CELEX: 62011TJ0528
Marca comunitaria
Procedimiento de oposición
Solicitud de marca comunitaria figurativa FOREVER
Marca nacional figurativa anterior 4 EVER
Motivo de denegación absoluto
Riesgo de confusión
Similitud de los signos
Artículo 8, apartado 1, letra b), del Reglamento (CE) nº 207/2009
Uso efectivo de la marca anterior
Artículo 42, apartados 2 y 3, del Reglamento nº 207/2009

Antecedentes del litigio
El 22 de diciembre de 2006, la demandante, Aloe Vera of America, Inc., presentó una solicitud de registro de marca comunitaria ante la Oficina de Armonización del Mercado Interior (Marcas, Dibujos y Modelos) (OAMI), con arreglo al Reglamento (CE) n
o
40/94 del Consejo, de 20 de diciembre de 1993, sobre la marca comunitaria (
DO 1994, L 11, p. 1
), en su versión modificada [sustituido por el Reglamento (CE) n
o
207/2009 del Consejo, de 26 de febrero de 2009, sobre la marca comunitaria (
DO L 78, p. 1
)].
La marca cuyo registro se solicitaba es el signo figurativo siguiente:
Los productos cuyo registro se solicita están incluidos, concretamente, en la clase 32 del Arreglo de Niza relativo a la Clasificación Internacional de Productos y Servicios para el Registro de las Marcas, de 15 de junio de 1957, en su versión revisada y modificada, y responden a la siguiente descripción: «Zumo de aloe vera, bebidas de gel de aloe vera y pulpa de aloe vera; zumo de aloe vera mezclado con zumo(s) de frutas; y agua de manantial embotellada».
La solicitud de marca comunitaria se publicó en el
Boletín de Marcas Comunitarias
n
o
30/2007, de 2 de julio de 2007.
El 28 de septiembre de 2007, Diviril – Distribuidora de Viveres do Ribatejo, L.
da
, en virtud de lo dispuesto en el artículo 42 del Reglamento n
o
40/94 (actualmente artículo 41 del Reglamento n
o
207/2009), formuló oposición al registro de la marca solicitada para los productos mencionados en el apartado 3 anterior.
La oposición se basaba en la marca figurativa portuguesa anterior reproducida a continuación, depositada el 27 de enero de 1994 y registrada el 11 de abril de 1995, con el número 297697, y renovada el 9 de agosto de 2005, para «Zumos, zumos de lima limón – exclusivamente para la exportación», pertenecientes a la clase 32 del Arreglo de Niza:
Los motivos invocados en apoyo de la oposición eran los previstos en el artículo 8, apartado 1, letra a), del Reglamento n
o
40/94 [actualmente artículo 8, apartado 1, letra a), del Reglamento n
o
207/2009] y en el artículo 8, apartado 1, letra b), del Reglamento n
o
40/94 [actualmente artículo 8, apartado 1, letra b), del Reglamento n
o
207/2009].
El 19 de octubre de 2007, la marca anterior fue transferida a la coadyuvante, Detimos – Gestão Imobiliária, SA, que se subrogó en los derechos de Diviril.
El 20 de abril de 2009, la demandante solicitó que la coadyuvante aportara pruebas del uso efectivo de la marca anterior.
Mediante escrito de 19 de mayo de 2009, la OAMI instó a la coadyuvante a aportar dichas pruebas en un plazo de dos meses, es decir, a más tardar el 20 de julio de 2009.
En respuesta a ese escrito, la coadyuvante presentó una serie de facturas el 12 de junio de 2009.
El 22 de abril de 2010 la División de Oposición estimó la oposición y denegó la solicitud de registro de la marca comunitaria.
El 30 de abril de 2010, la demandante interpuso ante la OAMI un recurso contra la resolución de la División de Oposición con arreglo a los artículos 58 a 64 del Reglamento n
o
207/2009.
La Cuarta Sala de Recurso de la OAMI desestimó el recurso mediante resolución de 8 de agosto de 2011 (en lo sucesivo, «resolución impugnada»). En primer lugar, señaló que el público relevante estaba constituido por el consumidor medio portugués. En segundo lugar, estimó que la parte coadyuvante había demostrado suficientemente que la marca anterior había sido objeto de un uso efectivo en Portugal durante el período pertinente de cinco años. En tercer lugar, consideró que los productos de que se trata eran parcialmente idénticos y parcialmente similares. En cuarto lugar, destacó que había un escaso grado de similitud gráfica entre las marcas en conflicto y que estas últimas eran idénticas a nivel fonético para la parte del público relevante que tuviera algunos conocimientos de la lengua inglesa y medianamente similares para el resto del público relevante. Por lo que respecta a la comparación conceptual, consideró que las marcas en conflicto eran idénticas para la parte del público relevante familiarizada con la lengua inglesa y neutras para el resto del público relevante. En quinto lugar, en el marco de la apreciación global, tras haber destacado especialmente que la marca anterior tenía un carácter distintivo normal, concluyó que existía riesgo de confusión en el sentido del artículo 8, apartado 1, letra b), del Reglamento n
o
207/2009.
Pretensiones de las partes
La demandante solicita al Tribunal General que:
—
Anule la resolución impugnada.
—
Condene en costas a la OAMI y a la parte coadyuvante.
La OAMI solicita al Tribunal General que:
—
Desestime el recurso.
—
Condene en costas a la demandante.
