CELEX: 62010CJ0110
Hogere voorziening
Mededinging
Markt van natrium in Gemeenschap
Schending van rechten van verdediging
Toegang tot dossier
Horen van onderneming

Met haar hogere voorziening vordert Solvay SA (hierna: „Solvay”) de vernietiging van het arrest van het Gerecht van 17 december
2009, Solvay/Commissie (T‑58/01, Jurispr. blz. II‑4781; hierna: „bestreden arrest”), waarbij dit haar beroep heeft verworpen
strekkende tot nietigverklaring van beschikking 2003/5/EG van de Commissie van 13 december 2000 in een procedure op grond
van artikel 81 van het EG-Verdrag (COMP/33.133-B: Natriumcarbonaat – Solvay, CFK) (PB 2003, L 10, blz. 1; hierna: „litigieuze
beschikking”) en, subsidiair, de nietigverklaring of verlaging van de aan haar opgelegde geldboete.

Voorgeschiedenis van het geding
Solvay is een belangrijke chemische onderneming. Haar oprichter, Ernest Solvay, is de uitvinder van een procedé waarmee synthetisch
natrium kan worden geproduceerd, een grondstof die hoofdzakelijk wordt gebruikt bij de vervaardiging van glas. Natrium wordt
ook gebruikt in de chemische industrie, voor de vervaardiging van reinigingsmiddelen, en in de metaalindustrie.
Rond 1870 heeft Solvay een productielicentie verstrekt aan Brunner, Mond & Co., een van de ondernemingen waaruit Imperial
Chemical Industries (hierna: „ICI”) aanvankelijk bestond. Solvay en Brunner, Mond & Co. hebben onderling hun sferen van invloed
verdeeld („Alkalikartel”), waarbij Solvay actief was op het Europese continent, terwijl Brunner, Mond & Co. dit was op de
Britse eilanden, in het Britse Gemenebest en in andere landen in Afrika, Azië en Zuid-Amerika. De oorspronkelijke overeenkomst
is meerdere malen verlengd, waaronder in 1945.
Aan het einde van de jaren tachtig was Solvay zowel in de Europese Gemeenschap, waar zij 60 % van de markt vertegenwoordigde,
als wereldwijd de belangrijkste natriumproducent. ICI was de tweede producent, waarna vier kleine producenten volgden, namelijk
Rhône-Poulenc, Akzo, Matthes & Weber en Chemische Fabrik Kalk (hierna: „CFK”).
Natuurlijk natrium wordt in de Verenigde Staten gewonnen. De productiekosten daarvan waren lager dan die van synthetisch natrium,
maar daarbij moesten nog de transportkosten worden opgeteld. De communautaire ondernemingen zijn enkele jaren beschermd geweest
door antidumpingmaatregelen, maar deze laatste waren voorwerp van hernieuwd onderzoek toen de litigieuze procedures door de
Commissie van de Europese Gemeenschappen werden ingeleid. Het was immers mogelijk dat geen dumping meer kon worden vastgesteld.
Concurrentie was er ook van de producenten in de Oost-Europese landen, maar de hoeveelheden natrium waren slechts gering.
Op de invoer vanuit die landen waren ook antidumpingmaatregelen van toepassing.
Op de communautaire markt kon een verdeling van de sferen van invloed tussen Solvay en ICI worden vastgesteld, evenals een
afscherming van de nationale markten, met belangrijke prijsverschillen.
Daar zij vermoedde dat er afspraken waren gemaakt tussen de producenten in de Gemeenschap, heeft de Commissie begin 1989 verificaties
verricht bij de belangrijkste natriumproducenten en heeft zij zich afschriften laten verstrekken van vele documenten. In aanvulling
op deze verificaties zijn inlichtingen verzocht.
Op 13 maart 1990 heeft de Commissie een gemeenschappelijke mededeling van punten van bezwaar gezonden aan Solvay, ICI en CFK.
De daarin verweten inbreuken bestonden in schending van:
–        artikel 85 van het EEG-Verdrag (nadien artikel 85 van het EG-Verdrag, en vervolgens artikel 81 EG) door Solvay en ICI,
–        artikel 85 van het Verdrag door Solvay en CFK,
–        artikel 86 van het EEG-Verdrag (nadien artikel 86 van het EG-Verdrag, en vervolgens artikel 82 EG) door Solvay,
–        artikel 86 van het Verdrag door ICI.
De Commissie heeft niet alle documenten aan elk van de beschuldigde ondernemingen medegedeeld, maar alleen de documenten die
betrekking hadden op de inbreuk die hun werd verweten. Daarnaast zijn vele documenten of passages niet aan de betrokken ondernemingen
toegezonden om redenen van vertrouwelijkheid.
Genoemde ondernemingen zijn uitgenodigd om van hun recht om te worden gehoord gebruik te maken. Blijkbaar heeft Solvay niet
aan de hoorzittingen willen deelnemen.
