CELEX: 62012TJ0272
Wettbewerb
Verwaltungsverfahren
Entscheidung, mit der die Nichtduldung einer Nachprüfung festgestellt und eine Geldbuße verhängt wird
Art. 23 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung (EG) Nr. 1/2003
Unschuldsvermutung
Verteidigungsrechte
Verhältnismäßigkeit
Begründungspflicht

Rechtlicher Rahmen
Gemäß Art. 20 Abs. 2 Buchst. c der Verordnung (EG) Nr. 1/2003 des Rates vom 16. Dezember 2002 zur Durchführung der in den Artikeln 81 [EG] und 82 [EG] niedergelegten Wettbewerbsregeln (
ABl. 2003, L 1, S. 1
) „[sind] [d]ie mit den Nachprüfungen beauftragten Bediensteten der Kommission und die anderen von ihr ermächtigten Begleitpersonen … befugt, … Kopien oder Auszüge gleich welcher Art aus … Büchern und [Geschäftsunterlagen] anzufertigen oder zu erlangen“.
Art. 20 Abs. 4 dieser Verordnung bestimmt:
„Die Unternehmen und Unternehmensvereinigungen sind verpflichtet, die Nachprüfungen zu dulden, die die Kommission durch Entscheidung angeordnet hat. Die Entscheidung bezeichnet den Gegenstand und den Zweck der Nachprüfung, bestimmt den Zeitpunkt des Beginns der Nachprüfung und weist auf die in Artikel 23 und Artikel 24 vorgesehenen Sanktionen sowie auf das Recht hin, vor dem Gerichtshof Klage gegen die Entscheidung zu erheben …“
Nach Art. 23 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung „[kann] [d]ie Kommission gegen Unternehmen und Unternehmensvereinigungen durch Entscheidung Geldbußen bis zu einem Höchstbetrag von 1 % des im vorausgegangenen Geschäftsjahr erzielten Gesamtumsatzes festsetzen, wenn sie vorsätzlich oder fahrlässig … bei Nachprüfungen nach Artikel 20 die angeforderten Bücher oder sonstigen Geschäftsunterlagen nicht vollständig vorlegen oder in einer Entscheidung nach Artikel 20 Absatz 4 angeordnete Nachprüfungen nicht dulden“.
Vorgeschichte des Rechtsstreits
Mit Entscheidung vom 16. November 2009 ordnete die Kommission der Europäischen Gemeinschaften nach Art. 20 der Verordnung Nr. 1/2003 eine Nachprüfung in den Räumlichkeiten der Energetický a průmyslový holding a.s. (im Folgenden: EPH) und der von ihr kontrollierten Unternehmen an. Die Nachprüfung bei EPH und der EP Investment Advisors s.r.o. (im Folgenden: EPIA), ihrer 100%igen Tochtergesellschaft (im Folgenden zusammen: Klägerinnen) begann am 24. November 2009 um 9.30 Uhr in deren gemeinsamen Räumlichkeiten in der fünften Etage eines Gebäudes in Prag (Tschechische Republik). Nach Kenntnisnahme von dem Nachprüfungsbeschluss erklärten die Klägerinnen, sich der Nachprüfung nicht zu widersetzen.
Die Nachprüfung wurde durch sieben Vertreter der Kommission und vier Vertreter des tschechischen Amts für den Schutz des Wettbewerbs durchgeführt. Dieses Team übermittelte Herrn J., dem Exekutivdirektor von EPIA und Mitglied des Verwaltungsrats von EPH, den Nachprüfungsbeschluss sowie Erläuterungen.
Herr N., ein Mitglied des Nachprüfungsteams, forderte Herrn J. auf, die Organisation der Klägerinnen zu beschreiben und den Leiter der IT‑Abteilung zu kontaktieren. Weiterhin setzte er Herrn J. davon in Kenntnis, dass sein E-Mail-Konto sowie die Konten dreier weiterer Schlüsselpersonen der Gesellschaft, nämlich der Herren K., S. und M., von der IT‑Abteilung zu identifizieren und zu sperren seien. Er wies darauf hin, dass diese vier E-Mail-Konten mit einem neuen, nur den mit der Nachprüfung betrauten Kommissionsbediensteten (im Folgenden: Inspektoren) bekannten Passwort einzurichten seien, um nur diesen während ihrer Nachprüfung Zugang zu den Konten zu verschaffen.
Die Klägerinnen hatten zur Zeit der Nachprüfung keine unabhängige IT‑Abteilung. Bis zum Auszug der Klägerinnen aus den Räumlichkeiten nach ihrer Veräußerung am 8. Oktober 2009 erbrachte J&T Banka, eine Tochtergesellschaft der ehemaligen Muttergesellschaft von EPH, J&T Finance Group, vorübergehend IT‑Dienstleistungen für die Klägerinnen. Die IT‑Abteilung, die sich in der dritten Etage des von den Klägerinnen genutzten Gebäudes befand, bediente sich für die Verwaltung von deren E-Mail-Konten eines Servers der J&T Finance Group. Diese aus acht Angestellten bestehende Abteilung wurde von Herrn H. geleitet. Die Angestellten arbeiteten alle in einem einzigen IT‑Raum, in dem sich ihre Büros befanden.
Die an die E-Mail-Konten von EPIA gerichteten E-Mails wurden vor ihrer Verteilung auf die verschiedenen Konten über den Server der J&T Finance Group geleitet. Dies traf auch auf EPH zu, da die für die Klägerinnen arbeitenden Personen nur ein einziges, den beiden Gesellschaften gemeinsames E-Mail-Konto nutzten. Dies war der Fall für die oben in Rn. 6 genannten vier Mitarbeiter, die für die Ausübung ihrer Funktionen in den zwei klagenden Gesellschaften jeweils ein einziges E‑Mail-Konto besaßen.
Am ersten Tag der Nachprüfung benannte Herr J. bei seinem Treffen mit Herrn N. Herrn H. als die für die IT‑Abteilung der Klägerinnen verantwortliche Person. Nachdem er von Herrn J. gerufen worden war, um Fragen zur IT zu beantworten, traf Herr H. mit Herrn D., dem für Informationstechnologie zuständigen Inspektor zusammen. Im Verlauf dieses Treffens, gegen 11.30 Uhr, ersuchte Herr D. Herrn H., die E-Mail-Konten der vier Schlüsselpersonen bis auf neue Weisung der Inspektoren zu sperren. Diese Sperrung erfolgte um 12.00 Uhr. Die Passwörter für die E-Mail-Konten wurden anschließend gegen 12.30 Uhr im IT‑Raum von Herrn Ko., einem Angestellten der IT‑Abteilung, in Anwesenheit der Herren H. und D. geändert.
Gegen 14.00 Uhr dieses Tages teilte Herr M., der von zu Hause aus arbeitete, der IT‑Abteilung telefonisch mit, dass er keinen Zugang zu seinem E-Mail-Konto habe. Herr Šp., einer der Untergebenen von Herrn H., nahm diesen Anruf entgegen und stellte das Passwort von Herrn M. wieder her, um diesem erneut die Nutzung seines E-Mail-Kontos zu ermöglichen.
Am 25. November 2009, d. h. am zweiten Tag der Nachprüfung, versuchte Herr D. vergeblich, auf das E-Mail-Konto von Herrn M. zuzugreifen, bevor er feststellte, dass das Passwort für dieses Konto ausgetauscht worden war. Herr D. verlangte eine Zurücksetzung dieses Passworts, um das Konto erneut zu sperren und dessen Durchsuchung durch die Inspektoren zu ermöglichen.
Am selben Tag erstellte die Kommission ein Protokoll, in dem u. a. Folgendes festgehalten wurde:
„Am 24. November gegen 11.00 Uhr verlangte die Kommission von Herrn [H.] eine Änderung des Passworts für die Active-Directory-Konten von vier Personen, nämlich der Herren [K., J., S. und M.]. Herrn [H.] wurde klar zu verstehen gegeben, dass die fraglichen Konten während der Dauer der Nachprüfung oder zumindest solange gesperrt bleiben sollten, bis dem Unternehmen von den Inspektoren mitgeteilt werde, dass die Passwörter erneut geändert werden könnten. Die Passwörter wurden auf Anweisung von Herrn [H.] durch Herrn [Ko.] geändert, und es wurde ein nur den Inspektoren bekanntes Passwort für die Konten eingerichtet.
Gegen 14 Uhr desselben Tages änderte Herr [Šp.], ein Angestellter der IT‑Abteilung, auf Ersuchen von Herrn [M.] das Passwort für das E‑Mail-Konto von Herrn [M.].
Weiterhin bestätigt Herr [H.], dass … [er] die Inspektoren am Donnerstag, den 26. November gegen 12 Uhr davon in Kenntnis gesetzt hat, dass er die externe IT‑Abteilung am 25. November auf Ersuchen von Herrn [J.] angewiesen hatte, alle auf diese vier Konten eingehenden E-Mails zu sperren …
Herr [H.] bestätigt, dass es sich bei den vorstehenden Feststellungen um eine zutreffende Beschreibung der Tatsachen handelt.
Das Unternehmen kann diese Erläuterung vor dem 1. Dezember 2009 durch die Übermittlung einer Berichtigung, Änderung oder eines Zusatzes ergänzen.“
Das Protokoll wurde von den Inspektoren einerseits und von Herrn H. andererseits unterzeichnet.
Am 26. November 2009, d. h. am dritten Tag der Nachprüfung, stellten die Inspektoren um 12 Uhr bei der Untersuchung des E-Mail-Kontos von Herrn J. fest, dass seine Inbox keine neue E-Mail enthielt. Herr H. erklärte den Inspektoren, dass er der IT‑Abteilung am zweiten Tag der Nachprüfung gegen 12 Uhr auf Ersuchen von Herrn J. Anweisung erteilt habe, zu verhindern, dass die an die Konten der vier Schlüsselpersonen gerichteten E-Mails in deren jeweilige Inboxen gelangen. Die eingehenden E-Mails verblieben mithin auf dem Server der J&T Finance Group und wurden nicht an die Inboxen ihrer Empfänger weitergeleitet.
Später wurde bestätigt, dass diese Maßnahme nur auf das Konto von Herrn J. und nicht auf die Konten der anderen Schlüsselpersonen angewandt worden war.
Am 17. Mai 2010 beschloss die Kommission, ein Verfahren zum Erlass einer Entscheidung nach Kapitel VI der Verordnung Nr. 1/2003 wegen Nichtduldung einer Nachprüfung und unvollständiger Vorlage angeforderter Geschäftsunterlagen gegen EPH und J&T Investment Advisors s.r.o. (deren Rechtsnachfolgerin EPIA ist) einzuleiten. Die Entscheidungen über die Einleitung dieses Verfahrens wurden diesen Gesellschaften am 19. Mai 2010 bekannt gegeben.
Am 8. September 2010 richtete die Kommission gemäß Art. 18 Abs. 2 der Verordnung Nr. 1/2003 ein Auskunftsverlangen an die Klägerinnen, worauf diese mit Schreiben vom 22. September 2010 antworteten.
Am 23. September 2010 hatten die Klägerinnen in einer Nachbesprechung mit der Kommission Gelegenheit zur Stellungnahme.
Am 22. Dezember 2010 richtete die Kommission eine Mitteilung der Beschwerdepunkte im Hinblick auf eine mutmaßliche Zuwiderhandlung im Sinne von Art. 23 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung Nr. 1/2003 an die Klägerinnen.
Mit Schreiben vom 17. Februar 2011 nahmen die Klägerinnen zu der Mitteilung der Beschwerdepunkte Stellung. Die Anhörung fand am 25. März 2011 statt.
Die Kommission richtete am 1. April 2011 wiederum ein Auskunftsverlangen gemäß Art. 18 der Verordnung Nr. 1/2003 an die Klägerinnen, um Erläuterungen zu den bei der Anhörung übermittelten Informationen zu erhalten. Die Klägerinnen antworteten am 14. April 2011 auf dieses Auskunftsverlangen, insbesondere durch die Übermittlung neuer Informationen zur Entsperrung eines E-Mail-Kontos.
Am 16. Juni 2011 richtete die Kommission ein erneutes Auskunftsverlangen gemäß Art. 18 der Verordnung Nr. 1/2003 an die Klägerinnen, worauf diese mit Schreiben vom 22. Juni 2011 antworteten. In dieser Antwort teilten sie insbesondere mit, dass sich der im Jahr 2010 erzielte Gesamtumsatz von EPH auf 990700000 Euro belaufen habe.
Am 23. Juni 2011 wurden die Klägerinnen in einer weiteren Nachbesprechung über die vorläufige Auffassung der Kommission im Anschluss an die Anhörung und ihre schriftlichen Erklärungen in Kenntnis gesetzt.
Am 19. Juli 2011 richtete die Kommission eine ergänzende Mitteilung der Beschwerdepunkte an die Klägerinnen, in der zusätzliche Aspekte in Bezug auf einen der beiden Beschwerdepunkte, nämlich die Entsperrung eines E-Mail-Kontos, dargelegt wurden.
Die Klägerinnen nahmen zu der ergänzenden Mitteilung der Beschwerdepunkte am 12. September 2011 Stellung. Die Anhörung fand am 13. Oktober 2011 statt.
Am 28. März 2012 erließ die Kommission den Beschluss K(2012) 1999 endg. in einem Verfahren nach Art. 23 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung Nr. 1/2003 (Nichtduldung einer Nachprüfung) (Sache COMP/39793 – EPH und andere) (im Folgenden: angefochtener Beschluss), in dessen verfügendem Teil es heißt:
„
Artikel 1
