CELEX: 62014CJ0115
Begäran om förhandsavgörande
Artikel 56 FEUF
Frihet att tillhandahålla tjänster
Restriktioner
Direktiv 96/71/EG
Artikel 3.1
Direktiv 2004/18/EG
Artikel 26
Offentlig upphandling
Posttjänster
En regional enhet i en medlemsstat kräver att anbudsgivare och deras underleverantörer åtar sig att betala en minimilön till den personal som utför de tjänster som avses i upphandlingen

Begäran om förhandsavgörande avser tolkningen av artikel 56 FEUF, jämförd med artikel 3.1 i Europaparlamentets och rådets direktiv 96/71/EG av den 16 december 1996 om utstationering av arbetstagare i samband med tillhandahållande av tjänster (
EGT L 18, 1997, s. 1
) och av artikel 26 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/18/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (
EUT L 134, s. 114
, och rättelse i
EUT L 351, 2004, s. 44
), i dess lydelse enligt kommissionens förordning (EU) nr 1251/2011 av den 30 november 2011 (
EUT L 319, s. 43
) (nedan kallat direktiv 2004/18).
Begäran har framställts i ett mål mellan RegioPost GmbH & Co. KG (nedan kallat RegioPost) och Stadt Landau in der Pfalz (staden Landau i Pfalz, Tyskland) (nedan kallad staden Landau). Målet rör skyldigheten, som åläggs anbudsgivare och deras underleverantörer inom ramen för en offentlig upphandling avseende posttjänster i denna stad, att åta sig att betala en minimilön till den personal som utför de tjänster som avses i upphandlingen.
Tillämpliga bestämmelser
Unionsrätt
Direktiv 96/71
I artikel 1 i direktiv 96/71, med rubriken ”Tillämpningsområde”, föreskrivs följande:
”1.   Detta direktiv skall tillämpas på företag som är etablerade i en medlemsstat och som i samband med tillhandahållande av tjänster över gränserna, utstationerar arbetstagare enligt punkt 3, inom en medlemsstats territorium.
…
3.   Detta direktiv skall tillämpas om ett företag som anges i punkt 1 vidtar någon av följande gränsöverskridande åtgärder:
a)
Utstationering av en arbetstagare för egen räkning och under egen ledning inom en medlemsstats territorium, enligt avtal som ingåtts mellan det utstationerande företaget och mottagaren av tjänsterna, vilken bedriver verksamhet i denna medlemsstat, om det finns ett anställningsförhållande mellan det utstationerande företaget och arbetstagaren under utstationeringstiden.
b)
Utstationering av en arbetstagare inom en medlemsstats territorium på en arbetsplats eller i ett företag som tillhör koncernen, om det finns ett anställningsförhållande mellan det utstationerande företaget och arbetstagaren under utstationeringstiden.
c)
I egenskap av företag för uthyrning av arbetskraft eller företag som ställer arbetskraft till förfogande, verkställer utstationering av en arbetstagare till ett användarföretag som är etablerat eller som bedriver verksamhet inom en medlemsstats territorium, om det finns ett anställningsförhållande mellan företaget för uthyrning av arbetskraft eller det företag som ställer arbetskraft till förfogande och arbetstagaren under utstationeringstiden.
…”
Under rubriken ”Arbets- och anställningsvillkor” anges följande i artikel 3.1 och 3.8 i samma direktiv:
”1.   Medlemsstaterna skall, oavsett vilken lag som gäller för anställningsförhållandet, se till att de företag som anges i artikel 1.1 på följande områden garanterar de arbetstagare som är utstationerade inom deras territorium de arbets- och anställningsvillkor som i den medlemsstat inom vars territorium arbetet utförs är fastställda
—
i bestämmelser i lagar eller andra författningar, och/eller
—
i kollektivavtal eller skiljedomar som förklarats ha allmän giltighet enligt punkt 8, i den utsträckning som de rör de verksamheter som anges i bilagan:
…
c)
Minimilön, inbegripet övertidsersättning; denna punkt gäller dock inte yrkesanknutna tilläggspensionssystem.
…
I detta direktiv avses med minimilön enligt punkt c första raden den minimilön som fastställs i nationell lagstiftning och/eller praxis i den medlemsstat inom vars territorium arbetstagaren är utstationerad.
…
8.   Med kollektivavtal eller skiljedomar som förklarats ha allmän giltighet menas sådana kollektivavtal eller skiljedomar som skall följas av alla företag inom den aktuella sektorn eller det aktuella arbetet och inom det aktuella geografiska området.
…”
Direktiv 2004/18
I skälen 2, 33 och 34 i direktiv 2004/18 anges följande:
”(2)
Tilldelning av kontrakt som ingås i medlemsstaterna för statens räkning, för enheter på regional eller lokal nivå samt andra offentligrättsliga organ omfattas av kravet på respekt för principerna i fördraget, särskilt principen om fri rörlighet för varor, principen om etableringsfrihet och principen om frihet att tillhandahålla tjänster samt de principer som följer av dessa, t.ex. principen om likabehandling, principen om icke-diskriminering, principen om ömsesidigt erkännande, proportionalitetsprincipen och öppenhetsprincipen. För offentliga kontrakt över ett visst värde är det dock tillrådligt att upprätta bestämmelser om samordning inom gemenskapen av nationella förfaranden för tilldelning av sådana kontrakt på grundval av dessa principer för att sörja för att de får effekt och för att garantera att offentlig upphandling öppnas för konkurrens. Bestämmelserna om samordning bör därför tolkas i överensstämmelse med såväl de ovannämnda reglerna och principerna som andra bestämmelser i fördraget.
