CELEX: 62012CJ0556
Reenvio prejudicial
Redes e serviços de comunicações eletrónicas
Diretiva 2002/19/CE
Artigo 2.°, alínea a)
Acesso e utilização de elementos de rede específicos e recursos conexos
Artigos 5.°, 8.°, 12.° e 13.°
Competência das autoridades regulamentares nacionais
Obrigação relativa ao acesso a elementos de rede específicos e a recursos conexos bem como à sua utilização
Empresa que dispõe de um poder de mercado significativo num mercado específico
Ligação especial entre o ponto de distribuição da rede de acesso e o ponto de terminação de rede no domicílio do utilizador final
Proporcionalidade da obrigação de dar resposta aos pedidos razoáveis de acesso e utilização de elementos de rede específicos e recursos conexos
Diretiva 2002/21/CE
Artigo 8.°
Objetivos gerais para o cumprimento das funções das autoridades regulamentares nacionais

O pedido de decisão prejudicial tem por objeto a interpretação dos artigos 2.°, 8.° e 12.° da Diretiva 2002/19/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 7 de março de 2002, relativa ao acesso e interligação de redes de comunicações eletrónicas e recursos conexos (diretiva acesso) (
JO L 108, p. 7
), conforme alterada pela Diretiva 2009/140/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 25 de novembro de 2009 (
JO L 337, p. 37
, a seguir «diretiva acesso»).
Este pedido foi apresentado no âmbito de um litígio que opõe a TDC A/S (a seguir «TDC») operador de telecomunicações, à Teleklagenævnet (comissão dos recursos em matéria de telecomunicações), a respeito da obrigação de instalar, a pedido de um outro operador de comunicações eletrónicas, ligações especiais que permitam o acesso dos utilizadores finais à rede de fibras óticas.
Quadro jurídico
Direito da União
O artigo 1.
o
, n.
o
1, da diretiva acesso tem a seguinte redação:
«No quadro estabelecido pela Diretiva 2002/21/CE [do Parlamento Europeu e do Conselho, de 7 de março de 2002, relativa a um quadro regulamentar comum para as redes e serviços de comunicações eletrónicas (diretiva‑quadro) (
JO L 108, p. 33
), conforme modificada pela Diretiva 2009/140 (a seguir ‘diretiva‑quadro’)], a presente diretiva harmoniza o modo como os Estados‑Membros regulamentam o acesso e a interligação das redes de comunicações eletrónicas e recursos conexos. A presente diretiva tem por objetivo estabelecer um quadro regulamentar, conforme com os princípios do mercado interno, aplicável às relações entre fornecedores de redes e serviços, que conduza a uma concorrência sustentável e a uma interoperabilidade dos serviços de comunicações eletrónicas, e beneficie os consumidores.»
O artigo 2.
o
, alíneas a) e d), da diretiva acesso prevê:
«Para efeitos da presente diretiva, são aplicáveis as definições constantes do artigo 2.
o
da [diretiva‑quadro].
São igualmente aplicáveis as seguintes definições:
a)
‘Acesso’, a disponibilização de recursos e/ou serviços a outra empresa, segundo condições definidas, em regime de exclusividade ou não exclusividade, para efeitos de prestação de serviços de comunicações eletrónicas, inclusive quando utilizados para a prestação de serviços da sociedade da informação ou de serviços de conteúdos de radiodifusão. Abrange, nomeadamente: o acesso a elementos da rede e recursos conexos, podendo incluir a ligação de equipamento, através de meios fixos ou não fixos (incluindo, em especial, o acesso ao lacete local e a recursos e serviços necessários para prestar serviços pelo lacete local); o acesso a infraestruturas físicas, incluindo edifícios, condutas e postes; o acesso a sistemas de
software
pertinentes, incluindo sistemas de apoio operacional; o acesso a sistemas de informação ou bases de dados para pré‑encomenda, aprovisionamento, encomenda, pedidos de manutenção e reparação, e faturação; o acesso à conversão de números ou a sistemas que ofereçam uma funcionalidade equivalente; o acesso a redes fixas e móveis, em especial para fins de itinerância (roaming); o acesso a sistemas de acesso condicional para serviços de televisão digital; o acesso aos serviços de rede virtual;
b)
‘Interligação’, a ligação física e lógica de redes de comunicações públicas utilizadas por uma mesma empresa ou por empresas diferentes, de modo a permitir a utilizadores de uma empresa comunicarem com utilizadores desta ou de outras empresas, ou acederem a serviços oferecidos por outra empresa. Os serviços podem ser oferecidos pelas partes envolvidas ou por terceiros que tenham acesso à rede. A interligação é um tipo específico de acesso implementado entre operadores de redes públicas;».
O artigo 5.
o
da diretiva acesso, sob a epígrafe «Poderes e responsabilidades das autoridades reguladoras nacionais relativamente ao acesso e à interligação», dispõe:
«1.   As autoridades reguladoras nacionais [(a seguir ‘ARN’)] devem, agindo em conformidade com os objetivos estabelecidos no artigo 8.
o
da [diretiva‑quadro], incentivar e, sempre que oportuno, garantir, em conformidade com as disposições da presente diretiva, o acesso e a interligação adequados, bem como a interoperabilidade de serviços, exercendo a sua responsabilidade de modo a promover a eficiência, a concorrência sustentável, o investimento eficaz e a inovação, e a proporcionar o máximo benefício aos utilizadores finais.
