CELEX: 62007TJ0042
Konkurencja
Porozumienia, decyzje i uzgodnione praktyki
Rynek kauczuku butadienowego i kauczuku styrenowo-butadienowego wyprodukowanego w drodze polimeryzacji emulsyjnej
Decyzja stwierdzająca naruszenie art. 81 WE
Przypisanie zachowania noszącego znamiona naruszenia
Grzywny
Waga i czas trwania naruszenia
Okoliczności obciążające

Okoliczności powstania sporu
Decyzją C(2006) 5700 wersja ostateczna z dnia 29 listopada 2006 r. (sprawa COMP/F/38.638 – Kauczuk butadienowy i emulsyjny
kauczuk butadienowo-styrenowy, zwaną dalej „zaskarżoną decyzją”) Komisja Wspólnot Europejskich stwierdziła, że szereg przedsiębiorstw
naruszyło art. 81 ust. 1 WE i art. 53 Porozumienia o Europejskim Obszarze Gospodarczym (EOG) poprzez uczestnictwo w kartelu
na rynku wskazanych wyżej produktów.
Adresatami decyzji są następujące przedsiębiorstwa:
–        Bayer AG z siedzibą w Leverkusen (Niemcy);
–        The Dow Chemical Company z siedzibą w Midland, Michigan (Stany Zjednoczone) (zwana dalej „Dow Chemical”);
–        Dow Deutschland Inc. z siedzibą w Schwalbach (Niemcy);
–        Dow Deutschland Anlagengesellschaft mbH (dawniej Dow Deutschland GmbH & Co. OHG) z siedzibą w Schwalbach;
–        Dow Europe z siedzibą w Horgen (Szwajcaria);
–        Eni SpA z siedzibą w Rzymie (Włochy);
–        Polimeri Europa SpA z siedzibą w Brindisi (Włochy) (zwana dalej „Polimeri”);
–        Shell Petroleum NV z siedzibą w Hadze (Niderlandy);
–        Shell Nederland BV z siedzibą w Hadze;
–        Shell Nederland Chemie BV z siedzibą w Rotterdamie (Niderlandy);
–        Unipetrol a.s. z siedzibą w Pradze (Republika Czeska);
–        Kaučuk a.s. z siedzibą w Kralupach nad Wełtawą (Republika Czeska);
–        Trade‑Stomil sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi (Polska) (zwana dalej „Stomilem”).
Dow Deutschland, Dow Deutschland Anlagengesellschaft i Dow Europe są w pełni kontrolowane, bezpośrednio lub pośrednio, przez
Dow Chemical (motywy 16–21 zaskarżonej decyzji).
Działalność Eni w zakresie produktów, których dotyczy postępowanie, początkowo prowadzona była przez EniChem Elastomeri Srl,
pośrednio kontrolowaną przez Eni poprzez jej spółkę zależną EniChem SpA (zwaną dalej „EniChem SpA”). W dniu 1 listopada 1997 r.
EniChem Elastomeri została połączona z EniChem SpA. Eni kontrolowała 99,97% spółki EniChem SpA. W dniu 1 stycznia 2002 r.
EniChem SpA przeniosła swoją strategiczną działalność chemiczną (w tym działalność związaną z kauczukiem butadienowym i emulsyjnym
kauczukiem butadienowo-styrenowym) do swojej spółki zależnej, Polimeri, w której posiada 100% udziałów. Eni sprawuje bezpośrednią
i całkowitą kontrolę nad Polimeri od dnia 21 października 2002 r. Począwszy od dnia 1 maja 2003 r. EniChem SpA zmienił firmę
spółki na Syndial SpA (motywy 26–32 zaskarżonej decyzji). Komisja używa w zaskarżonej decyzji nazwy „EniChem” dla określenia
każdej spółki, w której udziały posiada Eni (zwanej dalej „EniChem”) (motyw 36 zaskarżonej decyzji).
Shell Nederland Chemie jest filią Shell Nederland, która jest całkowicie kontrolowana przez Shell Petroleum (spółki te określane
będą dalej razem mianem „Shell”) (motywy 38–40 zaskarżonej decyzji).
Kaučuk został utworzony w 1997 r. w wyniku połączenia Kaučuk Group a.s. oraz Chemopetrol Group a.s. W dniu 21 lipca 1997 r.
Unipetrol nabył całość aktywów, praw i zobowiązań połączonych przedsiębiorstw. Unipetrol posiada 100% udziałów Kaučuka (motywy
45, 46 zaskarżonej decyzji). Ponadto zgodnie z zaskarżoną decyzją Tavorex s.r.o. (zwany dalej „Tavorexem”), z siedzibą w Republice
Czeskiej, reprezentował Kaučuk (i jego poprzedniczkę Kaučuk Group) przy transakcjach eksportowych od 1991 r. do dnia 28 lutego
2003 r. Z zaskarżonej decyzji wynika także, że Tavorex reprezentował Kaučuk od 1996 r. podczas spotkań europejskiego stowarzyszenia
kauczuku syntetycznego (motyw 49 zaskarżonej decyzji).
Stomil, zgodnie z zaskarżoną decyzją, reprezentował polskiego producenta Chemical Company Dwory S.A. (zwaną dalej „Dwory”)
w ramach swej działalności eksportowej od mniej więcej 30 lat, przynajmniej do 2001 r. Nadal zgodnie z zaskarżoną decyzją
Stomil reprezentował Dwory między 1997 r. a 2000 r. w trakcie spotkań europejskiego stowarzyszenia kauczuku syntetycznego
(motyw 51 zaskarżonej decyzji).
Okres przyjęty jako czas trwania naruszenia rozciąga się od dnia 20 maja 1996 r. do dnia 28 listopada 2002 r. (w odniesieniu
do Bayer, Eni oraz Polimeri), od 20 maja 1996 r. do 31 maja 1999 r. (w odniesieniu do Shell Petroleum, Shell Nederland oraz
Shell Nederland Chemie), od dnia 1 lipca 1996 r. do dnia 28 listopada 2002 r. (w odniesieniu do Dow Chemical), od dnia 1 lipca
1996 r. do dnia 27 listopada 2001 r. (w odniesieniu do Dow Deutschland), od 16 listopada 1999 r. do 28 listopada 2002 r. (w
odniesieniu do Unipetrolu i Kaučuka), od dnia 16 listopada 1999 r. do dnia 22 lutego 2000 r. (w odniesieniu do Stomilu), od
dnia 22 lutego 2001 r. do dnia 28 lutego 2002 r. (w odniesieniu do Dow Deutschland Anlagengesellschaft) oraz od dnia 26 listopada
2001 r. do dnia 28 listopada 2002 r. (w odniesieniu do Dow Europe) (motywy 476–485, art. 1 sentencji zaskarżonej decyzji).
Kauczuk butadienowy (zwany dalej „KB”) oraz emulsyjny kauczuk butadienowo-styrenowy (zwany dalej „KSB”) są kauczukami syntetycznymi
wykorzystywanymi zasadniczo do produkcji opon. Te dwa produkty są zamienne, jak również mogą być zastąpione innymi kauczukami
syntetycznymi lub kauczukiem naturalnym (motywy 3–6 zaskarżonej decyzji).
Ponadto producenci wskazani w zaskarżonej decyzji, inni producenci z Azji i z Europy Wschodniej sprzedawali ograniczone ilości
KB i KSB na terytorium EOG. Znaczna część KB jest bezpośrednio wytwarzana przez wielkich producentów opon (motyw 54 zaskarżonej
decyzji).
W dniu 20 grudnia 2002 r. Bayer skontaktował się ze służbami Komisji i wyraził swoje życzenie współpracy dotyczącej KB na
podstawie obwieszczenia Komisji w sprawie zwolnienia z grzywien oraz zmniejszania grzywien w przypadkach karteli (Dz.U. 2002,
C 45, s. 3, zwanego dalej „obwieszczeniem w sprawie współpracy”). Jeśli chodzi o KSB, Bayer dostarczył ustne oświadczenie
opisujące działalność kartelu. Owe ustne oświadczenie zostało utrwalone na kasecie (motyw 67 zaskarżonej decyzji).
W dniu 14 stycznia 2003 r. Bayer dostarczył ustne oświadczenie opisujące funkcjonowanie kartelu w zakresie KB. Oświadczenie
to zostało utrwalone na kasecie. Bayer dostarczył również protokoły spotkań komitetu KB w ramach europejskiego stowarzyszenia
kauczuku syntetycznego (motyw 68 zaskarżonej decyzji).
W dniu 5 lutego 2003 r. Komisja doręczyła Bayerowi swoją decyzję, na podstawie której spółce tej przyznano warunkowe zwolnienie
z grzywny (motyw 69 zaskarżonej decyzji).
W dniu 27 marca 2003 r. Komisja, działając na podstawie art. 14 ust. 3 rozporządzenia Rady nr 17 z dnia 6 lutego 1962 r.,
pierwszego rozporządzenia wprowadzającego w życie art. [81 WE] i [82 WE] (Dz.U. 1962, 13, s. 204), przeprowadziła kontrole
w pomieszczeniach Dow Deutschland & Co. (motyw 70 zaskarżonej decyzji).
W okresie między wrześniem 2003 r. a lipcem 2006 r. Komisja skierowała do przedsiębiorstw wskazanych w zaskarżonej decyzji
kilka wniosków o udzielenie informacji na podstawie art. 11 rozporządzenia nr 17 oraz art. 18 rozporządzenia Rady (WE) nr 1/2003
z dnia 16 grudnia 2002 r. w sprawie wprowadzenia w życie reguł konkurencji ustanowionych w art. 81 [WE] i 82 [WE] (Dz.U. 2003,
L 1, s. 1) (motyw 71 zaskarżonej decyzji).
W dniu 16 października 2003 r. doszło do spotkania Dow Deutschland i Dow Deutschland & Co ze służbami Komisji i przedsiębiorstwa
te wyraziły wolę współpracy w trybie obwieszczenia w sprawie współpracy. W trakcie tego spotkania dokonano ustnej prezentacji
funkcjonowania kartelu w odniesieniu do KB i KSB. Ta ustna prezentacja została utrwalona. Przekazano także dokumenty dotyczące
kartelu (motyw 72 zaskarżonej decyzji).
W dniu 4 marca 2005 r. Dow Deutschland została poinformowana o zamiarze Komisji udzielenia tej spółce obniżenia grzywny na
poziomie między 30 a 50% (motyw 73 zaskarżonej decyzji).
W dniu 7 czerwca 2005 r. Komisja wszczęła postępowanie i skierowała pierwsze pismo w sprawie przedstawienia zarzutów do przedsiębiorstw
będących adresatami zaskarżonej decyzji, z wyjątkiem Unipetrolu, oraz do spółki Dwory. Pierwsze pismo w sprawie przedstawienia
zarzutów zostało sporządzone także w odniesieniu do Tavorexu, jednak nie zostało ono doręczone, ponieważ przedsiębiorstwo
to znajdowało się w stanie upadłości od października 2004 r. Postępowanie w zakresie dotyczącym tego przedsiębiorstwa zostało
więc umorzone (motywy 49, 74 zaskarżonej decyzji).
Przedsiębiorstwa, których dotyczyło postępowanie, złożyły swoje uwagi na piśmie w odniesieniu do tego pierwszego pisma w sprawie
przedstawienia zarzutów (motyw 75 zaskarżonej decyzji). Uzyskały one również w pomieszczeniach Komisji dostęp do akt w formie
CD‑ROM oraz do ustnych oświadczeń i związanych z nimi dokumentami (motyw 76 zaskarżonej decyzji).
W dniu 3 listopada 2005 r. francuska fabryka opon Michelin (zwana dalej „Michelin”) zgłosiła swoje przystąpienie do postępowania
w charakterze interwenienta. W dniu 13 stycznia 2006 r. dostarczyła ona komentarze na piśmie (motyw 78 zaskarżonej decyzji).
W dniu 6 kwietnia 2006 r. Komisja sporządziła drugie pismo w sprawie przedstawienia zarzutów skierowane do przedsiębiorstw
będących adresatami zaskarżonej decyzji. Przedsiębiorstwa te złożyły w tym zakresie uwagi na piśmie (motyw 84 zaskarżonej
decyzji).
W dniu 12 maja 2006 r. Michelin złożyła skargę do Komisji na podstawie art. 5 rozporządzenia Komisji (WE) nr 773/2004 z dnia
7 kwietnia 2004 r. odnoszącego się do prowadzenia przez Komisję postępowań zgodnie z art. 81 [WE] i 82 [WE] (Dz.U. L 123,
s. 18) (motyw 85 zaskarżonej decyzji).
W dniu 22 czerwca 2006 r. przedsiębiorstwa będące adresatami zaskarżonej decyzji – z wyjątkiem Stomilu – jak również Michelin,
uczestniczyły w przesłuchaniu przed Komisją (motyw 86 zaskarżonej decyzji).
Wobec braku wystarczających dowodów na udział spółki Dwory w kartelu, Komisja zdecydowała zamknąć postępowanie w stosunku
do tego przedsiębiorstwa (motyw 88 zaskarżonej decyzji). Komisja zdecydowała także zamknąć postępowanie w stosunku do Syndialu
(motyw 89 zaskarżonej decyzji).
Ponadto, podczas gdy pierwotnie używano dwóch oddzielnych numerów spraw (jeden dla KB i jeden dla KSB) (COMP/E‑1/38.637 oraz
COMP/E‑1/38.638), Komisja posługiwała się, po sporządzeniu pierwszego pisma w sprawie przedstawienia zarzutów, jednym numerem
sprawy (COMP/F/38.638) (motywy 90, 91 zaskarżonej decyzji).
Postępowanie administracyjne zostało zakończone wydaniem przez Komisję zaskarżonej decyzji w dniu 29 listopada 2006 r.
Zgodnie z art. 1 sentencji zaskarżonej decyzji następujące przedsiębiorstwa dopuściły się naruszenia art. 81 WE oraz art. 53
EOG, uczestnicząc, we wskazanych okresach, w porozumieniu o charakterze trwałym i jednolitym, w ramach którego dokonały one
uzgodnień co do cen, co do podziału klientów w drodze zawarcia porozumień o nieagresji oraz wymieniały się informacjami niejawnymi
dotyczącymi cen, konkurentów i klientów w sektorze KB i KSB:
a)      Bayer, od dnia 20 maja 1996 r. do dnia 28 listopada 2002 r.;
b)       Dow Chemical, od dnia 1 lipca 1996 r. do dnia 28 listopada 2002 r.; Dow Deutschland, od dnia 1 lipca 1996 r. do dnia 27 listopada
2001 r.; Dow Deutschland Anlagengesellschaft, od dnia 22 lutego 2001 r. do dnia 28 lutego 2002 r.; Dow Europe, od dnia 26 listopada
2001 r. do dnia 28 listopada 2002 r.;
c)       Eni, od dnia 20 maja 1996 r. do dnia 28 listopada 2002 r.; Polimeri, od dnia 20 maja 1996 r. do dnia 28 listopada 2002 r.;
d)       Shell Petroleum, od dnia 20 maja 1996 r. do dnia 31 maja 1999 r.; Shell Nederland, od dnia 20 maja 1996 r. do dnia 31 maja
1999 r.; Shell Nederland Chemie, od dnia 20 maja 1996 r. do dnia 31 maja 1999 r.;
e)       Unipetrol, od dnia 16 listopada 1999 r. do dnia 28 listopada 2002 r.; Kaučuk, od dnia 16 listopada 1999 r. do dnia 28 listopada
2002 r.;
f)       Stomil, od dnia 16 listopada 1999 r. do dnia 22 lutego 2000 r.
Na podstawie ustaleń faktycznych oraz ocen prawnych dokonanych w zaskarżonej decyzji Komisja nałożyła na przedsiębiorstwa,
których dotyczyło postępowanie, grzywny, których wysokość obliczono zgodnie z metodologią opisaną w wytycznych w sprawie metody
ustalania grzywien nakładanych na mocy art. 15 ust. 2 rozporządzenia nr 17 oraz art. 65 ust. 5 traktatu EWWiS (Dz.U. 1998,
C 9, s. 3, zwanych dalej „wytycznymi”), jak również w obwieszczeniu w sprawie współpracy.
Artykuł 2 sentencji zaskarżonej decyzji nakłada następujące grzywny:
a)       Bayer: 0 EUR;
b)       Dow Chemical: 64,575 mln EUR, w tym:
i)       60,27 mln EUR solidarnie z Dow Deutschland;
ii)      47,355 mln EUR solidarnie z Dow Deutschland Anlagengesellschaft oraz Dow Europe;
c)       Eni i Polimeri, solidarnie: 272,25 mln EUR;
d)       Shell Petroleum, Shell Nederland oraz Shell Nederland Chemie, solidarnie: 160,875 mln EUR;
e)       Unipetrol i Kaučuk, solidarnie: 17,55 mln EUR;
f)       Stomil: 3,8 mln EUR.
