CELEX: 62011TJ0655
Konkurrens
Konkurrensbegränsande samverkan
Den europeiska marknaden för bananer i Italien, Grekland och Portugal
Samordning vid fastställandet av priser
Huruvida bevisningen kan tillåtas
Rätten till försvar
Maktmissbruk
Bevis för överträdelsen
Beräkning av böter

Bakgrund till tvisten
FSL Holdings (nedan kallat FSL), Firma Léon Van Parys (nedan kallad LVP) och Pacific Fruit Company Italy SpA (nedan kallat PFCI) (nedan tillsammans kallade sökandena eller Pacific) har yrkat att tribunalen ska ogiltigförklara kommissionens beslut K(2011) 7273 slutlig, av den 12 oktober 2011, om ett förfarande enligt artikel 101 [TFUE] (ärende COMP/39482 – Exotiska frukter (bananer)) (nedan kallat det angripna beslutet).
Sökandena bedriver verksamhet bestående av import, saluföring och försäljning av bananer i Europa av varumärket Bonita (skäl 14 i det angripna beslutet). LVP, PFCI och de enheter som ingår i samma koncern och bedriver verksamhet med bananer i Europa kan, beroende på informationskälla, betecknas som Pacific, Pacific Fruit, Bonita eller Noboa på grund av att varumärket Bonita tillhör Noboa-koncernen (skälen 15 och 16 i det angripna beslutet).
Den 8 april 2005 inkom Chiquita Brands International Inc. (nedan kallat Chiquita) med en ansökan om immunitet i enlighet med kommissionens meddelande om immunitet mot böter och nedsättning av böter i kartellärenden (
EGT C 45, 2002, s. 3
, nedan kallat 2002 års meddelande om samarbete) för verksamhet med distribution och saluföring av bananer samt ananas och annan färsk frukt som importeras till Europa. Denna ansökan registrerades med ärendenummer COMP/39188 – Bananer (skäl 79 i det angripna beslutet).
Den 3 maj 2005 beviljades Chiquita av Europeiska gemenskapernas kommission villkorad immunitet mot böter med tillämpning av punkt 8 a i 2002 års meddelande om samarbete för en presumerad hemlig kartell avseende försäljning av bananer och ananas i Europeiska ekonomiska samarbetsområdet (EES) (skälen 79 och 345 i det angripna beslutet).
Den 15 oktober 2008 antog kommissionen beslut K(2008) 5955 slutlig, om ett förfarande enligt artikel [101 TFUE] (ärende COMP/39188 – Bananer) (sammanfattning i
EUT C 189, 2009, s. 12
, nedan kallat beslutet i ärende COMP/39188 – Bananer). I detta beslut konstaterades det att Chiquita, Dole-koncernen och Internationale Fruchtimport Gesellschaft Weichert & Co. KG (nedan kallat Weichert), vilka på den tiden stod under avgörande inflytande från Del Monte-koncernen, hade överträtt artikel 81 EG genom att ägna sig åt ett samordnat förfarande med hjälp av vilket de koordinerade referenspriser på bananer som fastställdes på veckobasis för Österrike, Belgien, Danmark, Finland, Tyskland, Luxemburg, Nederländerna och Sverige under åren 2000‑2002 (skäl 80 i det angripna beslutet).
Inom ramen för undersökningen i ärende COMP/39188 – Bananer, genomförde kommissionen inspektioner i flera bananimportörers lokaler, bland annat i LVP:s lokaler i Antwerpen (Belgien) och riktade den 20 juli 2007 ett meddelande om invändningar till flera bananimportörer, däribland FSL och LVP, men slutligen riktades inte beslutet i ärende COMP/39188 – Bananer, till dessa företag.
Den 26 juli 2007 mottog kommissionen kopior av handlingar som härrörde från den italienska skattepolisen vilka erhållits vid en inspektion i bostaden och på kontoret till en anställd vid Pacific, i samband med en nationell skatteutredning (skäl 81 i det angripna beslutet).
Den 26 november 2007 underrättades Chiquita muntligen av kommissionens generaldirektorat (GD) Konkurrens om att dess tjänstemän skulle utföra en inspektion i Chiquita Italia SpA:s lokaler den 28 november 2007. Vid det tillfället informerades Chiquita om att en undersökning skulle bedrivas som gällde Sydeuropa med ärendenummer COMP/39482 – Exotiska frukter (bananer) och Chiquita erinrades om att företaget hade erhållit villkorad immunitet mot böter avseende Europeiska gemenskapen i dess helhet och att det var skyldigt att samarbeta (skäl 82 i det angripna beslutet).
Från den 28 till den 30 november 2007 utförde kommissionen inspektioner i bananimportörernas kontor i Italien och Spanien med tillämpning av artikel 20.4 i rådets förordning (EG) nr 1/2003 av den 16 december 2002 om tillämpning av konkurrensreglerna i artiklarna [101 FEUF] och [102 FEUF] (
EGT L 1, 2003, s. 1
) (skäl 83 i det angripna beslutet).
Kommissionen översände under undersökningens gång flera skrivelser med begäran om upplysningar till parterna och kunderna samt till andra marknadsaktörer, bland annat till hamnar och hamnmyndigheter. Parterna ombads att på nytt lägga fram information och bevis som fanns i undersökningsakten i ärende COMP/39188 – Bananer. Chiquita anmodades att ange vilka delar av bolagets muntliga uttalanden i det ärendet som det bedömde höra samman med förevarande ärende (skäl 84 i det angripna beslutet). Den 9 februari 2009 översände GD Konkurrens en skrivelse till Chiquita med ett klargörande av situationen vad gällde företagets samarbete i enlighet med 2002 års meddelande om samarbete (skäl 85 i det angripna beslutet).
Den 10 december 2009 antog kommissionen ett meddelande om invändningar i ärende COMP/39482 – Exotiska frukter (bananer)/Chiquita, Fruit Shippers Ltd och sökandena. Efter att ha fått tillgång till akten, meddelade samtliga adressater till det angripna beslutet kommissionen sina synpunkter och deltog i det muntliga hörandet den 18 juni 2010 (skälen 87 och 88 i det angripna beslutet).
Den 12 oktober 2011 antog kommissionen det angripna beslutet.
Det angripna beslutet
Kommissionen har angett att det angripna beslutet rör kartellen mellan Chiquita och Pacific på området för import, saluföring och försäljning av bananer i Grekland, Italien och Portugal (region Sydeuropa) under perioden mellan den 28 juli 2004 och den 8 april 2005 (skälen 1, 73, 93‑95, 306 och 330 i det angripna beslutet).
Den vara som är föremål för kommissionens förfarande är bananer (färsk frukt) och det angripna beslutet omfattar såväl omogna (gröna) bananer, som mogna (gula) bananer. Bananer betraktas som en vara som är tillgänglig året om och saluförs på veckobasis. Efterfrågan varierar något beroende på säsong, då den är starkare under årets första sex månader och svagare under de varma sommarmånaderna. Bananer säljs med eller utan varumärke och kommer antingen från Europeiska unionen, länderna i Afrika, Karibien och Stilla havet (ACP-länder) eller från icke ACP-länder. Bananer från icke ACP-länder importeras i allmänhet till Unionen från Karibien, Centralamerika, Sydamerika och några länder i Afrika och transporteras i frysfartyg till europeiska hamnar (skälen 2 och 3 i det angripna beslutet).
Importen av bananer till Europeiska gemenskapen reglerades under den period som berörs av det angripna beslutet av rådets förordning (EEG) nr 404/93 av den 13 februari 1993 om den gemensamma organisationen av marknaden för bananer (
EGT L 47, s. 1
; svensk specialutgåva, område 3, volym 48, s. 129), som innehöll bestämmelser baserade på import- och tullkvoter. Importkvoterna för bananer fastställdes årligen och tilldelades på kvartalsbasis med begränsad flexibilitet mellan kvartalen i ett räkenskapsår (skäl 53 i det angripna beslutet).
Det gjordes i bananbranschen en åtskillnad mellan tre kategorier av bananer, nämligen bananer av varumärket Chiquita med högsta kvalitet, bananer av den andra kategorin av varumärket Dole och Del Monte samt den tredje kategorin av bananer, så kallade ”tredjemärkesbananer” som inbegrep flera andra varumärken, bland annat varumärket Bonita från Pacific och varumärket Consul från Chiquita. Denna indelning efter varumärken återspeglades i bananernas prissättning (skäl 27 i det angripna beslutet).
Vad beträffar priserna, gjordes det i bananbranschen en åtskillnad mellan ”T1-priser” och ”T2-priser”. T1-priser betecknade priser ”utan erlagd tull”, det vill säga priser som inte inbegriper tull- och licensavgifter medan T2-priser betecknade priser ”med erlagd tull” (skäl 29 i det angripna beslutet).
Bananbranschen i Italien, Grekland och Portugal fungerade i två skikt, nämligen ett ”grönt” skikt som bestod i importörers försäljning av omogna bananer till mogningsföretag och grossister och ett ”gult” skikt som utgjordes av importörers försäljning av mogna bananer av mogningsföretag och grossisternas försäljning till andra grossister, stormarknader och detaljister. Under den berörda perioden sålde Chiquita och Pacific nästan uteslutande gröna bananer i region Sydeuropa men utan att ha ingått något långsiktigt avtal eller ramavtal med grossister eller mogningsföretag (skälen 31, 32 och 39 i det angripna beslutet).
Kommissionen har angett att priset på gula bananer utgjordes av det pris på gröna bananer som fastställts en eller två veckor tidigare, ökat med den marginal som fakturerats för mogning och övriga kostnader. Eftersom denna marginal inte varit enhetlig i region Sydeuropa hade korrelationen mellan gröna och gula priser varit mindre än i andra delar av unionen (skäl 33 i det angripna beslutet).
I det angripna beslutet används termen pris utan någon annan specifikation när det gröna T2-priset åsyftas (före rabatter och bonus) på det första varumärket i varje parti, det vill säga Chiquita eller Bonita (skäl 42 i det angripna beslutet).
De huvudaktörer som var involverade i fastställandet av priser inom Chiquita i Sydeuropa var C1 som vid tiden för de faktiska omständigheterna ansvarade för [
konfidentiellt
] (
):s funktioner, och C2 [
konfidentiellt
]. Vid Pacific, var huvudaktörerna P1 [
konfidentiellt
], och P2 [
konfidentiellt
]. Under den berörda perioden var även P3 [
konfidentiellt
] och P4 [
konfidentiellt
] [
konfidentiellt
] (skälen 12 och 18 i det angripna beslutet).
Kommissionen har förklarat att Chiquita och Pacific under perioden från den 28 juli 2004 åtminstone till och med ”saluförandevecka 15” 2005, samordnade sin prisstrategi i Grekland, Italien och Portugal vad gällde de framtida priserna, prisnivåerna och prisernas rörelser och/eller tendenser och de utbytte information om framtida beteende på marknaden i prishänseende (skälen 94 och 187 i det angripna beslutet).
Enligt kommissionen utgör de ifrågavarande faktiska omständigheterna ett avtal i den mening som avses i artikel 101.1 FEUF, såtillvida att de berörda företagen uttryckligen har kommit överens om ett visst agerande på marknaden i syfte att medvetet ersätta riskerna för konkurrens med ett praktiskt samarbete dem emellan. Kommissionen anser vidare att, även om det inte kunde visas att parterna uttryckligen skrivit under en gemensam plan som utgör ett avtal, skulle ifrågavarande agerande eller parternas agerande inte desto mindre vara ett samordnat förfarande i den mening som avses i artikel 101.1 FEUF och kommunikationen mellan parterna har påverkat deras agerande vid fastställandet av bananpriserna för Sydeuropa (skälen 188‑195 i det angripna beslutet).
Kommissionen anser att parternas agerande utgör en enda fortlöpande överträdelse av artikel 101 FEUF, eftersom de avtal och/eller samordnade förfaranden som observerats har varit en del av ett övergripande system med syftet att fastställa riktlinjer för deras agerande på marknaden och att inskränka deras individuella kommersiella beteende för att fullfölja ett identiskt konkurrensbegränsande ändamål och ett enda ekonomiskt syfte, nämligen att begränsa eller snedvrida normala prisrörelser i bananbranschen i Italien, Grekland och Portugal och att utbyta information i detta ämne (skälen 209‑213 i det angripna beslutet).
Kommissionen preciserade att rådets förordning nr 26 av den 4 april 1962 om tillämpning av vissa konkurrensregler på produktion av och handel med jordbruksvaror (
EGT 1962, 30, s. 993
) – som var i kraft vid tidpunkten för de faktiska omständigheterna och enligt vilken artikel 101 FEUF skulle tillämpas på alla avtal, beslut och förfaranden som avsåg produktion av eller handel med olika produkter, inklusive frukt – i artikel 2 föreskrev undantag från tillämpningen av artikel 101 FEUF. Villkoren för att tillämpa dessa undantag var inte uppfyllda i det aktuella fallet. Kommissionen drog därav slutsatsen att förfarandena i fråga inte kunde bli föremål för ett undantag i enlighet med artikel 2 i förordning nr 26 (skälen 172‑174 i det angripna beslutet).
Vid beräkningen av bötesbeloppet tillämpade kommissionen i det angripna beslutet bestämmelserna i riktlinjerna för beräkning av böter som döms ut enligt artikel 23.2 a i förordning nr 1/2003 (
EUT C 210, 2006, s. 2
) (nedan kallade 2006 års riktlinjer) och 2002 års meddelande om samarbete.
Kommissionen fastställde ett grundbelopp för de böter som skulle åläggas, vilket motsvarade ett belopp som kan uppgå till högst 30 procent av företagets relevanta försäljningsvärde med hänsyn till hur allvarlig överträdelsen var, multiplicerat med det antal år som företaget hade deltagit i överträdelsen, ökat med ett ytterligare belopp som uppgick till mellan 15 och 25 procent av försäljningsvärdet, oberoende av hur länge företaget hade deltagit i överträdelsen (skäl 319 i det angripna beslutet).
Dessa beräkningar ledde till följande grundbelopp för de böter som skulle åläggas:
—
47922000 euro för Chiquita, och
—
11149000 euro för Pacific (skäl 334 i det angripna beslutet).
Mot bakgrund av de särskilda omständigheterna i ärende COMP/39188 – Bananer (se punkt 5 ovan) sattes böterna ned med 60 procent i det ärendet i syfte att beakta de speciella regler som gäller bananbranschen och det faktum att samordningen avsåg referenspriser. Då dessa omständigheter inte föreligger i förevarande fall har kommissionen beslutat att det var lämpligt att tillämpa en nedsättning med endast 20 procent av grundbeloppet för alla de berörda företagen. Kommissionen har anfört att trots att det regelverk som gällde vid tiden för överträdelsen i ärende COMP/39188 – Bananer, i princip var identiskt med det som gällde i förevarande mål, avsåg fastställandet av priser i förevarande fall inte referenspriser som inte existerade i Sydeuropa och det fanns till och med bevis för att den hemliga samverkan hade inbegripit priser som låg på den verkliga prisnivån (skälen 336–340 i det angripna beslutet).
Efter justering uppgick grundbeloppet för de böter som skulle åläggas till följande:
—
38337600 euro för Chiquita, och
—
8919200 euro för Pacific (skäl 341 i det angripna beslutet)
Chiquita beviljades immunitet mot böter enligt 2002 års meddelande om samarbete (skälen 345–352 i det angripna beslutet). Eftersom ingen justering hade ägt rum i fråga om Pacific, uppgick det slutliga avrundade bötesbeloppet till 8 919 000 euro.
Det angripna beslutets artikeldel har följande lydelse:
”Artikel 1
Följande företag har överträtt artikel 101 i fördraget genom att från den 28 juli 2004 till den 8 april 2005 delta i ett enda och fortlöpande avtal och/eller samordnat förfarande för försäljning av bananer i tre sydeuropeiska länder, nämligen Italien, Grekland och Portugal:
a)
Chiquita Brands International, Inc., Chiquita Banana Company BV och Chiquita Italia SpA,
b)
FSL Holdings NV, Firma Leon Van Parys NV och Pacific Fruit Company Italy SpA.
Artikel 2
För de överträdelser som anges i artikel 1 åläggs härmed de nedan angivna företagen följande böter:
a)
Chiquita Brands International, Inc., Chiquita Banana Company BV och Chiquita Italia SpA, med solidariskt ansvar: 0 euro.
b)
FSL Holdings NV, Firma Leon Van Parys NV och Pacific Fruit Company Italy SpA, med solidariskt ansvar: 8919000 euro.
…”
Förfarandet och parternas yrkanden
Genom ansökan som inkom till tribunalens kansli den 22 december 2011 väckte sökandena förevarande talan.
På grundval av referentens rapport, beslutade tribunalen (andra avdelningen) att inleda det muntliga förfarandet. Som en åtgärd för processledning enligt artikel 64 i rättegångsreglerna ställde tribunalen en skriftlig fråga till kommissionen och anmodade parterna att inge handlingar. Parterna efterkom respektive anmodan inom den föreskrivna fristen. Kommissionen vägrade dock att förete vissa av de begärda handlingarna som den uppgav var konfidentiella.
Genom beslut av den 24 oktober 2014 förelade tribunalen kommissionen, enligt artiklarna 65 b, 66.1 och 67.3 andra stycket i rättegångsreglerna, att inge de handlingar som kommissionen hade uppgett var konfidentiella. Kommissionen efterkom föreläggandet inom den föreskrivna fristen. Då tribunalen ansåg att dessa handlingar inte var nödvändiga för lösningen av tvisten, avlägsnades de från handlingarna i målet och delgavs inte sökandena.
Parterna utvecklade sin talan och svarade på tribunalens frågor vid förhandlingen den 4 november 2014.
Sökandena har yrkat att tribunalen ska
—
i första hand, ogiltigförklara det angripna beslutet såvitt det i beslutet hävdas att de har åsidosatt artikel 101 FEUF (ogiltigförklaring av artiklarna 1 och 2 i det angripna beslutet såvitt de avser sökandena),
—
i andra hand ogiltigförklara artikel 2 i det angripna beslutet såvitt de i beslutet åläggs böter på 8919000 euro och nedsätta böterna i enlighet med de argument som framförts i ansökan, samt
—
förplikta kommissionen att ersätta rättegångskostnaderna.
Kommissionen har yrkat att tribunalen ska
—
ogilla talan, och
—
förplikta sökandena att ersätta rättegångskostnaderna.
Rättslig bedömning
Sökandena har åberopat fyra grunder till stöd för sin talan. Den första grunden gäller åsidosättande av väsentliga formföreskrifter och rätten till försvar. Den andra grunden avser maktmissbruk. Enligt den tredje grunden är det angripna beslutet felaktigt, såtillvida att det inte styrker att sökandena har åsidosatt artikel 101.1 FEUF, att bevisvärderingen är oriktig samt att den bevisning som lagts fram till stöd för konstaterandet av en överträdelse är inadekvat. Slutligen avser den fjärde grunden åsidosättande av artikel 23.3 i förordning nr 1/2003 och av 2006 års riktlinjer, med anledning av den oriktiga bedömningen av hur allvarlig överträdelsen var, av hur länge den pågått och av de förmildrande omständigheterna samt åsidosättande av principen om icke-diskriminering vid beräkningen av böterna.
I ett inledande avsnitt med rubriken ”Beskrivning av den berörda branschen” har sökandena redogjort för vad som är karaktäristiskt för den europeiska bananmarknaden i allmänhet och den sydeuropeiska i synnerhet. Vid den muntliga förhandlingen har sökandena preciserat att deras skrivelser som ägnas åt dessa resonemang var avsedda för att upplysa tribunalen om målets kontext och inte innehöll några konkreta anmärkningar på det angripna beslutet, vilket noterades i förhandlingsprotokollet.
I –
Förstahandsyrkandet om ogiltigförklaring av det angripna beslutet
A –
Första grunden: Åsidosättande av väsentliga formföreskrifter och av rätten till försvar
Inom ramen för den första grunden har sökandena åberopat åsidosättande av väsentliga formföreskrifter och av rätten till försvar med anledning av att kommissionen använt handlingar som erhållits uteslutande för en nationell skatteutredning och andra handlingar som hör till andra ärenden samt rättsstridigt utövande av inflytande över det bolag som begärt immunitet. De faktiska omständigheter som åberopats till stöd för grunden avser maktmissbruk, vilket sökandena har bekräftat vid förhandlingen och därför är det lämpligt att behandla dessa omständigheter i samband med prövningen av den grunden.
1. Inledande synpunkter
Inledningsvis ska det erinras om att enligt fast rättspraxis är det principen om fri bevisprövning som dominerar i unionsrätten och det enda relevanta kriteriet för att värdera den förebringade bevisningen utgörs av dess trovärdighet (tribunalens dom av den 8 juli 2004 i de förenade målen
T-67/00, T-68/00, T-71/00 och T-78/00, JFE Engineering m.fl./kommissionen, REG 2004, s. II-2501
, punkt 273, i mål
T-50/00 Dalmine/kommissionen, REG 2004, s. II-2395
, punkt 72, och av den 12 december 2012 i mål T‑410/09, Almamet/kommissionen, punkt 38).
Såsom likaledes framgår av fast rättspraxis utgör iakttagandet av de grundläggande rättigheterna dock ett villkor för att unionsrättsakter ska vara lagenliga och åtgärder kan inte godtas i unionen som är oförenliga med respekten för dem (se domstolens dom av den 3 september 2008 i de förenade målen
C-402/05 P och C-415/05 P, Kadi och Al Barakaat International Foundation/rådet och kommissionen, REG 2008, s. I-6351
, punkt 284, och där angiven rättspraxis, tribunalens dom av den 14 oktober 2009 i mål
T-390/08, Bank Melli Iran/rådet, REG 2009, s. II-3967
, punkt 70, och domen i det ovan i punkt 42 nämnda målet Almamet/kommissionen, punkt 39).
Det är följaktligen inte enligt unionsrätten tillåtet att godkänna bevis som inhämtats under fullständigt åsidosättande av det förfarande som föreskrivs för att styrka dem och som syftar till att skydda de berördas grundläggande rättigheter. Att följa detta förfarande betraktas således som en väsentlig formföreskrift i den mening som avses i artikel 263.2 FEUF. Enligt rättspraxis får emellertid åsidosättande av en väsentlig formföreskrift konsekvenser, oberoende av om detta åsidosättande har medfört skada för den som har åberopat det (se, för ett liknande resonemang, domstolens dom av den 6 april 2000 i mål,
C-286/95 P, kommissionen/ICI, REG 2000, s. I-2341
, punkterna 42 och 52, och domen i det ovan i punkt 42 nämnda målet Almamet/kommissionen, punkt 39).
Det bör här framhållas att det redan har slagits fast att frågan huruvida det är rättsenligt att en nationell åklagare eller behöriga nationella konkurrensmyndigheter vidarebefordrar uppgifter till kommissionen som inhämtats med tillämpning av nationell straffrätt, omfattas av nationell rätt. Vidare är unionsdomstolen inte är behörig att avgöra om en åtgärd som vidtagits av en nationell myndighet är rättsenlig (se domstolens dom av den 25 januari 2007 i mål
C-407/04 P, Dalmine/kommissionen, REG 2007, s. I-829
, punkt 62, och domen av den 8 juli 2004, i det ovan i punkt 42 nämnda målet Dalmine/kommissionen, punkt 86, och där angiven rättspraxis).
Eftersom vidarebefordran av de ifrågavarande handlingarna inte har förklarats vara rättsstridig av en nationell domstol, finns det inte anledning att anse att dessa handlingar utgör bevisning som inte får upptas till prövning och som ska avlägsnas från handlingarna i målet (domen av den 25 januari 2007, i det ovan i punkt 45 nämnda målet Dalmine/kommissionen, punkt 63).
Det är viktigt att erinra om att i alla förfaranden som kan leda till sanktionsåtgärder, bland annat böter och löpande vite, såsom det förfarande som föreskrivs i förordning nr 1/2003, utgör rätten till försvar enligt fast rättspraxis en grundläggande rättighet som utgör en integrerad del av de allmänna rättsprinciper som unionsdomstolen ska säkerställa efterlevnaden av (se domen i det ovan i punkt 42 nämnda målet Almamet/kommissionen, punkt 21, och där angiven rättspraxis).
Det ska noteras att det administrativa förfarande som föreskrivs i förordning nr 1/2003 och som äger rum vid kommissionen är uppdelat i två separata och på varandra följande skeden som vart och ett har en egen intern logik, nämligen förundersökningsskedet och det kontradiktoriska skedet. Under förundersökningsskedet utnyttjar kommissionen de undersökningsbefogenheter som föreskrivs i denna förordning. Detta skede omfattar tiden fram till meddelandet om invändningar och är avsett att ge kommissionen möjlighet att inhämta relevanta omständigheter till stöd för huruvida konkurrensreglerna har överträtts och att göra ett första ställningstagande beträffande vilken inriktning och fortsättning förfarandet ska ges. Det kontradiktoriska skedet som omfattar tiden från meddelandet om invändningar till antagandet av det slutliga beslutet ska däremot göra det möjligt för kommissionen att slutgiltigt ta ställning till den påtalade överträdelsen (se domstolens dom av den 3 september 2009, Prym och Prym/kommissionen,
C-534/07 P, REG 2009, s. I-7415
, punkt 27 och domen i det ovan i punkt 42 nämnda målet Almamet/kommissionen, punkt 24 och där angiven rättspraxis).
Det första skedet utgörs av förundersökningen och börjar löpa den dag då kommissionen, vid utövandet av den befogenhet som den har enligt artiklarna 18 och 20 i förordning nr 1/2003, vidtar åtgärder som innebär anklagelser om att en överträdelse skett och som får väsentliga följder för de misstänkta företagens situation (domstolens dom av den 15 oktober 2002 i de förenade målen
C-238/99 P, C-244/99 P, C-245/99 P, C-247/99 P, C-250/99 P-C-252/99 P och C-254/99 P, Limburgse Vinyl Maatschappij m.fl./kommissionen, REG 2002, s. I-8375
, punkt 182, av den21 september 2006 i mål
C-105/04 P, Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied/kommissionen, REG 2006, s. I-8725
, punkt 38, och domen i det ovan i punkt 42 nämnda målet Almamet/kommissionen, punkt 25).
Det framgår för övrigt av rättspraxis att det inte är förrän i början av det kontradiktoriska administrativa skedet som det ifrågavarande företaget genom meddelandet om invändningar underrättas om samtliga väsentliga omständigheter som kommissionen grundar sig på i detta skede av förfarandet och där detta företag har rätt att få tillgång till handlingarna i ärendet för att effektivt kunna utöva rätten till försvar. Det är följaktligen endast efter det att meddelandet om invändningar har skickats som det berörda företaget fullt ut kan göra gällande sin rätt till försvar (se domen i det ovan i punkt 42 nämnda målet Almamet/kommissionen, punkt 25 och där angiven rättspraxis). Om dessa rättigheter utsträcktes till att omfatta det skede som föregår meddelandet om invändningar, skulle nämligen effektiviteten i kommissionens utredning kunna äventyras, eftersom företaget i fråga redan under förundersökningsskedet skulle kunna fastställa vilken information som var känd för kommissionen och därigenom vilken information det fortfarande skulle kunna dölja för denna (domen av den 25 januari 2007 i det ovan i punkt 45 nämnda målet, Dalmine/kommissionen, punkt 60 och i det ovan i punkt 42 nämnda målet Almamet/kommissionen, punkt 25)
Det kvarstår inte desto mindre att kommissionens utredningsåtgärder under förundersökningsskedet, och särskilt begäran om upplysningar och inspektioner med stöd av artiklarna 18 och 20 i förordning nr 1/2003, innebär, på grund av sin art, att en överträdelse påtalas, och att dessa åtgärder kan få väsentliga följder för de misstänkta företagens situation. Det är därför viktigt att förhindra att rätten till försvar äventyras på ett irreparabelt sätt i detta skede av det administrativa förfarandet, eftersom de utredningsåtgärder som vidtas kan ha en avgörande betydelse för införskaffandet av bevis för att ett företags rättsstridiga beteende är av sådan art att det kan medföra ansvar för företaget (se domen i det ovan i punkt 42 nämnda målet Almamet/kommissionen, punkt 26 och där angiven rättspraxis).
Således är kommissionen enligt artikel 20.4 i förordning nr 1/2003 skyldig att motivera beslutet om inspektion genom att ange föremålet för och syftet med den. Detta utgör ett grundläggande krav, inte bara för att det ska visas att det ingripande som ska genomföras i de berörda företagens lokaler är motiverat, utan också för att göra det möjligt för dessa företag att bedöma i vilken utsträckning de är skyldiga att samarbeta, samtidigt som deras rätt till försvar tillvaratas (domstolens dom av den 21 september 1989 i de förenade målen
46/87 och 227/88, Hoechst/kommissionen, REG 1989, s. 2859
, punkt 29, av den 22 oktober 2002 i mål
C-94/00, Roquette Frères, REG 2002,s. I‑9011
, punkt 47, tribunalens dom av den 11 december 2003 i mål
T-66/99, Minoan Lines/kommissionen, REG 2003, s. II-5515
, punkt 54, av den 8 mars 2007 i mål
T-339/04, France Télécom/kommissionen, REG 2007, s. II-521
, punkt 57, och domen i det ovan i punkt 42 nämnda målet Almamet/kommissionen, punkt 28).
Det ankommer således på kommissionen att så tydligt som möjligt ange vad som eftersöks och vilka uppgifter som inspektionen avser. Detta krav är ägnat att tillvarata de berörda företagens rätt till försvar, eftersom denna rätt allvarligt skulle kränkas om kommissionen kunde åberopa bevis mot företagen som inhämtats under en undersökning men som inte har något samband med undersökningens föremål och syfte (domstolens dom av den 17 oktober 1989 i mål
85/87, Dow Benelux/kommissionen, REG 1989, s. 3137
, punkt 18, domarna i de ovan i punkt 52 nämnda målen Roquette Frères, punkt 48, och Minoan Lines/kommissionen, punkt 55, samt domen i det ovan i punkt 42 nämnda målet Almamet/kommissionen, punkt 29).
Det framgår av rättspraxis att de upplysningar som kommissionen inhämtar under undersökningarna inte får användas för andra ändamål än de som anges i undersökningsfullmakten eller i beslutet att inleda en undersökning. Det går emellertid inte att dra slutsatsen att det är förbjudet för kommissionen att inleda en undersökning i syfte att kontrollera eller komplettera uppgifter som den händelsevis fått kännedom om under en tidigare inspektion, om det av dessa uppgifter framgår att det förekommit beteenden som strider mot konkurrensreglerna i fördraget. Ett sådant förbud skulle nämligen gå utöver vad som är nödvändigt för att skydda yrkessekretessen och rätten till försvar och utgöra ett oberättigat hinder mot kommissionens fullgörande av sitt uppdrag att tillse att konkurrensreglerna efterlevs på den inre marknaden och att avslöja överträdelser av artiklarna 101 FEUF och 102 FEUF (domen i det ovan i punkt 53 nämnda målet Dow Benelux/kommissionen, punkterna 17–19, av den 15 oktober 2002 i de ovan i punkt 49 nämnda förenade målen, Limburgse Vinyl Maatschappij m.fl./kommissionen, punkterna 298–301, och i det ovan i punkt 42 nämnda målet Almamet/kommissionen, punkt 30).
I samband med en sådan ny undersökning har kommissionen rätt att begära nya kopior av handlingar som erhållits under den första undersökningen och att använda dem som bevis i det ärende som berörs av den andra undersökningen utan att de berörda företagens rätt till försvar påverkas av detta (domen i de ovan i punkt 49 nämnda förenade målen, Limburgse Vinyl Maatschappij m.fl./kommissionen, punkterna 303–305, och i det ovan i punkt 42 nämnda målet Almamet/kommissionen, punkt 30).
Märkas bör att beslutet att dela upp ett förfarande, vilket är detsamma som att inleda ett eller flera nya undersökningsförfaranden, omfattas av kommissionens befogenhet att göra skönsmässiga bedömningar när det gäller fullgörandet av de uppgifter som den har på det konkurrensrättsliga området enligt fördraget (se, för ett liknande resonemang, domen i det ovan i punkt 53 nämnda målet Dow Benelux/kommissionen, punkterna 17–19, domen i de ovan i punkt 49 nämnda förenade målen, Limburgse Vinyl Maatschappij m.fl./kommissionen, punkterna 446–449, och tribunalens dom av den 19 maj 2010 i mål T‑11/05, Wieland-Werke m.fl./kommissionen, ej publicerad i rättsfallsamlingen, punkt 101).
Kommissionen har således rätt att utifrån objektiva skäl förena eller särskilja förfaranden (tribunalens dom av den 12 september 2007 i mål T‑30/05, Prym och Prym Consumer/kommissionen, ej publicerad i rättsfallssamlingen, punkt 64, och av den 13 juli 2011 i mål T‑59/07, Polimeri Europa/kommissionen, REU 2011, s. II‑4687, punkt 100).
Det är/bakgrund av dessa principer som tribunalen ska pröva de argument som sökandena har anfört.
2. Anmärkningen avseende kommissionens användning som bevis av handlingar som översänts av den italienska skattepolisen
Sökandena har erinrat om att kommissionens påståenden till stor del bygger på handlingar, det vill säga P1:s handskrivna anteckningar, vilka översänts av den italienska skattepolisen Guardia di Finanza och som denna beslagtog under en nationell skatteutredning.
Sökandena har gjort gällande att de inte informerades om att dessa handlingar översänts, vilka hade sparats i kommissionens akt i ärendet under nära två år innan de delgavs och att de därför inte hade kunnat åberopa de italienska processuella skyddsreglerna för att förhindra att dessa handlingar delgavs kommissionen och användes under undersökningen och att de inte heller kunnat utöva sin rätt till försvar.
De processuella minimigarantier som har stadfästs i artikel 12.1 i förordning nr 1/2003 och som kan tillämpas analogt i förevarande fall utgör enligt sökandena hinder mot att handlingarna i fråga används i detta förfarande. Vidare kan det tillstånd som Guardia di Finanza erhållit av Procuratore della Repubblica (riksåklagaren) i Rom (Italien) att använda dessa handlingar för administrativa ändamål inte omfatta förevarande förfarande, eftersom de böter som kommissionen ålägger på konkurrensområdet är av straffrättslig natur i den mening som avses i artikel 6 i Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna, undertecknad i Rom den 4 november 1950 (nedan kallad Europakonventionen).
Sökandena har därför begärt att handlingarna i fråga avlägsnas från och inte beaktas som bevis i förevarande mål.
Kommissionen har hävdat att frågan huruvida det var rättsenligt att de nationella myndigheterna översände de handlingar som hade erhållits med stöd av nationell straffrätt beror på den nationella lagstiftningen eftersom en handling anses kunna prövas endast om översändandet av den har förklarats rättsstridigt av en nationell domstol. I detta fall tillät tvärtom Procuratore della Repubblica i Rom att de ifrågavarande handlingarna användes för administrativa ändamål. Kommissionen har avfärdat påståendet att förfarandena enligt unionens konkurrensrätt är straffrättsliga till sin karaktär.
Kommissionen har vidare gjort gällande att artikel 12.2 i förordning nr 1/2003 inte avser utbyte av information inom det europeiska konkurrensnätverket (ECN) och inte innebär något förbud mot att kommissionen mottar handlingar från andra källor.
Det är lämpligt att göra en åtskillnad mellan frågan om det är möjligt att som bevisning i förevarande mål använda handlingar som de italienska myndigheterna tillhandahållit och frågan om säkerställandet av sökandenas rätt till försvar. Det framgår nämligen av sökandenas argumentation att de dels bestrider att dessa handlingar används som bevisning, dels gör gällande att sökandenas rätt till försvar har åsidosatts.
a) Handlingar vilkas användning som bevisning har bestritts av sökandena
Inledningsvis ska det uppmärksammas att bland de handlingar som Guardia di Finanza översände till kommissionen, har kommissionen använt fyra sidor av P1:s anteckningar som bevis i förevarande mål, det vill säga två sidor med anteckningar angående lunchen den 28 juli 2004 och två sidor med anteckningar som var daterade i augusti 2004. Utöver dessa fyra sidor har kommissionen hänvisat till några andra sidor med P1:s anteckningar som Guardia di Finanza översänt, för att det skulle bekräftas att bevisen för överträdelsen var trovärdiga, det vill säga att P1:s anteckningar var trovärdiga (se punkt 210 nedan) och att han var direkt involverad i Pacifics ledning (se punkt 296 nedan), men utan att stödja sig på dessa sidor med anteckningar som bevis för överträdelsen.
Med avseende på de fyra sidor med anteckningar som använts som bevis för överträdelsen, bör det framhållas att det framgår av handlingarna i målet att de båda sidorna med anteckningar angående lunchen den 28 juli 2004 också hittades av kommissionen under de inspektioner som genomfördes hos Pacific i Rom.
Följaktligen måste det slås fast att de båda sidor med anteckningar angående lunchen den 28 juli 2004 återfinns bland handlingarna i förevarande mål, oberoende av huruvida de handlingar som översänts av Guardia di Finanza kan användas eller ej. Vid förhandlingen bekräftade emellertid sökandena att de varken bestred att de av kommissionen genomförda inspektionerna inom ramen för förevarande mål var lagenliga, vilket noterades i förhandlingsprotokollet, eller att de handlingar som inhämtats vid inspektionerna kunde användas som bevisning.
Det framgår i vart fall av den rättspraxis som angetts ovan i punkterna 54 och 55 att de upplysningar som kommissionen inhämtar under undersökningarna inte får användas för andra ändamål än de som anges i undersökningsfullmakten eller i beslutet att inleda en undersökning. Det går emellertid inte att sluta sig till att det är förbjudet för kommissionen att inleda en undersökning i syfte att kontrollera om uppgifter är sanna eller komplettera uppgifter som den händelsevis fått kännedom om under en tidigare inspektion, om det av dessa uppgifter framgår att det förekommit beteenden som strider mot konkurrensreglerna i fördraget. I samband med en sådan ny undersökning har kommissionen rätt att begära nya kopior av handlingar som erhållits under den första undersökningen och att använda dem som bevis i det ärende som berörs av den andra undersökningen utan att de berörda företagens rätt till försvar påverkas av detta.
Det följer av det ovan anförda att endast de handlingar som översänts av Guardia di Finanza på vilka kommissionen stödde sig i deras egenskap av bevis för överträdelsen i förevarande mål och vilkas användning har bestritts är de båda sidorna med anteckningar från augusti 2004.
b) Huruvida de handlingar som den italienska skattepolisen översände kan användas som bevisning
Sökandena har hävdat att den processuella skyddsregeln i artikel 12.2 i förordning nr 1/2003 i vilken det anges att information som utbyts mellan kommissionen och medlemsstaternas konkurrensmyndigheter endast kan användas som bevisning ”beträffande den sakfråga för vilken den inhämtades av den översändande myndigheten” utgör hinder mot att använda de handlingar som översänts av den italienska skattepolisen som bevisning i det aktuella fallet.
Även om förordning nr 1/2003 i princip är tillämplig endast inom europeiska konkurrensnätverket har den infört ett antal normer och processuella minimigarantier vilkas tillämpningsområde enligt sökandena borde utsträckas till att omfatta all information som kommissionen använder som bevisning i en undersökning på konkurrensområdet. Varje annan tolkning skulle leda till en omotiverad skillnad som skulle göra det möjligt för kommissionen att samarbeta med nationella myndigheter som inte ingår i europeiska konkurrensnätverket för att erhålla bevis på ett mindre begränsat och reglerat sätt och som skulle göra det möjligt för kommissionen att kringgå de processuella skyddsregler och begränsningar som föreskrivs i förordning nr 1/2003.
Sökandena har följaktligen gjort gällande att handlingarna i fråga i förevarande fall endast kunde användas som bevisning i den nationella skatteutredning för vilka de inhämtats och inte i en undersökning på konkurrensområdet för att styrka en överträdelse av artikel 101 FEUF. Varje annan tolkning skulle innebära ett åsidosättande av deras grundläggande rätt till försvar samt av interna rättegångsregler som är specifikt tillämpliga på undersökningar på konkurrensområdet.
Detta argument kan inte godtas. Det kan inte hävdas att det faktum att kommissionen i ett förfarande enligt förordning nr 1/2003, som bevisning använder handlingar som inhämtats av nationella myndigheter vilka de vara må i ett annat ändamål än tillämpningen av artiklarna 101 FEUF och 102 FEUF och ett annat ändamål än det som avses med den undersökning som kommissionen bedriver, utgör ett åsidosättande av de skyddsregler som har stadfästs i artikel 12.2 i förordning nr 1/2003.
Det ska här erinras om att genom förordning nr 1/2003 upphörde det tidigare centraliserade systemet och i överensstämmelse med subsidiaritetsprincipen inrättades en ordning med större delaktighet från de nationella konkurrensmyndigheternas sida, och de ges i det syftet behörighet att genomföra unionens konkurrensrätt. Förordningens systematik bygger emellertid på att ett nära samarbete ska utvecklas mellan kommissionen och medlemsstaternas konkurrensmyndigheter inom ett nätverk (se, för ett liknande resonemang, tribunalens dom av den 8 mars 2007 i mål
T-339/04 i mål France Télécom/kommissionen, REG 2007, s. II-521
, punkt 79)
Artikel 12 i förordning nr 1/2003, som ingår i kapitel IV med rubriken ”Samarbete”, syftar således till att reglera utbytet av information inom det nätverk som utgörs av kommissionen och medlemsstaternas konkurrensmyndigheter för att möjliggöra utväxling av upplysningar inom detta nätverk och samtidigt säkerställa att de processuella skyddsreglerna iakttas i förhållande till företagen.
I promemorian med motiven till förslaget till förordning nr 1/2003, förklarade kommissionen följande:
”Genom punkt 1 [i artikel 12] skapas en rättslig grund för att utbyta information mellan kommissionen och medlemsstaternas konkurrensmyndigheter och att använda den som bevis i förfaranden där EG:s konkurrenslagstiftning tillämpas. … Syftet är att göra det möjligt att överföra ett ärende från en myndighet till en annan för att uppnå en effektiv ärendefördelning. Genom punkt 2 införs begränsningar i användningen av den information som översänts enligt punkt 1. Därigenom säkerställs att de berörda företagen omfattas av ett lämpligt processuellt skydd.”
Förbudet mot att använda som bevisning, för andra ändamål än de för vilka den är avsedd, information som kommissionen och medlemsstaternas konkurrensmyndigheter inhämtat under utövande av sina undersökningsbefogenheter i enlighet artikel 12.2 i förordning nr 1/2003, fyller ett specifikt behov, nämligen behovet av att säkerställa att kommissionen och de nationella konkurrensmyndigheterna iakttar de processuella skyddsregler som är förbundna med inhämtandet av upplysningar inom ramen för deras uppdrag, samtidigt som det möjliggör ett utbyte av information mellan dessa myndigheter. Det är dock inte av detta förbud möjligt att automatiskt dra den slutsatsen att det rör sig om ett generellt förbud för kommissionen att använda information som bevisning som den erhållit av en annan nationell myndighet inom ramen för sin ämbetsutövning.
Det visar sig för övrigt att om det fanns ett sådant generellt förbud, skulle kommissionens bevisbörda bli orimlig för beteenden som strider mot artiklarna 101 FEUF och 102 FEUF. Förbudet skulle således vara oförenligt med det uppdrag att övervaka att dessa bestämmelser tillämpas på ett riktigt sätt som kommissionen har tilldelats genom fördragen.
Det följer av den rättspraxis som angetts ovan i punkterna 45 och 46 att frågan huruvida det är rättsenligt av en nationell åklagare eller behöriga nationella konkurrensmyndigheter att vidarebefordra uppgifter till kommissionen som inhämtats med tillämpning av nationell straffrätt, omfattas av nationell rätt. Vidare är unionsdomstolen inte behörig att avgöra om en åtgärd som vidtagits av en nationell myndighet är rättsenlig enligt nationell rätt. Eftersom vidarebefordran av handlingarna i fråga inte har förklarats vara rättsstridig av en nationell domstol, finns det inte anledning att anse att dessa handlingar utgör bevisning som inte får användas och som ska avlägsnas från handlingarna i målet.
Det är härvidlag tillräckligt att i det aktuella fallet konstatera att sökandena inte har anfört några omständigheter som skulle kunna visa att vidarebefordran av de ifrågavarande handlingarna har förklarats vara rättsstridig av en nationell domstol. För övrigt framgår det inte heller av deras argument huruvida frågan om det var rättsenligt att överföra handlingarna till unionsrättslig nivå och använda dem där, anhängiggjorts vid en behörig italiensk domstol (se, för ett liknande resonemang, domen av den 25 januari 2007 i det ovan i punkt 45 nämnda målet Dalmine/kommissionen, punkt 63 och av den 8 juli 2004 i det ovan i punkt 42 nämnda målet Dalmine/kommissionen, punkt 87).
För fullständighetens skull ska sökandenas argument, enligt vilket tillståndet av Procuratore della Repubblica i Rom endast erhållits för administrativa ändamål, underkännas. Enligt sökandena kan förfarandet angående den konkurrensbegränsande samverkan inte omfattas av klassificeringen ”administrativa ändamål”, eftersom de böter som ålagts av kommissionen är av straffrättslig karaktär i den mening som avses i artikel 6 i Europakonventionen. Det tillstånd som Guardia di Finanza erhållit av Procuratore della Repubblica kan således inte avse det förfarande som kommissionen bedrivit i det aktuella fallet.
Först ska noteras att det visserligen är riktigt att Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna i punkt 44 i domen av den 27 september 2011 i målet A. Menarini Diagnostics S.R.L./Italien (ansökan nr 43509/08), vilken sökandena har åberopat, fann att ”[m]ed beaktande av de olika aspekterna i målet, ha[de] de böter som ålagts sökandebolaget en straffrättslig karaktär och därför k[unde] artikel 6.1 tillämpas i det aktuella fallet i överensstämmelse med den straffrättsliga aspekten av denna bestämmelse”.
Dock kan detta inte betyda att Procuratore della Repubblica i Rom, som hade tillåtit användning av handlingarna i fråga för administrativa ändamål skulle ha velat utesluta användning av handlingarna i ett konkurrensrättsligt förfarande, om konkurrensrätten i italiensk rätt hade betraktats som en del av förvaltningsrätten. Så är emellertid fallet enligt vad som framgår av samma text i domen av Europeiska domstolen för mänskliga rättigheter i det ovan i punkt 83 nämnda målet A. Menarini Diagnostics S.R.L./Italien (punkt 11 och följande punkter samt punkt 60).
Enligt praxis från Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna utesluter inte iakttagandet av artikel 6 i Europakonventionen att en administrativ myndighet utmäter ett ”straff” inom ramen för ett administrativt förfarande. Det förutsätter emellertid att ett beslut från den administrativa myndigheten som i sig inte uppfyller villkoren i artikel 6.1 i Europakonventionen kan bli föremål för en senare prövning av ett rättskipande organ med obegränsad behörighet (domstolens dom av den 10 juli 2014 i mål C‑295/12 P, Telefónica och Telefónica de España/kommissionen, REU 2014, punkt 51).
För övrigt bör det påpekas att det är utrett att Guardia di Finanza översände de ifrågavarande handlingarna till kommissionen den 25 juli 2007 efter att ha erhållit tillstånd av Procuratore della Repubblica i Rom att använda handlingarna för administrativa ändamål (skäl 81 i det angripna beslutet), medan domen av Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna i det ovan i punkt 83 nämnda målet A. Menarini Diagnostics S.R.L./Italien, vilken åberopats av sökandena, meddelades den 27 september 2011. Beslutet av Procuratore kan därför inte tolkas mot bakgrund av en eventuell kvalificering av konkurrensrättsliga sanktioner som utfördes i denna dom.
Det är även viktigt att framhålla att det framgår av handlingarna i målet att det inte kan hävdas att Procuratore della Repubblica, när de i detta fall ifrågavarande tillstånden mededelades var ovetande om att de berörda handlingarna var avsedda att användas i en undersökning på det konkurrensrättsliga området.
Härvidlag har sökandena i punkt 466 i sitt svar på meddelandet om invändningar hävdat att Procuratore della Repubblica i Rom genom beslut av den 13 juli 2007, tillät en intern överföring inom Guardia di Finanza av de handlingar som beslagtagits i den bostad som tillhörde P1, från Nucleo Polizia Tributaria di Roma (polisens avdelning för bekämpande av ekonomisk brottslighet i Rom) som hade beslagtagit dem, till Nucleo Speciale Tutela Mercati (speciell avdelning för marknadsskydd). Det framgår emellertid av fotnot 2 i den skrivelse som bifogades de handlingar som översändes av Guardia di Finanza till kommissionen att Nucleo Speciale Tutela Mercati, som är hierarkiskt integrerad i ledningen för ”Comando tutela dell’Economia” (kommandot för ekonomiskt skydd), är en specialiserad avdelning inom Guardia di Finanza för konkurrensskydd i hela Italien. Nucleo Speciale Tutela Mercati har befogenhet att ta emot anmälningar från institutionens övriga avdelningar och efter en bedömning vidarebefordra dem till den behöriga myndigheten. I och med att Procuratore della Repubblica tillät att handlingar som beslagtagits av Nucleo Polizia Tributaria di Roma inom ramen för en skatteutredning vidarebefordrades av Guardia di Finanza till Nucleo Speciale Tutela Mercati vid samma myndighet, kunde Procuratore della Repubblica inte vara ovetande om att det härvid gavs tillstånd till att handlingarna användes i en undersökning på konkurrensområdet.
Dessutom ska det nämnas att det framgår av punkt 467 i sökandenas svar på meddelandet om invändningar, av skäl 81 i det angripna beslutet och av punkt 21 i svarsinlagan, att Procuratore della Repubblica senare hade förklarat, med anledning av en fråga som kommissionen riktade till Guardia di Finanza den 21 december 2007 och en skrivelse som Guardia di Finanza riktade till kommissionen den 3 januari 2008, att kommissionens delgivning av handlingarna i fråga till parterna inte skadade den nationella utredning som bedrevs i Italien. Följaktligen måste det slås fast att Procuratore della Repubblica, senast vid denna tidpunkt, inte längre kunde var ovetande om att de handlingar som var i kommissionens besittning användes i en undersökning på det konkurrensrättsliga området.
Det följer av det ovan anförda att anmärkningen om kommissionens användning som bevisning i förevarande mål av handlingar som översänts av Guardia di Finanza i Italien inte kan godtas.
c) Kommissionens säkerställande av sökandenas rätt till försvar
När det gäller frågan om kommissionen borde ha låtit handlingarna bli tillgängliga för sökandena tidigare, har det redan erinrats om ovan i punkt 47 att i alla förfaranden som kan leda till sanktionsåtgärder, bland annat böter och löpande vite, såsom det förfarande som föreskrivs i förordning nr 1/2003, utgör rätten till försvar en grundläggande rättighet som utgör en integrerad del av de allmänna rättsprinciper som unionsdomstolen ska säkerställa efterlevnaden av.
Iakttagandet av rätten till försvar förutsätter nämligen att det berörda företaget har getts tillfälle att under det administrativa förfarandet på ett ändamålsenligt sätt framföra sina synpunkter på huruvida de påstådda omständigheterna och förhållandena verkligen föreligger och är relevanta och på de handlingar som kommissionen har lagt till grund för sitt påstående om att företaget har begått en överträdelse (se domen av den 25 januari 2007 i det ovan i punkt 45 nämnda målet Dalmine/kommissionen, punkt 44 och där angiven rättspraxis).
I det avseendet utgör meddelandet om invändningar den väsentliga garantin för ett korrekt förfarande som är ett uttryck för den grundläggande principen i unionsrätten att rätten till försvar ska iakttas i alla förfaranden. Såsom redan erinrats om ovan i punkt 48, är nämligen det administrativa förfarandet enligt artikel 101 FEUF uppdelat i två separata skeden, det vill säga förundersökningsskedet innan meddelandet om invändningar avsänds och det skede som utgörs av resten av förfarandet. Var och en av dessa successiva perioder svarar mot en egen inre logik. Det första skedet syftar till att kommissionen ska ta ställning till vilken inriktning och fortsättning förfarandet ska ges. Det andra skedet ska däremot göra det möjligt för kommissionen att slutgiltigt ta ställning till den påtalade överträdelsen (se domen av den 3 september 2009 i det ovan i punkt 48 nämnda målet Prym och Prym Consumer/kommissionen punkt 27, och där angiven rättspraxis).
Vad gäller frågan huruvida kommissionen borde ha informerat sökandena tidigare, det vill säga, innan meddelandet om invändningar avsändes, om att kommissionen förfogade över de handlingar som de italienska myndigheterna hade översänt, ska det erinras om att det är just det faktum att meddelandet om invändningar skickas, samt att mottagaren av meddelandet ges tillgång till akten för att få kännedom om den bevisning som återfinns i kommissionens akt, som säkerställer rätten till försvar vilken sökandena åberopat i denna grund (se, för ett liknande resonemang, domen av den 25 januari 2007 i det ovan i punkt 45 nämnda målet Dalmine/kommissionen, punkt 58).
Det är nämligen genom meddelandet om invändningar som det berörda företaget underrättas om samtliga väsentliga omständigheter som kommissionen grundar sig på i detta skede av förfarandet. Det är följaktligen endast efter det att meddelandet om invändningar har skickats som det berörda företaget fullt ut kan göra gällande sin rätt till försvar (se domen av den 25 januari 2007 i det ovan i punkt 45 nämnda målet Dalmine/kommissionen, punkt 59 och där angiven rättspraxis).
Om dessa rättigheter emellertid, i den mening som sökandena har föreslagit, utsträcktes till att omfatta det skede som föregår meddelandet om invändningar, skulle nämligen effektiviteten i kommissionens utredning kunna äventyras, eftersom det berörda företaget redan under förundersökningsskedet skulle kunna fastställa vilken information som var känd för kommissionen och därigenom vilken information det fortfarande skulle kunna dölja för denna (se, för ett liknande resonemang, domen av den 25 januari 2007 i det ovan i punkt 45 nämnda målet Dalmine/kommissionen, punkt 60).
Härav följer att kommissionen i det aktuella fallet inte var skyldig att underrätta sökandena om att Guardia di Finanza hade översänt handlingarna, innan den översände meddelandet om invändningar.
