CELEX: 62009CJ0360
Concorrenza
Procedimento amministrativo
Documenti ed informazioni forniti nell’ambito di un programma nazionale di clemenza
Eventuali effetti pregiudizievoli dell’accesso dei terzi a simili documenti sull’efficacia e sul corretto funzionamento della cooperazione tra le autorità che formano la Rete europea della concorrenza

La domanda di pronuncia pregiudiziale verte sull’interpretazione degli artt. 11 e 12 del regolamento (CE) del Consiglio 16
dicembre 2002, n. 1/2003, concernente l’applicazione delle regole di concorrenza di cui agli articoli 81 [CE] e 82 [CE] (GU 2003,
L 1, pag. 1), nonché del combinato disposto dell’art. 10, secondo comma, CE e dell’art. 3, n. 1, lett. g), CE.
Tale domanda è stata proposta nell’ambito di una controversia tra la Pfleiderer AG (in prosieguo: la «Pfleiderer») ed il Bundeskartellamt
(autorità garante della concorrenza) in merito ad una domanda di accesso integrale agli atti relativi ad un procedimento sanzionatorio
conseguente ad un’intesa nel settore delle carte decorative. La Pfleiderer, cliente delle imprese sanzionate, ha presentato
tale domanda di accesso, avente altresì ad oggetto i documenti relativi al procedimento di clemenza, allo scopo di intentare
un’azione civile di risarcimento del danno.

Contesto normativo

La normativa dell’Unione
La prima frase del primo ‘considerando’ del regolamento n. 1/2003 così recita:
«Per istituire un sistema che impedisca distorsioni della concorrenza nel mercato comune occorre provvedere all’applicazione
efficace e uniforme degli articoli 81 [CE] e 82 [CE] nella Comunità».
L’art. 11 del regolamento n. 1/2003, rubricato «Cooperazione fra la Commissione e le autorità garanti della concorrenza degli
Stati membri», è così formulato:
«1.      La Commissione e le autorità garanti della concorrenza degli Stati membri applicano le regole di concorrenza comunitarie in
stretta collaborazione.
2.      La Commissione trasmette alle autorità garanti della concorrenza degli Stati membri copia dei principali documenti raccolti
ai fini dell’applicazione degli articoli 7, 8, 9, 10 e dell’articolo 29, paragrafo 1. La Commissione fornisce all’autorità
garante della concorrenza di uno Stato membro, su richiesta di quest’ultima, copia di altri documenti esistenti necessari
alla valutazione della pratica trattata.
3.      Quando le autorità garanti della concorrenza degli Stati membri agiscono ai sensi dell’articolo 81 [CE] o 82 [CE], esse ne
informano per iscritto la Commissione prima o immediatamente dopo l’avvio della prima misura formale di indagine. L’informazione
può essere resa disponibile anche alle autorità garanti della concorrenza degli altri Stati membri.
4.      Al più tardi 30 giorni prima dell’adozione di una decisione volta a ordinare la cessazione di un’infrazione, ad accettare
impegni o a revocare l’applicazione di un regolamento d’esenzione per categoria, le autorità garanti della concorrenza degli
Stati membri informano la Commissione. A tal fine esse forniscono alla Commissione una presentazione del caso in questione,
la decisione prevista o, in sua mancanza, qualsiasi altro documento che esponga la linea d’azione proposta. Tali informazioni
possono essere fornite anche alle autorità garanti della concorrenza degli altri Stati membri. Su richiesta della Commissione,
l’autorità garante della concorrenza che agisce rende disponibili alla Commissione altri documenti in suo possesso necessari
alla valutazione della pratica. Le informazioni fornite alla Commissione possono essere messe a disposizione delle autorità
garanti della concorrenza degli altri Stati membri. Le autorità nazionali garanti della concorrenza possono anche scambiarsi
le informazioni necessarie alla valutazione di un caso di cui si occupano a norma degli articoli 81 [CE] o 82 [CE].