W art. 3 sentencji zaskarżonej decyzji Komisja nakazała przedsiębiorstwom wymienionym w art. 1 natychmiastowe zaprzestanie
naruszeń wskazanych w tym artykule, o ile dotychczas jeszcze tego nie uczyniły, oraz zaniechanie w przyszłości wszelkich czynów
lub zachowań opisanych w art. 1, jak również wszelkich działań mających równoważny przedmiot lub skutek.

Przebieg postępowania i żądania stron
Pismem złożonym w sekretariacie Sądu w dniu 16 lutego 2007 r. Dow Chemical, Dow Deutschland, Dow Deutschland Anlagengesellschaft
i Dow Europe (zwane dalej łącznie „Dow”) wniosły niniejszą skargę.
Decyzją prezesa Sądu z dnia 2 kwietnia 2009 r. N. Wahl został wyznaczony w celu uzupełnienia składu izby, wobec zaistnienia
przeszkody po stronie jednego z jej członków.
Na podstawie sprawozdania sędziego sprawozdawcy Sąd (pierwsza izba) postanowił o otwarciu procedury ustnej.
Podczas rozprawy w dniu 13 października 2009 r. wysłuchano wystąpień stron i ich odpowiedzi na pytania ustne postawione przez
Sąd.
Dow Chemical wnosi do Sądu o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji w zakresie, w jakim dotyczy ona tej spółki.
Dow Deutschland wnosi do Sądu o stwierdzenie nieważności art. 1 zaskarżonej decyzji w zakresie, w jakim stwierdzono w nim,
że spółka ta dopuściła się naruszenia art. 81 WE i art. 53 EOG począwszy od dnia 1 lipca 1996 r.
Wszystkie skarżące (oraz posiłkowo Dow Chemical) wnoszą do Sądu o znaczne obniżenie kwoty nałożonej na nie grzywny.
Wszystkie skarżące wnoszą do Sądu o:
–        obciążenie Komisji całością poniesionych przez nie kosztów i wydatków związanych z niniejszym postępowaniem, a także kosztami,
jakie poniosły one w związku z ustanowieniem gwarancji bankowej zabezpieczającej – do czasu rozstrzygnięcia niniejszej skargi
przez Sąd – kwotę grzywny, która została na nie nałożona w zaskarżonej decyzji;
–        podjęcie wszelkich innych środków, które Sąd uzna za stosowne.
Komisja wnosi do Sądu o:
–        oddalenie skargi;
–        obciążenie skarżących kosztami postępowania.

Co do prawa
Dow podnosi trzy zarzuty na poparcie swych żądań. W ramach zarzutu pierwszego Dow kwestionuje fakt, że Komisja przypisała
naruszenie spółce Dow Chemical. W zarzucie drugim Dow utrzymuje, że Komisja błędnie ustaliła czas trwania uczestnictwa Dow
Deutschland w naruszeniu. W ramach zarzutu trzeciego Dow twierdzi, iż Komisja popełniła szereg błędów przy ustalaniu kwoty
nałożonych na nią grzywien.
A –
W przedmiocie żądań dotyczących stwierdzenia nieważności części zaskarżonej decyzji
1.
W przedmiocie zarzutu pierwszego, dotyczącego niezgodnego z prawem przypisania odpowiedzialności spółce Dow Chemical
Pierwszy zarzut Dow składa się z trzech części. W ramach części pierwszej Dow utrzymuje, że Komisja zastosowała błędne kryterium
oceny odpowiedzialności spółki dominującej. W ramach części drugiej Dow twierdzi, że Dow Chemical obaliła w każdym razie ciążące
na niej domniemanie. W ramach części trzeciej zarzutu Dow podnosi, że Komisja popełniła błąd, rezygnując z wykonania swych
dyskrecjonalnych uprawnień celem ustalenia, czy adresatem zaskarżonej decyzji powinna być Dow Chemical, oraz nie przedstawiając
uzasadnienia decyzji o obciążeniu odpowiedzialnością w niniejszej sprawie spółki dominującej.
a)     W przedmiocie części pierwszej zarzutu, dotyczącej zastosowania błędnego kryterium przypisania naruszenia spółce dominującej
Na rozprawie Dow wskazała, że wobec wydania wyroku Trybunału z dnia 10 września 2009 r. w sprawie C‑97/08 P Akzo Nobel i in.
przeciwko Komisji, cofa pierwszą część zarzutu pierwszego, co zostało formalnie odnotowane.
Nie zachodzi zatem potrzeba badania pierwszej części zarzutu pierwszego podniesionego przez Dow.
b)     W przedmiocie części drugiej zarzutu, dotyczącej obalenia przez Dow Chemical obciążającego ją domniemania
Argumenty stron
Dow utrzymuje, że nawet jeśli istnieje domniemanie decydującego wpływu spółki dominującej na w pełni kontrolowaną przez nią
spółkę zależną, to w niniejszej sprawie Dow Chemical domniemanie to obaliła. Dow podkreśla w tym względzie, że spółka dominująca
może obalić obciążające ją domniemanie, poprzez wykazanie, że nie wywierała decydującego wpływu na zachowanie swej spółki
zależnej. Nie musi dowodzić, że nie była już w stanie wywierać na tę spółkę zależną decydującego wpływu. Właściwe kryterium
polega na ustaleniu, czy spółka zależna „stosuje się zasadniczo do instrukcji, jakich udziela jej spółka dominująca” (wyrok
Trybunału z dnia 16 listopada 2000 r. w sprawie C‑286/98 P Stora Kopparbergs Bergslags przeciwko Komisji, Rec. s. I‑9925).
Wyrażenie „zasadniczo” odnosi się do kwestii, czy spółka zależna przestrzega reguł konkurencji, czy narusza je w celu uzyskania
cen wyższych od tych, jakie mogłaby normalnie uzyskać na rynku. Komisja zastosowała takie podejście w dwóch wspomnianych przez
Dow sprawach. Dow przypomina w tym względzie, że odpowiedzialność za naruszenie prawa kartelowego powstaje jedynie w razie
wystąpienia winy umyślnej lub zaniedbania (art. 23 ust. 2 rozporządzenia nr 1/2003). Spółka dominująca może zatem zostać obciążona
odpowiedzialnością za naruszenie art. 81 WE tylko w sytuacji, gdy jej postępowanie względem uchybienia jej spółki zależnej
nosiło co najmniej znamiona zaniedbania.
W niniejszej sprawie Komisja przyjęła błędne i niepoparte żadnymi dowodami domniemanie, że powiązania hierarchiczne między
Dow Chemical a jej spółkami zależnymi obejmowały działalność kartelu i że Dow Chemical wiedział o takiej działalności.
Po pierwsze, Komisja nie wzięła pod uwagę faktu, że – jak wskazała Dow w odpowiedziach na pisma w sprawie przedstawienia zarzutów
– Dow Deutschland, Dow Deutschland Anlagengesellschaft i Dow Europe działały w sposób autonomiczny. W tym względzie Dow podkreśla,
że w naruszeniu uczestniczyli tylko niektórzy pracownicy tych trzech spółek, nieliczni i zajmujący względnie niskie hierarchicznie
stanowiska. Jedynym pracownikiem wyższego szczebla, który mógł mieć wiedzę na temat działalności kartelu, był ówczesny dyrektor
handlowy Dow Deutschland ds. elastomerów syntetycznych. Konsekwentnie zaprzeczał on jednak temu, jakoby miał świadomość omawianego
naruszenia i nie przedstawiono żadnego dowodu, który świadczyłby o tym, że było inaczej. Ponadto wspominając o sytuacji pracowników,
których niniejsza sprawa dotyczy, Dow twierdzi, że istnienie kartelu i słabość jego struktury organizacyjnej były już dowiedzione
w czasie, gdy uczestniczył w nim Dow Deutschland. Nie podjęto żadnej decyzji, która wszczynałaby procesy lub tworzyła struktury,
które mogłyby leżeć u źródła przystąpienia Dow Chemical do kartelu.
Dow Chemical nie mógł być automatycznie informowany o ewentualnych działaniach antykonkurencyjnych, kiedy Dow Deutschland
wszedł na badany rynek, stając się z dniem 1 lipca 1996 r. dystrybutorem Buna Sow Leuna Olefinverbund GmbH (zwanej dalej „BSL”).
Działalność Dow w omawianym sektorze była dla niego działalnością nową, która nie została zintegrowana z istniejącymi strukturami
organizacyjnymi tej spółki. Dow przypomina w tym względzie, w szczególności, że BSL był spółką, w której 100% udziałów znajdowało
się w posiadaniu Bundesanstalt für vereinigungsbedingte Sonderaufgaben (BvS) do dnia 1 września 1999 r., kiedy to Dow nabył
80% udziałów w kapitale BSL, przejmując nad nią współkontrolę. Co więcej, nie było pewności, czy BSL będzie kontynuować produkcję
KB i KSB. Ponadto Dow stał się w całości producentem KB i KSB dopiero po przejęciu działalności „kauczuk syntetyczny” od Shell
w dniu 1 czerwca 1999 r.
Okoliczność, że Dow Chemical nie był informowany o rozmowach na temat cen,potwierdza struktura organizacyjna koncernu. Dyrekcja
sektora działalności „elastomery syntetyczne” funkcjonowała w ramach Dow Deutschland i Dow Deutschland & Co. (przekształconego
później, jak wskazano w pkt 2 powyżej, w Dow Deutschland Anlagengesellschaft). Sektor ten nie był zintegrowany w ramach żadnej
z istniejących struktur organizacyjnych, pozostał działalnością niezależną. Ówczesny dyrektor handlowy Dow Deutschland podlegał
służbowo pracownikom Dow Chemical, którzy ze względu na brak doświadczenia w dziedzinie kauczuku syntetycznego powstrzymywali
się od ingerowania w jego decyzje handlowe. Wobec tego powiązania przemysłowe i gospodarcze między Dow Chemical a jej spółkami
zależnymi w badanym sektorze nie były tak silne, jak twierdzi Komisja w motywie 357 zaskarżonej decyzji. Fakt, że ówczesny
dyrektor handlowy Dow Deutschland podlegał spółce Dow Chemical, nie oznacza, że spółka ta rzeczywiście miała świadomość działalności
kartelu ani że dopuściła się zaniedbania, nie wykrywając jego istnienia.
Dow Chemical nie był w stanie położyć kresu uczestnictwu w naruszeniu innych spółek należących do koncernu, ponieważ nie wiedział,
że naruszenie takie miało miejsce. Okoliczność ta w istotny sposób odróżnia rozpatrywaną sytuację od sytuacji badanej w postępowaniu,
w którym zapadł wyrok Sądu z dnia 14 maja 1998 r. w sprawie T‑354/94 Stora Kopparbergs Bergslags przeciwko Komisji, Rec. s. II‑2111.
Przeciwnie, wszyscy pracownicy Dow wykonujący funkcje handlowe byli regularnie szkoleni w dziedzinie prawa konkurencji. Ponadto
wszyscy ci pracownicy byli zobowiązani do przestrzegania kodeksu etyki handlowej Dow Chemical, który w 1999 r. zawierał w szczególności
reguły dotyczące „przestrzegania prawa konkurencji” przytoczone przez Dow. Gdyby pracownicy ci zwrócili się do prawnika Dow,
podjąłby on wszelkie konieczne środki w celu natychmiastowego położenia kresu niezgodnym z prawem praktykom.
Po drugie, Komisja twierdzi, iż istniały „stosunki zależności” między Dow Chemical a jego spółkami zależnymi, i zakłada, że
stosunki te „[…] obejmowały wszystkie zasadnicze aspekty działalności związanej z KB i KSB”, że „sporny kartel był z pewnością
zasadniczym czynnikiem polityki handlowej realizowanej przez spółki zależne Dow, prowadzące działalność w sektorze KB/KSB,
i [że] nie można twierdzić, iż spółki te mogły prowadzić rozmowy na temat swej działalności bez wspominania o istnieniu kartelu”
(motyw 357 zaskarżonej decyzji). Jednakże Komisja nie przedstawiła w tym względzie żadnego dowodu.
Wbrew temu, co twierdzi Komisja w motywie 357 zaskarżonej decyzji, Dow nie wyrażał zaprzeczeń o charakterze ogólnym, lecz
oświadczył, iż pomimo przeprowadzenia pełnego dochodzenia wewnętrznego, nic nie wskazywało na to, by którykolwiek z pracowników
Dow Chemical był poinformowany o rozmowach na temat cen. Według Dow okoliczność istnienia struktury hierarchicznej mającej
obejmować wszystkie zasadnicze aspekty danej działalności, nie oznacza, że struktura ta jest wykorzystywana do informowania
o praktykach kartelowych na szczeblu wyższym. Gdyby samo istnienie powiązań hierarchicznych było wystarczające do obciążenia
spółki dominującej odpowiedzialnością za postępowanie jej spółek zależnych, nie dałoby się wykazać, że spółki zależne mogą
działać w sposób autonomiczny. Spółka zależna może funkcjonować w sposób autonomiczny, nawet jeśli niektórzy spośród jej pracowników
podlegają służbowo osobom piastującym stanowiska w innych spółkach należących do koncernu. Dow dodaje, że niniejsza sytuacja
różni się od sytuacji, jaka istniała w postępowaniu, w którym zapadł wyrok Sądu z dnia 27 września 2006 r. w sprawie T‑314/01
Avebe przeciwko Komisji, Zb.Orz. s. II‑3085. W sprawie tej personel zarządzający wspólnego przedsiębiorstwa (spółki zależnej)
pełnił jednocześnie funkcje w zarządzie spółek dominujących. Przedstawiciele spółek dominujących albo bezpośrednio uczestniczyli
w naruszeniu, albo musieli o nim wiedzieć. Ponadto spółka zależna miała szczególną formę prawną.
Po trzecie, Dow proponuje, aby przesłuchać w charakterze świadków szereg osób, które były w stanie (lub mogły być w stanie)
przekazać informacje na temat działalności kartelu pracownikowi Dow Chemical, i aby zapytać te osoby, czy tak faktycznie było.
Dow proponuje także, aby w charakterze świadków zostały przesłuchane osoby, które Komisja wskazała wprost w przypisie 218
do zaskarżonej decyzji, lub, odwołując się do treści pisma Dow z dnia 26 lipca 2004 r., jako osoby funkcjonujące w analizowanych
strukturach organizacyjnych.
Komisja wnosi o oddalenie drugiej części zarzutu pierwszego. Twierdzi ona zasadniczo, że okoliczności wskazane przez Dow nie
wystarczają do tego, by obalić istniejące w niniejszej sprawie domniemanie.
Ocena Sądu
W zaskarżonej decyzji Komisja wskazuje, że spółkę dominującą można uznać za odpowiedzialną za niezgodne z prawem postępowanie
spółki zależnej w sytuacji, gdy ta spółka zależna nie kształtuje w sposób autonomiczny swego zachowania na rynku. Komisja
odwołuje się w tym względzie w szczególności do pojęcia przedsiębiorstwa w prawie konkurencji (motywy 333, 334 zaskarżonej
decyzji). Komisja wskazuje ponadto, iż można domniemywać, że spółka zależna, w której spółka dominująca posiada 100% udziałów,
stosuje się zasadniczo do instrukcji, jakich udziela jej spółka dominująca, przy czym nie zachodzi potrzeba badania, czy spółka
dominująca rzeczywiście korzysta z tego uprawnienia. To spółka dominująca bądź jej spółka zależna winna obalić to domniemanie
poprzez dostarczenie dowodów, które świadczą o tym, że spółka zależna kształtuje w sposób autonomiczny swe zachowanie na rynku,
zamiast stosować instrukcje spółki dominującej, wobec czego pojęcie przedsiębiorstwa przestaje mieć do nich zastosowanie (motyw
335 zaskarżonej decyzji).
Komisja utrzymuje dalej, że Dow Deutschland Anlagengesellschaft, Dow Deutschland i Dow Europe ponoszą odpowiedzialność za
swe bezpośrednie uczestnictwo w naruszeniu. Instytucja ta wyjaśnia, że w trakcie trwania naruszenia spółki te były w pełni
kontrolowane, bezpośrednio lub pośrednio, przez Dow Chemical. Można zatem, według niej, przyjąć domniemanie, że spółka dominująca
wywierała decydujący wpływ na postępowanie jej spółek zależnych. W niniejszej sprawie domniemanie to wzmacnia szereg czynników.