Det är därför tillräckligt att slå fast att kommissionen uttryckligen angav i punkt 86 i meddelandet om invändningar att den stödde sig på dessa handlingar i deras egenskap av bevis. Det framgår dessutom av en skrivelse som sökandena skickade till kommissionen den 13 juli 2009 att kommissionen översände de handlingar som den mottagit av Guardia di Finanza till sökandena den 6 juli 2009, det vill säga fortfarande innan meddelandet om invändningar hade avsänts den 10 december 2009. Denna omständighet bekräftades av sökandena vid förhandlingen och fördes till förhandlingsprotokollet.
För övrigt bör det framhållas att sökandena inte har gjort gällande att den omständigheten att kommissionen underlät att informera dem under undersökningsskedet om att den hade handlingar i sin besittning som de italienska myndigheterna översänt, kunde ha inverkat på deras senare möjligheter till försvar under det administrativa förfarandets skede vilket inleddes genom att meddelandet om invändningar avsändes (se, för ett liknande resonemang, domen av den 25 januari 2007 i det ovan i punkt 45 nämnda målet Dalmine/kommissionen, punkt 61).
Det följer av det ovan anförda att anmärkningen om att handlingar som översänts av den italienska skattemyndigheten har använts som bevisning ska underkännas.
3. Anmärkningen om användningen av handlingar som härrör från andra ärenden
Sökandena har kritiserat att kommissionen använde en handling som härrörde från ärende COMP/39188 – Bananer, vilken erhållits hos LVP vid oanmälda inspektioner inom ramen för det ärendet, nämligen det interna e-postmeddelande som P1 skickade till P2 den 11 april 2005 kl. 09.57 (nedan kallat e‑postmeddelande som avsändes den 11 april 2005 kl. 09.57)
Sökandena har anmärkt dels på att kommissionen använde handlingen i samband med Chiquitas ansökan om immunitet, dels på att kommissionen använde den som bevis i förevarande mål. Då den första omständigheten rör anmärkningen om rättsstridigt utövande av inflytande över det företag som ansökt om immunitet kommer den att behandlas i samband med denna (se punkt 162 och följande punkter nedan).
Vad gäller användningen av den nämnda handlingen som bevisning i förevarande mål, kan det konstateras att det framgår av handlingarna i målet att kommissionen begärde att sökandena skulle förete denna handling inom ramen för förevarande mål. Således företedde sökandena handlingen den 14 augusti 2008 i en bilaga till ett svar på en begäran om upplysningar från kommissionen och i september 2008 i en bilaga till ett svar på en annan begäran om upplysningar från kommissionen.
Det följer emellertid av rättspraxis som angetts ovan i punkterna 54 och 55 att de upplysningar som kommissionen inhämtar under undersökningarna inte får användas för andra ändamål än de som anges i undersökningsfullmakten eller i beslutet att inleda en undersökning. Det går emellertid inte att sluta sig till att det är förbjudet för kommissionen att inleda en undersökning i syfte att kontrollera eller komplettera uppgifter som den händelsevis fått kännedom om under en tidigare inspektion, om det av dessa uppgifter framgår att det förekommit beteenden som strider mot konkurrensreglerna i fördraget. I samband med en sådan ny undersökning har kommissionen rätt att begära nya kopior av handlingar som erhållits under den första undersökningen och att använda dem som bevis i det ärende som berörs av den andra undersökningen utan att de berörda företagens rätt till försvar påverkas av detta.
Det följer av det ovan anförda att den anmärkning som avser användningen av en handling som härrör från akten i ett annat ärende som bevisning i förvarande mål inte kan godkännas och talan kan således inte bifallas vad avser den första grunden.
B –
Andra grunden: Utövande av rättsstridigt inflytande över det företag som ansökt om immunitet samt maktmissbruk
Sökandena har åtminstone formellt gjort åtskillnad mellan den anmärkning som bygger på utövande av rättsstridigt inflytande över det företag som ansökt om immunitet vilket åberopats till stöd för den första grunden avseende åsidosättande av väsentliga formföreskrifter (se punkt 41 ovan) och en grund som avser maktmissbruk.
Sökandena förklarade vid förhandlingen att de omständigheter som var avsedda att stödja anmärkningen om utövande av rättsstridigt inflytande över immunitetssökanden vilka åberopats till stöd för den första grunden (se punkt 41 ovan), även är ägnade att stödja den grund som avser maktmissbruk och som för övrigt inte getts något annat stöd. Följaktligen ska det anses att sökandena i huvudsak har gjort gällande att de ifrågavarande faktiska omständigheterna visar att kommissionen har utövat ett rättsstridigt inflytande över immunitetssökanden vilket även utgör maktmissbruk och att det är lämpligt att pröva de nämna faktiska omständigheterna i deras helhet inom ramen för prövningen av den andra grunden.
Inledningsvis ska det framhållas att sökandena till stöd för denna grund har lagt fram en rad argument som överlappar de argument som åberopats i samband med den tredje grunden, i syfte att bestrida att Chiquitas uttalanden eller de slutsatser som kommissionen dragit av dem är sanningsenliga och trovärdiga. Eftersom dessa argument inte har att göra med huruvida förfarandet för antagande av det angripna beslutet var korrekt, utan frågan huruvida kommissionen har lyckats styrka att en överträdelse är begången, ska de prövas i samband med den tredje grunden. Den grunden bygger på att kommissionen inte har kunnat styrka att artikel 101.1 FEUF har överträtts och att den således inte har fullgjort den bevisskyldighet som åligger den enligt artikel 2 i förordning nr 1/2003 (punkt 173 och följande punkter nedan).
1. Inledande synpunkter
a) Programmet för förmånlig behandling
Kommissionen har, inom ramen för sin verksamhet för beivrande av överträdelser av artikel 101 FEUF inrättat ett program för förmånlig behandling i syfte att bevilja sådan behandling av företag som samarbetar med kommissionen i utredningar avseende hemliga karteller som påverkar unionen (tribunalens dom av den 9 september 2011 i mål T‑12/06, Deltafina/kommissionen, REU 2011, s. II‑5639, punkt 103, fastställd efter överklagande genom domstolens dom av den 12 juni 2014 i mål C‑578/11 P, Deltafina/kommissionen, REU 2014).
Detta program för förmånlig behandling, som ursprungligen infördes genom kommissionens meddelande om befrielse från eller nedsättning av böter i kartellärenden (
EGT 1996, C 207, s. 4
, nedan kallat 1996 års meddelande om samarbete) utvidgades därefter i 2002 års meddelande om samarbete, som är tillämpligt i förevarande mål, och sedermera i kommissionens tillkännagivande om immunitet mot böter och nedsättning av böter i kartellärenden (
EUT C 298, 2006, s. 17
, nedan kallat 2006 års meddelande om samarbete) (se, för ett liknande resonemang, domen av den 9 september 2011 i det ovan i punkt 109 nämnda målet Deltafina/kommissionen, punkt 104).
De företag som deltar i detta program erbjuder ett aktivt och frivilligt samarbete i utredningen genom att de underlättar för kommissionen att fastställa och beivra överträdelser av konkurrensreglerna (se, för ett liknande resonemang, tribunalens dom av den 25 oktober 2005 i mål
T-38/02, Groupe Danone/kommissionen, REG 2005, s. II-4407
, punkt 505, och av den 12 december 2007 i de förenade målen
T-101/05 och T-111/05, BASF och UCB/kommissionen, REG 2007, s. II-4949
, punkt 90). I utbyte mot detta samarbete kan de beviljas en förmånlig behandling beträffande de böter som de annars skulle åläggas, under förutsättning att de uppfyller de villkor som anges i det tillämpliga meddelandet om samarbete (domen av den 9 september 2011 i det ovan i punkt 109 nämnda målet Deltafina/kommissionen, punkt 108).
Programmet för förmånlig behandling, såsom det utformats i 2002 års meddelande om samarbete, ger kommissionen möjlighet att dels bevilja en total immunitet mot böter för det första företaget som medverkar i utredningen, dels bevilja nedsättning av böterna för de företag som samarbetar därefter. I det första fallet åtnjuter det aktuella företaget ett fullständigt undantag från principen om personligt ansvar, enligt vilken ett företag, när det har överträtt konkurrensreglerna, ska ansvara för överträdelsen (se, för ett liknande resonemang, domstolens dom av den 24 september 2009 i de förenade målen
C-125/07 P, C-133/07 P, C-135/07 P och C-137/07 P, Erste Group Bank m.fl./kommissionen, REG 2009, s. I-8681
, punkt 77). I övriga fall varierar graden av tillämpning av detta undantag beroende på den kronologiska ordningen av framställandet av ansökan om samarbete och kvaliteten på det samarbete som erbjudits (dom av den 9 september 2011 i det ovan i punkt 109 nämnda målet Deltafina/kommissionen, punkt 109).
Det framgår av 2002 års meddelande om samarbete att förfarandet för att bevilja ett företag total immunitet, inom ramen för det program för förmånlig behandling som föreskrivs i meddelandet och som i huvudsak återges i 2006 års meddelande om samarbete, omfattar tre skilda faser (dom av den 9 september 2011 i det ovan i punkt 109 nämnda målet Deltafina/kommissionen, punkt 111).
I den första fasen ska det företag som avser att samarbeta med kommissionen kontakta den och inkomma med bevismaterial avseende en förmodad kartell som påverkar konkurrensen i unionen. Detta bevismaterial måste vara av sådan art att det gör att kommissionen antingen kan fatta beslut om att inleda en undersökning, i det fall som avses i punkt 8 a i 2002 års meddelande om samarbete eller fastställa en överträdelse av artikel [101 FEUF], i det fall som avses i punkt 8 b i 2002 års meddelande om samarbete (domen av den 9 september 2011 i det ovan i punkt 109 nämnda målet Deltafina/kommissionen, punkt 112).
I den andra fasen ska kommissionen, efter det att den mottagit ansökan om immunitet, bedöma det bevismaterial som inkommit till stöd för denna ansökan, i syfte att kontrollera att företaget i fråga uppfyller villkoren i punkt 8 a eller 8 b i 2002 års meddelande om samarbete. Om detta företag är det första som uppfyller dessa villkor, kommer kommissionen att skriftligen bevilja det villkorad immunitet mot böter (punkterna 15 och 16 i 2002 års meddelande om samarbete (domen av den 9 september 2011 i det ovan i punkt 109 nämnda målet Deltafina/kommissionen, punkt 113).
Beviljandet av villkorad immunitet kräver således att en särskild processuell ställning skapas, under det administrativa förfarandet, till förmån för det företag som uppfyller de villkor som uppräknas i punkt 8 i 2002 års meddelande om samarbete, vilken medför vissa rättsliga verkningar. Denna villkorade immunitet kan emellertid inte på något sätt likställas med en slutgiltig immunitet mot böter, vilken först beviljas vid utgången av det administrativa förfarandet (domen av den 9 september 2011 i det ovan i punkt 109 nämnda målet Deltafina/kommissionen, punkt 114).
I synnerhet bekräftar beviljandet av villkorad immunitet att det berörda företaget varit det första att uppfylla de villkor som nämns i punkt 8 a eller 8 b i 2002 års meddelande om samarbete, varför kommissionen inte kommer att beakta andra ansökningar om immunitet förrän den har tagit ställning till den befintliga ansökan (punkt 18 i 2002 års meddelande om samarbete). Vidare ger detta beviljande nämnda företag en garanti för att kommissionen kommer att bevilja det immunitet mot böter om det vid utgången av det administrativa förfarandet har uppfyllt villkoren i punkt 11 a–c i 2002 års meddelande om samarbete (domen av den 9 september 2011 i det ovan i punkt 109 nämnda målet Deltafina/kommissionen, punkt 115).
Det ska här erinras om att punkt 11 a–c i 2002 års meddelande om samarbete har följande lydelse:
”Utöver de villkor som anges i punkt 8 a och punkt 9 respektive punkt 8 b och punkt 10 måste företaget alltid uppfylla följande tre villkor för att immunitet mot böter skall kunna beviljas:
a)
Det skall ställa sig till förfogande för löpande och fullständigt samarbete under hela loppet av kommissionens administrativa förfarande och förse kommissionen med allt bevismaterial om den misstänkta överträdelsen som det besitter eller har tillgång till. Det skall dessutom särskilt stå till kommissionens förfogande för att snabbt bidra till klargöranden om de faktiska omständigheterna i fråga.
b)
Det måste upphöra med sitt deltagande i den misstänkta kartellen senast när det inkommer med bevismaterial enligt punkt 8 a eller 8 b.
c)
Det får inte ha vidtagit åtgärder för att tvinga andra företag att delta i överträdelsen.”
Det är slutligen först i den tredje fasen, vid det administrativa förfarandets slut, som kommissionen, när den antar det slutgiltiga beslutet, i detta beslut anger huruvida det företag som åtnjuter den villkorade immuniteten ska beviljas en immunitet – i egentlig mening – mot böter. Det är vid denna exakta tidpunkt som den processuella ställning som följer av den villkorade immuniteten upphör att medföra sina verkningar. Det preciseras emellertid i punkt 19 i 2002 års meddelande om samarbete att kommissionen kommer att bevilja immunitet mot böter endast om företaget under hela förfarandets gång fram till tidpunkten för det slutgiltiga beslutet har uppfyllt de tre kumulativa villkoren i punkt 11 a–c, i meddelandet (domen av den 9 september 2011 i det ovan i punkt 109 nämnda målet Deltafina/kommissionen, punkt 117).
Det framgår således av det system som föreskrivs i 2002 års meddelande om samarbete att det företag som ansöker om immunitet inte, innan det slutgiltiga beslutet antagits, beviljas någon egentlig immunitet, utan endast åtnjuter en processuell ställning som kan övergå i immunitet mot böter i slutet av det administrativa förfarandet, om de föreskrivna villkoren är uppfyllda (domen av den 9 september 2011 i det ovan i punkt 109 nämnda målet Deltafina/kommissionen, punkt 118 och tribunalens dom av den 18 juni 2013 i mål T‑404/08, Fluorsid och Minmet/kommissionen, REU 2013, punkt 134).
b) Samarbetsskyldighetens räckvidd
Det framgår av själva lydelsen i punkt 11 a i 2002 års meddelande om samarbete (se punkt 118 ovan), särskilt av betecknandet av det samarbete som krävs som ”löpande och fullständigt”, att samarbetsskyldigheten för det företag som begär immunitet är en mycket allmän skyldighet med vagt definierade ramar, vars exakta räckvidd endast kan uppfattas i det sammanhang som den ingår i, det vill säga inom ramen för programmet för förmånlig behandling (domen av den 9 september 2011 i det ovan i punkt 109 nämnda målet Deltafina/kommissionen, punkt 124).
Beviljandet av total immunitet mot böter utgör ett undantag från principen om företagets personliga ansvar för överträdelse av konkurrensreglerna, som motiveras av målet att främja upptäckten, utredningen och beivrandet av samt avskräcka från de förfaranden som ingår bland de mest allvarliga konkurrensbegränsningarna. Det är under dessa omständigheter logiskt att det, i utbyte mot beviljandet av total immunitet mot böter för det rättsstridiga beteende som företaget gjort sig skyldigt till, krävs att det företag som begär immunitet ställer sig till förfogande för samarbete i kommissionens utredning som, enligt lydelsen i 2002 års meddelande om samarbete, måste vara “löpande och fullständigt” (domen av den 9 september 2011 i det ovan i punkt 109 nämnda målet Deltafina/kommissionen, punkt 125).
Det följer emellertid av beteckningen av samarbetet som “fullständigt” att det samarbete som en immunitetssökande måste erbjuda kommissionen för att komma i åtnjutande av immuniteten måste vara fullständigt, absolut och förbehållslöst. Beteckningen ”löpande” innebär att detta samarbete ska fortgå under hela det administrativa förfarandet och att det i princip måste vara omedelbart (domen av den 9 september 2011 i det ovan i punkt 109 nämnda målet Deltafina/kommissionen, punkt 126).
Vidare framgår det av fast rättspraxis att en nedsättning av böterna på grundval av meddelandet om samarbete endast är motiverad när de uppgifter som lämnats och mer allmänt det berörda företagets beteende visar att företaget verkligen samarbetat (se, angående 1996 års meddelande om samarbete, domstolens dom av den 28 juni 2005 i de förenade målen
C-189/02 P, C-202/02 P, C-205/02 P-C-208/02 P och C-213/02 P, Dansk Rørindustri m.fl./kommissionen REG 2005, s. I-5425
, punkt 395, av den 29 juni 2006 i mål
C-301/04 P, kommissionen/SGL Carbon, REG 2006, s. I-5915
, punkt 68, och domen i de ovan i punkt 112 nämnda förenade målen Erste Group Bank m.fl./kommissionen, punkt 281, samt angående 2002 års meddelande om samarbete, domen av den 9 september 2011 i det ovan i punkt 109 nämnda målet Deltafina/kommissionen, punkt 127).
Det följer nämligen av själva begreppet samarbete, såsom det framställts i 2002 års meddelande om samarbete, att en nedsättning endast kan beviljas på grundval av nämnda meddelande när det berörda företagets beteende visar på sådan samarbetsvilja (se, för ett liknande resonemang, beträffande 1996 års meddelande om samarbete, domen i de ovan i punkt 124 nämnda förenade målen Dansk Rørindustri m.fl./kommissionen, punkt 396, och domen i de ovan i punkt 112 nämnda förenade målen Erste Group Bank m.fl./kommissionen, punkt 282). Angående 2002 års meddelande om samarbete, se domen av den 9 september 2011 i det ovan i punkt 109 nämnda målet Deltafina/kommissionen, punkt 128).
Detta övervägande gäller i än högre grad det samarbete som är nödvändigt för att motivera åtnjutandet av en total immunitet mot böter, eftersom immuniteten utgör en ännu mer förmånlig behandling än endast en nedsättning av böterna. Följaktligen innebär begreppet ”löpande och fullständigt” samarbete som motiverar beviljandet av total immunitet mot böter ett verkligt och fullständigt samarbete som kännetecknas av en verklig samarbetsvilja (se, för ett liknande resonemang, domen av den 9 september 2011 i det ovan i punkt 109 nämnda målet Deltafina/kommissionen, punkterna 129 och 130).
2. Det angripna beslutet
Såsom redan har angetts i punkt 3 och följande punkter ovan ansökte Chiquita den 8 april 2005 om immunitet mot böter och alternativt om nedsättning av böterna i enlighet med 2002 års meddelande om samarbete för verksamhet med distribution och saluföring av bananer samt ananas och annan färsk frukt som importeras till Europa. Denna ansökan registrerades med ärendenummer COMP/39188 – Bananer. Den 3 maj 2005 beviljades Chiquita villkorad immunitet mot böter för en presumerad hemlig kartell avseende försäljning av bananer och ananas i EES, såsom den beskrevs i de upplysningar som Chiquita inkom med den 8, den 14, den 21 och den 28 april. Undersökningen i ärende COMP/39188 – Bananer ledde till att kommissionen antog beslut K(2008) 5955 slutlig av den 15 oktober 2008, om ett förfarande enligt artikel [101 TFUE] (ärende COMP/39188 – Bananer). I detta beslut konstaterades det att Chiquita, koncernen Dole och Weichert, vilka vid den tiden stod under avgörande inflytande från koncernen Del Monte, hade överträtt artikel 81 EG genom att ägna sig åt ett samordnat förfarande med hjälp av vilket de koordinerade de referenspriser på bananer som fastställdes på veckobasis för Österrike, Belgien, Danmark, Finland, Tyskland, Luxemburg, Nederländerna och Sverige under åren 2000‑2002 (skälen 79 och 80 i det angripna beslutet).
Det har även angetts i punkterna 7 och 8 ovan att kommissionen inledde undersökningar i Sydeuropa inom ramen för ärende COMP/39482 – Exotiska frukter (bananer), efter att den 26 juli 2007 ha mottagit kopior av handlingar som härrörde från den italienska skattepolisen vilka erhållits vid en inspektion i bostaden och på kontoret tillhörande en anställd vid Pacific, i samband med en nationell utredning (skäl 81 de det angripna beslutet).
I skälen 82 och 83 i det angripna beslutet förklarade kommissionen att Chiquita den 26 november 2007 hade underrättats muntligen av kommissionens generaldirektorat (DG) Konkurrens om att dess tjänstemän skulle utföra en inspektion i Chiquita Italias lokaler i Rom den 28 november 2007, och att den räknade med C1:s närvaro för ett samtal denna dag. Vid det tillfället erinrades Chiquita om att företaget hade erhållit villkorad immunitet mot böter avseende Europeiska gemenskapen i dess helhet, att det enligt 2002 års meddelande om samarbete var skyldigt att samarbeta och att en undersökning skulle bedrivas som gällde Sydeuropa med ärendenummer COMP/39482 – Exotiska frukter. Slutligen genomförde kommissionens tjänstemän en inspektion hos Chiquita Italia i enlighet med artikel 20.2 i förordning nr 1/2003 och de hade ett samtal med C1.
Såsom redan har angetts ovan i punkt 10, noterade kommissionen i skälen 84 och 85 i det angripna beslutet, att den under undersökningens gång hade översänt flera skrivelser med begäran om upplysningar till parterna, att dessa hade anmodats att på nytt lägga fram viss information och bevisning som härrörde från dem och som fanns bland handlingarna i ärende COMP/39188 – Bananer, samt att Chiquita hade anmodats att ange vilka avsnitt i bolagets muntliga uttalanden i det ärendet som det bedömde även höra samman med förevarande ärende. Den 9 februari 2009 översände GD Konkurrens en skrivelse till Chiquita med ett klargörande av situationen vad gällde företagets samarbete i enlighet med 2002 års meddelande om samarbete.
Den i förevarande mål aktuella överträdelsen har ansetts uppenbarligen skilja sig från den överträdelse som konstaterades i ärende COMP/39188 – Bananer. Kommissionen har härvidlag anfört att det i förevarande mål rörde sig om en (enda, fortlöpande) särskild överträdelse bland annat på grund av avtalens geografiska räckvidd, den involverade personalen, den tidsperiod under vilken den presumerade överträdelsen pågick, branschens sätt att fungera och karaktären av de förfaranden som blev föremål för undersökningen i förevarande fall uppenbart skiljde sig från vad som hade konstaterats i COMP/39188 – Bananer (skälen 80, 316 och 345 i det angripna beslutet).
Vad angår Chiquitas ansökan om förmånlig behandling, har kommissionen närmare bestämt påpekat att den inte hade utfört någon inspektion angående den presumerade kartellen före denna ansökan och inte förfogade över någon som helst bevisning för att kunna göra det. Kommissionen har anfört att Chiquita den 3 maj 2005 hade erhållit villkorad immunitet för den presumerade hemliga kartellen, såsom den beskrivits i de upplysningar som detta företag hade inkommit med den 8, den 14, den 21 och den 28 april 2005. Kartellen gällde försäljning av bananer och ananas i EES och på grund av att de förfaranden som var föremål för förevarande mål skiljde sig från de som hörde till ärende COMP/39188 – Bananer, hade förundersökningen delats upp i två ärenden, nämligen ärende COMP/39482 – Exotiska frukter och ärende COMP/39188 – Bananer. Kommissionen har preciserat att i ett sådant typfall måste varje immunitetssökande samarbeta i de båda undersökningar som kan bli följden av samma ansökan om immunitet mot böter och fortsätta att samarbeta även efter att ha erhållit slutgiltig immunitet för den överträdelse eller de överträdelser som en av undersökningarna gäller (skäl 345 i det angripna beslutet).
Kommissionen har dessutom förklarat att den, på grundval av vissa uttalanden av Chiquita under förfarandets gång, i meddelandet om invändningar av den 10 december 2009 vilket den riktat till företaget hade slagit fast att den överträdelse som var föremål för det angripna beslutet inte omfattades av den ansökan om immunitet som företaget framställt den 8 april 2005 och att företaget därför inte hade fullgjort de skyldigheter som ålåg det enligt punkt 11 a (samarbetsskyldigheten) och 11 b (skyldigheten att ha upphört med överträdelsen vid tidpunkten för ansökan) i 2002 års meddelande om samarbete. Såsom redan har nämnts ovan i punkt 130, hade kommissionen före meddelandet om invändningar, riktat en skrivelse till Chiquita i vilken den klargjorde situationen vad gällde företagets samarbete i enlighet med 2002 års meddelande om samarbete (skäl 348 i det angripna beslutet).
Kommissionen fortsatte sitt resonemang med att ange att den med hänsyn till att alla de argument som Chiquita framfört, bland annat efter meddelandet om invändningar, hade funnit att den överträdelse som konstaterats i det angripna beslutet omfattades av företagets ansökan om immunitet. Kommissionen har emellertid erinrat om att de som ansökte om immunitet skulle bemöda sig om att tydligt ange på vilka upplysningar de grundade sina påståenden när de ansökte om immunitet (skäl 349 i det angripna beslutet).
Kommissionen har slutligen sammanfattningsvis erinrat om att Chiquita hade tillhandahållit flera förklaringar om vilken roll företaget spelat i bananbranschen i Sydeuropa, inklusive i samband med de hemliga kontakter som det upprätthållit med Pacific och den har erinrat om att det var Chiquitas bidrag som ursprungligen föranledde kommissionens undersökning. Det kunde därför slås fast att detta företag hade fullgjort sin skyldighet att samarbeta fortlöpande och att det med hänsyn till de särskilda omständigheterna i förevarande mål inte vore motiverat att återkalla dess immunitet (skälen 351 och 352 de det angripna beslutet).
3. Omständigheter som åberopats av sökandena
Sökandena har gjort gällande att kommissionen använde sig av rättsstridiga förfaranden i syfte att påverka Chiquita för att bekräfta sina egna misstankar och presumtioner i strid med andan i 2002 års meddelande om samarbete. Beviset för detta skulle vara att Chiquita i sin ansökan om immunitet inte hade lagt fram någon omständighet som angick förevarande mål och att kommissionen för övrigt inte har grundat sig på denna ansökan för att styrka den överträdelse som begåtts i förevarande fall. Kommissionen skulle enligt sökandena redan från början haft en förutfattad mening i tvisten i och med att den först upprättade en akt angående konkurrensbegränsande samverkan innan den använde sig av immunitetssökanden i ett annat ärende för att styrka sina påståenden.
Enligt sökandena har kommissionen genom att den således på ett otillbörligt sätt påverkade det bolag som ansökt om immunitet, inte endast uppenbart överskridit sin behörighet enligt 2002 års meddelande om samarbete och de undersöknings- och sanktionsbefogenheter som den tillerkänts genom förordning nr 1/2003, utan även använt sina befogenheter för ändamål som den inte haft befogenheter till.
Kommissionen har bestritt sökandenas påståenden och gjort gällande att inte något av dess ageranden under det administrativa förfarandet kan tolkas som utövande av en otillbörlig påverkan på Chiquita eller som ett handlande avsett att styra immunitetssökanden.
Först och främst är det viktigt att erinra om att en rättsakt från en unionsinstitution är uttryck för maktmissbruk om institutionen har utövat sin behörighet uteslutande eller åtminstone till övervägande del i avsikt att uppnå andra syften än de som anges eller i avsikt att kringgå ett förfarande som särskilt föreskrivs i fördraget för att bemöta svårigheter i det enskilda fallet. Unionsdomstolen anser således att en rättsakt innebär maktmissbruk endast om det på grundval av objektiva, relevanta och samstämmiga uppgifter kan antas att den har antagits uteslutande, eller åtminstone huvudsakligen, för att uppnå andra mål än de som angetts (domstolens dom av den 13 november 1990 i mål
C-331/88, Fedesa, REG 1990, s. I-4023
, punkt 24, av den 11 november 2004 i de förenade målen
C-186/02 P och C-188/02 P, Ramondín m.fl./kommissionen, REG 2004, s. I-10653
, punkt 44, och av den 16 april 2013 i de förenade målen C‑274/11 och C‑295/11, Spanien och Italien/rådet, REU 2013, tribunalens dom av den 27 september 2012, i mål T‑357/06, Koninklijke Wegenbouw Stevin/kommissionen, REU 2012, punkt 246, och av den 6 januari 2014 i mål T‑385/11, BP Products North America/rådet, REU 2014, punkt 120).
Därefter ska det erinras om att kommissionen enligt förordning nr 1/2003 har befogenheter som gör det möjligt för kommissionen att fullgöra den uppgift som tilldelats den genom fördraget att övervaka efterlevnaden av konkurrensreglerna inom den inre marknaden (se, analogt, angående förordning nr 17, domstolens dom av den 26 juni 1980 i mål
136/79, National Panasonic/kommissionen, REG 1980, s. 2033
, punkt 20, och domstolens beslut av den 17 november 2005 i mål C‑121/04 P, Minoan Lines/kommissionen, ej publicerat i rättsfallssamlingen, punkt 34).
Slutligen fastställs i 2002 års meddelande om samarbete, vars logik har redogjorts för ovan i punkterna 111–126, på ett allmänt och abstrakt sätt den metod som kommissionen har åtagit sig att följa vid tillämpningen av programmet för förmånlig behandling och meddelandet säkerställer följaktligen företagens rättssäkerhet (se, analogt, domen i de ovan i punkt 124 nämnda förenade målen Dansk Rørindustri m.fl./kommissionen, punkterna 211 och 213).
Även om nämnda meddelande om samarbete inte kan anses som rättsregler, som kommissionen under alla omständigheter är skyldig att iaktta, utgör de likväl vägledande förhållningsregler för den praxis som ska följas och från vilka kommissionen, i ett enskilt fall, inte får avvika utan att ange skäl som är förenliga med principen om likabehandling (se domen i de ovan i punkt 124 nämnda förenade målen Dansk Rørindustri m.fl./kommissionen, punkt 209 och där angiven rättspraxis, och tribunalens dom av den 8 oktober 2008 i mål
T-73/04, Carbone-Lorraine/kommissionen, REG 2008, s. II-2661
, punkt 70).
Kommissionen har genom att anta sådana förhållningsregler och genom att, genom reglernas offentliggörande, tillkännage att den hädanefter ska tillämpa dem på de fall som berörs av dem, själv begränsat utrymmet för sin skönsmässiga bedömning. Kommissionen riskerar således att sanktionsåtgärder vidtas mot den på grund av att den åsidosatt allmänna rättsprinciper såsom likabehandlingsprincipen eller principen om skydd för berättigade förväntningar om den frångår dessa regler (se, analogt, domen i de ovan i punkt 124 nämnda förenade målen Dansk Rørindustri m.fl./kommissionen, punkt 211 och där angiven rättspraxis, och domen i det ovan i punkt 142 nämnda målet Carbone-Lorraine mot kommissionen, punkt 71).
Även om kommissionen enligt den rättspraxis som det tidigare erinrats om, kan stödja sig på indicier i andra undersökningar för att inleda en ny utredning (se punkterna 54 och 55 ovan) och förena eller särskilja förfaranden (se punkterna 56 och 57 ovan), och även om en immunitetssökandes samarbete enligt ovan i punkterna 121–126 angiven rättspraxis, ska vara ”fullständigt”, måste kommissionen såsom den själv hävdade i punkt 351 i det angripna beslutet, ”vara neutral och avstå från att påverka immunitetssökanden”.
Inte desto mindre och tvärtemot vad sökandena har påstått, är inte de omständigheter som dessa anfört till stöd för anmärkningen om utövande av rättsstridigt inflytande över immunitetssökanden och grunden avseende maktmissbruk av den art att de kan visa att kommissionen har åsidosatt dessa principer i förevarande fall. De faktiska omständigheter som sökandena har åberopat kan således inte bekräfta påståendet att ”kommissionen tillämpade rättsstridiga förfaranden i syfte att påverka Chiquita i dess egenskap av bolag som ansökt om immunitet för att styrka sina egna misstankar och presumtioner, i strid med andan i meddelandet om [samarbete]”, genom att först … upprätta en akt om konkurrensbegränsande samverkan på grundval av en spekulativ tolkning av personliga och handskrivna anteckningar och sedan [använda sig av] … immunitetssökanden i ett annat ärende för att försöka styrka innehållet i akten”.
För det första kan inte sökandena rent allmänt dra några slutsatser av att kommissionen till en början ansåg att Chiquitas ansökan om förmånlig behandling inte omfattade förevarande förfarande, för att sedan ändra åsikt” i det angripna beslutet. Enligt vad som preciserats i den rättspraxis som angetts ovan i punkterna 113–120 är nämligen samarbetsförfarandet, såsom det utformats i 2002 års meddelande om samarbete, en process vid vars slut kommissionen slutgiltigt beviljar eller avstår från att bevilja immunitetssökanden immunitet mot böter beroende på i vilken mån företaget har samarbetat under hela förfarandets gång fram till tidpunkten för det slutliga beslutet. Därav följer att kommissionen inte är skyldig att ta ställning till en ansökan om förmånlig behandling redan i samband med meddelandet om invändningar (se, för ett liknande resonemang, domen i det ovan i punkt 120 nämnda målet Fluorsid och Minmet/kommissionen, punkterna 134–136).
Det faktum att kommissionen inte har grundat sig på Chiquitas ursprungliga ansökan om förmånlig behandling som omfattade hela EES (se punkterna 3, 4 och 127 ovan) i dess egenskap av bevis för överträdelsen i förevarande fall, är inte heller av den art att det visar att kommissionen under det senare förfarandet gjorde sig skyldig till maktmissbruk i syfte att förmå Chiquita att bekräfta faktiska omständigheter som rör förevarande mål. Det framgår nämligen av ovan i punkterna 121–126 angiven rättspraxis att skyldigheten att samarbeta för ett företag som ansöker om total immunitet innebär ett fullständigt, absolut och förbehållslöst samarbete under hela förfarandets gång, vilket även kan medföra efterforskningar och uttalanden angående faktiska omständigheter som inte omfattas av det ursprungliga uttalandet till följd av frågor som kommissionen ställt. Såsom kommissionen med rätta har anfört i punkt 31 i sin svarsinlaga är besvarandet av frågor en viktig del i immunitetssökandens samarbetsskyldighet.
Vidare framgår det av den rättspraxis som angetts i punkterna 56 och 57 ovan att kommissionen har rätt att såväl särskilja som förena förfaranden av objektiva skäl. I förevarande fall har sökandena inte åberopat några omständigheter som är ämnade att ifrågasätta de skäl som kommissionen anfört för att besluta att det i det aktuella fallet skulle anses att de relevanta faktiska omständigheterna i ärende COMP/39482 – Exotiska frukter, respektive ärende COMP/39188 – Bananer uppenbarligen var två olika överträdelser (se punkt 131 ovan).
Under dessa förhållanden gjorde kommissionen en riktig bedömning när den ansåg att varje immunitetssökande i ett sådant typfall måste samarbeta i de båda olika undersökningar som kan bli följden av samma ansökan om immunitet som omfattar hela EES (se punkterna 3, 4 och 127 ovan), och fortsätta att samarbeta även efter det att slutgiltig immunitet erhållits för den överträdelse eller de överträdelser som en av undersökningarna gäller (se punkt 132 ovan).
Härav följer att sökandenas påståenden som bygger på att Chiquita i största allmänhet skulle ha ”anpassat” sitt sätt att argumentera efter de faktiska omständigheterna, såsom de lagts fram av kommissionen, inte heller kan vara framgångsrika.
Det ska här erinras om att uttalanden som går emot den som avgett dem i princip ska anses utgöra särskilt trovärdig bevisning (tribunalens dom av den 26 april 2007 i de förenade målen
T-109/02, T-118/02, T-122/02, T-125/02, T-126/02, T-128/02, T-129/02, T-132/02 och T-136/02, Bolloré m.fl./kommissionen, REG 2007, s. II-947
, punkt 166).
Om ett företag som ansökt om immunitet mot böter kan vara benäget att lägga fram så många komprometterande uppgifter som möjligt, kvarstår dock att ett sådant företag också kommer att vara medvetet om de potentiella negativa konsekvenserna av att det lämnar felaktiga uppgifter, särskilt att den immunitet som bolaget en gång beviljats går förlorad. Risken för att det upptäcks att uttalanden är oriktiga och ger upphov till nämnda konsekvenser ökar genom att sådana uttalanden måste styrkas av annan bevisning (domstolens dom av den 19 december 2013 i de förenade målen C‑239/11 P, C‑489/11 P och C‑498/11 P, Siemens m.fl./kommissionen, punkt 138).
Domstolen har redan haft tillfälle att betona att ett uttalande från ett bolag, i vilket det erkänner att det har begått en överträdelse, medför avsevärda juridiska och ekonomiska risker, däribland risken för att skadeståndstalan väcks vid nationell domstol i samband med vilken det kan göras gällande att kommissionen fastställt att bolaget är skyldigt till överträdelsen (se domen i de ovan i punkt 152 nämnda förenade målen Siemens m.fl./kommissionen, punkterna 140 och 141, och där angiven rättspraxis).
Med tanke på Chiquitas skyldigheter som följer av dess processuella ställning som immunitetssökande (se punkterna 120–126 ovan), kan det inte anses att enbart den omständigheten att bolaget erinras om denna ställning skulle innebära utövande av sådana rättsstridiga påtryckningar som sökandena påstått. De sistnämndas påstående att kommissionen ”[skulle ha] hotat Chiquita med att vägra att bevilja immunitet i ärendet angående Nordeuropa [(ärende COMP/39188 – Bananer)] för att försäkra sig om företagets samarbete i syfte att finna avgörande bevis och påverka innehållet i Chiquitas uttalanden angående de faktiska omständigheterna i förevarande mål” har på intet sätt bekräftats.
Slutligen framgår det av det uttalande som Chiquitas advokat A1 gjorde vid förhandlingen och som sökandena har hänvisat till i fotnot 43 i repliken, att kommissionen vid förhöret begärde av Chiquitas advokater att de skulle förklara för C1 att han borde vara mer meddelsam. Denna omständighet visar inte att kommissionen skulle ha krävt mer av Chiquita än vad som kunde krävas i form av förväntat samarbete från en immunitetssökandes sida (se punkterna 121–126 ovan). Det utdrag som sökandena har citerat måste för övrigt placeras i uttalandets sammanhang i dess helhet i vilket A1 och A2 försvarade sig mot kommissionens ståndpunkt som bestod i att ifrågasätta Chiquitas samarbetsvilja och förklarade att kommissionen inte kunde förvänta sig att C1 skulle vara överdrivet tillmötesgående under inspektionerna när kommissionen uttryckligen hade begärt att han inte skulle varskos i förväg för att uppnå en överraskningseffekt. Uttalandena från Chiquitas advokater och särskilt från C1 själv om denna situation, avslöjar följaktligen att C1 kände sig angripen personligen och uppfattade inspektionen som ”fientlig” ända till dess att advokaterna hade förklarat för honom att Chiquita beslutat att samarbeta med kommissionen och att han således kunde vara tillmötesgående i samtalen.
Vidare har sökandena påstått att de påtryckningsmetoder som kommissionen använde var av olika slag, eftersom kommissionen i flera skrivelser till Chiquita uppgav att den skulle genomföra inspektioner i företagets lokaler och fråga ut dess anställda. Kommissionen hade begärt att handlingar skulle företes i förevarande mål vilka Chiquita redan hade lagt fram i ärendet angående Nordeuropa (ärende COMP/39188 – Bananer) och den hade bekräftat att den fört handlingar från akten i det ärendet till handlingarna i förevarande mål.
Först och främst ska det slås fast att kommissionen har hävdat i punkt 34 i sin svarsinlaga, utan att motsägas av sökandena på denna punkt i repliken, att sökandenas påstående enligt vilket kommissionen skulle ha sänt flera skrivelser till Chiquita för att informera företaget om de kommande inspektionerna inte var korrekt. Kommissionen har härvidlag upprepat det påstående som redan finns i skäl 82 i det angripna beslutet, enligt vilket den endast underrättade Chiquita muntligen den 26 november 2007 om att den skulle bege sig till bolagets lokaler två dagar senare och att den önskade samtala med C1. Denna åtgärd föreföll motiverad för att Chiquita skulle kunna säkerställa C1:s närvaro den dagen och kunde inte i sig utgöra en metod för otillbörlig påverkan på immunitetssökanden. Den omständigheten att kommissionen begärde att Chiquita på nytt skulle lägga fram handlingar som företaget redan hade lagt fram i ärende COMP/39188 – Bananer, är inte rättsstridig utan råkar vara en nödvändig förutsättning för att dessa handlingar skulle kunna användas i förevarande mål, såsom framgår av den rättspraxis som anges ovan i punkterna 54 och 55. Slutligen kan sökandenas påstående att kommissionen hade underrättat Chiquita om att den fört handlingar som hörde till ärende COMP/39188 – Bananer till handlingarna i förevarande mål, på intet sätt bekräftas och därför kan det inte heller visas att kommissionen skulle ha gjort sig skyldig till maktmissbruk.
De uppgifter i handlingarna i målet som sökandena har citerat, tagna ur sitt sammanhang, är inte heller av den art att de kan visa att kommissionen har utövat otillbörliga påtryckningar mot immunitetssökanden.
De slutsatser som Chiquita framförde i ärende COMP/39188 – Bananer, och som sökandena åberopat enligt vilka ”priserna i Förenade kungariket/Irland, Sydeuropa och Frankrike inte delgavs konkurrenterna”, beskriver det sätt på vilket Chiquita på torsdagsmorgnarna delgav konkurrenterna sina referenspriser. Ärende COMP/39482 – Exotiska frukter, rör emellertid inte referenspriserna, och därför motsäger inte Chiquitas uttalanden i förevarande mål de slutsatser som bolaget drog i ärende COMP/39188 – Bananer.
De uttalanden av Chiquitas advokat A2 vid förhandlingen som även sökandena lade till grund för sin argumentering vid förhandlingen och i vilka denne hävdade att synpunkterna på perioden före den 8 april 2005”inte med nödvändighet stödjer kommissionens argument” angående dess möjligheter att få till stånd ett nytt samtal med C1 efter Chiquitas svar på meddelandet om invändningar rör de faktiska omständigheter som C1 skulle kunna kommentera vid ett sådant samtal och i vidare mening Chiquitas behov av att kommentera de faktiska omständigheter som hänförde sig till perioden före den 8 april 2005, det vill säga dagen för ingivandet av bolagets ansökan om immunitet. A2 förklarade då att Chiquita hade ansett att det faktum att kommissionen två gånger erbjudits att få ett samtal med C1 var tillräckligt med avseende på Chiquitas skyldigheter i egenskap av immunitetssökande, särskilt som Chiquita hade beslutat att enbart kommentera de faktiska omständigheter som det redogjorts för i meddelandet om invändningar vilka låg senare i tiden än den 8 april 2005. Det faktum att det i detta sammanhang enbart uttrycktes synpunkter på den tidigare perioden som ”inte med nödvändighet stödjer kommissionens argument”, kan inte tolkas som en förklaring enligt vilken det inte skulle ha begåtts någon överträdelse före den 8 april 2005. A2 uppgav tvärtom tydligt vid det muntliga hörandet att Chiquita inte bestred att en överträdelse hade ägt rum före den 8 april 2005, men att bolaget bestred att överträdelsen fortgått efter den tidpunkten.
A2:s uttalande vid det muntliga hörandet, som det erinrats om i fotnot 25 i repliken, enligt vilket, ”[u]r Chiquitas synvinkel verka[de] GD Konkurrens omedelbart ha skaffat sig en förutfattad mening”, ”i syfte att hävda sin uppfattning om detta ärende ha[de] GD Konkurrens krävt att Chiquita sk[ulle samarbeta] för att finna avgörande information och bevis”, ”det ankom … emellertid på kommissionen att styrka sina slutsatser med hjälp av den bevisning som tillhandahållits och inte att dra slutsatser och använda sig av immunitetssökanden för att försöka styrka dem” och ”om de upplysningar som erhållits och tillhandahållits av Chiquita inte motsvara[de] den förutfattade mening som GD Konkurrens ha[de] om detta ärende, k[unde] inte Chiquita hållas ansvarigt för detta”, måste placeras i sitt sammanhang, nämligen i Chiquitas svarsinlaga till följd av meddelandet om invändningar i tvisten, inför eventualiteten att inte erhålla immunitet i detta ärende. Den sista mening som sökandena har citerat slutar nämligen på följande sätt: ”[O]m de upplysningar som erhållits och tillhandahållits av Chiquita inte motsvarar den förutfattade mening som GD Konkurrens har om detta ärende kan inte Chiquita hållas ansvarigt för detta och GD Konkurrens kan med säkerhet inte använda sig av dem för att förvägra bolaget immunitet.” Detsamma gäller A2:s uttalanden som citeras i fotnoterna 45 och 46 i repliken, vilka ingår i en argumentering som syftar till att bestrida att ärendena uppdelas i två eftersom detta skulle få till följd att Chiquita fråntogs immuniteten för en del av den inre marknaden, fastän bolaget hade erhållit villkorad immunitet för den inre marknaden i dess helhet.
Sökandena har sedan kritiserat kommissionens användning av en handling som härrör från akten i ärende COMP/39188 – Bananer, vilken erhållits hos LVP vid oanmälda inspektioner i samband med det ärendet. Det rör sig om det e-postmeddelande som avsändes den 11 april 2005 kl. 09.57 inom ramen för kommissionens hantering av samarbetet med Chiquita.
För det första hade kommissionens företrädare i november 2007 vid inspektioner hos Chiquita Italia informerat de anställda vid detta företag om att det fanns en handling som bevisade att Chiquita och sökandena hade agerat rättsstridigt – nämligen det e-postmeddelandet som avsändes den 11 april 2005 kl. 09.57 – även om denna handling inte hade förts till undersökningsakten i förevarande mål.
Kommissionen har gjort gällande att det inte hade överlämnats någon kopia till Chiquita av det e-postmeddelande som avsändes den 11 april 2005 kl. 09.57, under inspektionerna i november 2007. Kommissionens tjänstemän hade nämligen endast anfört att Chiquita skulle kunna hitta, bland handlingarna i ärende COMP/39188 – Bananer, en handling som visade att det förekommit hemliga kontakter omkring den 11 april 2005 (skäl 248 i det angripna beslutet). Inte desto mindre fanns det anledning för Chiquita att, i egenskap av adressat till meddelandet om invändningar, få kännedom om handlingen i fråga, då det var lagenligt och till och med utgjorde en skyldighet enligt artikel 27.2 i förordning nr 1/2003 att ge bolaget tillgång till handlingen. Dessutom har kommissionen hävdat att den kunde använda handlingen för att fullfölja det förfarande som ledde till antagandet av det angripna beslutet eftersom den enligt rättspraxis kunde inhämta bevisning från andra undersökningar. Artikel 28.1 i förordning nr 1/2003 innebär nämligen inte något förbud mot att kommissionen inleder en undersökning för att kontrollera eller komplettera information som den råkat få kännedom om under en tidigare undersökning.
Det ska nämnas att kommissionens påstående om att ingen kopia av handlingen hade överlämnats till Chiquita under inspektionerna i november 2007, då kommissionens tjänstemän endast hade uppgett att Chiquita skulle kunna hitta en handling som visade att det förekommit hemliga kontakter omkring den 11 april 2005, i akten i ärendet angående Nordeuropa, har bekräftats av Chiquita och C1 vid det muntliga hörandet och det har inte bestritts av sökandena. Mot bakgrund av ovannämnda rättspraxis enligt vilken kommissionen kan använda bevisning i ett ärende som utgångspunkt för undersökningar i ett annat ärende (se punkterna 54 och 55 ovan) och mot bakgrund av rättspraxis enligt vilken immunitetssökandens skyldighet att samarbeta gäller under hela förfarandets gång och innebär en skyldighet att reagera på nya omständigheter (se punkterna 121–126 ovan), förefaller det således inte vara rättsstridigt att stödja sig på en handling som finns i akten i ett annat ärende för att ställa en fråga till immunitetssökanden.
Sökandena har därefter kritiserat kommissionen för att den senare visade två versioner av det e-postmeddelande som avsändes den 11 april 2005 kl. 09.57 för Chiquitas anställda under det att den påstod att de utgjorde bevis för rättsstridiga kontakter mellan P1 och C1.
Det ska uppmärksammas att kommissionen i skäl 248 i det angripna beslutet har hävdat att en kopia av e-postmeddelandet i fråga hade översänts till Chiquita efter det att den skrivelse avsänts i vilken situationen klargjordes, i syfte att ge bolaget möjlighet att förklara sig angående denna handling som kunde visa att bolaget hade fortsatt överträdelsen efter att ha ansökt om förmånlig behandling.
Det framgår emellertid av Chiquitas uttalande av den 5 mars 2009 och av dess uttalande vid det muntliga hörandet att Chiquita, innan den skrivelse avsänts i vilken situationen klargjordes, hade mottagit en icke konfidentiell version av e-postmeddelandet i vilken det uppgavs att alla namn som ersatts av symboler avsåg anställda vid Pacific. Chiquita hade inte förrän efter det att skrivelsen avsänts, mottagit en version som visade att ett av de borttagna namnen tillhörde C1 och bolaget hade inte förrän då förstått att handlingen kunde vara ett bevis på att Chiquita fortsatt med överträdelsen efter ansökan om immunitet.
En jämförelse av den skriftväxling mellan sökandena och kommissionen som ägde rum den 17 oktober samt den 6 och den 14 november 2008, å ena sidan, och sökandenas svar av den 14 augusti 2008 och september 2008 på skrivelser med begäran om upplysningar från kommissionen, å andra sidan, avslöjar att kommissionen begärde att Pacific skulle förete en icke konfidentiell version av det ifrågavarande e-postmeddelandet.
Det följer av prövningen ovan i punkt 103 och följande punkter samt av de handlingar i målet som nyss har nämnts att vid den tidpunkt då kommissionen förelade Chiquita det ifrågavarande e-postmeddelandet, hade handlingen företetts av sökandena inom ramen för förevarande mål och kommissionen hade därför goda skäl att använda den gentemot Chiquita. Kommissionen kan inte i det avseendet kritiseras för att den förelade Chiquita handlingen i en icke konfidentiell version i vilken namnen på de anställda vid Pacific av sekretesskäl hade ersatts av symboler.
Det visar sig likaledes vara motiverat att kommissionen efter att ha visat Chiquita en version av handlingen i vilken alla namn hade ersatts av symboler och i vilken det av misstag angavs att alla dessa namn tillhörde anställda vid Pacific, förelade Chiquita en version som visade att ett av dessa namn avsåg C1. Det var nämligen endast på detta sätt som Chiquita dels kunde förstå att handlingen potentiellt kunde intyga att det förekommit konkurrensbegränsande kontakter mellan Pacific och Chiquita efter det att det sistnämnda bolaget framställt sin ansökan om immunitet, dels kunde förklara sig angående en uppgift som skulle kunna berättiga att ansökan om immunitet avslogs i detta mål. Det förefaller motiverat att kommissionen gav Chiquita den möjligheten inom ramen för behandlingen av dess ansökan om immunitet och sökandena kan således inte kritisera kommissionen för att den utövat ett rättsstridigt inflytande över immunitetssökanden i det hänseendet.
Det följer av det ovanstående att talan inte kan bifallas vad avser den andra grunden.
C –
Tredje grunden: Avsaknad av tillräckliga bevis för överträdelsen av artikel 101.1 FEUF
Sökandena har hävdat att kommissionen inte har styrkt att deras beteende utgjorde en överträdelse av artikel 101.1 FEUF och att den således inte har fullgjort sin bevisskyldighet i enlighet med artikel 2 i förordning nr 1/2003.
Grunden består av två delar. Genom den första delgrunden har sökandena gjort gällande att de bevis som kommissionen lagt fram inte styrker de faktiska omständigheterna, såsom denna institution har beskrivit dem. I den andra delgrunden har sökandena gjort gällande att de faktiska omständigheterna i förevarande mål inte utgör en överträdelse av artikel 101 FEUF. För det första har kommissionen inte lyckats bevisa att de var involverade i ett avtal/och eller ett samordnat förfarande. För det andra har kommissionen inte fastställt att det agerande som de deltagit i hade ett konkurrensbegränsande syfte eller en konkurrensbegränsande verkan. För det tredje har kommissionen inte visat att detta agerande utgjorde en enda fortlöpande överträdelse.
1. Första delgrunden: Felaktig bevisvärdering
a) Inledande synpunkter
Principerna om bevisbördan
Det framgår av artikel 2 i förordning nr 1/2003 och av fast rättspraxis att det i fall då en tvist rör förekomsten av en överträdelse av konkurrensreglerna ankommer på kommissionen att förete bevisning om den överträdelse som den har konstaterat och förebringa den bevisning som krävs för att på ett tillfredsställande sätt visa förekomsten av de faktiska omständigheter som utgör en sådan överträdelse (domstolens dom av den 17 december 1998 i mål
C-185/95 P, Baustahlgewebe/kommissionen, REG 1998, s. I-8417
, punkt 58, av den 6 januari 2004 i de förenade målen
C-2/01 P och C-3/01 P, BAI och kommissionen/Bayer, REG 2004, s. I-23
, punkt 62, och av den 22 november 2012 i mål C‑89/11 P, E.ON Energie/kommissionen, REU 2012, punkt 71, samt tribunalens dom av den 17 september 2007 i mål
T-201/04, Microsoft/kommissionen, REG 2007, s. II-3601
, punkt 688).
Det ankommer på kommissionen att införskaffa tillräckligt exakt och inbördes överensstämmande bevismaterial till stöd för att den påstådda överträdelsen har ägt rum (se, för ett liknande resonemang, dom av den 28 mars 1984 i de förenade målen
29/83 och 30/83, Compagnie royale asturienne des mines och Rheinzink/kommissionen, REG 1984, s. 1679
, punkt 20, och av den 31 mars 1993 i de förenade målen
C-89/85, C-104/85, C-114/85, C-116/85, C-117/85 och C-125/85-C-129/85, Ahlström Osakeyhtiö m.fl./kommissionen, REG 1993, s. I-1307
, punkt 127, samt tribunalens dom av den 21 januari 1999 i de förenade målen
T-185/96, T-189/96 och T-190/96, Riviera Auto Service m.fl./kommissionen, REG 1999, s. II-93
, punkt 47, av den 27 september 2006 i de förenade målen T‑44/02 OP, T‑54/02 OP, T‑56/02 OP, T‑60/02 OP och
T-61/02 OP, Dresdner Bank m.fl./kommissionen, REG 2006, s. II-3567
, punkt 62, och av den 15 december 2010 i mål T‑141/08, E.ON Energie/kommissionen, REU 2010, s. II‑5761, punkt 48).
