CELEX: 62011TJ0528
Марка на Общността
Производство по възражение
Заявка за фигуративна марка на Общността "FOREVER"
По-ранна национална фигуративна марка "4 EVER"
Относително основание за отказ
Вероятност от объркване
Сходство между знаците
Член 8, параграф 1, буква б) от Регламент (ЕО) № 207/2009
Реално използване на по-ранната марка
Член 42, параграфи 2 и 3 от Регламент (ЕО) № 207/2009

Обстоятелства, предхождащи спора
На 22 декември 2006 г. жалбоподателят Aloe Vera of America, Inc. подава заявка за регистрация на марка на Общността пред Службата за хармонизация във вътрешния пазар (марки, дизайни и модели) (СХВП) съгласно Регламент (ЕО) № 40/94 на Съвета от 20 декември 1993 година относно марката на Общността (
ОВ L 11, 1994 г., стр. 1
; Специално издание на български език, 2007 г., глава 17, том 1, стр. 146), с измененията (заменен от Регламент (ЕО) № 207/2009 на Съвета от 26 февруари 2009 година относно марката на Общността (
ОВ L 78, стр. 1
).
Марката, чиято регистрация се иска, е следният фигуративен знак:
Стоките, за които е поискана регистрация, са по-специално от клас 32 по смисъла на ревизираната и изменена Ницска спогодба относно международната класификация на стоките и услугите за регистрация на марки от 15 юни 1957 г. и отговарят на следното описание: „Сок от алое вера, гел за пиене от алое вера и пулпа от алое вера; сок от алое вера, смесен с плодов(и) сок(ове); и изворна бутилирана вода“.
Заявката за марка на Общността е публикувана в
Бюлетин на марките на Общността
№ 30/2007 от 2 юли 2007 г.
На 28 септември 2007 г. Diviril – Distribuidora de Viveres do Ribatejo, L
da
подава възражение на основание член 42 от Регламент № 40/94 (понастоящем член 41 от Регламент № 207/2009) срещу регистрацията на заявената марка за стоките, посочени в точка 3 по-горе.
Възражението е основано на възпроизведената по-долу по-ранна португалска фигуративна марка, която е подадена на 27 януари 1994 г., регистрирана е на 11 април 1995 г. под номер 297697, подновена е на 9 август 2005 г. и е за „[с]окове, сок от лайм — само за износ“ от клас 32 по смисъла на Ницската спогодба:
Съображенията, изтъкнати в подкрепа на възражението, са посочените в член 8, параграф 1, буква а) от Регламент № 40/94 (понастоящем член 8, параграф 1, буква а) от Регламент № 207/2009) и в член 8, параграф 1, буква б) от Регламент № 40/94 (понастоящем член 8, параграф 1, буква б) от Регламент № 207/2009).
На 19 октомври 2007 г. по-ранната марка е прехвърлена на встъпилата страна, Detimos – Gestão Imobiliária, SA, която се суброгира в правата на Diviril.
На 20 април 2009 г. жалбоподателят прави искане встъпилата страна да представи доказателство за реалното използване на по-ранната марка.
С писмо от 19 май 2009 г. СХВП поканва встъпилата страна да представи такова доказателство в срок от два месеца, или най-късно на 20 юли 2009 г.
В отговор на това писмо на 12 юни 2009 г. встъпилата страна представя редица фактури.
С решение от 22 април 2010 г. отделът по споровете уважава възражението и отхвърля заявката за регистрация на марката на Общността.
На 30 април 2010 г. жалбоподателят подава пред СХВП жалба на основание на членове 58—64 от Регламент № 207/2009 срещу решението на отдела по споровете.
С решение от 8 август 2011 г. (наричано по-нататък „обжалваното решение“) четвърти апелативен състав на СХВП отхвърля жалбата. На първо място, той констатира, че съответни потребители са средните португалски потребители. На второ място, според него встъпилата страна е представила достатъчно доказателства, че по-ранната марка е била реално използвана в Португалия през релевантния петгодишен период. На трето място, той приема, че съответните стоки са отчасти идентични и отчасти сходни. На четвърто място, той отбелязва, че между конфликтните марки има слабо визуално сходство и че във фонетично отношение тези марки са идентични за частта съответни потребители, които имат известни познания по английски език, и са средно сходни за останалата част съответни потребители. Що се отнася до концептуалното сравнение, той приема, че конфликтните марки са идентични за частта съответни потребители, които знаят английски език, и са неутрални за останалата част съответни потребители. На пето място, в рамките на цялостната преценка, след като наред с останалото отбелязва, че по-ранната марка има нормален отличителен характер, той прави извод, че е налице вероятност от объркване по смисъла на член 8, параграф 1, буква б) от Регламент № 207/2009.
Искания на страните
Жалбоподателят моли Общия съд:
—
да отмени обжалваното решение,
—
да осъди СХВП и встъпилата страна да заплатят съдебните разноски.
СХВП моли Общия съд:
—
да отхвърли жалбата,
—
да осъди жалбоподателя да заплати съдебните разноски.