La parte coadyuvante solicita al Tribunal General que:
—
Desestime el recurso.
—
Condene a la demandante al pago de las costas en que haya incurrido en todos los procedimientos.
Sobre el fondo
La demandante invoca dos motivos en apoyo de su recurso, el primero de los cuales se basa en la infracción del artículo 42, apartados 2 y 3, del Reglamento n
o
207/2009, y el segundo en la infracción del artículo 8, apartado 1, letra b), del mismo Reglamento.
Sobre el primer motivo, basado en la infracción del artículo 42, apartados 2 y 3, del Reglamento n
o
207/2009
La demandante sostiene que, en contra de la apreciación realizada por la Sala de Recurso, las facturas presentadas por la parte coadyuvante en el procedimiento administrativo eran insuficientes para aportar pruebas del uso efectivo de la marca anterior en el sentido del artículo 42, apartados 2 y 3, del Reglamento n
o
207/2009.
La OAMI y la parte coadyuvante se adhieren a la apreciación de la Sala de Recurso.
Procede recordar que, en virtud del artículo 42, apartados 2 y 3, del Reglamento n
o
207/2009, el solicitante de una solicitud de registro de una marca comunitaria frente a la que se haya presentado oposición puede exigir la prueba de que la marca nacional anterior, invocada en apoyo de dicha oposición, ha sido objeto de un uso efectivo en el curso de los cinco años anteriores a la publicación de la solicitud.
Además, en virtud de la regla 22, apartado 3, del Reglamento (CE) n
o
2868/95 de la Comisión, de 13 de diciembre de 1995, por el que se establecen normas de ejecución del Reglamento n
o
40/94 (
DO L 303, p. 1
), en su versión modificada, la prueba del uso debe consistir en indicaciones sobre el lugar, tiempo, alcance y naturaleza del uso de la marca anterior.
Según reiterada jurisprudencia, de las mencionadas disposiciones se desprende, teniendo asimismo en cuenta el décimo considerando del Reglamento n
o
207/2009, que la
ratio legis
de la exigencia de que la marca anterior haya sido objeto de un uso efectivo para que pueda ser oponible a una solicitud de marca comunitaria, consiste en limitar los conflictos entre dos marcas, cuando no exista un motivo económico que se derive de una función efectiva de la marca en el mercado. En cambio, dichas disposiciones no pretenden evaluar el éxito comercial ni controlar la estrategia económica de una empresa, ni menos aún reservar la protección de las marcas únicamente a las explotaciones comerciales cuantitativamente importantes [véase, en este sentido, la sentencia del Tribunal de 8 de julio de 2004, Sunrider/OAMI – Espadafor Caba (VITAFRUIT),
T-203/02, Rec. p. II-2811
, apartados 36 a 38, y la jurisprudencia citada].
Una marca es objeto de un uso efectivo cuando, en consonancia con su función esencial, que consiste en garantizar la identidad del origen de los productos o servicios para los que haya sido registrada, se utiliza con el fin de crear o conservar un mercado para tales productos y servicios, excluyéndose usos de carácter simbólico cuyo único objeto sea el mantenimiento de los derechos conferidos por la marca (véase, por analogía, la sentencia del Tribunal de Justicia de 11 de marzo de 2003, Ansul,
C-40/01, Rec. p. I-2439
, apartado 43). Además, la condición relativa al uso efectivo de la marca exige que ésta, tal como está protegida en el territorio pertinente, sea utilizada públicamente y hacia el exterior (sentencia VITAFRUIT, citada en el apartado 23
supra,
apartado 39; véase asimismo, en este sentido y por analogía, la sentencia Ansul, antes citada, apartado 37).
La apreciación del carácter efectivo del uso de la marca debe basarse en la totalidad de los hechos y circunstancias apropiados para determinar la realidad de la explotación comercial de ésta, en particular los usos que se consideren justificados en el sector económico de que se trate para mantener o crear cuotas de mercado en beneficio de los productos o de los servicios protegidos por la marca, la naturaleza de esos productos o servicios, las características del mercado, la magnitud y la frecuencia del uso de la marca (sentencia VITAFRUIT, citada en el apartado 23
supra,
apartado 40; véase asimismo, por analogía, la sentencia Ansul, citada en el apartado 24
supra
, apartado 43).
Por lo que respecta a la importancia del uso de que es objeto la marca anterior, es preciso tener en cuenta, en particular, el volumen comercial del conjunto de los actos de uso, por una parte, y la duración del período durante el cual tienen lugar los actos de uso, así como la frecuencia de estos actos, por otra [sentencias del Tribunal VITAFRUIT, citada en el apartado 23
supra,
apartado 41, y de 8 de julio de 2004, MFE Marienfelde/OAMI – Vétoquinol (HIPOVITON),
T-334/01, Rec. p. II-2787
, apartado 35].
Para examinar, en un supuesto concreto, el carácter efectivo del uso de una marca anterior, debe llevarse a cabo una apreciación global que tenga en cuenta todos los factores pertinentes del caso. Esta apreciación implica una cierta interdependencia entre los factores que se toman en consideración. Así, un reducido volumen de productos comercializados bajo dicha marca puede verse compensado por una fuerte intensidad o una gran constancia en el tiempo del uso de esta marca y viceversa (sentencias VITAFRUIT, citada en el apartado 23
supra,
apartado 42, e HIPOVITON, citada en el apartado 26
supra,
apartado 36).
