CELEX: 62009CJ0260
Muutoksenhaku
EY 81 artikla ja ETA-sopimuksen 53 artikla
Nintendo-videopelikonsolien ja niihin sopivien pelikasettien markkinat
Rinnakkaisviennin rajoittaminen näillä markkinoilla
Valmistajan ja yksinmyyjän välinen sopimus
Jakelusopimus, jossa sallitaan passiivinen myynti
Yhteisen tahdon osoittaminen, kun ei ole olemassa välittömiä asiakirjatodisteita tämän myynnin rajoittamisesta
Vertikaalisen sopimuksen olemassaolon osoittamisen näyttökynnys

Activision Blizzard Germany GmbH (jäljempänä Activision Blizzard), joka on CD-Contact Data GmbH:n (jäljempänä CD-Contact Data)
oikeudellinen seuraaja, vaatii valituksellaan unionin tuomioistuinta kumoamaan Euroopan yhteisöjen ensimmäisen oikeusasteen
tuomioistuimen asiassa T-18/03, CD-Contact Data vastaan komissio, 30.4.2009 antaman tuomion (Kok., s. II-1021; jäljempänä
valituksenalainen tuomio), jolla alennettiin CD-Contact Datalle määrättyä sakkoa ja muilta osin hylättiin viimeksi mainitun
kanne, jolla vaadittiin kumoamaan EY 81 artiklan ja ETA-sopimuksen 53 artiklan mukaisesta menettelystä (asiat COMP/35.587
PO Videopelit, COMP/35.706 PO Nintendon jakelu ja COMP/36.321 Omega – Nintendo) 30.10.2002 tehty komission päätös 2003/675/EY
(EUVL 2003, L 255, s. 33; jäljempänä riidanalainen päätös). Kyseinen päätös koski sopimuksia ja yhdenmukaistettuja menettelytapoja,
joiden tarkoituksena oli rinnakkaisviennin rajoittaminen Nintendon valmistamien videopelikonsolien ja näihin pelikonsoleihin
sopivien pelikasettien markkinoilla.

Asian tausta
Nintendo Co., Ltd (jäljempänä Nintendo), pörssiyhtiö, jonka kotipaikka on Kiotossa (Japani), on videopelikonsolien ja näissä
konsoleissa käytettävien pelikasettien valmistamiseen ja jakeluun erikoistuneen Nintendo-konsernin emoyhtiö. Nintendon liiketoimintaa
Euroopan talousalueella hoitavat tietyillä alueilla sen kokonaan omistamat tytäryhtiöt, joista tärkein on Nintendo of Europe
GmbH (jäljempänä NOE). Tosiseikkojen tapahtuma-aikaan NOE koordinoi joitakin Nintendon liiketoimia Euroopassa ja toimi sen
yksinmyyjänä Saksassa. Muilla alueilla toimivat Nintendon nimeämät riippumattomat yksinmyyjät.
CD-Contact Data oli Nintendon yksinmyyjä Belgiassa ja Luxemburgissa ainakin vuoden 1997 huhtikuusta 31.12.1997 saakka.
Euroopan yhteisöjen komissio aloitti maaliskuussa 1995 videopeliteollisuutta koskevan tutkinnan. Alustavien tulostensa pohjalta
komissio käynnisti syyskuussa 1995 erityisesti Nintendon jakeluverkostoa koskevan lisätutkinnan. Komissio laajensi tutkintaansa
erään elektroniikkapelien tuontia ja myyntiä harjoittavan yhtiön tekemän kantelun johdosta, jossa väitettiin muun muassa,
että Nintendo rajoittaa rinnakkaismyyntiä ja harjoittaa määrähinnoittelua Alankomaissa. Nintendo myönsi 16.5.1997 komission
tietopyyntöön antamassaan vastauksessa, että joihinkin sen jakelusopimuksiin ja yleisiin ehtoihin oli sisältynyt joitakin
rinnakkaismyyntiä koskevia Euroopan talousalueella sovellettavia rajoituksia. Nintendo totesi 23.12.1997 päivätyssä kirjeessään
komissiolle, että se oli tullut tietoiseksi ”rinnakkaismyyntiä yhteisössä koskevan asian vakavuudesta”, ja ilmaisi olevansa
halukas tekemään komission kanssa yhteistyötä. Lisäksi myönnettyään asiantilan Nintendo ryhtyi toimiin varmistaakseen unionin
lainsäädännön noudattamisen tulevaisuudessa ja tarjosi korvausta kolmansille, joille sen toiminnasta oli aiheutunut taloudellista
vahinkoa.
Komissio pyysi 9.6.1999 päivätyllä kirjeellä CD-Contact Dataa ilmoittamaan, sisältyikö komission asiakirja-aineistoon liitettyihin,
sitä koskeviin asiakirjoihin luottamuksellisia tietoja. Kirjeessä todettiin myös, että komissio aikoi aloittaa joitakin yrityksiä,
myös CD-Contact Dataa, koskevan muodollisen menettelyn. Komissio osoitti 26.4.2000 väitetiedoksiannon Nintendolle ja muille
asianomaisille yrityksille, muun muassa CD-Contact Datalle, EY 81 artiklan 1 kohdan ja Euroopan talousalueesta 2.5.1992 tehdyn
sopimuksen 53 artiklan 1 kohdan rikkomisesta (EYVL 1994, L 1, s. 3). Nintendo ei kiistänyt väitetiedoksiannossa esitettyjen
tosiseikkojen paikkansapitävyyttä.
Komissio teki 30.10.2002 riidanalaisen päätöksen, jonka 1 artiklassa todetaan seuraavaa:
”Seuraavat yritykset ovat rikkoneet [EY] 81 artiklan 1 kohtaa ja [Euroopan talousalueesta tehdyn] sopimuksen 53 artiklan 1
kohtaa osallistumalla näissä perusteluissa esitetyllä tavalla ja niissä esitetyssä laajuudessa useisiin sopimuksiin ja yhdenmukaistettuihin
menettelytapoihin pelikonsolien ja Nintendon valmistamiin pelikonsoleihin sopivien pelikasettien markkinoilla tarkoituksena
ja vaikutuksena Nintendon pelikonsolien ja pelikasettien rinnakkaisviennin rajoittaminen:
– –
– [CD-Contact Data], 28 päivästä lokakuuta 1997 joulukuun 1997 loppuun.”
CD-Contact Datalle määrättiin tämän päätöksen 3 artiklan nojalla yhden miljoonan euron sakko.
Komissio totesi riidanalaisen päätöksen 195 ja 196 perustelukappaleessa Belgiasta ja Luxemburgista tehdystä rinnakkaisviennistä,
että ”[CD-Contact Datalle] oli selvää, että sen oli sitouduttava huolehtimaan siitä, etteivät sen asiakkaat harjoittaneet
rinnakkaisvientiä”. Tämä ilmenee CD-Contact Datan NOE:lle 28.10.1997 lähettämästä faksista, jossa se vakuutti, ettei se halua
minkäänlaista vientiä. Komissio totesi päätöksen 317 perustelukappaleessa, että tämä viesti osoitti, että CD-Contact Datan
ja Nintendon välillä ”oli syntynyt ’yhteinen tahto’ siitä, että vientiä ei saanut harjoittaa [CD-Contact Datan] alueelta ja
että tämän oli valvottava toimituksia – – asiakkaille, joista voitiin aavistaa niiden harjoittavan vientiä”. Komissio totesi
päätöksen 319 perustelukappaleessa, että ”[CD-Contact Data] on lisäksi esittänyt todisteita, joiden mukaan se ei noudattanut
rinnakkaismyyntiä rajoittanutta sopimusta,” ja että tämän yrityksen mukaan ”se vei itse tuotteita muihin maihin ja/tai myi
tuotteita yrityksille, joiden se tiesi vievän nämä tuotteet muihin maihin”. Komissio totesi kuitenkin päätöksen 326 perustelukappaleessa,
että se, että CD-Contact Data kuitenkin käytännössä salli tietyn rinnakkaisviennin, osoittaa ainoastaan, että se ”petkutti”
itse.
