CELEX: 62013CJ0019
Преюдициално запитване
Обществени поръчки
Директива 89/665/ЕИО
Член 2г, параграф 4
Тълкуване и валидност
Производства по обжалване при възлагане на обществени поръчки
Недействителност на договора
Изключване

Преюдициалното запитване се отнася до тълкуването и валидността на член 2г, параграф 4 от Директива 89/665/ЕИО на Съвета от 21 декември 1989 година относно координирането на законовите, подзаконовите и административните разпоредби, отнасящи се до прилагането на производства по обжалване при възлагането на обществени поръчки за доставки и за строителство (
ОВ L 395, стр. 33
; Специално издание на български език, 2007 г., глава 6, том 1, стр. 237), изменена с Директива 2007/66/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 11 декември 2007 година (
ОВ L 335, стр. 31
, наричана по-нататък „Директива 89/665“).
Запитването е отправено в рамките на спор между Ministero dell’Interno, Dipartimento di Pubblica Sicurezza (Министерство на вътрешните работи, отдел „Обществена сигурност“, наричано по-нататък „Ministero dell’Interno“) и Fastweb SpA (наричано по-нататък „Fastweb“) относно възлагането на Telecom Italia SpA (наричано по-нататък „Telecom Italia“) на обществена поръчка за доставка на електронни съобщителни услуги чрез процедура на договаряне без предварително публикуване на обявление за обществена поръчка.
Правна уредба
Правото на Съюза
Директива 2007/66
Съображения 3, 13, 14, 21, 26 и 36 от Директива 2007/66 гласят:
„(3)
[…] заложените като цели на [Директива 89/665 и Директива 92/13/ЕИО на Съвета от 25 февруари 1992 година относно координирането на законовите, подзаконовите и административните разпоредби относно прилагането на правилата на Общността по възлагане на обществени поръчки на субекти, извършващи дейност във водния, енергийния, транспортния и телекомуникационния сектор (
ОВ L 76, стр. 14
; Специално издание на български език, 2007 г., глава 6, том 2, стр. 43)] гаранции за прозрачност и недопускане на дискриминация следва да бъдат засилени, за да се гарантира, че Общността като цяло ще се възползва напълно от положителния ефект на осъщественото с [Директива 2004/18/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 31 март 2004 година относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки за строителство, доставки и услуги (
ОВ L 134, стр. 114
; Специално издание на български език, 2007 г., глава 6, том 8, стр. 116 и поправка в L 182 от 10.7.2008 г., стр. 282)] и [Директива 2004/17/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 31 март 2004 година относно координирането на процедурите за възлагане на поръчки от възложители, извършващи дейност в секторите на водоснабдяването, енергетиката, транспорта и пощенските услуги (
ОВ L 134, стр. 1
; Специално издание на български език, 2007 г., глава 6, том 8, стр. 3 и поправка в L 182 от 10.7.2008 г., стр. 169)] осъвременяване и опростяване на нормативната уредба в областта на обществените поръчки. В този смисъл директиви [89/665] и [92/13] следва да бъдат изменени, като се добавят съществени пояснения, които да позволят постигането на целите, заложени от законодателя на Общността.
[…]
(13)
За борба с незаконосъобразното пряко възлагане на поръчки, определено от Съда като най-сериозното нарушение на правото на Общността в областта на обществените поръчки от страна на възлагащ орган или възложител, следва да бъдат предвидени ефективни, пропорционални и възпиращи санкции. Ето защо договор, произтичащ от незаконосъобразно пряко възложена поръчка, следва по правило да бъде смятан за недействителен. Тази недействителност не следва да бъде автоматична (нищожност), а следва да бъде потвърдена или да бъде резултат от решение на независим преразглеждащ орган (унищожаемост).
(14)
Недействителността е най-ефективният начин за възстановяване на конкуренцията и създаване на нови бизнес възможности за онези икономически оператори, които незаконосъобразно са били лишени от възможността да се конкурират. Прякото възлагане по смисъла на настоящата директива следва да включва всички поръчки, възложени без предварително публикуване на обявление в
Официален вестник на Европейския съюз
по смисъла на Директива [2004/18]. Това съответства на процедура без предварително обявяване на конкурентно възлагане на поръчка по смисъла на Директива [2004/17].
[…]
(21)
Целта, която трябва да бъде постигната, когато държавите членки установяват правилата, които гарантират, че даден договор се смята за недействителен, е, че прилагането и изпълнението на правата и задълженията на страните по договора следва да спрат. Последиците от договор, смятан за недействителен, следва да бъдат определени от националното право. Следователно националното право може, например, да предвижда отменяне на всички договорни задължения с обратна сила (
ex tunc
) или, обратно, ограничаване на обхвата на отменяне до онези задължения, които остава да бъдат изпълнени (
ex nunc
). Това не следва да доведе до отсъствие на въздействащи санкции, ако произтичащите от договор задължения вече са били напълно или почти напълно изпълнени. В такива случаи държавите членки следва да предвидят и алтернативни санкции, като вземат предвид степента, до която даден договор остава в сила съобразно националното право. По подобен начин последиците относно възможното възстановяване на евентуално платени суми, както и всички други възможни форми на възстановяване, включително възстановяване на стойността, когато възстановяване в натура не е възможно, подлежат на определяне от националното право.