Komisja wywnioskowała stąd, że zaskarżoną decyzję należy skierować do Dow Deutschland Anlagengesellschaft, Dow Deutschland,
Dow Europe i Dow Chemical, które powinny zostać obciążone odpowiedzialnością solidarną za naruszenie (motywy 340–364 zaskarżonej
decyzji).
Należy w tym względzie przypomnieć, iż w szczególnym przypadku, gdy spółka dominująca posiada 100% kapitału zakładowego swej
spółki zależnej, która dopuściła się naruszenia wspólnotowych reguł konkurencji, po pierwsze spółka dominująca może wywierać
decydujący wpływ na postępowanie spółki zależnej, a po drugie istnieje domniemanie wzruszalne, że spółka dominująca wywiera
rzeczywiście decydujący wpływ na postępowanie swej spółki zależnej. W tych okolicznościach wystarczy, że Komisja wykaże, iż
cały kapitał spółki zależnej znajduje się w posiadaniu spółki dominującej, aby przyjąć, że ta ostatnia wywiera decydujący
wpływ na politykę handlową swej spółki zależnej. Komisja będzie zatem mogła uznać spółkę dominującą za solidarnie odpowiedzialną
za zapłatę grzywny nałożonej na spółkę zależną, chyba że spółka dominująca, na której spoczywa ciężar obalenia domniemania,
przedstawi wystarczające dowody mogące wykazać, że jej spółka zależna działa na rynku w sposób autonomiczny (zob. ww. w pkt 42
wyrok w sprawie Akzo Nobel i in. przeciwko Komisji, pkt 60, 61 i przytoczone tam orzecznictwo).
Skoro Dow cofnęła pierwszą część zarzutu pierwszego, to nie kwestionuje ona, że Komisja mogła przyjąć domniemanie, iż wobec
objęcia w sposób bezpośredni lub pośredni całości kapitału zakładowego swych spółek zależnych, Dow Chemical wywierała decydujący
wpływ na ich zachowanie.
Zadaniem Dow Chemical jest zatem obalenie tego domniemania poprzez wykazanie, że rzeczone spółki zależne kształtowały swą
politykę handlową w sposób autonomiczny, wobec czego nie stanowiły wraz z nią jednolitego podmiotu gospodarczego, a tym samym
jednego przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 81 WE.
Mówiąc ściślej, Dow Chemical powinna przedstawić wszystkie dowody dotyczące związków organizacyjnych, ekonomicznych i prawnych
pomiędzy nią samą a jej spółką zależną, które mogłyby wykazać, iż razem nie stanowią jednego podmiotu gospodarczego. Przy
dokonywaniu oceny Sąd winien bowiem wziąć pod uwagę wszystkie przedstawione dowody, których charakter i znaczenie mogą się
różnić w zależności od konkretnych okoliczności zachodzących w każdej rozpatrywanej sprawie (wyrok Sądu z dnia 12 grudnia
2007 r. w sprawie T‑112/05 Akzo Nobel i in. przeciwko Komisji, Zb.Orz. s. II‑5049, pkt 65).
Po pierwsze, w ramach swej argumentacji Dow utrzymuje zasadniczo, iż skoro nie uczestniczyła w naruszeniu, a nawet nie miała
o nim wiedzy, to nie może zostać obciążona odpowiedzialnością za to naruszenie. Na rozprawie Dow wskazała jednak, że mając
na uwadze ww. w pkt 42 wyrok z dnia 10 września 2009 r. w sprawie Akzo Nobel i in. przeciwko Komisji, nie była w stanie obalić
ciążącego na niej w tym względzie domniemania, ponieważ z wyroku tego wynika, że decydujący wpływ wywierany przez spółkę dominującą
nie musi wcale dotyczyć polityki handlowej spółki zależnej ani, a fortiori, naruszenia. Dow przyznaje zatem, że jej argumenty
nie są w stanie podważyć w tym zakresie zgodności z prawem zaskarżonej decyzji. Co więcej, Dow zaznaczyła na rozprawie, że
wycofuje dotyczące tej kwestii argumenty podniesione w ramach drugiej części zarzutu pierwszego.
Po drugie, w zaskarżonej decyzji Komisja powołuje się także na dodatkowe okoliczności, które pozwalają uznać, iż Dow Chemical
wywierała decydujący wpływ na zachowanie swych spółek zależnych. W szczególności Komisja podnosi, że pracownicy, którzy uczestniczyli
w naruszeniu, podlegali służbowo dyrektorowi handlowemu (kauczuk syntetyczny) Dow Deutschland, który z kolei podlegał osobom
kierującym tym sektorem w spółce Dow Chemical, podlegającym ostatecznie prezesowi zarządu (motywy 344–352 zaskarżonej decyzji).
Dow nie kwestionuje tych okoliczności faktycznych, lecz twierdzi, iż nie wynika z nich, że Dow Chemical miała rzeczywiście
wiedzę na temat kartelu, ani że dopuściła się zaniedbania, nie wykrywając jego istnienia. Tymczasem, ze względów wskazanych
w punkcie poprzednim, przy pomocy tych argumentów nie można obalić ciążącego na Dow Chemical domniemania, co przyznała sama
Dow na rozprawie.
Na rozprawie Dow wskazała jednak, że w motywie 357 zaskarżonej decyzji Komisja błędnie uznała, iż Dow Chemical wiedziała o działalności
kartelu. W ocenie Dow, gdyby twierdzenie Komisji było prawdziwe, Dow Chemical bezpośrednio uczestniczyłaby w kartelu. Twierdzenie
to idzie jednak dalej niż twierdzenie o odpowiedzialności spółki dominującej w sytuacji, gdy posiada ona 100% kapitału zakładowego
swej spółki zależnej. Komisja nie przedstawiła w tym względzie żadnego dowodu. Odsyłając do wyroku Trybunału z dnia 3 września
2009 r. w sprawach połączonych C‑322/07 P, C‑327/07 P i C‑338/07 P Papierfabrik August Koehler przeciwko Komisji, Zb.Orz.
s. I‑7191, i twierdząc, że niniejsza sprawa jest porównywalna ze sprawą, w której zapadł ten wyrok, Dow formuluje wniosek,
że zaskarżona decyzja jest w tym względzie niezgodna z prawem.
Bez konieczności rozstrzygania kwestii dopuszczalności argumentów podniesionych przez Dow na rozprawie wystarczy stwierdzić,
że argumenty te opierają się na założeniu, iż w świetle okoliczności wspomnianych w motywie 357 zaskarżonej decyzji Komisja
obciążyła także Dow Chemical odpowiedzialnością za bezpośrednie uczestnictwo w naruszeniu i że z tego względu badana sytuacja
jest porównywalna z sytuacją analizowaną w postępowaniu, w którym zapadł ww. w pkt 62 wyrok w sprawie Papierfabrik August
Koehler przeciwko Komisji. Tymczasem z motywów 340–343 zaskarżonej decyzji jasno wynika, że spółkę Dow Chemical obciążono
odpowiedzialnością jedynie ze względu na fakt, że bezpośrednio lub pośrednio kontrolowała ona przedsiębiorstwa, które bezpośrednio
uczestniczyły w naruszeniu, a mianowicie Dow Deutschland Anlagengesellschaft, Dow Deutschland i Dow Europe. Założenie przyjęte
przez Dow jest zatem błędne.
Z okoliczności tych wynika, że przy pomocy argumentów podniesionych przez Dow nie da się podważyć faktu, że Dow Chemical i jej
spółki zależne mogą być uznawane za jeden podmiot gospodarczy. W tym kontekście Sąd stoi na stanowisku, że nie zachodzi potrzeba
podejmowania żądanych przez Dow środków organizacji postępowania.
Wobec powyższego drugą część pierwszego zarzutu podniesionego przez Dow należy oddalić jako bezzasadną.
c)     W przedmiocie części trzeciej zarzutu, dotyczącej błędnego wykonywania przez Komisję jej dyskrecjonalnych uprawnień oraz braku
uzasadnienia
Argumenty stron
Dow podkreśla, iż Komisja wskazuje w każdym razie, że „kierując decyzję do spółek dominujących najwyższego szczebla [instytucja
ta] stosuje potwierdzoną w utrwalonym orzecznictwie zasadę ogólną […] i nie dostrzega żadnego nadrzędnego powodu, by od niej
odstępować” (motyw 362 zaskarżonej decyzji).
Jednakże orzecznictwo Sądu i Trybunału, na które powołano się w motywach 333–336 zaskarżonej decyzji, nie potwierdza żadnej
ogólnej polityki Komisji, która polegałaby na kierowaniu decyzji do nadrzędnej spółki koncernu. Z orzecznictwa tego wynika
jedynie, że w razie przyjęcia prostego domniemania, iż spółka dominująca rzeczywiście wywierała decydujący wpływ na spółkę
zależną, w której posiada ona 100% udziałów, i w sytuacji, gdy wskazana spółka dominująca nie zdołała obalić tego domniemania,
Komisja może (lecz nie musi) uznać, że spółka dominująca jest odpowiedzialna za postępowanie rzeczonej spółki zależnej.
Ponadto Dow podnosi – odsyłając do pewnych decyzji Komisji – że w innych sprawach Komisja nie obciążała odpowiedzialnością
spółek dominujących posiadających 100% udziałów w kapitale spółek zależnych, bez wskazywania, z jakiego powodu nie nałożyła
grzywny na daną spółkę dominującą.
Biorąc pod uwagę powyższe argumenty, Dow utrzymuje, że Komisja powinna wykonywać swe uprawnienia dyskrecjonalne przy uwzględnieniu
okoliczności każdej konkretnej sprawy. Tymczasem w niniejszej sprawie instytucja ta nie uczyniła tego i nie przedstawiła dalszych
wyjaśnień, co wynika w szczególności z motywu 362 zaskarżonej decyzji. Dow dodaje, że istnieje różnica między ogólną polityką
polegającą na przeciwdziałaniu naruszeniom wspólnotowego prawa konkurencji i ściganiu przedsiębiorstw, które prawo to naruszyły,
a ogólną polityką polegającą na każdorazowym przypisywaniu odpowiedzialności spółce dominującej.
Dow przypomina, że w postępowaniu administracyjnym twierdziła, że zostałaby niesprawiedliwie pokrzywdzona, gdyby Komisja uczyniła
Dow Chemical adresatem decyzji, jaką zamierzała wydać, ponieważ prowadziłoby to prawdopodobnie do wszczęcia nieuzasadnionego
postępowania cywilnego w Stanach Zjednoczonych. Dow podkreśla w tym względzie, że kilka dniu po ogłoszeniu przyjęcia zaskarżonej
decyzji Dow Chemical został wezwany do stawienia się przed kilkoma sądami w Stanach Zjednoczonych, w ramach powództw zbiorowych.
Ponadto Dow Chemical zwrócił uwagę, że skierowania do niego zaskarżonej decyzji nie sposób pogodzić z polityką Komisji w dziedzinie
współpracy, gdyż przedsiębiorstwa są mniej skłonne do współpracy w sytuacji, gdy oferowana przez nie współpraca naraża je
na obronę przed kolejnymi powództwami odszkodowawczymi wytaczanymi przez osoby trzecie. Komisja wyraźnie podzieliła ten pogląd
w pkt 6 obwieszczenia z dnia 8 grudnia 2006 r. w sprawie zwalniania z grzywien i zmniejszania grzywien w sprawach kartelowych
(Dz.U. C 298, s. 17).
Dow wyprowadza stąd wniosek, że Komisja w niewystarczającym stopniu wzięła pod uwagę jej argumenty, poprzestając na stwierdzeniu,
że mają one „charakter wybitnie polityczny”. Komisja była jednak zobowiązana do ich wzięcia pod uwagę i wyważenia z ewentualnymi
argumentami przemawiającymi za doręczeniem zaskarżonej decyzji spółce Dow Chemical. Tymczasem Komisja nie postąpiła w ten
sposób.
W każdym razie zaskarżona decyzja dotknięta jest brakiem uzasadnienia, gdyż Komisja nie wskazała w niej powodów, dla których
w okolicznościach zachodzących w niniejszej sprawie postanowiła ostatecznie skierować ten akt do spółki dominującej. Nie zachodzi
wcale konieczność, by Komisja wyjaśniała, dlaczego nie uznała spółki dominującej za ponoszącą odpowiedzialność za działania
jednej z jej spółek zależnych, gdyż decyzja taka nikomu nie szkodzi. Komisja powinna natomiast ocenić poszczególne badane
argumenty i przedstawić uzasadnienie swej decyzji w sytuacji, gdy nakłada ona grzywnę na spółkę dominującą ze względu na naruszenia
popełnione przez którąś z jej spółek zależnych.
Komisja wnosi o oddalenie trzeciej części zarzutu pierwszego. Instytucja ta twierdzi zasadniczo, że gdy spełnione są wymagane
przesłanki przypisania spółce dominującej zachowania spółki zależnej, nie ma ona obowiązku uzasadniać wyboru adresatów swej
decyzji.
Ocena Sądu
Należy przypomnieć, że ze względów przedstawionych w ramach analizy drugiej części zarzutu pierwszego Komisja może przypisać
spółce dominującej odpowiedzialność za naruszenie popełnione przez jej spółkę zależną w sytuacji, gdy rzeczona spółka zależna
nie kształtuje w sposób autonomiczny swego zachowania na rynku. W niniejszej sprawie z przedstawionych wyżej rozważań wynika,
że Komisja nie popełniła w tym względzie błędu. Wniosku tego nie może zmienić okoliczność, że Dow Chemical jest nadrzędną
spółką dla całego koncernu, gdyż nie ma wątpliwości co do tego, że kontroluje ona, przynajmniej pośrednio, całość kapitału
spółek, które bezpośrednio uczestniczyły w naruszeniu, a mianowicie Dow Deutschland Anlagengesellschaft, Dow Deutschland i Dow
Europe (zob. podobnie wyrok Sądu z dnia 30 września 2003 r. w sprawie T‑203/01 Michelin przeciwko Komisji, Rec. s. II‑4071,
pkt 290). Ponadto należy podkreślić, że Dow Chemical kontroluje bezpośrednio całość kapitału zakładowego Dow Europe, którą
Komisja uznała za bezpośredniego uczestnika naruszenia, co nie zostało zakwestionowane w ramach niniejszego sporu.
Co się tyczy kwestii braku zgodności zaskarżonej decyzji z praktyką decyzyjną Komisji i w zakresie, w jakim Dow zarzuca tej
instytucji naruszenie zasady równego traktowania, należy przede wszystkim przypomnieć, że z powodów opisanych w pkt 56 powyżej
zachowanie spółki zależnej, która narusza reguły konkurencji, może zostać przypisane spółce dominującej. Należy następnie
zaznaczyć, że przypisanie naruszenia spółce dominującej jest rozwiązaniem fakultatywnym, pozostawionym uznaniu Komisji (zob.
podobnie wyrok Trybunału z dnia 24 września 2009 r. w sprawach połączonych C‑125/07 P, C‑133/07 P, C‑135/07 P i C‑137/07 P
Erste Bank der österreichischen Sparkassen przeciwko Komisji, Zb.Orz. s. I‑8681, pkt 82; wyrok Sądu z dnia 14 grudnia 2006 r.
w sprawach połączonych od T‑259/02 do T‑264/02 i T‑271/02 Raiffeisen Zentralbank Österreich i in. przeciwko Komisji, Zb.Orz.
s. II‑5169, pkt 331). W tych okolicznościach należy uznać, iż sam fakt, że w ramach wcześniejszej praktyki podejmowania decyzji
Komisja uznała, że okoliczności danej sprawy nie uzasadniają przypisania zachowania spółki zależnej jej spółce dominującej
nie oznacza, że instytucja ta jest zobowiązana do przedstawienia takiej samej oceny w późniejszej decyzji (zob. podobnie wyrok
Sądu z dnia 20 kwietnia 1999 r. w sprawach połączonych od T‑305/94 do T‑307/94, od T‑313/94 do T‑316/94, T‑318/94, T‑325/94,
T‑328/94, T‑329/94 i T‑335/94 Limburgse Vinyl Maatschappij i in. przeciwko Komisji, zwany „wyrokiem w sprawie PVC II”, Rec.
s. II‑931, pkt 990). Na marginesie należy przypomnieć, że w sytuacji, gdy przedsiębiorstwo naruszyło art. 81 ust. 1 WE, nie
może ono uniknąć wszelkich sankcji na tej podstawie, że grzywna nie została nałożona na inny podmiot gospodarczy, jeśli sytuacja
tego podmiotu nie jest nawet rozpatrywana przez Sąd (zob. ww. wyrok w sprawie PVC II, pkt 1237 i przytoczone tam orzecznictwo).
