CELEX: 62009TJ0360
Konkurencja
Porozumienia, decyzje i uzgodnione praktyki
Niemiecki i francuski rynek gazu ziemnego
Decyzja stwierdzająca naruszenie art. 81 WE
Podział rynku
Czas trwania naruszenia
Grzywny

Motywy wyroku
Ramy prawne
1. Prawo Unii Europejskiej
1. Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 98/30/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. dotycząca wspólnych zasad w odniesieniu do rynku wewnętrznego gazu ziemnego (Dz.U. L 204, s. 1, zwana dalej „pierwszą dyrektywą gazową”) określała wspólne zasady odnoszące się do transportu, dystrybucji, dostaw i składowania gazu ziemnego. W akcie tym ustanowiono zasady organizacji i działania sektora gazu ziemnego, włączając w to skroplony gaz ziemny (GNL), dostępu do rynku i użytkowania sieci, jak również kryteria i procedury stosowane w przypadku udzielania zezwoleń na transport, dystrybucję, dostawy i składowanie gazu ziemnego.
2. Pierwsza dyrektywa gazowa zobowiązywała państwa członkowskie do stopniowego otwierania na konkurencję rynku zaopatrzenia w gaz ziemny dużych odbiorców oraz udzielenia podmiotom trzecim dostępu do istniejącej sieci transportowej.
3. Zgodnie z art. 29 ust. 1 i art. 30 pierwszej dyrektywy gazowej państwa członkowskie winny wprowadzić w życie przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne konieczne do jej wykonania najpóźniej do dnia 10 sierpnia 2000 r.
4. Pierwsza dyrektywa gazowa została uchylona i zastąpiona, z dniem 1 lipca 2004 r., dyrektywą 2003/55/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 26 czerwca 2003 r. dotyczącą wspólnych zasad rynku wewnętrznego gazu ziemnego i uchylającą dyrektywę 98/30 (Dz.U. L 176, s. 57).
2. Prawo krajowe
Prawo niemieckie
5. Energiewirtschaftsgesetz (ustawa w sprawie zapewnienia zaopatrzenia w energię, zwana dalej „EnWG z 1935 r.”) z dnia 13 grudnia 1935 r. (RGBl. I, s. 1451) przewidywała system zezwoleń i nadzoru ze strony władz publicznych w odniesieniu do działalności niemieckich spółek gazownictwa.
6. Na mocy § 103 Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (ustawy w sprawie przeciwdziałania ograniczeniom konkurencji, zwanej dalej „GWB”) z dnia 27 lipca 1957 r. (BGBl. I, s. 1081) niektóre umowy zawierane między spółkami prowadzącymi działalność w zakresie dystrybucji energii, a także między takimi spółkami a jednostkami samorządu terytorialnego, zostały zwolnione z zakazu zawierania umów zakłócających konkurencję. Zwolnieniem tym objęto w szczególności umowy zwane demarkacyjnymi, w których przedsiębiorstwa zobowiązywały się wzajemnie, że nie będą dostarczać energii elektrycznej lub gazu na terytorium drugiej strony, a także umowy zwane umowami koncesji na wyłączność, na mocy których jednostka samorządu terytorialnego przyznawała wyłączną koncesję spółce, zezwalając jej na wykorzystywanie terenów publicznych do budowy i eksploatacji sieci przesyłowej energii elektrycznej i gazu. Aby umowy takie mogły być wprowadzane w życie, musiały one być zgłaszane właściwemu organowi ds. konkurencji, który mógł zakazać ich stosowania w wypadku uznania, że stanowią one nadużycie przewidzianego w prawie zwolnienia.
7. Gesetz zur Neuregelung des Energiewirtschaftsrechts (ustawa w sprawie nowych regulacji w dziedzinie prawa energetycznego) z dnia 24 kwietnia 1998 r. (BGBl. 1998 I, s. 730) zniosła ze skutkiem natychmiastowym mające zastosowanie do umów demarkacyjnych i umów koncesji na wyłączność zwolnienie przewidziane w § 103 GWB. Na mocy tej ustawy zastąpiono również EnWG z 1935 r. Gesetz über die Elektrizitäts – und Gasversorgung – Energiewirtschaftsgesetz (ustawą w sprawie racjonalnego gospodarowania energią, zwaną dalej „EnWG z 1998 r.”).
8. Erstes Gesetz zur Änderung des Gesetzes zur Neuregelung des Energiewirtschaftsrechts (ustawą o zmianie ustawy w sprawie nowych regulacji w dziedzinie prawa energetycznego) z dnia 20 maja 2003 r. (BGBl. 2003 I, s. 685) zmieniono EnWG z 1998 r. w celu wdrożenia pierwszej dyrektywy gazowej.
Prawo francuskie
9. Artykuł 1 ustawy nr 46-628 z dnia 8 kwietnia 1946 r. w sprawie nacjonalizacji energetyki i gazownictwa (JORF z dnia 9 kwietnia 1946 r., s. 2651, zwanej dalej „ustawą z 1946 r.”) przed jego uchyleniem rozporządzeniem 2011-504 z dnia 9 maja 2011 r. w sprawie kodyfikacji części legislacyjnej kodeksu energetycznego (JORF z dnia 10 maja 2011 r., s. 7954) stanowił:
„Z dniem ogłoszenia niniejszej ustawy znacjonalizowane zostają:
[…]
2° Produkcja, transport, dystrybucja, import oraz eksport gazu palnego.
[…]”.
10. Przed zmianą dokonaną ustawą 2004-803 z dnia 9 sierpnia 2004 r. w sprawie usług publicznych w zakresie dostaw energii elektrycznej i gazu oraz przedsiębiorstw energetycznych i gazowniczych (JORF z dnia 11 sierpnia 2004 r., s. 14256) art. 3 akapit pierwszy ustawy z 1946 r. brzmiał:
„Zarząd nad znacjonalizowanymi przedsiębiorstwami gazowniczymi powierza się podmiotowi publicznemu o charakterze przemysłowym i handlowym, noszącemu nazwę Gaz de France (GDF), Service National”.
11. Do czasu wejścia w życie ustawy 2003-8 z dnia 3 stycznia 2003 r. w sprawie rynku gazu i energii elektrycznej oraz usług publicznych w dziedzinie energetyki (JORF z dnia 4 stycznia 2003 r., s. 265, zwanej dalej „ustawą z 2003 r.”) ustawa z 1946 r. przyznawała Gaz de France monopol na import i eksport gazu.
12. Ustawą z 2003 r., której celem była transpozycja pierwszej dyrektywy gazowej, dokonano otwarcia francuskiego rynku gazowniczego na konkurencję. Ustawą tą otwarto w szczególności dostęp do sieci i dostaw gazu ziemnego uprawnionym odbiorcom oraz zniesiono monopol w zakresie importu i eksportu gazu.
13. Ustawą 2004-803 Gaz de France przekształcono w spółkę akcyjną.
Okoliczności powstania sporu
1. Zainteresowane przedsiębiorstwa
14. Pierwsza skarżąca, E.ON Ruhrgas AG, która powstała w wyniku połączenia spółek E.ON AG i Ruhrgas AG i której 100% udziałów znajduje się w posiadaniu drugiej skarżącej, E.ON, od dnia 31 stycznia 2003 r., jest największym dostawcą gazu ziemnego w Niemczech i jednym z głównych uczestników rynku europejskiego. Decyzją z dnia 18 września 2002 r., w której udzielono zgody na wskazaną koncentrację, władze niemieckie zobowiązały E.ON Ruhrgas do wdrożenia planu sprzedaży gazu (zwanego dalej „PSG”), obejmującego łącznie ilość 200 TWh.
15. E.ON jest przedsiębiorstwem niemieckim, które prowadzi działalność w zakresie produkcji, transportu, dystrybucji i dostawy energii, a zwłaszcza gazu ziemnego i energii elektrycznej.
16. GDF Suez SA powstała w dniu 22 lipca 2008 r. w wyniku połączenia Gaz de France (zwanej dalej „GDF”) oraz Suez. Jest to przedsiębiorstwo francuskie obecne na wszystkich szczeblach rynku energii, w zakresie energii elektrycznej i gazu ziemnego. Jest ono operatorem historycznym i pierwszym dostawcą gazu ziemnego we Francji. Jest ono także jednym z pierwszych dostawców gazu ziemnego w Europie.
2. Porozumienie MEGAL
17. Na mocy porozumienia z dnia 18 lipca 1975 r. (zwanego dalej „porozumieniem MEGAL”) GDF i Ruhrgas postanowiły wspólnie wybudować i eksploatować gazociąg MEGAL. Gazociąg ten, który oddano w całości do użytku w dniu 1 stycznia 1980 r., jest jednym z głównych gazociągów umożliwiających import gazu w Niemczech i we Francji. Przebiega on przez południe Niemiec, ma długość 461 km i łączy położoną przy granicy niemiecko-czeskiej miejscowość Weidhaus (Niemcy) z położoną przy granicy francusko-niemieckiej miejscowością Medelsheim (Niemcy).
18. W załączniku 2 do porozumienia MEGAL zdefiniowano punkty wejścia i wyjścia gazu nabywanego odpowiednio przez GDF i Ruhrgas. Dla Ruhrgas ustalono pewną liczbę punktów wyjścia z gazociągu MEGAL, przy czym przewidziano możliwość dodania kolejnych takich punktów w razie potrzeby. Co się tyczy GDF, wskazano, że punktem wyjścia ze wskazanego gazociągu wszelkich ilości gazu, jakie mają być nim przesyłane dla tej spółki, będzie punkt usytuowany przy granicy niemiecko-francuskiej, w pobliżu Habkirchen (Niemcy), o ile strony porozumienia MEGAL nie postanowią inaczej.
19. Zgodnie z porozumieniem MEGAL GDF i Ruhrgas utworzyły wspólne przedsiębiorstwo MEGAL GmbH Mittel-Europäische Gasleitungsgesellschaft, przekształcone później w MEGAL Mittel-Europäische Gasleitungsgesellschaft mbH & Co. KG (zwane dalej „MEGAL”), któremu powierzono budowę i eksploatację gazociągu MEGAL, a także przesyłanie gazu tym gazociągiem, który przekazano na własność przedsiębiorstwu MEGAL.
20. GDF i Ruhrgas utworzyły także, na podstawie porozumienia MEGAL, wspólne przedsiębiorstwo MEGAL Finance Co. Ltd (zwane dalej „MEGAL Finco”), którego zadaniem było pozyskanie środków finansowych niezbędnych do budowy gazociągu MEGAL i zarządzanie tymi środkami.
21. W dniu 18 lipca 1975 r. Ruhrgas i GDF podpisały także trzynaście pism (zwanych dalej „pismami wyjaśniającymi”), mających na celu wyjaśnienie pewnych zagadnień technicznych, finansowych i operacyjnych związanych z zarządzaniem gazociągiem MEGAL. Do pism tych należą pismo określane jako „Direktion I” oraz pismo określane jako „Direktion G”.
22. Treść pisma Direktion G jest następująca:
„[…]
Zdolności przesyłowe, jakie zostały lub zostaną przyznane [GDF] w ramach umowy, w odniesieniu do przesyłu gazu, dotyczą gazu, który został bądź zostanie zakupiony przez [GDF] i który będzie dostarczany [MEGAL] lub [MEGAL Finco] w celu tranzytu na rachunek [GDF] do Francji, przeznaczonego dla odbiorców we Francji.
Zdolności przesyłowe, jakie zostały lub zostaną przyznane Ruhrgas w ramach umowy, w odniesieniu do przesyłu gazu, dotyczą przesyłu w jakimkolwiek innym celu tranzytu, a także przesyłu gazu gazociągiem oraz gazu pobieranego z gazociągu w Republice Federalnej Niemiec, przeznaczonego dla odbiorców w Republice Federalnej Niemiec bądź nabytego przez Ruhrgas w celu tranzytu przez terytorium Republiki Federalnej Niemiec.
[…]”.
23. Pismo Direktion I brzmi następująco:
„[…]
[GDF] zobowiązuje się, że nie będzie realizować bezpośrednio ani pośrednio dostaw jakichkolwiek ilości gazu w ramach porozumienia [MEGAL] na rzecz klientów w Republice Federalnej Niemiec.
[…]”.
24. W dniu 22 czerwca 1976 r. Ruhrgas i GDF powiadomiły Bundeskartellamt (niemiecki urząd ochrony konkurencji) o utworzeniu MEGAL i MEGAL Finco.
25. W porozumieniu z dnia 13 sierpnia 2004 r. (zwanym dalej „porozumieniem z 2004 r.”.) GDF i E.ON Ruhrgas potwierdziły, że od dłuższego czasu traktują pisma Direktion G oraz Direktion I jako „nieważne i nieistniejące”, stanowiąc w tym porozumieniu, że wskazane pisma zostają uchylone z mocą wsteczną.
26. W dniu 5 września 2005 r. GDF i E.ON Ruhrgas podpisały porozumienie w sprawie konsorcjum (zwane dalej „porozumieniem z 2005 r.”), które weszło w życie w dniu 13 października i mocą którego dokonano przekształcenia stosunków umownych w odniesieniu do MEGAL. Porozumienie w sprawie konsorcjum przewiduje, że każdy z partnerów MEGAL dysponuje „prawem do używania i czerpania korzyści” w odniesieniu do przysługującej mu części zdolności przesyłowej gazociągu MEGAL. Porozumienie to uzupełniono porozumieniem tymczasowym z dnia 9 sierpnia 2005 r.
27. W dniu 23 marca 2006 r. GDF i E.ON zawarły porozumienie uchylające wszystkie inne porozumienia dotyczące MEGAL zawarte między nimi przed zawarciem porozumienia z 2005 r.
3. Postępowanie administracyjne
28. W dniu 5maja 2006 r. Komisja wydała decyzje nakazujące GDF i E.ON, a także wszystkim ich spółkom zależnym, poddanie się kontroli na podstawie art. 20 rozporządzenia Rady (WE) nr 1/2003 z dnia 16 grudnia 2002 r. w sprawie wprowadzenia w życie reguł konkurencji ustanowionych w art. 81 [WE] i 82 [WE] (Dz.U. 2003, L 1, s. 1). Kontrole przeprowadzono w dniach 16 i 17 maja 2006 r.
29. Na podstawie art. 18 rozporządzenia nr 1/2003 Komisja skierowała do GDF, E.ON i E.ON Ruhrgas (zwanych dalej łącznie „zainteresowanymi przedsiębiorstwami”) kilka żądań przedstawienia informacji.
30. W dniu 18 lipca 2007 r. Komisja wszczęła postępowanie, o którym mowa w art. 11 ust. 6 rozporządzenia nr 1/2003.
31. W dniu 9 czerwca 2008 r. Komisja skierowała do zainteresowanych przedsiębiorstw pismo w sprawie przedstawienia zarzutów. W odpowiedzi przedsiębiorstwa te przedstawiły uwagi na piśmie oraz zaprezentowały swe stanowisko na przesłuchaniu, które odbyło się w dniu 14 października 2008 r.
32. W dniu 27 marca 2009 r. Komisja poinformowała zainteresowane przedsiębiorstwa o dodatkowych okolicznościach faktycznych wziętych pod uwagę po wystosowaniu pisma w sprawie przedstawienia zarzutów i wezwała je do ustosunkowania się do tych okoliczności na piśmie. Komisja umożliwiła im również dostęp do niepoufnych wersji właściwych odpowiedzi na pismo w sprawie przedstawienia zarzutów, a także do dokumentów zebranych po wystosowaniu tego pisma. Zainteresowane przedsiębiorstwa przedstawiły swe uwagi w dniach 4 maja 2009 r.(GDF) i 6 maja 2009 r. (skarżące).
Zaskarżona decyzja
33. W dniu 8 lipca 2009 r. Komisja wydała decyzję C(2009) 5355 wersja ostateczna dotyczącą postępowania na podstawie art. 81 [WE] (sprawa COMP/39.401 – E.ON/GDF) (zwaną dalej „zaskarżoną decyzją”), której streszczenie opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej  z dnia 16 października 2009 r. (Dz.U. C 248, s. 5).
34. W zaskarżonej decyzji Komisja wskazała, że inkryminowanym zachowaniem było zawieranie przez zainteresowane przedsiębiorstwa porozumień lub stosowanie uzgodnionych praktyk, w rozumieniu art. 81 WE, polegających na wzajemnym zobowiązaniu się do niepenetracji – lub penetracji w ograniczonym zakresie – rynku krajowego drugiej strony, a tym samym ochrony własnych rynków krajowych poprzez powstrzymanie się od sprzedaży na rynku krajowym drugiej strony gazu przesyłanego gazociągiem MEGAL.
35. Komisja stwierdziła w szczególności, że porozumienie MEGAL, załącznik nr 2 do tego porozumienia, a także pisma Direktion G i Direktion I stanowiły porozumienia w rozumieniu art. 81 ust. 1 WE, gdyż zainteresowane przedsiębiorstwa wyraziły wspólną wolę zachowywania się na rynku w określony sposób. Według Komisji porozumienia te zawężały działalność handlową rzeczonych przedsiębiorstw poprzez ograniczenie możliwości wykorzystywania gazu przesyłanego gazociągiem MEGAL.
36. Komisja podniosła również, że zainteresowane przedsiębiorstwa wielokrotnie spotykały się w celu omówienia wzajemnych strategii w zakresie sprzedaży w Niemczech i we Francji gazu przesyłanego gazociągiem MEGAL oraz w celu wzajemnego informowania się o odnośnych strategiach. Według Komisji opisane kontakty oraz wymiana istotnych informacji handlowych zmierzały do wywarcia wpływu na działalność handlową tych przedsiębiorstw, wprowadzenia w życie pism Direktion G i Direktion I oraz dostosowania ich treści do nowych warunków rynkowych powstałych w wyniku liberalizacji europejskich rynków gazu (zwanej dalej „liberalizacją”), bez jednoczesnego zniesienia ograniczeń, jakie pisma te zawierały.
37. W związku z tym Komisja uznała, że zachowanie zainteresowanych przedsiębiorstw, polegające na zawarciu początkowego porozumienia w sprawie podziału rynków oraz stosowaniu uzgodnionych praktyk w postaci okresowych spotkań mających na celu dokonywanie uzgodnień i wdrażanie tego porozumienia przez ponad 25 lat, stanowiło jednolite i ciągłe naruszenie, a także „ograniczenie konkurencji pod względem celu”.
38. Co się tyczy początku naruszenia, Komisja uznała, że w Niemczech rozpoczęło się ono w dniu, w którym gazociąg MEGAL został oddany do użytku, a mianowicie w dniu 1 stycznia 1980 r. Instytucja ta uznała, że we Francji naruszenie rozpoczęło się w dniu, w którym upłynął termin transpozycji pierwszej dyrektywy gazowej, a mianowicie w dniu 10 sierpnia 2000 r. Ze względu na wynikający z ustawy z 1946 r. monopol prawny istniejący w dziedzinie importu i dostaw gazu Komisja uznała bowiem, że inkryminowane zachowanie nie mogło ograniczać konkurencji przed liberalizacją rynku gazu. W tym względzie, chociaż pierwsza dyrektywa gazowa została przetransponowana we Francji w 2003 r., Komisja podniosła, że konkurencja mogła być ograniczana od dnia 10 sierpnia 2000 r., gdyż od tej daty konkurenci GDF mogli zaopatrywać uprawnionych odbiorców we Francji.
39. Co się tyczy końca naruszenia, Komisja uznała, że mimo iż zainteresowane przedsiębiorstwa oficjalnie uchyliły pisma Direktion G i Direktion I w dniu 13 sierpnia 2004 r., zaprzestały one stosowanie ograniczeń uniemożliwiających GDF korzystanie z punktów wyjścia gazociągu MEGAL w Niemczech, z wyjątkiem ilości zakupionych w ramach PSG, dopiero pod koniec września 2005 r. Komisja uznała ponadto, iż okoliczność, że od 2004 r. GDF nabywała od E.ON Ruhrgas pewne ilości gazu pochodzącego z gazociągu MEGAL, w celu dostarczania go na terenie Niemiec, nie oznaczała końca naruszenia, gdyż aż do października 2005 r. zawierane w Niemczech przez GDF transakcje sprzedaży gazu pochodzącego z gazociągu MEGAL odpowiadały ilościom zakupionym przez tę spółkę w ramach PSG.
40. W tym stanie rzeczy Komisja uznała, że naruszenie, za które odpowiedzialność ponoszą GDF i E.ON Ruhrgas, trwało co najmniej od dnia 1 stycznia 1980 r. do dnia 30 września 2005 r., w odniesieniu do naruszenia popełnionego w Niemczech, i co najmniej od dnia 10 sierpnia 2000 r. do dnia 30 września 2005 r., w odniesieniu do naruszenia popełnionego we Francji. Wobec przejęcia w dniu 31 stycznia 2003 r. kontroli nad E.ON Ruhrgas, E.ON stała się według Komisji „odpowiedzialna wspólnie i solidarnie” z E.ON Ruhrgas za naruszenie, które trwało od dnia 31 stycznia 2003 r. do dnia 30 września 2005 r.
41. Komisja nałożyła na zainteresowane przedsiębiorstwa grzywny na podstawie art. 23 ust. 2 rozporządzenia nr 1/2003. W tym celu zastosowała ona metodologię przedstawioną w wytycznych w sprawie metody ustalania grzywien nakładanych na mocy art. 23 ust. 2 lit. a) rozporządzenia nr 1/2003 (Dz.U. 2006, C 210, s. 2, zwanych dalej „wytycznymi z 2006 r.”).
42. Czyniąc to, Komisja uznała, że sprzedaż z naruszeniem przepisów to sprzedaż gazu przesyłanego przez zainteresowane przedsiębiorstwa gazociągiem MEGAL odbiorcom w Niemczech oraz uprawnionym odbiorcom we Francji, z wyjątkiem sprzedaży gazu w ramach PSG.
43. Ze względu na wagę naruszenia Komisja zastosowała wyjściowy współczynnik procentowy 15% sprzedaży objętych naruszeniem.
44. Co się tyczy czasu trwania naruszenia wziętego pod uwagę przy ustalaniu kwoty grzywny, Komisja przyjęła – w odniesieniu do Francji – okres od dnia 10 sierpnia 2000 r. do dnia 30 września 2005 r., czyli okres wynoszący 5 lat, 1 miesiąc i 20 dni. Uznała ona, że w odniesieniu do Niemiec należy ograniczyć okres, za który nałożona ma zostać grzywna, do okresu od dnia 24 kwietnia 1998 r. – czyli dnia, w którym niemiecki ustawodawca zniósł monopol faktyczny istniejący w tym kraju ze względu na zwolnienie, którym objęte były porozumienia demarkacyjne – do dnia 30 września 2005 r., czyli do okresu wynoszącego 7 lat i 5 miesięcy.