Op 19 december 1990 heeft de Commissie de volgende vier beschikkingen vastgesteld:
–        beschikking 91/297/EEG inzake een procedure op grond van artikel [81 EG] (IV/33.133-A: Natriumcarbonaat Solvay/ICI) (PB 1991,
L 152, blz. 1), waarin zij Solvay en ICI in wezen verweet dat zij de markt van natrium waren blijven verdelen, ondanks de
verklaring van deze ondernemingen dat de in 1945 gesloten overeenkomst een dode letter was geworden en waarin zij, om aan
te tonen dat het gedrag niet autonoom was bepaald („parallelle gedragingen”), onder meer uitging van het feit dat Solvay in
bepaalde gevallen in naam van ICI had geleverd en dat er vele onderlinge contacten waren geweest tussen de beide ondernemingen;
–        beschikking 91/298/EEG inzake een procedure op grond van artikel [81 EG] (IV/33.133-B: Natriumcarbonaat – Solvay/CFK) (PB 1991,
L 152, blz. 16), waarin zij Solvay en CFK verweet dat zij een prijsafspraak hadden gemaakt, in ruil waarvoor CFK een jaarlijks
te herziene minimumhoeveelheid mocht afzetten;
–        beschikking 91/299/EEG inzake een procedure op grond van artikel [82 EG] (IV/33.133-C: Natriumcarbonaat – Solvay) (PB 1991,
L 152, blz. 21), waarin zij Solvay verweet dat zij misbruik van haar machtspositie had gemaakt door een regeling van getrouwheidskortingen
en bonussen met betrekking tot marginale hoeveelheden toe te passen, waarmee zij klanten voor hun totale behoefte aan zich
wilde binden en haar concurrenten wilde uitsluiten;
–        beschikking 91/300/EEG, inzake een procedure op grond van artikel [82 EG] (IV/33.133-D: Natriumcarbonaat – ICI) (PB 1991,
L 152, blz. 40), waarin zij ICI vergelijkbaar gedrag verweet.
Tegen deze vier beschikkingen is beroep ingesteld bij het Gerecht. Solvay heeft verzocht om nietigverklaring van beschikkingen
91/297 (zaak T‑30/91), 91/298 (zaak T‑31/91) en 91/299 (zaak T‑32/91). ICI heeft verzocht om nietigverklaring van beschikkingen
91/297 (zaak T‑36/91) en 91/300 (zaak T‑37/91). CFK heeft daarentegen de geldboete die haar was opgelegd bij beschikking 91/298
betaald.
In dit verband moet eraan worden herinnerd dat het Gerecht op 27 februari 1992 een beschikking van de Commissie betreffende
een mededingingsregeling inzake polyvinylchloride (pvc) non-existent heeft verklaard omdat deze beschikking niet regelmatig
was geauthentiseerd (arrest van 27 februari 1992, BASF e.a./Commissie, T‑79/89, T‑84/89, T‑85/89, T‑86/89, T‑89/89, T‑91/89,
T‑92/89, T‑94/89, T‑96/89, T‑98/89, T‑102/89 en T‑104/89, Jurispr. blz. II‑315). In de in punt 13 van dit arrest genoemde
zaken waarin zij verzoekster was, heeft Solvay „aanvullende verzoekschriften” neergelegd, waarin zij een nieuw middel aanvoerde
dat ertoe strekte de beschikking ten aanzien waarvan zij aanvankelijk om nietigverklaring had verzocht, non-existent te verklaren,
waarbij zij verwees naar twee artikelen in de pers waarin de Commissie had bevestigd dat zij al 25 jaar lang geen enkele beschikking
had geauthentiseerd.
Nadat het Hof uitspraak had gedaan op de hogere voorziening tegen genoemd arrest, bij arrest van 15 juni 1994, Commissie/BASF
e.a. (C‑137/92 P, Jurispr. blz. I‑2555), heeft het Gerecht nadere maatregelen tot organisatie van de procesgang gelast in
de onderhavige zaak, waarbij zij de Commissie verzocht om onder meer de tekst van de door rekwirante bestreden beschikking
over te leggen, zoals deze destijds was geauthentiseerd. De Commissie heeft daarop geantwoord dat het haar aangewezen leek
om niet op de gegrondheid van het middel in te gaan, zolang het Gerecht nog geen uitspraak had gedaan over de ontvankelijkheid
ervan. Het Gerecht heeft de Commissie evenwel bij beschikking van 25 oktober 1994 gelast om de hierboven genoemde tekst over
te leggen. Hieraan heeft de Commissie gehoor gegeven en de tekst van genoemde beschikking overgelegd. Partijen hebben pleidooi
gehouden en geantwoord op vragen van het Gerecht ter terechtzitting van 6 en 7 december 1994.
Het Gerecht heeft op 29 juni 1995 vijf arresten gewezen.
Beschikking 91/297 is wegens schending van de rechten van de verdediging nietig verklaard bij arresten van 29 juni 1995, Solvay/Commissie
(T‑30/91, Jurispr. blz. II‑1775) en ICI/Commissie (T‑36/91, Jurispr. blz. II‑1847), op grond dat de Commissie in de loop van
de administratieve procedure onvoldoende toegang tot de documenten had gegeven en met name die welke dienstig hadden kunnen
zijn voor het verweer. Ter onderbouwing van het oordeel dat dit gebrek niet in de loop van de gerechtelijke procedure kon
worden hersteld, heeft het Gerecht onder meer in punt 98 van het arrest Solvay/Commissie opgemerkt dat „[i]ndien verzoekster
zich [...] tijdens de administratieve procedure had kunnen beroepen op documenten die haar konden disculperen, [...] zij eventueel
het oordeel van het college van Commissieleden [had] kunnen beïnvloeden, althans wat betreft de bewijskracht van het parallelle
en passieve gedrag dat haar werd verweten voor het begin en dus voor de gehele duur van de inbreuk”. Zowel in het arrest Solvay/Commissie
als in het arrest ICI/Commissie heeft het Gerecht geoordeeld dat de Commissie op zijn minst een lijst van documenten die van
de overige ondernemingen afkomstig waren, had moeten verstrekken zodat de precieze inhoud daarvan en het nut ervan voor het
verweer konden worden nagegaan.