Co się tyczy okoliczności, że Dow Chemical został niesprawiedliwie pokrzywdzony przez to, że stał się adresatem zaskarżonej
decyzji, trzeba stwierdzić, iż okoliczność ta nie jest w stanie podważyć zgodności z prawem tego aktu, ponieważ – ze względów
przedstawionych wyżej – Komisja mogła przypisać Dow Chemical odpowiedzialność za rozpatrywane naruszenie.
Wreszcie w odniesieniu do zarzucanego braku uzasadnienia należy przypomnieć, że uzasadnienie indywidualnej decyzji musi przedstawiać
w wyraźny i jednoznaczny sposób rozumowanie instytucji będącej autorem aktu, pozwalając zainteresowanym na zapoznanie się
z podstawami podjętego środka, zaś właściwemu sądowi na dokonanie jego kontroli. Wymóg uzasadnienia należy oceniać w odniesieniu
do konkretnej sytuacji. Nie ma wymogu, by uzasadnienie wyszczególniało wszystkie istotne okoliczności faktyczne i prawne,
ponieważ ocena, czy uzasadnienie aktu spełnia wymogi art. 253 WE, winna opierać się nie tylko na jego brzmieniu, ale także
uwzględniać okoliczności, w jakich ten akt został wydany (zob. wyrok Trybunału z dnia 2 kwietnia 1998 r. w sprawie C‑367/95
P Komisja przeciwko Sytraval i Brink’s France, Rec. s. I‑1719, pkt 63).
Istotne wymogi formalne tego obowiązku uzasadnienia są spełnione wtedy, gdy Komisja w swej decyzji wskaże te elementy oceny,
które umożliwiły jej zmierzenie wagi i czasu trwania naruszenia (wyroki Trybunału: z dnia 16 listopada 2000 r. w sprawie C‑291/98
P Sarrió przeciwko Komisji, Rec. s. I‑9991, pkt 73; z dnia 15 października 2002 r. w sprawach połączonych C‑238/99 P, C‑244/99
P, C‑245/99 P, C‑247/99 P, od C‑250/99 P do C‑252/99 P i C‑254/99 P Limburgse Vinyl Maatschappij i in. przeciwko Komisji,
Rec. s. I‑8375, pkt 463).
W niniejszej sprawie wystarczy stwierdzić, że w motywach 333–338 i 340–364 zaskarżonej decyzji Komisja wyraźnie określiła
elementy oceny, które pozwoliły jej przypisać odpowiedzialność spółce Dow Chemical. W ramach niniejszej skargi Dow Chemical
kwestionuje zresztą te elementy. W tych okolicznościach nie można podtrzymać podnoszonego przez Dow twierdzenia o braku uzasadnienia.
Wobec powyższego trzecią część pierwszego zarzutu podniesionego przez Dow należy oddalić jako bezzasadną, a w konsekwencji
oddalić należy cały zarzut pierwszy.
2.
W przedmiocie zarzutu drugiego, dotyczącego błędnego określenia czasu trwania uczestnictwa w naruszeniu spółki Dow Deutschland
a)     Argumenty stron
Argumenty Dow
W zaskarżonej decyzji jako początkowy moment uczestnictwa przedsiębiorstwa w naruszeniu Komisja przyjęła datę, w której pracownik
danego przedsiębiorstwa uczestniczył po raz pierwszy w jednym ze spotkań podkomitetu europejskiego stowarzyszenia kauczuku
syntetycznego. Tak więc data rozpoczęcia uczestnictwa w naruszeniu spółki Deutschland Anlagengesellschaft została ustalona
na dzień 22 lutego 2001 r., zaś w odniesieniu do spółki Dow Europe datę tę ustalono na dzień 26 listopada 2001 r. (motyw 450
zaskarżonej decyzji).
Jednakże, chociaż BSL pozostawił jednego ze swych pracowników do dyspozycji Dow Deutschland z dniem 1 lipca 1996 r. (motyw
100 zaskarżonej decyzji), to pracownik ten po raz pierwszy uczestniczył w spotkaniu w charakterze przedstawiciela Dow Deutschland
dopiero w dniach 2 i 3 września 1996 r. (motyw 167 zaskarżonej decyzji). W treści zaskarżonej decyzji nie wskazano w żaden
sposób, jakoby pracownik ten nawiązał stosunki z przedstawicielami innych stron kartelu między dniem 1 lipca 1996 r. a spotkaniem,
które odbyło się w dniach 2 i 3 września 1996 r. Metoda zastosowana przez Komisję prowadzi do uznania Dow odpowiedzialnym
za uczestnictwo tego pracownika w spotkaniu ze skutkiem wstecznym od 20 i 21 maja 1996 r. Komisja potraktowała zatem Dow Deutschland
mniej korzystnie niż pozostałych adresatów zaskarżonej decyzji. Ponieważ naruszenie (ewentualne) spółki Dow Chemical ogranicza
się do naruszenia popełnionego przez jej spółki zależne, to samo dotyczyć powinno całego Dow Chemical.
Ponadto w zaskarżonej decyzji Komisja nie wyjaśniła, dlaczego wobec Dow Deutschland posłużył się inną metodą, co stanowi brak
uzasadnienia.
Argumenty Komisji
Według Komisji drugi zarzut Dow oparty jest na błędnym założeniu, że instytucja ta za początkowy moment uczestnictwa w naruszeniu
przyjęła, w sposób ogólny, datę uczestnictwa w jednym ze spotkań podkomitetu europejskiego stowarzyszenia kauczuku syntetycznego.
Tymczasem, przeciwnie, Komisja postąpiła jednak tak jak zwykle, a mianowicie wybrała datę, w której pracownik przedsiębiorstwa
po raz pierwszy uczestniczył w działaniach kartelu (motyw 444 zaskarżonej decyzji).
W przypadku Dow Deutschland (a więc i Dow Chemical) w zaskarżonej decyzji Komisja trafnie uznała, że uczestnictwo w naruszeniu
rozpoczęło się w dniu, w którym pracownik BSL, który uczestniczył już w działaniach kartelu, został oddelegowany do tej spółki.
Dow Deuschland powinien zatem zostać uznany za odpowiedzialny z tytułu uczestnictwa swego pracownika począwszy od tej daty.
Dow nie zakwestionował dowodów świadczących o tym, że pracownik oddelegowany do Dow Deutschland uczestniczył już wcześniej
w działaniach kartelu. Pracownik ten kontynuował uczestnictwo w tych działaniach także po oddelegowaniu do Dow Deutschland
(motywy 166, 167, 169–182 zaskarżonej decyzji).
Dow nie kwestionuje także okoliczności, że w okresie między dniem 1 lipca 1996 r. a datą kolejnego spotkania europejskiego
stowarzyszenia kauczuku syntetycznego porozumienie kartelowe cały czas obowiązywało. W szczególności Komisja utrzymuje, że
uczestnictwo w bieżących działaniach kartelu nie zostało przerwane w okresie, w którym nie odbyło się żadne spotkanie kartelu,
ani nie miało nastąpić wprowadzenie w życie żadnej z jego decyzji. Aby położyć kres uczestnictwu w porozumieniu kartelowym
o charakterze ciągłym, uczestnik powinien wykazać, że jednoznacznie zdystansował się od działań kartelu, i to w sposób, który
po stronie spółek współuczestniczących dawniej w kartelu nie pozostawia żadnych wątpliwości co do tego, że podmiot ten wystąpił
z kartelu (wyroki Sądu: z dnia 17 grudnia 1991 r. w sprawie T‑7/89 Hercules Chemicals przeciwko Komisji, Rec. s. II‑1711,
pkt 232; z dnia 10 marca 1992 r. w sprawie T‑12/89 Solvay przeciwko Komisji, Rec. s. II‑907, pkt 98; z dnia 11 grudnia 2003 r.
w sprawie T‑56/99 Marlines przeciwko Komisji, Rec. s. II‑5225, pkt 56).
Co się tyczy zarzucanego przez Dow braku uzasadnienia, Komisja odsyła do motywu 444 zaskarżonej decyzji, a także do motywu
19 tego aktu, w odniesieniu do jego kontekstu faktycznego.
b)     Ocena Sądu
Należy przypomnieć, że – jeśli chodzi o przeprowadzenie dowodu naruszenia art. 81 ust. 1 WE – na Komisji spoczywa obowiązek
udowodnienia stwierdzonych przez nią naruszeń oraz przedstawienia środków dowodowych pozwalających wykazać w sposób wymagany
prawem występowanie okoliczności stanowiących naruszenie (wyroki Trybunału: z dnia 17 grudnia 1998 r. w sprawie C‑185/95 P
Baustahlgewebe przeciwko Komisji, Rec. s. I‑8417, pkt 58; z dnia 8 lipca 1999 r. w sprawie C‑49/92 P Komisja przeciwko Anic
Partecipazioni, Rec. s. I‑4125, pkt 86). Jeżeli sąd ma wątpliwości, to należy je rozpatrywać na korzyść przedsiębiorstw będących
adresatami decyzji stwierdzającej naruszenie. Sąd nie może zatem dojść do wniosku, że Komisja wykazała istnienie danego naruszenia
w sposób wystarczający pod względem prawnym, jeżeli ma jeszcze co do tego wątpliwości (wyrok z dnia 25 października 2005 r.
w sprawie T‑38/02 Groupe Danone przeciwko Komisji, Zb.Orz. s. II‑4407, pkt 215).
Ponadto z orzecznictwa wynika, że do Komisji należy nie tylko wykazanie istnienia kartelu, lecz także długości okresu jego
trwania (wyroki Sądu: z dnia 7 lipca 1994 r. w sprawie T‑43/92 Dunlop Slazenger przeciwko Komisji, Rec. s. II‑441, pkt 79;
z dnia 13 grudnia 2001 r. w sprawie T‑48/98 Acerinox przeciwko Komisji, Rec. s. II‑3859, pkt 55; z dnia 29 listopada 2005 r.
w sprawie T‑62/02 Union Pigments przeciwko Komisji, Rec. s. II‑5057, pkt 36). W celu obliczenia czasu trwania naruszenia,
które ma na celu ograniczenie konkurencji, należy ustalić, jak długo to porozumienie trwało, to jest czas, który upłynął od
chwili jego zawarcia do chwili jego zakończenia (wyroki Sądu: z dnia 27 lipca 2005 r. w sprawach połączonych od T‑49/02 do
T‑51/02 Brasserie nationale i in. przeciwko Komisji, Zb.Orz. s. II‑3033, pkt 185; z dnia 5 grudnia 2006 r. w sprawie T‑303/02
Westfalen Gassen Nederland przeciwko Komisji, Zb.Orz. s. II‑4567, pkt 138). W przypadku braku dowodów pozwalających na bezpośrednie
ustalenie czasu trwania naruszenia Komisja powinna przynajmniej przedstawić dowody na poparcie faktów wystarczająco zbliżonych
w czasie, tak by można było rozsądnie przyjąć, że naruszenie to trwało nieprzerwanie między dwiema określonymi datami (ww.
wyrok Sądu w sprawie Dunlop Slazenger przeciwko Komisji, pkt 79; wyrok z dnia 16 listopada 2006 r. w sprawie T‑120/04 Peróxidos
Orgánicos przeciwko Komisji, Zb.Orz. s. II‑4441, pkt 51).
W niniejszej sprawie Komisja przyjęła, że Dow Deutschland uczestniczył w naruszeniu od dnia 1 lipca 1996 r. (art. 1 sentencji
zaskarżonej decyzji). Mówiąc ściślej, Komisja twierdzi, że BSL pozostawił pana N. do dyspozycji Dow Deutschland z dniem 1 lipca
1996 r., zanim stał się on pracownikiem Dow, co nastąpiło z dniem 1 października 1997 r. (motyw 100 zaskarżonej decyzji).
Komisja twierdzi także, że BSL uczestniczył w pierwszym spotkaniu kartelu w maju 1996 r., ale że odpowiedzialność za to zachowanie
BSL nie mogła zostać przypisana Dow przed wejściem w życie porozumienia handlowego między BSL a Dow, czyli przed dniem 1 lipca
1996 r. Komisja wskazuje wreszcie, że po wejściu w życie porozumienia handlowego między BSL a Dow spółka Dow „kontynuowała”
uczestnictwo w kartelu. Komisja podnosi w tym względzie, że na spotkaniu kartelu w dniach 2 i 3 września 1996 r. pan N. reprezentował
jednocześnie BSL i Dow. Komisja wyprowadza stąd wniosek, że uczestnictwo w naruszeniu Dow rozpoczęło się nie później niż z dniem
1 lipca 1996 r. (motyw 444 zaskarżonej decyzji).
Należy zaznaczyć, że poza informacją o oddelegowaniu pana N. przez BSL Komisja nie przedstawiła żadnego dowodu, który pozwalałby
uznać, że Dow Deutschland uczestniczył w naruszeniu w okresie między dniem 1 lipca a dniem 2 września 1996 r. Mówiąc ściślej,
Komisja nie przedstawiła żadnego konkretnego dowodu, który pozwalałby uznać, iż w okresie między dniem 1 lipca a dniem 2 września
1996 r. istniała zgodność woli między Dow Deutschland a pozostałymi członkami kartelu.
Ponadto z przedstawionych Sądowi dokumentów nie wynika, jakoby pod adresem Dow Deutschland złożone zostało oświadczenie woli
któregoś z członków kartelu, które miałoby antykonkurencyjny cel.
Tymczasem sam fakt, że pracownik spółki uczestniczącej w kartelu został oddelegowany do innej spółki, nie może prowadzić do
wniosku, że ta druga spółka staje się automatycznie członkiem kartelu. W takich okolicznościach nie można bowiem wykluczyć,
że pracownik ten postanowi nie angażować w praktyki antykonkurencyjne spółki, do której został oddelegowany, lub że spółka
ta podejmie środki umożliwiające zdystansowanie się od tego rodzaju praktyk.
Ponadto twierdzenie Komisji, że Dow „kontynuował” uczestnictwo w kartelu po dniu 1 lipca 1996 r. jest nieprawdziwe, gdyż nie
ulega wątpliwości, że tak czy inaczej nigdy nie uczestniczył on w naruszeniu przed wskazaną datą.
Co więcej, Komisja nie wykazała, że w okresie od dnia 1 lipca do dnia 2 września 1996 r. Dow Deutschland, dzięki informacjom
uzyskanym przez pana N. w związku z pełnieniem jego dawnej funkcji, wprowadził w życie porozumienia zawarte w ramach kartelu,
wobec czego nie działał na rynku w sposób autonomiczny. Należy w tym względzie zaznaczyć, że nawet jeśli w orzecznictwie uznawano
niekiedy, że fakt posiadania informacji o konkurentach może prowadzić do wniosku, że dane przedsiębiorstwo nie prowadzi samodzielnej
polityki na rynku, nawet po domniemanym wystąpieniu z kartelu, to chodzi tu o sytuację, w której rzeczone przedsiębiorstwo
brało wcześniej udział w tym kartelu (zob. w szczególności ww. w pkt 89 wyrok w sprawie Union Pigments przeciwko Komisji,
pkt 39 i przytoczone tam orzecznictwo).
Wynika stąd, że Komisja nie wykazała w wymagany prawem sposób zaistnienia po stronie Dow Deutschland faktów o znamionach naruszenia
w odniesieniu do okresu między dniem 1 lipca a dniem 2 września 1996 r. Z kolei Dow nie kwestionuje uczestnictwa Dow Deutschland
w kartelu od dnia 2 września 1996 r.
Wniosku tego nie można podważyć przy pomocy pozostałych argumentów podniesionych przez Komisję.
Co się tyczy motywów 166, 167 i 169–182 zaskarżonej decyzji, o których mowa w pismach Komisji, wskazują one, iż pan N. uczestniczył
w spotkaniach kartelu, jako przedstawiciel Dow Deutschland i BSL, począwszy od dni 2 i 3 września 1996 r. Z motywów tych nie
wynika, że pan N. uczestniczył w działaniach kartelu na rachunek spółki Dow Deutschland w okresie od dnia 1 lipca do dnia
2 września 1996 r.
Co się tyczy przytoczonego przez Komisję orzecznictwa, z którego wynika, że uczestnictwo w bieżącej działalności kartelu nie
zostaje przerwane w okresie, w którym nie przewidziano żadnego spotkania kartelu ani wprowadzenia w życie żadnej z jego decyzji,
znajduje ono zastosowanie w sytuacji, gdy dane przedsiębiorstwo uczestniczyło już wcześniej w działalności kartelu, co nie
miało miejsca w przypadku Dow Deutschland przed spotkaniem, które odbyło się w dniach 2 i 3 września 1996 r. Spółce Dow Deutschland
nie można zatem zarzucać, że nie zdystansowała się od działań kartelu, w którym jeszcze nie uczestniczyła.
