CELEX: 62010TJ0221
Recurso de anulación
Ayudas de Estado
Régimen de ayudas que permite la amortización fiscal del fondo de comercio financiero para la adquisición de participaciones extranjeras
Decisión por la que se declara el régimen de ayudas incompatible con el mercado común y no se ordena la recuperación de las ayudas
Acto que incluye medidas de ejecución
Inexistencia de afectación individual
Inadmisibilidad

Antecedentes del litigio
Mediante varias cuestiones escritas planteadas por miembros del Parlamento Europeo en 2005 y 2006 (E-4431/05, E-4772/05, E-5800/06 y P-5509/06), se preguntó a la Comisión de las Comunidades Europeas sobre la calificación de ayuda de Estado del régimen establecido en el artículo 12, apartado 5, de la Ley del impuesto sobre sociedades española, introducido por la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social (BOE n
o
313, de 31 de diciembre de 2001, p. 50493), y recogido por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del impuesto sobre sociedades (BOE n
o
61, de 11 de marzo de 2004, p. 10951) (en lo sucesivo, «régimen controvertido»). La Comisión respondió en esencia que, de acuerdo con la información que obraba en su poder, el régimen controvertido no parecía estar comprendido en el ámbito de aplicación de las normas sobre ayudas estatales.
Por escritos de 15 de enero y 26 de marzo de 2007, la Comisión pidió a las autoridades españolas que le proporcionaran información para evaluar el alcance y los efectos del régimen controvertido. Mediante escritos de 16 de febrero y 4 de junio de 2007, el Reino de España comunicó a la Comisión la información solicitada.
Por fax de 28 de agosto de 2007, la Comisión recibió una denuncia de un operador privado que alegaba que el régimen controvertido constituía una ayuda estatal incompatible con el mercado común.
Mediante decisión de 10 de octubre de 2007 (resumen en el
DO C 311, p. 21
), la Comisión incoó un procedimiento de investigación formal en relación con el régimen controvertido.
Mediante escrito de 5 de diciembre de 2007, la Comisión recibió las observaciones del Reino de España sobre esa decisión de incoación. Entre el 18 de enero y el 16 de junio de 2008, la Comisión recibió también las observaciones de treinta y dos terceros interesados, entre ellas las de la demandante, Iberdrola, S.A. Por escritos de 30 de junio de 2008 y 22 de abril de 2009, el Reino de España presentó sus comentarios sobre las observaciones de los terceros interesados.
Los días 18 de febrero de 2008, 12 de mayo y 8 de junio de 2009, se celebraron reuniones técnicas con las autoridades españolas. Se mantuvieron también otras reuniones técnicas con algunos de los treinta y dos terceros interesados.
Mediante escrito de 14 de julio de 2008 y correo electrónico de 16 de junio de 2009, el Reino de España proporcionó información adicional a la Comisión.
La Comisión concluyó el procedimiento, por lo que respecta a las adquisiciones de participaciones realizadas dentro de la Unión Europea, por medio de la Decisión 2011/5/CE, de 28 de octubre de 2009, relativa a la amortización fiscal del fondo de comercio financiero para la adquisición de participaciones extranjeras C 45/07 (ex NN 51/07, ex CP 9/07) aplicada por España (
DO 2011, L 7, p. 48
; en lo sucesivo, «Decisión impugnada»).
La Decisión impugnada declara incompatible con el mercado común el régimen controvertido, que se concreta en una ventaja fiscal que permite a las empresas españolas amortizar el fondo de comercio resultante de la adquisición de participaciones en empresas extranjeras, cuando se aplica a adquisiciones de participaciones en empresas establecidas en la Unión.
Sin embargo, el artículo 1, apartados 2 y 3, de la Decisión impugnada permite que el régimen controvertido siga aplicándose, conforme al principio de protección de la confianza legítima, a las adquisiciones de participaciones realizadas antes del 21 de diciembre de 2007, fecha de publicación en el
Diario Oficial de la Unión Europea
de la decisión de incoación del procedimiento de investigación formal, y a aquéllas para cuya realización, sujeta a la autorización de una autoridad reguladora a la que se haya notificado la operación antes del 21 de diciembre de 2007, se haya contraído una obligación irrevocable con anterioridad a dicha fecha.
