CELEX: 62010CJ0110
Recurso de casación
Competencia
Mercado de la sosa en la Comunidad
Práctica colusoria
Violación del derecho de defensa
Acceso al expediente
Audiencia de la empresa

Mediante su recurso de casación, Solvay SA (en lo sucesivo, «Solvay») solicita la anulación de la sentencia del Tribunal General
de la Unión Europea de 17 de diciembre de 2009, Solvay/Comisión, (T‑58/01, Rec. p. II‑4781; en lo sucesivo, «sentencia recurrida»),
mediante la cual éste desestimó su recurso por el que se solicitaba la anulación de la Decisión 2003/5/CE de la Comisión,
de 13 de diciembre de 2000, relativa a un procedimiento de aplicación del artículo 81 del Tratado CE (COMP/33.133-B: Carbonato
sódico – Solvay, CFK) (DO 2003, L 10, p. 1; en lo sucesivo, «Decisión impugnada»), y, subsidiariamente, la anulación o la
reducción de la multa que le fue impuesta.

Antecedentes del litigio
Solvay es una importante empresa química. Su fundador, Ernest Solvay, descubrió un procedimiento que permitía la producción
de sosa sintética, materia que se emplea principalmente en la fabricación de vidrio. La sosa también se utiliza en la industria
química para fabricar detergentes y en el sector metalúrgico.
Hacia 1870, Solvay concedió una licencia de producción a Brunner, Mond & Co., una de las empresas fundadoras de Imperial Chemical
Industries (en lo sucesivo, «ICI»). Solvay y Brunner, Mond & Co. hicieron un reparto de sus esferas de influencia («Alkali
Cartel»), de modo que Solvay operaba en el continente europeo mientras que Brunner, Mond & Co. lo hacía en las islas británicas,
la Commonwealth británica y otros países de África, Asia y América del Sur. El acuerdo inicial fue renovado en sucesivas ocasiones
y, en particular, en 1945.
A finales de los años ochenta, Solvay era el principal productor de sosa tanto en la Comunidad Europea, donde ostentaba el
60 % del mercado, como a nivel mundial, siendo ICI el segundo productor. Tras estos dos productores se situaban otros cuatro
de menor tamaño: Rhône-Poulenc, Akzo, Matthes & Weber y Chemische Fabrik Kalk (en lo sucesivo, «CFK»).
En los Estados Unidos se extraía sosa natural con un coste de producción inferior al de la sosa sintética, aunque a tal coste
debían añadirse los gastos de transporte. Las empresas comunitarias quedaron protegidas durante algunos años gracias a medidas
antidumping, si bien estas medidas estaban siendo sometidas a un nuevo análisis en el momento en que la Comisión de las Comunidades
Europeas inició los procedimientos objeto de litigio. Cabía, pues, la posibilidad de que no se apreciara un fenómeno de dumping.
Los productores de los países de la Europa del Este eran también competidores, si bien respecto de cantidades de sosa poco
importantes. Las importaciones procedentes de tales países también fueron sometidas a medidas antidumping.
En el mercado comunitario podía apreciarse un reparto de esferas de influencia entre Solvay e ICI y una segmentación de los
mercados nacionales, con importantes diferencias de precios.
Debido a las sospechas que albergaba la Comisión en cuanto a la existencia de acuerdos entre las diferentes empresas productoras
de la Comunidad, esta institución efectuó a comienzos del año 1989 verificaciones respecto de los principales productores
de sosa y solicitó que se le remitieran copias de numerosos documentos. Estas verificaciones se completaron con solicitudes
de información.
El 13 de marzo de 1990, la Comisión envió a Solvay, a ICI y a CFK un pliego de cargos común. Las infracciones imputadas consistían
en infracciones:
–        del artículo 85 del Tratado CEE (posteriormente artículo 85 del Tratado CE, convertido, a su vez, en artículo 81 CE) por parte
de Solvay y de ICI;
–        del artículo 85 del Tratado por parte de Solvay y de CFK;
–        del artículo 86 del Tratado CEE (posteriormente artículo 86 del Tratado CE, convertido, a su vez, en artículo 82 CE) por parte
de Solvay;
–        del artículo 86 del Tratado por parte de ICI.
La Comisión no remitió a cada empresa en cuestión el conjunto de la documentación, sino únicamente los documentos relativos
a la infracción que se le imputaba. Por otra parte, múltiples documentos o fragmentos de los mismos no se comunicaron a las
empresas implicadas por razones de confidencialidad.
Se concedió a las empresas mencionadas la posibilidad de ser oídas. Parece que Solvay no quiso participar en las audiencias.