Wobec powyższego należy uwzględnić zarzut drugi i zgodnie z przedstawionymi w tym względzie przez Dow Deutschland żądaniami
stwierdzić nieważność art. 1 zaskarżonej decyzji w zakresie, w jakim przyjęto w nim, że spółka ta uczestniczyła w naruszeniu
od dnia 1 lipca 1996 r. zamiast od dnia 2 września 1996 r.
3.
W przedmiocie zarzutu trzeciego, dotyczącego błędnego określenia kwoty grzywien nałożonych na skarżące
Trzeci zarzut Dow składa się z dziewięciu części. W ramach części pierwszej Dow twierdzi, że Komisja dopuściła się błędów
przy ustalaniu wagi naruszenia. Części od drugiej do szóstej dotyczą odmiennego traktowania przy obliczaniu kwot podstawowych
grzywien. Części siódma i ósma dotyczą zastosowania mnożnika o celu odstraszającym. W ramach części dziewiątej Dow utrzymuje,
że Komisja popełniła błąd przy ustalaniu czasu trwania naruszenia.
a)     W przedmiocie części pierwszej zarzutu, dotyczącej nieprawidłowego określenia wagi naruszenia
Argumenty stron
Dow nie kwestionuje wniosku Komisji, że naruszenie można zakwalifikować jako bardzo poważne w rozumieniu wytycznych. Jednakże
zasada niedyskryminacji zobowiązuje Komisję do dokonania szczegółowej oceny charakteru naruszenia przy ustalaniu kwoty wyjściowej
grzywny w ramach kategorii naruszeń bardzo poważnych.
W niniejszej sprawie Komisja nie wzięła pod uwagę faktu, że naruszenie nie jest wynikiem starannie przygotowanego i bardzo
wyszukanego porozumienia. Uczestnicy kartelu spotykali się po prostu w nieformalny sposób, do czterech razy w roku, przy okazji
posiedzeń podkomitetu europejskiego stowarzyszenia kauczuku syntetycznego (motywy 94, 95 zaskarżonej decyzji). Nie został
też ustanowiony żaden z często spotykanych w ramach dobrze zorganizowanych karteli mechanizmów, takich jak mechanizmy kontroli
czy systematycznych represji. Sama Komisja uznała, że nie było żadnego usystematyzowanego porozumienia w przedmiocie cen (motywy
270, 272 zaskarżonej decyzji). Okoliczności te, których Komisja nie wzięła pod uwagę w motywie 461 zaskarżonej decyzji, przemawiają
za przyjęciem kwoty podstawowej grzywny niższej niż kwota ustalona przez Komisję. Dow podnosi, że w ww. w pkt 88 wyroku w sprawie
Groupe Danone przeciwko Komisji, pkt 393, Sąd wskazał, że brak mechanizmów przymusu, zgodnie z wytycznymi, powinien być uwzględniony
przy ocenie wagi naruszenia.
Dow dodaje, że zgodnie z pkt 1A tiret trzecie wytycznych Komisja powinna traktować przedsiębiorstwa w sposób zróżnicowany
w zależności od tego, jaki charakter miało popełnione przez nie naruszenie zaliczane do kategorii naruszeń bardzo poważnych.
Komisja powinna zatem wziąć pod uwagę szczególne okoliczności zachodzące w sprawie.
Komisja wnosi o oddalenie pierwszej części zarzutu trzeciego. Podkreśla w szczególności, że kwota wyjściowa grzywny została
ustalona przy uwzględnieniu rozmiaru rynku produktów i charakteru naruszenia.
Ocena Sądu
Wagę naruszeń należy ustalić na podstawie licznych okoliczności, do których należą szczególne okoliczności sprawy, jej kontekst
i odstraszające działanie grzywien, przy czym nie ma potrzeby ustalania wiążącej lub wyczerpującej listy kryteriów, które
należy obowiązkowo uwzględnić (ww. w pkt 78 wyrok w sprawie Limburgse Vinyl Maatschappij i in. przeciwko Komisji, pkt 465;
wyrok z dnia 28 czerwca 2005 r. w sprawach połączonych C‑189/02 P, C‑202/02 P, od C‑205/02 P do C‑208/02 P i C‑213/02 P Dansk
Rørindustri i in. przeciwko Komisji, Zb.Orz. s. I‑5425, pkt 241).
Wśród okoliczności, które mogą wpływać na ocenę wagi naruszeń, znajdują się: zachowanie każdego przedsiębiorstwa, rola odgrywana
przez każde z nich w ustanowieniu kartelu, korzyść z niego odniesiona, rozmiary przedsiębiorstw i wartość danych towarów oraz
zagrożenie, jakie stanowi ten rodzaj naruszeń dla celów Wspólnoty (zob. wyrok Trybunału z dnia 25 stycznia 2007 r. w sprawie
C‑407/04 P Dalmine przeciwko Komisji, Zb.Orz. s. I‑829, pkt 130 i przytoczone tam orzecznictwo).
Ponadto wytyczne stanowią w szczególności, że przy ocenie wagi naruszenia należy wziąć pod uwagę jego charakter, rzeczywisty
wpływ na rynek tam, gdzie może to być zmierzone, oraz rozmiar właściwego rynku geograficznego. Naruszenia zostały zatem podzielone
na trzy kategorie, a mianowicie naruszenia o małym znaczeniu, naruszenia poważne i naruszenia bardzo poważne (pkt 1A akapity
pierwszy i drugi wytycznych).
W niniejszej sprawie w zaskarżonej decyzji Komisja przyjęła przede wszystkim, że wskazane w tym akcie przedsiębiorstwa zawarły
porozumienia dotyczące ustalania cen i podziału rynku, a także wymieniały poufne informacje handlowe. W ocenie Komisji naruszenia
te, ze względu na sam ich charakter, są naruszeniami bardzo poważnymi (motyw 461 i art. 1 sentencji zaskarżonej decyzji).
Następnie Komisja wskazała, że nie jest możliwe dokładne zmierzenie wpływu, jaki kartel wywiera na rynek EOG. Dodała także,
że chociaż zmierzenie konkretnego wpływu kartelu na rynek nie jest możliwe, to jednak analizowane porozumienia zostały wprowadzone
w życie przez będące ich stronami przedsiębiorstwa, a zatem wywarły skutek na rynku. Komisja stwierdziła w rezultacie, że
przy ustalaniu kwoty grzywien nie weźmie pod uwagę wpływu kartelu na rynek (motyw 462 zaskarżonej decyzji). Instytucja ta
podniosła wreszcie, że naruszenie obejmuje całe terytorium EOG (motyw 463 zaskarżonej decyzji). Z tych względów Komisja uznała,
że analizowane naruszenie można uznać za bardzo poważne (motyw 464 zaskarżonej decyzji).
Ponadto Komisja zróżnicowała traktowanie poszczególnych przedsiębiorstw na podstawie łącznej kwoty obrotu dotyczącego KB i KSB
za rok 2001, czyli za ostatni pełny rok naruszenia, z wyjątkiem spółek Shell (1998) i spółki Stomil (1999). Komisja podzieliła
badane przedsiębiorstwa na pięć kategorii, przy czym Dow został zaliczony do kategorii drugiej (kwota wyjściowa grzywny wynosząca
41 mln EUR) (motywy 465–473 zaskarżonej decyzji).
Dow nie kwestionuje wniosku Komisji, że analizowane naruszenie można uznać za bardzo poważne w rozumieniu wytycznych. Kwestionuje
za to wysokość kwoty wyjściowej grzywny, twierdząc w szczególności, że badany kartel cechował niski poziom sformalizowania.
W tym względzie należy po pierwsze przypomnieć, iż zgodnie z pkt 1A wytycznych przewidywana kwota grzywny za naruszenie bardzo
poważne jest wyższa niż 20 mln EUR, oraz zaznaczyć, że kwota wyjściowa grzywny przyjęta dla Dow jest wynikiem pewnej liczby
czynników, a w szczególności wartości sprzedaży KB i KSB dokonanej przez to przedsiębiorstwo na terytorium EOG w 2001 r. (czyli
126,93 mln EUR – motyw 469 zaskarżonej decyzji).
Po drugie, należy stwierdzić, iż Dow nie kwestionuje w ramach skargi okoliczności, że kartel realizował niezgodny z prawem
cel, opisany w zaskarżonej decyzji, w szczególności zaś w art. 1 sentencji, a mianowicie ustalanie poziomu cen, podział rynku
i wymiana poufnych informacji handlowych. Tak więc wobec wielości i jednoczesności celów kartelu, mimo że kartel ten charakteryzował
się niewielkim stopniem formalizmu, to jednak wykazywał wysoki poziom dopracowania (zob. podobnie ww. w pkt 88 wyrok w sprawie
Groupe Danone przeciwko Komisji, pkt 149). W szczególności w odniesieniu do argumentu dotyczącego braku mechanizmów przymusu
służących zapewnieniu przestrzegania i wprowadzenia w życie porozumienia, a także przy założeniu, że prezentowana w tym względzie
teza Dow zostałaby dowiedziona i mogłaby zostać wzięta pod uwagę, należy przypomnieć, że spółka ta nie kwestionuje wniosku
Komisji, iż analizowane naruszenie można uznać za bardzo poważne w rozumieniu wytycznych. W tym względzie należy podkreślić,
że zainteresowane przedsiębiorstwa porozumiały się w przedmiocie ustalania poziomu cen, podziału klientów w drodze zawierania
porozumień nieagresji oraz wymiany poufnych informacji handlowych dotyczących cen, konkurentów i klientów. Ponadto badany
kartel obejmował całość terytorium EOG. Następnie należy zaznaczyć, że kwota grzywny wymierzonej spółce Dow nie przekracza
przewidzianej w art. 23 ust. 2 rozporządzenia nr 1/2003 górnej granicy 10% jej całkowitego obrotu uzyskanego w trakcie poprzedniego
roku gospodarczego, której wyznaczenie ma na celu uniknięcie sytuacji, w której dane przedsiębiorstwo nie będzie w stanie
zapłacić nałożonej na nie grzywny (zob. podobnie wyrok Trybunału z dnia 7 czerwca 1983 r. w sprawach połączonych od 100/80
do 103/80 Musique Diffusion française i in. przeciwko Komisji, Rec. s. 1825, pkt 119). Poza tym należy przypomnieć, że ocena
wagi naruszenia powinna być dokonywana w ramach ogólnej oceny, uwzględniającej wszystkie istotne okoliczności sprawy. W niniejszej
sprawie, mając na uwadze argumenty przedstawione przez Komisję w zaskarżonej decyzji, Sąd stoi na stanowisku, że twierdzenie
Dow, nawet gdyby zostało dowiedzione, nie ma wpływu na przyjęty przez Komisję poziom kwoty wyjściowej grzywny.
W świetle powyższych okoliczności pierwszą część zarzutu trzeciego podniesionego przez Dow należy oddalić jako bezzasadną.
b)     W przedmiocie części od drugiej do szóstej zarzutu, dotyczących błędnego zastosowania odmiennego traktowania przy obliczaniu
kwot podstawowych grzywien
Argumenty stron
W ramach drugiej części zarzutu trzeciego Dow podnosi, że Komisja zastosowała zróżnicowane traktowanie w odniesieniu do kwot
podstawowych grzywien, tak aby „uwzględnić konkretną wagę każdego przedsiębiorstwa, a tym samym rzeczywisty wpływ na konkurencję
jego niezgodnego z prawem zachowania” (motyw 466 zaskarżonej decyzji). Jednakże w motywie 462 zaskarżonej decyzji Komisja
wskazała, że „nie da się zmierzyć rzeczywistego wpływu na rynek EOG systemu porozumień stanowiących naruszenie”. Twierdzenia
Komisji są zatem wzajemnie sprzeczne. W sytuacji gdy skutek naruszenia nie jest możliwy do zmierzenia, tak jak w niniejszej
sprawie, nie ma powodu, aby uzależniać indywidualne grzywny od domniemanej „zdolności” do wyrządzenia szkody, jak stwierdza
Komisja w swych pismach. W tym względzie pkt 1A akapit czwarty wytycznych należy interpretować w związku z akapitem szóstym
tego punktu. Dow dodaje, że w postępowaniach, w których zapadły wyroki Sądu: z dnia 9 lipca 2003 r. w sprawie T‑230/00 Daesang
i Sewon Europe przeciwko Komisji, Rec. s. II‑2733; z dnia 27 września 2006 r. w sprawie T‑329/01 Archer Daniels Midland przeciwko
Komisji, Zb.Orz. s. II‑3255, na które Komisja powołała się w swych pismach, skutek naruszenia dla rynku został stwierdzony.
W ramach trzeciej części zarzutu trzeciego Dow wskazuje, że zgodnie z pkt 1A wytycznych Komisja jest zobowiązana do oceny
rzeczywistego wpływu (o ile da się go zmierzyć) naruszenia na rynek. Obowiązek ten został potwierdzony przez Sąd w wyrokach:
z dnia 9 lipca 2003 r. w sprawie T‑224/00 Archer Daniels Midland i Archer Daniels Midland Ingredients przeciwko Komisji, Rec.
s. II‑2597; z dnia 5 kwietnia 2006 r. w sprawie T‑279/02 Degussa przeciwko Komisji, Zb.Orz. s. II‑897. W niniejszej sprawie
Komisja nie zmierzyła rzeczywistego wpływu naruszenia na rynek (motyw 462 zaskarżonej decyzji). Jednakże w tym samym motywie
stwierdziła, że naruszenie „wywiera rzeczywiście skutek na rynku, chociaż jego konkretny skutek trudno jest zmierzyć”. Wyrok
Sądu z dnia 18 lipca 2005 r. w sprawie T‑241/01 Scandinavian Airlines System przeciwko Komisji, Zb.Orz. s. II‑2917; ww. w pkt 88
wyrok w sprawie Groupe Danone przeciwko Komisji, do których odniesiono się w zaskarżonej decyzji, wskazują, że Komisja może
określić rzeczywisty skutek naruszenia po prostu poprzez oszacowanie prawdopodobieństwa danego skutku bądź udowodnienie, że
naruszenie zostało urzeczywistnione. W niniejszej sprawie Komisja nie oszacowała prawdopodobieństwa wystąpienia skutku ani
też nie udowodniła, że antykonkurencyjne porozumienie zostało wprowadzone w życie (chociaż próbowała wykazać urzeczywistnienie
naruszenia w ramach pierwszego pisma w sprawie przedstawienia zarzutów). Zawarte w motywie 462 zaskarżonej decyzji twierdzenie
Komisji, że „porozumienia antykonkurencyjne zostały wprowadzone w życie przez producentów europejskich” nie jest poparte żadnym
dowodem. Motywy 148 i 203 zaskarżonej decyzji, do których Komisja odsyła w swych pismach, nie świadczą wcale o udanym wprowadzeniu
porozumienia w życie, ale jedynie o bezowocnych próbach tego dokonania, z których jedna dotyczyła przedsiębiorstwa, w odniesieniu
do którego postępowanie zostało umorzone (Dwory).
W ramach czwartej części zarzutu trzeciego Dow twierdzi, że naruszono jej prawo do bycia wysłuchaną i podkreśla w tym względzie,
że pierwsze pismo Komisji w sprawie przedstawienia zarzutów zawierało pewne „dowody ekonomiczne” dotyczące skutków działalności
kartelu. Jednakże Komisja cofnęła to pismo po tym, jak niektóre spośród zainteresowanych przedsiębiorstw, wśród których był
Dow, zakwestionowały wartość dowodową rzeczonych dowodów. Drugie pismo w sprawie przedstawienia zarzutów, na którym oparta
jest zaskarżona decyzja, nie zawiera żadnego dowodu w tym względzie. Pismo to nie zawiera także dowodu, który świadczyłby
o tym, że porozumienia antykonkurencyjne wywarły wpływ na rynek. Punkty drugiego pisma w sprawie przedstawienia zarzutów,
do których odsyła Komisja w swych pismach procesowych, nie mają w tym względzie znaczenia. Wobec powyższego Dow nie miał sposobności
przedstawienia swego punktu widzenia na temat ewentualnych skutków kartelu dla rynku. Komisja przyjęła jednak domniemanie,
że kartel wywarł wpływ na rynek, gdyż poszczególnych adresatów zaskarżonej decyzji potraktowała w odmienny sposób.