Em especial, e sem prejuízo das medidas que possam ser tomadas em relação às empresas que detenham poder de mercado significativo nos termos do artigo 8.
o
, as [ARN] devem ter a possibilidade de:
a)
Na medida do necessário para garantir a ligação de extremo‑a‑extremo, impor obrigações às empresas que controlam o acesso aos utilizadores finais, incluindo, em casos justificados, a obrigação de interligarem as suas redes quando ainda não estiverem interligadas;
[…]»
O artigo 8.
o
da diretiva acesso, sob a epígrafe «Imposição, alteração ou supressão de obrigações», tem a seguinte redação:
«1.   Os Estados‑Membros assegurarão que as [ARN] tenham poderes para impor as obrigações definidas nos artigos 9.° a 13.°‑A.
2.   Caso um operador seja designado como operador com poder de mercado significativo num mercado específico, na sequência de uma análise do mercado efetuada em conformidade com o disposto no artigo 16.
o
da [diretiva‑quadro], as [ARN] imporão as obrigações previstas nos artigos 9.° a 13.° da presente diretiva, consoante adequado.
[…]
4.   As obrigações impostas em conformidade com o presente artigo basear‑se‑ão na natureza do problema identificado, e serão proporcionadas e justificadas à luz dos objetivos estabelecidos no artigo 8.
o
da [diretiva‑quadro]. […]
[…]»
O artigo 12.
o
da diretiva acesso, sob a epígrafe «Obrigações de acesso e utilização de recursos de rede específicos», prevê:
«1.   A[s] [ARN] pode[m], nos termos do artigo 8.
o
, impor aos operadores a obrigação de dar resposta aos pedidos razoáveis de acesso e utilização de elementos de rede específicos e recursos conexos, nomeadamente em situações em que considere que a recusa de acesso ou a fixação de condições não razoáveis prejudicariam a emergência de um mercado concorrencial sustentável a nível retalhista, ou não seriam do interesse do utilizador final.
[…]
2.   Sempre que ponderem a aplicação das obrigações a que se refere o n.
o
1, e em particular na avaliação da forma de aplicação proporcional destas aos objetivos previstos no artigo 8.
o
da [diretiva‑quadro], as [ARN] devem ter especialmente em conta os seguintes fatores:
a)
A viabilidade técnica e económica da utilização ou instalação de recursos concorrentes, em função do ritmo de desenvolvimento do mercado, tendo em conta a natureza e o tipo da interligação e/ou do acesso em causa, incluindo a viabilidade de outros produtos de acesso a montante, tais como o acesso a condutas;
b)
A viabilidade de oferta do acesso proposto, face à capacidade disponível;
c)
O investimento inicial do proprietário dos recursos, tendo em conta os riscos envolvidos na realização do investimento;
d)
A necessidade de salvaguardar a concorrência a longo prazo, com particular atenção para uma concorrência a nível das infraestruturas eficiente em termos económicos;
[…]»
O artigo 13.
o
, da diretiva acesso, sob a epígrafe «Obrigações de controlo dos preços e de contabilização dos custos», dispõe:
«1.   A[s] [ARN] pode[m], nos termos do disposto no artigo 8.
o
, impor obrigações relacionadas com a amortização de custos e controlos de preços, incluindo a obrigação de orientação dos preços em função dos custos e a obrigação relativa a sistemas de contabilização dos custos, para fins de oferta de tipos específicos de interligação e/ou acesso, em situações em que uma análise do mercado indique que uma potencial falta de concorrência efetiva implica que o operador em causa possa manter os preços a um nível excessivamente elevado, ou comprimir os preços, em detrimento dos utilizadores finais. Para incentivar os investimentos feitos pelo operador, nomeadamente nas redes nova geração, as [ARN] devem ter em conta o investimento realizado pelo operador, permitindo‑lhe uma taxa razoável de rentabilidade sobre o capital investido, tendo em conta todos os riscos inerentes a um novo projeto específico de rede de investimento.
[…]»
O artigo 2.
o
, alínea d‑A), da diretiva‑quadro define o ponto de terminação da rede (PTR) como sendo o «[…] ponto físico em que é fornecido ao assinante acesso à rede de comunicações pública».
O artigo 8.
o
, n.
o
1, da diretiva‑quadro dispõe:
«Os Estados‑Membros deverão assegurar que, no desempenho das funções de regulação constante da presente diretiva e das diretivas específicas, as [ARN] tomem todas as medidas razoáveis para realizar os objetivos fixados nos n.
os
2, 3 e 4. Tais medidas deverão ser proporcionais a esses objetivos.