EPH und EPIA haben die in ihren Räumlichkeiten am 24.-26. November 2009 nach Artikel 20 Absatz 4 der Verordnung … Nr. 1/2003 durchgeführte Nachprüfung insofern nicht geduldet, als sie fahrlässig Zugang zu einem gesperrten E-Mail-Konto gewährt und vorsätzlich E-Mails auf einen Server umgeleitet haben, was eine Zuwiderhandlung im Sinne von Artikel 23 Absatz 1 Buchstabe c dieser Verordnung darstellt.
Artikel 2
Für die in Artikel 1 bezeichnete Zuwiderhandlung wird eine Geldbuße in Höhe von 2500000 Euro gegen die gesamtschuldnerisch haftenden EPH und EPIA verhängt …“
Verfahren und Anträge der Parteien
Die Klägerinnen haben mit Klageschrift, die am 12. Juni 2012 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangen ist, die vorliegende Klage erhoben.
Das Gericht (Sechste Kammer) hat auf Bericht des Berichterstatters beschlossen, die mündliche Verhandlung zu eröffnen, und im Rahmen prozessleitender Maßnahmen nach Art. 64 seiner Verfahrensordnung der Kommission schriftlich Fragen gestellt, die diese fristgerecht beantwortet hat.
Die Parteien haben in der Sitzung vom 6. März 2014 mündlich verhandelt und mündliche Fragen des Gerichts beantwortet.
Die Klägerinnen beantragen,
—
den angefochtenen Beschluss für nichtig zu erklären;
—
hilfsweise, die auferlegte Geldbuße aufzuheben oder auf einen symbolischen Betrag herabzusetzen oder zumindest wesentlich herabzusetzen;
—
der Kommission die Kosten aufzuerlegen.
Die Kommission beantragt,
—
die Klage insgesamt abzuweisen;
—
den Klägerinnen die Kosten aufzuerlegen.
Rechtliche Würdigung
Die Klägerinnen stützen ihre Klage auf vier Gründe. Mit dem ersten Klagegrund rügen sie die Verletzung ihrer Verteidigungsrechte, mit dem zweiten die Fehlerhaftigkeit der Feststellung, wonach sie die Nachprüfung nicht geduldet hätten, mit dem dritten die Verletzung des Grundsatzes der Unschuldsvermutung und mit dem vierten einen Verstoß gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit bei der Festsetzung der Höhe der Geldbuße.
Als Erstes ist der zweite Klagegrund zur Feststellung der streitigen Zuwiderhandlung zu prüfen. Sodann sind gemeinsam der erste und der dritte Klagegrund, die sich auf den Ablauf des Verwaltungsverfahrens beziehen, zu untersuchen. Schließlich ist der die Bemessung der Geldbuße betreffende vierte Klagegrund zu prüfen.
Zum zweiten Klagegrund: fehlerhafte Anwendung von Art. 23 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung Nr. 1/2003
Die in Art. 1 des angefochtenen Beschlusses festgestellte Zuwiderhandlung, nämlich die Nichtduldung der Nachprüfung, besteht zum einen in der fahrlässigen Gewährung des Zugangs zu einem gesperrten E-Mail-Konto und zum anderen in der vorsätzlichen Umleitung eingehender E-Mails auf einen Server. Aus dem angefochtenen Beschluss geht hervor, dass die Feststellung der Zuwiderhandlung auf unmittelbaren und objektiven Beweisen beruht, nämlich dem Protokoll (wiedergegeben in der vorstehenden Rn. 12) und der „Protokolldatei“ des E-Mail-Kontos von Herrn M. (Erwägungsgründe 28 und 33 des angefochtenen Beschlusses). In der mündlichen Verhandlung haben die Klägerinnen auf Fragen des Gerichts klargestellt, dass sie den Inhalt des Protokolls nicht in Frage stellen. Sie haben niemals den Beweiswert der „Protokolldatei“ in Frage gestellt. Zwischen den Parteien ist daher unstreitig, dass Herr M. entgegen den Anweisungen der Inspektoren während der Nachprüfung Zugang zu seinem E-Mail-Konto hatte und dass an das E‑Mail-Konto von Herrn J. gerichtete E-Mails auf dessen Ersuchen gesperrt wurden.
Die Klägerinnen machen mit dem vorliegenden Klagegrund indessen geltend, die Kommission habe nicht rechtlich hinreichend bewiesen, dass die ihnen zur Last gelegten Umstände zu einer unvollständigen Vorlage der von den Inspektoren angeforderten Geschäftsunterlagen geführt habe, so dass ihnen keine Nichtduldung der Nachprüfung vorgeworfen werden könne. Die Verhaltensweisen, die Gegenstand des angefochtenen Beschlusses seien, seien auf ein bloßes Versehen zurückzuführen und nicht als Fahrlässigkeit oder vorsätzliches Verhalten zu qualifizieren. Folglich sei der angefochtene Beschluss für nichtig zu erklären.
Die Kommission tritt dem Vorbringen der Klägerinnen entgegen.
Vorab ist darauf hinzuweisen, dass, wie sich aus dem Wortlaut von Art. 23 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung Nr. 1/2003 ergibt, die Kommission Geldbußen festsetzen kann, wenn sich Unternehmen vorsätzlich oder fahrlässig weigern, eine Nachprüfung zu dulden. Es handelt sich dabei um einen der beiden Fälle, in denen nach dieser Bestimmung eine Geldbuße verhängt werden kann. Nach der Rechtsprechung trägt die Kommission die Beweislast für diese Nichtduldung (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 22. November 2012, E.ON Energie/Kommission, C‑89/11 P, Slg,
EU:C:2012:738
, Rn. 71). Somit ist zu prüfen, ob die Feststellung der Zuwiderhandlung, wie sie aus dem angefochtenen Beschluss hervorgeht, im Licht des Vorbringens der Klägerinnen durch diese Beweise rechtlich hinreichend belegt wird.
Zur fahrlässigen Gewährung des Zugangs zu einem gesperrten E-Mail-Konto
Das von den Inspektoren untersuchte E‑Mail-Konto von Herrn M. stand seit dem ersten Tag der Nachprüfung nicht vollständig unter ihrer Kontrolle, was von den Klägerinnen nicht bestritten wird. Ferner wurde erst dann entdeckt, dass Herr M. Zugang zu seinem Konto hatte, als Herr D. am zweiten Tag der Nachprüfung versuchte, auf das Konto zuzugreifen. Somit genügt der bloße Umstand, dass die Inspektoren keinen – wie von ihnen verlangt – ausschließlichen Zugang zu dem E-Mail-Konto von Herrn M., einer der vier Schlüsselpersonen, für dessen Konto eine Sperrung angeordnet worden war (siehe oben, Rn. 12), erhielten, um den streitigen Vorfall als Nichtduldung der Nachprüfung zu qualifizieren.
Als Erstes kann das Vorbringen der Klägerinnen keinen Erfolg haben, die Kommission habe einen Fehler begangen, als sie den Umstand der Gewährung des Zugangs zu dem gesperrten E-Mail-Konto unabhängig von der Frage, ob E-Mails manipuliert oder gelöscht worden seien, als fahrlässig begangene Zuwiderhandlung eingestuft habe. Aus dem 28. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses ergibt sich, dass Herr H. in dem Protokoll nicht nur bestätigt hat, dass während der Nachprüfung ein Zugang zu dem fraglichen Konto gewährt worden war, sondern auch, dass „[d]ie Inspektoren [sich] weiterhin eine Liste der auf das E-Mail-Konto von Herrn [M.] erfolgten Zugriffe [beschafft haben]“ und dass „[d]iese Protokolldatei zeigt, dass das E-Mail-Konto von Herrn [M.] zwischen 14.50 Uhr am ersten und 13.05 Uhr am zweiten Tag [der Nachprüfung] ununterbrochen eingesehen worden ist“. Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass die Kommission die Beweislast dafür trägt, dass Zugang zu den Daten auf dem gesperrten E‑Mail-Konto von Herrn M. gewährt worden ist, jedoch nicht aufzuzeigen hat, dass diese Daten manipuliert oder gelöscht worden sind (vgl. entsprechend Urteil vom 15. Dezember 2010, E.ON Energie/Kommission, T‑141/08, Slg,
EU:T:2010:516
, Rn. 85 und 86).
Die Klägerinnen behaupten in diesem Zusammenhang nicht, dass die Daten auf dem E-Mail-Konto von Herrn M. zum Zeitpunkt von deren Überprüfung durch die Inspektoren vollständig gewesen seien. Dagegen machen sie unter Berufung auf Argumente technischer Art hinsichtlich der „Beständigkeit“ der elektronischen Dateien und deren automatischer Duplizierung auf dem Server geltend, es habe keine Nichtduldung der Nachprüfung vorgelegen, da die Daten auf ihrem Server gespeichert gewesen seien. Diesem Vorbringen kann nicht gefolgt werden, da die Nichtduldung der Nachprüfung im vorliegenden Fall gegeben war, als den Inspektoren kein ausschließlicher Zugang zu dem E‑Mail-Konto von Herrn M. gewährt wurde (siehe oben, Rn. 38).
Der Umstand ‐ unterstellt, er wäre erwiesen –, dass die fraglichen elektronischen Dateien, nämlich die auf dem E-Mail-Konto von Herrn M. eingegangenen und von diesem Konto versandten E-Mails auf dem Server jederzeit für die Inspektoren zugänglich waren, ist unerheblich, da die Kommission nicht verpflichtet war, Nachforschungen über die Möglichkeit anzustellen, ob sich die Dateien in intakter Form an einem anderen Ort als auf dem E‑Mail-Konto, dessen Sperrung zu Beginn der Nachprüfung angeordnet worden war, befinden könnten. Die Inspektoren hätten in der Lage sein müssen, das Beweismaterial in Papier- oder elektronischer Form an denjenigen Orten zu sammeln, an denen es sich normalerweise befindet, vorliegend nämlich auf dem E-Mail-Konto von Herrn M., ohne von den Klägerinnen daran gehindert zu werden (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 26. Oktober 2010, CNOP und CCG/Kommission, T‑23/09, Slg,
EU:T:2010:452
, Rn. 69 und die dort angeführte Rechtsprechung). In diesem Zusammenhang ist auch das Vorbringen der Klägerinnen unerheblich, Herr M. habe über Fernzugriff Zugang zu seinem Konto gehabt, was ihn daran gehindert habe, die auf der Festplatte seines Computers gespeicherten Daten zu verändern.
Das Gleiche gilt für das Vorbringen, die Kommission hätte für die Feststellung, ob die Überprüfung des Inhalts des Kontos tatsächlich beeinträchtigt worden sei, überprüfen müssen, zu welchem Zeitpunkt die letzte Sicherungskopie auf den Server erfolgt sei. Die Kommission traf keinerlei Verpflichtung, eine solche Überprüfung durchzuführen (siehe oben, Rn. 39). Der von den Klägerinnen angeführte Umstand, dass die Kommission in einer früheren Sache anders vorgegangen sei, indem sie gelöschte Dateien wiederhergestellt habe, ist für sich genommen nicht geeignet, ihr in der vorliegenden Rechtssache eine solche Verpflichtung aufzuerlegen, und bedeutet nicht, dass die Kommission voreingenommen gegen die Klägerinnen gewesen ist.
Als Zweites machen die Klägerinnen geltend, die Kommission habe nicht rechtlich hinreichend ihre Fahrlässigkeit im Zusammenhang mit dem Zugang zu dem gesperrten E-Mail-Konto bewiesen. Dieses Argument bezieht sich auf den 72. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses, wonach „Herr [H.] verpflichtet war, seine Untergebenen, einschließlich Herrn [Šp.], unverzüglich von den Anweisungen der Inspektoren zu unterrichten und dafür Sorge zu tragen, dass diese genauestens eingehalten werden“, und „[d]er Umstand, dass er dies nicht getan hat, zu der Schlussfolgerung [führt], dass die Zuwiderhandlung fahrlässig begangen wurde.“
Erstens ist der von den Klägerinnen vorgebrachte Umstand ‐ unterstellt, er wäre erwiesen –, dass Herr M. nicht gewusst habe, dass sein E-Mail-Konto gesperrt war und eine Nachprüfung stattfand, ohne Bedeutung, da die Feststellung der Fahrlässigkeit auf das Unterlassen von Herrn H. gestützt wird. Wie aus dem 73. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses hervorgeht, „[hatte] Herr [H.], da er [in seiner Eigenschaft als Leiter der IT‑Abteilung] gesondert und umfassend von einem Kommissionsinspektor informiert worden war, … seine Untergebenen in der IT‑Abteilung unverzüglich über diese Verpflichtungen [zur Sperrung der E-Mail-Konten] und die Durchführungsmodalitäten im IT‑Bereich zu informieren …, um einen Verstoß gegen die Verfahrenspflichten aus der Verordnung Nr. 1/2003 zu vermeiden“. Die Klägerinnen haben in der mündlichen Verhandlung klargestellt, dass sie den Inhalt des Protokolls nicht in Frage stellen. Sie können auch nicht geltend machen, der Vorfall habe sich aus „bloßem Versehen“ ereignet, da Herr H. die Anweisung, dass die von den Inspektoren identifizierten vier E-Mail-Konten für die gesamte Dauer der Nachprüfung gesperrt bleiben sollten, tatsächlich erhalten hatte und sie nach Art. 20 Abs. 4 der Verordnung Nr. 1/2003 dieser Anweisung Folge zu leisten hatten.