Det ska emellertid framhållas att varje del av den bevisning som kommissionen har åberopat inte nödvändigtvis måste motsvara dessa kriterier med avseende på varje del av överträdelsen. Det är tillräckligt att en samlad bedömning av alla indicier som institutionen har åberopat motsvarar detta krav (se domen i de ovan i punkt 49 nämnda förenade målen, Limburgse Vinyl Maatschappij m.fl./kommissionen, punkterna 513–523, och domen i de ovan i punkt 176 nämnda förenade målen Dresdner Bank m.fl./kommissionen, punkt 63, och där angiven rättspraxis).
Det ska framhållas att kommissionen kan beakta uppgifter som fastställts utanför överträdelseperioden om de ingår i den bevisning som kommissionen åberopat för att visa att överträdelsen ägt rum (se, för ett liknande resonemang, tribunalens dom av den 2 februari 2012 i mål T‑83/08, Denki Kagaku Kogyo och Denka Chemicals/kommissionen, punkt 193) och att den kan göra gällande faktiska omständigheter som hänför sig till tiden efter ett konkurrensbegränsande agerande för att bekräfta innehållet i objektivt bevismaterial (tribunalens dom av den 27 september 2012 i mål T‑82/08, Guardian Industries och Guardian Europe/kommissionen, REU 2012, punkt 55).
Med beaktande av att förbudet mot konkurrensbegränsande avtal är tvingande, kan det inte krävas att kommissionen ska förebringa bevisning som på ett uttryckligt sätt påvisar att de berörda aktörerna varit i kontakt med varandra. Den fragmentariska och utspridda bevisning som kommissionen kan ha till hands bör i vilket fall som helst kunna kompletteras med slutsatser som möjliggör en rekonstruktion av de relevanta omständigheterna. Förekomsten av ett konkurrensbegränsande förfarande eller avtal kan alltså härledas ur ett antal sammanträffanden och indicier som när de beaktas tillsammans, och annan hållbar förklaring saknas, kan utgöra bevisning för att en överträdelse av konkurrensreglerna har skett (se, för ett liknande resonemang domstolens dom av den 7 januari 2004 i de förenade målen
C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P och C-219/00 P, Aalborg Portland m.fl./kommissionen, REG 2004, s. I-123
, punkterna 55–57, och domen i de ovan i punkt 176 nämnda förenade målen Dresdner Bank m.fl./kommissionen, punkterna 64 och 65).
När kommissionens enda underlag för att dra slutsatsen att det föreligger en överträdelse är de berörda företagens beteende på marknaden, räcker det att dessa företag visar att det föreligger omständigheter som, genom att kasta ett annat ljus över de omständigheter som kommissionen har styrkt, gör det möjligt att ge en annan trolig förklaring till dessa omständigheter än den som kommissionen har lagt till grund för sin slutsats att det har skett en överträdelse av unionens konkurrensregler (se domen i de ovan i punkt 42 nämnda förenade målen, JFE Engineering m.fl./kommissionen, punkt 186 och där angiven rättspraxis). Om kommissionen fastställer en överträdelse av konkurrensreglerna på grundval av antagandet att de omständigheter som styrkts inte kan förklaras på något annat sätt än att det är fråga om ett konkurrensbegränsande beteende, ska unionsdomstolen visserligen ogiltigförklara det omtvistade beslutet när den argumentation som de berörda företagen framfört ställer de omständigheter som kommissionen fastställt i en annan dager och därmed möjliggör en annan rimlig förklaring än den som kommissionen gett till att en överträdelse skett. I det fallet kan det inte anses att kommissionen har bevisat att det föreligger en överträdelse av konkurrensrätten (se, för ett liknande resonemang, domarna i de ovan i punkt 176 nämnda förenade målen Compagnie royale asturienne des mines och Rheinzink/kommissionen, punkt 16, och i de ovan i punkt 176 nämnda förenade målen Ahlström Osakeyhtiö m.fl./kommissionen, punkterna 126 och 127, samt domen av den 22 november 2012 i det ovan i punkt 175 nämnda målet E.ON Energie/kommissionen, punkt 74).
När kommissionen åberopar skriftlig bevisning till stöd för konstaterandet att det skett en överträdelse av unionsrättens konkurrensregler ankommer det emellertid på de berörda företagen att inte endast framlägga ett möjligt alternativ till kommissionens ställningstagande, utan visa att bevisningen i det ifrågasatta beslutet är otillräcklig för att fastslå att överträdelsen förelegat (tribunalens dom av den20 april 1999 i de förenade målen,
T-305/94-T-307/94, T-313/94-T-316/94, T-318/94, T-325/94, T-328/94, T-329/94 och T-335/94, Limburgse Vinyl Maatschappij m.fl./kommissionen REG 1999, s. II-931
, punkterna 725–728, domen i de ovan i punkt 42 nämnda förenade målen JFE Engineering m.fl./kommissionen, punkt 187, och av den 15 december 2010 i det ovan i punkt 176 nämnda målet E.ON Energie/kommissionen, punkt 55).
Vad angår den bevisning som kan åberopas för att styrka en överträdelse av artikel 101 FEUF, ska det på nytt erinras om att det är principen om fri bevisprövning som dominerar i unionsrätten (se punkt 42 ovan och där angiven rättspraxis). I synnerhet finns det inte någon bestämmelse eller någon allmän princip i unionsrätten som utgör hinder för att kommissionen mot ett företag åberopar uttalanden från andra berörda företag. I annat fall skulle bevisbördan för beteenden som strider mot artikel 101 FEUF vilken åvilar kommissionen vara omöjlig att bära och oförenlig med kommissionens uppgift enligt fördragen att övervaka att dessa regler tillämpas på rätt sätt (se, för ett liknande resonemang, domen i de ovan i punkt 42 nämnda förenade målen JFE Engineering m.fl./kommissionen, punkt 192).
Vad slutligen angår det bevisvärde som ska tillskrivas bevisningens olika beståndsdelar bör det understrykas att det enda relevanta kriteriet för att värdera den förebringade bevisningen utgörs av dess trovärdighet (se tribunalens dom av den 8 juli 2004 i mål
T-44/00, Mannesmannröhren-Werke/kommissionen, REG 2004, s. II-2223
, punkt 84, och där angiven rättspraxis, domen av den 8 juli 2004 i det ovan i punkt 42 nämnda målet Dalmine/kommissionen, punkt 72, och i de ovan i punkt 42 nämnda förenade målen, JFE Engineering m.fl./kommissionen, punkt 273). Enligt de allmänna reglerna för bevisning beror en handlings trovärdighet ‐ och därmed dess bevisvärde ‐ på dess ursprung, omständigheterna vid dess upprättande, dess avsedda mottagare och huruvida dess innehåll är förnuftigt och trovärdigt (tribunalens dom av den 15 mars 2000 i de förenade målen
T-25/95, T-26/95, T-30/95-T-32/95, T-34/95-T-39/95, T-42/95-T-46/95, T-48/95, T-50/95-T-65/95, T-68/95-T-71/95, T-87/95, T-88/95, T-103/95 och T-104/95, Cimenteries CBR m.fl./kommissionen, REG 2000, s. II-491
, punkt 1053). Det ska fästas stor vikt vid det förhållandet att nämnda handlingar har upprättats i direkt samband med de faktiska omständigheterna (tribunalens dom av den 11 mars 1999 i mål
T-157/94, Ensidesa/kommissionen, REG 1999, s. II-707
, punkt 312, och av den 16 december 2003 i de förenade målen
T-5/00 och T-6/00, Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied och Technische Unie/kommissionen, REG 2003 s. II-5761
, punkt 181) eller att det finns ett direkt vittne till dessa faktiska omständigheter. Vidare ska uttalanden som går emot den som avgett dem i princip anses utgöra särskilt trovärdig bevisning (domen i de ovan i punkt 42 nämnda förenade målen JFE Engineering m.fl./kommissionen, punkterna 207, 211 och 212).
Om domstolen vid bedömningen av den bevisning som kommissionen inhämtat anser att det föreligger tvivelsmål ska företräde ges åt den lösning som gynnar det företag till vilket beslutet om fastställelse av överträdelsen riktats. Rätten kan således inte fastställa att kommissionen styrkt att den ifrågavarande överträdelsen förelegat om denna fråga enligt domstolen fortfarande är föremål för tvivel, särskilt i samband med talan om ogiltigförklaring av ett beslut om påförande av böter (domen i de ovan i punkt 42 nämnda förenade målen JFE Engineering m.fl./kommissionen, punkt 177, i de ovan i punkt 176 nämnda förenade målen Dresdner Bank m.fl./kommissionen, punkt 60, och domen av den 15 december 2010, i det ovan i punkt 176 nämnda målet E.ON Energie/kommissionen, punkt 51).
I den sistnämnda situationen är det nämligen nödvändigt att beakta principen om presumtionen om den anklagades oskuld, som numera är stadfäst i artikel 48.1 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna och som ska tillämpas i förfaranden rörande åsidosättanden av konkurrensregler som gäller företag och som kan leda till åläggande av böter eller viten (domstolens domar av den 8 juli 1999 i mål
C-199/92 P, Hüls/kommissionen, REG 1999, s. I-4287
, punkterna 149 och 150, och i mål
C-235/92 P, Montecatini/kommissionen, REG 1999, s. I-4539
, punkterna 175 och 176, av den 22 november 2012 i det ovan i punkt 175 nämnda målet E.ON Energie/kommissionen, punkterna 72 och 73, och i de ovan i punkt 42 nämnda förenade målen, JFE Engineering m.fl./kommissionen, punkt 178).
Det är mot bakgrund av dessa överväganden som tribunalen ska pröva sökandenas anmärkningar.
Erinran om den bevisning som kommissionen förebragt i förevarande fall
Det ska erinras om att kommissionen i skälen 94 och 95 i det angripna beslutet förklarade att Chiquita och Pacific under perioden från och med den 28 juli 2004 åtminstone till och med ”saluförandevecka 15” 2005 samordnade sin prisstrategi i Grekland, Italien och Portugal vad gällde de framtida priserna, prisnivåerna och prisernas rörelser och/eller tendenser och att de utbytte information om marknadens framtida uppförande i prishänseende. Kommissionen har angett att den hemliga samverkan inleddes vid ett möte mellan Chiquita och Pacific den 28 juli 2004 och att parterna efter denna händelse omedelbart inledde andra hemliga kontakter. Således framgår det av bevisningen att Chiquita och Pacific under den period som sträckte sig från februari till början av april 2005 hade sådana kontakter praktiskt taget varje vecka.
I skäl 96 i det angripna beslutet har kommissionen uppgett att de främsta bevisen för hemlig samverkan utgörs av följande omständigheter:
—
handlingar som erhållits vid inspektioner som utförts av italienska Guardia di Finanza inom ramen för en nationell utredning (P1:s anteckningar),
—
handlingar som erhållits vid kommissionens inspektioner från den 28 till den 30 november 2007 och uttalanden under dessa inspektioner,
—
företagsredogörelser av immunitetssökanden Chiquita, och
—
svar på skrivelserna med begäran om upplysningar och följande inlagor från Chiquita.
Kommissionen har därefter gjort åtskillnad mellan bevisen för överträdelsen i dess helhet bestående i Chiquitas uttalanden (skälen 97‑101 i det angripna beslutet), bevisen för mötet den 28 juli 2004 bestående i Chiquitas uttalanden och P1:s anteckningar (skälen 102‑120 i det angripna beslutet), bevisen för de uppföljande kontakterna i augusti 2004, bestående i Chiquitas uttalanden och P1:s anteckningar (skälen 121‑125 i det angripna beslutet), och slutligen bevisen för de övriga kontakterna under perioden februari‑april 2005 bestående i ett internt e-postmeddelande som P1 översände till P2 måndagen den 11 april 2005 kl. 09.57 och som inbegrep en prislista med rubriken ”Chiquitas priser – 2005”, vilken innehöll information om Chiquitas priser för veckorna 9‑15, 2005, samt en liknande odaterad prislista som hittats på P2:s kontor med information angående veckorna 6‑13, 2005 (skälen 126‑139).
b) Bevisvärderingen i förevarande fall
Sökandena har gjort gällande att, oavsett kommissionens och Chiquitas avsevärda ansträngningar att finna bevis för den påstådda överträdelsen i det aktuella fallet, utgörs de skriftliga ”bevis” för hemliga kontakter mellan konkurrenterna som kommissionen använder för att styrka sina påståenden endast av tre handskrivna anteckningar och ett internt e-postmeddelande som författats av den före detta anställde vid PFCI, P1, som avled mer än ett år innan kommissionens undersökning påbörjades. Sökandena har således åberopat P1:s anteckningar angående lunchen den 28 juli 2004 och två sidor med anteckningar som var daterade i augusti 2004 samt ett internt e-postmeddelande som P1 skickade till P2 den 11 april 2005 kl. 09.57.
Med beaktande av att det inte finns någon som helst annan direkt skriftlig bevisning eller något motiverat och väl belagt erkännande från immunitetssökandens sida, har kommissionens påståenden grundats enbart på dess tolkning av de ovannämnda handskrivna anteckningarna och e-postmeddelandet. Kommissionen har tolkat dessa handlingar på ett fullständigt felaktigt sätt, tagit dem ur sitt sammanhang och dragit allmänna slutsatser av de svårbegripliga, vaga och fragmentariska formuleringarna och härigenom bortsett från de talrika handlingar och vittnesmål som kan rentvå sökandena och som överlämnats till kommissionen av såväl Chiquita som PFCI.
Sökandena har därför hävdat att varken de handskrivna anteckningarna eller e-postmeddelandet utgör tillräckliga bevis för det påstådda konkurrensbegränsande beteendet och att det går att göra en alternativ och fullständig plausibel tolkning av var och en av dessa handlingar.
Därefter har sökandena anfört att kommissionens tolkning av dessa handlingar uttryckligen motsägs av Chiquitas uttalanden, särskilt av C1:s uttalanden samt av de handlingar som förts till handlingarna i målet
P1:s anteckningar och arbetslunchen den 28 juli 2004
– Huruvida P1:s anteckningar är trovärdiga
Sökandena har hävdat att trovärdigheten hos P1:s anteckningar är reducerad med anledning av deras karaktär och den person som författat dem. Vid tidpunkten för lunchen den 28 juli 2004 hade C1 och P1 flera legitima skäl att kontakta varandra och anteckningarna kan enligt sökandena inte utgöra ”samtida” bevis för mötet i fråga då de upprättats efter mötet.
Sökandena har först erinrat om att P1:s anteckningar hittades i de personliga anteckningsböcker som beslagtogs i hans bostad i samband med en nationell skatteutredning. Dessa anteckningar hade aldrig vare sig delgetts någon eller diskuterats och de var inte avsedda härför. Det var allmänt känt inom PFCI att P1 ”hade för vana att på vägen hem från arbetet gå till en bar och dricka några glas, tänka igenom vad som hänt under dagen och fästa sina idéer och personliga funderingar på pränt vilka angick såväl privatlivet som arbetslivet”. Sökandena har understrukit att P1 avled i juli 2006 vid 32 års ålder och att man således måste vara mycket försiktig med att dra några slutsatser av hans personliga anteckningar som kan ge upphov till alla slags tolkningar, i synnerhet som de är mycket svårbegripliga, osammanhängande och fragmentariska och innehåller talrika stavfel och grammatikfel, vilket visar att författaren inte hade engelska som modersmål.
Sökandena har för övrigt insisterat på att P1 endast var 26 år gammal när han anställdes hos Pacific och att han var ny i bananbranschen, vilken är en bransch dominerad av erfarna affärsmän som fick intrycket att P1 var ”bortkommen” och ”litet rädd”. Han var ”arbetsam, noggrann” och ”välorganiserad” i ekonomiskt hänseende, men även ”känslig, lättstött och självupptagen”. Vid tidpunkten för arbetslunchen den 28 juli 2004, hade P1 arbetat endast sju månader för PFCI, efter att ha blivit förflyttad från LVP:s kontor i Antwerpen till Rom. Detta byte av tjänst hade inte skett på ett smidigt sätt och P1 hade inte haft några goda relationer till sina mycket mer erfarna kollegor i affärsteamet och följaktligen varit relativt isolerad på arbetet. Eftersom han var ”mycket karriärinriktad”, hade han inte desto mindre försökt vinna P2:s [
konfidentiellt
], förtroende i hopp om att kunna anförtros en mer betydande post inom PFCI eller LVP, ”vilket man ofta hörde honom fantisera om”. Enligt sökandena kan dessa omständigheter ha föranlett P1 att överdriva ganska mycket i sina skrivelser.
Det har i punkt 183 ovan erinrats om att det enda relevanta kriteriet för att värdera den förebringade bevisningen utgörs av dess trovärdighet som beror på dess ursprung, omständigheterna vid dess upprättande, dess avsedda mottagare och huruvida dess innehåll är förnuftigt och trovärdigt. Det har även uppmärksammats att det ska fästas stor vikt vid det förhållandet att nämnda handlingar har upprättats i direkt samband med de faktiska omständigheterna eller att det finns ett direkt vittne till dessa faktiska omständigheter.
Mot bakgrund av dessa principer kan sökandena inte rent allmänt ifrågasätta de ifrågavarande anteckningarnas trovärdighet.
Varken den omständigheten att det rör sig om personliga anteckningsböcker i vilka det fanns uppgifter inte enbart om P1:s yrkesliv utan även om hans privatliv, eller den omständigheten att dessa anteckningsböcker hittades i hans bostad kan undergräva handlingarnas trovärdighet.
Den personliga karaktären hos P1:s anteckningar som inte var avsedda att delges talar inte mot, utan tvärtom för, att de är trovärdiga. Tribunalen har visserligen bland andra uppgifter kunnat beakta den omständigheten att en handlings författare enligt sökandena kan ha ett personligt intresse av att försköna de faktiska omständigheterna för att presentera ett resultat för sina överordnade som motsvarar deras förväntningar, i syfte att finna det nödvändigt att mildra en handlings bevisvärde (se, för ett liknande resonemang, domen i de ovan i punkt 176 nämnda förenade målen Dresdner Bank m.fl./kommissionen, punkt 132). Ett sådant resonemang kan dock inte tillämpas i det aktuella fallet där det faktum att P1:s anteckningar inte var avsedda att läsas av vem som helst är en omständighet som talar till förmån för tesen att de på ett ärligt sätt återspeglar författarens uppfattning av verkligheten.
Sökandenas argument enligt vilket P1 på grund av sin personlighet och sin ställning inom PFCI och i bananaffärernas värld, när han försökte ”vinna sina överordnades aktning” skulle ha tendens att överdriva ganska mycket i sina anteckningar är inte av den art att de kan övertyga tribunalen.
Även om anteckningarna i fråga är kortfattade och består av nyckelord liksom den omständigheten att den person som skrivit ned dem avled i juli 2006 (skäl 18 i det angripna beslutet), det vill säga kort tid efter den inspektion som Guardia di Finanza utförde i hans bostad den 30 maj 2006 under vilken de hittade handlingarna i fråga och innan dessa överlämnades till kommissionen i juli 2007 och han således inte kunde förklaras deras innehåll, förvisso behöver tolkas försiktigt, kan dessa omständigheter inte undergräva anteckningarnas allmänna trovärdighet.
Det ska erinras om att de ifrågavarande uppgifterna avsåg ageranden som var hemliga. Det handlade om möten som hölls i hemlighet och dokumentation som hölls till ett minimum. Med beaktande av att det är svårt att få tag på direkt bevisning för sådana ageranden, såsom anteckningar och redogörelser från möten som ägde rum under den tid som överträdelsen pågick, kan deras bevisvärde inte ifrågasättas enbart på grundval av att bevisningen är handskriven eller fragmentarisk, att den innehåller förkortningar och symboler och därmed kan kräva ytterligare preciseringar eller behöva undersökas med beaktande av andra upplysningar som kommissionen förfogar över (se, för ett liknande resonemang, tribunalens dom av den 16 juni 2011 i mål T‑186/06, Solvay/kommissionen, REU 2011, s. II‑2839, punkterna 405 och 406).
I förevarande fall ska det för övrigt noteras att P1:s anteckningar, tvärtemot vad sökandena har påstått, inte är svårbegripliga, motsägelsefulla eller osammanhängande. Det faktum att P1 inte hade engelska som modersmål kan inte rent allmänt ifrågasätta anteckningarnas trovärdighet. Tribunalen har tidigare beaktat hur väl författaren av ett protokoll behärskade det språk som användes under de konversationer som han prokollförde när den skulle bedöma protokollets trovärdighet (se, för ett liknande resonemang, domen i de ovan i punkt 176 nämnda förenade målen Dresdner Bank m.fl./kommissionen, punkt 132). I förevarande fall visar inte endast P1:s anteckningar att han behärskade engelska väl, utan kommissionen har även uppgett utan att motsägas av sökandena att P1 hade tagit en examen i ekonomi vid University of California (Förenta staterna) (skäl 169 i det angripna beslutet), vilket också har hävdats av P2 vid Pacific, vid det muntliga hörandet. I vart fall ska det erinras om att det redan har slagits fast att en handling som saknar datum eller underskrift eller som är otydligt skriven emellertid inte fråntas allt sitt bevisvärde i synnerhet inte om dess ursprung, tidpunkt och innehåll kan fastställas med tillräcklig säkerhet (se, för ett liknande resonemang, tribunalens dom av den 11 juli 2014 i mål T‑541/08, Sasol m.fl./kommissionen, REU 2014, punkt 232, och där angiven rättspraxis).
Varken P1:s ungdom eller hans ställning inom PFCI och mer övergripande i bananbranschen, är argument som kan leda till ett ifrågasättande av att hans anteckningar är trovärdiga. De uttalanden av C1 som sökandena har citerat härvidlag kan inte frånta detta konstaterande dess giltighet. Såsom kommissionen har hävdat, utan att motsägas av sökandena, fälldes uttalandet av C1 som var minst femton år äldre än P1 enligt vilket det första intrycket av P1 var att det rörde sig om en ”ganska bortkommen ung man” som var ”litet rädd” den första gång de båda männen träffades under ett möte för yrkessammanslutningen Associazione Nazionale Importatori Prodotti Ortofrutticoli (ANIPO, Nationella föreningen för frukt- och grönsaksimportörer), vilken bestod av erfarna affärsmän som C1 betecknade som ett ”gäng gamla rävar”. Kommissionen har med rätta hävdat att i det sammanhanget är det inte förvånande om en ung och mindre erfaren person känner sig illa till mods när han deltar för första gången.
Dessutom har sökandena förvanskat C1:s ord genom att påstå att denne ”medge[tt] att han inte betraktade [P1] som en riktigt vettig person och att han själv inte kunde tänka sig att göra några affärer med honom”. I realiteten finns det inte några sådana negativa omdömen om P1:s person i det avsnitt av det muntliga hörandet som sökandena hänvisat till och några sådana kan inte härledas
e contrario
enbart av det positiva omdöme som C1 formulerat om personen P2.
Sökandena har påstått att ”[m]ånga personer har bekräftat utöver det faktum att han [(P1)] var arbetsam, noggrann och välorganiserad i ekonomiskt hänseende, även var känslig, lättstött och självupptagen”. Det ska uppmärksammas att sökandena här har åberopat det enda uttalande som P2 gjorde under det muntliga hörandet vilket överensstämmer med Pacifics försvarsstrategi som företagets juridiska rådgivare lagt upp och som bestod i att ifrågasätta P1:s trovärdighet som person och insistera på den omständigheten att han hade en tendens att överdriva sin egen roll i sina anteckningar. Även om P1 var ”självupptagen” har det redan konstaterats i punkterna 199–201 ovan att den omständigheten att hans anteckningar var personliga och inte var avsedda att delges gör det osannolikt att han skulle ha överdrivit sin egen betydelse i dessa anteckningar i syfte att vinna sina överordnades aktning. För övrigt kan det faktum som sökandena själva framhållit att P1 var ”noggrann i ekonomiskt avseende” snarare tala för att hans anteckningar är trovärdiga.
Enligt samma tankegång och i likhet med vad kommissionen helt riktigt har understrukit, förfaller varken P1:s påstådda isolering på kontoret, hans påstådda svårigheter i relationerna till sina kolleger eller hans påstådda yrkesmässiga aspirationer, som för övrigt verkar helt normala för en arbetstagare i den åldern, kunna undergräva hans anteckningars trovärdighet. Vidare ska det observeras att sökandena i syfte att styrka dessa påståenden har åberopat en handling med begränsat bevisvärde, nämligen en skrivelse författad av deras juridiske rådgivare, A3, vilken upprättats inför deras svar på meddelandet om invändningar.
Även om det slutligen måste slås fast att det framgår av det ovan anförda att sökandena inte har lyckats lägga fram en konkret omständighet som ifrågasätter P1:s anteckningars trovärdighet, ska det däremot noteras att kommissionen har anfört flera omständigheter som talar för att anteckningarna är trovärdiga (skälen 115‑119 i det angripna beslutet) utan att sökandena har lyckats vederlägga dem. Således har kommissionen gjort gällande att trovärdigheten hos P1:s anteckningar och hans noggranna och förståndiga sätt att föra anteckningar intygas av att de uppgifter som nedtecknats av honom har bekräftats av andra källor.
För det första avslöjar en jämförelse mellan anteckningar i samband med ett möte den 14 januari 2004 som gjorts dels av P1, dels av P2, att dessa överensstämmer på flera punkter sinsemellan (skäl 167 i det angripna beslutet).
Dessutom hänvisar P1:s anteckningar angående Portugal på ett korrekt sätt till den omständigheten att Chiquita vid tidpunkten för lunchen den 28 juli 2004 hade en agent i Portugal och till den omständigheten att Chiquita hade planer på att ändra denna struktur, vilket bekräftas av Chiquitas svar samt av ett organisationsschema och en handling med detta bolags prioriterade strategier för år 2005. Dessutom beskrivs den portugisiska marknaden som ”mindre stabil” i P1:s anteckningar, med ”de lägsta priserna” i förhållande till de båda andra relevanta marknaderna, det vill säga Grekland och Italien, och på vilken Chiquitas bananer inte hade ställning som bananer av ”högsta kvalitet”. Dessa uppgifter har också bekräftats av ett svar och en prislista som delgetts av Chiquita och ett svar som delgetts av Pacific till följd av skrivelser med begäran om upplysningar. Dessa överlappningar mellan P1:s anteckningar och andra uppgifter i handlingarna i målet kan konstateras utan att det påverkar den senare prövningen av sökandenas argument som består i att ifrågasätta trovärdigheten av Chiquitas uttalanden.
I P1:s anteckningar angående Grekland beskrivs på ett korrekt sätt Chiquitas hierarkiska struktur för den marknaden (se skäl 10 i det angripna beslutet) och diskussioner nämns om ett shippingsamarbete mellan Chiquita och Pacific avseende hamnarna i Salerno (Italien) och Egina (Grekland). Pacific har emellertid medgett att ett shippingsamarbete med destination dessa hamnar diskuterades mellan Pacific och Chiquita. Ett internt e-postmeddelande av den 23 februari 2005 som Chiquita företett vittar också om diskussioner om samlastning vilka enligt Chiquitas uttalanden fortsatte fram till juni 2006. Vad angår det interna e-postmeddelande som avsändes den 23 februari 2005, kan det noteras att trots parternas olika tolkningar av det och oberoende av frågan om vilken typ av avtal och vilken marknad som var föremål för de diskussioner som nämns i det, framgår det klart av detta e-postmeddelande att det gällde ett (möjligt) samarbete inom samlastning mellan Chiquita och Pacific, vilket visar att detta ämne diskuterades av de båda konkurrenterna och gör att e-postmeddelandet i fråga är en omständighet som kan bekräfta att P1:s anteckningar är trovärdiga.
Vidare angav P1 att Chiquitas inköp av bananer av märket Consul från Grekland (möjligen) skulle minska och det framgår av en prislista tillhörande Chiquita att företaget verkligen minskade sin försäljning av bananer av detta märke från och med vecka 18, 2005.
När det gäller P1:s anteckningar angående de strategiska diskussionerna mellan Pacific och Chiquita om den italienska marknaden (i vilka bland annat nämns en ”[m]inskning av Consul: 15 000/vecka”, inriktningen på att öka volymen på Chiquita samt tanken att ”[g]e utrymme åt Bonita” och att ”Bonita driver upp priserna”) Chiquitas prislistor visar att företaget faktiskt hade börjat öka sina försäljningsvolymer med bananer av det främsta märket Chiquita från och med det andra halvåret 2004 och skulle börja minska försäljningen av bananer med lägre kvalitet av märket Consul i Italien under loppet av år 2005.
Dessutom bekräftas P1:s anmärkningar om Chiquitas strategi med avseende på Italien av en intern promemoria hos Chiquita som C2 författat och riktat till C1 efter det att systemet med licenser upphörde i slutet av år 2005 (se skäl 35 och fotnot 60 i det angripna beslutet) Denna promemoria innehöll en analys av den italienska marknaden i början av den period som följde efter det att det nämnda systemet upphört i vilken följande påstående återfinns:
“I samband med att det nya systemet började gälla, skulle det ha varit lägligt att förvänta sig en marknad som var 'hopträngd’ mellan Chiquita och Bonita. Det är ett av skälen till att Chiquita avstod från att importera Consul. Olyckligtvis var det så att de åtgärder som Chiquita vidtog med utgångspunkt högst upp på skalan blev beständiga, medan Bonitas agerande på marknaden med utgångspunkt längst ned på skalan var helt obefintligt”.
Det kan medges att denna handling bekräftar att en uppgift som P1:s anteckningar innehåller är sann, nämligen Chiquitas intention att minska sin försäljning av märket Consul till förmån för märket Chiquita utan att det finns anledning att uttala sig i frågan – vilken har diskuterats av parterna (skälen 118 och 119 i det angripna beslutet) – huruvida denna promemoria är ett bevis för ett konkurrensbegränsande agerande av Chiquita och Pacific. Det framgår nämligen av skälen 118‑120 i det angripna beslutet att kommissionen hänvisade till den ifrågavarande promemorian uteslutande i egenskap av omständighet som bekräftar P1:s anteckningars trovärdighet och inte i egenskap av omständighet som bekräftar att det ingåtts ett avtal vid lunchen den 28 juli 2004 eller att ett sådant avtal genomförts (se, härvidlag, även punkterna 257–260 nedan).
Tvärtemot vad sökandena har hävdat, kan dessutom den omständigheten att promemorian författades vid en senare tidpunkt än P1:s anteckningar inte frånta den dess egenskap av bevis. Det framgår nämligen av den rättspraxis som anges i punkt 178 ovan att kommissionen kan beakta uppgifter som fastställts utanför överträdelseperioden om de ingår i den bevisning som kommissionen åberopat för att visa att överträdelsen ägt rum. I promemorian hänvisas också till förfluten tid, således till den tid då systemet med licenser var i kraft.
I repliken har sökandena inte bestritt de omständigheter som det nyss redogjorts för. De har begränsat sig till att göra gällande att ”det inte är därför att [P1:s] anteckningar innehåller vissa rader där ämnen behandlas som faktiskt varit föremål för diskussioner eller därför att ett antal faktiska uttalanden om bananbranschen kan kontrolleras på grund av att viss information är tillgänglig för allmänheten, som anteckningarna i deras helhet kan betraktas som trovärdig bevisning”. Under dessa förhållanden måste det slås fast att sökandena inte har lyckats vederlägga de omständigheter som kommissionen lagt fram, vilka angetts i punkterna 210–217 ovan.
Sökandena har därefter hävdat att C1 och P1 vid tiden för arbetslunchen den 28 juli 2004 hade flera legitima skäl att träffas, bland annat apropå ANIPO:s framtid och möjligheterna till arrangemang med co-sourcing och samfrakt, vilket bekräftas av C1:s uttalanden. I brist på licenser och på jakt efter andra leverantörer via flera av Chiquitas konkurrenter hade bolaget således ingått sådana arrangemang med andra konkurrenter och det hade vänt sig till P2 vid PFCI i syfte att ingå ett sådant arrangemang med PFCI. Då P2 inte hade tackat ja till detta förslag som han ansåg vara affärsmässigt ofördelaktigt har sökandena hävdat att det inte skulle ha varit förvånande om C1 hade gjort ett nytt försök, denna gång genom att direkt föreslå den oerfarne nykomlingen P1 ett liknande arrangemang.
Detta argument ska avfärdas utan att det behöver undersökas huruvida C1 och P1 hade legitima skäl att träffas. Det är nämligen tillräckligt att notera att även om sådana skäl visserligen skulle kunna ge en alternativ förklaring till deras möte kan de, om den anses vara fastställda, på intet sätt frånta kontakterna deras hemliga karaktär. Såsom kommissionen anmärkte i skäl 147 i det angripna beslutet, utesluter påståendet att det förekommit legitima kontakter mellan konkurrenterna inte i något fall att hemliga kontakter likaledes ägt rum. Domstolen har redan understrukit att ett avtal kan anses ha ett begränsande syfte även om det inte har som enda syfte att begränsa konkurrensen utan även eftersträvar andra legitima syften (se domstolens dom av den 6 april 2006 i mål
C-551/03 P, General Motors/kommissionen, REG 2006, s. I-3173
, punkt 64 och där angiven rättspraxis). Såsom kommissionen med rätta har hävdat kan sökandena i syfte att ifrågasätta konstaterandena i det angripna beslutet inte nöja sig med att visa att kontakterna även haft ett legitimt syfte, utan de måste visa att kontakterna uteslutande haft ett sådant syfte.
Sökandena har därefter gjort gällande att P1:s anteckningar inte kan utgöra ett trovärdigt återgivande av den konversation som ägde rum vid lunchen den 28 juli 2004, vilken för övrigt endast varade i cirka 40–45 minuter och ägde rum i den höga ljudnivån intill hotellets bassäng. Enligt vad C1 har bekräftat gjorde P1 nämligen inte en enda anteckning under lunchen som kan betraktas som ett ”samtida” bevis för denna. Dessa anteckningar redigerades förmodligen någon tid efter mötet och de utgör således personliga reflektioner över ämnen som diskuterats vilka återspeglar P1:s tankar om hur co-sourcing och samfrakt med Chiquita skulle fungera, vilket C1 också har hävdat.
Det har redan erinrats i punkterna 183 och 197 ovan om att det vid bedömningen av en handlings bevisvärde ska fästas stor vikt vid det förhållandet att handlingen har upprättats i direkt samband med de faktiska omständigheterna eller att det finns ett direkt vittne till dessa faktiska omständigheter. I förevarande fall har det inte bestritts att P1 deltog i lunchen den 28 juli 2004 och att han således kan kvalificeras som ett direkt vittne till lunchen. På grund av det ringa antalet deltagare vid lunchen – nämligen P1, C1 och C2 – samt det faktum att P1 var den ende företrädaren för Pacific, var han inte enbart ett tyst vittne, utan även en aktiv deltagare i samtalen, vilket gör att hans vittnesmål har ett högt bevisvärde. Den omständigheten att det således handlade om ett direkt samtal mellan de tre huvudrollsinnehavarna gör sökandenas underförstådda antagande, enligt vilket P1:s vittnesmåls bevisvärde skulle kunna minska på grund av oväsen under lunchen vilket kunnat försvåra P1:s förståelse av samtalet, osannolikt.
Följaktligen kan P1:s anteckningar kvalificeras som samtida bevis för lunchen den 28 juli 2004 även om de inte upprättats under lunchen utan strax därefter. Det räcker nämligen att slå fast, i likhet med vad kommissionen med rätta anförde i skäl 166 i det angripna beslutet att det inte är oförenligt med ett bevis samtida karaktär att det innehåller uttalanden som gjorts kort före de faktiska omständigheterna. Det finns inte något i P1:s anteckningar som tyder på att de, även om de eventuellt skulle ha upprättats efter en sammankomst, inte skulle utgöra en redogörelse för de diskussioner som ägde rum vid denna sammankomst (se, för ett liknande resonemang, domen i det ovan i punkt 178 nämnda målet Guardian Industries och Guardian Europe/kommissionen, punkt 39). Den omständigheten att anteckningarna följer en kronologisk och regelbunden ordning för sammankomster och datum talar för övrigt för tesen att de upprättats vid den tidpunkt då respektive sammankomst hölls eller åtminstone kort tid därefter. Det ska därefter erinras om att det noterats ovan i punkt 210 att åtminstone i fråga om en sammankomst, nämligen ett möte som hölls den 14 januari 2004, innehåller handlingarna i målet anteckningar som gjorts av såväl P1 som P2, vilka överensstämmer på flera punkter (skäl 167 i det angripna beslutet).
Det följer av det ovan anförda att de argument som sökandena framfört i syfte att rent allmänt ifrågasätta att P1:s anteckningar är trovärdiga ska avfärdas.
– Den tolkning som sökandena har föreslagit av anteckningarna angående arbetslunchen den 28 juli 2004
Sökandena har gjort gällande att kommissionen, för att försöka visa att Chiquita och PFCI ingått ett konkurrensbegränsande avtal, har grundat sig på sin egen tolkning av några rader som den hittat i P1:s handskrivna anteckningar (skäl 105 i det angripna beslutet). Dessa rader har kommissionen presenterat som ”samtida skriftliga bevis” för en arbetslunch som ägde rum mellan C1 och C2 från Chiquita samt P1 från PFCI den 28 juli 2004 på restaurang Shangri la Corsetti i Rom, vilken var ”utgångspunkten för det hemliga arrangemanget mellan Chiquita och Pacific”. Enligt sökandena är dessa anteckningars bevisvärde inte endast extremt begränsat, utan kommissionen har dessutom tolkat dem på ett fullständigt felaktigt sätt, med hänsyn till sammanhanget och de omständigheter under vilka P1 upprättade dem.
I det angripna beslutet förklarade kommissionen att lunchen den 28 juli 2004 på restaurang Shangri la Corsetti i Rom mellan C1 och C2 från Chiquita och P1 från Pacific, tjänade som utgångspunkt för det hemliga avtalet mellan Chiquita och Pacific och att C1 och P1 efter detta möte började ringa regelbundet till varandra. Enligt kommissionen visar de samtida skriftliga bevis som är förknippade med mötet – det vill säga P1:s anteckningar (skäl 105 i det angripna beslutet) – hur Chiquita och Pacific drog nytta av detta möte för att införa det system för samordning av priser som sedan skulle utvecklas (skälen 102‑104 i det angripna beslutet).
Kommissionen har hävdat att det framgår av dessa anteckningar att Chiquita och Pacific – kallade ”Bonita” – diskuterade sina verksamheter i Portugal, Grekland och Italien och utformade en ”handlingsplan” i tre steg för sitt fortsatta samarbete. Enligt handlingsplanen skulle de båda parterna som ett första steg kontakta varandra under den kommande veckan för att ha samråd om priserna i Portugal och ta reda på om de borde ”ligga kvar” på samma nivå, ”höja” eller ”sänka”. Denna punkt överensstämmer med Chiquitas uttalande om att C1 och P1 efter mötet den 28 juli 2004 emellanåt utbytte mer precisa pristendenser för den kommande veckan genom att använda termer som gjorde det möjligt för båda parter att förstå huruvida priserna skulle höjas, sänkas eller ligga kvar på samma nivå. Handlingsplanen visar att de båda parterna som ett andra steg i viss mån prioriterade sin strategi rörande Italien (genom användningen av uttrycket ”först titta på Italien”). Som ett tredje steg betonades slutligen deras gemensamma strategi för Grekland (genom användningen av uttrycket ”därefter Grekland”) (skäl 106 i det angripna beslutet).
Sökandena har tvärtom hävdat att P1:s anteckningar angående lunchen den 28 juli 2004 utgör hans egna reflektioner över samtalsämnet vid lunchen vilket C1 har bekräftat, det vill säga ”Chiquitas möjligheter att köpa in bananer av Noboa i Ecuador”. Anteckningarna borde därför tolkas som P1:s personliga tankar om det sätt på vilket ett arrangemang med co-sourcing skulle fungera i praktiken.
Det ska erinras om att det framgår av övervägandena i punkterna 194–224 ovan att de argument som sökandena framfört i syfte att i största allmänhet bestrida trovärdigheten hos P1:s anteckningar inte kan vinna framgång och att anteckningarna tvärtom måste ges ett högt bevisvärde i och med att de upprättats av ett direkt vittne till de faktiska omständigheterna och att deras trovärdighet bekräftas av annan bevisning. Under dessa omständigheter kan sökandenas förslag att dessa anteckningar ska tolkas som P1:s personliga tankar och inte som det samtal som verkligen ägde rum under lunchen den 28 juli 2004 inte heller godtas.
Inledningsvis kan det noteras att C1:s påstående som sökandena citerat enligt vilket samtalsämnet under lunchen var ”Chiquitas möjligheter att köpa in bananer av Noboa i Ecuador” inte vederlägger kommissionens tolkning, eftersom kommissionen inte har förnekat att möjligheterna till co-sourcing också diskuterades under lunchen i fråga (skäl 151 i det angripna beslutet). Det framgår emellertid inte av det citat som sökandena hänvisat till att denna punkt var det enda ämne som diskuterades under lunchen och det har redan angetts i punkt 220 ovan att sökandena i syfte att ifrågasätta konstaterandena i det angripna beslutet inte kan nöja sig med att visa att kontakterna även hade ett legitimt ändamål utan de måste visa att kontakterna uteslutande hade ett sådant ändamål.
Denna tolkning i likhet med den som går ut på att anteckningarna endast avspeglar P1:s personliga tankar ska underkännas med hänsyn till att anteckningarna är tydliga vad gäller Pacifics och Chiquitas avsikt att samordna priserna.
Kommissionen har således med rätta anfört att tolkningen enligt vilken anteckningarna angående lunchen den 28 juli 2004 utgör P1:s personliga tankar om Chiquitas möjligheter att köpa in bananer av Noboa i Ecuador inte överensstämmer med det faktum att det tydligt framgår av dessa anteckningar att Chiquita och Pacific diskuterade sina verksamheter i Portugal, Grekland och Italien, att de planerade ett ”samarbete på veckobasis för att upprätthålla priset” och utformade en ”handlingsplan” i tre steg enligt vilken ”[P1]” och ”[C1]””[s]k[ulle] tala om Portugal [kommande] vecka” i syfte att fatta ett ”[p]risbeslut” för att få veta om det var lämpligt att ligga kvar på samma nivå, ”höja” eller ”sänka”. Detta sätt att framställa saken överensstämmer med Chiquitas uttalande av den 22 maj 2008 enligt vilket C1 och P1 efter mötet den 28 juli 2004, emellanåt utbytte mer specifika pristendenser för den kommande veckan varvid de använde uttryck som gjorde att båda parter kunde förstå om priserna skulle gå upp, sjunka eller stanna kvar på samma nivå (skäl 100 i det angripna beslutet), vilket kan konstateras med förbehåll för en senare undersökning av sökandenas argument med avseende på Chiquitas uttalanden (se punkt 336 och följande punkter nedan).
Sökandenas tolkning enligt vilken anteckningarna avslöjar att C1 gav P1 en överblick över den portugisiska marknaden för att informera denne nykomling om den kommersiella struktur som PFCI skulle ingå i om bolaget försåg Chiquita med bananer kan inte vinna framgång eftersom det i tolkningen inte beaktas att uttalandet om att den portugisiska marknaden är den ”[m]inst stabila av de 3 T2‑marknaderna” följs av uttrycket ”[s]amarbete på veckobasis för att upprätthålla priset” vilket såsom kommissionen har anmärkt inte kan förklaras av en avsikt att informera en nykomling om Chiquitas försäljningsstruktur i Portugal.
Sökandena har emellertid hävdat att tolkningen enligt vilken uttrycket ”samarbete på veckobasis för att upprätthålla priset” vittnar om att Chiquita och Pacific kommit överens om en prissamverkan som motsägs av Chiquitas förklaringar och det pris som PFCI planerade att uppnå i Portugal. En mer trovärdig tolkning skulle vara att C1 förklarade för P1 att arbeta med en agent innebar att Chiquita samarbetade med denna agent på veckobasis i syfte att besluta om vilket pris som ska fastställas för den portugisiska marknaden. Alternativt skulle P1 även kunna ha tänkt ingå ett arrangemang om samfrakt med Chiquita som skulle skapa en möjlighet för PFCI att upprätthålla sina priser om bolaget övergick till ett veckobaserat fastställande av priser i Portugal.
Först och främst är denna tolkning inte övertygande, eftersom det med hänsyn till etappen med handlingsplanen vilken materialiserats genom användningen av uttrycket ”tala om Portugal nästa vecka: prisbeslut: status quo, höja, sänka. [P1]/[C1]”, visar sig att meningen ”samarbete på veckobasis för att upprätthålla priset” angående Portugal avser ett bilateralt samarbete mellan C1 och P1.
De uttalanden av Chiquita och C1 som sökandena har åberopat i vilka det hävdades att diskussionsämnena under lunchen var co-sourcing och samfrakt, motsäger dessutom inte de slutsatser som kommissionen drog av P1:s anteckningar (se, i detta avseende punkt 230 ovan).
Sökandena har slutligen anfört att uttrycket ”samarbete på veckobasis för att upprätthålla priset” inte kan tolkas som om det rörde sig om samarbete mellan konkurrenter”. I annat fall borde P1 och C1 mot bakgrund av den ”handlingsplan för Portugal” som materialiserats genom användningen av uttrycket ”tala om Portugal nästa vecka: prisbeslut: status quo, höja, sänka”, haft kontakter på veckobasis för att ”upprätthålla priset” från och med vecka 32, vilket kommissionen inte har bevisat. Dessutom visar den bevisning som förts till handlingarna i målet, det vill säga P1:s anteckningar av den 2 augusti 2004 och veckoprisrapporten för vecka 32, 2004, uttryckligen att PFCI förväntade sig att behöva sänka priserna i Portugal under vecka 32. Dessutom har kommissionen i enlighet med vad som passar den ignorerat att ordet ”höja” är struket i P1:s anteckningar.
Detta argument kan inte godtas.
Inledningsvis ska uttalandet ”samarbete på veckobasis för att upprätthålla priset” inte tolkas så att det anger att priset absolut måste ligga kvar på samma nivå under den kommande veckan, utan det åsyftar ett samarbete för att rent allmänt upprätthålla en viss prisstabilitet med hjälp av diskussioner på veckobasis under vilka det skulle beslutas om priset skulle ligga kvar på samma nivå, höjas eller sänkas respektive vecka (genom uttrycket ”handlingsplan: tala om Portugal nästa vecka: prisbeslut: status quo, höja, sänka”). Den omständigheten att Pacific var berett att sänka sitt pris i Portugal veckan efter lunchen den 28 juli 2004 kan följaktligen inte visa att parterna inte hade kommit överens om en prissamverkan under lunchen. På samma sätt kan inte, det faktum att ordet ”höja” hade strukits i P1:s anteckningar, vederlägga kommissionens tolkning och det kan till och med noteras att det faktum att P1 strukit detta ord i sina anteckningar om ”handlingsplanen” rörande Portugal för den kommande veckan, överensstämmer med sökandenas uttalande att Pacific verkligen förväntade sig att företaget skulle sänka sitt pris i Portugal under den ifrågavarande veckan.
Oberoende av huruvida kommissionen var skyldig att bevisa att det samarbete som det är fråga om i anteckningarna angående lunchen den 28 juli 2004 hade genomförts och oberoende av hur bevisen för senare kontakter mellan parterna värderas, är det tillräckligt att konstatera att den omständigheten att kommissionen inte har lagt fram något specifikt bevis för att P1 och C1 tog kontakt redan veckan efter lunchen den 28 juli 2004 inte kan utgöra ett bevis för att de båda männen inte haft något samråd vid lunchen.
Vidare har sökandena gjort gällande att anteckningarna rörande Grekland visar att C1 gav P1 en kort redogörelse för Chiquitas verksamhet i Grekland för att övertyga honom om fördelarna med att ingå ett arrangemang med co-sourcing. Uttrycket ”draghjälp åt kombinationen Chiquita/Bonita” skulle således kunna förstås så att det betyder att C1 vande P1 vid tanken på att förse en konkurrent med frukt och licenser inom ramen för ett arrangemang med co-sourcing. Eftersom Chiquita saknade licenser hade bolaget beslutat att minska bananförsäljningen av märket Consul till förmån för bananer av märket Chiquita för vilka det kunde erhålla ett högre pris, vilket förklarar följande uttryck: ”även minska Consul. Chiquitas idé: helt och hållet Chiquita, enbart märket av högsta kvalitet”. I det sammanhanget syftar uttrycket ”draghjälp åt kombinationen Chiquita/Bonita” på den minskade konkurrensen för Pacifics märke Bonita efter Chiquitas ensidiga beslut att öka volymen på det överlägsna märket Chiquita och att minska volymen på det underlägsna märket Consul. Alternativt skulle detta uttryck också kunna förstås som instruktioner från CI angående kvalitetskraven på de bananer som erhölls av PFCI.
Följande uttryck ”Chiquitas pris i Grekland = i Italien” och ”de tror att detta borde vara = för Bonita i Italien och Grekland” saknar innebörd, eftersom varken Chiquitas eller PFCI:s priser hade varit lika stora i Italien och Grekland. Raderna i fråga borde således analyseras mot bakgrund av diskussionerna om co-sourcing, så att de skulle betyda att C1 försökte övertyga P1 om att ingå ett arrangemang om co-sourcing genom att förklara för honom att om PFCI importerade Chiquita-bananer på licens som sedan såldes till ett högt pris, skulle Chiquita återbetala en del av detta pris till Pacific för att kompensera Pacific för den lägre vinsten till följd av den minskade importerade volymen med bananer av märket Bonita. Dessa uttryck utgör således inte ett bevis för att två konkurrenter diskuterade sina respektive prissättningsstrategier och än mindre en indikation på det verkliga marknadspriset.
Följaktligen finns det inte något i anteckningarna som antyder att ett konkurrensbegränsande avtal ingicks mellan Chiquita och PFCI vad gäller prisstrategier i Grekland och kommissionen har inte heller visat att något sådant avtal genomförts. De faktiska omständigheterna visar otvetydigt att skillnaderna mellan PFCI:s priser i Grekland och i Italien inte alls har minskat vilket skulle ha varit fallet om det presumerade avtalet hade ingåtts och genomförts.
Kommissionen har anfört att P1:s anteckningar avslöjar, vad gäller prissättningen i Grekland, att Chiquita hade meddelat sitt syfte att föra sitt pris i Grekland till samma nivå som dess pris i Italien där det var högre (såsom framgår av användningen av uttrycket ”Chiquitas pris i Grekland = i Italien”). Chiquita hade även förklarat att, enligt företaget, borde detsamma gälla Pacifics bananer av märket Bonita i Grekland och Italien (såsom framgår av användningen av uttrycket ”[Chiquita] tror att detta borde vara = för Bonita i Italien och Grekland”). Dessutom utgör enligt kommissionen frågan om hur Chiquitas och Pacifics respektive priser i Grekland och Italien var kopplade till varandra ett i hög grad känsligt ämne som angick de båda konkurrenternas respektive prissättningsstrategi (skälen 109 och 110 i det angripna beslutet).
Kommissionen har för övrigt preciserat att den inte i det angripna beslutet hävdat att en minskad försäljning av märket Consul eller att ”ge draghjälp åt kombinationen Chiquita/Pacific” ingick i ett avtal om fastställande av priser. Det saknas således anledning att pröva sökandenas argument som går ut på att visa att beslutet att minska försäljningen av märket Consul till förmån för märket Chiquita var ett ensidigt beslut från Chiquitas sida.
Oberoende av frågan huruvida anteckningarna angående Grekland vittnar om ett avtal eller ett samordnat förfarande och om kommissionen absolut borde skilja mellan dessa båda former av rättsstridigt agerande (se härvidlag punkt 437 och följande punkter nedan), måste det konstateras att det inte finns några indikationer i dessa anteckningar som talar för sökandenas tolkning enligt vilken de återspeglar den uppdelning av det högre pris som erhållits för bananer av märket Chiquita vilka importerats tack vare Pacifics licenser. Det framgår tvärtom av dessa anteckningar att C1 och P1 utbytte intentioner och prissättningsstrategier och att den förstnämnde meddelade den sistnämnde sin synpunkt att Pacific borde försöka föra sin prisnivå i Grekland till nivån i Italien (såsom framgår av användningen av uttrycket ”de tror att detta borde vara = för Bonita i Italien och Grekland”). Frågan om de verkliga priserna sedan exakt motsvarade dessa intentioner saknar härvidlag relevans och avsaknaden av anpassning av priserna till vad som hade planerats kan i vart fall inte vederlägga slutsatsen att anteckningarna vittnar om ett utbyte av prisintentioner avseende Grekland mellan Chiquita och Pacific.
Sökandena har därefter hävdat att uttrycket ”knuffa ut Dole och Del Monte” i anteckningarna angående Italien inte kan avspegla en diskussion mellan C1 och P1. Dole och Del Monte hade nämligen en sammanlagd marknadsandel på cirka 40 procent i Italien och uppenbarligen kan det inte vara sannolikt att Chiquita och PFCI, vilkas marknadsandel på den italienska marknaden endast uppgick till cirka 10 procent, kunnat diskutera och än mindre komma överens om en sådan strategi. Detta har för övrigt bekräftats av C1 som vid förhandlingen den 18 juni 2010, apropå P1:s anteckningar angående tanken på att ”knuffa ut Dole och Del Monte”, uttalade att ”det är bara en karl som inte vet vad han pratar om” och ”det är helt orimligt”.
Sökandena har därefter hävdat att de uttryck som används i de följande raderna angående minskningen av volymen med bananer av märket Consul och ökningen av märket Chiquita åter måste förstås som förklaringar som C1 tillhandahållit vilka rör Chiquita ensidiga plan att, med anledning av bristen på licenser, inrikta sig på den mer lönsamma försäljningen av bananer av märket Chiquita. Av dessa förklaringar hade P1 slutit sig till att Chiquitas strategi skulle ge utrymme för märket Bonita. Likaledes återspeglar uttrycken ”reglera utbudet (Ecuador)” och ”Bonita driver upp priserna”, P1:s idé om att köpa in bananer från Ecuador även för Chiquitas del vilket skulle gör det möjligt för Pacific att få ned priserna på utbudet i detta land. Minskningen av volymen med bananer av märket Consul hade dock inte genomförts av Chiquita i Italien förrän drygt ett år efter lunchen den 28 juli 2004. Denna minskning kunde inte på något sätt sättas i samband med ett ämne som diskuterats under lunchen och i vart fall inte utgöra ett resultat av ett konkurrensbegränsande förfarande. P1:s personliga slutsatser utifrån C1:s förklaringar varken antyder eller visar i något fall att minsta konkurrensbegränsande avtal skulle ha ingåtts i syfte att dela upp marknaderna eller samordna priserna.
