CELEX: 62009TJ0352
Konkurrens
Konkurrensbegränsande samverkan
Marknaden för kalciumkarbid och magnesium för stål- och gasindustrin inom EES, med undantag för Irland, Spanien, Portugal och Förenade kungariket
Beslut i vilket en överträdelse av artikel 81 EG konstateras
Fastställande av priser och uppdelning av marknaden
Böter
Motivering
Proportionalitet
Likabehandling
2006 års riktlinjer för beräkning av böter
Faktisk betalningskapacitet

Domskäl
Bakgrund till tvisten
1. Europeiska gemenskapernas kommission konstaterade i beslut K(2009) 5791 slutlig av den 22 juli 2009 om ett förfarande enligt artikel 81 [EG] och artikel 53 i EES-avtalet (ärende COMP/39.396 – Kalciumkarbid och magnesiumbaserade reagenser för stål- och gasindustrin) (nedan kallat det angripna beslutet) att de huvudsakliga leverantörerna av kalciumkarbid och magnesium för stål- och gasindustrin hade brutit mot artikel 81.1 EG och artikel 53 i Europeiska ekonomiska samarbetsavtalet (EES) genom att mellan den 7 april 2004 och den 16 januari 2007 delta i en enda, fortlöpande överträdelse av nämnda bestämmelser. Överträdelsen bestod i marknadsuppdelning, fastställande av kvoter, uppdelning av kunder, fastställande av priser och utbyte av känsliga affärsuppgifter avseende pris, kunder och försäljningsvolymer inom EES med undantag för Irland, Spanien, Portugal och Förenade kungariket.
2. Förfarandet inleddes till följd av en begäran om immunitet i den mening som avses i kommissionens meddelande om immunitet mot böter och nedsättning av böter i kartellärenden (EGT C 45, 2002, s. 3), som ingetts av Akzo Nobel NV.
3. Sökandebolaget, Novácke chemické závody a.s., tillverkar bland annat kalciumkarbid. Kommissionen konstaterade i artikel 1 e i det angripna beslutet att sökandebolaget hade deltagit i överträdelsen under hela den tid som överträdelsen pågick och i artikel 2 första stycket e i samma beslut ålade kommissionen sökandebolaget böter med ett belopp om 19,6 miljoner euro, att betalas solidariskt med dess moderbolag vid tiden för överträdelsen, 1. garantovaná a.s.
Förfarandet och parternas yrkanden
4. Sökandebolaget väckte förevarande talan genom ansökan som inkom till förstainstansrättens kansli den 14 september 2009.
5. Genom särskild handling som inkom till förstainstansrättens kansli samma dag, och som registrerades under målnummer T-352/09 R, lämnade sökandebolaget in en ansökan om interimistiska åtgärder, i den mening som avses i artiklarna 242 EG och 243 EG och i artikel 104 och följande artiklar i tribunalens rättegångsregler. Genom beslut av förstainstansrättens ordförande av den 29 oktober 2009 i mål T-352/09 R (ej publicerat i rättsfallssamlingen) avslogs denna ansökan om interimistiska åtgärder.
6. Genom handling som inkom till förstainstansrättens kansli den 7 oktober 2009 meddelade sökandebolaget förstainstansrätten att bolaget försatts i konkurs. Genom en annan handling, som inkom till förstainstansrättens kansli den 6 november 2009 meddelade sökandebolaget förstainstansrätten att ett nytt ombud utsetts av konkursförvaltaren. Bolaget tillade att i enlighet med tillämplig slovakisk lagstiftning gäller att när en part i ett domstolsförfarande försätts i konkurs ska målet vilandeförklaras. Förstainstansrätten fann att denna skrivelse innehöll en begäran om vilandeförklaring av förevarande mål och begärde att kommissionen skulle yttra sig över denna begäran. Kommissionen inkom den 7 december 2009 med sitt yttrande till tribunalens kansli och motsatte sig däri att målet skulle vilandeförklaras.
7. Genom beslut av ordföranden på tribunalens femte avdelning av den 21 januari 2010 vilandeförklarades förfarandet i förevarande mål, med stöd av artikel 77 d i rättegångsreglerna, till och med den 31 oktober 2010. Detta skedde för att sökandebolagets konkursförvaltare skulle ges möjlighet att avgöra huruvida denne för sökandebolagets räkning önskade fortsätta förfarandet i förevarande mål eller återkalla talan.
8. Genom handling som inkom till tribunalens kansli den 16 mars 2010 begärde kommissionen att förfarandet i förevarande mål skulle återupptas. Genom beslut av den 11 maj 2010 av ordföranden på tribunalens femte avdelning, och då sökandebolaget inte inom den förelagda fristen yttrat sig därom, återupptogs förfarandet i förevarande mål.
9. Genom handling som inkom till förstainstansrättens kansli den 25 november 2009 ansökte Republiken Slovakien om att få intervenera till stöd för sökandebolagets yrkanden. Genom beslut av den 24 juni 2010, rättat genom beslut av den 26 juli 2010, tillät ordföranden på tribunalens femte avdelning Republiken Slovakien att intervenera. Republiken Slovakien inkom med sin interventionsinlaga den 14 september 2010.
10. I och med att sammansättningen av tribunalens avdelningar ändrades förordnades den ursprunglige referenten att tjänstgöra på tredje avdelningen, och målet tilldelades följaktligen denna avdelning. På grund av den partiella nytillsättningen i tribunalen tilldelades målet en ny referent i samma avdelning.
11. På grundval av referentens rapport beslutade tribunalen (tredje avdelningen) att inleda det muntliga förfarandet och anmodade, i enlighet med de bestämmelser om åtgärder för processledning som föreskrivs i artikel 64 i rättegångsreglerna, för det första kommissionen att inkomma med vissa handlingar, för det andra sökandebolaget att besvara en fråga, och för det tredje, samtliga parter att besvara ytterligare en fråga. Parterna efterkom respektive anmodan, med undantag av en handling som begärts av kommissionen.
12. Genom beslut av den 27 mars 2012 begärde tribunalen, som en åtgärd för processledning enligt artikel 65 i rättegångsreglerna, att kommissionen skulle förete den handling som inte ingetts till följd av de åtgärder för processledning som omtalas i föregående punkt. Kommissionen efterkom denna åtgärd för processledning inom den föreskrivna fristen.
13. Parterna utvecklade sin talan och svarade på tribunalens frågor vid förhandlingen den 25 april 2012.
14. Vid förhandlingen begärde Republiken Slovakien att få inge en ny handling. Övriga parter hade inga invändningar och tribunalen medgav därför begäran samt förelade övriga parter en frist för att yttra sig skriftligt avseende handlingen. Det muntliga förfarandet avslutades den 15 maj 2012, efter det att övriga parter yttrat sig över den handling som ingetts av Republiken Slovakien.
15. Sökandebolaget har yrkat att tribunalen ska
– ogiltigförklara det angripna beslutet i den del det rör sökandebolaget, och följaktligen, undanröja de böter som detta bolag ålagts,
– i andra hand, undanröja eller i väsentlig mån sätta ned de böter som sökandebolaget ålagts enligt nämnda beslut,
– förplikta kommissionen att ersätta rättegångskostnaderna.
16. Republiken Slovakien stöder sökandebolagets yrkanden om att undanröja eller i väsentlig mån sätta ned de böter som sökandebolaget ålagts.
17. Kommissionen har yrkat att tribunalen ska
– ogilla talan,
– förplikta sökandebolaget att ersätta rättegångskostnaderna.
Rättslig prövning
18. Till stöd för sin talan har sökandebolaget åberopat tre grunder. Som första grund har det gjorts gällande att de allmänna rättsprinciperna om proportionalitet och likabehandling har åsidosatts vid fastställandet av bötesbeloppet. Den andra grunden avser åsidosättande av väsentliga formföreskrifter, felaktig bedömning av de faktiska omständigheterna och en uppenbart oriktig bedömning, genom att kommissionen inte tagit hänsyn till att sökandebolaget saknar faktisk betalningskapacitet i den mening som avses i punkt 35 i riktlinjerna för beräkning av böter som döms ut enligt artikel 23.2 a i förordning (EG) nr 1/2003 (EUT C 210, s. 2) (nedan kallade riktlinjerna). Såvitt avser den tredje grunden har sökandebolaget gjort gällande att artikel 3.1 g EG har åsidosatts.
Den första grunden: Åsidosättande av de allmänna rättsprinciperna om proportionalitet och likabehandling vid fastställandet av bötesbeloppet
Riktlinjerna
19. Som framgår av skäl 285 i det angripna beslutet fastställdes de böter som sökandebolaget och andra deltagare i den omtvistade kartellen ålagts, i enlighet med riktlinjerna, vilka publicerats av kommissionen.
20. Böterna fastställs i likhet med vad som framgår av punkterna 9–11 i riktlinjerna, i en tvåstegsmetod.
21. I det första steget fastställer kommissionen ett grundbelopp för varje företag eller företagssammanslutning. Kommissionen utgår från försäljningsvärdet från de varor eller tjänster som har ett direkt eller indirekt samband med överträdelsen och som företaget sålt i det berörda geografiska området (punkt 13). Grundbeloppet för böterna knyts till en andel av försäljningsvärdet och grundas på överträdelsens allvar multiplicerat med antalet år som företaget deltagit i överträdelsen (punkt 19). Perioder över sex månader, men kortare än ett år, räknas som ett helt år. (punkt 24). Regelmässigt uppgår den andel av försäljningsvärdet som beaktas till högst 30 procent (punkt 21).