Weiterhin können die Klägerinnen das Unterlassen von Herrn H. nicht einer mangelnden Sorgfalt der Inspektoren zurechnen, indem sie diesen vorwerfen, Herr H. sei nicht ordnungsgemäß über seine Pflichten und über die mit der Nichtbeachtung ihrer Anweisungen verbundenen Sanktionen informiert worden. Da Art. 20 Abs. 4 der Verordnung Nr. 1/2003 es der Kommission nämlich ermöglichen soll, bei Unternehmen, die Zuwiderhandlungen gegen die Art. 101 AEUV und 102 AEUV begangen haben sollen, überraschende Nachprüfungen durchzuführen, wenn ein begründeter Nachprüfungsbeschluss ordnungsgemäß an eine innerhalb dieser Unternehmen befugte Person übermittelt wurde, muss die Kommission in der Lage sein, ihre Nachprüfungen durchzuführen, ohne jede betroffene Person über ihre unter den Umständen des betreffenden Falles bestehenden Pflichten informieren zu müssen. Eine solche Verpflichtung hätte eine Verzögerung der Nachprüfung zur Folge, deren Dauer zeitlich streng begrenzt ist. Die Klägerinnen haben in der mündlichen Verhandlung bestätigt, dass die Herren J. und H. in ihrer jeweiligen Eigenschaft als gesetzlicher Vertreter bzw. Leiter des IT‑Dienstes die zur Entgegennahme von Anweisungen seitens der Kommissionsinspektoren befugten Personen waren. Da der Nachprüfungsbeschluss zu Beginn der Nachprüfung an die befugten Personen übermittelt worden war, ist festzustellen, dass es Sache der Klägerinnen war, alle erforderlichen Maßnahmen zu ergreifen, um die Anweisungen der Inspektoren umzusetzen und um sicherzustellen, dass diese Umsetzung nicht durch Personen beeinträchtigt wird, die befugt sind, im Namen der Unternehmen tätig zu werden (vgl. entsprechend Urteil E.ON Energie/Kommission, oben in Rn. 39 angeführt,
EU:T:2010:516
, Rn. 260).
Zweitens ist auch das in der Erwiderung vorgetragene Argument zurückzuweisen, dass Herr H. ein Angestellter einer unabhängigen Gesellschaft und deshalb nicht befugt gewesen sei, für die Klägerinnen zu handeln. Aus dem angefochtenen Beschluss geht hervor, und dies wird von den Klägerinnen auch nicht bestritten, dass Herr H. bei Beginn der Nachprüfung von Herrn J. gegenüber den Inspektoren als die für den IT‑Dienst der Klägerinnen verantwortliche Person benannt worden war (22. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses). In diesem Zusammenhang ist festzustellen, dass die Befugnis der Kommission, ein Unternehmen, das eine Zuwiderhandlung begangen hat, mit einer Sanktion zu belegen, nur die rechtswidrige Handlung einer Person voraussetzt, die im Allgemeinen berechtigt ist, für das Unternehmen tätig zu werden (vgl. Urteil E.ON Energie/Kommission, oben in Rn. 39 angeführt,
EU:T:2010:516
, Rn. 258 und die dort angeführte Rechtsprechung).
Drittens ist festzustellen dass es sich bei den von den Klägerinnen beanstandeten „subjektiven Annahmen“ der Kommission zum Kenntnisstand von Herrn Šp. in Wirklichkeit um Feststellungen aus der Mitteilung der Beschwerdepunkte handelt, die nicht in den angefochtenen Beschluss aufgenommen worden sind. Die diesbezüglichen Argumente der Klägerinnen sind daher auf jeden Fall unerheblich (siehe oben, Rn. 44), da die Feststellung der Fahrlässigkeit auf das Unterlassen von Herrn H. und nicht auf die Kenntnisse von Herrn Šp. gestützt wird.
Nach alledem hat die Kommission zu Recht die Auffassung vertreten, dass im vorliegenden Fall fahrlässig Zugang zu einem gesperrten E‑Mail-Konto gewährt worden sei.
Zur vorsätzlichen Umleitung eingehender E-Mails auf einen Server
Die Klägerinnen tragen vor, die Kommission habe das Vorliegen der einen Verstoß gegen Art. 23 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung Nr. 1/2003 darstellenden Tatsachen im Hinblick auf die Umleitung eingehender E-Mails, die angeblich den Umfang des Zugangs der Inspektoren während eines großen Teils der Nachprüfung eingeschränkt hätte, nicht rechtlich hinreichend bewiesen.
Erstens ist das Vorbringen der Klägerinnen zurückzuweisen, die für das Konto von Herrn J. bestimmten E-Mails seien weiterhin über den Server geleitet und auf diesem Datenträger, der den Inspektoren jederzeit zugänglich gewesen sei, sofern sie die Untersuchung dieser E-Mails gewünscht hätten, gespeichert worden. Die Inspektoren hätten nämlich in der Lage sein müssen, auf alle E-Mails zugreifen zu können, die sich normalerweise in der den Gegenstand der Nachprüfung bildenden Inbox von Herrn J. befinden, ohne diese zur Durchführung ihrer Nachprüfung an anderen Orten sammeln zu müssen (siehe oben, Rn. 40).
Zunächst einmal bestreiten die Klägerinnen nicht, dass diese E-Mails entgegen den Anweisungen der Inspektoren auf Verlangen von Herrn J. von dessen Konto umgeleitet wurden. Sodann war die Kommission, da sie auf der Grundlage unbestrittenen Beweismaterials nachgewiesen hat, dass die Dateien auf dem Konto von Herrn J. während der Dauer der Nachprüfung nur in unvollständiger Form vorlagen, nicht verpflichtet, zu prüfen, ob sich die fehlenden Daten an einer anderen Stelle im EDV-System der Klägerinnen befinden könnten. Wie sich aus dem 57. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses ergibt, erfolgten die Anweisung von Herrn J., die auf den Konten der vier Schlüsselpersonen der Klägerinnen eingehenden E‑Mails umzuleiten, und deren Umsetzung durch die IT‑Abteilung, zumindest was die an sein eigenes E-Mail-Konto gerichteten E-Mails anbelangt, ohne dass die Inspektoren davon in Kenntnis gesetzt wurden. Diese stellten fest, dass sie keinen Zugriff auf sämtliche E-Mails auf dem E‑Mail-Konto von Herrn J. hatten, als die Nachprüfung bereits im Gange war, obwohl sie ab deren Beginn einen ausschließlichen Zugang zu diesem Konto verlangt hatten (siehe oben, Rn. 12). Schließlich geht in Anbetracht der vorstehenden Erwägungen das Argument der Klägerinnen ins Leere, es habe der Kommission bekannt sein müssen, dass die Daten auf dem Server auffindbar gewesen seien.
Darüber hinaus ergibt sich aus Anhang 2 des Inspektionsberichts der Kommission hinsichtlich der IT‑spezifischen Untersuchung, dass die Inspektoren vorliegend versucht haben, bestimmte elektronische Dateien wiederherzustellen, dass das Ergebnis jedoch „merkwürdig“ war und dass eine große Anzahl von Dokumenten nach wie vor fehlte. Mithin ist das Vorbringen der Klägerinnen, die den Gegenstand des Nachprüfungsbeschlusses bildenden Daten seien den Inspektoren jederzeit über den Server zugänglich gewesen, als unbegründet zurückzuweisen.
Im Rahmen der Mitwirkungspflicht bei einer Nachprüfung ergibt sich im Übrigen aus der Rechtsprechung, dass das von der Nachprüfung betroffene Unternehmen der Kommission auf deren Verlangen die in seinem Besitz befindlichen, den Gegenstand der Untersuchung betreffenden Dokumente auch dann vorlegen muss, wenn diese Schriftstücke von der Kommission als Beweis für das Vorliegen einer Zuwiderhandlung verwendet werden könnten (vgl. zur Verordnung Nr. 17 des Rates vom 6. Februar 1962, Erste Durchführungsverordnung zu den Artikeln [81 EG] und [82 EG] [
ABl. 1962, Nr. 13, S. 204
], Urteil vom 29. Juni 2006, Kommission/SGL Carbon, C‑301/04 P,
EU:C:2006:432
, Rn. 44). Da die Klägerinnen verpflichtet waren, den Inspektoren die E-Mails von Herrn J. zur Verfügung zu stellen, können sie sich nicht auf den Vortrag beschränken, die Inspektoren hätten die betroffenen Daten an einer anderen Stelle in ihren Räumlichkeiten finden können. Für die Anwendung von Art. 23 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung Nr. 1/2003 reicht es im Übrigen aus, dass die umgeleiteten E-Mails von dem Nachprüfungsbeschluss erfasst waren, was die Klägerinnen nicht bestreiten.
Das Argument, die Umleitung sei nur während einer sehr kurzen Phase der Nachprüfung erfolgt und habe daher nur eine begrenzte und für eine bis 2006 zurückreichende Untersuchung nicht wesentliche Anzahl von E-Mails betroffen, ist nicht geeignet, die von der Kommission bewiesenen Tatsachen in einem anderen Licht erscheinen zu lassen. Die Anzahl oder die Bedeutung der umgeleiteten E-Mails für den Gegenstand der Untersuchung sind für die Feststellung einer Zuwiderhandlung jedenfalls ohne Bedeutung.
Auch ist der Umstand, dass die Kommission nach Abschluss der fraglichen Nachprüfung kein Verfahren wegen einer Verletzung materiellen Rechts im Sinne von Art. 101 AEUV gegen die Klägerinnen eingeleitet hat, ohne Bedeutung für die Einstufung als Verstoß gegen Verfahrensvorschriften. Da Nachprüfungsbeschlüsse zu Beginn einer Untersuchung erlassen werden, kann in diesem Stadium keine Rede davon sein, abschließend zu beurteilen, ob die Handlungen oder Beschlüsse der Adressaten oder anderer Einheiten als Vereinbarungen zwischen Unternehmen, Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen oder aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen, die gegen Art. 101 Abs. 1 AEUV verstoßen, oder als Verhaltensweisen im Sinne von Art. 102 AEUV eingestuft werden können (Urteil CNOP und CCG/Kommission, oben in Rn. 41 angeführt,
EU:T:2010:452
, Rn. 68).
Zweitens machen die Klägerinnen geltend, durch die im 57. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses vertretene Annahme werde nicht in rechtlich hinreichender Weise nachgewiesen, dass sie vorsätzlich gehandelt hätten.
In diesem Erwägungsgrund heißt es:
„Die Kommission ist im Hinblick auf die Umleitung eingehender E‑Mails (während der Dauer der Nachprüfung empfangene E‑Mails) von den E-Mail-Konten auf den Server von J&T FG der Ansicht, dass sowohl Herr [J.] als auch Herr [H.] wussten, dass sie sicherzustellen hatten, dass nur die Kommissionsinspektoren Zugang zu den identifizierten vier E-Mail-Konten haben und sie daher nicht befugt waren, die Parameter der E-Mail-Konten während der Dauer der Nachprüfung zu verändern. Es war keine Ausnahme für eingehende E‑Mails vorgesehen, die normalerweise auf den Konten empfangen worden wären; diese eingehenden E-Mails waren Gegenstand der laufenden Nachprüfung sowie der diesbezüglichen Anweisungen. Herrn [J.], der Herrn [H.] ersucht hat, der IT‑Abteilung Anweisung zur Umleitung der an bestimmte E-Mail-Konten gerichteten E‑Mails zu erteilen, und Herrn [H.] selbst muss bewusst gewesen sein, dass es sich dabei um einen Verstoß gegen die EPIA und EPH für die Dauer der Nachprüfung auferlegten Verpflichtungen handelte. Die eingehenden E‑Mails sind mithin (jedenfalls hinsichtlich des E-Mail-Kontos von Herrn [J.]) vorsätzlich umgeleitet worden.“
In Fn. 87 des angefochtenen Beschlusses verweist die Kommission für die Erläuterungen und Anweisungen der Kommissionsinspektoren gegenüber Herrn J. und gegenüber Herrn H. auf die Erwägungsgründe 20 und 21 dieses Beschlusses. Der Inhalt dieser beiden Erwägungsgründe ist im Wesentlichen oben in den Rn. 6 bis 8 wiedergegeben. Es ist festzustellen, dass sich die Erläuterungen und Anweisungen gegenüber Herrn [H.] in Wirklichkeit im 22. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses finden (siehe oben, Rn. 9).