Встъпилата страна моли Общия съд:
—
да отхвърли жалбата,
—
да осъди жалбоподателя да заплати разноските, направени от встъпилата страна във всички производства.
По съществото на спора
В подкрепа на жалбата си жалбоподателят излага две правни основания, първото — нарушение на член 42, параграфи 2 и 3 от Регламент № 207/2009, а второто — нарушение на член 8, параграф 1, буква б) от същия регламент.
По първото правно основание, а именно нарушение на член 42, параграфи 2 и 3 от Регламент № 207/2009
Жалбоподателят твърди — в разрез с направената от апелативния състав преценка — че представените от встъпилата страна фактури в административното производство не са достатъчни, за да докажат реалното използване на по-ранната марка по смисъла на член 42, параграфи 2 и 3 от Регламент № 207/2009.
СХВП и встъпилата страна споделят преценката на апелативния състав.
Трябва да се напомни, че съгласно член 42, параграфи 2 и 3 от Регламент № 207/2009 лицето, подало заявка за регистрация на марка на Общността, срещу която е направено възражение, може да поиска да бъдат представени доказателства, че по-ранната национална марка, посочена в подкрепа на това възражение, е реално използвана през петте години, предхождащи публикуването на заявката.
Освен това съгласно правило 22, параграф 3 от Регламент (ЕО) № 2868/95 на Комисията от 13 декември 1995 година за прилагане на Регламент № 40/94 (
ОВ L 303, стр. 1
; Специално издание на български език, 2007 г., глава 17, том 1, стр. 189), с измененията, доказателството за използването трябва да включва данни за мястото, продължителността, обхвата и естеството на използването на по-ранната марка.
Съгласно постоянната съдебна практика от посочените по-горе разпоредби следва — като се има предвид и съображение 10 от Регламент № 207/2009 — че ratio legis на изискването по-ранната марка да е била обект на реално използване, за да бъде противопоставима на заявка за марка на Общността, се състои в това да се ограничат конфликтите между две марки, доколкото няма основателна икономическа причина, произтичаща от ефективна функция на марката на пазара. От друга страна, посочените разпоредби нямат за цел нито оценяване на търговския успех, нито контролиране на стопанската стратегия на дадено предприятие, нито пък ограничаване на защитата на марките само до случаите на значимо в количествено отношение търговско използване (вж. в този смисъл Решение на Общия съд от 8 юли 2004 г. по дело Sunrider/СХВП — Espadafor Caba (VITAFRUIT),
T-203/02, Recueil, стр. II-2811
, точки 36—38 и цитираната съдебна практика).
Марката е обект на реално използване, когато тя се използва в съответствие със съществената ѝ функция — да гарантира идентичността на произхода на стоките или услугите, за които е регистрирана, за да се създаде или да се запази пазар за тези стоки или услуги; реално използване не е налице при използването със символичен характер, чиято единствена цел е запазването на правата, предоставени с марката (вж. по аналогия Решение на Съда от 11 март 2003 г. по дело Ansul,
C-40/01, Recueil, стр. I-2439
, точка 43). Освен това условието, свързано с реалното използване на марката, изисква използването на последната, както е защитена на съответната територия, да е публично и насочено навън (Решение по дело VITAFRUIT, точка 23 по-горе, точка 39; в този смисъл и по аналогия вж. също Решение по дело Ansul, посочено по-горе, точка 37).
Преценката на реалното използване на марката трябва да се основава на съвкупността от факти и обстоятелства, които са в състояние да установят действителното използване на последната за търговски цели, и по-специално считаното за обосновано в съответния икономически сектор използване за поддържането или създаването на пазарни дялове за защитените от марката стоки или услуги, естеството на тези стоки или услуги, характеристиките на пазара и обхвата и честотата на използване на марката (Решение по дело VITAFRUIT, посочено по-горе, точка 40; вж. също по аналогия Решение по дело Ansul, точка 24 по-горе, точка 43).
Що се отнася до обхвата на използването на по-ранната марка, следва да се има предвид по-специално търговският обем на всички действия по използване, от една страна, и продължителността на периода, през който те са извършвани, както и честотата им, от друга страна (Решение на Общия съд по дело VITAFRUIT, точка 23 по-горе, точка 41 и Решение на Общия съд от 8 юли 2004 г. по дело MFE Marienfelde/СХВП — Vétoquinol (HIPOVITON),
T-334/01, Recueil, стр. II-2787
, точка 35).
За да се провери в даден случай дали по-ранната марка е била реално използвана, следва да се направи цялостна преценка, като се държи сметка за всички релевантни за случая фактори. Тази преценка предполага известна взаимозависимост между отчетените фактори. Така малко количество пуснати в продажба стоки с тази марка може да се компенсира с голям интензитет или значително постоянство във времето при използване на тази марка и обратно (Решение по дело VITAFRUIT, точка 23 по-горе, точка 42 и Решение по дело HIPOVITON, точка 26 по-горе, точка 36).