Procedimiento y pretensiones de las partes
Mediante demanda presentada en la Secretaría del Tribunal el 18 de mayo de 2010, la demandante interpuso el presente recurso.
Mediante escrito presentado en la Secretaría del Tribunal el 30 de septiembre de 2010, la Comisión formuló una excepción de inadmisibilidad con arreglo al artículo 114, apartado 1, del Reglamento de Procedimiento del Tribunal.
El 16 de noviembre de 2010, la demandante presentó observaciones sobre la excepción de inadmisibilidad propuesta por la Comisión.
El 8 de junio de 2011, con arreglo al artículo 14 del Reglamento de Procedimiento y a propuesta de la Sala Octava, el Tribunal decidió atribuir el presente asunto a la Sala ampliada.
Visto el informe del Juez Ponente, el Tribunal (Sala Octava ampliada) decidió iniciar la fase oral con el fin de pronunciarse sobre la excepción de inadmisibilidad propuesta por la Comisión y de formular preguntas a las partes. Éstas las respondieron en los plazos señalados.
En la vista celebrada el 24 de octubre de 2011 se oyeron los informes orales de las partes y sus respuestas a las preguntas planteadas por el Tribunal.
La demandante solicita al Tribunal que:
—
Anule el artículo 1, apartado 1, de la Decisión impugnada.
—
Desestime la excepción de inadmisibilidad suscitada por la Comisión.
—
Ordene la continuación del procedimiento escrito, dando un plazo a la Comisión para la contestación a la demanda, sin que pueda ser ampliado habida cuenta del retraso que se ha provocado indebidamente en el procedimiento.
—
Condene en costas a la Comisión.
La Comisión solicita al Tribunal que:
—
Declare inadmisible el recurso.
—
Condene en costas a la demandante.
Las observaciones de la demandante sobre la excepción de inadmisibilidad incluyen también una propuesta de diligencias de ordenación del procedimiento al objeto de que el Tribunal inste a la Comisión, por un lado, a comunicarle las solicitudes de información que envió al Reino de España durante el procedimiento de investigación acerca de los contribuyentes que se habían acogido al régimen controvertido, así como las respuestas facilitadas por aquél, y, por otro lado, a señalar si hubiera podido conocer el número exacto y la identidad de los beneficiarios del régimen controvertido hasta octubre de 2009.
Fundamentos de Derecho
La Comisión alega que el presente recurso es inadmisible porque la demandante no ha demostrado que tenía interés en ejercitar la acción ni que resultaba individualmente afectada por la Decisión impugnada.
Procede comenzar examinando la segunda causa de inadmisión formulada por la Comisión.
A tenor del artículo 263 TFUE, párrafo cuarto, «toda persona física o jurídica podrá interponer recurso, en las condiciones previstas en los párrafos primero y segundo, contra los actos de los que sea destinataria o que la afecten directa e individualmente y contra los actos reglamentarios que la afecten directamente y que no incluyan medidas de ejecución».
Dado que la Decisión impugnada se adoptó al término del procedimiento de investigación formal y no se dirigió a la demandante, su afectación individual debe apreciarse con arreglo a los criterios establecidos en la sentencia del Tribunal de Justicia de 15 de julio de 1963, Plaumann/Comisión (
25/62, Rec. pp. 197
y ss., especialmente p. 223). De este modo, la demandante debe demostrar que la Decisión impugnada le atañe en razón de determinadas cualidades que le son propias o de una situación de hecho que la caracteriza frente a cualquier otra persona y por ello la individualiza de manera análoga a la del destinatario (véase, en este sentido, la sentencia del Tribunal de Justicia de 29 de abril de 2004, Italia/Comisión,
C-298/00 P, Rec. p. I-4087
, apartado 36, y la jurisprudencia citada).
Con carácter principal, la demandante invoca, en esencia, su condición de beneficiaria del régimen controvertido para demostrar que se ve individualmente afectada por la Decisión impugnada que declara dicho régimen ilegal e incompatible con el mercado común.
