CELEX: 62009CJ0260
Обжалване
Член 81 ЕО и член 53 от Споразумението за ЕИП
Пазар на конзоли за видео игри и на касети с видео игри с марката "Nintendo"
Ограничаване на паралелния износ на този пазар
Споразумение между производител и изключителен дистрибутор
Споразумение за дистрибуция, което позволява пасивни продажби
Установяване на съгласувана воля при липса на пряко писмено доказателство за ограничаване на тези продажби
Степен на доказване, необходима за установяване на вертикално споразумение

С жалбата си Activision Blizzard Germany GmbH (наричано по-нататък „Activision Blizzard“), действащо в качеството на законен
правоприемник на CD-Contact Data GmbH (наричано по-нататък „CD-Contact Data“), иска отмяната на Решение на Първоинстанционния
съд на Европейските общности [понастоящем „Общия съд“] от 30 април 2009 г. по дело CD-Contact Data GmbH/Комисия (T‑18/03,
Сборник, стр. II‑1021, наричано по-нататък „обжалваното съдебно решение“), с което се намалява размерът на наложената на CD-Contact
Data глоба и се отхвърля в останалата ѝ част жалбата на това дружество за отмяна на Решение 2003/675/ЕО на Комисията от 30 октомври
2002 година относно процедура за прилагане на член 81 от Договора за ЕО и на член 53 от Споразумението за ЕИП (COMP/35.587
PO Video Games, COMP/35.706 PO Nintendo Distribution и COMP/36.321 Omega – Nintendo) (ОВ L 255, 2003 г, стр. 33, наричано
по-нататък „спорното решение“). Това решение се отнася до съвкупност от споразумения и съгласувани практики, предназначени
да ограничат паралелния износ на пазара на конзоли за видео игри с марка „Nintendo“ и на касети с видео игри за тези конзоли.

Обстоятелства, предхождащи спора
Nintendo Co. Ltd (наричано по-нататък „Nintendo“), дружество, чиито акции се котират на борсата, със седалище в Киото (Япония),
е водещото дружество в групата дружества Nintendo, специализирани в производството и дистрибуцията на конзоли за видео игри
и на касети с видео игри, предназначени за използване с тези конзоли. В някои територии от Европейското икономическо пространство
Nintendo осъществява дейностите си чрез дъщерни дружества, в които притежава 100 % от капитала, като главното дъщерно дружество
е Nintendo of Europe GmbH (наричано по-нататък „NOE“). Към момента на настъпване на фактите NOE координира някои търговски
дейности на Nintendo в Европа и е негов изключителен дистрибутор в Германия. В други територии на продажба Nintendo е определило
независими изключителни дистрибутори.
CD-Contact Data е изключителен дистрибутор на Nintendo за Белгия и Люксембург, поне за периода от април 1997 г. до 31 декември
1997 г.
През март 1995 г. Комисията на Европейските общности започва разследване на сектора на видео игрите. Вследствие на предварителните
изводи от това разследване през септември 1995 г. Комисията започва допълнително да разследва специално дистрибуторската система
на Nintendo. След жалба, подадена от дружество, което извършва дейност в сектора на вноса и продажбата на електронни игри,
според която Nintendo възпрепятства паралелната търговия и използва система на наложени препродажни цени в Нидерландия, Комисията
разширява обхвата на разследването си. В отговора си от 16 май 1997 г. на искане на Комисията за предоставяне на информация
Nintendo признава, че някои от неговите споразумения за дистрибуция и общи условия съдържат ограничения на паралелната търговия
в Европейското икономическо пространство. С писмо от 23 декември 1997 г. Nintendo посочва на Комисията, че си дава сметка
за „сериозен проблем, свързан с паралелната търговия в Общността“, и изразява своето желание за сътрудничество с Комисията.
След признанието си Nintendo взема мерки, за да гарантира в бъдеще спазването на правото на Съюза, и предлага финансови компенсации
на третите лица, претърпели финансови вреди поради неговите действия.
С писмо от 9 юни 1999 г. Комисията иска от CD-Contact Data да посочи дали приложените в преписките на Комисията документи,
които се отнасят до него, съдържат поверителни данни. В това писмо е указано също, че Комисията възнамерява да започне официална
процедура срещу някои дружества, включително CD-Contact Data. На 26 април 2000 г. Комисията изпраща на Nintendo и на другите
разследвани предприятия, сред които фигурира CD-Contact Data, изложение на възраженията за нарушение на член 81, параграф 1 ЕО
и на член 53, параграф 1 от Споразумението за Европейското икономическо пространство от 2 май 1992 г. (ОВ L 1, 1994 г., стр. 3).
Nintendo не оспорва истинността на посочените в изложението на възраженията факти.
На 30 октомври 2002 г. Комисията приема спорното решение, член 1 от което гласи:
„Посочените предприятия са нарушили член 81, параграф 1 [ЕО] и член 53, параграф 1 от Споразумението [за Европейското икономическо
пространство], като през посочените периоди са участвали в съвкупност от споразумения и съгласувани практики на пазарите на
игрови конзоли и касети с игри, съвместими с игровите конзоли, произвеждани от Nintendo, които имат за цел и резултат ограничаване
на паралелния износ на игрови конзоли и касети Nintendo:
[…]
[CD-Contact Data] — от 28 октомври 1997 г. до края на декември1997 г.“ [неофициален превод]
Съгласно член 3 от това решение на CD-Contact Data се налага глоба в размер на 1 милион евро.