5.      Le autorità garanti della concorrenza degli Stati membri possono consultare la Commissione su qualsiasi caso che implichi
l’applicazione del diritto comunitario.
(...)».
L’art. 12 del regolamento n. 1/2003, che disciplina lo scambio di informazioni, enuncia quanto segue:
«1.      Ai fini dell’applicazione degli articoli 81 [CE] e 82 [CE], la Commissione e le autorità garanti della concorrenza degli Stati
membri hanno la facoltà di scambiare e utilizzare come mezzo di prova qualsiasi elemento di fatto o di diritto, comprese informazioni
riservate.
2.      Le informazioni scambiate possono essere utilizzate come mezzo di prova soltanto ai fini dell’applicazione degli articoli
81 [CE] o 82 [CE] e riguardo all’oggetto dell’indagine per il quale sono state raccolte dall’autorità che le trasmette. Tuttavia
qualora la legislazione nazionale in materia di concorrenza sia applicata allo stesso caso e in parallelo al diritto comunitario
in materia di concorrenza e non porti ad un risultato diverso, le informazioni scambiate ai sensi del presente articolo possono
essere utilizzate anche per l’applicazione della legislazione nazionale in materia di concorrenza.
3.      Le informazioni scambiate a norma del paragrafo 1 possono essere utilizzate come mezzo di prova per comminare sanzioni a persone
fisiche soltanto quando:
–        il diritto dell’autorità che trasmette le informazioni prevede sanzioni di tipo analogo in caso di infrazione all’articolo
81 [CE] o all’articolo 82 [CE] o, in mancanza,
–        le informazioni sono state raccolte in un modo che rispetta lo stesso livello di tutela dei diritti di difesa delle persone
fisiche di quello previsto dalle norme nazionali dell’autorità che le riceve. In tal caso le informazioni scambiate non possono
tuttavia essere utilizzate dall’autorità che le riceve per imporre sanzioni detentive».
L’art. 35, n. 1, del regolamento n. 1/2003 così dispone:
«Gli Stati membri designano l’autorità o le autorità garanti della concorrenza responsabili dell’applicazione degli articoli
81 [CE] e 82 [CE] in modo da garantire un’efficace conformità alle disposizioni del presente regolamento. Le misure necessarie
per conferire a tali autorità il potere di applicare detti articoli sono adottate entro il 1° maggio 2004. Tra le autorità
designate possono figurare le giurisdizioni nazionali».

La normativa nazionale
L’art. 406e del codice di procedura penale (Strafprozessordnung) è del seguente tenore:
«(1)      L’avvocato può consultare, per conto della persona offesa, gli atti a disposizione del tribunale o che dovrebbero essere a
sua disposizione in caso di esercizio dell’azione penale e prendere visione delle fonti di prova sotto sequestro, qualora
dimostri un interesse legittimo in tal senso. La dimostrazione di un interesse legittimo non è necessaria nei casi previsti
dall’art. 395.
(2)      La consultazione degli atti viene rifiutata qualora vi si oppongano interessi imperativi degni di tutela dell’accusato o di
terzi. La consultazione può essere negata qualora pregiudichi l’obiettivo dell’inchiesta o cagioni importanti ritardi nel
procedimento.
(3)      L’avvocato può, previa domanda e qualora non vi ostino ragioni imperative, essere autorizzato a portare gli atti nel proprio
studio o nel proprio domicilio, con esclusione delle fonti di prova. La decisione è inoppugnabile.
(4)      La concessione dell’accesso agli atti è disposta dal pubblico ministero nel corso delle indagini preliminari nonché dopo la
chiusura definitiva del procedimento e, negli altri casi, dal presidente del tribunale investito del procedimento. Contro
la decisione del pubblico ministero di cui alla prima frase è possibile domandare una decisione giurisdizionale ai sensi dell’art. 161a,
terzo comma, nn. 2‑4. (...) Tali decisioni non sono motivate qualora la divulgazione dei motivi possa pregiudicare le finalità
delle indagini.