Реализираният оборот, както и количествата продадени стоки с по-ранната марка не биха могли да се преценяват като абсолютна стойност, а във връзка с други релевантни фактори, като обема на търговска дейност, производствения капацитет или капацитета за пускане в продажба или степента на диверсификация на предприятието, използващо марката, както и характеристиките на стоките или услугите на съответния пазар. Поради това обстоятелство не е необходимо използването на по-ранната марка да е винаги съществено в количествен аспект, за да се определи като реално (Решение по дело VITAFRUIT, точка 23 по-горе, точка 42 и Решение по дело HIPOVITON, точка 26 по-горе, точка 36). Следователно дори и минимално използване може да е достатъчно, за да бъде определено като реално, при условие че в съответния икономически отрасъл се приема, че то обосновава поддържането или създаването на пазарни дялове за защитените от марката стоки или услуги. Поради това не е възможно a priori абстрактно да се определи какъв количествен праг би трябвало да се приложи, за да се установи дали използването е било реално, така че правило de minimis — което не би позволявало извършването от СХВП или, при обжалване, от Общия съд на преценка на всички представени по спора обстоятелства — не би могло да се формулира (Решение на Съда от 11 май 2006 г. по дело Sunrider/СХВП,
C-416/04 P, Recueil, стр. I-4237
, точка 72).
Освен това реалното използване на дадена марка не може да бъде доказано с вероятности или предположения, а трябва да се основава на конкретни и обективни доказателства за действителното и достатъчно използване на марката на съответния пазар (Решение на Общия съд от 12 декември 2002 г. по дело Kabushiki Kaisha Fernandes/СХВП — Harrison (HIWATT),
T-39/01, Recueil, стр. II-5233
, точка 47 и Решение на Общия съд от 6 октомври 2004 г. по дело Vitakraft-Werke Wührmann/СХВП — Krafft (VITAKRAFT),
T-356/02, Recueil, стр. II-3445
, точка 28).
Накрая следва да се уточни, че съгласно разпоредбите на член 15, параграф 1, втора алинея, буква a) от Регламент № 207/2009 във връзка с член 43, параграфи 2 и 3 от същия регламент доказването на реалното използване на по-ранна национална марка или марка на Общността, на което се основава възражението срещу заявка за регистрация на марка на Общността, включва и доказването на използването на по-ранната марка под форма, която се различава по елементи, които не променят отличителния характер на марката във формата, в която тя е била регистрирана (вж. Решение на Общия съд от 8 декември 2005 г. по дело Castellblanch/СХВП — Champagne Roederer (CRISTAL CASTELLBLANCH),
T-29/04, Recueil, стр. II-5309
, точка 30 и цитираната съдебна практика).
В светлината именно на тези съображения трябва да се провери дали в точки 18—25 от обжалваното решение апелативният състав правилно е приел, че встъпилата страна е представила достатъчно доказателства, че по-ранната марка е била реално използвана в Португалия през петгодишния период по член 42, параграфи 2 и 3 от Регламент № 207/2009, който в конкретния случай започва на 2 юли 2002 г. и завършва на 1 юли 2007 г. (наричан по-нататък „релевантният период“).
Пред отдела по споровете в отговор на писмото на СХВП от 19 май 2009 г. (вж. точка 10 по-горе) встъпилата страна представя 27 фактури, издадени от Diviril Comercio – Comercialização de produtos alimentares, L
da
— португалско дружество, свързано с Diviril.
Следва да се приеме за установено, че 12 от тези 27 фактури се отнасят до релевантния период и доказват извършването на действия по използване на по-ранната марка между 30 март 2005 г. и 8 юни 2007 г., т.е. през период от около 26 месеца (наричани по-нататък „12-те фактури“).
Наименованията на стоките, визирани в 12-те фактури, са по-специално „4Ever Lima Limão“, „4Ever Laranja“ или „4Ever Ananás“ и тези стоки се продават в бутилки от 1,5 литра, което дава основание да се направи извод, че става въпрос за плодови сокове, т.е. за стоки, за които е регистрирана по-ранната марка и на които се основава направеното възражение. В тези фактури се споменава и за продажбата в бутилки от 1,5 литра на напитки с наименования „4Ever Gasosa“ и „4Ever Cola“.
Действително, както правилно отбелязва жалбоподателят, в 12-те фактури елементът „4ever“ е изписан с обикновен шрифт и следователно не възпроизвежда дословно по-ранната марка. Разликите с тази марка обаче са много малки, като фигуративният аспект на по-ранната марка е по-скоро банален, доколкото цифрата 4 и думата „ever“ са изписани със съвсем обикновен шрифт, с изключение на буквата „r“, която е леко стилизирана, и доколкото тази марка не съдържа нито цвят, нито лого, нито привличащ вниманието графичен елемент. Ето защо, както правилно е установено в точка 24 от обжалваното решение, горепосочените разлики изобщо не променят отличителния характер на по-ранната марка, така както е регистрирана, и не накърняват идентификационната функция, която тя изпълнява. Следователно, обратно на твърдяното от жалбоподателя, встъпилата страна не може да бъде упрекната, че не е представила допълнителни доказателства, в които има „точно изображение“ на по-ранната марка.