Beschikking 91/298 is voor zover zij Solvay betrof nietig verklaard bij arrest van 29 juni 1995, Solvay/Commissie (T‑31/91,
Jurispr. blz. II‑1821), op grond dat deze beschikking van de Commissie niet regelmatig was geauthentiseerd.
Beschikking 91/299 is om dezelfde reden nietig verklaard bij arrest 29 juni 1995, Solvay/Commissie (T‑32/91, Jurispr. blz. II‑1825).
Beschikking 91/300 is voorwerp geweest van het arrest van 29 juni 1995, ICI/Commissie (T‑37/91, Jurispr. blz. II‑1901). Het
Gerecht heeft de middelen en argumenten ter zake van de niet-mededeling van de documenten van de overige ondernemingen verworpen
op grond dat deze documenten niet dienstig hadden kunnen zijn voor het verweer van verzoekster, evenals die ter zake van de
niet-toezending van een lijst van documenten van verzoekster zelf. Het heeft de bestreden beschikking evenwel nietig verklaard
wegens het ontbreken van een regelmatige authentisatie.
De reeds aangehaalde arresten van 29 juni 1995, Solvay/Commissie (T‑31/91) en Solvay/Commissie (T‑32/91), zijn voorwerp geweest
van een door de Commissie ingestelde hogere voorziening die aanleiding heeft gegeven tot het arrest van 6 april 2000, Commissie/
Solvay (C‑287/95 P en C‑288/95 P, Jurispr. blz. I‑2391). Ook het arrest van 29 juni 1995, ICI/Commissie (T‑37/91), reeds aangehaald,
is voorwerp geweest van een hogere voorziening die aanleiding heeft gegeven tot het arrest van 6 april 2000, Commissie/ICI
(C‑286/95 P, Jurispr. blz. I‑2341). Deze hogere voorzieningen zijn door het Hof afgewezen bij de twee reeds aangehaalde arresten
Commissie/Solvay en Commissie/ICI.
De Commissie heeft wat Solvay aangaat twee nieuwe beschikkingen vastgesteld op 13 december 2000, te weten:
–        De litigieuze beschikking, die het equivalent is van beschikking 91/298. De bewoordingen van deze beschikking zijn in wezen
gelijkluidend. De litigieuze beschikking bevat daarnaast een omschrijving van het verloop van de procedure. Zij is gericht
aan Solvay, aan welke onderneming de Commissie een geldboete van 3 miljoen EUR heeft opgelegd.
–        Beschikking 2003/6/EG in een procedure op grond van artikel 82 van het EG-Verdrag (IV/33.133-C: Natriumcarbonaat – Solvay)
(PB 2003, L 10, blz. 10), die het equivalent is van beschikking 91/299, maar daarnaast ook een omschrijving van het verloop
van de procedure bevat. Bij deze beschikking heeft de Commissie Solvay een geldboete van 20 miljoen EUR opgelegd.
Solvay heeft tegen deze beschikkingen beroep ingesteld. Het Gerecht heeft deze beroepen bij arrest van 17 december 2009, Solvay/Commissie
(T‑57/01, Jurispr. blz. II‑4621) en bij het bestreden arrest verworpen.

Procesverloop voor het Gerecht
Aangezien rekwirante het middel van een gebrekkige toegang tot het dossier had aangevoerd, heeft het Gerecht de Commissie
op 19 december 2003 verzocht om onder meer een gedetailleerde opsomming van alle documenten in het dossier over te leggen.
Na een verzoek om uitstel, heeft de Commissie een eerste en daarna een tweede lijst overgelegd. Solvay heeft verzocht om een
aantal documenten te mogen inzien. In de loop van deze instructie heeft de Commissie erkend dat een aantal dossiers zoek waren
geraakt en dat zij in de onmogelijkheid verkeerde om een lijst van de daarin vervatte documenten op te stellen, omdat de indexen
van deze mappen volgens haar onvindbaar waren. Rekwirante en de Commissie hebben op respectievelijk 15 juli en 17 november
2005 schriftelijke opmerkingen over het nut van de door Solvay ingeziene documenten voor haar verweer neergelegd. Aan partijen
zijn in de loop van 2008 verschillende vragen gesteld. De terechtzitting heeft plaatsgevonden op 26 juni van dat jaar.

Bestreden arrest

Argumenten die zijn ingeroepen ter ondersteuning van de vorderingen tot nietigverklaring van de litigieuze beschikking
Rekwirante heeft vier middelen aangevoerd, onderverdeeld in meerdere onderdelen, die meerdere argumenten omvatten.
Eerste middel, inzake het tijdsverloop
–       Onjuiste toepassing van de verjaringsregels
Solvay stelde dat de verjaring van het recht van vervolging, berekend overeenkomstig verordening (EEG) nr. 2988/74 van de
Raad van 26 november 1974 inzake de verjaring van het recht van vervolging en van tenuitvoerlegging op het gebied van het
vervoers- en het mededingingsrecht van de Europese Economische Gemeenschap (PB L 319, blz. 1), niet werd geschorst door de
procedure in hogere voorziening. De Commissie had volgens haar onmiddellijk na de uitspraak van het arrest van 29 juni 1995,
Solvay/Commissie (T‑31/91), reeds aangehaald, een nieuwe beschikking kunnen vaststellen. Door een hogere voorziening in te
stellen, heeft de Commissie dus een risico genomen, hoewel zij bekend was met het reeds aangehaalde arrest Commissie/BASF
e.a., waarin het Hof een standpunt heeft ingenomen ten aanzien van de gebrekkige authentisatie van de handelingen.