45. Ze względu na charakter zarzuconego naruszenia Komisja zastosowała ponadto do kartelu opłatę wstępną w wysokości 15% sprzedaży objętej naruszeniem.
46. Komisja uznała, że ze względu na szczególne okoliczności sprawy należy w drodze wyjątku ustalić kwotę podstawową identyczną dla obu przedsiębiorstw. Aby nie stawiać którejkolwiek ze spółek w gorszym położeniu, Komisja przyjęła za podstawową kwotę grzywny kwotę odpowiadającą najniższej wartości sprzedaży. Komisja ustaliła zatem jednakową podstawową kwotę grzywny dla wszystkich zainteresowanych przedsiębiorstw, a mianowicie 553 mln EUR.
47. Wobec braku odnotowania okoliczności obciążających czy łagodzących Komisja nie dokonała żadnych dostosowań wskazanej kwoty podstawowej.
48. Komisja nałożyła zatem grzywnę w kwocie 553 mln EUR na E.ON i E.ON Ruhrgas (uznane za „odpowiedzialne wspólnie i solidarnie”) oraz grzywnę w tej samej wysokości na GDF.
49. Artykuły 1 i 2 sentencji zaskarżonej decyzji brzmią następująco:
„ Artykuł 1
[Zainteresowane przedsiębiorstwa] naruszyły art. 81 ust. 1 [WE] przez uczestnictwo w porozumieniu i uzgodnionych praktykach w sektorze gazu ziemnego.
Naruszenie przepisów w przypadku [GDF] i E.ON Ruhrgas […] trwało przynajmniej od dnia 1 stycznia 1980 r. do dnia 30września 2005 r., jeśli chodzi o naruszenie popełnione w Niemczech, oraz przynajmniej od dnia 10 sierpnia 2000 r. do dnia 30 września 2005 r., jeśli chodzi o naruszenie popełnione we Francji. Naruszenie przepisów w przypadku E.ON […] trwało od dnia 31 stycznia 2003 r. do dnia 30 września 2005 r.
Artykuł 2
W odniesieniu do naruszeń, o których mowa w art. 1, nałożone zostają następujące grzywny:
a) E.ON Ruhrgas […] i E.ON […], odpowiedzialnych wspólnie i solidarnie: 553 000 000 EUR
b) GDF […]: 553 000 000 EUR
[…]”.
Przebieg postępowania i żądania stron
50. Pismem złożonym w sekretariacie Sądu w dniu 18 września 2009 r. skarżące wniosły skargę w niniejszej sprawie.
51. Na podstawie sprawozdania sędziego sprawozdawcy Sąd (piąta izba) zdecydował o otwarciu procedury ustnej i w ramach środków organizacji postępowania przewidzianych w art. 64 regulaminu Sądu wezwał strony do udzielenia na piśmie odpowiedzi na zadane pytania i do przedłożenia pewnych dokumentów. Strony zastosowały się do tego żądania w przewidzianym terminie.
52. Strony zostały wysłuchane w przedmiocie ich żądań oraz udzieliły odpowiedzi na pytania Sądu podczas rozprawy, która odbyła się w dniu 23 września 2011 r.
53. Pismem z dnia 18listopada 2011 r. skarżące wniosły o ponowne otwarcie procedury ustnej ze względu na to, że właśnie powzięły wiedzę o nowej okoliczności. Pismem z dnia 12 grudnia 2011 r. Komisja przedstawiła swe uwagi dotyczące tego żądania i uznała, że ponowne otwarcie procedury ustnej nie jest uzasadnione.
54. Decyzją z dnia 20 stycznia 2012 r. Sąd oddalił wniosek o ponowne otwarcie procedury ustnej.
55. Skarżące wnoszą do Sądu o:
– stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji;
– tytułem żądania ewentualnego – odpowiednie obniżenie kwoty grzywny nałożonej na skarżące w zaskarżonej decyzji;
– obciążenie Komisji kosztami postępowania.
56. Komisja wnosi do Sądu o:
– oddalenie skargi;
– obciążenie skarżących kosztami postępowania.
Co do prawa
57. Żądania skarżących zmierzają w pierwszej kolejności do stwierdzenia nieważności zaskarżonej decyzji, zaś w drugiej kolejności – do obniżenia kwoty grzywny nałożonej na skarżące.
1. W przedmiocie żądań zmierzających do stwierdzenia nieważności zaskarżonej decyzji
58. Na poparcie żądań zmierzających do stwierdzenia nieważności zaskarżonej decyzji skarżące podnoszą pięć zarzutów, dotyczących odpowiednio, po pierwsze, naruszenia art. 81 ust. 1 WE, po drugie, naruszenia prawa w zakresie oceny czasu trwania zarzucanego naruszenia, po trzecie, naruszenia zasady równego traktowania, po czwarte, przedawnienia zarzucanych naruszeń, a po piąte, naruszenia zasad regulujących przypisywanie odpowiedzialności za naruszenia prawa konkurencji.
W przedmiocie zarzutu pierwszego, dotyczącego naruszenia art. 81 ust. 1 WE
59. Zarzut ten składa się z sześciu części, dotyczących, po pierwsze, naruszenia art. 81 ust. 1 WE w zakresie, w jakim ograniczenia przewidziane w pismach Direktion G i Direktion I oraz w załączniku nr 2 do porozumienia MEGAL są dopuszczalnymi ograniczeniami akcesoryjnymi, po drugie, naruszenia prawa będącego wynikiem uznania GDF i E.ON Ruhrgas za potencjalnych konkurentów przed liberalizacją dokonaną w kwietniu 1998 r. (w Niemczech) i na początku 2002 r. (we Francji), po trzecie, błędnej analizy pisma Direktion G, po czwarte, braku aktykonkurencyjnego celu pism Direktion G i Direktion I oraz załącznika nr 2 do porozumienia MEGAL, po piąte, naruszenia art. 81 ust. 1 WE w zakresie, w jakim skutkiem dodatkowych ograniczeń nie było ograniczenie konkurencji, a po szóste, naruszenia prawa polegającego na uznaniu „kontaktów” za porozumienia bądź uzgodnione praktyki.
– W przedmiocie części pierwszej
60. W ramach analizowanej części zarzutu skarżące podnoszą, że Komisja naruszyła art. 81 ust. 1 WE ze względu na to, że pisma Direktion G i Direktion I, jak również załącznik nr 2 do porozumienia MEGAL, stanowią dopuszczalne ograniczenia akcesoryjne niezbędne do prawidłowego funkcjonowania postanowienia umownego dotyczącego gazociągu MEGAL i proporcjonalne do celów, którym służą. Na rozprawie skarżące wyjaśniły, że według nich pismo Direktion G nie zawiera ograniczeń konkurencji, natomiast argument dotyczący ograniczeń dodatkowych ma zastosowanie również do rzeczonego pisma, gdyż zawiera ono odniesienie do pisma Direktion I.
61. Sąd zbada argumenty dotyczące pisma Direktion G w ramach analizy trzeciej części niniejszego zarzutu.
62. Należy przypomnieć, iż ograniczenie akcesoryjne obejmuje każde ograniczenie, które jest bezpośrednio związane z operacją główną i konieczne do realizacji tej operacji (wyrok Sądu z dnia 18 września 2001 r. w sprawie T-112/99 M6 i in. przeciwko Komisji, Rec. s. II-2459, pkt 104).
63. Przez ograniczenie bezpośrednio związane z realizacją operacji głównej należy rozumieć każde ograniczenie, które ma drugorzędne znaczenie w stosunku do realizacji tej operacji i wykazuje oczywisty związek z tą operacją (ww. w pkt 62 wyrok w sprawie M6 i in. przeciwko Komisji, pkt 105).
64. Jeśli chodzi o przesłankę odnoszącą się do konieczności ograniczenia, wymaga ona podwójnego badania. Należy bowiem ustalić z jednej strony, czy ograniczenie jest obiektywnie konieczne do realizacji operacji głównej, oraz z drugiej strony, czy jest ono proporcjonalne do tej operacji (zob. ww. w pkt 62 wyrok w sprawie M6 i in. przeciwko Komisji, pkt106 i przytoczone tam orzecznictwo).
65. Co się tyczy obiektywnej konieczności ograniczenia, należy podkreślić, że z uwagi na to, iż – jak wykazano w pkt 72 i nast. powyżej – nie można uznać istnienia reguły rozsądku we wspólnotowym prawie konkurencji, błędem byłoby interpretowanie w ramach kwalifikacji ograniczeń akcesoryjnych przesłanki obiektywnej konieczności w ten sposób, że wiąże się ona z potrzebą rozważenia pro- i antykonkurencyjnych skutków porozumienia (zob. podobnie ww. w pkt 62 wyrok w spawie M6 i in. przeciwko Komisji, pkt 107).
66. To stanowisko jest uzasadnione nie tylko koniecznością poszanowania skuteczności art. 81 ust. 3 WE, ale również względami spójności. Jako że art. 81 ust. 1 WE nie wymaga analizy pozytywnych i negatywnych skutków ograniczenia głównego dla konkurencji, takie samo stwierdzenie narzuca się w odniesieniu do analizy ograniczeń towarzyszących. (zob. podobnie ww. w pkt 62 wyrok w sprawie M6 i in. przeciwko Komisji, pkt 108).
67. Wobec tego badanie obiektywnej konieczności ograniczenia w stosunku do operacji głównej może mieć tylko względnie abstrakcyjny charakter. Nie chodzi o dokonanie analizy, czy w świetle sytuacji konkurencyjnej na właściwym rynku ograniczenie jest niezbędne dla sukcesu komercyjnego operacji głównej, lecz o ustalenie, czy w szczególnych ramach operacji głównej ograniczenie jest konieczne do realizacji tej operacji. Jeżeli bez ograniczenia operacja główna byłaby trudna, a nawet niemożliwa do zrealizowania, ograniczenie może zostać uznane za obiektywnie konieczne do jej realizacji (ww. w pkt 62 wyrok w sprawie M6 i in. przeciwko Komisji, pkt 109).
68. W przypadku gdy ograniczenie jest obiektywnie konieczne do realizacji operacji głównej, należy jeszcze sprawdzić, czy jego czas obowiązywania oraz jego przedmiotowy i geograficzny zakres zastosowania nie wykraczają poza to, co jest konieczne do realizacji tej operacji. Jeżeli czas obowiązywania lub zakres zastosowania ograniczenia wykraczają poza to, co jest konieczne do realizacji operacji, powinno być ono poddane odrębnej analizie w ramach art. 81 ust. 3 WE (zob. ww. w pkt 62 wyrok w sprawie M6 i in. przeciwko Komisji, pkt 113 i przytoczone tam orzecznictwo).
69. Należy podnieść, że w zakresie, w jakim ocena akcesoryjnego charakteru określonego zobowiązania w stosunku do operacji głównej wiąże się z dokonywaniem skomplikowanych analiz ekonomicznych przez pozwaną, kontrola sądowa tej oceny ogranicza się do sprawdzenia, czy przestrzegane były przepisy proceduralne, czy uzasadnienie jest wystarczające, czy okoliczności faktyczne zostały prawidłowo ustalone, czy nie ma oczywistego błędu w ocenie oraz czy nie doszło do nadużycia władzy (zob. ww. w pkt 62 wyrok w sprawie M6 i in. przeciwko Komisji, pkt 114 i przytoczone tam orzecznictwo).
70. Jeżeli zostanie ustalone, że ograniczenie jest bezpośrednio związane z operacją główną i jest konieczne do realizacji tej operacji, to zgodność tego ograniczenia z regułami konkurencji powinna zostać zbadana razem ze zgodnością operacji głównej. I tak w przypadku gdy operacja główna nie podlega zakazowi ustalonemu w art. 81 ust. 1 WE, to samo odnosi się do ograniczeń bezpośrednio związanych z tą operacją i koniecznych do tej operacji. Natomiast jeśli operacja główna stanowi ograniczenie w rozumieniu tego postanowienia, lecz korzysta z wyłączenia zgodnie z art. 8 1 ust. 3 WE, wyłączenie to obejmuje również te ograniczenia akcesoryjne (ww. w pkt 62 wyrok w sprawie M6 i in. przeciwko Komisji, pkt 115, 116).
71. W niniejszej sprawie należy zaznaczyć, że Komisja uznała, iż pisma wyjaśniające nie mogą stanowić dopuszczalnych ograniczeń akcesoryjnych, gdyż przewidują one podział rynku. W motywie 255 zaskarżonej decyzji Komisja uznała także, że pisma wyjaśniające nie wydają się konieczne ani proporcjonalne do realizacji celu polegającego na zawarciu porozumienia w sprawie wspólnego przedsięwzięcia w postaci wspólnej budowy i eksploatacji gazociągu MEGAL. Według Komisji zainteresowane przedsiębiorstwa nie wykazały bowiem, że zapewnienie budowy gazociągu MEGAL nie byłoby możliwe w braku ograniczeń nałożonych na Ruhrgas i GDF. Wynika to w szczególności z twierdzeń Ruhrgas, według których gdyby GDF nie zgodziła się na ograniczenie swej sprzedaży gazu w Niemczech, Ruhrgas wybudowałaby gazociąg samodzielnie i zaoferowałaby GDF możliwość przesyłania pewnych ilości gazu do Francji. Według Komisji argumenty dotyczące ochrony inwestycji Ruhrgas nie stanowią dowodu na to, że omawiane ograniczenia były konieczne i proporcjonalne. W motywie 256 zaskarżonej decyzji Komisja dodała, że podejście, jakie zainteresowane przedsiębiorstwa przyjęły w czasie zgłaszania koncentracji Bundeskartellamt, świadczy o tym, iż nie uważały one, że pisma wyjaśniające były nierozerwalnie związane z porozumieniem ogólnym.
72. W pierwszej kolejności należy zbadać argumenty skarżących zmierzające do wykazania, że ograniczenia przewidziane w pismach wyjaśniających były konieczne do budowy i funkcjonowania gazociągu MEGAL. Skarżące twierdzą, że uregulowanie umowne dotyczące rzeczonego gazociągu służyło zgodnemu z prawem celowi, jakim była budowa gazociągu umożliwiającego poprawę poziomu zaopatrzenia i otwarcie rynków gazu ziemnego w Niemczech i we Francji. Według skarżących realizacja tego celu wymagała utworzenia wspólnego przedsiębiorstwa, w ramach którego prawo własności gazociągu zostałoby przyznane GDF, dzięki czemu zagwarantowane zostałoby bezpieczeństwo dostaw. Skarżące podnoszą również, że gdyby GDF występowała w roli współwłaściciela, mogłaby konkurować z Ruhrgas w Niemczech, niwecząc tym samym inwestycję tej drugiej spółki w nowy gazociąg, wobec czego ograniczenia akcesoryjne przewidziane w pismach wyjaśniających były konieczne.
73. Należy stwierdzić, że – jak przyznały same skarżące w odpowiedzi na pismo w sprawie przedstawienia zarzutów i na rozprawie – w braku ograniczeń przewidzianych w pismach wyjaśniających Ruhrgas wybudowałaby gazociąg samodzielnie i zaoferowałaby GDF możliwość przesyłania pewnych ilości gazu do Francji.
74. Z twierdzeń skarżących wynika zatem, że analizowane uregulowanie umowne dotyczące gazociągu MEGA nie było konieczne do wybudowania gazociągu umożliwiającego poprawę bezpieczeństwa dostaw i otwarcie rynków.
75. Co się tyczy argumentu skarżących, w myśl którego budowa gazociągu przez Ruhrgas i zawarcie umowy przesyłowej z GDF nie umożliwiłyby zagwarantowania bezpieczeństwa dostaw na terytorium francuskim, należy zaznaczyć, iż skarżące nie wykazały, że umowa przesyłowa nie umożliwiłaby GDF zapewnienia poziomu dostaw zgodnego z zobowiązaniami w zakresie świadczenia usług użyteczności publicznej. W tym względzie problemów dotyczących relacji między Ukrainą a Federacją Rosyjską, o których wspominają skarżące, nie można raczej odnosić do rozpatrywanej sytuacji, która dotyczy dwóch spółek.
76. Ponadto twierdzenia skarżących, że jeśli Ruhrgas wybudowałaby gazociąg samodzielnie, bez wątpienia byłby on inny niż gazociąg MEGAL, a GDF nie uzyskałaby porównywalnego bezpieczeństwa dostaw, nie są poparte żadnymi dowodami. Co więcej, nawet przy założeniu, że twierdzenia te są zasadne, sama ta okoliczność nie pozwoliłaby wykazać, że pisma wyjaśniające były bezpośrednio związane z realizacją operacji i konieczne do jej przeprowadzenia.
77. Oznacza to, że utworzenie wspólnego przedsiębiorstwa przez Ruhrgas i GDF nie było niezbędne do realizacji celu, o którym mowa w pkt 72 powyżej. W konsekwencji ograniczenia przewidziane w pismach wyjaśniających nie były konieczne, ponieważ Ruhrgas mogła być jedynym właścicielem gazociągu.
78. Nawet gdyby przyjąć założenie, że utworzenie wspólnego przedsiębiorstwa było konieczne do budowy i eksploatacji gazociągu MEGAL, należy zaznaczyć, iż skarżące nie wykazały, że w braku ograniczeń przewidzianych w pismach wyjaśniających operacja główna byłaby trudna do przeprowadzenia. Skarżące nie przedstawiły bowiem dowodów, które pozwalałyby uznać, że ewentualna konkurencja ze strony GDF na rynku niemieckim wykraczałaby poza zakres normalnego ryzyka handlowego, stwarzając zagrożenie dla inwestycji Ruhrgas, ale także podważając rację bytu całej operacji, mimo iż przyznają one, że w czasie powstawania rzeczonego gazociągu możliwość pozyskania klientów w Niemczech miała dla GDF znaczenie drugorzędne.
79. Ponadto, wbrew twierdzeniom skarżących, uzgodnione między GDF i Ruhrgas zakazy dostaw nie umożliwiały ochrony wspólnego przedsiębiorstwa MEGAL, ponieważ z treści pism wyjaśniających wynika, że zakazy dostaw odnosiły się do działalności spółek dominujących, a nie do działalności spółki zależnej.
80. W świetle wszystkich powyższych rozważań skarżące nie wykazały, że ograniczenia przewidziane w pismach wyjaśniających były obiektywnie konieczne do realizacji operacji głównej, czyli do budowy i eksploatacji gazociągu MEGAL.
81. Tak więc nawet bez konieczności badania argumentów skarżących dotyczących błędnej interpretacji wyroku Trybunału z dnia 28 stycznia 1986 r. w sprawie 161/84 Pronuptia de Paris, Rec. s. 353, czasu trwania oraz przedmiotowego i geograficznego zakresu zastosowania ograniczenia, a także nieprzedstawienia dokumentów Bundeskartellamt, należy stwierdzić, iż Komisja słusznie uznała, że wskazane pisma nie mogą stanowić dopuszczalnych ograniczeń akcesoryjnych.
82. W konsekwencji część pierwszą zarzutu pierwszego należy oddalić.
– W przedmiocie części drugiej
83. W ramach omawianej części zarzutu, podniesionej posiłkowo, skarżące utrzymują, że zainteresowane przedsiębiorstwa nie były potencjalnymi konkurentami w Niemczech przed rozpoczęciem 2000 r., ani we Francji przed rozpoczęciem 2002 r. Wobec tego pisma wyjaśniające i załącznik nr 2 do porozumienia MEGAL nie są sprzeczne z art. 81 ust. 1 WE.
84. W tym względzie należy przypomnieć, iż art. 81 ust. 1 WE ma zastosowanie jedynie do sektorów otwartych na konkurencję, ze względu na postawione w nim wymogi dotyczące wpływu na wymianę handlową między państwami członkowskimi oraz następstwa dla konkurencji (zob. analogicznie, w odniesieniu do podobnych wymogów dotyczących art. 87 ust. 1 WE, wyrok Sądu z dnia 15 czerwca 2000 r. w sprawach połączonych T-298/97, T-312/97, T-313/97, T-315/97, od T-600/97 do T-607/97, T-1/98, od T-3/98 do T-6/98 i T-23/98 Alzetta i in. przeciwko Komisji, Rec. s. II-2319, pkt 143).
85. Badanie warunków konkurencji opiera się nie tylko na rzeczywistej konkurencji między przedsiębiorstwami już obecnymi na rynku właściwym, lecz także na konkurencji potencjalnej, tak aby stwierdzić, czy uwzględniając strukturę rynku i kontekst gospodarczy i prawny regulujący jego funkcjonowanie, istnieją rzeczywiste i konkretne możliwości, by dane przedsiębiorstwa mogły ze sobą konkurować lub by na rynek właściwy mógł wejść nowy uczestnik i konkurować z już działającymi na nim przedsiębiorstwami (wyrok Trybunału z dnia 28 lutego 1991 r. w sprawie C-234/89 Delimitis, Rec. s. I-935, pkt 21; wyrok Sądu z dnia 15 września 1998 r. w sprawach połączonych T-374/94, T-375/94, T-384/94 i T-388/94 European Night Services i in. przeciwko Komisji, Rec. s. II-3141, pkt 137; z dnia 14 kwietnia 2011 r. w sprawie T-461/07 Visa Europe i Visa International Service przeciwko Komisji, Zb.Orz. s. II-1729, pkt 68).
86. W celu ustalenia, czy dane przedsiębiorstwo może być zakwalifikowane jako potencjalny konkurent na rynku, Komisja ma obowiązek zbadania, czy w razie braku zastosowania spornego porozumienia istniałyby realne i konkretne możliwości pozwalające mu na wejście na rynek oraz na konkurencję z przedsiębiorstwami tam działającymi. Dowód taki nie może opierać się na zwykłym założeniu, lecz powinien być wsparty okolicznościami faktycznymi lub analizą struktur rynku właściwego. Przedsiębiorstwo tym samym nie może być zaliczone do potencjalnych konkurentów, jeżeli jego wejście na rynek nie odpowiada racjonalnej strategii gospodarczej (zob. podobnie ww. w pkt 85 wyrok w sprawie Visa Europe i Visa International Service przeciwko Komisji, pkt 166, 167).
