CELEX: 62013CJ0019
Návrh na začatie prejudiciálneho konania
Verejné zákazky
Smernica 89/665/EHS
Článok 2d ods. 4
Výklad a platnosť
Postupy preskúmavania v rámci verejného obstarávania
Neplatnosť zmluvy
Vylúčenie

Návrh na začatie prejudiciálneho konania sa týka výkladu a platnosti článku 2d ods. 4 smernice Rady 89/665/EHS z 21. decembra 1989 o koordinácii zákonov, iných právnych predpisov a správnych opatrení týkajúcich sa uplatňovania postupov preskúmavania v rámci verejného obstarávania tovarov a prác (
Ú. v. ES L 395, s. 33
; Mim. vyd. 06/001, s. 246), zmenenej a doplnenej smernicou Európskeho parlamentu a Rady 2007/66/ES z 11. decembra 2007 (
Ú. v. EÚ L 335, s. 31
, ďalej len „smernica 89/665“).
Tento návrh bol podaný v rámci sporu medzi Ministero dell’Interno, Dipartimento di Pubblica Sicurezza (ministerstvo vnútra, oddelenie verejnej bezpečnosti, ďalej len „ministerstvo vnútra“) a spoločnosťou Fastweb SpA (ďalej len „Fastweb“) v súvislosti so zadaním verejnej zákazky spoločnosti Telecom Italia SpA (ďalej len „Telecom Italia“) týkajúcej sa poskytovania elektronických komunikačných služieb v rámci rokovacieho konania bez predchádzajúceho uverejnenia oznámenia o vyhlásení zadávacieho konania.
Právny rámec
Právo Únie
Smernica 2007/66
Odôvodnenia 3, 13, 14, 21, 26 a 36 smernice 2007/66 stanovujú:
„(3)
… by sa mali posilniť záruky transparentnosti a nediskriminácie, ktoré majú poskytnúť [smernica 89/665 a smernica Rady 92/13/EHS z 25. februára 1992, ktorou sa koordinujú zákony, iné právne predpisy a správne opatrenia o uplatňovaní právnych predpisov spoločenstva, o postupoch verejného obstarávania subjektov pôsobiacich vo vodnom, energetickom, dopravnom a telekomunikačnom sektore (
Ú. v. ES L 076, s. 14
)], aby sa zabezpečilo, že Spoločenstvo ako celok plne využíva pozitívne vplyvy modernizácie a zjednodušenia pravidiel týkajúcich sa verejného obstarávania, ktoré sa dosiahli v [smernici Európskeho parlamentu a Rady 2004/18/ES z 31. marca 2004 o koordinácii postupov zadávania verejných zákaziek na práce, verejných zákaziek na dodávku tovaru a verejných zákaziek na služby (
Ú. v. EÚ L 134, s. 114
; Mim. vyd. 06/007, s. 132) a smernici Európskeho parlamentu a Rady 2004/17/ES z 31. marca 2004 o koordinácii postupov obstarávania subjektov pôsobiacich v odvetviach vodného hospodárstva, energetiky, dopravy a poštových služieb (
Ú. v. EÚ L 134, s. 1
; Mim. vyd. 06/007, s. 19)]. Smernice [89/665] a [92/13] by sa preto mali zmeniť a doplniť o podstatné upresnenia, ktoré umožňujú dosiahnuť výsledky, o ktorých dosiahnutie sa snažil zákonodarca Spoločenstva.
…
(13)
S cieľom bojovať proti nezákonne vedenému priamemu zadávaniu zákaziek, ktoré Súdny dvor označil za najvážnejšie porušenie práva Spoločenstva v oblasti zadávania verejných zákaziek zo strany verejného obstarávateľa alebo obstarávateľa, by sa mali ustanoviť účinné, primerané a odradzujúce sankcie. Zmluvy uzavreté na základe nezákonne vedeného priameho zadávania zákaziek by sa preto mali v zásade považovať za neplatné. Neplatnosť by nemala byť automatická, ale mal by ju overiť nezávislý orgán zodpovedný za preskúmanie alebo by mala vyplynúť z rozhodnutia tohto orgánu.
(14)
Neplatnosť je najúčinnejším spôsobom na obnovenie súťaže a vytvorenie nových obchodných príležitostí pre tie hospodárske subjekty, ktorým bola nezákonným spôsobom odobratá možnosť zúčastniť sa na súťaže. Priame zadávanie zákaziek v zmysle tejto smernice by malo zahŕňať všetky zadania zákaziek uskutočnené bez predchádzajúceho uverejnenia oznámenia o vyhlásení zadávacieho konania v
Úradnom vestníku Európskej únie
v zmysle smernice [2004/18]. To zodpovedá konaniu bez predchádzajúcej výzvy na súťaž v zmysle smernice [2004/17].
…
(21)
Pri stanovovaní pravidiel, ktorými sa zabezpečuje, že sa zmluva považuje za neplatnú, majú členské štáty za cieľ dosiahnuť, aby zanikla možnosť vynucovať a vykonávať práva a povinnosti zmluvných strán. Dôsledky vyplývajúce z toho, že sa zmluva považuje za neplatnú, by mali určiť vnútroštátne právne predpisy. Vnútroštátne právne predpisy preto môžu ustanoviť zrušenie všetkých zmluvných povinností so spätnou platnosťou (
ex tunc
) alebo naopak obmedziť rozsah pôsobnosti zrušenia na tie povinnosti, ktoré by sa mali ešte vykonať (
ex nunc
). To by nemalo viesť k absencii prísnych sankcií, ak sa povinnosti vyplývajúce zo zmluvy v celom alebo takmer v celom rozsahu už splnili. Pre takéto prípady by členské štáty mali v súlade s vnútroštátnymi právnymi predpismi ustanoviť aj alternatívne sankcie zohľadňujúce rozsah, v akom zostáva zmluva platná. Podobne sa vo vnútroštátnych právnych predpisoch majú ustanoviť dôsledky týkajúce sa možného vrátenia akýchkoľvek súm, ktoré sa prípadne vyplatili, ako aj všetkých ostatných foriem možnej náhrady vrátane finančnej náhrady, ak nie je možná náhrada vecná.