Komissio totesi riidanalaisen päätöksen 197 perustelukappaleessa rinnakkaistuonnista Belgiaan, että CD-Contact Data otti syyskuun
1997 ja joulukuun 1997 välisenä aikana useita kertoja yhteyttä NOE:hen sen alueelle suuntautuneen rinnakkaistuonnin takia
siinä toivossa, että tähän ”ongelmaan” puututtaisiin. Komissio mainitsee tältä osin 4.9., 3.11. ja 4.12.1997 päivätyt kolme
kirjettä.

Valituksenalainen tuomio
Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin muutti valituksenalaisella tuomiolla riidanalaista päätöstä siltä osin kuin siinä ei
katsota, että CD-Contact Datan osalta oli olemassa lieventävä asianhaara, joka perustui siihen, että sen rooli rikkomisessa
oli yksinomaan passiivinen, ja alensi siksi kyseiselle yhtiölle määrättyä sakkoa 500 000 euroon. Kyseisen päätöksen kumoamista
koskeva kanne hylättiin muilta osin.
Valituksenalaisen tuomion 46–70 kohdassa hylättiin ensimmäisen kanneperusteen ensimmäinen osa, jonka mukaan EY 81 artiklaa
on rikottu ja jonka tarkastelutapaa Activision Blizzard valituksessaan arvostelee.
Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin totesi valituksenalaisen tuomion 52 kohdassa, ettei komissio ollut EY 81 artiklan 1
kohdan vastaisen sopimuksen olemassaolon toteamiseksi tukeutunut Nintendon ja CD-Contact Datan välisen jakelusopimuksen ehtoihin
sellaisenaan. Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen mukaan komissio totesi tästä päätöksen 196 perustelukappaleessa, että
”[CD-Contact Datan] ja Nintendon välillä tehdyn jakelusopimuksen mukaan [CD-Contact Data] saattoi harjoittaa passiivista maastavientiä”.
Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin korosti tässä yhteydessä, että toisin kuin joidenkin päätöksessä tarkoitettujen jakelijoiden
osalta todettiin, tähän jakelusopimukseen, joka tehtiin lähes kaksi vuotta komission tutkimuksen alkamisen jälkeen ja joka
koski kyseessä olevaa jakelujärjestelmää, ei itsessään sisältynyt mitään EY 81 artiklan 1 kohdassa kiellettyä lauseketta.
Täsmennettyään valituksenalaisen tuomion 53 kohdassa, että komissio oli CD-Contact Datan osalta viitannut ainoastaan siihen,
että oli tehty sopimus, ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin totesi tuomion 54 kohdassa, että koska ei ole olemassa välittömiä
asiakirjatodisteita siitä, että Nintendon ja CD-Contact Datan välillä olisi ollut kirjallinen, passiivisen viennin rajoittamista
koskeva sopimus, komissio oli katsonut, että viimeksi mainitun osallistumisesta EY 81 artiklan 1 kohdan vastaiseen sopimukseen
oli todisteena sen käyttäytyminen, sellaisena kuin se ilmenee sen kirjeenvaihdosta.
Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin katsoi valituksenalaisen tuomion 55 kohdassa, että näissä olosuhteissa on syytä tutkia,
onko – kun otetaan huomioon tämän kirjeenvaihdon sisältö – komissio oikeudellisesti riittävällä tavalla osoittanut, että CD-Contact
Datalla ja Nintendolla oli yhteisymmärrys rinnakkaismyynnin rajoittamisen suhteen. Se totesi tästä valituksenalaisen tuomion
56 kohdassa, että komissio viittasi riidanalaisessa päätöksessä joukkoon kirjallisia todisteita ja erityisesti CD-Contact
Data NOE:lle 28.10.1997 osoittamaan faksiin.
Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin totesi valituksenalaisen tuomion 58 kohdassa, että CD-Contact Data selitti kyseisessä
faksissa, ettei se ole kyennyt toimittamaan tiettyjä tuotemääriä Belgiaan sijoittautuneelle tukkumyyjälle BEM:lle, joka mahdollisesti
osallistui rinnakkaismyyntiin. Se totesi tuomion 59 kohdassa, että toisin kuin komissio väittää, tämän faksin sanamuodosta
ei ilmene selvästi, että CD-Contact Data olisi ollut tietoinen siitä, että sen oletettiin estävän rinnakkaisvienti, ja että
se pyrki puolustautumaan niitä Nintendo Francen väitteitä vastaan, jotka koskivat tällaista rinnakkaisvientiä Belgiasta käsin.
Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin totesi, että erityisesti ei voida päätellä vaadittavalla varmuudella, että ”varovaisuus”,
jonka CD-Contact Data mainitsee niiden asiakkaidensa suhteen, jotka yleensä harjoittavat vientiä, todistaisi siitä, että se
oli hyväksynyt riidanalaisen rinnakkaismyynnin rajoittamispolitiikan. Lisäksi ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen mielestä
CD-Contact Datan esittämää tulkintaa, jonka mukaan sen kyseessä olevien tuotteiden käytettävissä olevia rajoitettuja määriä
koskevaa viittausta on pidettävä informaationa siitä, ettei sillä ole aineellisia edellytyksiä harjoittaa aktiivimyyntiä Belgiaan
sijoittautuneen tukkumyyjän välityksin, ei myöskään voida ensi näkemältä hylätä.
Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin totesi valituksenalaisen tuomion 60 kohdassa, että CD-Contact Datan NOE:lle 28.10.1997
lähettämä faksi seurasi kuitenkin välittömästi 24.10.1997 päivättyä kirjettä, jolla Nintendo France yhtäältä valitti rinnakkaisviennistä,
joka oli lähtöisin Belgiasta, joka siis oli alue, jolla CD-Contact Data toimi yksinoikeudella kyseessä olevien tuotteiden
jakelijana, ja toisaalta pyysi NOE:tä ryhtymään tarvittaviin toimenpiteisiin niiden ”ongelmien” ratkaisemiseksi, joita tämä
vienti sille aiheutti. Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen mukaan CD-Contact Data piti näin ollen tarpeellisena – vastauksena
tähän rinnakkaisvientiä koskevaan valitukseen – perustella käytettävissään olevat määrät ja edellytykset, joilla se vei kyseessä
olevia tuotteita.
Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin totesi valituksenalaisen tuomion 61 kohdassa, että siltä osin kuin kysymys on rinnakkaistuontia
Belgiaan ja Luxemburgiin koskevista asiakirjoista, komissio tukeutui siihen, että Nintendon ja sen tiettyjen hyväksyttyjen
jakelijoiden, joihin myös CD-Contact Data kuului, välillä oli otettu käyttöön rinnakkaismyyntialan käytännön yhteistyötä ja
tietojenvaihtoa koskeva järjestelmä. CD-Contact Datan osallistuminen tietojenvaihtojärjestelmään ilmenee ensimmäisen oikeusasteen
tuomioistuimen mukaan useasta riidanalaisen päätöksen 197 perustelukappaleessa lainatusta kirjeestä.
Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin totesi valituksenalaisen tuomion 62 kohdassa, että näiden kirjeiden sanamuodosta voidaan
kyseisen tuomion edeltävissä kohdissa esitettyjä seikkoja kehittelemällä päätellä, että niiden tarkoituksena oli paljastaa
Nintendo-tuotteiden rinnakkaistuonti Belgiaan ja että ne olivat osa Nintendon käyttöön ottamaa tietojenvaihtojärjestelmää.