87. Wynika stąd nieuchronnie, że o ile zamiar wejścia przez przedsiębiorstwo na rynek ma ewentualnie znaczenie dla celów zbadania, czy może być ono zaliczone do potencjalnych konkurentów na tym rynku, o tyle zasadniczy czynnik, na którym musi się opierać taka kwalifikacja, stanowi jednak jego zdolność do wejścia na taki rynek (ww. w pkt 85 wyrok w sprawie Visa Europe i Visa International Service przeciwko Komisji, pkt 168).
88. W niniejszej sprawie należy odróżnić sytuację panującą na francuskim rynku gazu od sytuacji panującej na niemieckim rynku gazu.
89. Po pierwsze, jeśli chodzi o rynek francuski, okolicznością bezsporną jest to, że sprawowany przez GDF od 1946 r. monopol w dziedzinie importu i dostaw gazu został zniesiony dopiero z dniem 1 stycznia 2003 r., podczas gdy termin transpozycji pierwszej dyrektywy gazowej do prawa krajowego upłynął w dniu 10 sierpnia 2000 r. Przynajmniej do drugiej z wymienionych dat na francuskim rynku nie istniała zatem – nawet potencjalnie – żadna konkurencja, a analizowane zachowanie nie mogło być objęte zakresem zastosowania art. 81 WE w odniesieniu do tego rynku.
90. Co się tyczy okresu po dniu 10 sierpnia 2000 r., z motywu 290 zaskarżonej decyzji wynika, że począwszy od tej daty niektórych klientów uznawano za klientów uprawnionych i dostawcy gazu mogli wkroczyć na francuski rynek. Okoliczności tej skarżące zresztą nie zakwestionowały ani w przedłożonych Sądowi pismach, ani w odpowiedzi na pismo w sprawie przedstawienia zarzutów.
91. Należy podkreślić, że wskazana możliwość zmiany dostawców była wynikiem przyjęcia dwa lata wcześniej pierwszej dyrektywy gazowej. Skarżące były więc w stanie przygotowywać się do wejścia na rynek francuski od czerwca 1998 r.
92. Ruhrgas mogła zatem penetrować francuski rynek od sierpnia 2000 r. Okoliczność, że penetracja tego rynku dotyczyła jedynie ograniczonej grupy klientów – jak wynika z motywu 12 zaskarżonej decyzji – nie wystarczy do uznania, że skarżące były pozbawione realnej i konkretnej możliwości wejścia na rynek.
93. Wobec powyższego Komisja słusznie uznała, że Ruhrgas i GDF były potencjalnymi konkurentami na rynku francuskim od dnia 10 sierpnia 2000 r.
94. Po drugie, jeśli chodzi o rynek niemiecki, w motywie 30 zaskarżonej decyzji Komisja odparła argument, że przed liberalizacją GDF nigdy nie była potencjalnym konkurentem Ruhrgas. Instytucja ta podkreśliła w tym względzie, że prawo niemieckie nigdy nie zabraniało nowym dostawcom wchodzenia na rynek, ale pozwalało jedynie dostawcom obecnym już na tym rynku na tworzenie istotnych przeszkód we wchodzeniu na rynek poprzez zawieranie porozumień wyłączonych z zakresu zastosowania prawa konkurencji. Komisja wskazała ponadto, że zwolnienie, z którego korzystały te porozumienia, nie było bezwzględne, lecz podlegało pewnym warunkom. Porozumienia, w odniesieniu do których domagano się zastosowania zwolnienia, winny być zgłaszane właściwemu organowi ochrony konkurencji, który mógł zakazać porozumienia, jeśli uznał, że stanowi ono nadużycie przewidzianego prawem zwolnienia. Opierając się wreszcie na sprawach Wingas i Mobil, Komisja podniosła, że możliwość nawiązania konkurencji mimo istotnych przeszkód w wejściu na rynek nie była czysto teoretyczna. Komisja wyciągnęła stąd wniosek, że GDF mogła sprzedawać gaz na tradycyjnym obszarze dostaw Ruhrgas, pomimo istotnych utrudnień dostępu do rynku, wobec czego może ona zostać uznana za potencjalnego konkurenta Ruhrgas w całym analizowanym okresie.
95. W motywie 294 zaskarżonej decyzji Komisja podkreśliła ponadto, że ani EnWG z 1935 r., ani art. 103 GWB nie przewidywały monopolu prawnego Ruhrgas czy też jakiegokolwiek innego podmiotu prowadzącego wcześniej działalność na terenie Niemiec. Okoliczności tej skarżące zresztą nie kwestionują.
96. Skarżące twierdzą jednak, że nie istniała rzeczywista, konkretna i realistyczna możliwość wejścia na rynek i że GDF nie była wobec tego potencjalnym konkurentem Ruhrgas. Uważają one, że przed liberalizacją, która miała miejsce w kwietniu 1998 r. wszelka konkurencja była wykluczona i że w praktyce GDF mogła stać się konkurentem Ruhrgas w Niemczech dopiero w 2000 r.
97. Należy dokonać rozróżnienia pomiędzy okresem od 1980 r. do 1998 r. a okresem od 1998 r. do 2000 r.
98. Co się tyczy, w pierwszej kolejności, okresu od 1980 r. do 1998 r., należy stwierdzić, iż poza przedmiotem sporu pozostaje okoliczność, że do dnia 24 kwietnia 1998 r., po pierwsze, porozumienia demarkacyjne, a mianowicie porozumienia, mocą których spółki świadczące usługi użyteczności publicznej uzgadniały między sobą, że nie będą dostarczać gazu na określonym terytorium, a po drugie, umowy koncesji na wyłączność, a mianowicie umowy, mocą których władze lokalne udzielały spółce świadczącej usługi publiczne koncesji na wyłączność, umożliwiającej jej wykorzystanie terenów publicznych do budowy i eksploatacji sieci dystrybucji gazu, na podstawie § 103 ust. 1 GWB zostały wyłączone z zakresu zastosowania przepisów tej ustawy zakazujących porozumień antykonkurencyjnych.
99. Z motywu 23 zaskarżonej decyzji wynika wprawdzie, że aby porozumienia takie mogły zostać wprowadzone w życie, musiały one być zgłaszane Bundeskartellamt, który mógł zakazać ich stosowania, jeśli uznał, że dane porozumienie stanowi nadużycie prawa. Z przypisu nr 27 do zaskarżonej decyzji wynika jednak, że z możliwości tej prawie nigdy nie korzystano.
100. Co więcej, z motywu 24 zaskarżonej decyzji wynika, że jednoczesne stosowanie porozumień demarkacyjnych i umów koncesji na wyłączność skutkowało de facto utworzeniem systemu stref wyłącznych dostaw, w obrębie których jedna spółka gazownicza mogła zaopatrywać odbiorców w gaz, przy czym nie istniał wynikający z prawa zakaz realizowania dostaw gazu przez inne spółki.
101. W motywie 371 zaskarżonej decyzji Komisja uznała ponadto, że dostawcy, którzy prowadzili wcześniej działalność na terenie Niemiec, posiadali monopol faktyczny w ramach odpowiednich stref dostaw.
102. W tym stanie rzeczy należy stwierdzić, że przynajmniej do dnia 24 kwietnia 1998 r. niemiecki rynek gazu cechowało istnienie faktycznych monopoli terytorialnych.
103. Należy stwierdzić, że sytuacja ta, utrzymująca się na niemieckim rynku gazu do dnia 24 kwietnia 1998 r., mogła skutkować brakiem na rynku wszelkiej konkurencji, nie tylko rzeczywistej, ale także potencjalnej. W tym względzie należy podkreślić, iż w orzecznictwie uznano, że monopol geograficzny sprawowany przez lokalne przedsiębiorstwa dystrybucji gazu wyklucza wszelką rzeczywistą konkurencję między nimi (zob. podobnie wyrok Sądu z dnia 21 września 2005 r. w sprawie T-87/05 EDP przeciwko Komisji, Zb.Orz. s. II-3745, pkt 117).
104. Tymczasem ani zaskarżona decyzja, ani akta sprawy nie zawierają dowodów, które pozwalałyby wykazać w wymagany prawem sposób, że w braku stosowania spornego porozumienia i bez względu na cechy niemieckiego rynku gazu opisane w pkt 95–102 powyżej, do 24 kwietnia 1998 r. istniała realna i konkretna możliwość wejścia GDF na niemiecki rynek gazu i nawiązania konkurencji ze skarżącymi, zgodnie z wymogami sformułowanymi w orzecznictwie, o którym mowa w pkt 85 i 86 powyżej.
105. Przywołana w motywie 294 zaskarżonej decyzji okoliczność, że w Niemczech nie istniał monopol prawny, jest zatem bez znaczenia. Aby ustalić, czy na danym rynku istnieje potencjalna konkurencja, Komisja powinna bowiem zbadać rzeczywiste i konkretne możliwości, by dane przedsiębiorstwa mogły ze sobą konkurować lub by na rynek mógł wejść nowy uczestnik i konkurować z już działającymi na nim przedsiębiorstwami. Badanie to Komisja powinna przeprowadzać, oceniając te możliwości w sposób obiektywny, wobec czego okoliczność, że są one wykluczone ze względu na istnienie monopolu mającego swe źródło bezpośrednio w przepisach krajowych lub pośrednio w sytuacji faktycznej powstałej w wyniku stosowania tychże przepisów, jest tu bez znaczenia.
106. Ponadto przedstawione w motywie 30 zaskarżonej decyzji twierdzenie, że GDF była nie tylko uprawniona – na mocy prawa – do sprzedaży gazu na tradycyjnym obszarze dostaw Ruhrgas, ale że było to faktycznie możliwe (mimo istotnych barier utrudniających wejście na rynek), nie może samo w sobie stanowić wystarczającego dowodu istnienia potencjalnej konkurencji. Czysto teoretyczna możliwość wejścia GDF na rynek nie wystarcza bowiem do wykazania istnienia takiej konkurencji. Co więcej, twierdzenie to oparte jest na zwykłym założeniu i nie stanowi ono popartego okolicznościami faktycznymi dowodu, ani nie jest wynikiem analizy struktury właściwego rynku, zgodnie z orzecznictwem przytoczonym w pkt 86 powyżej, zaś przykłady przywoływane na jego poparcie pozbawione są znaczenia, jak wynika z pkt 108–112 poniżej.
107. To samo tyczy się twierdzeń przywołanych w pkt 240 zaskarżonej decyzji, według których zainteresowane przedsiębiorstwa były ważnymi uczestnikami europejskiego rynku gazu i każde z nich winno być postrzegane jako nowy konkurent naturalny na sąsiednim rynku lub konkurent o ugruntowanej pozycji mający co do zasady wszelkie szanse pomyślnego wejścia na sąsiedni rynek, a wreszcie że Niemcy i Francja stanowiły ściśle powiązane rynki sąsiednie, co zwiększa szanse powodzenia. Takie ogólne i abstrakcyjne informacje nie umożliwiają bowiem wykazania, że mimo sytuacji konkurencyjnej panującej na niemieckim rynku gazu, w braku spornego porozumienia GDF byłaby w stanie wejść na ten rynek.
108. Z tych samych względów wniosek ten dotyczy również przedstawionych w motywie 240 zaskarżonej decyzji twierdzeń, że zainteresowane przedsiębiorstwa posiadały niezbędne do wejścia na rynek siłę, atuty i infrastrukturę oraz że spółki zależne GDF, a mianowicie EEG i PEG, oraz okoliczność posiadania przez GDF mniejszościowego pakietu udziałów w GASAG i VNG stanowiły istotne atuty umacniające pozycję tej spółki na rynku.
109. Ponadto przykłady Wingas i Mobil przywołane w motywach 30 i 243 zaskarżonej decyzji w celu zilustrowania twierdzenia, że możliwość wejścia na rynek nie była czysto teoretyczna, wydają się bez znaczenia.
110. W odniesieniu do Wingas należy bowiem zaznaczyć, iż chodzi tu o wspólne przedsiębiorstwo BASF i Gazpromu, któremu udało się wejść na niemiecki rynek gazu w latach 90. dzięki dostawom gazu realizowanym przez Gazprom i budowie rozległej sieci nowy ch gazociągów rozmieszczanych równolegle do gazociągów Ruhrgas i innych dostawców, którzy obecni byli na rynku już wcześniej (motyw 30 zaskarżonej decyzji). Sytuacja Wingas była nietypowa zdaniem Komisji, która w motywie 100 decyzji z dnia 29 września 1999 r. w sprawie IV/M.1383 – Exxon/Mobil (zwanej dalej „decyzją w sprawie Exxon/Mobil”) uznała, że doświadczenia Wingas miały niewielkie szanse, by się powtórzyć, ponieważ przedsiębiorstwo to było efektem udanej współpracy między bardzo dużym (a wręcz największym) niemieckim odbiorcą przemysłowym gazu a bardzo dużym producentem rosyjskim.
111. Co się zaś tyczy Mobil, należy przypomnieć, że przedsiębiorstwo to weszło na niemiecki rynek gazu również w latach 90., po wynegocjowaniu dostępu do sieci obecnych na rynku podmiotów zarządzających siecią przesyłową. Należy jednak stwierdzić, iż Komisja sama zaznaczyła, że Mobil znajdował się w nieco nietypowej sytuacji w Niemczech (zob. motyw 251 decyzji w sprawie Exxon/Mobil). Komisja podkreśliła w szczególności, że przedsiębiorstwo to wytwarzało znaczną część niemieckiego gazu i było częścią niemieckiego przedsiębiorstwa gazowniczego, co zdaniem Komisji umożliwiało mu import gazu do Niemiec bez posiadania własnej sieci gazociągów wysokociśnieniowych, dzięki dostępowi do sieci innych podmiotów. Komisja wskazała także, że Mobil znajdował się w sytuacji wyjątkowej (zob. motyw 219 decyzji w sprawie Exxon/Mobil).
112. Ponadto argument Komisji, że Wingas i Mobil to przedsiębiorstwa, które bardzo się od siebie różnią, co świadczy o tym, że wejście na rynek było możliwe, nie jest przekonujący, ponieważ wykazano, że sytuacje, w których przedsiębiorstwa te się znajdowały, są nietypowe i jest mało prawdopodobne, że się kiedyś powtórzą.
113. W tym stanie rzeczy przykłady Wingas i Mobil, ze względu na swą specyfikę, nie pozwalają udowodnić, że istniała realna i konkretna możliwość wejścia nowego podmiotu na niemiecki rynek gazu i nawiązania konkurencji z przedsiębiorstwami już na nim obecnymi.
114. W każdym razie zaskarżona decyzja nie zawiera żadnego dowodu, chociażby natury ogólnej, który zmierzałby do wykazania, że w okresie od dnia 1 stycznia 1980 r. do dnia 24 kwietnia 1998 r., bez względu na okoliczności świadczące o istnieniu na niemieckim rynku gazu monopoli regionalnych, budowa rurociągów przesyłowych lub zawieranie z obecnym na rynku operatorem porozumień w sprawie dostępu do sieci w strefie przebiegu gazociąg MEGAL nie były odzwierciedleniem racjonalnej strategii gospodarczej w rozumieniu orzecznictwa przytoczonego w pkt 86 powyżej oraz stanowiły dla podmiotu takiego jak GDF, będącego współwłaścicielem gazociągu MEGAL, realną i konkretną możliwość wejścia na rynek i nawiązania konkurencji z obecnymi na nim przedsiębiorstwami. W szczególności nic nie pozwala uznać, że wejście GDF na rynek mogło w ten sposób dojść do skutku na tyle szybko, aby zagrożenie ewentualnym wejściem na rynek wywarło wpływ na zachowania uczestników tego rynku, lub po ekonomicznie uzasadnionych kosztach. Należy stwierdzić, że zaskarżona decyzja nie zawiera żadnych wskazówek, które pozwalałyby uznać, że Komisja zbadała kwestię istnienia potencjalnej konkurencji zgodnie z wymogami sformułowanymi w orzecznictwie przytoczonym w pkt 86 powyżej.
115. Co się tyczy argumentu Komisji, że potencjalna konkurencja na rynku niemieckim musiała istnieć, gdyż w przeciwnym razie nie byłoby konieczne podpisywanie pisma Direktion I, należy stwierdzić, iż ze względu na opisane wcześniej przeszkody w wejściu na rynek, jak również specyfikę podmiotów wchodzących na ten rynek, wskazana okoliczność nie może wystarczyć do wykazania, że GDF była obiektywnie potencjalnym konkurentem. Pozwala to najwyżej wykazać, że Ruhrgas obawiała się, iż taka konkurencja mogłaby powstać w przyszłości. Co więcej, należy zaznaczyć, że pismo Direktion G przewidujące zakaz dostaw we Francji zostało podpisane w 1975 r. pomimo monopolu prawnego. Wbrew temu, co sugeruje Komisja, istnienie zakazu dostaw nie musi zatem wcale oznaczać istnienia potencjalnej konkurencji w dniu podpisania pisma Direktion I.
116. Wobec powyższego należy stwierdzić, że Komisja nie wykazała istnienia potencjalnej konkurencji na niemieckim rynku gazu w okresie od dnia 1 stycznia 1980 r. do dnia 24 kwietnia 1998 r.
117. Ponadto, poprzez podkreślenie w motywie 372 zaskarżonej decyzji, że uchylając wyłączenie porozumień demarkacyjnych z zakresu zastosowania prawa konkurencji w dniu 24 kwietnia 1998 r., ustawodawca niemiecki wyraźnie postanowił, że sektor gazowy powinien zostać otwarty dla konkurencji po tej dacie, Komisja zmierza do uznania, przynajmniej w sposób dorozumiany, że przed tą datą sam ustawodawca niemiecki stał na stanowisku, że sektor gazu nie był otwarty dla konkurencji i że wobec tego żadna potencjalna konkurencja nie istniała.
118. Co się tyczy okresu od dnia 24 kwietnia 1998 r. do dnia 10 sierpnia 2000 r., należy przypomnieć, że zwolnienie mające zastosowanie do porozumień demarkacyjnych i umów koncesji na wyłączność nie istniało już w tym okresie, gdyż wcześniej wprowadzono zmiany legislacyjne.
119. Skarżące utrzymują jednak, że na niemieckim rynku nie istniała żadna potencjalna konkurencja przed rozpoczęciem 2000 r.
120. Skarżące nie przedstawiły w skardze żadnego dowodu na poparcie swego twierdzenia i ograniczyły się do odesłania do motywu 207 zaskarżonej decyzji oraz do odpowiedzi GDF na pismo w sprawie przedstawienia zarzutów, która nie została załączona do skargi, lecz do repliki.
121. Tymczasem zgodnie z orzecznictwem, choć sama treść skargi może zostać wsparta lub uzupełniona, w przypadku kwestii szczególnych, odesłaniami do poszczególnych fragmentów dokumentów do niej załączonych, ogólne odesłanie do innych dokumentów, nawet załączonych do skargi, nie może zastąpić braku istotnych elementów argumentacji prawnej, które muszą być zawarte w samej skardze (wyrok Trybunału z dnia 31 marca 1992 r. w sprawie C-52/90 Komisja przeciwko Danii, Rec. s. I-2187, pkt 17; postanowienie Sądu z dnia 21 maja 1999 r. w sprawie T-154/98 Asia Motor France i in. przeciwko Komisji, Rec. s. II-1703, pkt 49).
122. Nie można zatem uwzględnić odesłania do argumentów podniesionych w odpowiedzi GDF na pismo w sprawie przedstawienia zarzutów, która nie została nawet załączona do skargi.
123. Co się tyczy struktury niemieckiego rynku, choć mogła ona również stanowić przeszkodę w wejściu na ten rynek w okresie od dnia 24 kwietnia 1998 r. do dnia 10 sierpnia 2000 r., to jednak nic nie pozwala uznać, że w trakcie wskazanego okresu sama ta struktura mogła leżeć u źródła całkowitego wykluczenia istnienia potencjalnej konkurencji na niemieckim rynku.
124. W tym stanie rzeczy należy stwierdzić, że nie przedstawiono żadnego dowodu, który uzasadniałby wniosek, że Komisja błędnie uznała, że w okresie od dnia 24 kwietnia 1998 r. do dnia 10 sierpnia 2000 r. na niemieckim rynku istniała potencjalna konkurencja.
125. W świetle wszystkich powyższych rozważań drugą część rozpatrywanego zarzutu należy uwzględnić w zakresie, w jakim odnosi się ona do rynku niemieckiego w okresie od dnia 1 stycznia 1980 r. do dnia 24 kwietnia 1998 r. W pozostałym zakresie część tę należy oddalić.
– W przedmiocie części trzeciej
126. W ramach omawianej części zarzutu skarżące twierdzą, że na podstawie pisma Direktion G nie dało się stwierdzić żadnego naruszenia art. 81 WE w odniesieniu do rynku francuskiego. Podnoszą w tym względzie, że pismo to nie przewidywało zakazu dostaw, że nie istniał interes we wprowadzeniu takiego zakazu i że wejście E.ON Ruhrgas na rynek francuski w 2003 r. świadczy o tym, że zakaz taki nie istniał.
127. W pierwszej kolejności, w odniesieniu do treści pisma Dyrekcji G, należy zaznaczyć, że okoliczność, iż pismo to nie zostało zredagowane w sposób identyczny z pismem Direktion I czy analogiczny do niego, nie ma sama w sobie wpływu na możliwość uznania przez Komisję, że pisma te mają podobny cel, a mianowicie podział krajowych rynków gazu i ograniczenie dostępu zainteresowanych przedsiębiorstw do właściwego rynku krajowego.
128. Należy zatem zbadać, czy w świetle treści pisma Direktion G Komisja mogła zasadnie przyjąć, że pismo to zmierza do zakazania Ruhrgas sprzedaży we Francji gazu przesyłanego gazociągiem MEGAL. W tym względzie należy przypomnieć, że pismo Direktion G brzmi następująco:
„[…]
Zdolności przesyłowe, jakie zostały lub zostaną przyznane [GDF] w ramach umowy, w odniesieniu do przesyłu gazu, dotyczą gazu, który został bądź zostanie zakupiony przez [GDF] i który będzie dostarczany [MEGAL] lub [MEGAL Finco] w celu tranzytu na rachunek [GDF] do Francji, przeznaczonego dla odbiorców we Francji.
Zdolności przesyłowe, jakie zostały lub zostaną przyznane Ruhrgas w ramach umowy, w odniesieniu do przesyłu gazu, dotyczą przesyłu w jakimkolwiek innym celu tranzytu, a także przesyłu gazu gazociągiem oraz gazu pobieranego z gazociągu w Republice Federalnej Niemiec, przeznaczonego dla odbiorców w Republice Federalnej Niemiec bądź nabytego przez Ruhrgas w celu tranzytu przez terytorium Republiki Federalnej Niemiec.