[…]
(26)
За да се избегне правна несигурност в резултат от недействителност на даден договор, държавите членки следва да предвидят изключение от установяване на недействителност в случаите, когато възлагащият орган или възложителят смята, че прякото възлагане на поръчка без предварително публикуване на обявление за обществена поръчка в
Официален вестник на Европейския съюз
е допустимо в съответствие с директиви [2004/18] и [2004/17] и е приложен минимален период на изчакване, който дава възможност за ефективна правна защита. Доброволното публикуване, което поражда този период на изчакване, не предполага разширяване на задълженията, произтичащи от Директива [2004/18] или Директива [2004/17].
[…]
(36)
Настоящата директива зачита основните права и спазва принципите, провъзгласени по-специално в Хартата на основните права на Европейския съюз [наричана по-нататък „Хартата“]. Тя по-специално има за цел да осигури пълно зачитане на правото на ефективни средства за правна защита и правото на справедлив съдебен процес, в съответствие с член 47, първа и втора алинея от Хартата“.
Директива 89/665
Третото съображение от Директива 89/665 гласи следното:
„[…] отварянето на обществените поръчки за конкуренцията в Общността изисква значително увеличаване на гаранциите за прозрачност и недискриминация; […] за да има то конкретни резултати, ефективни и бързи правни средства за защита трябва да бъдат на разположение в случай на нарушения на правото на Общността в областта на обществените поръчки, или на национални норми, транспониращи това право“.
Съгласно член 1, параграф 1, трета алинея от Директива 89/665:
„Държавите членки предприемат необходимите мерки, за да осигурят, че по отношение на обществените поръчки, попадащи в приложното поле на Директива [2004/18], решения, взети от възлагащите органи, могат да бъдат ефективно преразглеждани, и по-специално възможно най-бързо в съответствие с условията, предвидени в членове 2—2е от настоящата директива, на основание че тези решения са нарушили правото на Общността в областта на обществените поръчки или националните норми, транспониращи това право“.
Член 2 от Директива 89/665 е озаглавен „Изисквания относно процедурите за преразглеждане“ и параграф 1 от него предвижда:
„Държавите членки гарантират, че мерките, приети относно процедурите за преразглеждане, уточнени в член 1, включват правомощия, които да позволяват:
[…]
б)
да се отменят или да се осигури отмяната на решения, взети неправомерно, включително премахването на дискриминационните технически, икономически или финансови спецификации в поканата за представяне на оферти, в документите за възлагането на поръчката или във всеки друг документ, свързан с процедурата за възлагане на поръчката;
в)
да се обезщетят лицата, на които е нанесена вреда вследствие на нарушение“.
Член 2, параграф 7, първа алинея от Директива 89/665 предвижда:
„С изключение на случаите, предвидени в членове 2г—2е, последиците от упражняването на посочените в параграф 1 от настоящия член правомощия относно договор, сключен вследствие възлагането на обществената поръчка, се уреждат от националното право“.
Член 2г от Директива 89/665, озаглавен „Недействителност“, гласи:
„1.   Държавите членки гарантират, че даден договор се смята за недействителен от преразглеждащ орган, който е независим от възлагащия орган, или че неговата недействителност е резултат от решението на такъв преразглеждащ орган в следните случаи:
а)
ако възлагащият орган е възложил обществена поръчка без предварително публикуване на обявление за обществена поръчка в
Официален вестник на Европейския съюз
, без това да е допустимо според Директива [2004/18];
[…]
2.   Последиците от договор, който се смята за недействителен, се предвиждат в националното право.
Националното право може да предвижда отменяне на всички договорни задължения с обратна сила или да ограничава обхвата на отменяне до онези задължения, които остава да бъдат изпълнени. В последния случай държавите членки предвиждат прилагането на други санкции по смисъла на член 2д, параграф 2.
[…]
4.   Държавите членки предвиждат, че параграф 1, буква а) от настоящия член не се прилага, когато:
—
възлагащият орган смята, че възлагането на обществена поръчка без предварително публикуване на обявление за обществена поръчка в
Официален вестник на Европейския съюз
е допустимо според Директива [2004/18],
—
възлагащият орган е публикувал обявление за обществена поръчка в
Официален вестник на Европейския съюз
, така както е посочено в член 3а от настоящата директива, като е заявил намерението си да сключи договора; и
—
договорът не е бил сключен преди изтичането на период от десет календарни дни, считано от деня, следващ публикуването на обявлението.
[…]“.