В съображения 195 и 196 от спорното решение Комисията посочва по отношение на паралелния износ от Белгия и от Люксембург,
че „за [CD-Contact Data] е било ясно, че е трябвало да следи неговите клиенти да не предприемат паралелен износ“ [неофициален
превод]. Това било видно от факс, изпратен от CD-Contact Data до NOE на 28 октомври 1997 г., в който то уверявало, че не иска
никакъв износ. В съображение 317 от това решение Комисията установява, че така изпратеното писмо показвало, че CD-Contact
Data и Nintendo „постигнали „съгласие“ относно факта, че не трябва да има износ от територията на [CD-Contact Data] и че последното
щяло да следи доставките на клиентите […], които могли да бъдат подозирани, че изнасят“ [неофициален превод]. В съображение 319
от посоченото решение Комисията отбелязва, че „[CD-Contact Data] е предоставило други доказателства, сочещи, че то не се е
придържало към споразумението за ограничаване на паралелната търговия“, и че според това дружество „то самото е изнасяло стоки
и/или ги е продавало на други дружества, за които е знаело, че ще ги изнасят“ [неофициален превод]. В съображение 326 от същото
решение Комисията обаче заключава, че обстоятелството, че в някои случаи CD-Contact Data на практика допуска извършването
на паралелен внос, показва само, че то самото „играело нечестно“.
По отношение на паралелния внос в Белгия Комисията се позовава в съображение 197 от спорното решение на обстоятелството, че
от септември до декември 1997 г. CD-Contact Data е водило кореспонденция с NOE относно паралелния внос на негова територия
с надеждата, че този „проблем“ ще бъде решен. В това отношение Комисията цитира три писма съответно от 4 септември, 3 ноември
и 4 декември 1997 г.

Обжалваното съдебно решение
С обжалваното съдебно решение Общият съд изменя спорното решение в частта, в която на CD-Contact Data не се признава възможността
да ползва смекчаващо обстоятелство във връзка с изключително пасивната му роля в нарушението, и вследствие на това намалява
на 500 000 EUR размера на наложената на това предприятие глоба. Общият съд отхвърля в останалата ѝ част жалбата, с която се
иска отмяна на това решение.
Що се отнася по-специално до първата част на първото право основание на посочената жалба, изведена от нарушение на член 81
ЕО, в точки 46—70 от обжалваното съдебно решение Общият съд я отхвърля, а съображенията му за това са оспорени от Activision
Blizzard в рамките на настоящото производство по обжалване.
В точка 52 от обжалваното съдебно решение Общият съд установява, че за да заключи, че съществува споразумение, противоречащо
на член 81, параграф 1 ЕО, Комисията не се е позовала на условията на споразумението за дистрибуция, сключено между Nintendo
и CD-Contact Data, взето само по себе си. Според Общия съд Комисията е посочила в това отношение в съображение 196 от спорното
решение, че „[т]екстът на споразумението за дистрибуция, сключено между [CD-Contact Data] и Nintendo, позволявал на първ[ото]
да изнася пасивно“. В този контекст Общият съд подчертава, че всъщност, за разлика от установеното за някои от посочените
в спорното решение дистрибутори, това споразумение за дистрибуция, сключено близо две години след началото на разследването
на Комисията и отнасящо се до разглежданата дистрибуторска система, само по себе си не съдържа никаква забранена от член 81,
параграф 1 ЕО клауза.
След като уточнява в точка 53 от обжалваното съдебно решение, че по отношение на CD-Contact Data Комисията се е позовала само
на сключването на споразумение, в точка 54 от същото решение Общият съд отбелязва, че при липсата на пряко писмено доказателство
за сключването на писмено споразумение между Nintendo и CD-Contact Data за ограничаване на пасивния износ Комисията е преценила,
че участието на последното дружество в споразумение, противоречащо на член 81, параграф 1 ЕО, се доказва от поведението му,
изразено в неговата кореспонденция.
В точка 55 от обжалваното съдебно решение Общият съд приема, че при тези обстоятелства следва да се провери дали с оглед на
съдържанието на тази кореспонденция Комисията е доказала надлежно съществуването на съгласувана воля между CD-Contact Data
и Nintendo за ограничаване на паралелната търговия. В това отношение Общият съд отбелязва в точка 56 от посоченото решение,
че в спорното решение Комисията се е позовала на съвкупност от писмени доказателства, и по-специално на факс, изпратен от
CD-Contact Data на NOE на 28 октомври 1997 г.
В точка 58 от обжалваното съдебно решение Общият съд изтъква, че в този факс CD-Contact Data е обяснило, че не е било в състояние
да достави определени количества от стоката на BEM — търговец на едро, установен в Белгия, потенциално извършващ паралелна
търговия. В точка 59 от това решение Общият съд установява, че обратно на изтъкнатото от Комисията, от текста на този факс
не следва ясно, че CD-Contact Data е било запознато с това, че от него се очаква да не допуска паралелен износ, и че е искало
да се защити срещу твърденията на Nintendo France относно такъв паралелен износ с произход от Белгия. По-конкретно според
Общия съд не може с необходимата сигурност да се направи извод, че „предпазливостта“, която CD-Contact Data проявява по отношение
на клиентите, извършващи износ по принцип, свидетелства за това, че посоченото дружество е одобрило спорната политика на ограничаване
на паралелната търговия. По-нататък Общият съд приема, че не може a priori да се отхвърли тълкуването, отстоявано от CD-Contact
Data, според което посочването на ограничените количества стоки, с които е разполагало, трябва да се разглежда като информация,
отнасяща се до обективната невъзможност то да извършва активна продажба с посредничеството на търговец на едро, установен
в Белгия.
Общият съд отбелязва в точка 60 от обжалваното съдебно решение, че факсът, изпратен от CD-Contact Data на NOE на 28 октомври
1997 г., все пак е пряка последица от изпращането на писмото от 24 октомври 1997 г., с което Nintendo France, от една страна,
се оплаква от паралелния износ от Белгия — територия, на която тогава CD-Contact Data е изключителен дистрибутор на съответните
стоки, и от друга страна, моли NOE да предприеме необходимите мерки за решаване на „проблемите“, които му създава този износ.
Според Общия съд след оплакването относно посочения паралелен износ CD-Contact Data е счело за необходимо да даде обяснения
относно количествата, с които е разполагало, и условията, при които е изнасяло съответните стоки.
В точка 61 от обжалваното съдебно решение Общият съд установява, че по отношение на документите във връзка с паралелния внос
в Белгия и Люксембург Комисията се позовава на факта, че между Nintendo и някои от неговите оторизирани дистрибутори, сред
които фигурирало CD-Contact Data, е била създадена система за практическо сътрудничество и обмен на информация относно паралелната
търговия. Що се отнася до последното дружество, Общият съд счита, че участието му в системата за обмен на информация е видно
от няколко писма, цитирани в съображение 197 от спорното решение.