[…]”.
129. Należy zaznaczyć, że z samej treści pisma Direktion G nie wynika oczywiście, że Ruhrgas zakazano w nim wprost realizowania we Francji dostaw gazu przesyłanego gazociągiem MEGAL.
130. Jednakże – jak wskazała Komisja w motywie 198 zaskarżonej decyzji – z pisma Direktion G można wywnioskować, że o ile gaz przesyłany gazociągiem MEGAL przez GDF winien być transportowany do Francji, o tyle gaz przesyłany tym gazociągiem przez Ruhrgas powinien być odbierany w Niemczech bądź przesyłany w jakimkolwiek innym celu tranzytu, co oznacza, że Ruhrgas nie jest uprawniona do transportowania do Francji gazu przesyłanego tym gazociągiem. Wyrażenie „przesył w jakimkolwiek innym celu tranzytu” należy bowiem interpretować w świetle poprzedniego akapitu, w którym przyznano GDF zdolności przesyłowe gazu dostarczanego „w celu tranzytu na [jej] rachunek […] do Francji”. Wyrażenie to oznacza zatem, że Ruhrgas przyznano zdolności przesyłowe w zakresie dostarczania gazu tranzytem do miejsc przeznaczenia położonych w krajach innych niż Francja. Tak więc z pisma tego wynika, że gaz, który Ruhrgas mogła przesyłać gazociągiem MEGAL, winien być przeznaczony dla odbiorców w Niemczech albo przesłany tranzytem do państw innych niż Francja.
131. Oznacza to, że chociaż pismo Direktion G nie zakazuje wyraźnie Ruhrgas sprzedaży gazu we Francji, to jednak ogranicza ono możliwości przesyłania przez tę spółkę gazu do tego państwa gazociągiem MEGAL, a w konsekwencji możliwości sprzedaży gazu pochodzącego z tego gazociągu.
132. Za interpretacją taką przemawia analiza treści pisma Direktion G w kontekście załącznika nr 2 do porozumienia MEGAL. Artykuł 5 ust. 13 lit. a) tego porozumienia przewiduje bowiem w szczególności, że punkty wejścia i wyjścia określone są w załączniku nr 2 i że Ruhrgas ma prawo odbierać gaz z gazociągu MEGAL w dowolnym punkcie wyjścia. Punkt 2.2 załącznika nr 2 do tego porozumienia, w którym określono punkty wyjścia z gazociągu dla gazu przesyłanego dla Ruhrgas, przyznaje Ruhrgas takie punkty wyjścia jedynie w Niemczech. Nie przewidziano żadnego punktu wyjścia dla Ruhrgas w Medelsheim, gdzie gazociąg ten łączy się z siecią francuską. Gaz przesyłany dla Ruhrgas nie mógł więc być odbierany z punktów wyjścia we Francji, a tym samym sprzedawany w tym państwie. Jak zostanie wykazane w pkt 194–195 poniżej, wniosku tego nie może podważyć treść pisma z dnia 21 maja 2002 r. przytoczonego przez skarżące.
133. Komisja nie popełniła zatem błędu, uznając w motywie 222 zaskarżonej decyzji, że pismo Direktion G miało na celu uniemożliwienie Ruhrgas dostarczania gazu przesyłanego gazociągiem MEGAL odbiorcom francuskim.
134. Co więcej, żaden z argumentów skarżących, w myśl których dowody przedstawione przez Komisję w zaskarżonej decyzji nie pozwalają na przyjęcie takiej interpretacji, nie wydaje się zasadny.
135. Po pierwsze, argument skarżących dotyczący braku interesu w zakazywaniu dostaw w odniesieniu do Francji, ze względu na istnienie w tym państwie monopolu importowego GDF, nie może zostać uwzględniony, ponieważ – jak wskazała Komisja – zakaz taki miał na celu złagodzenie skutków ewentualnych zmian prawnych i faktycznych w okresie eksploatacji gazociągu. Wniosek ten jest ponadto całkowicie spójny z argumentacją skarżących dotyczącą konieczności podpisania pisma Direktion I pomimo braku potencjalnej konkurencji na rynku niemieckim przed 1998 r. (zob. pkt 147 poniżej).
136. Po drugie, argument skarżących odnoszący się do okoliczności, że weszły one na rynek francuski w 2003 r., nie może podważyć sformułowanego w zaskarżonej decyzji wniosku Komisji co do ograniczającego charakteru pisma Direktion G, który wynika z treści rzeczonego pisma w związku z treścią załącznika nr 2 do porozumienia MEGAL.
137. W świetle wszystkich powyższych rozważań trzecią część rozpatrywanego zarzutu należy oddalić.
– W przedmiocie części czwartej
138. W ramach omawianej części zarzutu skarżące podnoszą, że pisma Direktion G i Direktion I nie mogą mieć na celu ograniczenia konkurencji, gdyż stanowią one dopuszczalne ograniczenia akcesoryjne. Posiłkowo skarżące utrzymują, że cel pism wyjaśniających był neutralny w świetle istniejących wówczas uwarunkowań gospodarczych.
139. W pierwszej kolejności należy oddalić argument skarżących dotyczący istnienia dopuszczalnych ograniczeń akcesoryjnych, ponieważ – jak wynika z pkt 60–82 powyżej – pism Direktion G i Direktion I nie można za takie uznać.
140. W drugiej kolejności należy przypomnieć, iż w myśl art. 81 ust. 1 WE niezgodne z rynkiem wewnętrznym i zakazane są wszelkie porozumienia między przedsiębiorstwami, wszelkie decyzje związków przedsiębiorstw i wszelkie praktyki uzgodnione, które mogą wpływać na handel między państwami członkowskimi i których celem lub skutkiem jest zapobieżenie, ograniczenie lub zakłócenie konkurencji wewnątrz rynku wewnętrznego.
141.  W kontekście oceny ewentualnego naruszenia art. 81 ust. 1 WE przez dane porozumienie przesłanki antykonkurencyjnego celu i antykonkurencyjnego skutku mają charakter nie kumulatywny lecz alternatywny. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem alternatywny charakter tej przesłanki wyrażony przy pomocy spójnika „lub” skutkuje w pierwszej kolejności koniecznością zbadania samego celu porozumienia z uwzględnieniem kontekstu gospodarczego, w jakim ma być ono stosowane. Jednakże w wypadku, gdy analiza treści porozumienia nie wskazuje na wystarczający stopień szkodliwości dla konkurencji, należy wówczas zbadać jego skutki, a do objęcia go zakazem wymagane jest spełnienie przesłanek, które wskazują na faktyczne zapobieżenie, ograniczenie lub zakłócenie konkurencji w odczuwalny sposób. Z orzecznictwa wynika także, że nie jest konieczne badanie skutków porozumienia, jeżeli został stwierdzony jego antykonkurencyjny cel (zob. wyrok Trybunału z dnia 6 października 2009 r. w sprawach połączonych C-501/06 P, C-513/06 P, C-515/06 P i C-519/06 P GlaxoSmithKline Services i in. przeciwko Komisji, Zb.Orz. s. I-9291, pkt 55 i przytoczone tam orzecznictwo).
142. Przy ocenie przesłanki antykonkurencyjnego charakteru porozumienia należy skupić się w szczególności na treści jego postanowień, na obiektywnych celach, do których osiągnięcia ono zmierza, a także na kontekście gospodarczym, w jaki porozumienie to się wpisuje. Ponadto nic nie stoi na przeszkodzie, aby Komisja lub sądy Unii Europejskiej uwzględniły zamiar stron, mimo iż nie stanowi on koniecznej przesłanki ustalenia, czy porozumienie ma charakter ograniczający (zob. ww. w pkt 141 wyrok w sprawie GlaxoSmithKline Services i in. przeciwko Komisji, pkt 58 i przytoczone tam orzecznictwo).
143. Ponadto można uznać, że porozumienie ma na celu ograniczenie konkurencji, nawet gdy nie jest to jego jedyny cel, ale gdy ma także inne dozwolone cele (zob. wyrok Trybunału z dnia 6 kwietnia 2006 r. w sprawie C-551/03 P General Motors przeciwko Komisji, Zb.Orz. s. I-3173, pkt 64 i przytoczone tam orzecznictwo).
144. Należy wreszcie zaznaczyć, że Trybunał kilkakrotnie zakwalifikował porozumienia mające na celu ustanowienie barier na rynkach krajowych według granic państwowych lub utrudnienie wzajemnej penetracji rynków krajowych, w szczególności te mające na celu zakazanie lub ograniczenie wywozu równoległego jako porozumienia mające na celu ograniczenie konkurencji w rozumieniu art. 81 WE (zob. podobnie ww. w pkt 141 wyrok w sprawie GlaxoSmithKline Services i in. przeciwko Komisji, pkt 61 i przytoczone tam orzecznictwo).
145. W niniejszej sprawie należy zaznaczyć – co uczyniła również Komisja – że budowa gazociągu takiego jak gazociąg MEGAL stanowi inwestycję przeznaczoną do użytkowania przez bardzo długi okres, przy czym Ruhrgas oświadczyła, że okres amortyzacji inwestycji związanych z tym gazociągiem wynosi 25 lat, zaś Komisja stwierdziła, że generalnie okres eksploatacji gazociągu wynosi 45–65 lat, czemu skarżące nie zaprzeczyły.
146. Ponadto należy stwierdzić, że w kontekście art. 2 WE i 3 WE, w brzmieniu obowiązującym w czasie podpisywania pism Direktion G i Direktion I, Wspólnota dążyła już wtedy do utworzenia wspólnego rynku, co oznaczać miało w szczególności zniesienie między państwami członkowskimi ograniczeń ilościowych w przywozie i wywozie towarów, jak również wszelkich innych środków o skutku równoważnym. Co więcej, Trybunał miał już wówczas okazję podkreślić, że zamknięcie rynków krajowych naruszałby jeden z podstawowych celów traktatu, jakim jest połączenie rynków krajowych w jednolity rynek (zob. podobnie wyrok Trybunału z dnia 3 lipca 1974 r. w sprawie 192/73 Van Zuylen, Rec. s. 731, pkt 13).
147. W tym stanie rzeczy należy stwierdzić, że w czasie podpisywania pism wyjaśniających liberalizacji nie można było wykluczyć w dłuższym okresie i że należała ona do racjonalnie przewidywalnych perspektyw. Okoliczność ta została zasadniczo potwierdzona przez E.ON, która w swej odpowiedzi na pismo w sprawie przedstawienia zarzutów wskazała – jak wynika z motywu 245 zaskarżonej decyzji – że pismo Direktion I zostało przyjęte „jako środek ostrożności […] w celu uniknięcia sytuacji, w której realizację projektu zniweczyłyby nawet czysto teoretyczne zagrożenia związane ze zmianami warunków prawnych i gospodarczych, których nie można było całkowicie wykluczyć”. Przyznały to również skarżące w swych pismach.
148. Celu pism Direktion G i Direktion I nie można zatem uznać za neutralny, gdyż zmierzały one do podziału rynków między zainteresowane przedsiębiorstwa, w razie zmian okoliczności prawnych bądź faktycznych, a w szczególności w razie liberalizacji rynków francuskiego i niemieckiego. W motywie 227 zaskarżonej decyzji Komisja słusznie uznała więc, że wskazane pisma miały antykonkurencyjny cel.
149. Wobec powyższego czwartą część badanego zarzutu należy oddalić.
– W przedmiocie części piątej
150. W ramach omawianej części zarzutu skarżące podnoszą, że pisma Direktion G i Direktion I, a także załącznik nr 2 do porozumienia MEGAL nie mogły wpłynąć na handel między państwami członkowskimi.
151. W tym względzie należy przypomnieć, że art. 81 ust.1 WE ma zastosowanie tylko w odniesieniu do porozumień, które mogą wpływać na handel między państwami członkowskimi. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem, aby decyzja, porozumienie lub praktyka były w stanie wpłynąć na handel między państwami członkowskimi, muszą one pozwolić – na podstawie całokształtu obiektywnych okoliczności prawnych lub faktycznych – na przewidzenie z wystarczającym stopniem prawdopodobieństwa, że mogą one wywrzeć wpływ bezpośredni lub pośredni, rzeczywisty lub potencjalny na przepływy handlowe między państwami członkowskimi i to w taki sposób, iż budzą obawy, że mogą one przeszkodzić w realizacji jednolitego rynku między państwami członkowskimi (wyrok Trybunału z dnia 23 listopada 2006 r. w sprawie C-238/05 Asnef-Equifax i Administración del Estado, Zb.Orz. s. I-11125, pkt 34 i przytoczone tam orzecznictwo).
152. W konsekwencji wpływ na wymianę wewnątrz Wspólnoty wynika zwykle z kombinacji wielu czynników, które wzięte z osobna niekoniecznie byłyby decydujące. W celu zbadania, czy porozumienie ma znaczący wpływ na handel między państwami członkowskimi, należy zbadać je w jego kontekście gospodarczym i prawnym (zob. ww. w pkt 151 wyrok w sprawie Asnef-Equifax i Administración del Estado, pkt 35 i przytoczone tam orzecznictwo). Niewielkie znaczenie w tym względzie ma okoliczność, że wpływ kartelu na wymianę handlową jest niekorzystny, obojętny lub korzystny. W rzeczywistości ograniczenie konkurencji jest w stanie wpływać na handel między państwami członkowskimi, kiedy może ono zmieniać kierunki wymiany handlowej, które rozwijałyby się przy braku tego ograniczenia (zob. podobnie wyrok Trybunału z dnia 29 października 1980 r. w sprawach połączonych od 209/78 do 215/78 i 218/78 van Landewyck i in. przeciwko Komisji, Rec. s. 3125, pkt 172).
153. Poza tym zdolność kartelu do wywierania wpływu na handel między państwami członkowskimi, to znaczy potencjalny skutek kartelu, wystarczy, aby kartel ten był objęty zakresem zastosowania art. 81 WE, a wykazywanie rzeczywistego zakłócenia wymiany handlowej nie jest potrzebne (wyrok Trybunału z dnia 21 stycznia 1999 r. w sprawach połączonych C-215/96 i C-216/96 Bagnasco i in., Rec. s. I-135, pkt 48; wyrok Sądu z dnia 14 grudnia 2006 r. w sprawach połączonych od T-259/02 do T-264/02 i T-271/02 Raiffeisen Zentralbank Österreich i in. przeciwko Komisji, Zb.Orz. s. II-5169, pkt 166). Jednakże konieczne jest, by potencjalny wpływ kartelu na handel międzypaństwowy był odczuwalny lub, innymi słowy, by nie był mało znaczący (zob. podobnie wyrok Trybunału z dnia 28 kwietnia 1998 r. w sprawie C-306/96 Javico, Rec. s. I-1983, pkt 12, 17).
154. Zresztą skutkiem kartelu rozciągającego się na całe terytorium danego państwa członkowskiego jest, z samej jego istoty, umacnianie podziałów rynków na poziomie krajowym, a tym samym utrudnianie wzajemnej penetracji gospodarczej, której ma służyć traktat WE (ww. w pkt 151 wyrok Trybunału w sprawie Asnef-Equifax i Administración del Estado, pkt 37).
155. W niniejszej sprawie należy stwierdzić, że ponieważ Komisja nie wykazała istnienia potencjalnej konkurencji na niemieckim rynku gazu w okresie od dnia 1 stycznia 1980 r. do dnia 24 kwietnia 1998 r. (zob. pkt 116 powyżej) i ponieważ okolicznością bezsporną jest to, że rynek francuski pozostawał zamknięty dla konkurencji przynajmniej do sierpnia 2000 r., Komisja błędnie przyjęła, że kwestionowane porozumienie i praktyki były w stanie wywrzeć odczuwalny wpływ na wymianę handlową między państwami członkowskimi przed dniem 24 kwietnia 1998 r.
156. Teza ta jest tym bardziej słuszna, że – jak wynika z motywu 263 zaskarżonej decyzji – Komisja oparła swój wniosek w tym względzie na okoliczności, że wskazane porozumienie i praktyki uniemożliwiły konkurencję transgraniczną na niemieckim i francuskim rynku gazu. Jednakże w braku konkurencji na tych dwóch rynkach konkurencja nie mogła zostać uniemożliwiona, a w konsekwencji nie mógł wystąpić wpływ na handel między państwami członkowskimi.
157. W odniesieniu do okresu od dnia 24 kwietnia 1998 r. do dnia 10 sierpnia 2000 r. argumenty skarżących dotyczące wpływu na handel między państwami członkowskimi należy natomiast oddalić, gdyż istnienie potencjalnej konkurencji na niemieckim rynku gazu nie zostało skutecznie podważone (zob. pkt 124 powyżej), zaś jej ograniczenie mogło również wywrzeć odczuwalne skutki dla wymiany handlowej między państwami członkowskimi.
158. Piątą część zarzutu pierwszego należy zatem częściowo uwzględnić.
– W przedmiocie części szóstej
159. Skarżące utrzymują, że jeśli w zaskarżonej decyzji Komisja zamierzała stwierdzić, przedstawiając sprzeczne uwagi, że kontakty między zainteresowanymi przedsiębiorstwami w latach 1999 i 2005 stanowiły uzgodnione praktyki bądź porozumienia, niezależnie od pism wyjaśniających, to naruszyła ona art. 81 ust. 1 WE.
160. W niniejszej sprawie z zaskarżonej decyzji wynika, że Komisja nie uznała, iż kontakty w latach 1999–2005 stanowiły naruszenia niezależne od naruszenia wynikającego z pism Direktion G i Direktion I (zob. w szczególności motywy 162 i 163 zaskarżonej decyzji). Okoliczność tę Komisja potwierdziła zresztą w swych pismach.
161. Ponadto, co się tyczy argumentu skarżących opartego na sprzecznościach zawartych w zaskarżonej decyzji, należy zaznaczyć, iż motywy 177, 199 i 223 zaskarżonej decyzji należy interpretować w kontekście motywów następujących po nich bądź je poprzedzających i że w motywach tych wyjaśniono, że wskazane uzgodnione praktyki wynikały z porozumienia MEGAL oraz z pism Direktion G i Direktion I (zob. w szczególności motywy 178, 181, 197 i 198 zaskarżonej decyzji).
162. W konsekwencji część szóstą analizowanego zarzutu skarżących należy oddalić.
163. W każdym razie argumenty skarżących nie są zasadne, gdyż w zaskarżonej decyzji Komisja wykazała, że zainteresowane przedsiębiorstwa wymieniały informacje na temat strategii, jaką zamierzały zastosować na właściwym rynku drugiej strony (zob. w szczególności dokumenty przytoczone w motywach 84, 87, 120, 121 czy 180 zaskarżonej decyzji).
164. Wbrew twierdzeniom skarżących zainteresowane przedsiębiorstwa rzeczywiście wymieniały istotne informacje w dziedzinie konkurencji. Rzeczone informacje wpisywały się w ogólną strategię i były przedmiotem regularnych spotkań w zakresie, w jakim, po pierwsze, odnosiły się one do konkurencji, jaką podejmowały zainteresowane przedsiębiorstwa we Francji i w Niemczech, a po drugie, były przedmiotem regularnych spotkań, o czym świadczy odbycie spotkań „Przegląd zagadnień”, o których mowa w motywach 63, 97, 114, 116, 121, 122, 131 i 132 zaskarżonej decyzji. Argument skarżących, zgodnie z którym informacje te nie były wymieniane między kadrą kierowniczą czy ekspertami, ale między różnymi współpracownikami, jest tu bez znaczenia, gdyż nie pozwala on podważyć faktu, że wskazane informacje miały antykonkurencyjną treść. Co więcej, nawet jeśli na wielu spośród tych spotkań miały być poruszane zagadnienia zgodne z prawem, to jednak nie może to usprawiedliwiać okoliczności, że spotkania te prowadziły również do podejmowania uzgodnionych praktyk, zakazanych na mocy art. 81 ust. 1 WE.
165. Wobec powyższego szóstą część zarzutu należy oddalić jako nieistotną dla sprawy, a w każdym razie jako bezzasadną.
166. W świetle wszystkich powyższych rozważań drugą i piątą część badanego zarzutu należy częściowo uwzględnić, zaś w pozostałym zakresie zarzut ten należy oddalić.
167. W konsekwencji należy stwierdzić nieważność art. 1 zaskarżonej decyzji w zakresie, w jakim stwierdzono w nim istnienie naruszenia popełnionego w Niemczech w okresie od dnia 1 stycznia 1980 r. do dnia 24 kwietnia 1998 r.
W przedmiocie zarzutu drugiego, dotyczącego naruszenia prawa przy ocenie czasu trwania naruszenia
168. Ten podniesiony posiłkowo zarzut, w ramach którego skarżące podważają ocenę Komisji dotyczącą czasu trwania analizowanego naruszenia, zmierza do wykazania, po pierwsze, że zainteresowane przedsiębiorstwa uchyliły porozumienia będące źródłem rzeczonego naruszenia w grudniu 2001 r. bądź w styczniu 2002 r., a nawet wcześniej, w każdym razie zaś nie później niż w dniu 13 sierpnia 2004 r., a po drugie, że późniejsze działania tych przedsiębiorstw nie tłumaczyły stosowania tych porozumień.
– W przedmiocie zaprzestania analizowanego naruszenia
169. Należy przypomnieć, że na Komisji spoczywa obowiązek udowodnienia stwierdzonych przez nią naruszeń oraz przedstawienia dowodów pozwalających wykazać w sposób wymagany prawem występowanie okoliczności stanowiących naruszenie (zob. wyrok Sądu z dnia 8 lipca 2004 r. w sprawach połączonych T-67/00, T-68/00, T-71/00 i T-78/00 JFE Engineering i in. przeciwko Komisji, Zb.Orz. s. II-2501, pkt 173 i przytoczone tam orzecznictwo).
170. Z utrwalonego orzecznictwa wynika w tym względzie, że do Komisji należy nie tylko wykazanie istnienia kartelu, lecz także długości okresu jego trwania (zob. wyrok Sądu z dnia 29 listopada 2005 r. w sprawie T-62/02 Union Pigments przeciwko Komisji, Zb.Orz. s. II-5057, pkt 36 i przytoczone tam orzecznictwo).
171. Ponadto sąd w ramach skargi o stwierdzenie nieważności na podstawie art. 230 WE ma za zadanie jedynie kontrolę legalności zaskarżonego aktu (ww. w pkt 169 wyrok w sprawach połączonych JFE Engineering i in. przeciwko Komisji, pkt 174).