Съгласно член 3а от Директива 89/665, озаглавен „Съдържание на обявление за доброволна прозрачност ex-ante“, обявлението, посочено в член 2г, параграф 4, второ тире от тази директива, съдържа наименованието и данните за контакт на възлагащия орган, описанието на предмета на договора, мотивите за решението на възлагащия орган да възложи поръчката без предварително публикуване на обявление за обществена поръчка, наименованието и данните за контакт на икономическия оператор, в полза на когото е било взето решение за възлагане на поръчката, и по целесъобразност, всякаква друга информация, която възлагащият орган смята за полезна.
Директива 2004/18
Член 2 от Директива 2004/18, озаглавен „Принципи на възлагане на поръчките“, гласи:
„Възлагащите органи третират икономическите оператори равнопоставено, недискриминационно и действат по прозрачен начин“.
Съгласно член 31 от Директива 2004/18, озаглавен „Случаи, които оправдават използването на процедура на договаряне без публикуване на обявление за поръчка“:
„Възлагащите органи могат да възлагат обществени поръчки чрез процедура на договаряне без предварително публикуване на обявление за поръчка в следните случаи:
1)
за обществени поръчки за строителство, обществени поръчки за доставки и обществени поръчки за услуги:
[…]
б)
когато, по технически или творчески причини, или по причини, свързани със защитата на изключителни права, обществената поръчка може да бъде възложена само на определен икономически оператор;
[…]“.
Директива 2009/81/ЕО
Член 28 от Директива 2009/81/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 13 юли 2009 година относно координирането на процедурите за възлагане на някои поръчки за строителство, доставки и услуги от възлагащи органи или възложители в областта на отбраната и сигурността и за изменение на директиви 2004/17/ЕО и 2004/18/ЕО (
ОВ L 216, стр. 76
) е озаглавен „Случаи, в които е оправдано използването на процедура на договаряне без публикуване на обявление за поръчка“ и гласи следното:
„В[…] следните случаи възлагащите органи/възложителите може да възлагат своите поръчки чрез процедура на договаряне без предварително публикуване на обявление за поръчка, като обосновават използването на тази процедура в обявлението за възлагане на поръчка, както се изисква от член 30, параграф 3:
1.
При поръчки за строителство, доставки и услуги:
[…]
д)
когато, по технически причини или от съображения, свързани със защитата на изключителни права, поръчката може да бъде поверена само на един конкретен икономически оператор.
[…]“.
Член 60 от тази директива, озаглавен „Недействителност“, предвижда:
„1.   Държавите членки гарантират, че дадена поръчка се приема за недействителна от преразглеждащ орган, независим от възлагащия орган/възложителя, или че нейната недействителност е резултат от решение на такъв преразглеждащ орган, в следните случаи:
а)
ако възлагащият орган/възложителят е възложил поръчка без предварително публикуване на обявление за поръчка в
Официален вестник на Европейския съюз
, без това да е допустимо според настоящата директива;
[…]
4.   Държавите членки предвиждат, че параграф 1, буква а) не се прилага, когато:
—
възлагащият орган/възложителят счита, че възлагането на поръчка без предварително публикуване на обявление за поръчка в
Официален вестник на Европейския съюз
е допустимо според настоящата директива,
—
възлагащият орган/възложителят е публикувал обявление за поръчка в
Официален вестник на Европейския съюз
, така както е посочено в член 64, като е заявил намерението си да сключи поръчката, и
—
поръчката не е била сключена преди изтичането на срок от най-малко десет календарни дни, считано от деня след датата на публикуване на обявлението.
[…]“.
Италианското право
Директива 2007/66 е транспонирана в италианското право със Законодателен декрет № 53 от 20 март 2010 г., чието съдържание впоследствие е включено в членове 120—125 от Законодателен декрет № 104 за приемане на Административнопроцесуалния кодекс (decreto legislativo n
o
104 — Codice di procedura amministrativa) от 2 юли 2010 г. (редовна притурка към GURI № 158 от 7 юли 2010 г., наричан по-нататък „Административнопроцесуалният кодекс“).
Съгласно член 121 от Административнопроцесуалния кодекс в случай на тежки нарушения, каквото е възлагането на обществена поръчка чрез процедура на договаряне без предварително публикуване на обявление извън допустимите случаи, сключеният вследствие на тази процедура договор следва да бъде обявен за недействителен, освен ако не са предвидени изключения и въпреки правото на преценка на административните съдилища.
Сред изключенията от това правило е предвиденото в член 121, параграф 5 от посочения кодекс, с който се транспонира член 2г, параграф 4 от Директива 89/665 и съгласно който даден договор все пак не се обявява за недействителен, когато възлагащият орган с мотивиран акт, предхождащ започването на процедурата по възлагане, е обявил, че процедурата на договаряне без предварително публикуване на обявление за обществена поръчка е допустима съгласно Административнопроцесуалния кодекс, публикувал е обявление за доброволна прозрачност ex-ante и не е сключил съответния договор, преди да е изтекъл срок, не по-малък от десет дни, считано от деня, следващ датата на публикуване на обявлението.