Met als argument het arrest van 15 oktober 2002, Limburgse Vinyl Maatschappij e.a./Commissie (C‑238/99 P, C‑244/99 P, C‑245/99 P,
C‑247/99 P, C‑250/99 P–C‑252/99 P en C‑254/99 P, Jurispr. blz. I‑8375), betreffende de tweede „pvc-beschikking”, heeft het
Gerecht bij het bestreden arrest geoordeeld dat de verjaringstermijn gedurende de periode waarin de hogere voorziening bij
het Hof aanhangig was, was geschorst (punten 78‑90). Het heeft gewezen op de praktische bezwaren tegen de door Solvay voorgestelde
oplossing, namelijk dat mogelijk twee beschikkingen naast elkaar zouden bestaan indien het Hof de hogere voorziening van de
Commissie zou toewijzen.
–       Schending van het beginsel van de redelijke termijn
Het Gerecht heeft elke fase van de procedure en de procedure in haar geheel onderzocht. Het heeft voorts opgemerkt dat, aangezien
de litigieuze beschikking in wezen identiek is aan beschikking 91/298, de rechten van de verdediging, ondanks het tijdsverloop,
niet waren geschonden. Het heeft meer bepaald opgemerkt in punt 122 van het bestreden arrest dat verzoekster uitdrukkelijk
heeft afgezien van de mogelijkheid dat de geldboete zou worden verminderd als genoegdoening en dat zij evenmin een verzoek
tot schadevergoeding had ingediend.
Tweede middel, ontleend aan schending van wezenlijke vormvoorschriften, vereist voor de vaststelling en de authentisatie van
de litigieuze beschikking
Het Gerecht heeft de eerste twee onderdelen van dit middel, ontleend aan schending van het collegialiteitsbeginsel en dat
van de rechtszekerheid, verworpen. Aangaande de schending van rekwirantes recht om opnieuw te worden gehoord, heeft het Gerecht
opgemerkt dat de litigieuze beschikking dezelfde inhoud had als beschikking 91/298 en dat de Commissie derhalve niet verplicht
was om rekwirante opnieuw te horen (punt 172 van het bestreden arrest). Het Gerecht heeft voorts een onderdeel van dit middel,
ontleend aan het ontbreken van een nieuwe raadpleging van het Adviescomité voor mededingingsregelingen en economische machtsposities
en de onregelmatige samenstelling van dit comité, verworpen.
Het Gerecht heeft tevens een onderdeel van hetzelfde middel, ontleend aan schending van de beginselen van onpartijdigheid,
behoorlijk bestuur en evenredigheid, verworpen.
Derde middel: ontbreken van een ongunstige beïnvloeding van de handel tussen lidstaten
Rekwirante heeft het commerciële beleid dat haar werd verweten bestreden. Zij heeft volgens het Gerecht evenwel niet de inhoud
van de tussen haar en CFK gesloten overeenkomst betwist (punt 214 van het bestreden arrest). Het Gerecht heeft in punt 215
van het bestreden arrest opgemerkt dat een dergelijke garantieovereenkomst met betrekking tot een jaarlijkse minimumafzet
op een nationale markt, per definitie de handelsstromen kan doen afwijken van het verloop dat zij anders zouden hebben gehad,
zonder dat het bestaan van een commerciële strategie behoeft te worden aangetoond.
Vierde middel, ontleend aan schending van het recht op toegang tot het dossier
Het Gerecht is nagegaan of de gebrekkige toegang tot sommige documenten in de administratieve procedure, rekwirante had belet
om kennis te nemen van documenten die dienstig voor haar verweer hadden kunnen zijn. Het heeft geconcludeerd dat dit niet
het geval was, na te hebben opgemerkt dat de met CFK gesloten overeenkomst aantoonde dat het handelsverkeer tussen de lidstaten
was beïnvloed en dat het argument inzake het commerciële beleid hierop geen weerslag had. Het Gerecht heeft het onderdeel
dat was ontleend aan het volledig ontbreken van inzage in het dossier onderzocht. Na een poging om vast te stellen welke inhoud
de door de Commissie zoekgemaakte dossiers hadden, heeft het Gerecht in punt 262 van het bestreden arrest geverifieerd dat
de aan Solvay verweten gedragingen konden worden bewezen op grond van de documenten die zich in de bestaande dossiers bevonden
en dat „er geen reden [was] om aan te nemen dat zij in de ontbrekende subdossiers documenten zou hebben kunnen vinden waarmee
zij de vaststellingen van de Commissie ter discussie had kunnen stellen”.

Argumenten die zijn aangevoerd ter ondersteuning van de vorderingen tot nietigverklaring of verlaging van de geldboete
Rekwirante heeft vijf middelen aangevoerd, ontleend aan een onjuiste beoordeling van de ernst van de inbreuken, een onjuiste
beoordeling van de duur van de inbreuk, het feit dat de Commissie ten onrechte verzwarende omstandigheden in aanmerking heeft
genomen, het bestaan van verzachtende omstandigheden en de onevenredigheid van de geldboete, met name gelet op het tijdsverloop.
In punt 303 van het bestreden arrest heeft het Gerecht opgemerkt dat de Commissie niet heeft aangetoond dat de litigieuze
inbreuk tot en met eind 1990 heeft voortgeduurd. Het heeft de geldboete bijgevolg met 25 % verlaagd.
Concluderend heeft het Gerecht de geldboete vastgesteld op 2,25 miljoen EUR. Het heeft rekwirante verwezen in drie kwart van
haar eigen kosten en in drie kwart van die van de Commissie, en de Commissie verwezen in een kwart van haar eigen kosten en
een kwart van rekwirantes kosten.