…
(26)
S cieľom vyhnúť sa právnej neistote, ktorú by mohla neplatnosť spôsobiť, by členské štáty mali ustanoviť výnimku pre každé zistenie neplatnosti v prípadoch, ak sa verejný obstarávateľ alebo obstarávateľ domnieva, že priame zadanie zákazky bez predchádzajúceho uverejnenia v
Úradnom vestníku Európskej únie
je prípustné v súlade so smernicami [2004/18] a [2004/17], a ak uplatnil minimálnu odkladnú lehotu umožňujúcu použitie účinných opravných prostriedkov. Dobrovoľné uverejnenie, ktoré spôsobí takúto odkladnú lehotu, v žiadnom prípade neznamená rozšírenie povinností vyplývajúcich zo smernice [2004/18] alebo zo smernice [2004/17].
…
(36)
Táto smernica rešpektuje základné práva a dodržiava zásady uznané najmä Chartou základných práv Európskej únie [ďalej len „Charta“]. Cieľom tejto smernice je najmä zabezpečiť plné dodržiavanie práva na účinný prostriedok nápravy a spravodlivý proces v súlade s prvým a druhým pododsekom článku 47 charty.“
Smernica 89/665
Tretie odôvodnenie smernice 89/665 znie takto:
„… liberalizácia verejného obstarávania konkurencii v spoločenstve si vyžaduje podstatné zvýšenie záruky transparentnosti a nediskriminácie;… k tomu, aby to malo hmatateľné efekty, musia byť aplikovateľné účinné a rýchle nástroje v prípade porušení práva Spoločenstva v oblasti verejného obstarávania, alebo národných pravidiel vykonávajúcich toto právo.“
Podľa článku 1 ods. 1 tretieho pododseku smernice 89/665:
„Pokiaľ ide o zákazky, ktoré patria do rozsahu pôsobnosti smernice [2004/18], členské štáty prijmú opatrenia potrebné na zabezpečenie toho, aby sa rozhodnutia prijaté verejnými obstarávateľmi mohli účinne a predovšetkým čo najskôr preskúmať v súlade s podmienkami ustanovenými v článkoch 2 až 2f tejto smernice z dôvodu, že tieto rozhodnutia porušili právo Spoločenstva v oblasti verejného obstarávania alebo vnútroštátne právne predpisy, ktorými sa toto právo transponuje.“
Článok 2 smernice 89/665, nazvaný „Požiadavky na postupy preskúmania“, vo svojom odseku 1 stanovuje:
„Členské štáty zabezpečia, aby prijaté opatrenia, ktoré sa týkajú postupov preskúmania uvedených v článku 1, zahŕňali ustanovenie o právomoci:
…
b)
zrušiť alebo zabezpečiť zrušenie nezákonne prijatých rozhodnutí vrátane odstránenia diskriminačných technických, ekonomických alebo finančných kritérií uvedených vo výzvach na predloženie ponúk, v súťažných podkladoch alebo v akýchkoľvek iných dokumentoch týkajúcich sa postupu zadávania zákazky;
c)
uznať škody, ktoré osobám vznikli porušením.“
Článok 2 ods. 7 prvý pododsek smernice 89/665 znie:
„S výnimkou prípadov ustanovených v článkoch 2d až 2f sa účinky výkonu právomocí uvedených v odseku 1 tohto článku na zmluvu uzavretú po zadaní zákazky upravia vnútroštátnym právom.“
Článok 2d smernice 89/665, nazvaný „Neplatnosť“, stanovuje:
„1.   Členské štáty zabezpečia, aby orgán zodpovedný za preskúmanie, ktorý je nezávislý od verejného obstarávateľa, považoval zmluvu za neplatnú alebo aby tento orgán rozhodol o neplatnosti zmluvy v týchto prípadoch:
a)
ak verejný obstarávateľ zadal zákazku bez predchádzajúceho uverejnenia oznámenia o vyhlásení zadávacieho konania v
Úradnom vestníku Európskej únie
bez toho, aby to povoľovala smernica [2004/18];
…
2.   Dôsledky neplatnosti zmluvy sa upravia vo vnútroštátnom práve.
Vo vnútroštátnom práve sa môže so spätnou účinnosťou ustanoviť zrušenie všetkých zmluvných povinností alebo obmedzenie rozsahu zrušenia na tie povinnosti, ktoré sa ešte majú vykonať. V druhom prípade členské štáty zabezpečia uplatnenie iných sankcií v zmysle článku 2e ods. 2.
…
4.   Členské štáty ustanovia, že odsek 1 písm. a) tohto článku sa neuplatňuje, ak:
—
verejný obstarávateľ považuje zadanie zákazky bez predchádzajúceho uverejnenia oznámenia o vyhlásení zadávacieho konania v
Úradnom vestníku Európskej únie
za prípustné v súlade so smernicou [2004/18],
—
verejný obstarávateľ uverejnil v
Úradnom vestníku Európskej únie
oznámenie uvedené v článku 3a tejto smernice, v ktorom vyjadruje svoj zámer uzavrieť zmluvu, a
—
zmluva sa neuzavrela pred uplynutím lehoty najmenej 10 kalendárnych dní, ktorá začína plynúť dňom nasledujúcim po dni uverejnenia tohto oznámenia.