[…]»
O artigo 8.
o
, n.
o
2, da diretiva‑quadro prevê:
«As autoridades reguladoras nacionais devem promover a concorrência na oferta de redes de comunicações eletrónicas, de serviços de comunicações eletrónicas e de recursos e serviços conexos, nomeadamente:
[…]
b)
Assegurando que não existam distorções ou restrições da concorrência no setor das comunicações eletrónicas, incluindo no que diz respeito à transmissão de conteúdos;
[…]»
O artigo 8.
o
, n.
o
5, da diretiva‑quadro tem a seguinte redação:
«As [ARN] devem, na concretização dos objetivos referidos nos n.
os
2, 3 e 4, aplicar princípios de regulação objetivos, transparentes, não discriminatórios e proporcionais, nomeadamente:
[…]
d)
Promovendo o investimento e a inovação eficientes em infraestruturas novas e melhoradas, incluindo através da garantia de que qualquer obrigação de acesso tenha em devida conta o risco corrido pelas empresas de investimento, e permitindo que vários acordos de cooperação entre investidores e requerentes de acesso diversifiquem o risco do investimento, assegurando, ao mesmo tempo, que a concorrência no mercado e o princípio da não discriminação sejam salvaguardados;
[…]»
Direito dinamarquês
O § 40 da Lei n.
o
780, de 28 de junho de 2007, sobre a concorrência e o consumo no mercado das telecomunicações (Lov om konkurrence‑ og forbrugerforhold på telemarkedet), na versão aplicável ao processo principal (a seguir «Lei de 2007»), prevê:
«As disposições relativas à interligação incluem:
1°)
O acesso a recursos ou serviços, ou a sua disponibilização, a favor de outros operadores, com vista ao fornecimento de serviços de comunicações eletrónicas,
[…]
O acesso a recursos ou serviços, ou a sua disponibilização, na aceção do primeiro parágrafo, n.
o
1°), compreende, designadamente, o acesso a:
1°)
Elementos da rede, incluindo o acesso desagregado aos lacetes locais e recursos conexos, bem como a ligação do equipamento,
[…]»
O § 51 da Lei de 2007 dispõe:
«A IT‑ og Telestyrelsen [Direção das Tecnologias da Informação e das Telecomunicações] imporá aos operadores com poder de mercado significativo, na aceção do § 84 d, uma ou várias obrigações previstas no terceiro parágrafo,
infra,
sem prejuízo do disposto no § 76 a.
[…]
As obrigações impostas ao abrigo dos primeiro e segundo parágrafos
supra,
basear‑se‑ão no problema concreto e devem ser proporcionadas e justificadas, tendo em conta os objetivos previstos no § 1. A IT‑ og Telestyrelsen determinará, no mercado individual, o âmbito das obrigações e demais exigências relativas à qualidade dos produtos de interligação cujo acesso é imposto aos operadores com poder de mercado significativo, de acordo com o disposto no § 51, terceiro parágrafo, n.
o
1°),
supra
. […]
Na sua apreciação da proporcionalidade na aceção quarto parágrafo
supra,
a IT‑ og Telestyrelsen deve, designadamente, ter em conta:
1°)
a viabilidade do fornecimento da interligação em causa face à capacidade disponível,
2°)
a dimensão do investimento inicial do proprietário dos recursos, tendo em conta os riscos envolvidos na realização do investimento,
3°)
os eventuais direitos de propriedade relevantes.»
A Lei de 2007 foi substituída pela Lei n.
o
169 relativa às telecomunicações (lov nr. 169 om elektroniske kommunikationsnet og –tjenester), de 3 de março de 2011 (a seguir «Lei n.
o
169/2011»). Esta nova lei entrou em vigor em 25 de maio de 2011.
O § 41 da Lei n.
o
169/2011 prevê:
«No âmbito das decisões adotadas, a IT‑ og Telestyrelsen, em aplicação do § 40, primeiro parágrafo, imporá aos operadores com poder de mercado significativo, na aceção do § 40, uma ou várias obrigações. A IT‑ og Telestyrelsen deve especificar em cada decisão o âmbito e a natureza das obrigações.
As obrigações previstas no primeiro parágrafo
supra,
podem incluir:
1°)
o acesso à rede […];
2°)
a não discriminação […];
3°)
a transparência […];
4°)
a separação contabilística […];
5°)
o controlo dos preços […];
6°)
a separação funcional […].
Em casos excecionais, e sob parecer da Comissão Europeia, a IT‑ og Telestyrelsen pode impor aos operadores com poder de mercado significativo obrigações diferentes das previstas no segundo parágrafo
supra
.
[…]»
O § 42 da Lei n.
o
169/2011 tem a seguinte redação:
«A obrigação de acesso à rede significa que incumbe aos operadores com poder de mercado significativo darem acesso real ou virtual a certos elementos da sua rede, dos seus serviços e dos recursos conexos.
A este respeito, pode ser imposta ao operador a obrigação de dar resposta a pedidos razoáveis de celebração e alteração de contratos de acesso à rede. A obrigação pode incluir:
1°)
Dar acesso a elementos de rede e recursos de rede específicos, incluindo o acesso a elementos da rede que não estão ativos, o acesso desagregado ao lacete local, nomeadamente para permitir o fornecimento de serviços de pré‑seleção ou seleção dos operadores e a oferta de revenda de linhas de assinantes.