От 12-те фактури, изготвени на португалски език, също така е видно, че доставките на бутилки с плодови сокове са били предназначени за 7 клиенти, намиращи се на различни места в Португалия. Поради това е безспорно, че тези стоки са били предназначени за португалския пазар, който е релевантният пазар.
В допълнение, от тези фактури се установява, че стойността на плодовите сокове, които са търгувани под по-ранната марка между 30 март 2005 г. и 8 юни 2007 г. и са предназначени за клиенти в Португалия, е 2604 EUR без данък върху добавената стойност и отговаря на продажбата на 4 968 бутилки. Ако се добавят и напитките с наименования „4Ever Gasosa“ и „4Ever Cola“, броят на продадените бутилки става 8 628, а оборотът без данък върху добавената стойност — 3856 EUR.
Както правилно отбелязва СХВП в точка 22 от обжалваното решение, въпреки че тези числа са доста малки, представените фактури позволяват да се направи извод, че визираните в тях стоки са били търгувани сравнително редовно през период от около 26 месеца — период, който не е нито особено къс, нито особено близо до публикацията на заявката за марка на Общността, подадена от жалбоподателя (вж. в този смисъл Решение по дело VITAFRUIT, точка 23 по-горе, точка 48).
Извършените продажби представляват използване, което обективно може да създаде или да запази пазар за въпросните стоки, чийто търговски обем — с оглед на продължителността и честотата на използването — не е толкова незначителен, че да може да се заключи, че става въпрос за използване, което е чисто символично, минимално или фиктивно, целящо единствено да се запази правото на марката (вж. в този смисъл Решение по дело VITAFRUIT, точка 23 по-горе, точка 49). В това отношение трябва по-специално да се има предвид, че територията и населението на Португалия са сравнително малки.
Същото важи и за факта, че 12-те фактури са издадени само на 7 клиенти. Достатъчно е марката да бъде използвана публично и с насоченост навън, а не само в рамките на предприятието, което притежава по-ранната марка, или в притежавана или контролирана от това предприятие мрежа за разпространение (Решение по дело VITAFRUIT, точка 23 по-горе, точка 50).
Ето защо, въпреки че по-ранната марка е използвана сравнително ограничено, апелативният състав правилно е заключил в обжалваното решение, че встъпилата страна е представила достатъчно доказателства, за да се приеме, че е налице реално използване.
Обратно на твърдяното от жалбоподателя, апелативният състав не се е основал „просто на предположения и вероятности“, за да направи този извод. В тази насока отделът по споровете и апелативният състав всъщност са изходили от 12-те фактури и от съображения, които са напълно съобразени със съдебната практика, и по-специално с Решение по дело VITAFRUIT, точка 23 по-горе, потвърдено с Решение по дело Sunrider/СХВП, точка 28 по-горе. В Решение по дело VITAFRUIT, точка 23 по-горе, Общият съд е постановил, че доставката само на един клиент в Испания на 3 516 бутилки концентриран плодов сок, която е удостоверена с десетина фактури и при която за период от 11 месеца и половина е реализиран оборот от близо 4800 EUR, представлява реално използване на съответната по-ранна марка.
В този смисъл жалбоподателят не може да черпи доводи от това, че в точка 22 от обжалваното решение апелативният състав е посочил, че „[няма как] да се приеме, че представените фактури са всички съставени през релевантния петгодишен период фактури за продажби“ и че „[к]огато използването се доказва чрез фактури, направилите възражение лица обикновено представят само извадка от издадените фактури“. Както съвсем уместно отбелязва СХВП, това са просто съображения на здравия разум, тъй като от притежателя на по-ранната марка не може да се изиска да представи доказателство за всяка от извършените с тази марка сделки през релевантния петгодишен период по член 42, параграф 2 от Регламент № 207/2009. Когато се позовава на фактури с доказателствена цел, същият е важно да представи такова количество, което позволява да се изключи всякаква възможност за чисто символично използване на посочената марка и което следователно е достатъчно, за да се докаже реалното ѝ използване. В допълнение, в настоящия случай следва да се отбележи, че в становището си, представено пред апелативния състав на 17 март 2011 г., встъпилата страна изрично е посочила, че 12-те фактури са извадка.
С оглед на изложените дотук съображения твърдението, че първото правно основание е налице, следва да се отхвърли като неоснователно.
По второто правно основание, а именно нарушение на член 8, параграф 1, буква б) от Регламент № 207/2009
Жалбоподателят по същество твърди, че не е било оправдано за целите на фонетичното сравнение апелативният състав да отчита начина, по който англоговорещите потребители произнасят конфликтните марки, и че последният не е установил правилно концептуалните и визуалните различия между тези марки. Следователно апелативният състав неправилно заключил, че в настоящия случай е налице вероятност от объркване.