…“
Podľa článku 3a smernice 89/665, nazvanom „Obsah oznámenia pre dobrovoľnú transparentnosť
ex‑ante
“, oznámenie uvedené v článku 2d ods. 4 druhej zarážke tejto smernice obsahuje meno a kontaktné údaje verejného obstarávateľa, opis predmetu zákazky, odôvodnenie rozhodnutia verejného obstarávateľa o zadaní zákazky bez predchádzajúceho uverejnenia oznámenia o vyhlásení zadávacieho konania, názov a kontaktné údaje hospodárskeho subjektu, v prospech ktorého sa rozhodlo o zadaní zákazky, a v prípade potreby ďalšie informácie, ktoré považuje verejný obstarávateľ za užitočné.
Smernica 2004/18
Článok 2 smernice 2004/18, nazvaný „Zásady zadávania zákaziek“, stanovuje:
„Verejní obstarávatelia zaobchádzajú s hospodárskymi subjektmi rovnako a nediskriminačne a konajú transparentne.“
Podľa článku 31 smernice 2004/18, nazvanom „Prípady oprávňujúce použiť rokovacie konanie bez uverejnenia oznámenia o vyhlásení zadávacieho konania“:
„Verejní obstarávatelia môžu zadávať verejné zákazky rokovacím konaním bez uverejnenia oznámenia o vyhlásení zadávacieho konania v týchto prípadoch:
1)
pri verejných zákazkách na práce, verejných zákazkách na dodávku tovaru a verejných zákazkách na služby:
…
b)
ak sa z technických alebo umeleckých dôvodov alebo z dôvodov súvisiacich s ochranou výlučných práv zákazka môže zadať len určitému hospodárskemu subjektu;
…“
Smernica 2009/81 ES
Podľa článku 28 smernice Európskeho parlamentu a Rady 2009/81/ES z 13. júla 2009 o koordinácii postupov pre zadávanie určitých zákaziek na práce, zákaziek na dodávku tovaru a zákaziek na služby verejnými obstarávateľmi alebo obstarávateľmi v oblastiach obrany a bezpečnosti a o zmene a doplnení smerníc 2004/17/ES a 2004/18/ES (
Ú. v. ES L 216, s. 76
), nazvaného „Prípady oprávňujúce použiť rokovacie konanie bez uverejnenia oznámenia o vyhlásení zadávacieho konania“:
„Verejní obstarávatelia alebo obstarávatelia môžu zadávať zákazky rokovacím konaním bez uverejnenia oznámenia o vyhlásení zadávacieho konania a odôvodnia využitie tohto postupu v oznámení o zadaní zákazky v súlade s článkom 30 ods. 3 v týchto prípadoch:
1.
pri zákazkách na práce, zákazkách na dodávku tovaru a zákazkách na služby:
…
e)
ak sa z technických dôvodov alebo z dôvodov súvisiacich s ochranou výlučných práv zákazka môže zadať len určitému hospodárskemu subjektu;
…“
Článok 60 tejto smernice s názvom „Neplatnosť“ stanovuje:
„1.   Členské štáty zabezpečia, aby orgán zodpovedný za preskúmanie, ktorý je nezávislý od verejného obstarávateľa alebo obstarávateľa, považoval zmluvu za neplatnú, alebo aby tento orgán rozhodol o neplatnosti zmluvy v týchto prípadoch:
a)
ak verejný obstarávateľ alebo obstarávateľ zadal zákazku bez predchádzajúceho uverejnenia oznámenia o vyhlásení zadávacieho konania v
Úradnom vestníku Európskej únie
bez toho, aby to povoľovala táto smernica;
…
4.   Členské štáty ustanovia, že odsek 1 písm. a) sa neuplatňuje, ak:
—
verejný obstarávateľ alebo obstarávateľ považuje zadanie zákazky bez predchádzajúceho uverejnenia oznámenia o vyhlásení zadávacieho konania v
Úradnom vestníku Európskej únie
za prípustné v súlade s touto smernicou,
—
verejný obstarávateľ alebo obstarávateľ uverejnil v
Úradnom vestníku Európskej únie
oznámenie v súlade s článkom 64, v ktorom vyjadruje svoj zámer uzavrieť zmluvu a
—
zmluva sa neuzavrela pred uplynutím lehoty najmenej 10 kalendárnych dní, ktorá začína plynúť dňom nasledujúcim po dni uverejnenia tohto oznámenia.
– …“
Talianske právo
Smernica 2007/66 bola prebratá do talianskeho právneho poriadku legislatívnym dekrétom č. 53 z 20. marca 2010, ktorého obsah bol následne prebratý do článkov 120 až 125 legislatívneho dekrétu č. 104 o správnom poriadku (decreto legislativo č. 104 – Codice di procedura amministrativa) z 2. júla 2010 (riadna príloha GURI č. 158 zo 7. júla 2010, ďalej len „správny poriadok“).
Z článku 121 správneho poriadku vyplýva, že v prípade závažných porušení, akým je nepovolené zadanie zákazky rokovacím konaním bez predchádzajúceho uverejnenia oznámenia o vyhlásení zadávacieho konania, je potrebné, okrem výnimiek a bez ohľadu na právomoc voľnej úvahy správneho súdu, vyhlásiť neplatnosť zmluvy uzatvorenej na základe takéhoto konania.
Medzi výnimkami z tohto pravidla stanovuje článok 121 ods. 5 tohto poriadku, ktorý preberá článok 2d smernice 89/665, že zmluva zostáva v platnosti, pokiaľ obstarávateľ odôvodneným aktom pred začatím zadávacieho konania určil, že postup bez predchádzajúceho uverejnenia oznámenia o vyhlásení zadávacieho konania je povolený správnym poriadkom, uverejnil oznámenie pre dobrovoľnú transparentnosť
ex ante
a neuzavrel zmluvu pred uplynutím desiatich kalendárnych dní odo dňa nasledujúceho po uverejnení tohto posledného oznámenia.