El 19 de diciembre de 1990, la Comisión adoptó las cuatro Decisiones siguientes:
–        Decisión 91/297/CEE, relativa a un procedimiento de aplicación del artículo [81 CE] (IV/33.133-A: Ceniza de sosa – Solvay,
ICI) (DO 1991, L 152, p. 1), en la cual se imputaba a Solvay y a ICI, fundamentalmente, continuar repartiéndose el mercado
de la sosa a pesar de la afirmación de estas empresas de que el acuerdo celebrado en 1945 había caído en desuso y mediante
la cual, para demostrar que los comportamientos no eran autónomos («comportamientos paralelos»), se tomaba en particular tanto
el hecho de que, en determinadas circunstancias, era Solvay quien realizaba las entregas en nombre de ICI, como la existencia
de contactos frecuentes entre estas dos empresas;
–        Decisión 91/298/CEE, relativa a un procedimiento de aplicación del artículo [81 CE] (IV/33.133-B: Ceniza de sosa – Solvay,
CFK) (DO 1991, L 152, p. 16), en la cual se imputaba a Solvay y a CFK haber celebrado un acuerdo en materia de precios como
contrapartida, a favor de CFK, del reconocimiento de una garantía de despacho de una cantidad mínima revisada anualmente;
–        Decisión 91/299/CEE, relativa a un procedimiento de aplicación del artículo [82 CE] (IV/33.133-C: Ceniza de sosa – Solvay)
(DO 1991, L 152, p. 21), en la cual se imputaba a Solvay haber abusado de su posición dominante al aplicar un sistema de deducciones
y descuentos sobre el volumen marginal con el fin de vincular a los clientes respecto de todas sus necesidades y excluir a
los competidores;
–        Decisión 91/300/CEE, relativa a un procedimiento de aplicación del artículo [82 CE] (IV/33.133-D: Ceniza de sosa – ICI) (DO 1991,
L 152, p. 40), en la cual se imputaba a ICI un comportamiento similar.
Estas cuatro Decisiones fueron impugnadas ante el Tribunal de Primera Instancia. Solvay solicitó la anulación de la Decisión
91/297 (asunto T‑30/91), de la Decisión 91/298 (asunto T‑31/91) y de la Decisión 91/299 (asunto T‑32/91). ICI solicitó la
anulación de la Decisión 91/297 (asunto T‑36/91) y de la Decisión 91/300 (asunto T‑37/91). CFK, por el contrario, abonó la
multa que le impuso la Decisión 91/298.
Conviene recordar a este respecto que, el 27 de febrero de 1992, el Tribunal de Primera Instancia declaró inexistente una
Decisión de la Comisión relativa a un acuerdo entre empresas productoras de policloruro de vinilo (PVC) por no haberse autentificado
regularmente dicha Decisión (sentencia de 27 de febrero de 1992, BASF y otros/Comisión, T‑79/89, T‑84/89, T‑85/89, T‑86/89,
T‑89/89, T‑91/89, T‑92/89, T‑94/89, T‑96/89, T‑98/89, T‑102/89 y T‑104/89, Rec. p. II‑315). En los asuntos citados en el apartado
13
supra,
en los cuales Solvay intervenía como demandante, esta empresa presentó un «escrito de ampliación de la demanda» en el que
invocó un nuevo motivo para la declaración de inexistencia de la Decisión cuya anulación solicitó inicialmente remitiéndose
a dos artículos de prensa de los que se desprendía que la Comisión reconocía no haber autenticado ninguna decisión en los
últimos veinticinco años.
Tras pronunciarse el Tribunal de Justicia mediante sentencia de 15 de junio de 1994, Comisión/BASF y otros (C‑137/92 P, Rec.
p. I‑2555), sobre el recurso de casación interpuesto contra la mencionada sentencia, el Tribunal de Primera Instancia General
acordó otras diligencias de ordenación del procedimiento en el presente asunto solicitando, en particular, a la Comisión que
aportara, entre otros documentos, el texto de la Decisión contra la que la demandante interpuso recurso, tal como había sido
autenticada en su momento. La Comisión respondió que, mientras que el Tribunal de Primera Instancia no se pronunciara sobre
la admisibilidad de ese motivo, consideraba oportuno no abordar la fundamentación del mismo. No obstante, mediante auto de
25 de octubre de 1994, el Tribunal de Primera Instancia requirió a la Comisión para que presentara el mencionado texto y,
en cumplimiento de dicho auto, ésta presentó el texto de la mencionada Decisión. En la vista celebrada los días 6 y 7 de diciembre
de 1994 se oyeron los informes de las partes y sus respuestas a las preguntas planteadas por el Tribunal de Primera Instancia.
El Tribunal de Primera Instancia dictó cinco sentencias el 29 de junio de 1995.
La Decisión 91/297 fue anulada por vulneración del derecho de defensa mediante las sentencias de 29 de junio de 1995, Solvay/Comisión
(T‑30/91, Rec. p. II‑1775) e ICI/Comisión (T‑36/91, Rec. p. II‑1847), por considerar que la Comisión no había permitido, durante
el procedimiento administrativo, un acceso suficiente a los documentos y, en particular, a aquellos que podían resultar útiles
para la defensa. Considerando que el vicio del procedimiento administrativo no podía subsanarse en el procedimiento judicial,
el Tribunal de Primera Instancia señaló en el apartado 98 de la sentencia Solvay/Comisión, antes citada, que, «si la demandante
hubiera podido invocar durante el procedimiento administrativo algunos documentos capaces de exculparla, habría podido eventualmente
influir en las apreciaciones efectuadas por la Junta de Comisarios, al menos en lo que respecta a la fuerza probatoria del
comportamiento paralelo y pasivo que se le reprochaba en la fase inicial de la infracción y por lo tanto en todo el tiempo
que duró ésta». En las sentencias Solvay/Comisión e ICI/Comisión, antes citadas, el Tribunal de Primera Instancia consideró
que la Comisión hubiera debido, al menos, facilitar una lista de los documentos procedentes de las otras empresas de forma
que pudiera comprobarse su contenido exacto y su utilidad para la defensa.