Съгласно член 8, параграф 1, буква б) от Регламент № 207/2009 при възражение на притежателя на по-ранна марка се отказва регистрация на заявената марка, когато поради своята идентичност или сходство с по-ранната марка и поради идентичността или сходството на стоките или услугите, които двете марки обозначават, съществува вероятност от объркване в съзнанието на потребителите на територията, на която е защитена по-ранната марка. Вероятността от объркване включва възможността за свързване с по-ранната марка.
Освен това по силата на член 8, параграф 2, буква а), подточка ii) от Регламент № 207/2009 „по-ранни марки“ са регистрираните в държава членка марки, чиято дата на подаване на заявката е по-ранна от тази на подаване на заявката за регистрация на марка на Общността.
Съгласно постоянната съдебна практика вероятността потребителите да повярват, че разглежданите стоки или услуги произхождат от едно и също предприятие или от икономически свързани предприятия, представлява вероятност от объркване. Съгласно същата съдебна практика вероятността от объркване следва да се преценява цялостно, според възприятието, което съответните потребители имат за разглежданите знаци и стоки или услуги, и като се отчитат всички релевантни фактори в конкретния случай, по-специално взаимозависимостта между сходството на знаците и сходството на обозначените стоки или услуги (вж. Решение на Общия съд от 9 юли 2003 г. по дело Laboratorios RTB/СХВП — Giorgio Beverly Hills (GIORGIO BEVERLY HILLS),
T-162/01, Recueil, стр. II-2821
, точки 30—33 и цитираната съдебна практика).
За целите на прилагането на член 8, параграф 1, буква б) от Регламент № 207/2009 вероятността от объркване предполага едновременно идентичност или сходство между конфликтните марки, както и идентичност или сходство между обозначените стоки или услуги. Става въпрос за кумулативни предпоставки (вж. Решение на Общия съд от 22 януари 2009 г. по дело Commercy/СХВП — easyGroup IP Licensing (easyHotel),
T-316/07, Сборник, стр. II-43
, точка 42 и цитираната съдебна практика).
В светлината именно на тези съображения трябва да се провери дали апелативният състав правилно е приел, че съществува вероятност от объркване между по-ранната марка и заявената марка.
Относно съответните потребители и тяхното ниво на внимание
В точка 17, респ. в точка 32 от обжалваното решение, апелативният състав правилно е приел, че съответни потребители са средните португалски потребители и че тези съответни потребители имат средно ниво на внимание. Впрочем в писмените си изявления жалбоподателят изрично се съгласява с тези констатации.
По сравнението между стоките
В точки 26—28 от обжалваното решение апелативният състав правилно е установил — като констатацията му впрочем не е оспорена от жалбоподателя — че съответните стоки са отчасти идентични и отчасти сходни.
По сравнението между знаците
Цялостната преценка на вероятността от объркване, що се отнася до визуалното, звуково или концептуално сходство между конфликтните знаци, трябва да се основава на създаденото от тях общо впечатление, като по-специално се държи сметка за техните отличителни и доминиращи елементи. Възприемането на марките, което средният потребител има за съответните стоки или услуги, играе решаваща роля в цялостната преценка на тази вероятност от объркване. В това отношение средният потребител обикновено възприема дадена марка като едно цяло и не се впуска в изследване на различните ѝ детайли (вж. Решение на Съда от 12 юни 2007 г. по дело СХВП/Shaker,
C-334/05 P, Сборник, стр. I-4529
, точка 35 и цитираната съдебна практика).
Преценката на сходството между две марки не може да се ограничи до отчитане само на един компонент от комбинирана марка и до сравняването му с друга марка. Напротив, сравнението следва да се осъществява, като всяка от съответните марки се разглежда в нейната цялост, което не означава, че цялостното впечатление, създадено в паметта на съответните потребители от дадена комбинирана марка, не може при определени обстоятелства да бъде доминирано от един или няколко от нейните компоненти (вж. Решение по дело СХВП/Shaker, точка 53 по-горе, точка 41 и цитираната съдебна практика). Само ако всички други компоненти на марката са незначителни, преценката на сходството би могла да се направи единствено въз основа на доминиращия елемент (Решение на Съда по дело СХВП/Shaker, точка 53 по-горе, точка 42 и Решение на Съда от 20 септември 2007 г. по дело Nestlé/СХВП, C‑193/06 P, непубликувано в Сборника, точка 42). Такъв може да бъде по-специално случаят, когато този компонент може сам да доминира в представата за тази марка в паметта на потребителите, така че всички останали компоненти на марката са незначителни за цялостното впечатление, което тя създава (Решение по дело Nestlé/СХВП, посочено по-горе, точка 43).
– По визуалното сравнение
В точка 29 от обжалваното решение апелативният състав констатира, че между конфликтните марки има слабо визуално сходство.
Жалбоподателят твърди, че във визуално отношение между конфликтните марки няма абсолютно никакво сходство. Първо, между по-ранната марка и словния елемент на заявената марка имало само слабо визуално сходство. Второ, фигуративният елемент на заявената марка бил особен и оригинален. Трето, фигуративният елемент на заявената марка, представляващ хищна птица, бил също толкова отличителен, колкото и словният елемент на същата марка, така че последният елемент не можел да се счита за доминиращ.