[…]
Ao impor uma obrigação de acesso à rede, a IT‑ og Telestyrelsen deve ter em conta, nomeadamente, os seguintes elementos:
1°)
A viabilidade técnica e económica da utilização ou da instalação de recursos concorrentes, em função do ritmo de desenvolvimento do mercado, tendo em conta a natureza e o tipo de acesso à rede e a interligação em causa,
2°)
A viabilidade do fornecimento de acesso à rede proposto, tendo em conta a capacidade disponível,
3°)
O investimento inicial do proprietário dos recursos, tendo em conta os investimentos públicos e os riscos envolvidos na realização do investimento;
4°)
A necessidade de preservar a concorrência a longo prazo, com especial atenção para a concorrência economicamente eficaz, baseada nas infraestruturas.»
Litígio no processo principal e questões prejudiciais
Resulta da decisão de reenvio que a TDC dispõe de um poder de mercado significativo no mercado do fornecimento grossista de acesso à banda larga através das redes de fio de cobre, de televisão por cabo (coaxiais) e de fibras óticas.
Tendo verificado problemas de concorrência nesse mercado, a IT‑ og Telestyrelsen, por decisão de 3 de novembro de 2010, ao abrigo da Lei de 2007 então em vigor, impôs à TDC várias obrigações, nomeadamente a de cumprir os pedidos razoáveis de acesso a conexões de banda larga por intermédio da sua rede de fibras óticas. Essa obrigação incluía, nomeadamente, a instalação de ligações especiais numa distância máxima de 30 metros para ligar o utilizador final à rede de fibras óticas que é destinada ao fornecimento de acesso de elevado débito.
A TDC interpôs recurso dessa decisão na Teleklagenævnet que, por decisão de 20 de junho de 2011, confirmou no essencial a decisão impugnada. A Teleklagenævnet considerou que a obrigação de dar resposta aos pedidos razoáveis de acesso era proporcionada, no sentido de que era necessária, apropriada e suficiente para assegurar uma concorrência real. Além disso, como decorre da decisão de reenvio, sublinhou que, em conformidade com as disposições do artigo 7.
o
, n.
o
3, da diretiva‑quadro, a IT‑ og Telestyrelsen tinha comunicado o seu projeto de decisão de 3 de novembro de 2010 à Comissão e que esta, no seu parecer relativo a esse projeto, não se tinha pronunciado sobre os aspetos litigiosos dessa obrigação.
Em 12 de agosto de 2011, a TDC interpôs um recurso contra a decisão de 20 de junho de 2011 da Teleklagenævnet no Retten på Frederiksberg (tribunal de primeira instância de Frederiksberg), que remeteu o processo para o Østre Landsret (tribunal regional do Este), tendo em conta as questões de princípio suscitadas.
Perante este último órgão jurisdicional, a TDC alegou que a obrigação de instalar ligações específicas à rede de fibras óticas, imposta pela IT‑ og Telestyrelsen, constitui uma obrigação de criar novas infraestruturas, quando, em sua opinião, o conceito de «acesso», na aceção da diretiva acesso, não abrange a instalação dessas infraestruturas. Acrescenta que essa obrigação representa um ónus financeiro considerável, de modo que não cumpre o princípio da proporcionalidade enunciado no artigo 8.
o
, n.
o
1, da mesma diretiva.
Por seu turno, a Teleklagenævnet alega que o mercado em causa tem problemas de concorrência na Dinamarca onde, em primeiro lugar, a rede de fibras óticas está em vias de desenvolvimento e onde, em segundo lugar, diferentemente das outras redes (cobre, coaxial), esta rede não é imediatamente ligada ao utilizador final no momento da sua instalação inicial. Em sua opinião, a obrigação de instalar ligações especiais não constitui uma obrigação de criar novas infraestruturas, mas uma adaptação técnica da rede de fibras óticas já existente. Considera que, nos termos dos artigos 8.° e 12.° da diretiva acesso, a IT‑ og Telestyrelsen tem o poder de impor aos operadores que dispõem de um poder de mercado significativo num mercado específico a obrigação de dar resposta aos pedidos razoáveis de interconexão feitos por outros operadores, mesmo que isso possa necessitar das adaptações da rede sob a forma, nomeadamente, de obras de abertura de valas. Observa que, quando essa obrigação é imposta, a apreciação da proporcionalidade das medidas preconizadas é efetuada tendo em consideração a importância dos investimentos iniciais do proprietário da instalação.
Na decisão de reenvio, o Østre Landsret expõe que o litígio no processo principal tem por objeto o âmbito da obrigação de dar resposta aos pedidos razoáveis de acesso à rede de fibras óticas da TDC. Mais precisamente, segundo esse órgão jurisdicional, a questão principal que se coloca é a de saber se, nos termos da Lei de 2007 e da diretiva acesso, essa obrigação pode ter por efeito que, a pedido de um operador de telecomunicações concorrente, a TDC seja obrigada a instalar ligações especiais que liguem a sua rede de fibras óticas ao utilizador final, o que pode necessitar a abertura de valas que podem atingir 30 metros de comprimento.