В точка 62 от обжалваното съдебно решение Общият съд приема, че с оглед на изложените в предходните точки на същото решение
съображения текстът на тези различни писма позволява да се направи извод, че те са имали за цел да разкрият паралелния внос
на стоки с марката „Nintendo“ в Белгия и че са се вписвали в създадената от Nintendo система за обмен на информация. В този
контекст в точки 63—66 от посоченото решение Общият съд цитира две писма, изпратени от CD-Contact Data на NOE съответно на
4 септември и 3 ноември 1997 г., факс, изпратен от CD-Contact Data на Nintendo France на 12 ноември 1997 г., както и документ
от 4 декември 1997 г., изпратен от NOE на CD-Contact Data.
В точка 67 от обжалваното съдебно решение Общият съд постановява, че обстоятелството, че CD-Contact Data на практика е участвало
в паралелната търговия, като е изнасяло стоки за клиенти, установени извън Белгия и Люксембург, не е от естество да постави
под въпрос този извод. В това отношение той приема, че фактът, че предприятие, чието участие в незаконосъобразно по силата
на член 81, параграф 1 ЕО споразумение е доказано, не се държи на пазара по начин, съответстващ на договорения с неговите
конкуренти, не представлява непременно елемент, който трябва да се вземе предвид. Всъщност според Общия съд предприятие, което
въпреки споразумението с неговите конкуренти води политика, различаваща се от договорената, може просто да се опитва да използва
картела в своя изгода.
Що се отнася до доказателствата за забраната на паралелния внос към Белгия и Люксембург, Общият съд приема в точка 68 от обжалваното
съдебно решение, че CD-Contact Data не може да твърди, че цитираните от Комисията писма са били неправилно тълкувани, доколкото
чрез тях то искало просто да се увери, че цената, която плаща на Nintendo за съответните стоки, не била много висока. Така
според Общия съд от прочита на всички тези писма, и по-специално от факса от 12 ноември 1997 г., изпратен от CD-Contact Data
на Nintendo France, е видно, че тази кореспонденция засяга въпроса за цената на съответните стоки в повече или по-малко пряка
връзка със съществуването на паралелен внос.
Въз основа на тези съображения Общият съд приема в точки 69 и 70 от обжалваното съдебно решение, че Комисията не е допуснала
грешка, като е направила извода, че CD-Contact Data е участвало в споразумение с предмет ограничаване на паралелната търговия,
и вследствие на това отхвърля първата част на първото правно основание, на което това дружество се позовава в жалбата си.

Искания на страните пред Съда
Activision Blizzard иска от Съда:
–        да отмени обжалваното съдебно решение, доколкото то отхвърля жалбата за отмяна, подадена срещу спорното решение,
–        да отмени спорното решение, най-малкото в частта, която се отнася до него,
–        при условията на евентуалност да отмени обжалваното съдебно решение, доколкото то отхвърля жалбата за отмяна, подадена срещу
спорното решение, и да върне делото на Общия съд за постановяване на решение,
–        да осъди Комисията да заплати съдебните разноски в първоинстанционното производство и в производството по обжалване.
Комисията иска от Съда да отхвърли жалбата и да осъди жалбоподателя да заплати съдебните разноски за настоящото производство.

По жалбата
В подкрепа на жалбата си Activision Blizzard изтъква три правни основания, с които отхвърля изложените в точки 46—70 от обжалваното
съдебно решение съображения на Общия съд по отношение на първото правно основание на първоинстанционната жалба, изведено от
нарушение на член 81, параграф 1 ЕО.

По първото правно основание
Доводи на страните
С първото правно основание на жалбата Activision Blizzard твърди, че Общият съд е допуснал грешка при прилагане на правото,
като е извършил погрешна правна квалификация на фактите, за да приеме, че между NOE и CD-Contact Data съществува незаконосъобразно
споразумение по смисъла на член 81, параграф 1 ЕО. Тази грешка произтичала от обстоятелството, че при разглеждането на изтъкнатите
от Комисията доказателства Общият съд не взел предвид съществуващата с оглед на правните последици разлика между ограничаване
на активната паралелна търговия и ограничаване на пасивната паралелна търговия.
В това отношение Activision Blizzard подчертава, че споразумението за дистрибуция, сключено между Nintendo и CD-Contact Data,
забранява активната паралелна търговия, а разрешава пасивната паралелна търговия. Както потвърждавал Общият съд в точка 52
от обжалваното съдебно решение, това споразумение било напълно законосъобразно от гледна точка на член 81, параграф 1 ЕО.
Предвид установената в споразумението за дистрибуция забрана да извършва активна паралелна търговия, не било изненадващо,
че CD-Contact Data е обменило информация с NOE за паралелния внос в Белгия, както свидетелствал факсът, изпратен от CD-Contact
Data до Nintendo на 28 октомври 1997 г., разгледан във връзка с писмата, посочени в съображение 197 от спорното решение.
За да извърши правилен правен анализ на фактите, Общият съд трябвало — след като е установил, че CD-Contact Data е участвало
в обмен на информация за паралелния внос — да определи дали съответното поведение се отнася до ограничаване на активни паралелни
продажби, в съответствие със споразумението за дистрибуция, или обхваща и незаконосъобразно ограничаване на пасивни паралелни
продажби. Според жалбоподателя, без да установи съществуването на споразумение, с което се цели нещо повече от ограничаване
на активните продажби, Общият съд не е можел да стигне до извод, че CD-Contact Data е страна по споразумение, противоречащо
на член 81, параграф 1 ЕО.
От това Activision Blizzard прави извод, че доколкото Общият съд не е извършил посочения анализ, той не е можел — без да допусне
грешка при прилагане на правото — да постанови, че Комисията е доказала в достатъчна степен, че поведението на CD-Contact
Data е целяло да ограничи пасивните продажби.