La Decisión 91/298 fue anulada por lo que respecta a Solvay mediante la sentencia de 29 de junio de 1995, Solvay/Comisión
(T‑31/91, Rec. p. II‑1821), por no haber sido objeto de autenticación regular esa Decisión de la Comisión.
La Decisión 91/299 fue anulada mediante la sentencia de 29 de junio de 1995, Solvay/Comisión (T‑32/91, Rec. p. II‑1825), por
el mismo motivo.
La Decisión 91/300 fue analizada por la sentencia de 29 de junio de 1995, ICI/Comisión (T‑37/91, Rec. p. II‑1901). El Tribunal
de Primera Instancia desestimó los motivos y las alegaciones basados en la falta de comunicación de los documentos procedentes
de otras empresas, por entender que no hubieran podido ser útiles para la defensa de la demandante, y en la falta de comunicación
de una lista de documentos de la propia demandante. No obstante, el Tribunal de Primera Instancia anuló la decisión impugnada
por no haber sido objeto de autenticación regular.
Las sentencias de 29 de junio de 1995, Solvay/Comisión (T‑31/91) y Solvay/Comisión (T‑32/91), antes citadas, fueron recurridas
en casación por la Comisión, dando lugar a la sentencia del Tribunal de Justicia de 6 de abril de 2000, Comisión/Solvay (C‑287/95 P
y C‑288/95 P, Rec. p. I‑2391). Igualmente, contra la sentencia de 29 de junio de 1995, ICI/Comisión (T‑37/91), antes citada,
se interpuso un recurso de casación que fue resuelto mediante la sentencia de 6 de abril de 2000, Comisión/ICI (C‑286/95 P,
Rec. p. I‑2341). Dichos recursos de casación fueron desestimados por el Tribunal de Justicia en las dos sentencias Comisión/Solvay
y Comisión/ICI, antes citadas.
Respecto de Solvay, la Comisión adoptó el 13 de diciembre de 2000 dos nuevas Decisiones:
–        La Decisión impugnada, equivalente a la Decisión 91/298. El contenido de ambas Decisiones es sustancialmente idéntico. La
Decisión impugnada contiene, además, una descripción del procedimiento y su destinatario es Solvay, empresa a la que la Comisión
impone una multa de 3 millones de euros.
–        La Decisión 2003/6/CE, referente al procedimiento de aplicación del artículo 82 del Tratado CE (COMP/33.133-C: Carbonato sódico
– Solvay) (DO 2003, L 10, p. 10), equivalente a la Decisión 91/299, si bien incorpora una descripción del procedimiento. Mediante
esta Decisión, la Comisión impone a Solvay una multa de 20 millones de euros.
Solvay interpuso recurso contra estas Decisiones. Mediante la sentencia de 17 de diciembre de 2009, Solvay/Comisión (T‑57/01,
Rec. p. II‑4621), y la sentencia recurrida, el Tribunal General desestimó dichos recursos.

Procedimiento ante el Tribunal de Primera Instancia
Dado que la demandante formuló un motivo basado en una negativa de acceso al expediente, el 19 de diciembre de 2003 el Tribunal
de Primera Instancia solicitó a la Comisión que presentase, entre otros documentos, una relación detallada de todos los documentos
que formaban el expediente. Tras solicitar una ampliación del plazo fijado, la Comisión presentó una primera lista y, posteriormente,
una segunda. Solvay solicitó consultar determinados documentos. Durante esta fase de instrucción, la Comisión reconoció haber
extraviado ciertos expedientes y que le resultaba imposible elaborar la lista de los documentos que aquellos contenían ya
que, según la Comisión, tampoco podían localizarse los índices de dichos archivadores. La demandante y la Comisión presentaron
los días 15 de julio y 17 de noviembre de 2005, respectivamente, sus observaciones escritas en cuanto a la utilidad de los
documentos consultados por Solvay para su defensa. Durante el año 2008 se formularon ulteriores preguntas a las partes. La
vista se celebró el 26 de junio de ese mismo año.

Sentencia recurrida

Alegaciones formuladas para fundamentar la pretensión de anulación de la Decisión impugnada
La demandante planteó cuatro motivos, divididos en partes, que comprendían diferentes alegaciones.
Primer motivo, relativo al transcurso del tiempo
–       Errónea aplicación de las normas en materia de prescripción
Solvay sostuvo que el plazo de prescripción de las actuaciones, calculado con arreglo al Reglamento (CEE) nº 2988/74 del Consejo,
de 26 de noviembre de 1974, relativo a la prescripción en materia de actuaciones y de ejecución en los ámbitos del Derecho
de transportes y de la competencia de la Comunidad Económica Europea (DO L 319, p. 1; EE 08/02, p. 41), no quedaba en suspenso
durante el procedimiento de un recurso de casación. A su juicio, la Comisión pudo adoptar una nueva Decisión inmediatamente
después de dictarse la sentencia de 29 de junio de 1995, Solvay/Comisión (T‑31/91), antes citada, de forma que asumió un riesgo
al interponer un recurso de casación, máxime cuando esta institución tenía conocimiento de la sentencia Comisión/BASF y otros,
antes citada, en la cual el Tribunal de Justicia se había pronunciado acerca de la falta de autenticación de los actos.