W świetle argumentów przedstawionych w częściach od drugiej do czwartej zarzutu trzeciego Dow formułuje wniosek, że Komisja
nie mogła ustalić różnych kwot podstawowych grzywien nałożonych na wskazane w zaskarżonej decyzji przedsiębiorstwa. W niniejszej
sprawie Komisja powinna była ustalić jednolitą kwotę podstawową. Ponieważ kwota podstawowa grzywny nałożonej na Stomil została
ustalona na 5,5 mln EUR i ponieważ kwota ta odpowiada obiektywnej wadze kartelu, nie istniał żaden powód, aby przyjąć wyższą
kwotę podstawową w przypadku Dow.
W ramach podniesionej posiłkowo piątej części zarzutu trzeciego Dow utrzymuje, że jeśli należy uznać, iż Komisja mogła potraktować
adresatów zaskarżonej decyzji w odmienny sposób, tak by uwzględnić rzeczywisty wpływ kartelu na konkurencję, to błędnie przyjęła
ona za podstawę obliczeń obrót uzyskany przez Dow ze sprzedaży KB i KSB w 2001 r. Komisja zignorowała w ten sposób okoliczność,
że obrót Dow wzrósł znacząco dopiero od czerwca 1999 r., wraz z przejęciem od Shell działalności „kauczuk syntetyczny”. Przez
około połowę czasu trwania naruszenia pozycja Dow na rynku była znacznie słabsza. Dow podkreśla, że w motywie 479 zaskarżonej
decyzji, przy obliczaniu zwyżki z tytułu czasu trwania naruszenia, Komisja wzięła pod uwagę fakt, iż przez pierwsze lata naruszenia
Dow nie był właścicielem części przedsiębiorstwa Shell prowadzącej działalność w dziedzinie KB i KSB, co stanowi jednak odrębne
zagadnienie. Dow dodaje, że w momencie przejęcia działalności od Shell nie miał wiedzy o naruszeniu, wobec czego nie powinien
ponosić odpowiedzialności w większym zakresie. Ponadto w ww. w pkt 44 wyroku w sprawie Stora Kopparbergs Bergslags przeciwko
Komisji Trybunał wskazał, że nie można przypisywać spółce odpowiedzialności za naruszenia popełnione przez przejętą przez
nią spółkę w sytuacji, gdy naruszenia te miały miejsce przed datą przejęcia, wyłącznie na tej podstawie, że spółka przejmująca
sama uczestniczyła w tym czasie w kartelu. Dow wywodzi stąd, że Komisja powinna wziąć pod uwagę zmianę poziomu sprzedaży także
przy obliczaniu kwoty podstawowej grzywny i przyjąć do swych obliczeń wartość sprzedaży uzyskaną w 1998 r. i w 2001 r., a następnie
wyznaczyć wartość średnią. Dow podnosi w tym względzie, że poziom sprzedaży, jaki osiągnęła ona w 1998 r., był znacznie niższy
od wielkości sprzedaży Shell. Przyjmując za podstawę obliczeń w odniesieniu do całego okresu naruszenia poziom sprzedaży osiągnięty
przez Dow w 2001 r., Komisja potraktowała Dow w sposób dyskryminujący względem spółki Shell. Dow twierdzi, że po uwzględnieniu
obrotu za 1998 r. oraz preferowanej przez nią metody obliczania kwota podstawowa grzywny nałożonej na tę spółkę powinna wynieść
32,4 mln EUR.
W ramach szóstej części zarzutu trzeciego Dow utrzymuje, że jeśli należy uznać, iż Komisja mogła potraktować adresatów zaskarżonej
decyzji w odmienny sposób, tak by uwzględnić rzeczywisty wpływ kartelu na konkurencję, to trzeba jednak stwierdzić, że instytucja
ta przywiązała do tej kwestii zbyt dużą wagę. Jak sama przyznała Komisja w motywie 461 zaskarżonej decyzji, najistotniejszym
czynnikiem branym pod uwagę przy ustalaniu kwoty podstawowej grzywny jest obiektywna waga (lub charakter) naruszenia. W niniejszej
sprawie Komisja przyjęła w odniesieniu do Dow kwotę podstawową grzywny sześć razy wyższą niż kwota ustalona dla spółki Stomil,
wyłącznie ze względu na rzekome istnienie różnicy w zakresie rzeczywistego skutku, jaki wywarło uczestnictwo Dow w naruszeniu.
Okoliczność ta zaciemnia całkowicie wagę naruszenia jako czynnik brany pod uwagę przy obliczaniu grzywny, ponieważ – o ile
któryś z uczestników nie odegrał roli szczególnej – rzeczywisty skutek naruszenia powinien być taki sam dla wszystkich przedsiębiorstw.
Dow dodaje, że w ramach szóstej części zarzutu trzeciego nie zmierza ona do zastosowania mnożników o skutku odstraszającym,
co daje do zrozumienia Komisja w swych pismach procesowych.
Komisja wnosi o oddalenie części od drugiej do szóstej zarzutu trzeciego. Instytucja ta twierdzi zasadniczo, że nie popełniła
błędu, stosując odmienne traktowanie przy obliczaniu kwot podstawowych grzywien.
Ocena Sądu
–       W przedmiocie części od drugiej do czwartej zarzutu trzeciego
W wytycznych podzielono naruszenia na naruszenia o małym znaczeniu, naruszenia poważne i naruszenia bardzo poważne (pkt 1A
akapity pierwszy i drugi wytycznych). Ponadto zróżnicowanie dokonane w odniesieniu do przedsiębiorstw polegało na określeniu,
zgodnie z pkt 1A akapity trzeci, czwarty i szósty wytycznych, indywidualnego wkładu każdego przedsiębiorstwa – pod względem
rzeczywistych ekonomicznych możliwości – w sukces kartelu, w celu zaliczenia tego przedsiębiorstwa do odpowiedniej kategorii
(zob. podobnie wyrok Sądu z dnia 15 czerwca 2005 r. w sprawach połączonych T‑71/03, T‑74/03, T‑87/03 i T‑91/03 Tokai Carbon
i in. przeciwko Komisji, niepublikowany w Zbiorze, pkt 225; zob. także wyrok Sądu z dnia 18 czerwca 2008 r. w sprawie T‑410/03
Hoechst przeciwko Komisji, Zb.Orz. s. II‑881, pkt 360).
Tymczasem indywidualny wkład każdego przedsiębiorstwa – pod względem rzeczywistej siły ekonomicznej – w sukces kartelu należy
odróżnić od rzeczywistego wpływu naruszenia na rynek, o którym mowa w pkt 1A akapit pierwszy wytycznych. W tym drugim wypadku
rzeczywisty wpływ naruszenia na rynek, o ile da się go zmierzyć, brany jest pod uwagę przy klasyfikowaniu naruszeń jako naruszenia
o małym znaczeniu, naruszenia poważne lub bardzo poważne. Z kolei indywidualny wkład każdego z przedsiębiorstw jest brany
pod uwagę w celu wyważenia kwot ustalonych na podstawie wagi naruszenia.
Dlatego nawet w braku możliwego do zmierzenia rzeczywistego wpływu na rynek Komisja może zdecydować, zgodnie z pkt 1A akapity
trzeci, czwarty i szósty wytycznych, po zakwalifikowaniu naruszenia jako naruszenie o małym znaczeniu, naruszenie poważne
lub bardzo poważne, że każde z uczestniczących w naruszeniu przedsiębiorstw zostanie potraktowane inaczej.
Wobec powyższego argumenty Dow podniesione w ramach części od drugiej do czwartej zarzutu trzeciego nie mogą wpłynąć na dokonaną
przez Komisję klasyfikację w obrębie przyjętej kategorii naruszenia, a mianowicie kategorii naruszeń bardzo poważnych.
W każdym razie, jak wspomniano w pkt 113 powyżej, Dow nie zakwestionował w skardze okoliczności, że kartel realizował niezgodny
z prawem cel, określony w zaskarżonej decyzji, a w szczególności w art. 1 sentencji tego aktu. W tym względzie z zawartego
w wytycznych opisu naruszeń bardzo poważnych wynika, że porozumienia i uzgodnione praktyki, których przedmiotem jest w szczególności,
tak jak w niniejszej sprawie, ustalanie poziomu cen bądź podział części rynku, mogą być kwalifikowane jako „bardzo poważne”
naruszenia na podstawie samego ich charakteru, a Komisja nie ma obowiązku wykazywania rzeczywistego wpływu naruszenia na rynek
(zob. podobnie wyrok Trybunału z dnia 3 września 2009 r. w sprawie C‑534/07 P Prym i Prym Consumer przeciwko Komisji, Zb.Orz.
s. I‑7415, pkt 75; zob. także ww. w pkt 89 wyrok w sprawie Brasserie nationale i in. przeciwko Komisji, pkt 178; ww. w pkt 122
wyrok w sprawie Hoechst przeciwko Komisji, pkt 345). Podobnie, zgodnie z utrwalonym orzecznictwem, kartele o charakterze horyzontalnym
w dziedzinie cen stanowią najpoważniejsze naruszenia wspólnotowego prawa konkurencji i same w sobie mogą zostać uznane za
bardzo poważne (zob. podobnie wyrok Sądu z dnia 12 lipca 2001 r. w sprawach połączonych T‑202/98, T‑204/98 i T‑207/98 Tate
& Lyle i in. przeciwko Komisji, Rec. s. II‑2035, pkt 103; ww. w pkt 88 wyrok w sprawie Groupe Danone przeciwko Komisji, pkt 147).
Komisja nie popełniła zatem błędu, gdy uznała, że badane praktyki były, ze względu na ich charakter, naruszeniami bardzo poważnymi,
bez względu na rzeczywisty wpływ naruszenia na rynek. Należy w tym względzie stwierdzić, że – wbrew temu, co twierdzi zasadniczo
Dow – w motywie 462 zaskarżonej decyzji Komisja jasno wskazała, że przy ustalaniu kwoty grzywien nie wzięła pod uwagę rzeczywistego
wpływu naruszenia na rynek.
W odniesieniu do argumentu, że naruszone zostało prawo Dow do bycia wysłuchanym, należy przypomnieć, iż zasada ta wymaga w szczególności,
aby pismo w sprawie przedstawienia zarzutów skierowane przez Komisję do przedsiębiorstwa, na które instytucja ta zamierza
nałożyć sankcję za naruszenie reguł konkurencji, zawierało istotne okoliczności ustalone w odniesieniu do niego, takie jak
zarzucane mu fakty, ich kwalifikacja oraz dowody, na których oparła się Komisja, tak aby przedsiębiorstwo to było w stanie
skutecznie podnosić argumenty w ramach prowadzonego przeciwko niemu postępowania administracyjnego (zob. wyrok Trybunału z dnia
2 października 2003 r. w sprawie C‑176/99 P Arbed przeciwko Komisji, Rec. s. I‑10687, pkt 20 i przytoczone tam orzecznictwo).
Co się tyczy bardziej konkretnie kwestii obliczania grzywien, Komisja czyni zadość obowiązkowi poszanowania prawa przedsiębiorstw
do bycia wysłuchanym, jeśli wskazuje wyraźnie w piśmie w sprawie przedstawienia zarzutów, że zbada, czy należy nałożyć na
te przedsiębiorstwa grzywny, i jeśli wymienia zasadnicze okoliczności faktyczne i prawne, które mogą prowadzić do nałożenia
takiej grzywny, tj. wagę i czas trwania domniemanego naruszenia i jego dokonanie „umyślnie lub przez niedbalstwo”. W ten sposób
Komisja podaje im informacje, które są niezbędne do obrony nie tylko przed stwierdzeniem naruszenia, ale także przed nałożeniem
grzywny (ww. w pkt 106 wyrok w sprawie Dansk Rørindustri i in. przeciwko Komisji, pkt 428; zob. wyrok Sądu z dnia 20 marca
2002 r. w sprawie T‑23/99 LR AF 1998 przeciwko Komisji, Rec. s. II‑1705, pkt 199 i przytoczone tam orzecznictwo; ww. w pkt 122
wyrok w sprawie Tokai Carbon i in. przeciwko Komisji, pkt 139). W niniejszej sprawie wystarczy stwierdzić, że Komisja nie
wzięła pod uwagę wpływu kartelu na rynek przy obliczaniu wagi naruszenia (motyw 462 zaskarżonej decyzji). W tych okolicznościach
nie mogło zaistnieć żadne naruszenie prawa Dow do bycia wysłuchanym w tym względzie.
Wobec powyższego argumenty Dow podniesione w ramach części od drugiej do czwartej zarzutu trzeciego są w każdym razie pozbawione
wszelkich podstaw.
W świetle tych rozważań części od drugiej do czwartej trzeciego zarzutu podniesionego przez Dow należy oddalić jako bezzasadne.
–       W przedmiocie części piątej zarzutu trzeciego, podniesionej posiłkowo
Zróżnicowanie dokonane w odniesieniu do przedsiębiorstw polega na określeniu, zgodnie z pkt 1A akapity trzeci, czwarty i szósty
wytycznych, indywidualnego wkładu każdego przedsiębiorstwa – pod względem rzeczywistych ekonomicznych możliwości – w sukces
kartelu, w celu zaliczenia tego przedsiębiorstwa do odpowiedniej kategorii (zob. podobnie ww. w pkt 122 wyroki: w sprawie
Tokai Carbon i in. przeciwko Komisji, pkt 225; w sprawie Hoechst przeciwko Komisji, pkt 360). Mówiąc ściślej, pkt 1A akapit
szósty wytycznych pozwala na uwzględnienie „konkretnej wagi, więc rzeczywistego oddziaływania na konkurencję zachowania noszącego
znamiona naruszenia każdego przedsiębiorstwa, zwłaszcza gdy istnieje znaczna różnica w wielkości przedsiębiorstw popełniających
naruszenie tego samego rodzaju”. W tym zakresie należy stwierdzić, że gdy Komisja dokonuje podziału na kategorie, musi to
robić w poszanowaniu zasady równego traktowania, zgodnie z którą zakazane jest traktowanie sytuacji porównywalnych w odmienny
sposób oraz sytuacji odmiennych w taki sam sposób, chyba że takie traktowanie jest obiektywnie uzasadnione (wyroki Sądu: z dnia
19 marca 2003 r. w sprawie T‑213/00 CMA CGM i in. przeciwko Komisji, Rec. s. II‑913, pkt 406; z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawach
połączonych T‑236/01, T‑239/01, od T‑244/01 do T‑246/01, T‑251/01 i T‑252/01, Rec. s. II‑1181, pkt 219; ww. w pkt 116 wyrok
w sprawie Degussa przeciwko Komisji, pkt 324). Ponadto zgodnie z orzecznictwem kwota grzywien powinna być przynajmniej proporcjonalna
do czynników uwzględnionych w celu oceny wagi naruszenia (ww. w pkt 126 wyrok w sprawie Tate & Lyle i in. przeciwko Komisji,
pkt 106; ww. wyrok z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie Tokai Carbon i in. przeciwko Komisji, pkt 219; ww. w pkt 116 wyrok
w sprawie Degussa przeciwko Komisji, pkt 324). Dlatego też, jeśli dla potrzeb wymierzenia grzywien Komisja dzieli zainteresowane
przedsiębiorstwa na kategorie, określenie progów dla poszczególnych kategorii powinno być spójne i obiektywnie uzasadnione
(ww. wyrok w sprawie CMA CGM i in. przeciwko Komisji, pkt 416; ww. w pkt 116 wyrok w sprawie Degussa przeciwko Komisji, pkt 325).
Z utrwalonego orzecznictwa wynika wreszcie, że wśród elementów oceny wagi naruszenia mogą się znaleźć – w zależności od przypadku
– ilość i wartość towarów będących przedmiotem naruszenia, wielkość oraz siła gospodarcza przedsiębiorstwa i w konsekwencji
wpływ, jaki mogło ono wywierać na rynek. Wynika z tego z jednej strony, że w celu określenia kwoty grzywny Komisja może brać
pod uwagę zarówno całkowity obrót przedsiębiorstwa, który stanowi wskazówkę, aczkolwiek przybliżoną i niedoskonałą, wielkości
tego przedsiębiorstwa i jego siły gospodarczej, jak i część tego obrotu uzyskaną ze sprzedaży towarów będących przedmiotem
naruszenia, która może stanowić wskazówkę co do rozmiaru tego naruszenia. Z drugiej strony wynika z tego, że ani jednemu,
ani drugiemu obrotowi nie należy przypisywać nieproporcjonalnie dużego znaczenia w porównaniu z innymi elementami oceny i w konsekwencji
ustalenie stosownej grzywny nie może być wynikiem zwykłego rachunku opartego na całkowitym obrocie (zob. wyrok Sądu z dnia
30 września 2009 r. w sprawie T‑175/05 Akzo Nobel i in. przeciwko Komisji, Zb.Orz. s. II-184*, pkt 139 i przytoczone tam orzecznictwo).
