CELEX: 62008CJ0047
Incumplimiento de Estado
Artículo 43 CE
Libertad de establecimiento
Notarios
Requisito de nacionalidad
Artículo 45 CE
Participación en el ejercicio del poder público
Directiva 89/48/CEE

Mediante su recurso, la Comisión de las Comunidades Europeas solicita al Tribunal de Justicia que declare que el Reino de
Bélgica ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud de los artículos 43 CE y 45 CE y de la Directiva 89/48/CEE
del Consejo, de 21 de diciembre de 1988, relativa a un sistema general de reconocimiento de los títulos de enseñanza superior
que sancionan formaciones profesionales de una duración mínima de tres años (DO 1989, L 19, p. 16), en su versión modificada
por la Directiva 2001/19/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de mayo de 2001 (DO L 206, p. 1) (en lo sucesivo,
«Directiva 89/48»), al imponer un requisito de nacionalidad para acceder a la profesión de notario y al no haber transpuesto,
en relación con esta profesión, la Directiva 89/48.

Marco jurídico

Derecho de la Unión
Según el duodécimo considerando de la Directiva 89/48 «el sistema general de reconocimiento de títulos de enseñanza superior
no prejuzga en absoluto la aplicación del [artículo 45 CE]».
El artículo 2 de la Directiva 89/48 tenía la siguiente redacción:
«La presente Directiva se aplicará a todos los nacionales de un Estado miembro que se propongan ejercer, por cuenta propia
o ajena, una profesión regulada en un Estado miembro de acogida.
La presente Directiva no se aplicará a las profesiones que sean objeto de una Directiva específica que establezca entre los
Estados miembros un reconocimiento mutuo de los títulos.»
La profesión de notario no ha sido objeto del tipo de regulación al que se refiere dicho artículo 2, párrafo segundo.
La Directiva 89/48 establecía un plazo de transposición que vencía, según lo dispuesto en su artículo 12, el 4 de enero de 1991.
La Directiva 2005/36/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de septiembre de 2005, relativa al reconocimiento de cualificaciones
profesionales (DO L 255, p. 22), derogó, en virtud de su artículo 62, la Directiva 89/48 con efectos a partir del 20 de octubre
de 2007.
En su cuadragésimo primer considerando, la Directiva 2005/36 declara que ésta «no prejuzga la aplicación del artículo 39 [CE],
apartado 4, ni del artículo 45 [CE] [en lo que se refiere] en particular a los notarios».

Normativa nacional
Organización general de la profesión notarial
En el ordenamiento jurídico belga, los notarios ejercen su actividad como una profesión liberal. La organización de la profesión
notarial está regulada por la Ley de 25 de Ventoso del año XI, relativa a la organización del notariado, en su versión modificada
por la Ley de 4 de mayo de 1999 (en lo sucesivo, «Ley de Ventoso»).
Con arreglo al artículo 1, párrafo primero, de esta Ley, los notarios son «funcionarios públicos nombrados para intervenir
todos los actos y contratos a los que las partes deban o quieran dar el carácter de auténticos propio de los documentos expedidos
por el poder público y para dar fe de su fecha, conservarlos en depósito y expedir primeras copias o copias simples con o
sin carácter ejecutivo».
El artículo 5, apartado 1, de dicha Ley establece que «los notarios ejercerán sus funciones dentro del distrito judicial de
su lugar de residencia». En virtud del artículo 9, apartado 1, párrafo primero, de la Ley de Ventoso, excepto en los supuestos
en los que la designación de notario se haga judicialmente, cada parte podrá elegir libremente notario. El número de notarios,
su ubicación y su residencia se determinarán mediante Real Decreto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 31 de la
misma Ley.
En virtud del artículo 50 de la Ley de Ventoso, el notario podrá ejercer su profesión solo o asociado con uno o varios notarios
titulares cuya residencia esté situada dentro del mismo distrito judicial, o como miembro de una sociedad profesional de notarios.
De conformidad con la ley, los honorarios de los notarios quedan fijados con arreglo a lo dispuesto en el Real Decreto de
16 de diciembre de 1950 relativo al baremo de honorarios de los notarios.
Según el artículo 35, apartado 3, de la Ley de Ventoso, para acceder al nombramiento de aspirante a notario en Bélgica, el
interesado debe, entre otros requisitos, ser belga.
Las actividades notariales
Por lo que se refiere a las diferentes funciones que el ordenamiento jurídico belga atribuye a los notarios, consta que su
principal misión consiste en la formalización de documentos auténticos. La intervención del notario puede ser obligatoria
o facultativa, en función del acto que haya de autenticarse, y a través de la misma el notario constata que se reúnen todos
los requisitos legalmente exigibles para la realización del acto, así como la capacidad jurídica y de obrar de las partes.
El artículo 1317 del Código Civil belga –encuadrado en el capítulo VI, con la rúbrica «De la prueba de las obligaciones y
de su pago», del título III de dicho Código– define el concepto de documento autenticado como aquel «redactado según las declaraciones
de las partes por funcionarios públicos facultados para intervenirlo en el lugar dónde fue extendido con arreglo a las solemnidades
requeridas».
En virtud del artículo 19 de la Ley de Ventoso, los documentos intervenidos notarialmente serán fehacientes ante los tribunales
y gozarán de fuerza ejecutiva en todo el territorio del Reino de Bélgica.
En el artículo 1319 del Código Civil se establece que «el documento autenticado será plenamente fehaciente del acuerdo que
en él se consigne para las partes contratantes y sus herederos o causahabientes».
El artículo 1322 del mismo Código dispone que «el documento privado, reconocido por la persona frente a la cual se hace valer
o considerado legalmente como reconocido, tendrá para las partes que lo hayan suscrito y para sus herederos y causahabientes
el mismo valor probatorio que el documento autenticado».
Según el artículo 516 del Código Judicial belga, únicamente los huissiers (profesionales que ejercen funciones de agente judicial)
estarán facultados, salvo que se disponga lo contrario por ley, para ejecutar las resoluciones judiciales y los documentos
o títulos ejecutivos. Los artículos 1395 y 1396 de dicho Código disponen que el juez competente en materia de ejecución forzosa
conocerá de todas las demandas relativas a las vías de ejecución. Este mismo juez velará por el cumplimiento de las disposiciones
en materia de vías de ejecución. El juez competente en materia de ejecución forzosa podrá, incluso de oficio, ordenar que
los oficiales o funcionarios públicos intervinientes o encargados le remitan un informe acerca del estado del procedimiento.
Además de las actividades de autenticación, el ordenamiento jurídico belga atribuye a los notarios, entre otras, las siguientes
funciones.
Con arreglo a los artículos 1148 a 1173 del Código Judicial, el notario ejerce ciertas actividades en materia de colocación
y levantamiento de precintos. El juez de paz autoriza la colocación y el levantamiento de precintos. En casos de absoluta
necesidad, el juez de paz puede ordenar el levantamiento temporal de los precintos y designar un notario que represente a
las personas ausentes y un notario que forme el inventario y vele por la conservación de los bienes.
En virtud de los artículos 1175 a 1184 de dicho Código, incumbe al notario la formación del inventario de una sucesión, de
una comunidad o de bienes en
pro indiviso.
Por lo general, la formación de este inventario se somete a la autorización del juez de paz, quedando posteriormente formalizado
en documento notarial. En caso de que se plantee algún problema, el notario solicitará la intervención del juez.
La intervención del notario en el marco de determinadas ventas de inmuebles se encuentra regulada en los artículos 1186 a
1190 del Código Judicial. Para proceder a estas ventas, los interesados deben previamente, y en los supuestos contemplados
por la ley, formular una solicitud de autorización al juez de paz. En el caso de que éste dé curso favorable a dicha solicitud,
designará a un notario para que se proceda a la venta.
Los artículos 1207 a 1224 del mismo Código encomiendan también al notario determinadas actividades en materia de división
judicial de bienes. Para empezar, corresponde al tribunal competente ordenar la división judicial y remitir a las partes,
en su caso con arreglo a las condiciones que éste establezca, a uno o dos notarios, designados de oficio si las partes no
los designan de mutuo acuerdo. Tras la estimación o venta de los bienes muebles e inmuebles, el notario redacta una propuesta
de liquidación con vistas a la división. El tribunal resuelve las controversias que puedan surgir y posteriormente aprueba
la propuesta de liquidación o la devuelve al notario para que éste elabore una propuesta de liquidación complementaria o una
que se ajuste a las directrices fijadas por el juez.