22. I punkt 22 i riktlinjerna anges att ”[n]är kommissionen fastställer om den andel av försäljningsvärdet som skall beaktas i ett visst fall skall ligga i nedre eller övre delen av denna skala, tar den hänsyn till en rad faktorer, bland annat överträdelsens art, de berörda parternas sammanlagda marknadsandel, överträdelsens geografiska omfattning och om överträdelsen har genomförts eller ej”.
23. I punkt 25 i riktlinjerna föreskrivs dessutom att ”kommissionen, oavsett varaktigheten av företagets överträdelse, [ska] höja grundbeloppet med ett belopp på mellan 15 och 25 % av försäljningsvärdet … för att avskräcka företagen från att över huvud taget delta i horisontella avtal om fastställande av priser, uppdelning av marknaden och produktionsbegränsningar”.
24. I det andra steget kan kommissionen höja eller sänka det i första steget fastställda grundbeloppet. Således föreskrivs i punkt 28 i riktlinjerna att grundbeloppet kan höjas om kommissionen konstaterar att det finns försvårande omständigheter, till exempel sådana som anges i nämnda punkt. Upprepning av överträdelsen, det vill säga att ”[e]tt företag fortsätter med eller upprepar en identisk eller liknande överträdelse efter det att kommissionen eller en nationell konkurrensmyndighet har konstaterat att företaget har överträtt bestämmelserna i artikel 81 [EG] eller artikel 82 [EG]”, finns bland de försvårande omständigheter som anges i nämnda punkt och motiverar att grundbeloppet höjs med upp till 100 procent (se punkt 28 första strecksatsen i riktlinjerna). Även att ha haft en ledande roll, eller initiativet, vid överträdelsen utgör en försvårande omständighet enligt tredje strecksatsen i punkt 28 i riktlinjerna.
25. En särskild höjning i avskräckande syfte föreskrivs bland annat i punkt 30 i riktlinjerna, enligt vilken ”[k]ommissionen fäster särskild vikt vid att böterna har en tillräckligt avskräckande effekt. Därför kan kommissionen höja böterna för företag som har en särskilt stor omsättning som härrör från försäljningen av andra varor eller tjänster än de som berörs av överträdelsen”.
26. I punkt 29 i riktlinjerna anges vidare att grundbeloppet kan sänkas om kommissionen konstaterar att det finns förmildrande omständigheter, till exempel sådana som anges i nämnda punkt. Enligt den andra strecksatsen i denna punkt ska kommissionen konstatera att det finns förmildrande omständigheter när det berörda företaget kan visa att överträdelsen har begåtts av oaktsamhet. Vidare ska kommissionen enligt den fjärde strecksatsen konstatera att det finns förmildrande omständigheter när ”[f]öretaget samarbetar med kommissionen i en omfattning som går utöver tillämpningsområdet för tillkännagivandet om befrielse från eller nedsättning av böter i kartellärenden, samt företagets lagstadgade skyldighet att samarbeta”.
27. Företagens samarbete med kommissionen regleras i detta avseende, i likhet med vad som framgår av skäl 339 i det angripna beslutet, sedan den 14 februari 2002 av kommissionens meddelande om immunitet mot böter och nedsättning av böter i kartellärenden (EGT C 45, s. 3) (nedan kallat 2002 års meddelande om förmånlig behandling) vilket från och med den 8 december 2006 ersatts av ett nytt meddelande från kommissionen (EUT C 298, s. 17) (nedan kallat 2006 års meddelande om förmånlig behandling). Akzo Nobel kontaktade kommissionen med en ansökan om förmånlig behandling den 20 november 2006, det vill säga innan 2006 års meddelande om förmånlig behandling trädde i kraft. Det är således 2002 års meddelande om förmånlig behandling som tillämpats i det aktuella fallet. Med stöd av punkt 37 i 2006 års meddelande om förmånlig behandling har undantagsvis även punkterna 31–35 i det senare meddelandet tillämpats.
28. Enligt punkt 35 i riktlinjerna föreskrivs slutligen att ett företags faktiska betalningskapacitet i en viss ekonomisk kontext och i ett samhällssammanhang ska beaktas, vid en eventuell nedsättning av böterna.
Det angripna beslutet
29. Det försäljningsvärde för varje deltagare i kartellen, under det sista hela året som överträdelsen pågick, som användes av kommissionen för att fastställa böterna anges i tabell 288 i det överklagade beslutet. Det framgår härav att försäljningsvärdet för kalciumkarbidpulver med avseende på sökandebolaget uppgick till mellan 5 och 10 miljoner euro för år 2006. Försäljningsvärdet av kalciumkarbidgranulat uppgick till mellan 20 och 25 miljoner euro.
30. Det framgår av skäl 294 i det angripna beslutet att kommissionen ansåg att den omtvistade överträdelsen, till sin natur, hörde till de allvarligaste konkurrensbegränsningarna.
31. I skäl 299 i det överklagade beslutet fann kommissionen vidare att den aktuella kartellen berörde kunder inom EES bortsett från Spanien, Portugal, och i Förenade kungariket och Irland.
32. I skäl 301 i det angripna beslutet angav kommissionen att den andel av försäljningsvärdet som beaktas – på grund av ”de särskilda omständigheterna i ärendet” och med hänsyn till de ”kriterier som behandlats i skälen 294 och 299” – för samtliga deltagare i kartellen skulle fastställas till 17 procent.
33. Kommissionen angav i tabellen i skäl 304 i det angripna beslutet och med beaktande av de överväganden avseende överträdelsens varaktighet som angetts i skälen 302 och 303 i beslutet multiplikationsfaktorn utifrån hur många år som varje i beslutet angett företag deltagit i överträdelsen. I sökandebolagets fall fastställde kommissionen en multiplikationsfaktor på 2,5 för kalciumkarbidpulver och 3 för kalciumkarbidgranulat.
34. I skäl 306 i det angripna beslutet fastställde kommissionen vidare att grundbeloppet skulle höjas med 17 procent av försäljningsvärdet enligt punkt 25 i riktlinjerna ”med hänsyn till de särskilda omständigheterna i ärendet och de kriterier som behandlats ovan avseende överträdelsens art och [dess] geografiska omfattning”.
35. I skäl 308 finns en tabell i vilken det grundbelopp som beräknats för varje deltagare anges. Detta belopp uppgår i sökandebolagets fall till 19,6 miljoner euro.
36. Kommissionen undersökte i skälen 309–312 i det angripna beslutet huruvida grundbeloppet skulle höjas med hänsyn till försvårande omständigheter. Kommissionen fann att det förelåg försvårande omständigheter vad gäller två andra deltagare i kartellen, Akzo Nobel och Degussa AG, vilket vid antagandet av det angripna beslutet hette Evonik Degussa GmbH, eftersom det för dessa företag var fråga om upprepade överträdelser. Med avseende på sökandebolaget gjordes inte några försvårande omständigheter gällande.
37. Kommissionen undersökte i skälen 313–333 i det angripna beslutet om det förelåg några förmildrande omständigheter med avseende på en eller flera av deltagarna i kartellen. Kommissionen undersökte särskilt de argument avseende begränsat deltagande i kartellen som samtliga deltagare fört fram (skälen 313–316), de argument som anförts av vissa deltagare och som rör det förhållandet att kartellen inte genomfört de berörda avtalen och att företagen inte fått någon vinst från sitt deltagande i kartellen (skälen 317–320), argumentet att företaget samarbetar med kommissionen i en omfattning som går utöver tillämpningsområdet för 2006 års meddelande om förmånlig behandling, vilket åberopats av vissa deltagare, däribland sökandebolaget (skälen 321–327 i det angripna beslutet) och de argument som framförts av flera deltagare och som avser den svåra ekonomiska situation som leverantörer av kalciumkarbid och magnesium befann sig i före och under den tid kartellen var verksam (skälen 328–331). Kommissionen fann i samtliga fall att det saknades anledning att konstatera att det fanns förmildrande omständigheter (skälen 314, 320, 327 och 331 i det angripna beslutet).
38. Kommissionen undersökte i skälen 335–360 i det angripna beslutet huruvida 2002 års meddelande om förmånlig behandling var tillämpligt på en eller flera deltagare i kartellen. Det framgår av skäl 358 i det angripna beslutet att sökandebolaget inkommit med en sådan begäran den 6 februari 2008 (nedan kallad begäran om förmånlig behandling). Kommissionen fann i samma skäl att begäran gjorts mer än ett år efter inspektionerna och när sökandebolaget hade mottagit en begäran om upplysningar enligt artikel 18 i förordning nr 1/2003. Begäran tillförde inte ett betydande mervärde, eftersom sökandebolaget endast anfört omständigheter avseende kalciumkarbidpulver, medan kommissionen vid denna tidpunkt redan hade tillräckligt med bevis i detta avseende. Kommissionen fann således att de uppgifter som sökandebolaget lämnat inte längre, vare sig till sin art eller precisionsnivå, kunde öka kommissionens möjligheter att bevisa de faktiska omständigheterna. Kommissionen slog därför fast att sökandebolaget inte kunde få nedsättning av böterna.