Foi nessas condições que o Østre Landsret decidiu suspender a instância e submeter ao Tribunal de Justiça as seguintes questões prejudiciais:
«1)
O conceito de ‘acesso’ constante do artigo 2.
o
, alínea a), da [diretiva acesso] deve ser interpretado no sentido de que abrange o acesso sob a forma de instalação de cabos individuais de cliente entre o ponto de distribuição de uma rede de acesso e o segmento terminal no domicílio do utilizador final? O facto de o comprimento dos cabos individuais de cliente não exceder 30 metros tem alguma incidência na resposta à questão?
2)
O conceito de ‘acesso e utilização de elementos de rede específicos e recursos conexos’ constante do artigo 12.
o
da referida diretiva, conjugado com os seus artigos 2.° e 8.°, abrange a instalação de um cabo individual de cliente com um comprimento máximo de 30 metros entre o ponto de distribuição de uma rede de acesso e o segmento terminal no domicílio do utilizador final?
3)
O facto de o proprietário de uma rede de comunicações eletrónicas ter de realizar investimentos que excedem consideravelmente o custo de aquisição da rede de comunicações eletrónicas à qual deve dar acesso tem incidência na resposta às questões 1 e 2, no caso de a obrigação de acesso consistir numa obrigação de, por exemplo, instalar cabos individuais de cliente entre o ponto de distribuição de uma rede de acesso e o segmento terminal no domicílio do utilizador final?
4)
O facto de o proprietário poder recuperar os custos de instalação de cabos individuais de cliente através de uma obrigação imposta de controlo dos preços tem incidência na resposta à questão 3?»
Quanto às questões prejudiciais
Quanto às primeira e segunda questões
Através das primeira e segunda questões, que há que examinar em conjunto, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta, no essencial, se os artigos 2.°, alínea a), 8.° e 12.° da diretiva acesso devem ser interpretados no sentido de que as ARN podem impor a um operador de comunicações eletrónicas que disponha de um poder de mercado significativo num mercado específico, nos termos da obrigação de dar resposta aos pedidos razoáveis de acesso e utilização de elementos de rede específicos e recursos conexos de que é proprietário, a obrigação de instalar, a pedido de operadores concorrentes, uma ligação especial de um comprimento que não exceda 30 metros que ligue o ponto de distribuição de uma rede de acesso e o ponto de terminação de rede no domicílio do utilizador final.
Para responder a estas questões, há que recordar os poderes conferidos pela diretiva acesso às ARN de imporem aos operadores a obrigação de dar resposta aos pedidos razoáveis de acesso e utilização de elementos de rede específicos e a recursos conexos, depois interpretar a expressão de «acesso e utilização de elementos de rede específicos e recursos conexos» antes de examinar os requisitos que devem estar reunidos para que essas obrigações possam ser impostas.
Em primeiro lugar, quanto ao poder de as ARN imporem a obrigação de dar resposta aos pedidos razoáveis de acesso e utilização de elementos de rede específicos e a recursos conexos, há que recordar que, nos termos do artigo 8.
o
, n.
o
2, da diretiva acesso, caso um operador seja designado como operador com poder de mercado significativo num mercado específico, na sequência de uma análise do mercado efetuada em conformidade com o disposto no artigo 16.
o
da diretiva‑quadro, as ARN podem impor‑lhe as obrigações previstas nos artigos 9.° a 13.° da diretiva acesso.
Entre estas obrigações figuram as previstas no artigo 12.
o
, n.
o
1, primeiro parágrafo, da diretiva acesso, segundo o qual as ARN podem, nos termos do artigo 8.
o
da mesma diretiva, impor aos operadores a obrigação de dar resposta aos pedidos razoáveis de acesso e utilização de elementos de rede específicos e recursos conexos, nomeadamente em situações em que considere que a recusa do acesso ou a fixação de condições não razoáveis prejudicariam a emergência de um mercado concorrencial sustentável a nível retalhista, ou não seriam do interesse do utilizador final.
Por conseguinte, este artigo 12.
o
, conjugado com o artigo 8.
o
da diretiva acesso, confere à ARN o poder de impor aos operadores que têm um poder de mercado significativo num mercado específico a obrigação de dar resposta aos pedidos razoáveis de acesso e utilização de elementos de rede específicos e a recursos conexos.
Em seguida, quanto à expressão «acesso e utilização de elementos de rede específicos e recursos conexos», na aceção do artigo 12.
o
, n.
o
1, da diretiva acesso, há que observar que, nos termos do 2.°, alínea a), desta diretiva, o conceito de «acesso» abrange a disponibilização de recursos e/ou serviços a outra empresa, segundo condições definidas, em regime de exclusividade e de não exclusividade, para efeitos de prestação de serviços de comunicações eletrónicas, inclusive quando utilizados para a prestação de serviços da sociedade da informação ou de serviços de conteúdos de radiodifusão. Esta disposição precisa que o «acesso» abrange, nomeadamente, o acesso a elementos da rede e recursos conexos, podendo incluir a ligação de equipamento, através de meios fixos ou não fixos incluindo, em especial, o acesso ao lacete local e a recursos e serviços necessários para prestar serviços pelo lacete local, o acesso a infraestruturas físicas, incluindo edifícios, condutas, postes, e o acesso a redes fixas e móveis, em especial para a itinerância.
