които сътрудничат доброволно, и предприятията, които се въздържат от всякакво сътрудничество, като вторите не могат да твърдят, че са поставени в по-неизгодно положение от първите.
7.
По нарушенията на принципа на равно третиране
Встъпилата страна поддържа, че Комисията предоставила на Chiquita имунитет за поведение, което не отговаряло на условията, посочени в Известието относно освобождаване от глоби или намаляване на техния размер, тъй като посоченото поведение не е тайно. Тя обяснява, че според съдебната практика равното третиране изисква, когато несправедливостта не може да бъде поправена чрез увеличаване на необосновано ниското равнище на наложена на една от страните глоба, единственото средство е да се намали размерът на наложените на другата страна глоби, за да бъде достигнато същото равнище. Комисията нарушила принципа на равно третиране като приключила разследването по отношение на Fyffes без да наложи глоба, обратно на третирането, отредено на Del Monte и на Weichert за същото поведение.
Този довод трябва да се отхвърли, тъй като е лишен от каквото и да е основание.
От друга страна подобни доводи се основават на недоказана предпоставка, свързана с липсата на секретност на картела. Впрочем дори да се предположи, че поради неправилно прилагане на Известието относно сътрудничеството Комисията неоснователно предоставила имунитет срещу глоба на Chiquita, следва да се припомни, че спазването на принципа на равно третиране трябва да става при спазване на принципа на законност, според който никой не може да се позовава в своя полза на незаконосъобразно действие в полза на друг субект (Решение на Съда от 4 юли 1985 г. по дело Williams/Сметна палата,
134/84, Recueil, стр. 2225
, точка 14; Решение по дело SCA Holding/Комисия, точка 63 по-горе, точка 160, потвърдено в производство по жалба с Решение на Съда от 16 ноември 2000 г. по дело SCA Holding/Комисия,
C-297/98 P, Recueil, стр. I-10101
, и Решение на Общия съд от 20 март 2002 г. по дело, LR AF 1998/Комисия,
T-23/99, Recueil, стр. II-1705
, точка 367).
От друга страна следва да се припомни, че щом като с поведението си предприятие нарушава член 81 ЕО, то не може да избегне всяка санкция с мотива, че на един или двама други стопански оператори не е била наложена глоба, след като Общият съд дори не е сезиран с положението на тези оператори (Решение по дело Ahlström Osakeyhtiö и др./Комисия, точка 297 по-горе, точка 197, и Решение на Общия съд от 11 декември 1996 г. по дело Van Megen Sports/Комисия,
T-49/95, Recueil, стр. II-1799
, точка 56), каквото е положението на Fyffes, което не е адресат на обжалваното решение и следователно не е било санкционирано.
По искането на Комисията за увеличаване на глобата
При излагане на доводите си в отговор на тези на жалбоподателя относно вземането предвид на сътрудничеството на Weichert, Комисията иска от Общия съд да увеличи размера на глобата, като преизчисли намалението, предоставено на основание на смекчаващите обстоятелства, изведени от специфичната правна уредба на отрасъла на бананите към момента на фактите по делото и от факта, че тайните контакти били свързани с референтните цени (съображение 467 от обжалваното решение). Това искане било обосновано от изявления на жалбоподателя в хода на административното производство относно възможната разпокъсаност на предлагането на съответния пазар и поради по-голямото значение на референтните цени от това, което било възприето в обжалваното решение.
Следва да се припомни, че при упражняване на своята компетентност на пълна юрисдикция Съдът на Съюза е оправомощен не само да осъществява контрол за законност на санкцията, но и да замени преценката на Комисията със своята преценка и в резултат на това да отмени, намали или увеличи наложената глоба или парична имуществена санкция (Решение на Съда от 8 февруари 2007 г. по дело Groupe Danone/Комисия,
C-3/06 P, Сборник, стр. I-1331
, точка 61).
В настоящия случай направеното от Комисията искане за увеличаване на глобата не може да се уважи, тъй като неточните доводи, изложени в негова подкрепа не са от такова естество, че да променят преценката за тежестта на нарушението.
Важно е да се подчертае, че Комисията установява, че в резултат на режима на квоти през разглеждания период общото количество внесени в цялата Общност банани през дадено тримесечие е предварително определено, с изключение на известна ограничена възможност за разместване между тримесечията, тъй като важни обстоятелства мотивирали притежателите на лицензии да осигурят използването им през съответното тримесечие (съображение 134 от обжалваното решение). Тя обаче допълва и уточнява становището си, като с основание набляга на свободата на преценка на вносителите по отношение на наличните количества на разположение на пазара през дадена седмица и наличието на известна възможност за изменение, породена от вторичния пазар на лицензии (съображения 131 и 132 от обжалваното решение).
Направените в хода на административното производство изявления на Del Monte относно придобиването на лицензии от други предприятия на посочения пазар са взети предвид от Комисията, когато прави изводите си относно правно-икономическия контекст на инкриминираната обмяна на информация, и не следва само на това основание да се намалява предоставеното в съображение 467 от обжалваното решение намаление.
Същото важи и за направените от жалбоподателя в хода на административното производство изявления относно ролята на референтните цени, които Комисията е взела предвид, когато прави изводите си за значението на тези цени в отрасъла на бананите и нарастващото значение на „цената Aldi“, считано от втората половина на 2002 г.
Дори да се предположи, че изявленията на жалбоподателя са могли да покажат тясна връзка между референтните цени и „цената Aldi“, този извод само би подкрепил извода относно значението на референтните цени на съответния пазар, без това да промени степента на тежест на нарушението.
От всички предходни съображения следва, че трябва да се уважи направеното от жалбоподателя искане за намаляване на размера на глобата, като в останалата част жалбата следва да се отхвърли.
Когато упражнява пълната юрисдикция, предоставени му по силата на член 31 от Регламент № 1/2003, Общият съд има задължение да определи размера на глобата, дължима на основание член 2, буква в) от обжалваното решение.
При тези обстоятелства спрямо основния размер на глобата, определен в размер на 49000000 EUR за Weichert, следва да се приложат две намаления, едното с 60 % на основание на взетата предвид особена правна уредба на отрасъла на бананите и на съгласуването на референтните цени, другото с 20 % поради факта, че Weichert е участвало само в една част от картела като цяло, което води до определяне на основния размер на глобата от 9800000 EUR, по отношение на който следва да се приложи намаление с 10 % на основание на сътрудничеството на Weichert в хода на административното производство, в резултат на което се получава окончателен размер на глобата от 8820000 EUR.
По съдебните разноски
По смисъла на член 87, параграф 3 от Процедурния правилник Общият съд може да разпредели съдебните разноски или да реши всяка страна да понесе направените от нея съдебни разноски, ако всяка от страните е загубила по едно или няколко от предявените основания.
В съответствие с член 87, параграф 4, трета алинея от Процедурния правилник Общият съд може да вземе решение встъпила страна, различна от посочените в първа и втора алинея от същия параграф, да понесе направените от нея съдебни разноски.
Тъй като жалбата е само частично уважена, справедливата преценка на обстоятелствата по делото предполага решение жалбоподателят да понесе собствените си съдебни разноски, както и три четвърти от съдебните разноски на Комисията. Комисията понася една четвърт от направените от нея съдебни разноски. Встъпилата страна, по отношение на която Комисията не е направила искане да бъде осъдена да заплати разноските във връзка с встъпването, понася собствените си съдебни разноски.