…
(33)
Villkoren för fullgörandet av ett kontrakt är förenliga med detta direktiv om de inte är direkt eller indirekt diskriminerande och om de anges i meddelandet om upphandling eller i förfrågningsunderlaget. Villkoren kan till exempel syfta till att främja yrkesutbildning på arbetsplatsen och anställning av personer som har särskilda svårigheter att komma in på arbetsmarknaden, bekämpa arbetslöshet eller skydda miljön. …
(34)
Gällande lagar, förordningar och kollektivavtal rörande anställningsvillkor och arbetarskydd, på såväl nationell nivå som gemenskapsnivå, är tillämpliga vid fullgörandet av ett offentligt kontrakt om dessa bestämmelser och tillämpningen av dem överensstämmer med gemenskapsrätten. För gränsöverskridande verksamhet, när arbetstagare i en medlemsstat utför tjänster i en annan medlemsstat i samband med fullgörandet av ett offentligt kontrakt, fastställs i [direktiv 96/71] de minimivillkor som måste uppfyllas i värdlandet gentemot de utstationerade arbetstagarna. Om det i nationell rätt ingår bestämmelser i detta avseende, kan det om dessa förpliktelser inte uppfylls betraktas som ett allvarligt fel eller som ett brott mot den ekonomiska aktörens yrkesetik, som kan medföra att den ekonomiska aktören utesluts från det offentliga upphandlingsförfarandet.”
Enligt artikel 7 b första strecksatsen i direktiv 2004/18 är detta bland annat tillämpligt på offentliga tjänstekontrakt vars värde exklusive mervärdesskatt uppgår till minst 200000 euro som tilldelas av upphandlande myndigheter som inte är sådana centrala statliga myndigheter som anges i bilaga IV till direktivet.
Artikel 26 i direktivet har rubriken ”Villkor för fullgörande av kontraktet” och föreskriver följande:
”En upphandlande myndighet får ställa särskilda krav på hur kontraktet skall fullgöras under förutsättning att de är förenliga med gemenskapsrätten samt att de anges i meddelandet om upphandling eller i förfrågningsunderlaget. Dessa krav får bland annat omfatta sociala hänsyn och miljöhänsyn.”
Artikel 27 i direktivet har rubriken ”Skyldigheter avseende bestämmelser om beskattning, miljöskydd, anställningsskydd och arbetsvillkor” och föreskriver följande:
”1.   En upphandlande myndighet får, eller kan av en medlemsstat åläggas att, i förfrågningsunderlaget ange hos vilket eller vilka organ en anbudssökande eller anbudsgivare kan få relevanta uppgifter om skyldigheter avseende … arbetsvillkor som gäller i den medlemsstat, region eller ort där tjänsterna eller entreprenaden skall utföras och som skall tillämpas på dessa entreprenader eller tjänster under fullgörandet av kontraktet.
2.   En upphandlande myndighet som tillhandahåller den information som avses i punkt 1 skall kräva av anbudsgivare eller anbudssökande i ett upphandlingsförfarande att de bekräftar att de vid utformningen av sina anbud har tagit hänsyn till de skyldigheter avseende bestämmelser om arbetarskydd och arbetsvillkor som gäller på den plats där tjänsten eller entreprenaden skall utföras.
…”
Tysk rätt
Federal rätt
I 97 § stycke 4 lagen om förbud mot konkurrensbegränsningar (Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen), i dess lydelse av den 26 juni 2013 (BGBl. 2013 I, s. 1750), senast ändrad genom 5 § lagen av den 21 juli 2014 (BGBl. 2014 I, s. 1066) föreskrivs följande:
”Offentliga kontrakt ska tilldelas företag som är specialiserade, effektiva, pålitliga och följer lagen. Genomförandet av kontraktet kan omfattas av ytterligare krav på anbudsgivaren, bland annat rörande sociala frågor, miljöfrågor eller innovation, om dessa krav har ett objektivt samband med kontraktsföremålet och nämns i beskrivningen av den tjänst som ska tillhandahållas. Anbudsgivaren får endast åläggas andra krav eller krav som går utöver de ovannämnda om de föreskrivs i federala lagar eller förbundsländernas lagar.”
Med tillämpning av lagen om tvingande arbetsvillkor vid tillhandahållande av gränsöverskridande tjänster (Gesetz über zwingende Arbeitsbedingungen bei grenzüberschreitenden Dienstleistungen – Arbeitnehmer-Entsendegesetz) av den 26 februari 1996 (BGBl. 1996 I, s. 227) (nedan kallad AEntG) slöts den 29 november 2007 ett kollektivavtal i vilket det föreskrevs en tvingande minimilön för postsektorn. Genom en förordning av den 28 december 2007 förklarades detta kollektivavtal vara allmänt tillämpligt på samtliga företag i denna sektor. Genom en dom från Bundesverwaltungsgericht (federala förvaltningsdomstolen) av den 28 januari 2010 ogiltigförklarades emellertid denna förordning, vilket innebär att det vid tiden för omständigheterna i det nationella målet inte fanns någon tvingande minimilön inom postsektorn.
I lagen om allmän minimilön (Gesetz zur Regelung eines allgemeinen Mindestlohns) av den 11 augusti 2014 (BGBl. 2014 I, s. 1348) föreskrivs i princip, för alla arbetstagare, från och med den 1 januari 2015 rätt till minimilön uppgående till 8,50 euro brutto per timme.
Rätten i förbundslandet Rheinland-Pfalz
I 1 § stycke 1 lagen om åtagande att följa kollektivavtal och minimilön vid offentlig upphandling från delstaten Rheinland-Pfalz (Landesgesetz zur Gewährleistung von Tariftreue und Mindestentgelt bei öffentlichen Auftragsvergaben) av den 1 december 2010 (nedan kallad LTTG) föreskrivs följande:
”Denna lag ska motverka snedvridningar av konkurrensen som uppkommer vid ingående av offentliga kontrakt genom användande av billig arbetskraft och minska den börda som följer därav för de sociala trygghetssystemen. I detta syfte föreskrivs i lagen att de upphandlande myndigheterna … endast har möjlighet att som anbudsgivare godta företag som till sina arbetstagare betalar den minimilön som fastställs i denna lag och följer kollektivavtal.”
I 3 § stycke 1 LTTG, under rubriken ”minimilön”, föreskrivs följande:
”Såvida ett åtagande att följa kollektivavtal inte kan krävas enligt 4 § får offentliga kontrakt enbart tilldelas företag som i sina anbud skriftligen åtar sig att betala sina anställda minst 8,50 euro brutto per timme (minimilön) vid fullgörandet av kontraktet samt gentemot de anställda iaktta ändringar av minimilönen … under fullgörandeperioden … Om en förklaring om minimilön saknas när anbudet lämnas och denna inte heller inges efter uppmaning, så ska anbudet uteslutas från bedömningen. Har [behörigt] organ … publicerat en förlaga för … förklaring om minimilön, kan denna användas.”