Según jurisprudencia reiterada, en principio, no es admisible el recurso de anulación interpuesto por una empresa contra una decisión de la Comisión por la que se prohíbe un régimen de ayudas sectorial si sólo se ve afectada por esta decisión debido a su pertenencia al sector de que se trate y a su condición de beneficiario potencial de dicho régimen. En efecto, tal decisión se presenta, respecto a dicha empresa, como una medida de alcance general que se aplica a situaciones determinadas objetivamente e implica efectos jurídicos en relación con una categoría de personas consideradas de manera general y abstracta (véanse la sentencia Italia/Comisión, antes citada, apartado 37, y la jurisprudencia citada, y la sentencia del Tribunal de 11 de junio de 2009, Acegas/Comisión,
T-309/02, Rec. p. II-1809
, apartado 47, y la jurisprudencia citada).
No obstante, en la medida en que la empresa demandante no sólo se vea afectada por la decisión controvertida debido a su condición de empresa del sector de que se trate, potencialmente beneficiaria del régimen de ayudas, sino también en su calidad de beneficiaria efectiva de una ayuda individual concedida en virtud de este régimen, cuya recuperación haya ordenado la Comisión, resultará individualmente afectada por la referida decisión y procederá admitir su recurso contra ésta (véanse, en este sentido, la sentencia del Tribunal de Justicia de 19 de octubre de 2000, Italia y Sardegna Lines/Comisión,
C-15/98 y C-105/99, Rec. p. I-8855
, apartados 34 y 35, y la sentencia del Tribunal de 10 de septiembre de 2009, Banco Comercial dos Açores/Comisión, T-75/03, no publicada en la Recopilación, apartado 44).
Por consiguiente, ha de verificarse si la demandante tiene la calidad de beneficiaria efectiva de una ayuda individual concedida con arreglo al régimen de ayudas objeto de la Decisión impugnada, cuya recuperación haya ordenado la Comisión (véase, en este sentido, la sentencia del Tribunal de Justicia de 9 de junio de 2011, Comitato «Venezia vuole vivere» y otros/Comisión,
C-71/09 P, C-73/09 P y C-76/09 P, Rec. p. I-4727
, apartado 53, y la jurisprudencia citada).
A este respecto, en primer lugar, la demandante alega que en 2008 y 2009 adquirió participaciones en el grupo griego Metal Industry of Arcadia C. Rokas, S.A., y que la Decisión impugnada exige recuperar de los beneficiarios las ayudas relativas a las operaciones posteriores al 21 de diciembre de 2007. En segundo lugar, afirma que se ve también individualmente afectada respecto de las operaciones que realizó antes del 21 de diciembre de 2007.
En lo que respecta a las operaciones posteriores al 21 de diciembre de 2007, ha de señalarse que la demandante no aporta ningún dato dirigido a demostrar que el régimen controvertido se aplicó a sus adquisiciones de participaciones en el grupo griego señalado. Así, en sus escritos sólo mencionó la intención de aplicar dicho régimen y en la vista confirmó que no había solicitado dicha aplicación en ninguna de sus declaraciones fiscales.
Por consiguiente, la demandante no se encuentra, a este respecto, en una situación distinta de la de cualquier empresa que haya realizado una operación que pueda acogerse al régimen controvertido, por lo que constituye un beneficiario potencial y no efectivo de dicho régimen (véase, en este sentido, la sentencia Acegas/Comisión, antes citada, apartados 51 a 54). En consecuencia, no puede considerarse individualmente afectada por la Decisión impugnada en lo que respecta a las operaciones posteriores al 21 de diciembre de 2007.
Por lo que se refiere a las operaciones anteriores al 21 de diciembre de 2007, la demandante ha demostrado su condición de beneficiaria efectiva del régimen controvertido. En efecto, como anexo a sus observaciones sobre la excepción de inadmisibilidad adjuntó un documento que acredita que había aplicado el régimen controvertido a adquisiciones de participaciones, una, con fecha de 23 de abril de 2007, en una sociedad establecida en el Reino Unido y las otras, con fecha de 1 de diciembre de 2004 y 1 de diciembre de 2005, en una sociedad establecida en Grecia. Sin embargo, en virtud del artículo 1, apartado 2, y del artículo 4, apartado 1, de la Decisión impugnada, no se ve afectada por la obligación de recuperación establecida en esa Decisión.