Dow kwestionuje konkretnie posłużenie się jej obrotem za 2001 r. uzyskanym w sektorze KB i KSB. Utrzymuje zasadniczo, że wartość
ta jest nieadekwatna, ponieważ wysokość obrotu uzyskiwanego na badanych rynkach uległa znacznej zmianie po przejęciu w 1999 r.
działalności spółki Shell na tychże rynkach.
W tym względzie należy zaznaczyć, iż ponieważ relacje między grzywnami, jakie mają zostać nałożone, winny być określane na
podstawie obrotu przedsiębiorstw uczestniczących w tym samym naruszeniu, okres, który zostanie wzięty pod uwagę, należy wyznaczyć
w taki sposób, aby uzyskane liczby były porównywalne w największym możliwym stopniu. Oznacza to, że dane przedsiębiorstwo
może domagać się, aby Komisja przyjęła względem niego okres inny niż ten, który został przyjęty dla wszystkich innych przedsiębiorstw,
tylko jeśli wykaże, że obrót, jaki uzyskało ono w trakcie tego drugiego okresu, nie świadczy – z powodów właściwych tylko
dla tego przedsiębiorstwa – o jego prawdziwym rozmiarze i sile ekonomicznej, ani o skali popełnionego przez nie naruszenia
(ww. w pkt 131 wyrok z dnia 30 września 2009 r. w sprawie Akzo Nobel i in. przeciwko Komisji, pkt 142).
Tymczasem Dow nie wskazuje na żadną popartą dowodami okoliczność, poza pewną zmianą poziomu jej obrotu między 1999 r. a 2001 r.,
by wykazać, że jej obrót w 2001 r. uzyskany w sektorze KB i KSB nie świadczy o jej prawdziwym rozmiarze i sile ekonomicznej,
ani o skali popełnionego przez nią naruszenia.
Dodatkowo należy stwierdzić, iż w świetle przedstawionych przed Sądem dowodów rzeczywisty wpływ przejęcia od Shell działalności
dotyczącej KB i KSB na poziom obrotów Dow nie jest jasno określony. W szczególności z tabeli nr 3 zamieszczonej w motywie
65 zaskarżonej decyzji wynika, że obrót Dow uzyskany w sektorze KB i KSB wzrósł o 32 mln EUR między 1998 r. a 2000 r., podczas
gdy obrót Shell wynosił 86 mln EUR w 1999 r. W tym samym czasie obrót uzyskany w sektorze KB i KSB przez spółkę Bayer, która
nie przejęła działalności innego przedsiębiorstwa, wzrósł o blisko 20 mln EUR. Ponadto obrót Dow osiągnięty w sektorze KB
i KSB wzrósł także o ponad 23 mln EUR między 2000 r. a 2001 r., czyli po dojściu do skutku przejęcia działalności od Shell.
Ponadto zmiana wielkości obrotu Dow po przejęciu od Shell działalności w sektorze KB i KSB w 1999 r. nie pociągnęła za sobą
zmiany jego pozycji na tle konkurentów. W 2000 r. i 2001 r. w dalszym ciągu Dow zajmował bowiem trzecią pozycję pod względem
wielkości obrotu, za EniChem i Bayerem. Tak samo byłoby, gdyby zastosowana została metoda zasugerowana przez Dow na rozprawie,
polegająca na przyjęciu średniej wartości obrotów z lat 1998 i 2001. W takim wypadku Dow i tak plasowałby się za spółkami
EniChem i Bayer, zaś przed Shell.
Poza tym trzeba zaznaczyć, iż Komisja wzięła jednak pod uwagę wskazaną przez Dow szczególną sytuację tej spółki, gdy zastosowała
zwyżkę mającą odzwierciedlać czas trwania naruszenia. Mówiąc ściślej, w motywie 479 zaskarżonej decyzji Komisja stwierdziła,
że Dow Chemical należy przypisać odpowiedzialność za naruszenie w odniesieniu do okresu od dnia 1 lipca 1996 r. do dnia 28 listopada
2002 r., czyli okresu wynoszącego sześć lat i cztery miesiące. Wskazany czas trwania naruszenia winien prowadzić do podwyższenia
kwoty wyjściowej grzywny o 60%. Jednakże, aby uwzględnić okoliczność, że Dow nie był właścicielem części przedsiębiorstwa
Shell prowadzącego działalność w sektorze KB i KSB w trakcie trzech pierwszych lat naruszenia, a także okoliczność, że Shell
również ponosił odpowiedzialność za naruszenie w tym okresie, Komisja postanowiła – w tym samym motywie zaskarżonej decyzji
– zwiększyć kwotę wyjściową grzywny Dow Chemical jedynie o 50%. Komisja wzięła pod uwagę te same okoliczności, obniżając z
50 do 40% poziom mającej zastosowanie zwyżki, tak aby uwzględnić czas trwania naruszenia, w odniesieniu do Dow Deutschland
(motyw 480 zaskarżonej decyzji). Dow nie przedstawił żadnego dowodu, który pozwalałby uznać, że Komisja popełniła oczywisty
błąd przy wyborze tej metody.
Wobec powyższego piątą część trzeciego zarzutu podniesionego przez Dow należy oddalić jako bezzasadną.
–       W przedmiocie szóstej części zarzutu trzeciego
Chociaż argumenty podniesione przez Dow nie są dostatecznie jasne, z pism procesowych tej spółki można wywnioskować, iż uważa
ona zasadniczo, że Komisja nadała zbyt duże znaczenie „określonej wadze” przedsiębiorstw będących członkami kartelu i zbyt
małe znaczenie „wadze” naruszenia. Dokonane przez Komisję rozróżnienie między uczestniczącymi w naruszeniu przedsiębiorstwami
jest zatem nieuzasadnione, skoro waga naruszenia jest identyczna dla wszystkich tych przedsiębiorstw.
Należy uznać, iż Dow podnosi w istocie, że naruszona została zasada równego traktowania. Spółka ta nie zaprzecza jednak istnieniu
różnic – niekiedy nawet znaczących – między uczestniczącymi w naruszeniu przedsiębiorstwami, dotyczących wielkości obrotu
w sektorze KB i KSB wziętych pod uwagę przez Komisję. Ponadto z pkt 1A akapit szósty wytycznych wynika, że Komisja może ważyć
kwoty grzywien w celu wzięcia pod uwagę określonej wagi noszącego znamiona naruszenia zachowania każdego z przedsiębiorstw.
Ustalając kwotę wyjściową grzywny na poziomie wyższym dla przedsiębiorstw mających odpowiednio silniejszą pozycję na danym
rynku niż inne przedsiębiorstwa, Komisja uwzględniła realny wpływ, jaki przedsiębiorstwo to wywiera na rynek. Faktycznie ten
element jest wyrazem większej odpowiedzialności za zawarcie tajnego kartelu przez przedsiębiorstwa, które mają odpowiednio
większy udział w danym rynku od innych przedsiębiorstw na danym rynku, za szkody wyrządzone konkurencji, a w konsekwencji
konsumentom (wyrok Sądu z dnia 27 września 2006 r. w sprawie T‑43/02 Jungbunzlauer przeciwko Komisji, Zb.Orz. s. II‑3435,
pkt 230).
W świetle powyższych okoliczności szóstą część trzeciego zarzutu podniesionego przez Dow należy oddalić jako bezzasadną.
c)     W przedmiocie siódmej i ósmej części zarzutu, dotyczących niezgodnego z prawem zastosowania mnożnika o celu odstraszającym
Argumenty stron
W siódmej części zarzutu trzeciego Dow utrzymuje, że ze względu na to, iż zaskarżona decyzja nie powinna była zostać skierowana
do Dow Chemical (zarzut pierwszy), Komisja nie powinna była brać pod uwagę obrotu tej spółki przy ustalaniu mnożnika o celu
odstraszającym, ale jedynie obrót tych spółek zależnych Dow Chemical, które bezpośrednio uczestniczyły w naruszeniu. Dow wywodzi
stąd wniosek, że Komisja powinna była zastosować mnożnik zbliżony do wartości 1. Grzywny nałożone na trzy spółki należące
do jej koncernu powinny zatem zostać obniżone.
W ramach ósmej części zarzutu trzeciego Dow twierdzi, że nawet jeśli należało uwzględnić obrót Dow Chemical, to wynoszący
1,75 mnożnik zastosowany przez Komisję jest zbyt wysoki. W porównaniu z mnożnikami zastosowanymi dla EniChem (2) i Shell (3),
mnożnik przyjęty dla Dow powinien być niższy, ze względu na to, że obrót dwóch wyżej wymienionych spółek jest znacznie wyższy.
W szczególności Dow podkreśla, że Komisja zastosowała do spółki Shell mnożnik, którego różnica względem mnożnika zastosowanego
do niej jest pięć razy większa niż różnica między mnożnikiem zastosowanym dla Dow, a tym przyjętym dla Bayera. Jednakże obrót
spółek Shell i Dow jest ponad 20 razy wyższy od różnicy między obrotem Dow a obrotem Bayera. Ponadto, odsyłając do ww. w pkt 131
wyroku z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie Tokai Carbon i in. przeciwko Komisji oraz ww. w pkt 116 wyroku w sprawie Degussa
przeciwko Komisji, Dow utrzymuje, że nie została poszanowana zasada proporcjonalności, gdyż różnica między mnożnikiem przyjętym
dla niej a mnożnikiem zastosowanym dla EniChem wynosi jedynie 0,25, zaś obrót tej drugiej spółki jest w przybliżeniu dwukrotnie
wyższy niż obrót Dow Chemical. Dla porównania mnożnik przyjęty dla Dow jest o 0,25 punktu wyższy niż mnożnik przyjęty dla
spółki Bayer, podczas gdy obrót Dow Chemical ani nie jest równy obrotowi Bayera, ani nie stanowi dwukrotności obrotu Bayera.
Mnożnik przyjęty dla Dow powinien być zatem bardziej zbliżony do mnożnika zastosowanego dla Bayera, czyli do wartości 1,5.
Wobec tego grzywny nałożone na Dow także winny ulec obniżeniu.
Komisja wnosi o oddalenie siódmej i ósmej części zarzutu trzeciego. Utrzymuje, że nie popełniła błędu w zakresie zastosowania
mnożnika o celu odstraszającym.
Ocena Sądu
Siódma część trzeciego zarzutu podniesionego przez Dow oparta jest na argumentach przedstawionych w ramach zarzutu pierwszego.
Ponieważ zarzut pierwszy został oddalony jako bezzasadny, należy w konsekwencji oddalić siódmą część trzeciego zarzutu podniesionego
przez Dow, także jako bezzasadną.
W odniesieniu do ósmej części trzeciego zarzutu podniesionego przez Dow należy przypomnieć, iż oprócz charakteru naruszenia,
jego rzeczywistego wpływu na rynek i zakresu geograficznego trzeba również wziąć pod uwagę rzeczywiste ekonomiczne możliwości
sprawców naruszenia spowodowania znaczących szkód innym podmiotom działającym na rynku, w szczególności konsumentom, i w zależności
od tego ustalić grzywnę na takim poziomie, który zapewni odpowiednio odstraszający efekt (pkt 1A akapit czwarty wytycznych).
Uprawnienie Komisji do nakładania grzywien na przedsiębiorstwa, które umyślnie lub przez niedbalstwo dopuściły się naruszenia
postanowień art. 81 WE, stanowi jeden z instrumentów nadanych Komisji w celu umożliwienia jej spełnienia misji nadzorczej
przyznanej jej przez prawo wspólnotowe, obejmującej obowiązek prowadzenia ogólnej polityki mającej na celu stosowanie w dziedzinie
konkurencji reguł ustalonych w traktacie i doprowadzenia do tego, ażeby zachowania przedsiębiorstw były z nimi zgodne. Z powyższych
uwag wynika, że Komisja musi zapewnić swym działaniom odstraszający skutek, dokonując oceny wagi naruszenia w celu ustalenia
kwoty grzywny, przede wszystkim jeśli chodzi o naruszenia wyjątkowo szkodliwe dla realizacji celów Wspólnoty (ww. w pkt 113
wyrok w sprawie Musique diffusion française i in. przeciwko Komisji, pkt 105, 106; wyrok Sądu z dnia 20 marca 2002 r. w sprawie
T‑31/99 ABB Asea Brown Boveri przeciwko Komisji, Rec. s. II‑1881, pkt 166; ww. w pkt 88 wyrok w sprawie Groupe Danone przeciwko
Komisji, pkt 169).
Wymaga to dostosowania kwoty grzywny przy uwzględnieniu jej pożądanego oddziaływania na przedsiębiorstwo, na które została
nałożona, po to, by grzywna nie była zbyt niska ani zbyt wysoka, w szczególności w świetle możliwości finansowych danego przedsiębiorstwa,
zgodnie z wymogami dotyczącymi po pierwsze konieczności zapewnienia skuteczności grzywny, a po drugie przestrzegania zasady
proporcjonalności. Przedsiębiorstwo o dużym rozmiarze, dysponujące znacznymi środkami finansowymi w porównaniu z innymi członkami
kartelu, może łatwiej pozyskać fundusze konieczne do zapłaty grzywny, co uzasadnia – w świetle wymogu zapewnienia wystarczająco
odstraszającego skutku grzywny – nałożenie na nie grzywny proporcjonalnie wyższej, w szczególności poprzez zastosowanie mnożnika,
niż grzywna nałożona za to samo naruszenie na przedsiębiorstwo, które nie dysponuje takimi zasobami (zob. podobnie ww. w pkt 131
wyrok w sprawie Tokai Carbon i in. przeciwko Komisji, pkt 241, 243; zob. także ww. w pkt 148 wyrok Sądu w sprawie ABB Asea
Bron Boveri przeciwko Komisji, pkt 170; wyrok z dnia 15 marca 2006 r. w sprawie T‑15/02 BASF przeciwko Komisji, Zb.Orz. s. II‑497,
pkt 235).
Trzeba dodać, że Trybunał podkreślił w szczególności znaczenie uwzględniania przy ustalaniu kwoty grzywny globalnego obrotu
każdego z przedsiębiorstw uczestniczących w kartelu (zob. podobnie ww. w pkt 78 wyrok Trybunału w sprawie Sarrió przeciwko
Komisji, pkt 85, 86; wyrok Trybunału z dnia 14 lipca 2005 r. w sprawie C‑57/02 P Acerinox przeciwko Komisji, Zb.Orz. s. I‑6689,
pkt 74, 75; zob. także wyrok Trybunału z dnia 29 czerwca 2006 r. w sprawie C‑289/04 P Showa Denko przeciwko Komisji, Zb.Orz.
s. I‑5859, pkt 17).
Należy wreszcie podkreślić, że cel odstraszający, jaki Komisja może realizować przy ustalaniu kwoty grzywny, dotyczy zapewnienia
przestrzegania przez przedsiębiorstwa ustanowionych w traktacie reguł konkurencji, przy prowadzeniu przez nie działalności
w ramach Wspólnoty bądź EOG. Oznacza to, że czynnik odstraszający, który może zostać uwzględniony przy obliczaniu grzywny,
jest określany przy wzięciu pod uwagę szeregu elementów, a nie tylko szczególnej sytuacji zainteresowanego przedsiębiorstwa.
Zasada ta znajduje zastosowanie w szczególności w sytuacji, gdy Komisja określiła „mnożnik odstraszający”, który wpływa na
wysokość nałożonej na przedsiębiorstwo grzywny (zob. podobnie ww. w pkt 150 wyrok w sprawie Showa Denko przeciwko Komisji,
pkt 23, 24).
W niniejszej sprawie Komisja przyjęła, że w obrębie kategorii naruszeń bardzo poważnych skala sankcji umożliwia ustalenie
kwoty grzywien na poziomie, który zapewnia im wystarczająco odstraszający charakter, przy uwzględnieniu rozmiaru każdego przedsiębiorstwa.
Opierając się na uzyskanym w 2005 r. światowym obrocie uczestniczących w kartelu przedsiębiorstw, Komisja stwierdziła, że
istnieje duża różnica między rozmiarem przedsiębiorstw Kaučuk (2,718 mld EUR obrotu) i Stomil (38 mln EUR obrotu) z jednej
strony a pozostałymi badanymi przedsiębiorstwami, a w szczególności spółką Bayer (27,383 mld EUR obrotu), czyli pierwszym
z dużych przedsiębiorstw, o których mowa w zaskarżonej decyzji, z drugiej strony. Na tej podstawie i biorąc pod uwagę okoliczności
niniejszej sprawy, Komisja uznała, że wobec spółek Kaučuk i Stomil nie należy stosować mnożnika o celu odstraszającym oraz
że w odniesieniu do Bayera właściwy będzie mnożnik 1,5. Wreszcie na tej samej podstawie i biorąc pod uwagę okoliczności niniejszej
sprawy, Komisja zastosowała mnożniki odstraszające wynoszące 1,75 dla Dow (37,221 mld EUR obrotu), 2 dla EniChem (73,738 mld
EUR obrotu) i 3 dla Shell (246,549 mld EUR obrotu) (motyw 474 zaskarżonej decyzji).