39. Kommissionen beviljade däremot Akzo Nobel bötesimmunitet (skälen 335 och 336 i det angripna beslutet), Donau Chemie AG en nedsättning av böterna med 35 procent (skäl 346 i det angripna beslutet) samt Evonik Degussa en nedsättning av böterna med 20 procent (skäl 356 i det angripna beslutet). Kommissionen avslog begäran om immunitet eller nedsättning av böter från Almamet GmbH (skäl 349) och fann vidare att SKW Stahl-Metallurgie GmbH, SKW Stahl-Metallurgie AG och Arques Industries AG inte kunde få del av den nedsättning som beviljats Evonik Degussa, eftersom detta företag begärt förmånlig behandling enbart i eget namn (skäl 357 i det angripna beslutet).
40. Böterna anges i skäl 361 i det angripna beslutet. För sökandebolagets del uppgår de till 19,6 miljoner euro.
41. Kommissionen undersökte slutligen, i skälen 362–378 i det angripna beslutet, begäran från flera deltagare i kartellen om att omfattas av bestämmelserna i punkt 35 i riktlinjerna. Kommissionen avslog sökandebolagets begäran (skäl 377 i det angripna beslutet) samt begäran från andra deltagare i kartellen. Almamet beviljades emellertid en nedsättning av böterna med 20 procent (skäl 372 i det angripna beslutet).
Sökandebolagets invändningar
42. Sökandebolaget har hävdat att kommissionens fastställande av bötesbeloppet strider mot proportionalitetsprincipen och principen om likabehandling. Sökandebolaget har gjort gällande fem invändningar. Den första invändningen avser böternas avskräckande verkan, den andra gäller försvårande omständigheter och den tredje förmildrande omständigheter. Den fjärde invändningen rör den nedsättning av böterna som beviljats Almamet och den femte rör böterna i den mån de beräknats i förhållande till den totala omsättningen hos adressaterna till det angripna beslutet. Dessa invändningar ska prövas i tur och ordning efter vissa inledande överväganden. Sökandebolaget gjorde vid förhandlingen gällande en invändning avseende det försäljningsvärde som ska beaktas vid beräkningen av böterna. Sökandebolaget anser att denna invändning angetts i ansökan. Kommissionen har för sin del hävdat att det är fråga om en ny invändning som inte grundats på omständigheter som tidigare gjorts gällande, och att den således inte kan tas upp till sakprövning. Denna invändning ska prövas sist.
– Inledande överväganden
43. Kommissionen har ett utrymme för skönsmässig bedömning när den fastställer bötesbeloppet, för att därigenom få företagen att respektera konkurrensreglerna (se förstainstansrättens dom av den 29 april 2004 i de förenade målen T-236/01, T-239/01, T-244/01–T-246/01, T-251/01 och T-252/01, Tokai Carbon m.fl. mot kommissionen, REG 2004, s. II-1181, punkt 216, och där angiven rättspraxis).
44. När kommissionen beslutar att ålägga böter med stöd av de konkurrensrättsliga bestämmelserna är den emellertid, i likhet med vad sökandebolaget har gjort gällande, skyldig att iaktta de allmänna rättsprinciperna. Bland dessa principer finns principen om likabehandling och proportionalitetsprincipen, som de tolkats av unionsdomstolen (tribunalens dom av den 13 juli 2011 i mål T-138/07, Schindler Holding m.fl. mot kommissionen, REU 2011, s. II-4819, punkt 105).
45. Enligt artikel 23.3 i förordning nr 1/2003 ska kommissionen när bötesbeloppet fastställs ta hänsyn både till hur allvarlig överträdelsen är och hur länge den pågått. Det framgår av rättspraxis att kommissionen bland annat ska säkerställa att dess åtgärder har en avskräckande verkan (domstolens dom av den 7 juni 1983 i de förenade målen 100/80–103/80, Musique Diffusion française m.fl. mot kommissionen, REG 1983, s. 1825, punkt 106, svensk specialutgåva, volym 7, s. 133, och förstainstansrättens dom av den 5 april 2006 i mål T-279/02, Degussa mot kommissionen, REG 2006, s. II-897, punkt 272).
46. Nödvändigheten att säkerställa att böterna är tillräckligt avskräckande kräver, när den inte motiverar en höjning av den allmänna bötesnivån inom ramen för genomförandet av en konkurrenspolitik, att bötesbeloppet anpassas så att den eftersökta inverkan på det bötfällda företaget uppnås, så att böterna inte blir betydelselösa, eller tvärtom orimliga, bland annat mot bakgrund av det berörda företagets finansiella förmåga, i enlighet med de krav som följer av nödvändigheten att säkerställa att böterna blir effektiva och att proportionalitetsprincipen iakttas (förstainstansrättens dom i det ovannämnda målet Degussa mot kommissionen, punkt 283, och av den 18 juni 2008 i mål T-410/03, Hoechst mot kommissionen, REG 2008, s. II-881, punkt 379).
47. Vad avser riktlinjerna framgår det av fast rättspraxis att kommissionen, genom att den antog sådana förhållningsregler och genom att den genom reglernas offentliggörande tillkännagav att den hädanefter skulle tillämpa dem på de fall som berördes av dem själv begränsat utrymmet för sin skönsmässiga bedömning. Den riskerar således att sanktionsåtgärder vidtas mot institutionen i fråga på grund av att den åsidosatt allmänna rättsprinciper såsom likabehandlingsprincipen eller principen om skydd för berättigade förväntningar om den frångår dessa regler (domstolens dom av den 28 juni 2005 i de förenade målen C-189/02 P, C-202/02 P, C-205/02 P–C-208/02 P och C-213/02 P, Dansk Rørindustri m.fl. mot kommissionen, REG 2005, s. I-5425, punkt 211, förstainstansrättens dom av den 8 oktober 2008 i mål T-69/04, Schunk och Schunk Kohlenstoff-Technik mot kommissionen, REG 2008, s. II-2567, punkt 44, och tribunalens dom av den 28 april 2010 i mål T-446/05, Amann & Söhne och Cousin Filterie mot kommissionen, REU 2010, s. II-1255, punkt 146).
48. Såsom sökandebolaget för övrigt har medgett följer härav att när bötesbeloppet fastställs i enlighet med artikel 23 i förordning nr 1/2003 utgör inte den omständigheten att hänsyn tas till riktlinjerna i sig ett åsidosättande av proportionalitetsprincipen och principen om likabehandling utan det kan tvärtom vara nödvändigt att beakta dessa riktlinjer, särskilt för att den sistnämnda principen ska kunna respekteras. Däremot innebär inte enbart ett iakttagande av den metod för fastställande av böter som anges i riktlinjerna att kommissionen undantas från skyldigheten att säkerställa att ålagda böter i ett visst fall är förenliga med proportionalitetsprincipen och principen om likabehandling. I punkt 37 i riktlinjerna anges dessutom att kommissionen har rätt att avvika från den metod som fastställts i riktlinjerna eller från de gränser som fastställs i dessa om omständigheterna i ett enskilt ärende kräver det eller om det krävs för att uppnå en tillräcklig avskräckande verkan.
49. Det ska vidare understrykas att tribunalen är behörig i två avseenden när det gäller talan som väcks mot kommissionens beslut att ålägga företag böter för överträdelse av konkurrensreglerna (domstolens dom av den 16 november 2000 i mål C-297/98 P, SCA Holding mot kommissionen, REG 2000, s. I-10101, punkt 53).
50. För det första har tribunalen till uppgift att pröva beslutens lagenlighet. Vid denna prövning ska tribunalen kontrollera att motiveringsskyldigheten iakttagits (domen i det ovan i punkt 49 nämnda målet SCA Holding mot kommissionen, punkt 54). Vidare ankommer det på tribunalen att, på grundval av de omständigheter som sökanden har anfört till stöd för sina grunder, göra en fördjupad prövning av såväl rättsliga som faktiska omständigheter (domstolens dom av den 8 december 2011 i mål C-389/10 P, KME Germany m.fl. mot kommissionen, REU 2011, s. I-13125, punkt 129).
51. För det andra kompletteras lagenlighetprövningen med den obegränsade behörighet som unionsdomstolen har tillerkänts genom artikel 31 i förordning nr 1/2003, i enlighet med artikel 261 FEUF (domen i det ovan i punkt 50 nämnda målet KME Germany m.fl. mot kommissionen, punkt 130). Utöver en prövning av huruvida ett beslut är lagenligt, vilken enbart gör det möjligt att ogilla talan om ogiltigförklaring eller att helt eller delvis ogiltigförklara den omtvistade rättsakten, innebär unionsdomstolens obegränsade behörighet att den kan ändra den omtvistade rättsakten, även om den inte ogiltigförklaras med beaktande av samtliga faktiska omständigheter (domstolens dom av den 15 oktober 2002 i de förenade målen C-238/99 P, C-244/99 P, C-245/99 P, C-247/99 P, C-250/99 P–C-252/99 P och C-254/99 P, Limburgse Vinyl Maatschappij m.fl. mot kommissionen, REG 2002, s. I-8375, punkt 692, och av den 3 september 2009 i mål C-534/07 P, Prym och Prym Consumer mot kommissionen, REG 2009, s. I-7415, punkt 86). Unionsdomstolen kan således ersätta kommissionens bedömning med sin egen bedömning, och följaktligen undanröja, sätta ned eller höja de böter som ålagts (domen i det ovan i punkt 50 nämnda målet KME Germany m.fl. mot kommissionen, punkt 130).