Съгласно член 122 от Административнопроцесуалния кодекс, който се отнася до останалите случаи на нарушения, националният съд преценява, в предвидените в този член предели, дали е уместно да обяви договора за недействителен.
Спорът по главното производство и преюдициалните въпроси
Видно от акта за преюдициално запитване, през 2003 г. Ministero dell’Interno сключва с Telecom Italia договор за управление и развитие на далекосъобщителни услуги.
Тъй като срокът на действие на този договор изтича на 31 декември 2011 г., с решение от 15 декември 2011 г. Ministero dell’Interno определя Telecom Italia за доставчик и технологичен партньор при управлението и развитието на посочените услуги.
С оглед на възлагането на обществената поръчка за далекосъобщителните услуги Ministero dell’Interno приема, че може да използва процедурата на договаряне без предварително публикуване на обявление за обществена поръчка, предвидена в член 28, параграф 1, буква д) от Директива 2009/81 и в член 57, параграф 2, буква b) от Законодателен декрет № 163 за приемане на Кодекса на обществените поръчки за строителство, услуги и доставки в приложение на Директива 2004/17/ЕО и Директива 2004/18/ЕО (decreto legislativo n. 163 — Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE) от 12 април 2006 г. (редовна притурка към GURI № 100 от 2 май 2006 г.), изменен със Законодателен декрет № 152 от 11 септември 2008 г. (редовна притурка към GURI № 231 от 2 октомври 2008 г., наричан по-нататък „Законодателен декрет № 163/2006“).
Съгласно тази разпоредба възлагащият орган може да възложи обществена поръчка чрез процедура на договаряне без предварително публикуване на обявление за поръчка, „когато по технически причини или от съображения, свързани със защитата на изключителни права, поръчката може да бъде поверена само на един конкретен икономически оператор“.
В случая Ministero dell’Interno приема, че по технически причини и поради съображения, свързани със защитата на някои изключителни права,Telecom Italia е единственият икономически оператор, който е в състояние да изпълни разглежданата поръчка.
След като на 20 декември 2011 г. Avvocatura Generale дава становище, че предвидената процедура е законосъобразна, в същия ден Ministero dell’Interno публикува в
Официален вестник на Европейския съюз
обявление, в което заявява намерението си да възложи поръчката на Telecom Italia.
На 22 декември 2011 г. Ministero dell’Interno кани Telecom Italia да участва в договарянето.
След приключване на преговорите, на 31 декември 2011 г. страните подписват рамков договор с предмет „предоставяне на отдел „Обществена сигурност“ и на корпуса на карабинерите на електронни съобщителни услуги, в частност гласови телефонни услуги, мобилни телефонни услуги и пренос на данни“.
Обявлението за възлагане на обществената поръчка е публикувано в
Официален вестник на Европейския съюз
на 16 февруари 2012 г.
Fastweb подава жалба пред Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (Административен съд, област Лацио), като иска да бъде отменено възлагането на поръчката и сключеният договор да бъде обявен за недействителен, тъй като не са изпълнени условията по член 28 от Директива 2009/81 и по член 57 от Законодателен декрет № 163/2006 за провеждане на процедура на договаряне без предварително публикуване на обявление за обществена поръчка.
Tribunale amministrativo regionale per il Lazio уважава жалбата на Fastweb. Той приема, че изтъкнатата от Ministero dell’Interno обосновка за прибягване до тази процедура не се изразява в технически причини по смисъла на член 57, параграф 2, буква b) от Законодателен декрет № 163/2006, поради които поръчката може да бъде поверена само на един конкретен икономически оператор, а че става въпрос по-скоро за съображения, свързани с целесъобразност. Като отменя възлагането на обществената поръчка, Tribunale amministrativo regionale per il Lazio приема, че подписаният на 31 декември 2011 г. договор не може да бъде обявен за недействителен съгласно член 121, параграф 5 от Административнопроцесуалния кодекс, тъй като са изпълнени предвидените в тази разпоредба условия, позволяващи да не бъде приложен този принцип. Въпреки това в съответствие с член 122 от посочения кодекс той обявява договора за недействителен, считано от 31 декември 2013 г.
Ministero dell’Interno и Telecom Italia обжалват това решение пред Consiglio di Stato.
С определение от 8 януари 2013 г. Consiglio di Stato оставя в сила решението за отмяна на възлагането на поръчката, с мотива че Ministero dell’Interno не е доказало изпълнението на условията за провеждане на процедура на договаряне без предварително публикуване на обявление за обществена поръчка. Всъщност той приема, че материалите по делото показват не обективна невъзможност за възлагане на посочената поръчка на други икономически оператори, а нецелесъобразността на това решение главно защото според Ministero dell’Interno то би довело до извършване на промени, предприемане на разходи и изисква време за адаптиране.