Jeśli chodzi o podniesioną przez Dow kwestię naruszenia zasady równego traktowania, należy zaznaczyć, iż z zaskarżonej decyzji
wynika, że mnożniki o celu odstraszającym przyjęte przez Komisję zostały określone na podstawie względnego rozmiaru uczestniczących
w kartelu przedsiębiorstw. Tymczasem Dow nie kwestionuje wielkości obrotów wspomnianych przez Komisję w zaskarżonej decyzji.
W szczególności nie kwestionuje ona okoliczności, że w 2005 r. była przedsiębiorstwem większym niż Bayer i mniejszym niż EniChem.
Za spójny i obiektywnie uzasadniony należy zatem uznać fakt, że mnożnik o celu odstraszającym przyjęty przy obliczaniu grzywien
nałożonych na Dow jest wyższy niż mnożnik przyjęty przy obliczaniu grzywny nałożonej na Bayer i niższy niż mnożnik przyjęty
przy obliczaniu grzywny nałożonej na EniChem.
Ponadto należy podkreślić, że światowy obrót uzyskany w 2005 r. wynosił 27,383 mld EUR w przypadku Bayera i 37,221 mld EUR
w przypadku Dow (czyli o 35,93% więcej niż w przypadku Bayer). W tych okolicznościach fakt, że mnożnik zastosowany do grzywien
nałożonych na Dow został zwiększony o 16,66% względem mnożnika przyjętego przy ustalaniu kwoty grzywny nałożonej na Bayer
(1,75 wobec 1,5) nie może stanowić naruszenia zasady równego traktowania. Przeciwnie, Komisja mogła na tej podstawie przyjąć
dla Dow mnożnik jeszcze wyższy. Poza tym w zakresie, w jakim Dow zwraca się do Sądu o zbadanie zgodności z prawem kwot grzywien
wymierzonych wobec dużych przedsiębiorstw, względem których Dow dokonuje porównań, w szczególności jeśli chodzi o mnożnik
przyjęty dla EniChem, z zaskarżonej decyzji wynika, iż mnożnik przyjęty dla Dow został obliczony na podstawie mnożnika przyjętego
dla Bayera, a nie na podstawie mnożników przyjętych dla EniChem czy Shell. Ponadto należy podkreślić, że Komisja dysponuje
pewnym zakresem uznania przy ustalaniu wysokości grzywien i nie ma obowiązku stosować w tym celu jakiejś określonej formuły
arytmetycznej (zob. wyrok Sądu z dnia 4 lipca 2006 r. w sprawie T‑304/02 Hoek Loos przeciwko Komisji, Zb.Orz. s. II‑1887,
pkt 68 i przytoczone tam orzecznictwo). Tak więc w niniejszej sprawie Komisja wzięła pod uwagę zróżnicowanie siły ekonomicznej
poszczególnych przedsiębiorstw przy doborze zastosowanych przez nią mnożników, nie popełniając przy tym oczywistego błędu
w ocenie (zob. podobnie ww. w pkt 131 wyrok z dnia 30 września 2009 r. w sprawie Akzo Nobel i in. przeciwko Komisji, pkt 155).
Wreszcie, jeśli chodzi o podniesioną przez Dow kwestię naruszenia zasady proporcjonalności, należy stwierdzić, iż spółka ta
nie przedstawiła żadnej popartej dowodami okoliczności, która pozwalałaby uznać, że przyjęty w odniesieniu do tej spółki mnożnik
jest nieproporcjonalny w stosunku do wagi naruszenia oraz realizowanego celu, polegającego na zapewnieniu odstraszającego
poziomu grzywien.
Wobec powyższego ósmą część trzeciego zarzutu podniesionego przez Dow należy oddalić jako bezzasadną.
d)     W przedmiocie dziewiątej części zarzutu, dotyczącej błędnego zwiększenia grzywny ze względu na czas trwania naruszenia
Argumenty stron
W ramach dziewiątej części zarzutu trzeciego Dow przypomina, że przy obliczaniu zwyżki z tytułu czasu trwania naruszenia Komisja
wzięła pod uwagę fakt, iż w pierwszych latach naruszenia spółka ta nie była właścicielem części przedsiębiorstwa Shell prowadzącego
działalność w sektorze KB i KSB. Komisja zastosowała zatem zwyżkę z tytułu długotrwałości naruszenia wynoszącą 50% zamiast
60% wobec Dow Chemical oraz 40% zamiast 50% wobec Dow Deutschland (motywy 479, 480 zaskarżonej decyzji).
Dow uważa jednak, że Komisja powinna była zastosować jeszcze niższe wartości procentowe. Skoro każdy rok naruszenia uzasadnia
zwyżkę o 10% i skoro skala działalności „kauczuk syntetyczny” Dow zwiększyła się ponad dwukrotnie dzięki przejęciu działalności
Shell po około trzech latach, Komisja powinna była zastosować obniżkę w wysokości 5% rocznie w odniesieniu do każdego z tych
trzech lat, czyli obniżkę wynoszącą łącznie 15%. Przyjmując, że w zwykłym stanie rzeczy Komisja powinna zwiększyć o 60% grzywnę
Dow Chemical i o 50% grzywnę Dow Deutschland, właściwa zwyżka za naruszenie długotrwałe wyniosłaby 45% w przypadku Dow Chemical
i 35% w przypadku Dow Deutschland. Grzywny, którymi obciążone zostały Dow Chemical i Dow Deutschland, powinny zatem zostać
obniżone.
Co się tyczy zawartego w pismach wniesionych do Sądu twierdzenia Komisji, że instytucja ta porównała obrót Dow Chemical z 1998 r.
i z 2000 r., Dow podnosi, że porównanie to nie uwzględnia faktu, że obrót Dow uzyskany z działalności „kauczuk syntetyczny”
obniżył się w latach 1999 i 2000. W konsekwencji wzrost obrotu w 2000 r., będący wynikiem przejęcia od spółki Shell działalności
„kauczuk syntetyczny” był wyższy niż wynosząca 30% różnica między obrotem uzyskanym w 1998 r. a obrotem osiągniętym w 2000 r.,
Dow ponad dwukrotnie zwiększyła bowiem swój obrót w omawianym sektorze produktów dzięki przejęciu od Shell działalności „kauczuk
syntetyczny”. Dow odsyła tu w szczególności do obrotu uzyskanego przez Dow i Shell w rozpatrywanym sektorze produktów w 1998 r.
i twierdzi, że zamiast zwiększać grzywnę o 7% za każde z trzech pierwszych lat naruszenia – jak wskazała Komisja w swych pismach
– instytucja ta powinna była zwiększyć grzywnę najwyżej o 5% za każde z tych lat.
Komisja wnosi o oddalenie dziewiątej części zarzutu trzeciego. Utrzymuje w szczególności, że metoda zastosowana w celu uwzględnienia
zmian w strukturze Dow jest spójna i logiczna.
Ocena Sądu
Zgodnie z art. 15 ust. 2 rozporządzenia nr 17 czas trwania naruszenia stanowi jeden z czynników, jakie należy wziąć pod uwagę
przy ustalaniu kwoty grzywny, która zostanie nałożona na przedsiębiorstwa winne naruszenia reguł konkurencji.
Jeśli chodzi o czynnik dotyczący czasu trwania naruszenia, wytyczne wprowadzają rozróżnienie między naruszeniami krótkotrwałymi
(ogólnie mniej niż rok), dla których kwota wyjściowa grzywny przyjęta na podstawie wagi naruszenia nie podlega zwiększeniu,
naruszeniami o średnim okresie trwania (ogólnie od roku do pięciu lat), dla których wskazana kwota może zostać zwiększona
o 50%, oraz naruszeniami długotrwałymi (ogólnie ponad pięć lat), dla których stosowana kwota może zostać zwiększona o 10%
za każdy rok (pkt 1B akapit pierwszy tiret od pierwszego do trzeciego wytycznych).
W niniejszej sprawie – jak przypomniano w pkt 137 powyżej – stosując zwyżkę z tytułu czasu trwania naruszenia, Komisja wzięła
pod uwagę szczególną sytuację związaną z przejęciem przez Dow działalności Shell w sektorze KB i KSB w 1999 r. Dow nie kwestionuje
przyjętej przez Komisję metody służącej uwzględnieniu tej szczególnej sytuacji. Argumenty Dow zmierzają zasadniczo do wykazania,
że ze względu na tę sytuację należało zastosować mniejszą zwyżkę, dla uwzględnienia czasu trwania naruszenia. Tymczasem, nawet
jeśli argumenty Dow mogłyby rzeczywiście zostać wzięte pod uwagę w ramach dokonanych przez Komisję obliczeń, to jednak oparte
są one na twierdzeniach dotyczących faktów, które są niepewne, względnie błędne albo niepoparte żadnymi dowodami. W szczególności
Dow utrzymuje, że skala jego działalności „kauczuk syntetyczny” zwiększyła się ponad dwukrotnie wskutek przejęcia działalności
Shell, po około trzech latach. Twierdzenie to nie tylko nie jest poparte żadnym konkretnym dowodem, ale należy też stwierdzić,
iż w świetle zaskarżonej decyzji obrót Dow w sektorze KB i KSB nie podwoił się między 1998 r. a 2001 r. Ponadto twierdzenie
Dow, że obrót uzyskany przez niego z działalności „kauczuk syntetyczny” obniżył się w latach 1999 i 2000, nie jest poparte
żadnym dowodem.
W świetle tych okoliczności argumenty Dow nie są w stanie podważyć, w odniesieniu do omawianej kwestii, zgodności z prawem
zaskarżonej decyzji.
Wobec powyższego dziewiątą część trzeciego zarzutu podniesionego przez Dow należy oddalić jako bezzasadną, a w konsekwencji
oddalić należy cały zarzut trzeci.
Ze wszystkich przedstawionych wyżej rozważań wynika, że należy uwzględnić zarzut drugi, a w konsekwencji stwierdzić nieważność
art. 1 zaskarżonej decyzji w zakresie, w jakim przyjęto w niej, że Dow Deutschland uczestniczył w rozpatrywanym naruszeniu
od dnia 1 lipca 1996 r. zamiast od dnia 2 września 1996 r., oraz oddalić pozostałe żądania dotyczące stwierdzenia nieważności
części zaskarżonej decyzji.
B –
W przedmiocie żądań dotyczących zmiany wysokości grzywny
W zakresie, w jakim zarzuty podniesione przed Dow obejmują żądania dotyczące zmiany wysokości grzywny, trzeba stwierdzić,
iż – jeśli chodzi o zarzut drugi, który należy uwzględnić – nie ma przesłanek do zmiany wysokości nałożonej grzywny, ponieważ,
jak zresztą Dow przyznał na rozprawie, błąd popełniony przez Komisję nie może wpłynąć na wysokość zwyżki zastosowanej dla
uwzględnienia czasu trwania naruszenia.
W odniesieniu do pozostałych zarzutów podniesionych przez Dow wystarczy stwierdzić, że – jak wynika z powyższych rozważań
– zarzuty te nie są zasadne, wobec czego nie mogą one prowadzić do obniżenia wysokości grzywny.
Wobec powyższego należy oddalić żądania dotyczące zmiany wysokości grzywny.

W przedmiocie kosztów
Zgodnie z art. 87 § 2 regulaminu postępowania przed Sądem kosztami zostaje obciążona, na żądanie strony przeciwnej, strona
przegrywająca sprawę. Zgodnie z art. 87 § 3 akapit pierwszy w razie częściowego tylko uwzględnienia żądań każdej ze stron
Sąd może postanowić, że koszty zostaną rozdzielone.
Ponieważ skarga została w zasadniczej części oddalona, Sąd dokona słusznej oceny okoliczności sprawy, gdy orzeknie, że skarżące
ponoszą własne koszty oraz zostają obciążone dziewięcioma dziesiątymi kosztów poniesionych przez Komisję i że Komisja ponosi
jedną dziesiątą własnych kosztów.
W odniesieniu do żądań skarżących zmierzających do tego, aby Komisja została obciążona kosztami poniesionymi przez nie w związku
z ustanowieniem gwarancji bankowej zabezpieczającej kwotę nałożonej na nie grzywny, należy stwierdzić, iż koszty te nie są
niezbędnymi wydatkami poniesionymi przez strony w związku z postępowaniem, co oznacza, że nie stanowią wydatków podlegających
zwrotowi w rozumieniu art. 91 regulaminu postępowania. Wobec tego żądanie zgłoszone przez skarżące w tym względzie jest niedopuszczalne.
Z powyższych względów
SĄD (pierwsza izba)
orzeka, co następuje:
1)
Stwierdza się nieważność art. 1 lit. b) decyzji Komisji C(2006) 5700 wersja ostateczna z dnia 29 listopada 2006 r. dotyczącej
postępowania na podstawie art. 81 [WE] i art. 53 porozumienia EOG (sprawa COMP/F/38.638 – kauczuk butadienowy i emulsyjny
kauczuk butadienowo-styrenowy) w zakresie, w jakim uznano w nim, że Dow Deutschland Inc. uczestniczyła w rozpatrywanym naruszeniu
od dnia 1 lipca 1996 r. do dnia 27 listopada 2001 r. zamiast od dnia 2 września 1996 r. do dnia 27 listopada 2001 r.
2)
W pozostałym zakresie skarga zostaje oddalona.
3)
The Dow Chemical Company, Dow Deutschland, Dow Deutschland Anlagengesellschaft mbH i Dow Europe GmbH zostają obciążone własnymi
kosztami, a także dziewięcioma dziesiątymi kosztów poniesionych przez Komisję Europejską.
4)
Komisja ponosi jedną dziesiątą własnych kosztów.
Dehousse
Wiszniewska‑Białecka
Wahl
Wyrok ogłoszono na posiedzeniu jawnym w Luksemburgu w dniu 13 lipca 2011 r.
Podpisy
Spis treści
Okoliczności powstania sporu
Przebieg postępowania i żądania stron
Co do prawa
A –  W przedmiocie żądań dotyczących stwierdzenia nieważności części zaskarżonej decyzji
1.  W przedmiocie zarzutu pierwszego, dotyczącego niezgodnego z prawem przypisania odpowiedzialności spółce Dow Chemical
a)  W przedmiocie części pierwszej zarzutu, dotyczącej zastosowania błędnego kryterium przypisania naruszenia spółce dominującej
b)  W przedmiocie części drugiej zarzutu, dotyczącej obalenia przez Dow Chemical obciążającego ją domniemania
Argumenty stron
Ocena Sądu
c)  W przedmiocie części trzeciej zarzutu, dotyczącej błędnego wykonywania przez Komisję jej dyskrecjonalnych uprawnień oraz
braku uzasadnienia
Argumenty stron
Ocena Sądu
2.  W przedmiocie zarzutu drugiego, dotyczącego błędnego określenia czasu trwania uczestnictwa w naruszeniu spółki Dow Deutschland
a)  Argumenty stron
Argumenty Dow
Argumenty Komisji
b)  Ocena Sądu
3.  W przedmiocie zarzutu trzeciego, dotyczącego błędnego określenia kwoty grzywien nałożonych na skarżące
a)  W przedmiocie części pierwszej zarzutu, dotyczącej nieprawidłowego określenia wagi naruszenia
Argumenty stron
Ocena Sądu
b)  W przedmiocie części od drugiej do szóstej zarzutu, dotyczących błędnego zastosowania odmiennego traktowania przy obliczaniu
kwot podstawowych grzywien
Argumenty stron
Ocena Sądu
–  W przedmiocie części od drugiej do czwartej zarzutu trzeciego
–  W przedmiocie części piątej zarzutu trzeciego, podniesionej posiłkowo
–  W przedmiocie szóstej części zarzutu trzeciego
c)  W przedmiocie siódmej i ósmej części zarzutu, dotyczących niezgodnego z prawem zastosowania mnożnika o celu odstraszającym
Argumenty stron
Ocena Sądu
d)  W przedmiocie dziewiątej części zarzutu, dotyczącej błędnego zwiększenia grzywny ze względu na czas trwania naruszenia
Argumenty stron
Ocena Sądu
B –  W przedmiocie żądań dotyczących zmiany wysokości grzywny
W przedmiocie kosztów
*
Język postępowania: angielski.