Se lainasi tässä yhteydessä kyseisen tuomion 63–66 kohdassa CD-Contact Datan NOE:lle 4.9. ja 3.11.1997 osoittamaa kahta kirjettä,
CD-Contact Datan Nintendo Francelle 12.11.1997 lähettämää faksia sekä NOE:n CD-Contact Datalle 4.12.1997 lähettämää asiakirjaa.
Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin totesi valituksenalaisen tuomion 67 kohdassa, että se, että CD-Contact Data on käytännössä
osallistunut rinnakkaismyyntiin, kun se on vienyt tuotteita Belgian ja Luxemburgin ulkopuolella sijaitseville asiakkailleen,
ei horjuta kyseistä päätelmää. Se katsoi tältä osin, että se, että yritys, jonka osallistuminen lainvastaiseen yhteistoimintaan
EY 81 artiklan 1 kohdan mukaisesti on osoitettu, ei käyttäydy markkinoilla kilpailijoidensa kanssa sopimallaan tavalla, ei
ole välttämättä huomioitava seikka. Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen mukaan yritys, joka kilpailijoidensa kanssa tekemästä
yhteistoiminnasta huolimatta noudattaa tästä poikkeavaa politiikkaa, saattaa yksinkertaisesti yrittää käyttää kartellia hyödykseen.
Todisteista, jotka koskevat Belgiaan ja Luxemburgiin suuntautuvan rinnakkaistuonnin kieltoa, ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin
totesi valituksenalaisen tuomion 68 kohdassa, ettei CD-Contact Data voi väittää, että komission lainaamia kirjeitä olisi tulkittu
virheellisesti, koska se pyrki kirjeillä ainoastaan varmistautumaan siitä, että sen Nintendolle kyseessä olevista tuotteista
maksama hinta ei ollut liian korkea. Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin totesi näin ollen, että kun nämä kirjeet ja erityisesti
CD-Contact Datan 12.11.1997 Nintendo Francelle lähettämä faksi luetaan yhdessä, ilmenee, että niissä käsitellään kyseessä
olevien tuotteiden hintaa enemmän tai vähemmän suorassa yhteydessä rinnakkaistuonnin olemassaoloon.
Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin päätteli valituksenalaisen tuomion 69 ja 70 kohdassa, että näiden seikkojen perusteella
komissio ei ole tehnyt virhettä, kun se on päätellyt, että CD-Contact Data osallistui sopimukseen, jonka tarkoituksena oli
rinnakkaismyynnin rajoittaminen, minkä vuoksi se hylkäsi CD-Contact Datan esittämän ensimmäisen kanneperusteen ensimmäisen
osan.

Asianosaisten vaatimukset unionin tuomioistuimessa
Activision Blizzard vaatii, että unionin tuomioistuin
–        ensisijaisesti kumoaa valituksenalaisen tuomion siltä osin kuin siinä hylätään riidanalaisesta päätöksestä nostettu kumoamiskanne
–        kumoaa riidanalaisen päätöksen ainakin siltä osin kuin se koskee valittajaa
–        toissijaisesti kumoaa valituksenalaisen tuomion siltä osin kuin siinä hylätään riidanalaisesta päätöksestä nostettu kumoamiskanne
ja palauttaa asian unionin yleiseen tuomioistuimeen
–        velvoittaa komission korvaamaan molemmista oikeudenkäynneistä aiheutuneet oikeudenkäyntikulut.
Komissio vaatii, että unionin tuomioistuin hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan tästä oikeudenkäynnistä aiheutuvat
oikeudenkäyntikulut.

Valitus
Activision Blizzard esittää valituksensa tueksi kolme valitusperustetta arvostellen tapaa, jolla ensimmäisen oikeusasteen
tuomioistuin tarkasteli valituksenalaisen tuomion 46–70 kohdassa ensimmäisen kanneperusteen ensimmäisestä osaa, jonka mukaan
EY 81 artiklan 1 kohtaa on rikottu.

Ensimmäinen valitusperuste
Asianosaisten lausumat
Activision Blizzard väittää ensimmäisessä valitusperusteessaan, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin teki oikeudellisen
virheen, kun se luokitteli tosiseikat oikeudellisesti virheellisesti ja päätteli, että NOE:n ja CD-Contact Datan välillä oli
EY 81 artiklan 1 kohdassa tarkoitettu lainvastainen sopimus. Virhe johtui sen mukaan siitä, että kun ensimmäisen oikeusasteen
tuomioistuin tutki todisteita, joihin komissio vetosi, se ei ottanut huomioon sitä, että oikeudellisen vaikutuksen näkökulmasta
aktiivisen rinnakkaiskaupan rajoittamisella ja passiivisen rinnakkaiskaupan rajoittamisella on ero.
Activision Blizzard korostaa tältä osin, että Nintendon ja CD-Contact Datan välisessä jakelusopimuksessa kielletään aktiivinen
rinnakkaiskauppa mutta sallitaan passiivinen rinnakkaiskauppa. Kuten ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin totesi valituksenalaisen
tuomion 52 kohdassa, tällainen sopimus on täysin laillinen EY 81 artiklan 1 kohdan kannalta.
Kun otetaan huomioon jakelusopimukseen sisältyvä kielto ryhtyä aktiiviseen rinnakkaiskauppaan, ei ole yllättävää, että CD-Contact
Data vaihtoi tietoja NOE:n kanssa Belgiassa toteutetusta rinnakkaistuonnista, mistä on todisteena CD-Contact Datan Nintendolle
28.10.1997 lähettämä faksi, kun se luetaan yhdessä riidanalaisen päätöksen 197 perustelukappaleessa lainattujen kirjeiden
kanssa.
Valittaja katsoo, että jotta ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin olisi analysoinut tosiseikkoja oikeudellisesti asianmukaisesti,
sen olisi todettuaan, että CD-Contact Data osallistui rinnakkaistuontia koskevaan tietojenvaihtoon, pitänyt ratkaista, koskiko
kyseessä oleva käyttäytyminen aktiivisen rinnakkaismyynnin rajoitusta jakelusopimuksen mukaisesti vai koskiko se myös passiivisen
rinnakkaismyynnin lainvastaista rajoitusta. Kun ei ole näyttöä siitä, että olemassa oli sopimus, jonka tarkoitus oli mennä
pidemmälle kuin aktiivisen myynnin rajoitus, ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin ei valittajan mukaan olisi voinut tehdä
päätelmää siitä, että CD-Contact Data oli sopimuspuolena EY 81 artiklan 1 kohdan vastaisessa sopimuksessa.
Activision Blizzard päättelee tästä, että koska ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin ei tehnyt tällaista tarkastelua, se
ei voinut oikeudellista virhettä tekemättä katsoa, että komissio oli osoittanut riittävästi, että CD-Contact Data pyrki käyttäytymisellään
rajoittamaan passiivista myyntiä.
Valittaja väittää toissijaisesti, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on ainakin laiminlyönyt sille kuuluvan perusteluvelvollisuuden,
koska valituksenalaisessa tuomiossa ei millään tavoin ilmaista syitä, joiden vuoksi aktiivisen rinnakkaiskaupan ja passiivisen
rinnakkaiskaupan välistä eroa ei tulisi ottaa huomioon käsiteltävän asian olosuhteissa.