Макар Consiglio di Stato да отбелязва в това отношение, че предвидените в Директива 2009/81 правила относно обжалването са почти идентични с тези в Директива 89/665, в изложението си той все пак се съсредоточава върху Директива 89/665.
Като все пак има съмнения относно последиците от отмяната за действителността на разглеждания договор с оглед на текста на член 2г, параграф 4 от Директива 89/665, Consiglio di Stato решава да спре производството и да постави на Съда следните преюдициални въпроси:
„1)
Трябва ли член 2г, параграф 4 от Директива [89/665] да се тълкува в смисъл, че в случаите, в които, преди да възложи обществената поръчка пряко на определен икономически оператор, избран без предварително публикуване на обявление за обществена поръчка, възлагащият орган е публикувал в
Официален вестник на Европейския съюз
обявление за доброволна прозрачност ex-ante и е изчакал поне десет дни, преди да сключи договора, за националния съд автоматично и във всички случаи се изключва възможността да обяви договора за недействителен дори ако констатира нарушение на нормите, които позволяват при определени условия поръчката да бъде възложена без провеждането на процедура за възлагане на обществена поръчка?
2)
Съответства ли член 2г, параграф 4 от Директива [89/665] на принципите на равенство на страните, на недопускане на дискриминация и на защита на конкуренцията и гарантира ли той правото на ефективни правни средства за защита, закрепено в член 47 от Хартата […], ако се тълкува в смисъл, че изключва възможността договорът да бъде обявен за недействителен въз основа на разпоредба на националното право (член 122 от [Административнопроцесуалния кодекс]), въпреки че съдът е констатирал нарушение на нормите, които позволяват при определени условия поръчката да бъде възложена без провеждането на процедура за възлагане на обществена поръчка?“
По преюдициалните въпроси
По първия въпрос
С първия въпрос запитващата юрисдикция иска по същество да се установи дали член 2г, параграф 4 от Директива 89/665 трябва да се тълкува в смисъл, че когато обществена поръчка е възложена без предварително публикуване на обявление за обществена поръчка, при положение че не са изпълнени предвидените в Директива 2004/18 условия за провеждане на такава процедура, посочената разпоредба изключва възможността договорът за поръчка да бъде обявен за недействителен, ако възлагащият орган е публикувал в
Официален вестник на Европейския съюз
обявление за прозрачност ex-ante и е спазил изискването преди сключването на договора да изтече срок от най-малко десет дни, считано от деня, следващ датата на публикуване на обявлението.
В самото начало следва да се припомни, че с разпоредбите на Директива 89/665, насочени към защита на оферентите от произвола на възлагащия орган, се цели укрепване на съществуващите механизми за гарантиране на ефективното прилагане на правилата на Съюза в областта на възлагането на обществени поръчки, по-специално на етап, на който нарушенията още могат да бъдат отстранени (решение Комисия/Австрия, C‑212/02,
EU:C:2004:386
, т. 20 и цитираната съдебна практика).
Освен това, както следва от съображения 3 и 4 от Директива 2007/66, тя цели да засили заложените като цели на Директива 89/665 гаранции за прозрачност и недопускане на дискриминация, за да се повиши ефективността на производствата, образувани в държавите членки по жалби на лица, заинтересовани от получаването на определена обществена поръчка.
Член 1, параграф 1, трета алинея от Директива 89/665 задължава държавите членки да предприемат мерки, за да гарантират, че решенията на възлагащите органи могат да бъдат ефективно обжалвани, и по-специално възможно най-бързо, в съответствие с условията, предвидени в членове 2—2е от посочената директива.
За тази цел съгласно параграф 1, буква б) от член 2 от Директива 89/665, озаглавен „Изисквания относно процедурите за преразглеждане“, държавите членки трябва да предвиждат, че компетентният да се произнася по жалбите орган има правомощие да отменя или да осигури отмяната на незаконосъобразните решения.
В това отношение член 2г, параграф 1, буква а) от Директива 89/665 изисква компетентният да се произнася по жалбите орган да обяви договора за поръчка за недействителен, ако възлагащият орган е възложил обществена поръчка без предварително публикуване на обявление за обществена поръчка в
Официален вестник на Европейския съюз
, при положение че това не е допустимо съгласно разпоредбите на Директива 2004/18.
При все това в член 2г, параграф 4 от Директива 89/665 законодателят на Съюза е предвидил изключение от това правило за недействителност на договора за поръчка. Съгласно посочената разпоредба това правило не се прилага, ако, първо, възлагащият орган смята, че възлагането на обществена поръчка без предварително публикуване на обявление за обществена поръчка в
Официален вестник на Европейския съюз
е допустимо съгласно Директива 2004/18, второ, възлагащият орган е публикувал обявление за обществена поръчка в
Официален вестник на Европейския съюз
, така както е посочено в член 3а от Директива 89/665, като е заявил намерението си да сключи договора, и трето, договорът не е бил сключен преди изтичането на период от най-малко десет календарни дни, считано от деня, следващ публикуването на обявлението.