СХВП и встъпилата страна оспорват доводите на жалбоподателя.
Следва да се приеме за установено, че общи за конфликтните марки са буквите „e“, „v“, „e“ и „r“, които са подредени в този ред и представляват почти цялата по-ранна марка и втората част от словния елемент на заявената марка. Следователно във визуално отношение има сходства между тези марки, както впрочем изрично признава и жалбоподателят.
Конфликтните марки се различават по шрифта, който е използван за представяне на съответния им словен елемент, по леко стилизираната форма на буквата „r“ в по-ранната марка, по присъствието на цифрата „4“ в началото на по-ранната марка, по изображението на хищна птица в горната част на заявената марка и по присъствието в началото на словния елемент на последната марка на буквите „f“, „o“ и „r“, които така с останалите букви на словния елемент оформят английската дума „forever“ (завинаги).
Въпреки че очевидно не са второстепенни, тези разлики все пак не са толкова съществени, че да премахнат лекото визуално сходство между конфликтните марки, което произтича от елементите, посочени в точка 58 по-горе.
Доводите, които жалбоподателят черпи от фигуративния елемент на заявената марка (вж. точка 56 по-горе), не могат да поставят под въпрос тази констатация. От една страна, както правилно отбелязва встъпилата страна, този фигуративен елемент, т.е. сравнително баналното изображение на хищна птица, не е нито толкова оригинален, нито толкова привличащ вниманието, колкото твърди жалбоподателят. От друга страна, когато дадена марка се състои и от словни, и от фигуративни елементи, по принцип словните елементи трябва да се считат за по-отличителни от фигуративните или дори за доминиращи, тъй като съответните потребители по-специално ще запазят в паметта си словния елемент, за да индивидуализират въпросната марка, доколкото фигуративните елементи по-скоро се възприемат като декоративни елементи (вж. в този смисъл Решение на Общия съд от 15 ноември 2011 г. по дело Hrbek/СХВП — Outdoor Group (ALPINE PRO SPORTSWEAR & EQUIPMENT), T‑434/10, непубликувано в Сборника, точки 55 и 56, Решение на Общия съд от 31 януари 2012 г. по дело Cervecería Modelo/СХВП — Plataforma Continental (LA VICTORIA DE MEXICO), T‑205/10, непубликувано в Сборника, точка 46 и Решение на Общия съд от 2 февруари 2012 г. по дело Almunia Textil/СХВП — FIBA-Europe (EuroBasket), T‑596/10, непубликувано в Сборника, точка 36).
С оглед на тези съображения и като се има предвид, че средният потребител по общо правило трябва да се доверява на несъвършения образ на марките, който той е запазил в паметта си (вж. в този смисъл Решение на Съда от 22 юни 1999 г. по дело Lloyd Schuhfabrik Meyer,
C-342/97, Recueil, стр. I-3819
, точка 26), следва да се потвърди преценката на апелативния състав, че между конфликтните марки има слабо визуално сходство.
– По фонетичното сравнение
В точка 30 от обжалваното решение апелативният състав посочва следното:
„Част от потребителите, а именно тези, които имат известни познания по английски език, ще произнесат двете марки по един и същи начин. Единствено частта португалски потребители, които не знаят английски език, ще произнесе двете марки по различен начин, а именно, CU/A/TRO/E/VER и FO/RE/VER. В първия случай марките са фонетично еднакви; във втория случай те просто са сходни в средна степен“.
Жалбоподателят отхвърля този анализ, като твърди, че ако възражението се основава единствено на национална марка, то вероятността от объркване трябва да се преценява с оглед на езиковите правила и на правилата за произнасяне на езика на целевите потребители, т.е. на държавата членка, където тази марка е защитена. Поради това според него в настоящия случай може да се вземе предвид само начинът, по който говорещите португалски език потребители възприемат марките. Той отбелязва, че изобщо не е сигурно, че средният португалски потребител ще разпознае съчетанието от цифрата 4 и думата „ever“ по-скоро като произтичащо от английски език, отколкото като измислена дума. Във всеки случай този потребител нямало непременно да произнесе по-ранната марка по английските правила за произнасяне. В допълнение също така трябвало да се счита за установено, че мнозинството съответни потребители са в състояние да произнесат правилно въпросната дума. Жалбоподателят също така отрича, че конфликтните марки са „сходни в средна степен“ за частта съответни потребители, които не знаят английски език и които следователно ще произнесат по-ранната марка като „quatroever“.
СХВП и встъпилата страна отхвърлят доводите на жалбоподателя.
Следва да се отбележи, че макар да е вярно, че вероятността от объркване трябва да се преценява с оглед на потребителите на територията, на която е регистрирана по-ранната марка, в случая — територията на Португалия, също така е вярно, че при тази преценка трябва да се вземат предвид особените характеристики и познания на посочените потребители.