Komissio myöntää, että perustamissopimuksen 85 artiklan 3 kohdan soveltamisesta yksinmyyntisopimusten ryhmiin 22.6.1983 annettu
komission asetus (ETY) N:o 1983/83 (EYVL L 173, s. 1), joka oli ajallisesti sovellettavissa käsiteltävän asian tosiseikkoihin,
mahdollistaa sen, että yksinmyyjää kielletään etsimästä aktiivisesti asiakkaita alueensa ulkopuolelta ja että CD-Contact Datan
ja Nintendon väliseen jakelusopimukseen sisältyi tällainen aktiivisen myynnin kielto, joka sellaisenaan ei ollut EY 81 artiklan
1 kohdan vastainen. Se korostaa kuitenkin, että tätä asetusta sovelletaan vain, kun sopimuspuolet päättävät luoda tilanteen,
jossa on ehdoton alueellinen suoja ja jossa on täysin kiellettyä, että yksinmyyjät harjoittavat myyntitoimintaa alueensa ulkopuolella
tai asiakkaille, joiden tarkoitus on harjoittaa vientiä. Sen mukaan tilanne oli tällainen käsiteltävässä asiassa.
Komission mielestä ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin ei tehnyt oikeudellista virhettä, kun se pysytti riidanalaisen päätöksen
tältä osin. Se katsoo muun muassa, että koska ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin oli todennut, että CD-Contact Datan ja
Nintendon välinen sopimus oli voimassa rinnakkaistuonnin rajoittamista varten sellaisenaan, sen ei ollut tarpeen kehitellä
enemmälti tuomionsa perusteluja aktiivisen myynnin ja passiivisen myynnin väliselle erolle.
Unionin tuomioistuimen arviointi asiasta
Valittaja arvostelee ensimmäisessä valitusperusteessaan ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuinta ennen kaikkea siitä, että
tämä on tehnyt oikeudellisen virheen jättäessään tutkimatta, oliko CD-Contact Datan käyttäytymisen, sellaisena kuin se ilmenee
riidanalaisen päätöksen perusteena käytetystä kirjeenvaihdosta, ainoana päämääränä aktiivisen rinnakkaismyynnin rajoittaminen
CD-Contact Datan ja Nintendon välisen jakelusopimuksen mukaisesti vai koskiko tämä käyttäytyminen myös passiivisen rinnakkaismyynnin
rajoittamista.
On todettava, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin suoritti tällaisen tarkastelun, toisin kuin valittaja väittää, ja
että näin ollen kyseinen valitusperuste on virheellinen tosiseikkojen osalta.
Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin totesi ensin valituksenalaisen tuomion 52 kohdassa, että toisin kuin aiemmin eräiden
muiden Nintendon jakelijoiden kanssa tehtyihin jakelusopimuksiin, tähän jakelusopimukseen ei itsessään sisältynyt mitään EY
81 artiklan 1 kohdassa kiellettyä lauseketta, koska siinä sallittiin CD-Contact Datan harjoittavan passiivista vientiä.
Se totesi sitten kyseisen tuomion 54 ja 55 kohdassa, että koska ei ole olemassa välittömiä asiakirjatodisteita siitä, että
olisi tehty kirjallinen, passiivisen viennin rajoittamista koskeva sopimus, on syytä tutkia, onko komissio, joka on käyttänyt
perustana riidanalaisessa päätöksessä lainattua CD-Contact Datan, NOE:n ja Nintendo Francen välistä kirjeenvaihtoa, oikeudellisesti
riittävällä tavalla osoittanut, että CD-Contact Data osallistui EY 81 artiklan 1 kohdan vastaiseen sopimukseen.
Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin tunnusti lopulta nimenomaisesti valituksenalaisen tuomion 59 kohdassa, että valittajan
esittämää sellaista tulkintaa CD-Contact Datan 28.10.1997 NOE:lle lähettämästä faksista, jonka mukaan sen tuotteiden käytettävissä
olevia rajoitettuja määriä koskevaa viittausta on pidettävä informaationa siitä, ettei sillä ole aineellisia edellytyksiä
harjoittaa aktiivimyyntiä Belgiaan sijoittautuneen tukkumyyjän välityksin, ei myöskään voida ensi näkemältä hylätä.
Näin ollen ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin arvioi komission esittämät todisteet sen seikan valossa, että CD-Contact
Datan ja Nintendon välisessä jakelusopimuksessa määrättiin kiellosta, joka on ensi näkemältä laillinen ja joka koskee aktiivista
rinnakkaismyyntiä, ja ottamalla huomioon CD-Contact Datan väitteen, jonka mukaan kyseisen faksin sisältö selittyi tällä seikalla.
Vaikka ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin kuitenkin totesi valituksenalaisen tuomion 69 kohdassa, että CD-Contact Data
oli osallistunut lainvastaiseen sopimukseen, tämä johtui siitä, että tarkasteltuaan tuomion 60–68 kohdassa koko kirjeenvaihtoa,
johon komissio vetosi, se päätyi siihen, että CD-Contact Datalla ja Nintendolla oli yhteinen tahto paitsi aktiivisen myynnin
myös yleisesti rinnakkaiskaupan rajoittamisen suhteen.
Tässä tilanteessa Activision Blizzardin ensimmäinen valitusperuste on hylättävä.

Toinen valitusperuste
Asianosaisten lausumat
Activision Blizzard väittää toisessa valitusperusteessaan, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin otti selvitysaineiston
huomioon vääristyneesti, kun sen mielestä valituksenalaisen tuomion 56–68 kohdassa lainatut asiakirjat paljastivat pyrkimyksen
lainvastaiseen päämäärään. Se viittaa erityisesti 4.9.1997 ja 3. ja 12.11.1997 lähetettyihin fakseihin, joissa CD-Contact
Data valitti Belgiaan suuntautuneesta viennistä, jolla loukattiin sille jakelusopimuksella tällä alueella annettua yksinoikeutta
ja jossa käytettiin maahantuotujen tuotteiden hintatietoja neuvottelukeinona, jotta NOE:ltä saataisiin paras ostohinta. Olisi
näiden asiakirjojen sisällön vastaista päätellä, että nämä asiakirjat koskivat jotakin muuta kuin aktiivimyynnin laillista
rajoitusta CD-Contact Datan yksinmyyntialueella, tai tapaa, jolla jälkimmäinen painosti toimittajaansa alentaakseen omaa ostohintaansa.
Valittaja väittää tässä yhteydessä, että 3.11.1997 lähetetystä faksista käy ilmi, että CD-Contact Data halusi ilmoittaa tapauksesta,
jossa oli kysymys mahdollisesta Saksasta lähtöisin olevasta aktiivimyynnistä Belgian markkinoilla.
Nintendo Francelle 12.11.1997 osoitetun faksin sisällöstä ei puolestaan millään tavoin käy ilmi, että CD-Contact Data olisi
harjoittanut painostusta rajoittaakseen passiivista rinnakkaistuontia. Viittaus rinnakkaistuontiin merkitsee erityisesti,
että tämä tuonti oli laillista. Lisäksi EY:n perustamissopimuksen 81 artiklan 3 kohdan soveltamisesta tiettyihin vertikaalisten
sopimusten ja yhdenmukaistettujen menettelytapojen ryhmiin 22.12.1999 annetun komission asetuksen (EY) N:o 2790/1999 (EYVL
L 336, s. 21) nojalla jopa Nintendo Francen passiivisen myynnin rajoittaminen olisi ollut sallittua, koska jälkimmäinen oli
toimittajan tytäryhtiö.
Sikäli kuin 4.9.1997 lähetettyä faksia voidaan pitää todisteena siitä huolimatta, että se lähetettiin ennen ajanjaksoa, jolloin
oletettu rikkominen tapahtui, siihen ei sisälly mitään näyttöä pyrkimyksestä rajoittaa passiivista rinnakkaiskauppaa. Kyseisestä
faksista käy päinvastoin ilmi, että CD-Contact Data oli pyrkinyt käyttämään maahantuotujen tuotteiden hintoja koskevia tietoja
saadakseen NOE:ltä parhaan hinnan.