Slutligen har sökandena hävdat att de uppgifter som finns i uttrycken ”lokalt avtal (Italien/Portugal/Grekland)” och ”alltför stort (huvudkontor). Inte möjligt” också måste tolkas inom ramen för co-sourcing och att de betyder att P1 ansåg att det var alltför komplicerat att slutföra ett avtal om co-sourcing när Chiquitas och PFCI:s huvudkontor var involverade, såsom det faktum hade visat att de tidigare diskussionerna mellan Chiquitas och LVP:s huvudkontor inte hade gett något resultat och att det därför var att föredra att avtalet ingicks på lokal nivå.
Det ska först nämnas att det framgår av skäl 112 i det angripna beslutet att kommissionen inte har påstått att parterna kommit överens om att ”knuffa ut Dole och Del Monte från [den italienska] marknaden” och inte heller att ett sådant syfte skulle ha grundats på ”ett avtal som ingåtts för att underminera två mäktiga konkurrenters ställning på marknaden genom att minska volymen på bananer av märket ’Consul’ och sedan ersätta den med bananer av märket ’Bonita’ och genom att höja priserna”. Följaktligen saknas anledning både att pröva huruvida anteckningarna visar detta och att uttala sig om huruvida de möjliga förklaringar av raderna i fråga som kommissionen framfört i sina inlagor är plausibla och vilka sökandena betecknat som ”grundade på rena spekulationer”.
I den mån sökandenas argument kan förstås så att de på nytt hävdar sin vilja att ifrågasätta att P1:s anteckningar är trovärdiga genom att åberopa C1:s uttalande vid det muntliga hörandet den 18 juni 2010, enligt vilket tanken att ”knuffa ut Dole och Del Monte” är ”helt orimlig” och visa att dess författare ”bara [är] en karl som inte vet vad han pratar om”, räcker det att notera följande. Å ena sidan har argumentet att P1:s anteckningar saknar trovärdighet redan avfärdats i punkt 194 och följande punkter ovan, dels med förbehåll för en senare prövning av sökandenas argument angående C1:s uttalanden i deras helhet (se punkt 336 och följande punkter nedan). Å andra sidan kan enbart C1:s uttalande enligt vilket tanken på att ”knuffa ut Dole och Del Monte från marknaden” är orimlig, ett uttalande som läst i sitt sammanhang och i sin helhet för övrigt inte är otvetydigt, vare sig visa att parterna tog upp detta ämne eller att anteckningarna i deras helhet återger diskussionen under lunchen den 28 juli 2004.
Skiljaktigheterna i parternas tolkningar av uttrycken ”minskning av Consul 15 000/vecka … Koncentration på ökad volym av Chiquita … Ge utrymme åt Bonita … Reglerar utbudet (Ecuador)” gäller frågan huruvida det är möjligt att dra slutsatsen att dessa uttryck återspeglar P1:s egna reflektioner utifrån C1:s förklaringar av Chiquitas unilaterala, egna strategi om ökning av volymen med bananer av märket Chiquita eller konkurrenternas gemensamma strategi som var avsedd att gynna prishöjningen samt att reglera inköpen av bananer i Ecuador genom att ändra importstrategier för sina respektive märken. Här måste det slås fast, utan att det är nödvändigt att uttala sig om parternas argument huruvida marknadsdirektörens (CMO, Chief Marketing Officer) reglering av marknaden ledde till mer flexibilitet vad gällde importerade volymer, att sökandenas tolkning som går ut på att anteckningarna återger personliga förklaringar och reflektioner inte kan vara framgångsrik. Tolkningen motsägs nämligen av uttrycket ”lokalt avtal”, som följer omedelbart efter utdragen i fråga samt av alla utdrag ur anteckningarna som visar att de avspeglar bilaterala beslut (se punkterna 231, 232 och 235 ovan).
Sökandenas erinran om att Chiquita inte började genomföra sin strategi som bestod i att minska volymerna av sitt märke Consul och att öka volymerna av sitt märke Chiquita förrän ett år efter lunchen den 28 juli 2004 samt deras åberopande av C1:s uttalanden som gick ut på att denna strategi endast byggde på interna affärsmässiga överväganden, angår i mindre mån frågan vad som diskuterades vid lunchen den 28 juli 2004 än den eventuella följden av lunchen och rör således såsom kommissionen med rätta har understrukit resultatet av samverkan.
Slutligen måste det, med hänsyn till anteckningarna i deras helhet och det ovan anförda, slås fast att sökandenas påstående enligt vilket uttrycken ”lokalt avtal (Italien/Portugal/Grekland)” och ”alltför stort (huvudkontor), ska underkännas. Inte möjligt” också ska tolkas inom ramen för co-sourcing och att de betyder att P1 ansåg att det var alltför komplicerat att fullgöra ett avtal om co-sourcing om Chiquitas och PFCI:s huvudkontor var involverade, såsom framgått av att de tidigare diskussionerna mellan Chiquitas och LVP:s huvudkontor inte hade gett något resultat och att det därför var att föredra att avtalet ingicks på lokal nivå.
Likaledes kan sökandenas argument att ingen av de meningar som förekommer i anteckningarna under rubriken ”Handlingsplan” är tillräckligt klar för att slutsatsen ska kunna dras att ett avtal i realiteten ingåtts mellan Chiquita och PFCI och att de utarbetat en handlingsplan i tre etapper för sitt fortsatta samarbete inte heller godtas. Beståndsdelarna i handlingsplanen i slutet av P1:s anteckningar angående lunchen den 28 juli 2004 består tvärtom av en sammanfattning av den konversation som ägde rum under lunchen och av den strategi som parterna utarbetade vid detta tillfälle.
Det följer av det ovan anförda att sökandenas alternativa förklaringar inte motsäger de slutsatser som kommissionen dragit av P1:s anteckningar angående lunchen den 28 juli 2004.
– Huruvida det finns komprometterande bevisning som kan bekräfta att det existerade ett konkurrensbegränsande avtal
Sökandena har gjort gällande att kommissionen inte har lagt fram något som helst bevis för att Chiquita och Pacific skulle ha ingått ett konkurrensbegränsande avtal under arbetslunchen. Samtliga faktiska omständigheter som kommissionen har nämnt för att visa att ”[P1:s] anteckningar är väl förankrade i verkligheten” är förenliga med de alternativa tolkningar som sökandena presenterat. Den enda ytterligare handling som enligt kommissionens uppfattning bekräftar ”[P1:s] synpunkter på strategin” är en intern promemoria hos Chiquita som författats av C2 efter det att systemet med licenser upphört att gälla, vilken innehåller en analys av bananmarknaden efter det att detta system upphävts.
Sökandena anser att den tolkning som kommissionen gjorde i skälen 118 och 119 i det angripna beslutet, enligt vilken uttrycket ”det inflytande över marknaden som utövades ’underifrån’ av Bonita var fullständigt obefintligt” bekräftar att Chiquita förutsåg att marknaden skulle styras av Bonita och att Chiquita var besviket över resultaten, måste ogillas eftersom promemorian inte omfattar den undersökta perioden. Det går inte att dra slutsatsen att Chiquita förutsåg att PFCI skulle bete sig på ett bestämt sätt på marknaden med anledning av ett avtal som hade ingåtts vid lunchen den 28 juli 2004. En mer trolig förklaring skulle vara att PFCI helt enkelt hade agerat på ett annat sätt än vad Chiquita för sin del ensidigt hade förväntat sig. Själva det faktum att det angavs i promemorian att PFCI:s inflytande var ”fullständigt obefintligt” motsäger dessutom bestämt kommissionens uttalanden angående Chiquitas och PFCI genomförande av ett avtal som syftade till att samordna deras beteende på marknaden.
Sökandena kan inte vinna framgång med detta argument.
Det har redan angetts ovan att kommissionen hänvisade till promemorian i fråga i dess egenskap av omständighet som bekräftar att P1:s anteckningar är trovärdiga och inte i egenskap av omständighet som bekräftar att det ingicks ett avtal vid lunchen den 28 juli 2004 eller att ett sådant avtal genomförts (se punkt 216 ovan).
Kommissionen har uppgett att det framgick av en rad bevis som den grundat sig på i förevarande fall att parterna hade fortsatt sin samverkan av den 28 juli 2004 under efterföljande kontakter till och med den 8 april 2005 (skälen 187‑195 i det angripna beslutet). Oberoende av detta ska det enbart mot bakgrund av anteckningarna angående lunchen den 28 juli 2004 erinras om att när det finns ett skriftligt bevis för ett konkurrensbegränsande avtal är kommissionen inte skyldig att förebringa bevisning som bekräftar avtalet eller dess genomförande och det ankommer tvärtom på sökandena att visa att de bevis som kommissionen lagt fram är otillräckliga.
Det framgår nämligen i detta avseende av den rättspraxis som angetts i punkt 181 ovan att när kommissionen åberopar skriftlig bevisning till stöd för konstaterandet att det skett en överträdelse av unionsrättens konkurrensregler ankommer det på de berörda företagen att inte endast framlägga ett möjligt alternativ till kommissionens ställningstagande, utan att även visa att bevisningen i det ifrågasatta beslutet är otillräcklig för att fastslå att överträdelsen förelegat.
Sökandenas argument, att själva det faktum att det anges i promemorian att PFCI:s inflytande var ”fullständigt obefintligt” bestämt motsäger kommissionens uttalanden angående Chiquitas och PFCI:s genomförande av ett avtal som syftade till att samordna deras beteende på marknaden, kan således inte leda till ett ifrågasättande av att anteckningarna angående lunchen den 28 juli 2004 är trovärdiga.
Det följer av det ovan anförda att sökandenas argument angående bristen på bevis som kan bekräfta att det fanns ett konkurrensbegränsande avtal ska avvisas och följaktligen ska argumenteringen angående P1:s anteckningar och lunchen den 28 juli 2004 i sin helhet underkännas.
Uppföljningssamtalen mellan Chiquita och PFCI efter den 28 juli 2004
Sökandena har bestritt kommissionens påstående att de kontakter som rörde priserna var mer frekventa än vad Chiquita uppgett och att de började nästan omedelbart efter mötet den 28 juli 2004 (skäl 121 i det angripna beslutet). Varken de förteckningar över telefonsamtal som PFCI har företett eller de båda anteckningar av P1 som kommissionen åberopat visar att så var fallet.
– Upptagningarna av P1:s telefonsamtal
Det bör erinras om att kommissionen i det angripna beslutet angav att C1 och P1 hade börjat ringa till varandra regelbundet efter mötet den 28 juli 2004, sammanlagt mellan 15 och 20 gånger, ungefär mellan september 2004 och juni 2006, och den har härvid åberopat de telefonsamtal som P1 ringde med sin mobiltelefon och uttalanden av C1 och Chiquita under inspektioner i november 2007 samt den 15 februari och den 22 maj 2008 (skäl 101 och fotnot 160 i det angripna beslutet).
Kommissionen har anfört att upptagningarna av de telefonsamtal som P1 haft via sin mobiltelefon under perioderna februari–juli 2004, oktober–december 2004 och januari–november 2005 visar att han ringt upp C1 fjorton gånger och påbörjat två samtal med Chiquita Italia. Kommissionen har vidare uppgett att Pacific hävdat att företaget inte har några upptagningar av de samtal som ringts via fast telefon och vad angår mobiltelefonen kunde Pacific endast redovisa upptagningar från år 2005. De upptagningar som i vart fall enbart gällde de utgående samtalen från P1 till C1 eller Chiquita, är fragmentariska och ger inte någon fullständig bild (skäl 101 och fotnot 159 i det angripna beslutet).
Sökandena har gjort gällande att även om kommissionen förfogade över upptagningar av samtal från P1:s mobiltelefon avseende perioderna februari‑juli 2004, oktober‑december 2004 och januari‑november 2005, kunde den endast identifiera fjorton telefonsamtal där P1 ringt upp C1, som alla ägde rum efter den 20 januari 2005 (fotnot 159 i det angripna beslutet), och endast två samtal som pågick under 20 sekunder, respektive en minut och fem sekunder, under perioden från den 20 januari till den 8 april 2005. Följaktligen kan kommissionen inte lägga dessa samtalslistor till grund för sin slutsats att P1 och C1 genomförde ett konkurrensbegränsande avtal mellan den 28 juli 2004 och den 8 april 2005.
Först ska det observeras, såsom kommissionen helt riktigt har påstått med anledning av telefonupptagningarnas fragmentariska karaktär (se punkt 267 ovan), att avsaknaden av andra upptagningar som visar att det förekommit kontakter mellan parterna inte ska tolkas så att några sådana kontakter inte ägt rum. Sökandenas argument enligt vilket kommissionen använt den omständigheten att upptagningarna är fragmentariska för att rättfärdiga hypotesen att sådana samtal ägt rum och att kommissionen således har kastat om bevisbördan, ska avfärdas eftersom kommissionen inte har grundat sig på den nämnda fragmentariska karaktären för att motivera slutsatsen att det förelåg ett sammanhängande system för kommunikation parterna emellan, utan på ett antal bevis (se punkterna 187–189 ovan) däribland upptagningar som vittnar om att det förekom två telefonkontakter mellan P1 och C1 i januari och april 2005.
Den omständigheten att dessa telefonsamtal var korta kan inte visa att det saknades konkurrensbegränsande innehåll i samtalen, eftersom det är möjligt att inom ramen för ett etablerat system för utbyte på kort tid delge information om framtida prisintentioner.
Sökandenas argument slutligen, enligt vilket inget av de bevis som kommissionen förebringat stöder hypotesen att parterna kommunicerade regelbundet från och med den 28 juli 2004, måste behandlas efter prövningen av sökandenas efterföljande argument, nämligen att C1:s uttalanden uttryckligen motsäger att han regelbundet kommunicerade med P1, i samband med frågan huruvida det var med rätta som kommissionen rubricerade den i detta fall ifrågavarande överträdelsen som ”en enda fortlöpande” överträdelse (se punkt 475 och följande punkter nedan).
Det följer av det ovan anförda, med förbehåll för prövningen av sökandenas senare argument, att de argument som enbart grundats på upptagningarna av P1:s telefonsamtal inte kan godtas.
– P1:s anteckningar från augusti 2004
Det ska uppmärksammas att kommissionen i det angripna beslutet hävdade att P1:s anteckningar avslöjade att han i två skilda fall i augusti 2004, eller omkring en och en halv vecka efter mötet den 28 juli 2004, hade varit i kontakt med C1 och C2 från Chiquita, för att diskutera de framtida priserna i Grekland och Italien samt marknadsutvecklingen i Portugal. Kommissionen anser att dessa anteckningar utgör bevis för de första uppföljande kontakterna mellan Chiquita och Pacific efter mötet den 28 juli 2004 och att de bekräftar att mötet inte var en isolerad händelse, utan att parterna i överensstämmelse med det hemliga system som de utformat vid detta tillfälle vidtog en uppföljande åtgärd för att genomföra det (skälen 122 och 124 i det angripna beslutet).
Kommissionen har dels angett att det framgår av den första av de båda anteckningarna (skäl 123 i det angripna beslutet) att en kontakt ägde rum fredagen den 6 augusti 2004 (vecka 32) mellan P1 och C1 under vilken upplysningar om prissättning utbyttes. Även om det på grund av den tid som förflutit inte är möjligt att tolka alla detaljer, visar denna anteckning att Pacific och Chiquita efter att ha diskuterat sina respektive kalendrar beträffande fartygens ankomster, diskuterade och utbytte information om priser, såsom bekräftas av det faktum att de priser som P1 har nämnt (vilka framgår av följande uttryck: ”Bonita: € 10,75 … Chiquita € 10,75 [nuvarande] –> inte under … Grekland –> € 15,50–€ 16,25 – samma nivå[er]”), nära överensstämmer med de T2-priser som Chiquita och Pacific i realiteten erhöll av sin främsta kunder vid tiden för denna kontakt (skäl 124 i det angripna beslutet).
Kommissionen har dels hävdat att en andra anteckning av P1 vittnar om en annan kontakt mellan Pacific och Chiquita, kort tid efter den 11 augusti 2004, under vilken P1 och C2 åtminstone diskuterade de (stabila) marknadsvillkoren på den portugisiska marknaden. Det anges nämligen i anteckningen ”Chiquita –> [C2] [
sic
] … Portugal –> stabilt” och den portugisiska branschens stabilitet bekräftas av de verkliga priser som Chiquita erhöll för gröna bananer i Portugal under perioden från den 6 till den 20 augusti 2004 (skäl 125 i det angripna beslutet).
Sökandena har hävdat att kommissionen har ignorerat det verkliga innehållet i P1:s anteckningar av den 6 augusti 2004 (punkt 274 ovan) och tolkat dem på ett sådant sätt att de överensstämmer med dess påståenden. Kommissionen har således av endast tre rader som återfinns i dessa anteckningar dragit slutsatsen att parterna diskuterade information om priser därför att de priser som nämns där verkar överensstämma med de T2-priser som Chiquita och PFCI faktiskt erhöll i Grekland och Italien, men kommissionen har inte alls beaktat de övriga priser och upplysningar som anteckningarna innehåller.
Sökandena har till stöd för sina argument bestritt kommissionens påstående som går ut på att de i anteckningarna angivna priserna motsvarar de priser som Chiquita och Pacific erhöll under den ifrågavarande perioden. De har även gjort gällande att den information som anteckningarna innehåller inte är korrekt, inte motsvarar verkliga händelser, var allmänt känd och inte överensstämmer med den gemensamma handlingsplan som påståtts vara upprättad den 28 juli 2004 av C1 och P1.
Det ska,mot bakgrund av de prislistor som parterna lagt fram, uppmärksammas att sökandenas argumentering som består i att hävda att de priser som anges i anteckningarna inte överensstämmer med de priser som Chiquita och Pacific i realiteten fakturerade, inte kan vinna framgång. I anteckningarna finns bland annat uttrycket ”Bonita: € 10,75 … Chiquita € 10,75 [nuvarande] –> inte under … Grekland –> € 15,50–€ 16,25 – samma nivå[er]”, och prislistor som bekräftar följande:
—
För Chiquita, var det verkliga gröna T2-pris per låda som fakturerades dess främsta grekiska kunder under vecka 33/2004 15,00–15,50 euro och det verkliga gröna T2-pris per låda som fakturerades de flesta italienska kunderna under vecka 33/2004 uppgick till 16,00–16,25 euro.
—
För Pacific var det verkliga gröna T2-pris per låda som fakturerades dess främsta grekiska kunder under vecka 31/2004 (när ett av Pacifics fartyg anlände till Grekland) 10,50–10,75 euro och det verkliga gröna T2-pris per låda som fakturerades dess främsta grekiska kunder under vecka 34/2004 (när Pacifics nästa fartyg anlände till Grekland) uppgick till 10,25 euro (skäl 124, fotnot 192 i det angripna beslutet)
Till att börja med bygger sökandenas argument på att de priser som anges i anteckningarna inte överensstämmer med Chiquitas verkliga priser med beaktande av alla siffror som förekommer efter ordet ”Chiquita” (11,50–11,75 euro, 10,50‑10,75 euro, 10,75 euro och slutligen 15,50–16,25 euro). Alla dessa siffror motsvarar emellertid inte med nödvändighet Chiquitas priser. Eftersom siffrorna mellan 10 och 11 euro motsvarar de priser som Pacific fakturerade kan angivandet av dessa siffror efter ordet ”Chiquita” betyda att de motsvarar de priser som Chiquita rådde Pacific att fakturera vilket verkar bekräftas av uttrycket ”inte under”. Argumentet enligt vilket det, eftersom PFCI inte hade någon försäljning i Grekland under vecka 33 skulle ha varit omöjligt för företaget att samordna sina priser med Chiquita under den veckan, ska inte godtas då anteckningarna mycket väl kan röra någon av veckorna 31 eller 34 under vilka Pacifics priser för övrigt motsvarade de priser som anges i anteckningarna. Vidare har sökandena inte lyckats vederlägga konstaterandet att sifferuppgifterna 15,50 och 16,25 motsvarar de priser som Chiquita fakturerade sina grekiska och italienska kunder under perioden i fråga. Sökandena har slutligen anfört att anteckningarna inte nämner Italien vilket kan avfärdas, då även om Italien inte nämns vid namn, uttrycket ”Grekland –> € 15,50–€ 16,25 – samma nivå[er]” och de verkliga priser som angetts ovan i punkt 278 visar att det görs en jämförelse i anteckningarna mellan Chiquitas priser per låda i Grekland och i Italien, vilket också kommissionen mycket riktigt har framhållit.
Sökandena har vidare anfört till stöd för sitt argument att uttrycken ”[v]i åker dit nästa vecka. 93000 lådor för 2 veckor” under rubriken ”Grekland” och ”–> Bonita: € 10,75 –> 0,25 (transport)” inte kan överensstämma med verkligheten, vad gäller vissa uppgifter om de kvantiteter med bananer som PFCI levererade till Grekland under åren 2004 och 2005 och kostnaderna för banantransporterna till Grekland. Sökandena har härvidlag avvisat de förklaringar som kommissionen föreslagit som spekulationer som varken är sannolika eller möjliga, medan kommissionen också med utgångspunkt i citaten hävdat detsamma i fråga om sökandenas tolkningar.
Det ska slås fast att kommissionen i det angripna beslutet, nöjde sig med att uppge att det framgick av de ifrågavarande anteckningarna att en kontakt ägde rum fredagen den 6 augusti 2004 mellan P1 och C1, att det är uppenbart enligt de talrika referenserna till framtida priser att information angående de båda företagens framtida agerande i fråga om prissättning hade utbytts, att de upplysningar om prissättning som diskuterats rörde priserna i Grekland och Italien, vilket hade bekräftats av det faktum att de priser som nämns i anteckningarna överensstämde med de priser som verkligen erhållits samt att det på grund av den tid som förflutit inte var möjligt för kommissionen att tolka alla övriga uppgifter (se punkt 274 ovan). Det har således varken visats eller ens påståtts att dessa övriga uppgifter kan vederlägga denna tolkning från kommissionens sida och sökandena har nöjt sig med att hävda och försöka visa att dessa uppgifter ”inte är korrekta och inte överensstämmer med verkliga händelser”. Följaktligen är det inte nödvändigt att tribunalen uttalar sig om de argument och den bevisning som parterna lagt fram i fråga om dessa uppgifter.
Vidare har sökandena gjort gällande att anteckningarna utöver den oriktiga informationen också innehåller upplysningar som i vecka 32 var allmänt kända. Det måste emellertid konstateras, i enlighet med kommissionen, att detta endast kan visa att parterna under sina konkurrensbegränsande kontakter även utbytte information som hade kunnat erhållas från andra källor. Det ska för övrigt anmärkas att en konkurrents uppfattning om en viss information som är av betydelse för villkoren avseende utbudet och efterfrågan, som kan erhållas på annat sätt än genom diskussioner med de berörda företagen, och dess betydelse för marknadsutvecklingen, per definition inte kan sägas utgöra offentlig och tillgänglig information (tribunalens dom av den 14 mars 2013 i mål T‑588/08, Dole Food och Dole Germany/kommissionen, REU 2013, punkt 279).
Sökandena har därefter gjort gällande, vad angår den andra anteckningen från augusti 2004 (skäl 125 i det angripna beslutet) (se punkt 275 ovan), att kommissionen inte har förklarat hur denna anteckning visar att det förekommit någon som helst kontakt mellan P1 och C2 eller att ett avtal av något slag genomförts. Påståendet om att C2 hade meddelat att priset skulle förbli oförändrat kan också vara ett rykte som P1 hört på kontoret hos PFCI.
Dessa argument ska emellertid underkännas, eftersom det mot bakgrund av alla de bevis som redan passerat revy, verkar berättigat att dra slutsatsen av uttrycket ”Chiquita –> [C2] [
sic
] … Portugal –> stabilt”, vilket återfinns i den andra anteckningen från augusti 2004, att kontakt togs mellan P1 och C2 under vilken C2 uppgav för P1 att priserna skulle förbli stabila i Portugal. Detta äger så mycket större giltighet som sökandena inte har anfört någon omständighet till stöd för sitt påstående att det faktum att C2 hade meddelat att priserna skulle förbli stabila var ett ”rykte” som P1 hört och att stabiliteten hos de verkliga priser som Chiquita erhöll för gröna bananer i Portugal under perioden från den 6 till den 20 augusti 2004 bekräftas av en prislista tillhörande Chiquitas ombud i Portugal.
Sökandena har slutligen hävdat att sådana kontakter som syftar till att säkerställa en uppföljning som kommissionen härlett ur anteckningarna av den 6 augusti 2004 inte överensstämmer med den handlingsplan som påstås ha upprättats den 28 juli 2004 mellan C1 och P1, eftersom enligt kommissionens tolkning av denna handlingsplan, Chiquita och PFCI enbart inriktade sig på sin gemensamma strategi för Grekland, efter att ha sett fram emot gemensamma strategier för Portugal och Italien. Kommissionen har emellertid inte företett något bevis för möjliga uppföljande kontakter beträffande dessa båda länder.
Detta argument kan inte godtas. Det är inte endast de båda anteckningarna från augusti 2004 som visar att parterna diskuterade såväl Portugal (se punkterna 283 och 284 ovan), indirekt Italien (se punkterna 278 och 279 ovan) som Grekland, utan kommissionen har dessutom med rätta hävdat att trovärdigheten av dessa bevis inte kan undergrävas enbart av att parternas samverkan inte följde den ordning som fastställts i handlingsplanen av den 28 juli 2004.
Det följer av det ovan anförda att sökandenas argument som syftar till att ifrågasätta bevisen för de uppföljande kontakterna mellan Chiquita och PFCI efter den 28 juli 2004 inte kan godtas
Ytterligare kontakter under perioden februari–april 2005
Sökandena har hävdat att kommissionen grundat sig på ett enda internt e-postmeddelande som P1 sände till P2 den 11 april 2005 kl. 09.57 (skäl 127 i det angripna beslutet) och en odaterad prislista med rubriken ”Chiquitas priser – 2005” (skäl 130 i det angripna beslutet) för att visa att det ”i stort sätt varje vecka, mellan vecka 6 och vecka 15, 2005, förekom hemlig prissamverkan”. Dessa handlingar måste enligt dem förstås som en sammansmältning av P1:s anteckningar, hans uppgifter som finansiell controller inom PFCI och hans tendens att överdriva för att vinna sina överordnades aktning.
Sökandena har till att börja med tagit upp omständigheter som är avsedda att visa att P1 inte hade något som helst ansvar för prissättningen inom PFCI och att han utförde benchmark-analyser på grundval av offentligt tillgänglig information. Därefter har sökandena lagt fram sin egen tolkning av det e-postmeddelande som avsändes den 11 april 2005 kl. 09.57, vilken innebär att de hävdar att det inte finns något som tyder på att de uppgifter som det innehåller härrör från Chiquita. Slutligen har de anfört att tolkningen bekräftas av Chiquitas och C1:s uttalanden.
– Det angripna beslutet
Det bör erinras om att kommissionen i det angripna beslutet angav att det faktum att det system för samordning av priser som Pacific och Chiquita utformade vid mötet den 28 juli 2004 hade fullföljts och genomförts, bevisas av ett internt e-postmeddelande hos Pacific som P1 sände till sin överordnade, P2 ([
konfidentiellt
]), måndagen den 11 april 2005 (vecka 15, 2005) kl. 09.57 och av en odaterad prislista med rubriken ”Chiquitas priser – 2005”, som innehöll information om Chiquitas priser för veckorna 6‑13, 2005. Enligt kommissionen visar dessa handlingar, sammantagna, att en hemlig prissamverkan ägde rum nästan varje vecka mellan P1 vid Pacific och C1 vid Chiquita, mellan februari 2005 och början av april 2005 (veckorna 6/2005‑15/2005) (skäl 126 i det angripna beslutet).
Kommissionen har förklarat att P1 i det e-postmeddelande som avsändes den 11 april 2005 kl. 09.57, delgav P2 innehållet i de kontakter han nyligen haft med C1 angående priskartellen (såsom framgår av användningen av uttrycket ”I det följande kommer Ni att finna den senaste informationen om priser som diskuterats med [C1]”) inklusive den känsliga information om prissättning som rörde Chiquita (skäl 127 i det angripna beslutet). Kommissionen har sedan hävdat att den prislista som finns i e-postmeddelandet anger priserna på Chiquitas bananer (såsom framgår av uttrycket ”Chiquitas priser – 2005 … bruttopris i euro”) för veckorna 9‑15, 2005, vilka återges separat för varje märke (Chiquita och Consul) och land (Italien, Grekland och Portugal). Vad gäller den vecka som inleddes måndagen den 11 april 2005, det vill säga vecka 15, markeras priserna med ett (f)” för ”forecast” (prognos), vilket avslöjar en samverkan om framtida priser. De priser som förutsägs för Chiquita i Italien, Grekland och Portugal överensstämmer dessutom med de T2-priser som Chiquita verkligen erhöll hos sina främsta kunder under den veckan (skäl 128 i det angripna beslutet).
Kommissionen har fortsättningsvis, med hänvisning till Chiquitas priser som anges i prislistan för de olika veckorna uppgett att en rad förklarande noter finns i slutet av prislistan som visar innehållet i de hemliga kontakter som förekom nästan varje vecka mellan P1 och C1 angående de framtida priserna. Det anges följande i anteckningarna: ”Vecka 10: han kommer att höja P & S [Portugal och Spanien] till vår nivå”, ”Vecka 13: Chiquita känner sig pressat att endast sänka priserna i Italien (efter påsk). Vi två har kommit överens om att vi måste låta priserna vara oförändrade”, ”Vecka 14: Chiquita känner sig pressat att sänka priserna i Italien, särskilt i norr. Han ringer och ber oss att vi ska justera vår strategi för nästa vecka och att vi ska försöka att inte göra några förändringar”, ”Vecka 15 – … jag har talat med [C1] och han kommer att ge instruktioner om att alla priser ska vara oförändrade” (skäl 129 i det angripna beslutet).
Kommissionen har anfört att den nästan veckovisa frekvensen hos dessa hemliga kontakter, under perioden februari‑april 2005, för övrigt bevisas av den odaterade prislista med rubriken ”Chiquitas priser – 2005” som hittades i pappersform på P2:s kontor hos Pacific i samma pärm som det e-postmeddelande som avsändes den 11 april 2005 kl. 09.57 och som bestod av en tidigare version av den prislista som fanns i e-postmeddelandet (skäl 130 de det angripna beslutet). Kommissionen har anmärkt att medan den prislista som fanns i det e-postmeddelande som avsändes den 11 april 2005 kl. 09.57 gällde veckorna 9‑15, 2005, rörde den odaterade prislistan med rubriken ”Chiquitas priser – 2005” veckorna 6‑13, 2005 och den innehöll samma förklarande noter för veckorna 10 och 13 som prislistan i det e-postmeddelande som avsändes den 11 april 2005 kl. 09.57 (såsom framgår av att följande uttryck användes: ”Vecka 10: han kommer att höja P & S [Portugal och Spanien] till vår nivå”, ”Vecka 13: Chiquita känner sig pressat att endast sänka priserna i Italien (efter påsk). Vi två har kommit överens om att vi måste låta priserna vara oförändrade”). Denna omständighet bekräftar det som P1 angav i sitt e-postmeddelande av den 11 april 2005 kl. 09.57 (där det sades ”I det följande kommer Ni att finna den senaste informationen om priser som diskuterats med [C1]”) nämligen att prislistan och de förklarande noterna uppdaterades regelbundet, nästan varje vecka, av P1 inom ramen för hans hemliga samverkan med C1 angående de veckovisa priserna på gröna bananer i Portugal, Grekland och Italien (skäl 131 i det angripna beslutet).
– Sammanhanget och omständigheterna i samband med det e-postmeddelande som avsändes den 11 april 2005 kl. 09.57
Inledningsvis har sökandena anfört att P1 inte vid något tillfälle haft det minsta ansvar för försäljning eller fastställande av volymer och priser inom Pacific.
Detta argument kan inte godtas. Det ska nämligen noteras att kommissionen har hävdat, utan att med giltig verkan motsägas av sökandena i denna fråga, att oberoende av P1:s ansvar inom Pacific, var han närvarande vid och deltog i interna möten under vilka priserna diskuterades. Han rapporterade sina hemliga kontakter med Chiquita till P2 och han diskuterade priser med medarbetarna i Pacifics affärsteam, exempelvis med P3. Det sistnämnda bevisas av det e-postmeddelande som avsändes den 11 april 2005 kl. 09.57, vilket bland annat innehåller följande uttryck: ”Jag har underrättat [P3] och [P4] om att Aldi var oförändrat för vecka 15”, ”[P3] talar oupphörligt om för mig att priserna sjunker i Italien”.
Kommissionen har likaledes anfört en rad bevis som är ämnade att visa P1:s direkta engagemang i ledningen av PFCI, nämligen:
—
Diverse utdrag ur hans anteckningar som visar hans höga grad av inblandning på bananhandelns alla områden, särskilt i frågor om prissättning, volymer, licenser och leveranser samt i kontakter med kunder och andra marknadsaktörer (exempelvis hamnaktörer), och som vittnar om hans diskussioner med PFCI:s personal och med P2 samt om hans affärsresor.
—
Ett e-postmeddelande av den 23 februari 2005 som C1 sände till C3 och C4 vid Chiquita, angående importen, i vilket P1 omnämns i egenskap av kontaktperson och mellanhand mellan Chiquitas anställda och P2 samt det e-postmeddelande som avsändes den 11 april 2005 kl. 09.57 (se punkterna 290–292 ovan).
—
en rad inspektionshandlingar angående Pacific.
Vidare är det lämpligt att, i likhet med kommissionen (skäl 324 i det angripna beslutet), uppmärksamma att den omständigheten att både det e-postmeddelande som avsändes den 11 april 2005 kl. 09.57 och den odaterade prislista som innehöll information om Chiquitas priser för veckorna 6‑13, 2005, vilken hittades på P2:s kontor i tryckt form, insatt i en pärm, tyder på att den information som P1 ”inhämtat” användes av Pacific.
Eftersom sökandena har nöjt sig med att hävda att ”[P1] inte hade någon som helst befogenhet att fatta beslut vad gällde försäljningen och fastställandet av volymer och priser och att han inte heller deltog i någon av de diskussioner under vilka prisnivåerna fastställdes” och att ”inget av det som finns i handlingarna i målet visar att [P1] faktiskt delgett affärsteamet information om Chiquita” måste det konstateras att de inte har lyckats motbevisa de omständigheter som åberopats av kommissionen.
Det e-postmeddelande som P1 sände den 11 april 2005 kl. 11.24 till P2 och till andra personer i ledande ställning vid Pacific, vilket sökandena har citerat är inte av den art det kan frånta konstaterandet dess giltighet. Denna handling kan nämligen inte utgöra ett bevis som styrker att P1 inte var involverad i fastställandet av priser.
Sökandena har i detta avseende anfört att P1 i det e-postmeddelande som avsändes den 11 april 2005 kl. 09.57 uppmärksammade att även om ”[P3] oupphörligt talade om för honom att priserna sjönk i Italien med 0,75–1,00 euro”, tänkte han att ”[PFCI] borde kunna ligga kvar på 17,00 euro i Italien”. Av det e-postmeddelande som avsändes samma dag kl. 11.24, och som innehöll en veckorapport om priserna för vecka 15, framgår emellertid att PFCI:s priser i Italien faktiskt hade sjunkit med 0,45 euro på grund av för stor lagerhållning vilket tydligt visar att P1 till skillnad mot P3, absolut inte var involverad i fastställandet av PFCI:s priser och att Chiquitas priser, som varit oförändrade under vecka 15, inte hade något avgörande inflytande över fastställandet av PFCI:s priser.
Dessa argument har redan avfärdats av kommissionen i skälen 137 och 138 i det angripna beslutet utan att sökandena i sina inlagor till tribunalen lyckats ifrågasätta de förklaringar som lämnats i de nämnda skälen. Kommissionen har således uppgett att föremålet för de båda e-postmeddelandena uppenbarligen skiljer sig åt, då det i det första anges att priserna i Italien generellt höll på att sjunka, men att det fanns skäl att försöka låta priset vara oförändrat. Det andra e-postmeddelandet som avspeglar Pacifics interna diskussioner om prissättning innehåller information om priser som ansågs ingå i Pacifics veckorapport. De båda e-postmeddelandena visar följaktligen att Pacific hade en klar uppfattning om vilka prisnivåer som den försäljningsansvariga personalen borde tillämpa före diskussionerna med kunderna (skälen 137 och 138 i det angripna beslutet). Kommissionen har således helt riktigt funnit att det första e-postmeddelandet inbegrep förhandsinformation om Chiquitas prisintentioner, medan det andra rörde veckorapporten efter förhandlingarna med kunderna i Italien. Det är därför rimligt att anse att det andra e-postmeddelandet byggde på uppdaterad information som ändrat P1:s ursprungliga bedömning. P1 uppgav för övrigt i det andra e-postmeddelandet, skälen till att han slutligen övervägde en prissänkning, det vill säga att sänka priserna i Norditalien på de kvantiteter med bananer som nyligen anlänt och på Pacifics osålda lager. Den omständigheten att P1 sände dessa båda e-postmeddelanden visar att han, tvärtemot vad sökandena har hävdat, var involverad i fastställandet av priser hos Pacific.
Sökandenas argument enligt vilket den omständigheten att Pacifics priser i Italien sjönk under vecka 15, 2005 medan Chiquitas priser var oförändrade, visar att de sistnämnda inte hade någon som helst inverkan på de förstnämnda, kan inte heller godkännas. Enbart den omständigheten att ett företag inte fullföljer en prissamverkan kan nämligen inte visa att det inte skett någon överträdelse av unionens konkurrensrätt (se, för ett liknande resonemang, tribunalens dom av den 30 april 2009 i mål
T-18/03, CD-Contact Data/kommissionen, REG 2009, s. II-1021
, punkt 67, och där angiven rättspraxis). Dessutom framgår det just av vad som nyss anförts i föregående punkt att det e-postmeddelande som avsändes kl. 09.57 vilket innehöll Chiquitas prislista, rörde Pacifics prisintentioner och att det e-postmeddelande som avsändes kl. 11.24 just förklarade varför de verkliga priserna avvek från dessa intentioner. Detta kan inte utgöra ett bevis för att samverkan om prisintentioner inte påverkade de verkliga priserna.
Det ska avslutningsvis angående sökandenas argument om P1:s roll, erinras om att för att ett företag ska ådra sig ansvar för en överträdelse av artikel 101 FEUF krävs det inte enligt rättspraxis att det berörda företagets delägare eller ledning vidtagit, eller ens känt till, en sådan åtgärd, utan det räcker att en åtgärd har vidtagits av en person som har behörighet att agera på företagets vägnar (domstolens dom av den 7 juni 1983 i de förenade målen
100/80-103/80, Musique Diffusion française m.fl./kommissionen, REG 1983 s. 1825
, punkt 97, tribunalens dom av den 20 mars 2002 i mål
T-15/99, Brugg Rohrsysteme/kommissionen, REG 2002, s. II-1613
, punkt 58, och domen i det ovan i punkt 282 nämnda målet Dole Food och Dole Germany/kommissionen, punkt 581). Sökandena har emellertid inte kunnat vederlägga de bevis som kommissionen lagt fram för att visa att så var fallet med P1, vilka bland annat utgörs av Pacifics stadgar.
Sökandena kan under dessa omständigheter inte vinna framgång med argumentet att P1 inte hade det slutliga ansvaret för att fastställa priserna och det saknar i vart fall relevans (se, för ett liknande resonemang, domen i det ovan i punkt 282 nämnda målet Dole Food och Dole Germany/kommissionen, punkt 582).
Vidare måste det slås fast att sökandenas argument som syftar till att visa att P1 utförde benchmark-analyser på grundval av offentligt tillgänglig information inte är av den art att det kan vederlägga det faktum att han även mottog konkurrensbegränsande information från C1. Den omständigheten att P2 bad P1 att studera offentligt tillgängliga sifferuppgifter, enligt vad ett e-postmeddelande av den 8 december 2004 visar, kan inte utgöra bevis för att Pacific inte förfogade över konfidentiell information om Chiquitas priser. Det uttalande som finns i det nämnda e-postmeddelandet enligt vilket Pacific inte förfogade över någon annan oberoende källa till kontroll än Sopisco möjliggör inte slutsatsen att Pacific inte förfogade över direkta informationskällor om konkurrenternas priser.
Slutligen har det redan konstaterats i punkt 220 ovan att det faktum att det även förekommit påstådda legitima kontakter mellan konkurrenterna vid tiden för de faktiska omständigheterna, vilket framgår av ett internt e-postmeddelande som C1 skickade den 23 februari 2005 och som citerats av sökandena, inte innebär att det kan uteslutas att konkurrensbegränsande kontakter ägt rum. Kommissionen har medgett att P1 och C1 fortsatte sina diskussioner om samlastning och samfrakt under det tid som överträdelsen pågick (skäl 152 i det angripna beslutet). Såsom redan har erinrats om i punkt 220 ovan har domstolen understrukit att ett avtal kan anses ha ett begränsande syfte även om det inte har som enda syfte att begränsa konkurrensen utan även eftersträvar andra legitima syften (se domen i det ovan i punkt 220 nämnda målet General Motors/kommissionen, punkt 64 och där angiven rättspraxis).
– Sökandenas tolkning av det e-postmeddelande som avsändes den 11 april 2005 kl. 09.57
Sökandena har hävdat att det inte finns någon uppgift i det e-postmeddelande som avsändes den 11 april 2005 kl. 09.57 som tyder på att den information som det innehåller har erhållits från konkurrenter eller att den ännu inte var offentligt tillgänglig vid den tidpunkt då e-postmeddelandet avsändes. För övrigt var denna information inte korrekt.
Flera påståenden som finns i e-postmeddelandet hänvisar till faktiska omständigheter som är allmänt kända på marknaden. I anteckningarna angående vecka 13 anges således att ”Chiquita kän[de] sig pressat att endast sänka priserna i Italien (efter påsk)”. Priserna börjar emellertid sjunka på marknaden varje år efter påsk, ett faktum som P1 kanske inte kände till. Den omständigheten att ett av Wongs fartyg skulle leverera betydande volymer till Di Leonardo, borde också ha varit allmänt känd på marknaden. Eftersom Wongs fartyg anlände redan den 4 april 2005, var den volym som lossats i hamnen i Ravenna (Italien) känd åtminstone några dagar före detta datum, så att Chiquita och PFCI i egenskap av Di Leonardos leverantörer informerades av detta företag om att det inte behövde erhålla några stora volymer av dem.
Detta argument kan inte godtas eftersom det bygger på ett partiellt citat av uppgifter som det e-postmeddelande som avsändes den 11 april 2005 kl. 09.57 innehåller. Sökandena har således underlåtit att uppge att uttrycket ”Chiquita känner sig pressat att endast sänka priserna i Italien (efter påsk)” åtföljs av en uppgift som bevisar att det hade ingåtts ett avtal om framtida prissättning, nämligen följande uttryck: ”Vi två har kommit överens om att vi måste låta priserna vara oförändrade”. Sökandena har likaledes insisterat på det faktum att Wongs fartygs ankomst under vecka 14 var allmänt känd på marknaden, men ignorerat att P1 klart identifierat källan till denna information eftersom han antecknade följande:
”I det följande kommer Ni att finna den senaste informationen om de priser som diskuterats med [C1]. Det är han som har talat med mig om Di Leonardo/Wong.”
På samma sätt har sökandena förtigit andra uppgifter i e-postmeddelandet som inte kan anses ha samband med de allmänna marknadsvillkoren eller inbegripa information som är offentlig eller härrör från kunder, utan som tvärtom vittnar om att Pacific diskuterade framtida priser och prisintentioner med Chiquita. Det anges således följande i e-postmeddelandet: ”Han ringde för att fråga om vi kunde ha en gemensam strategi nästa vecka och försöka upprätthålla priserna”, ”I det följande kommer Ni att finna den senaste informationen om de priser som diskuterats med [C1]” och vidare ”Vecka 15 – … jag har talat med [C1] och han kommer att ge instruktioner om att alla priser ska vara oförändrade”. Dessa uppgifter vittnar om konkurrensbegränsande kontakter mellan P1 och C1, oberoende av det faktum som sökandena nämnt att P1 inte stavade C1:s namn rätt, och de kan inte tolkas som ”förskönade versioner av allmänna uttalanden från [C1:s] sida under de legitima kontakterna i början av år 2005 som gjorde det möjligt för [P1] att framhäva sina påstådda kunskaper och sin roll i bananbranschen”, såsom sökandena har gjort gällande.
Här är det även lämpligt att avfärda deras argument som består i att hävda att eftersom anteckningarna angående veckorna 13 och 14 inte nämner C1 med namn är det omöjligt att veta vem pronomenet ”han” syftar på och det går inte att sluta sig till att uttrycken ”vi två har kommit överens” eller ”han ringde för att fråga om vi kunde ha en gemensam strategi” avser C1 eller någon annan av Chiquitas anställda, när uttrycken helt enkelt kan avse interna diskussioner inom PFCI. Med hänsyn till de uppgifter som finns i uttrycken ”I det följande kommer Ni att finna den senaste informationen om de priser som diskuterats med [C1]” och ”Jag har talat med [C1] och han kommer att ge instruktioner om att alla priser ska vara oförändrade” samt mot bakgrund av att de ifrågavarande meningarna är noteringar i en prislista med Chiquitas priser samt mot bakgrund av alla de bevis som inhämtats av kommissionen (se punkterna 188 och 189 ovan), kunde den legitimt dra slutsatsen att uttrycken ”vi två har kommit överens” och ”han ringde för att fråga om vi kunde ha en gemensam strategi” avsåg C1.
Sökandena har hävdat att det inte finns någon uppgift i e-postmeddelandet som indikerar vare sig att informationen erhölls innan den spreds på marknaden eller att den härrörde från Chiquita. Kommissionen har inte förebringat någon bevisning härvidlag. Vid den tidpunkt då e-postmeddelandet avsändes den 11 april 2005 kl. 09.57 på måndagen vecka 15, 2005, var informationen angående priserna för veckorna 9‑14 inte längre aktuell och den var redan känd på marknaden, P1 kunde därför med lätthet erhålla denna information av PFCI:s försäljningsteam genom att följa dess förhandlingar med kunder eller också med hjälp av offentligt tillgänglig information.
Sökandena har likaledes gjort gällande, vad angår informationen angående vecka 15, att det särskilt måste uppmärksammas vid vilken tid e-postmeddelandet skickades iväg, nämligen kl. 09.57. Även om det inte är möjligt att avgöra vid vilken tidpunkt P1 skrev vissa andra delar av e-postmeddelandet, är det troligt att informationen angående vecka 15 lades till samma morgon, efter det att han talat med en medarbetare i försäljningsteamet om Chiquitas pris för denna vecka, vilket hans kunder hade rapporterat till honom. Denna förklaring överensstämmer helt med fastställandet av priset och Chiquitas meddelande av det till marknaden, vilken i allmänhet ägde rum efter klockan nio på måndagsmorgnarna. Chiquita, hade apropå detta bekräftat att ”man kan rimligen anta att kunderna redan en måndag morgon kl. 09.57 kände till Chiquitas pris för denna vecka”. Dessutom, även om P1 inte hade erhållit informationen om Chiquitas priser av kunderna, framhöll Chiquita att ”om de allmänna marknadsvillkoren mer eller mindre var desamma, som [C1] talade om för oss flera gånger i sina intervjuer, skulle det vara logiskt och [P1] skulle med säkerhet dra slutsatsen, till och med före måndagsmorgonen, att Chiquitas pris inte skulle förändras under den kommande veckan”.
Det ska observeras att kommissionen i det angripna beslutet angav att Pacific hävdat att företagets veckovisa förhandlingar med de italienska kunderna startade omkring klockan tio på måndagsmorgnarna, men inte nödvändigtvis avslutades vid det tillfället. Ofta ägde mer än en förhandling och en försäljning till en kund rum under veckans gång (skäl 135 i det angripna beslutet), vilket sökandena för övrigt bekräftat i sina inlagor, samtidigt som de hävdat att PFCI redan vid tidpunkten för fastställandet av sina priser i Italien på måndagsmorgnarna hade fått vetskap om Chiquitas priser av sina kunder. Vad angår Grekland och Portugal, har sökandena påstått att försäljningen också skedde på individuell basis. Eftersom PFCI inte mottog leveranser en gång i veckan utan två gånger i månaden för dessa båda länder hade försäljarna börjat kontakta kunderna omkring tio dagar före fartygets förväntade ankomst och förhandlingarna hade pågått ända till dess att ett avtal slutits om priser och volymer. Den omständigheten att Chiquita fastställde sina priser i Portugal och Grekland på torsdagar och fredagar för den kommande veckans leveranser, innebar att PFCI som tog emot leveranser och genomförde försäljningar endast två gånger i månaden i dessa länder, hade fått kännedom om Chiquitas priser i förväg av sina kunder och tog hänsyn till dem, bland de övriga upplysningar som inhämtades på marknaden när företaget fastställde sina priser.
Mot denna bakgrund, verkar det inte troligt, åtminstone inte vad angår priserna i Italien, att P1 skulle ha lagt till informationen om vecka 15 samma morgon, innan han skickade iväg e-postmeddelandet, efter det att en medarbetare i försäljningsteamet upplyst honom om Chiquitas pris som denne fått reda på av sina kunder. Chiquitas uttalanden ska för övrigt förstås mot bakgrund av den kontext där de fälldes, det vill säga i samband med Chiquitas försvar efter den skrivelse i vilken kommissionen klargjorde situationen och meddelade att den med anledning av det e-postmeddelande som avsändes den 11 april 2005 kl. 09.57 hade anledning att tvivla på att Chiquita hade upphört med sitt otillåtna agerande den dag då företaget ansökte om immunitet, det vill säga den 8 april 2005, vilket hade kunnat utgöra ett skäl att vägra Chiquita immunitet i förevarande mål. Chiquita hade således en särskild anledning att påstå att P1 kunde ha fått reda på Chiquitas priser för vecka 15 från en annan källa än C1, på måndagsmorgonen innan han skickade e-postmeddelandet, nämligen att han ville visa att det inte förekom några kontakter mellan C1 och P1 efter den 8 april 2005.
Vad angår Chiquitas svar på skrivelsen, i vilken företagets situation klargjordes, uppgav Chiquita att företaget till en början hade tänkt att det e-postmeddelande som avsändes den 11 april 2005 kl. 09.57 avspeglade en intern diskussion hos Pacific därför att det hade erhållit en icke konfidentiell version av handlingen i vilken alla namn var ersatta av symboler och det felaktigt hade angetts att dessa syftade på anställda vid Pacific. Däremot angav inte Chiquita, såsom sökandena har låtit förstå, att företaget ursprungligen hade antagit att Pacific hade erhållit den information om marknaden som e-postmeddelandet innehöll.
Den formulering som användes i e-postmeddelandet, det vill säga uttrycket ”Vecka 15 – … jag har talat med [C1] och han kommer att ge instruktioner om att alla priser ska vara oförändrade”, tyder dessutom på att informationen om Chiquitas planerade priser härrörde från Chiquita självt och inte från vissa kunder. Detta motsäger för övrigt även antagandet att P1 själv hade slutit sig till att priserna skulle förbli oförändrade på grund av att de allmänna marknadsvillkoren mer eller mindre förblivit desamma.
Vad angår den konfidentiella karaktären hos upplysningarna om veckorna 9‑14, har kommissionen med rätta dragit slutsatsen att det var sannolikt att denna information inte utbyttes för första gången den 11 april 2005, utan tidigare då de var känsliga och att den tidpunkt då sökandena bedömde huruvida upplysningarna var konfidentiella var illa vald (skälen 126‑131 i det angripna beslutet, se punkterna 290–293 ovan). Här är det lämpligt att erinra om att den omständigheten att det i det e-postmeddelande som avsändes den 11 april 2005 kl. 09.57 nämndes ett utbyte angående de föregående veckorna, förklaras av den regelbundna uppdateringen av prislistan efter diskussioner med Chiquita, vilket bevisas av den odaterade prislistan med rubriken ”Chiquitas priser – 2005”, avseende veckorna 6‑13, vilken innehåller samma uttryck som det e-postmeddelande som avsändes den 11 april 2005 kl. 09.57 angående kontakterna med Chiquita (skälen 130 och 131 i det angripna beslutet, se punkt 293 ovan). Därför kan inte sökandenas påstående godkännas enligt vilket den odaterade prislistan inte heller gör det möjligt att avgöra vilken person som skulle ha vidarebefordrat informationen i den, vid vilken tidpunkt denna information vidarebefordrades och om informationen vid denna tidpunkt var känslig i konkurrenshänseende.
Även om parterna också hade utbytt information som redan hade kunnat erhållas från andra källor, ska det i vart fall noteras, i likhet med kommissionen (skäl 155 i det angripna beslutet), att kontakter konkurrenter emellan inte blir legitima därför att bananpriserna är välkända i denna miljö.
Utbyte av upplysningar mellan konkurrenter blir nämligen inte legitimt genom att dessa upplysningar eller vissa av dem är allmänt kända, eftersom varje ekonomisk aktör måste bestämma vilken politik han ska föra på den inre marknaden. Även om detta krav på oavhängighet inte utesluter att de ekonomiska aktörerna kan göra nödvändiga anpassningar till sina konkurrenters konstaterade eller förväntade agerande, förhindrar det emellertid varje direkt eller indirekt kontakt mellan aktörer som har till föremål eller verkan, antingen att påverka en aktuell eller potentiell konkurrents agerande på marknaden eller att avslöja för en sådan konkurrent hur man själv har beslutat eller överväger att agera på marknaden (se tribunalens dom av den 24 oktober 1991 i mål
T-1/89, Rhône-Poulenc/kommissionen REG 1991, s. II-867
, punkt 121, och där angiven rättspraxis).
Det ska för övrigt på nytt noteras, såsom redan nämnts i punkt 282 ovan, att en konkurrents uppfattning om en viss information som är av betydelse för villkoren avseende utbudet och efterfrågan, som kan erhållas på annat sätt än genom diskussioner med de berörda företagen, och dess betydelse för marknadsutvecklingen, per definition inte kan sägas utgöra offentlig och tillgänglig information (domen i det ovan i punkt 282 nämnda målet Dole Food och Dole Germany/kommissionen, punkt 279).