Hogere voorziening
Rekwirante heeft drie middelen uitgewerkt. Het eerste middel is ontleend aan een schending van het recht om binnen een redelijke
termijn te worden berecht. Het tweede middel is ontleend aan een schending van de rechten van de verdediging, als gevolg van
het feit dat de Commissie, na aanvankelijk in de loop van de administratieve procedure de toegang tot het dossier te hebben
geweigerd, een deel van het dossier was kwijtgeraakt. Het derde middel is ontleend aan een schending van rekwirantes recht
om te worden gehoord alvorens de Commissie de litigieuze beschikking vaststelde.
Eerst moeten het tweede en het derde middel, die beide betrekking hebben op de schending van de rechten van de verdediging,
tezamen worden onderzocht.

Tweede en derde middel, ontleend aan schending van de rechten van de verdediging
Argumenten van partijen
Met het eerste onderdeel van het tweede middel verwijt rekwirante het Gerecht dat het, door haar te verplichten om aan te
tonen dat de zoekgeraakte stukken dienstig hadden kunnen zijn voor haar verweer, haar een onmogelijke bewijslast heeft opgelegd,
aangezien deze stukken niet konden worden onderzocht.
Met het tweede onderdeel van dit middel verwijt rekwirante het Gerecht dat het voorbij is gegaan aan het beginsel dat het
volstond dat er een kans was, hoe klein ook, dat deze stukken een invloed op de litigieuze beschikking hadden.
Met het derde onderdeel van genoemd middel verwijt rekwirante het Gerecht dat het zich niet heeft beperkt tot een voorlopig
onderzoek van het dossier om na te gaan of de ontbrekende stukken een invloed hadden kunnen hebben op genoemde beschikking,
maar eerst uitspraak ten gronde heeft gedaan. Het Gerecht heeft namelijk eerst geoordeeld dat het middel dat rekwirante ten
gronde had aangevoerd ter ondersteuning van haar beroep tot nietigverklaring van de litigieuze beschikking, ontleend aan het
ontbreken van een invloed op het handelsverkeer tussen de lidstaten, moest worden afgewezen, om daar vervolgens uit af te
leiden dat de documenten die voor rekwirante niet toegankelijk waren geweest, geen invloed op genoemde beschikking hadden
kunnen hebben.
Met het vierde onderdeel van hetzelfde middel verwijt rekwirante het Gerecht dat het heeft overwogen dat zij niet had aangetoond
dat de verdwenen stukken dienstig hadden kunnen zijn voor haar verweer, op grond dat zij bij het Gerecht geen middel had aangevoerd
dat was ontleend aan het ontbreken van een met CFK gesloten overeenkomst, hetgeen zij zelfs zonder toegang tot het dossier
had kunnen doen, terwijl zij dit middel bij de Commissie had aangevoerd en de inhoud van de zoekgeraakte documenten door niemand
meer kon worden vastgesteld.
Met het vijfde onderdeel van het tweede middel verwijt rekwirante het Gerecht dat het geen enkel belang heeft gehecht aan
de zoekgeraakte stukken, op grond dat het reeds het door verzoekster aangevoerde middel ten gronde had afgewezen dat het handelsverkeer
tussen de lidstaten niet was beïnvloed, terwijl het de inhoud van bedoelde stukken niet kende en het dus niet kon uitsluiten
dat zij op basis hiervan aanvullende argumenten had kunnen formuleren, of zelfs hele nieuwe middelen, zowel ten gronde als
ten aanzien van de hoogte van de geldboete of de regelmatigheid van de procedure.
Met het eerste onderdeel van het derde middel verwijt rekwirante het Gerecht dat het niet is ingegaan op haar argument dat
zij vóór de vaststelling van de litigieuze beschikking had moeten worden gehoord, ondanks het bestaan van het arrest Limburgse
Vinyl Maatschappij e.a./Commissie, reeds aangehaald, omdat de administratieve procedure onregelmatig was verlopen vanwege
de gebrekkige toegang tot het dossier in een stadium voorafgaand aan de vaststelling van deze beschikking, zodat de geldigheid
van de maatregelen ter voorbereiding daarvan was aangetast, en aangezien deze onregelmatigheden nog vóór de vaststelling van
de litigieuze beschikking door het Gerecht waren geconstateerd in het arrest van 29 juni 1995, Solvay/Commissie (T‑30/91),
reeds aangehaald.
Met het tweede onderdeel van het derde middel verwijt rekwirante het Gerecht dat het heeft geweigerd te erkennen dat de Commissie
verplicht was, alvorens de litigieuze beschikking vast te stellen, de betrokken onderneming te horen nu in een arrest van
het Gerecht, ook al was dit in het kader van een afzonderlijke procedure, het bestaan van een gebrek was komen vast te staan
dat de maatregelen ter voorbereiding van de nietig verklaarde beschikking aantastte. Rekwirante herinnert in dit verband aan
het arrest van 29 juni 1995, Solvay/Commissie (T‑30/91), reeds aangehaald, en benadrukt dat de procedure in de onderhavige
zaak dezelfde gebreken vertoonde als die in de zaak die aanleiding heeft gegeven tot dit arrest. Krachtens artikel 233 EG
had de Commissie alle consequenties uit een door het Gerecht gewezen arrest moeten trekken. Zelfs daar waar beschikking 91/298
door het Gerecht was nietig verklaard wegens het ontbreken van authentisatie, had de Commissie ook rekening moeten houden
het arrest van 29 juni 1995, Solvay/Commissie (T‑30/91), reeds aangehaald, waarin nog een andere procedurele onregelmatigheid
definitief was komen vast te staan. De Commissie was volgens rekwirante dus verplicht om dit door het Gerecht vastgestelde
procedurele gebrek te herstellen om de procedure te regulariseren, en had haar dus in staat moeten stellen om toegang tot
het dossier te hebben en al haar schriftelijke en mondelinge opmerkingen te maken alvorens de litigieuze beschikking vast
te stellen.