Valittajan mukaan komissio pyrkii kääntämään todistustaakan, kun se väittää, että asiakirjat eivät osoita, että niiden laatijat
tekivät eron aktiivisen myynnin ja passiivisen myynnin välillä, aivan kuin CD-Contact Datan tehtävänä olisi näyttää toteen,
että se oli toiminut EY 81 artiklan mukaisesti. Yhdistetyissä asioissa 56/64 ja 58/64, Consten ja Grundig vastaan komissio,
13.7.1966 annetussa tuomiossa (Kok., s. 429, Kok. Ep. I, s. 275) on kuitenkin selvästi todettu, ettei todistustaakan kääntäminen
ole tällöin sallittua.
Valittaja muistuttaa lisäksi, että toisin kuin Nintendon ja niiden muiden osapuolten, jotka ovat tosiasiallisesti myöntäneet
osallistuneensa lainvastaiseen järjestelmään, väliset sopimukset, CD-Contact Datan allekirjoittama jakelusopimus oli Nintendon
ja komission välisten keskustelujen tuloksen mukainen ja siinä kiellettiin vain aktiivimyynti. Tässä tilanteessa ja ilman
vastakkaisia todisteita ei voida olettaa, että CD-Contact Data olisi tulkinnut tätä sopimusta muulla tavalla kuin siten, että
siinä kielletään tarjoamasta aktiivisesti tuotteita muille jakelijoille annetuilla alueilla ja päinvastoin. Lisäksi CD-Contactin
toiminta oli tämän tulkinnan mukaista. CD-Contact Data oli siis helpottanut passiivista myyntiä Ranskassa, kun se ilmoitti
NOE:lle siitä, että jakelusopimukseen sisältyvää aktiivimyynnin kieltoa oli rikottu.
Komissio katsoo, että toinen valitusperuste on jätettävä tutkimatta, tai toissijaisesti,  että se on ainakin perusteeton, koska valittaja ei ole esittänyt mitään seikkaa, joka osoittaisi, että ensimmäisen oikeusasteen
tuomioistuin olisi ottanut sille toimitetun selvitysaineiston ilmeisen vääristyneesti huomioon.
Komissio toteaa muun muassa, että valittajan mainitsemista kolmesta asiakirjasta eli 4.9.1997 ja 3. ja 12.11.1997 päivätyistä
fakseista yhteenkään ei sisälly mitään, mikä osoittaisi, että niiden laatijat olisivat tehneet eron aktiivisen myynnin ja
passiivisen myynnin välillä. Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin ei myöskään ole lukenut näitä asiakirjoja erottamalla ne
asiayhteydestään, vaan se on tarkastellut todisteita kokonaisuudessaan. Kun kyseistä kirjeenvaihtoa tarkastellaan kokonaisuutena,
se osoittaa, että CD-Contact Data oli osallistunut tietojenvaihtojärjestelmään, jonka tarkoituksena oli paljastaa kaikki rinnakkaistuonti,
ja se vahvisti siis, että tämä yhtiö oli liittynyt sopimukseen, jonka tarkoituksena oli rinnakkaiskaupan rajoittaminen sellaisenaan.
Komission mukaan on tarkasteltava asiayhteyttä, johon CD-Contact Datan ja Nintendon välillä käyttöön otettu tietojenvaihto
kuuluu. Jo ennen kuin CD-Contact Data liittyi Nintendon jakeluverkkoon, Nintendo ja eräät sen jakelijat olivat ottaneet käyttöön
järjestelmän, jolla pyrittiin parantamaan yksinmyyjien suojaa ehdottoman alueellisen suojan saavuttamiseksi ja jonka olennainen
osatekijä oli rinnakkaiskauppaa koskeva tietojenvaihtojärjestelmä. Nintendo oli lisäksi jatkanut samaa lainvastaista käyttäytymistä,
vaikka se oli saanut tietoonsa, että komissio suoritti tutkintaa.
Unionin tuomioistuimen arviointi asiasta
Valittaja väittää toisessa valitusperusteessaan, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on ottanut vääristyneellä tavalla
huomioon selvitysaineiston, erityisesti CD-Contact Datan NOE:lle 4.9.1997 ja Nintendo Francelle 3. ja 12.11.1997 lähettämät
faksit.
Aluksi on todettava, että EY 225 artiklasta ja Euroopan unionin tuomioistuimen perussäännön 58 artiklan ensimmäisestä kohdasta
seuraa, ettei unionin tuomioistuimella ole toimivaltaa määrittää asian tosiseikastoa eikä lähtökohtaisesti myöskään arvioida
sitä selvitystä, johon unionin yleinen tuomioistuin on asian tosiseikastoa määrittäessään tukeutunut. Silloin, kun tämä selvitys
on saatu asianmukaisesti ja todistustaakkaa sekä asian selvittämistä koskevia menettelysääntöjä ja yleisiä oikeusperiaatteita
on noudatettu, ainoastaan unionin yleisen tuomioistuimen tehtävänä on arvioida sille esitetyn selvityksen näyttöarvoa. Lukuun
ottamatta sitä tapausta, että tuomioistuimelle esitetty selvitys on otettu huomioon vääristyneellä tavalla, tämä arviointi
ei näin ollen ole sellainen oikeuskysymys, että se sinänsä kuuluisi unionin tuomioistuimen harjoittaman valvonnan piiriin
(ks. mm. asia C‑419/08 P, Trubowest Handel ja Makarov v. neuvosto ja komissio, tuomio 18.3.2010, 30 ja 31 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen,
ei vielä julkaistu oikeustapauskokoelmassa).
Valittaja esittää käsiteltävässä asiassa riittävän yksityiskohtaisesti, että tapa, jolla ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin
on arvioinut kyseisiä fakseja, on ristiriidassa näiden asiakirjojen sisällön kanssa. Tässä tilanteessa toinen valitusperuste
on, toisin kuin komissio katsoo, otettava tutkittavaksi.
Tämän valitusperusteen asiasisällöstä on todettava, että vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan vääristyneesti huomioon ottamisen
on ilmettävä toimitetusta aineistosta selvästi ilman, että on tarpeen ryhtyä uudelleen arvioimaan tosiseikastoa ja selvitystä
(ks. asia C-551/03 P, General Motors v. komissio, tuomio 6.4.2006, Kok., s. I-3173, 53 kohta; em. asia Trubowest Handel ja
Makarov v. neuvosto ja komissio, tuomion 32 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen ja asia C-399/08 P, komissio v. Deutsche Post,
tuomio 2.9.2010, 64 kohta, ei vielä julkaistu oikeustapauskokoelmassa).
Vaikka kyseisiä fakseja olisi mahdollista tulkita valittajan esittämällä tavalla, on kuitenkin todettava, että sen ehdottama
tulkinta ei ole ainoa, joka näiden faksien tekstille voidaan antaa, ja että se erilainen tapa, jolla ensimmäisen oikeusasteen
tuomioistuin arvioi fakseja, ei vaikuta millään tavoin vääristävän niiden sisältöä. Erityisesti valittajan toisen valitusperusteensa
tueksi esittämässä väitteessä ei osoiteta mitään aineellisia virheitä siltä osin, miten ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin
on tulkinnut kyseisiä fakseja.