(5)      La persona offesa può ottenere informazioni e copie degli atti alle condizioni previste dal n. 1;
(...)».
L’art. 46 della legge sulle infrazioni amministrative (Gesetz über Ordnungswidrigkeiten), nella versione del 19 febbraio 1987
(BGBl. 1987 I, pag. 602), come da ultimo modificata dall’art. 2 della legge 29 luglio 2009 (BGBl. 2009 I, pag. 2353; in prosieguo:
l’«OWiG»), così dispone:
«(1)      Salvo contraria disposizione della presente legge, al procedimento sanzionatorio si applicano le disposizioni delle leggi
generali in materia di procedimento penale, la legge sull’ordinamento giudiziario [(Gerichtsverfassungsgesetz)] e la legge
sui tribunali dei minori [(Jugendgerichtsgesetz)].
(…)».

Causa principale e questione pregiudiziale
Il 21 gennaio 2008 il Bundeskartellamt, in applicazione dell’art. 81 CE, ha inflitto ammende per un importo totale di EUR 62
milioni a carico di tre imprese europee produttrici di carte decorative e di cinque persone fisiche personalmente responsabili,
per la conclusione di accordi riguardanti la fissazione dei prezzi e la chiusura delle capacità. Le imprese interessate non
hanno proposto ricorso e le decisioni che hanno inflitto le suddette ammende sono divenute definitive.
A seguito di detto procedimento, in data 26 febbraio 2008 la Pfleiderer ha chiesto al Bundeskartellamt di consentirle un accesso
integrale agli atti relativi al procedimento sanzionatorio nel settore delle carte decorative, al fine di predisporre azioni
civili di risarcimento del danno. Tale impresa è acquirente di carte decorative e più precisamente di carte speciali per il
trattamento superficiale di prodotti in legno composito. La Pfleiderer è uno dei tre produttori leader a livello mondiale
di prodotti in legno composito, superfici finite e pavimentazioni laminate. Essa ha dichiarato di aver comprato, negli ultimi
tre anni, merci per un valore superiore a EUR 60 milioni dalle imprese produttrici di carta decorativa che sono state sanzionate.
Con lettera dell’8 maggio 2008 il Bundeskartellamt ha risposto alla domanda di accesso agli atti comunicando in forma anonima
le tre decisioni che hanno inflitto le ammende, nonché un elenco degli elementi di prova raccolti nel corso della perquisizione.
Con una seconda lettera la Pfleiderer ha quindi espressamente richiesto al Bundeskartellamt l’accesso a tutti gli atti del
fascicolo, compresi i documenti relativi alle domande di trattamento favorevole volontariamente trasmessi dai richiedenti
e gli elementi di prova posti sotto sequestro. Il 14 ottobre 2008 il Bundeskartellamt ha parzialmente respinto tale domanda
ed ha limitato l’accesso al fascicolo ad una versione da cui erano stati espunti i segreti aziendali, i documenti interni
e i documenti di cui al punto 22 della comunicazione del Bundeskartellamt sulla clemenza, senza concedere neppure l’accesso
agli elementi di prova posti sotto sequestro.
La Pfleiderer ha pertanto proposto ricorso dinanzi all’Amtsgericht Bonn avverso tale decisione di rigetto parziale, ai sensi
dell’art. 62, n. 1, dell’OWiG.
Il 3 febbraio 2009 l’Amtsgericht Bonn ha adottato una decisione con cui ha ordinato al Bundeskartellamt di consentire alla
Pfleiderer l’accesso agli atti, tramite il suo avvocato, ai sensi del combinato disposto dell’art. 406e, n. 1, del codice
di procedura penale e dell’art. 46, n. 1, dell’OWiG. Secondo l’Amtsgericht Bonn, la Pfleiderer è da considerarsi «persona
offesa» ai sensi delle suddette disposizioni, dovendosi supporre che essa abbia pagato un prezzo esorbitante, in conseguenza
degli accordi di cartello, per le merci acquistate dalle imprese partecipanti all’intesa. Inoltre, la Pfleiderer disponeva
di un «interesse legittimo» ad ottenere l’accesso ai documenti, poiché questi dovevano servire alla predisposizione di azioni
civili di risarcimento del danno.