52. Det är mot bakgrund av nämnda allmänna överväganden som sökandebolagets invändningar inom ramen för förevarande grund ska prövas.
– Den första invändningen: Böternas avskräckande verkan
53. Sökandebolaget har gjort gällande att kommissionen i det angripna beslutet inte i tillräcklig utsträckning beaktat det förhållandet att böter som ålagts ett företag som deltagit i en kartell ska ha en specifik avskräckande verkan för det berörda företaget. Sökandebolaget har påpekat att det är nödvändigt med ett individualiserat synsätt, eftersom ett visst bötesbelopp kan ha en avskräckande verkan i förhållande till ett företag men inte till ett annat. Enligt sökandebolaget följer härav att det i punkt 25 i riktlinjerna föreskrivna beloppet inte ska fastställas på samma nivå för samtliga deltagare i kartellen. Nödvändigheten att tillämpa olika avskräckande multiplikationsfaktorer på varje företag bekräftades i förstainstansrättens dom i det ovan i punkt 45 nämnda målet Degussa mot kommissionen.
54. Sökandebolaget har även påpekat att kommissionen i det aktuella ärendet inte använt sig av sin i punkt 30 i riktlinjerna föreskrivna möjlighet att höja bötesbeloppet för att säkerställa att de får en tillräckligt avskräckande verkan. Enligt sökandebolaget hade en sådan höjning kunnat vara tänkbar vad gäller deltagarna i kartellen med den högsta totala omsättningen, det vill säga Akzo Nobel, Ecka Granulate GmbH & Co. KG (nedan kallat Ecka) och Evonik Degussa. Slutligen skulle de företag som upprepat överträdelsen, Akzo Nobel och Evonik Degussa, ha ådömts högre böter än de som ådömts sökandebolaget, som endast hade en mindre roll i överträdelsen. Det är otillräckligt att endast beakta upprepade överträdelser som en försvårande omständighet enligt punkt 28 i riktlinjerna.
55. Vad gäller frågan huruvida det i ovannämnda punkt återgivna argumentet är verkningsfullt ska det inledningsvis erinras om att unionsdomstolens obegränsade behörighet uttryckligen innefattar möjligheten att i förekommande fall höja ålagda böter. Den lämpliga lösningen för att återupprätta jämvikten för det fall flera deltagare i en överträdelse behandlas olika på grund av att överträdelsens allvar fått större vikt för vissa deltagare än för andra är att höja böterna för de första (se, för ett liknande resonemang, förstainstansrättens dom av den 8 juli 2004 i de förenade målen T-67/00, T-68/00, T-71/00 och T-78/00, JFE Engineering m.fl. mot kommissionen, REG 2004, s. II-2501, punkt 576).
56. En sådan höjning kan emellertid endast komma i fråga om de deltagare vars böter ska höjas har väckt talan vid tribunalen och har kunnat yttra sig angående en sådan höjning (se, för ett liknande resonemang, domen i det ovan i punkt 55 nämnda målet JFE Engineering m.fl. mot kommissionen, punkterna 577 och 578). För det fall dessa villkor inte är uppfyllda är det lämpligaste sättet att åtgärda den bristande likheten i behandling att sänka böterna för övriga deltagare i överträdelsen (se, för ett liknande resonemang, domen i det ovan i punkt 55 nämnda målet JFE Engineering m.fl. mot kommissionen, punkt 579). Det argument som sammanfattats i punkt 54 ovan kan följaktligen inte anses vara utan verkan.
57. Kommissionen är vidare medveten om att det är nödvändigt att säkerställa, inte endast den avskräckande verkan i allmänhet av dess åtgärder gällande överträdelser av konkurrensreglerna, utan särskilt den specifika avskräckande verkan av de böter som kommissionen ålägger ett företag som deltagit i en sådan överträdelse. Detta bekräftas i punkt 4 i riktlinjerna, där det bland annat anges att: ”Böterna skall vara så stora att de är tillräckligt avskräckande … för att bestraffa de berörda företagen (specifik avskräckande verkan).”
58. Det ska härefter erinras om att det bötesbelopp som avses i punkt 25 i riktlinjerna ingår i det grundbelopp som i likhet med vad som anges i punkt 19 i riktlinjerna (se punkt 21 ovan) ska spegla överträdelsens allvar och inte graden av allvar av varje berört företags deltagande i överträdelsen i förhållande till övriga. Den sistnämnda frågan ska enligt rättspraxis prövas inom ramen för en eventuell tillämpning av försvårande eller förmildrande omständigheter (se, för ett liknande resonemang, förstainstansrättens dom av den 8 oktober 2008 i mål T-73/04, Carbone-Lorraine mot kommissionen, REG 2004, s. II-2661, punkt 100). Följaktligen och i likhet med vad kommissionen har påpekat ska den procentandel av försäljningsvärdet som avses i punkt 25 i riktlinjerna, och som det för övrigt anges i punkt 21 i dessa riktlinjer, fastställas på samma nivå för samtliga deltagare i kartellen. Den omständigheten att samma procentandel ska fastställas för samtliga deltagare i kartellen medför inte, såsom sökandebolaget förefaller hävda, att det enligt punkt 25 i riktlinjerna ska fastställas ett och samma belopp för samtliga deltagare i kartellen. Detta belopp utgör nämligen en procentandel av det försäljningsvärde som hänför sig till överträdelsen för var och en av deltagarna i kartellen. Beloppet blir följaktligen olika för var och en av deltagarna, i förhållande till skillnaden i försäljningsvärde för var och en.
59. Domen i det ovan i punkt 45 nämnda målet Degussa mot kommissionen, vilken åberopats av sökandebolaget, kan inte leda till någon annan slutsats. Förstainstansrätten fann visserligen i punkt 335 i domen att kommissionen inte utan att åsidosätta principen om likabehandling kunde höja de böter som fastställts med beaktande av överträdelsens allvar genom att tillämpa samma nivå på två deltagare i kartellen med väsentligt olika omsättning.
60. Såsom framgår av punkterna 20, 21, 326 och 327 i nämnda dom fastställdes böterna som ålades de olika deltagarna i den konkurrensbegränsande samverkan det var fråga om i det målet enligt en annan metod än den som anges i riktlinjerna och som kommissionen tillämpat i förevarande fall. Vad avser det ovan i punkt 45 nämnda målet Degussa mot kommissionen hade kommissionen delat upp deltagarna i den konkurrensbegränsande samverkan i flera grupper enligt deras omsättning och fastställt samma grundbelopp för samtliga deltagare i respektive grupp. Sökanden i nämnda mål hade placerats i samma grupp som ett annat företag med högre omsättning och samma grundbelopp hade således fastställts för dessa båda företag. För att säkerställa en tillräcklig avskräckande verkan höjde kommissionen därefter detta belopp med samma procentsats, i det aktuella fallet 100 procent, för vart och ett av företagen. Det är detta sista förhållande förstainstansrätten kritiserade (domen i det ovan i punkt 45 nämnda målet Degussa mot kommissionen, punkterna 328–335).
61. I förevarande mål är, som redan sagts, böternas grundbelopp olika för de olika deltagarna i kartellen i förhållande till deras respektive omsättning. I likhet med vad kommissionen har gjort gällande har denna vidare inte gjort en särskild höjning av grundbeloppet för att säkerställa att böterna har en tillräckligt avskräckande verkan. Härav följer att omständigheterna i förevarande mål inte är jämförbara med omständigheterna i det ovan i punkt 45 nämnda målet Degussa mot kommissionen.
62. Sökandebolaget har även ifrågasatt att kommissionen inte, med stöd av punkt 30 i riktlinjerna, har höjt de böter som ålagts de deltagare i kartellen som har den största totala omsättningen. Det ska erinras om att det visserligen framgår av nämnda punkt i riktlinjerna att det kan vara nödvändigt att höja böterna för ett företag som har en särskilt stor omsättning som härrör från försäljningen av andra varor eller tjänster än de som berörs av överträdelsen, för att säkerställa att dessa har en tillräckligt stor avskräckande verkan. Härav följer däremot inte att böter som inte utgör en betydande andel av det berörda företagets totala omsättning inte kan ha en tillräcklig avskräckande verkan med avseende på detta företag.
63. Böter som fastställts enligt den metod som anges i riktlinjerna utgör nämligen i princip en betydande procentandel av det berörda företagets försäljningsvärde inom den bransch som omfattas av överträdelsen. Företagets vinster i denna sektor minskar således betydligt, eller vänds till och med till förlust. Även om företagets omsättning inom denna sektor endast utgör en liten del av den totala omsättningen kan det inte a priori uteslutas att minskningen av vinsten i denna sektor eller den förlust som blir följden har en avskräckande verkan, eftersom ett företag i princip ger sig in i en sektor för att skapa vinster.