Tältä osin on erityisesti todettava, että toisin kuin valittaja näyttää ehdottavan, 3.11.1997 lähetetystä faksista ei mitenkään
selvästi ilmene, että CD-Contact Data olisi halunnut sillä pelkästään ilmoittaa tapauksesta, jossa eräs toinen Nintendon jakelija
oli harjoittanut aktiivista myyntiä jakelusopimuksen vastaisesti.
Siltä osin kuin on kysymys 4.9. ja 12.11.1997 lähetetyistä fakseista, valittaja riitauttaa ennen kaikkea niiden todistusvoiman
ja katsoo, että niistä ei ilmene riittävän selvästi, että niillä oli lainvastainen tarkoitus, mutta ei kuitenkaan kykene osoittamaan,
että tarkoitus, jonka ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin katsoi niillä olleen, olisi ilmeisessä ristiriidassa niiden sisällön
kanssa.
Tässä yhteydessä on syytä palauttaa mieleen, että valvonta, jota unionin tuomioistuin suorittaa arvioidakseen tätä valitusperustetta,
jonka mukaan kyseiset faksit on otettu vääristyneesti huomioon, rajoittuu sen tutkimiseen, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin
ei, kun se totesi faksien perusteella CD-Contact Datan osallistuneen lainvastaiseen sopimukseen, jolla pyrittiin rajoittamaan
rinnakkaiskauppaa yleisesti, ole selvästi ylittänyt näiden faksien kohtuullisen arvioinnin rajoja. Käsiteltävässä asiassa
unionin tuomioistuimen tehtävänä ei siis ole arvioida itsenäisesti, onko komissio osoittanut oikeudellisesti riittävällä tavalla
tällaisen osallistumisen ja näin täyttänyt sillä kilpailusääntöjen rikkomisen olemassaolon osalta olevan todistustaakan, vaan
ratkaista, onko ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin päätellessään, että näin tosiasiallisesti oli, tulkinnut näitä fakseja
selvästi vastoin niiden sanamuotoa, mistä ei ole kysymys.
Edellä esitetyn perusteella toinen valitusperuste on hylättävä perusteettomana.

Kolmas valitusperuste
Asianosaisten lausumat
Activision Blizzard väittää kolmannessa valitusperusteessaan, että vaikka unionin tuomioistuin katsoisi, että valituksenalaisen
tuomion 56–68 kohdassa lainatut asiakirjat menevät aktiivisen kaupan laillista rajoittamista pidemmälle, ensimmäisen oikeusasteen
tuomioistuin on tehnyt ilmeisen arviointivirheen, kun se on päätellyt, että nämä asiakirjat olivat riittävä näyttö siitä,
että CD-Contact Datan ja NOE:n välillä oli EY 81 artiklan 1 kohdassa tarkoitettu sopimus. Unionin tuomioistuinten oikeuskäytännöstä
käy näet ilmi, että tällainen sopimus edellyttää ensiksi NOE:n yksipuolista politiikkaa, jolla pyritään kilpailunvastaiseen
päämäärään ja joka ilmenee siten, että CD-Contactille osoitetaan tässä tarkoituksessa implisiittinen tai nimenomainen kutsu
tämän päämäärän tavoitteluun yhdessä, ja toiseksi ainakin hiljaista myöntymistä tähän kutsuun. Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin
on valituksenalaisessa tuomiossa kuitenkin soveltanut näitä arviointiperusteita virheellisesti tai se on ainakin laiminlyönyt
sille tältä osin kuuluvan perusteluvelvollisuuden.
Ensimmäisestä arviointiperusteesta valittaja toteaa, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin perusti päätelmänsä siitä,
että Nintendo oli yksipuolisesti omaksunut politiikan, jolla pyrittiin asettamaan CD-Contact Datalle velvollisuus rajoittaa
rinnakkaismyyntiä, pelkästään siihen, että Nintendo kehitti vuonna 1991 tietojenvaihtojärjestelmän valvoakseen passiivista
rinnakkaistuontia. Valittaja väittää erityisesti, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin ei ole selittänyt, miten Nintendo
on pakottanut CD-Contact Datan tähän politiikkaan kutsumalla sen osallistumaan siihen.
Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on jättänyt tutkimatta sellaiset merkitykselliset kysymykset kuin sen, että ei ole selvää
näyttöä siitä, että Nintendo olisi pakottanut CD-Contact Datan tähän politiikkaan; sen, että valvontajärjestelmää ei ollut
eikä CD-Contact Datalle ollut määrätty seuraamuksia; sen, että Nintendon ja CD-Contact Datan välisen jakelusopimuksen sanamuoto
oli erilainen kuin muiden jakelijoiden kanssa aiemmin tehtyjen sopimusten, ja lopulta sen, että komissio oli tarkasti valvonut
Nintendon ja sen yksinmyyjien välisiä suhteita jo kahden vuoden ajan, kun myös CD-Contact Datasta tuli Nintendon jakelija.
Näiden tekijöiden vuoksi on erittäin epätodennäköistä, että Nintendo olisi kutsunut CD-Contact Datan osallistumaan lainvastaiseen
tietojenvaihtojärjestelmään ja että se olisi soveltanut tätä järjestelmää samalla tavalla kuin suhteissaan muihin jakelijoihinsa.
Toisesta esitetystä arvosteluperusteesta Activision Blizzard toteaa, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin ei ole päätellyt
asianmukaisesti, että CD-Contact Data olisi myöntynyt Nintendon yksipuolisesti omaksumaan politiikkaan.
Valittaja katsoo erityisesti, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin totesi virheellisesti valituksenalaisen tuomion 67
kohdassa, että se, että CD-Contact Data on käytännössä osallistunut passiiviseen rinnakkaismyyntiin, kun se on vienyt tuotteita
Belgian ja Luxemburgin ulkopuolella sijaitseville asiakkailleen, ei horjuta yhteisen tahdon olemassaoloa. Kun ensimmäisen
oikeusasteen tuomioistuin perusti näkemyksensä tältä osin horisontaalisia sopimuksia koskevaan oikeuskäytäntöön eli asiassa
T-62/02, Union Pigments vastaan komissio, 29.11.2005 antamaansa tuomioon (Kok., s. II-5057), se jätti ottamatta huomioon,
että vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan vertikaalisten sopimusten tapauksessa tällainen vienti voi saattaa kyseenalaiseksi
sen, onko jakelija myöntynyt toimittajan lainvastaiseen politiikkaan, jolla pyritään rinnakkaiskaupan rajoittamiseen.
Valittaja väittää lisäksi, että tekijöitä, jotka muodostavat riittävän näytön horisontaalisen sopimuksen olemassaolosta, ei
voida kaikissa olosuhteissa pitää myös riittävänä näyttönä yrityksen osallistumisesta vertikaaliseen sopimukseen erityisesti,
kun yhteisen tahdon tulisi perustua siihen, että yksipuolisesti omaksuttuun politiikkaan myönnytään hiljaisesti.
Ensiksi – toisin kuin kilpailijoiden väliset kontaktit – tavarantoimittajien ja jakelijoiden kaupallisiin menettelyihin liittyvät
kontaktit ovat erityisesti yksinoikeusjärjestelmien puitteissa tavanomaisia ja jopa välttämättömiä. Toiseksi vertikaalisissa
suhteissa kilpailua rajoittavia sopimuksia ei välttämättä tehdä jakelijan intressissä. Kolmanneksi – toisin kuin kilpailijoiden
välisessä suhteessa – vertikaalisessa suhteessa jakelijat ovat riippuvaisia tavarantoimittajansa toimituksista, joten ne ovat
tavarantoimittajaansa nähden heikommassa asemassa, minkä vuoksi jakelijoiden on vaikeampi avoimesti irtautua toimittajansa
omaksumasta politiikasta.