Till följd av en förordning som antogs av delstatsregeringen i Rheinland-Pfalz den 11 december 2012 uppgår den minimilön som avses i 3 § stycke 1 numera till 8,70 euro brutto per timme.
I 4 § LTTG, med rubriken ”Skyldighet att följa kollektivavtal”, föreskrivs följande:
”1)   Offentliga kontrakt som omfattas av lagen om tvingande arbetsvillkor för arbetstagare som är gränsöverskridande utstationerade eller regelbundet arbetar i Tyskland [(Gesetz über zwingende Arbeitsbedingungen für grenzüberschreitend entsandte und für regelmäßig im Inland beschäftigte Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen)] av den 20 april 2009 (BGBl. 2009 I, s. 799), i dess aktuella lydelse, får endast tilldelas företag som i sina anbud skriftligen åtar sig att betala de arbetstagare som fullgör de aktuella tjänsterna minst en lön som uppfyller villkoren i det kollektivavtal som företaget är bundet av [enligt denna lag] vad gäller belopp och villkor.
…
6)   Om en förklaring om att följa kollektivavtal saknas när anbudet lämnas och denna inte heller inges efter uppmaning, så ska anbudet uteslutas från bedömningen. Har [behörigt] organ … publicerat en förlaga för förklaring om att följa kollektivavtal, kan denna användas.”
I 5 § stycke 2, under rubriken ”Underleverantörer”, föreskrivs följande:
”En anbudsgivare som anlitar underleverantörer för att utföra tjänsterna ska säkerställa att underleverantörerna iakttar de skyldigheter som avses i 3 § och 4 § och till den upphandlande myndigheten inge förklaringar för varje underleverantör avseende minimilön och iakttagande av kollektivavtal. …”
I 6 § LTTG, med rubriken ”Bevisning och kontroll”, åläggs anbudsgivare och underleverantörer vissa skyldigheter, bland annat avseende bevarande och tillgängliggörande av handlingar och uppgifter, för att det upphandlande organet ska kunna kontrollera att skyldigheterna enligt LTTG iakttas.
I 7 § LTTG, med rubriken ”Sanktioner”, föreskivs följande:
”1)   För att säkerställa att skyldigheterna i 3–6 §§ iakttas ska den upphandlande myndigheten och anbudsgivaren avtala om att varje åsidosättande med vållande ska medföra ett avtalsvite som uppgår till 1 procent av värdet av kontraktet. Om det föreligger flera åsidosättanden får avtalsvitet inte överstiga 10 procent av kontraktsvärdet. Anbudsgivaren ska även vara skyldig att betala avtalsvite om åsidosättandet har begåtts av en underleverantör och anbudsgivaren hade kännedom om eller måste ha haft kännedom om åsidosättandet. Om vitet är oproportionerligt högt, kan den upphandlande myndigheten sätta ner det på anbudsgivarens begäran. …
2)   Den upphandlande myndigheten och anbudsgivaren ska avtala om att ett åsidosättande av 3–6 §§ som skett med minst grov oaktsamhet från anbudsgivarens sida ska ge den upphandlande myndigheten rätt att säga upp avtalet utan förvarning på grund av allvarligt avtalsbrott.
3)   Om anbudsgivaren eller en underleverantör, med minst grov oaktsamhet eller vid upprepade tillfällen, har åsidosatt skyldigheterna enligt denna lag, får de upphandlande myndigheterna utesluta denna anbudsgivare eller underleverantör från offentliga kontrakt under högst tre års tid.
…”
Det nationella målet och tolkningsfrågorna
Det framgår av beslutet om hänskjutande att staden Landau, den 23 april 2013, inledde ett öppet upphandlingsförfarande på unionsnivå, uppdelat i två delar, rörande ett offentligt kontrakt avseende posttjänster i staden Landau. Det avsåg särskilt ingående av ett ramavtal rörande hämtning, transport och utdelning av brev, småpaket och paket. Avtalets löptid uppgick till två år. Den upphandlande myndigheten hade rätt att två gånger eller fler förlänga löptiden med ett år.
I punkt III 2.2, punkt 4, i meddelandet om upphandling, under rubriken ”Ekonomisk och finansiell ställning”, anges att ”anbudsgivaren ska iaktta bestämmelserna [i LTTG]”.
Vid tidpunkten för omständigheterna i det nationella målet fanns det inte något kollektivavtal som fastställde en minimilön som var bindande för företagen inom postsektorn enligt AEntG. Vid denna tidpunkt omfattades företagen inte heller av någon skyldighet att erlägga en allmän minimilön införd genom lagen om allmän minimilön av den 11 augusti 2014.
Bilaga E6 till förfrågningsunderlaget har rubriken ”Modell för förklaring enligt 3 § stycke 1 LTTG”. Denna bilaga är avsedd att göra det möjligt för anbudsgivarna att vid inlämnandet av anbudet inge en egen förklaring avseende minimilön och förklaringar om minimilön avseende underleverantörerna.
Modellen för förklaring hade följande lydelse:
”Jag/vi förpliktar mig/oss härmed
1.
att vid fullgörandet av tjänsten betala de anställda minst den (brutto) lön per timme som ska betalas enligt den gällande delstatsförordningen om fastställande av den minimilön som avses i 3 § stycke 2 tredje meningen [LTTG]. Detta gäller inte för tjänster som fullgörs av lärlingar,
2.
att noggrant välja ut underleverantörer och särskilt pröva huruvida deras anbud kan ha beräknats på grundval av den minimilön som ska betalas,
3.
att vid fullgörande av kontraktet genom underleverantörer eller inhyrd personal från en uthyrningsfirma samt inhyrd personal från underleverantörens uthyrningsfirma säkerställa skyldigheterna enligt 4 § stycke 1 LTTG respektive 3 § stycke 1 LTTG och för den upphandlande myndigheten uppvisa förklaringar genom vilka underleverantörerna och uthyrningsfirmorna åtar sig att iaktta minimilönen och kollektivavtalen,
4.
att tillhandahålla fullständiga handlingar som kan granskas beträffande de arbetstagare som anlitats för att genomföra kontraktet och på den upphandlande myndighetens begäran uppvisa dessa handlingar och informera arbetstagarna om att den upphandlande myndigheten kan genomföra kontroller.”