В тази насока, както правилно изтъква встъпилата страна относно настоящия случай, по-специално не може да се приеме, че средният португалски потребител ще разбере само марките, написани на португалски език, или автоматично ще предположи, че марките, съставени от цифри и думи, написани на английски език, трябва да се разбират и произнасят на португалски език.
Погледнато по-общо, неправилно е да се твърди, както жалбоподателя, че „португалските потребители по принцип нито говорят, нито разбират английски език“. Действително, макар и на различно равнище, сравнително голяма част от населението на Португалия владее този език. Въпреки че не може да се твърди, че мнозинството португалски потребители говорят свободно английски език, все пак има основание да се предположи, че съществена част от посочените потребители имат поне базови познания на този език, които им дават възможност да разбират и произнасят толкова основни и ежедневно използвани английски думи като „forever“ или да произнасят на английски цифрите до десет (вж. в този смисъл Решение на Общия съд от 28 октомври 2009 г. по дело X‑Technology R & D Swiss/СХВП — Ipko-Amcor (First-On-Skin), T‑273/08, непубликувано в Сборника, точка 37, Решение от 5 октомври 2011 г. по дело La Sonrisa de Carmen и Bloom Clothes/СХВП — Heldmann (BLOOMCLOTHES), T‑118/09, непубликувано в Сборника, точка 38 и Решение на Общия съд от 6 юни 2013 г. по дело Celtipharm/СХВП — Alliance Healthcare France (PHARMASTREET), T‑411/12, точка 34).
В допълнение също така има основание да се допусне — с оглед по-специално на широко разпространената употреба на т.нар. „SMS език“ при обмена по интернет на „моментални“ съобщения или на електронни писма, в интернет форумите и блоговете, или пък при игрите в мрежа — че когато се свързва с английска дума, самата цифра 4 обикновено се чете на английски и се разбира в смисъл, че препраща към английския предлог „for“ (за) (вж. в този смисъл Решение на Общия съд от 7 май 2009 г. по дело NHL Enterprises/СХВП — Glory & Pompea (LA KINGS), T‑414/05, непубликувано в Сборника, точка 31). Както правилно отбелязва встъпилата страна, португалската марка, която включва цифра, обикновено ще бъде четена на португалски език само ако тази цифра е придружена от една или повече португалски думи, какъвто е случаят с португалската марка „Companhia das 4 Patas“. Думата „ever“ в по-ранната марка не е част от португалския речник.
Ето защо апелативният състав на СХВП правилно е приел, че частта съответни потребители, имащи известни познания по английски език, които познания по изложените в точки 68 и 69 по-горе причини не е задължително да бъдат задълбочени, ще прочете и ще произнесе по-ранната марка по същия начин, както заявената марка, доколкото в последната марка е използвана английската дума „forever“ (завинаги).
Действително, възможно е горепосочената част съответни потребители да не произнасят думата „forever“ по съвсем същия начин като лицата, чийто роден език е английски. Жалбоподателят обаче не може да черпи доводи от подобна констатация, понеже няма как да се счита, че за посочената дума са необходими задълбочени познания по този език или особени умения, за да бъде произнесена така, че да бъде разбрана.
На последно място, налага се изводът, че доколкото конфликтните марки имат едно и също окончание — „ever“, апелативният състав не е допуснал грешка, като е приел, че във фонетично отношение за частта съответни потребители, които изобщо не знаят английски език, между тези марки има средно сходство.
– По концептуалното сравнение
В точка 31 от обжалваното решение апелативният състав посочва следното:
„[…] концептуалното сравнение зависи от разглежданата част от потребителите: частта потребители, които знаят английски език, ще открие една и съща идея за „безкрай, вечно“ в двете марки (които следователно са концептуално идентични), докато частта потребители, които не знаят този език, няма да свърже марките в концептуално отношение“.
Според жалбоподателя средният португалски потребител няма да открие никакво концептуално сходство между конфликтните марки. На първо място, всъщност никоя от посочените марки нямала значение за португалските потребители, които не говорят английски език. На второ място, дори португалските потребители, които имат достатъчно познания по английски език, щели да възприемат конфликтните марки като напълно различни, понеже нямало да открият никаква връзка между думата „forever“ в заявената марка и цифрата 4. На трето място, следвало да се има предвид, че поради своя размер и очевидното си послание фигуративният елемент на заявената марка, представляващ хищна птица, е част от концептуалното значение на тази марка и няма аналог в по-ранната марка.
СХВП и встъпилата страна оспорват доводите на жалбоподателя.
На първо място, що се отнася до частта съответни потребители, които изобщо не знаят английски език, достатъчно е да се констатира, че жалбоподателят е съгласен с направената от апелативния състав преценка, впрочем обоснована, че в концептуално отношение конфликтните марки са неутрални.
На следващо място, що се отнася до частта съответни потребители, които знаят английски език достатъчно добре, те обезателно ще направят връзка между, от една страна, английската дума „forever“ (завинаги) и от друга, съчетанието на цифрата 4 — която по изложените в точки 68 и 69 по-горе причини ще свържат с английския предлог „for“ (за) — с английската дума „ever“ (винаги), което съчетание препраща към същата дума, „forever“.