Diese Tatsachen wurden von den Klägerinnen nicht bestritten, und sie tragen daher zu Unrecht vor, die Kommission habe sich auf eine bloße „Annahme“ gestützt. Zum einen wird durch das Protokoll bestätigt, dass Herrn H. Anweisungen erteilt worden waren (siehe oben, Rn. 12). Zum anderen ist unstreitig, dass Herr J. die Bekanntgabe des Nachprüfungsbeschlusses für die Klägerinnen angenommen und den Inspektoren Herrn H. als die in deren IT‑Abteilung für die Sperrung der Konten verantwortliche Person benannt hat (siehe oben, Rn. 5 und 9). Sowohl Herr J. als auch Herr H. hatten die Anweisungen zur Sperrung der Konten unmittelbar von den Inspektoren erhalten und waren verpflichtet, diesen die von dem Gegenstand der Untersuchung erfassten elektronischen Dokumente zu übermitteln (siehe oben, Rn. 53). Die Kommission hat somit keinen Irrtum begangen, als sie davon ausgegangen ist, dass die Umleitung eingehender E-Mails auf einen Server vorsätzlich erfolgt ist, da die Umleitung der E-Mails von dem Konto von Herrn J. von diesen beiden Personen angeordnet und umgesetzt worden war, um den Zugang zu dessen E-Mails über dessen E-Mail-Konto zu verhindern, was offensichtlich sowohl den ihnen erteilten Anweisungen als auch dem Ziel der Nachprüfung zuwider lief.
Das Vorbringen der Klägerinnen, die betroffenen Personen hätten nicht wissen können, dass ihr Verhalten eine Zuwiderhandlung darstellte, stimmt im Wesentlichen mit dem ersten Klagegrund überein und wird daher im Rahmen dieses Klagegrundes geprüft werden.
Es ist festzustellen, dass die Klägerinnen im Rahmen des vorliegenden Klagegrundes keine andere plausible Erklärung der Tatsachen liefern als die, aus der die Kommission das Vorliegen einer Zuwiderhandlung geschlossen hat (vgl. in diesem Sinne Urteil E.ON Energie/Kommission, oben in Rn. 37 angeführt,
EU:C:2012:738
, Rn. 74 bis 76).
Daraus folgt, dass der zweite Klagegrund zurückzuweisen ist.
Zum ersten und zum dritten Klagegrund: Verletzung der Verteidigungsrechte und Verletzung des Grundsatzes der Unschuldsvermutung
Mit ihrem ersten Klagegrund machen die Klägerinnen geltend, die beiden die Zuwiderhandlung darstellenden Vorfälle seien auf mangelnde Sorgfalt der Kommissionsinspektoren zurückzuführen und führen aus, aufgrund unzulänglicher Anweisungen seien ihre Verteidigungsrechte verletzt worden. Ihrer Ansicht nach wäre es nicht zu den Vorfällen gekommen, wenn die betroffenen Personen, d. h. Herr J. und Herr H. sowie dessen Team, ordnungsgemäß über ihre Pflichten im Rahmen der Nachprüfung und über die Folgen informiert worden wären, die sich aus deren Nichtbeachtung ergeben würden.
Mit ihrem dritten Klagegrund machen die Klägerinnen geltend, die Kommission sei ihnen gegenüber während des Verwaltungsverfahrens voreingenommen gewesen, was zu einer übermäßig strengen Haltung in dem angefochtenen Beschluss geführt habe, der unter Verstoß gegen den Grundsatz der Unschuldsvermutung erlassen worden sei.
Die Kommission weist dieses Vorbringen insgesamt als unbegründet zurück.
Zum ersten Klagegrund
Vorab ist darauf hinzuweisen, dass das vor der Kommission ablaufende Verwaltungsverfahren nach der Verordnung Nr. 1/2003 in zwei unterschiedliche, aufeinanderfolgende Abschnitte unterteilt ist, die jeweils einer eigenen inneren Logik folgen, nämlich einen Abschnitt der Voruntersuchung und einen kontradiktorischen Abschnitt. Der Abschnitt der Voruntersuchung, in dem die Kommission von ihren in dieser Verordnung vorgesehenen Untersuchungsbefugnissen Gebrauch macht und der bis zur Mitteilung der Beschwerdepunkte währt, soll es der Kommission ermöglichen, alle relevanten Elemente zusammenzutragen, durch die das Vorliegen einer Zuwiderhandlung gegen die Wettbewerbsvorschriften bestätigt oder nicht bestätigt wird, und eine erste Position zur Ausrichtung und zum weiteren Gang des Verfahrens einzunehmen. Dagegen hat es der zweite Abschnitt, der sich von der Mitteilung der Beschwerdepunkte bis zum Erlass der abschließenden Entscheidung erstreckt, der Kommission zu ermöglichen, sich abschließend zu der gerügten Zuwiderhandlung zu äußern (vgl. Urteil vom 12. Dezember 2012, Almamet/Kommission, T‑410/09,
EU:T:2012:676
, Rn. 24 und die dort angeführte Rechtsprechung).
Die von der Kommission im Abschnitt der Voruntersuchung ergriffenen Ermittlungsmaßnahmen, insbesondere die Nachprüfungsmaßnahmen und die Auskunftsverlangen gemäß den Art. 18 und 20 der Verordnung Nr. 1/2003, implizieren naturgemäß den Vorwurf einer Zuwiderhandlung und können erhebliche Auswirkungen auf die Situation der unter Verdacht stehenden Unternehmen haben. Folglich muss verhindert werden, dass die Verteidigungsrechte in diesem Abschnitt des Verwaltungsverfahrens in nicht wiedergutzumachender Weise beeinträchtigt werden, da die getroffenen Ermittlungsmaßnahmen für die Erbringung von Beweisen für rechtswidrige Verhaltensweisen von Unternehmen, die geeignet sind, deren Haftung auszulösen, von entscheidender Bedeutung sein können. Die Kommission hat daher möglichst genau anzugeben, wonach gesucht wird und auf welche Punkte sich die Nachprüfung beziehen soll (vgl. in diesem Sinne Urteil Almamet/Kommission, oben in Rn. 66 angeführt,
EU:T:2012:676
, Rn. 26 bis 29 und die dort angeführte Rechtsprechung).
Auch ist darauf hinzuweisen, dass den betroffenen Unternehmen im Rahmen einer Nachprüfung fünf Kategorien von Garantien eingeräumt werden, nämlich erstens die Begründung der Nachprüfungsbeschlüsse, zweitens die der Kommission für den Ablauf der Nachprüfung gesetzten Grenzen, drittens die fehlende Möglichkeit für die Kommission, die Nachprüfung gewaltsam durchzusetzen, viertens das Eingreifen nationaler Stellen und fünftens die Möglichkeit nachträglichen Rechtsschutzes (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 6. September 2013, Deutsche Bahn u. a./Kommission, T‑289/11, T‑290/11 und T‑521/11, Slg, mit Rechtsmittel angefochten,
EU:T:2013:404
, Rn. 74). Das Argument der Klägerinnen, die Inspektoren hätten die von der Nachprüfung betroffenen Personen nicht ausreichend über deren Pflichten und die mit deren Nichtbeachtung verbundenen etwaigen Sanktionen informiert, ist vorliegend im Wesentlichen in die ersten beiden der vorgenannten Kategorien einzuordnen.
Als Erstes ergibt sich hinsichtlich der Begründung eines Nachprüfungsbeschlusses aus der Rechtsprechung, dass mit ihr die Berechtigung des in den betroffenen Unternehmen beabsichtigten Eingriffs aufgezeigt werden soll. In der Begründung sind daher die Annahmen und Verdachtsmomente zu nennen, die die Kommission erhärten möchte (Urteil Deutsche Bahn u. a./Kommission, oben in Rn. 68 angeführt,
EU:T:2013:404
, Rn. 75). Darüber hinaus muss dieser Beschluss die Anforderungen von Art. 20 Abs. 4 der Verordnung Nr. 1/2003 erfüllen (siehe oben, Rn. 2).
Diese Anforderungen wurden im vorliegenden Fall eingehalten. Wie insbesondere Art. 1 des Nachprüfungsbeschlusses zu entnehmen ist, wurden die Klägerinnen klar über den Umfang ihrer Mitwirkungspflicht im Rahmen der Nachprüfung in Kenntnis gesetzt. Insbesondere hatten sie die für die Zwecke der von den Inspektoren während der Dauer der Nachprüfung durchgeführten Untersuchung angeforderten Bücher und sonstige Geschäftsunterlagen, unabhängig von der Form des Informationsträgers, vorzulegen. In Art. 3 des Nachprüfungsbeschlusses waren Sanktionen für die Nichtbeachtung der in Art. 1 aufgeführten Pflichten vorgesehen. So ergibt sich insbesondere aus Art. 3 Buchst. a des Nachprüfungsbeschlusses, dass Geldbußen verhängt werden können, wenn sich Unternehmen vorsätzlich oder fahrlässig weigern, die Nachprüfung zu dulden.
Wie die Kommission zutreffend geltend macht, ist festzustellen, dass die Inspektoren nicht verpflichtet waren, die betroffenen Personen darauf hinzuweisen, dass die Verstöße mit einer Geldbuße geahndet werden können. Zur Wahrung der Verteidigungsrechte reicht es aus, dass der Nachprüfungsbeschluss und die Erläuterungen ordnungsgemäß an eine innerhalb der klagenden Unternehmen befugte Person übermittelt wurden. Die Mitwirkungspflicht besteht ab der Übermittlung des Nachprüfungsbeschlusses und nicht erst ab der Übermittlung etwaiger Warnhinweise an einzelne Personen (siehe oben, Rn. 45).
Als Zweites ist darauf hinzuweisen, dass die Erläuterungen, die den Unternehmen zusammen mit den angefochtenen Nachprüfungsbeschlüssen bekannt gegeben werden, in sachdienlicher Weise klarstellen, wie die Kommission den Grundsatz der Wahrung der Verteidigungsrechte und den Grundsatz der ordnungsgemäßen Verwaltung inhaltlich wahrnimmt. Diese Erläuterungen legen dar, wie bestimmte Phasen der Nachprüfung durchzuführen sind, und enthalten sachdienliche Informationen für das Unternehmen, wenn dessen Vertreter den Umfang ihrer Mitwirkungspflicht zu beurteilen haben (vgl. in diesem Sinne Urteil Deutsche Bahn u. a./Kommission, oben in Rn. 68 angeführt,
EU:T:2013:404
, Rn. 83 und 84).
In den den Klägerinnen übermittelten Erläuterungen wurden insbesondere die folgenden Punkte aufgeführt: die Pflicht der Kommission zur Bekanntgabe des die Nachprüfung genehmigenden Beschlusses (Rn. 3), die erschöpfende Aufzählung der Befugnisse der Bediensteten (Rn. 4), das Recht, die Dienste eines Anwalts in Anspruch zu nehmen (Rn. 6), die Modalitäten, unter denen bestimmte elektronische Dokumente eingesehen, gesucht und kopiert werden können (Rn. 10 und 11), die Lösungen für die Handhabung einer aufgezeichneten Einsichtnahme in bestimmte auf einem elektronischen Datenträger gespeicherte Informationen (Rn. 11 und 12) und die Voraussetzungen für eine vertrauliche Behandlung bestimmter Informationen oder bestimmter Geschäftsgeheimnisse im Anschluss an die Nachprüfung (Rn. 13 und 14). In Rn. 15 wurde detailliert dargestellt, wie die Anbringung eines Siegels zu erfolgen hatte.
Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass Herrn J. der Nachprüfungsbeschluss und die Erläuterungen bei der Ankunft der Inspektoren in den Räumlichkeiten der Beklagten am ersten Tag der Nachprüfung übermittelt wurden (vgl. 18. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses). Die Kommission ist damit den oben Rn. 68 genannten Garantien nachgekommen.
Insbesondere enthält der Nachprüfungsbeschluss die in Art. 20 Abs. 4 der Verordnung Nr. 1/2003 vorgesehenen Angaben. Im Einzelnen hat die Kommission Folgendes angegeben: die Namen der Adressaten, die Gründe, aus denen sie das Vorliegen rechtswidriger Verhaltensweisen vermutete, die Art der möglicherweise als wettbewerbswidrig einzustufenden Praktiken, den betroffenen Markt für Waren und Dienstleistungen, den geografischen Markt, auf dem die mutmaßlichen Praktiken stattgefunden haben sollen, den Zusammenhang zwischen diesen mutmaßlichen Praktiken und dem Verhalten des Unternehmens, an das der Beschluss gerichtet ist, die zur Durchführung der Nachprüfung befugten Bediensteten, die ihnen zur Verfügung stehenden Mittel und die den zuständigen Beschäftigten des Unternehmens obliegenden Verpflichtungen, Zeit und Ort der Nachprüfung, die im Fall einer Behinderung drohenden Sanktionen sowie die Möglichkeit eines Rechtsbehelfs und dessen Voraussetzungen. Die Kommission hat somit die Verteidigungsrechte der Klägerinnen in vollem Umfang gewahrt, und deren weitere Argumente vermögen diese Feststellung nicht in Frage zu stellen.
Was das Vorbringen betrifft, die Akte der Kommission enthalte keine Angabe dazu, auf welche Art und Weise sie sich vergewissert habe, dass die von der Nachprüfung betroffenen Personen ordnungsgemäß über ihre Pflichten und über die Folgen aus deren Nichtbeachtung informiert worden seien, ergibt sich aus den vorstehenden Ausführungen, dass Herrn J. bei der Bekanntgabe des Nachprüfungsbeschlusses alle relevanten Informationen, einschließlich der Möglichkeit von Verfolgungen für Verstöße gegen Verfahrensvorschriften, übermittelt worden sind.