L’Amtsgericht Bonn ha pertanto ordinato l’accesso agli elementi del fascicolo che il richiedente il trattamento favorevole
ha volontariamente messo a disposizione dell’autorità garante della concorrenza tedesca ai sensi del punto 22 della comunicazione
del Bundeskartellamt sulla clemenza, nonché ai documenti a carico ed agli elementi di prova raccolti. Quanto ai segreti aziendali
ed ai documenti interni, vale a dire le indicazioni del Bundeskartellamt e la corrispondenza redatta nell’ambito della Rete
europea della concorrenza (in prosieguo: la «REC»), l’accesso ai medesimi è stato limitato. Secondo l’Amtsgericht Bonn, occorre
ponderare i differenti interessi al fine di determinare la portata di tale diritto, circoscritto ai documenti necessari per
suffragare il diritto al risarcimento.
Dalla domanda di pronuncia pregiudiziale emerge, da un lato, che l’esecuzione della decisione è stata tuttavia sospesa dal
medesimo giudice.
D’altro lato, dalla domanda di pronuncia pregiudiziale emerge inoltre che l’Amtsgericht Bonn intende adottare una decisione
identica a quella del 3 febbraio 2009. Nondimeno, tale giudice rileva che l’emananda decisione potrebbe essere in contrasto
con il diritto dell’Unione, in particolare con l’art. 10, secondo comma, CE e con l’art. 3, n. 1, lett. g), CE, nonché con
gli artt. 11 e 12 del regolamento n. 1/2003, che prevedono una stretta collaborazione ed un reciproco scambio di informazioni
tra la Commissione e le autorità nazionali garanti della concorrenza degli Stati membri nei procedimenti di applicazione degli
artt. 81 CE e 82 CE. Per garantire l’efficacia ed il buon funzionamento di tali disposizioni, aventi fondamentale importanza
per la REC e per l’applicazione decentrata del diritto della concorrenza, potrebbe risultare necessario, nell’ambito di procedimenti
sanzionatori antitrust, vietare ai terzi di accedere alle domande di trattamento favorevole ed ai documenti spontaneamente
trasmessi dai richiedenti il trattamento favorevole.
L’Amtsgericht Bonn, ritenendo che la soluzione della controversia di cui è stato investito richieda l’interpretazione del
diritto dell’Unione, ha deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte la seguente questione pregiudiziale:
«Se le disposizioni del diritto comunitario in materia di intese – in particolare gli artt. 11 e 12 del regolamento n. 1/2003
e il combinato disposto degli artt. 10, secondo comma, CE e 3, n. 1, lett. g), CE – debbano essere interpretate nel senso
che i soggetti danneggiati da un’intesa che intendano promuovere un’azione risarcitoria di diritto civile non possono avere
accesso alle domande di trattamento favorevole né alle informazioni e ai documenti che i richiedenti il beneficio del trattamento
favorevole abbiano spontaneamente trasmesso all’autorità garante della concorrenza di uno Stato membro, in conformità di un
programma nazionale di clemenza, nell’ambito di un procedimento sanzionatorio volto (anche) a far osservare l’art. 81 CE».

Sulla questione pregiudiziale
Occorre anzitutto ricordare che, quando i fatti rientrano nell’ambito di applicazione del diritto dell’Unione, le autorità
garanti della concorrenza degli Stati membri ed i loro giudici sono tenuti ad applicare gli artt. 81 CE e 82 CE, divenuti
artt. 101 TFUE e 102 TFUE, e a garantirne l’effettiva applicazione nell’interesse generale (v., in tal senso, sentenza 7 dicembre
2010, causa C‑439/08, VEBIC, Racc. pag. I‑12471, punto 56).