Доводът, който жалбоподателят черпи от изображението на хищна птица, съдържащо се в заявената марка, не може да постави под въпрос тази констатация. Както правилно отбелязва СХВП, това изображение не въвежда никаква особено конкретна или привличаща вниманието идея, нито допълва, пояснява или променя значението на английската дума „forever“.
От предходното следва, че апелативният състав не е допуснал грешка при преценката на сходствата между заявената марка и по-ранната марка.
По вероятността от объркване
Цялостната преценка на вероятността от объркване предполага известна взаимозависимост на взетите предвид фактори, и по-специално на сходството на марките и на обозначените стоки или услуги. Затова ниска степен на сходство между обозначените стоки или услуги може да се компенсира с висока степен на сходство между марките и обратно (Решение на Съда от 29 септември 1998 г. по дело Canon,
C-39/97, Recueil, стр. I-5507
, точка 17 и Решение на Общия съд от 14 декември 2006 г. по дело Mast-Jägermeister/СХВП — Licorera Zacapaneca (VENADO с рамка и др.),
T-81/03, T-82/03 и T-103/03, Recueil, стр. II-5409
, точка 74).
В точка 32 от обжалваното решение апелативният състав отбелязва, че по-ранната марка има нормален отличителен характер, напомня направените от него изводи относно сравнението между конфликтните марки (вж. точки 55, 63 и 73 по-горе), посочва, че съответните потребители имат средно ниво на внимание, и напомня, че съответните стоки са отчасти идентични и отчасти сходни, след което приема, че между тези марки, преценени като цяло, е налице вероятност от объркване.
Жалбоподателят оспорва този извод, като се позовава на твърдените разлики, които откроил между конфликтните марки.
СХВП и встъпилата страна споделят анализа на апелативния състав.
Трябва да се напомни, че апелативният състав правилно е отбелязал, че разглежданите стоки са отчасти идентични и отчасти сходни, че между конфликтните марки има слабо визуално сходство, че във фонетично отношение тези марки са идентични за частта съответни потребители, които имат известни познания по английски език, и са средно сходни за частта съответни потребители, които нямат такива познания, както и че в концептуално отношение посочените марки са идентични за частта съответни потребители, които имат известни познания по английски език, и са неутрални за частта съответни потребители, които нямат такива познания. С оглед както на факта — който впрочем не е оспорен от жалбоподателя — че по-ранната марка има нормален отличителен характер, така и на средното ниво на внимание на съответните потребители и на кумулативността на условията относно сходството на стоките и услугите и относно сходството на марките, при цялостната преценка следва да се приеме, че апелативният състав правилно е направил извод за вероятността от объркване между конфликтните марки.
От изложеното дотук следва, че второто правно основание трябва да бъде отхвърлено, както и жалбата в нейната цялост.
По съдебните разноски
Съгласно член 87, параграф 2 от Процедурния правилник на Общия съд загубилата делото страна се осъжда да заплати съдебните разноски, ако е направено такова искане.
Жалбоподателят е загубил делото, поради което той следва да бъде осъден да заплати съдебните разноски в съответствие с исканията на СХВП и на встъпилата страна.
Встъпилата страна е поискала жалбоподателят да бъде осъден да заплати и разноските, които тя е направила в производството пред СХВП.
В това отношение следва да се напомни, че съгласно член 136, параграф 2 от Процедурния правилник „[н]еобходимите разходи, направени от страните във връзка с производството пред [апелативния състав[…] подлежат на възстановяване“. Следователно разходите, направени във връзка с производството по възражение пред отдела по споровете, не могат да се считат за подлежащи на възстановяване (вж. в този смисъл Решение на Общия съд от 12 януари 2006 г. по дело Devinlec/СХВП — TIME ART (QUANTUM),
T-147/03, Recueil, стр. II-11
, точка 115 и Решение на Общия съд от 16 януари 2008 г. по дело Inter-Ikea/СХВП — Waibel (idea), T‑112/06, непубликувано в Сборника, точка 88).
Ето защо искането на встъпилата страна жалбоподателят да бъде осъден да заплати разноските, направени пред отдела по споровете, трябва да бъде отхвърлено.
При това положение жалбоподателят следва да бъде осъден да заплати наред с направените от него разноски и разноските на СХВП, и тези на встъпилата страна, с изключение на направените от последната разноски в производството пред отдела по споровете.

По изложените съображения
ОБЩИЯТ СЪД (шести състав)
реши:

1)
Отхвърля жалбата.

2)
Осъжда Aloe Vera of America, Inc. да заплати разноските, включително направените от Detimos – Gestão Imobiliária, SA в производството пред апелативния състав на Службата за хармонизация във вътрешния пазар (марки, дизайни и модели) (СХВП).

Frimodt Nielsen
Dehousse
Collins
Обявено в открито съдебно заседание в Люксембург на 16 януари 2014 година.
Подписи
(
*1
)	Език на производството: английски.