RegioPost gjorde genom en skrivelse av den 16 maj 2013 gällande att de förklaringar om minimilön som avses i 3 § LTTG stred mot upphandlingsrätten. Till sitt anbud, som ingavs inom föreskriven frist, bifogade RegioPost förklaringar från underleverantörerna som RegioPost själv hade avfattat. RegioPost ingav däremot inte någon egen förklaring om minimilön.
Genom ett e-postmeddelande av den 25 juni 2013 gav staden Landau RegioPost möjlighet att inom en frist på 14 dagar inge de förklaringar om minimilön som avses i 3 § LTTG. Samtidigt tillkännagav myndigheten att RegioPosts anbud skulle uteslutas om företaget inte följde denna uppmaning.
I skrivelse av den 27 juli 2013 inskränkte sig RegioPost till att upprepa sina påståenden och att ange att företaget skulle överklaga beslutet om anbudet uteslöts.
Genom skrivelse av den 11 juli 2013 meddelade staden Landau RegioPost att företagets anbud inte kunde beaktas, eftersom det saknades förklaringar om minimilön enligt 3 § LTTG. I samma skrivelse tillkännagav myndigheten att första delen av kontraktet skulle tilldelas PostCon Deutschland GmbH och den andra delen Deutsche Post AG.
Genom beslut av den 23 oktober 2013 ogillade Vergabekammer Rheinland-Pfalz (nämnd för offentlig upphandling i förbundslandet Rheinland-Pfalz) överklagandet som ingetts den 15 juli 2013 av RegioPost. Vergabekammer fann bland annat att det var rätt att utesluta RegioPosts anbud på grund av att de förklaringar om minimilön som den upphandlande myndigheten med rätta hade krävt saknades.
Den hänskjutande domstolen, dit målet överklagats, anser att utgången av målet beror på huruvida den hänskjutande domstolen är skyldig att underlåta att tillämpa 3 § LTTG med anledning av att den är oförenlig med unionsrätten.
Den hänskjutande domstolen anser att 3 § stycke 1 LTTG innehåller ett särskilt krav för fullgörandet av kontraktet som enligt artikel 26 i direktiv 2004/18 enbart är tillåtet om det är förenligt med unionsrätten.
Den hänskjutande domstolen anser att den inte kan avgöra huruvida villkoret är förenligt med unionsrätten, bland annat mot bakgrund av EU-domstolens praxis, framför allt domen Rüffert (
C‑346/06
,
EU:C:2008:189
).
Den omständigheten att RegioPost är ett företag etablerat i Tyskland och att övriga anbudsgivare har sitt säte i samma medlemsstat utgör inte hinder för en begäran om förhandsavgörande, eftersom frågan huruvida en nationell bestämmelse inte ska tillämpas på grund av att den är oförenlig med unionsrätten är en rättsfråga som uppkommer oberoende av vilken nationalitet deltagarna i upphandlings- eller överprövningsförfarandet har.
När det gäller frågan huruvida den nationella åtgärden i fråga är förenlig med artikel 56.1 FEUF har den hänskjutande domstolen påpekat att skyldigheten för företag etablerade i andra medlemsstater än Förbundsrepubliken Tyskland att till sina anställda betala en högre lön, som är tillämplig där kontraktet genomförs i Tyskland, leder till att dessa företag förlorar den konkurrensfördel som de har genom sina lägre lönekostnader. Denna konkurrensfördel behövs ofta för att kompensera de strukturella fördelar som inhemska företag har och för att få tillgång till marknaden. Skyldigheten att betala den minimilön som föreskrivs i 3 § stycke 1 LTTG utgör därför ett hinder för företag etablerade i andra medlemsstater, vilket i princip är förbjudet enligt artikel 56.1 FEUF.
Den hänskjutande domstolen anser emellertid att unionsrätten inte utgör hinder för tillämpningen av 3 § stycke 1 LTTG på nämnda företag om villkoren för tillämpning i artikel 3.1 i direktiv 96/71 är uppfyllda. Den hänskjutande domstolen anser dock att det finns skäl att tvivla på detta.
För det första har den hänskjutande domstolen påpekat att 3 § stycke 1 LTTG visserligen är en lagbestämmelse som fastställer en minimilön, men däremot inte säkerställer att arbetsgivaren betalar en minimilön till arbetstagarna. Denna nationella bestämmelse begränsar sig nämligen till att förbjuda upphandlande myndigheter att tilldela offentliga kontrakt till anbudsgivare som inte åtagit sig att betala den minimilön som föreskrivs i bestämmelsen till arbetstagare som används för att genomföra det offentliga kontraktet i fråga.
För det andra har den hänskjutande domstolen påpekat att skyldigheten avseende minimilön som föreskrivs i 3 § stycke 1 LTTG endast rör de av anbudsgivarens arbetstagare som används för att genomföra det offentliga kontraktet i fråga. En arbetstagare som används för att genomföra ett privat kontrakt är emellertid inte mindre värd socialt skydd än en arbetstagare som används för att genomföra ett offentligt kontrakt.
När det gäller de slutsatser som bör dras av domen Rüffert (
C‑346/06
,
EU:C:2008:189
) har den hänskjutande domstolen påpekat att det i tysk doktrin bland annat gjorts gällande att den domen ska förstås på så sätt att artikel 3.1 i direktiv 96/71 inte utgör hinder för en bestämmelse som 3 § stycke 1 LTTG som i en lagbestämmelse fastställer en minimilön, även om minimilönen endast måste iakttas inom ramen för genomförande av offentliga kontrakt, eftersom kravet på allmän tillämpning inte gäller lagbestämmelser, utan endast kollektivavtal.
Den hänskjutande domstolen anser emellertid att det är mycket osäkert huruvida denna uppfattning är riktig. När det gäller en inskränkning av en grundläggande frihet såsom friheten att tillhandahålla tjänster anser den hänskjutande domstolen att det vore ologiskt att tolka artikel 3.1 i direktivet på så sätt att den kräver att kollektivavtal som fastställer en minimilön ska vara allmänt tillämpliga på samtliga arbetstagare inom den berörda sektorn, oberoende av om de används för genomförandet av ett offentligt kontrakt eller ett privat kontrakt, medan tillämpningsområdet för lagbestämmelser som fastställer en minimilön kan vara begränsat till arbetstagare som används för att genomföra offentliga kontrakt.