Insbesondere können sich die Klägerinnen zur Rechtfertigung der von Herrn J., der die Bekanntgabe dieser Unterlagen als gesetzlicher Vertreter der Klägerinnen angenommen hatte, vorgenommenen einseitigen Maßnahmen zur Anweisung der Umleitung eingehender E‑Mails nicht auf eine mangelnde Kommunikation seitens der Kommissionsinspektoren berufen. Die Behauptung, er habe verstanden, dass er angewiesen worden sei, niemanden von der Nachprüfung zu informieren, geht mithin ins Leere. Wie sich aus den vorstehenden Rn. 74 bis 76 ergibt, hat die Kommission nämlich alle erforderlichen Informationen unmittelbar an ihn übermittelt. Folglich kann von einer Verletzung der Verteidigungsrechte der Klägerinnen keine Rede sein. Weiterhin ergibt sich aus den Erwägungsgründen 21 und 22 des angefochtenen Beschlusses, deren Inhalt von den Klägerinnen nicht bestritten wird, dass Herr H. von Herrn J. als die für die IT‑Dienstleistungen zur Umsetzung der Anweisungen hinsichtlich der Sperrung der E-Mail-Konten verantwortliche Person benannt worden war, was beweist, dass er die den Klägerinnen während der Nachprüfung obliegende Mitwirkungspflicht inhaltlich erfasst hat.
Entgegen den Behauptungen der Klägerinnen ist es ohne Bedeutung, dass die anderen Schlüsselpersonen nicht über die Sperrung ihrer E‑Mail-Konten in Kenntnis gesetzt wurden. Da die der Kommission zur Durchführung von Nachprüfungen eingeräumte Zeit durch den Nachprüfungsbeschluss streng begrenzt ist, mussten die Inspektoren davon ausgehen können, dass die Unternehmen, nachdem die Anweisungen an sie übermittelt worden waren, die für deren Umsetzung erforderlichen Maßnahmen ergreifen und dass sie diese Anweisungen nicht zu wiederholen hatten. Da die Bekanntgabe des Nachprüfungsbeschlusses und der Erläuterungen durch die Kommission vorliegend an befugte Personen erfolgte, ist festzustellen, dass die Klägerinnen alle erforderlichen Maßnahmen zu ergreifen hatten, um sicherzustellen, dass die Anweisungen hinsichtlich der Sperrung der E-Mail-Konten vollständig umgesetzt wurden (siehe oben, Rn. 45). Die Argumente in Bezug auf eine angeblich unzureichende Information sind mithin einschließlich der unbelegten Behauptungen, Herr J. habe den Inspektoren seine Absicht mitgeteilt, zu verlangen, dass seine E-Mails nicht mehr an seine Inbox zu versenden seien, zurückzuweisen.
Aus denselben Gründen ist auch das Argument zurückzuweisen, der Kommission hätte zum Schutz der Verteidigungsrechte eine größere Informationspflicht oblegen, da anders als die Anbringung eines Siegels, das für alle sichtbar sei und wobei es sich um ein außergewöhnliches Ereignis handele, die bloße Sperrung eines E-Mail-Kontos als solche nicht offensichtlich sei. Nach Erhalt der eindeutigen Anweisungen der Inspektoren hatten die Klägerinnen diese Anweisungen umzusetzen.
Auch das Vorbringen, das Personal der IT‑Abteilung sei nicht bei den Klägerinnen beschäftigt gewesen, ist nicht stichhaltig. Der Umstand, dass die Mitglieder der IT‑Abteilung von J&T Banka bezahlt wurden und ihre Dienstleistungen für die Klägerinnen vorübergehend erbrachten, oder der Umstand, dass Herr H. Angestellter einer unabhängigen Gesellschaft war, steht dem nicht entgegen, dass die Kommission davon ausgehen kann, dass sie Leistungen für die Klägerinnen sowie unter deren Leitung erbrachten (siehe oben, Rn. 46). Weiterhin hat Herr J. als gesetzlicher Vertreter der Klägerinnen ab dem Beginn der Nachprüfung Herrn H. als die für ihre IT‑Dienste verantwortliche Person benannt.
Die Behauptung, Herr. H. habe keine Zeit gehabt, die Mitglieder der IT‑Abteilung zu informieren und ihnen Anweisungen zur Sperrung der E-Mail-Konten zu erteilen, wird durch keinerlei Beweise untermauert. Im Übrigen enthält das am 30. November 2009 von den Klägerinnen an die Kommission gerichtete Schreiben mit dem Titel „Mitteilung der Erläuterungen anlässlich der Nachprüfung nach Art. 20 Abs. 4 der Verordnung Nr. 1/2003 des Rates“ keinerlei Hinweis auf eine solche Beschränkung.
Nach alledem ist der erste Klagegrund zurückzuweisen.
Zum dritten Klagegrund
Die Klägerinnen machen geltend, die Kommission habe sich ihnen gegenüber im Laufe des Verfahrens insbesondere dadurch parteiisch verhalten, dass sie auf Indiskretionen hinsichtlich der Nachprüfung hingewiesen habe, die in der tschechischen Presse angekündigt worden sei und angeblich mit EPH in Zusammenhang stünden, so dass sie den Grundsatz der Unschuldsvermutung verletzt habe. Die Kommission habe während der Nachprüfung und des Verwaltungsverfahrens mit Nachdruck und ohne ersichtlichen Grund auf bestimmte Tatsachen hingewiesen. Daraus ergebe sich, dass sie überzeugt gewesen sei, dass die Klägerinnen über diese Nachprüfung auf dem Laufenden gewesen seien und sich darauf vorbereitet hätten, was gegen die Verpflichtung zur völlig unparteiischen Prüfung des Sachverhalts verstoße.
Dieses Argument der Klägerinnen bezieht sich nicht auf den angefochtenen Beschluss, sondern auf die ihnen gegenüber ergangene Mitteilung der Beschwerdepunkte vom 17. Dezember 2010, die ihnen am 22. Dezember 2010 bekannt gegeben wurde (siehe oben, Rn. 19). In der Klageschrift kritisieren sie die „Entscheidung der Kommission, in der Mitteilung der Beschwerdepunkte darauf Bezug zu nehmen“.
Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass die Mitteilung der Beschwerdepunkte, sei es auch nur in gedrängter Form, so klar abgefasst sein muss, dass die Beteiligten tatsächlich erkennen können, welches Verhalten ihnen die Kommission zur Last legt und sich somit wirksam verteidigen können, bevor die Kommission eine endgültige Entscheidung erlässt. Nach ständiger Rechtsprechung ist dieses Erfordernis im Übrigen erfüllt, wenn die Entscheidung den Betroffenen keine anderen Zuwiderhandlungen zur Last legt als die in der Mitteilung der Beschwerdepunkte genannten und nur Tatsachen berücksichtigt, zu denen die Betroffenen sich äußern konnten (vgl. Urteil vom 28. Februar 2002, Compagnie générale maritime u. a./Kommission, T‑86/95, Slg,
EU:T:2002:50
, Rn. 442 und die dort angeführte Rechtsprechung). Die Kommission darf unter Berücksichtigung des Verwaltungsverfahrens Argumente, auf die sie ihre Beschwerdepunkte stützt, in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht ändern oder ergänzen (Urteil vom 22. Oktober 2002, Schneider Electric/Kommission, T‑310/01, Slg,
EU:T:2002:254
, Rn. 438).
Das vorliegende Argument ist vor diesem Hintergrund zu würdigen.
In Rn. 13 der Mitteilung der Beschwerdepunkte vom 17. Dezember 2010 führt die Kommission zum Sachverhalt aus:
„Es ist darauf hinzuweisen, dass die Berichterstattung auf Euro.cz (die mit EPH verbunden ist) über die drohende, unmittelbar bevorstehende Nachprüfung am 23. November 2009, d. h. einen Tag vor Beginn der Nachprüfung, erfolgt ist. Der Presseartikel enthält eine Erklärung von Herrn [M.] (sowohl für J&T IA als auch für EPH arbeitender externer Public-Relations-Experte), der als Sprecher von EPH interviewt worden war. Herr [M.] erklärte, die Eröffnung eines Verfahrens sei in Anbetracht des Marktanteils der Gesellschaft und der tatsächlichen Marktlage sehr überraschend, die Gesellschaft werde sich einem solchen Verfahren jedoch nicht widersetzen. Am 23. November 2009 um 17.47 Uhr informierte Herr [M.] insbesondere Herrn [K.] (Exekutivdirektor von J&T IA und Vorsitzender des Verwaltungsrats von EPH), Herrn [S.] (Rechtsberater von J&T IA und EPH) und Herrn [J.] per E-Mail von diesem Interview, wobei er einen Link zu dem Artikel auf der Webseite Euro.cz beifügte.“
Erstens ist das aus dem Wortlaut von Rn. 13 der Mitteilung der Beschwerdepunkte abgeleitete Vorbringen zurückzuweisen, da es auf einem irrigen Verständnis der Mitteilung der Beschwerdepunkte beruht. Obwohl die Kommission auf eine Verbindung zwischen der Gesellschaft, die über etwaige Nachprüfungen berichtet hatte, und EPH verwiesen hat, ist aus dieser Randnummer kein Vorwurf der Kommission zu entnehmen, EPH oder Herr M. seien für diese Indiskretionen verantwortlich. Weiterhin ergibt sich aus Rn. 14 der Mitteilung der Beschwerdepunkte, in der die Kommission auf „die besondere Situation, in der [in der inländischen Presse] über die drohende Nachprüfung durch die Kommission berichtet wurde“, Bezug nimmt, dass die Kommission im Zusammenhang mit den fraglichen nachfolgenden Schwierigkeiten den Hinweis der Inspektoren gegenüber Herrn J. auf die Mitwirkungspflicht bei der Nachprüfung betont.
Zweitens hat die Kommission jedenfalls weder in der Mitteilung zusätzlicher Beschwerdepunkte vom 15. Juli 2011 noch in dem angefochtenen Beschluss die Ansicht vertreten, die Klägerinnen seien für die Indiskretionen verantwortlich. Im Übrigen ist zwischen den Parteien unstreitig, dass die Indiskretionen nicht in dem angefochtenen Beschluss erwähnt wurden. Die einzige Bezugnahme auf den fraglichen Presseartikel findet sich im 101. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses, in dem auf die von den Klägerinnen vorgebrachten Argumente zu den besonderen Umständen eingegangen wird und in dem es heißt:
„Herr [M.], der Public-Relations-Experte der Klägerinnen, war auch ihr Sprecher. Auch wenn er selbst keine geschäftlichen Entscheidungen trifft, besteht doch eine sehr hohe Wahrscheinlichkeit, dass er über wichtige geschäftliche Fragen informiert ist. Im Übrigen hat er einen Tag vor der Nachprüfung in seiner Eigenschaft als Sprecher der Parteien eine Presseerklärung abgegeben, in der er äußerte, dass er die Eröffnung einer kartellrechtlichen Untersuchung auf dem tschechischen Elektrizitätsmarkt befürchte.“
Die Kommission hat daher das Vorbringen, Herr M. sei nicht an den Geschäftstätigkeiten der Klägerinnen beteiligt, verworfen, und sie hat mit keinem Wort Indiskretionen hinsichtlich der Nachprüfung erwähnt. Die Indiskretionen gehörten mithin nicht zu den Gesichtspunkten, die die Kommission bei der Festsetzung der Höhe der Geldbuße berücksichtigt hat. Außerdem wird in dem angefochtenen Beschluss nicht behauptet, die Klägerinnen seien vor der Nachprüfung vorgewarnt worden. Der Umstand, dass die Entsperrung des E-Mail-Kontos von Herrn M. als eine fahrlässig begangene Zuwiderhandlung betrachtet wurde (70. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses) zeigt, dass die Kommission dessen angebliche Kenntnis von der Nachprüfung nicht berücksichtigt hat.
Drittens handelt es sich bei dem Argument, die Voreingenommenheit der Kommission gegenüber den Klägerinnen erkläre, „warum sie während der Nachprüfung und des Verwaltungsverfahrens ohne ersichtlichen Grund weiter insistiert [habe]“, um eine bloße Behauptung, die durch keinerlei Beweise untermauert wird.
Viertens kann auch das Vorbringen zur mangelnden Sorgfalt der Kommission und zu den begrenzten Auswirkungen der angeblichen Nichtduldung der Nachprüfung und anderer Verwaltungsverfahren nicht durchdringen. Dieses Vorbringen entspricht nämlich im Wesentlichen dem Vorbringen, das bereits bei der Prüfung des zweiten Klagegrundes zurückgewiesen wurde. In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass die Kommission zwei Vorfälle nachgewiesen hat, die Verstöße gegen Verfahrensvorschriften darstellten und deren tatsächliche Umstände von den Klägerinnen vor dem Gericht nicht bestritten wurden.
Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass die Kommission während des Verwaltungsverfahrens nicht gegen den Grundsatz der Unschuldsvermutung verstoßen hat. Somit ist der dritte Klagegrund insgesamt zurückzuweisen.