След като член 2г, параграф 4 от Директива 89/665 е изключение от правилото за недействителност на договора за поръчка съгласно член 2г, параграф 1 от посочената директива, той трябва да бъде тълкуван стриктно (вж. по аналогия решение Комисия/Германия, C‑275/08,
EU:C:2009:632
, т. 55 и цитираната съдебна практика). Все пак тълкуването на това изключение трябва да бъде съобразено с преследваните с него цели. В този смисъл правилото за стриктно тълкуване не означава, че формулировката, използвана за определяне на изключението по член 2г, параграф 4 от Директива 89/665, трябва да бъде тълкувана по начин, който би го лишил от действие (вж. по аналогия решение Future Health Technologies, C‑86/09,
EU:C:2010:334
, т. 30 и цитираната съдебна практика).
Fastweb твърди, че в съответствие с целите на Директива 89/665 и на правилата относно свободата на установяване и конкуренцията, които правото на Съюза в областта на възлагането на обществени поръчки цели да осъществи, това изключение е само факултативно. В това отношение то поддържа, че видно от съображения 20—22 от Директива 2007/66, член 2г, параграф 4 от Директива 89/665 не изключва прилагането на по-строги санкции в съответствие с националното право и следователно не изключва възможността след претегляне на наличните общи и индивидуални интереси националната юрисдикция да реши дали следва да обяви договора за недействителен.
В това отношение следва да се отбележи, че съгласно член 2, параграф 7 от Директива 89/665, с изключение на случаите, предвидени в членове 2г—2е от тази директива, последиците от упражняването на посочените в член 2, параграф 1 правомощия относно договор, сключен вследствие възлагането на обществена поръчка, се уреждат от националното право. От това следва, че за хипотезите, уредени по-специално в член 2г от посочената директива, мерките, които могат да бъдат предприети в рамките на подадените срещу решенията на възлагащите органи жалби, се определят само от предвидените в тази директива правила. В това отношение следва да се посочи, че съгласно член 2, параграф 7 от Директива 89/665 хипотезите по членове 2г—2е от нея не попадат в обхвата на общото правило, съгласно което последиците от нарушение на правото на Съюза в областта на обществените поръчки се определят от националното право. Следователно държавите членки нямат право да предвиждат в националните си правни системи разпоредби относно последиците от нарушенията на правото на Съюза в областта на обществените поръчки при обстоятелства като описаните в член 2г, параграф 4 от посочената директива.
Макар от съображения 13 и 14 от Директива 2007/66 да следва, че незаконосъобразното пряко възлагане на поръчки е най-сериозното нарушение на правото на Общността в областта на обществените поръчки, което по принцип трябва да се санкционира с обявяването на договора за недействителен, в съображение 26 от тази директива се подчертава необходимостта да се избегне правната несигурност, която може да произтече от недействителността в особената хипотеза по член 2г, параграф 4 от Директива 89/665.
Както посочва генералният адвокат в точка 57 от заключението си, с въвеждането с член 2г, параграф 4 от Директива 89/665 на това изключение от правилото за недействителност на договора законодателят на Съюза се стреми да намери баланс между различните засегнати интереси, а именно тези на претърпялото вреди предприятие, за което е от значение да си запази възможността да иска постановяването на временни мерки преди сключването на договора и отмяна на незаконосъобразно сключения договор, както и тези на възлагащия орган и на определеното за изпълнител предприятие, свързани с избягване на правната несигурност, която може да произтече от недействителността на договора.
С оглед на посоченото по-горе следва да се констатира, че би било налице противоречие както с текста, така и с целта на член 2г, параграф 4 от Директива 89/665, ако на националните юрисдикции се позволи да обявяват договора за поръчка за недействителен, когато са изпълнени трите предвидени в тази разпоредба условия.
При все това, за да бъдат постигнати целите по член 1, параграф 1, трета алинея от Директива 89/665, по-специално предвиждането на ефективни правни средства за защита срещу решенията, приети от възлагащите органи в нарушение на правилата относно обществените поръчки, е от значение компетентният да се произнася по жалбите орган да упражнява ефективен контрол, когато проверява дали условията по член 2г, параграф 4 от Директива 89/665 са изпълнени.
По-конкретно условието, предвидено в член 2г, параграф 4, първо тире, се изразява в това възлагащият орган да смята, че възлагането на обществена поръчка без предварително публикуване на обявление за обществена поръчка в
Официален вестник на Европейския съюз
е допустимо съгласно Директива 2004/18. Освен това съгласно условието, предвидено в член 2г, параграф 4, второ тире от Директива 89/665, възлагащият орган трябва да е публикувал обявление за обществена поръчка в
Официален вестник на Европейския съюз
, така както е посочено в член 3а от същата директива, като е заявил намерението си да сключи договора. Съгласно член 3а, буква в) обявлението трябва да съдържа мотивите за решението на възлагащия орган да възложи поръчката без предварително публикуване на обявление за обществена поръчка.