Assim, decorre do texto dessa disposição, por um lado, que o conceito de «acesso» abrange a realização de obras que permitam a disponibilização de recursos e/ou serviços a outra empresa para efeitos de prestação de serviços de comunicações eletrónicas, como sublinhou também o advogado‑geral nos n.
os
17 e 18 das suas conclusões, e, por outro, que a lista das formas de acesso que aí são enumeradas não é taxativa.
O artigo 2.
o
, alínea a), da diretiva acesso não precisa, no entanto, se o acesso, na aceção desta disposição, pode incluir a ligação especial entre o ponto de distribuição de uma rede de acesso e o ponto de terminação de rede no domicílio do utilizador final, que é necessária para o acesso à rede existente.
Nestas circunstâncias, para interpretar a expressão «acesso e utilização de elementos da rede específicos e recursos conexos» na aceção do artigo 12.
o
, n.
o
1, da diretiva acesso, há que apreciar o conceito de «acesso» previsto no artigo 2.
o
, alínea a), dessa diretiva relativamente à sua economia e aos objetivos que ela prossegue.
Quanto à economia da diretiva acesso, basta observar que esta última define a interligação no seu artigo 2.
o
, alínea b), como a ligação física e lógica de redes de comunicações públicas utilizadas por uma mesma empresa ou por empresas diferentes, de modo a permitir a utilizadores de uma empresa comunicarem com os utilizadores desta ou de outras empresas, ou acederem a serviços oferecidos por outra empresa.
Ora, o artigo 5.
o
, n.
o
1, segundo parágrafo, alínea a), da diretiva acesso, que diz respeito aos poderes e responsabilidades das ARN relativamente ao acesso e à interligação, prevê que estas podem impor, na medida do necessário para garantir a ligação de extremo‑a‑extremo, obrigações às empresas que controlam o acesso aos utilizadores finais, incluindo, em casos justificados, a obrigação de interligarem as suas redes quando ainda não estiverem interligadas.
Decorre destas disposições que o conceito de «acesso» na aceção desta diretiva pode incluir uma alteração da rede existente que permita realizar uma ligação entre esta e o utilizador final.
Quanto aos objetivos da diretiva acesso, o seu artigo 1.
o
, n.
o
1, dispõe que a diretiva tem por objetivo estabelecer «um quadro regulamentar […] que conduza a uma concorrência sustentável e a uma interoperabilidade dos serviços de comunicações eletrónicas, e beneficie os consumidores».
Assim, o artigo 8.
o
, n.
o
1, da diretiva‑quadro prevê que as ARN, no desempenho das suas funções de regulação constante da diretiva‑quadro e das diretivas específicas, e, portanto, em especial na diretiva acesso, devem tomar todas as medidas razoáveis para realizar os objetivos fixados neste artigo, que consistem em promover a concorrência na oferta de redes de comunicação e de serviços de comunicações eletrónicas, contribuir para o desenvolvimento do mercado interno e defender os interesses dos cidadãos da União.
Para realizar os objetivos expostos no artigo 8.
o
da diretiva‑quadro, as ARN devem, no âmbito dos poderes e das responsabilidades que lhes foram atribuídas pelo artigo 5.
o
, n.
o
1, primeiro parágrafo, da diretiva acesso, garantir, em conformidade com as disposições da diretiva, o acesso e a interligação adequados, bem como a interoperabilidade de serviços, exercendo a sua responsabilidade de modo a promover a eficiência, a concorrência sustentável, o investimento eficaz e a inovação, e a proporcionar o máximo benefício aos utilizadores finais.
A propósito do artigo 5.
o
, n.
o
1, da diretiva acesso, o Tribunal de Justiça declarou que resulta dos termos deste artigo que as ARN têm por missão garantir um acesso e uma interligação adequados, bem como a interoperabilidade dos serviços por meios que não são enumerados de forma taxativa (acórdão TeliaSonera Finland, C‑192/08,
EU:C:2009:696
, n.
o
58).
Também convém considerar que as obrigações de dar resposta aos pedidos razoáveis de acesso e utilização de elementos de rede específicos e recursos conexos que podem ser impostas aos distribuidores que tenham um poder de mercado significativo não são definidas de modo limitado, mas devem ser impostas pelas ARN, casuisticamente, à luz dos objetivos enunciados no artigo 8.
o
da diretiva‑quadro.
Decorre de tudo o exposto que o conceito de «acesso e utilização de elementos de rede específicos e recursos conexos», na aceção dos artigos 2.°, alínea a), e 12.°, n.
o
1, da diretiva acesso, pode abranger a instalação de ligações especiais que liguem o ponto de distribuição de uma rede de acesso e o ponto de terminação de rede no domicílio do utilizador final.