Det ska vidare framhållas att det regelbundna informationsutbytet avseende priserna kan leda till en konstlad ökning av insynen på en marknad där konkurrensen redan har begränsats med hänsyn till särskilda bestämmelser och tidigare informationsutbyten konkurrenter emellan (se, för ett liknande resonemang, domen i de ovan i punkt 179 nämnda förenade målen Aalborg Portland m.fl./kommissionen, punkt 281 och i det ovan i punkt 282 nämnda målet Dole Food och Dole Germany/kommissionen, punkt 405).
Likaledes kan sökandenas påstående att kunderna kände till prisinformationen innan den meddelades konkurrenterna och således kunde inhämtas från marknaden inte heller godtas. Även om detta anses styrkt, innebär det nämligen inte att dessa priser, vid den tidpunkt då prislistorna sändes över till konkurrenterna, utgjorde givna data om marknaden som var direkt tillgängliga. Att de sändes över direkt gjorde det möjligt för konkurrenterna att få kännedom om denna information på ett enklare, snabbare och mer direkt sätt än genom marknaden. Dessutom gjorde översändandet i förväg att de skapades ett klimat av ömsesidig säkerhet i fråga om konkurrenternas framtida prispolitik (se, för ett liknande resonemang, tribunalens dom av den 8 juli 2008 i mål T‑54/03, Lafarge/kommissionen, ej publicerad i rättsfallssamlingen, punkt 463).
Vad vidare gäller sökandenas påstående att det berörda företagets kunder kände till de upplysningar om priser som lämnades redan innan de sändes över till konkurrenterna och att de sistnämnda därför hade kunnat inhämta den avslöjade informationen från marknaden, ska det erinras om att det räcker att företaget fått sådana upplysningar om konkurrenterna som en oberoende aktör skulle ha bevarat som företagshemligheter för att visa att företaget hade konkurrensbegränsande avsikter (tribunalens dom av den 24 oktober 1991 i mål
T-3/89, Atochem/kommissionen, REG 1991, s. II-1177
, punkt 54, av den 10 mars 1992 i mål
T-12/89, Solvay/kommissionen, REG 1992, s. II-907
, punkt 100, av den 12 juli 2001 i de förenade målen
T-202/98, T-204/98 och T-207/98, Tate & Lyle m.fl./kommissionen, REG 2001, s. II-2035
, punkt 66, av den 8 juli 2008, i mål
T-53/03, BPB/kommissionen, REG 2008, s. II-1333
, punkt 154, och domen i det ovan i punkt 323 nämnda målet Lafarge/kommissionen, punkt 462).
Det e-postmeddelande som avsändes den 11 april 2005 kl. 11.24 kan inte visa, såsom sökandena har påstått, att informationen i det e-postmeddelande som avsändes den 11 april 2005 kl. 09.57 är inkorrekt och att det därför mister all trovärdighet. Det har nämligen redan konstaterats i punkterna 299–301 ovan att de båda e-postmeddelandena uppenbarligen hade olika föremål. Det första innehöll förhandsinformation om Chiquitas prisintentioner, medan det andra rörde veckorapporten efter förhandlingarna med kunderna i Italien, vilken hade uppdaterats med anledning av de lägre priserna i Norditalien, de kvantiteter med bananer som nyligen anlänt och Pacifics osålda lager.
Slutligen har sökandena hävdat att variationerna i Chiquitas priser som angavs i det e-postmeddelande som avsändes den 11 april 2005 kl. 09.57 avseende veckorna 9‑10 och 10‑11, 2005, inte är korrekta. Även om P1 och C1 verkligen hade diskuterat priser regelbundet, kunde man emellertid åtminstone ha förväntat sig att Chiquitas priser skulle rapporteras av P1 på ett korrekt sätt. Kommissionen har således ansträngt sig för att dölja det faktum att de priser som anges i de av kommissionen framlagda handlingarna inte överensstämde med de verkliga priserna.
Kommissionen har bestritt detta påstående och hävdat dels att de pris som finns i e-postmeddelandet överensstämmer med de verkliga priserna, dels att sådana prisdiskussioner som återges i det e-postmeddelande som avsändes den 11 april 2005 kl. 09.57 är konkurrensbegränsande även om de inte överensstämmer med de verkliga priser som sedan erhölls.
Det är tillräckligt att konstatera att även om det antas att de verkliga priser som sedan fakturerades inte motsvarade de prisintentioner som parterna hade utbytt, förlorar de härigenom inte sin konkurrensbegränsande karaktär eftersom informationsutbyte mellan konkurrenter kan strida mot konkurrensreglerna när detta utbyte minskar eller undanröjer graden av osäkerhet om hur den relevanta marknaden fungerar och följaktligen begränsar konkurrensen mellan företagen. Dessutom är artikel 101 FEUF, i likhet med övriga konkurrensregler i fördraget, inte enbart avsedd att skydda konkurrenternas eller konsumenternas direkta intressen, utan den ska skydda marknadens struktur och därmed konkurrensen som sådan (domstolens dom av den 4 juni 2009 i mål
C-8/08, T-Mobile Netherlands m.fl., REG 2009, s. I-4529
, punkterna 31, 35 och 38, och domen i det ovan i punkt 282 nämnda målet Dole Food och Dole Germany/kommissionen, punkt 545).
I synnerhet gäller att den omständigheten att ett samordnat förfarande inte har någon direkt inverkan på prisnivån inte hindrar att det har begränsat konkurrensen mellan de berörda företagen (se, för ett liknande resonemang, tribunalens dom av den 20 mars 2002 i mål
T-21/99, Dansk Rørindustri/kommissionen, REG 2002, s. II-1681
, punkt 140, och domen i det ovan i punkt 282 nämnda målet Dole Food och Dole Germany/kommissionen punkt 546).
Det ska härvid påpekas att de priser som faktiskt har tillämpats på en marknad kan påverkas av externa faktorer som medlemmarna i en konkurrensbegränsande samverkan inte kontrollerar, såsom ekonomins utveckling i allmänhet, utvecklingen av efterfrågan på denna särskilda marknad eller kundernas förhandlingsförmåga (domen i det ovan i punkt 282 nämnda målet Dole Food och Dole Germany/kommissionen, punkt 547).
Det följer av det ovan anförda att sökandena inte har lyckats vederlägga kommissionens konstateranden rörande de kontakter som ägde rum mellan Chiquita och Pacific från februari till april 2005. Därför måste även sökandenas slutsats underkännas enligt vilken, även om det verkligen anses att det e-postmeddelande som avsändes den 11 april 2005 kl. 09.57 avspeglade prisdiskussioner mellan C1 och P1, detta e-postmeddelande enbart innehåller indirekta bevis för allra högst fyra kontakter mellan dessa båda män avseende veckorna 10, 13, 14 och 15, 2005.
— Chiquitas och C1:s uttalanden angående det e-postmeddelande som avsändes den 11 april 2005 kl. 09.57
Sökandena har hävdat att deras tolkning av det e-postmeddelande som avsändes den 11 april 2005 kl. 09.57 helt och hållet överensstämmer med Chiquitas och C1:s tolkning och de har citerat olika uttalanden av C1 härvidlag.
Utan att det är nödvändigt att låta alla utdrag som sökandena citerat passera revy, är det tillräckligt att lägga märke till, såsom redan har påpekats (se punkt 315 ovan), med förbehåll för den följande prövningen av sökandenas argument som baseras på Chiquita och C1:s uttalanden (se punkt 336 och följande punkter nedan), att uttalandena i fråga syftade till att bestrida kommissionens anklagelse enligt vilken Chiquita hade fortsatt att begå överträdelsen efter den 8 april 2005, det vill säga dagen för företagets ansökan om immunitet, vilket bevisas av det e-postmeddelande som avsändes den 11 april 2005 kl. 09.57. Därför är det inte förvånande att Chiquita och C1 i sina uttalanden i detta ämne har bemödat sig om att göra gällande att e-postmeddelandet inte vittnar om ett utbyte av konkurrensbegränsande information som skulle ha ägt rum efter den 8 april 2005.
Chiquita och C1 har däremot inte i sina uttalanden påstått att detta e-postmeddelande inte avspeglar konkurrensbegränsande diskussioner som ägt rum tidigare, såsom bland annat framgår av C1:s vittnesutsaga som finns i Chiquitas uttalande av den 13 oktober 2009.
Härav följer att sökandenas argument som innebär att de hävdat att Chiquitas uttalanden bekräftar deras tolkning av det e-postmeddelande som avsändes den 11 april 2005 kl. 09.57 inte ska godtas.
Chiquitas och C1:s uttalanden
Sökandena har hävdat att kommissionen har tolkat Chiquitas uttalanden på ett helt felaktigt sätt, särskilt vad gäller C1:s uttalanden. Enligt sökandena motsäger dessa uttalanden uttryckligen kommissionen slutsatser och de verkar tvärtom överensstämma med de alternativa förklaringar som Pacific tillhandahållit, apropå de av kommissionen förebringade skriftliga bevisen.
Kommissionen har gjort gällande att Chiquitas uttalanden i sin helhet överensstämmer med konstaterandet att det begåtts en överträdelse och med de skriftliga bevisen även om de innehåller vissa defensiva avsnitt.
– Inledande synpunkter
Det ska erinras om att i enlighet med vad som redan angetts ovan i punkt 182, är det principen om fri bevisprövning som dominerar i unionsrätten och det finns inte någon unionsrättslig bestämmelse eller allmän princip som hindrar att kommissionen mot ett företag åberopar uttalanden från andra berörda företag.
När det gäller den trovärdighet som ska tillmätas Chiquitas uttalanden, ska det erinras om att Chiquita i förevarande fall, såvitt detta företag var först med att avslöja den konkurrensbegränsande samverkan, rimligen kunde förvänta sig att beviljas total immunitet mot böter i enlighet med punkt 8 i 2002 års meddelande om samarbete. Det kan följaktligen inte uteslutas att Chiquita frestades att öka betydelsen av den avslöjade överträdelsen för att skada sina konkurrenter på marknaden (se, för ett liknande resonemang, tribunalens dom av den 3 mars 2011, i mål T‑110/07, Siemens/kommissionen, REU 2011, s. II‑477, punkt 64).
Detta innebär emellertid inte att Chiquitas uttalanden ska anses sakna all trovärdighet. Det har i detta avseende fastställts att omständigheten att begära att få komma i åtnjutande av meddelandet om samarbete för att få ett nedsatt bötesbelopp inte med nödvändighet ger upphov till ett incitament att förvanska bevisningen vad angår de övriga deltagarna i den påtalade kartellen. Ett försök att vilseleda kommissionen kan nämligen leda till att uppriktigheten hos vederbörande, och frågan huruvida denne samarbetat full ut, kan komma att ifrågasättas, och denne riskerar därmed att inte fullständigt komma i åtnjutande av förfarandet i meddelandet om samarbete (se, för ett liknande resonemang, tribunalens dom i det ovan i punkt 339 nämnda målet Siemens/kommissionen, punkt 65, och av den 30 november 2011 i mål T‑208/06, Quinn Barlo m.fl./kommissionen, REU 2011, s. II‑7953, punkt 53).
Enligt vad som redan har angetts ovan i punkterna 151–153 ska uttalanden som går emot den som avgett dem i princip anses utgöra särskilt trovärdig bevisning. Om ett företag som ansökt om immunitet mot böter kan vara benäget att lägga fram så många komprometterande uppgifter som möjligt, kvarstår dock att ett sådant företag också kommer att vara medvetet om de potentiella negativa konsekvenserna av att det lämnar felaktiga uppgifter, särskilt att den immunitet som bolaget en gång beviljats går förlorad. Risken för att det upptäcks att uttalanden är oriktiga och ger upphov till nämnda konsekvenser ökar genom att sådana uttalanden måste styrkas av annan bevisning. På samma sätt medför ett uttalande från ett bolags sida i vilket det erkänner att det har begått en överträdelse avsevärda juridiska och ekonomiska risker, däribland risken för att skadeståndstalan väcks vid nationell domstol inom ramen för vilken det kan göras gällande att kommissionen fastställt att bolaget gjort sig skyldigt till överträdelsen.
I den mån Chiquitas förklaringar har bestritts av andra företag som också anklagas för att ha deltagit i den gemensamma överenskommelsen krävs det dock att förklaringarna styrks genom annan bevisning för att de ska betraktas som tillräckliga bevis för förekomsten och räckvidden av den gemensamma överenskommelsen (se, för ett liknande resonemang, tribunalens dom i det ovan i punkt 339 nämnda målet Siemens/kommissionen, punkt 66, av den 16 juni 2011 i mål T‑235/07, Bavaria/kommissionen, REU 2011, s. II‑3229, punkt 79, och i det ovan i punkt 57 nämnda målet Polimeri Europa/kommissionen, punkt 54).
När det gäller C1:s uttalanden, ska det inledningsvis understrykas att hans vittnesmål inte kan anses som avvikande eller fristående från Chiquitas uttalanden. C1 var nämligen anställd vid detta bolag sedan 1989, således under en stor del av sitt yrkesliv och fortfarande under det skede då kommissionens undersökning pågick. Han uttalade sig dessutom inför kommissionen i Chiquitas namn inom ramen för företagets skyldighet att samarbeta med kommissionen för att beviljas immunitet mot böter (skäl 97 i det angripna beslutet). För övrigt består Chiquitas uttalanden väsentligen av en sammanfattning av C1:s uttalanden under samtal och C1:s direkta uttalanden har kommissionen delvis likställt med Chiquitas uttalanden (skäl 97 och följande skäl i det angripna beslutet). Härav följer att C1:s uttalanden inte kan anses utgöra annan bevisning som styrker Chiquitas uttalanden i den mening som avses i den rättspraxis som det hänvisats till i punkt 342 ovan, utan de ska anses utgöra en del av de sistnämnda (se, för ett liknande resonemang, domen i det ovan i punkt 339 nämnda målet Siemens/kommissionen, punkterna 69 och 70).
Det ska även erinras om att ett vittnesmål av ett direkt vittne till de omständigheter som han redogjort för i princip ska anses ha ett högt bevisvärde (domen i det ovan i punkt 339 nämnda målet Siemens/kommissionen, punkt 75).
– Det angripna beslutet
I det angripna beslutet uppgav kommissionen att Chiquita under hela förfarandet gjorde flera uttalanden som gällde bananhandeln i Sydeuropa. Det rörde sig om flera muntliga uttalanden av Chiquita, ett svar från Chiquita på skrivelsen i vilken situationen klargjordes angående företagets samarbete i enlighet med 2002 års meddelande om samarbete och uttalanden som gjordes under det muntliga hörandet. Dessutom gjorde C1 ett uttalande i Chiquitas namn inom ramen för samarbetet i samband med ansökan om förmånlig behandling vid ett samtal som leddes av kommissionens tjänstemän i enlighet med artikel 19 i förordning nr 1/2003 under inspektionerna (skäl 97 i det angripna beslutet).
Kommissionen har noterat att Chiquita uppgav att under perioden från den 28 juli 2004 till den 8 april 2005 (dagen för företagets ansökan inom ramen för meddelandet om förmånlig behandling), var företaget engagerat i en överträdelse som bestod i otillåtna tillfälliga kontakter med Pacific angående utbyte av uppgifter om pristendenser för den kommande veckan (skäl 98 i det angripna beslutet).
Enligt kommissionen har Chiquita förklarat att företaget hade flera diskussioner med C1 vid Chiquita och P1 vid Pacific (som då var [
konfidentiellt
]), vilka huvudsakligen gällde inköpen av bananer i Ecuador, åtgärderna för samlastning, klagomålen på hamntjänsterna i Salerno, upplösningen av handelssammanslutningen ANIPO samt försäljningen av bananer i Portugal, Italien och Grekland och andra länder. I samband med dessa diskussioner utbytte också Chiquitas och Pacifics företrädare synpunkter på den kommande marknadsutvecklingen och prisintentionerna vilka uttrycks i prisvariationer (skäl 99 i det angripna beslutet).
Kommissionen har angett att Chiquita vidare förklarade att parterna då och då utbytte synpunkter på de allmänna marknadstendenserna och att några av dessa diskussioner innebar mer specifika utbyten om pristendenser för den kommande veckan. Chiquita har gjort gällande att även om C1 vid Chiquita inte gav någon uttrycklig eller öppen prisindikation till P1 vid Pacific, inledde han sina synpunkter på de allmänna tendenserna på marknaden med orden ”marknaden är svag”, ”det finns inte så mycket frukt just nu”, ”jag tror inte att marknaden kommer att kollapsa” och ”jag har ingen anledning att göra några förändringar”. Enligt de handlingar i målet som Chiquita lagt fram är emellertid dessa beskrivningar lätta att tolka för var och en som är bekant med bananbranschen såsom innebärande en specifik prisangivelse. Eftersom priserna enligt Chiquita normalt varierade med 0,50 euro, betydde uttrycket ”marknaden är svag” att priserna skulle sjunka med 0,50 euro. Betydelsen av uttrycket ”det finns inte så mycket frukt just nu” var att priserna skulle stiga med 0,50 euro och med uttrycket ”jag har ingen anledning att göra några förändringar” avsågs att Chiquitas priser skulle förbli oförändrade. Chiquitas uttalanden visar nämligen att prisuppgifterna ändrades på ett sådant sätt att båda parter förstod huruvida den kommande veckans priser skulle höjas eller sänkas med 0,50 euro, eller ligga kvar på samma nivå (skäl 100 i det angripna beslutet).
Slutligen har kommissionen påpekat att enligt Chiquita var det C1 vid Chiquita, P1 vid Pacific och även C2 vid Chiquita ([
konfidentiellt
]) som direkt deltog i kontakter rörande priser. Chiquita har förklarat att efter ett första möte den 24 juni 2004, i samband med en sammankomst för handelssammanslutningen ANIPO, träffades Chiquitas medarbetare C1 och P1 vid Pacific vid en arrangerad lunch den 28 juli 2004, i vilken även medarbetaren C2 deltog. Efter mötet den 28 juli 2004 började C1 vid Chiquita och P1 vid Pacific att regelbundet ringa till varandra, sammanlagt mellan 15 och 20 gånger ungefär från september 2004 till juni 2006. Chiquita har förklarat att även om samtalens frekvens berodde på vilka frågor som skulle diskuteras, var samtalen mer frekventa i slutet av år 2004 och i början av år 2005, när handelssammanslutningen ANIPO:s framtid i stor utsträckning diskuterades av dess medlemmar och när P1 som var nyanländ på marknaden, vände sig till C1 för att få del av hans synpunkter och erhålla upplysningar om tendenserna på marknaden och tillhörande frågor. Chiquita har för övrigt preciserat att i mindre än hälften av dessa femton till tjugo samtal, ägde allmänna diskussioner rum eller diskussioner om mer specifika pristendenser. Omkring fem samtal gällde framtida marknadstendenser och var mer allmänna och fem andra inbegrep C1:s ”mer specifika prisförväntningar”, ”via uppgifter om pristendenser”, för den kommande veckan. Chiquita har dessutom också meddelat att dessa kontakter ägde rum innan Chiquitas försäljningsansvarigas regelmässiga meddelande av priserna i Italien till kunderna på måndagsmorgnarna. Enligt Chiquita upphörde samtalen med utbyten av pristendenser mellan Chiquita och Pacific senast när Chiquita hade ansökt om immunitet den 8 april 2005 (skäl 101 i det angripna beslutet).
– Sökandenas argument i vilket de har ifrågasatt bevisvärdet av Chiquitas och C1:s uttalanden
Sökandena har hävdat att Chiquitas uttalanden uttryckligen motsäger kommissionens slutsatser och att kommissionen har tolkat dem på ett fullständigt felaktigt sätt för att få dem att överensstämma med sina påståenden och helt har ignorerat uttalandenas friande karaktär, fastän dessa uttalanden sammanfaller med de alternativa förklaringar som PFCI tillhandahållit apropå P1:s anteckningar av den 28 juli 2004 och det e-postmeddelande som avsändes den 11 april 2005 kl. 09.57.
Sökandena anser att påståendet om att Chiquita och PFCI tillsammans ingick ett konkurrensbegränsande avtal som sedan genomfördes, dementeras uttryckligen, tydligt och undantagslöst av Chiquitas uttalanden och särskilt av nyckelvittnet i detta mål, C1:s uttalanden. Eftersom C1 är den enda person som fortfarande är i livet vilken deltagit i de presumerade konkurrensbegränsande kontakterna med P1 är hans synpunkter och minnen uppenbarligen grundläggande för lösningen av denna tvist och han är onekligen den som är bäst kan tolka anteckningarna från lunchen den 28 juli 2004 och det e-postmeddelande som avsändes den 11 april 2005 kl. 09.57. Det bör således fästas särskild vikt vid att C1 bestritt kommissionens tolkning av dessa handlingar och att han ständigt förnekat att han haft diskussioner med PFCI för att samordna agerandet på marknaden och i synnerhet att han ingått ett avtal om detta.
Kommissionen har emellertid fullständigt ignorerat och utelämnat Chiquitas och C1:s entydiga uttalanden till sökandenas fördel vilket väcker den grundläggande frågan om förfarandet är rättvist. Sökandena har gjort gällande att det ankommer på kommissionen att bedriva en objektiv undersökning och att den inte kan ignorera friande bevisning särskilt när den nämnda bevisningen uttryckligen talar mot dess påståenden. Dessutom har kommissionen underlåtit att delge Pacific kundernas svar på skrivelserna med begäran om upplysningar och att anordna ett ytterligare samtal med C1.
Sökandena har emellertid blivit något mindre kategoriska i sitt sätt att argumentera och medgett att det är sant att Chiquita inte fullständigt kan ha bestritt konstaterandet att en överträdelse begåtts under perioden före den 8 april 2005. Enligt sökandena framgår det emellertid klart att i sak har Chiquita och C1 uttryckligen bestritt kommissionens påståenden att Chiquita och PFCI skulle ha bildat en institutionaliserad kartell för att samordna sina priser.
Det ska först och främst uppmärksammas att de relevanta avsnitten i Chiquitas uttalanden (uttalanden av Chiquita av den 15 februari 2008, den 22 maj 2008, den 5 mars 2009 och den 13 oktober 2009) väsentligen är ett återgivande av C1:s uttalanden under intervjuer som utfördes av företrädare för Chiquita eller av företagets advokater (se även skäl 250 i det angripna beslutet). Prövningen av denna del av den tredje grunden består således huvudsakligen av en analys av innehållet i och trovärdigheten hos C1:s uttalanden.
Därefter ska det beaktas att de faktiska omständigheter som utgör den presumerade överträdelsen, såsom kommissionen har härlett dem ur de tillgängliga bevisen (se punkterna 187–189 ovan), är ett möte mellan C1 och C2 vid Chiquita och P1 vid PFCI vid en lunch den 28 juli 2004, under vilken parterna beslutade att hädanefter samordna sin prisstrategi och vilken således blev utgångspunkten för överträdelsen och sedan ett antal telefonsamtal mellan C1 och P1 från juli 2004 till den 8 april 2005, under vilka de båda männen kom överens om Chiquitas och Pacifics pristendenser, och således genomförde det avtal som hade ingåtts vid lunchen den 28 juli 2004 (skälen 102, 103, 121 och 126 i det angripna beslutet). C1 är därför en av huvudrollsinnehavarna i den presumerade kartellen och hans uttalanden utgör viktiga bevis.
Enligt rättspraxis slutligen (se punkterna 342 och 343 ovan), krävs det emellertid, i den mån Chiquitas och C1:s uttalanden har bestritts av andra företag som också anklagas för att ha deltagit i den gemensamma överenskommelsen, att uttalandena styrks genom annan bevisning för att de ska betraktas som tillräckliga bevis för förekomsten och räckvidden av den gemensamma överenskommelsen. Kommissionen har gjort gällande att så är fallet, eftersom den för att styrka sitt konstaterande av överträdelsen inte enbart har grundat sig på uttalanden av Chiquita och C1, utan även på handlingar som erhållits vid inspektioner som utförts av italienska Guardia di Finanza inom ramen för en nationell utredning, det vill säga P1:s anteckningar, samt på handlingar som erhållits vid kommissionens inspektioner den 28–30 november 2007, det vill säga ett internt e-postmeddelande som P1 skickat till P2 måndagen den 11 april 2005 kl. 09.57 och en odaterad prislista som hittats på P2:s kontor (se punkterna 187–189 ovan).
Det följer emellertid av sökandenas argumentering som den framgår av deras inlagor och som den sammanfattats i punkterna 350–353 ovan och bekräftats vid förhandlingen att dessa inte i egentlig mening kritiserar avsaknaden av annan bevisning som stödjer Chiquitas och C1:s uttalanden, utan att de gjort gällande att dessa uttalanden uttryckligen motsäger de slutsatser som kommissionen dragit av andra bevis. Till stöd för sin uppfattning har sökandena åberopat ett antal utdrag ur uttalanden av Chiquita och C1.
Vid förhandlingen preciserade emellertid sökandena att de även gjorde gällande att C1:s uttalanden angående det förhållandet att hans kontakter med P1 utgjordes av ett utbyte av allmänna tendenser i fråga om marknadsutvecklingen inte bekräftas av annan bevisning. Detta påstående är förknippat med sökandenas konstaterande att kommissionen vederbörligen fastställt att det i förevarande fall rör sig om en enda och fortlöpande överträdelse och att den därför ska prövas inom denna ram (se punkterna 493–497 nedan)
För närvarande finns det således anledning att först pröva huruvida Chiquitas och C1:s uttalanden uttryckligen motsäger kommissionens slutsatser innan sökandenas citerade utdrag studeras. Därefter ska de anmärkningar behandlas enligt vilka kommissionen hade underlåtit att delge Pacific vissa handlingar och att anordna ett ytterligare samtal med C1.
Inledningsvis måste det slås fast att det framgår av en läsning av Chiquitas och C1:s uttalanden (Chiquitas uttalanden av den 15 februari 2008 och den 22 maj 2008, samt av den 5 mars 2009 och den 13 oktober 2009) att även om dessa uttalanden på vissa punkter är defensiva till sin karaktär i förhållande till de påståenden som kommissionen gjort utifrån bevisningen i dess helhet, motsäger de inte alls ”uttryckligen, tydligt och undantagslöst” kommissionens slutsatser och de kan inte i något fall utgöra ”friande bevis”. Likaledes har C1 inte ”dementerat” kommissionens slutsatser med avseende på de skriftliga bevis som den inhämtat.
Kommissionens konstaterande som kommit till uttryck i skäl 98 i det angripna beslutet, vilket ifrågasatts av sökandena och enligt vilket ”Chiquita [i sina uttalanden] har uppgett att företaget under perioden från den 28 juli 2004 till den 8 april 2005 … gjorde sig skyldig till en överträdelse som inbegrep otillåtna tillfälliga kontakter med Pacific som rörde utbyte av uppgifter om pristendenser för den kommande veckan”, sammanfattar således på ett korrekt sätt det uttalande som C1 gjorde under inspektionerna i Chiquitas lokaler den 28 och den 29 november 2007 och Chiquitas uttalanden under kommissionens undersökning vilka parterna hänvisat till.
Dessa uttalanden är emellertid, utan att deras riktighet ska förnekas, mindre tydliga än de slutsatser som kommissionen drog av annan bevisning, vilket kommissionen erkände i skälen 104 och 121 i det angripna beslutet.
Det ska här uppmärksammas att kommissionen har studerat sökandenas påståenden om att Chiquitas uttalanden motsäger dess invändningar i skäl 158 och följande skäl i det angripna beslutet. Kommissionen har således hävdat att även om Chiquitas uttalanden innehöll vissa defensiva partier, överensstämde dessa uttalanden i stort sett med konstaterandet av en överträdelse och passade ihop med de skriftliga bevisen (skäl 159 i det angripna beslutet).
Kommissionen har gjort gällande att det samtal med C1 som fördes under inspektionerna i november 2007, ägde rum vid en tidpunkt då C1 ännu förberedde sitt försvar och att de uttalanden som han gjorde i detta sammanhang därför är särskilt trovärdiga. Kommissionen har hävdat att om C1 ibland kunnat visa sig motvillig till att avslöja att han hade full vetskap om kartellens agerande, har han inte desto mindre medgett att båda parter var engagerade i ett hemligt agerande som gick klart utöver rent slumpmässiga samtal om samlastning och samfrakt (skäl 159 i det angripna beslutet).
Kommissionen har vidare anfört att Chiquitas verkställande direktör för Europa genom ett e-postmeddelande av den 17 april 2005 (som avsändes tio dagar efter Chiquitas ansökan om immunitet) meddelade sina anställda, inklusive C1, att företaget skulle vidta disciplinära åtgärder mot dem som underlät att inom 48 timmar meddela om de kände till att det förekom konkurrensbegränsande kontakter med konkurrenterna. Enligt Chiquita utfrågades C1 för första gången dagen efter det att denna tidsfrist löpt ut. Kommissionen har gjort gällande att det kan medges att den omständigheten att C1 inte nämnde de hemliga kontakterna med Pacific inom den angivna fristen på 48 timmar, på ett negativt sätt påverkade hans vilja att anmäla att han hade kännedom om den hemliga samverkan från och med den tidpunkt då det aktuella förfarandet inleddes år 2007, av rädsla för disciplinära åtgärder (i och med att han inte hade berättat år 2005 inom den angivna fristen om de kontakter som hade ägt rum med Pacific rörande priser) (skälen 159 och 251 i det angripna beslutet).
Kommissionen har vidare angett att Chiquita i sitt svar på kommissionens skrivelse i vilken företagets situation klargjordes, hade förklarat vilka disciplinära åtgärder som företagets anställda riskerade, för det fall de åtgärder för förenlighet som företaget ålagt dem att vidta åsidosattes (antingen det rörde sig ett eventuellt fortsatt rättsstridigt agerande, att det förekom inadekvat kommunikation med konkurrenterna eller att ofullständiga, bedrägliga eller felaktiga svar hade tillhandahållits). Dessa disciplinära åtgärder kunde gå så långt som till uppsägningar och Chiquita förklarade att sedan år 2005 underrättades C1 oupphörligt om dessa konsekvenser. Kommissionen har hävdat att den defensiva karaktären hos vissa av Chiquitas uttalanden som företaget gjorde flera år efter de faktiska omständigheterna i fråga, mot bakgrund av denna punkt inte kan kasta tvivel över bevisvärdet av de precisa och detaljerade upplysningar som de skriftliga bevis innehåller som Pacific upprättat vid tiden för överträdelsen, och som även har bekräftats av Chiquitas uttalanden (skäl 159 i det angripna beslutet).
Sökandena har hävdat att kommissionens påståenden om värdet av C1:s uttalanden är osammanhängande och motsägelsefulla. Å ena sidan har kommissionen understrukit att C1:s uttalanden är särskilt trovärdiga och å andra sidan har den försökt minska betydelsen av dessa uttalanden när det handlar om deras karaktär av friande bevisning. Kommissionens påstående att C1:s uttalanden måste bedömas i samband med företagets eget deltagande i överträdelsen, på så sätt att han skulle haft intresse av att förminska det konkurrensbegränsande innehållet i sina kontakter med P1, är spekulativt och inte alls förankrat i verkligheten. C1 hade tvärtom blivit hotad med att hans att anställningskontrakt skulle sägas upp och att han skulle bli skadeståndsskyldig om han inte fullständigt redogjorde för de faktiska omständigheterna under samtalen. Eftersom dessa uttalanden dessutom hade gjorts vid en tidpunkt då Chiquita trodde att företaget med anledning av bristande samarbete från dess sida potentiellt kunde förlora sin immunitet såväl i ärendet angående Nordeuropa, som i förevarande mål, hade Chiquita och dess anställda inte något intresse av att dölja det minsta otillåtna handlande, utan tvärtom att tillhandahålla en överdriven mängd information.
Detta argument kan inte godtas.
Det ska noteras att även om C1:s uttalanden visserligen ska likställas med Chiquitas uttalanden, såtillvida att dessa uttalanden inte kan bekräfta varandra i egenskap av bevis (se punkt 343 ovan), är det dock nödvändigt att beakta vissa skillnader vid analysen av vilka skäl som kan ligga bakom ett uttalande i vilket en individ erkänner att han själv deltagit i en överträdelse och ett företags uttalande i dess egenskap av immunitetssökande.
Såsom redan har erkänts i rättspraxis kan en individ i motsats till ett företag inte ha ett personligt intresse av att öka betydelsen av den överträdelse som detta företags konkurrenter gjort sig skyldiga till (se, för ett liknande resonemang, domen i det ovan i punkt 339 nämnda målet Siemens/kommissionen, punkt 70). Det ska medges att även om Chiquita i egenskap av immunitetssökande inte hade något intresse av att dölja de faktiska omständigheter som utgjorde överträdelsen, är det fullt möjligt att C1 som individ inte var särskilt entusiastisk över tanken att behöva erkänna att han själv deltagit i överträdelsen, bland annat därför att han inte hade anmält överträdelsen inom den angivna fristen (se punkt 365 ovan), och detta trots de åtgärder från Chiquitas sida som var avsedda att förmå honom att avslöja alla aspekter av sina kontakter med P1. En individ kan nämligen känna ett visst motstånd mot att erkänna ett beteende som skulle kunna betraktas som negativt ur yrkessynpunkt eller till och med ur personlig synpunkt, i synnerhet i en situation liknande den i förevarande fall där en enda individ inom ett företag ifrågasätts i egenskap av deltagare i en överträdelse (se härvidlag C1:s uttalande vid det muntliga hörandet, i vilket han medgav att han var ”ledsen” över det som hänt och att han inte skulle ha handlat på det sättet om han varit medveten om att han härigenom åsidosatte europarätten).
Dessutom hade C1, såsom kommissionen helt riktigt har framhållit, med hänsyn till hans eventuella civilrättsliga eller straffrättsliga skadeståndsansvar enligt nationell rätt, ett uppenbart intresse av att förminska det konkurrensbegränsande innehållet i sina kontakter med P1.
Därför är det helt och hållet plausibelt att C1 hade varit motvillig till att avslöja alla aspekter av sina kontakter med P1 och särskilt till att erkänna att dessa kontakter var av hemlig karaktär, trots vissa påtryckningar från Chiquita för att han skulle förmås att avstå från att dölja denna information.
Kommissionen har med rätta anfört att C1:s uttalanden under kommissionens inspektioner i november 2007, vid en tidpunkt då C1 ännu inte hade förberett sitt försvar är särskilt trovärdiga. Det framgår för övrigt av Chiquitas och C1:s uttalanden att C1 inte hade blivit varskodd i förväg för att en viss överraskningseffekt skulle uppnås (se punkt 155 ovan). Trots Chiquitas advokaters förklaringar under inspektionerna (se likaledes punkt 155 ovan), är det således sannolikt att C1 ännu inte hade haft tid att förbereda sitt försvar. Den omständigheten att C1 trots de förtydliganden som han gjorde under sina senare uttalanden, fortfarande väsentligen vidhöll det som han hävdat under dessa första uttalanden (se Chiquitas uttalande av den 5 mars 2009) talar emellertid för att hans uttalanden i deras helhet är trovärdiga.
Det följer av det ovan anförda och med förbehåll för den följande prövningen av de utdrag som sökandena har åberopat (se punkt 376 och följande punkter nedan), att det allmänna innehållet i C1 uttalanden sammantagna inte motsäger kommissionens uppfattning, att den tillhandahållit en logisk förklaring till att dessa uttalanden var defensiva och att den inte enbart har grundat sig på dessa uttalanden för att fastställa överträdelsen, utan på ett antal bevis som bland annat inbegriper skriftliga sådana (se punkterna 187–189 ovan). Därför kunde kommissionen åberopa dessa uttalanden till stöd för de övriga bevisen (se punkt 342 ovan), vilket inte påverkar den senare prövningen av sökandenas argument angående överträdelsens fortlöpande karaktär (se punkt 358 ovan samt punkt 475 och följande punkter nedan).
Det ska härvidlag erinras om att det redan har slagits fast att det inte finns anledning att helt bortse från bevismaterial även om dess bevisvärde obestridligen minskar genom att det är oklart. Det ska erinras om att det förhållandet att en handling endast avser vissa av de omständigheter som tagits upp i annan bevisning inte medför att kommissionen inte kan åberopa den till stöd för annan bevisning (se, för ett liknande resonemang, domen i de ovan i punkt 42 nämnda förenade målen, JFE Engineering m.fl./kommissionen, punkt 263).
Sökandena har även citerat olika utdrag ur Chiquitas och C1:s uttalanden till stöd för sitt påstående att dessa uttalanden medför att kommissionens slutsatser ska ifrågasättas och att de tvärtom överensstämmer med de alternativa förklaringar som Pacific tillhandahållit.
Inledningsvis har sökandena gjort gällande att det i uttalandena flera gånger anges att P1 och C1 träffades för första gången vid ett möte för ANIPO i juni 2004, att arbetslunchen den 28 juli 2004 endast var deras andra möte och att de enligt Chiquita diskuterade ”Chiquitas möjligheter att köpa in bananer av Noboa i Ecuador” under lunchen. I dessa uttalanden nämns aldrig att det förekommit en diskussion om något slags pris under detta möte och än mindre att parterna skulle ha kommit överens om att samordna sitt agerande i prishänseende.
Det ska för det första uppmärksammas att kommissionen för att styrka sina slutsatser angående lunchen den 28 juli 2004, inte grundade sig på Chiquitas uttalanden, utan på P1:s anteckningar (skälen 102‑120 i det angripna beslutet). Samtidigt erkände kommissionen att det framgår av dessa skriftliga bevis att det fanns andra diskussionsämnen under lunchen än de som parterna tagit upp (skäl 104 i det angripna beslutet). För det andra kan inte den omständigheten att C1 förklarade att samtalsämnet för detta möte var Chiquitas möjligheter att köpa in bananer av Noboa i Ecuador och att han förklarade att han inte hade diskuterat priser eller kommit överens om att samordna sitt agerande i prishänseende med P1, tolkas som en invändning mot kommissionens slutsatser. Således har C1 varken bestritt att han diskuterat parternas agerande i fråga om priser eller hävdat att Chiquitas möjligheter att köpa in bananer av Noboa i Ecuador var det enda tema som diskuterades under lunchen.
Det ska för övrigt observeras att kommissionen i skäl 106 i det angripna beslutet angav att den slutsats som den dragit av P1:s anteckningar enligt vilken parterna vid lunchen den 28 juli 2004, hade upprättat en handlingsplan som innebar att de skulle kontakta varandra under den kommande veckan för att ha ett samråd om priserna i Portugal i syfte att utröna om det var lämpligt att ”ligga kvar” på samma nivå eller om de borde ”höja” eller ”sänka”, överensstämmer med Chiquitas uttalanden av den 15 februari 2008 och den 22 maj 2008. Enligt dessa uttalanden hade C1 och P1 efter mötet den 28 juli 2004 emellanåt utbytt mer specifika pristendenser för den kommande veckan genom att använda sådana termer att båda parter förstod om priserna skulle höjas, sänkas eller ligga kvar på samma nivå. Kommissionen har emellertid anmärkt (fotnot 171 i det angripna beslutet) att vid den tidpunkt då Chiquita gjorde nämnda uttalanden hade företaget inte sett de handskrivna anteckningarna i och med att det inte hade fått tillgång till dessa förrän vid den tidpunkt då tillgång medgavs dem efter det att kommissionens meddelande om invändningar hade avsänts den 10 december 2009 (se punkt 11 ovan).
I detta sammanhang ska det erinras om att uttalanden som ett företag som framställer en ansökan om immunitet gör innan det fått kännedom om de uppgifter som kommissionen inhämtat inom ramen för sin undersökning har ett särskilt högt bevisvärde.
Det ska här framhållas att även om den omständigheten att ett uttalande gjorts i ett mer framskridet skede av förfarandet, exempelvis som ett svar på meddelandet om invändningar, inte i sig gör det möjligt att förvägra ett sådant uttalande allt bevisvärde, har det emellertid ett lägre bevisvärde än om det hade gjorts spontant. När ett företag som lämnar in en ansökan om immunitet har vetskap om de uppgifter som kommissionen har inhämtat under sin utredning gäller den inneboende logiken i det förfarande som föreskrivs i meddelandet om samarbete – enligt vilken varje försök att vilseleda kommissionen kan leda till att företagets uppriktighet och samarbetsvilja ifrågasätts (se punkt 340 ovan) – inte i samma utsträckning som om det handlar om en spontan förklaring som har lämnats utan kännedom om kommissionens anmärkningar. Det är möjligt att de överväganden enligt vilka uttalanden i enlighet med meddelandet om samarbete som går emot den som yttrat dem och i princip ska betraktas som särskilt trovärdiga bevis (se punkt 341 ovan) inte är tillämpliga fullt ut när det gäller ett svar på meddelandet om invändningar som har lämnats av ett företag som har ingett en ansökan om immunitet (se, för ett liknande resonemang, domen i det ovan i punkt 340 nämnda målet Quinn Barlo m.fl./kommissionen, punkterna 108 och 109).
Sökandena har därefter erinrat om att det anges i uttalandena att C1 och P1 efter arbetslunchen den 28 juli 2004 sporadiskt började ringa till varandra från september 2004 till september 2006. De ämnen som främst togs upp under dessa telefonsamtal var möjligheterna att köpa in bananer i Ecuador, arrangemangen med samlastning, klagomålen på hamnarna i Salerno, ANIPO:s framtid och emellanåt försäljningen i Norditalien. Detta har emellertid inte bestritts och det motsäger inte kommissionens slutsatser eftersom det i uttalandena även anges att utvecklingstendenserna på marknaden och prisintentionerna diskuterades.
I detta avseende har sökandena emellertid gjort gällande att diskussionerna kunde förklaras av det faktum, vilket bekräftats av Chiquita, att P1 var alldeles ny på bananmarknaden och intresserad av C1:s erfarenheter samt att denna typ av allmänna diskussioner också motsvarade den typ av diskussioner som ägde rum mellan de olika aktörerna inom ramen för ANIPO. Därför går det inte alls att dra slutsatsen av dessa uttalanden att C1 och P1 genomförde något slags avtal om prissamverkan.
Det ska uppmärksammas att kommission inte grundade sig enbart på de ifrågavarande uttalandena när den fann att C1 och P1 hade genomfört ett avtal om samordning av priser utan på den bevisning i dess helhet som nämns i avsnitt 4 i det angripna beslutet (se skälen 190 och 191 i det angripna beslutet). Den omständigheten att P1 var intresserad av C1:s erfarenheter varken motsäger eller gör slutsatsen ogiltig enligt vilken de båda männen utbytte information angående priser under sina telefonsamtal. Sökandena har misslyckats med att styrka sitt påstående enligt vilket den typ av diskussioner som ägde rum mellan P1 och C1 motsvarade den typ av vanligt förekommande diskussioner som ägde rum inom ramen för ANIPO och även om så var fallet skulle detta ändå inte kunna frånta C1:s och P1:s utbyten om priser deras otillåtna karaktär. Slutligen har sökandena underlåtit att meddela att C1 inte endast förklarade att han hade diskuterat de allmänna tendenserna på marknaden med P1 utan att han även förklarade att han emellanåt hade diskuterat mer specifika pristendenser för den kommande veckan genom att använda termer som gjorde att båda parter förstod om priserna skulle höjas, sänkas eller ligga kvar på samma nivå.
Sökandena har sedan gjort gällande att C1 förvisso har uppgett att några av telefonsamtalen mellan honom och P1 hade utmynnat i mer specifika utbyten om pristendenser för den kommande veckan, men att han preciserat att han aldrig hade lämnat uttryckliga och öppna uppgifter om priser. Det var dessutom efter kommissionens påtryckningar som Chiquita senare hade lagt till att varje person som känner bananbranschen i allmänhet förstod att dessa allmänna beskrivningar hade en precis innebörd vad gällde priserna. På en marknad där det var allmänt känt att priserna varierade med 0,5 euro i taget betydde dessa allmänna beskrivningar att priserna skulle sjunka med 0,5 euro, stiga med 0,5 euro eller ligga kvar på samma nivå.
Härvidlag ska det först observeras att argumentet enligt vilket kommissionen otillbörligen skulle ha utsatt Chiquita för påtryckningar under det administrativa förfarandet, redan har avfärdats i punkterna 106–172 ovan. Även om det uttalande i vilket det preciserades att varje person i bananbranschen kunde förstå C1:s allmänna uppgifter (Chiquitas uttalande av den 22 maj 2008 förvisso ligger senare i tiden än det i vilket det medgavs att C1 hade lämnat sådana allmänna uppgifter (Chiquitas uttalande av den 15 februari 2008), härrör de båda uttalandena från tiden innan Chiquita gavs möjlighet att få tillgång till kommissionens akt, efter det att meddelandet om invändningar hade avsänts den 10 december 2009 (se punkt 11 ovan) och de är därför särskilt trovärdiga (se punkterna 380 och 381 ovan).
Sedan har det redan i det första av de båda uttalandena i fråga (Chiquitas uttalande av den 15 februari 2008), medgetts att C1 kan ha beskrivit de allmänna marknadstendenserna med ord som ”marknaden är svag”, ”det finns inte så mycket frukt””jag tror inte att marknaden kommer att kollapsa” och ”jag har ingen anledning att göra några förändringar”. Dessa kommentarer kan emellertid förstås som uppgifter om kommande prisvariationer eftersom uttrycket ”marknaden är svag”, kan betyda sänkta priser, uttrycket ”det finns inte så mycket frukt” höjda priser och uttrycket ”jag har ingen anledning att göra några förändringar” att priserna skulle komma att ligga kvar på samma nivå. Följaktligen kan sökandena inte vinna framgång med argumentet att P1 inte var en erfaren aktör i bananbranschen och att man därför inte kan utgå från att han förstod att dessa allmänna beskrivningar syftade på prisvariationer.
Det ska här noteras att tribunalen redan har slagit fast att klimatologiska förhållanden, såväl i de producerande länderna som i de länder som mottar frukten för att konsumera den, storleken på lagren i hamnarna och hos mogningsföretagen, situationen för försäljningen på detaljhandelsnivå och hos mogningsföretagen samt förekomsten av reklamkampanjer uppenbarligen utgör mycket viktiga faktorer när nivån på utbudet i förhållande till efterfrågan ska fastställas och deras omnämnande under de bilaterala diskussionerna mellan upplysta aktörer ledde med nödvändighet till ett utbyte av hur marknaden skulle tydas och utvecklas i termer av priser (se, för ett liknande resonemang, tribunalens dom av den 14 mars 2013 i mål T‑587/08, Fresh Del Monte Produce/kommissionen, REU 2013, punkt 360).
Vad slutligen gäller den exakta storleken på prisvariationerna, har sökandena hävdat att Chiquitas uttalande att det på bananmarknaden var allmänt känt att priserna varierade med 0,5 euro i taget och att C1:s uppgifter således kunde förstås så att de betydde att priserna skulle sjunka eller stiga med 0,5 euro eller ligga kvar på samma nivå, inte kan vara verklighetsbaserade då en analys av de verkliga prisernas veckovisa rörelser visar att priserna varken sjönk eller steg med endast 0,5 euro och att det med säkerhet inte fanns någon tendens till att priserna skulle utvecklas med 0,5 euro i taget. Sökandena har således gjort gällande att uppgifterna angående de verkliga priser som PFCI och Chiquita tillämpade tvärtom visar att priserna kunde fluktuera på veckobasis med upp till 1 eller 2 euro eller fluktuera med 0,25 euro eller mindre och de har företett Chiquitas och Pacifics prislistor till stöd för detta påstående.
Detta argument kan inte godtas. Enligt vad kommissionen helt riktigt har understrukit är frågan huruvida priserna varierade med exakt 0,5 euro inte relevant, om parterna utbytte prisintentioner för den kommande veckan på ett sådant sätt att både den ene och den andra visste huruvida priserna skulle stiga, sjunka eller ligga kvar på samma nivå, eftersom sådana diskussioner om pristendenser minskar båda parternas osäkerhet om hur de ska agera på marknaden.
Således påverkar fastställandet av ett pris även om det inte är bindande, konkurrensen genom att deltagarna i en kartell med rimlig säkerhet kan förutsäga sina konkurrenters prispolitik. Mer allmänt innebär sådana karteller ett direkt ingripande i de parametrar som är väsentliga för konkurrensen på den berörda marknaden. Genom att på detta sätt ge uttryck för en gemensam vilja att tillämpa en viss prisnivå för sina produkter har de berörda tillverkarna upphört att självständigt besluta sin marknadspolitik, vilket strider mot det synsätt som konkurrensreglerna i fördraget bygger på (se domen i det ovan i punkt 324 nämnda målet BPB/kommissionen, punkt 310 och där angiven rättspraxis). För övrigt ska det, utan att prövningen av resten av sökandenas resonemang påverkas därav, erinras om att avtal och samordnade förfaranden är förbjudna enligt artikel 101 FEUF oavsett eventuella verkningar, om de har ett konkurrensbegränsande syfte (se, för ett liknande resonemang, domstolens dom av den 8 juli 1999 i mål
C-49/92 P, kommissionen/Anic Partecipazioni, REG 1999, s. I-4125
, punkterna 122 och 123).
Sökandena har utan att göra några övriga kommentarer erinrat om utdrag ur Chiquitas uttalande av den 22 maj 2008 som sammanfattar C1:s uppgifter om syftet med och antalet telefonsamtal mellan honom och P1.
Sökandena har erinrat om detta uttalande i samband med sin framställning som syftar till att visa att det inte av Chiquitas uttalanden kan dras några slutsatser om något som helst konkurrensbegränsande beteende. Detta kan förstås så att sökandena har hävdat att enligt det nämnda uttalandet var det endast ett fåtal telefonsamtal som inbegrip diskussioner om priser avseende den aktuella perioden. Det är tillräckligt att konstatera att det redan har angetts ovan i punkterna 362–374 att kommissionen har erkänt att Chiquitas och C1:s uttalanden är mindre tydliga än kommissionens slutsatser som den dragit av bevisningen i dess helhet. Kommissionen har tillhandahållit en trovärdig förklaring till att C1 var motvillig till att medge att han deltagit i den presumerade överträdelsen och sökandena har inte lyckats ifrågasätta denna förklaring.
Sökandena har citerat C1:s uttalande med syftet att påstå att P1:s anteckningar angående lunchen den 28 juli 2004 borde ses som en spegling av det sätt på vilket denne beskrev mötet med sina kollegor vid PFCI. I det avseendet räcker det att slå fast att det framgår av det nämnda uttalandet att C1 inte bestrider kommissionens slutsatser angående dessa anteckningar, att han hävdat att diskussionen vid lunchen rört vissa omständigheter som kollegorna tagit upp. I övrigt ska det hänvisas till redogörelserna ovan med avseende på C1:s ovilja att fullt ut avslöja sitt konkurrensbegränsande beteende (se punkterna 362–374 ovan).
Sökandena har citerat delar av vissa utdrag, tagna ur sitt sammanhang, av Chiquitas uttalande av den 13 oktober 2009 för att hävda att Chiquita hade förklarat sig sakna kännedom om något som helst bevis för ett rättsstridigt agerande i samband med telefonsamtalen mellan P1 och C1 och att den sistnämnde hade hävdat att han hade legitima skäl att samtala med P1 och att han inte kunde minnas någon diskussion om pristendenser omkring det datum då P1 skickade e-postmeddelandet till P2 den 11 april 2005 kl. 09.57. Sökandena har emellertid underlåtit att uppge att detta uttalande av Chiquita är ett svar på den skrivelse i vilken kommissionen klargjorde situationen vad dess ansökan om immunitet angick och där den anförde att den med anledning av det e-postmeddelande som avsändes den 11 april 2005 kl. 09.57 hade skäl att tro att Chiquita inte hade upphört med sitt rättsstridiga agerande på dagen för ansökan om immunitet, det vill säga den 8 april 2005. De av sökandena citerade utdragen i sin helhet visar följaktligen endast att C1 inte hade haft något hemligt utbyte med P1 efter den 8 april 2005, vilket för övrigt bekräftas av Chiquitas uttalande av den 5 mars 2009.
Sökandena har likaledes förvanskat utdragen ur detta sistnämnda uttalande enligt vilka C1 alltid hade vidhållit sin version av de faktiska omständigheterna och hävdat att P1:s information kunde härröra från andra källor. Enligt dessa källor hade, vid en intervju som hölls med alla anställda som samarbetade med C1, varje person avgett ett plausibelt vittnesmål som bekräftade att det inte hade förekommit någon otillåten kommunikation eller något rättsstridigt samarbete mellan konkurrenterna. Dessa utdrag härrör nämligen från Chiquitas påståenden enligt vilka överträdelsen upphörde den 8 april 2005 och företaget hade redan frågat ut C1 och hans medarbetare strax efter den 8 april 2005 och vid det tillfället hade inte någon medgett att otillåtna kontakter ägt rum med konkurrenter i Sydeuropa. Det är emellertid utrett att C1, för första gången, i samband med kommissionens inspektioner i november 2007, medgav att han utbytt pristendenser med P1 efter det att han insett att en undersökning angående Sydeuropa skulle bedrivas och att han inte hade anmält sitt konkurrensbegränsande agerande inom den frist som Chiquitas VD hade meddelat sin anställda efter företagets ansökan om immunitet av den 8 april 2005 (se särskilt punkt 365 ovan). Tidigare uttalanden som inkom innan det första förfarandet angående Sydeuropa hade inletts, kan således inte presenteras som bestridanden av kommissionens slutsatser i det nämnda förfarandet.
Sökandena har slutligen i linje med samma tankegång hävdat att C1 inte endast har bestritt kommissionens tolkning av den bevisning som förebringats så snart han getts tillgång till den, utan att hans förklaringar också överensstämmer med tidigare uttalanden som gjorts redan innan undersökningen hade inletts i förevarande mål. Sökandena har citerat de slutsatser som Chiquita formulerade i ärende COMP/39188 – Bananer, i vilka Chiquita uppgav att ”priserna i Förenade kungariket/Irland, Sydeuropa och Frankrike inte delgavs konkurrenterna”.
Här är det tillräckligt att konstatera att det redan har noterats ovan i punkt 159 att Chiquitas uttalanden om att ”priserna i Förenade kungariket/Irland, Sydeuropa och Frankrike inte delgavs konkurrenterna” beskriver det sätt på vilket Chiquita varje torsdag morgon delgav konkurrenterna sina referenspriser och att ärendet angående Sydeuropa inte gäller referenspriser. Dessa uttalanden av Chiquita angående Nordeuropa kan således inte motsäga kommissionens slutsatser i förevarande mål.
I samband med påståendet att kommissionen måste bedriva en objektiv undersökning och inte kan ignorera friande bevisning, har sökandena anfört att trots deras begäran om tillgång till den redigerade och icke- konfidentiella versionen av kundernas svar på kommissionens begäran om upplysningar, fick Pacific endast tillgång till sammanfattningar av svaren vilket hindrade Pacific från att få tillgång till detaljer rörande den information som kunderna tillhandahållit, vilken potentiellt är till sökandenas fördel.