A este respecto, la demandante sostiene, en primer lugar, que el reconocimiento de la afectación individual de un demandante por un acto que declara una ayuda incompatible no se puede limitar a los casos en que dicho acto impone la recuperación de esa ayuda. En el presente asunto, la demandante asevera que se ve individualmente afectada debido a su pertenencia a un círculo cerrado de beneficiarios de la ayuda cuyo número e identidad eran determinados y comprobables en el momento de la adopción de la Decisión impugnada. A este respecto, solicita al Tribunal que admita la propuesta de diligencias de ordenación del procedimiento mencionada en el apartado 19
supra
. Además, la participación activa de la demandante en el procedimiento de investigación formal, acreditada, en particular, por la reunión de sus representantes con la Comisión de 16 de abril de 2008, a la que se hace referencia en el undécimo considerando de la Decisión impugnada, así como la mención en el segundo considerando de la Decisión impugnada de su adquisición de participaciones en la sociedad Scottish Power, demuestran, en su opinión, que se ha tenido en cuenta su situación concreta y que, en consecuencia, se ve individualmente afectada.
Ha de recordarse que, según reiterada jurisprudencia, la posibilidad de determinar, con mayor o menor precisión, el número e incluso la identidad de los sujetos de Derecho a los que se aplica una medida no implica en absoluto que se deba considerar a estos sujetos individualmente afectados por dicha medida, cuando, como en el presente asunto, esta aplicación se efectúa en virtud de una situación objetiva de Derecho o de hecho definida por el acto de que se trate (véanse, en este sentido, la sentencia del Tribunal de Justicia de 22 de noviembre de 2001, Antillean Rice Mills/Consejo,
C-451/98, Rec. p. I-8949
, apartado 52, y la sentencia del Tribunal General de 11 de junio de 2009, Confservizi/Comisión,
T-292/02, Rec. p. II-1659
, apartado 53). Por lo tanto, no procede acordar la práctica de las diligencias de ordenación del procedimiento propuestas por la demandante, destinadas fundamentalmente a determinar si la Comisión hubiera podido identificar a los beneficiarios del régimen controvertido.
Por otra parte, es cierto que la jurisprudencia ha reconocido que un demandante puede verse individualmente afectado como consecuencia de su participación activa en el procedimiento que haya dado lugar a la adopción del acto impugnado. Sin embargo, se trata de situaciones particulares en las que el demandante ocupa una posición de negociador claramente circunscrita e íntimamente ligada al objeto mismo de la decisión, lo cual lo coloca en una situación de hecho que lo caracteriza en relación con cualquier otra persona (véase, en este sentido, la sentencia del Tribunal de Justicia de 9 de julio de 2009, 3F/Comisión,
C-319/07 P, Rec. p. I-5963
, apartados 85 a 95, y la jurisprudencia citada).
Ahora bien, en el presente asunto, la demandante se limitó a presentar observaciones, al igual que las otras treinta y una partes interesadas, y sus representantes participaron, con los de otros terceros interesados, en una reunión con la Comisión el 16 de abril de 2008. Tales circunstancias no pueden demostrar que ocupaba una posición de negociador que permita el reconocimiento de su afectación individual.
A pesar de que la demandante afirma que esa participación en el procedimiento de investigación formal y la mención de su adquisición de participaciones de Scottish Power en la Decisión impugnada demuestran que su situación concreta fue objeto de discusiones detalladas para demostrar su afectación individual con arreglo a la sentencia del Tribunal de 22 de noviembre de 2001, Mitteldeutsche Erdöl-Raffinerie/Comisión (
T-9/98, Rec. p. II-3367
), no aporta ningún dato que permita considerar que su situación es comparable a la del demandante en el asunto que dio lugar a esa sentencia.
En efecto, en la sentencia Mitteldeutsche Erdöl-Raffinerie/Comisión, antes citada (apartados 80 a 82), la adopción de la disposición de la ley tributaria alemana declarada incompatible por la decisión de la Comisión objeto de dicho asunto había sido motivada especialmente por las particularidades de la situación del demandante. Esta situación particular no sólo había sido objeto de observaciones escritas por parte del Gobierno alemán y de la sociedad matriz del demandante, sino asimismo de discusiones detalladas entre dicho Gobierno y la Comisión. Además, el Gobierno alemán había propuesto a la Comisión aplicar la disposición controvertida sólo al demandante y notificar individualmente los demás casos eventuales de aplicación de dicha disposición. En su decisión, la Comisión había examinado esta propuesta e indicado los motivos por los que no se podía aceptar.