Por último, quanto aos requisitos que permitem às ARN impor a um operador que tenha um poder de mercado significativo num mercado específico a obrigação de dar resposta aos pedidos razoáveis de acesso e utilização de elementos de rede específicos e recursos conexos, há que observar que o artigo 8.
o
, n.
o
4, da diretiva acesso prevê que as obrigações impostas pelas ARN a este tipo de operadores devem ser baseadas na natureza do problema identificado, ser proporcionadas e justificadas à luz dos objetivos estabelecidos no artigo 8.
o
, n.
o
1, da diretiva‑quadro, e recordados no n.
o
39 do presente acórdão.
Por conseguinte, as ARN podem impor a um operador que disponha de um poder de mercado significativo num mercado específico, ao abrigo da obrigação de dar resposta aos pedidos razoáveis de acesso e utilização de elementos rede específicos e recursos conexos, uma obrigação de instalar, a pedido de operadores concorrentes, uma ligação especial que ligue o ponto de distribuição de uma rede de acesso e o ponto de terminação de rede no domicílio do utilizador final, uma vez que essa obrigação é baseada na natureza do problema identificado e é proporcionada e justificada à luz dos objetivos enunciados no artigo 8.
o
, n.
o
1, da diretiva‑quadro.
No caso concreto, decorre da decisão de reenvio que, segundo a Teleklagenævnet, a TDC, devido ao modo especial de desenvolvimento da sua rede de fibras óticas, domina o momento em que os domicílios podem ser ligados, o que lhe confere uma determinada vantagem concorrencial para conquistar novos clientes ao nível do mercado retalhista, na medida em que os novos clientes estão contratualmente ligados à TDC durante um período mínimo de seis meses. A obrigação de a TDC instalar ligações especiais visa, portanto, assegurar que os operadores concorrentes possam ficar em pé de igualdade com a TDC e utilizar a rede desta última nas zonas em que é instalada, relativamente a clientes finais que ainda não estão ligados. A instalação dessas ligações é uma condição
sine qua non
para que os operadores concorrentes da TDC possam conquistar clientes a fim de lhes propor serviços distribuídos por fibras óticas em condições normais de concorrência com a TDC.
Tendo em conta estes elementos, compete ao órgão jurisdicional de reenvio apreciar se a obrigação, imposta pelas ARN à TDC, de instalar uma ligação especial de um comprimento que não exceda 30 metros que ligue o ponto de distribuição de uma rede de acesso ao ponto de terminação de rede no domicílio do utilizador final baseada na natureza do problema verificado, é proporcionada e justificada à luz dos objetivos enunciados no artigo 8.
o
, n.
o
1, da diretiva‑quadro.
À luz de todas estas considerações, há que responder às primeira e segunda questões que os artigos 2.°, alínea a), 8.° e 12.° da diretiva acesso devem ser interpretados no sentido de que as ARN podem impor a um operador de comunicações eletrónicas que tenha um poder de mercado significativo num mercado específico, ao abrigo da obrigação de dar resposta aos pedidos razoáveis de acesso e utilização de elementos de rede específicos e recursos conexos, a obrigação de instalar, a pedido de operadores concorrentes, uma ligação especial de um comprimento que não exceda 30 metros que ligue o ponto de distribuição de uma rede de acesso ao ponto de terminação de rede no domicílio do utilizador final, desde que essa obrigação seja baseada na natureza do problema identificado, seja proporcionada e justificada à luz dos objetivos enunciados no artigo 8.
o
, n.
o
1, da diretiva‑quadro, o que cabe ao órgão jurisdicional de reenvio verificar.
Quanto às terceira e quarta questões
Através das terceira e quarta questões, que há que examinar em conjunto, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta, no essencial, se os artigos 8.° e 12.° da diretiva acesso, lidos em conjugação com o artigo 13.
o
da mesma, devem ser interpretados no sentido de que as ARN, quando preconizam impor a um operador proprietário de uma rede de comunicações eletrónicas a realização de ligações especiais a fim de ligar o utilizador final a essa rede, deve ter em conta o investimento inicial realizado pelo operador em causa e a existência de um controlo dos preços que permita recuperar os custos de instalação.
A este respeito, há que salientar que, nos termos do artigo 12.
o
, n.
o
2, alíneas a) a d), da diretiva acesso, as ARN devem, Sempre que ponderem a aplicação das obrigações a que se refere o n.
o
1, e em particular na avaliação da forma de aplicação proporcional destas aos objetivos previstos no artigo 8.
o
da diretiva‑quadro, ter especialmente em conta a viabilidade técnica e económica da utilização ou instalação de recursos concorrentes, em função do ritmo de desenvolvimento do mercado, tendo em conta a natureza e o tipo da interligação e/ou do acesso em causa, a viabilidade de oferta do acesso proposto a fim de apreciar a proporcionalidade das obrigações impostas aos operadores que disponham de um poder de mercado significativo num mercado específico, o investimento inicial do proprietário dos recursos, tendo em conta os riscos envolvidos na realização do investimento, e a necessidade de salvaguardar a concorrência a longo prazo, com particular atenção para uma concorrência a nível das infraestruturas eficiente em termos económicos.