Enligt rättspraxis har rätten till insyn i akten i konkurrensärenden särskilt till syfte att göra det möjligt för mottagarna av ett meddelande om invändningar att få kännedom om bevisningen i kommissionens akt för att på ett ändamålsenligt sätt, på grundval av denna bevisning, kunna uttala sig om kommissionens slutsatser i meddelandet om invändningar. Insyn i akten hör således till de processrättsliga skyddsregler som syftar till att skydda rätten till försvar och att särskilt säkerställa det faktiska utövandet av rätten att yttra sig (se, för ett liknande resonemang, domen i de ovan i punkt 179 nämnda förenade målen Aalborg Portland m.fl./kommissionen, punkt 68, och i det ovan i punkt 111 nämnda målet Groupe Danone/kommissionen, punkt 33, och där angiven rättspraxis).
Kommissionen är således förpliktad att ge de företag som berörs av ett förfarande enligt artikel 101.1 FEUF tillgång till alla handlingar, vare sig de är till nackdel eller fördel för företaget, som kommissionen inhämtat under utredningen, med förbehåll för andra företags företagshemligheter, kommissionens interna dokument och annan konfidentiell information (se, för ett liknande resonemang, domen i de ovan i punkt 179 nämnda förenade målen Aalborg Portland m.fl./kommissionen, punkt 68, och domen i det ovan i punkt 111 nämnda målet Groupe Danone/kommissionen, punkt 34).
Det framgår dessutom av rättspraxis att kommissionen, vad gäller svaren från företag som inte är parter i målet på en begäran om upplysningar från kommissionens sida, är skyldig att ta hänsyn till risken att ett företag i dominerande ställning är böjt att vidta hämndåtgärder mot konkurrenter, leverantörer eller kunder som samarbetat med kommissionen under dess undersökning. Inför en sådan risk har företag som inte är parter i målet, vilka i samband med de undersökningar som genomförs av kommissionen överlämnar handlingar vilket skulle kunna leda till repressalier mot dem, rätt att förvänta sig att deras begäran om konfidentiell behandling respekteras (se tribunalens dom av den 25 oktober 2002 i mål
T-5/02, Tetralaval/kommissionen, REG 2002, s. II-4391
, punkt 98, och där angiven rättspraxis).
I förevarande fall har kommissionen i skäl 253 i det angripna beslutet bemött den kritik som Pacific uttryckt i sitt svar på meddelandet om invändningar enligt vilken företaget borde ha fått tillgång till annat än sammanfattningar av svar från olika bananimportörers kunder på kommissionens skrivelser med begäran om upplysningar. Kommissionen har hävdat att det var legitimt att vägra tillgång till skrivelser från kunder och andra leverantörers kunder åt företag som potentiellt kunde utöva avsevärda ekonomiska och affärsmässiga påtryckningar mot sina konkurrenter och eller affärspartners, kunder eller leverantörer. Eftersom sökandena inte har bemödat sig om att bestrida denna förklaring som kommissionen tillhandahållit, ska det anses att de inte har visat att den omständigheten att de nekades tillgång till vissa uppgifter i akten inte var legitim i förevarande fall.
Sökandena har slutligen gjort gällande att kommissionen aldrig utnyttjade det erbjudande som den fått om att anordna ytterligare samtal med C1, vilket påtagligt skulle ha ändrat dess förmåga att göra en exakt och fullständig analys av de faktiska omständigheterna i förevarande mål. Ett ytterligare samtal skulle således ha gjort det möjligt för kommissionen att förstå om uttalandena betydde en ”tendens att sjunka” eller om den helt enkelt hade missförstått och misstolkat den enda mening som den stödde sig på.
Det framgår av fast rättspraxis att bland de garantier som tillhandahålls av unionens rättsordning i fråga om administrativa förfaranden finns den skyldighet för den behöriga institutionen att omsorgsfullt och opartiskt pröva alla omständigheter som är relevanta i det aktuella fallet (domstolens dom av den 21 november 1991 i mål
C-269/90, Technische Universität München, REG 1991, s. I-5469
, punkt 14, och domen i det ovan i punkt 342 nämnda målet Bavaria/kommissionen, punkt 222).
Vidare föreskrivs det i artikel 10.3 i kommissionens förordning (EG) nr 773/2004 av den 7 april 2004 om kommissionens förfaranden enligt artiklarna [101 FEUF] och [102 FEUF] (
EUT L 123, s. 18
) att företag och företagssammanslutningar som är föremål för ett förfarande enligt förordning nr 1/2003 ”får föreslå att kommissionen hör personer som kan bekräfta de sakförhållanden som anges i inlagan”. I ett dylikt fall framgår av artikel 13 i förordning nr 773/2004 att kommissionen förfogar över ett skäligt utrymme för skönsmässig bedömning att besluta om det kan vara av intresse att höra personer vars vittnesmål kan vara av betydelse för saken. Garantin för rätten till försvar kräver nämligen inte att kommissionen håller förhör med vittnen som de berörda parterna har angett, när den anser att undersökningen i ärendet har varit tillräcklig (se, analogt, angående förordning nr 17 tribunalens dom av den 20 mars 2002 i mål
T-9/99, HFB m.fl./kommissionen, REG 2002, s. II-1487
, punkt 383, och där angiven rättspraxis).
I förevarande fall har kommissionen i skälen 250 och 251 i det angripna beslutet uppgett anledningen till att den ansåg att ingen omständighet talade till förmån för påståendet att det var nödvändigt att föra ett nytt samtal med C1. Sökandena har inte endast misslyckats med att konkret vederlägga de uppgifter som kommissionen lagt fram i detta hänseende, dessutom har de inte heller med giltig verkan förklarat varför Pacific inte tog vara på möjligheten att själv fråga ut C1 under det muntliga hörandet. Sökandenas hänvisning vid förhandlingen till Chiquitas beslut att vid det muntliga hörandet den 18 juni 2010, enbart kommentera perioden efter den 8 april 2005, det vill säga dagen för dess ansökan om immunitet, är härvidlag inte övertygande. Det framgår nämligen av de uttalanden Chiquita gjorde under det muntliga hörandet, att företaget ville utnyttja tiden till sitt försvar mot kommissionens möjlighet att återkalla dess immunitet i förevarande mål och att det därför inte ville använda denna tid till att kommentera perioden före ansökan om immunitet, i fråga om vilken företaget inte bestred kommissionens slutsatser. Det framgår inte av dessa uttalanden att Chiquita skulle ha invänt mot att Pacific ställde frågor till C1 angående den tidigare perioden. Chiquita har tvärtom till och med uttryckligen hävdat att dess erbjudande om att låta C1 utfrågas fortfarande gällde.
Under dessa förhållanden måste det slås fast att sökandenas argument som syftar till att kritisera kommissionen för att den inte anordnade ett ytterligare samtal med C1 ska underkännas.
Det följer av det ovan anförda att sökandenas påstående att bevisvärdet hos Chiquitas och C1:s uttalanden kan ifrågasättas, inte ska godtas och att talan följaktligen inte kan bifallas vad avser den tredje grundens första del.
2. Den andra delgrunden: Den förelagda bevisningen gör det inte möjligt att styrka att det begåtts en överträdelse
Sökandena har hävdat att kommissionen varken har visat att det fanns ett avtal mellan parterna eller att det pågick ett samordnat förfarande. Kommissionen har inte lyckats bevisa att de var delaktiga i ett avtal och/eller ett samordnat förfarande. Den har inte fastställt att det agerande som de deltagit i hade ett konkurrensbegränsande syfte eller resultat och den har inte visat att detta agerande utgjorde en enda fortlöpande överträdelse.
a) Inledande synpunkter
Det bör erinras om att artikel 101 FEUF förbjuder, såsom oförenliga med den inre marknaden, alla avtal mellan företag, beslut av företagssammanslutningar och samordnade förfaranden som kan påverka handeln mellan medlemsstater och som har till syfte eller resultat att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen inom den inre marknaden, särskilt sådana som innebär att inköps- eller försäljningspriser eller andra affärsvillkor direkt eller indirekt fastställs, att produktion begränsas eller kontrolleras och marknader eller inköpskällor delas upp.
Begreppet avtal i den mening som avses i artikel 101.1 FEUF betyder att de deltagande företagen har uttryckt sin gemensamma vilja att bete sig på ett bestämt sätt på marknaden (se, analogt, angående artikel 81.1 EG, domen i det ovan i punkt 391 nämnda målet kommissionen/Anic Partecipazioni, punkt 130; se även, analogt, angående artikel 65.1 EKSG tribunalens dom av den 11 mars 1999 i mål
T-141/94, Thyssen Stahl/kommissionen REG 1999, s. II-347
, punkt 262).
Begreppet avtal, i den mening som avses i artikel 101.1 FEUF, sådant det tolkats i rättspraxis, bygger på att det föreligger en gemensam vilja mellan minst två parter, där uttrycksformen inte har någon betydelse så länge den utgör ett troget uttryck för parternas vilja (tribunalens dom av den 26 oktober 2000 i mål
T-41/96, Bayer/kommissionen, REG 2000, s. II-3383
, punkt 69, och dom av den 19 maj 2010 i mål T‑18/05, IMI m.fl./kommissionen, REU 2010, s. II‑1769, punkt 88).
Begreppet samordnat förfarande i den mening som avses i denna bestämmelse är en form av samordning mellan företag som, utan att det har lett fram till att ett egentligt avtal har ingåtts, medvetet ersätter den fria konkurrensens risker med ett praktiskt inbördes samarbete (domstolens dom av 16 december 1975 i de förenade målen
40/73-48/73, 50/73, 54/73-56/73, 111/73, 113/73 och 114/73, Suiker Unie m.fl./kommissionen, REG 1975, s. 1663
, punkt 26, och i de ovan i punkt 176 nämnda förenade målen Ahlström Osakeyhtiö m.fl./kommissionen, punkt 63, samt domen i det ovan i punkt 391 nämnda målet kommissionen/Anic Partecipazioni, punkt 115, och i det ovan i punkt 185 nämnda målet Hüls/kommissionen, punkt 158).
Domstolen har tillagt att kriterierna samordning och samarbete ska bedömas mot bakgrund av det sammanhang som har skapats genom fördragets konkurrensrättsliga bestämmelser, enligt vilka varje ekonomisk aktör självständigt ska bestämma vilken strategi vederbörande avser att följa på den gemensamma marknaden (domstolens dom i de ovan i punkt 414 nämnda förenade målen Suiker Unie m.fl./kommissionen, punkt 173, och i de ovan i punkt 176 nämnda förenade målen Ahlström Osakeyhtiö m.fl./kommissionen, punkt 63 samt i det ovan i punkt 391 nämnda målet kommissionen/Anic Partecipazioni, punkt 116, och av den 2 oktober 2003 i mål
C-199/99 P, Corus UK/kommissionen, REG 2003, s. I-11177
, punkt 106).
Även om detta krav på självständighet inte utesluter att aktörerna har rätt att rationellt anpassa sig till sina konkurrenters konstaterade eller förväntade beteende, är det emellertid helt och hållet uteslutet att det förekommer direkta eller indirekta kontakter mellan sådana aktörer som kan medföra påverkan på en faktisk eller potentiell konkurrents beteende på marknaden eller att för en sådan konkurrent avslöja det beteende man har beslutat om eller som man överväger att själv tillämpa på marknaden, när dessa kontakter syftar till eller resulterar i konkurrensvillkor som inte motsvarar de normala villkoren på marknaden i fråga med beaktande av de tillhandahållna produkternas eller tjänsternas beskaffenhet, hur betydelsefulla och hur många företag det var och den nämnda marknadens volym (domstolens dom i de ovan i punkt 414 nämnda förenade målen Suiker Unie m.fl./kommissionen punkt 174, domen i det ovan i punkt 391 nämnda målet kommissionen/Anic Partecipazioni, punkt 117, i det ovan i punkt 185 nämnda målet Hüls/kommissionen, punkt 160, och i det ovan i punkt 415 nämnda målet Corus UK/kommissionen, punkt 107).
Begreppet samordnat förfarande förutsätter, förutom samordningen mellan de berörda företagen, ett beteende på marknaden som svarar mot denna samordning och ett orsakssamband mellan dessa båda rekvisit. I detta sammanhang måste det, såvida motsatsen inte bevisas, vilket det ankommer på de berörda aktörerna att göra, antas att de företag som deltar i samordningen och som fortsätter att vara verksamma på marknaden tar hänsyn till informationsutbytet med sina konkurrenter när de bestämmer sitt beteende på denna marknad. Detta gäller i än högre grad när samordningen har skett regelbundet under en lång period (domen i det ovan i punkt 391 nämnda målet kommissionen/Anic Partecipazioni, punkt 121, i det ovan i punkt 185 nämnda målet Hüls/kommissionen, punkterna 161–163, och i det ovan i punkt 328 nämnda målet T-Mobile Netherlands m.fl. punkt 51).
Det ska slutligen erinras om att begreppen avtal och samordnat förfarande, om man ser till den subjektiva sidan, omfattar olika former av samförstånd som är av samma art och som endast skiljer sig åt vad avser deras intensitet och i vilka former de kommer till uttryck (domen i det ovan i punkt 391 nämnda målet kommissionen/Anic Partecipazioni, punkt 131).
Av detta följer att även om begreppet avtal och begreppet samordnat förfarande delvis skiljer sig åt vad gäller de avgörande rekvisiten är inte begreppen inbördes oförenliga. Kommissionen är således inte skyldig att beteckna vart och ett av de beteenden som konstaterats antingen som avtal eller som samordnat förfarande, utan kan med rätta beteckna vissa av dessa beteenden som ”avtal” och andra som ”samordnade förfaranden” (domen i det ovan i punkt 391 nämnda målet kommissionen/Anic Partecipazioni, punkt 132, och tribunalens dom av den 17 december 1991 i mål
T-7/89, Hercules Chemicals/kommissionen REG 1991, s. II-1711
, punkt 264).
Vid tillämpningen av artikel 101.1 FEUF är det dessutom överflödigt att ta hänsyn till den faktiska verkan av ett avtal när det framgår att syftet med detta är att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen på den inre marknaden (domen i de ovan i punkt 179 nämnda förenade målen Aalborg Portland m.fl./kommissionen, punkt 261).
Vad beträffar frågan huruvida ett samordnat förfarande kan anses ha ett konkurrensbegränsande syfte även när detta inte har ett direkt samband med konsumentpriser, ska det nämligen anmärkas att ordalydelsen i artikel 101.1 FEUF inte ger utrymme för att tolkas så, att denna bestämmelse endast förbjuder samordnade förfaranden som har en direkt inverkan på det pris som slutkonsumenterna betalar. Det framgår tvärtom av artikel 101.1 a FEUF att ett samordnat förfarande kan ha ett konkurrensbegränsande syfte om det innebär att ”inköps- eller försäljningspriser eller andra affärsvillkor direkt eller indirekt fastställs” (domen i det ovan i punkt 328 nämnda målet T‑Mobile Netherlands m.fl., punkterna 36 och 37).
I alla händelser är artikel 101 FEUF, i likhet med övriga konkurrensregler i fördraget, inte enbart avsedd att skydda konkurrenternas eller konsumenternas direkta intressen, utan den ska skydda marknadens struktur och därmed konkurrensen som sådan. Det måste således inte föreligga ett direkt samband mellan ett samordnat förfarande och konsumentpriserna för att det ska kunna konstateras att ett samordnat förfarande har ett konkurrensbegränsande syfte (domen i det ovan i punkt 328 nämnda målet T‑Mobile Netherlands m.fl., punkterna 38 och 39).
Vad avser frågan om gränsdragningen mellan samordnade förfaranden med konkurrensbegränsande syfte, respektive konkurrensbegränsande resultat, ska det erinras om att konkurrensbegränsande syfte respektive resultat inte är kumulativa villkor, utan alternativa, vid bedömningen av huruvida ett förfarande omfattas av förbudet i artikel 101.1 FEUF. Enligt fast rättspraxis sedan domstolens dom av den 30 juni 1966 i mål
56/65, LTM (REG 1966, s. 337, s. 359)
, leder den omständigheten att detta villkor är alternativt, vilket markeras genom konjunktionen ”eller”, först och främst till att man måste beakta själva syftet med det samordnade förfarandet med hänsyn till det ekonomiska sammanhang i vilket det ska tillämpas. Om en analys av det samordnade förfarandets innehåll inte påvisar en tillräckligt stor skadlighet för konkurrensen bör sedan förfarandets resultat prövas. För att det samordnade förfarandet ska kunna omfattas av förbudet bör det krävas att sådana omständigheter föreligger som visar att konkurrensen faktiskt på ett märkbart sätt har hindrats, begränsats eller snedvridits (se, för ett liknande resonemang, domstolens dom av den 20 november 2008 i mål
C-209/07, Beef Industry Development Society och Barry Brothers, REG 2008, s. I-8637
, punkt 15, och domen i det ovan i punkt 328 nämnda målet T‑Mobile Netherlands m.fl., punkt 28).
När det ska bedömas om ett samordnat förfarande är förbjudet enligt artikel 101.1 behöver de faktiska verkningarna av detta inte beaktas, om dess syfte är att begränsa, hindra eller snedvrida konkurrensen inom den inre marknaden (se, för ett liknande resonemang, domstolens dom av den 13 juli 1966 i de förenade målen
56/64 och 58/64, Consten och Grundig/kommissionen, REG 1966, s. 429
, på s. 496 (se, för ett liknande resonemang domen i det ovan i punkt 49 nämnda målet Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied/kommissionen, punkt 125 och i det ovan i punkt 423 nämnda målet Beef Industry Development Society och Barry Brothers, punkt 16). Skillnaden mellan ”överträdelse genom syfte” och ”överträdelse genom resultat” beror på att vissa former av samverkan mellan företag redan till sin natur kan anses vara skadliga för den normala konkurrensen (domen i det ovan i punkt 423 nämnda målet Beef Industry Development Society och Barry Brothers, punkt 17, och i det ovan i punkt 328 nämnda målet T‑Mobile Netherlands m.fl., punkt 29).
För att ett samordnat förfarande ska kunna anses ha ett konkurrensbegränsande syfte räcker det att det är ägnat att inverka negativt på konkurrensen. Med andra ord är det tillräckligt att det, med hänsyn till det juridiska och ekonomiska sammanhang i vilket det ingår, är konkret ägnat att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen inom den inre marknaden. Frågan huruvida och i vilken mån ett förfarande har en sådan verkan i verkligheten kan endast ha betydelse för att beräkna bötesbeloppet och bedöma huruvida det föreligger rätt till skadestånd (domen i det ovan i punkt 328 nämnda målet T‑Mobile Netherlands m.fl., punkt 31).
Härvidlag ska det åter erinras om att det framgår av domstolens praxis att vissa typer av samordning mellan företag är så pass skadliga för konkurrensen att det kan anses att någon bedömning av dess effekter inte behöver göras (se domstolens dom av den 11 september 2014 i mål C‑67/13 P, CB/kommissionen, REU 2014, punkt 49 och där angiven rättspraxis).
Denna rättspraxis beror på att vissa former av samordning mellan företag redan till sin art kan anses vara skadliga för den normala konkurrensen (se domen i det ovan i punkt 426 nämnda målet CB/kommissionen, punkt 50 och där angiven rättspraxis).
Det står således klart att vissa samordnade beteenden, såsom horisontell prissättning genom karteller, kan anses vara förenade med så pass stora risker för en negativ inverkan, i synnerhet på varor och tjänsters pris, kvantitet eller kvalitet att det inte anses nödvändigt att vad gäller tillämpningen av artikel 101.1 FEUF visa att de har konkreta effekter på marknaden. Erfarenheten visar nämligen att sådana beteenden minskar produktionen och höjer priserna, vilket leder till en felaktig fördelning av resurserna, vilket särskilt drabbar konsumenterna (se domen i det ovan i punkt 426 nämnda målet CB/kommissionen, punkt 51 och där angiven rättspraxis).
Om en analys av en typ av samordnat förfarande mellan företag leder till slutsatsen att det inte uppvisar en tillräcklig grad av skadlighet för konkurrensen, ska däremot det samordnade förfarandets verkningar prövas. För att det samordnade förfarandet ska kunna omfattas av förbudet krävs att det föreligger omständigheter som visar att konkurrensen faktiskt på ett märkbart sätt har hindrats, begränsats eller snedvridits (se domen i det ovan i punkt 426 nämnda målet CB/kommissionen, punkt 52 och där angiven rättspraxis).
Enligt domstolens praxis ska frågan huruvida ett avtal mellan företag eller ett beslut av en företagssammanslutning är tillräckligt skadligt för konkurrensen för att anses utgöra en konkurrensbegränsning ”genom syfte” i den mening som avses i artikel 101.1 FEUF prövas i förhållande till innehållet i avtalets eller beslutets bestämmelser, de mål som eftersträvas med avtalet eller beslutet samt det ekonomiska och juridiska sammanhang som avtalet eller beslutet ingår i. Vid bedömningen av detta sammanhang ska hänsyn även tas till de aktuella produkternas eller tjänsternas beskaffenhet samt till strukturen och de faktiska villkoren på den eller de relevanta marknaderna (se domen i det ovan i punkt 426 nämnda målet CB/kommissionen, punkt 53 och där angiven rättspraxis).
Även om parternas uppsåt inte är avgörande för bedömningen av huruvida ett avtal mellan företag är konkurrensbegränsande finns det inget som hindrar konkurrensmyndigheter, nationella domstolar eller unionsdomstolen från att beakta detta (se domen i det ovan i punkt 426 nämnda målet CB/kommissionen, punkt 54 och där angiven rättspraxis).
Det är mot bakgrund av dessa principer som sökandenas argument ska prövas.
b) Det angripna beslutet
I skäl 187 i det angripna beslutet fann kommissionen att de faktiska omständigheter som beskrivs i avsnitt 4 av beslutet visar att de företag till vilka beslutet är riktat var delaktiga i hemlig verksamhet avseende bananbranschen i regionen Sydeuropa, särskilt:
—
samordning av deras prisstrategier vad gäller de framtida priserna, prisnivån, prisrörelse och/eller pristendenser.
—
utbyte av information angående det framtida agerandet på marknaden i fråga om priser.
Kommissionen fortsatte genom att anföra att de nämnda faktiska omständigheterna och det nämnda beteendet klart innebar ett avtal i den mening som avses i artikel 101.1 FEUF såtillvida att de berörda företagen uttryckligen hade kommit överens om ett visst beteende på marknaden och denna verksamhet hade formen av en samordning och ett samarbete varigenom vilka parterna medvetet hade ersatt konkurrensens risker med ett praktiskt samarbete sinsemellan. Kommissionen hävdade att även om det slutgiltigt inte skulle kunna visas att parterna uttryckligen hade undertecknat en gemensam plan som utgjorde ett avtal, bildade dock ifrågavarande agerande eller delar av det ett samordnat förfarande i den mening som avses i artikel 101.1 FEUF (skäl 188 i det angripna beslutet).
Fortfarande enligt kommissionen, har det visats genom de faktiska omständigheter som beskrivs i avsnitt 4 i det angripna beslutet att en hemlig bilateral samverkan ägde rum under en viss period på ett systematiskt (eller åtminstone regelbundet) och återkommande vis. De bilaterala arrangemangen följde ett visst etablerat mönster som var konsekvent under den berörda perioden även om enskildheterna och kommunikationens intensitet kan ha varierat över tid (skäl 191 i det angripna beslutet).
Kommissionen har vidare anfört att inget tyder på att de berörda företagen inte beaktade den information som hade utbytts vid den tidpunkt då de skulle bestämma hur de skulle agera på marknaden. Dessutom visar de faktiska omständigheter som beskrivs i avsnitt 4 i det angripna beslutet att parterna åtminstone delvis hade beaktat den information om priser som utbytts och att de hade handlat i konsekvens därmed. Följaktligen ansåg kommissionen att de bilaterala avtal som ingicks av parterna hade till följd att denna kommunikation påverkade parterna när de fastställde bananpriserna i Italien, Grekland och Portugal (skälen 192‑194 i det angripna beslutet).
c) Huruvida det förelåg ett avtal eller ett samordnat förfarande
Sökandena har gjort gällande att kommissionen inte har fastställt att de deltagit i ett avtal eller samordnat förfarande och att den åsidosatt principen om icke-diskriminering.
Sökandena har inledningsvis anfört att kommissionen för att visa att det fanns ett avtal mellan Chiquita och PFCI, måste bevisa att parterna har uttryckt en gemensam vilja att bete sig på ett bestämt sätt på marknaden och att inget av de skriftliga bevis som kommissionen lagt fram i förevarande fall kan befästa den fasta övertygelsen om att så var fallet. Det är endast möjligt att dra slutsatsen av anteckningarna angående lunchen den 28 juli 2004 att C1 och P1 hade legitima diskussioner som bland annat gällde yrkessammanslutningen ANIPO:s framtid och möjliga arrangemang med co-sourcing och samfrakt. P1:s anteckningar är helt enkelt personliga reflektioner över innehållet i denna diskussion och inte ett uttryck för en gemensam vilja hos Chiquita och sökandena att agera på ett bestämt konkurrensbegränsande sätt.
Enligt sökandena är det enbart uttrycket ”vi två har kommit överens om att vi måste låta priserna vara oförändrade”, vilket återfinns i det e-postmeddelande som avsändes den 11 april 2005 kl. 09.57, som eventuellt kan tolkas som ett uttryck för en gemensam vilja. E-postmeddelandet visar dock inte att det slutits ett avtal och även om så var fallet, skulle det endast röra sig om en dag eller allra högst en vecka, och det kan i vart fall inte bevisa påståendet att det förelåg ett avtal om prissamverkan under en period av åtta månader och tolv dagar. Kommissionen har således varken kunnat styrka att Chiquita och sökandena ingått ett avtal som syftade till att begränsa konkurrensen eller lagt fram tillräckliga bevis för att parterna genomfört ett sådant avtal.
Först bör det observeras att sökandena har upprepat vissa argument som redan har förkastats vid prövningen av de bevis som kommissionen förebringat inom ramen för hela den första delen av förevarande grund.
Såsom kommissionen därefter med rätta har erinrat om i skäl 177 i det angripna beslutet, anses det att det rör sig om ett avtal mellan konkurrenter så snart parterna ansluter sig till ett gemensamt projekt som begränsar eller kan begränsa deras affärsmässiga oberoende, genom att det fastställs riktlinjer för deras agerande eller uteblivna agerande på marknaden. Det är inte nödvändigt att detta avtal är skriftligt, då det inte krävs några formaliteter och det är inte obligatoriskt att det föreskrivs några sanktioner vid avtalsbrott eller några verkställighetsåtgärder. Att det finns ett avtal kan dessutom framgå direkt eller indirekt av parternas beteende.
Tvärtemot vad sökandena har påstått, är slutligen uttrycket ”vi två har kommit överens om att vi måste låta priserna vara oförändrade”, vilket återfinns i det e-postmeddelande som avsändes den 11 april 2005 kl. 09.57, inte den enda uppgift som utgör en gemensam viljeförklaring. Andra uppgifter som återfinns i P1:s anteckningar av den 28 juli 2004 (särskilt uttrycken ”Samarbete varje vecka för att upprätthålla priset”, ”Lokalt avtal” och vidare ”Handlingsplan 1. – Tala om Portugal nästa vecka: Prisbeslut: status quo, höja, sänka. [P1]/[C1]”, se skäl 105 i det angripna beslutet) och i det e-postmeddelande som avsändes den 11 april 2005 kl. 09.57 (där följande uttryck finns ”vi två har kommit överens om att vi måste låta priserna vara oförändrade” och ”han ringer och ber oss att vi ska justera vår strategi för nästa vecka och att vi ska försöka att inte göra några förändringar”, se punkt 292 ovan) visar att parterna gav uttryck för sin gemensamma vilja att bete sig på ett visst sätt på marknaden.
I detta avseende ska det erinras om att sökandenas påstående att P1:s anteckningar och det e-postmeddelande som avsändes den 11 april 2005 kl. 09.57 enbart avspeglar P1:s personliga tankar som han formulerat utifrån C1:s egna uttalanden, har ogillats inom ramen för den tredje grunden och det har konstaterats att dessa handlingar tvärtom avspeglar bilaterala beslut parterna emellan (se särskilt punkterna 221–223, 232–235, 252, 255, 309–311 och 317 ovan).
Därefter har sökandena gjort gällande att kommissionen inte har visat att de deltagit i ett samordnat förfarande.
Sökandena har inledningsvis erinrat om att kommissionen för att kunna styrka att Chiquita och Pacific har deltagit i ett samordnat förfarande måste visa att parterna har samarbetat, att det samordnade agerandet ledde till ett senare uppträdande på marknaden och att det fanns ett orsakssamband mellan de två. Kommissionen har i detta avseende grundat sig på rättspraxis enligt domen i det ovan i punkt 328 nämnda målet T-Mobile, punkterna 60–62, vilken dock inte är verkningsfull i förevarande mål där kommissionen borde ha bevisat att sökandena och Chiquita haft talrika och ofta förekommande kontakter och att dessa möten gick utöver yrkesmässiga kontakter som var helt legitima, vilket den inte har lyckats med, eftersom det inte finns något bevis för någon slags kontakt mellan Chiquita och PFCI från den 28 juli 2004 till den 8 april 2005 förutom två mycket korta telefonsamtal.
Det finns anledning att nämna att oberoende av huruvida hänvisningen i det angripna beslutet till vissa beslut i rättspraxis är relevanta, ankommer det på tribunalen att kontrollera om kommissionen under förhållandena i förevarande fall med rätta kunde dra slutsatsen att parternas beteende utgjorde ett samordnat förfarande som hade till syfte eller resultat att begränsa konkurrensen.
För övrigt ska det erinras om att i domen i det ovan i punkt 328 nämnda målet T-Mobile Netherlands m.fl. fann domstolen att både föremålet för samordningen och förhållandena på marknaden är avgörande för hur ofta, med vilket mellanrum och på vilket sätt konkurrenterna måste ha kontakt sinsemellan för att de ska kunna samordna sitt beteende på marknaden. Det förhåller sig nämligen så att om de berörda företagen upprättar en kartell med ett komplext system för samordning avseende ett stort antal aspekter av deras beteende på marknaden kan de ha behov av regelbundna kontakter över en lång tidsperiod. Om samordningen däremot, som i förevarande fall, är en punktinsats och syftar till en enda harmonisering av deras beteende på marknaden avseende en isolerad konkurrensaspekt, så kan det räcka med en enda kontakt för att de berörda företagen ska kunna uppnå sitt konkurrensbegränsande syfte (domen i det ovan i punkt 328 nämnda målet T‑Mobile Netherlands m.fl., punkt 60).
Domstolen ansåg vidare att det som under dessa förhållanden är mest avgörande inte är antalet möten mellan de berörda företagen, utan huruvida den eller de kontakter som har ägt rum har gett dem möjlighet att ta hänsyn till de uppgifter som utbytts med konkurrenterna i syfte att bestämma det egna beteendet på den relevanta marknaden och medvetet välja ett praktiskt samarbete i stället för att utsätta sig för konkurrensens risker. Om det kan fastställas att företagen har samordnat och fortsatt att vara aktiva på marknaden, är det berättigat att kräva av dem att de bevisar att denna samordning inte har haft något inflytande på deras beteende på nämnda marknad (domen i det ovan i punkt 328 nämnda målet T‑Mobile Netherlands m.fl., punkt 60).
I motsats till vad sökandena har påstått är denna rättspraxis verkningsfull i förevarande fall, eftersom kommissionen just har visat att de utbyten om framtida priser som ägde rum parterna emellan hade möjliggjort deras beteende på marknaden. Om detta vittnade bland annat att det fanns en prislista i vilken Chiquitas priser regelbundet uppdaterades vilken hittades i en pärm på P2:s kontor hos Pacific (se punkterna 290–293 ovan).
Sökandenas argument enligt vilka det saknas bevis för någon som helst kontakt mellan Chiquita och PFCI från den 28 juli 2004 till den 8 april 2005, måste underkännas eftersom de inte har kunnat vederlägga den bevisning som kommissionen har förebringat för att styrka kontakterna mellan parterna från den 28 juli 2004 till den 8 april 2005, nämligen de båda anteckningarna från augusti 2004, de båda telefonkontakterna i januari och april 2005, prislistan med Chiquitas priser från och med vecka 6, 2005, det e-postmeddelande med Chiquitas priser från och med vecka 9, 2005, som hittades i en pärm på P1:s kontor hos Pacific, samt Chiquitas och C1:s uttalanden (se punkterna 265–287, 288‑335 och 336‑409 ovan.)
Även om sökandenas argument i viss mån kan var relevanta för prövningen av om det, i förevarande fall, rör sig om en enda fortlöpande överträdelse kan de således inte godtas inom ramen för prövningen av huruvida det föreligger ett samordnat förfarande. Det har nämligen konstaterats i samband med prövningen av den tredje grunden att sökandena inte har kunnat vederlägga det antal samstämmiga bevis som kommissionen stödjer sig på – det vill säga anteckningarna angående lunchen den 28 juli 2004, anteckningarna från augusti 2004, upptagningarna av telefonsamtalen, det e-postmeddelande som avsändes den 11 april 2005 kl. 09.57, den odaterade prislistan och Chiquitas uttalanden – för att dra slutsatsen att det fanns ett avtal och/eller ett samordnat förfarande parterna emellan. Oberoende av frågan huruvida denna överträdelse kan betecknas som en enda fortlöpande överträdelse på grund av att kontakterna var regelbundna (se, i detta avseende, punkt 475 nedan och följande punkter), måste det slås fast att den av kommissionen förebringade bevisningen vittnar om kontakter mellan parterna som gav dem tillfälle att ta hänsyn till information som utbyttes med deras konkurrenter i syfte att bestämma sitt agerande på den berörda marknaden och att medvetet utbyta konkurrensens risker mot ett samarbetsförfarande dem emellan. Detta äger så mycket större giltighet som samverkan i förevarande fall rörde en enda aspekt av parternas agerande, det vill säga priserna. Inom ramen för det system för utbyte som utformats under lunchen den 28 juli 2004, var det därför tillräckligt med regelbundna samråd om priser för att förverkliga det eftersträvade konkurrensbegränsande syftet.
Kommissionen har enligt sökandena på ett motsägelsefullt sätt tillämpat rättspraxis angående komplexa överträdelser för att undvika att beteckna det påstådda agerandet som ett avtal eller ett samordnat förfarande. Eftersom förevarande mål emellertid endast inbegriper två företag, varav det ena är litet och den påstådda överträdelsen endast pågick under åtta månader och tolv dagar, kan kommissionen inte stödja sig på denna rättspraxis, utan den måste visa exakt på vilket sätt och precis vid vilken tidpunkt som den påstår att PFCI och Chiquita har ingått ett avtal eller deltagit i samordnade förfaranden.
Detta argument kan inte godtas eftersom sökandena inte kan kritisera kommissionen för att den felaktigt grundat sig på rättspraxis angående komplexa överträdelser (se punkterna 418 och 419 ovan) i förevarande fall. Den omständigheten att överträdelsen i fråga endast inbegrep två företag, varav det ena är litet och den påstådda överträdelsen endast pågick under åtta månader och tolv dagar ändrar inte det faktum att kommissionen inte har någon skyldighet att kvalificera vart och ett av de konstaterade beteendena som avtal eller samordnat förfarande utan med rätta kan kvalificera vissa av dessa beteenden som ”avtal” och andra som ”samordnande förfaranden”. Eftersom kommissionen har styrkt att det förekommit kontakter parterna emellan kan det inte krävas härvidlag, såsom sökandena har påstått, att kommissionen med precision fastställer varje enskilt moment i vilket parterna har samarbetat.
Sökandena har dessutom hävdat att kommissionen inte har visat att de deltagit i ett samordnat förfarande, eftersom den varken har fastställt att en samverkan ägt rum eller att ett sådan samverkan senare utmynnat i ett agerande på marknaden. Presumtionen enligt vilken ett företag som är part i en samverkan beaktar den information som utbytts när den senare agerar på marknaden, skulle kunna motbevisas om det fastställdes att samverkan absolut inte hade någon inverkan på företagets individuella beteende på marknaden. Priserna för veckorna 13 och 15 i Italien vilka C1 och P1 påstås ha kommit överens om, har emellertid inte förblivit oförändrade och de har följaktligen inte anpassats efter P1:s analys. Kommissionen har inte heller lyckats bevisa att Chiquita och PFCI hade fastställt sina priser på ett samordnat sätt under de övriga veckor som den påstådda överträdelsen pågick.
Det ska noteras att det framgår av det ovan anförda att kommissionen har visat att en samverkan ägt rum mellan parterna och att sökandenas argument inte är av den art, att det kan motbevisa presumtionen att sökandena tog hänsyn till den information som utbyttes när de bestämde hur de senare skulle agera på marknaden.
Det bör såsom redan nämnts ovan i punkterna 328, 329 och 330 erinras om att även om det antas att de verkliga priser som fakturerades fortsättningsvis inte motsvarade de prisintentioner som parterna utbytt, hindrar inte den omständigheten att ett samordnat förfarande saknar direkt inverkan på prisnivån inte konstaterandet att det har begränsat konkurrensen mellan de berörda företagen (se, för ett liknande resonemang, domen i det ovan i punkt 329 nämnda målet Dansk Rørindustri/kommissionen, punkt 140 och i det ovan i punkt 282 nämnda målet Dole Food och Dole Germany/kommissionen, punkt 546).
Det ska härvid påpekas att de priser som faktiskt tillämpas på en marknad kan påverkas av externa faktorer, som medlemmarna i en konkurrensbegränsande samverkan inte kontrollerar, såsom ekonomins utveckling i allmänhet, utveckling av efterfrågan på denna särskilda marknad eller kundernas förhandlingskraft (domen i det ovan i punkt 282 nämnda målet Dole Food och Dole Germany/kommissionen, punkt 547).
Fastställandet av ett pris påverkar således konkurrensen även om det inte är bindande genom att deltagarna i en kartell med rimlig säkerhet kan förutsäga sina konkurrenters prispolitik. Mer allmänt innebär sådana karteller ett direkt ingripande i de parametrar som är väsentliga för konkurrensen på den berörda marknaden. Genom att på detta sätt ge uttryck för en gemensam vilja att tillämpa en viss prisnivå för sina produkter har de berörda tillverkarna upphört att självständigt besluta om sin marknadspolicy, vilket strider mot det synsätt som konkurrensreglerna i fördraget bygger på (se domen i det ovan i punkt 324 nämnda målet BPB/kommissionen, punkt 310 och där angiven rättspraxis). För övrigt ska det erinras om, utan att det påverkar prövningen av resten av sökandenas resonemang, att avtal och samordnade förfaranden är förbjudna enligt artikel 101 FEUF, oavsett eventuella verkningar, om de har ett konkurrensbegränsande syfte (se, för ett liknande resonemang, domen i det ovan i punkt 391 nämnda målet kommissionen/Anic Partecipazioni, punkterna 122 och 123).
Slutligen ska det konstateras att när sökandena hävdar att kommissionens påståenden om samverkan hela tiden har bestritts av Chiquita och C1, upprepar de vissa argument som redan har avfärdats i samband med prövningen av den tredje grunden (se punkterna 332–409 ovan).
Sökandena har gjort gällande att kommissionens akt innehåller tydliga skriftliga bevis för specifika prisdiskussioner konkurrenterna emellan som inte inbegriper PFCI, i fråga om vilka kommissionen emellertid inte har gjort några påståenden om konkurrensbegränsande beteende. Detta utgör ett åsidosättande av principen om icke-diskriminering vilken garanteras genom artikel 20 i stadgan om grundläggande rättigheter.
Denna anmärkning saknar stöd. Sökandena kan inte göra gällande att andra företag inte har ålagts påföljder. Det följer av det ovan anförda att kommissionen har inhämtat tillräckligt med bevis för att det ska vara motiverat att ålägga sökandena påföljder. Även om det antas att andra aktörer som befunnit sig i en liknande situation som sökandena inte har ålagts någon påföljd, kan enligt fast rättspraxis det faktum att en näringsidkare som befann sig i en liknande situation som sökanden inte av kommissionen har befunnits skyldig till någon överträdelse under inga omständigheter motivera att den överträdelse som lagts sökanden till last lämnas utan avseende, om den vederbörligen fastställts (domen i de ovan i punkt 176 nämnda förenade målen Ahlström Osakeyhtiö m.fl./kommissionen, punkt 146, tribunalens dom av den 20 mars 2002 i mål
T-17/99, KE KELIT/kommissionen, REG 2002, s. II-1647
, punkt 101, och av den 15 juni 2005 i de förenade målen T‑71/03, T‑74/03, T‑87/03 och T‑91/03, Tokai Carbon m.fl./kommissionen, ej publicerad i rättsfallssamlingen, punkt 397), även när den andra aktörens situation inte är föremål för talan vid unionsdomstolarna (se tribunalens dom av den 4 juli 2006, i mål
T-304/02, Hoek Loos/kommissionen, REG 2006, s. II-1887
, punkt 62, och där angiven rättspraxis).
Det följer av det ovan anförda att sökandenas argument enligt vilket kommissionen inte har visat att de deltagit i ett avtal och/eller ett samordnat förfarande inte kan godtas.
d) Huruvida det rörde sig om ett konkurrensbegränsande syfte eller resultat
Sökandena har gjort gällande att kommissionen inte har visat att deras beteende hade ett konkurrensbegränsande syfte eller resultat.
Sökandena har inledningsvis erinrat om att kommissionen måste styrka att avtalet eller det samordnade förfarandet hade till syfte eller resultat att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen. Det är emellertid omöjligt att ur de faktiska omständigheterna och förhållandena i samband med den påstådda överträdelsen härleda att parterna ingått ett horisontellt arrangemang om fastställande av priser som syftade till att begränsa konkurrensen. Den påstådda överträdelsen kan därför inte betraktas som konkurrensbegränsande genom sitt syfte.
Sökandena har gjort gällande att kommissionen stödjer sig på det faktum att parternas agerande hade till syfte att fastställa priser, för att dra slutsatsen att överträdelsen i förevarande fall syftade till att begränsa konkurrensen. Det är emellertid omöjligt att ur de faktiska omständigheterna och förhållandena i samband med den påstådda överträdelsen härleda att parterna ingått ett horisontellt arrangemang om fastställande av priser. Deras agerande kan nämligen på sin höjd betraktas som ett självständigt utbyte av vag och sporadisk information om de allmänna marknadstendenserna vilket gör det omöjligt att betrakta det som en överträdelse genom sitt syfte.
Detta argument saknar stöd. Mot bakgrund av den rättspraxis som det erinrats om ovan i punkterna 411–431 och de faktiska omständigheter som studerades i samband med den tredje grunden, visar det sig att det var med rätta som kommissionen i förevarande fall fann att parternas beteende syftade till att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen på den inre marknaden.
Tvärtemot vad sökandena har hävdat när de på nytt inom ramen för den rättsliga kvalificeringen av överträdelsen upprepat vissa argument som redan har avvisats i samband med prövningen av de faktiska omständigheterna i förevarande fall och de bevis som kommissionen förebringat, ska överträdelsen i det aktuella fallet kvalificeras som konkurrensbegränsande genom sitt syfte. I likhet med vad kommissionen anfört i skäl 226 i det angripna beslutet, har nämligen detta beteende de allmänna kännetecknen för horisontella avtal i den mening som avses i artikel 101.1 FEUF eftersom priset är det främsta konkurrensmedlet och parterna i förevarande fall uttryckligen har samordnat prisrörelserna med det yttersta syftet att blåsa upp priserna till parternas fördel.
Det är här viktigt att framhålla att det första exempel på konkurrensbegränsande samverkan som enligt artikel 101.1 FEUF förklaras oförenligt med den inre marknaden är just att ”inköps- eller försäljningspriser eller andra affärsvillkor direkt eller indirekt fastställs”. Det förfarande som var föremålet för den konkurrensbegränsande samverkan är således uttryckligen förbjudet enligt artikel 101.1 FEUF därför att det har inneboende konkurrensbegränsande verkningar för den inre marknaden (se, för ett liknande resonemang, domen i det ovan i punkt 388 nämnda målet Fresh Del Monte Produce/kommissionen, punkt 768).
Det framgår således av den rättspraxis som angetts ovan i punkterna 426–428 att den typ av samordning som är i fråga i förevarande mål, det vill säga samordning av priser som består i kontakter mellan aktörer och som syftar till att styra och således i sista hand till att blåsa upp priserna, är så pass skadlig för konkurrensen att det kan anses att någon bedömning av dess effekter inte behöver göras. En priskartell kan nämligen redan till sin art anses vara skadlig för den normala konkurrensen.
Vidare har sökandena hävdat att eftersom deras agerande inte kan kvalificeras som konkurrensbegränsande genom sitt syfte, borde kommissionen ha bevisat att det hade till resultat att begränsa konkurrensen på marknaden, vilket den inte heller har lyckats med.
Eftersom denna argumentation bygger på den felaktiga premissen att beteendet i fråga inte kan kvalificeras som konkurrensbegränsande genom sitt syfte, kan den inte annat än underkännas. Det följer av själva texten i artikel 101.1 FEUF att oberoende av deras inverkan är avtal mellan företag förbjudna om de har ett konkurrensbegränsande syfte. Det krävs följaktligen inte att de faktiska konkurrensbegränsande verkningarna visas när det konkurrensbegränsande syftet med det påtalade beteendet har styrkts (se tribunalens dom av den 3 mars 2011, i de förenade målen T‑122/07‑T‑124/07, Siemens Österreich m.fl./kommissionen, REU 2011, s. II‑793, punkt 75, och där angiven rättspraxis).
Vid tillämpningen av artikel 101.1 behöver de faktiska verkningarna av ett avtal nämligen inte beaktas om avtalets syfte är att begränsa, hindra eller snedvrida konkurrensen. Detta gäller bland annat avtal som innehåller uppenbara konkurrensbegränsningar, som till exempel fastställande av priser och uppdelning av marknader (domstolens dom av den 8 december 2011 i mål C‑389/10 P, KME Germany m.fl./kommissionen, REU 2011, s. I‑13125, punkt 75).
Det visar sig således att det var med rätta som kommissionen i punkterna 222–234 i det angripna beslutet fann att överträdelsen i fråga i förevarande fall kunde kvalificeras som konkurrensbegränsande genom sitt syfte och att det inte var nödvändigt att undersöka dess verkningar.
Härav följer att sökandenas påstående att deras agerande saknar konkurrensbegränsande syfte och resultat inte kan godtas.
e) Huruvida det rör sig om en enda fortlöpande överträdelse
Sökandena har hävdat att kommissionen inte har styrkt överträdelsens, varaktighet då den inte visat att den var fortlöpande till sin karaktär.
Sökandena har härvidlag erinrat om att det framgår av rättspraxis att kommissionen, när bevisning saknas som gör det möjligt att direkt fastställa överträdelsens varaktighet, är skyldig att åtminstone stödja sig på bevisning som hänför sig till omständigheter som ligger tillräckligt nära i tiden för att det rimligen ska kunna antas att överträdelsen fortsatt oavbrutet mellan två exakta dagar. Frågan huruvida den period som ligger mellan två faktiska omständigheter är tillräckligt lång för att utgöra ett avbrott i överträdelsen ska däremot prövas mot bakgrund av den aktuella kartellens verksamhet.
I förevarande fall har kommissionen inte lagt fram något bevis för någon som helst kontakt mellan P1 och C1 under hela denna tid som den påstådda överträdelsen varat, förutom två mycket korta telefonsamtal som båda ägde rum efter den 20 januari 2005. Eftersom prisförhandlingar ägde rum varje vecka i bananbranschen, tyder denna avsaknad av bevis på att det inte finns något som visar att det pågick någon som helst slags verksamhet under mer än trettio förhandlingsomgångar. Följaktligen och eftersom kommissionen uppenbarligen inte ser det minsta samband mellan anteckningarna av den 28 juli 2004 och det e-postmeddelande som avsändes den 11 april 2005 kl. 09.57, har den inte visat att de påstådda förfarandena utgjorde en enda fortlöpande överträdelse. Till stöd för sökandenas påståenden har de på nytt åberopat uttalanden av C1 som de anser förnekar att det fanns en övergripande plan som hade ett gemensamt syfte.
Det ska erinras om att ett åsidosättande av artikel 101.1 FEUF kan följa inte bara genom ett enstaka handlande, utan även genom en serie handlanden eller genom ett fortlöpande beteende. Denna tolkning kan inte ifrågasättas med motiveringen att ett eller flera led i denna serie handlanden eller i detta fortlöpande beteende även i sig och helt isolerat kan utgöra ett åsidosättande av nämnda bestämmelse. När de olika handlandena såsom i förevarande mål ingår i en samlad plan på grund av deras identiska syfte att snedvrida konkurrensen inom den gemensamma marknaden, får kommissionen tillskriva företag ansvar för dessa handlanden utifrån deltagandet i överträdelsen som helhet betraktad (domen i det ovan i punkt 391 nämnda målet Anic Partecipazioni, punkt 81, i de ovan i punkt 179 nämnda förenade målen Aalborg Portland m.fl./kommissionen, punkt 258 och tribunalens dom av den 28 april 2010 i mål
T-446/05, Amann & Söhne och Cousin Filterie/kommissionen, REG s. II-1255
, punkt 90).
Det ska vidare erinras om att begreppet en enda överträdelse avser det fall då flera företag har deltagit i en överträdelse som består i ett fortlöpande beteende i avsikt att nå ett enda ekonomiskt mål som syftar till att snedvrida konkurrensen eller individuella överträdelser som är förenade genom samma syfte (samtliga delar har ett och samma ändamål) och samma aktörer (samma berörda företag, vilka är medvetna om att de eftersträvar ett gemensamt syfte) (domen i det ovan i punkt 324 nämnda målet BPB/kommissionen, punkt 257 och i det ovan i punkt 478 nämnda målet Amann & Söhne och Cousin Filterie/kommissionen, punkt 89).
Dessutom kan begreppet en enda överträdelse enligt fast rättspraxis rättsligt kvalificeras som ett konkurrensbegränsande beteende som består i avtal, samordnade förfaranden och beslut av företagssammanslutningar (se, för ett liknande resonemang, domen av den 20 april 1999, i de ovan i punkt 181 nämnda förenade målen Limburgse Vinyl Maatschappij m.fl./kommissionen, punkterna 696–698, i det ovan i punkt 406 nämnda målet HFB m.fl./kommissionen, punkt 186, och i de ovan i punkt 111 nämnda förenade målen BASF/kommissionen, punkt 159).
Vad beträffar den fortlöpande överträdelsen, ska det även uppmärksammas att begreppet samlad plan möjliggör för kommissionen att presumera att en begången överträdelse inte har avbrutits även om det saknas bevis för att det berörda företaget deltog i den under en viss period, förutsatt att det var delaktigt i den såväl före som efter denna period och att det saknas bevis för eller indicier som tyder på att det berörda företaget hade avbrutit sitt deltagande i överträdelsen. Under sådana omständigheter kan kommissionen ålägga böter för hela överträdelseperioden, inklusive den period under vilken det saknas bevis för att det berörda företaget deltog i överträdelsen (tribunalens dom av den 17 maj 2013 i de förenade målen T‑147/09 och T‑148/09, Trelleborg Industrie och Trelleborg/kommissionen, REU 2013, punkt 87).
Kommissionen är emellertid enligt rättssäkerhetsprincipen, när bevisning saknas som gör det möjligt att direkt fastställa överträdelsens varaktighet, skyldig att åtminstone stödja sig på bevisning som hänför sig till omständigheter som ligger tillräckligt nära i tiden för att det rimligen ska kunna antas att överträdelsen fortsatt oavbrutet mellan två exakta datum (tribunalens dom av den 7 juli 1994 i mål
T-43/92, Dunlop Slazenger/kommissionen, REG 1994, s. II-441
, punkt 79, av den 6 juli 2000 i mål
T-62/98, Volkswagen/kommissionen, REG 2000, s. II-2707
, punkt 188, av den 5 april 2006 i mål
T-279/02, Degussa/kommissionen REG 2006, s. II-897
, punkterna 114 och 153 och domen i det ovan i punkt 413 nämnda målet IMI m.fl./kommissionen, punkt 88).
Även om den period som ligger mellan två uttryck för beteenden som utgör överträdelser är ett relevant kriterium för att fastställa huruvida en överträdelse är fortlöpande, kan frågan huruvida denna period är tillräckligt lång för att utgöra ett avbrott i överträdelsen inte prövas abstrakt. Denna fråga ska tvärtom prövas mot bakgrund av den aktuella kartellens verksamhet (domen i det ovan i punkt 413 nämnda målet IMI m.fl./kommissionen, punkt 89)
En överträdelse kan däremot betraktas som upprepad när ett företag har avbrutit sin delaktighet i överträdelsen men samtidigt deltagit i den såväl före, som efter detta avbrott om det – precis på samma sätt som för den fortlöpande överträdelsen (se ovan i punkt 479) – finns ett gemensamt syfte som företaget eftersträvat såväl före, som efter avbrottet vilket kan härledas från det faktum att de aktuella förfarandena har gemensamma syften, att det rör sig om samma produkter, att samma företag har deltagit i den otillåtna samverkan, att sättet för genomförande är identiskt, att samma fysiska personer har varit inblandade å företagets vägnar och att de aktuella förfarandena har tillämpats inom samma geografiska område. Det rör sig då om en enda upprepad överträdelse och kommissionen kan ålägga böter för hela överträdelseperioden men däremot inte avseende den period under vilken överträdelsen var avbruten (domen i de ovan i punkt 481 nämnda förenade målen Trelleborg Industrie och Trelleborg/kommissionen, punkt 88).
I förevarande fall anser kommissionen att parternas beteende utgör en enda fortlöpande överträdelse av artikel 101 FEUF, eftersom de avtal och/eller samordnade förfaranden som observerats har varit en del av ett övergripande system med syftet att fastställa riktlinjer för deras agerande på marknaden och att inskränka deras individuella kommersiella beteende för att fullfölja ett identiskt konkurrensbegränsande ändamål och ett enda ekonomiskt syfte, nämligen att begränsa eller snedvrida normala prisrörelser i bananbranschen i Italien, Grekland och Portugal och att utbyta information i detta ämne (skälen 209‑213 i det angripna beslutet).