Sin embargo, en el caso de autos, la demandante no ha aportado ningún dato que pueda acreditar la existencia de una situación particular que haya sido objeto de discusiones detalladas entre el Gobierno español y la Comisión. Por otra parte, no hay duda de que la aprobación del régimen controvertido no se basó en la consideración de su supuesta situación particular. El hecho de que la adquisición de Scottish Power por la demandante se mencione en el segundo considerando de la Decisión impugnada tampoco significa que se haya tenido en cuenta su situación particular, ya que dicha mención era sólo ilustrativa.
En segundo lugar, la demandante sostiene que la exclusión de las operaciones anteriores al 21 de diciembre de 2007 del ámbito de aplicación de la obligación de recuperación en virtud del principio de protección de la confianza legítima, por un lado, no es definitiva, debido al recurso interpuesto por Deutsche Telekom en el asunto T-207/10 contra esa parte del articulado de la Decisión impugnada y, por otro lado, no vincula a los tribunales nacionales que conozcan de los recursos interpuestos por sus competidores.
Como señala acertadamente la Comisión, con esta alegación la demandante confunde el requisito de admisibilidad basado en la afectación individual con el referido al interés en ejercitar la acción. En efecto, si bien el interés en ejercitar la acción puede acreditarse, en particular, mediante las acciones entabladas ante el juez nacional después de la interposición del recurso ante el juez de la Unión (sentencia del Tribunal de 22 de octubre de 2008, TV 2/Danmark y otros/Comisión,
T-309/04, T-317/04, T-329/04 y T-336/04, Rec. p. II-2935
, apartados 78 a 82), la afectación individual de una persona física o jurídica se aprecia el día de la interposición del recurso y sólo depende de la decisión impugnada. Así, una persona individualmente afectada por una decisión por la que se declara una ayuda incompatible con el mercado común y se ordena su recuperación lo seguirá estando aunque posteriormente no se le exija su devolución (véanse, en este sentido, la sentencia Comitato «Venezia vuole vivere» y otros/Comisión, antes citada, apartado 56, y las conclusiones de la Abogado General Trstenjak sobre dicho asunto, puntos 81 y 82).
Además, ha de recordarse que, para que se le considere individualmente afectado por el acto impugnado, el demandante debe demostrar su pertenencia a un círculo cerrado, es decir, a un grupo que no puede ampliarse después de la adopción del acto impugnado (véanse, en este sentido, las sentencias del Tribunal de Justicia de 26 de junio de 1990, Sofrimport/Comisión,
C-152/88, Rec. p. I-2477
, apartado 11, y de 22 de junio de 2006, Bélgica y Forum 187/Comisión,
C-182/03 y C-217/03, Rec. p. I-5479
, apartado 63).
De ello se deduce que, en el presente asunto, la posible anulación por el Tribunal del artículo 1, apartado 2, de la Decisión impugnada y la devolución posterior de las ayudas controvertidas por la demandante, al igual que las acciones ejercitadas ante los tribunales nacionales —por otro lado, meramente hipotéticas, puesto que la demandante ha admitido en respuesta a las preguntas escritas del Tribunal y en la vista que no se ha interpuesto recurso alguno ante ningún órgano jurisdiccional nacional— no permiten considerar que la demandante se ve individualmente afectada.