172. Stąd rola sądu, który prowadzi postępowanie w przedmiocie skargi o stwierdzenie nieważności decyzji Komisji stwierdzającej istnienie naruszenia zasad konkurencji i nakładającej grzywny na jej adresatów, polega na zbadaniu, czy dowody i inne kwestie podniesione przez Komisję w jej decyzji są wystarczające dla wykazania istnienia zarzucanego naruszenia (zob. ww. w pkt 169 wyrok w sprawach połączonych JFE Engineering i in. przeciwko Komisji, pkt 175 i przytoczone tam orzecznictwo).
173. Ponadto należy przypomnieć, że istnienie wątpliwości po stronie sądu musi być rozstrzygane na korzyść przedsiębiorstwa będącego adresatem decyzji stwierdzającej naruszenie. Sąd nie może zatem orzec, że Komisja wykazała w wymagany prawem sposób istnienie danego naruszenia, jeśli jego wątpliwości w tym względzie się utrzymują, zwłaszcza w ramach skargi o stwierdzenie nieważności decyzji nakładającej grzywnę (zob. ww. w pkt 169 wyrok w sprawach połączonych JFE Engineering i in. przeciwko Komisji, pkt 177 i przytoczone tam orzecznictwo).
174. Komisja jest zatem zobowiązana do dostarczenia dokładnych i spójnych dowodów na poparcie silnego przekonania, że naruszenie zostało popełnione (zob. ww. w pkt 169 wyrok w sprawach połączonych JFE Engineering i in. przeciwko Komisji, pkt 179 i przytoczone tam orzecznictwo).
175. Niemniej jednak należy podkreślić, że nie każdy z dowodów dostarczonych przez Komisję musi koniecznie odpowiadać tym kryteriom w odniesieniu do każdego elementu naruszenia. Wystarczy, żeby materiał dowodowy, na którym opiera się ta instytucja, oceniany globalnie odpowiadał temu wymogowi (zob. ww. w pkt 169 wyrok w sprawach połączonych JFE Engineering i in. przeciwko Komisji, pkt 180 i przytoczone tam orzecznictwo).
176. Ponadto zgodnie z utrwalonym orzecznictwem, aby w dostatecznym stopniu udowodnić udział przedsiębiorstwa w kartelu, wystarczy wykazać, że dane przedsiębiorstwo uczestniczyło w spotkaniach, w trakcie których zawarto porozumienia o charakterze antykonkurencyjnym, i wyraźnie się temu nie sprzeciwiło. Jeśli uczestnictwo w takich spotkaniach zostanie ustalone, to na tym przedsiębiorstwie spoczywa obowiązek przedstawienia dowodów, które mogą świadczyć, że jego udziałowi w tych spotkaniach w najmniejszym stopniu nie przyświecał cel antykonkurencyjny, poprzez wykazanie, że poinformowało ono swoich konkurentów o tym, że uczestniczy w tych spotkaniach w innym aniżeli oni celu (zob. wyrok Trybunału z dnia 19 marca 2009 r. w sprawie C-510/06 P Archer Daniels Midland przeciwko Komisji, Zb.Orz. s. I-1843, pkt 119 i przytoczone tam orzecznictwo).
177. W konsekwencji przy ocenie, czy dane przedsiębiorstwo zamierzało zdystansować się od niezgodnego z prawem porozumienia, decydujące znaczenie ma właśnie okoliczność, w jaki sposób pozostali uczestnicy kartelu zrozumieli zamiar tegoż przedsiębiorstwa (ww. w pkt 176 wyrok w sprawie Archer Daniels Midland przeciwko Komisji, pkt 120).
178. W świetle tych właśnie rozważań należy zbadać argumenty skarżących dotyczące kwestii zaprzestania analizowanego naruszenia.
179. Po pierwsze, co się tyczy rzekomego zaprzestania analizowanego naruszenia przed końcem 2001 r., należy podkreślić, że skarżące przyznają, iż nie istnieje żaden bezpośredni dowód na to, że któreś z zainteresowanych przedsiębiorstw zdystansowało się od spornych porozumień, lecz powołują się na notatkę dotyczącą spotkania z dnia 4 lutego 1999 r., z której wynika, że na spotkaniu grupy roboczej w sprawie taryf MEGAL pewne osoby reprezentujące DGF postulowały, by rozważyć odrębną sprzedaż w Niemczech gazu przesyłanego gazociągiem MEGAL. GDF wskazała także, że jej celem była optymalizacja zajmowanej przez nią pozycji podmiotu przesyłającego gaz i akcjonariusza oraz że w razie zmiany zasad dotyczących dostępu osób trzecich zmuszona zostałaby do obrony swych interesów przy uwzględnieniu jej historycznych związków z Ruhrgas.
180. Należy stwierdzić, że twierdzenia zawarte w notatce dotyczącej spotkania z dnia 4 lutego 1999 r., odnoszące się do optymalizacji pozycji GDF są niewystarczające do wykazania, że Ruhrgas lub GDF jednoznaczne zdystansowały się od spornych porozumień.
181. Ponadto, jak wskazała Komisja, istnieją inne dowody, z których wynika, że w 2000 r. sporne porozumienia nie były uważane za przestarzałe czy bezskuteczne. W tym względzie w dwóch wewnętrznych e-mailach GDF z dnia 9 i 17 lutego 2000 r., o których mowa w motywie 65 zaskarżonej decyzji, wyraźnie odniesiono się do pism Direktion G i Direktion I, wskazując, że pierwsze z tych pism sprowadza się do „szeroko zakrojonego podziału rynku” pomiędzy zainteresowane przedsiębiorstwa, „co rodzi pytanie o wartość prawną takiego dokumentu (żadna!)” i że w drugim z tych pism, określanym mianem „wspaniałego”, rzeczone przedsiębiorstwa uzgodniły, że GDF nie będzie dostarczać gazu (bezpośrednio ani pośrednio) pewnemu odbiorcy w Niemczech.
182. Argument skarżących, zgodnie z którym wewnętrzne e-maile GDF z dnia 9 i 17 lutego 2000 r. dotyczą GDF, wobec czego nie mają znaczenia dla Ruhrgas, należy oddalić. Żaden przepis ani żadna ogólna zasada prawa nie zakazuje Komisji wykorzystania względem przedsiębiorstwa oświadczeń innych oskarżanych przedsiębiorstw. Gdyby tak nie było, ciężar dowodu zachowań sprzecznych z art. 81 WE i 82 WE, który spoczywa na Komisji, byłby nie do udźwignięcia i nie do pogodzenia z misją nadzoru właściwego stosowania tych przepisów, którą nakłada na nią traktat WE (zob. ww. w pkt 169 wyrok w sprawach połączonych JFE Engineering i in. przeciwko Komisji, pkt 192 i przytoczone tam orzecznictwo; wyrok z dnia 8 lipca 2008 r. w sprawie T-54/03 Lafarge przeciwko Komisji, niepublikowany w Zbiorze, pkt 57 i przytoczone tam orzecznictwo). To samo odnosi się do wewnętrznych dokumentów innego oskarżanego przedsiębiorstwa. Wewnętrzne sprawozdania znalezione w toku kontroli przeprowadzonej w siedzibie oskarżanego przedsiębiorstwa mogą bowiem zostać wykorzystane jako dowód przeciwko innemu oskarżanemu przedsiębiorstwu (zob. podobnie wyroki Sądu: z dnia 24 października 1991 r. w sprawie T-3/89 Atochem przeciwko Komisji, Rec. s. II-1177, pkt 31–38; z dnia 11 grudnia 2003 r. w sprawie T-59/99 Ventouris przeciwko Komisji, Rec. s. II-5257, pkt 91). Co więcej, ze względu na samą naturę badanych praktyk oraz wynikające stąd trudności dotyczące postępowania dowodowego, od Komisji nie można wymagać, aby w każdym wypadku opierała się na dokumentach wymienianych przez oskarżane przedsiębiorstwa lub wspólnych dla tych przedsiębiorstw. Komisja może zatem opierać się na ich dokumentach wewnętrznych, w sytuacji gdy umożliwiają one udowodnienie istnienia naruszenia.
183. Poza tym, jak zostanie wykazane w pkt 184–240 poniżej, kilka innych późniejszych dowodów z dokumentów, do których należą pewne dokumenty sporządzone przez pierwszą skarżącą, stoi w sprzeczności z twierdzeniem skarżących, że zainteresowane przedsiębiorstwa zdystansowały się od spornych porozumień w 2001 r.
184. Ponadto, jeśli chodzi o przedstawienie oferty konkurencyjnej GDF już w 2000 r., należy stwierdzić, iż w świetle wskazanych wyżej okoliczności nie wystarczy to do wykazania, że miało miejsce jednoznaczne i publiczne zdystansowanie się od spornych porozumień, zwłaszcza że w wypadku karteli często zdarza się, że niektórzy ich uczestnicy ustawicznie łamią porozumienia, aby czerpać z nich własne korzyści (zob. podobnie ww. w pkt 182 wyrok w sprawie Lafarge przeciwko Komisji, pkt 773 i przytoczone tam orzecznictwo). Poza tym okoliczność istnienia tej oferty należy istotnie zrelatywizować, ponieważ – jak wynika z motywów 73 i 74 zaskarżonej decyzji – GDF rozpoczęła sprzedaż gazu na rynku niemieckim dopiero w 2001 r. W latach 2001–2005 poziom sprzedaży był bardzo niski, przy czym GDF powstrzymywała się od sprzedaży istotnych ilości gazu na południu Niemiec (czyli w strefie oddziaływania gazociągu MEGAL) aż do października 2005 r.
185. Wobec powyższego argumenty skarżących, w myśl których omawiany kartel zaprzestał działalności przed grudniem 2001 r., należy oddalić.
186. Po drugie, w celu wykazania zaprzestania naruszenia z końcem 2001 r. bądź na początku 2002 r., skarżące powołują się głównie na pismo Ruhrgas skierowane do GDF, przesłane faksem w dniu 7 stycznia 2002 r., w którym wskazano, że pisma Direktion G i Direktion I należy uznać za „przestarzałe”, wobec czego naruszenie dobiegło końca.
187. W tym względzie należy przede wszystkim zaznaczyć, że faks przesłany przez Ruhrgas do GDF w dniu 7 stycznia 2002 r. nawiązuje do spotkania zainteresowanych przedsiębiorstw, które miało miejsce w dniu 14 grudnia 2001 r. Na stronie tytułowej rzeczonego faksu wskazano, że załącznik do niego stanowi projekt wykazu istniejących między zainteresowanymi przedsiębiorstwami porozumień oraz informacja, jak należy traktować ich odnośne postanowienia w ramach koncepcji „prawa do używania i czerpania korzyści”. Wykaz postanowień porozumienia MEGAL, załączników do tego porozumienia i pism wyjaśniających, pośród których figurują pisma Direktion G i Direktion I, zawarty jest w załączniku do omawianego faksu. Załącznik ten w nagłówku każdej z jego stron zawiera wzmiankę „Nowa struktura MEGAL – Przekształcenie porozumienia podstawowego i związanych z nim umów w nowe porozumienie w sprawie konsorcjum”. Wskazano w nim, że przedmiotem pisma Direktion G są „zobowiązania dotyczące zdolności przesyłowych” zainteresowanych przedsiębiorstw, przy czym postawiono pytanie, czy istnieje możliwość zawierania porozumień „w sprawie przesyłu gazociągiem MEGAL z osobami trzecimi”. Co się tyczy pisma Direktion I, wskazano tam, że jego przedmiotem jest okoliczność, że „GDF nie będzie realizować dostaw gazu Niemczech”. Jeśli chodzi o sposób, w jaki należy traktować te pisma, w faksie określono je mianem „przestarzałych”.
188. Po analizie całej treści faksu Ruhrgas skierowanego do GDF w dniu 7 stycznia 2002 r. i przy uwzględnieniu jego kontekstu należy stwierdzić, iż nie wskazano w nim bynajmniej, że zainteresowane przedsiębiorstwa uważały pisma Direktion G i Direktion I za będące już przestarzałymi, lecz ograniczono się do stwierdzenia, że przedsiębiorstwa te uważają, iż pisma te będą przestarzałe w kontekście nowego porozumienia, które było w fazie negocjacji. Wzmianka „przestarzałe” oznacza w istocie, że przedsiębiorstwa te uważały, iż umieszczanie podobnych klauzul w nowym porozumieniu nie jest konieczne. Wniosek ten potwierdza okoliczność, że w odniesieniu do postanowień, których nie określono mianem „przestarzałych”, wskazano wyraźnie, że powinny one zostać umieszczone w nowym porozumieniu bądź w załącznikach do niego, po wprowadzeniu w razie potrzeby stosownych zmian. Co więcej, na stronie tytułowej rzeczonego faksu wskazano, że dotyczy on „porozumień istniejących”. W motywie 80 zaskarżonej decyzji Komisja słusznie uznała zatem, że faks ten odnosił się do roli, jaką wskazane pisma wyjaśniające powinny odgrywać w przyszłości, w ramach nowego porozumienia MEGAL, oraz do pojęcia „używanie i czerpanie korzyści”. Z treści omawianego faksu nie można zatem wywnioskować, że zainteresowane przedsiębiorstwa uważały pisma Direktion G i Direktion I za przestarzałe w dniu, w którym faks ten został wysłany.
189. Okoliczność, że w motywie 80 zaskarżonej decyzji Komisja wskazała, iż interpretacja faksu przesłanego przez Ruhrgas do GDF w dniu 7 stycznia 2002 r. „nie [była] całkowicie jasna”, nie może podważyć tego wniosku ani prowadzić do powstania wątpliwości, które miałyby być rozstrzygane na korzyść skarżących. Zdanie to należy bowiem interpretować w kontekście pozostałej części wskazanego motywu, z której wynika jednoznacznie, że rzeczony faks nie pozwalał na udowodnienie, że w owym czasie zainteresowane przedsiębiorstwa uważały pisma wyjaśniające za przestarzałe.
190. Tytułem uzupełnienia należy zaznaczyć, że w pkt 2.1 załącznika nr 2 do porozumienia MEGAL, w którym określono punkty wyjścia dla gazu przesyłanego przez GDF, przyznano tej spółce tylko jeden punkt wyjścia z gazociągu MEGAL na granicy francusko-niemieckiej i nie przyznano jej żadnego takiego punktu w Niemczech. Wskazane postanowienie umowne potwierdza zatem brak po stronie GDF możliwości odbierania gazu z gazociągu MEGAL, o czym mowa w piśmie Direktion I. W faksie przesłanym przez Ruhrgas do GDF w dniu 7 stycznia 2002 r. nie wskazano, że pismo to uważane będzie za „przestarzałe”, ale że powinno ono zostać „włączone do opisu gazociągu”.
191. Następnie, co się tyczy argumentacji skarżących odnoszącej się do niewystarczającej wartości dowodowej wewnętrznej notatki z „briefingu” Ruhrgas przed spotkaniem „Przegląd zagadnień” z dnia 20 grudnia 2001 r. oraz wewnętrznej notatki GDF z dnia 24 września 2002 r., przywołanych przez Komisję motywach 115 i 116 zaskarżonej decyzji, należy zaznaczyć, że chociaż w dokumentach tych nie odniesiono się wprost do pism Direktion G i Direktion I, to świadczą one o tym, że Ruhrgas i GDF nie miały zamiaru podejmowania przeciwko sobie agresywnej konkurencji. I tak w notatce przygotowawczej do spotkania z dnia 20 grudnia 2001 r. wspomniano, że podczas tego spotkania Ruhrgas zamierzała poinformować GDF, że w Paryżu otwarte zostało biuro sprzedaży, którego rolą było zaznaczenie jej obecności we Francji, a nie agresywne wkroczenie na francuski rynek. Podobnie w notatce z dnia 24 września 2002 r. wskazano, że według GDF duży operatorzy niemieccy potrzebują w Niemczech „alibi”, aby wykazać, że rynek jest otwarty i że zainteresowane przedsiębiorstwa mogą mieć wspólny interes w zawarciu „porozumienia o dużym znaczeniu strategicznym” umożliwiającego im wymianę pozycji w Europie.
192. W motywie 114 zaskarżonej decyzji Komisja słusznie uznała więc, że materiały zawarte w aktach świadczą o tym, że zainteresowane przedsiębiorstwa postrzegały wzajemną konkurencję jako problem wspólny, nawet gdy nie dotyczyła ona gazu przesyłanego gazociągiem MEGAL.
193. Należy wreszcie oddalić argumentację skarżących, która dotyczy nieprawidłowej oceny dowodów nowszych niż faks przesłany przez E.ON Ruhrgas do GDF w dniu 7 stycznia 2002 r.
194. Co się tyczy wymiany korespondencji między zainteresowanymi przedsiębiorstwami przeprowadzonej w dniach 13 i 21 maja 2002 r., w motywie 81 zaskarżonej decyzji Komisja uznała bowiem, że korespondencja ta potwierdza okoliczność, iż Ruhrgas uważała pismo Direktion G za wiążące i że żadne z przedsiębiorstw nie dało do zrozumienia, że rzeczone pismo oraz pismo Direktion I były przestarzałe. Nie istnieje dowód, który pozwalałby podważyć tę ocenę. Pismo Ruhrgas do GDF z dnia 21 maja 2002 r. przesłane w odpowiedzi na pismo z dnia 13 maja 2002 r. odnosi się bowiem wyraźnie do pisma Direktion G i wskazuje, że przesył gazu z gazociągu MEGAL dokonywany przez inne przedsiębiorstwo jest w pełni zgodny z tym pismem. Gdyby natomiast rzeczone pismo uważane byłoby za przestarzałe i niewiążące dla zainteresowanych przedsiębiorstw, Ruhrgas nie wskazałaby, że przesył taki jest z nim zgodny.
195. Argument skarżących, zgodnie z którym Ruhrgas powołała się na pismo Direktion G jedynie posiłkowo, i to na pkt 3 tego pisma, nie znajduje żadnego poparcia w treści pisma z dnia 21 maja 2002 r., w którym wprost przytoczono cześć pkt 1 pisma Dyrekcji G, bez wyjaśnienia, że pismo to zostało przywołane posiłkowo. W każdym razie, nawet przyjęcie założenia, że Ruhrgas powołała się na pismo Direktion G jedynie posiłkowo i tylko na pkt 3 tego pisma, nie pozwoliłoby wykazać, że pierwsza skarżąca uważała to pismo za przestarzałe, a wręcz przeciwnie zmierzałoby do potwierdzenia, że postrzegała ona to pismo jako mające zastosowanie do jej stosunków z GDF.
196. Ponadto, jeśli chodzi o sprawozdanie Ruhrgas dotyczące spotkania z dnia 23 maja 2002 r., to wynika z niego jasno, że GDF zapewniła, iż nie zamierzała w owym czasie sprzedawać gazu odbieranego z gazociągu MEGAL na południu Niemiec. Twierdzenia skarżących, zgodnie z którymi powyższe zapewnienie GDF było jedynie przejawem jej taktyki negocjacyjnej, nie znajduje żadnego poparcia w treści tego pisma. Z jego treści wynika natomiast, że zapewnienie to zostało udzielone w ramach rozmów pomiędzy zainteresowanymi przedsiębiorstwami, wobec czego nie można go uznać za czysto jednostronne. Wreszcie, wbrew twierdzeniom skarżących, okoliczność, że pierwsza skarżąca nie zadała dotyczącego tej kwestii pytania ani nie przyjęła rzeczonego zapewnienia, nie umożliwia wykazania braku porozumienia czy uzgodnień, ponieważ postawa taka nie stanowi oczywistego sprzeciwu w rozumieniu orzecznictwa przytoczonego w pkt 176 powyżej.
197. Co się tyczy faksu z dnia 24 maja 2004 r., potwierdza on przebieg spotkania z dnia 23 maja 2002 r. Co więcej, zawiera on informację nie tylko o odmowie przez GDF sprzedaży w dłuższym okresie zdolności przesyłowych w systemie Waidhaus/Medelsheim, ale także o możliwości wprowadzania wyjątków w indywidualnych wypadkach, gdyby restrukturyzacja ram umownych gazociągu MEGAL miała dojść do skutku. Jak podkreślają skarżące, faks ten nie zawiera jednak wymiany tajemnic handlowych.
198. Komisja wyjaśniła w swych pismach, że w motywie 86 zaskarżonej decyzji faks z dnia 24 maja 2002 r. wspomniany został jedynie jako dodatkowy dowód na to, że rzeczone spotkanie faktycznie miało miejsce. Instytucja ta wyjaśniła, że zawarte w tym samym motywie rozważania dotyczące wymiany tajemnic handlowych odnosiły się do oświadczeń GDF, które wynikają ze sprawozdania dotyczącego spotkania z dnia 23 maja 2002 r. Interpretacja ta nie jest zgodna z treścią wskazanego motywu. Nie może to jednak podważyć ogólnego wniosku Komisji, że spotkanie, które miało miejsce w dniu 23 maja 2002 r., świadczy o tym, że GDF nie zamierzała wykraczać poza ramy określone w pismach wyjaśniających, jak wynika z pkt 196 powyżej.
199. Wynika stąd, że argumenty skarżących, w myśl których omawiany kartel zaprzestał działalności z końcem 2001 r. lub na początku 2002 r., należy oddalić.
200. Po trzecie, co się tyczy rzekomego zaprzestania naruszenia wraz z rozpoczęciem 2003 r., skarżące utrzymują, że Komisja nie wzięła w wystarczającym zakresie pod uwagę złożonego pod przysięgą oświadczenia jednego z pracowników, według którego możliwość odbierania gazu przez GDF we wszystkich punktach wyjścia z gazociągu MEGAL była uznawana od 2003 r. i przy kilku innych okazjach przed zawarciem porozumienia z 2004 r. Okoliczność tę potwierdza wymiana korespondencji elektronicznej z dnia 8 września 2003 r. odnosząca się do spotkania z dnia 6 sierpnia 2003 r. oraz projektu porozumienia tymczasowego stanowiącego, że GDF i E.ON Ruhrgas mogły korzystać z punktów wejścia i wyjścia w ramach całego „systemu”.