Basándose en el contenido de la sentencia de 15 de octubre de 2002, Limburgse Vinyl Maatschappij y otros/Comisión (C‑238/99 P,
C‑244/99 P, C‑245/99 P, C‑247/99 P, C‑250/99 P a C‑252/99 P y C‑254/99 P, Rec. p. I‑8375), relativa a la segunda Decisión
«PVC», el Tribunal General, en la sentencia recurrida, estimó que debía considerarse que el período durante el cual el recurso
de casación estuvo pendiente ante el Tribunal de Justicia constituía un período de suspensión del plazo de prescripción (apartados
78 a 90). El Tribunal General puso de manifiesto las dificultades prácticas que entrañaba la solución propuesta por Solvay,
esto es, la coexistencia eventual de dos decisiones, en el caso de que el Tribunal de Justicia acogiera el recurso de casación
de la Comisión.
–       Vulneración del principio de plazo razonable
El Tribunal General analizó cada fase del procedimiento y el procedimiento en su conjunto. Señaló, asimismo, que, puesto que
la Decisión impugnada era sustancialmente idéntica a la Decisión 91/298, no se había vulnerado el derecho de defensa a pesar
del transcurso del tiempo. El Tribunal General precisó, en el apartado 122 de la sentencia recurrida, que la demandante había
renunciado expresamente a la posibilidad de una reducción de la multa en concepto de reparación y que no había interpuesto
un recurso de indemnización.
Segundo motivo, basado en la existencia de un vicio sustancial de forma relativo a la adopción y la autenticación de la Decisión
impugnada
El Tribunal General desestimó las dos primeras partes de este motivo, basadas en la vulneración de los principios de colegialidad
y de seguridad jurídica. Por lo que se refiere a la vulneración del derecho de la demandante a ser oída de nuevo, el Tribunal
General señaló que la redacción de la Decisión impugnada coincidía, fundamentalmente, con la de la Decisión 91/298 y que,
en consecuencia, la Comisión no tenía la obligación de dar nuevamente audiencia a la demandante (apartado 172 de la sentencia
recurrida). El Tribunal General desestimó, asimismo, otra parte de dicho motivo basada en la falta de una nueva consulta al
Comité Consultivo en materia de prácticas restrictivas y posiciones dominantes y en la irregular composición de ese Comité.
El Tribunal General también desestimó una parte de ese mismo motivo basada en la vulneración de los principios de imparcialidad,
de buena administración y de proporcionalidad.
Tercer motivo, basado en la falta de afectación del comercio entre Estados miembros
La demandante negó haber seguido la estrategia comercial que se le imputaba. No obstante, el Tribunal General consideró que
la demandante no puso en cuestión los términos del acuerdo celebrado con CFK (apartado 214 de la sentencia recurrida). En
el apartado 215 de la misma, el Tribunal General señaló que tal acuerdo de garantía relativo al volumen de ventas mínimo anual
en un mercado nacional puede, por definición, desviar los flujos comerciales del curso que habrían seguido en ausencia del
mismo, sin que resultara necesario demostrar la existencia de una estrategia comercial.
Cuarto motivo, basado en una vulneración del derecho de acceso al expediente
El Tribunal General analizó si el hecho de no tener acceso a determinados documentos durante el procedimiento administrativo
impidió a la demandante tener conocimiento de documentos que pudieran haber sido útiles para su defensa. El Tribunal General
llegó a una conclusión negativa tras apreciar que el acuerdo celebrado con CFK demostraba que el comercio entre Estados miembros
resultaba afectado y que carecía de relevancia a este respecto la alegación referida a la estrategia comercial. El Tribunal
General analizó la parte del motivo basada en la falta de consulta completa del expediente. Tras intentar averiguar qué contenían
los expedientes extraviados por la Comisión, el Tribunal General afirmó, en el apartado 262 de la sentencia recurrida, que
los comportamientos imputados a Solvay quedaban demostrados por documentos incluidos en los expedientes existentes y que «ningún
indicio permit[ía] presumir que [la demandante] habría podido descubrir en los subexpedientes extraviados documentos que le
hubiesen permitido rebatir las constataciones de la Comisión».

Alegaciones formuladas para fundamentar la pretensión de anulación o reducción de la multa
La demandante invocó cinco motivos, basados en la apreciación errónea de la gravedad de las infracciones, en la apreciación
errónea de la duración de la infracción, en que la Comisión consideró erróneamente que concurrían circunstancias agravantes,
en la existencia de circunstancias atenuantes y en el carácter desproporcionado de la multa, en particular, habida cuenta
del transcurso del tiempo.
En el apartado 303 de la sentencia recurrida, el Tribunal General señaló que la Comisión no había demostrado que la infracción
en cuestión hubiera continuado hasta finales de 1990. En consecuencia, redujo la multa en un 25 %.