При условията на евентуалност жалбоподателят твърди, че Общият съд най-малкото е нарушил задължението си за мотивиране, доколкото
в обжалваното съдебно решение по никакъв начин не са изтъкнати причините, поради които в конкретния случай не е взета предвид
разликата между активната и пасивната паралелна търговия.
Комисията признава, че Регламент (ЕИО) № 1983/83 на Комисията от 22 юни 1983 година относно прилагането на член 85, параграф 3
от Договора по отношение на категории споразумения за изключителна дистрибуция (ОВ L 173, стр. 1), приложим към фактите в
настоящия случай, допуска да се забрани на изключителния дистрибутор да търси активно клиенти извън своята територия и че
споразумението за дистрибуция, сключено между CD-Contact Data и Nintendo, съдържа такава забрана за активна продажба, която
сама по себе си не противоречи на член 81, параграф 1 ЕО. Комисията обаче подчертава, че този регламент не се прилага, когато
страните се споразумеят да създадат положение на абсолютна териториална защита, в рамките на която съществува пълна забрана
за изключителните дистрибутори да продават извън територията си или на клиенти, които възнамеряват да изнасят. Именно такъв
бил настоящият случай.
Комисията счита, че Общият съд не е допуснал грешка при прилагане на правото, като е потвърдил спорното решение в тази му
част. Комисията приема по-специално, че доколкото Общият съд е установил съществуването на самото споразумение за ограничаване
на паралелната търговия, сключено между CD-Contact Data и Nintendo, било излишно да излага допълнителни мотиви за своето решение,
отнасящи се до разликата между активните и пасивните продажби на дистрибуторите.
Съображения на Съда
С първото си правно основание жалбоподателят по същество упреква Общия съд, че е допуснал грешка при прилагане на правото,
като не е проверил дали, така както е изразено в кореспонденцията, на която се основава спорното решение, поведението на CD-Contact
Data е имало за цел само да ограничи активните паралелни продажби, в съответствие със споразумението за дистрибуция, сключено
между CD-Contact Data и Nintendo, или това поведение е обхващало и ограничаване на пасивните паралелни продажби.
Трябва да се приеме обаче, че обратно на твърденията на жалбоподателя Общият съд е направил такава проверка в обжалваното
съдебно решение и посоченото правно основание следователно не се подкрепя от фактите.
Така Общият съд най-напред отбелязва, в точка 52 от обжалваното съдебно решение, че само по себе си и за разлика от други
споразумения за дистрибуция, сключени по-рано с някои от другите дистрибутори на Nintendo, посоченото споразумение не съдържа
никаква забранена от член 81, параграф 1 ЕО клауза, тъй като позволява на CD-Contact Data да извършва пасивен износ.
По-нататък в точки 54 и 55 от посоченото решение Общият съд отбелязва, че при липсата на пряко писмено доказателство за сключването
на писмено споразумение за ограничаване на пасивния износ трябва да се провери дали, като се е основала на посочената в спорното
решение кореспонденция, разменена между CD-Contact Data, NOE и Nintendo France, Комисията е установила надлежно участието
на CD-Contact Data в споразумение, противоречащо на член 81, параграф 1 ЕО.
Накрая, Общият съд изрично признава в точка 59 от обжалваното съдебно решение, че не може a priori да се отхвърли тълкуването,
отстоявано от CD-Contact Data във връзка с факса, изпратен от това дружество до NOE на 28 октомври 1997 г., според което тълкуване
посочването на ограничените количества стоки, с които е разполагало CD-Contact Data, трябва да се разглежда като информация,
отнасяща се до обективната невъзможност то да извършва активна продажба чрез търговец на едро, установен в Белгия.
От това произтича, че Общият съд е преценил представените от Комисията доказателства с оглед на факта, че споразумението за
дистрибуция, сключено между CD-Contact Data и Nintendo, е предвиждало забрана — на пръв поглед законосъобразна — за активни
паралелни продажби, като е взел предвид довода на CD-Contact Data, че това обстоятелство обяснява съдържанието на посочения
факс.
Ако в точка 69 от обжалваното съдебно решение Общият съд все пак установява участието на CD-Contact Data в незаконосъобразно
споразумение, това се дължи на факта, че въз основа на извършения в точки 60—68 от същото решение анализ на посочената от
Комисията кореспонденция в нейната цялост Общият съд стига до извод, че тя доказва съществуването на съгласувана воля между
CD-Contact Data и Nintendo за ограничаване не само на активните продажби, а изобщо на паралелната търговия.
При тези условия първото правно основание, изтъкнато от Activision Blizzard, трябва да бъде отхвърлено като неоснователно.

По второто правно основание
Доводи на страните
С второто си правно основание Activision Blizzard поддържа, че Общият съд е изопачил доказателствата, като е приел, че разгледаните
в точки 56—58 от обжалваното решение документи показват преследване на незаконосъобразна цел. Жалбоподателят се позовава по-специално
на факсовете от 4 септември, 3 и 12 ноември 1997 г, в които CD-Contact Data се оплаквало от износ за Белгия в нарушение на
изключителните права, предоставени му за тази територия от споразумението за дистрибуция, като използва информация за цената
на внасяните стоки като инструмент за преговори, за да получи по-добра цена от страна на NOE. Нямало да съответства на текста
на тези документи изводът, че те се отнасят до нещо различно от законосъобразно ограничаване на активните продажби на изключителната
територия на CD-Contact Data или до начина, по който последното дружество оказва натиск върху своя доставчик, за да намали
продажните си цени.
В този контекст жалбоподателят поддържа, че от факса от 3 ноември 1997 г. следва, че CD-Contact Data искало да съобщи за евентуален
случай на активни продажби на белгийския пазар, извършвани от Германия.
По отношение на факса от 12 ноември 1997 г., изпратен до Nintendo France, съдържанието му с нищо не сочело, че CD-Contact
Data е упражнявало натиск за да ограничи пасивния паралелен внос. Позоваването на „паралелен внос“ предполагало по-специално,
че този внос е законосъобразен. Освен това по силата на Регламент (ЕО) № 2790/1999 на Комисията от 22 декември 1999 година
за прилагането на член 81, параграф 3 от Договора за категориите вертикални споразумения и съгласувани практики (ОВ L 336,
стр. 21; Специално издание на български език, 2007 г., глава 8, том 1, стр. 66) дори възпрепятстването на пасивните паралелни
продажби на Nintendo France било разрешено, тъй като последното е дъщерно дружество на доставчика.