201. W tym względzie należy zaznaczyć, że oświadczenie pracownika E.ON Ruhrgas zostało sporządzone w 2008 r. i nie określono w nim jasno sytuacji, w których, jak wskazano, GDF miała prawo do pobierania gazu z gazociągu MEGAL. W istocie, chociaż pracownik ten odniósł się szczegółowo tylko do jednego spotkania, które miało miejsce w Essen (Niemcy) na początku 2003 r., skarżące nie przedstawiły żadnego dowodu, który umożliwiałby potwierdzenie przebiegu tego spotkania, i nie sprecyzowały ani dat, ani uczestników innych rozmów, w trakcie których E.ON Ruhrgas miałaby zapewnić GDF, że może ona pobierać gaz we wszystkich punktach wyjścia z gazociągu MEGAL w Niemczech. W tym stanie rzeczy Komisji nie można zarzucać, że za bardziej wiarygodne uznała ona inne dowody zawarte w aktach, które to dowody nie zostały sporządzone in tempore suspecto (zob. podobnie wyrok Sądu z dnia 27 września 2006 r. w sprawie T-59/02 Archer Daniels Midland przeciwko Komisji, Zb.Orz. s. II-3627, pkt 272) i które, co więcej, są bardziej precyzyjne. Ponadto, jak podkreśla Komisja, oświadczenie pracownika E.ON Ruhrgas nie dotyczy załącznika nr 2 do porozumienia MEGAL.
202. Ponadto wspomniany w pkt 200 powyżej projekt porozumienia przewiduje, że GDF i E.ON Ruhrgas mają prawo korzystać z punktów wejścia i wyjścia na całej długości gazociągu MEGAL, pod warunkiem że nie będzie to mieć wpływu na korzystanie z danego punktu przez stronę, dla której został on zainstalowany, oraz pod warunkiem że istnieć będzie racjonalne wynagrodzenie ustalone na podstawie właściwych kosztów i że procedury operacyjne dotyczące wspólnego korzystania będą przedmiotem porozumienia. Tak więc omawiany projekt porozumienia miał zastąpić istniejące porozumienia zawarte przez zainteresowane przedsiębiorstwa co do MEGAL, jedynie w odniesieniu do kwestii, które zostały w nim wyraźnie uregulowane. W zakresie wszystkich zagadnień, które nie zostały wyraźnie uregulowane w projekcie porozumienia, w dalszym ciągu stosowane miały być porozumienia istniejące. Planowane porozumienie miało wejść w życie z dniem 1 października 2003 r. i pozostać w mocy do dnia wejścia w życie porozumień wdrażających restrukturyzację albo do dnia 30 września 2004 r.
203. W wymianie korespondencji elektronicznej z dnia 8 września 2003 r. wyjaśniono, że dokument ten jest jedynie projektem, będącym wynikiem rozmów przeprowadzonych na spotkaniu w dniu 6 sierpnia 2003 r. Skarżące przyznają ponadto, że omawiany projekt porozumienia tymczasowego nie został nigdy podpisany.
204. Interpretując te dokumenty łącznie, należy stwierdzić, iż nie wynika z nich to, że zainteresowane przedsiębiorstwa uznały, iż GDF i E.ON Ruhrgas mogły już korzystać ze wszystkich punktów wyjścia z gazociągu MEGAL, a jedynie to, że przedsiębiorstwa te zamierzały zerwać z podziałem punktów wyjścia z rzeczonego gazociągu pomiędzy GDF i E.ON Ruhrgas. Świadczy o tym okoliczność, że projekt porozumienia odnosi się do wcześniejszych porozumień jako do „porozumień istniejących” i przewiduje, że postanowienia tych porozumień, których omawiany projekt porozumienia wyraźnie nie dotyczy, będą stosowane w dalszym ciągu, do dnia zawarcia ostatecznego porozumienia w przedmiocie restrukturyzacji bądź do września 2004 r. Z dokumentów tych nie można zatem wyciągać wniosku, że zainteresowane przedsiębiorstwa uznały, iż pisma Direktion G i Direktion I już nie obowiązywały.
205. Następnie, co się tyczy twierdzenia skarżących, że kontakty między zainteresowanymi przedsiębiorstwami, o których Komisja wspomniała w motywach 87, 94, 115, 118, 121, 122 i 180 zaskarżonej decyzji, nie umożliwiają udowodnienia kontynuacji porozumienia, gdyż poza dwoma wiadomościami elektronicznymi (zob. pkt 210 i 213 poniżej) nie mają one żadnego związku z MEGAL, należy przede wszystkim stwierdzić, że twierdzenie to nie jest prawidłowe. W notatce z „briefingu” GDF z dnia 29 sierpnia 2003 r. wskazano bowiem, że GDF skupia się na regionach Niemiec mogących stanowić ujście dla gazu produkowanego przez nią „na niderlandzkim Morzu Północnym”, ale nie zamierza pobierać gazu z gazociągu MEGAL w celu jego sprzedaży na południu Niemiec, czyli na najcenniejszym rynku Ruhrgas. Również w dotyczącym Niemiec planie biznesowym GDF Deutschland z dnia 30 kwietnia 2004 r. MEGAL wspomniano kilkakrotnie. Zawiera on twierdzenie, że wzmocnienie obecności GDF w Niemczech następować będzie dzięki wprowadzeniu wraz z Ruhrgas nowego systemu umożliwiającego GDF wykorzystywanie swych udziałów w MEGAL do uzyskania pozycji prawdziwego podmiotu przesyłającego gaz w Niemczech, i wskazuje, że powodzenie tego scenariusza uwarunkowane jest powstaniem w niedalekiej przyszłości możliwości dysponowania w Niemczech częścią gazu przesyłanego gazociągiem MEGAL.
206. Poza tym, mimo że o porozumieniu MEGAL nie wspomniano wyraźnie w innych dokumentach przywołanych w pkt 205 powyżej, należy zaznaczyć, iż z dokumentów tych wynika, że zainteresowane przedsiębiorstwa utrzymywały kontakty, w ramach których poruszały strategiczne bądź delikatne kwestie i powstrzymywały się od wzajemnego konkurowania ze sobą na swych rynkach krajowych lub przynajmniej wchodziły na te rynki w dobrowolnie ograniczonym zakresie.
207. Komisja słusznie uznała zatem, że zainteresowane przedsiębiorstwa wielokrotnie komunikowały się, by poruszać kwestie wzajemnej konkurencji, że zobowiązały się one do rezygnacji z „agresywnych” zachowań i że w stosownym przypadku uskarżały się na sytuację, w której zachowanie takie miało miejsce (motyw 114 zaskarżonej decyzji).
208. W tym względzie nie można uwzględnić argumentu skarżących, że pewne dokumenty zawierały jedynie własne spostrzeżenia GDF i dotyczyły jednostronnych skarg bądź rozbieżności między zainteresowanymi przedsiębiorstwami, ponieważ nie znajduje on poparcia w treści dokumentów. Niektóre spośród tych dokumentów, mimo że zostały sporządzone jednostronnie, są bowiem faktycznie sprawozdaniami z rozmów między zainteresowanymi przedsiębiorstwami, a zatem stanowią dowód na to, że przedsiębiorstwa te kontaktowały się w celu omówienia warunków konkurencji. Ponadto istnienie skarg czy rozbieżności świadczy o tym, że oba przedsiębiorstwa nawiązały kontakt w celu omówienia kwestii sprzedaży gazu przez drugą stronę.
209. Podobnie okoliczność, że pewne informacje zawarte w dokumentach dotyczących działań w zakresie fuzji i przejęć były już znane w kręgach specjalistów – nawet jeśli zostanie udowodniona – nie ma znaczenia i nie może zatem podważyć wniosków Komisji zawartych w zaskarżonej decyzji. W każdym razie z treści tych dokumentów wynika, że Komisja nie popełniła błędu, uznając, że wskazywały one na to, że kontakty między zainteresowanymi przedsiębiorstwami zaowocowały wymianą informacji na temat konkurencji na rynkach krajowych.
210. W odniesieniu do wiadomości elektronicznej z dnia 16 marca 2004 r. należy zaznaczyć, że odpowiedzialny za sprzedaż we Francji członek personelu E.ON Ruhrgas poinformował w niej dwóch pracowników E.ON Ruhrgas w Niemczech o spotkaniu, które odbył z pracownikiem GDF (będącym jednym z jego dawnych kolegów ze szkolnej klasy) i podczas którego poruszane były kwestie sprzedaży gazu we Francji ora ewentualnego interesu E.ON Ruhrgas i GDF w poszukiwaniu rozwiązań, które umożliwiłyby „przemyślaną konkurencję”. Wynika stąd, że chociaż GDF nie chciała sprawiać wrażenia, że obawia się presji wywieranej przez krajowy urząd ds. regulacji energetyki, to nie lekceważyła ona tej presji i nie chciała być obiektem zbyt otwartej krytyki, wobec czego, jeśli dałoby się zrobić coś, by pokazać, że nowe podmioty mogą wchodzić na rynek w południowej strefie Francji, spoglądałaby na takie działania przychylnym okiem. Wynika stąd również, że ponieważ GDF zależało na spełnieniu oczekiwań tego urzędu, jej pracownik zaproponował wymianę, w ramach której GDF zaopatrywałaby w gaz E.ON Ruhrgas w południowej strefie Francji w zamian za świadczenie wzajemne. W tym względzie wskazany pracownik zamierzał poruszyć, jak wynika z treści wiadomości, przede wszystkim kwestie dotyczące MEGAL. Z wiadomości tej wynika także, że pracownik GDF wskazał, iż w świetle jego wiedzy na temat porozumienia MEGAL wszystkie zdolności przesyłowe gazociągu MEGAL w Medelsheim były zastrzeżone dla GDF, wobec czego w rzeczywistości nawet ilości importowane w tym czasie przez E.ON Ruhrgas były nielegalne.
211. Wiadomość z dnia 16 marca 2004 r., zredagowana in tempore non suspecto, przeciwnie do złożonego pod przysięgą oświadczenia pracownika E.ON Ruhrgas, na które powołują się skarżące (zob. pkt 201 powyżej), jednoznacznie potwierdza więc wnioski Komisji, wedle których w marcu 2004 r. między zainteresowanymi przedsiębiorstwami istniało porozumienie w sprawie podziału rynków.
212. Wydaje się, że żaden z argumentów podniesionych przez skarżące nie jest w stanie podważyć tego wniosku. Z jednej strony, co się tyczy argumentu, że pracownik GDF wspomniany w wiadomości z dnia 16 marca 2004 r. nie był odpowiedzialny ani za zakup, ani za eksploatację gazu, należy stwierdzić, iż nie ma on znaczenia w świetle wyraźnych i szczegółowych informacji, jakie zostały wymienione w trakcie rozmowy. Z drugiej strony alternatywne wyjaśnienia dostarczone przez skarżące nie są poparte dowodami i nie odpowiadają treści omawianej wiadomości. Okoliczność, że po słowie „nielegalne” wstawiono trzy znaki zapytania, a przed nim umieszczono wyrażenie „w świetle jego wiedzy”, nie wystarczy, by uznać, że istniały wątpliwości co do realnego charakteru podziału rynków.
213. Co się tyczy sprawozdania dotyczącego spotkania „Przegląd zagadnień” z dnia 29 marca 2004 r., należy zaznaczyć, że w dokumencie tym pracownik E.ON Ruhrgas zrelacjonował przebieg spotkania z przedstawicielami E.ON Ruhrgas, w trakcie którego przedstawiciele ci wskazali, że GDF zamierza uczestniczyć w PSG w obawie o to, że rosyjski gaz mógłby dostać się „w niepowołane ręce” i że wzdłuż gazociągu MEGAL mogłaby powstać dodatkowa konkurencja. Chociaż prawdą jest, że – jak podnoszą skarżące – twierdzenia te dotyczą najwyraźniej konkurencji ze strony podmiotów trzecich, a nie konkurencji między zainteresowanymi przedsiębiorstwami, to jednak z dokumentu tego wynika, że GDF i E.ON Ruhrgas chciały kontrolować ilości gazu sprzedawane „wzdłuż gazociągu MEGAL”.
214. W każdym razie, nawet gdyby okazało się, że dokument ten należy interpretować inaczej, nie dałoby się podważyć przedstawionych w rzeczonej decyzji wniosków Komisji, ponieważ szereg innych dowodów z dokumentów świadczy o tym, że porozumienie w sprawie podziału rynków było wciąż stosowane na początku 2004 r., jak wynika z pkt 200–212 powyżej.
215. Ze wszystkich powyższych rozważań wynika, że oddalić należy argumenty skarżących, według których badany kartel zaprzestał działalności na początku 2003 r.
216. Po czwarte, co się tyczy argumentów skarżących, według których domniemany kartel zaprzestał działalności nie później niż w sierpniu 2004 r., należy przede wszystkim przypomnieć, że w dniu 13 sierpnia 2004 r. zainteresowane przedsiębiorstwa podpisały porozumienie, w którym „potwierdziły, że od dłuższego czasu” traktują pisma Direktion G oraz Direktion I jako „nieważne i nieistniejące” (zob. motyw 104 zaskarżonej decyzji).
217. Komisja uznała jednak, że uchylenie to było fikcyjne, gdyż GDF w dalszym ciągu uważała się za związaną treścią pism Direktion G i Direktion I oraz załącznika nr 2 do porozumienia MEGAL. W konsekwencji, w motywie 300 zaskarżonej decyzji Komisja uznała, że omawiane ograniczenie umowne ustało nie wcześniej niż pod koniec września 2005 r. Wzięła ona pod uwagę okoliczność, że porozumienie tymczasowe z dnia 9 września 2005r. umożliwiło GDF sprzedaż zdolności przesyłowych dotyczących gazociągu MEGAL od dnia 1 października 2005 r. i że porozumienie z 2005 r. weszło w życie w dniu 13 października 2005 r. W tym samym motywie Komisja wskazała ponadto, że równolegle sprzedaż przez GDF gazu pochodzącego z tego gazociągu odbiorcom w Niemczech przekroczyła wyraźnie kwoty, które nabyła ona w ramach porozumienia PSG, dopiero w październiku 2005 r. Instytucja ta uznała zatem, że znajduj e tu zastosowanie art. 81 WE, zważywszy że uzgodnione praktyki były kontynuowane po wygaśnięciu wcześniejszego porozumienia i wywierały skutki aż do czasu zastąpienia porozumienia MEGAL.
218. W tym względzie należy dokonać rozróżnienia między rynkiem niemieckim a rynkiem francuskim.
219. Co się tyczy rynku niemieckiego, należy zaznaczyć, iż w motywie 108 zaskarżonej decyzji Komisja powołała się na artykuł prasowy z dnia 23 sierpnia 2004 r., który ukazał się w specjalistycznym czasopiśmie, w którym opisano zamiary dyrektora ds. sprzedaży GDF w Niemczech i który zawierał bardzo szczegółowe informacje na temat granic możliwości pobierania przez GDF gazu z gazociągu MEGAL. W artykule tym stwierdzono w szczególności, że GDF nie porozumiała się jeszcze definitywnie z E.ON Ruhrgas w przedmiocie możliwości pobierania gazu z gazociągu MEGAL w Niemczech i że w czasie, gdy artykuł ten powstawał, możliwości pobierania gazu były ograniczone.
220. Przytoczone przez skarżące dowody, a mianowicie sprawozdanie ze spotkania z dnia 23 czerwca 2004 r. oraz wiadomość z dnia 26 sierpnia 2004 r. zredagowana w reakcji na artykuł prasowy z dnia 23 sierpnia 2004 r., nie mogą podawać w wątpliwość wartości dowodowej rzeczonego artykułu, ponieważ zaprzecza im treść innych, późniejszych dokumentów, a także zachowanie GDF na rynku (zob. pkt 221–235 poniżej). Co więcej, chociaż z wiadomości z dnia 26 sierpnia 2004 r. wynika, że E.ON Ruhrgas kilkakrotnie potwierdziła, że GDF mogła pobierać gaz z gazociągu MEGAL, to wynika z niej również, że uzależnione to było od dysponowania zdolnościami przesyłowymi w licznikowniach i że na wniosek GDF rozważane były możliwości rozszerzenia rzeczonych zdolności, co oznacza, że w praktyce możliwości pobierania przez GDF gazu w Niemczech były jeszcze w tym czasie mocno ograniczone. Wreszcie, jak wskazała Komisja, z dokumentu tego jasno wynika, że E.ON Ruhrgas oświadczyła GDF, że publikowanie opisu lub rozmów dotyczących możliwości pobierania gazu z gazociągu MEGAL nie było działaniem konstruktywnym, co świadczy o tym, że E.ON Ruhrgas zamierzała przede wszystkim dać GDF do zrozumienia, że wolałaby, aby w tym przedmiocie nie były składane żadne oświadczenia publiczne.
221. Także kilka dokumentów sporządzonych później niż w sierpniu 2004 r. świadczy o tym, że naruszenie na rynku niemieckim było kontynuowane.
222. Po pierwsze, w motywie 111 zaskarżonej decyzji Komisja oparła się na wewnętrznej notatce GDF ze stycznia 2005 r., w której wskazano, że od około trzech lat działalność handlowa GDF była skupiona w północno-zachodnich regionach Niemiec, a następnie że nabycie udziałów na aukcji E.ON Ruhrgas w maju 2004 r. umożliwiło jej rozpoczęcie aktywnego pozyskiwania i sprzedaży na południu gazu pochodzącego z gazociągu MEGAL. Komisja powołała się również na plan rozwoju GDF w Niemczech z dnia 2 września 2005 r., z którego wynika, że ze względu na zobowiązania umowne GDF nie mogła pobierać gazu z różnych punktów wyjścia z gazociągu MEGAL ani sprzedawać bezpośrednio posiadanych przez nią zdolności przesyłowych. Sytuację tę mogło zmienić oczekiwane zawarcie nowego porozumienia z E.ON Ruhrgas w przedmiocie eksploatacji kanalizacji.
223. Co się tyczy wewnętrznej notatki GDF ze stycznia 2005 r., należy odrzucić jej alternatywne interpretacje przedstawione przez skarżące, ponieważ nie są one poparte żadnymi dowodami. Wręcz przeciwnie, kontekst, w szczególności zaś wcześniejsze dokumenty przywołane w motywie 102 zaskarżonej decyzji, a także plan rozwoju GDF w Niemczech z dnia 2 września 2005 r., przemawia raczej za interpretacją Komisji, zgodnie z którą uprawnienie, na które powołuje się GDF, dotyczy porozumienia MEGAL.
224. Argumentów skarżących odnoszących się do planu rozwoju GDF w Niemczech z dnia 2 września 2005 r. również nie można uwzględnić. Twierdzenia, że przytoczony fragment został schematycznie skopiowany z wcześniejszej wersji i że wzmianka z dnia 1 stycznia 2004 r. nie miała żadnego sensu, nie mogą bowiem podważyć mocy dowodowej wskazanego dokumentu. Przeciwnie okoliczność, że omawiany fragment został powtórzony, mimo że inne części dokumentu zostały uaktualnione, świadczy o tym, że sytuacja dotycząca sprzedaży gazu w Niemczech za pośrednictwem gazociągu MEGAL pozostawała niezmieniona. Ponadto należy zaznaczyć, że dokument ten nosi datę 2 września 2005 r., która nie stoi w sprzeczności z przyjętą przez Komisję datą ustania badanego naruszenia.
225. Należy również oddalić argument skarżących, zgodnie z którym okoliczność, że GDF w dalszym ciągu uważa się za związaną porozumieniami, jak wynika z dokumentów wewnętrznych przywołanych w motywie 111 zaskarżonej decyzji, jest bez znaczenia dla pierwszej skarżącej, która skutecznie zdystansowała się od działalności kartelu. Jak wynika bowiem z orzecznictwa przytoczonego w pkt 182 powyżej, wewnętrzne dokumenty GDF mogą zostać wykorzystane jako dowód obciążający przeciwko pierwszej skarżącej. W niniejszej sprawie ze wspomnianych dokumentów oraz z zachowania GDF na rynku wynika, że w rzeczywistości kartel nie zaprzestał działalności na rynku niemieckim.
226. Po drugie, w motywach 123, 124 i 131–133 zaskarżonej decyzji Komisja wspomniała o kontaktach między zainteresowanymi przedsiębiorstwami, mających miejsce później niż w sierpniu 2004 r. Komisja przywołuje w tym względzie kilka dokumentów, które chociaż nie wspominają wyraźnie o gazociągu MEGAL, to jednak pozwalają wykazać, że zainteresowane przedsiębiorstwa kontaktowały się w celu omówienia kwestii wejścia GDF na rynek niemiecki i dotyczących tej kwestii skarg E.ON Ruhrgas.
227. W szczególności z notatki GDF z dnia 9 lutego 2005 r. wynika bowiem, że E.ON Ruhrgas oskarżała GDF o „niszczenie” wartości gazu w Niemczech i wykorzystywanie różnic cenowych między segmentem wytwórców a segmentem przedsiębiorstw państwowych w celu pozyskania nowych klientów oraz że GDF uważała, iż „należy przeanalizować tę kwestię”. Tymczasem w warunkach normalnej konkurencji przedsiębiorstwo nie byłoby skłonne do „analizowania” oskarżeń swego konkurenta dotyczących jego praktyk cenowych. Oznacza to, że GDF zamierzała ustosunkować się do obaw wyrażonych przez E.ON Ruhrgas.
228. W tym względzie należy przypomnieć, że gdy podmiot gospodarczy uznaje kierowane do niego przez inny podmiot skargi w dziedzinie konkurencji, którą stanowią dla tego drugiego podmiotu produkty sprzedawane przez pierwszy podmiot, opisane zachowanie zainteresowanych stanowi uzgodnioną praktykę (wyrok Trybunału z dnia 16 grudnia 1975 r. w sprawach połączonych od 40/73 do 48/73, 50/73, od 54/73 do 56/73, 111/73, 113/73 i 114/73 Suiker Unie i in. przeciwko Komisji, Rec. s. 1663, pkt 283). Należy więc uznać, że wskazując, iż „należy przeanalizować tę kwestię”, dotyczącą skarg E.ON Ruhrgas odnoszących się do cen stosowanych w Niemczech, a także sporządzając – w odpowiedzi na skargi E.ON Ruhrgas dotyczące jej pozycjonowania cenowego w ramach sprzedaży na rzecz przedsiębiorstw państwowych – notatkę z kwietnia 2005 r., GDF uznała rzeczone skargi w rozumieniu wskazanego orzecznictwa, mimo iż uważała – jak wynika w szczególności z notatki z kwietnia 2005 r. – że postrzeganie tego zagadnienia przez E.ON Ruhrgas należy zrelatywizować.
229. Podobnie notatka przygotowawcza GDF z dnia 5 września 2005 r. dotycząca spotkania, które miało się odbyć nazajutrz, odnosi się do skarg E.ON Ruhrgas w przedmiocie cen zaproponowanych przez GDF, która zastanawia się, jak E.ON Ruhrgas uzyskała te ceny, co oznacza, że GDF wzięła pod uwagę skargi E.ON Ruhrgas i zareagowała w stosowny sposób.