64. Det föreskrivs således i punkt 30 i riktlinjerna att kommissionen har en möjlighet men inte en skyldighet att höja böterna som åläggs ett företag som har en särskilt stor omsättning som härrör från försäljningen av andra varor eller tjänster än de som berörs av överträdelsen. Sökandebolaget har emellertid inte, förutom en vag hänvisning till den totala omsättningen för vissa deltagare i kartellen som endast återspeglar de argument som framförts inom ramen för den femte invändningen, vilken ska prövas härefter, åberopat någon konkret omständighet som kan visa att kommissionen i förevarande fall skulle ha använt sig av denna möjlighet. Kommissionen har följaktligen inte åsidosatt principen om likabehandling eller proportionalitetsprincipen.
65. Vad slutligen avser frågan om huruvida upprepade överträdelser ska beaktas så sker ett sådant beaktande, i likhet med vad sökandebolaget har medgett, vid justeringen av grundbeloppet på grund av försvårande omständigheter i enlighet med punkt 28 första strecksatsen i riktlinjerna och kan leda till en betydande höjning av beloppet, med upp till 100 procent. Fastställande av grundbeloppet, som innefattar fastställande av den procentandel som anges i punkt 25 i riktlinjerna, sker däremot som redan angetts (se punkt 58 ovan) med beaktande av överträdelsens allvar. Att i detta skede inte beakta en försvårande omständighet som ska beaktas i ett senare skede utgör inte på något sätt felaktig rättstillämpning (se, för ett liknande resonemang, domstolens dom av den 11 september 2008 i mål C-468/07 P, Coats Holdings och Coats mot kommissionen, ej publicerad i rättsfallssamlingen, punkt 28).
66. Av det anförda följer att den första invändningen saknar fog och ska underkännas.
– Den andra invändningen: Försvårande omständigheter
67. Sökandebolaget har kritiserat kommissionen för att den inte i det angripna beslutet har undersökt vilka deltagare i kartellen som haft en ledande roll i överträdelsen och preciserat att detta bolag var en passiv deltagare. Sökandebolaget har medgett att det inte i samtliga fall av konkurrensbegränsande samverkan är möjligt att identifiera en eller flera ledare. I en komplex kartell som den aktuella är det emellertid svårt att tro att den skulle ha kunnat fungera utan att ett eller flera företag hade tagit initiativet och gjort de nödvändiga förberedelserna. Sökandebolaget anser att kommissionen inte har gjort tillräckliga ansträngningar för att identifiera dessa företag. Sökandebolaget har härvidlag som exempel på vad som kommissionen borde ha undersökt angett frågan om vem som ordnat de första mötena och som inbjudit de passiva deltagarna i kartellen eller i vilkets företags lokaler dessa möten ägt rum. Härav följer, enligt sökandebolaget, att kommissionen har åsidosatt principen om likabehandling och proportionalitetsprincipen, eftersom de passiva deltagarna i kartellen behandlats på samma sätt som de som haft en ledande roll eller varit initiativtagande.
68. Kommissionen har för sin del hävdat att denna invändning är verkningslös. Kommissionen anser att även om den skulle ha konstaterat att ett eller flera andra företag hade haft en ledande roll i överträdelsen skulle detta sakna betydelse för de böter som ålagts sökandebolaget, utan kunde på sin höjd medföra att böterna för dessa andra företag höjdes.
69. Förevarande invändning kan, av skäl som angetts i punkterna 55 och 56 ovan, inte underkännas såsom verkningslös. Den ska däremot underkännas av det skälet att den saknar fog. Det är härvidlag inte nödvändigt att undersöka huruvida villkoren för en höjning av böterna, vilka angetts i punkt 56 ovan, är uppfyllda.
70. Det ska inledningsvis preciseras att sökandebolagets påstående att detta bolag förhållit sig passivt i kartellen saknar relevans för den aktuella invändningen och ska i stället undersökas vid prövningen av den tredje invändningen som avser förmildrande omständigheter. Detta gäller i än högre grad då sökandebolaget i sina argument till stöd för denna invändning, upprepar och förstärker nämnda påstående.
71. De frågor som sökandebolaget tagit upp i sina argument undersöktes vidare, i allt väsentligt, i det angripna beslutet. Som det framgår av skäl 177 i detta beslut avsåg den omtvistade överträdelsen tre varor, nämligen kalciumkarbidpulver, magnesiumgranulat och kalciumkarbidgranulat, samt två marknader, nämligen marknaden för de två första varorna, vilka är inbördes utbytbara och avsedda för stålindustrin, och marknaden för den tredje varan, som var avsedd för gasindustrin. Kommissionen hänvisade till separata avtal för var och en av dessa varor (se skälen 54–91, 113–135 och 92–112 i det angripna beslutet), men fann i skäl 177 i beslutet att dessa tre avtal utgjorde en enda, fortlöpande överträdelse.
72. Vad särskilt avser kalciumkarbidpulver angav kommissionen i skäl 56 i det angripna beslutet att ”de första två mötena anordnades i Almamets lokaler”. Kommissionen hänvisade för övrigt till stöd för sitt påstående, i fotnot 106, bland annat till begäran om förmånlig behandling. Det första mötet beskrivs detaljrikt i skälen 64–66 i det angripna beslutet. Av denna beskrivning kan det utläsas att det var Almamet som hade bjudit in de andra deltagarna till mötet, eftersom det ägde rum i dess lokaler och eftersom diskussionerna inleddes av Almamets företrädare (se skäl 65 i det angripna beslutet).
73. Även det andra mötet avseende samma vara ägde enligt det angripna beslutet (se skäl 67) rum i Almamets lokaler. Som det framgår av skäl 69 i det angripna beslutet beslutade deltagarna, bland dessa sökandebolaget, emellertid vid detta andra möte att anordna likadana regelbundna möten och turas om att organisera dessa. I det angripna beslutet hänvisas därefter, i skälen 70–89, till nio andra möten som anordnats av olika deltagare i kartellen. Av dessa möten ägde två, den 7 april 2005 och den 25 april 2006, rum i Slovakien och anordnades av sökandebolaget (se skälen 74 respektive 83 i det angripna beslutet).
74. Vad gäller kalciumkarbidgranulat angav kommissionen i skäl 98 i det angripna beslutet att det första mötet ägde rum den 7 april 2004 på ett hotell i Slovakien och att det anordnades av TDR-Metalurgija d.d. Sökandebolaget och Donau Chemie var, tillsammans med det anordnande bolaget, de enda deltagarna vid nämnda möte. I skäl 99 i det angripna beslutet hänvisade kommissionen till två andra möten i Bratislava (Slovakien) mellan tre tillverkare av nämnda vara. Kommissionen lade emellertid till att frågor rörande kalciumkarbidgranulat även diskuterades såväl vid möten rörande kalciumkarbidpulver som vid särskilda möten som utgjorde en fortsättning av de första (se skälen 101 och 109 i det angripna beslutet).
75. Slutligen ska det anges att endast Almamet, Donau Chemie och Ecka var berörda av avtalet om magnesium. Det angripna beslutets övriga adressater, däribland sökandebolaget, tillverkade inte magnesium. Det framgår av skäl 125 i det angripna beslutet att det första mötet mellan de tre företag som berördes av magnesium skedde mot slutet av 2004 eller i början av 2005. Det var emellertid inte möjligt att fastställa exakt datum för detta möte. I det angripna beslutet hänvisas till fem andra möten rörande magnesium. Med undantag för mötet den 2 maj 2006 vilket anordnades av Ecka, som även bestred kostnaderna för mötet (se skäl 129 i det angripna beslutet), angavs inte vilka företag som anordnat mötena. I skäl 115 i det angripna beslutet anges emellertid att de tre företag som deltog i dessa möten i tur och ordning ansvarade för dessas organisation och för därmed förenade kostnader.
76. Dessa överväganden talar mot sökandebolagets uppfattning att den omtvistade överträdelsen, på grund av sin natur, krävde att det fanns ett eller flera företag med en ledande roll. Det framgår nämligen av de överväganden i det angripna beslutet som anges i punkterna 71–73 ovan att samtliga deltagare i kartellen var jämställda. Den omständigheten att Almamet anordnade det första mötet rörande kalciumkarbidpulver och att TDR-Metalurgija gjorde detsamma vad avser kalciumkarbidgranulat förefaller inte ha någon särskild betydelse. Det finns ingenting i det angripna beslutet som tyder på att dessa företag hade en viktigare roll i kartellen än övriga.
77. Det framgår i stället av skäl 54 i det angripna beslutet att avtalet om kalciumkarbidpulver enligt kommissionen har sitt ursprung i den negativa prisutveckling som denna vara fått vidkännas sedan inledningen av 2000-talet i kombination med en ökning av produktionskostnaderna och en sjunkande efterfrågan.
78. Enligt skäl 104 i det angripna beslutet hade en motsvarande utveckling ägt rum på marknaden för kalciumkarbidgranulat. I skälet citeras en ”anställd vid Akzo Nobel” som hade hävdat att ”prishöjningar föreföll nödvändiga” för samtliga leverantörer av denna vara. Vad gäller magnesium, en vara som även den är avsedd för stålindustrin och som är utbytbar mot kalciumkarbidpulver, fann kommissionen i skäl 113 i det angripna beslutet att efterfrågan på denna vara ökade men tillade utan att motsägas av sökandebolaget att ”leverantörerna även var medvetna om deras kunders ökade styrka på marknaden” och vidare att de var under större och större press till följd av att nya kinesiska konkurrenter inträtt på marknaden.