По изложените съображения
ОБШИЯТ СЪД (осми състав)
реши:

1)
Определя глобата, наложена на основание на член 2, буква в) от Решение C(2008) 5955 на Комисията от 15 октомври 2008 година относно производство по член 81 [EО] (дело COMP/39188 — Банани), в размер на 8,82 милиона евро.

2)
Отхвърля жалбата в останалата част.

3)
Fresh Del Monte Produce, Inc. понася собствените си съдебни разноски и три четвърти от съдебните разноски на Европейската комисия. Комисията понася една четвърт от собствените си съдебни разноски.

4)
Internationale Fruchtimport Gesellschaft Weichert GmbH & Co. KG понася собствените си съдебни разноски.

Truchot
Martins Ribeiro
Kanninen
Обявено в открито съдебно заседание в Люксембург на 14 март 2013 година.
Подписи
Съдържание

Факти в основата на спора

Обжалваното решение

Производство и искания на страните

По искането за отмяна на обжалваното решение

1. По основанието, изведено от нарушението на членове 81 ЕО и 253 ЕО

По вменяването на отговорността за нарушението на Del Monte

Предварителни бележки

По нарушението на задължението за мотивиране

По използвания в обжалваното решение критерий за вменяване на отговорността

По наличието на единен стопански субект, образуван от Del Monte и Weichert

– По споразумението за асоцииране

– По свързващите Del Monte и Weichert капиталови връзки

– По споразумението за дистрибуция

– По получените от Del Monte сведения

– По разискванията във връзка с ценовата политика и снабдяването на Weichert

– По представените от жалбоподателя алтернативни доказателства

– По допустимостта на приложение C.1 към репликата

По грешката, характеризираща диспозитива на обжалваното решение

По съществуването на съгласувана практика с антиконкурентна цел

По понятието за съгласувана практика с антиконкурентна цел

По съдържанието на инкриминираните контакти

По участията в обмяната на информация

По графика и честотата на контактите

По правния и икономически контекст

– По правната уредба и търсенето на пазара

– По особеното естество на съответния продукт

По структурата на пазара

По особената роля на Weichert

По значението на референтните цени

По причинно-следствената връзка между съгласуването и поведението на Weichert на пазара

По наличието на едно-единствено нарушение

По инкриминираните действия

По субективната страна

2. По правното основание, изведено от нарушаването на правото на защита

По липсата на достъп до доказателства

По преклудирането

По отказа да се предоставят инкриминиращи доказателства

По липсата на достъп до оневиняващите доказателства

По несъответствието, което се твърди, че е налице между изложението на възраженията и обжалваното решение

По доводите на встъпилата страна

По искането за намаляване на размера на глобата

1. Предварителни бележки

2. Обжалваното решение

3. По тежестта на нарушението

4. По допълнителния размер на глобата

5. По смекчаващите обстоятелства

6. По сътрудничеството

7. По нарушенията на принципа на равно третиране

По искането на Комисията за увеличаване на глобата

По съдебните разноски
(
*1
)	Език на производството: английски.
(
)	Заличена поверителна информация.