Tässä tilanteessa sen, että jakelija ei avoimesti irtaudu toimittajansa harjoittamasta politiikasta, ei pitäisi liian pikaisesti
katsoa merkitsevän, että jakelija on myöntynyt sopimukseen, erityisesti jos voidaan näyttää toteen, ettei kyseinen jakelija
ole käytännössä toiminut mainitun toimittajan toiveiden mukaisesti.
Komission mukaan mikään EY:n perustamissopimuksessa eikä oikeuskäytännössä tue väitettä, jonka mukaan asioissa, joissa on
kysymys vertikaalisista sopimuksista, edellytettäisiin yhteisen tahdon osoittamiseksi erilaista näyttökynnystä kuin horisontaalisia
sopimuksia koskevissa asioissa. Horisontaalisten sopimusten ja vertikaalisten sopimusten välisellä erolla on merkitystä kilpailua
rajoittavien vaikutusten arvioinnin kannalta, mutta niillä ei ole merkitystä yhteisen tahdon määrittämisessä.
Komission mukaan mikään niistä kolmesta syystä, joihin valittaja vetoaa sen perusteeksi, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen
olisi pitänyt tehdä valittajan esittämä erottelu, ei ole vakuuttava. Ensiksi ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin ei tehnyt
päätelmää sopimuksen olemassaolosta sillä perusteella, että CD-Contact Datan ja Nintendon välillä oli kontakteja, vaan sillä
perusteella, että valituksenalaisen tuomion 56–66 kohdassa tarkoitettujen asiakirjojen sisällöstä kävi ilmi, että olemassa
oli yhteinen tahto rinnakkaiskaupan rajoittamiseksi. Toiseksi vertikaalisesti kilpailunvastaiset sopimukset, jotka rajoittavat
rinnakkaiskauppaa, voivat samoin kuin horisontaaliset kilpailunvastaiset sopimukset hyödyttää näiden sopimusten sopimuspuolia,
vaikka kaikki sopimuspuolet eivät niitä noudattaisikaan. Kolmanneksi on vaikea ajatella, miten vertikaalisessa sopimuksessa
olisi vaikeampaa irtautua kilpailunvastaisesta käyttäytymisestä kuin horisontaalisessa suhteessa.
Komissio päättelee tästä, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin ei ole tehnyt mitään oikeudellista virhettä ja että se
on perustellut tuomionsa riittävästi, kun se on katsonut, että komissio on oikeudellisesti riittävällä tavalla osoittanut,
että CD-Contact Datan ja Nintendon välillä oli sopimus, jolla pyrittiin rinnakkaiskaupan rajoittamiseen. Lisäksi sen mielestä
valittajan väitteessä pyritään saamaan unionin tuomioistuin arvioimaan uudelleen tosiseikkoja koskevat toteamukset, joten
se on jätettävä tutkimatta.
Unionin tuomioistuimen arviointi asiasta
Activision Blizzard väittää kolmannessa valitusperusteessaan ensisijaisesti, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on
tehnyt ilmeisen arviointivirheen, kun se on katsonut, että asiakirjat, joihin komissio vetoaa, olivat riittävä näyttö siitä,
että CD-Contact Datan ja Nintendon välillä oli EY 81 artiklan 1 kohdan vastainen sopimus. Se arvostelee ensimmäisen oikeusasteen
tuomioistuinta erityisesti siitä, että tämä ei ole nyt kyseessä olevan vertikaalisen suhteen yhteydessä soveltanut asianmukaisesti
oikeuskäytäntöä, jonka mukaan tällaisen sopimuksen tekeminen edellyttää yhtäältä yhden osapuolen esittämää implisiittistä
tai nimenomaista kutsua kilpailunvastaisen päämäärän tavoitteluun yhdessä ja toiseksi toisen osapuolen ainakin hiljaista myöntymistä
tähän kutsuun. Se väittää toissijaisesti, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin ei ole riittävästi perustellut valituksenalaista
tuomiota.
On todettava heti aluksi, että toisin kuin valittaja näyttää esittävän, näyttökynnys, jota edellytetään kilpailunvastaisen
sopimuksen olemassaolon osoittamiseksi vertikaalisen suhteen yhteydessä, ei lähtökohtaisesti ole korkeampi kuin horisontaalisen
suhteen yhteydessä edellytetty.
Todisteet, joiden perusteella voitaisiin päätellä, että kilpailijoiden välillä on kilpailunvastainen sopimus, saattavat olla
riittämättömiä osoittamaan tällaisen sopimuksen olemassaolon valmistajan ja jakelijan välisen vertikaalisen suhteen yhteydessä,
kun otetaan huomioon, että tällaisessa suhteessa tietyt kontaktit ovat hyväksyttäviä. On kuitenkin niin, että lainvastaisen
sopimuksen olemassaoloa on arvioitava kaikkien merkityksellisten tekijöiden pohjalta sekä kullekin yksittäistapaukselle ominaisessa
taloudellisessa ja oikeudellisessa asiayhteydessä. Kysymystä siitä, voidaanko jonkin todisteen perusteella todeta, että on
tehty EY 81 artiklan 1 kohdan vastainen sopimus, ei näin ollen voida ratkaista abstraktisti sen mukaan, onko kyse vertikaalisesta
vai horisontaalisesta suhteesta, ja siten, että eristetään tämä osatekijä tapauksen asiayhteydestä ja sille ominaisista muista
tekijöistä.
Käsiteltävässä asiassa erityisesti valituksenalaisen tuomion 55 kohdasta käy ilmi, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin
on analysoinut kirjeenvaihtoa, johon riidanalainen päätös perustuu, ratkaistakseen, osoittaako se, että CD-Contact Datalla
ja Nintendolla oli yhteinen tahto rajoittaa rinnakkaiskauppaa. Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin päätyi siihen, että tällainen
yhteinen tahto tosiasiallisesti vallitsi, koko tämän kirjeenvaihdon ja sen asiayhteyden perusteella, johon kirjeenvaihto liittyi.
Väitteet, jotka valittaja esittää kolmannen valitusperusteensa tueksi, eivät paljasta tässä arvioinnissa minkäänlaista oikeudellista
virhettä.
Ensiksi sen arvioinnista, oliko Nintendo nimenomaisesti tai implisiittisesti kutsunut CD-Contact Datan yhteistyöhön rinnakkaiskaupan
rajoittamiseksi, on todettava, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin ei ole, toisin kuin valittaja väittää, käyttänyt
tältä osin perusteena ainoastaan sitä, että Nintendo kehitti 1990-luvulla tietojenvaihtojärjestelmän rinnakkaiskaupan rajoittamiseksi,
vaan pääasiallisesti sitä, että NOE:n, Nintendo Francen ja CD-Contact Datan välinen kirjeenvaihto osoittaa, että jälkimmäinen
yhtiö oli integroitunut tähän järjestelmään, mikä edellyttää väistämättä sitä, että Nintendo oli esittänyt tätä tarkoittavan
kutsun.
Valittaja ei myöskään voi menestyksellisesti arvostella ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuinta siitä, että tämä olisi jättänyt
tutkimatta merkityksellisiä seikkoja arvioidessaan tällaisen kutsun olemassaoloa.
Ensiksi unionin tuomioistuimen oikeuskäytännön mukaan sen tarkistaminen, oliko olemassa valvontajärjestelmä ja seuraamusjärjestelmä,
ei ole kaikissa tapauksissa välttämätön edellytys sille, että EY 81 artiklan 1 kohdan vastaisen sopimuksen voitaisiin katsoa
olevan olemassa (ks. vastaavasti mm. yhdistetyt asiat C-2/01 P ja C-3/01 P, BAI ja komissio v. Bayer, tuomio 6.1.2004, Kok.,
s. I-23, 84 kohta).