Con arreglo a los artículos 1560 y siguientes del Código Judicial, el notario también desempeña determinadas funciones en
materia de ejecución de embargos de bienes inmuebles. Según estas disposiciones, el huissier intenta en primer lugar la ejecución
del título ejecutivo remitiendo al deudor un requerimiento de pago. El deudor dispone de un plazo para satisfacer la deuda.
Finalmente, si al vencimiento del plazo el deudor no ha satisfecho la deuda, los bienes inmuebles en cuestión son embargados
por acto del huissier, comunicándose seguidamente dicho acto al registro de la propiedad. A solicitud del acreedor, el juez
competente en materia de ejecución forzosa designa un notario, encargándole que proceda a la adjudicación mediante subasta
o a la venta directa –cuando el juez la autorice– de los correspondientes bienes, y que realice las operaciones de reparto
del precio con arreglo a la prelación de créditos. En caso de adjudicación mediante subasta, el notario encargado elabora
el correspondiente pliego de condiciones, indicando el día de la venta e incluyendo la transferencia del precio a favor de
los acreedores. En el supuesto de que se susciten controversias en relación con el pliego de condiciones de la subasta, el
notario levantará acta, dejará en suspenso todas las operaciones y remitirá la cuestión al juez. Los artículos 1395 y 1396
de dicho Código, que se mencionan en el apartado 19 de la presente sentencia, se aplican a la ejecución de embargos de bienes
inmuebles.
El notario también interviene, en virtud de lo dispuesto en los artículos 1639 a 1654 del Código Judicial, en el procedimiento
de prelación posterior a una venta en pública subasta. De este modo, el notario encargado redacta el acta de distribución
del precio obtenido por la venta o, cuando proceda, del orden de prelación de los créditos privilegiados y las hipotecas.
En el supuesto de que no se plantee ninguna controversia, el notario cierra dicha acta y entrega a los acreedores los certificados
de su situación crediticia dentro del orden de prelación de créditos para que puedan hacerlos valer como título ejecutivo.
Las controversias que puedan surgir se someten al juez.
Por otra parte, determinados negocios jurídicos deben formalizarse mediante documento notarial so pena de nulidad. Se trata,
en particular, de las donaciones
inter vivos,
de los testamentos, de las capitulaciones matrimoniales y de los contratos que rigen la situación de las parejas de hecho.
El notario también interviene en el ámbito del Derecho societario y del Derecho de asociaciones. Así, por ejemplo, los acuerdos
de disolución de determinadas sociedades adoptados por las juntas generales de éstas deben formalizarse mediante documento
autenticado en virtud del artículo 181, apartado 4, del Código de Sociedades belga. Esta misma exigencia se aplica, con arreglo
a los artículos 27 y 46 de la Ley belga de asociaciones sin ánimo de lucro, a las asociaciones internacionales sin ánimo de
lucro y a las fundaciones, en lo que se refiere a los actos de constitución de estas personas jurídicas. A semejanza de lo
que ocurre con las sociedades, las asociaciones y las fundaciones adquieren personalidad jurídica tras el depósito de su acta
de constitución en la Secretaría del tribunal de commerce (artículos 2, apartado 4, y 68 del Código de Sociedades y artículos
3, 26
novies,
apartado 1, 29, apartado 1, y 31, apartado 1, de la citada Ley). Por otra parte y con arreglo a los artículos 882 a 884 del
Código de Sociedades, el notario comprueba la legalidad de toda fusión o escisión de sociedades, así como de todo traslado
del domicilio social.

Procedimiento administrativo previo
La Comisión recibió una denuncia relativa al requisito de nacionalidad exigido para el acceso a la profesión de notario en
Bélgica. Tras examinar dicha denuncia, la Comisión, mediante escrito de 8 de noviembre de 2000, requirió al Reino de Bélgica
para que le presentara en un plazo de dos meses sus observaciones en relación, por una parte, con la conformidad con el artículo
45 CE, párrafo primero, de dicho requisito de nacionalidad, y, por otra parte, con la falta de transposición de la Directiva
89/48 en lo referente a la profesión de notario.
Mediante escrito de 1 de febrero de 2001, el Reino de Bélgica respondió a dicho escrito de requerimiento.
La Comisión remitió a este Estado miembro, el 15 de julio de 2002, un escrito de requerimiento complementario en el que le
imputaba haber incumplido las obligaciones que le incumben en virtud de los artículos 43 CE y 45 CE, párrafo primero, y de
la Directiva 89/48.
Dicho Estado miembro respondió a este escrito de requerimiento complementario mediante un escrito fechado el 10 de octubre
de 2002.
Al no estimar satisfactorias las alegaciones del Reino de Bélgica, la Comisión remitió a este Estado miembro el 18 de octubre
de 2006 un dictamen motivado en el que se declaraba que éste había incumplido las obligaciones que le incumben en virtud de
los artículos 43 CE y 45 CE, párrafo primero, y de la Directiva 89/48. Dicha institución instó al citado Estado miembro a
adoptar las medidas necesarias para dar cumplimiento al dictamen motivado en un plazo de dos meses contados a partir de su
recepción.
Mediante escrito de 13 de diciembre de 2006, el Reino de Bélgica expuso los motivos por los que consideraba carente de fundamento
la postura adoptada por la Comisión.
En tales circunstancias, la Comisión decidió interponer el presente recurso.

Sobre el recurso

Sobre la primera imputación
Alegaciones de las partes
Mediante su primera imputación, la Comisión solicita al Tribunal de Justicia que declare que, al permitir el acceso a la profesión
notarial exclusivamente a sus propios nacionales, el Reino de Bélgica ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud
de los artículos 43 CE y 45 CE, párrafo primero.
Dicha institución destaca, a título preliminar, que el acceso a la profesión de notario no está supeditado a ningún requisito
de nacionalidad en varios Estados miembros y que este requisito fue suprimido en otros Estados miembros, tales como el Reino
de España, la República Italiana y la República Portuguesa.
La Comisión recuerda, en primer lugar, que el artículo 43 CE constituye una de las disposiciones fundamentales del Derecho
de la Unión que tiene por objeto garantizar el trato nacional a cualquier ciudadano de un Estado miembro que se establezca,
aunque sólo sea con carácter secundario, en otro Estado miembro para ejercer en él una actividad por cuenta propia y que prohíbe
cualquier discriminación por razón de nacionalidad.
La Comisión y el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte alegan que el artículo 45 CE, párrafo primero, debe ser objeto
de una interpretación autónoma y uniforme (sentencia de 15 de marzo de 1988, Comisión/Grecia, 147/86, Rec. p. 1637, apartado
8). A su juicio, en la medida en que contempla una excepción a la libertad de establecimiento respecto de las actividades
relacionadas con el ejercicio del poder público, este artículo debe, además, ser interpretado en sentido estricto (sentencia
de 21 de junio de 1974, Reyners, 2/74, Rec. p. 631, apartado 43).
En consecuencia, la excepción establecida en el artículo 45 CE, párrafo primero, debería quedar limitada a aquellas actividades
que, consideradas en sí mismas, estén directa y específicamente relacionadas con el ejercicio del poder público (sentencia
Reyners, antes citada, apartados 44 y 45). Según la Comisión, el concepto de poder público implica el ejercicio de facultades
decisorias que exceden del ámbito del Derecho común y que se traducen en la capacidad de actuar con independencia de la voluntad
de otros sujetos o incluso en contra de la voluntad de los mismos. En particular, según la jurisprudencia del Tribunal de
Justicia, el poder público se manifiesta a través del ejercicio de poderes coercitivos (sentencia de 29 de octubre de 1998,
Comisión/España, C‑114/97, Rec. p. I‑6717, apartado 37).
La Comisión y el Reino Unido consideran que las actividades relacionadas con el ejercicio del poder público deben distinguirse
de las actividades ejercidas en aras del interés general, ya que diferentes profesiones tienen atribuidas competencias específicas
relacionadas con el interés general sin que por ello participen en el ejercicio del poder público.