79. Det är i ett sådant sammanhang av föga betydelse vem som tog initiativet till det första mötet, eftersom detta initiativ endast återspeglade den gemensamma uppfattningen hos flera av producenterna av den aktuella varan. Sökandebolaget har för övrigt inte förklarat sitt påstående att det är svårt att tro att en sådan överträdelse kunde äga rum utan att ett eller flera företag hade en ledande roll och har inte heller angett några konkreta omständigheter till stöd för detta påstående. Vidare har de enda konkreta frågor som sökandebolaget tagit upp i sin argumentation, oberoende av huruvida dessa är relevanta för att fastställa eventuella försvårande omständigheter, redan i allt väsentligt behandlats i det angripna beslutet såsom tribunalen redan angett i punkt 71 ovan.
80. Härav följer att sökandebolagets påstående att kommissionen underlåtit att undersöka huruvida det förelåg några eventuella försvårande omständigheter vad avser vissa andra deltagare i kartellen och således därigenom åsidosatt principen om likabehandling, inte kan godtas. Invändningen saknar således fog och ska underkännas.
– Den tredje invändningen: Förmildrande omständigheter
81. Sökandebolaget har kritiserat kommissionen för att den inte funnit att det föreligger förmildrande omständigheter som skulle motivera en nedsättning av de böter som bolaget ålagts, i enlighet med punkt 29 i riktlinjerna. Bolaget har härvidlag för det första åberopat att dess deltagande i kartellen beror på oaktsamhet, för det andra att dess deltagande präglats av passivitet och har varit begränsat och för det tredje att bolaget samarbetat med kommissionen i en omfattning som går utöver tillämpningsområdet för ”2002/2006 års meddelanden om förmånlig behandling” och utöver dess juridiska skyldighet att samarbeta, vilket inte beaktats av kommissionen.
82. Sökandebolaget har för det första gjort gällande att dess ledning vid tiden för de omtvistade omständigheterna utgjordes av personer som utbildats och gjort karriär under ekonomiska villkor som var fullständigt reglerade av kommunistregimen före 1989. Personerna i ledningen var således, åtminstone i början av kartellen, inte ens medvetna om att deras konkurrensbegränsande beteende var olagligt. De betraktade kartellens möten som vanliga affärsmöten och kritiserades av de övriga deltagarna för sin brist på diskretion. Sökandebolaget har tillagt att det aldrig tidigare hade varit föremål för en undersökning eller en sanktion från någon konkurrensmyndighet och att dess oaktsamhet vid deltagandet i kartellen skulle ha beaktats som en förmildrande omständighet.
83. Kommissionen har svarat att den påstådda överträdelsen ägt rum mer än fjorton år efter den tjeckoslovakiska kommunistregimens fall och att Republiken Slovakien antagit en lagstiftning som förbjuder sådana avtal redan före dess anslutning till Europeiska unionen. Sökandebolaget har i sin replik genmält att dessa argument inte i tillräcklig utsträckning beaktar följderna för de personer som tillhörde bolagets ledning under den aktuella perioden av att en väsentlig och central del av deras karriär utspelat sig under ett annat system än marknadsekonomi.
84. Det ska, utan att det är nödvändigt att beröra detaljerna i detta meningsutbyte mellan parterna, erinras om att enligt artikel 23.2 i förordning nr 1/2003 kan kommissionen ålägga företag böter när de överträtt bestämmelserna i artikel 81 EG oavsett om detta skett uppsåtligen eller av oaktsamhet.
85. Det framgår av fast rättspraxis att en överträdelse av konkurrensreglerna kan anses uppsåtlig och inte oaktsam trots att företaget inte var medvetet om att det överträdde konkurrensreglerna. Det är tillräckligt att företaget inte har kunnat vara okunnigt om att det påtalade uppträdandet hade till syfte eller resultat att begränsa konkurrensen inom den gemensamma marknaden (se domstolens dom av den 11 juli 1989 i mål 246/86, Belasco m.fl. mot kommissionen, REG 1989, s. 2117, punkt 41 och där angiven rättspraxis, och förstainstansrättens dom av den 14 december 2006 i de förenade målen T-259/02–T-264/02 och T-271/02, Raiffeisen Zentralbank Österreich m.fl. mot kommissionen, REG 2006, s. II-5169, punkt 205 och där angiven rättspraxis).
86. I förevarande fall har sökandebolaget inte bestritt att det deltagit i överträdelsen utan har tvärtom i sina argument avseende den aktuella invändningen angett att det ”medger och bestrider inte [sitt ansvar för] dess lednings konkurrensbegränsande beteende”. Mot bakgrund av omständigheterna kring den omtvistade överträdelsen, som de sammanfattas i punkt 1 ovan, är det emellertid uppenbart att de personer i ledningen för sökandebolaget som för dess räkning deltagit i de olika möten som anordnats inom ramen för kartellen och därefter genomfört de beslut som fattats vid dessa möten inte har kunnat vara okunniga om att deras beteende varit ägnat att hindra konkurrensen inom den gemensamma marknaden. Detta är nämligen den direkta och omedelbara effekten av en marknadsuppdelning, ett fastställande av kvoter, en uppdelning av kunder, ett fastställande av priser mellan flera deltagare på samma marknader, vilka beteenden omfattas av den överträdelse som bötfällts i det angripna beslutet.
87. Såsom framgår av ovan i punkt 85 angiven rättspraxis saknar det i detta sammanhang betydelse att personerna i sökandebolagets ledning var okunniga om att sådant beteende innebar ett åsidosättande av de nationella konkurrensreglerna eller konkurrensreglerna i unionen, på grund av sina tidigare erfarenheter under den gamla tjeckoslovakiska kommunistregimen eller av något annat skäl.
88. Slutsatsen att personerna i sökandebolagets ledning var medvetna om att deras beteende var konkurrensbegränsande stöds, i likhet med vad kommissionen har påstått, av sökandebolagets påståenden i begäran om förmånlig behandling. Sökandebolaget har där förklarat att de personer i dess ledning som deltagit i kartellens möten inte uppgett detta i sina ”reserapporter från utlandet” som de skrivit och av vilka kommissionen erhållit ett antal vid en inspektion i sökandebolagets lokaler. För att undvika att lämna skriftliga spår hade dessa personer lämnat upplysningar muntligen till sökandebolagets generaldirektör och styrelseordförande. Detta beteende från personerna i sökandebolagets lednings sida kan inte annat än visa att de varit medvetna om att deras deltagande i de aktuella mötena var konkurrensbegränsande, eller till och med olagligt, eftersom det annars vore svårt att förstå varför de ville undvika samtliga skriftliga spår.
89. Härav följer att kommissionen inte kan kritiseras för att den inte gett sökandebolaget en nedsättning av böterna med anledning av att överträdelsen skett på grund av oaktsamhet.
90. Sökandebolaget har för det andra kritiserat kommissionen för att den inte beaktat dess passivitet vid deltagandet i överträdelsen, som en förmildrande omständighet. Sökandebolaget har gjort gällande att de personer i dess ledning som deltagit i kartellens möten inte talade något utländskt språk flytande och att de behövde tolk. De övriga medlemmarna i kartellen lade dessutom märke till att sökandebolagets företrädare uppträdde passivt och inte kommunicerade med övriga deltagare. Kommissionen har i meddelandet om invändningar medgett att sökandebolaget var den minst aktiva medlemmen i kartellen, eftersom det aldrig upprättade tabeller eller samlade in uppgifter från medlemmar i kartellen som var frånvarande vid ett visst möte. Sökandebolaget förmedlade heller aldrig sådana uppgifter till övriga medlemmar. Sökandebolaget har tillagt att kartellen var mycket viktigare för Almamet, som distribuerade dess varor, och sökandebolaget kunde därför dra fördel av kartellen utan att delta. Det var för övrigt Almamet som inbjöd sökandebolaget att delta i kartellen. Sökandebolaget hade inte före denna inbjudan någon regelbunden kontakt med övriga medlemmar i kartellen.
91. Mot bakgrund av nämnda argumentation erinras om att enligt fast rättspraxis ska det när flera företag har deltagit i en överträdelse vid fastställandet av bötesbeloppen för vart och ett av företagen undersökas hur allvarlig dess medverkan var, vilket innebär att det i synnerhet ska fastställas vilken roll det hade i överträdelsen under den tid det medverkat i den. Denna slutsats är en logisk följd av principen att straff och påföljder ska vara individuella, enligt vilken ett företag endast kan ställas till svars för gärningar som är hänförliga till detta företag. Den principen gäller i varje administrativt förfarande som kan leda till påföljder enligt unionens konkurrensregler (se förstainstansrättens dom av den 25 oktober 2005 i mål T-38/02, Groupe Danone mot kommissionen, REG 2005, s. II-4407, punkterna 277 och 278, och där angiven rättspraxis).
92. I punkt 29 i riktlinjerna föreskrivs i enlighet med dessa principer att grundbeloppet kan justeras om vissa förmildrande omständigheter, som gäller för varje enskilt företag, föreligger. I denna punkt anges särskilt en icke uttömmande uppräkning av förmildrande omständigheter som kan beaktas. Det ska emellertid konstateras att en ”uteslutande passiv eller efterföljande roll” i genomförandet av överträdelsen inte anges i denna icke uttömmande uppräkning, medan en sådan roll uttryckligen föreskrevs som en förmildrande omständighet i punkt 3 första strecksatsen i riktlinjerna för beräkning av böter som döms ut enligt artikel 15.2 i förordning nr 17 och artikel 65.5 i EKSG-fördraget (EGT C 9, s. 3), vilka ersatts av riktlinjerna.