Occorre altresì rilevare che né le disposizioni del Trattato CE in materia di concorrenza né il regolamento n. 1/2003 prevedono
norme comuni di clemenza o norme comuni riguardanti il diritto di accesso ai documenti relativi ad un procedimento di clemenza
spontaneamente trasmessi ad un’autorità nazionale garante della concorrenza in applicazione di un programma nazionale di clemenza.
Quanto alle comunicazioni della Commissione, relative l’una alla cooperazione nell’ambito della rete delle autorità garanti
della concorrenza (GU 2004, C 101, pag. 43) e l’altra all’immunità dalle ammende o alla riduzione del loro importo nei casi
di cartelli tra imprese (GU 2006, C 298, pag. 17), occorre rilevare che esse non sono vincolanti nei confronti degli Stati
membri. Inoltre, quest’ultima comunicazione riguarda solamente programmi di clemenza attuati dalla Commissione stessa.
Nell’ambito della REC è stato inoltre elaborato ed adottato, nel corso del 2006, un programma modello in materia di clemenza
volto ad armonizzare taluni elementi dei programmi nazionali in materia. Tuttavia, neppure questo programma modello ha efficacia
vincolante nei confronti dei giudici degli Stati membri.
Quindi, anche se gli orientamenti espressi dalla Commissione possono influire sulla prassi delle autorità nazionali garanti
della concorrenza, spetta agli Stati membri, in mancanza di una disciplina vincolante del diritto dell’Unione in materia,
adottare ed applicare le norme nazionali riguardanti il diritto di accesso dei soggetti danneggiati da un’intesa ai documenti
relativi a procedimenti di clemenza.
Tuttavia, anche se l’adozione e l’applicazione di tali norme rientrano nella competenza degli Stati membri, questi devono
esercitare tale competenza nel rispetto del diritto dell’Unione (v., in tal senso, sentenza 12 novembre 2009, causa C‑154/08,
Commissione/Spagna, punto 121 e giurisprudenza ivi citata). In particolare, essi non possono rendere impossibile o eccessivamente
difficile l’attuazione del diritto dell’Unione (v., in tal senso, sentenza 16 luglio 1998, causa C‑298/96, Oelmühle e Schmidt
Söhne, Racc. pag. I‑4767, punti 23 e 24 nonché la giurisprudenza citata) e, per quanto riguarda in particolare il settore
del diritto della concorrenza, essi devono assicurarsi che le norme che adottano o applicano non pregiudichino l’effettiva
applicazione degli artt. 101 TFUE e 102 TFUE (v., in tal senso, sentenza VEBIC, cit., punto 57).
Orbene, come sostenuto dalla Commissione e dagli Stati membri che hanno presentato osservazioni in questo procedimento pregiudiziale,
i programmi di clemenza costituiscono strumenti utili nella lotta efficace per individuare e porre termine a violazioni delle
norme di concorrenza e contribuiscono, quindi, all’obiettivo dell’effettiva applicazione degli artt. 101 TFUE e 102 TFUE.
L’efficacia di tali programmi potrebbe tuttavia essere compromessa dalla comunicazione dei documenti relativi ad un procedimento
di clemenza ai soggetti che intendano promuovere un’azione risarcitoria, anche qualora le autorità nazionali garanti della
concorrenza concedano al richiedente il trattamento favorevole un’esenzione totale o parziale dall’ammenda che avrebbero potuto
infliggere.
Infatti, sembra ragionevole ipotizzare che un soggetto coinvolto in un’infrazione al diritto della concorrenza, di fronte
all’eventualità di una simile comunicazione, sia dissuaso dall’avvalersi della possibilità offerta da simili programmi di
clemenza, considerato in particolare che le informazioni spontaneamente fornite da tale soggetto possono costituire oggetto
di scambio tra la Commissione e le autorità nazionali garanti della concorrenza ai sensi degli artt. 11 e 12 del regolamento
n. 1/2003.