Ni el volumen de negocios realizado ni la cantidad de las ventas de productos bajo la marca anterior pueden apreciarse en términos absolutos, sino que deben serlo en relación con otros factores pertinentes, como el volumen de la actividad comercial, la capacidad de producción o de comercialización o el grado de diversificación de la empresa que explota la marca, así como las características de los productos o servicios en el mercado de que se trate. Por todo ello, no es necesario que el uso de la marca sea siempre importante, desde el punto de vista cuantitativo, para ser calificado de efectivo (sentencias VITAFRUIT, citada en el apartado 23
supra,
apartado 42, e HIPOVITON, citada en el apartado 26
supra,
apartado 36). Por lo tanto, aunque un uso sea mínimo puede ser suficiente para calificarse de efectivo, siempre que se considere justificado, en el sector económico pertinente, para mantener o crear cuotas de mercado para los productos o los servicios protegidos por la marca. Por consiguiente, no es posible determinar
a priori,
de modo abstracto, qué umbral cuantitativo ha de considerarse para determinar si el uso tiene o no un carácter efectivo, por lo que no cabe establecer una norma
de minimis
que impida a la OAMI o, en sede de recurso, al Tribunal General, apreciar las circunstancias del litigio de que conocen (sentencia del Tribunal de Justicia de 11 de mayo de 2006, Sunrider/OAMI,
C-416/04 P, Rec. p. I-4237
, apartado 72).
Por otra parte, el uso efectivo de una marca no puede demostrarse mediante probabilidades o presunciones, sino que debe basarse en elementos concretos y objetivos que acrediten una utilización efectiva y suficiente de la marca en el mercado de que se trate [sentencias del Tribunal de12 de diciembre de 2002, Kabushiki Kaisha Fernandes/OAMI – Harrison (HIWATT),
T-39/01, Rec. p. II-5233
, apartado 47, y de 6 de octubre de 2004, Vitakraft-Werke Wührmann/OAMI – Krafft (VITAKRAFT),
T-356/02, Rec. p. II-3445
, apartado 28].
Por último, debe aclararse que, en virtud del artículo 15, apartado 1, párrafo segundo, letra a), del Reglamento n
o
207/2009, y del artículo 42, apartados 2 y 3, de dicho Reglamento, la prueba del uso efectivo de una marca anterior, nacional o comunitaria, que fundamente la oposición al registro de una marca comunitaria solicitada, incluye también la prueba del empleo de la marca anterior en una forma que difiera en elementos que no alteren el carácter distintivo de dicha marca en la forma bajo la cual ésta se halle registrada [véase la sentencia del Tribunal de 8 de diciembre de 2005, Castellblanch/OAMI – Champagne Roederer (CRISTAL CASTELLBLANCH),
T-29/04, Rec. p. II-5309
, apartado 30, y la jurisprudencia citada].
Estas consideraciones deben presidir el examen de si la Sala de Recurso concluyó acertadamente, en los apartados 18 a 25 de la resolución impugnada, que la parte coadyuvante había demostrado de modo suficiente que la marca anterior había sido objeto de un uso efectivo en Portugal durante el período de cinco años al que se refiere el artículo 42, apartados 2 y 3, del Reglamento n
o
207/2009, período que en el caso de autos comprendía del 2 de julio de 2002 al 1 de julio de 2007 (en lo sucesivo, «período pertinente»).
Ante la División de Oposición, en respuesta al escrito de la OAMI de 19 de mayo de 2009 (véase el apartado 10 anterior), la parte coadyuvante presentó veintisiete facturas emitidas por Diviril Comercio – Comercialização de produtos alimentares, L.
da
, sociedad portuguesa vinculada a Diviril.
Procede señalar que, de esas veintisiete facturas, doce corresponden al período pertinente y demuestran que la marca anterior fue objeto de actos de uso entre el 30 de marzo de 2005 y el 8 de junio de 2007, es decir durante un período de alrededor de veintiséis meses (en lo sucesivo, «doce facturas»).
Los productos a los que se refieren las doce facturas se denominan, concretamente, «4Ever Lima Limão», «4Ever Laranja» o «4Ever Ananás» y se venden en botellas de litro y medio, lo que permite concluir que se trata de zumos de frutas, es decir, de productos para los que está registrada la marca anterior y en los que se basaba la oposición. Dichas facturas también hacían referencia a ventas, en botellas de litro y medio, de bebidas denominadas «4Ever Gasosa» y «4Ever Cola».
Ciertamente, como señaló correctamente la demandante, en las doce facturas el elemento «4ever» está redactado en caracteres comunes y, por lo tanto, no reproduce exactamente la marca anterior. No obstante, las diferencias respecto de dicha marca son muy leves, ya que el aspecto figurativo de ésta es bastante corriente, dado que el número 4 y el término «ever» aparecen en ella en caracteres bastante comunes, a excepción de la letra «r», que es ligeramente estilizada, y que carece de color, de logo o de un elemento gráfico llamativo. Por lo tanto, como se indica correctamente en el apartado 24 de la resolución impugnada, las mencionadas diferencias no alteran en absoluto el carácter distintivo de la marca anterior tal y como fue registrada, y no menoscaban la función de identificación que ésta desempeña. En consecuencia, en contra de cuanto alega la demandante, no cabe imputar a la parte coadyuvante que no aportara elementos de prueba adicionales que contuvieran una «representación exacta» de la marca anterior.