Valituksenalaisen tuomion 52 kohdasta käy ilmi, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on ottanut huomioon sen, että toisin
kuin Nintendon muiden jakelijoiden kanssa aiemmin tekemiin jakelusopimuksiin CD-Contact Datan kanssa tehtyyn jakelusopimukseen
ei sisältynyt kiellettyä lauseketta.
Siltä osin kuin valittaja väittää, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen tarkastelema kirjeenvaihto ei muodosta riittävän
selvää näyttöä ja että koska valvontajärjestelmää ei ollut, koska Nintendon ja CD-Contact Datan välisen jakelusopimuksen sanamuoto
oli erilainen kuin muiden jakelijoiden kanssa aiemmin tehtyjen sopimusten ja koska komissio oli valvonut Nintendon ja sen
jakelijoiden välisiä suhteita vuodesta 1995 lähtien, oli erittäin epätodennäköistä, että Nintendo olisi kutsunut CD-Contact
Datan osallistumaan lainvastaiseen tietojenvaihtojärjestelmään, on riittävää todeta, että tällä argumentaatiolla valittaja
vain vaatii unionin tuomioistuinta korvaamaan omalla arvioinnillaan ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen tekemän arvioinnin
ja että tämä argumentaatio on siis tämän tuomion 51 kohdassa mainitun oikeuskäytännön mukaisesti jätettävä tutkimatta.
Toiseksi sen arvioimisesta, oliko CD-Contact Data myöntynyt – ainakin hiljaisesti – Nintendon sille esittämään kutsuun osallistua
sopimukseen, jolla pyrittiin rajoittamaan rinnakkaiskauppaa, on aivan ensiksi todettava, että erityisesti valituksenalaisen
tuomion 59–66 kohdasta käy ilmi, että toisin kuin valittaja esittää, ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin ei päätellyt tätä
myöntymistä siitä, että CD-Contact Data ei esittänyt vastalauseita Nintendon kilpailunvastaista politiikkaa kohtaan, vaan
siitä kirjeenvaihdosta, johon komissio vetosi, erityisesti CD-Contact Datan NOE:lle 4.9. ja Nintendolle 3. ja 12.11.1997 lähettämistä
fakseista, joiden tarkoituksena oli paljastaa rinnakkaistuonti Belgiaan, joka oli CD-Contact Datalle annettu alue.
Seuraavaksi on todettava, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin ei tehnyt oikeudellista virhettä, kun se totesi valituksenalaisen
tuomion 67 kohdassa, että se, että CD-Contact Data on käytännössä osallistunut passiiviseen rinnakkaismyyntiin, kun se on
vienyt tuotteita Belgian ja Luxemburgin ulkopuolella sijaitseville asiakkailleen, ei horjuta sitä, että olemassa oli yhteinen
tahto.
Vaikka tämä seikka on tosin yksi niistä merkityksellisistä tekijöistä, jotka on otettava huomioon arvioitaessa sitä, oliko
CD-Contact Data myöntynyt Nintendon kutsuun, on kuitenkin niin, että se ei yksinään ole ratkaiseva, eikä sillä voida suoralta
kädeltä sulkea pois tällaisen myöntymisen olemassaoloa. Toisin kuin valittaja väittää, yksinmyyjällä voi olla intressi paitsi
siihen, että se sopii valmistajan kanssa rinnakkaismyynnin rajoittamisesta oman jakelualueensa suojaamiseksi paremmin, myös
siihen, että se ryhtyy salaa tämän sopimuksen vastaiseen myyntitoimintaan käyttääkseen sopimusta yksin omaksi hyödykseen.
Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on tämän vuoksi voinut oikeudellista virhettä tekemättä päätellä, että kun arvioidaan
kaikkia merkityksellisiä tekijöitä ja erityisesti kirjeenvaihtoa, johon komissio on vedonnut, luettuna käsiteltävän asian
erityisessä asiayhteydessä, käy ilmi, että CD-Contact Data oli tosiasiallisesti hyväksynyt Nintendon kutsun tehdä yhteistyötä
rinnakkaiskaupan rajoittamiseksi.
Lopuksi valittajan väitteestä, jonka mukaan ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen olisi pitänyt kyseisen kirjeenvaihdon
epäselvän luonteen vuoksi ja sen vuoksi, että CD-Contact Data oli harjoittanut merkittävää vientiä, päätellä, ettei ollut
näytetty toteen, että CD-Contact Data olisi myöntynyt Nintendon kilpailuvastaiseen politiikkaan, on riittävää todeta, että
väite on jätettävä tutkimatta tämän tuomion 51 kohdassa mainitun oikeuskäytännön mukaisesti, koska siinä vaaditaan unionin
tuomioistuinta korvaamaan omalla arvioinnillaan ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen tekemä arviointi.
Siltä osin kuin valittaja väittää toissijaisesti, että valituksenalainen tuomio on puutteellisesti perusteltu, on palautettava
mieleen, että vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan unionin yleiselle tuomioistuimelle kuuluva perusteluvelvollisuus ei edellytä,
että se esittää sellaisen selvityksen, jossa seurattaisiin tyhjentävästi ja kohta kohdalta kaikkia riidan asianosaisten esittämiä
päätelmiä. Unionin yleisen tuomioistuimen perustelut voivat siis olla implisiittisiä, kunhan ne, joita asia koskee, saavat
niiden avulla selville unionin yleisen tuomioistuimen ratkaisun perustelut ja unionin tuomioistuimella on käytettävissään
riittävät tiedot, jotta se pystyy harjoittamaan laillisuusvalvontaansa (ks. mm. asia C-266/06 P, Degussa v. komissio, tuomio
22.5.2008, Kok., s. I‑81*, 103 kohta ja asia C-583/08 P, Gogos v. komissio, tuomio 20.5.2010, 30 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen,
ei vielä julkaistu oikeustapauskokoelmassa).
Edellä esitetyn perusteella valituksenalainen tuomio on riittävästi perusteltu, jotta yhtäältä unionin tuomioistuin voi suorittaa
laillisuusvalvontaa sen osalta ja toisaalta valittaja voi saada tietoonsa ne syyt, jotka ovat johtaneet siihen, että ensimmäisen
oikeusasteen tuomioistuin on päätellyt sen osallistuneen sopimukseen, jonka tarkoituksena on rinnakkaismyynnin rajoittaminen.
Näin ollen kolmas valitusperuste on osin jätettävä tutkimatta ja osin hylättävä perusteettomana.
Koska yhtäkään valittajan valituksensa tueksi esittämistä kolmesta valitusperusteesta ei voida hyväksyä, valitus on hylättävä
kokonaisuudessaan.

Oikeudenkäyntikulut
Unionin tuomioistuimen työjärjestyksen 69 artiklan 2 kohdan, jota saman työjärjestyksen 118 artiklan perusteella sovelletaan
valituksen käsittelyyn, mukaisesti asianosainen, joka häviää asian, velvoitetaan korvaamaan oikeudenkäyntikulut, jos vastapuoli
on sitä vaatinut. Koska komissio on vaatinut, että Activision Blizzard velvoitetaan korvaamaan oikeudenkäyntikulut, ja koska
valittaja on hävinnyt asian, se on velvoitettava korvaamaan oikeudenkäyntikulut.
Näillä perusteilla unionin tuomioistuin (ensimmäinen jaosto) on ratkaissut asian seuraavasti:
1)
Valitus hylätään.
2)
Activision Blizzard Germany GmbH velvoitetaan korvaamaan oikeudenkäyntikulut.
Allekirjoitukset
*
Oikeudenkäyntikieli: englanti.