Den hänskjutande domstolen anser att om det ska anses att en nationell bestämmelse såsom 3 § stycke 1 LTTG, vilken kräver att anbudsgivare och deras underleverantörer åtar sig att betala en minimilön till den personal som utför tjänster som omfattas av ett offentligt kontrakt, är förenlig med artikel 56 FEUF, bör frågan ställas huruvida den sanktion som föreskrivs i nämnda nationella bestämmelse för åsidosättande av denna skyldighet – uteslutning av anbudsgivaren från deltagande i upphandlingsförfarandet – är förenlig med artikel 26 i direktiv 2004/18.
Den hänskjutande domstolen anser det tveksamt huruvida bestämmelsen är förenlig med artikel 26 i direktiv 2004/18, eftersom 3 § stycke 1 LTTG visserligen utgör ett särskilt krav på hur kontraktet ska fullgöras i den mening som avses i artikel 26 i direktivet, men den artikeln inte föreskriver någon grund för uteslutande från deltagande i en upphandling när det gäller åsidosättandet av ett sådant särskilt krav. En sådan grund för uteslutande skulle för övrigt vara svår att förstå, eftersom frågan huruvida en anbudsgivare har iakttagit de särskilda krav som denna åtagit sig att följa aktualiseras först efter det att denna aktör tilldelats kontraktet. Det rör sig således inte om ett kvalitativt urvalskriterium som kan motivera ett uteslutande av en anbudsgivare.
Den hänskjutande domstolen anser att sanktionen innebärande uteslutande av anbudet vid åsidosättande av 3 § stycke 1 LTTG inte vilar på en giltig grund, eftersom de åtaganden som föreskrivs i denna bestämmelse endast är av förklarande karaktär.
Den hänskjutande domstolen anser dessutom att denna sanktion inte är ändamålsenlig, eftersom den skyldighet att betala minimilön som föreskrivs i 3 § stycke 1 LTTG – vid ett offentligt upphandlingsförfarande såsom det ifrågavarande – omfattas av de skyldigheter som anges i såväl meddelandet om upphandling som i förfrågningsunderlaget, vilka är avtalsmässigt bindande för anbudsgivaren till följd av tilldelningen av kontraktet och vars efterlevnad ska säkerställas genom det avtalsvite som föreskrivs i 7 § stycke 1 LTTG.
Mot denna bakgrund beslutade Oberlandesgericht Koblenz (högsta regionala domstolen i Koblenz) att vilandeförklara målet och ställa följande frågor till domstolen:
”1)
Ska artikel 56.1 FEUF jämförd med artikel 3.1 i direktiv [96/71] tolkas på så sätt att den utgör hinder för en nationell bestämmelse som innebär en skyldighet för en upphandlande myndighet att endast anta anbud från anbudsgivare som i sina anbud skriftligen åtar sig, och vars underleverantörer åtar sig, att betala de arbetstagare som utför de aktuella tjänsterna en statligt fastställd minimilön som enbart gäller för offentliga och inte för privaträttsliga kontrakt, om det varken finns någon allmän lagstadgad minimilön eller ett för en potentiell uppdragstagare och eventuella underleverantörer bindande kollektivavtal med allmän giltighet?”
2)
För det fall fråga 1 besvaras nekande:
Ska unionslagstiftningen beträffande offentlig upphandling, särskilt artikel 26 i direktiv [2004/18], tolkas så, att den utgör hinder för en nationell bestämmelse, såsom 3 § stycke 1 tredje meningen LTTG, vilken föreskriver en skyldighet att utesluta ett anbud om en anbudsgivare inte genom en särskild förklaring i anbudet åtar sig en viss skyldighet som denna ändå hade haft enligt avtalet, utan någon sådan förklaring, vid en tilldelning av kontraktet?”
Prövning av tolkningsfrågorna
Upptagande till sakprövning
Staden Landau, den tyska regeringen och den italienska regeringen anser att den första frågan inte kan tas upp till sakprövning. De har därvid gjort gällande att det helt saknas gränsöverskridande omständigheter i det nationella målet, vilket har bekräftats av den hänskjutande domstolen, eftersom samtliga företag som deltog i upphandlingsförfarandet i fråga är etablerade i den medlemsstat där den upphandlande myndigheten är belägen, det vill säga Förbundsrepubliken Tyskland. De anser att EU-domstolen, i avsaknad av gränsöverskridande omständigheter, inte är behörig att pröva huruvida åtgärden i fråga är förenlig med direktiv 96/71 och/eller artikel 56 FEUF. Den italienska regeringen har av liknande skäl gjort gällande att inte heller den andra frågan kan tas upp till sakprövning.
Dessa invändningar kan inte godtas.
Inledningsvis erinrar domstolen om att den omständigheten att en nationell domstol formellt sett har formulerat en fråga med hänvisning till vissa bestämmelser i unionsrätten inte utgör hinder för att EU-domstolen tillhandahåller den domstolen alla uppgifter om unionsrättens tolkning som kan vara användbara vid avgörandet av det nationella målet, oberoende av om det har hänvisats därtill i frågorna eller inte. Det ankommer härvid på EU-domstolen att utifrån samtliga uppgifter som den nationella domstolen har lämnat, och i synnerhet utifrån skälen i beslutet om hänskjutande, avgöra vilka delar av unionsrätten som behöver tolkas med hänsyn till saken i målet (se, bland annat, dom Vicoplus m.fl.,
C‑307/09–C‑309/09
,
EU:C:2011:64
, punkt
).
För att kunna ge den hänskjutande domstolen ett användbart svar ska den första frågan för det första prövas mot bakgrund av den unionsbestämmelse som särskilt rör frågan, det vill säga artikel 26 i direktiv 2004/18, vilken den hänskjutande domstolen för uttryckligen övrigt hänvisat till i den andra frågan (se, analogt, dom Rüffert,
C‑346/06
,
EU:C:2008:189
, punkt
).