En conclusión, el Tribunal General fijó la cuantía de la multa en 2,25 millones de euros. Condenó a la demandante a cargar
con tres cuartas partes de sus propias costas y con tres cuartas partes de las costas de la Comisión y condenó a la Comisión
a cargar con un cuarto de sus propias costas y con un cuarto de las costas de la demandante.

Sobre el recurso de casación
La parte recurrente expone tres motivos. El primer motivo se basa en una vulneración del derecho a ser juzgado en un plazo
razonable; el segundo, en una vulneración del derecho de defensa como consecuencia de que, tras haberle denegado el acceso
al expediente en el procedimiento administrativo, la Comisión extravió una parte de éste, y el tercero, en una vulneración
de su derecho a ser oída antes de la adopción de la Decisión impugnada por parte de la Comisión.
Procede empezar examinando conjuntamente los motivos segundo y tercero, ambos referidos a la vulneración del derecho de defensa.
Alegaciones de las partes
En la primera parte del segundo motivo, la parte recurrente critica al Tribunal General por haberle impuesto una prueba imposible
al obligarle a demostrar que los documentos extraviados hubieran podido ser útiles para su defensa cuando no resultaba posible
examinarlos.
En la segunda parte de ese motivo, la recurrente critica al Tribunal General por no haber tenido en cuenta el principio según
el cual es suficiente que dichos documentos hubieran representado una posibilidad, incluso reducida, de influir en la Decisión
impugnada.
En la tercera parte del mismo motivo, la recurrente critica al Tribunal General por haberse pronunciado en primer término
en cuanto al fondo en lugar de haberse limitado a un examen provisional del expediente con el fin de comprobar si los documentos
que faltaban podían tener influencia sobre dicha Decisión. En efecto, el Tribunal General consideró en un primer momento que
el motivo de fondo invocado por la demandante en apoyo de su recurso de anulación de la Decisión impugnada, basado en la ausencia
de efectos sobre el comercio entre Estados miembros, debía ser rechazado para seguidamente deducir de ello que los documentos
que no le fueron comunicados no hubieran podido tener ninguna influencia sobre dicha Decisión.
En la cuarta parte de ese motivo, la recurrente critica la apreciación del Tribunal General según la cual la demandante no
había demostrado que los documentos desaparecidos hubieran podido resultar útiles para su defensa por no haber planteado,
ante dicho Tribunal, el motivo basado en la inexistencia de un acuerdo celebrado con CFK, cosa que pudo haber hecho incluso
sin tener acceso al expediente, aunque la demandante había invocado este motivo ante la Comisión y aunque nadie podía ya determinar
cuál era el contenido de los documentos extraviados.
En la quinta parte del segundo motivo, la recurrente critica al Tribunal General por haber considerado carentes de todo interés
los documentos extraviados por la razón de que el Tribunal General ya había rechazado el motivo de fondo formulado por la
demandante basado en la ausencia de efectos sobre el comercio entre Estados miembros, a pesar de que el Tribunal General desconocía
el contenido de tales documentos y de que, en consecuencia, no podía excluir la posibilidad de que hubieran permitido a la
demandante formular otras alegaciones, o incluso motivos completamente nuevos, tanto en relación con el fondo como en relación
con el importe de la multa o el carácter regular del procedimiento.
Mediante la primera parte del tercer motivo, la recurrente critica al Tribunal General por no haber dado respuesta a su alegación
según la cual hubiera debido ser oída antes de la adopción de la Decisión impugnada, obviando la existencia de la sentencia
Limburgse Vinyl Maatschappij y otros/Comisión, antes citada, en la medida en que el procedimiento administrativo adolecía
de irregularidades derivadas de una falta de acceso al expediente con anterioridad a la adopción de esa Decisión que incidió
en la validez de las medidas preparatorias de la misma, y toda vez que el Tribunal General había apreciado la existencia de
dichas irregularidades antes de la adopción de la Decisión impugnada en la sentencia de 29 de junio de 1995, Solvay/Comisión
(T‑30/91), antes citada.
Mediante la segunda parte de ese motivo, la recurrente critica al Tribunal General por no haber reconocido que, antes de adoptar
la Decisión impugnada, la Comisión estaba obligada a dar audiencia a la empresa en cuestión cuando una sentencia del mismo
Tribunal, recaída incluso en un procedimiento distinto, haya apreciado la existencia de un vicio del que adolecían las medidas
preparatorias de la Decisión anulada. La parte recurrente recuerda, a este respecto, la sentencia de 29 de junio de 1995,
Solvay/Comisión (T‑30/91), antes citada, y destaca que el procedimiento en el presente asunto adolecía de los mismos vicios
apreciados en el asunto que dio lugar a esa sentencia. A juicio de la parte recurrente, con arreglo al artículo 233 CE, la
Comisión estaba obligada a extraer todas las consecuencias de una sentencia dictada por ese Tribunal. Incluso aunque la Decisión
91/298 hubiera sido anulada por el Tribunal de Primera Instancia por falta de autenticación, la Comisión hubiera debido tomar
también en consideración la sentencia de 29 de junio de 1995, Solvay/Comisión (T‑30/91), antes citada, la cual había apreciado
con carácter definitivo la existencia de otro vicio de procedimiento. Así pues, según la parte recurrente, la Comisión estaba
obligada a subsanar ese vicio de procedimiento apreciado por el Tribunal de Primera Instancia para regularizar el procedimiento
y, en consecuencia, permitirle acceder al expediente y formular todas sus observaciones escritas y orales antes de adoptar
la Decisión impugnada.