230. W konsekwencji, w świetle treści dokumentów przytoczonych w pkt 227–229 powyżej, argumenty skarżących, według których dokumenty te dotyczą jednostronnych oświadczeń i skarg E.ON Ruhrgas, na które GDF nie zareagowała, nie zasługują na uwzględnienie.
231. Co się tyczy wreszcie dokumentów odnoszących się do spotkania z dnia 21 września 2005, a mianowicie notatki z „briefingu” z dnia 20 września 2005 r. przygotowanej w związku z planowanym spotkaniem oraz wiadomości elektronicznej z dnia 22 września 2005 r. podsumowującej to spotkanie, które to dokumenty przywołano w motywach 132 i 133 zaskarżonej decyzji, należy bez wątpienia stwierdzić, że – jak wskazują skarżące – wskazane dokumenty świadczą o tym, że prowadzone były negocjacje między nabywcą (E.ON Ruhrgas) a dostawcą (GDF Deutschland). Niemniej jednak, jak wynika ze sprawozdania z tego spotkania i jak wskazała Komisja w motywie 135 zaskarżonej decyzji, na rzeczonym spotkaniu GDF mówiła o własnej strategii i swym sukcesie na rynku niemieckim.
232. Komisja nie popełniła zatem błędu, uwzględniając dokumenty odnoszące się do spotkania z dnia 21 września 2005 r., by uznać, że korespondencja między zainteresowanymi przedsiębiorstwami dotyczyła nie tyle konkurencji, co uzgodnionej praktyki.
233. Ponadto o kontynuacji naruszenia w Niemczech po sierpniu 2004 r. świadczy – jak wynika z motywu 112 zaskarżonej decyzji – zachowanie GDF na rynku, ponieważ spółka ta nie realizowała dostaw gazu na rzecz odbiorców na południu Niemiec w zakresie przewyższającym ilości przewidziane w PSG.
234. Wniosku tego nie mogą podważyć alternatywne wyjaśnienia przedstawione przez skarżące w przedmiocie zachowania GDF na rynku. Z orzecznictwa wynika bowiem, że wykazanie istnienia okoliczności, które stawiają w innym świetle fakty ustalone przez Komisję i które pozwalają tym samym zastąpić innym przekonywającym wyjaśnieniem faktów wyjaśnienie, jakie Komisja przyjęła w celu stwierdzenia istnienia naruszenia wspólnotowych reguł konkurencji, ma znaczenie tylko wówczas, gdy w celu stwierdzenia istnienia naruszenia Komisja opiera się jedynie na zachowaniu danych przedsiębiorstw na rynku (zob. podobnie ww. w pkt 169 wyrok w sprawach połączonych JFE Engineering i in. przeciwko Komisji, pkt 186 i przytoczone tam orzecznictwo). W rozpatrywanej sytuacji jednak tak nie jest, ponieważ Komisja oparła się na licznych dowodach z dokumentów, w odniesieniu do których skarżące nie były w stanie wykazać – jak wynika z powyższych rozważań – że pozbawione są one mocy dowodowej.
235. Poza tym dowód przedstawiony przez skarżące stoi w sprzeczności z postanowieniami umownymi zawartymi w załączniku nr 2 do porozumienia MEGAL, który nie przyznaje GDF prawa do pobierania gazu z gazociągu MEGAL w Niemczech, o ile zainteresowane przedsiębiorstwa nie postanowią inaczej, przy czym nic nie pozwala uznać, że postanowienia te zostały w tym czasie uchylone lub że rzeczone przedsiębiorstwa uzgodniły formalnie, że zostaną one zmienione.
236. Jak wskazała bowiem Komisja w motywie 107 zaskarżonej decyzji, w porozumieniu z 2004 r. nie wspomniano o załączniku nr 2 do porozumienia MEGAL, co skarżące przyznały. W istocie z brzmienia porozumienia z 2004 r. wynika wyraźnie, że dotyczy ono tylko niektórych pism wyjaśniających, nie zaś innych postanowień porozumienia MEGAL.
237. Ponadto porozumienia z 2004 r. nie można uznać za „odmienne porozumienie” w rozumieniu pkt 2.1 załącznika nr 2 do porozumienia MEGAL. Nie wynika to bowiem z treści porozumienia z 2004 r., lecz – co więcej – oznaczałoby to, że nowe punkty wyjścia z gazociągu MEGAL, z których mogła korzystać GDF, zostały zdefiniowane w rzeczonym porozumieniu, w którym nie wspomniano jednak o żadnym takim punkcie.
238. Możliwość ustnego uchylenia załącznika nr 2 do porozumienia MEGAL stoi w sprzeczności ze wspomnianą w pkt 237 powyżej koniecznością określenia nowych punktów wyjścia z gazociągu MEGAL. Podobnie nie może zostać uwzględniona argumentacja skarżących, w ramach której podnoszą one, że wskazany załącznik musiał zostać uchylony w świetle twierdzeń zawartych w dokumentach z dnia 23 czerwca i 26 sierpnia 2004 r., ponieważ – jak wynika z pkt 220–234 powyżej – dokumenty te nie pozwoliły wykazać, że omawiane naruszenie ustało.
239. Argumenty skarżących dotyczące załącznika nr 2 do porozumienia MEGAL należy zatem oddalić.
240. W świetle wszystkich powyższych rozważań Komisja słusznie uznała, że omawiane naruszenie było kontynuowane na rynku niemieckim do dnia 30 września 2005 r.
241. Co się tyczy rynku francuskiego, należy stwierdzić – jak uczyniły to skarżące – że w części zaskarżonej decyzji poświęconej badaniu końcowej daty naruszenia, a mianowicie w motywach 299–309, Komisja nie przedstawiła żadnego dowodu, który pozwalałby uznać, że naruszenie na tym rynku było kontynuowane po zawarciu porozumienia z 2004 r.
242. Przede wszystkim należy bowiem stwierdzić, że żaden dowód z dokumentu nie potwierdza kontynuacji naruszenia po dniu 13 sierpnia 2004 r., czy to w formie porozumienia czy też uzgodnionej praktyki. I tak, ostatnim dokumentem dotyczącym rynku francuskiego jest wewnętrzna notatka E.ON Ruhrgas z „briefingu” z dnia 26 czerwca 2004 r., dotycząca spotkania „Przegląd zagadnień” z dnia 2 lipca 2004 r., która pochodzi sprzed dnia 13 sierpnia 2004 r., a więc sprzed daty porozumienia z 2004 r. Odnosząc się ściślej do spotkań i korespondencji, w ramach których – według motywu 307 zaskarżonej decyzji – zainteresowane przedsiębiorstwa omawiały swe wzajemne strategie dotyczące rynku krajowego drugiej strony po sierpniu 2004 r., należy zaznaczyć, że Komisja nie powołała się w tym motywie na żaden konkretny dowód z dokumentu odnoszącego się do spotkania, które dotyczyłoby rynku francuskiego. Ponadto przywołane w motywach 123, 124 i 130–136 decyzji dokumenty dotyczące spotkań, które miały miejsce po dniu 13 sierpnia 2004 r., odnoszą się jedynie do niemieckiego rynku gazu, nie zaś do rynku francuskiego.
243. Okoliczność wspomnianego braku dowodów z dokumentów została zresztą w sposób dorozumiany potwierdzona przez Komisję w jej pismach, gdyż podniosła ona, że o kontynuacji naruszenia we Francji świadczy wzajemny charakter podziału rynków oraz brak oznak ustania naruszenia, które dotyczyłyby tylko rynku francuskiego.
244. Ponadto Komisja nie powołała się nawet na ograniczenia dotyczące punktów wyjścia z gazociągu MEGAL, mogące mieć zastosowanie do Ruhrgas we Francji, a w szczególności ograniczenia mogące wynikać z załącznika nr 2 do porozumienia MEGAL. W motywach 299, 300 i 307 zaskarżonej decyzji instytucja ta odniosła się bowiem jedynie do ograniczeń umownych uniemożliwiających GDF korzystanie z punktów wyjścia z rzeczonego gazociągu Niemczech w celu zaopatrywania w gaz klientów. W każdym razie należy stwierdzić, że bez względu na dotyczące E.ON Ruhrgas postanowienia załącznika nr 2 do porozumienia MEGAL, spółka ta mogła pobierać gaz z gazociągu MEGAL w celu jego sprzedaży we Francji, mimo że sprzedaż ta stanowiła tylko niewielką część rynku i dotyczyła tylko nielicznych klientów, jak wynika z motywów 73 i 101 zaskarżonej decyzji.
245. Należy wreszcie zaznaczyć, że zawarte w motywie 304 zaskarżonej decyzji twierdzenia Komisji, zgodnie z którym okoliczność, że zainteresowane przedsiębiorstwa prowadziły negocjacje w przedmiocie nowego porozumienia, świadczy o tym, że w dalszym ciągu czuły się związane istniejącym porozumieniem, czy też twierdzenie Komisji, zgodnie z którym w braku nowego porozumienia dawne porozumienie wciąż pozostawałoby w mocy, nie mogą zostać uznane za umożliwiające udowodnienie w wymagany prawem sposób wniosków tej instytucji odnoszących się do rynku francuskiego. Rozważań tego rodzaju nie można uznać za wystarczająco precyzyjne i spójne dowody na to, że naruszenie było kontynuowane we Francji po zawarciu porozumienia z 2004 r.
246. Należy zatem stwierdzić, że w zaskarżonej decyzji Komisja nie przedstawiła żadnego dowodu, który pozwalałby uznać, że badane naruszenie było kontynuowane na rynku francuskim po zawarciu porozumienia z 2004 r.
247. Tymczasem, skoro w art. 1 zaskarżonej decyzji dokonano rozróżnienia między czasem trwania naruszenia na rynku niemieckim a czasem trwania naruszenia na rynku francuskim, to Komisja powinna również poprzeć dowodami swój wniosek dotyczący drugiego ze wskazanych rynków. Inaczej mówiąc, określając w art. 1 odrębne czasy trwania naruszeń na rynku niemieckim i francuskim, Komisja powinna była dostarczyć niezbędnych dowodów umożliwiających wykazanie w wymagany prawem sposób istnienia naruszenia na obu tych rynkach i w obu wskazanych okresach. Na Komisji spoczywa bowiem ciężar dowodu istnienia naruszenia, a zatem również czasu jego trwania (zob. ww. w pkt 169 wyrok w sprawach połączonych JFE Engineering i in. przeciwko Komisji, pkt 341 i przytoczone tam orzecznictwo).
248. Wniosków tych nie podważa okoliczność, że badane naruszenie stanowi naruszenie jednolite i ciągłe. Okoliczność dotycząca charakteru stwierdzonego naruszenia nie ma bowiem wpływu na fakt, że skoro w rozstrzygnięciu zaskarżonej decyzji Komisja celowo wskazała odrębne czasy trwania dla naruszeń na rynku francuskim i na rynku niemieckim, to była ona zobowiązana do udowodnienia w wymagany prawem sposób przyjętych czasów trwania naruszeń.
249. Podobnie oddalić należy argument Komisji, zgodnie z którym zakazy dostaw oparte były na umowie wzajemnej, ponieważ nawet jeśli tak było, to sama ta okoliczność nie pozwala na wykazanie, że badane naruszenie nie zakończyło się, pomimo porozumienia z 2004 r.
250. W świetle wszystkich powyższych rozważań należy stwierdzić, że Komisja nie przedstawiła dowodów z dokumentów, które potwierdzałyby, że badane naruszenie na rynku francuskim było kontynuowane po zawarciu porozumienia z 2004 r.
– W przedmiocie zachowania zainteresowanych przedsiębiorstw po liberalizacji rynków gazu
251. Należy przypomnieć, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem przedmiotem zainteresowania systemu konkurencji ustanowionego przez art. 81 WE i 82 WE są raczej rezultaty gospodarcze porozumień lub wszelkiej innej porównywalnej formy uzgodnienia lub koordynacji aniżeli ich forma prawna. W konsekwencji do zastosowania art. 81 WE w przypadku karteli, które przestały obowiązywać, wystarczy, że ich skutki nadal istnieją po formalnym zakończeniu ich obowiązywania. Wynika z tego, że czas trwania naruszenia nie powinien być oceniany na podstawie okresu obowiązywania porozumienia, ale na podstawie okresu, podczas którego oskarżone przedsiębiorstwa zachowywały się w sposób zakazany przez art. 81 WE (zob. wyrok Sądu z dnia 12 grudnia 2007 r. w sprawach połączonych T-101/05 i T-111/05 BASF i UCB przeciwko Komisji, Zb.Orz. s. II-4949, pkt 187 i przytoczone tam orzecznictwo).
252. Jak wykazano w pkt 169–245 powyżej, argumenty skarżących zmierzające do wykazania, że omawiane porozumienie dobiegło końca przed sierpniem 2004 r. na rynku francuskim i przed wrześniem 2005 r. na rynku niemieckim, nie zasługują na uwzględnienie. Ponieważ istnienie naruszenia, a w odniesieniu do rynku niemieckiego dalsze stosowanie porozumienia mimo jego formalnego uchylenia, zostały wykazane przy pomocy dowodów z dokumentów, nie zachodzi konieczność analizowania zachowania zainteresowanych przedsiębiorstw w odniesieniu do wskazanych wyżej okresów i rynków. I tak, zgodnie z utrwalonym orzecznictwem, nawet jeśli rzeczone przedsiębiorstwa nie realizowały tego porozumienia i zachowywały się w sposób niezależny po liberalizacji rynku gazu, to okoliczność ta jest bez znaczenia, gdyż uwzględnienie konkretnych skutków porozumienia jest zbędne, jeżeli okazuje się, że jego celem jest zapobieżenie, ograniczenie lub zakłócenie konkurencji wewnątrz wspólnego rynku (zob. wyrok Sądu z dnia 20 marca 2002 r. w sprawie T-23/99 LR AF 1998 przeciwko Komisji, Rec. s. II-1705, pkt 47 i przytoczone tam orzecznictwo). Ponadto, jak przypomniano w pkt 234 powyżej, z orzecznictwa wynika, że wykazanie istnienia okoliczności, które stawiają w innym świetle fakty ustalone przez Komisję i które pozwalają tym samym zastąpić innym przekonywającym wyjaśnieniem faktów wyjaśnienie, jakie Komisja przyjęła w celu stwierdzenia istnienia naruszenia wspólnotowych reguł konkurencji, ma znaczenie tylko wówczas, gdy w celu stwierdzenia istnienia naruszenia Komisja opiera się jedynie na zachowaniu danych przedsiębiorstw na rynku.
253. Z kolei, co się tyczy francuskiego ry nku gazu po dniu 10 sierpnia 2004 r., z pkt 241–245 powyżej wynika, że w zaskarżonej decyzji Komisja nie przedstawiła żadnego dowodu, który pozwalałby wykazać, że uchylenie porozumienia było fikcyjne. W konsekwencji, w świetle orzecznictwa przytoczonego w pkt 252 powyżej, zasadnicze znaczenie ma ustalenie, czy po formalnym uchyleniu porozumienia Komisja wykazała, że na rynku francuskim nadal występowały jego skutki.
254. Tymczasem w zaskarżonej decyzji Komisja nie odniosła się do zachowania E.ON Ruhrgas na rynku francuskim w celu wykazania, że kartel na tym rynku był kontynuowany. Nie wspomniała ona w szczególności o sprzedaży E.ON Ruhrgas we Francji, co uczyniła w motywie 300 zaskarżonej decyzji w odniesieniu do sprzedaży w Niemczech.
255. Poza tym z dowodów przedstawionych przez skarżące wynika, że E.ON Ruhrgas znacznie zwiększyła swą sprzedaż gazu we Francji w latach 2004/2005 (zob. w szczególności motyw 73 zaskarżonej decyzji). Tak więc mimo że sprzedaż E.ON Ruhrgas we Francji pozostawała na niskim poziomie w latach 2004 i 2005 oraz dotyczyła ograniczonej liczby odbiorców, okoliczność ta potwierdza, że omawiane naruszenie ustało na rynku francuskim po sierpniu 2004 r.
256. Z powyższych rozważań wynika, że Komisja nie wykazała w wymagany prawem sposób, że badane naruszenie było kontynuowane po dniu 10 sierpnia 2004 r., i to aż do dnia 30 września 2005 r., w zakresie, w jakim dotyczy ono francuskiego rynku gazu.
257. Należy zatem w części uwzględnić zarzut drugi i stwierdzić nieważność art. 1 zaskarżonej decyzji w zakresie, w jakim stwierdzono w nim istnienie naruszenia popełnionego we Francji w okresie od dnia 13 sierpnia 2004 r. do dnia 30 września 2005 r.
W przedmiocie zarzutu trzeciego, dotyczącego naruszenia zasady równego traktowania
258. W ramach omawianego zarzutu skarżące podnoszą zasadniczo, że nakładając na nie grzywnę pomimo okoliczności, że w rozpatrywanych wcześniej podobnych sprawach (sprawy GDF/ENI i GDF/ENEL) grzywny nie zostały nałożone, Komisja naruszyła zasadę równego traktowania.
259. W tym względzie należy podkreślić, że art. 23 ust. 2 rozporządzenia nr 1/2003 ma na celu przyznanie Komisji uprawnienia do nakładania grzywien, aby mogła spełniać zadanie nadzoru powierzone jej przez prawo Unii (zob. podobnie wyrok Trybunału z dnia 7 czerwca 1983 r. w sprawach połączonych od 100/80 do 103/80 Musique diffusion française i in. przeciwko Komisji, pkt 105; wyrok Sądu z dnia 9 lipca 2003 r. w sprawie T-224/00 Archer Daniels Midland i Archer Daniels Midland Ingredients przeciwko Komisji, Rec. s. II-2597, pkt 105). Zadanie to obejmuje obowiązek prowadzenia dochodzenia i karania pojedynczych naruszeń oraz obowiązek prowadzenia ogólnej polityki zmierzającej do stosowania w dziedzinie konkurencji zasad ustanowionych w traktacie i wyznaczania takiego kierunku zachowaniu przedsiębiorstw. Wynika z tego, że Komisja powinna baczyć, aby grzywny miały odstraszający charakter (wyrok Sądu z dnia 28 kwietnia 2010 r. w sprawach połączonych T-456/05 i T-457/05 Gütermann i Zwicky przeciwko Komisji, Zb.Orz. s. II-1443, pkt 79).
260. Ponadto należy przypomnieć, iż zgodnie z utrwalonym orzecznictwem wcześniejsza praktyka decyzyjna Komisji nie stanowi ram prawnych dla grzywien w zakresie konkurencji i że te ramy prawne zostały określone wyłącznie w rozporządzeniu nr 1/2003 i w wytycznych (zob. podobnie wyrok Sądu z dnia 30 września 2003 r. w sprawie T-203/01 Michelin przeciwko Komisji, Rec. s. II-4071, pkt 254 i przytoczone tam orzecznictwo). Decyzje dotyczące innych spraw mają więc jedynie charakter informacyjny, jeżeli chodzi o ewentualne istnienie dyskryminacji, zważywszy że jest mało prawdopodobne, by okoliczności charakteryzujące te sprawy, takie jak rynki, towary, zainteresowane przedsiębiorstwa i brane pod uwagę okresy, były identyczne (zob. podobnie wyrok Trybunału z dnia 7 czerwca 2007 r. w sprawie C-76/06 P Britannia Alloys & Chemicals przeciwko Komisji, Zb.Orz. s. I-4405, pkt 60).
261. Jednakże przy nakładaniu na przedsiębiorstwa grzywien za naruszenia reguł konkurencji Komisja, tak jak każda instytucja w ramach wszystkich jej działań, zobowiązana jest do poszanowania zasady równego traktowania, która sprzeciwia się temu, aby sytuacje porównywalne traktowane były w odmienny sposób, zaś sytuacje odmienne traktowane były w sposób podobny, o ile traktowanie takie nie jest obiektywnie uzasadnione (zob. wyrok Sądu z dnia 13 stycznia 2004 r. w sprawie T-67/01 JCB Service przeciwko Komisji, Rec. s. II-49, pkt 187 i przytoczone tam orzecznictwo).
262. Niemniej jednak wcześniejsze decyzje Komisji w przedmiocie grzywien mogą mieć znaczenie dla przestrzegania zasady równego traktowania jedynie w przypadku wykazania, że okoliczności w sprawach związanych z tymi decyzjami, takie jak rynki, produkty, państwa, przedsiębiorstwa i właściwe okresy są porównywalne z okolicznościami niniejszego przypadku (zob. podobnie ww. w pkt 201 wyrok w sprawie Archer Daniels Midland przeciwko Komisji, pkt 316 i przytoczone tam orzecznictwo).
263. W tym wypadku jednak okoliczności w sprawach związanych z wcześniejszymi decyzjami, na które powołują się skarżące, nie są porównywalne z okolicznościami niniejszej sprawy, wobec czego decyzje te nie mają znaczenia w kontekście przestrzegania zasady równego traktowania, stosownie do orzecznictwa przytoczonego w pkt 262 powyżej.
264. Przede wszystkim bowiem fakt, że analizowane zachowania wystąpiły w sektorze gazu w tym samym okresie, w którym miała miejsce liberalizacja, czyli istotne przeobrażenie sektora, nie umożliwia sam w sobie wykazania, że okoliczności spraw GDF/ENI i GDF/ENEL są porównywalne z okolicznościami niniejszej sprawy.
265. Ponadto w sprawach GDF/ENI i GDF/ENEL Komisja wzięła pod uwagę fakt, że chodziło w nich o pierwszą decyzję dotyczącą ograniczeń terytorialnych w sektorze gazu. Jednakże w niniejszej sprawie już tak nie jest.
266. Co więcej, omawiane ograniczenia różnią się ze względu na swój charakter. Ograniczenia rozpatrywane w sprawach GDF/ENI i GDF /ENEL miały bowiem charakter wertykalny, gdyż wynikały z jednej strony z umowy tranzytowej, a z drugiej strony – z umowy, którą można określić mianem umowy przesyłowej lub umowy sprzedaży. Z analizy dotyczącej zastosowania art. 81 ust. 3 WE, jaką Komisja przeprowadziła w tych sprawach, wynika nadto, że sama Komisja traktowała te ograniczenia jako ograniczenia wertykalne. Inaczej jest w niniejszej sprawie, w której ograniczenie ma charakter horyzontalny, gdyż wynika ono z porozumienia między dwoma dostawcami dotyczącego użytkowania gazociągu i odnosi się ono do możliwości sprzedawania przez każdą ze stron gazu na rynku drugiej strony. Dodatkowo sprawy GDF/ENI i GDF/ENEL różnią się od niniejszej sprawy tym, że – jak wskazała Komisja – wskazane sprawy dotyczyły klauzuli umownej jednostronnie ograniczającej terytorium, na którym ENI i ENEL mogły wykorzystywać gaz będący przedmiotem umowy, podczas gdy nie jest tak w niniejszej sprawie, w której ograniczenie dotyczy odnośnych terytoriów zainteresowanych przedsiębiorstw.