Dessutom har kommissionen i skälen 214‑221 i det angripna beslutet angett att sökandenas argument varigenom de bestrider att överträdelsen var fortlöpande inte kan godtas eftersom konstaterandet att Pacific och Chiquita ägnat sig åt samordning av priser och utbyte av information angående det framtida agerandet på marknaden i prishänseende bygger på samtida handlingar och uttalanden av Chiquita som prövas i avsnitt 4 i det angripna beslutet.
I skäl 216 i det angripna beslutet förklarade kommissionen att utgångspunkten för överträdelsen var det möte som hölls mellan Pacific och Chiquita den 28 juli 2004, vars hemliga karaktär bevisas av P1:s anteckningar. Det faktum att det system som skapades vid detta möte var hemligt (ett strukturerat och regelbundet system för fastställande av priser som omfattade Grekland, Italien och Portugal), såsom följer av P1:s anteckningar, överensstämmer med det agerande som Chiquita beskrivit i sina företagsredogörelser.
Kommissionen fortsatte i skäl 217 i det angripna beslutet att framhålla att de samtida bevis som finns i akten visar att Chiquita och Pacific hade fortsatt med sina hemliga kontakter efter mötet den 28 juli 2004. En första kontakt togs den 6 augusti 2004 och en andra kontakt den 11 augusti 2004 och under dessa kontakter hade parterna diskuterat priser i Grekland och marknadsutvecklingen i Portugal. Kommissionen har dessutom anfört att dessa kontakters karaktär och innehåll överensstämde med Chiquitas företagsredogörelser och med dess uttalanden vid det muntliga hörandet, bland annat vad gällde perioden efter mötet den 28 juli 2004. Det var under denna tid som C1 och P1 hade börjat ringa till varandra regelbundet och diskuterat bland annat allmänna marknadstendenser, specifika pristendenser och prisintentioner för den kommande veckan och enligt Chiquita började telefonsamtalen dem emellan bli allt mer frekventa i slutet av år 2004 och början av år 2005.
Kommissionen har ytterligare noterat i skäl 218 i det angripna beslutet att fullföljandet av de bilaterala regelbundna kontakterna under vilka Pacific och Chiquita samordnade priserna bekräftades av Pacifics interna e-postmeddelande av den 11 april 2005 och den odaterade prislistan med rubriken ”Chiquitas priser – 2005” som båda två visade att dessa kontakter hade ägt rum nästan varje vecka mellan februari och april 2005 (veckorna 6/2005‑15/2005), och att den odaterade prislistan med rubriken ”Chiquitas priser – 2005” särskilt visade att P1 vid Pacific varje vecka uppdaterade en prislista som innehöll Chiquitas priser och lade till anteckningar om innehållet i sina diskussioner med C1 vid Chiquita.
Slutligen har kommissionen anfört i skälen 219‑221 i det angripna beslutet att det i motsats till vad Pacific hävdat inte är möjligt att av bevisningen i dess helhet på vilken kommissionen grundat sig, dra slutsatsen att det fanns en lucka på sju månader i bevisningen utan snarare att det, med hänsyn till bevisningen i dess helhet, var utrett att det hemliga agerande som styrktes av det e-postmeddelande som avsändes den 11 april 2005 och den odaterade prislistan med rubriken ”Chiquitas priser – 2005”, utgjorde en fortsättning på systemet med samordning av priser såsom det hade utformats under mötet den 28 juli 2004. Detta har även bekräftats av Chiquita som har vidhållit att företaget under perioden från den 28 juli 2004 till den 8 april 2005 hade begått en överträdelse som bestod i tillfälliga otillåtna kontakter med Pacific med individuella utbyten av vardera partens ”uppgifter om pristendenser” för den kommande veckan. Kommissionen fann i skäl 221 i det angripna beslutet att det följde av det som den nyss konstaterat att det bilaterala hemliga samarbetet mellan Chiquita och Pacific ägde rum regelbundet och upprepade gånger under en viss period och att de bilaterala arrangemangen hade följt ett konsekvent mönster under hela den berörda perioden även om enskildheterna och kommunikationernas intensitet kunde variera över tid. De bilaterala kontakterna mellan parterna vid mötet den 28 juli 2004 och efter detta hade tjänat till att samordna parternas agerande på marknaden och till att utbyta kommersiellt känslig information. Alla dessa handlingar ingick i en övergripande plan, då de hade utförts med ett enda gemensamt konkurrensbegränsande syfte, det vill säga att begränsa eller snedvrida de normala prisrörelserna i bananbranschen i Italien, Grekland och Portugal och att utbyta information därom.
Såvitt sökandenas ord i punkt 65 i repliken kan förstås som ett bestridande av att den i förevarande fall aktuella överträdelsen var en enda överträdelse, kan de inte godtas. Det framgår nämligen tydligt mot bakgrund av den rättspraxis som angetts ovan i punkterna 479, 480 och 484 samt av de faktiska omständigheter som prövats i samband med den första delen av denna grund, att agerandet i fråga måste kvalificeras som en enda överträdelse med tanke på att överträdelsens olika uttryck hade samma föremål och syfte. Dessutom kan C1:s uttalande som citerats av sökandena, enligt vilket han inte var medveten om att överträda unionsrätten under sina kontakter med P1, inte visa att parterna inte hade kommit överens om en gemensam plan som syftade till att begränsa konkurrensen. Enligt vad kommissionen helt riktigt har framhållit, var nämligen inte ett medvetet åsidosättande av unionsrätten ett nödvändigt villkor för att erkänna att det fanns en plan med ett gemensamt konkurrensbegränsande syfte.
Vad angår överträdelsens fortlöpande karaktär, ska det noteras att det följer av bevisvärderingen inom ramen för denna grunds första del att sökandena inte har fog för att hävda att det inte finns något bevis för någon kontakt mellan parterna från augusti 2004 till april 2005, således under en period på mer än sju månader, med undantag av två mycket korta telefonsamtal. Dessa bevis avslöjar således att parterna utformade ett hemligt system under lunchen den 28 juli 2004 (se P1:s anteckningar angående lunchen den 28 juli 2004), att de hade kontakt med varandra den 6 och den 11 augusti 2004 (se P1:s båda anteckningar från augusti 2004) och att P1 ringde till C1 den 20 januari och den 7 april 2005 (se de båda telefonsamtal från P1 till C1 som registrerades den 20 januari och den 7 april 2005). Dessutom vittnar det e-postmeddelande som avsändes den 11 april 2005 med prislistan över Chiquitas priser för veckorna 9‑15, 2005, och den odaterade prislista som hittades i en pärm på P2:s kontor med Chiquitas priser för veckorna 6‑13, 2005, om kontakter mellan parterna från den 7 februari 2005 (vecka 6/2005) till den 8 april 2005 (slutet av vecka 14/2005). Slutligen framgår det av Chiquitas uttalanden att företaget under perioden från den 28 juli 2004 till den 8 april 2005 var delaktigt i en överträdelse som bestod i otillåtna tillfälliga kontakter med Pacific med utbyte av uppgifter om pristendenser för den kommande veckan (Chiquitas uttalanden vid det muntliga hörandet), att C1 vid Chiquita och P1 vid Pacific efter ett möte den 28 juli 2004 började ringa till varandra regelbundet, sammanlagt mellan 15 och 20 gånger ungefär från september 2004 till juni 2006 (uttalande av Chiquita av den 22 maj 2008) och att dessa telefonsamtal blev mer frekventa i slutet av år 2004 och i början av år 2005 (uttalande av Chiquita av den 15 februari 2008).
Det måste slås fast att det framgår av den bevisning i sin helhet som nyss har redogjorts för att kommissionen inte har förebringat skriftliga bevis för en kontakt mellan parterna avseende perioden från den 12 augusti 2004 till den 19 januari 2005. Det visar sig nämligen, mot bakgrund av de överväganden i det angripna beslutet som sammanfattats ovan i punkterna 485–490 och mot bakgrund av kommissionens argument i svarsinlagan att den när den fann att överträdelsen hade pågått kontinuerligt under denna period, grundade sig dels på ett antal bevis som beaktats i sin helhet, dels på Chiquitas uttalanden som omfattar hela överträdelseperioden såsom den fastställts av kommissionen.
Härvidlag ska det emellertid understrykas att även om bevisen måste bedömas i sin helhet när det ska prövas huruvida kommissionen fullgjort sin bevisskyldighet i enlighet med den rättspraxis som angetts ovan i punkterna 175–185, för att styrka att det rör sig om en överträdelse, syftar inte prövningen av huruvida överträdelsen var fortlöpande till att analysera om mängden bevis i sin helhet gör det möjligt att rimligen medge att överträdelsen pågått oavbrutet under hela den period som berörs av dessa bevis. Prövningen syftar däremot till att utröna huruvida kommissionen har lagt fram bevisning som hänför sig till omständigheter som ligger tillräckligt nära i tiden för att det rimligen ska kunna antas att överträdelsen fortsatt oavbrutet mellan två exakta datum (domen i det ovan i punkt 413 nämnda målet IMI m.fl./kommissionen, punkterna 88–97).
Även om Chiquitas uttalanden faktiskt kan betraktas som bevismaterial som hänför sig till den period som inte omfattas av de skriftliga bevis som vittnar om kontakter konkurrenter emellan och det framgår av rättspraxis att en immunitetssökandes uttalande i princip har ett högt bevisvärde (se den rättspraxis som angetts ovan i punkterna 151–153, 339–341, 380 och 381) följer det likaledes av fast rättspraxis att företagsredogörelser måste styrkas av andra bevis om de bestrids av de företag som också anklagats för att ha ingått det gemensamma arrangemanget (se den rättspraxis som angetts ovan i punkt 342 ovan).
Kommissionens argument enligt vilket ”när man studerar bevisen i deras helhet är det klart att det hemliga agerande som bevisas av det e-postmeddelande som avsändes den 11 april 2005 och den odaterade prislistan är en följd av det system för samordning av priser såsom det utformades vid mötet den 28 juli 2004” kan inte godtas. Detta konstaterande kan dock bli avgörande först när kommissionen har uppfyllt den bevisbörda som åligger den, det vill säga när den har åberopat bevisning som avser omständigheter som ligger tillräckligt nära i tiden för att det skäligen ska kunna anses att överträdelsen fortlöpt oavbrutet mellan två exakta datum. Å ena sidan kan konstaterandet att det inte finns några bevis eller indicier som kan leda till tanken att överträdelsen hade avbrutits vad gäller sökandena, inte bli relevant innan kommissionen fullgjort sin bevisskyldighet (se domen i det ovan i punkt 413 nämnda målet IMI m.fl./kommissionen, punkt 86, och där angiven rättspraxis). Å andra sidan kan ett företags delaktighet i en samverkan i vart fall inte härledas från en spekulation som grundar sig på oprecisa uppgifter (se tribunalens dom av den 10 oktober 2014 i mål T‑68/89, Soliver/kommissionen, REU 2014, punkt 58, och där angiven rättspraxis).
Under dessa förhållanden måste avsaknaden av bevis till stöd för Chiquitas uttalanden och för att kontakter ägde rum mellan Chiquita och Pacific under en period på omkring fem månader (från den 12 augusti 2004 till den 19 januari 2005) av den sammanlagda tid på något mer än åtta månader som överträdelsen pågick, betraktas som ett avbrott i överträdelsen. Detta äger så mycket större giltighet som enligt vad sökandena har hävdat, utan att motsägas av kommissionen, förhandlingarna om bananpriser ägde rum varje vecka vilket för övrigt bekräftas av de av P1 upprättade prislistorna med Chiquitas priser för veckorna 6‑13 och 9‑15/2005 och det således inte finns något uttryckligt bevis för kontakter mellan Chiquita och Pacific under omkring tjugo förhandlingsomgångar.
Med hänsyn till att sökandena, efter den nämnda perioden på omkring fem månader, återupptog och upprepade en överträdelse angående vilken de inte har visat att den skiljer sig från den kartell som de deltagit i före avbrottet, ska överträdelsen kvalificeras som en enda upprepad överträdelse och det ska anses att den varade från den 28 juli 2004 till den 11 augusti 2004 och från den 20 januari 2005 till den 8 april 2005 (se, för ett liknande resonemang, domen i det ovan i punkt 413 nämnda målet IMI m.fl./kommissionen, punkt 97, och i de ovan i punkt 481 nämnda förenade målen Trelleborg Industrie och Trelleborg/kommissionen, punkt 95).
Det följer av det ovan anförda att talan delvis ska bifallas vad avser den tredje grunden såvitt kommissionen begick ett misstag när den fann att överträdelsen pågick kontinuerligt från den 12 augusti 2004 till den 19 januari 2005. Talan ska ogillas i övrigt vad avser den tredje grunden.
Avslutningsvis ska begäran om ogiltigförklaring av det angripna beslutet delvis bifallas eftersom kommissionen dels i artikel 1 i beslutet fann att sökandena deltagit i överträdelsen från den 12 augusti 2004 till den 19 januari 2005 dels i artikel 2 fastställde det bötesbelopp som skulle påföras sökandena med beaktande av överträdelsens varaktighet såsom den ursprungligen konstaterats. Konsekvenserna av denna delvisa ogiltigförklaring av det angripna beslutet kommer att studeras nedan i punkterna 560–564.
II –
Andrahandsyrkandet om upphävande eller nedsättning av böterna
Till stöd för sitt andrahandsyrkande har sökandena åberopat grunden avseende åsidosättande av artikel 23.3 i förordning nr 1/2003 och 2006 års riktlinjer, med anledning av att kommissionen på ett oriktigt sätt bedömt hur allvarlig överträdelsen var, hur länge den påstådda överträdelsen pågått samt att den missbedömt de förmildrande omständigheterna och åsidosatt principen om icke-diskriminering.
A –
Inledande synpunkter
Inledningsvis erinrar tribunalen om att kommissionen, enligt fast rättspraxis, har ett stort utrymme för skönsmässig bedömning när det gäller metoden för beräkning av böter. Denna metod, som beskrivs i 2006 års riktlinjer, präglas i flera avseenden av flexibilitet, vilket gör det möjligt för kommissionen att använda sitt utrymme för skönsmässig bedömning i enlighet med artikel 23.2 i förordning nr 1/2003 (se, för ett liknande resonemang, domstolens dom av den 3 september 2009 i de förenade målen
C-322/07 P, C-327/07 P och C-338/07 P, Papierfabrik August Koehler m.fl./kommissionen, REG 2009, s. I-7191
, punkt 112 och där angiven rättspraxis).
Bedömningen enligt unionens konkurrensrätt av hur allvarliga överträdelserna är ska göras med hänsyn till ett stort antal faktorer, såsom de särskilda omständigheterna i målet, dess sammanhang och böternas avskräckande verkan. Det har inte fastställts någon tvingande eller uttömmande förteckning över de kriterier som absolut måste beaktas (domstolens dom av den 19 mars 2009 i mål
C-510/06 P, Archer Daniels Midland/kommissionen, REG 2009, s. I-1843
, punkt 72, och domen av den 3 september 2009 i det ovan i punkt 48 nämnda målet Prym och Prym Consumer/kommissionen, punkt 54).
Såsom angetts ovan i punkt 26 har kommissionen i förevarande fall fastställt bötesbeloppet genom tillämpning av den metod som föreskrivs i 2006 års riktlinjer.
Även om 2006 års riktlinjer inte kan anses som rättsregler, som administrationen under alla omständigheter är skyldig att iaktta, utgör de likväl vägledande förhållningsregler för den praxis som ska följas och från vilka administrationen, i ett enskilt fall, inte får avvika utan att ange skäl som är förenliga med principen om likabehandling (se, analogt, domen i de ovan i punkt 124 nämnda förenade målen Dansk Rørindustri m.fl./kommissionen, punkt 209 och där angiven rättspraxis, och domen i det ovan i punkt 142 nämnda målet Carbone-Lorraine/kommissionen, punkt 70).
Kommissionen har genom att den antog sådana förhållningsregler och genom att den genom reglernas offentliggörande tillkännagav att den hädanefter skulle tillämpa dem på de fall som berördes av dem, själv begränsat utrymmet för sin skönsmässiga bedömning. Kommissionen riskerar således att åsidosätta allmänna rättsprinciper såsom likabehandlingsprincipen eller principen om skydd för berättigade förväntningar om den frångår dessa regler (se, analogt, domen i de ovan i punkt 124 nämnda förenade målen Dansk Rørindustri m.fl./kommissionen, punkt 211 och där angiven rättspraxis, och domen i det ovan i punkt 142 nämnda målet Carbone-Lorraine/kommissionen, punkt 71).
Det föreskrivs dessutom i 2006 års riktlinjer på ett allmänt och abstrakt sätt vilken metod som kommissionen har ålagt sig att tillämpa då den utdömer böter. Därigenom säkerställer riktlinjerna rättssäkerheten för företagen (se, analogt, domen i de ovan i punkt 124 nämnda förenade målen Dansk Rørindustri m.fl./kommissionen, punkterna 211 och 213).
I 2006 års riktlinjer föreskrivs en beräkningsmetod i två steg (punkt 9 i 2006 års riktlinjer). I det första steget fastställer kommissionen ett grundbelopp för varje företag eller företagssammanslutning. Riktlinjerna innehåller härvidlag följande bestämmelser:
”12.
Grundbeloppet fastställs på grundval av försäljningsvärdet med hjälp av den metod som beskrivs nedan.
…
13.
Kommissionen fastställer grundbeloppet genom att utgå från försäljningsvärdet från de varor eller tjänster som har ett direkt eller indirekt samband med överträdelsen och som företaget sålt i det berörda geografiska området inom EES. Kommissionen utgår i regel ifrån företagets försäljning under det sista kompletta räkenskapsåret då det deltar i överträdelsen.
…
19.
Grundbeloppet för böterna kommer att vara knutet till en andel av försäljningsvärdet och grundas på överträdelsens allvar multiplicerat med antalet år som företaget deltagit i överträdelsen.
20.
Överträdelsens allvar fastställs från fall till fall för varje typ av överträdelse med beaktande av alla relevanta omständigheter i ärendet.
21.
Regelmässigt uppgår den andel av försäljningsvärdet som beaktas till högst 30 procent.
22.
När kommissionen fastställer om den andel av försäljningsvärdet som skall beaktas i ett visst fall skall ligga i nedre eller övre delen av denna skala, tar den hänsyn till en rad faktorer, bland annat överträdelsens art, de berörda parternas sammanlagda marknadsandel, överträdelsens geografiska omfattning och om överträdelsen har genomförts eller ej.
23.
Horisontella avtal om fastställande av priser, uppdelning av marknaden och produktionsbegränsningar, som i allmänhet är hemliga, hör till mest allvarliga konkurrensbegränsningarna. EU:s konkurrenspolitik innebär att sådana överträdelser bestraffas hårt. I regel kommer därför den andel av försäljningsvärdet som skall beaktas vid sådana överträdelser att bestämmas i den övre delen av skalan.
24.
För att överträdelsens varaktighet skall beaktas fullt ut för varje enskilt företag multipliceras det belopp som fastställs på grundval av försäljningsvärdet (se punkterna 20–23 ovan) med antalet år som företaget deltagit i överträdelsen. Perioder under sex månader räknas som ett halvår, medan perioder över sex månader, men kortare än ett år, räknas som ett helt år.
25.
Dessutom skall kommissionen, oavsett varaktigheten av företagets överträdelse, höja grundbeloppet med ett belopp på mellan 15 och 25 procent av försäljningsvärdet (se definitionen i avsnitt A ovan) för att avskräcka företagen från att över huvud taget delta i horisontella avtal om fastställande av priser, uppdelning av marknaden och produktionsbegränsningar. Kommissionen kan lägga till ett sådant belopp även vid andra typer av överträdelser. När kommissionen fastställer hur stor andel av försäljningsvärdet som skall beaktas i ett enskilt ärende tar den hänsyn till en rad faktorer, särskilt de som anges i punkt 22 ovan.”
Det anges i 2006 års riktlinjer att kommissionen i det andra steget kan höja eller sänka grundbeloppet på grundval av en helhetsbedömning där den tar hänsyn till alla relevanta omständigheter (punkterna 11 och 27 i 2006 års riktlinjer).
Det föreskrivs följande i punkt 29 i 2006 års riktlinjer angående omständigheterna:
”Grundbeloppet kan sänkas om kommissionen konstaterar att det finns förmildrande omständigheter, till exempel följande:
—
Det berörda företaget kan visa att det upphörde med överträdelsen omedelbart efter kommissionens första åtgärder. Detta gäller dock inte hemliga avtal eller åtgärder (särskilt karteller).
—
Det berörda företaget kan visa att överträdelsen har begåtts av oaktsamhet.
—
Det berörda företaget kan visa att dess deltagande i överträdelsen har varit mycket begränsat, eftersom företaget under den tid då det var bundet av de otillåtna avtalen i realiteten undvek att tillämpa dem genom att bete sig på ett konkurrensinriktat sätt på marknaden. Att ett företag har deltagit i en överträdelse under en kortare period än de andra företagen betraktas inte som någon förmildrande omständighet, eftersom kommissionen redan tagit hänsyn till detta när den fastställt grundbeloppet.
—
Företaget samarbetar med kommissionen i en omfattning som går utöver tillämpningsområdet för tillkännagivandet om befrielse från eller nedsättning av böter i kartellärenden, samt företagets lagstadgade skyldighet att samarbeta.
—
Företagets konkurrensbegränsande beteende har godkänts eller uppmuntrats av de offentliga myndigheterna eller lagstiftningen.”
Såsom domstolen erinrade om i domen av den 8 december 2011 i det ovan i punkt 472 nämnda målet C‑389/10 P, KME Germany m.fl./kommissionen, punkt 129 och i domen i mål
C-272/09 P, KME m.fl./kommissionen (REG 2009, s. I-12789
, punkt 102), ankommer det på unionsdomstolen att, på grundval av de omständigheter som klaganden har anfört till stöd för sina grunder, utföra den granskning av lagenligheten som åligger den. Domstolen får inte i samband med denna prövning hänvisa till kommissionens utrymme för skönsmässig bedömning, vare sig när det gäller valet av omständigheter som har beaktats vid tillämpningen av de kriterier som omnämns i riktlinjerna eller med avseende på bedömningen av dessa omständigheter, och på så sätt avstå från att göra en fördjupad prövning av såväl rättsliga som faktiska omständigheter.
B –
Det angripna beslutet
I det angripna beslutet har kommissionen erinrat om att enligt 2006 års riktlinjer kan grundbeloppet för böterna uppgå till 30 procent av försäljningsvärdet av de varor eller tjänster som överträdelse avser under ett givet år beroende på hur allvarlig överträdelsen är multiplicerat med det antal år som företaget deltagit i överträdelsen, samt ett tilläggsbelopp på mellan 15 och 25 procent av företagets försäljningsvärde oberoende av hur länge det deltagit i överträdelsen. Därefter kan detta grundbelopp ökas eller minskas för varje företag i den mån det föreligger försvårande eller förmildrande omständigheter (skälen 313 och 319 i det angripna beslutet).
Kommissionen har därefter angett att grundbeloppet normalt fastställs i förhållande till försäljningsvärdet för de varor eller tjänster som har ett direkt eller indirekt samband med överträdelsen och som företaget sålt i det berörda geografiska området under det sista kompletta räkenskapsår då det deltagit i överträdelsen. Kommissionen har emellertid anmärkt att det i förevarande fall var lämpligt på grund av överträdelsens korta varaktighet som utgjorde delar av två räkenskapsår, att göra ett undantag från denna princip och att grunda sig på en uppskattning av det årliga värdet av företagens försäljning baserad på det verkliga värdet av företagens försäljning under de åtta månader som deras deltagande i överträdelse varade (skäl 314 i det angripna beslutet).
Kommissionen har i förevarande fall även erinrat om att överträdelsen rörde bananer (färsk frukt), såväl omogna (gröna), som mogna (gula), och att det berörda geografiska området utgörs av tre länder i Sydeuropa, nämligen Grekland, Italien och Portugal (skälen 315 och 316 i det angripna beslutet).
Kommissionen har sedan uppgett att graden av allvar i överträdelsen avgör vilken andel av försäljningsvärdet som ska beaktas vid beräkningen av böterna och att kommissionen vid avgörandet av vilken andel som ska beaktas tar hänsyn till ett antal faktorer som överträdelsens art, den sammanlagda marknadsandelen, de berörda företagens geografiska utbredning och om överträdelsen genomförts eller ej (skäl 320 i det angripna beslutet).
Kommissionen anser i förevarande fall att de företag till vilka det angripande beslutet riktar sig har deltagit i en enda fortlöpande överträdelse av artikel 101 FEUF för att fullfölja ett identiskt konkurrensbegränsande syfte, nämligen att begränsa eller snedvrida normala prisrörelser i bananbranschen i Italien, Grekland och Portugal och att utbyta information i detta ämne. Överträdelsen bestod i en samordning av strategier för prissättning avseende framtida priser samt prisnivåer, prisrörelser och/eller pristendenser och i ett utbyte av information om hur de skulle bete sig på marknaden i prishänseende. Handlingarna hör således till sin karaktär till de mest allvarliga konkurrensbegränsningarna (skälen 321 och 325 i det angripna beslutet).
Kommissionen har vidare i skälen 326‑328 i det angripna beslutet angett, att Chiquita och Pacific år 2004 innehade en sammanlagd marknadsandel uppskattad till 50 procent i Italien, 30 procent i Portugal och 65‑70 procent i Grekland. År 2005 var däremot denna marknadsandel uppskattad till 50 procent i Italien, 40 procent i Portugal och 60 procent i Grekland. Kommissionen har vidare uppgett att kartellen omfattade tre medlemsstater, nämligen Grekland, Italien och Portugal, och att de avtal som konstaterats har genomförts.
Kommissionen fann i förevarande fall med avseende på de kriterier som prövats i skälen 321‑325 i det angripna beslutet att det var lämpligt att fastställa den andel av försäljningsvärdet som skulle beaktas till 15 procent för alla de berörda företagen (skäl 329 i det angripna beslutet).
Angående överträdelsens varaktighet, har kommissionen angett att den utgått från den verkliga tid som företagen deltog i överträdelsen nämligen åtta månader och tolv dagar, avrundad nedåt. Beräkningen avsåg således åtta månader, vilket ger en varaktighetskoefficient på 0,66 (2/3 av ett helt år) för varje berört företag (skälen 330 och 331 i det angripna beslutet).
Vad angår det tilläggsbelopp på 15‑25 procent av försäljningsvärdet som ingår i grundbeloppet i avskräckande syfte, fann kommissionen att det var lämpligt att tillämpa ett tilläggsbelopp som motsvarade 15 procent av det årliga försäljningsvärdet för samtliga berörda företag (skälen 332 och 333 i det angripna beslutet).
Vad slutligen gäller justeringen av grundbeloppet, har kommissionen anfört att den inte funnit några försvårande omständigheter. I fråga om förmildrande omständigheter har kommissionen erinrat om att en sänkning med 60 procent av grundbeloppet hade tillämpats i ärendet angående Nordeuropa med anledning av att bananbranschen är föremål för en särskild reglering och att den typ av samordning som konstaterades i det ärendet rörde referenspriserna. Eftersom dessa omständigheter inte är för handen i förevarande fall, har kommissionen beslutat att endast tillämpa en sänkning med 20 procent av grundbeloppet för alla de berörda företagen. Kommissionen har således angett att det regelverk som gällde vid tidpunkten för de faktiska omständigheterna i ärende COMP/39188 – Bananer, och det som gäller i förevarande mål i stor utsträckning är identiska. I förevarande fall avser fastställandet av priser dock inte referenspriser som inte förekommer i Sydeuropa, och det finns till och med bevis för att den hemliga samverkan även har inbegripit priser som låg på de verkliga prisernas nivå (skälen 336‑340 i det angripna beslutet).
C –
Huruvida överträdelsen är allvarlig
Sökandena har gjort gällande att kommissionen inte har bedömt den påstådda överträdelsens allvar på ett korrekt sätt.
Sökandena har först kritiserat den omständigheten att kommissionen hävdat att Pacific och Chiquita hade deltagit i ”en institutionaliserad och systematisk kartell avseende fastställande av priser”. Enligt sökandena skiljer sig den påstådda överträdelsen i mycket hög grad från en typisk priskartell, då parternas agerande på sin höjd kan betraktas som ett självständigt utbyte av opreciserad och vag information som enbart rörde de allmänna marknadstendenserna och som ägde rum sporadiskt under kontakter som hade legitima skäl. Följaktligen har kommissionen uppenbarligen inte bedömt den påstådda överträdelsen på ett korrekt sätt eftersom den till sin karaktär över huvud taget inte kunde betraktas som en konkurrensgränsning genom sitt syfte.
Sökandena kan inte vinna framgång med detta resonemang eftersom de endast har upprepat den kritik som framförts inom ramen för konstaterandet av överträdelsen. Det har emellertid redan slagits fast i samband med prövningen av den tredje grunden att de inte har lyckats visa att kommissionen inte hade fog för att hävda att de deltagit i en institutionaliserad och systematisk kartell avseende fastställande av priser och att den överträdelse som är aktuell i förevarande fall utgör en konkurrensgränsning genom sitt syfte.
I punkt 23 i 2006 års riktlinjer anges det tydligt att den andel av försäljningsvärdet som ska beaktas vid horisontella avtal om fastställande av priser och uppdelning av marknaden normalt ska bestämmas i ”den övre delen av skalan”. Det framgår även av denna punkt att för de allvarligaste konkurrensbegränsningarna bör andelen åtminstone vara högre än 15 procent. Kommissionen hade således rätt att fastställa en procentsats på 15 procent, vilket är lågt för att vara i ”den övre delen av skalan” (se, för ett liknande resonemang, tribunalens domar av den 16 juni 2011 i de förenade målen T‑204/08 och T‑212/08, Team Relocations m.fl./kommissionen, REU 2011, s. II‑3569, punkt 94, i mål T‑199/08, i mål Ziegler/kommissionen, REU 2011, s. II‑3507, punkt 141, och i de förenade målen T‑208/08 och T‑209/08, Gosselin Group och Stichting Administratiekantoor Portielje/kommissionen, REU 2011, s. II‑3639, punkt 131). Det ska understrykas att kommissionen, genom att fastställa ett belopp som motsvarar 15 procent av parternas försäljningsvärde, har tillämpat en andel som till hälften understiger den andel som i allmänhet kan tillämpas vid horisontella avtal eller samordnade förfaranden för fastställande av priser, det vill säga 30 procent (se, för ett liknande resonemang, domen i det ovan i punkt 388 nämnda målet Fresh Del Monte Produce/kommissionen, punkt 776).
Sökandena har vidare gjort gällande att den begränsade sammanlagda marknadsandelen och överträdelsens mycket begränsade geografiska omfattning som endast inbegrep tre medlemsstater och enbart utgör 15 procent av hela bananmarknaden under perioden i fråga, också måste tas i beaktande vid fastställandet av grundbeloppet för böterna.
Detta argument kan inte godtas.
Vad angår den andel av försäljningsvärdet som kommissionen utgick från när den fastställde den variabla delen av grundbeloppet i enlighet med punkterna 19–24 i 2006 års riktlinjer, det vill säga i förevarande fall 15 procent (se punkt 518 ovan), ska det erinras om att det uttryckligen föreskrivs i punkt 20 i 2006 års riktlinjer att ”[ö]verträdelsens allvar fastställs från fall till fall för varje typ av överträdelse med beaktande av alla relevanta omständigheter i ärendet”. Härutöver innebar 2006 års riktlinjer en grundläggande förändring av metoden att beräkna böterna. I synnerhet avskaffades indelningen av överträdelserna i tre klasser (”mindre allvarliga”, ”allvarliga” och ”mycket allvarliga”), och ett system med en skala som går från 0 till 30 procent infördes för att möjliggöra en noggrannare differentiering. Enligt punkt 19 i 2006 års riktlinjer ska grundbeloppet för böterna vara ”knutet till en andel av försäljningsvärdet och grundas på överträdelsens allvar”. Regelmässigt ”uppgår den andel av försäljningsvärdet som beaktas till högst 30 procent”, enligt punkt 21 i 2006 års riktlinjer (domen i det ovan i punkt 525 nämnda målet Ziegler/kommissionen, punkt 139, och i de ovan i punkt 525 nämnda förenade målen Gosselin Group och Stichting Administratiekantoor Portielje/kommissionen, punkt 129).
Således kan kommissionen inte använda det utrymme för skönsmässig bedömning som den förfogar över vad gäller böter, och bestämma den exakta procentsatsen, till mellan 0 och 30 procent, utan att beakta omständigheterna i det enskilda fallet. I punkt 22 i 2006 års riktlinjer anges att ”[n]är kommissionen fastställer om den andel av försäljningsvärdet som skall beaktas i ett visst fall skall ligga i nedre eller övre delen av denna skala, tar den hänsyn till en rad faktorer, bland annat överträdelsens art, de berörda parternas sammanlagda marknadsandel, överträdelsens geografiska omfattning och om överträdelsen har genomförts eller ej” (domen i det ovan i punkt 525 nämnda målet Ziegler/kommissionen, punkt 140, och i de ovan punkt 525 nämnda förenade målen, Gosselin Group och Stichting Administratiekantoor Portielje/kommissionen, punkt 130).
Denna svårighet att bestämma en exakt procentsats är i viss mån mindre, när det gäller fall som avser hemliga horisontella avtal om fastställande av priser och uppdelning av marknaden. Enligt punkt 23 i 2006 års riktlinjer, ska den andel av försäljningsvärdet som ska beaktas vid sådana överträdelser i regel bestämmas ”i den övre delen av skalan”. Det framgår av denna punkt att för de allvarligaste överträdelserna ska procentsatsen åtminstone vara högre än 15 procent (domen i det ovan i punkt 525 nämnda målet Ziegler/kommissionen, punkt 141, och i de ovan i punkt 525 nämnda förenade målen Gosselin Group och Stichting Administratiekantoor Portielje/kommissionen, punkt 131).
I förevarande fall framgår det av skäl 329 i det angripna beslutet att procentsatsen 15 procent fastställdes enbart på grundval av överträdelsens art, medan de övriga faktorer som nämns i skälen 326‑328 i det angripna beslutet – det vill säga parternas sammanlagda marknadsandel, den geografiska omfattningen och huruvida överträdelsen genomförts – inte har någon som helst inverkan på den procentsats avseende allvaret som tillämpats vid fastställandet av grundbeloppet.
När kommissionen tillämpar en procentsats som är lika med, eller nästan lika med, den föreskrivna miniminivån för de allvarligaste konkurrensbegränsningarna är det inte nödvändigt att beakta ytterligare omständigheter eller förhållanden. Detta är bara nödvändigt när en högre procentsats fastställs (domen i det ovan i punkt 525 nämnda målet Ziegler/kommissionen, punkt 142, och i de ovan i punkt 525 nämnda förenade målen Gosselin Group och Stichting Administratiekantoor Portielje/kommissionen, punkt 132).
För övrigt ska det i likhet med kommissionen påpekas att det försäljningsvärde som beaktades vid fastställandet av grundbeloppet för böterna, det vill säga försäljningen i Portugal, Italien och Grekland redan avspeglar kartellens begränsade geografiska omfattning.
Sökandena har därefter gjort gällande att kommissionen inte har visat att den påstådda överträdelsen påverkade marknaden det minsta och den har inte ens gjort någon analys av en eventuell konkret inverkan. I förevarande mål kan det emellertid inte med säkerhet presumeras att ett utbyte av information om de allmänna marknadstendenserna mellan två leverantörer, av vilka den ene är liten, på en extremt reglerad och öppen marknad har kunnat ha någon som helst inverkan på marknaden. De verkliga priserna och prisrörelserna under den berörda perioden överensstämde för övrigt inte med vad man skulle ha kunnat räkna med om en priskartell hade genomförts.
Det argumentet kan inte heller godtas.
Det ska här erinras om att det första exempel på konkurrensbegränsande samverkan som enligt artikel 101.1 a FEUF förklaras oförenligt med den inre marknaden är just att ”inköps- eller försäljningspriser eller andra affärsvillkor direkt eller indirekt fastställs”. Det förfarande som var föremålet för den konkurrensbegränsande samverkan är uttryckligen förbjudet enligt artikel 101.1 FEUF därför att det har inneboende konkurrensbegränsande verkningar för den gemensamma marknaden. (domen i det ovan i punkt 388 nämnda målet Fresh Del Monte Produce/kommissionen, punkt 768).
Artikel 101 FEUF är, i likhet med övriga konkurrensregler i fördraget, inte enbart avsedd att skydda konkurrenternas eller konsumenternas direkta intressen, utan ska även skydda marknadens struktur och därmed konkurrensen som sådan. Det måste således inte föreligga ett direkt samband mellan ett samordnat förfarande och konsumentpriserna för att det ska kunna konstateras att ett samordnat förfarande har ett konkurrensbegränsande syfte (domen i det ovan i punkt 328 nämnda målet T‑Mobile Netherlands m.fl., punkterna 38 och 39).
Det framgår av systemet för sanktioner vid överträdelse av konkurrensreglerna, såsom det har införts genom förordningarna nr 17 och nr 1/2003 och tolkats i rättspraxis, att en konkurrensbegränsande samverkan såsom en kartell till sin natur är sådan att företagen bör åläggas så stränga böter som möjligt. Verkan av konkurrensbegränsande praxis är inte i sig ett avgörande kriterium för fastställandet av bötesnivån (domstolens dom av den 12 november 2009 i mål C‑554/08 P, Carbone-Lorraine/kommissionen, ej publicerad i rättsfallssamlingen, punkt 44 och domen i det ovan i punkt 388 nämnda målet Fresh Del Monte Produce/kommissionen, punkt 770).
Det ska härutöver påpekas att till skillnad från riktlinjerna för beräkning av böter som döms ut enligt artikel 15.2 i förordning nr 17 och artikel 65.5 [EKSG] (
EGT C 9, 1998, s. 3
), anges det i 2006 års riktlinjer om böter inte längre något om att det vid bedömningen av överträdelsens allvar är nödvändigt att beakta ”de överträdande företagens ekonomiska kapacitet att vålla andra aktörer … betydande skada” och ej heller ”[överträdelsens] konkreta påverkan på marknaden, om den är mätbar (domen i de ovan i punkt 525 nämnda förenade målen Gosselin Group och Stichting Administratiekantoor Portielje/kommissionen, punkt 128, och i det ovan i punkt 388 nämnda målet Fresh Del Monte Produce/kommissionen punkt 772). Därför hade kommissionen inte någon skyldighet att beakta inverkan av överträdelsen för att avgöra vilken andel av försäljningsvärdet som skulle fastställas med hänsyn till dess allvar i överensstämmelse med punkterna 19?24 i 2006 års riktlinjer.
Det framgår emellertid inte av sökandenas argument att de ifrågasätter lagenligheten hos 2006 års riktlinjer.
Det följer av det ovan anförda att sökandenas påståenden om den felaktiga bedömningen av hur allvarlig överträdelse var inte kan godtas.
D –
Överträdelsens varaktighet
Sökandena har hävdat att kommissionen inte på ett korrekt sätt har bedömt hur länge överträdelsen pågick. Kommissionen har nämligen inte styrkt att överträdelsen började den 28 juli 2004 och pågick till och med den 8 april 2005, och därför borde den presumerade överträdelsens varaktighet minskas till endast en vecka.
Det måste konstateras att sökandena har upprepat den kritik som de framfört i samband med bestridandet av den av kommissionen förebringade bevisningen. Denna kritik har prövats och underkännts inom ramen för den tredje grunden. I gengäld ska det erinras om att det vid prövningen togs upp att kommissionen hade begått ett misstag när den fann att överträdelsen pågått kontinuerligt mellan den 28 juli 2004 och den 8 april 2005 (se punkterna 497 och 499 ovan). Följaktligen är det viktigt att notera att det var med orätt som kommissionen i skäl 306 i det angripna beslutet, hävdade att den överträdelse som sökandena begått varade i åtta månader och tolv dagar. Eftersom det i samband med prövningen av den tredje grunden (se punkt 498 ovan) har konstaterats att överträdelsen varade från den 28 juli 2004 till den 11 augusti 2004 och från den 20 januari 2005 till den 8 april 2005, kan det fastställas att överträdelsen varade i tre månader och elva dagar.
E –
Förmildrande omständigheter
Sökandena har erinrat om att i det beslut som antogs i ärende COMP/39188 – Bananer, satte kommissionen ned böterna med 60 procent för samtliga parter, med motiveringen att bananbranschen var föremål för en mycket specifik reglering och att den typ av samordning som konstaterades i det beslutet avsåg referenspriser (skäl 336 i det angripna beslutet)
Samtidigt som kommissionen uttryckligen har medgett att det regelverk som gällde vid tidpunkten för den överträdelse som beslutet avsåg i ärende COMP/39188 – Bananer, och det som gäller i förevarande mål fungerar på ett sätt som i stor utsträckning är identiskt, har kommissionen emellertid vägrat att ge samma nedsättning i förevarande mål som i ärende COMP/39188 – Bananer, med motiveringen att den typ av referenspriser som konstaterats i ärende COMP/39188 – Bananer, inte förekommer i Sydeuropa och att den påstådda överträdelsen i Sydeuropa innebar en samordning av priserna så att de nådde upp till de verkliga prisnivåerna och att grundbeloppet för böterna därför har satts ned med endast 20 procent (skälen 338 och 339 i det angripna beslutet).
Enligt sökandena ingick PFCI och Chiquita inte något som helst arrangemang avseende fastställande av priser eller samordning av prissättning och de hade än mindre samordnat priserna så att de nådde upp till den verkliga prisnivån. Det ytterst sporadiska utbytet av vag information om marknadstendenser under kontakter med legitimt syfte var potentiellt mycket mindre komprometterande än de diskussioner angående referenspriser som anordnades varje vecka och som var föremål för ärende COMP/39188 – Bananer. Följaktligen skulle det vara lämpligt att tillämpa en nedsättning med minst 60 procent av de böter som Pacific påförts i förevarande mål.
Detta argument kan inte godtas.
Inledningsvis ska det, såsom redan har angetts i punkt 510 ovan, erinras om att det i punkt 29 i 2006 års riktlinjer föreskrivs att grundbeloppet kan anpassas med hänsyn till vissa försvårande och förmildrande omständigheter och artikeln innehåller en icke uttömmande förteckning över omständigheter som under vissa förhållanden kan leda till att böternas grundbelopp sänks (se, för ett liknande resonemang, tribunalens dom av den 25 oktober 2011 i mål T‑348/08, Aragonesas Industrias y Energía/kommissionen, REU 2011, s. II‑7583, punkterna 279 och 280).
I avsaknad av tvingande anvisningar i riktlinjerna avseende förmildrande omständigheter som kan beaktas, ska således kommissionen anses ha bevarat ett visst utrymme för att göra en helhetsbedömning av behovet av att eventuellt sätta ned bötesbeloppet med hänsyn till förmildrande omständigheter (tribunalens dom av den 15 september 2011 i mål T‑216/06, Lucite International och Lucite International UK/kommissionen, ej publicerad i rättsfallssamlingen, punkt 92).
Först och främst ska ännu en gång sökandenas påstående avfärdas enligt vilket PFCI och Chiquita varken har ingått någon form av arrangemang om fastställande av priser eller samordning av prissättning eller samordnat nivån på de verkliga priserna, eftersom det har fastställts i samband med prövningen av den tredje grunden att det var med rätta som kommissionen konstaterade att parterna tagit del i en institutionaliserad och generaliserad kartell som hade till syfte att fastställa priser som även inbegrep samordning av priser som låg på de verkliga prisernas nivå.
Därefter ska det i likhet med kommissionen (skäl 339 i det angripna beslutet), uppmärksammas att den nedsättning som beviljades i ärendet angående Nordeuropa var motiverad av faktorer som ömsesidigt förstärkte varandra. Det fanns nämligen ett specifikt regelsystem och det var endast referenspriserna som samordnades, medan den andra av dessa båda faktorer inte har styrkts i den överträdelse som konstaterats i förevarande fall. Denna del av en rad omständigheter som ömsesidigt förstärkte varandra och motiverade en nedsättning med 60 procent i ärendet angående Nordeuropa saknas i förevarande mål.
Det ska slutligen erinras om att domstolen vid flera tillfällen har slagit fast att kommissionens tidigare beslutspraxis inte utgör den rättsliga ramen för åläggande av böter på konkurrensområdet och att beslut i andra ärenden kan vara vägledande vid fastställelsen av om det förekommer diskriminering (domstolens dom av den 21 september 2006 i mål
C-167/04 P, JCB Service/kommissionen, REG 2006, s. I-8935
, punkt 205). Kommissionen förfogar, vad gäller fastställandet av bötesbelopp, över ett stort utrymme för skönsmässig bedömning, och detta utan att vara bunden av sina tidigare bedömningar. Härav följer att sökandena inte med framgång kan åberopa kommissionens beslutspraxis inför unionsdomstolen (domen i det ovan i punkt 503 nämnda målet Archer Daniels Midland/kommissionen, punkt 82, och i de ovan i punkt 112 nämnda förenade målen Erste Group Bank m.fl./kommissionen, punkt 123).
Denna slutsats gäller likaledes med avseende på kravet på en nedsättning av böterna grundad på det faktum att kommissionen i andra beslut har beviljat nedsättning med hänsyn till exceptionella omständigheter. Enbart det faktum att kommissionen i sin tidigare beslutspraxis har beviljat en viss nedsättning för ett visst beteende innebär inte att den är skyldig att ge samma proportionella nedsättning vid bedömningen av ett liknande beteende inom ramen för ett senare administrativt förfarande. Vad gäller fastställandet av bötesbelopp, förfogar kommissionen över ett utrymme för skönsmässig bedömning som gör det möjligt att vid vilken tidpunkt som helst höja den allmänna bötesnivån inom de gränser som anges 1/2003, om detta är nödvändigt för att säkerställa genomförandet av unionens konkurrenspolitik (domen i de ovan i punkt 124 nämnda förenade målen Dansk Rørindustri m.fl./kommissionen, punkterna 190 och 191).
Det följer av det ovan anförda att sökandenas kritik enligt vilken den fastställda nedsättningen med hänsyn till förmildrande omständigheter är otillräcklig, ska avfärdas.
F –
Huruvida principen om icke-diskriminering har iakttagits
Sökandena har gjort gällande att kommissionens akt innehåller tydliga skriftliga bevis för specifika prisdiskussioner konkurrenterna emellan som inte inbegriper PFCI och de har därvid citerat ett internt e-postmeddelande från [
konfidentiellt
] av den 2 mars 2005, som har följande lydelse: ”Jag har talat med [
konfidentiellt
] som bekräftade att de kommer att försöka höja med 0,5 euro och lägga prisnivån på 17,00 överallt”. I och med att kommissionen beslutade att inte påföra [
konfidentiellt
] och [
konfidentiellt
] några böter trots de bevis som akten innehåller, utgör det faktum att PFCI har påförts böter ett uppenbart åsidosättande av principen om icke-diskriminering vilken garanteras genom artikel 20 i stadgan om de grundläggande rättigheterna.
Detta argument kan inte vara framgångsrikt eftersom sökandena inte kan stödja sig på att andra företag inte ålagts böter för att själv undkomma den påföljd som de ålagts för åsidosättande av artikel 101 FEUF, när dessa andra företags situation inte är föremål för talan vid unionsdomstolarna (se domen i det ovan i punkt 461 nämnda målet Hook Loos/kommissionen, punkt 62, och där angiven rättspraxis).
Även om det antas att det finns aktörer som befinner sig i en liknande situation som sökandena vilka inte har befunnits skyldiga till någon överträdelse kan detta under inga omständigheter motivera att den överträdelse som lagts sökandena till last lämnas utan avseende, om den vederbörligen fastställts (domen i de ovan i punkt 176 nämnda förenade målen Ahlström Osakeyhtiö m.fl./kommissionen, punkt 146, i det ovan i punkt 461 nämnda målet KE KELIT/kommissionen, punkt 101, och i de ovan i punkt 461 nämnda förenade målen Tokai Carbon m.fl./kommissionen, punkt 397).
Även om det antas att kommissionen otillbörligen underlåtit att ålägga [
konfidentiellt
] och [
konfidentiellt
], påföljder ska det erinras om att likabehandlingsprincipen ska tillämpas mot bakgrund av rättssäkerhetsprincipen, enligt vilken ingen till sin egen förmån kan åberopa en rättsstridig åtgärd som gynnat någon annan (domstolens dom av den 4 juli 1985 i mål
134/84, Williams/revisionsrätten, REG 1985, s. 2225
, punkt 14, tribunalens dom av den 14 maj 1998 i mål
T-327/94, SCA Holding/kommissionen, REG 1998, s. II-1373
, punkt 160, fastställd efter överklagande, genom domstolens dom av den 16 november 2000 i mål
C-297/98 P, SCA Holding/kommissionen, REG 2000, s. I-10101
, och av den 20 mars 2002 i mål
T-23/99, LR AF 1998/kommissionen, REG 1998, s. II-1705
, punkt 367).
Det följer av det ovan anförda att anmärkningen om åsidosättande av principen om icke-diskriminering vid beräkningen av böterna inte kan godtas och att talan inte kan vinna bifall på denna grund.
III –
Fastställandet av grundbeloppet för böterna
Inledningsvis är det viktigt att erinra om att kommissionen i skäl 314 i det angripna beslutet angav att grundbeloppet för de böter som de berörda företagen åläggs har fastställts i förhållande till försäljningsvärdet av de varor eller tjänster som har ett direkt eller indirekt samband med överträdelsen och som företaget sålt i det berörda geografiska området inom EES. Kommissionen anförde vidare att även om den regelmässigt använder sig av företagens försäljning under det senaste kompletta räkenskapsår som överträdelsen pågick, bör det göras ett undantag från denna princip i förevarande fall med hänsyn till överträdelsens korta varaktighet, nämligen delar av två räkenskapsår. Kommissionen gjorde således en uppskattning av det årliga försäljningsvärdet, grundad på det verkliga värdet av företagens försäljning under de åtta månader som fastställts som den period under vilken deras deltagande i överträdelse varade, nämligen från augusti 2004 till mars 2005, för att beräkna grundbeloppet för böterna. Vad Pacific beträffar uppgick denna uppskattning av det årliga försäljningsvärdet till 44 599 308 euro (skäl 318 i det angripna beslutet).
Det ska konstateras att den enda och upprepade överträdelse som sökandena har begått i förevarande fall började den 28 juli 2004 och upphörde den 8 april 2005. Det ska också konstateras att sökandena inte har bestritt kommissionens beräkning som det redogjorts för ovan i punkt 560. De har heller inte bestritt den metod som använts för att uppskatta det årliga försäljningsvärdet vilket grundats på det verkliga värdet av försäljningen under de omkring åtta månader som förflöt från den enda upprepade överträdelsens början till dess slut vilken använts för att beräkna böternas grundbelopp.
Det ska därefter i likhet med vad kommissionen har angett (skäl 313 i det angripna beslutet) och med vad som anförts ovan i punkt 508, erinras om att enligt 2006 års riktlinjer inbegriper det grundbelopp för böterna som fastställts för varje part ett ingångsbelopp och ett variabelt belopp. Ingångsbeloppet motsvarar en andel av det beräknade försäljningsvärdet, multiplicerat med det antal år som företaget deltagit i överträdelsen.
I förevarande fall, fastställde kommissionen ingångsbeloppet till 15 procent av det beräknade försäljningsvärdet (skäl 333 i det angripna beslutet). Vad angår det variabla beloppet fastställde kommissionen den andel av försäljningsvärdet som ska beaktas till 15 procent (skäl 329 i det angripna beslutet) och uppgav sedan att i stället för att avrunda perioderna såsom föreslås i punkt 24 i 2006 års riktlinjer, utgick den från den verkliga tid som de berörda företagen hade deltagit i överträdelsen, fastställd proportionellt på månatlig basis och avrundad nedåt, i syfte att fullt ut beakta varje företags deltagande i överträdelsen (skäl 331 i det angripna beslutet). I förevarande fall, där kommissionen hade fastställt varaktigheten till åtta månader och tolv dagar, gjordes beräkningen på åtta månader, vilket ger en varaktighetskoefficient på 0,66 (två tredjedelar av ett helt år).
Eftersom det har konstaterats ovan i punkterna 498 och 543 att den enda och upprepade överträdelsen i förevarande fall inte hade pågått i åtta månader och tolv dagar, utan tre månader och elva dagar, utgör inte den koefficient som ska tillämpas med hänsyn till överträdelsens varaktighet 0,66 (två tredjedelar av ett helt år), utan 0,25 (en fjärdedel av ett helt år). Den procentsats av försäljningsvärdet som kommissionen tillämpade för att beräkna grundbeloppet förblir däremot densamma, det vill säga 15 procent. Böternas grundbelopp ska således beräknas enligt följande: den variabla delen av grundbeloppet erhålls genom att 15 procent av försäljningsvärdet (6689896,20 euro) multipliceras med 0,25 (1672474,05 euro), medan den fasta delen av grundbeloppet (ingångsbeloppet) förblir detsamma som kommissionen beräknat, det vill säga 15 procent av försäljningsvärdet (6689896,20 euro). Det slutliga avrundade grundbeloppet uppgår därför till 8 362 000 euro. I överensstämmelse med vad som anförts i skäl 340 i det angripna beslutet ska detta grundbelopp sedan sättas ned med 20 procent med hänsyn till förmildrande omständigheter och således uppgå till 6 689 600 euro. Slutligen ska detta belopp avrundas till 6 689 000 euro.
Rättegångskostnader
Enligt artikel 87.3 i rättegångsreglerna kan tribunalen, om parterna ömsom tappar målet på en eller flera punkter, besluta att kostnaderna ska delas eller att vardera parten ska bära sin kostnad.
Eftersom sökandena i förevarande mål har erhållit delvis ogiltigförklaring av det angripna beslutet, beslutas det att kommissionen ska ersätta två tredjedelar av sökandenas rättegångskostnader och bära hälften av sina rättegångskostnader. Sökandena ska bära en tredjedel av sina rättegångskostnader och ersätta hälften av kommissionens rättegångskostnader.