También consideran que las actividades de asistencia o colaboración con el funcionamiento del poder público no se encuentran
comprendidas en el ámbito de aplicación del artículo 45 CE, párrafo primero (véase, en este sentido, la sentencia de 13 de
julio de 1993, Thijssen, C‑42/92, Rec. p. I‑4047, apartado 22).
La Comisión y el Reino Unido señalan, asimismo, que el artículo 45 CE, párrafo primero, se refiere en principio a actividades
determinadas y no a una profesión en su conjunto, a menos que las actividades de que se trate sean indisociables del conjunto
de las ejercidas por dicha profesión.
En segundo lugar, la Comisión analiza las diferentes actividades ejercidas por los notarios en el ordenamiento jurídico belga.
Por lo que se refiere, en primer término, a la autenticación de actos y contratos, la Comisión alega que el notario se limita
a dar fe de la voluntad de los otorgantes tras asesorarlos y a atribuir efectos jurídicos a esa voluntad. En el ejercicio
de esta actividad, el notario, según la Comisión, no dispone de ninguna facultad decisoria frente a las partes. De este modo,
la autenticación no es sino la confirmación de un acuerdo previo entre los otorgantes. La Comisión considera que carece de
pertinencia el hecho de que determinados actos deban autentificarse obligatoriamente, ya que numerosos procedimientos tienen
carácter obligatorio sin que de ello pueda deducirse una manifestación del ejercicio del poder público.
A la misma conclusión cabe llegar, según la Comisión, por lo que respecta a las particularidades del régimen probatorio de
los documentos notariales, ya que también se reconoce un valor probatorio similar a otros documentos que no guardan relación
con el ejercicio del poder público, como los atestados de los guardas forestales jurados. La circunstancia de que el notario
comprometa su responsabilidad al redactar documentos notariales también carece de relevancia a juicio de la Comisión, ya que
lo mismo sucede con la mayoría de quienes ejercen profesiones liberales, como es el caso de los abogados, los arquitectos
o los médicos.
Por lo que respecta a la fuerza ejecutiva de los documentos autenticados, la Comisión considera que la aposición de la fórmula
ejecutiva es anterior a la ejecución propiamente dicha y no forma parte de la misma. De este modo, siempre según la Comisión,
esta fuerza ejecutiva no confiere a los notarios ningún poder coercitivo. Por otra parte, la Comisión señala que es el juez
y no el notario quien resuelve las controversias que puedan surgir.
Por lo que se refiere, en segundo término, a las funciones del notario en el marco de la ejecución de embargos de bienes inmuebles,
la Comisión considera que el notario se limita a ejecutar las resoluciones adoptadas por el juez competente en materia de
ejecución forzosa y lo mismo cabe decir respecto de la venta en pública subasta de inmuebles al margen de la ejecución de
embargos.
En tercer término, la Comisión estima que la función del notario en el momento de la formación del inventario de una sucesión,
de una comunidad o de bienes en
pro indiviso
se limita a elaborar dicho inventario bajo el control del juez. La Comisión afirma, asimismo, que la función del notario en
relación con la liquidación y división judicial también se encuentra limitada por las resoluciones del juez.
En cuarto término y en relación con la intervención del notario en la formalización de determinados documentos, tales como
donaciones, capitulaciones matrimoniales, contratos que rigen la situación de las parejas de hecho y testamentos, la Comisión
estima que éste no hace sino dar fe de la voluntad de las partes dentro del cumplimiento de la ley.
En quinto término, la Comisión sostiene que cabe llegar a la misma conclusión respecto de las funciones desempeñadas por los
notarios en materia de Derecho de sociedades y asociaciones.
Por otra parte, dicha institución considera que el estatuto específico del notario en el Derecho belga, su designación mediante
Real Decreto y el control que sobre sus actividades ejercen los servicios estatales carecen de relevancia directa a efectos
de determinar la naturaleza de las actividades en cuestión.
En tercer lugar, la Comisión estima, en línea con lo sostenido por el Reino Unido, que las normas del Derecho de la Unión
que contienen referencias a la actividad notarial no prejuzgan la aplicación de los artículos 43 CE y 45 CE, primer párrafo,
a esta actividad.
En efecto, a juicio de la Comisión y del Reino Unido, tanto el artículo 1, apartado 5, letra d), de la Directiva 2000/31/CE
del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2000, relativa a determinados aspectos jurídicos de los servicios de
la sociedad de la información, en particular el comercio electrónico en el mercado interior (Directiva sobre el comercio electrónico)
(DO L 178, p. 1), como el cuadragésimo primer considerando de la Directiva 2005/36 sólo excluyen de su ámbito de aplicación
las actividades notariales en la medida en que impliquen una participación directa y específica en el ejercicio del poder
público. Así pues, concluyen, se trata de una mera reserva que no tiene ninguna incidencia en la interpretación del artículo
45 CE, párrafo primero. Por lo que respecta al artículo 2, apartado 2, letra l), de la Directiva 2006/123/CE del Parlamento
Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior (DO L 376, p. 36), el cual
excluye las actividades notariales del ámbito de aplicación de la misma, la Comisión señala que el hecho de que el legislador
haya optado por excluir una actividad determinada del ámbito de aplicación de dicha Directiva no significa que el artículo
45 CE, párrafo primero, sea aplicable a esta actividad.
Por lo que respecta al Reglamento (CE) nº 44/2001 del Consejo, de 22 de diciembre de 2000, relativo a la competencia judicial,
el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil (DO 2001, L 12, p. 1), al Reglamento
(CE) nº 2201/2003 del Consejo, de 27 de noviembre de 2003, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de
resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental, por el que se deroga el Reglamento (CE) nº 1347/2000
(DO L 338, p. 1), y al Reglamento (CE) nº 805/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, por el que
se establece un título ejecutivo europeo para créditos no impugnados (DO L 143, p. 15), la Comisión estima que estos Reglamentos
se limitan a establecer la obligación de que los Estados miembros reconozcan y doten de fuerza ejecutiva a los documentos
con fuerza ejecutiva formalizados o registrados en otro Estado miembro.
La Comisión estima, asimismo, que la Resolución del Parlamento Europeo de 23 de marzo de 2006, sobre las profesiones jurídicas
y el interés general en el funcionamiento de los sistemas jurídicos (DO C 292 E, p. 105; en lo sucesivo, «Resolución de 2006»),
es un acto meramente político de contenido ambiguo, ya que, por una parte, en el apartado 17 de esta Resolución, el Parlamento
Europeo afirma que el artículo 45 CE debe aplicarse a la profesión de notario, mientras que, por otra parte, en el apartado
2 de la misma, el Parlamento se reafirma en la posición que adoptó en su Resolución de 18 de enero de 1994 sobre la situación
y la organización del notariado en los doce Estados miembros de la Comunidad (DO C 44, p. 36; en lo sucesivo, «Resolución
de 1994»), en la cual expresaba el deseo de que se suprimiera el requisito de la nacionalidad para acceder a la profesión
de notario previsto en la normativa de diferentes Estados miembros.
La Comisión y el Reino Unido añaden que el asunto sobre el que recayó la sentencia de 30 de septiembre de 2003, Colegio de
Oficiales de la Marina Mercante Española (C‑405/01, Rec. p. I‑10391), al que hacen referencia varios Estados miembros en sus
observaciones escritas, se refería al ejercicio por parte de los capitanes y primeros oficiales de buques de la marina mercante
de un amplio catálogo de funciones de mantenimiento de la seguridad, de facultades de policía y de competencias en materia
notarial y de estado civil. Así pues, a juicio de la Comisión y del Reino Unido, el Tribunal de Justicia no tuvo ocasión de
analizar en detalle a la luz del artículo 45 CE, párrafo primero, las diferentes actividades ejercidas por los notarios. Por
consiguiente, siempre según la Comisión y el Reino Unido, no cabe deducir de aquella sentencia que esta disposición sea aplicable
a los notarios.