De Commissie bestrijdt de ontvankelijkheid en de gegrondheid van de door rekwirante aangevoerde middelen en argumenten.
Beoordeling door het Hof
Anders dan de Commissie stelt, uit rekwirante met het middel ontleend aan schending van het recht op toegang tot het dossier
geen kritiek op de feitelijke beoordelingen van het Gerecht, maar op de regels die dit heeft toegepast inzake de bewijslast
ten aanzien van het nut van de documenten waarvan een deel was zoekgeraakt. De vraag of het Gerecht een juist juridisch criterium
heeft toegepast bij de beoordeling van het nut van deze documenten voor rekwirantes verweer, is een rechtsvraag die in het
kader van een hogere voorziening binnen de toetsing door het Hof valt (zie in die zin arresten van 25 januari 2007, Sumitomo
Metal Industries en Nippon Steel/Commissie, C‑403/04 P en C‑405/04 P, Jurispr. blz. I‑729, punt 40, en 10 juli 2008, Bertelsmann
en Sony Corporation of America/Impala, C‑413/06 P, Jurispr. blz. I‑4951, punt 117).
De rechten van de verdediging zijn fundamentele rechten die integrerend deel uitmaken van de algemene rechtsbeginselen welker
eerbiediging het Hof verzekert (arrest van 7 januari 2004, Aalborg Portland e.a./Commissie, C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P,
C‑213/00 P, C‑217/00 P en C‑219/00 P, Jurispr. blz. I‑123, punt 64).
De eerbiediging van de rechten van de verdediging in een voor de Commissie gevoerde procedure die de oplegging van een geldboete
wegens schending van de mededingingsregels tot voorwerp heeft, verlangt dat de belanghebbende onderneming in staat wordt gesteld
om op dienstige wijze haar standpunt kenbaar te maken met betrekking tot de juistheid en relevantie van de gestelde feiten
en omstandigheden, alsook met betrekking tot de stukken waarmee de Commissie de door haar gestelde inbreuk op het Verdrag
heeft gestaafd (arrest Aalborg Portland e.a./Commissie, reeds aangehaald, punt 66). Deze rechten zijn genoemd in artikel 41,
lid 2, sub a en b, van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie.
Zoals het Gerecht terecht in herinnering heeft gebracht in punt 224 van het bestreden arrest, impliceert het recht van toegang
tot het dossier, dat de Commissie de betrokken onderneming de mogelijkheid geeft alle stukken van het onderzoeksdossier te
onderzoeken die voor haar verdediging relevant kunnen zijn. Daartoe behoren zowel de belastende als de ontlastende stukken,
met uitzondering van de documenten die zakengeheimen van andere ondernemingen bevatten, de interne documenten van de Commissie
en andere vertrouwelijke informatie (reeds aangehaalde arresten Limburgse Vinyl Maatschappij e.a./Commissie, punt 315, en
Aalborg Portland e.a./Commissie, punt 68).
De schending van het recht van toegang tot het dossier in de procedure voorafgaand aan de vaststelling van een beschikking,
kan in beginsel tot de nietigverklaring van deze beschikking leiden wanneer de rechten van de verdediging van de betrokken
onderneming zijn geschonden (arrest Limburgse Vinyl Maatschappij e.a./Commissie, reeds aangehaald, punt 317).
Die schending wordt in een dergelijk geval niet reeds gedekt door het enkele feit dat de toegang tijdens de gerechtelijke
procedure mogelijk is geworden (arrest Limburgse Vinyl Maatschappij e.a./Commissie, reeds aangehaald, punt 318). Daar het
onderzoek door het Gerecht beperkt is tot een rechterlijke toetsing van de aangevoerde middelen, heeft het niet tot doel noch
tot gevolg dat het in de plaats komt van een volledig onderzoek van de zaak in het kader van een administratieve procedure.
De onderneming die beroep tegen een beschikking van de Commissie heeft ingesteld, wordt door de verlate kennisneming van bepaalde
stukken van het dossier bovendien niet teruggebracht in de positie waarin zij zou zijn geweest, wanneer zij zich vóór de indiening
van haar schriftelijke en mondelinge opmerkingen bij die instelling op die stukken had kunnen baseren (zie arrest Aalborg
Portland e.a./Commissie, reeds aangehaald, punt 103 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Wanneer de toegang tot het dossier, en meer bepaald tot de ontlastende documenten, in het stadium van de gerechtelijke procedure
wordt gegeven, behoeft de betrokken onderneming niet aan te tonen dat, indien zij toegang tot de niet-overgelegde documenten
had gehad, de beschikking van de Commissie anders zou hebben geluid, doch enkel dat zij die stukken voor haar verweer had
kunnen gebruiken (arrest van 2 oktober 2003, Corus UK/Commissie, C‑199/99 P, Jurispr. blz. I‑11177, punt 128, en reeds aangehaalde
arresten Limburgse Vinyl Maatschappij e.a./Commissie, punt 318, en Aalborg Portland e.a./Commissie, punt 131).
Hoewel het Gerecht deze beginselen juist in herinnering heeft gebracht, heeft het in punt 263 van het bestreden arrest evenwel
geconcludeerd dat „[h]oewel verzoekster geen toegang [had] gehad tot alle documenten van het onderzoeksdossier, [...] deze
omstandigheid haar in casu immers niet [had] belet zich te verdedigen tegen de bezwaren ten gronde die de Commissie in de
mededeling van punten van bezwaar en in de [litigieuze] beschikking naar voren [had] gebracht”.