Podľa článku 122 správneho poriadku týkajúceho sa iných prípadov porušenia vnútroštátny súd v rámci obmedzení stanovených v tomto článku určí, či treba zákazku vyhlásiť za neplatnú.
Spor vo veci samej a prejudiciálne otázky
Z návrhu na začatie prejudiciálneho konania vyplýva, že Ministero dell’Interno uzavrelo v roku 2003 so spoločnosťou Telecom Italia dohodu o správe a vývoji telekomunikačných služieb.
Vzhľadom na skončenie účinnosti tejto dohody 31. decembra 2011 Ministero dell’Interno rozhodnutím z 15. decembra 2011 určilo spoločnosť Telecom Italia za svojho dodávateľa a technického partnera pri správe a vývoji týchto služieb.
So zreteľom na zadanie zákazky o elektronických komunikáciách sa Ministero dell’Interno domnievalo, že môže použiť rokovacie konanie bez predchádzajúceho uverejnenia oznámenia o vyhlásení zadávacieho konania stanovené v článku 28 ods. 1 písm. e) smernice 2009/81 a v článku 57 ods. 2 písm. b) legislatívneho dekrétu č. 163 z 12. apríla 2006, zákonníka verejných zákaziek na práce, služby a dodávku tovaru, ktorým sa vykonávajú smernice 2004/17/ES a 2004/18/ES (decreto legislativo n. 163 – Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE) (riadna príloha GURI č. 100 z 2. mája 2006), zmeneného a doplneného legislatívnym dekrétom č. 152 z 11. septembra 2008 (riadna príloha GURI č. 231 z 2. októbra 2008, ďalej len „legislatívny dekrét č. 163/2006“).
Podľa tohto posledného uvedeného ustanovenia môže verejný obstarávateľ zadať zákazku rokovacím konaním bez predchádzajúceho uverejnenia oznámenia o vyhlásení zadávacieho konania, „ak sa z technických dôvodov alebo z dôvodov súvisiacich s ochranou výlučných práv zákazka môže zadať len určitému hospodárskemu subjektu“.
V prejednávanej veci sa Ministero dell’Interno domnievalo, že Telecom Italia je z technických dôvodov a z dôvodov ochrany určitých výlučných práv jediným hospodárskym subjektom schopným vykonať príslušnú zákazku.
Po tom, ako 20. decembra 2011 získalo toto rozhodnutie od Avvocatura Generale kladné stanovisko k plánovanému postupu, uverejnilo Ministero dell’Interno v ten istý deň v
Úradnom vestníku Európskej únie
oznámenie vyjadrujúce jeho zámer zadať spoločnosti Telecom Italia túto zákazku.
Dňa 22. decembra 2011 vyzvalo Ministero dell’Interno spoločnosť Telecom Italia, aby sa zúčastnila na rokovacom konaní.
Po ukončení tohto rokovania podpísali zúčastnené strany 31. decembra 2011 rámcovú dohodu, ktorej predmetom bolo „poskytnutie elektronických komunikačných služieb pre Oddelenie verejnej bezpečnosti a pre karabinierov, konkrétne hlasových telefónnych služieb, mobilných telefónov a dátových komunikačných služieb“.
Oznámenie o zadaní zákazky bolo uverejnené v
Úradnom vestníku Európskej únie
16. februára 2012.
Fastweb podala žalobu na Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (Správny súd pre región Lazio), v ktorej navrhla zrušiť zadanie tejto zákazky a vyhlásiť uzatvorenú zmluvu za neplatnú z dôvodu, že neboli splnené podmienky uvedené v článku 28 smernice 2009/81 a článku 57 legislatívneho dekrétu č. 163/2006 na uplatnenie rokovacieho konania bez predchádzajúceho uverejnenia oznámenia o vyhlásení zadávacieho konania.
Tribunale amministrativo regionale per il Lazio tejto žalobe spoločnosti Fastweb vyhovel. Konštatoval, že dôvody, na ktoré sa odvoláva v žalobe na toto konanie, predložené Ministero dell’Interno nepredstavujú „technické dôvody“ v zmysle článku 57 ods. 2 písm. b) legislatívneho dekrétu č. 163/2006, pre ktoré možno zákazku zadať iba určitému hospodárskemu subjektu, ale sú založené na dôvodoch súvisiacich s príhodnosťou. Tribunale amministrativo regionale per il Lazio po zrušení zadania zákazky konštatoval, že na základe článku 121 ods. 5 správneho poriadku nemôže vyhlásiť zmluvu z 31 decembra 2011 za neplatnú, keďže podmienky stanovené v tomto ustanovení vylučujúce uplatnenie tejto zásady boli splnené. Tribunale amministrativo regionale per il Lazio však na základe článku 122 správneho poriadku vyhlásil zákazku za neplatnú od 31. decembra 2013.
Ministero dell’Interno a Telecom Italia podali proti tomuto rozsudku odvolanie na Consiglio di Stato (Štátna rada).
Consiglio di Stato uznesením z 8. januára 2013 potvrdila zrušenie zadania zákazky z dôvodu, že Ministero dell’Interno nepreukázalo, že boli splnené podmienky na uplatnenie rokovacieho konania bez uverejnenia oznámenia o vyhlásení zadávacieho konania. V tejto súvislosti konštatovala, že podklady zo spisu nesvedčia o objektívnej nemožnosti zveriť túto zákazku iným hospodárskym subjektom, ale skôr o zložitosti takého riešenia, a to najmä preto, lebo podľa Ministero dell’Interno také riešenie spôsobí zmeny a náklady a vyžaduje si adaptačné obdobie.
V tejto súvislosti hoci Consiglio di Stato uvádza, že smernica 2009/81 obsahuje v súvislosti s predmetom žaloby postup skoro rovnaký ako postup v smernici 89/665, vo svojich pripomienkach sa sústredí na smernicu 89/665.