Доколкото може да представлява доказателство, въпреки че е изпратен преди периода, през който е извършено предполагаемото
нарушение, факсът от 4 септември 1997 г. не съдържал никакво доказателство за намерение да се препятства пасивната паралелна
търговия. Напротив, от този факс произтичало, че CD-Contact Data е опитало да използва информацията за цената на внасяните
стоки като инструмент за преговори, за да получи по-добра цена от страна на NOE.
Жалбоподателят счита, че Комисията се опитва да размести тежестта на доказване, поддържайки, че тези документи не установяват,
че авторът им прави разлика между активни и пасивни продажби, като че ли CD-Contact Data е трябвало да доказва, че е действало
в съответствие с член 81 ЕО. Съдът обаче ясно посочвал в Решение от 13 юли 1966 г. по дело Consten и Grundig/Комисия (56/64
и 58/64, Recueil, стр. 429), че в това отношение не се допуска разместване на тежестта на доказване.
Жалбоподателят освен това припомня, че за разлика от по-ранни договори, сключени между Nintendo и други страни, които действително
са признали участието си в незаконосъобразната система, сключеното от CD-Contact Data споразумение за дистрибуция било съобразено
с резултатите от разговорите между Nintendo и Комисията и не забранявало активните продажби. При тези условия и тъй като липсват
доказателства за противното, не можело да се предположи, че CD-Contact Data е тълкувало това споразумение по друг начин освен
като забраняващо активното предлагане на стоки в териториите, предоставени на други дистрибутори и обратно. Освен това предприетите
от CD-Contact Data действия съответствали на това тълкуване. Следователно CD-Contact Data улеснило пасивните продажби във
Франция и същевременно уведомило NOE за съществуването на нарушения на забраната за активни продажби, съдържаща се в споразумението
за дистрибуция.
Според Комисията второто правно основание е недопустимо или, при условията на евентуалност — необосновано, тъй като жалбоподателят
не е изтъкнал нито едно обстоятелство, което да установи, че Общият съд е изопачил очевидния смисъл на представените доказателства.
Комисията поддържа по-специално, че нито един от трите посочени от жалбоподателя документа, а именно факсовете от 4 септември,
3 и 12 ноември 1997 г., не съдържа обстоятелства, които да установяват, че техните автори са правили разлика между активни
и пасивни продажби. Освен това Общият съд не тълкувал тези документи извън контекста им, а преценявал доказателствата в тяхната
цялост. Разгледана в нейната цялост, въпросната кореспонденция показвала, че CD-Contact Data е участвало в система за обмен
на информация с цел да се разкрият всички случаи на паралелен внос, и по този начин потвърждавала, че това дружество е участвало
в споразумение за ограничаване на паралелната търговия като такава.
Според Комисията следва да се вземе предвид контекстът, в който се вписва обменът на информация между CD-Contact Data и Nintendo.
Още преди присъединяването на CD-Contact Data към дистрибуторската мрежа на Nintendo последното дружество и някои от дистрибуторите
му установили система, целяща да подобри защитата, предоставена на изключителните дистрибутори, за да се достигне до положение
на абсолютна териториална защита, съществена част от която била системата за обмен на информация относно паралелната търговия.
Освен това Nintendo продължило същото незаконосъобразно поведение, въпреки че знаело за провежданото от Комисията разследване.
Съображения на Съда
С второто си правно основание жалбоподателят се позовава на изопачаване на доказателства от страна на Общия съд, по-специално
на факсовете от 4 септември, 3 и 12 ноември 1997 г., изпратени от CD-Contact Data съответно на NOE или на Nintendo France.
В самото начало следва да се припомни, че от член 225 ЕО и член 58, първа алинея от Статута на Съда следва, че Съдът няма
компетентност да установява фактите, нито по принцип да проверява доказателствата, които Общият съд е приел в подкрепа на
тези факти. Всъщност, щом тези доказателства са били редовно събрани и общите принципи на правото и приложимите процесуални
правила относно доказателствената тежест и събирането на доказателствата са били спазени, само Общият съд може да преценява
значението, което трябва да бъде придадено на представените му доказателства. Следователно, освен в случай на изопачаване
на посочените доказателства, тази преценка не представлява правен въпрос, който в това си качество подлежи на контрол от Съда
(вж. по-специално Решение от 18 март 2010 г. по дело Trubowest Handel и Makarov/Съвет и Комисия, C‑419/08 P, все още непубликувано
в Сборника, точки 30 и 31, както и цитираната съдебна практика).
В настоящия случай жалбоподателят поддържа по достатъчно изчерпателен начин, че преценката на посочените факсове от страна
на Общия съд противоречи на съдържанието на тези документи. При тези условия, противно на твърденията на Комисията, второто
правно основание е допустимо.
По отношение на обосноваността на това правно основание трябва да се отбележи, че съгласно постоянната съдебна практика изопачаването
трябва ясно да личи от доказателствата по делото, без да е необходимо да се прибягва до нова преценка на фактическите обстоятелства
и на доказателствата (вж. Решение от 6 април 2006 г. по дело General Motors/Комисия, C‑551/03 P, Recueil, стр. I‑3173, точка 54,
Решение по дело Trubowest Handel и Makarov/Съвет и Комисия, посочено по-горе, точка 32 и Решение от 2 септември 2010 г., Комисия/Deutsche
Post, C‑399/08 P, все още непубликувано в Сборника, точка 64).
Макар да е възможно разглежданите факсове да се тълкуват в предложения от жалбоподателя смисъл, трябва обаче да се приеме,
че това не е единственото възможно тълкуване на текста на тези факсове и че различната преценка на Общия съд по отношение
на последните не показва каквото и да било изопачаване на съдържанието им. По-конкретно, изтъкнатите от жалбоподателя доводи
в подкрепа на второто му правно основание не разкриват никаква фактическа неточност при тълкуването на посочените факсове
от страна на Общия съд.