По отношение на последното условие посочените мотиви трябва ясно и недвусмислено да разкриват причините, поради които възлагащият орган е приел, че може да възложи поръчката без предварително публикуване на обявление за обществена поръчка, за да се позволи на заинтересованите лица, след като са напълно запознати със случая, да решат дали следва да сезират компетентния да се произнася по жалбите орган, а на последния — да упражни ефективен контрол.
Видно от акта за преюдициално запитване, в случая по главното производство възлагащият орган е използвал процедурата на договаряне без предварително публикуване на обявление за обществена поръчка, като се е основал на член 31, параграф 1, буква б) от Директива 2004/18. В това отношение следва да се припомни, че процедурата на договаряне може да бъде използвана само при обстоятелствата, изчерпателно посочени в членове 30 и 31 от Директива 2004/18, и че тя има извънреден характер спрямо откритата и ограничената процедура (решение Комисия/Белгия, C‑292/07,
EU:C:2009:246
, т. 106 и цитираната съдебна практика).
При упражняване на контрол компетентният да се произнася по жалбите орган е длъжен да прецени дали, като е взел решение да възложи поръчка чрез процедура на договаряне без предварително публикуване на обявление за обществена поръчка, възлагащият орган е положил дължимата грижа и дали е имал основание да приеме, че действително са изпълнени условията по член 31, параграф 1, буква б) от Директива 2004/18.
Сред факторите, които компетентният да се произнася по жалбите орган трябва да вземе предвид в това отношение, са обстоятелствата и причините, посочени в обявлението по член 2г, параграф 4, второ тире от Директива 89/665, поради които възлагащият орган е прибягнал до предвидената в член 31 от Директива 2004/18 процедура на договаряне.
Ако при упражняването на контрол компетентният да се произнася по жалбите орган констатира, че условията по член 2г, параграф 4 от Директива 89/665 не са изпълнени, той трябва да обяви договора за недействителен съгласно правилото в параграф 1, буква а) от този член. Съгласно член 2г, параграф 2 от Директива 89/665 той определя последиците от обявяването на договора за недействителен в съответствие с националното право.
Обратно, ако посоченият орган констатира, че тези условия са изпълнени, той е длъжен да запази последиците на договора в съответствие с член 2г, параграф 4 от Директива 89/665.
Ето защо на първия въпрос следва да се отговори, че член 2г, параграф 4 от Директива 89/665 трябва да се тълкува в смисъл, че когато обществена поръчка е възложена без предварително публикуване на обявление за обществена поръчка в
Официален вестник на Европейския съюз
, при положение че това не е допустимо съгласно Директива 2004/18, тази разпоредба изключва възможността договорът за поръчка да бъде обявен за недействителен, ако са изпълнени предвидените в разпоредбата условия, като това следва да се провери от запитващата юрисдикция.
По втория въпрос
С втория въпрос запитващата юрисдикция иска по същество да се установи, в случай на утвърдителен отговор на първия въпрос, дали член 2г, параграф 4 от Директива 89/665 е валиден с оглед на принципа на недопускане на дискриминация и на правото на ефективни правни средства за защита, закрепено в член 47 от Хартата.
В това отношение Fastweb поддържа, че публикуването в
Официален вестник на Европейския съюз
на обявление за доброволна прозрачност ex-ante и спазването на срок от най-малко десет дни между публикуването и сключването на договора не гарантират, че е спазен принципът на ефективна правна защита. Всъщност това публикуване не гарантира, че потенциалните конкуренти са уведомени за възлагането на поръчка на конкретен икономически оператор, по-специално когато обявлението е публикувано в период, в който дейността е намалена или прекъсната.
Що се отнася до основното право на ефективна правна защита, член 47, първа алинея от Хартата предвижда, че всеки, чиито права и свободи, гарантирани от правото на Съюза, са били нарушени, има право на ефективни правни средства за защита пред съд в съответствие с предвидените в този член условия.
Съгласно постоянната съдебна практика определянето на разумни давностни и преклузивни срокове в интерес на правната сигурност, защитаваща както частноправния субект, така и администрацията, е съвместимо с основното право на ефективна правна защита. Такива срокове не трябва да правят практически невъзможно или прекомерно трудно упражняването на правата, предоставени от правото на Съюза (вж. в този смисъл решение Pelati, C‑603/10,
EU:C:2012:639
, т. 30 и цитираната съдебна практика).
Освен това с разпоредбите на Директива 89/665, насочени към защита на оферентите от произвола на възлагащия орган, се цели укрепване на съществуващите механизми за гарантиране на ефективното прилагане на правилата на Съюза в областта на възлагането на обществени поръчки, по-специално на етап, на който нарушенията още могат да бъдат отстранени. Такава защита не може да бъде ефективна, ако заинтересованото лице не може да се позовава на тези правила по отношение на възлагащия орган (вж. в този смисъл решение Комисия/Австрия,
EU:C:2004:386
, т. 20).