Consiglio di Stato z dôvodu, že má pochybnosti o následkoch, ktoré treba vyvodiť z takého zrušenia, pokiaľ ide o platnosť predmetnej zmluvy vzhľadom na znenie článku 2d ods. 4 smernice 89/665, rozhodla prerušiť konanie a položiť Súdnemu dvoru tieto prejudiciálne otázky:
„1.
Má sa článok 2d ods. 4 smernice [89/665] vykladať v tom zmysle, že ak verejný obstarávateľ predtým, než priamo zadal zákazku určitému hospodárskemu subjektu, ktorého vybral bez predchádzajúceho uverejnenia oznámenia o vyhlásení zadávacieho konania, uverejnil v
Úradnom vestníku Európskej únie
oznámenie pre dobrovoľnú transparentnosť
ex ante
a zmluvu uzavrel až po uplynutí najmenej desiatich dní, automaticky to – vždy a za každých okolností – vylučuje, aby vnútroštátny súd vyhlásil zmluvu za neplatnú, aj keď zistí porušenie ustanovení, ktoré za určitých podmienok umožňujú zadať zákazku bez vykonania zadávacieho konania?
2.
Je článok 2d ods. 4 smernice [89/665] – ak sa má vykladať v tom zmysle, že vylučuje možnosť vyhlásiť zmluvu na základe vnútroštátnej právnej normy (článku 122 správneho poriadku) za neplatnú napriek tomu, že súd zistil porušenie ustanovení, ktoré za určitých podmienok umožňujú zadať zákazku bez vykonania zadávacieho konania – v súlade so zásadami rovnosti účastníkov konania, zákazu diskriminácie a ochrany hospodárskej súťaže a zabezpečuje právo na účinný prostriedok nápravy zakotvené v článku 47 Charty…?“
O prejudiciálnych otázkach
O prvej otázke
Svojou prvou otázkou sa vnútroštátny súd v podstate pýta, či sa článok 2d ods. 4 smernice 89/665 má vykladať v tom zmysle, že pokiaľ zadávacie konanie prebehlo bez predchádzajúceho uverejnenia oznámenia o vyhlásení zadávacieho konania bez toho, aby boli splnené podmienky vyžadované smernicou 2004/18 na to, aby sa mohlo toto konanie využiť, toto ustanovenie vylučuje, aby bola táto zákazka vyhlásená za neplatnú, pokiaľ verejný obstarávateľ uverejnil v
Úradnom vestníku Európskej únie
oznámenie pre transparentnosť
ex ante
a dodržal pred uzavretím zákazky lehotu o neuzavretí zmluvy najmenej desiatich dní odo dňa nasledujúceho po uverejnení tohto oznámenia.
Na úvod treba pripomenúť, že ustanovenia smernice 89/665, ktorých cieľom je chrániť uchádzačov pred svojvôľou verejných obstarávateľov, posilňujú existujúce mechanizmy na zabezpečenie účinného uplatnenia pravidiel Únie v oblasti verejného obstarávania, najmä v štádiu, v ktorom možno porušenia ešte napraviť (rozsudok Komisia/Rakúsko, C‑212/02,
EU:C:2004:386
, bod 20 a citovaná judikatúra).
Okrem toho, ako to vyplýva aj z odôvodnení 3 a 4 smernice 2007/66, cieľom tejto smernice je posilniť záruky transparentnosti a nediskriminácie, ktoré má poskytnúť smernica 89/665 na posilnenie účinnosti postupov preskúmavania začatých v členských štátoch osobami, ktoré majú záujem získať zákazku.
Článok 1 ods. 1 tretí pododsek smernice 89/665 stanovuje, že členské štáty prijmú opatrenia potrebné na zabezpečenie toho, aby sa rozhodnutia prijaté verejnými obstarávateľmi mohli účinne a predovšetkým čo najskôr preskúmať v súlade s podmienkami ustanovenými v článkoch 2 až 2f uvedenej smernice.
Na tejto účel článok 2 smernice 89/665, nazvaný „Požiadavky na postupy preskúmania“, vo svojom odseku 1 písm. b) stanovuje, že členské štáty musia ustanoviť, aby orgán zodpovedný za preskúmanie mal právomoc zrušiť alebo zabezpečiť zrušenie nezákonne prijatých rozhodnutí.
Článok 2d ods. 1 písm. a) smernice 89/665 v tejto súvislosti vyžaduje, aby orgán zodpovedný za preskúmanie vyhlásil zmluvu za neplatnú, ak verejný obstarávateľ zadal zákazku bez predchádzajúceho uverejnenia oznámenia o vyhlásení zadávacieho konania v
Úradnom vestníku Európskej únie
bez toho, aby to povoľovala smernica 2004/18.
Normotvorca Únie však v článku 2d ods. 4 smernice 89/665 stanovil výnimku z tohto pravidla neplatnosti zmluvy. Podľa tohto ustanovenia uvedené pravidlo sa neuplatňuje, ak po prvé verejný obstarávateľ považuje zadanie zákazky bez predchádzajúceho uverejnenia oznámenia o vyhlásení zadávacieho konania v
Úradnom vestníku Európskej únie
za prípustné v súlade so smernicou 2004/18, po druhé verejný obstarávateľ uverejnil v
Úradnom vestníku Európskej únie
oznámenie, v ktorom vyjadruje svoj zámer uzavrieť zmluvu, ako je to opísané v článku 3a smernice 89/665, a po tretie sa zmluva neuzavrela pred uplynutím lehoty najmenej 10 kalendárnych dní, ktorá začína plynúť dňom nasledujúcim po dni uverejnenia tohto oznámenia.