93. Såsom tribunalen angett i punkt 47 ovan kan kommissionen inte avvika från de regler som den har ålagt sig. Den är däremot fri att ändra eller ersätta dessa regler. I ett fall som omfattas av tillämpningsområdet för de nya reglerna, som är fallet med den omtvistade överträdelsen, som i likhet med vad som framgår av punkt 38 i riktlinjerna omfattas av riktlinjernas tidsmässiga tillämpningsområde ( ratione temporis ), kan kommissionen inte kritiseras för att den inte beaktat en förmildrande omständighet som inte föreskrivs i de nya reglerna enbart på grund av att en sådan omständighet anges i de äldre reglerna. Det faktum att kommissionen i sin tidigare beslutspraxis har ansett vissa omständigheter utgöra förmildrande omständigheter vid fastställandet av bötesbeloppets storlek innebär nämligen inte att kommissionen är skyldig att göra samma bedömning i ett senare beslut (förstainstansrättens dom av den 14 maj 1998 i mål T-347/94, Mayr-Melnhof mot kommissionen, REG 1998, s. II-1751, punkt 368, och av den 20 mars 2002 i mål T-23/99, LR AF 1998 mot kommissionen, REG 2002, s. II-1705, punkt 337).
94. Såsom redan angetts i punkt 92 ovan är emellertid uppräkningen av omständigheter som kommissionen kan beakta i punkt 29 i riktlinjerna inte uttömmande. Följaktligen medför inte det förhållandet att det bland de förmildrande omständigheterna inte anges att ett företag som deltagit i en kartell haft en passiv roll att denna omständighet inte kan beaktas om den kan visa att detta företags deltagande i överträdelsen är av mindre allvarligt slag.
95. Det ska emellertid konstateras, utan att det är nödvändigt att avgöra huruvida det sistnämnda villkoret är uppfyllt i det aktuella fallet, att det inte av några av de omständigheter eller argument som sökandebolaget har åberopat framgår att det uteslutande hade en passiv eller efterföljande roll i den omtvistade överträdelsen.
96. Det ska erinras om att som förstainstansrätten slagit fast i dom av den 9 juli 2003 i mål T-220/00, Cheil Jedang mot kommissionen (REG 2003, s. II-2473, punkterna 167 och 168), vilken dom sökandebolaget har åberopat till stöd för sina argument, att en passiv roll innebär att det berörda företaget har en ”låg profil”, det vill säga att det inte deltar aktivt i utarbetandet av det konkurrensbegränsande avtalet eller avtalen. Bland de omständigheter som indikerar att ett företag haft en passiv roll i en kartell hör den omständigheten att företaget har deltagit i mötena betydligt mer sporadiskt än de andra ordinarie kartellmedlemmarna liksom att företaget har inträtt sent på den marknad som är föremål för överträdelsen, oavsett hur länge företaget varit delaktigt i denna, eller vidare att företrädare för andra företag som har deltagit i överträdelsen har gjort uttryckliga uttalanden med denna innebörd.
97. I det aktuella fallet har sökandebolaget emellertid, i likhet med vad kommissionen har påpekat, deltagit i tio av elva möten avseende kalciumkarbidpulver (se skälen 64–88 i det angripna beslutet) och till och med anordnat två av dessa möten. Sökandebolaget har även deltagit i samtliga de möten avseende kalciumkarbidgranulat som anges i det angripna beslutet (se skälen 98 och 99 i det angripna beslutet).
98. Det framgår för det andra av det angripna beslutet att sökandebolagets bidrag till de möten i vilka bolaget deltog var jämförbara med övriga deltagares. Av de ovannämnda skälen i det angripna beslutet framgår nämligen att deltagarna i de olika mötena utbytte information om sina försäljningsvolymer och därefter uppdaterades tabellen för marknadsuppdelning. Vidare diskuterades de priser som skulle tillämpas och ibland fattades beslut om prishöjningar (se, exempelvis, skälen 67 och 68 i det angripna beslutet). Det finns ingenting i dessa uppgifter som tyder på att sökandebolaget agerade passivt eller, i mer allmänna termer, annorlunda än övriga deltagare. Det framgår i stället av skäl 73 i det angripna beslutet att sökandebolaget i sin interna rapport från mötet den 24 januari 2005 angett att det lyckats kompensera en höjning av priset på koks genom att höja priset på kalciumkarbid. Enligt skäl 110 i det angripna beslutet framgår dessutom att sökandebolaget godkänt att Donau Chemie kompenserades för sina volymförluster i Österrike genom att detta företag gavs ytterligare volymer i Tyskland. Detta tyder på att sökandebolagets medverkan på möten varit minst lika aktiv som de övriga medlemmarnas i kartellen.
99. För det tredje förefaller sökandebolagets påstående att det aldrig vid ett möte förmedlat uppgifter från en frånvarande medlem av kartellen visserligen vara riktigt enligt det angripna beslutet, men detta medför inte att det kan anses att dess deltagande i kartellen varit passivt. Det framgår nämligen av det angripna beslutet att de flesta medlemmarna i kartellen var närvarande vid mötena. Det förhållandet att en medlem ibland inte kunnat delta i ett visst möte och lämnade uppgifterna till en annan medlem som därefter presenterade dessa vid mötet i fråga (se, exempelvis, skäl 83 i det angripna beslutet, enligt vilket Akzo Nobel inte kunde delta i mötet den 25 april 2006 men i förväg hade meddelat sina sifferuppgifter till Donau Chemie) förefaller inte ha varit av särskild betydelse och utgör inte, i sig, ett tecken på att den medlem som gjort en sådan tjänst för en annan medlem deltagit mer aktivt i avtalet.
100. För det fjärde saknar sökandebolagets påstående att de övriga medlemmarna hade antytt att bolagets företrädare agerat passivt vid mötena, stöd.
101. Vad gäller sökandebolagets påstående att det i meddelandet om invändningar medgetts att detta bolag utgjorde den minst aktiva medlemmen i kartellen bad tribunalen, som en åtgärd för processledning, sökandebolaget att inkomma med ett utdrag ur det meddelande till vilket bolaget hänvisat. Sökandebolaget angav som svar på denna begäran att angivandet i meddelandet om invändningar av att Almamet tagit initiativ till att anordna kartellens möten, att senare möten leddes av företrädaren för SKW Stahl-Metallurgie och att företrädaren för Donau Chemie ofta hade uppgiften att uppdatera och distribuera de tabeller som utbyttes mellan deltagarna, medan det inte var ofta som sökandebolaget angavs särskilt i beskrivningen av de olika mötena utgjorde ett tecken på att detta bolag hade en passiv roll i kartellen.
102. Sökandebolaget har emellertid inte angett någonting som tyder på att kommissionen i meddelandet om invändningar uttryckligen godtagit att dess roll i kartellen skulle ha varit passiv. Sökandebolaget har nämligen underförstått medgett att det påstående som avses i ovannämnda punkt inte som sådant återfinns någonstans i meddelandet om invändningar utan utgör sökandebolagets egen tolkning av det aktuella meddelandet. Denna tolkning kan dock inte godtas. Såsom angetts i punkt 99 ovan är enbart den omständigheten att vissa deltagare i kartellen tagit på sig vissa administrativa uppgifter vid kartellens olika möten inte tillräcklig för att dra slutsatsen att de andra hade en passiv roll. Detta gäller i än högre grad, eftersom sökandebolaget inte bestritt att det organiserat två möten vad gäller kartellen avseende kalciumkarbidpulver (se punkt 73 ovan).
103. För det femte saknar frågan om kunskaperna i främmande språk hos de två personer i sökandebolagets ledning som företrätt bolaget vid kartellens möten betydelse. Oavsett vilka språkkunskaper dessa personer hade är det som har betydelse att, som tidigare har angetts i punkt 98 ovan, sökandebolaget deltagit i nämnda möten på ett lika aktivt sätt som kartellens övriga medlemmar. Detta innebär att sökandebolaget har förmedlat uppgifter om sin egen försäljning, haft kännedom om motsvarande uppgifter för andra medlemmar i kartellen och gjort åtaganden avseende uppdelning av de relevanta marknaderna, fastställande av kvoter, uppdelning av kunder samt fastställande av priser. För det fall det skulle visas att det sociala utbytet mellan sökandebolagets företrädare och de övriga medlemmarna i kartellen skulle ha varit begränsat på grund av bristande språkkunskaper, saknar denna omständighet likväl betydelse.
104. För det sjätte utgör den omständigheten att sökandebolaget dragit fördel av kartellen utan att delta i densamma på grund av Almamets deltagande, även om det skulle visas att så är fallet, varken ett rättfärdigande av dess deltagande eller en förmildrande omständighet.