Om tot deze conclusie te komen heeft het Gerecht eerst de grieven die in genoemde beschikking waren vervat en het materiële
bewijs ter ondersteuning daarvan onderzocht. Een dergelijke aanpak is niet vatbaar voor kritiek, aangezien in het licht van
deze gegevens moet worden beoordeeld of nog andere documenten dienstig waren voor het verweer.
Het Gerecht heeft zijn conclusie evenwel gestoeld op de overweging in punt 262 van het bestreden arrest dat „[n]u verzoekster
in haar verzoekschrift geen enkel argument heeft aangevoerd om het bestaan van de door de Commissie in de [litigieuze] beschikking
bedoelde overeenkomst te betwisten, [...] er geen reden [was] om aan te nemen dat zij in de ontbrekende subdossiers documenten
zou hebben kunnen vinden waarmee zij de vaststellingen van de Commissie ter discussie had kunnen stellen”.
Er dient aan te worden herinnerd dat, zoals volgt uit punt 49 van de litigieuze beschikking, rekwirante en CFK tijdens de
administratieve procedure bij de Commissie hadden betwist dat er tussen hen een overeenkomst was gesloten. Rekwirante had
onder meer gesteld dat zij de activiteiten van CFK op unilaterale basis had ondersteund, op een moment waarop zij voornemens
was de activiteiten van CFK over te nemen.
Bovendien had rekwirante ten tijde van de voorbereiding van haar beroep geen toegang tot het dossier van CFK, hetgeen kan
verklaren waarom zij het bestaan van een dergelijke overeenkomst niet heeft betwist in haar verzoekschrift.
Hoe dan ook kan het een procespartij niet worden verweten dat zij nieuwe middelen voordraagt die steunen op ontwikkelingen
waarvan eerst in de loop van de behandeling is gebleken, zoals voorzien in artikel 48, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering
van het Gerecht.
In de onderhavige zaak heeft rekwirante pas in de loop van 2005 een standpunt kunnen innemen ten aanzien van de documenten
die in 1989 in beslag waren genomen. Het zoekraken van een aantal subdossiers en het ontbreken van een inhoudsopgave daarvan,
hebben haar echter niet in staat gesteld om na te gaan of de ontbrekende documenten dienstig hadden kunnen zijn voor haar
verweer en of zij daar bijgevolg een beroep op had kunnen doen.
De gevolgen van dit verlies voor de rechten van de verdediging zijn des te belangrijker, nu de ontbrekende subdossiers volgens
de Commissie zeer waarschijnlijk de antwoorden bevatten op de verzoeken om inlichtingen die krachtens artikel 11 van verordening
nr. 17 van de Raad van 6 februari 1962, Eerste verordening over de toepassing van de artikelen [81] en [82] van het Verdrag
(PB 1962, 13, blz. 204), waren gedaan, en dus de antwoorden van CFK. Het is daarom niet uitgesloten dat rekwirante in die
subdossiers gegevens had kunnen aantreffen ter ondersteuning van de stelling die zij in de administratieve procedure had ontwikkeld.
Benadrukt moet worden dat het in casu niet gaat om enkele ontbrekende documenten waarvan de inhoud met behulp van andere bronnen
had kunnen worden gereconstrueerd, maar hele subdossiers die, indien de in punt 60 van dit arrest aangegeven veronderstellingen
van de Commissie juist blijken te zijn, essentiële stukken in de voor de Commissie gevoerde procedure hadden kunnen bevatten
en dus relevant hadden kunnen zijn voor rekwirantes verweer.
Hieruit volgt dat het Gerecht, door in punt 263 van het bestreden arrest te concluderen dat de omstandigheid dat verzoekster
geen toegang had gehad tot alle documenten van het onderzoeksdossier, haar niet had belet zich te verdedigen, blijk heeft
gegeven van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van de schending van de rechten van de verdediging door de Commissie
en dat het zich ten aanzien van de inhoud van de ontbrekende documenten gebaseerd heeft op een hypothese, die het zelf niet
heeft kunnen verifiëren.
Wat het horen van de betrokken onderneming vóór de vaststelling van de litigieuze beschikking betreft, door rekwirante aangevoerd
in haar derde middel in hogere voorziening, moet eraan worden herinnerd dat dit onderdeel uitmaakt van de rechten van de verdediging.
Een schending van de rechten van de verdediging moet worden onderzocht aan de hand van de specifieke omstandigheden van elk
geval.
In punt 165 van het bestreden arrest heeft het Gerecht er terecht aan herinnerd dat de Commissie, wanneer zij na de nietigverklaring
van een beschikking waarbij ondernemingen worden beboet wegens schending van artikel 81, lid 1, EG, wegens een procedurefout
die enkel betrekking had op de wijze waarop deze beschikking door het college van Commissieleden definitief was vastgesteld,
een nieuwe beschikking geeft met in wezen dezelfde inhoud en gebaseerd op dezelfde bezwaren, niet verplicht is om de betrokken
ondernemingen opnieuw te horen (zie in die zin arrest Limburgse Vinyl Maatschappij e.a./Commissie, reeds aangehaald, punten 83‑111).