El Reino de Bélgica, apoyado por la República Checa, la República Francesa, la República de Lituania, la República de Hungría
y la República Eslovaca, alegan, en primer lugar, que la interpretación del artículo 45 CE, párrafo primero, propuesta por
la Comisión es demasiado restrictiva. Según el primero de esos Estados miembros, en el ordenamiento jurídico belga los notarios
participan, directa y específicamente, en el ejercicio del poder público en atención, por una parte, a los efectos jurídicos
que exceden del ámbito del Derecho común reconocidos a los documentos notariales y, por otra parte, a la naturaleza de las
actividades de los notarios estrechamente vinculadas al ejercicio del poder judicial y de las actividades que desempeñan en
materia no contenciosa.
El Reino de Bélgica añade que el estatuto del notario en el ordenamiento jurídico belga es equivalente al de los funcionarios
que ejercen potestades públicas, ya que el procedimiento de su nombramiento y el régimen de inamovilidad que les resultan
aplicables son equivalentes a los de los miembros de la magistratura.
En segundo lugar, por lo que respecta a las diferentes funciones desempeñadas por los notarios, dicho Estado miembro destaca
que éstas implican la formalización de documentos autenticados, lo cual constituye una manifestación concreta del poder público.
Contrariamente a lo sostenido por la Comisión, el acuerdo entre los otorgantes no es suficiente para la formalización de un
documento notarial, ya que el notario debe negarse a formalizar un documento autenticado cuando no se cumplan los requisitos
legalmente exigidos.
El Reino de Bélgica sostiene, por otra parte, que en la autenticación el notario ejerce funciones de recaudador de impuestos,
ya que percibe los impuestos sobre transmisiones patrimoniales y constitución de derechos reales que, en su caso, sean exigibles
y expide la correspondiente carta de pago.
Por otro lado, según este Estado miembro, los documentos autenticados intervenidos notarialmente gozan de pleno valor probatorio
y de fuerza ejecutiva.
De este modo, añade el Reino de Bélgica, en el ordenamiento jurídico belga las menciones auténticas del documento notarial,
es decir, los hechos constatados por el propio notario y que éste declara haber visto, oído o realizado, tienen pleno valor
probatorio para las partes, salvo que prospere la impugnación de tales hechos a través del procedimiento por el que se declara
la falsedad documental. Por el contrario, los documentos privados sólo tienen valor probatorio si han sido reconocidos por
las partes.
Igualmente, los documentos notariales tienen fuerza ejecutiva sin necesidad de obtener previamente una sentencia. En efecto,
según este Estado miembro, la formalización del documento notarial crea un título ejecutivo que permite al huissier proceder
directamente a la ejecución basándose en dicho documento. En caso de oposición a la ejecución, el deudor debe dirigirse al
juez competente en materia de ejecución forzosa.
En tercer lugar, el Reino de Bélgica alega que el ordenamiento jurídico belga atribuye a los notarios determinadas funciones
relacionadas con la administración de la justicia, tanto en materia de jurisdicción contenciosa como de jurisdicción voluntaria.
Por lo que respecta, en primer término, a las diferentes funciones atribuidas a los notarios en el ámbito de la jurisdicción
contenciosa –a la cual pertenecen la ejecución de embargos de bienes inmuebles, determinadas ventas en pública subasta, la
formación del inventario de una sucesión, de una comunidad o de bienes en
pro indiviso,
la división judicial de patrimonios, el procedimiento de prelación y el levantamiento de precintos– el Reino de Bélgica considera
que estas funciones se encuentran estrechamente vinculadas al ejercicio del poder judicial.
De este modo, el notario ejerce, según el Reino de Bélgica, funciones autónomas y distintas de las del juez. En algunos casos,
el notario es competente para adoptar medidas unilaterales sin que sea necesario el acuerdo de las partes, como sucede cuando
procede a la venta de un bien inmueble en el marco de una ejecución de embargos o cuando redacta una propuesta de liquidación
en el contexto de una división judicial de bienes. Por lo que se refiere, en particular, a la ejecución de embargos, tras
su designación por el tribunal competente, el notario asume él solo la tramitación del procedimiento, siendo la adjudicación
definitiva y no recurrible. Así pues, siempre según el Reino de Bélgica, sólo se puede solicitar la intervención del juez
competente en materia de ejecución forzosa cuando se impugne la legalidad del embargo o cuando se solicite que se declare
la nulidad de la adjudicación.
Por lo que respecta, en segundo término, a las funciones atribuidas a los notarios en el ámbito de la jurisdicción voluntaria,
en particular en materia de testamentos, capitulaciones matrimoniales y contratos que rigen la situación de las parejas de
hecho, el Reino de Bélgica afirma que éstas tienen por objeto evitar ulteriores controversias judiciales. En este sentido,
dicho Estado miembro sostiene que los notarios y los jueces tienen asignados dos aspectos diferentes de la administración
de justicia, ya que los primeros intervienen en el ámbito de la jurisdicción voluntaria y los segundos en el de la jurisdicción
contenciosa. Así pues, siempre según el Reino de Bélgica, las actividades notariales no constituyen actividades auxiliares
o preparatorias respecto de las ejercidas por el juez.
Por otra parte, este Estado miembro señala que el Tribunal de Justicia confirmó en su sentencia Colegio de Oficiales de la
Marina Mercante Española, antes citada, que las actividades de los notarios relativas a la formalización de testamentos constituyen
una participación en el ejercicio de prerrogativas de poder público.
En materia de Derecho de sociedades, en tercer término, el Reino de Bélgica considera que el notario actúa como representante
de la autoridad pública que vela, en aras del interés general, por que las operaciones sean conformes con la ley.
En cuarto lugar, el Reino de Bélgica y la República de Lituania alegan que el legislador de la Unión confirmó que los notarios
participan en el ejercicio del poder público. A este respecto, se remiten a los actos de la Unión mencionados en el apartado
54 de la presente sentencia, los cuales, a juicio de estos Estados miembros, o bien excluyen las actividades ejercidas por
los notarios de sus respectivos ámbitos de aplicación en atención a que éstos participan en el ejercicio del poder público,
o bien reconocen que los actos autenticados son intervenidos por un poder público o por una persona habilitada a tal efecto
por el Estado. Por otra parte, sostienen asimismo que de los actos mencionados en el anterior apartado 55 se desprende que
los documentos notariales se asimilan a las resoluciones judiciales por lo que se refiere a su fuerza ejecutiva.
Estos Estados miembros añaden, por último, que el Parlamento afirmó en sus Resoluciones de 1994 y de 2006 que la profesión
de notario está relacionada con el ejercicio del poder público.
Apreciación del Tribunal de Justicia
–       Consideraciones preliminares
Mediante su primera imputación, la Comisión reprocha al Reino de Bélgica obstaculizar el establecimiento en su territorio,
con vistas a ejercer la profesión de notario, de nacionales de otros Estados miembros al permitir el acceso a esta profesión
exclusivamente a sus propios nacionales, infringiendo de este modo el artículo 43 CE.
Así pues, esta imputación únicamente se refiere al requisito de nacionalidad exigido por la normativa belga en cuestión para
acceder a la profesión de notario en relación con el artículo 43 CE.
Por consiguiente, es necesario precisar que la imputación no se refiere ni al estatuto o la organización del notariado en
el ordenamiento jurídico belga, ni a las condiciones de acceso a la profesión de notario en este Estado miembro diferentes
del requisito de nacionalidad.
Debe señalarse asimismo que, tal como indicó la Comisión en la vista, la primera imputación tampoco se refiere a la aplicación
de las disposiciones del Tratado CE relativas a la libre prestación de servicios, como tampoco guarda relación con la aplicación
de las disposiciones del Tratado en materia de libre circulación de trabajadores.
–       Sobre el fondo
Conviene recordar, de entrada, que el artículo 43 CE constituye una de las disposiciones fundamentales del Derecho de la Unión
(véase, en este sentido, en particular, la sentencia Reyners, antes citada, apartado 43).
El concepto de establecimiento, en el sentido de esta disposición, es muy amplio e implica la posibilidad de que un nacional
de la Unión participe, de forma estable y continua, en la vida económica de un Estado miembro distinto de su Estado miembro
de origen, y de que se beneficie de ello, favoreciendo así la interpenetración económica y social en el interior de la Unión
Europea en el ámbito de las actividades por cuenta propia (véase, en concreto, la sentencia de 22 de diciembre de 2008, Comisión/Austria,
C‑161/07, Rec. p. I‑10671, apartado 24).