Zum vierten Klagegrund: Verstoß gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit bei der Festsetzung der Höhe der Geldbuße
Da die ersten drei Klagegründe zurückgewiesen worden sind, ist nunmehr der vierte, hilfsweise vorgebrachte Klagegrund zu prüfen.
Soweit die Klägerinnen vorbringen, sie verstünden nicht, wie der Betrag der Geldbuße in dem angefochtenen Beschluss berechnet worden sei, ist nach Auffassung des Gerichts als Erstes zu prüfen, ob der angefochtene Beschluss diesbezüglich einen Begründungsfehler aufweist.
Nach ständiger Rechtsprechung muss die durch Art. 296 AEUV vorgeschriebene Begründung der Natur des betreffenden Rechtsakts angepasst sein und die Überlegungen des Organs, das den Rechtsakt erlassen hat, so klar und eindeutig zum Ausdruck bringen, dass die Betroffenen ihr die Gründe für die erlassene Maßnahme entnehmen können und das zuständige Gericht seine Kontrollaufgabe wahrnehmen kann. Das Begründungserfordernis ist nach den Umständen des Einzelfalls, insbesondere nach dem Inhalt des Rechtsakts, der Art der angeführten Gründe und dem Interesse zu beurteilen, das die Adressaten oder andere durch den Rechtsakt unmittelbar und individuell betroffene Personen an Erläuterungen haben können. In der Begründung brauchen nicht alle tatsächlich oder rechtlich einschlägigen Gesichtspunkte genannt zu werden, da die Frage, ob die Begründung eines Rechtsakts den Erfordernissen von Art. 296 AEUV genügt, nicht nur anhand seines Wortlauts zu beurteilen ist, sondern auch anhand seines Kontexts sowie sämtlicher Rechtsvorschriften auf dem betreffenden Gebiet (vgl. Urteil E.ON Energie/Kommission, oben in Rn. 39 angeführt,
EU:T:2010:516
, Rn. 277 und die dort angeführte Rechtsprechung).
Die Kommission hat sich vorliegend bei der Festsetzung der Höhe der fraglichen Geldbuße u. a. auf die Kriterien der Schwere und der Dauer der Zuwiderhandlung gestützt. Das Vorbringen der Klägerinnen zum Nachweis des Vorliegens mildernder Umstände hat sie zurückgewiesen (Erwägungsgründe 83 bis 103 des angefochtenen Beschlusses).
Die Kommission hob hierzu erstens hervor, es sei wichtig, eine Geldbuße mit abschreckender Wirkung zu verhängen, um sicherzustellen, dass es für das von der Nachprüfung betroffene Unternehmen nicht vorteilhafter sei, E-Mails zu fälschen, um eine hohe Geldbuße wegen einer Verletzung materiellen Rechts zu vermeiden (83. Erwägungsgrund). Zweitens wies sie auf die besondere Natur elektronischer Dokumente hin, die ihrer Ansicht nach eher als Papierdokumente manipuliert werden könnten (Erwägungsgründe 83 und 87). Drittens setze sich die fragliche Zuwiderhandlung aus zwei getrennten Vorfällen zusammen (88. Erwägungsgrund), und auch wenn einer dieser Vorfälle fahrlässig begangen worden sei, ändere dies nichts an der Schwere dieser Zuwiderhandlung (89. Erwägungsgrund). Viertens habe die Zuwiderhandlung während eines erheblichen Teils der Nachprüfung angedauert (90. Erwägungsgrund).
Sodann hat die Kommission das Vorbringen der Klägerin betreffend mildernde Umstände zurückgewiesen. Hierzu hat sie zum einen den Standpunkt eingenommen, dass die Klägerinnen Kenntnisse im Wettbewerbsrecht hätten und dass EPH ein wichtiger Akteur im Energiesektor sei (Erwägungsgründe 92 bis 98 des angefochtenen Beschlusses). Zum anderen hat sie das Vorbringen der Klägerinnen, weder Herr J. noch Herr M. seien an den Geschäftstätigkeiten der Klägerinnen beteiligt gewesen, als nicht stichhaltig zurückgewiesen (Erwägungsgründe 99 bis 101 des angefochtenen Beschlusses). Schließlich hat sie auf die begrenzte Kooperation der Klägerinnen bei der Feststellung der fraglichen Zuwiderhandlung hingewiesen (102. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses).
Infolgedessen ist das Vorbringen der Klägerinnen, die Kommission habe in dem angefochtenen Beschluss nicht erläutert, warum sie der Ansicht sei, dass den von ihnen vorgebrachten Gesichtspunkten nicht Rechnung zu tragen sei, zurückzuweisen.
Da die Kommission zu Art. 23 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung Nr. 1/2003 keine Leitlinien mit einer Berechnungsmethode erlassen hat, an die sie bei der Festsetzung von Geldbußen nach dieser Bestimmung gebunden wäre, und da ihre Überlegungen im angefochtenen Beschluss klar und eindeutig zum Ausdruck kommen, brauchte sie den Grundbetrag der Geldbuße oder die etwaigen erschwerenden bzw. mildernden Umstände weder in absoluten Zahlen noch prozentual zu beziffern. Die Rüge der angeblich unzureichenden Begründung des angefochtenen Beschlusses ist daher zurückzuweisen.
Als Zweites machen die Klägerinnen geltend, die gegen sie festgesetzte Geldbuße sei unverhältnismäßig. In einem ersten Teil wenden sie sich gegen die von der Kommission vorgenommene Beurteilung der Schwere und der Dauer der Zuwiderhandlung. In einem zweiten Teil führen sie mildernde Umstände an, die von der Kommission nicht angemessen berücksichtigt worden seien. In einem dritten Teil führen sie die Gründe für ihre Ansicht an, dass der Betrag der Geldbuße überhöht sei.
Die Kommission beantragt, das Vorbringen der Klägerinnen zurückzuweisen.
Insoweit ist darauf hinzuweisen, dass die Handlungen der Organe nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit nicht die Grenzen dessen überschreiten dürfen, was zur Erreichung der mit der fraglichen Regelung verfolgten berechtigten Ziele geeignet und erforderlich ist, wobei dann, wenn mehrere geeignete Maßnahmen zur Auswahl stehen, die am wenigsten belastende anzuwenden ist und die verursachten Nachteile nicht außer Verhältnis zu den angestrebten Zielen stehen dürfen (vgl. Urteil E.ON Energie/Kommission, oben in Rn. 39 angeführt,
EU:T:2010:516
, Rn. 286 und die dort angeführte Rechtsprechung).
Folglich dürfen die Geldbußen nicht außer Verhältnis zu den angestrebten Zielen, d. h. zur Beachtung der Wettbewerbsregeln, stehen, und die Geldbuße, die gegen ein Unternehmen wegen einer Zuwiderhandlung im Bereich des Wettbewerbs verhängt wird, muss in angemessenem Verhältnis zu der Zuwiderhandlung als Ganzes unter Berücksichtigung u. a. ihrer Schwere stehen. Dabei ist die Schwere einer Zuwiderhandlung nach ständiger Rechtsprechung unter Berücksichtigung zahlreicher Faktoren zu bestimmen, hinsichtlich deren die Kommission über ein Ermessen verfügt (vgl. Urteil E.ON Energie/Kommission, oben in Rn. 39 angeführt,
EU:T:2010:516
, Rn. 287 und die dort angeführte Rechtsprechung).
Die Kommission hat in den Erwägungsgründen 85 bis 89 des angefochtenen Beschlusses die Gründe dargelegt, aus denen sie davon ausging, dass die fragliche Zuwiderhandlung insgesamt eine schwere Zuwiderhandlung sei.
Erstens ist, wie oben in Rn. 66 dargelegt, festzustellen, dass die Befugnis zur Durchführung von Nachprüfungen von besonderer Bedeutung für die Aufdeckung von Zuwiderhandlungen gemäß den Art. 101 AEUV und 102 AEUV ist. Die Kommission hat daher im 86. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses zu Recht festgestellt, dass der Gesetzgeber für die Nichtduldung einer Nachprüfung in der Verordnung Nr. 1/2003 schärfere Sanktionen als nach der alten Regelung vorgesehen hat, um der besonders schwerwiegenden Natur dieses Verstoßes gegen Verfahrensvorschriften Rechnung zu tragen. Ebenso durfte sie das Erfordernis berücksichtigen, eine hinreichende Abschreckungswirkung sicherzustellen (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 7. Juni 1983, Musique Diffusion française u. a./Kommission, 100/80 bis 103/80, Slg,
EU:C:1983:158
, Rn. 108), damit Unternehmen es nicht als für sie lohnend ansehen können, elektronische Dokumente im Rahmen einer Nachprüfung nur teilweise zu übermitteln, um die Kommission daran zu hindern, auf der Grundlage dieser Beweise eine Verletzung materiellen Rechts festzustellen.
Entgegen dem Vorbringen der Klägerinnen kommt dieser abschreckenden Wirkung für elektronische Dateien umso größere Bedeutung zu, als diese aufgrund ihrer besonderen Natur leichter und schneller manipuliert werden können als Dokumente in Papierform. Auch wenn, wie die Klägerinnen vorgetragen haben, die Löschung elektronischer Dateien in einem E‑Mail-Konto nicht immer irreversibel ist, da diese über andere elektronische Medien wiederhergestellt werden könnten – was im Übrigen auch bei bestimmten geschredderten physischen Dokumenten möglich ist –, steht dennoch außer Zweifel, dass ihre leichte Manipulierbarkeit die Effizienz einer Nachprüfung in besonderem Maß beeinträchtigt. Dokumente in Papierform verbleiben nach ihrer Beschlagnahme durch die Inspektoren während der Dauer der Nachprüfung physisch unter deren Kontrolle. Elektronische Dateien können dagegen selbst in Anwesenheit der Inspektoren schnell versteckt werden. Diese wissen mithin nicht, ob sie Zugang zu vollständigen und intakten elektronischen Daten haben. Als die Inspektoren im vorliegenden Fall das angeblich gesperrte E-Mail-Konto von Herrn J. prüften, wussten sie nicht, dass die eingehenden E-Mails bis zum letzten Tag der Nachprüfung auf den Server umgeleitet worden waren. Die Kommission hat demnach im 87. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses rechtsfehlerfrei festgestellt, dass dann, wenn ein Unternehmen die Anweisungen der Inspektoren, wonach E‑Mail-Konten für ihre Inhaber unzugänglich und für die Inspektoren vollständig zugänglich sein sollen, nicht einhält, diese Nichtbeachtung schon ihrer Art nach als ein schwerer Verstoß gegen die den Unternehmen bei einer Nachprüfung obliegenden Verfahrenspflichten anzusehen ist.
Zweitens können die Klägerinnen, da sie im Rahmen der vorangegangenen Klagegründe keinen Sorgfaltsmangel nachgewiesen haben, im Rahmen des vorliegenden Klagegrundes nicht geltend machen, die Kommission hätte ihre mangelnde Kenntnis des Wettbewerbsrechts der Union oder ihre begrenzten Ressourcen berücksichtigen müssen. Ihr Argument, der angefochtene Beschluss könne, da es sich um die erste Entscheidung zur Nichtduldung einer mit der Durchsuchung elektronischer Dateien verbundenen Nachprüfung handele, aufgrund dieses angeblichen Sorgfaltsmangels keinen Präzedenzfall darstellen, ist ebenfalls zurückzuweisen.
Zunächst sind die Klägerinnen nämlich, wie oben in den Rn. 70 und 73 festgestellt wurde, vom Beginn der Nachprüfung an klar über ihre Mitwirkungspflicht und ihr Recht, die Dienste eines Anwalts in Anspruch zu nehmen, in Kenntnis gesetzt worden. Ab dem Nachmittag des zweiten Tages der Nachprüfung waren entsprechend spezialisierte externe Anwälte in den Räumlichkeiten der Klägerinnen anwesend (Erwägungsgründe 97 und 98 des angefochtenen Beschlusses). Ferner hätten die von den Klägerinnen vorgetragenen Gesichtspunkte zu ihrer geringen Größe, ihren vernachlässigbaren grenzüberschreitenden Geschäftstätigkeiten und ihrer kurz vor der Nachprüfung erfolgten Gründung ‐ unterstellt, sie wären erwiesen – keinen Einfluss auf die vorliegend unter Verstoß gegen die eindeutigen Anweisungen der Inspektoren erfolgte unvollständige Zurverfügungstellung der E-Mail-Konten haben können. Die Kommission hat das gesamte Vorbringen der Klägerinnen daher zu Recht zurückgewiesen (93. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses). Schließlich kann auch das Vorbringen zur angeblichen Neuartigkeit ihrer Zuwiderhandlung nicht durchdringen, da die Möglichkeit der Durchsuchung elektronischer Dateien in den Erläuterungen ausdrücklich aufgeführt (siehe oben, Rn. 73) und die Mitwirkungspflicht im Rahmen dieser Durchsuchung in dem Nachprüfungsbeschluss ausführlich beschrieben worden war.