В това отношение следва по-специално да се отбележи, че обратно на това, което изглежда твърди жалбоподателят, нищо във факса
от 3 ноември 1997 г. не сочи явно, че с последния CD-Contact Data е искало само да съобщи за случай на активни продажби, извършени
от друг дистрибутор на Nintendo в нарушение на споразумението за дистрибуция.
Що се отнася до факсовете от 4 септември и 12 ноември 1997 г., жалбоподателят по същество оспорва тяхната доказателствена
сила, като твърди, че от последните не личи достатъчно ясно, че имат незаконосъобразна цел, без обаче да успява да докаже,
че смисълът, който Общият съд придава на тези факсове, е в очевидно противоречие със съдържанието им.
В този контекст следва да се припомни, че контролът на Съда при преценката на това правно основание, изведено от изопачаване
на съдържанието на посочените факсове, се ограничава до проверка дали Общият съд не е надхвърлил явно границите на разумната
преценка, като е установил въз основа на последните участието на CD-Contact Data в незаконосъобразно споразумение, целящо
ограничаване на паралелната търговия изобщо. Ето защо в случая Съдът не трябва да извършва самостоятелна преценка дали Комисията
надлежно е установила участието в такова споразумение и по този начин е изпълнила в съответствие с правилата относно тежестта
на доказване задължението си да докаже съществуването на нарушение на нормите на конкурентното право, а следва да определи
дали, като е приел, че случаят е именно такъв, Общият съд е тълкувал посочените факсове по начин, който явно противоречи на
техния текст, което не е така.
От гореизложеното следва, че второто правно основание трябва да се отхвърли като необосновано.

По третото правно основание
Доводи на страните
С третото си правно основание Activision Blizzard поддържа, че дори Съдът да постанови, че съдържанието на посочените в точки
56—68 от обжалваното съдебно решение документи надхвърля законосъобразното ограничаване на активната търговия, Общият съд
е допуснал явна грешка в преценката, като приел, че тези документи представляват достатъчно доказателство за наличието на
споразумение по смисъла на член 81, параграф 1 ЕО, сключено между CD-Contact Data и NOE. Всъщност от практиката на Общия съд
и на Съда произтичало, че за такова споразумение е необходимо, най-напред, едностранно приета от NOE политика за постигане
на антиконкурентна цел, изразяваща се в имплицитна или изрична покана до CD-Contact Data за съвместно преследване на тази
цел, и на второ място, поне мълчаливо съгласие на последното дружество. В обжалваното съдебно решение обаче Общият съд приложил
погрешно тези критерии или най-малкото не изпълнил задължението си за мотивиране в това отношение.
Що се отнася до първия изтъкнат критерий, жалбоподателят поддържа, че Общият съд е основал извода си, че Nintendo приело едностранно
политика, целяща да задължи CD-Contact Data да препятства паралелните продажби, само на факта, че през 1991 г. Nintendo развило
система за обмен на информация с цел да контролира пасивния паралелния внос. Жалбоподателят твърди по-специално, че Общият
съд не е обяснил по какъв начин Nintendo е наложило тази незаконосъобразна политика на CD-Contact Data, като е поканило последното
да участва в нея.
По-нататък, Общият съд пропуснал да разгледа релевантни въпроси като липсата на ясни доказателства относно налагането на тази
политика от Nintendo на CD-Contact Data, липсата на система за надзор и на наложени на CD-Contact Data глоби, разликата между
текста на споразумението за дистрибуция, сключено между Nintendo и CD-Contact Data, и този на по-ранните споразумения, сключени
с други дистрибутори, и на последно място, фактът, че когато CD-Contact Data става дистрибутор на Nintendo, Комисията вече
две години следи отблизо отношенията между Nintendo и неговите изключителни дистрибутори. Предвид тези фактори много малко
вероятно било Nintendo да е поканило CD-Contact Data да участва в незаконосъобразна система за обмен на информация и да е
приложило тази система по същия начин, както е правило в отношенията си с другите дистрибутори.
Що се отнася до втория изтъкнат критерий, Activision Blizzard счита, че Общият съд неправилно е установил, че CD-Contact Data
е възприело политиката, приета едностранно от Nintendo.
Жалбоподателят счита по-конкретно за погрешна констатацията на Общия съд в точка 67 от обжалваното съдебно решение, че обстоятелството,
че CD-Contact Data на практика е участвало в пасивна паралелна търговия, като е извършило износ на стоки, предназначени за
клиенти, намиращи се извън Белгия и Люксембург, не може да постави под въпрос наличието на съгласувана воля. Позовавайки се
в това отношение на съдебната практика относно хоризонталните споразумения, и по-специално на Решение от 29 ноември 2005 г.
по дело Union Pigments/Комисия (T‑62/02, Recueil, стр. II‑5057), Общият съд не взел предвид факта, че съгласно установената
съдебна практика в случаите с вертикални споразумения подобен износ може да постави под съмнение съгласието на дистрибутора
с незаконосъобразна политика на доставчика, целяща да се препятства паралелната търговия.
По-нататък, жалбоподателят поддържа, че не може факторите, представляващи достатъчно доказателство за наличието на хоризонтално
споразумение, във всички случаи да се приемат и като достатъчно доказателство за участието на дадено предприятие във вертикално
споразумение, по-специално когато съгласуваната воля би трябвало да се основава на мълчаливо съгласие с едностранно приета
политика.
На първо място, за разлика от контактите между конкуренти, контактите между доставчици и дистрибутори във връзка с търговските
практики били нормални и дори необходими, особено в рамките на системи на изключителна дистрибуция. На второ място, в рамките
на вертикални отношения споразуменията, целящи ограничаване на конкуренцията, не се сключвали непременно в интерес на дистрибутора.
На трето място, за разлика от отношенията между конкуренти, при вертикални отношения дистрибуторите зависели от доставките
от страна на доставчика им и следователно се намирали в положение на по-слаба страна по отношение на последния, което затруднявало
в по-голяма степен разграничаването на тези дистрибуторите от политиката, приета от доставчика им.