Mot denna bakgrund beslutar
TRIBUNALEN (andra avdelningen)
följande:

1)
Artikel 1 i kommissionens beslut K(2011) 7273 slutlig av den 12 oktober 2011 om ett förfarande enligt artikel 101 [FEUF] (ärende COMP/39482 – Exotiska frukter (bananer) ogiltigförklaras till den del det avser tiden från den 11 augusti 2004 till den 19 januari 2005 och i den mån det avser FSL Holdings, Firma Léon Van Parys och Pacific Fruit Company Italy SpA.

2)
Artikel 2 i beslut K(2011) 7273 slutlig ogiltigförklaras till den del det bötesbelopp som åläggs FSL Holdings, Firma Léon Van Parys och Pacific Fruit Company Italy fastställs till 8 919 000 euro.

3)
Det bötesbelopp som åläggs FSL Holdings, Firma Léon Van Parys och Pacific Fruit Company Italy i artikel 2 i beslut K(2011) 7273 slutlig fastställs till 6 689 000 euro.

4)
Talan ogillas i övrigt.

5)
FSL Holdings, Firma Léon Van Parys och Pacific Fruit Company Italy ska bära en tredjedel av sina rättegångskostnader och ersätta hälften av Europeiska kommissionens rättegångskostnader.

6)
Kommissionen ska bära hälften av sina rättegångskostnader och ersätta två tredjedelar av de rättegångskostnader som uppkommit för FSL Holdings, Firma Léon Van Parys och Pacific Fruit Company Italy.

Martins Ribeiro
Gervasoni
Madise
Avkunnad vid offentligt sammanträde i Luxemburg den 16 juni 2015.
Underskrifter
Innehållsförteckning

Bakgrund till tvisten

Det angripna beslutet

Förfarandet och parternas yrkanden

Rättslig bedömning

I – Förstahandsyrkandet om ogiltigförklaring av det angripna beslutet

A – Första grunden: Åsidosättande av väsentliga formföreskrifter och av rätten till försvar

1. Inledande synpunkter

2. Anmärkningen avseende kommissionens användning som bevis av handlingar som översänts av den italienska skattepolisen

a) Handlingar vilkas användning som bevisning har bestritts av sökandena

b) Huruvida de handlingar som den italienska skattepolisen översände kan användas som bevisning

c) Kommissionens säkerställande av sökandenas rätt till försvar

3. Anmärkningen om användningen av handlingar som härrör från andra ärenden

B – Andra grunden: Utövande av rättsstridigt inflytande över det företag som ansökt om immunitet samt maktmissbruk

1. Inledande synpunkter

a) Programmet för förmånlig behandling

b) Samarbetsskyldighetens räckvidd

2. Det angripna beslutet

3. Omständigheter som åberopats av sökandena

C – Tredje grunden: Avsaknad av tillräckliga bevis för överträdelsen av artikel 101.1 FEUF

1. Första delgrunden: Felaktig bevisvärdering

a) Inledande synpunkter

Principerna om bevisbördan

Erinran om den bevisning som kommissionen förebragt i förevarande fall

b) Bevisvärderingen i förevarande fall

P1:s anteckningar och arbetslunchen den 28 juli 2004

– Huruvida P1:s anteckningar är trovärdiga

– Den tolkning som sökandena har föreslagit av anteckningarna angående arbetslunchen den 28 juli 2004

– Huruvida det finns komprometterande bevisning som kan bekräfta att det existerade ett konkurrensbegränsande avtal

Uppföljningssamtalen mellan Chiquita och PFCI efter den 28 juli 2004

– Upptagningarna av P1:s telefonsamtal

– P1:s anteckningar från augusti 2004

Ytterligare kontakter under perioden februari–april 2005

– Det angripna beslutet

– Sammanhanget och omständigheterna i samband med det e-postmeddelande som avsändes den 11 april 2005 kl. 09.57

– Sökandenas tolkning av det e-postmeddelande som avsändes den 11 april 2005 kl. 09.57

— Chiquitas och C1:s uttalanden angående det e-postmeddelande som avsändes den 11 april 2005 kl. 09.57

Chiquitas och C1:s uttalanden

– Inledande synpunkter

– Det angripna beslutet

– Sökandenas argument i vilket de har ifrågasatt bevisvärdet hos Chiquitas och C1:s uttalanden

2. Den andra delgrunden: Den förelagda bevisningen gör det inte möjligt att styrka att det begåtts en överträdelse

a) Inledande synpunkter

b) Det angripna beslutet

c) Huruvida det förelåg ett avtal och ett samordnat förfarande

d) Huruvida det rörde sig om ett konkurrensbegränsande syfte eller resultat

e) Huruvida det rör sig om en enda fortlöpande överträdelse

II – Andrahandsyrkandet om upphävande eller nedsättning av böterna

A – Inledande synpunkter

B – Det angripna beslutet

C – Huruvida överträdelsen är allvarlig

D – Överträdelsens varaktighet

E – Förmildrande omständigheter

F – Huruvida principen om icke-diskriminering har iakttagits

III – Fastställandet av grundbeloppet för böterna

Rättegångskostnader
(
*1
)	Rättegångsspråk: engelska.
(
)	Dolda konfidentiella uppgifter. För att bevara personernas anonymitet har deras namn ersatts med första bokstaven på det företag vid vilket de arbetade (C för Chiquita och P för Pacific) åtföljd av en siffra. Vidare har två advokater som företrädde Chiquita under det administrativa förfarandet ersatts med A1 och A2 och namnet på Pacifics juridiska rådgivare har ersatts med A3.