Drittens kann unter den vorliegenden Umständen eine Geldbuße in Höhe von 2500000 Euro entgegen dem Vorbringen der Klägerinnen nicht als im Hinblick auf ihre Größe unverhältnismäßig angesehen werden. Nach Art. 23 Abs. 1 der Verordnung Nr. 1/2003 ist die Kommission befugt, gegen Unternehmen und Unternehmensvereinigungen Geldbußen bis zu einem Höchstbetrag von 1 % des im vorausgegangenen Geschäftsjahr erzielten Gesamtumsatzes festzusetzen, wenn sie gegen Verfahrensvorschriften verstoßen. Wie im 103. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses festgestellt wurde, entspricht die den Klägerinnen auferlegte Geldbuße 0,25 % des Jahresumsatzes von EPH im Jahr 2010. Der Betrag dieses Umsatzes, der sich auf 990700000 Euro belief (dritter Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses), ist von den Klägerinnen während des Verwaltungsverfahrens mitgeteilt worden. Die Klägerinnen haben keinen Beleg dafür beigebracht, dass die Höhe der Geldbuße im Hinblick auf ihre Größe als solche unverhältnismäßig gewesen wäre.
Zum einen haben die Klägerinnen für das Vorbringen, mit dem sie ihren an der Produktion gemessenen Marktanteil von 6,9 %, wie er in dem angefochtenen Beschluss zugrunde gelegt wurde (95. Erwägungsgrund), bestreiten, keine überzeugenden Beweise beigebracht. Sie zitieren eine von ihnen während des Verwaltungsverfahrens vorgelegte Präsentation, in der für den Zeitpunkt der Nachprüfung ein an der „installierten Kapazität“ gemessener Anteil von 1,7 % und für das Jahr 2012 ein Anteil von 6,7 % angegeben wird, ohne jedoch die Daten zur Überprüfung dieser Berechnung und die Quelle dieser Daten zu übermitteln. Sie behaupten lediglich, dass sie „zum Zeitpunkt der Nachprüfung noch kein wichtiger Akteur im Energiesektor“ gewesen seien (95. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses). Jedenfalls wird die Größe der Klägerinnen insoweit berücksichtigt, als in Art. 23 Abs. 1 der Verordnung Nr. 1/2003 eine Obergrenze von 1 % ihres Umsatzes festgesetzt wird.
Zum anderen ist das Vorbringen zurückzuweisen, dass die auferlegte Geldbuße, die 0,25 % des relevanten Umsatzes entspreche, im Vergleich zu der von der Kommission gegen die E.ON Energie AG (Sache COMP/B-1/39.326 – E.ON Energie AG) festgesetzten Geldbuße, die nur 0,14 % des relevanten Umsatzes entspreche und geringer als die vorliegend festgesetzte Geldbuße sei, obwohl erschwerende Umstände vorgelegen hätten und in diesem Fall eine offensichtlichere und ernstere Zuwiderhandlung begangen worden sei, nämlich ein Siegelbruch, unverhältnismäßig hoch sei. Im letztgenannten Zusammenhang hat der Gerichtshof entschieden, dass es sich bei einer Zuwiderhandlung in Form eines Siegelbruchs, durch den Zweifel an der Unversehrtheit der Beweismittel in dem versiegelten Raum geweckt werden, ihrem Wesen nach um eine besonders schwerwiegende Zuwiderhandlung handelt (Urteil E.ON Energie/Kommission, oben in Rn. 37 angeführt,
EU:C:2012:738
, Rn. 128 und 129). Entsprechende Erwägungen gelten für den vorliegenden Fall, da die Art. 20 Abs. 2 Buchst. b und 23 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung Nr. 1/2003 zum Ziel haben, Nachprüfungen vor der Gefährdung zu schützen, die von einer mangelnden Unversehrtheit der von den Inspektoren gesammelten Geschäftsdaten ausgeht. Anders als im Fall von E.ON betrafen die Umstände, die zu dem angefochtenen Beschluss führten, zwei getrennte Vorfälle, wobei in einem dieser Fälle vorsätzlich gehandelt worden war.
Jedenfalls kann die Tatsache, dass die Kommission für bestimmte Zuwiderhandlungen in der Vergangenheit Geldbußen in bestimmter Höhe verhängte, ihr nicht die Möglichkeit nehmen, diese Geldbußen in den Grenzen der Verordnung Nr. 1/2003 zu erhöhen, wenn dies erforderlich ist, um die Durchführung der Wettbewerbspolitik der Union sicherzustellen. Die effiziente Anwendung dieser Regeln verlangt nämlich, dass die Kommission die Höhe der Geldbußen jederzeit den Erfordernissen dieser Politik anpassen kann (vgl. zur Verordnung Nr. 17 Urteil Musique Diffusion française u. a./Kommission, oben in Rn. 107 angeführt,
EU:C:1983:158
, Rn. 109).
Viertens hat die Kommission im Hinblick auf die Berücksichtigung der Dauer der fraglichen Zuwiderhandlung im 90. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses die Auffassung vertreten, dass die Zuwiderhandlung „während eines erheblichen Teils der Nachprüfung in den Räumlichkeiten von EPIA und EPH angedauert [hat,] [dass] das E‑Mail-Konto von Herrn [M.] vom ersten bis zum zweiten Tag entsperrt worden [ist] und die E-Mails von Herrn [J.] vom zweiten bis zum dritten Tag umgeleitet worden [sind und dass je] länger die Entsperrung eines E-Mails-Kontos oder die Umleitung von E-Mails andauert, desto größer …das Risiko der Fälschung von E‑Mails [ist]“.
Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass gemäß Art. 23 Abs. 3 der Verordnung Nr. 1/2003 bei der Festsetzung der Höhe der Geldbuße sowohl die Schwere der Zuwiderhandlung als auch deren Dauer zu berücksichtigen ist. In dieser Bestimmung wird keine Unterscheidung zwischen Geldbußen getroffen, die wegen Verletzungen materiellen Rechts auferlegt werden, und solchen, die wegen Verstößen gegen Verfahrensvorschriften auferlegt werden. Die Kommission war daher entgegen dem Vorbringen der Klägerinnen berechtigt, bei der Festsetzung der Höhe der Geldbuße die Dauer des fraglichen Verstoßes gegen Verfahrensvorschriften zu berücksichtigen.
Sodann ist das Vorbringen zurückzuweisen, die Kommission habe ihre Einschätzung, dass die Zuwiderhandlung während eines erheblichen Teils der Nachprüfung angedauert habe, nicht begründet. Wie den vorstehenden Rn. 101 und 115 zu entnehmen ist, hat die Kommission ihre Auffassung zur Festsetzung der streitigen Geldbuße u. a. durch den Hinweis, dass die Dauer das Risiko der Fälschung der elektronischen Daten erhöht habe, rechtlich hinreichend begründet. Auf eine Frage des Gerichts in der mündlichen Verhandlung hat die Kommission abermals betont, dass die Dauer der beiden Vorfälle einen unmittelbaren Einfluss auf die fragliche Zuwiderhandlung gehabt habe, denn je länger diese angedauert hätten, desto größer sei die Gefahr gewesen, dass die Inspektoren die erwarteten Dateien nicht in den E-Mail-Konten hätten finden könnten.
Schließlich ist das Argument zurückzuweisen, die Kommission hätte bei der Feststellung der Dauer der Zuwiderhandlung die umfassende Kooperation der Klägerinnen mit den Inspektoren berücksichtigen müssen. Aus der Prüfung des zweiten Klagegrundes ergibt sich, dass die Kommission diese Zuwiderhandlung auf der Grundlage objektiver und nicht vor Gericht angefochtener Beweise festgestellt hat. Der Umstand, dass die Klägerinnen, wie sie in Nr. 57 der Erwiderung geltend machen, auf andere Art und Weise bei der Nachprüfung kooperiert haben, kann weder Einfluss auf die Beurteilung der Dauer der beiden die Zuwiderhandlung darstellenden Vorfälle noch auf die Berücksichtigung mildernder Umstände haben. Es ist festzustellen, dass eine solche Kooperation nicht über ihre Pflicht zur Duldung der Nachprüfung (siehe oben, Rn. 40) hinausging.
Drittens genügt hinsichtlich der von den Klägerinnen geltend gemachten mildernden Umstände zunächst die Feststellung, dass in den vorstehenden Rn. 111 und 112 identische Argumente zu ihrer Größe und ihrer Bedeutung im Energiesektor im fraglichen Zeitraum bereits zurückgewiesen worden sind. Da der Größe der Klägerinnen durch die Obergrenze von 1 % ihres Umsatzes Rechnung getragen wird, rechtfertigt sie für sich genommen keine Herabsetzung der auferlegten Geldbuße.
Des Weiteren ist zu dem Vorbringen der Klägerinnen, ihre Kooperation habe den Inspektoren die Feststellung der Umstände gestattet, unter denen die Zuwiderhandlung begangen worden sei, festzustellen, dass die Kommission diesem Umstand in dem angefochtenen Beschluss Rechnung getragen hat, die Klägerinnen jedoch geltend machen, dass diese Berücksichtigung nicht angemessen sei.
Im 102. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses wird ausgeführt:
„…[D]ie Kommission [berücksichtigt] bei der Festsetzung der Höhe der Geldbuße den Umstand, dass die Parteien auf eine Weise kooperiert haben, die es der Kommission ermöglicht hat, die Umstände der Nichtduldung der Nachprüfung in Bezug auf die E-Mails nachzuvollziehen: Der im Namen der Parteien handelnde Leiter der IT‑Abteilung hat das Protokoll unterzeichnet, in dem die Entsperrung des E-Mail-Kontos und die Umleitung der E-Mails beschrieben werden, und nach der Nachprüfung wurde ferner von den Parteien ein Schreiben versandt, in dem sie anerkannten, dass sowohl die Umleitung der E-Mails als auch die Entsperrung eines E-Mail-Kontos während der Nachprüfung erfolgt ist. Zugleich ist festzuhalten, dass Herr [H.] die begangenen Verstöße gegen Verfahrensvorschriften nicht spontan, sondern erst dann zugegeben hat, als die Inspektoren Beweise für die Nichtduldung der Nachprüfung gefunden hatten (nämlich die Tatsache, dass das Konto von Herrn [M.] nicht mehr eingesehen werden konnte und dass die E‑Mails nicht mehr in die Inbox von Herrn [J.] gelangten). Auch haben die Parteien zwar bestimmte Sachverhalte nicht abgestritten, doch haben sie den Beweiswert des unterzeichneten Protokolls in Frage gestellt und waren generell bemüht, das Vorliegen jeglichen Verstoßes gegen die Verfahrensvorschriften in Zweifel zu ziehen.“
Die beiden die vorliegende Zuwiderhandlung darstellenden Vorfälle sind den Inspektoren nicht von den Klägerinnen zur Kenntnis gebracht worden. Die Inspektoren haben in beiden Fällen eine Unregelmäßigkeit in den angeblich unter ihrer Kontrolle befindlichen E-Mail-Konten bemerkt und mussten untersuchen, aus welchen Gründen es zu einer Unterbrechung ihres Zugangs zu den E-Mails gekommen war (siehe oben, Rn. 11 und 14). Weiterhin haben die Klägerinnen den Beweiswert des Protokolls (siehe oben, Rn. 12) in Frage gestellt, jedoch nicht vor dem Gericht (siehe oben, Rn. 34). Da derzeit keine Leitlinien zur Festsetzung der Höhe von Geldbußen verfahrensrechtlicher Art existieren, der angefochtene Beschluss rechtlich hinreichend begründet ist (siehe oben, Rn. 101), sowie in Anbetracht des unklaren Verhaltens der Klägerinnen bei der Feststellung der Umstände zur Nichtduldung der Nachprüfung ist das Gericht der Auffassung, dass die Kommission die Kooperation der Klägerinnen bei der Festsetzung der Geldbuße ausreichend berücksichtigt hat.
Hinsichtlich des Arguments, die Nachprüfung sei weder erforderlich noch gerechtfertigt gewesen, da es keinerlei objektive Beweise für die Stichhaltigkeit des Verfahrens gebe, ist schließlich auf die Erwägungen oben in Rn. 55 zu verweisen. Darüber hinaus haben sich die Klägerinnen dem Nachprüfungsbeschluss, wie sie in Beantwortung einer Frage des Gerichts in der mündlichen Verhandlung bestätigt haben, weder während des Verwaltungsverfahrens noch vor Gericht widersetzt (siehe oben, Rn. 4).
Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass die den Klägerinnen auferlegte Geldbuße nicht unverhältnismäßig ist.
Folglich ist der vierte Klagegrund zurückzuweisen und die Klage in vollem Umfang abzuweisen.
Kosten
Nach Art. 87 § 2 der Verfahrensordnung ist die unterliegende Partei auf Antrag zur Tragung der Kosten zu verurteilen.
Da die Klägerinnen mit ihren Anträgen unterlegen sind, sind ihnen gemäß dem Antrag der Kommission die Kosten aufzuerlegen.