При тези условия фактът, че даден дистрибутор не се разграничава открито от политиката на своя доставчик, не трябвало да се
приема веднага за съгласие на този дистрибутор с определено споразумение, по-специално ако може да се докаже, че последният
на практика не е действал в съответствие с желанието на посочения доставчик.
Комисията счита, че нито Договорът за ЕО, нито съдебната практика потвърждават довода, че за да се установи съгласувана воля
в случаите, включващи вертикални споразумения, е необходима степен на доказване, различна от степента, която се изисква в
случаите с хоризонтални споразумения. Разграничението между хоризонтални и вертикални споразумения било релевантно за преценката
на ограничаващото действие върху конкуренцията, но било без значение при определянето на това в какво се изразява съгласуваната
воля.
Според Комисията нито едно от трите съображения, изтъкнати от жалбоподателя, за да обоснове твърдението, че Общият съд е трябвало
да направи предложеното от първия разграничение, не било убедително. На първо място, Общият съд приел съществуването на споразумение
не поради факта че CD-Contact Data и Nintendo са поддържали контакти, а защото съдържанието на посочените в точки 56—66 от
обжалваното съдебно решение документи показвало съгласувана воля за ограничаване на паралелната търговия. На второ място,
подобно на хоризонталните антиконкурентни споразумения, и вертикалните антиконкурентни споразумения, които ограничават паралелната
търговия, също можели да са от полза на участниците в тях дори когато всички тези участници не ги спазват. На трето място,
трудно можело да се обясни защо в рамките на вертикални отношения разграничаването от определено антиконкурентно поведение
е по-трудно, отколкото при хоризонталните отношения.
От това Комисията стига до извод, че Общият съд не е допуснал грешка при прилагане на правото и е мотивирал в достатъчна степен
решението си, в което постановява, че Комисията е установила надлежно съществуването на споразумение между CD-Contact Data
и Nintendo, целящо ограничаване на паралелната търговия. Комисията счита, че с останалата част от своите доводи жалбоподателят
иска от Съда да извърши нова преценка на фактическите констатации, което е недопустимо.
Съображения на Съда
С третото си правно основание Activision Blizzard поддържа главно, че Общият съд е допуснал явна грешка в преценката, като
е приел, че изтъкнатите от Комисията документи представляват достатъчно доказателство за съществуването на противоречащо на
член 81, параграф 1 ЕО споразумение между CD-Contact Data и Nintendo. Жалбоподателят по-конкретно упреква Общия съд, че не
е приложил правилно към настоящия контекст на вертикални отношения съдебната практика, според която сключването на подобно
споразумение предполага, от една страна, отправена от една от страните имплицитна или изрична покана за съвместно преследване
на антиконкурентна цел и от друга, поне мълчаливо съгласие на другата страна. При условията на евентуалност жалбоподателят
твърди, че Общият съд не е мотивирал в достатъчна степен обжалваното съдебно решение.
Следва предварително да се приеме, че обратно на това, което изглежда твърди жалбоподателят, степента на доказване, необходима,
за да се установи антиконкурентно споразумение в рамките на вертикални отношения, по-принцип не е по-висока от тази, която
се изисква в рамките на хоризонталните отношения.
Наистина е вярно, че определени обстоятелства, които в рамките на хоризонтални отношения евентуално биха могли да позволят
да се направи извод за съществуването на антиконкурентно споразумение между конкуренти, могат да се окажат неподходящи, за
да се установи съществуването на подобно споразумение в рамките на вертикални отношения между производител и дистрибутор,
тъй като при тези отношения някои форми на обмен са законосъобразни. В същата степен е вярно обаче и че съществуването на
незаконосъобразно споразумение трябва да се преценява с оглед на всички релевантни фактори, както и на икономическия и правен
контекст във всеки отделен случай. Ето защо на въпроса дали определено доказателство позволява да се установи сключването
на споразумение, противоречащо на член 81, параграф 1 ЕО, не може да се отговори по абстрактен начин, в зависимост от това
дали става въпрос за вертикални или за хоризонтални отношения, като се изолира това доказателство от контекста и от останалите
фактори, характеризиращи конкретния случай.
В настоящия случай, както следва по-специално от точка 55 от обжалваното съдебно решение, Общият съд е анализирал кореспонденцията,
на която се основава спорното решение, за да определи дали последната доказва наличието на съгласувана воля между CD-Contact
Data и Nintendo за ограничаване на паралелната търговия. Именно въз основа на цялата тази кореспонденция и на контекста, в
който тя се вписва, Общият съд стига до извод, че такава съгласувана воля действително съществува.
Освен това при разглеждането на доводите на жалбоподателя в подкрепа на третото му правно основание не се установява никаква
грешка при прилагане на правото в рамките на тази преценка.
Що се отнася, на първо място, до преценката на въпроса дали Nintendo е поканило изрично или имплицитно CD-Contact Data да
си сътрудничат за препятстването на паралелната търговия, следва да се констатира, че обратно на твърденията на жалбоподателя,
Общият съд се основава в това отношение не само на обстоятелството, че Nintendo е развило през 90‑те години система за обмен
на информация, за да ограничи паралелната търговия, а главно на факта, че разменената кореспонденция между NOE, Nintendo France
и CD-Contact Data показва, че последното дружество се е присъединило към тази система, което задължително предполага покана
в този смисъл от страна на Nintendo.
Жалбоподателят също така няма основания да упреква Общия съд, че при преценката си дали съществува такава покана последният
не е разгледал релевантните фактори.
Най-напред, Съдът вече е установил, че проверката за наличието на система за надзор и санкции невинаги е необходима, за да
се приеме, че е сключено споразумение, което противоречи на член 81, параграф 1 ЕО (вж. в този смисъл по-специално Решение
от 6 януари 2004 г. по дело BAI и Комисия/Bayer, C‑2/01 P и C‑3/01 P, Recueil, стр. I‑23, точка 84).