La Comisión niega la admisibilidad y el fundamento de los motivos y las alegaciones invocados por la parte recurrente.
Apreciación del Tribunal de Justicia
Contrariamente a lo alegado por la Comisión, mediante el motivo basado en la vulneración del derecho de acceso al expediente
la parte recurrente no pone en tela de juicio las apreciaciones fácticas del Tribunal General, sino las reglas aplicadas por
éste en relación con la carga de la prueba de la utilidad de documentos de los cuales se ha extraviado una parte. La cuestión
de si el Tribunal General aplicó un criterio jurídico correcto al apreciar la utilidad de esos documentos para la defensa
de la parte recurrente constituye una cuestión de Derecho sometida al control del Tribunal de Justicia en el marco de un recurso
de casación (véanse, en este sentido, las sentencias de 25 de enero de 2007, Sumitomo Metal Industries y Nippon Steel/Comisión,
C‑403/04 P y C‑405/04 P, Rec. p. I‑729, apartado 40, y de 10 de julio de 2008, Bertelsmann y Sony Corporation of America/Impala,
C‑413/06 P, Rec. p. I‑4951, apartado 117).
El derecho de defensa figura entre los derechos fundamentales que forman parte de los principios generales del Derecho cuyo
respeto garantiza el Tribunal de Justicia (sentencia de 7 de enero de 2004, Aalborg Portland y otros/Comisión, C‑204/00 P,
C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P y C‑219/00 P, Rec. p. I‑123, apartado 64).
El respeto del derecho de defensa en un procedimiento tramitado ante la Comisión con el objeto de imponer una multa a una
empresa por infringir las normas de defensa de la competencia exige que la empresa interesada haya podido exponer de modo
útil su punto de vista sobre la realidad y la pertinencia de los hechos y las circunstancias alegados y sobre los documentos
que la Comisión tuvo en cuenta para fundamentar su alegación de la existencia de una infracción al Tratado (sentencia Aalborg
Portland y otros/Comisión, antes citada, apartado 66). El artículo 41, apartado 2, letras a) y b), de la Carta de los Derechos
Fundamentales de la Unión Europea concreta el contenido de este derecho.
Tal como recordó acertadamente el Tribunal General en el apartado 224 de la sentencia recurrida, el derecho de acceso al expediente
implica que la Comisión debe dar a la empresa afectada la posibilidad de examinar todos los documentos incluidos en el expediente
de la instrucción que puedan ser pertinentes para su defensa. Estos documentos comprenden tanto las pruebas de cargo como
las de descargo, con excepción de los secretos comerciales de otras empresas, de los documentos internos de la Comisión y
de otras informaciones confidenciales (sentencias, antes citadas, Limburgse Vinyl Maatschappij y otros/Comisión, apartado
315, y Aalborg Portland y otros/Comisión, apartado 68).
La vulneración del derecho de acceso al expediente durante el procedimiento previo a la adopción de la decisión puede dar
lugar, en principio, a la anulación de dicha decisión cuando se haya vulnerado el derecho de defensa (sentencia Limburgse
Vinyl Maatschappij y otros/Comisión, antes citada, apartado 317).
En tal supuesto, la violación producida no queda subsanada por el mero hecho de que el acceso haya sido posible durante el
procedimiento jurisdiccional (sentencia Limburgse Vinyl Maatschappij y otros/Comisión, antes citada, apartado 318). En efecto,
al limitarse a un control jurisdiccional de los motivos invocados, el examen del Tribunal General no tiene por objeto ni por
efecto reemplazar la instrucción completa del asunto en el marco de un procedimiento administrativo. Por otra parte, el conocimiento
tardío de determinados documentos del expediente no coloca a la empresa que ha interpuesto un recurso contra una decisión
de la Comisión en la situación en la que se habría encontrado si hubiera podido basarse en esos mismos documentos para presentar
sus observaciones escritas y orales ante dicha institución (véase la sentencia Aalborg Portland y otros/Comisión, antes citada,
apartado 103 y jurisprudencia citada).
Cuando el acceso al expediente, y más concretamente a las pruebas de descargo, se obtiene en la fase del procedimiento judicial,
la empresa de que se trate no debe demostrar que, si hubiera tenido acceso a los documentos no comunicados, la decisión de
la Comisión habría tenido un contenido diferente, sino únicamente que dichos documentos hubieran resultado útiles para su
defensa (sentencias de 2 de octubre de 2003, Corus UK/Comisión, C‑199/99 P, Rec. p. I‑11177, apartado 128; Limburgse Vinyl
Maatschappij y otros/Comisión, antes citada, apartado 318, y Aalborg Portland y otros/Comisión, antes citada, apartado 131).