De las doce facturas, que están redactadas en portugués, se desprende que las entregas de botellas de zumos de frutas estaban destinadas a siete clientes, situados en diferentes lugares de Portugal. Por consiguiente, es innegable que dichos productos estaban destinados al mercado portugués, que es el mercado relevante.
Además, esas facturas demuestran que el valor de los zumos de frutas comercializados con la marca anterior, entre el 30 de marzo de 2005 y el 8 de junio de 2007, destinados a clientes situados en Portugal, se eleva a un importe de 2.604 euros, excluyendo el impuesto sobre el valor añadido, importe que corresponde a la venta de 4.968 botellas. Si se incluyen las bebidas denominadas «4Ever Gasosa» y «4Ever Cola», el número de botellas vendidas pasa a 8.628 y el volumen de negocios, excluyendo el impuesto sobre el valor añadido, a 3.856 euros.
Como señala acertadamente la OAMI en el apartado 22 de la resolución impugnada, a pesar de que esas cifras sean bastante pequeñas, las facturas aportadas permiten concluir que los productos mencionados en ellas fueron comercializados de forma relativamente constante durante un período de veintiséis meses aproximadamente, período que no es ni particularmente breve ni particularmente próximo a la publicación de la solicitud de marca comunitaria presentada por la demandante (véase, en este sentido, la sentencia VITAFRUIT, citada en el apartado 23
supra,
apartado 48).
Las ventas realizadas constituyen actos de uso que, desde un punto de vista objetivo, pueden crear o conservar una salida comercial para los productos de que se trata y cuyo volumen, en relación con la duración y la frecuencia del uso, no es tan reducido como para llevar a la conclusión de que se trata de un uso meramente simbólico, mínimo o ficticio con el único objetivo de mantener la protección del derecho a la marca (véase, en este sentido, la sentencia VITAFRUIT, citada en el apartado 23
supra,
apartado 49). A este respecto debe tenerse en cuenta, en particular, el hecho de que el territorio de Portugal tiene unas dimensiones y una población relativamente reducidas.
Lo mismo cabe afirmar del hecho de que las doce facturas sólo se hayan dirigido a siete clientes. En efecto, basta que el uso de la marca sea público y hacia el exterior y no únicamente dentro de la empresa titular de la marca anterior o dentro de la red de distribución poseída o controlada por ésta (sentencia VITAFRUIT, citada en el apartado 23
supra,
apartado 50).
Por lo tanto, a pesar de que la importancia del uso que se ha hecho de la marca anterior sea relativamente limitada, la Sala de Recurso no incurrió en error al concluir, en la resolución impugnada, que las pruebas aportadas por la parte coadyuvante eran suficientes para demostrar un uso efectivo.
En contra de cuanto alega la demandante, la Sala de Recurso no se basó en «meras suposiciones y probabilidades» para llegar a esa conclusión. En efecto, la División de Oposición y la Sala de Recurso se basaron, a este respecto, en las doce facturas y en consideraciones plenamente conformes con la jurisprudencia, en particular con la sentencia VITAFRUIT, citada en el apartado 23
supra,
confirmada por la sentencia Sunrider/OAMI, citada en el apartado 28
supra.
En la sentencia VITAFRUIT, citada en el apartado 23
supra,
el Tribunal declaró que la entrega, demostrada por una decena de facturas, a un solo cliente en España de 3.516 botellas de zumos de frutas concentrados, equivalente a un volumen de negocios de 4.800 euros aproximadamente, durante un período de once meses y medio, constituía un uso efectivo de la marca anterior de que se trataba.
En este contexto, la demandante no puede basarse en que, en el apartado 22 de la resolución impugnada, la Sala de Recurso indicara que «no [podía] presumirse que las facturas aportadas [fueran] todas las facturas de las ventas realizadas durante el período pertinente de cinco años» y que «en el caso de la prueba del uso consistente en facturas, generalmente los oponentes sólo presentan muestras de facturas emitidas». Como señala con gran acierto la OAMI, no se trata más que de consideraciones de sentido común, ya que no puede exigirse al titular de una marca anterior que aporte pruebas de todas y cada una de las transacciones efectuadas con esa marca durante el período pertinente de cinco años al que se refiere el artículo 42, apartado 2, del Reglamento n
o
207/2009. Si aporta facturas como elemento de prueba, lo esencial es que presente ejemplares de éstas en una cantidad que permita descartar toda posibilidad de uso puramente simbólico de dicha marca y, por consiguiente, que sea suficiente para demostrar su uso efectivo. Asimismo debe destacarse que, en el caso de autos, en las observaciones presentadas a la Sala de Recurso el 17 de marzo de 2011, la parte coadyuvante indicó expresamente que las doce facturas eran muestras.
Habida cuenta de todas las consideraciones anteriores, procede desestimar el primer motivo por infundado.
Sobre el segundo motivo, basado en la infracción del artículo 8, apartado 1, letra b), del Reglamento n
o
207/2009
La demandante alega, esencialmente, que la Sala de Recurso no tenía base alguna para tomar en consideración la pronunciación de las marcas en conflicto por los consumidores anglófonos con el fin de realizar la comparación fonética, y que dicha Sala no identificó correctamente las diferencias conceptuales y gráficas entre dichas marcas. Por tanto, aduce que la Sala de Recurso incurrió en error al declarar que existía riesgo de confusión en el caso de autos.