На следващо място, от точка 52 от обжалваното съдебно решение следва, че Общият съд е взел предвид факта, че за разлика от
по-ранни споразумения за дистрибуция, сключени от Nintendo с други дистрибутори, сключеното с CD-Contact Data споразумение
за дистрибуция не съдържа забранена клауза.
На последно място, доколкото жалбоподателят поддържа, че разгледаната от Общия съд кореспонденция не представлява достатъчно
ясно доказателство и че предвид липсата на система за надзор, разликата между споразумението за дистрибуция със CD-Contact
Data и тези, сключени по-рано, както и предвид осъществявания от страна на Комисията надзор — считано от 1995 г. — върху отношенията
между Nintendo и неговите дистрибутори много малко вероятно било Nintendo да е поканило CD-Contact Data да участва в незаконосъобразна
система за обмен на информация, достатъчно е да се приеме, че с тези свои доводи жалбоподателят иска от Съда само да замени
направената от Общия съд преценка на фактите със своя собствена, и следователно, с оглед на цитираната в точка 51 от настоящото
решение съдебна практика, тези доводи са недопустими.
Що се отнася, на второ място, до преценката на въпроса дали CD-Contact Data се е съгласило поне мълчаливо с отправената му
от Nintendo покана да участва в споразумение, целящо ограничаване на паралелната търговия, следва най-напред да се отбележи,
че както следва по-специално от точки 59—66 от обжалваното съдебно решение и обратно на това, което, изглежда, твърди жалбоподателят,
Общият съд прави извод за съществуването на такова съгласие не поради липсата на протести от страна на CD-Contact Data срещу
антиконкурентната политика на Nintendo, а от посочената от Комисията кореспонденция, и по-конкретно от факта, че факсовете
от 4 септември, 3 и 12 ноември 1997 г., изпратени от CD-Contact Data съответно на NOE или на Nintendo France, са имали за
цел да разкрият паралелния внос на стоки в Белгия — територия, предоставена на CD-Contact Data.
На следващо място е важно да се отбележи, че Общият съд не е допуснал грешка при прилагане на правото, като е приел в точка 67
от обжалваното съдебно решение, че обстоятелството, че CD-Contact Data на практика е участвало в пасивна паралелна търговия,
като изнасяло стоки, предназначени за клиенти, намиращи се извън Белгия и Люксембург, не е от естество да постави под въпрос
наличието на съгласувана воля.
Всъщност, макар това обстоятелство безспорно да представлява един от релевантните фактори, които трябва да се вземат предвид
при преценката на евентуалното съгласие на CD-Contact Data с поканата на Nintendo, в същата степен е вярно, че само по себе
си то не е решаващо и че не може предварително да изключи съществуването на такова съгласие. Така, обратно на твърденията
на жалбоподателя, изключителните дистрибутори могат да имат интерес на само от споразумение с производителя за ограничаване
на паралелната търговия с цел по-силна защита на собствената им територия на дистрибуция, но и от извършване от самите тях
на тайни продажби в противоречие с това споразумение, за да използват последното само в своя изгода. Следователно Общият съд
е могъл, без да допуска грешка при прилагане на правото, да приеме, че от преценката на всички релевантни фактори, и по-специално
на изтъкнатата от Комисията кореспонденция, разгледана в специфичния контекст на конкретния случай, произтича, че CD-Contact
Data действително е приело поканата на Nintendo за сътрудничество с цел ограничаване на паралелната търговия.
На последно място, що се отнася до довода на жалбоподателя, че с оглед на нееднозначния характер на посочената кореспонденция
и на обстоятелството, че CD-Contact Data е извършило значителен по обем износ, Общият съд трябвало да приеме, че съгласието
на CD-Contact Data с антиконкурентната политика на Nintendo не е установено, достатъчно е да се констатира, че в съответствие
с посочената в точка 51 от настоящото решение съдебна практика този довод е недопустим, доколкото се него Съдът се приканва
да замени със собствената си преценка тази на Общия съд.
Доколкото при условията на евентуалност жалбоподателят изтъква, че мотивите на обжалваното съдебно решение са недостатъчни,
следва да се припомни, че съгласно постоянната съдебна практика задължението за мотивиране, с което е обвързан Общият съд,
не го задължава да направи изложение, което да следва изчерпателно и едно по едно всички логически разсъждения, направени
от страните по спора. Следователно мотивите може да бъдат имплицитни, при условие че позволяват на заинтересованите лица да
се запознаят с мотивите за решението на Общият съд, а на Съда — да разполага с достатъчно данни, за да упражни своя контрол
(вж. по-специално Решение от 22 май 2008 г. по дело Evonik Degussa/Комисия, C‑266/06 P, точка 103 и Решение от 20 май 2010 г.
по дело Gogos/Комисия, C‑583/08 P, все още непубликувано в Сборника, точка 30 и цитираната съдебна практика).
От гореизложените съображения обаче следва, че обжалваното съдебно решение е достатъчно мотивирано, за да позволи, от една
страна, Съдът да упражни контрол за неговата законосъобразност и от друга, жалбоподателят да се запознае с причините, поради
които Общият съд приема, че това дружество е участвало в споразумение за ограничаване на паралелната търговия.
Ето защо третото правно основание на жалбата трябва да се отхвърли като отчасти недопустимо и отчасти неоснователно.
Тъй като нито едно от трите правни основания, изтъкнати от жалбоподателя в подкрепа на жалбата му, не може да бъде уважено,
последната следва да се отхвърли в нейната цялост.

По съдебните разноски
По смисъла на член 69, параграф 2 от Процедурния правилник, приложим към производството по обжалване по силата на член 118
от същия, загубилата делото страна се осъжда да заплати съдебните разноски, ако е направено такова искане. След като Комисията
е направила искане за осъждането на Activision Blizzard и то е загубило делото, последното трябва да бъде осъдено да заплати
съдебните разноски.
По изложените съображения Съдът (първи състав) реши:
1)
Отхвърля жалбата.
2)
Осъжда Activision Blizzard Germany GmbH да заплати съдебните разноски.
Подписи
*
Език на производството: английски.