Aus diesen Gründen hat
DAS GERICHT (Sechste Kammer)
für Recht erkannt und entschieden:

1.
Die Klage wird abgewiesen.

2.
Die Energetický a průmyslový holding a.s. und die EP Investment Advisors s.r.o. tragen die Kosten.

Frimodt Nielsen
Dehousse
Collins
Verkündet in öffentlicher Sitzung in Luxemburg am 26. November 2014.
Unterschriften
Inhaltsverzeichnis

Rechtlicher Rahmen

Vorgeschichte des Rechtsstreits

Verfahren und Anträge der Parteien

Rechtliche Würdigung

Zum zweiten Klagegrund: fehlerhafte Anwendung von Art. 23 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung Nr. 1/2003

Zur fahrlässigen Gewährung des Zugangs zu einem gesperrten E-Mail-Konto

Zur vorsätzlichen Umleitung eingehender E-Mails auf einen Server

Zum ersten und zum dritten Klagegrund: Verletzung der Verteidigungsrechte und Verletzung des Grundsatzes der Unschuldsvermutung

Zum ersten Klagegrund

Zum dritten Klagegrund

Zum vierten Klagegrund: Verstoß gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit bei der Festsetzung der Höhe der Geldbuße

Kosten
(
*1
)	Verfahrenssprache: Englisch.