In de onderhavige zaak kan het vraagstuk van het horen van rekwirante echter niet los worden gezien van de toegang tot het
dossier. Hoewel de litigieuze beschikking in wezen een identieke inhoud heeft en gebaseerd is op dezelfde grieven als de eerste
beschikking, die door het Gerecht nietig is verklaard wegens een procedureel gebrek in het laatste stadium van de procedure,
namelijk het ontbreken van een regelmatige authentisatie door het college van Commissieleden, doet daar immers niet aan af
dat de eerste beschikking nog een ander gebrek vertoonde dat in een veel eerder stadium van de procedure is opgekomen. Zoals
immers volgt uit punt 17 van dit arrest, staat vast dat de Commissie in de loop van de administratieve procedure die tot de
vaststelling van genoemde eerste beschikking heeft geleid, rekwirante niet alle documenten heeft verstrekt die zich in haar
dossier bevonden, meer bepaald de ontlastende documenten.
Zoals in herinnering is gebracht in punt 17 van dit arrest, heeft het Gerecht in de reeds aangehaalde arresten van 29 juni
1995, Solvay/Commissie (T‑30/91) en ICI/Commissie (T‑36/91), ten aanzien van de in punt 12 van dit arrest aangehaalde beschikking
91/297, die verwant is aan de litigieuze beschikking en voorwerp was van dezelfde mededeling van punten van bezwaar, geconstateerd
dat deze administratieve procedure gebreken vertoonde als gevolg van een schending van de rechten van de verdediging, aangezien
de Commissie de betrokken onderneming onvoldoende toegang tot de documenten had verleend, en meer bepaald die welke dienstig
hadden kunnen zijn voor het verweer van deze laatste. Derhalve heeft het Gerecht deze beschikkingen nietig verklaard, waarbij
het in herinnering bracht dat de toegang tot het dossier in mededingingszaken één van de procedurele waarborgen is ter bescherming
van de rechten van de verdediging en dat een gedetailleerde lijst moest worden opgesteld van de documenten waaruit het dossier
bestond om de betrokken onderneming in staat te stellen te beoordelen, of het zin had inzage te vragen in specifieke documenten
die dienstig voor haar verweer zouden kunnen zijn (reeds aangehaalde arresten van 29 juni 1995, Solvay/Commissie, T‑30/91,
punten 59 en 101, en ICI/Commissie, T‑36/91, punten 69 en 111).
Desondanks en niettegenstaande de rechtspraak van de Hof waarin het belang van de toegang tot het dossier, en meer bepaald
tot de ontlastende documenten, is bevestigd (zie onder meer arrest van 8 juli 1999, Hercules Chemicals/Commissie, C‑51/92 P,
Jurispr. blz. I‑4235), heeft de Commissie dezelfde beschikking vastgesteld als de beschikking die nietig is verklaard wegens
het ontbreken van een regelmatige authentisatie, zonder een nieuwe administratieve procedure in te leiden in het kader waarvan
zij rekwirante zou hebben gehoord na haar toegang tot het dossier te hebben verleend.
Hieruit volgt dat, door geen rekening te houden met de specifieke omstandigheden van de zaak, en met name door zich te baseren
op het feit dat de eerste beschikking nietig was verklaard wegens het ontbreken van een regelmatige authentisatie en dat de
tweede dezelfde grieven bevatte, het Gerecht ten onrechte heeft geoordeeld dat het niet nodig was om rekwirante te horen.
Het heeft dus blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat de Commissie de rechten van de verdediging
niet had geschonden door niet tot het horen van rekwirante over te gaan alvorens de litigieuze beschikking vast te stellen.
Uit een en ander volgt dat het tweede en het derde middel in hogere voorziening slagen en dat het bestreden arrest moet worden
vernietigd, omdat het Gerecht heeft verzuimd om bij dit arrest de litigieuze beschikking nietig te verklaren wegens schending
van de rechten van de verdediging.
Daar de erkenning van de gegrondheid van het tweede en het derde middel leidt tot de vernietiging van het bestreden arrest,
behoeft het eerste middel in hogere voorziening niet te worden onderzocht.

Het beroep gericht tegen de litigieuze beschikking
Krachtens artikel 61 van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie vernietigt het Hof de beslissing van het
Gerecht indien het verzoek om hogere voorziening gegrond is. Het kan dan zelf de zaak afdoen wanneer deze in staat van wijzen
is. Dit is in casu het geval.
Uit punten 47 tot en met 69 van het onderhavige arrest volgt dat het beroep gegrond is en dat de litigieuze beschikking wegens
schending van de rechten van de verdediging moet worden nietig verklaard.

Kosten
Volgens artikel 122 van het Reglement voor de procesvoering van het Hof beslist het Hof ten aanzien van de proceskosten, wanneer
de hogere voorziening gegrond is en het de zaak zelf afdoet. Overeenkomstig artikel 69, lid 2, van dit Reglement, dat krachtens
artikel 118 ervan van toepassing is op de procedure in hogere voorziening, wordt de in het ongelijk gestelde partij in de
kosten verwezen, voor zover dit is gevorderd. Aangezien de Commissie op de voornaamste punten in het ongelijk is gesteld,
dient zij overeenkomstig rekwirantes vordering, naast in haar eigen kosten, ook in de kosten te worden verwezen die voor rekwirante
in eerste aanleg en in de hogere voorziening zijn opgekomen.
Het Hof (Grote kamer) verklaart:
1)
Het arrest van het Gerecht van de Europese Unie van 17 december 2009, Solvay/Commissie (T‑58/01), wordt vernietigd.
2)
Beschikking 2003/5/EG van de Commissie van 13 december 2000 in een procedure op grond van artikel 81 van het EG-Verdrag (COMP/33.133‑B:
Natriumcarbonaat – Solvay, CFK) wordt nietig verklaard.
3)
De Europese Commissie wordt verwezen in de kosten in eerste aanleg en in die van de hogere voorziening.
ondertekeningen
*
Procestaal: Frans.