267. Wbrew twierdzeniom skarżących z dowodów zgromadzonych w aktach sprawy (zob. w szczególności pkt 191 powyżej) wynika wreszcie, że strony spornego porozumienia miały świadomość bezprawności swego postępowania, przynajmniej od początku 2000 r. Skarżące nie mogą zatem powoływać się na swą dobrą wiarę, by domagać się potraktowania ich tak jak potraktowano przedsiębiorstwa uczestniczące w sprawach GDF/ENI i GDF/ENEL, które nie wiedziały, że ich zachowania naruszają prawo konkurencji.
268. Ze względu na wskazane wyżej różnice fakt, że naruszenia dotyczyły przedsiębiorstw o porównywalnej wielkości i tych samych bądź porównywalnych państw członkowskich, nie pozwala uznać, że analizowane sytuacje były porównywalne.
269. W tych okolicznościach należy stwierdzić, że wbrew twierdzeniom skarżących zachowania analizowane w niniejszej sprawie oraz w sprawach GDF/ENI i GDF/ENEL nie mają porównywalnego charakteru i nie mają tych samych cech, wobec czego zarzut dotyczący naruszenia zasady równego traktowania należy oddalić.
W przedmiocie zarzutu czwartego, dotyczącego przedawnienia rzekomych naruszeń wynikających z porozumień z 1975 r.
270. Skarżące podnoszą, że ponieważ uprawnienie Komisji do nakładania grzywien podlega terminowi przedawnienia wynoszącemu pięć lat, zaś bieg tego terminu został przerwany przez kontrole przeprowadzone w dniach 16 i 17 maja 2006 r., jedynie fakty zaistniałe po dniu 16 maja 2001 r. mogą być objęte ściganiem. Skarżące twierdzą, iż w ramach zarzutu drugiego wykazały, że naruszenia, o które są oskarżane, ustały tuż po liberalizacji rynków gazu w kwietniu 1998 r. – w odniesieniu do Niemiec – i w sierpniu 2000 r. – w odniesieniu do Francji.
271. Jak wynika z rozważań dotyczących drugiego zarzutu skarżących, analizowane naruszenia dobiegły końca we wrześniu 2005 r. – jeśli chodzi o naruszenie popełnione w Niemczech – i w kwietniu 2004 r. – jeśli chodzi o naruszenie popełnione we Francji. Fakty objęte ściganiem nie uległy więc przedawnieniu w chwili, gdy Komisja przeprowadzała kontrole.
272. Wobec powyższego czwarty zarzut skarżących należy oddalić.
W przedmiocie zarzutu piątego, dotyczącego okoliczności, że druga skarżąca nie ponosi odpowiedzialności za działania pierwszej skarżącej
273. Skarżące podnoszą, że odpowiedzialności za rozważane naruszenie nie można przypisać drugiej skarżącej, gdyż, po pierwsze, nie uczestniczyła ona bezpośrednio w naruszeniu, a po drugie, obalone zostało domniemanie, że spółka dominująca wywierała decydujący wpływ na zachowanie w pełni kontrolowanej przez nią spółki zależnej.
274. Sąd stoi na stanowisku, że drugi argument warto zbadać w pierwszej kolejności.
275. W tym względzie należy przypomnieć, iż z utrwalonego orzecznictwa wynika, że zachowanie spółki zależnej można przypisać spółce dominującej między innymi w przypadku, gdy mimo posiadania odrębnej podmiotowości prawnej spółka zależna nie określa w sposób autonomiczny swojego zachowania rynkowego, lecz stosuje zasadniczo instrukcje dawane jej przez spółkę dominującą (zob. wyrok Trybunału z dnia 10 września 2009 r. w sprawie C-97/08 P Akzo Nobel i in. przeciwko Komisji, Zb.Orz. s. I-8237, pkt 58 i przytoczone tam orzecznictwo).
276. Jest tak bowiem dlatego, że w tego rodzaju sytuacji spółka dominująca i jej spółka zależna są częścią tej samej jednostki gospodarczej, a tym samym tworzą jedno przedsiębiorstwo. Tak więc okoliczność, że spółka dominująca i jej spółka zależna stanowią jedno przedsiębiorstwo w rozumieniu art. 81 WE, pozwala Komisji na skierowanie decyzji nakładającej grzywny do spółki dominującej, bez konieczności ustalania jej bezpośredniego zaangażowania w naruszenie (ww. w pkt 275 wyrok w sprawie Akzo Nobel i in. przeciwko Komisji, pkt 59).
277. W szczególnym przypadku, gdy spółka dominująca posiada 100% kapitału swej spółki zależnej, która popełniła naruszenie wspólnotowych zasad konkurencji, po pierwsze, ta spółka dominująca może wywierać decydujący wpływ na zachowanie swej spółki zależnej, a po drugie, istnieje wzruszalne domniemanie, że spółka dominująca rzeczywiście wywiera taki decydujący wpływ na swą spółkę zależną (zob. ww. w pkt 275 wyrok w sprawie Akzo Nobel i in. przeciwko Komisji, pkt 60 i przytoczone tam orzecznictwo).
278. W tych okolicznościach wystarczy, że Komisja wykaże, iż cały kapitał spółki zależnej znajduje się w posiadaniu spółki dominującej, aby przyjąć, że ta ostatnia wywiera decydujący wpływ na politykę handlową swej spółki zależnej. Komisja będzie zatem mogła uznać spółkę dominującą za solidarnie odpowiedzialną za zapłatę grzywny nałożonej na spółkę zależną, chyba że spółka dominująca, na której spoczywa ciężar obalenia domniemania, przedstawi wystarczające dowody mogące wykazać, że jej spółka zależna działa na rynku w sposób autonomiczny (zob. ww. w pkt 275 wyrok w sprawie Akzo Nobel i in. przeciwko Komisji, pkt 61 i przytoczone tam orzecznictwo).
279. W tym zakresie należy uwzględnić wszystkie istotne okoliczności dotyczące związków gospodarczych, organizacyjnych i prawnych wiążących tę spółkę zależną ze spółką dominującą, które mogą różnić się w poszczególnych przypadkach (ww. w pkt 275 wyrok w sprawie Akzo Nobel i in. przeciwko Komisji, pkt 74).
280. Nie należy zwłaszcza ograniczać tej oceny wyłącznie do okoliczności odnoszących się do sensu stricto polityki handlowej spółki zależnej, takich jak strategia dystrybucyjna lub cenowa. W szczególności samo wykazanie, że to spółka zależna zarządza tymi szczególnymi aspektami swojej polityki handlowej, nie otrzymując żadnych wytycznych w tym zakresie, nie może wystarczyć do uznania, że spółka zależna postępuje w sposób autonomiczny. A fortiori bez znaczenia jest to, czy spółka dominująca wmieszała się w bieżącą działalność swojej spółki zależnej (zob. podobnie ww. w pkt 275 wyrok w sprawie Akzo Nobel i in. przeciwko Komisji, pkt 73 i przedstawiona w tej sprawie opinia rzecznika generalnego J. Kokott, Zb.Orz. s. I-8241, pkt 87–94).
281. W niniejszej sprawie, w motywach 280 i 281 zaskarżonej decyzji Komisja stwierdziła, że należy uznać, iż E.ON wywierała decydujący wpływ na E.ON Ruhrgas i sprawowała nad nią rzeczywistą kontrolę, ponieważ E.ON posiadała 100% kapitału E.ON Ruhrgas i nie obaliła domniemania przewidzianego w orzecznictwie przytoczonym w pkt 277 powyżej.
282. W tym względzie należy zaznaczyć, iż okolicznością bezsporną jest to, że E.ON znajduje się w posiadaniu całości kapitału E.ON Ruhrgas od stycznia 2003 r. Skarżące twierdzą natomiast, że obaliły one rzeczone domniemanie, gdyż E.ON jest jedynie spółką holdingową, która nie prowadzi własnej działalności operacyjnej. Ponadto skarżące utrzymują, iż okoliczność, że na spotkaniu w dniu 27 maja 2004 r. prezes zarządu E.ON przyznał, że nie ma wiedzy na temat restrukturyzacji ram umownych dotyczących gazociągu MEGAL, świadczy o braku wpływu spółki dominującej na politykę handlową jej spółki zależnej.
283. Co się tyczy twierdzenia skarżących, że E.ON jest spółką holdingową, która nie ingeruje w działalność eksploatacyjną E.ON Ruhrgas, należy zwrócić uwagę, że sama ta okoliczność nie może wystarczyć do wykluczenia, że wywierała ona decydujący wpływ na tę spółkę zależną. W kontekście grupy spółek holding jest bowiem spółką mającą na celu gromadzenie udziałów w różnych spółkach, której zadaniem jest zapewnienie jednolitego kierowania tymi spółkami (zob. podobnie wyrok Sądu z dnia 8 października 2008 r. w sprawie T-69/04 Schunk i Schunk Kohlenstoff-Technik przeciwko Komisji, Zb.Orz. s. II-2567, pkt 63).
284. Tymczasem według skarżących zadaniem zarządu E.ON jest „kierowanie E.ON jako zintegrowanym przedsiębiorstwem energetycznym”, co „obejmuje rozwój strategiczny, politykę i środki finansowania, ogólne kierownictwo na rynku, zarządzanie ryzykiem i nieustanną optymalizację portfela”. Argumenty te potwierdzają zatem, że rola E.ON polegała na zapewnianiu jednolitego kierowania i koordynacji, co pozwalało jej wpływać na działania, jakie E.ON Ruhrgas podejmowała na rynku.
285. Poza tym w świetle twierdzeń skarżących przywołanych w pkt 284 powyżej, a zwłaszcza twierdzenia, że zadaniem E.ON jest sprawowanie ogólnego kierownictwa na rynku, okoliczność, że prezes zarządu E.ON nie miał szczegółowej wiedzy o restrukturyzacji ram umownych dotyczących gazociągu MEGAL, nie wystarczy, aby wykazać, że Ruhrgas działała na rynku w sposób autonomiczny, ponieważ chodzi tu tylko o jednostkowe i szczególnie techniczne zagadnienie.
286. Ponadto ze sprawozdania ze spotkania z dnia 27 maja 2004 r. wynika, że chociaż prezes zarządu nie miał szczegółowej wiedzy na temat restrukturyzacji, to jednak miał on świadomość faktu, że GDF zamierzała sprzedawać w Niemczech gaz pobierany z gazociągu MEGAL, co stanowi dodatkową przesłankę świadczącą o zainteresowaniu spółki dominującej kwestiami handlowymi związanymi z działalnością jej spółki zależnej.
287. Oznacza to, że drugi argument skarżących, dotyczący obalenia domniemania, że spółka dominująca wywierała decydujący wpływ na zachowania w pełni kontrolowanej przez nią spółki zależnej, należy oddalić, ponieważ nie wykazano, że spółka zależna w sposób autonomiczny określała swoje zachowanie na rynku, przy czym nie zachodzi potrzeba badania argumentu Komisji, że dokumenty te są niedopuszczalne, jako że po raz pierwszy zostały one przedłożone przed Sądem.
288. Skoro E.ON można było przypisać odpowiedzialność za naruszenie, ze względu na fakt, że była ona spółką dominującą posiadającą 100% kapitału spółki zależnej, argument pierwszy należy oddalić jako niemający znaczenia dla sprawy, ponieważ nawet gdyby został on uwzględniony, nie podważyłby istnienia możliwości przypisania naruszenia.
289. W każdym razie, w odniesieniu do pierwszego argumentu skarżących, należy zaznaczyć, że w motywie 280 zaskarżonej decyzji Komisja stwierdziła, że E.ON bezpośrednio uczestniczyła w naruszeniu od 2003 r., kiedy to odkupiła E.ON Ruhrgas i zaangażowała się bezpośrednio w jej działalność. Na poparcie tego twierdzenia Komisja powołała się na przebieg spotkania z dnia 27 maja 2004 r. przedstawicieli GDF z prezesem zarządu E.ON, w trakcie którego ten ostatni uskarżał się na agresywne zachowanie GDF w Niemczech i zapewnił, że E.ON nie zamierza penetrować w sposób agresywny rynku francuskiego.
290. Skarżące twierdzą, że spotkanie to nie świadczy o bezpośrednim uczestnictwie E.ON w naruszeniu, gdyż, po pierwsze, spotkanie to nie może stanowić samoistnego naruszenia art. 81 WE, a po drugie, Komisja błędnie oceniła przebieg tego spotkania, jako że nie dotyczyło ono gazociągu MEGAL, ale strategii przejęcia E.ON.
291. Chociaż Komisja istotnie nie twierdzi, że spotkanie z dnia 27 maja 2004 r. stanowi samoistne naruszenie art. 81 WE, to jednak ze sprawozdania z tego spotkania wynika, iż prezes zarządu E.ON stwierdził, że „zachodnią granicą strefy wpływów E.ON w Europie kontynentalnej jest zachodnia granica Niemiec: bez określonego interesu we Francji ani w Hiszpanii”, ale że „istnieje natomiast interes we Włoszech i w Szwajcarii”. Żaden element treści tego sprawozdania, ani kontekstu, w którym powstało, nie pozwala uznać – jak utrzymują skarżące – że twierdzenia te dotyczyły działań w zakresie fuzji czy przejęć.
292. Przeciwnie, powyższe informacje zawarte w sprawozdaniu ze spotkania z dnia 27 maja 2004 r. dotyczą strategii handlowej przedsiębiorstw, a w szczególności strategii GDF, która wciąż była postrzegana jako przejawiająca agresywne i niebezpieczne zachowania na rynku niemieckim, jak wynika z motywu 121 zaskarżonej decyzji.
293. W konsekwencji argumenty skarżących nie zasługują na uwzględnienie.
294. W świetle wszystkich powyższych rozważań Komisja słusznie uznała, że zachowanie E.ON Ruhrgas mog ło zostać przypisane jej spółce dominującej. Wobec tego piąty zarzut skarżących należy oddalić.
2. W przedmiocie żądań zmierzających do obniżenia kwoty grzywny
295. Na poparcie żądań zmierzających do obniżenia kwoty grzywny skarżące podnoszą jeden zarzut, dotyczący błędnego obliczenia kwoty grzywny.
296. Skarżące twierdzą, że Komisja popełniła błąd przy obliczaniu grzywny, ponieważ naruszenie dotyczące rynku francuskiego ustało w sierpniu 2004 r., a nie we wrześniu 2005 r. W konsekwencji nałożoną na skarżące grzywnę należy obniżyć. W replice skarżące wyjaśniają, że w każdym razie przy obliczaniu kwoty grzywny Komisja nie powinna była brać pod uwagę obrotu pierwszej skarżącej uzyskanego po 2004 r.
297. Jak wynika z analizy zarzutu drugiego, Komisja nie wykazała w wymagany prawem sposób, że rozpatrywane naruszenie trwało jeszcze po dniu 13 sierpnia 2004 r., aż do dnia 30 września 2005 r., w zakresie, w jakim dotyczyło ono francuskiego rynku gazu.
298. Należy zatem zmienić zaskarżoną decyzję, tak by przy określaniu ostatecznej kwoty grzywny, jaka ma zostać nałożona na skarżące, uwzględnić czas trwania naruszenia popełnionego na rynku francuskim, a mianowicie okres od dnia 10 sierpnia 2000 r. (zob. pkt 93 powyżej) do dnia 13 sierpnia 2004 r. (zob. pkt 257 powyżej). Sąd uważa ponadto, że żadna okoliczność o charakterze bezwzględnej przeszkody procesowej, którą ma on obowiązek rozpatrzyć z urzędu (zob. podobnie wyrok Trybunału z dnia 8 grudnia 2011 r. w sprawie C-389/10 P KME Germany i in. przeciwko Komisji, Zb.Orz. s. I-12789, pkt 131), nie uzasadnia obniżenia kwoty grzywny nałożonej na skarżące.
299. W tym względzie, gdyby zastosowana została wynikająca z motywów 339 i 358–391 zaskarżonej decyzji metoda, którą posłużyła się Komisja przy ustalaniu kwoty grzywny, a mianowicie (procent wyjściowy zastosowany do średniej sprzedaży rocznej we Francji x czas trwania naruszenia we Francji) + (procent opłaty wstępnej zastosowany do średniej sprzedaży rocznej we Francji) + (procent wyjściowy zastosowany do średniej sprzedaży rocznej w Niemczech x czas trwania naruszenia w Niemczech) + (procent opłaty wstępnej zastosowany do średniej sprzedaży rocznej w Niemczech), przy wykorzystaniu skorygowanych danych dotyczących czasu trwania naruszenia we Francji (4 lata zamiast 5,5 roku) i średniej sprzedaży związanej z naruszeniem na rynku francuskim w celu uwzględnienia stwierdzenia przez Sąd nieważności części zaskarżonej decyzji, kwota grzywny skarżących powinna wynieść 267 mln EUR.
300. Należy jednak przypomnieć, że poza zwykłą kontrolą zgodności z prawem sankcji pozwalającą jedynie na oddalenie skargi o stwierdzenie nieważności albo stwierdzenie nieważności zaskarżonego aktu, nieograniczone prawo orzekania przyznane Sądowi na podstawie art. 229 WE w art. 31 rozporządzenia nr 1/2003 uprawnia go do zastąpienia swoją oceną oceny dokonanej przez Komisję, a w konsekwencji do zmiany zaskarżonego aktu, nawet jeżeli nie stwierdza jego nieważności, z uwzględnieniem wszystkich okoliczności faktycznych, poprzez zmianę w szczególności wysokości nałożonej grzywny, w przypadku gdy kwestia jej wysokości zostaje mu przedłożona do rozważenia (zob. podobnie wyroki Trybunału: z dnia 8 lutego 2007 r. w sprawie C-3/06 P Groupe Danone przeciwko Komisji, Zb.Orz. s. I-1331, pkt 61, 62; z dnia 3 września 2009 r. w sprawie C-534/07 P Prym i Prym Consumer przeciwko Komisji, Zb.Orz. s. I-7415, pkt 86 i przytoczone tam orzecznictwo).
301. W tym względzie należy zaznaczyć, że Sąd nie jest związany obliczeniami dokonanymi przez Komisję ani wytycznymi tej instytucji, gdy orzeka na podstawie przysługującego mu nieograniczonego prawa orzekania (zob. podobnie ww. w pkt 251 wyrok w sprawie BASF i UCB przeciwko Komisji, pkt 213 i przytoczone tam orzecznictwo), lecz powinien przeprowadzić własną ocenę z uwzględnieniem wszystkich okoliczności sprawy.
302. W niniejszej sprawie Sąd stoi na stanowisku, że zastosowanie opisanej w pkt 299 powyżej metody, którą posłużyła się Komisja przy ustalaniu grzywny, nie umożliwiałoby uwzględnienia wszystkich mających znaczenie okoliczności.
303. Zastosowanie tej metody do skorygowanych danych dotyczących czasu trwania naruszenia we Francji i średniej sprzedaży związanej z naruszeniem na rynku francuskim w trakcie tego okresu prowadzi bowiem do bardzo nieproporcjonalnego w stosunku do względnej wagi stwierdzonego uchybienia obniżenia nałożonej na skarżące grzywny. I tak, podczas gdy uchybienie Komisji odnosi się tylko do rynku francuskiego i tylko do 12 i pół miesiąca z okresu 5 lat i półtora miesiąca przyjętego początkowo przez Komisję w przypadku naruszenia popełnionego na tym rynku, zastosowanie metody Komisji prowadziłoby do obniżenia grzywny o ponad 50%.
304. Co więcej, zastosowanie metody Komisji skutkowałoby niedoszacowaniem przy ustalaniu kwoty grzywny relatywnej wagi naruszenia popełnionego na rynku niemieckim względem naruszenia popełnionego na rynku francuskim.
305. Tak więc po wysłuchaniu na rozprawie stron na okoliczność ewentualnych konsekwencji dla kwoty grzywny, jakie należy wyciągnąć ze stwierdzenia nieważności części zaskarżonej decyzji dotyczącej określenia kwoty grzywny ze względu na czas trwania naruszenia, oraz w świetle wszystkich powyższych rozważań, a w szczególności pkt 303 i 304 powyżej, należy – przy uwzględnieniu wszystkich okoliczności sprawy, w szczególności zaś czasu trwania i wagi badanego naruszenia – ustalić ostateczną kwotę grzywny nałożonej na skarżące na 320 mln EUR.
W przedmiocie kosztów
306. Zgodnie z art. 87 § 2 regulaminu postępowania kosztami zostaje obciążona, na żądanie strony przeciwnej, strona przegrywająca sprawę. Jednakże zgodnie z art. 87 § 3 akapit pierwszy regulaminu postępowania w razie częściowego tylko uwzględnienia żądań każdej ze stron oraz w wypadkach szczególnych Sąd może postanowić, że koszty zostaną rozdzielone albo że każda ze stron pokryje własne koszty.
307. Z uwagi na fakt, że żądania każdej ze stron zostały uwzględnione jedynie częściowo, należy orzec, że każda ze stron pokrywa własne koszty.
Sentencja
Z powyższych względów
SĄD (piąta izba)
orzeka, co następuje:
1) Stwierdza się nieważność art. 1 decyzji Komisji C(2009) 5355 wersja ostateczna z dnia 8 lipca 2009 r. dotyczącej postępowania na podstawie art. 81 [WE] (sprawa COMP/39.401 – E.ON/GDF), po pierwsze, w zakresie, w jakim stwierdzono w nim, że naruszenie trwało od dnia 1 stycznia 1980 r. co najmniej do dnia 24 kwietnia 1998 r., jeśli chodzi o naruszenie popełnione w Niemczech, a po drugie, w zakresie, w jakim stwierdzono w nim istnienie naruszenia popełnionego we Francji w okresie od dnia 13 sierpnia 2004 r. do dnia 30 września 2005 r.
2) Kwota grzywny nałożonej na E.ON Ruhrgas AG i E.ON AG w art. 2 lit. a) decyzji C(2009) 5355 wersja ostateczna zostaje ustalona na 320 mln EUR.
3) W pozostałym zakresie skarga zostaje oddalona.
4) Każda ze stron pokrywa własne koszty.