La libertad de establecimiento en el territorio de un Estado miembro reconocida a los nacionales de otro Estado miembro implica,
en particular, el acceso a las actividades por cuenta propia y el ejercicio de las mismas en las condiciones fijadas por la
legislación del Estado miembro de establecimiento para sus propios nacionales (véanse, en particular, la sentencia de 28 de
enero de 1986, Comisión/Francia, 270/83, Rec. p. 273, apartado 13, y, en este sentido, la sentencia Comisión/Austria, antes
citada, apartado 27). Dicho de otra forma, el artículo 43 CE prohíbe a cada Estado miembro prever en su legislación, para
las personas que hagan uso de su libertad de establecerse en él, condiciones para el ejercicio de sus actividades que sean
diferentes de las fijadas para sus propios nacionales (sentencia Comisión/Austria, antes citada, apartado 28).
Así pues, el artículo 43 CE tiene por objeto garantizar el beneficio del trato nacional a todo nacional de un Estado miembro
que se establezca en otro Estado miembro para ejercer en él una actividad por cuenta propia, y prohíbe cualquier discriminación
por razón de nacionalidad resultante de las legislaciones nacionales, por tratarse de una restricción a la libertad de establecimiento
(sentencia Comisión/Francia, antes citada, apartado 14).
Pues bien, en el presente asunto, la legislación nacional controvertida permite el acceso a la profesión de notario exclusivamente
a los nacionales belgas, estableciendo de este modo una diferencia de trato por razón de nacionalidad prohibida, en principio,
por el artículo 43 CE.
El Reino de Bélgica alega, no obstante, que las actividades notariales quedan fuera del ámbito de aplicación del artículo
43 CE, ya que están relacionadas con el ejercicio del poder público en el sentido del artículo 45 CE, párrafo primero. Así
pues, es necesario, en un primer momento, analizar el alcance del concepto de ejercicio del poder público en el sentido de
esta última disposición y, en un segundo momento, comprobar si las actividades encomendadas a los notarios en el ordenamiento
jurídico belga encajan en ese concepto.
Por lo que se refiere al concepto de «ejercicio del poder público» en el sentido del artículo 45 CE, párrafo primero, debe
señalarse que, según reiterada jurisprudencia, la apreciación de este concepto debe tener en cuenta el carácter propio que
en el Derecho de la Unión tienen los límites fijados por esta disposición a las excepciones permitidas al principio de libertad
de establecimiento, con el fin de evitar que la eficacia del Tratado en materia de libertad de establecimiento quede desvirtuada
por disposiciones unilaterales adoptadas por los Estados miembros (véanse, en este sentido, las sentencias Reyners, antes
citada, apartado 50; Comisión/Grecia, antes citada, apartado 8, y de 22 de octubre de 2009, Comisión/Portugal, C‑438/08, Rec.
p. I‑10219, apartado 35).
Es también jurisprudencia reiterada que el artículo 45 CE, párrafo primero, constituye una excepción a la regla fundamental
de la libertad de establecimiento y que, como tal, esta excepción debe interpretarse de tal modo que quede limitado el alcance
de dicho artículo a lo estrictamente necesario para salvaguardar los intereses cuya protección les está permitida a los Estados
miembros por esta disposición (sentencias Comisión/Grecia, antes citada, apartado 7; Comisión/España, antes citada, apartado
34; de 30 de marzo de 2006, Servizi Ausiliari Dottori Commercialisti, C‑451/03, Rec. p. I‑2941, apartado 45; de 29 de noviembre
de 2007, Comisión/Austria, C‑393/05, Rec. p. I‑10195, apartado 35, y Comisión/Alemania, C‑404/05, Rec. p. I‑10239, apartados
37 y 46, así como Comisión/Portugal, antes citada, apartado 34).
Asimismo, el Tribunal de Justicia ha declarado en repetidas ocasiones que la excepción contemplada en el artículo 45 CE, párrafo
primero, debe circunscribirse a aquellas actividades que, consideradas en sí mismas, estén directa y específicamente relacionadas
con el ejercicio del poder público (sentencias, antes citadas, Reyners, apartado 45; Thijssen, apartado 8; Comisión/España,
apartado 35; Servizi Ausiliari Dottori Commercialisti, apartado 46; Comisión/Alemania, apartado 38, y Comisión/Portugal, apartado 36).
A este respecto, el Tribunal de Justicia tuvo ocasión de declarar que no se encuentran comprendidas en la excepción establecida
en el artículo 45 CE, párrafo primero, determinadas actividades auxiliares o preparatorias respecto de las ejercidas por el
poder público (véanse, en este sentido, las sentencias, antes citadas, Thijssen, apartado 22; Comisión/España, apartado 38;
Servizi Ausiliari Dottori Commercialisti, apartado 47; Comisión/Alemania, apartado 38, y Comisión/Portugal, apartado 36),
o ciertas actividades cuyo ejercicio, aunque implique mantener contactos, incluso regulares y orgánicos, con autoridades administrativas
o judiciales y hasta una colaboración obligatoria en su funcionamiento, deja intactas las facultades de apreciación y de decisión
de dichas autoridades (véase, en este sentido, la sentencia Reyners, antes citada, apartados 51 y 53), o determinadas actividades
que no implican el ejercicio de facultades decisorias (veánse, en este sentido, las sentencias, antes citadas, Thijssen, apartados
21 y 22; de 29 de noviembre de 2007, Comisión/Austria, apartados 36 y 42; Comisión/Alemania, apartados 38 y 44, y Comisión/Portugal,
apartados 36 y 41), de poderes coercitivos (véase, en este sentido, en particular, la sentencia Comisión/España, antes citada,
apartado 37), o de poderes de compulsión (véanse, en este sentido, las sentencias de 30 de septiembre de 2003, Anker y otros,
C‑47/02, Rec. p. I‑10447, apartado 61, y Comisión/Portugal, antes citada, apartado 44).
Procede examinar, a la luz de las anteriores consideraciones, si las funciones que el ordenamiento jurídico belga atribuye
a los notarios están directa y específicamente relacionadas con el ejercicio del poder público.
Para ello debe tomarse en consideración la naturaleza de las actividades desempeñadas por quienes ejercen esta profesión (véase,
en este sentido, la sentencia Thijssen, antes citada, apartado 9).
El Reino de Bélgica y la Comisión coinciden en que la actividad principal de los notarios en el ordenamiento jurídico belga
consiste en la formalización, con las solemnidades exigidas, de documentos autenticados. Para ello, el notario debe comprobar,
en particular, que se cumplen todos los requisitos legalmente exigidos para la realización del acto o contrato de que se trate.
Por otra parte, el documento autenticado goza de valor probatorio y de fuerza ejecutiva.
A este respecto, es necesario señalar que, con arreglo a la legislación belga, se autentifican los actos o los contratos libremente
celebrados por las partes. En efecto, éstas deciden por ellas mismas, dentro de los límites establecidos por la ley, el contenido
de sus derechos y obligaciones y eligen libremente las estipulaciones a las que quieren someterse cuando presentan un acto
o contrato para que el notario lo autentifique. La intervención de éste supone, pues, la previa existencia de un consentimiento
o de un acuerdo de voluntades entre las partes.
Por otro lado, el notario no puede modificar unilateralmente el contrato que le es sometido para que lo autentifique sin contar
previamente con el consentimiento de los otorgantes.
Así pues, la función de autenticación atribuida a los notarios no está, en sí misma, directa y específicamente relacionada
con el ejercicio del poder público en el sentido del artículo 45 CE, párrafo primero.
El hecho de que determinados actos o contratos deban autentificarse obligatoriamente so pena de nulidad no desvirtúa la anterior
conclusión. En efecto, no es infrecuente que la validez de diferentes actos esté supeditada, en los ordenamientos jurídicos
nacionales y conforme a las modalidades establecidas, a requisitos de forma o incluso a procedimientos obligatorios de validación.
En consecuencia, esta circunstancia no basta para fundamentar la tesis defendida por el Reino de Bélgica.