Det framgår tydligt av de handlingar som domstolen har tillgång till, särskilt av avgörandet från Vergabekammer Rheinland-Pfalz (nämnd för offentlig upphandling i förbundslandet Rheinland-Pfalz) som det hänvisas till i punkt 28 i förevarande dom, att detta direktiv är tillämpligt i det nationella målet, eftersom värdet av kontraktet i fråga kraftigt överstiger den relevanta tröskeln för tillämpning av direktivet, vilken var fastställd till 200000 euro vid tidpunkten för omständigheterna i det nationella målet.
I förevarande fall är direktiv 2004/18 tillämpligt, vilket för övrigt inte har ifrågasatts av någon av de berörda parter som ingett skriftliga yttranden eller närvarit vid förhandlingen vid domstolen. Därför kan en tolkningsfråga rörande en av bestämmelserna i direktivet, i förevarande fall artikel 26, tas upp till sakprövning, även om den, som i detta fall, har ställts inom ramen för en tvist där samtliga omständigheter är hänförliga till en och samma medlemsstat.
Dessutom är domstolen, trots att samtliga omständigheter i förevarande fall är hänförliga till en och samma medlemsstat, behörig att uttala sig om artikel 56 FEUF, i den mån den grad av harmonisering som föreskrivs i nämnda direktiv gör detta möjligt.
Värdet av kontraktet i fråga överstiger nämligen tydligt den relevanta tröskeln för tillämpning av direktivet. Därför måste kontraktet anses vara av gränsöverskridande intresse. Det kan således inte på något sätt uteslutas att företag etablerade i andra medlemsstater än Förbundsrepubliken Tyskland var intresserade av att delta i upphandlingen till följd av offentliggörandet av meddelandet om upphandling, även om dessa till slut beslutade sig för att inte delta av okända skäl. För vissa av dessa företag som är etablerade i medlemsstater där levnadskostnader och minimilöner är betydligt lägre än i förbundslandet Rheinland-Pfalz kan den uttryckligen föreskrivna skyldigheten att betala den minimilön som är obligatorisk i detta förbundsland vara ett av skälen till att inte delta.
Av detta följer att den första frågan – omformulerad på så sätt att den främst rör tolkningen av artikel 26 i direktiv 2004/18 – och den andra frågan kan tas upp till sakprövning.
Prövning i sak
Den första frågan
Mot bakgrund av det som anförts ovan när det gäller frågan huruvida begäran om förhandsavgörande kan tas upp till sakprövning, ska den hänskjutande domstolen anses ha ställt den första frågan för att få klarhet i huruvida artikel 26 i direktiv 2004/18 ska tolkas så, att den utgör hinder för en sådan regional lagstiftning i en medlemsstat som är i fråga i det nationella målet och som ålägger anbudsgivare och deras underleverantörer att genom en skriftlig förklaring som ska bifogas deras anbud åta sig att betala de arbetstagare som utför de tjänster som omfattas av det offentliga kontraktet en minimilön som fastställts i denna lagstiftning.
En nationell bestämmelse såsom 3 § LTTG – vilken föreskriver en skyldighet för alla anbudsgivare och underleverantörer att i förhållande till den upphandlande myndigheten åta sig att till den personal som ska genomföra det offentliga kontraktet i fråga betala en minimilön som fastställs i lag – ska anses vara ett ”särskil[t] krav på hur kontraktet skall fullgöras” rörande ”sociala hänsyn” i den mening som avses i artikel 26 i direktiv 2004/18.
I förevarande fall angavs detta krav både i meddelandet om upphandling och i förfrågningsunderlaget, vilket innebär att det krav på tydlighet som föreskrivs i artikel 26 är uppfyllt.
Dessutom framgår det av skäl 33 i direktivet att ett särskilt krav för fullgörandet av ett kontrakt är förenligt med unionsrätten om det inte är direkt eller indirekt diskriminerande. En nationell bestämmelse såsom den ifrågavarande uppfyller detta villkor.
Enligt domstolens fasta rättspraxis ska nationella åtgärder inom ett område där det har skett en fullständig harmonisering på unionsnivå bedömas mot bakgrund av harmoniseringsbestämmelserna och inte mot bakgrund av de primärrättsliga bestämmelserna (se för ett liknande resonemang, bland annat, dom DaimlerChrysler,
C‑324/99
,
EU:C:2001:682
, punkt
, dom Brzeziński,
C‑313/05
,
EU:C:2007:33
, punkt
, och dom kommissionen/Ungern,
C‑115/13
,
EU:C:2014:253
, punkt
).
Enligt lydelsen i artikel 26 i direktiv 2004/18 kan särskilda krav på hur kontraktet ska fullgöras ställas ”under förutsättning att de är förenliga med gemenskapsrätten”.
Av detta följer att direktivet inte uttömmande reglerar frågan rörande särskilda krav för fullgörande av kontrakt, vilket innebär att den lagstiftning som är i fråga i det nationella målet kan bedömas mot bakgrund av unionens primärrätt.
I enlighet med skäl 34 i direktiv 2004/18 ska det vid prövningen av huruvida den nationella åtgärden i fråga är förenlig med unionsrätten – vid gränsöverskridande verksamhet där arbetstagare i en medlemsstat utför tjänster i en annan medlemsstat i samband med fullgörandet av ett offentligt kontrakt – kontrolleras huruvida de minimivillkor gentemot de utstationerade arbetstagarna som fastställs i direktiv 96/71 är uppfyllda i värdlandet.
I förevarande fall hyser den hänskjutande domstolen tvivel när det gäller de verkningar som den nationella åtgärden i fråga har för företag som är etablerade utanför Tyskland och som kan ha ett intresse av att delta i upphandlingsförfarandet avseende det offentliga kontraktet i fråga och tänka sig att utstationera sina arbetstagare i Tyskland, eftersom dessa företag kan ha avstått från att delta med anledning av skyldigheten att åta sig att betala den minimilön som föreskrivs i LTTG. Därför ska denna nationella åtgärd prövas mot bakgrund av artikel 3.1 i direktiv 96/71.
I detta hänseende konstaterar domstolen att en bestämmelse som 3 § LTTG ska klassificeras som en bestämmelse i lag i den mening som avses i artikel 3.1 första stycket första strecksatsen i direktiv 96/71, som föreskriver en minimilön i den mening som avses i artikel 3.1 första stycket c. I motsats till lagen om offentlig upphandling i förbundslandet Niedersachsen, som var i fråga i målet Rüffert (
C‑346/06
,
EU:C:2008:189
), fastställer en bestämmelse som 3 § LTTG själv minimilönen. Vid tidpunkten för omständigheterna i det nationella målet föreskrevs varken i AEntG eller i någon annan nationell bestämmelse en lägre lön för postsektorn.