Keďže článok 2d ods. 4 smernice 89/665 predstavuje výnimku z pravidla neplatnosti zmluvy v zmysle článku 2d ods. 1 uvedenej smernice, treba ho vykladať reštriktívne (pozri analogicky rozsudok Komisia/Nemecko, C‑275/08,
EU:C:2009:632
, bod 55 a citovanú judikatúru). Výklad tejto výnimky však musí byť v súlade s cieľmi, ktoré sleduje. Táto zásada reštriktívneho výkladu preto neznamená, že by sa výrazy použité pre definovanie výnimky uvedenej v článku 2d ods. 4 smernice 89/665 mali vykladať spôsobom, ktorý by ich zbavoval ich účinkov (pozri analogicky rozsudok Future Health Technologies, C‑86/09,
EU:C:2010:334
, bod 30 a citovanú judikatúru).
Fastweb tvrdí, že v súlade s cieľmi smernice 89/665, ako aj s pravidlami týkajúcimi sa slobody usadiť sa a hospodárskej súťaže, ktoré má za cieľ realizovať právo Únie v oblasti verejného obstarávania, táto výnimka nie je fakultatívna. V tejto súvislosti Fastweb uvádza, že z odôvodnení 20 až 22 smernice 2007/66 vyplýva, že článok 2d ods. 4 smernice 89/665 nevylučuje uplatňovanie prísnejších sankcií v súlade s vnútroštátnym právom, a teda možnosť vnútroštátnych súdov rozhodnúť s ohľadom na všeobecné a individuálne záujmy v danej veci, či treba vyhlásiť neplatnosť zmluvy.
V tejto súvislosti treba uviesť, že podľa článku 2 ods. 7 smernice 89/665 s výnimkou prípadov ustanovených v článkoch 2d až 2f tejto smernice sa účinky výkonu právomocí uvedených v odseku 1 tohto článku 2 na zmluvu uzavretú po zadaní zákazky upravia vnútroštátnym právom. Z toho vyplýva, že pre situácie, akými sú najmä situácie uvedené v článku 2d uvedenej smernice, opatrenia, ktoré sa môžu prijať na účely preskúmania smerujúceho proti verejným obstarávateľom, sa stanovujú iba na základe pravidiel stanovených touto smernicou. V tejto súvislosti treba uviesť, že podľa článku 2 ods. 7 smernice 89/665 prípady stanovené v článkoch 2d až 2f tejto smernice nepatria do všeobecného pravidla, podľa ktorého účinky porušenia práva Únie v rámci verejného obstarávania sa určujú vnútroštátnym právom. Členské štáty nie sú následne oprávnené stanoviť vo svojich vnútroštátnych poriadkoch ustanovenia týkajúce sa účinkov porušení práva Únie v oblasti verejného obstarávania za okolností, akými sú okolnosti stanovené v článku 2d ods. 4 tejto smernice.
Hoci z odôvodnení 13 a 14 smernice 2007/66 vyplýva, že nezákonne vedené priame zadávanie zákaziek vedie k najvážnejšiemu porušeniu práva Únie v oblasti verejného obstarávania, voči ktorému treba ako sankciu v zásade stanoviť neplatnosť zmluvy, odôvodnenie 26 tejto smernice dáva dôraz na potrebu vyhnúť sa právnej neistote, ktorú by mohla neplatnosť spôsobiť v osobitnom prípade článku 2d ods. 4 smernice 89/665.
Ako však uviedol generálny advokát v bode 57 svojich návrhov, normotvorca Únie tým, že článkom 2d ods. 4 smernice 89/665 zaviedol túto výnimku z pravidla neplatnosti zmluvy, chcel zosúladiť jednotlivé dotknuté záujmy, konkrétne záujmy poškodeného podniku, ktorých uspokojenie si vyžaduje možnosť podať návrh na vydanie predbežného opatrenia pred uzavretím zmluvy a zrušenie protiprávne uzavretej zmluvy, ako aj záujmy verejného obstarávateľa a vybraného podniku, ktoré si vyžadujú zabrániť právnej neistote, ktorá môže vyplynúť z neplatnosti zmluvy.
S ohľadom na uvedené treba konštatovať, že by bolo v rozpore so znením, ako aj s cieľom článku 2d ods. 4 smernice 89/665, keby sa vnútroštátnym súdom umožnilo vyhlásiť, že zmluva je neplatná v prípade, keď sú tieto tri podmienky uvedené v tomto ustanovení naozaj splnené.
Na účely dosiahnutia cieľov stanovených v článku 1 ods. 1 treťom pododseku smernice 89/665, najmä stanovenie účinných postupov preskúmania rozhodnutí prijatých verejnými obstarávateľmi v rozpore s právom verejného obstarávania, treba, aby orgán zodpovedný za preskúmanie vykonal účinné preskúmanie, keď overuje, či podmienky stanovené v článku 2d ods. 4 smernice 89/665 sú splnené.
Najmä podmienka stanovená v uvedenom článok 2d ods. 4 prvej zarážke sa týka skutočnosti, že verejný obstarávateľ považuje zadanie zákazky bez predchádzajúceho uverejnenia oznámenia o vyhlásení zadávacieho konania v
Úradnom vestníku Európskej únie
za prípustné v súlade so smernicou 2004/18. Okrem toho podmienka uvedená v druhej zarážke článku 2d ods. 4 smernice 89/665 stanovuje, že verejný obstarávateľ uverejní v
Úradnom vestníku Európskej únie
oznámenie, v ktorom vyjadrí svoj zámer uzavrieť zmluvu, ako je to opísané v článku 3a uvedenej smernice. V súlade s týmto článkom 3a písm. c) musí oznámenie obsahovať odôvodnenie rozhodnutia verejného obstarávateľa o zadaní zákazky bez predchádzajúceho uverejnenia oznámenia o vyhlásení zadávacieho konania.