Tampoco desvirtúa la anterior conclusión la obligación de que los notarios comprueben, antes de proceder a la autenticación
de un acto o contrato, que se cumplen todos los requisitos legalmente exigidos para su realización y, en caso contrario, se
nieguen a autentificarlos.
Ciertamente, tal como destaca el Reino de Bélgica, el notario realiza esta comprobación en aras de un objetivo de interés
general, cual es garantizar la legalidad y la seguridad jurídica de los actos celebrados entre particulares. No obstante,
la persecución de este objetivo no justifica por sí sola que las prerrogativas necesarias al efecto se reserven a los notarios
que tengan la nacionalidad del Estado miembro de que se trate.
El hecho de actuar en aras de un objetivo de interés general no basta por sí mismo para considerar que una actividad concreta
está directa y específicamente relacionada con el ejercicio del poder público. En efecto, es pacífico que las actividades
realizadas en el marco de diferentes profesiones reguladas implican frecuentemente, en los ordenamientos jurídicos nacionales,
la obligación de que las personas que las ejercen persigan tal objetivo sin que por ello estas actividades se consideren como
una manifestación del poder público.
Sin embargo, la circunstancia de que las actividades notariales persigan fines de interés general tendentes, en particular,
a garantizar la legalidad y la seguridad jurídica de los actos celebrados entre particulares, constituye una razón imperiosa
de carácter general que sirve de justificación a posibles restricciones del artículo 43 CE derivadas de las particularidades
que caracterizan la actividad notarial, tales como la organización de los notarios a través de los procedimientos de selección
que les resultan aplicables, la limitación de su número o de sus competencias territoriales, o incluso su régimen de remuneración,
de independencia, de incompatibilidad o de inamovilidad, siempre que estas restricciones sean adecuadas para la consecución
de dichos objetivos y necesarias para ello.
Es también cierto que el notario debe negarse a autentificar un acto o un contrato que no reúna los requisitos legalmente
exigidos, con independencia de la voluntad de las partes. No obstante, tras dicha negativa, las partes pueden subsanar la
ilegalidad constatada, modificar las estipulaciones del acto o del contrato en cuestión o incluso renunciar a uno u otro.
Por lo que se refiere al valor probatorio y a la fuerza ejecutiva de que goza el documento notarial, no puede negarse que
éstos atribuyen a tales documentos importantes efectos jurídicos. No obstante, la circunstancia de que una actividad determinada
implique la formalización de documentos dotados de tales efectos no basta para que se considere que dicha actividad está directa
y específicamente relacionada con el ejercicio del poder público en el sentido del artículo 45 CE, párrafo primero.
En efecto, por lo que se refiere en particular al valor probatorio reconocido a un documento notarial, es preciso señalar
que éste se encuadra en el régimen de la prueba legalmente establecido en el correspondiente ordenamiento jurídico. Así, el
artículo 1319 del Código Civil belga, en el que se precisa el valor probatorio de los documentos autenticados, forma parte
del capítulo VI de dicho Código, que lleva la rúbrica «De la prueba de las obligaciones y de su pago». El valor probatorio
que la ley confiere a un determinado documento carece, pues, de incidencia directa a efectos de determinar si la actividad
en el marco de la cual se formalizó dicho documento, considerada en sí misma, está directa y específicamente relacionada con
el ejercicio del poder público, tal como exige la jurisprudencia (véanse, en este sentido, las sentencias, antes citadas,
Thijssen, apartado 8, y Comisión/España, apartado 35).
Por otro lado, tal como reconoció el Reino de Bélgica, con arreglo al artículo 1322 del Código Civil, el documento privado,
reconocido por la persona frente a la que se hace valer o considerado legalmente como reconocido, tiene para las partes que
lo hayan suscrito y para sus herederos y causahabientes «el mismo valor probatorio que el documento autenticado».
Por lo que respecta a la fuerza ejecutiva del documento autenticado, debe indicarse, tal como alegó el Reino de Bélgica, que
ésta permite la ejecución de la obligación consignada en el mismo sin necesidad de la intervención previa del juez.
No obstante, la fuerza ejecutiva del documento autenticado no implica que el notario tenga atribuidas facultades directa y
específicamente relacionadas con el ejercicio del poder público. En efecto, si bien la aposición por el notario de la fórmula
ejecutiva en el documento autenticado confiere a éste fuerza ejecutiva, ésta se basa en la voluntad de los otorgantes de celebrar
un acto o un contrato, tras la comprobación por parte del notario de su conformidad con la ley, y de atribuir a dicho acto
o contrato tal fuerza ejecutiva.
Es necesario, igualmente, analizar si las demás actividades encomendadas a los notarios por el ordenamiento jurídico belga
y a las que se refiere el Reino de Bélgica implican una relación directa y específica con el ejercicio del poder público.
Por lo que se refiere, en primer lugar, a las funciones atribuidas al notario en relación con la ejecución de embargos de
bienes inmuebles, debe señalarse que éste tiene encomendada principalmente la organización de la adjudicación mediante subasta
o de la venta directa, en el caso de que el juez autorice esta última y en las condiciones que éste determine. El notario
debe, asimismo, organizar la visita de los bienes inmuebles y redactar el pliego de condiciones de la subasta, en el cual
se indica el día de la venta y se incluye la transferencia del precio a favor de los acreedores.
Así pues, es necesario tener en cuenta, por una parte, que el notario carece de competencia para proceder por sí mismo al
embargo. Por otra parte, es el juez competente en materia de ejecución forzosa quien designa al notario y le encarga que proceda
a la adjudicación mediante subasta o a la venta directa, y que realice las operaciones relativas a la prelación de créditos.
Corresponde a este mismo juez velar por el cumplimiento de las disposiciones en materia de vías de ejecución. En virtud del
artículo 1396 del Código Judicial belga, también este juez está facultado para ordenar, incluso de oficio, que los oficiales
o funcionarios públicos intervinientes o encargados le remitan un informe acerca del estado del procedimiento. En el supuesto
de que se susciten controversias, es el juez competente en materia de ejecución forzosa quien dicta resolución, correspondiendo
al notario levantar acta de tales controversias, decidir que queden en suspenso todas las operaciones y remitir la cuestión
al juez.
Así pues, consta que las funciones atribuidas al notario en el marco de la ejecución de embargos de bienes inmuebles se desempeñan
bajo la tutela del juez competente en materia de ejecución forzosa, a quien el notario debe remitir las controversias que
puedan surgir, siendo este juez, por otra parte, quien finalmente las resuelve. En consecuencia, no cabe considerar que estas
funciones, consideradas en sí mismas, están directa y específicamente relacionadas con el ejercicio del poder público (véanse,
en este sentido, las sentencias, antes citadas, Thijssen, apartado 21; de 29 de noviembre de 2007, Comisión/Austria, apartados
41 y 42; Comisión/Alemania, apartados 43 y 44, y Comisión/Portugal, apartados 37 y 41).
La misma conclusión se impone, en segundo lugar, en relación con las funciones atribuidas a los notarios con arreglo a los
artículos 1186 a 1190 del Código Judicial en el marco de determinadas ventas de inmuebles, ya que se desprende de estas disposiciones
que corresponde al juez decidir si autoriza o no tales ventas.
Por lo que respecta, en tercer lugar, a las actividades del notario en materia de formación del inventario de sucesiones,
de comunidades o de bienes en
pro indiviso,
o en relación con la colocación y levantamiento de precintos, es preciso destacar que todas ellas están sometidas a la autorización
del juez de paz. En caso de que se plantee algún problema, el notario somete la cuestión a dicho juez con arreglo a lo dispuesto
en el artículo 1184 del Código Judicial.
Por lo que se refiere, en cuarto lugar, a la intervención del notario en materia de división judicial de bienes, es preciso
destacar, por un lado, que corresponde al juez ordenar la división y remitir a los interesados, en su caso con arreglo a las
condiciones que éste establezca, a un notario encargado, en particular, de la formación del inventario, de determinar la masa
general y de establecer la composición de los lotes. Por otro lado, es el juez quien debe resolver las controversias que puedan
surgir, quien aprueba la propuesta de liquidación elaborada por el notario, o quien la devuelve al notario para que éste elabore
una propuesta de liquidación complementaria o una que se ajuste a las directrices fijadas por el juez. Por consiguiente, estas
actividades no atribuyen al notario el ejercicio del poder público.