Nondimeno, secondo costante giurisprudenza, chiunque ha diritto di chiedere il risarcimento del danno causato da un comportamento
idoneo a restringere o a falsare il gioco della concorrenza (v. sentenze 20 settembre 2001, causa C‑453/99, Courage e Crehan,
Racc. pag. I‑6297, punti 24 e 26, nonché 13 luglio 2006, cause riunite da C‑295/04 a C‑298/04, Manfredi e a., Racc. pag. I‑6619,
punti 59 e 61).
Un siffatto diritto rafforza, infatti, il carattere operativo delle regole di concorrenza dell’Unione ed è tale da scoraggiare
gli accordi o le pratiche, spesso dissimulati, idonei a restringere o a falsare il gioco della concorrenza. In quest’ottica,
le azioni di risarcimento danni dinanzi ai giudici nazionali possono contribuire sostanzialmente al mantenimento di un’effettiva
concorrenza nell’Unione europea (v. sentenza Courage e Crehan, cit., punto 27).
Così, esaminando una domanda di accesso ai documenti relativi ad un programma di clemenza proposta da un soggetto che intenda
essere risarcito da un altro soggetto beneficiario di un siffatto programma, è necessario assicurarsi che le norme nazionali
applicabili non siano meno favorevoli di quelle che disciplinano domande simili di natura interna, né siano formulate in modo
da rendere praticamente impossibile o eccessivamente difficile il conseguimento di un simile risarcimento (v., in tal senso,
sentenza Courage e Crehan, cit., punto 29), ed occorre effettuare un bilanciamento tra gli interessi che giustificano la comunicazione
delle informazioni fornite spontaneamente dal richiedente il trattamento favorevole e quelli posti a tutela delle informazioni
stesse.
Tale bilanciamento può essere compiuto dai giudici nazionali solamente caso per caso, nell’ambito del diritto nazionale, e
tenendo conto di tutti gli elementi rilevanti della fattispecie.
Alla luce delle suesposte considerazioni, occorre risolvere la questione sottoposta dichiarando che le disposizioni del diritto
dell’Unione in materia di intese, ed in particolare il regolamento n. 1/2003, devono essere interpretate nel senso che esse
non ostano a che un soggetto, danneggiato da un’infrazione al diritto della concorrenza dell’Unione e che intenda conseguire
il risarcimento del danno, ottenga l’accesso ai documenti relativi ad un procedimento di clemenza riguardante l’autore di
tale infrazione. Spetta tuttavia ai giudici degli Stati membri, sulla base del loro diritto nazionale, determinare le condizioni
alle quali un simile accesso deve essere autorizzato o negato, procedendo a un bilanciamento tra gli interessi tutelati dal
diritto dell’Unione.

Sulle spese
Nei confronti delle parti nella causa principale il presente procedimento costituisce un incidente sollevato dinanzi al giudice
nazionale, cui spetta quindi statuire sulle spese. Le spese sostenute da altri soggetti per presentare osservazioni alla Corte
non possono dar luogo a rifusione.
Per questi motivi, la Corte (Grande Sezione) dichiara:
Le disposizioni del diritto dell’Unione in materia di intese, ed in particolare il regolamento (CE) del Consiglio 16 dicembre
2002, n. 1/2003, concernente l’applicazione delle regole di concorrenza di cui agli articoli 101 TFUE e 102 TFUE, devono essere
interpretate nel senso che esse non ostano a che un soggetto, danneggiato da un’infrazione al diritto della concorrenza dell’Unione
e che intenda conseguire il risarcimento del danno, ottenga l’accesso ai documenti relativi ad un procedimento di clemenza
riguardante l’autore di tale infrazione. Spetta tuttavia ai giudici degli Stati membri, sulla base del loro diritto nazionale,
determinare le condizioni alle quali un simile accesso deve essere autorizzato o negato, procedendo a un bilanciamento tra
gli interessi tutelati dal diritto dell’Unione.
Firme
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Lingua processuale: il tedesco.