Por otra parte, en la medida en que la demandante se basa en el recurso interpuesto en el asunto T-207/10 para afirmar que no permitirle impugnar la parte del articulado de la Decisión impugnada que la perjudica y declarar la admisibilidad de dicho recurso contra la parte del mismo articulado que la beneficia equivaldría a privarla de la tutela judicial efectiva, procede recordar que la Unión es una Unión de Derecho cuyas instituciones están sujetas al control de la conformidad de los actos que adoptan con el Tratado y con los principios generales del Derecho, de los que forman parte los derechos fundamentales. Por consiguiente, los particulares deben poder disfrutar de una tutela judicial efectiva de los derechos que les confiere el ordenamiento jurídico de la Unión. No obstante, en el presente asunto, la demandante no ha quedado en absoluto privada de la tutela judicial efectiva. En efecto, aunque se declare la inadmisibilidad del presente recurso, no existe ningún obstáculo que impida a la demandante proponer a los jueces nacionales que conozcan de los litigios que invoca, en los que se formulen motivos que puedan cuestionar su exclusión de la obligación de recuperación en virtud de la Decisión impugnada, que efectúen una remisión prejudicial con arreglo al artículo 267 TFUE con el fin de impugnar nuevamente la validez de la Decisión impugnada en la medida en que ésta declara la incompatibilidad del régimen controvertido (véase, en este sentido, la sentencia del Tribunal de 24 de marzo de 2011, Freistaat Sachsen y otros/Comisión,
T-443/08 y T-455/08, Rec. p. II-1311
, apartado 55, y la jurisprudencia citada).
De cuanto antecede resulta que la demandante no se ve individualmente afectada por la Decisión impugnada.
La demandante alega, con carácter subsidiario, que no tiene que demostrar que resulta individualmente afectada por la Decisión impugnada en virtud del artículo 263 TFUE, párrafo cuarto,
in fine
. En efecto, sostiene que la Decisión impugnada constituye un acto reglamentario que le afecta directamente y que no incluye medidas de ejecución.
En el caso de autos, la Decisión impugnada no puede calificarse de acto que no incluye medidas de ejecución. En efecto, el artículo 6, apartado 2, de dicha Decisión alude a la existencia de «medidas nacionales adoptadas en [su] aplicación [...] hasta que se haya completado la recuperación de la ayuda concedida en virtud del régimen [controvertido]». La propia existencia de esas medidas de recuperación, que constituyen medidas de ejecución, justifica que la Decisión impugnada se considere un acto que incluye medidas de ejecución. En efecto, esas medidas podrán impugnarse por sus destinatarios ante el juez nacional.
Por lo demás, esas medidas también podrán ser impugnadas, en su caso, por la demandante en el supuesto de que, como ésta alega (véase el apartado 39
supra
), se le impusiera la obligación de recuperación. Además, como la Comisión señaló en la vista, las medidas de ejecución de la Decisión impugnada no se limitan a esas medidas de recuperación, sino que comprenden también todas las medidas destinadas a aplicar la decisión de incompatibilidad, entre ellas, en particular, la consistente en denegar la posibilidad de acogerse a la ventaja fiscal controvertida, denegación que la demandante también podrá impugnar ante el juez nacional. Por consiguiente, debe desestimarse la alegación de la demandante de que la Decisión impugnada no incluye ni requiere medidas de ejecución para surtir efectos, ya que impide automáticamente la continuación de la aplicación del régimen controvertido por parte de los beneficiarios y del Reino de España.
De ello resulta que la Decisión impugnada incluye medidas de ejecución y que, en consecuencia, debe desestimarse la alegación subsidiaria que la demandante basa en el artículo 263 TFUE, párrafo cuarto,
in fine
, sin que proceda pronunciarse sobre la naturaleza de acto reglamentario de dicha Decisión.
Por tanto, en vista de las consideraciones anteriores, procede desestimar el recurso por inadmisible, sin que sea necesario examinar la primera causa de inadmisión formulada por la Comisión, basada en la falta de interés de la demandante en ejercitar la acción.
Costas
A tenor del artículo 87, apartado 2, del Reglamento de Procedimiento, la parte que pierda el proceso será condenada en costas, si así lo hubiera solicitado la otra parte. Al haber sido desestimados los motivos formulados por la demandante, procede condenarla al pago de sus propias costas, así como de las efectuadas por la Comisión, conforme a lo solicitado por ésta.

En virtud de todo lo expuesto,
EL TRIBUNAL GENERAL (Sala Octava ampliada)
decide:

1)
Desestimar el recurso.

2)
Condenar en costas a Iberdrola, S.A.

Truchot
Martins Ribeiro
Wahl
Soldevila Fragoso
Kanninen
Pronunciada en audiencia pública en Luxemburgo, a 8 de marzo de 2012.
Firmas
(
*1
)	* Lengua de procedimiento: español.