Éste es también el caso, en quinto lugar, del procedimiento de prelación posterior a una venta en pública subasta. En el marco
de este procedimiento, el notario debe redactar el acta de distribución del precio obtenido por la venta o, cuando proceda,
del orden de prelación de los créditos privilegiados y las hipotecas. Las controversias que puedan surgir deben someterse
al juez.
Es necesario precisar, por otra parte y por lo que se refiere a las actividades notariales mencionadas en los apartados 105
a 111 de la presente sentencia, que, tal como se precisó en el anterior apartado 86, las prestaciones profesionales que implican
una colaboración, incluso obligatoria, con el funcionamiento de los órganos jurisdiccionales no conllevan, pese a ello, una
participación en el ejercicio del poder público (sentencia Reyners, antes citada, apartado 51).
Por lo que respecta, en sexto lugar, a aquellos negocios jurídicos –como las donaciones
inter vivos,
los testamentos, las capitulaciones matrimoniales y los contratos que rigen la situación de las parejas de hecho– que deben
formalizarse a través de documento notarial so pena de nulidad, esta Sala se remite a las consideraciones recogidas en los
apartados 90 a 103 de la presente sentencia.
Cabe aplicar las mismas consideraciones en lo referente, en séptimo lugar, a los actos de constitución de sociedades, asociaciones
y fundaciones que deben formalizarse, so pena de nulidad, mediante documento autenticado. Por lo demás, debe añadirse que
las personas jurídicas mencionadas sólo adquieren personalidad jurídica tras el depósito del acta de constitución en la Secretaría
del tribunal de commerce.
Por lo que respecta, en octavo lugar, a las funciones de recaudación de impuestos que asume el notario en el momento de percibir
los impuestos sobre transmisiones patrimoniales y constitución de derechos reales que correspondan, no puede estimarse que
estas funciones, consideradas en sí mismas, estén directa y específicamente relacionadas con el ejercicio del poder público.
Conviene precisar, a este respecto, que el notario procede a tal recaudación por cuenta del deudor, que ingresa posteriormente
las cantidades correspondientes al servicio estatal competente y que, de esta forma, tal recaudación no difiere sustancialmente
de la recaudación correspondiente al impuesto sobre el valor añadido.
Por lo que se refiere al estatuto específico del notario en el ordenamiento jurídico belga, baste señalar que, tal como se
desprende de los apartados 85 y 88 de la presente sentencia, la apreciación de si a tales actividades les resulta de aplicación
la excepción contemplada en el artículo 45 CE, párrafo primero, debe hacerse teniendo en cuenta la naturaleza de las actividades
en cuestión, consideradas en sí mismas, y no a la luz de aquel estatuto como tal.
No obstante, son necesarias dos precisiones al respecto. La primera de ellas consiste en hacer constar que, fuera de los supuestos
en los que la designación de los notarios se realiza judicialmente, cada parte puede libremente elegir notario con arreglo
al artículo 9 de la Ley de Ventoso. Si bien es cierto que los honorarios de los notarios quedan fijados por la ley, no lo
es menos que la calidad de los servicios prestados puede variar de un notario a otro en función, particularmente, de las aptitudes
profesionales de las personas de que se trate. De ello se desprende que, dentro de los límites de sus correspondientes competencias
territoriales, los notarios ejercen su profesión, tal como señaló el Abogado General en el punto 18 de sus conclusiones, en
condiciones de competencia, lo cual no es propio del ejercicio del poder público.
La segunda precisión consiste en indicar que, tal como alegó la Comisión sin ser rebatida por el Reino de Bélgica a este respecto,
los notarios responden directa y personalmente frente a sus clientes de los daños que puedan derivarse de cualquier falta
cometida en el ejercicio de sus actividades.
Por lo demás, tampoco resulta convincente la conclusión que el Reino de Bélgica deduce de determinados actos de la Unión.
Por lo que se refiere a los actos mencionados en el apartado 54 de la presente sentencia, es preciso señalar que el hecho
de que el legislador haya optado por excluir las actividades notariales del ámbito de aplicación de un determinado acto no
implica que éstas deban necesariamente quedar comprendidas en la excepción contemplada en el artículo 45 CE, párrafo primero.
Por lo que respecta, en particular, a la Directiva 2005/36, de la propia redacción de su cuadragésimo primer considerando,
en el cual se declara que ésta «no prejuzga la aplicación […] del artículo 45 [CE] [en lo que se refiere] en particular a
los notarios», se desprende que el legislador de la Unión no tomó posición acerca de la posible aplicación del artículo 45 CE,
párrafo primero, a la profesión notarial.
Tampoco es pertinente la alegación basada en los Reglamentos citados en el apartado 55 de la presente sentencia. En efecto,
tales Reglamentos se refieren al reconocimiento y la ejecución de actos autenticados con fuerza ejecutiva formalizados y registrados
en un Estado miembro y no inciden, por consiguiente, en la interpretación del artículo 45 CE, párrafo primero. Además, de
una abundante jurisprudencia, aplicable por analogía al Reglamento nº 44/2001, se desprende que, para que un documento pueda
calificarse de auténtico en el sentido de dicho Reglamento, es necesaria la intervención de una autoridad pública o de cualquier
otra autoridad habilitada por el Estado (véase, en este sentido, la sentencia de 17 de junio de 1999, Unibank, C‑260/97, Rec.
p. I‑3715, apartados 15 y 21).
Por lo que se refiere a las Resoluciones de 1994 y de 2006, mencionadas en el apartado 56 de la presente sentencia, debe tenerse
en cuenta que carecen de efectos jurídicos, ya que tal tipo de resoluciones no constituyen por naturaleza actos vinculantes.
Por lo demás, aunque en dichas resoluciones se afirme que el artículo 45 CE resulta aplicable a la profesión notarial, el
Parlamento manifestó en la primera de ellas su deseo expreso de que se adopten medidas para que se suprima el requisito de
nacionalidad para acceder a la profesión de notario, quedando implícitamente confirmada esta postura de nuevo en la Resolución
de 2006.
Respecto de la alegación del Reino de Bélgica basada en la sentencia Colegio de Oficiales de la Marina Mercante Española,
antes citada, es necesario precisar que el asunto que dio origen a aquella sentencia versaba sobre la interpretación del artículo
39 CE, apartado 4, y no sobre la interpretación del artículo 45 CE, párrafo primero. Por otra parte, del apartado 42 de la
misma sentencia se desprende que, al declarar que las funciones atribuidas a los capitanes y primeros oficiales de buques
constituían una participación en el ejercicio de prerrogativas de poder público, el Tribunal de Justicia se refería al conjunto
de funciones ejercidas por éstos. Así pues, el Tribunal de Justicia no analizó la única competencia en materia notarial atribuida
a los capitanes y primeros oficiales de buques –esto es, la autorización de testamentos y la custodia y entrega de los mismos–
de forma separada respecto de sus demás competencias, en particular de las relativas a las facultades coercitivas o sancionadoras
que tienen asignadas.
En estas circunstancias, debe concluirse que las actividades notariales, tal como se encuentran actualmente definidas por
el ordenamiento jurídico belga, no están relacionadas con el ejercicio del poder público en el sentido del artículo 45 CE,
párrafo primero.
En consecuencia, procede declarar que el requisito de nacionalidad exigido por la normativa belga para acceder a la profesión
notarial constituye una discriminación por razón de nacionalidad prohibida por el artículo 43 CE.
A la vista de las consideraciones anteriores, procede declarar que la primera imputación está fundada.

Sobre la segunda imputación
Alegaciones de las partes
La Comisión reprocha al Reino de Bélgica no haber transpuesto, en relación con la profesión notarial, la Directiva 89/48.
A juicio de dicha institución, no cabe excluir a esta profesión del ámbito de aplicación de la citada Directiva, ya que el
notario no participa directa y específicamente en el ejercicio del poder público.
La Comisión recuerda que la Directiva 89/48 permite a los Estados miembros establecer una prueba de aptitud o un período de
prácticas adecuados para garantizar el elevado nivel de cualificación requerido por la profesión notarial. Por otra parte,
siempre según dicha institución, la aplicación de esta Directiva no tiene por efecto impedir la selección de los notarios
a través de oposiciones sino únicamente permitir que los nacionales de otros Estados miembros concurran a las mismas. Tal
aplicación carece, a juicio de la Comisión, de incidencia en el procedimiento de designación de los notarios.