Según el artículo 8, apartado 1, letra b), del Reglamento n
o
207/2009, mediando oposición del titular de una marca anterior, se denegará el registro de la marca solicitada cuando, por ser idéntica o similar a la marca anterior y por ser idénticos o similares los productos o servicios que ambas marcas designan, exista riesgo de confusión por parte del público en el territorio en que esté protegida la marca anterior; el riesgo de confusión incluye el riesgo de asociación con la marca anterior.
Además, en virtud del artículo 8, apartado 2, letra a), inciso ii), del Reglamento n
o
207/2009, procede entender por marcas anteriores las marcas registradas en un Estado miembro cuya fecha de presentación de la solicitud sea anterior a la de la solicitud de la marca comunitaria.
Según reiterada jurisprudencia, constituye un riesgo de confusión que el público pueda creer que los correspondientes productos o servicios proceden de la misma empresa o de empresas vinculadas económicamente. Conforme a esa misma jurisprudencia, el riesgo de confusión debe apreciarse globalmente, según la percepción que el público destinatario tiene de los signos y de los productos o servicios de que se trate, y teniendo en cuenta todos los factores del caso concreto que sean pertinentes, en particular, la interdependencia entre la similitud de los signos y la de los productos o servicios designados [véase la sentencia del Tribunal de 9 de julio de 2003, Laboratorios RTB/OAMI – Giorgio Beverly Hills (GIORGIO BEVERLY HILLS),
T-162/01, Rec. p. II-2821
, apartados 30 a 33, y la jurisprudencia citada].
A efectos de la aplicación del artículo 8, apartado 1, letra b), del Reglamento n
o
207/2009, el riesgo de confusión presupone a la vez una identidad o una similitud entre las marcas en conflicto y una identidad o una similitud entre los productos o servicios que designan. Se trata de requisitos acumulativos [véase la sentencia del Tribunal de 22 de enero de 2009, Commercy/OAMI – easyGroup IP Licensing (easyHotel),
T-316/07, Rec. p. II-43
, apartado 42, y la jurisprudencia citada].
Debe partirse de estas consideraciones a la hora de examinar si la Sala de Recurso consideró acertadamente que existía riesgo de confusión entre la marca anterior y la marca solicitada.
Sobre el público relevante y su nivel de atención
La Sala de Recurso declaró correctamente en los apartados 17 y 32 de la Decisión impugnada, respectivamente, que el público relevante estaba constituido por el consumidor medio portugués y que el nivel de atención de dicho público era medio. Por su parte, la demandante se adhiere expresamente en sus escritos a esas declaraciones.
Sobre la comparación de los productos
En los apartados 26 a 28 de la resolución impugnada, la Sala de Recurso declaró acertadamente y, por lo demás, sin que la demandante la contradijera en este punto, que los productos de que se trata eran parcialmente idénticos y parcialmente similares.
Sobre la comparación de los signos
Por lo que se refiere a la similitud gráfica, fonética o conceptual de los signos en conflicto, la apreciación global del riesgo de confusión debe basarse en la impresión de conjunto producida por éstos, teniendo en cuenta, en particular, sus elementos distintivos y dominantes. La percepción de las marcas que tiene el consumidor medio de los productos o servicios de que se trate reviste una importancia determinante en la apreciación global de dicho riesgo. A este respecto, el consumidor medio normalmente percibe una marca como un todo, cuyos diferentes detalles no se detiene a examinar (véase la sentencia del Tribunal de Justicia de 12 de junio de 2007, OAMI/Shaker,
C-334/05 P, Rec. p. I-4529
, apartado 35, y la jurisprudencia citada).
La apreciación de la similitud entre dos marcas no implica tomar en consideración únicamente un componente de una marca compuesta y compararlo con otra marca. Al contrario, tal comparación debe llevarse a cabo examinando las marcas en cuestión, consideradas cada una en su conjunto. Ello no excluye que la impresión de conjunto producida en la memoria del público pertinente por una marca compuesta pueda, en determinadas circunstancias, estar dominada por uno o varios de sus componentes (véase la sentencia OAMI/Shaker, citada en el apartado 53
supra,
apartado 41, y la jurisprudencia citada). Sólo en el caso de que todos los restantes componentes de la marca resulten insignificantes podrá la apreciación de la similitud basarse exclusivamente en el componente dominante (sentencias del Tribunal de Justicia OAMI/Shaker, citada en el apartado 53
supra,
apartado 42, y de 20 de septiembre de 2007, Nestlé/OAMI, C‑193/06 P, no publicada en la Recopilación, apartado 42). En particular, este caso podría darse cuando dicho componente pueda dominar por sí solo la imagen de esta marca que el público pertinente retiene en la memoria, de forma que todos los restantes componentes de la marca son insignificantes en la impresión de conjunto producida por ésta (sentencia Nestlé/OAMI, antes citada, apartado 43).
– Sobre la comparación gráfica
La Sala de Recurso declaró, en el apartado 29 de la resolución impugnada, que el grado de similitud gráfica entre las marcas en conflicto era escaso.
La demandante sostiene que las marcas en conflicto no presentan similitud alguna desde el punto de vista gráfico. En efecto, en primer lugar, afirma que sólo existe un reducido grado de similitud gráfica entre la marca anterior y el elemento denominativo de la marca solicitada. En segundo lugar, aduce que el elemento figurativo de la marca solicitada es particular y original. En tercer lugar, alega que el carácter distintivo de dicho elemento figurativo de la marca solicitada, que representa un ave de presa, es tan importante como el del elemento denominativo de la misma marca, de modo que no puede considerarse que este último elemento sea dominante.