Denna klassificering påverkas inte av den omständigheten att den nationella åtgärden i fråga är tillämplig på offentliga kontrakt men inte på privata kontrakt, eftersom villkoret avseende allmän giltighet i artikel 3.8 första stycket i direktiv 96/71 endast är tillämpligt på kollektivavtal och skiljedomar som avses i artikel 3.1 första stycket andra strecksatsen i direktiv 96/71.
Eftersom den nationella åtgärden omfattas av artikel 26 i direktiv 2004/18, vilken gör det möjligt att på vissa villkor föreskriva en minimilön vid offentliga kontrakt, kan det inte heller krävas att denna åtgärd gäller utanför detta särskilda område och är allmänt tvingande för samtliga kontrakt, inklusive privata.
Begränsningen av tillämpningsområdet för den nationella åtgärden till offentliga kontrakt är nämligen endast en följd av att det finns särskilda unionsbestämmelser på detta område, i förevarande fall de som föreskrivs i direktiv 2004/18.
Av detta följer att artikel 26 i direktiv 2004/18, jämförd med direktiv 96/71, ger värdmedlemsstaten rätt att vid tilldelning av ett offentligt kontrakt föreskriva tvingande regler för minimiskydd som avses i artikel 3.1 första stycket c i direktiv 96/71, såsom bestämmelsen i fråga i det nationella målet, vilken ålägger företag etablerade i andra medlemsstater att betala minst minimilön till de av företagets anställda som är utstationerade i värdmedlemsstaten för att fullgöra det offentliga kontraktet. En sådan bestämmelse utgör nämligen en del av det minimiskydd som dessa arbetstagare ska garanteras (se, för ett liknande resonemang, domen Laval un Partneri,
C‑341/05
,
EU:C:2007:809
, punkterna
,
och
).
Denna tolkning av artikel 26 i direktiv 2004/18 bekräftas dessutom genom en läsning av denna bestämmelse mot bakgrund av artikel 56 FEUF. Direktivet syftar nämligen bland annat till att förverkliga friheten att tillhandahålla tjänster, vilken utgör en av de grundläggande friheterna enligt fördraget (se, analogt, dom Rüffert,
C‑346/06
,
EU:C:2008:189
, punkt
).
Det framgår för övrigt av skäl 2 i direktivet att direktivets bestämmelser om samordning för offentliga kontrakt över ett visst belopp ska tolkas i enlighet med bestämmelserna och principerna i fördraget rörande bland annat friheten att tillhandahålla tjänster.
I detta hänseende framgår det av EU-domstolens praxis att det i nationell lagstiftning föreskrivna kravet på en minimiersättning som åligger anbudsgivare och deras underleverantörer som är etablerade i en annan medlemsstat än den som den upphandlande myndigheten tillhör och där minimilönenivåerna är lägre, utgör en ytterligare ekonomisk börda som kan medföra att deras tjänster förbjuds, hindras eller blir mindre attraktiva i värdmedlemsstaten. Således kan en sådan åtgärd som den som är i fråga i det nationella målet utgöra en inskränkning i den mening som avses i artikel 56 FEUF (se, för ett liknande resonemang, dom Bundesdruckerei,
C‑549/13
,
EU:C:2014:2235
, punkt
).
En sådan nationell bestämmelse kan i princip motiveras av målet att skydda arbetstagarna (se, för ett liknande resonemang, dom Bundesdruckerei,
C 549/13
,
EU:C:2014:2235
, punkt
).
Såsom den hänskjutande domstolen har påpekat uppkommer emellertid frågan huruvida det framgår av punkterna 38–40 i domen Rüffert (
C‑346/06
,
EU:C:2008:189
) att en sådan motivering inte kan godtas med anledning av att den minimilön som föreskrivs i 3 § stycke 1 LTTG endast gäller offentliga kontrakt och inte privata kontrakt.
Denna fråga ska besvaras nekande.
Det framgår nämligen av punkterna 38–40 i domen Rüffert (
C‑346/06
,
EU:C:2008:189
) att domstolen – vid prövningen av den nationella åtgärden i målet Rüffert mot bakgrund av artikel 56 FEUF – visserligen slog fast att åtgärden inte kunde motiveras av målet att skydda arbetstagarna. Domstolen grundade dock sin slutsats på vissa av denna åtgärds särskilda kännetecken, vilka tydligt särskiljer den åtgärden från den åtgärd som nu är i fråga.
I domen Rüffert (
C‑346/06
,
EU:C:2008:189
) grundade domstolen sålunda sin slutsats på konstaterandet att det i det målet var fråga om ett kollektivavtal som endast var tillämpligt i byggsektorn, som inte omfattade privata kontrakt och som inte hade förklarats ha allmän giltighet. Dessutom påpekade domstolen att den lön som fastställdes i detta kollektivavtal översteg den minimilön som var tillämplig i denna sektor enligt AEntG.
Den minimilön som åläggs genom den nu aktuella åtgärden har fastställts genom en lagbestämmelse som, i egenskap av tvingande bestämmelse för minimiskydd, i princip är allmänt tillämplig på samtliga offentliga upphandlingar i förbundslandet Rheinland-Pfalz, oberoende av vilken sektor de rör.
Denna lagbestämmelse ger dessutom ett socialt minimiskydd eftersom varken AEntG eller någon annan nationell lagstiftning, vid tidpunkten för omständigheterna i det nationella målet, föreskrev någon lägre minimilön för postsektorn.
Mot bakgrund av det ovan anförda ska den första frågan besvaras på följande sätt. Artikel 26 i direktiv 2004/18 ska tolkas så, att den inte utgör hinder för en sådan regional lagstiftning i en medlemsstat som är i fråga i det nationella målet och som ålägger anbudsgivare och deras underleverantörer att genom en skriftlig förklaring som ska bifogas deras anbud åta sig att betala de arbetstagare som utför de tjänster som omfattas av det offentliga kontraktet en minimilön som fastställts i denna lagstiftning.