S ohľadom na predchádzajúci bod musí uvedené odôvodnenie obsahovať jasné a jednoznačné dôvody, ktoré viedli verejného obstarávateľa k domnienke, že môže zadať zákazku bez predchádzajúceho uverejnenia oznámenia o vyhlásení zadávacieho konania, čím umožní dotknutým osobám rozhodnúť s plnou znalosťou veci, či podajú návrh orgánu zodpovednému za preskúmanie, a tomuto orgánu umožní vykonať účinné preskúmanie.
Ako však z rozhodnutia vnútroštátneho súdu v prejednávanej veci vyplýva, verejný obstarávateľ využil rokovacie konanie bez predchádzajúceho uverejnenia oznámenia o vyhlásení zadávacieho konania na základe článku 31 ods. 1 písm. b) smernice 2004/18. V tejto súvislosti treba pripomenúť, že rokovacie konanie možno využiť iba za obmedzených okolností uvedených v článkoch 30 a 31 smernice 2004/18 a že toto konanie má v porovnaní s otvorenými a vyhranenými konaniami výnimočný charakter (rozsudok Komisia/Belgicko, C‑292/07,
EU:C:2009:246
, bod 106 a citovaná judikatúra).
Orgán zodpovedný za preskúmanie musí v rámci svojho preskúmania posúdiť, či verejný obstarávateľ, keď prijal rozhodnutie zadať zákazku na základe rokovacieho konania bez predchádzajúceho uverejnenia oznámenia o vyhlásení zadávacieho konania, konal starostlivo a mohol sa domnievať, že podmienky stanovené v článku 31 ods. 1 písm. b) smernice 2004/18 boli naozaj splnené.
Medzi skutočnosťami, ktoré tento orgán musí zohľadniť v tejto súvislosti, sú okolnosti a dôvody uvedené v oznámení stanovenom v článku 2d ods. 4 druhej zarážke smernice 89/665, ktoré viedli verejného obstarávateľa využiť rokovacie konanie upravené v článku 31 smernice 2004/18.
Ak totiž orgán zodpovedný za preskúmanie po svojom preskúmaní konštatuje, že podmienky uvedené v článku 2d ods. 4 smernice 89/665 nie sú splnené, musí vyhlásiť zmluvu za neplatnú v súlade s pravidlom uvedeným v odseku 1 písm. a) tohto článku. Tento orgán určuje následky vyhlásenia neplatnosti zmluvy podľa článku 2d ods. 2 smernice 89/665 v súlade s vnútroštátnym právom.
Naopak, ak uvedený orgán konštatuje, že podmienky sú splnené, v tom prípade je povinný zachovať platnosť zmluvy v súlade s článkom 2d ods. 4 smernice 89/665.
Na prvú otázku preto treba odpovedať tak, že článok 2d ods. 4 smernice 89/665 sa má vykladať v tom zmysle, že pokiaľ zadávacie konanie prebehlo bez predchádzajúceho uverejnenia oznámenia o vyhlásení zadávacieho konania v
Úradnom vestníku Európskej únie
bez toho, aby to povoľovala smernica 2004/18, toto ustanovenie vylučuje, aby bola táto zákazka vyhlásená za neplatnú, pokiaľ boli splnené podmienky stanovené v uvedenom ustanovení, čo prináleží posúdiť vnútroštátnemu súdu.
O druhej otázke
Druhou otázkou sa vnútroštátny súd v podstate pýta, či v prípade kladnej odpovede na prvú otázku je článok 2d ods. 4 smernice 89/665 v súlade so zásadou zákazu diskriminácie a právom na účinný prostriedok nápravy zakotvenom v článku 47 Charty.
V tejto súvislosti Fastweb tvrdí, že uverejnenie oznámenia pre dobrovoľnú transparentnosť
ex ante
v
Úradnom vestníku Európskej únie
a dodržanie lehoty o neuzavretí zmluvy najmenej desiatich dní medzi týmto uverejnením a uzatvorením zmluvy nezabezpečujú dodržanie zásady účinnej súdnej ochrany. Takéto uverejnenie totiž nezaručuje, že potenciálni konkurenti budú informovaní o zadaní zákazky určitému hospodárskemu subjektu, najmä ak k uverejneniu príde počas obdobia, v ktorom sú činnosti obmedzené alebo prerušené.
Pokiaľ ide o základné právo na účinnú súdnu ochranu, podľa článku 47 prvého odseku Charty každý, koho práva a slobody zaručené právom Únie sú porušené, má za podmienok stanovených v tomto článku právo na účinný prostriedok nápravy pred súdom.
Z ustálenej judikatúry vyplýva, že stanovenie primeraných lehôt na podanie žalôb pod hrozbou preklúzie v záujme právnej istoty, ktorá chráni súčasne jednotlivca aj dotknutý správny orgán, je zlučiteľné so základným právom na účinnú súdnu ochranu. Takéto lehoty nesmú viesť k praktickej nemožnosti alebo nadmernému sťaženiu výkonu práv priznaných právnym poriadkom Únie (pozri v tomto zmysle rozsudok Pelati, C‑603/10,
EU:C:2012:639
, bod 30 a citovanú judikatúru).
Okrem toho ustanovenia smernice 89/665, ktorých cieľom je chrániť uchádzačov pred svojvôľou verejných obstarávateľov, posilňujú existujúce mechanizmy na zabezpečenie účinného uplatnenia pravidiel Únie v rámci verejného obstarávania, najmä v štádiu, v ktorom možno porušenia ešte napraviť. Takáto ochrana môže byť účinná iba vtedy, ak sa dotknutá osoba môže voči verejnému obstarávateľovi odvolávať na tieto pravidlá (pozri v tomto zmysle rozsudok Komisia/Rakúsko,
EU:C:2004:386
, bod 20).