Pese a traer acertadamente a colación dichos principios, el Tribunal General no obstante concluyó, en el apartado 263 de la
sentencia recurrida, que, «incluso si la demandante no tuvo acceso a todos los documentos que figuran en el expediente de
instrucción, esta circunstancia no le impidió defenderse en lo que respecta a las imputaciones de fondo que la Comisión mencionó
en el pliego de cargos y en la Decisión impugnada».
Para llegar a esta conclusión, el Tribunal General examinó previamente las imputaciones contenidas en dicha Decisión y las
pruebas materiales presentadas como fundamento de las mismas. Nada cabe objetar a esta forma de proceder, ya que la utilidad
de otros documentos para la defensa debe ser apreciada a la luz de esos elementos.
No obstante, el Tribunal General basó en particular su conclusión en la consideración, expuesta en el apartado 262 de la sentencia
recurrida, según la cual «puesto que la demandante no invocó en el escrito de demanda ninguna alegación destinada a negar
la existencia del acuerdo a que se refiere la Comisión en la Decisión impugnada, ningún indicio permit[ía] presumir que habría
podido descubrir en los subexpedientes extraviados documentos que le hubiesen permitido rebatir las constataciones de la Comisión».
Es preciso recordar que, tal como se desprende del apartado 49 de la Decisión impugnada, la demandante y CFK negaron en el
procedimiento administrativo tramitado ante la Comisión la existencia de un acuerdo entre ellas. La demandante alegó, en particular,
que había apoyado unilateralmente las iniciativas de CFK en un momento en el que planeaba absorber la actividad de ésta.
Por otra parte, en el momento en el que la demandante preparó su recurso, ésta no había tenido acceso al expediente de CFK,
lo cual podía explicar que en la demanda no se negara la existencia de dicho acuerdo.
En cualquier caso, no cabe reprochar a una parte en el procedimiento el hecho de que invoque motivos nuevos como consecuencia
del desarrollo del mismo, tal como prevé el artículo 48, apartado 2, del Reglamento de Procedimiento del Tribunal.
En el presente caso, hasta el año 2005 la demandante no pudo definir su postura sobre los documentos incautados en el año
1989. No obstante, la pérdida de un número determinado de subexpedientes y la inexistencia de un listado de su contenido motivó
que no pudiera comprobar si los documentos que faltaban habrían sido útiles para su defensa y si, en consecuencia, hubiera
podido invocarlos.
Las consecuencias que cabe atribuir a esta pérdida en relación con el derecho de defensa son aún mayores si se tiene en cuenta
que, según la Comisión, los subexpedientes extraviados seguramente contenían las respuestas a las peticiones de información
presentadas con arreglo al artículo 11 del Reglamento nº 17 del Consejo, de 6 de febrero de 1962, Primer Reglamento de aplicación
de los artículos [81 CE] y [82 CE] (DO 1962, 13, p. 204; EE 08/01, p. 22), y, en consecuencia, las respuestas de CFK. Así
pues, no cabe excluir la posibilidad de que la demandante hubiera podido encontrar en esos subexpedientes elementos que sostuvieran
la tesis por ella defendida en el procedimiento administrativo.
Es necesario destacar que no se trata, en este caso, de algunos documentos extraviados cuyo contenido hubiera podido ser reconstruido
a partir de otras fuentes sino de subexpedientes enteros que, si las suposiciones de la Comisión expuestas en el apartado
anterior fueran ciertas, hubieran podido contener documentos esenciales del procedimiento tramitado ante la Comisión que hubieran
podido ser pertinentes para la defensa de la demandante.
Se deduce de lo anterior que, al concluir, en el apartado 263 de la sentencia recurrida, que la circunstancia de que la demandante
no hubiera tenido acceso a todos los documentos que figuraban en el expediente de instrucción no le había impedido defenderse,
el Tribunal General incurrió en un error de Derecho en cuanto a la vulneración, por parte de la Comisión, del derecho de defensa
y se basó en una hipótesis acerca del contenido de los documentos extraviados que no podía verificar.
Por lo que se refiere a la audiencia de la empresa interesada previa a la adopción de la Decisión impugnada, invocada por
la recurrente en el tercer motivo de su recurso de casación, es preciso recordar que tal audiencia forma parte del derecho
de defensa. Ahora bien, una vulneración del derecho de defensa debe ser examinada en función de las circunstancias específicas
de cada caso concreto.
En el apartado 165 de la sentencia recurrida, el Tribunal General recordó acertadamente que cuando la Comisión, tras la anulación
de una decisión que sanciona a empresas que han infringido el artículo 81 CE, apartado 1, por un vicio de procedimiento relativo
exclusivamente a los mecanismos de su adopción definitiva por el Colegio de Comisarios, adopta una nueva decisión, de un contenido
sustancialmente idéntico y basada en las mismas imputaciones, no está obligada a conceder una nueva audiencia a las empresas
afectadas (véase, en este sentido, la sentencia Limburgse Vinyl Maatschappij y otros/Comisión, antes citada, apartados 83
a 111).
No obstante, en el presente caso, la cuestión de la audiencia de la parte recurrente no puede disociarse del acceso al expediente.