La OAMI y la parte coadyuvante refutan las alegaciones de la demandante.
Procede señalar que las marcas en conflicto tienen en común las letras «e», «v», «e» y «r», en ese orden, que constituyen la práctica totalidad de la marca anterior y la segunda parte del elemento denominativo de la marca solicitada. Por consiguiente, existen elementos de similitud a nivel gráfico entre dichas marcas, como por otra parte reconoce expresamente la demandante.
Las marcas en conflicto se diferencian por el tipo de letra empleado para representar su elemento denominativo respectivo, la forma ligeramente estilizada de la letra «r» en la marca anterior, la presencia del número «4» al inicio de la marca anterior, la representación de un ave de presa en la parte superior de la marca solicitada y la presencia, al principio del elemento denominativo de esta última marca, de las letras «f», «o» y «r», que forman de ese modo con las demás letras del elemento denominativo la palabra inglesa «forever» (para siempre).
Si bien estas diferencias no son claramente accesorias, tampoco son de una importancia tal que lleguen a eliminar la ligera similitud gráfica entre las marcas en conflicto resultante de los elementos indicados en el apartado 58 anterior.
Esta consideración no puede verse cuestionada por las alegaciones que la demandante basa en el elemento figurativo de la marca solicitada (véase el apartado 56 anterior). En efecto, por una parte, como alega acertadamente la parte coadyuvante, el mencionado elemento figurativo –es decir, la representación relativamente común de un ave de presa– no es tan original y llamativa como pretende la demandante. Por otra parte, en el caso de una marca compuesta por elementos tanto denominativos como figurativos, generalmente debe considerarse que los elementos denominativos son más distintivos que los elementos figurativos, incluso que son dominantes, ya que, en particular, el público pertinente conservará en su memoria el elemento denominativo para identificar la marca de que se trate, dado que los elementos figurativos se perciben más bien como elementos decorativos [véanse, en este sentido, las sentencias del Tribunal de 15 de noviembre de 2011, Hrbek/OAMI – Outdoor Group (ALPINE PRO SPORTSWEAR & EQUIPMENT), T‑434/10, no publicada en la Recopilación, apartados 55 y 56; de 31 de enero de 2012, Cervecería Modelo/OAMI – Plataforma Continental (LA VICTORIA DE MEXICO), T‑205/10, apartados 38y 46, y de 2 de febrero de 2012, Almunia Textil/OAMI – FIBA-Europe (EuroBasket), T‑596/10, apartado 36].
A la luz de estas consideraciones, y teniendo en cuenta el hecho de que, por regla general, el consumidor medio debe confiar en la imagen imperfecta de las marcas que ha conservado en su memoria (véase, en ese sentido, la sentencia del Tribunal de Justicia de 22 de junio de 1999, Lloyd Schuhfabrik Meyer,
C-342/97, Rec. p. I-3819
, apartado 26), procede confirmar la apreciación realizada por la Sala de Recurso sobre la existencia de un escaso grado de similitud gráfica entre las marcas en conflicto.
– Sobre la comparación fonética
En el apartado 30 de la resolución impugnada la Sala de Recurso indicó lo siguiente:
«Una parte del público, la que tiene algunos conocimientos de inglés, pronunciará ambas marcas de modo idéntico. Únicamente la parte del público portugués que no está familiarizada con el inglés pronunciará las dos marcas de modo diferente, a saber, CU/A/TRO/E/VER y FO/RE/VER. En el primer caso, las marcas son idénticas fonéticamente; en el segundo caso, simplemente presentan un grado medio de similitud.»
La demandante refuta este análisis alegando que, si una oposición se basa únicamente en una marca nacional, el riesgo de confusión debe apreciarse en relación con las reglas lingüísticas y de pronunciación de la lengua del público destinatario, es decir, la del Estado miembro en el que está protegida dicha marca. Considera que, en consecuencia, en el caso de autos sólo puede tomarse en consideración la comprensión de las marcas por los consumidores que hablen portugués. Destaca que no es seguro en absoluto que el consumidor medio portugués reconozca la combinación del número 4 y del término «ever» como derivada del inglés en vez de como una palabra inventada. En cualquier caso, sostiene que dicho consumidor no pronunciaría necesariamente la marca anterior conforme a las reglas de pronunciación inglesas. Además, añade que procedería demostrar que una fracción mayoritaria del público pertinente es capaz de pronunciar la palabra de que se trata con el acento correcto. La demandante discute asimismo que las marcas en conflicto presenten «un grado de similitud medio» para la parte del público pertinente que no está familiarizada con la lengua inglesa y que, por lo tanto, pronunciará la marca anterior «quatroever».
La OAMI y la parte coadyuvante rebaten las alegaciones de la demandante.
Procede destacar que, si bien es cierto que el riesgo de confusión debe apreciarse en relación con el público del territorio en el que está registrada la marca anterior –en este caso el territorio portugués– no lo es menos que, al hacerlo, deben tomarse en consideración las características y conocimientos particulares de dicho público.
A este respecto, en el caso de autos, como alega justamente la parte coadyuvante, no puede considerarse, concretamente, que el consumidor medio portugués sólo entenderá las marcas redactadas en portugués o supondrá automáticamente que las marcas compuestas por cifras y palabras redactadas en inglés deben entenderse y pronunciarse en portugués.