Следователно ефективната правна защита изисква заинтересованите лица да бъдат уведомени за решението за възлагане известно време преди сключването на договора за поръчка, за да разполагат с реална възможност да предявят правата си по съдебен ред, и по-специално да поискат да бъдат постановени временни мерки преди сключването на договора (вж. в този смисъл решения Комисия/Испания, C‑444/06,
EU:C:2008:190
, т. 38 и 39 и Комисия/Ирландия, C‑456/08,
EU:C:2010:46
, т. 33).
Като предвижда публикуването в
Официален вестник на Европейския съюз
на обявление, с което се изразява намерение за сключване на договор за поръчка в съответствие с член 3а от Директива 89/665, член 2г, параграф 4, второ тире от посочената директива гарантира прозрачността при възлагане на поръчката. Следователно тази разпоредба цели да се гарантира, че потенциално засегнатите кандидати могат да узнаят за решението на възлагащия орган да възложи поръчката без предварително публикуване на обявление за обществена поръчка. Освен това съгласно третото тире от тази разпоредба възлагащият орган трябва да спази десетдневен срок. Така на заинтересованите лица се дава възможност да оспорят по съдебен ред възлагането на поръчката, преди да е сключен договорът.
Освен това следва също да се подчертае, че дори след изтичане на срока от най-малко десет календарни дни, предвиден в член 2г, параграф 4 от Директива 89/665, понеслите вреди оператори могат да предявят иск за вреди съгласно член 2, параграф 1, буква в) от Директива 89/665.
В това отношение, както следва от точка 44 от настоящото решение, следва да се вземе предвид фактът, че с изключението по член 2г, параграф 4 от Директива 89/665 законодателят на Съюза се стреми да намери баланс между различни интереси, а именно тези на претърпялото вреди предприятие, като му се предоставя право да иска постановяването на временни мерки преди сключването на договора и отмяна на незаконосъобразно сключения договор, както и тези на възлагащия орган и на определеното за изпълнител предприятие, като се ограничава правната несигурност, която може да произтече от недействителността на договора.
С оглед на посоченото по-горе следва да се констатира, че член 2г, параграф 4 от Директива 89/665, доколкото предвижда запазване на последиците на договор за поръчка, не е в противоречие с произтичащите от член 47 от Хартата изисквания.
Това се отнася и до принципа на недопускане на дискриминация, който в областта на обществените поръчки преследва същите цели за осигуряване в частност на свободно движение на услуги и ненарушаване на конкуренцията във всички държави членки (вж. по-специално решения Wall, C‑91/08,
EU:C:2010:182
, т. 48 и Manova, C‑336/12,
EU:C:2013:647
, т. 28). Всъщност, както вече беше констатирано в точка 61 от настоящото решение, член 2г, параграф 4, второ тире от Директива 89/665 цели да се гарантира, че всички потенциално засегнати кандидати могат да узнаят за решението на възлагащия орган да възложи поръчката без предварително публикуване на обявление за обществена поръчка и вследствие на това да подадат жалба срещу такова решение, за да бъде упражнен контрол за законосъобразност.
Предвид изложеното по-горе на втория въпрос следва да се отговори, че при разглеждането му не са установени никакви обстоятелства, които могат да засегнат валидността на член 2г, параграф 4 от Директива 89/665.
По съдебните разноски
С оглед на обстоятелството, че за страните по главното производство настоящото дело представлява отклонение от обичайния ход на производството пред запитващата юрисдикция, последната следва да се произнесе по съдебните разноски. Разходите, направени за представяне на становища пред Съда, различни от тези на посочените страни, не подлежат на възстановяване.

По изложените съображения Съдът (пети състав) реши:

1)
Член 2г, параграф 4 от Директива 89/665/ЕИО на Съвета от 21 декември 1989 година относно координирането на законовите, подзаконовите и административните разпоредби, отнасящи се до прилагането на производства по обжалване при възлагането на обществени поръчки за доставки и за строителство, изменена с Директива 2007/66/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 11 декември 2007 година, трябва да се тълкува в смисъл, че когато обществена поръчка е възложена без предварително публикуване на обявление за обществена поръчка в
Официален вестник на Европейския съюз
, при положение че това не е допустимо съгласно Директива 2004/18/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 31 март 2004 година относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки за строителство, доставки и услуги, тази разпоредба изключва възможността договорът за поръчка да бъде обявен за недействителен, ако са изпълнени предвидените в разпоредбата условия, като това следва да се провери от запитващата юрисдикция.

2)
При разглеждането на втория въпрос не са установени никакви обстоятелства, които могат да засегнат валидността на член 2г, параграф 4 от Директива 89/665, изменена с Директива 2007/66.

Подписи
(
*1
)	Език на производството: италиански.