En efecto, si bien es cierto que la Decisión impugnada tiene un contenido sustancialmente idéntico y está basada en imputaciones
iguales a las contenidas en la primera Decisión anulada por el Tribunal de Primera Instancia como consecuencia de un vicio
de procedimiento en la última fase del procedimiento –esto es, en la falta de autenticación regular por el Colegio de Comisarios–,
no es menos cierto que la adopción de esa primera Decisión también adolecía de un vicio muy anterior a este último vicio.
En efecto, tal como se desprende del apartado 17 de la presente sentencia, consta que en el procedimiento administrativo que
culminó con la adopción de esa primera Decisión la Comisión no facilitó a la demandante todos los documentos que figuraban
en su expediente y en particular las pruebas de descargo.
Pues bien, tal como se ha recordado en el apartado 17 de la presente sentencia, en las sentencias, antes citadas, de 29 de
junio de 1995, Solvay/Comisión (T‑30/91) e ICI/Comisión (T‑36/91), el Tribunal de Primera Instancia consideró que, por lo
que respecta a la Decisión 91/297, mencionada en el apartado 12 de la presente sentencia –la cual está vinculada con la Decisión
en litigio y fue objeto del mismo pliego de cargos–, ese procedimiento administrativo se encontraba viciado por una vulneración
del derecho de defensa, ya que la Comisión no había concedido a la empresa en cuestión un acceso suficiente a los documentos
y, en particular, a aquellos que podían resultar útiles para la defensa de ésta. Por lo tanto, el Tribunal de Primera Instancia
anuló esas Decisiones recordando, en particular, por una parte, que el acceso al expediente en los asuntos en materia de competencia
forma parte de las garantías del procedimiento destinadas a proteger el derecho de defensa y, por otra parte, que es necesario
elaborar una lista de los elementos del expediente que permita a la empresa interesada evaluar la oportunidad de solicitar
que se le dé acceso a documentos específicos que puedan ser útiles para su defensa (sentencias, antes citadas, de 29 de junio
de 1995, Solvay/Comisión, T‑30/91, apartados 59 y 101, e ICI/Comisión, T‑36/91, apartados 69 y 111).
A pesar de esos elementos y obviando la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que confirma la importancia del acceso al
expediente y, en particular, a las pruebas de descargo (véase, en particular, la sentencia de 8 de julio de 1999, Hercules
Chemicals/Comisión, C‑51/92 P, Rec. p. I‑4235), la Comisión adoptó una Decisión igual a la que había sido anulada por falta
de autenticación regular sin iniciar un nuevo procedimiento administrativo en el marco del cual esta institución diera audiencia
a la demandante tras concederle acceso al expediente.
En consecuencia, al no tomar en consideración las circunstancias específicas del asunto y, en particular, al basarse en el
hecho de que la primera Decisión había sido anulada por falta de autenticación regular y de que la segunda contenía las mismas
imputaciones, el Tribunal General erró al estimar que no era necesario dar audiencia a la demandante. De este modo, el Tribunal
General incurrió en un error de Derecho al declarar que la Comisión no había violado el derecho de defensa de la demandante
como consecuencia de no haberle concedido audiencia antes de adoptar la Decisión impugnada.
De las anteriores consideraciones se deduce que están fundados los motivos segundo y tercero del recurso de casación y que
la sentencia recurrida debe ser anulada en la medida en que, en esa sentencia, el Tribunal General no anuló la Decisión impugnada
por vulneración del derecho de defensa.
Puesto que al acoger los motivos segundo y tercero procede anular la sentencia recurrida, no resulta necesario analizar el
primer motivo.

Sobre el recurso dirigido contra la Decisión impugnada
A tenor del artículo 61 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, cuando se estime el recurso de casación,
el Tribunal de Justicia anulará la resolución del Tribunal General. En tal caso, el Tribunal de Justicia podrá resolver él
mismo definitivamente el litigio, cuando su estado así lo permita. Tal es el caso en el presente asunto.
De los apartados 47 a 69 de la presente sentencia se desprende que el recurso está fundado y que procede anular la Decisión
impugnada por haberse producido una vulneración del derecho de defensa.

Costas
A tenor del artículo 122 del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia, el Tribunal de Justicia decidirá sobre
las costas cuando el recurso de casación sea fundado y resuelva él mismo definitivamente el litigio. A tenor del artículo
69, apartado 2, del citado Reglamento, aplicable al procedimiento de casación según su artículo 118, la parte que pierda el
proceso será condenada en costas, si así lo hubiera solicitado la otra parte. Por haber sido desestimadas, en lo esencial,
las pretensiones de la Comisión y haber solicitado la recurrente su condena en costas, procede condenarla a soportar sus propias
costas y, además, la totalidad de las costas en que haya incurrido la recurrente tanto en primera instancia como en casación.
En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Gran Sala) decide:
1)
Anular la sentencia del Tribunal General de la Unión Europea de 17 de diciembre de 2009, Solvay/Comisión (T‑58/01).
2)
Anular la Decisión 2003/5/CE de la Comisión, de 13 de diciembre de 2000, relativa a un procedimiento de aplicación del artículo
81 del Tratado CE (COMP/33.133-B: Carbonato sódico – Solvay, CFK).
3)
Condenar a la Comisión Europea al pago de las costas generadas tanto en primera instancia como en casación.
Firmas
*
Lengua de procedimiento: francés.