Quanto ao artigo 13.
o
, n.
o
1, da diretiva acesso, ele prevê que as ARN podem impor obrigações relacionadas com a amortização dos custos e controlos de preços às empresas que disponham de um poder de mercado significativo no mercado específico para fins de oferta de tipos específicos de interligação e/ou acesso, em situações em que uma análise do mercado indique que uma potencial falta de concorrência efetiva implica que o operador em causa possa manter os preços a um nível excessivamente elevado, ou comprimir os preços, em detrimento dos utilizadores finais. Para incentivar os investimentos feitos pelo operador, nomeadamente nas redes nova geração, as ARN devem ter em conta o investimento realizado pelo operador, permitindo‑lhe uma taxa razoável de rentabilidade sobre o capital investido, tendo em conta todos os riscos inerentes a um novo projeto específico de rede de investimento.
Por outro lado, o artigo 8.
o
, n.
o
5, da diretiva‑quadro precisa igualmente que, a fim de prosseguir os objetivos que consistem em promover a concorrência, contribuir para o desenvolvimento do mercado interno e apoiar os interesses dos cidadãos da União, as ARN devem aplicar princípios de regulação objetivos, não discriminatórios e proporcionados. Entre esses princípios figura, na alínea d) dessa disposição, o de promover o investimento e a inovação eficientes em infraestruturas novas e melhoradas, incluindo através da garantia de que qualquer obrigação de acesso tenha em devida conta o risco corrido pelas empresas de investimento, e permitindo que vários acordos de cooperação entre investidores e requerentes de acesso diversifiquem o risco do investimento, assegurando, ao mesmo tempo, que a concorrência no mercado e o princípio da não discriminação sejam salvaguardados.
Decorre dos elementos precedentes que, como o advogado‑geral salientou nos n.
os
37 e 38 das suas conclusões, as ARN devem, no quadro da apreciação do carater proporcionado da obrigação preconizada em relação aos objetivos enunciados no artigo 8.
o
, n.
o
1, da diretiva‑quadro, ter em conta, entre outros fatores, o investimento inicial realizado pelo proprietário dos recursos e a existência de um sistema de controlo dos preços. Assim, quando preconizam impor ao proprietário, ao abrigo da obrigação de dar resposta a pedidos razoáveis de acesso e utilização de elementos de rede específicos e recursos conexos, uma alteração da rede existente que permita realizar a ligação entre esta e o utilizador final, as ARN devem ter em conta os custos dessa alteração.
Por conseguinte, tendo em conta todas estas considerações, há que responder às terceira e quarta questões que os artigos 8.° e 12.° da diretiva acesso, lidos em conjugação com o artigo 13.
o
da mesma, devem ser interpretados no sentido de que as ARN, quando preconizam impor a um operador de comunicações eletrónicas que dispõe de um poder de mercado significativo num mercado específico a realização de ligações especiais a fim de ligar o utilizador final à rede, deve ter em conta o investimento inicial realizado pelo operador em causa e a existência de um controlo dos preços que permita amortizar os custos de instalação.
Quanto às despesas
Revestindo o processo, quanto às partes na causa principal, a natureza de incidente suscitado perante o órgão jurisdicional de reenvio, compete a este decidir quanto às despesas. As despesas efetuadas pelas outras partes para a apresentação de observações ao Tribunal de Justiça não são reembolsáveis.

Pelos fundamentos expostos, o Tribunal de Justiça (Terceira Secção) declara:

1)
Os artigos 2.°, alínea a), 8.° e 12.° da Diretiva 2002/19/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 7 de março de 2002, relativa ao acesso e interligação de redes de comunicações eletrónicas e recursos conexos (diretiva acesso), conforme alterada pela Diretiva 2009/140/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 25 de novembro de 2009, devem ser interpretados no sentido de que as autoridades reguladoras nacionais podem impor a um operador de comunicações eletrónicas que tenha um poder de mercado significativo num mercado específico, ao abrigo da obrigação de dar resposta aos pedidos razoáveis de acesso e utilização de elementos de rede específicos e recursos conexos, a obrigação de instalar, a pedido de operadores concorrentes, uma ligação especial de um comprimento que não exceda 30 metros que ligue o ponto de distribuição de uma rede de acesso ao ponto de terminação de rede no domicílio do utilizador final, desde que essa obrigação seja baseada na natureza do problema identificado, seja proporcionada e justificada à luz dos objetivos enunciados no artigo 8.
o
, n.
o
1, da Diretiva 2002/21/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 7 de março de 2002, relativa a um quadro regulamentar comum para as redes e serviços de comunicações eletrónicas (diretiva‑quadro), o que compete ao órgão jurisdicional de reenvio verificar.

2)
Os artigos 8.° e 12.° da Diretiva 2002/19, conforme alterada pela Diretiva 2009/140, lidos em conjugação com o artigo 13.
o
da mesma, devem ser interpretados no sentido de que as autoridades reguladoras nacionais, quando preconizam impor a um operador de comunicações eletrónicas que dispõe de um poder de mercado significativo num mercado específico a realização de ligações especiais a fim de ligar o utilizador final à rede, devem ter em conta o investimento inicial realizado pelo operador em causa e a existência de um controlo dos preços que permita amortizar os custos de instalação.

Assinaturas
(
*1
)	Língua do processo: dinamarquês.