Con carácter más general, es erróneo sostener, como hace la demandante, que «los consumidores portugueses generalmente no hablan ni entienden inglés». En efecto, el conocimiento de este idioma –si bien con grados diferentes– está bastante extendido en Portugal. Aunque no quepa argüir que, en su mayoría, el público portugués hable inglés con fluidez, puede presumirse razonablemente que una parte importante de ese público dispone al menos de conocimientos básicos de esa lengua que le permiten entender y pronunciar palabras inglesas tan básicas y comunes como «forever» o pronunciar en inglés números menores que diez [véanse, en este sentido, las sentencias del Tribunal de 28 de octubre de 2009, X‑Technology R & D Swiss/OAMI – Ipko-Amcor (First-On-Skin), T‑273/08, no publicada en la Recopilación, apartado 37; de 5 de octubre de 2011, La Sonrisa de Carmen y Bloom Clothes/OAMI – Heldmann (BLOOMCLOTHES), T‑118/09, no publicada en la Recopilación, apartado 38, y de 6 de junio de 2013, Celtipharm/OAMI – Alliance Healthcare France (PHARMASTREET), T‑411/12, apartado 34].
Por otra parte, también cabe presumir razonablemente, habida cuenta, en particular, del muy extendido uso del denominado «lenguaje SMS» en los intercambios en Internet por mensajería instantánea o por correo electrónico, en los foros de Internet y en los blogs, o incluso en los juegos en red, que cuando el número 4 se asocia a una palabra en inglés, generalmente se lee también en inglés y se entiende que remite a la preposición inglesa «for» (para) [véase, en este sentido, la sentencia del Tribunal de 7 de mayo de 2009, NHL Enterprises/OAMI – Glory & Pompea (LA KINGS), T‑414/05, no publicada en la Recopilación, apartado 31]. Como indicó acertadamente la parte coadyuvante, una marca portuguesa que incluye una cifra sólo se lee normalmente en portugués cuando dicha cifra va acompañada de una o varias palabras portuguesas, como ocurre con la marca portuguesa Companhia das 4 Patas. En cambio, el término «ever» de la marca anterior no forma parte del vocabulario portugués.
En consecuencia, la Sala de Recurso estuvo en lo cierto al considerar que la parte del público relevante que dispone de algunos conocimientos de inglés, conocimientos que, por los motivos expuestos en los apartados 68 y 69 anteriores, no tiene por qué ser muy amplios, leerá y pronunciará la marca anterior del mismo modo que la marca solicitada, en la medida en que esta última utiliza la palabra inglesa «forever» (para siempre).
Ciertamente, es posible que la parte del público relevante antes mencionada no pronuncie el término «forever» exactamente de la misma manera que lo hacen las personas cuya lengua materna es el inglés. Sin embargo, la demandante no puede fundar alegación alguna sobre este extremo, ya que no cabe considerar que para poder pronunciar esa palabra de modo inteligible sean necesarios un profundo conocimiento del inglés o una aptitud particular.
Por último, procede señalar que, habida cuenta de que las marcas en conflicto comparten la misma terminación «ever», la Sala de Recurso no incurrió en error al considerar que dichas marcas eran medianamente similares a nivel fonético para la parte del público relevante que no tuviera conocimientos de la lengua inglesa.
– Sobre la comparación conceptual
La Sala de Recurso indicó lo siguiente en el apartado 31 de la Decisión impugnada:
«[…] la comparación conceptual depende de la parte del público que se tome en consideración: la parte del público familiarizada con el inglés percibirá la misma idea de “sin fin”, “eterno” en ambas marcas (las cuales, por lo tanto, son conceptualmente idénticas), mientras que la parte no familiarizada con el inglés no asociará las marcas a nivel conceptual.»
La demandante afirma que el consumidor medio portugués no percibirá ninguna similitud conceptual entre las marcas en conflicto. En efecto, en primer lugar, para los consumidores portugueses que no hablan inglés, ninguna de esas marcas tendría significado. En segundo lugar, alega que incluso los consumidores portugueses que tengan suficientes conocimientos de inglés considerarían que las marcas en conflicto son completamente distintas, dado que no percibirán vínculo alguno entre el término «forever» de la marca solicitada y el número 4. En tercer lugar, sostiene que debería tenerse en cuenta el hecho de que el elemento figurativo de la marca solicitada, que representa un ave de presa, debido a su tamaño y al mensaje evidente que transmite, forma parte del significado conceptual de dicha marca y no tiene equivalente en la marca anterior.
La OAMI y la parte coadyuvante refutan las alegaciones de la demandante.
En primer lugar, por lo que respecta a la parte del público relevante que no tiene conocimientos de inglés, basta señalar que la demandante comparte la apreciación –por lo demás fundada– de la Sala de Recurso, según la cual las marcas en conflicto son neutras a nivel conceptual.
Seguidamente, en lo que atañe a la parte del público relevante que tiene suficientes conocimientos de inglés, ésta percibirá claramente un vínculo entre, por una parte, la palabra inglesa «forever» (para siempre) y, por otra, la combinación del número 4, que, por los motivos expuestos en los apartados 68 y 69 anteriores, asociará a la preposición inglesa «for» (para), formando la palabra inglesa «ever» (siempre), combinación que remite a la misma palabra «forever».