Účinná súdna ochrana si tak vyžaduje, aby boli dotknuté osoby informované o rozhodnutí zadať zákazku istý čas pred uzavretím zmluvy, aby mali tieto osoby skutočnú možnosť podať opravné prostriedky, medzi ktoré patrí najmä návrh na vydanie predbežného opatrenia pred uvedeným uzavretím zmluvy (pozri v tomto zmysle rozsudky Komisia/Španielsko, C‑444/06,
EU:C:2008:190
, body 38 a 39, ako aj Komisia/Írsko, C‑456/08,
EU:C:2010:46
, bod 33).
Článok 2d ods. 4 druhá zarážka smernice 89/665 tým, že stanovuje uverejnenie oznámenia s vyjadrením zámeru uzavrieť zmluvu v zmysle článku 3a smernice 89/665 v
Úradnom vestníku Európskej únie
, zaručuje transparentnosť zadania zákazky. Toto ustanovenie má tak za cieľ zabezpečiť, aby sa všetci potenciálne dotknutí uchádzači mohli dozvedieť o rozhodnutí verejného obstarávateľa zadať zákazku bez predchádzajúceho uverejnenia oznámenia o vyhlásení zadávacieho konania. Okrem toho v súlade s treťou zarážkou tohto ustanovenia je verejný obstarávateľ povinný dodržať lehotu o neuzavretí zmluvy minimálne desiatich dní. Dotknuté osoby tak môžu súdne napadnúť zadanie zákazky predtým, ako bude zmluva uzatvorená.
Okrem toho treba tiež zdôrazniť, že aj keď už uplynula lehota o neuzavretí zmluvy minimálne desiatich kalendárnych dní stanovená v článku 2d ods. 4 smernice 89/665, môžu poškodené subjekty podať žalobu o náhradu škody podľa článku 2 ods. 1 písm. c) smernice 89/665.
V tejto súvislosti, ako to vyplýva aj z bodu 44 tohto rozsudku, treba zohľadniť skutočnosť, že normotvorca Únie chcel zavedením výnimky stanovenej v článku 2d ods. 4 smernice 89/665 zosúladiť jednotlivé odlišné záujmy, konkrétne záujmy poškodeného podniku, ktorému dal možnosť podať návrh na vydanie predbežného opatrenia pred uzavretím zmluvy a zrušenie protiprávne uzavretej zmluvy, ako aj záujmy verejného obstarávateľa a vybraného podniku, ktoré si vyžadujú zabrániť právnej neistote, ktorá môže vyplynúť z neplatnosti zmluvy.
Vzhľadom na uvedené treba konštatovať, že článok 2d ods. 4 smernice 89/665 v rozsahu, v akom stanovuje ponechanie platnosti zmluvy, nie je v rozpore s požiadavkami vyplývajúcimi z článku 47 Charty.
Vyplýva to aj zo zásady zákazu diskriminácie, ktorá sleduje v oblasti verejného obstarávania rovnaké ciele zabezpečiť najmä voľný pohyb služieb a neskreslenú hospodársku súťaž vo všetkých členských štátoch (pozri najmä rozsudky Wall, C‑91/08,
EU:C:2010:182
, bod 48, a Manova, C‑336/12,
EU:C:2013:647
, bod 28). Ako už totiž bolo konštatované v bode 61 tohto rozsudku, článok 2d ods. 4 druhá zarážka smernice 89/665 má za cieľ zabezpečiť, že všetci potenciálne dotknutí uchádzači sa mohli dozvedieť o rozhodnutí verejného obstarávateľa zadať zákazku bez predchádzajúceho uverejnenia oznámenia o vyhlásení zadávacieho konania, a tak podať opravný prostriedok proti takémuto rozhodnutiu s cieľom preskúmať jeho zákonnosť.
Vzhľadom na vyššie uvedené treba na druhú otázku odpovedať tak, že skúmanie otázky neodhalilo nijakú skutočnosť, ktorá by mohla ovplyvniť platnosť článku 2d ods. 4 smernice 89/665.
O trovách
Vzhľadom na to, že konanie pred Súdnym dvorom má vo vzťahu k účastníkom konania vo veci samej incidenčný charakter a bolo začaté v súvislosti s prekážkou postupu v konaní pred vnútroštátnym súdom, o trovách konania rozhodne tento vnútroštátny súd. Iné trovy konania, ktoré vznikli v súvislosti s predložením pripomienok Súdnemu dvoru a nie sú trovami uvedených účastníkov konania, nemôžu byť nahradené.

Z týchto dôvodov Súdny dvor (piata komora) rozhodol takto:

1.
Článok 2d ods. 4 smernice Rady 89/665/EHS z 21. decembra 1989 o koordinácii zákonov, iných právnych predpisov a správnych opatrení týkajúcich sa uplatňovania postupov preskúmavania v rámci verejného obstarávania tovarov a prác, zmenenej a doplnenej smernicou Európskeho parlamentu a Rady 2007/66/ES z 11. decembra 2007, sa má vykladať v tom zmysle, že pokiaľ zadávacie konanie prebehlo bez predchádzajúceho uverejnenia oznámenia o vyhlásení zadávacieho konania v
Úradnom vestníku Európskej únie
bez toho, aby to povoľovala smernica Európskeho parlamentu a Rady 2004/18/ES z 31. marca 2004 o koordinácii postupov zadávania verejných zákaziek na práce, verejných zákaziek na dodávku tovaru a verejných zákaziek na služby, toto ustanovenie vylučuje, aby bola táto zákazka vyhlásená za neplatnú, pokiaľ boli splnené podmienky stanovené v uvedenom ustanovení, čo prináleží posúdiť vnútroštátnemu súdu.

2.
Skúmanie druhej otázky neodhalilo nijakú skutočnosť, ktorá by mohla ovplyvniť platnosť článku 2d ods. 4 smernice 89/665, zmenenej a doplnenej smernicou 2007/66.

Podpisy
(
*1
)	Jazyk konania: taliančina.