Por su parte, el Reino Unido estima que la referencia a la profesión notarial del cuadragésimo primer considerando de la Directiva
2005/36 no excluye a esta profesión en su conjunto del ámbito de aplicación de la Directiva.
Sin proponer formalmente una excepción de inadmisibilidad, el Reino de Bélgica observa que la segunda imputación se basa en
una supuesta falta de transposición no de la Directiva 2005/36 sino de la Directiva 89/48. Ahora bien, según este Estado miembro,
la Directiva 2005/36 derogó esta última con efectos a partir del 20 de octubre de 2007.
En relación con el fondo del asunto, tanto este Estado miembro como la República de Lituania, la República de Hungría y la
República Eslovaca alegan que la Directiva 2005/36, en su cuadragésimo primer considerando, menciona expresamente que ésta
«no prejuzga la aplicación del artículo 39 [CE], apartado 4, ni del artículo 45 [CE] [en lo que se refiere] en particular
a los notarios». A juicio de dichos Estados miembros, tal reserva confirma la circunstancia de que el artículo 45 CE, párrafo
primero, resulta de aplicación a la profesión notarial, de forma que la Directiva 2005/36 no es aplicable a esta profesión.
Por otra parte, la República de Lituania recuerda que una reserva menos específica pero similar figura en el duodécimo considerando
de la Directiva 89/48.
Apreciación del Tribunal de Justicia
–       Sobre la admisibilidad
Según reiterada jurisprudencia, la existencia de un incumplimiento en el marco de un recurso basado en el artículo 226 CE
debe apreciarse respecto de la legislación de la Unión vigente al término del plazo que la Comisión haya concedido al Estado
miembro de que se trate para atenerse a su dictamen motivado (véanse, en particular, las sentencias de 9 de noviembre de 1999,
Comisión/Italia, C‑365/97, Rec. p. I‑7773, apartado 32; de 5 de octubre de 2006, Comisión/Bélgica, C‑275/04, Rec. p. I‑9883,
apartado 34, y de 19 de marzo de 2009, Comisión/Alemania, C‑270/07, Rec. p. I‑1983, apartado 49).
En el presente asunto, dicho plazo expiraba el 18 de diciembre de 2006. Pues bien, en aquella fecha seguía vigente la Directiva
89/48, ya que la misma no quedó derogada por la Directiva 2005/36 sino a partir del 20 de octubre de 2007. En consecuencia,
no carece de objeto un recurso basado en la falta de transposición de la Directiva 89/48 (véase, por analogía, la sentencia
de 11 de junio de 2009, Comisión/Francia, C‑327/08, apartado 23).
En consecuencia, procede rechazar la objeción formulada por el Reino de Bélgica.
–       Sobre el fondo
La Comisión reprocha al Reino de Bélgica no haber transpuesto, en relación con la profesión notarial, la Directiva 89/48.
Por consiguiente, procede examinar si dicha Directiva está destinada a aplicarse a esta profesión.
Para ello es necesario tomar en consideración el contexto legislativo en el que ésta se enmarca.
En este sentido, debe señalarse que el legislador previó expresamente en el duodécimo considerando de la Directiva 89/48 que
el sistema general de reconocimiento de títulos de enseñanza superior que esta norma establece «no prejuzga en absoluto la
aplicación del [artículo 45 CE]». La reserva expresada de este modo por el legislador manifiesta su voluntad de dejar las
actividades a las que se refiere el artículo 45 CE, párrafo primero, fuera del ámbito de aplicación de dicha Directiva.
Ahora bien, en la fecha de adopción de la Directiva 89/48, el Tribunal de Justicia aún no había tenido ocasión de pronunciarse
sobre la cuestión de si el artículo 45 CE, párrafo primero, resulta aplicable a las actividades notariales.
Por lo demás, en los años posteriores a la aprobación de la Directiva 89/48, el Parlamento afirmó en sus Resoluciones de 1994
y de 2006, mencionadas en los apartados 56 y 121 de la presente sentencia, que, por un lado, el artículo 45 CE, párrafo primero,
debía aplicarse íntegramente a la profesión de notario en cuanto tal, mientras que, por otro lado, manifestó su voluntad de
que se suprimiera el requisito de la nacionalidad para acceder a esta profesión.
Por otra parte, al adoptar la Directiva 2005/36, que sustituyó a la Directiva 89/48, el legislador de la Unión no olvidó precisar,
en el cuadragésimo primer considerando de la primera de dichas Directivas, que ésta no prejuzga la aplicación del artículo
45 CE «[en lo que se refiere] en particular a los notarios». Tal como se ha señalado en el apartado 119 de la presente sentencia,
al formular esta reserva el legislador de la Unión no tomó posición acerca de la posible aplicación del artículo 45 CE, párrafo
primero –y, por tanto, de la Directiva 2005/36– a las actividades notariales.
Dan prueba de ello, en particular, los trabajos preparatorios de esta última Directiva. En efecto, el Parlamento propuso en
su Resolución legislativa sobre la propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo relativa al reconocimiento
de cualificaciones profesionales (DO 2004, C 97 E, p. 230), adoptada en primera lectura el 11 de febrero de 2004, que se indicara
expresamente en el texto de la Directiva 2005/36 que ésta no era aplicable a los notarios. Si tal proposición no fue tenida
en cuenta ni en la propuesta modificada de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo relativa al reconocimiento de cualificaciones
profesionales [COM(2004) 317 final], ni en la Posición Común (CE) nº 10/2005, de 21 de diciembre de 2004, aprobada por el
Consejo de conformidad con el procedimiento establecido en el artículo 251 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea,
con vistas a la adopción de una Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo relativa al reconocimiento de cualificaciones
profesionales (DO 2005, C 58 E, p. 1), no fue porque la Directiva prevista tuviera que aplicarse a la profesión de notario,
sino debido a que «el artículo 45[, párrafo primero,] del Tratado CE [preveía] una excepción al principio de la libertad de
establecimiento y la libre prestación de servicios para las actividades que implican una participación directa y específica
en el poder público».
A este respecto, habida cuenta de las circunstancias particulares presentes en el proceso legislativo y de la situación de
incertidumbre que éstas provocaron, tal como se desprende del contexto legislativo descrito anteriormente, no resulta posible
declarar que, en la fecha en que expiró el plazo señalado en el dictamen motivado, existía una obligación suficientemente
clara que impusiera a los Estados miembros la transposición de la Directiva 89/48 en relación con la profesión de notario.
Por lo tanto, debe desestimarse la segunda imputación.
A la vista del conjunto de consideraciones anteriores, procede declarar que el Reino de Bélgica ha incumplido las obligaciones
que le incumben en virtud del artículo 43 CE al imponer un requisito de nacionalidad para acceder a la profesión de notario,
así como desestimar el recurso en todo lo demás.

Costas
A tenor del artículo 69, apartado 3, del Reglamento de Procedimiento, el Tribunal de Justicia puede repartir las costas o
decidir que cada parte abone sus propias costas cuando se estimen parcialmente las pretensiones de una y otra parte. Dado
que el recurso de la Comisión sólo se ha estimado parcialmente, procede decidir que cada parte cargará con sus propias costas.
Con arreglo al artículo 69, apartado 4, párrafo primero, de dicho Reglamento, los Estados miembros que hayan intervenido en
el litigio soportarán sus propias costas. Por consiguiente, la República Checa, la República Francesa, la República de Letonia,
la República de Lituania, la República de Hungría, la República Eslovaca y el Reino Unido soportarán sus propias costas.
En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Gran Sala) decide:
1)
Declarar que el Reino de Bélgica ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del artículo 43 CE al imponer un
requisito de nacionalidad para acceder a la profesión de notario.
2)
Desestimar el recurso en todo lo demás.
3)
La Comisión Europea, el Reino de Bélgica, la República Checa, la República Francesa, la República de Letonia, la República
de Lituania, la República de Hungría, la República Eslovaca y el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte cargarán
con sus propias costas.
Firmas
*
Lengua de procedimiento: francés.