Este extremo no resulta cuestionado por la alegación de la demandante relativa a la representación de un ave de presa contenida en la marca solicitada. En efecto, como alega acertadamente la OAMI, esta representación no introduce ningún concepto particularmente concreto ni llamativo, ni completa, hace más evidente o modifica el significado de la palabra inglesa «forever».
De cuanto precede resulta que la Sala de Recurso no incurrió en error al apreciar que había similitudes entre la marca solicitada y la marca anterior.
Sobre el riesgo de confusión
La apreciación global del riesgo de confusión implica una cierta interdependencia entre los factores tomados en consideración, y en particular, la similitud entre las marcas y la existente entre los productos o los servicios designados. Así, un bajo grado de similitud entre los productos o servicios designados puede ser compensado por un elevado grado de similitud entre las marcas, y a la inversa [sentencia del Tribunal de Justicia de 29 de septiembre de 1998, Canon,
C-39/97, Rec. p. I-5507
, apartado 17, y sentencia del Tribunal General de 14 de diciembre de 2006, Mast-Jägermeister/OAMI – Licorera Zacapaneca (VENADO con marco y otras),
T-81/03, T-82/03 y T-103/03, Rec. p. II-5409
, apartado 74].
En el apartado 32 de la resolución impugnada, la Sala de Recurso, tras haber destacado que la marca anterior tenía un carácter distintivo normal, recordado las conclusiones a las que había llegado respecto de la comparación de las marcas en conflicto (véanse los apartados 55, 63 y 73 anteriores), indicado que el nivel de atención del público relevante era medio y recordado que los productos de que se trata eran parcialmente idénticos y parcialmente similares, estimó que, apreciadas en su conjunto, las mencionadas marcas presentaban un riesgo de confusión.
La demandante rebate esta conclusión citando las supuestas diferencias que ha detectado entre las marcas en conflicto.
La OAMI y la parte coadyuvante comparten el análisis de la Sala de Recurso.
Procede recordar que la Sala de Recurso destacó acertadamente que los productos de que se trata eran parcialmente idénticos y parcialmente similares, que existía un escaso grado de similitud gráfica entre las marcas en conflicto, que dichas marcas eran idénticas a nivel fonético para la parte del público relevante que tuviera algunos conocimientos de inglés y medianamente similares para la parte del público relevante que no tuviera esos conocimientos y que, desde el punto de vista conceptual, las mencionadas marcas eran idénticas para la parte del público relevante que estuviera familiarizada con la lengua inglesa y neutras para la parte del público relevante que no lo estuviera. Habida cuenta del hecho –por lo demás no discutido por la demandante– de que la marca anterior tiene un carácter distintivo normal, del nivel de atención medio del público relevante y del carácter acumulativo de los requisitos relativos a la similitud de los productos y servicios y a la similitud de las marcas, en el marco de una apreciación global debe considerarse que la Sala de Recurso obró acertadamente al concluir que existía riesgo de confusión entre las marcas en conflicto.
A la vista de cuanto precede, deben desestimarse el segundo motivo y el recurso en su totalidad.
Costas
A tenor del artículo 87, apartado 2, del Reglamento de Procedimiento del Tribunal, la parte que pierda el procedimiento será condenada en costas, si así lo hubiera solicitado la otra parte.
Al haber sido desestimadas las pretensiones de la demandante, procede condenarla en costas, conforme a lo solicitado por la OAMI y la parte coadyuvante.
Por otra parte, la parte coadyuvante ha solicitado que se condene a la demandante a pagar los gastos en que incurrió la propia coadyuvante en el procedimiento sustanciado ante la OAMI.
Debe recordarse, a este respecto, que, con arreglo al artículo 136, apartado 2, del Reglamento de Procedimiento, «los gastos indispensables en que hubieran incurrido las partes con motivo del procedimiento ante la Sala de Recurso […] se considerarán costas recuperables». En consecuencia, los gastos en que se haya incurrido durante el procedimiento de oposición ante la División de Oposición no pueden considerarse costas recuperables [véanse, en este sentido, las sentencias del Tribunal de 12 de enero de 2006, Devinlec/OAMI – TIME ART (QUANTUM),
T-147/03, Rec. p. II-11
, apartado 115, y de 16 de enero de 2008, Inter-Ikea/OAMI – Waibel (idea), T‑112/06, no publicada en la Recopilación, apartado 88].
Por consiguiente, procede declarar la inadmisibilidad de las pretensiones de la parte coadyuvante dirigidas a que se condene a la demandante al pago de las costas derivadas del procedimiento sustanciado ante la División de Oposición.
En estas circunstancias, procede condenar a la demandante a cargar, además de con sus propias costas y con las de la OAMI, con las de la parte coadyuvante, salvo las costas en las que ésta incurrió en el procedimiento sustanciado ante la División de Oposición.

En virtud de todo lo expuesto,
EL TRIBUNAL GENERAL (Sala Sexta)
decide:

1)
Desestimar el recurso.

2)
Condenar a Aloe Vera of America, Inc., al pago de las costas, incluidas las derivadas para Detimos – Gestão Imobiliária, SA del procedimiento sustanciado ante la Sala de Recurso de la Oficina de Armonización del Mercado Interior (Marcas, Dibujos y Modelos) (OAMI).

Frimodt Nielsen
Dehousse
Collins
Pronunciada en audiencia pública en Luxemburgo, a 16 de enero de 2014.
Firmas
(
*1
)	Lengua de procedimiento: inglés.