Den andra frågan
Den hänskjutande domstolen har ställt den andra frågan för att få klarhet i huruvida artikel 26 i direktiv 2004/18 ska tolkas så, att den utgör hinder för en sådan regional lagstiftning i en medlemsstat som är i fråga i det nationella målet och som föreskriver att anbudsgivare och deras underleverantörer ska uteslutas från att delta i ett offentligt upphandlingsförfarande om de vägrar att i en skriftlig förklaring som ska bifogas deras anbud åta sig att betala de arbetstagare som utför de tjänster som omfattas av det offentliga kontraktet en minimilön som fastställts i denna lagstiftning.
Det framgår av svaret på den första frågan att artikel 26 i direktiv 2004/18 ska tolkas så, att den inte utgör hinder för en sådan regional lagstiftning i en medlemsstat som är i fråga i det nationella målet och som ålägger anbudsgivare och deras underleverantörer att genom en skriftlig förklaring som ska bifogas deras anbud åta sig att betala de arbetstagare som utför de tjänster som omfattas av det offentliga kontraktet en minimilön som fastställts i denna lagstiftning.
I 3 § stycke 1 LTTG föreskrivs också att anbudet ska uteslutas från prövningen om denna förklaring varken lämnas samtidigt som anbudet eller på begäran därom.
Dessutom föreskrivs i 7 § LTTG ett system med sanktioner som är tillämpligt i olika situationer där ett sådant skriftligt åtagande har bifogats anbudet men inte iakttagits under fullgörandet av kontraktet. Detta system är inte relevant i det nationella målet, vilket rör ett uteslutande av en anbudsgivare som vägrat att bifoga ett sådant åtagande till sitt anbud.
I förevarande fall har RegioPost uteslutits från att delta i upphandlingsförfarandet i fråga efter att ha vägrat att korrigera sitt anbud genom att bifoga ett skriftligt åtagande om att iaktta den skyldighet att betala minimilön som föreskrivs i 3 § stycke 1 LTTG.
Emellertid kan uteslutandet från deltagande i denna upphandling inte anses utgöra en sanktion. Uteslutandet är endast en följd av åsidosättandet – genom att inte bifoga de skiftliga åtagandena, som krävs enligt 3 § stycke 1 LTTG, till anbudet – av en skyldighet som formulerats mycket tydligt i meddelandet om upphandling och som syftar till att från början understryka betydelsen av att iaktta en tvingande bestämmelse om minimiskydd som uttryckligen är tillåten enligt artikel 26 i direktiv 2004/18.
Eftersom denna artikel inte utgör hinder för ett krav på ett åtagande att iaktta den regel som föreskrivs i 3 § stycke 1 LTTG, tillåter den artikeln alltså ett sådant uteslutande.
Betydelsen av att följa denna tvingande bestämmelse om minimiskydd framgår för övrigt uttryckligen av skäl 34 i direktiv 2004/18 genom att det där anges att ett åsidosättande av skyldigheter enligt nationell rätt, avseende bland annat arbetsvillkor, av medlemsstaterna kan betraktas som ett allvarligt fel eller som ett brott mot den ekonomiska aktörens yrkesetik, som kan medföra att den ekonomiska aktören utesluts från det offentliga upphandlingsförfarandet.
Dessutom är den börda som skyldigheten att åta sig att iaktta minimilönen enligt 3 § stycke 1 LTTG innebär för anbudsgivare, och i förekommande fall underleverantörer, försumbar, särskilt med beaktande av att dessa endast behöver fylla i färdiga formulär.
Att uteslutandet av en aktör från ett offentligt upphandlingsförfarande, såsom det uteslutande som föreskrivs i 3 § stycke 1 LTTG, är lämpligt och proportionerligt framgår även av den omständigheten att denna bestämmelse uttryckligen föreskriver att uteslutande endast ska ske om den berörda aktören, såsom i förevarande fall, vägrar att uppfylla sina skyldigheter efter att ha förelagts att komplettera sitt anbud med nämnda åtagande.
Mot bakgrund av det ovan anförda ska den andra frågan besvaras på följande sätt. Artikel 26 i direktiv 2004/18 ska tolkas så, att den inte utgör hinder för en sådan regional lagstiftning i en medlemsstat som är i fråga i det nationella målet och som föreskriver att anbudsgivare och deras underleverantörer ska uteslutas från att delta i ett offentligt upphandlingsförfarande om de vägrar att i en skriftlig förklaring som ska bifogas deras anbud åta sig att betala de arbetstagare som ska utföra de tjänster som omfattas av det offentliga kontraktet en minimilön som fastställts i denna lagstiftning.
Rättegångskostnader
Eftersom förfarandet i förhållande till parterna i det nationella målet utgör ett led i beredningen av samma mål, ankommer det på den hänskjutande domstolen att besluta om rättegångskostnaderna. De kostnader för att avge yttrande till domstolen som andra än nämnda parter har haft är inte ersättningsgilla.

Mot denna bakgrund beslutar domstolen (fjärde avdelningen) följande:

1)
Artikel 26 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/18/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster, i dess lydelse enligt kommissionens förordning (EU) nr 1251/2011 av den 30 november 2011, ska tolkas så, att den inte utgör hinder för en sådan regional lagstiftning i en medlemsstat som är i fråga i det nationella målet och som ålägger anbudsgivare och deras underleverantörer att genom en skriftlig förklaring som ska bifogas deras anbud åta sig att betala de arbetstagare som ska utföra de tjänster som omfattas av det offentliga kontraktet en minimilön som fastställts i denna lagstiftning.

2)
Artikel 26 i direktiv 2004/18, i dess lydelse enligt förordning nr 1251/2011, ska tolkas så, att den inte utgör hinder för en sådan regional lagstiftning i en medlemsstat som är i fråga i det nationella målet och som föreskriver att anbudsgivare och deras underleverantörer ska uteslutas från att delta i ett offentligt upphandlingsförfarande om de vägrar att i en skriftlig förklaring som ska bifogas deras anbud åta sig att betala de arbetstagare som ska utföra de tjänster som omfattas av det offentliga kontraktet en minimilön som fastställts i denna lagstiftning.

Underskrifter
(
*
)   Rättegångsspråk: tyska.