105. Sökandebolagets påstående i detta avseende motsäger under alla omständigheter, och som kommissionen har påpekat, dess egna redogörelser i begäran om förmånlig behandling. Det framgår nämligen av denna begäran att sökandebolaget föreslog att höja priset på de varor som såldes till Almamet. Det sistnämnda företaget har svarat att en sådan höjning skulle ha medfört att det var tvunget att höja priserna till sina slutkunder och att dessa skulle ha motsatt sig en sådan prishöjning. Almamet angav då att den enda lösningen var att anordna ett möte med berörda producenter och leverantörer i syfte att höja priset. Sökandebolaget svarade att oberoende av hur Almamet beslutade att lösa problemet, var detta bolag tvunget att acceptera en prishöjning från sökandebolagets sida. Dessa påståenden från sökandebolaget visar att Almamet tog initiativet till att anordna det första mötet avseende kalciumkarbidpulver till följd av sökandebolagets påtryckningar och att detta bolag, som känt till detta initiativ, inte endast underlät att avråda och tog avstånd ifrån, utan i stället bibehöll pressen på Almamet och vidhöll att det avsåg höja priserna. Dessa påståenden bekräftar inte sökandebolagets ståndpunkt att dess deltagande varit av passivt slag utan försvagar den i stället avsevärt.
106. Av vad som anförts följer att kommissionen gjorde en riktig bedömning när den inte beaktade sökandebolagets påstått passiva deltagande i kartellen som en förmildrande omständighet.
107. Sökandebolaget anser slutligen att dess effektiva samarbete med kommissionen skulle ha beaktats som en förmildrande omständighet. Sökandebolaget har gjort gällande att det tar sin del av ansvaret för överträdelsen men anser att det gjorts en alltför vidsträckt bedömning av allvaret i dess inblandning och att detta även gäller de böter som det ålagts. Sökandebolaget anser att dess medgivanden vad gäller att personer ur dess ledning deltagit i kartellens möten och att bolaget bekräftat att det förekommit en horisontell kartell i syfte att fastställa priser inte endast innebär att det inte bestritt kommissionens uppgifter, som det förefaller framgå av skäl 327 i det angripna beslutet. Sökandebolaget har tillagt att det inte haft för avsikt att bestrida var och en av kommissionens slutsatser om den omtvistade överträdelsen utan att det snarare önskade bistå kommissionen i dess undersökning. Sökandebolaget har anmärkt att i flera av skälen i det angripna beslutet betraktas dess redogörelser som bevis. Sökandebolaget har som exempel angett fotnoterna 100, 104, 106, 111, 118, 146–150, 158, 161, 174, 180, 182–185, 188, 190, 194 och 617 i det angripna beslutet.
108. Sökandebolaget har i sin replik hävdat att dess argument även bekräftas av kommissionens svaromål, vilket enligt sökandebolaget innehåller åtskilliga hänvisningar till begäran om förmånlig behandling. Sökandebolaget har vidare hävdat att kommissionen, genom att bestraffa ett företag därför att det samarbetar i stället för att belöna detsamma, har agerat i strid med syftet med bestämmelserna om samarbete som de framgår av 2002/2006 års meddelanden om förmånlig behandling och åsidosatt principerna om god förvaltningssed samt förbudet mot självangivelse. Sökandebolaget anser mot denna bakgrund att de argument som kommissionen grundat på hänvisningar till begäran om förmånlig behandling inte kan godtas, eftersom de är utan betydelse.
109. Vad gäller sökandebolagets argument som de sammanfattats i föregående punkt ska det erinras om att i likhet med vad kommissionen har påstått kan den omständigheten att kommissionen i sina inlagor till tribunalen använt sig av begäran om förmånlig behandling visserligen inte påverka vare sig det angripna beslutets giltighet – då detta beslut tillkommit därefter – eller utgöra ett användbart indicium för att denna förklaring ger ett mervärde i förhållande till andra bevis som kommissionen förfogar över. Sökandebolagets argument väcker likväl frågan om tillåtligheten av att använda begäran om förmånlig behandling i förfarandet vid tribunalen. Denna fråga ska således prövas först, mot bakgrund av de talrika hänvisningarna till begäran om förmånlig behandling i kommissionens argumentation.
110. Det ska härvidlag konstateras att det är helt frivilligt för det berörda företaget att samarbeta enligt 2002 års meddelande om förmånlig behandling. Företaget är nämligen på intet sätt skyldigt att inkomma med bevismaterial avseende den misstänkta kartellen. Den grad av samarbete som företaget önskar erbjuda under det administrativa förfarandet bestäms således fritt av företaget och inte på något sätt av nämnda meddelande (se, för ett liknande resonemang, domstolens dom av den 14 juli 2005 i de förenade målen C-65/02 P och C-73/02 P, ThyssenKrupp mot kommissionen, REG 2005, s. I-6773, punkt 52, och generaladvokaten Légers förslag till avgörande i samma mål, REG 2005, s. I-6777, punkt 140).
111. I punkt 31 i 2006 års meddelande om förmånlig behandling, vilken är tillämplig i förevarande mål, anges vidare bland annat att: ”Skriftliga redogörelser som lämnats till kommissionen i anslutning till detta tillkännagivande ingår i kommissionens handlingar i ärendet och kan användas som bevis.” Härav följer att sedan offentliggörandet av 2006 års meddelande om förmånlig behandling anses ett företag som likt sökandebolaget i förevarande mål beslutar att lämna en redogörelse i syfte att få nedsättning av böterna ha kännedom om att trots att en nedsättning endast kan medges om kommissionen finner att villkoren i meddelandet är uppfyllda, ingår redogörelsen likväl i handlingarna och kan användas som bevis, även mot det företag som lämnat redogörelsen.
112. Då företaget frivilligt och med full kännedom därom valt att inge en sådan redogörelse, kan det inte åberopa rättspraxis avseende förbudet mot självangivelse. Det framgår särskilt av denna rättspraxis att kommissionen inte kan tvinga ett företag att tillhandahålla svar genom vilka företaget tvingas erkänna förekomsten av en överträdelse som det ankommer på kommissionen att bevisa (domstolens dom av den 18 oktober 1989 i mål 374/87, Orkem mot kommissionen, punkterna 34 och 35, svensk specialutgåva, volym 10, s. 217, av den 7 januari 2004 i de förenade målen C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P och C-219/00 P, Aalborg Portland m.fl. mot kommissionen, REG 2004, s. I-123, punkterna 61 och 65, och domen i det ovan i punkt 110 nämnda målet ThyssenKrupp mot kommissionen, punkt 49). I förevarande mål kan emellertid sökandebolaget inte med fog åberopa rätten att inte behöva utsättas för tvång från kommissionen att erkänna sin delaktighet i en överträdelse, eftersom begäran om förmånlig behandling lämnats frivilligt och utan tvång (se, för ett liknande resonemang, domstolens dom av den 25 januari 2007 i mål C-407/04 P, Dalmine mot kommissionen, REG 2007, s. I-829, punkt 35).
113. Sökandebolaget kan följaktligen inte kritisera kommissionen för att den stödde sig på begäran om förmånlig behandling i sina inlagor till tribunalen.
114. Vidare, vad gäller frågan om huruvida nämnda begäran utgör ett verkligt samarbete som kan beaktas som en förmildrande omständighet i den mening som avses i punkt 29 fjärde strecksatsen i riktlinjerna, ska det erinras om att denna bestämmelse inte får leda till att 2002 års meddelande om förmånlig behandling förlorar sin ändamålsenliga verkan. Det framgår nämligen tydligt av 2002 års meddelande om förmånlig behandling att detta beskriver under vilka förhållanden företag som är eller har varit parter i hemliga karteller med inverkan på unionen kan belönas för sitt samarbete under kommissionens utredning. Härav följer således att företagen i princip endast kan beviljas en nedsättning av böterna på grund av sitt samarbete om de uppfyller de villkor som uppställs i nämnda meddelande (tribunalens dom av den 17 maj 2011 i mål T-343/08, Arkema France mot kommissionen, REU 2011, s. II-2287, punkt 169, av den 5 oktober 2011 i mål T-39/06, Transcatab mot kommissionen, REU 2011, s. II-6831, punkt 329, och av den 30 november 2011 i mål T-208/06, Quinn Barlo m.fl. mot kommissionen, REU 2011, s. II-7953, punkt 271).
115. Följaktligen kan kommissionen, för att den ändamålsenliga verkan av 2002 års meddelande om förmånlig behandling ska kunna bevaras, endast i exceptionella situationer vara skyldig att bevilja en nedsättning av böterna till ett företag på grundval av punkt 29 fjärde strecksatsen i riktlinjerna. Detta är bland annat fallet om ett företags samarbete, även om det går utöver företagets lagliga skyldighet att samarbeta dock utan att det ger det rätt till en nedsättning av böterna enligt 2002 års meddelande om förmånlig behandling, objektivt sett är användbart för kommissionen. En sådan användbarhet ska konstateras om kommissionen i sitt slutliga beslut grundar sig på bevis som ett företag har lämnat till den inom ramen för sitt samarbete och kommissionen utan dessa bevis inte helt eller delvis hade kunnat bestraffa överträdelsen (domarna i de ovan i punkt 114 nämnda målen Arkema France mot kommissionen, punkt 170, Transcatab mot kommissionen, punkt 330, och Quinn Barlo m.fl., punkt 270).
116. Som framgår av skäl 358 i det angripna beslutet fann kommissionen i förevarande fall att de upplysningar som gavs i begäran om förmånlig behandling inte medförde ett betydande mervärde jämfört med dem som kommissionen redan har samlat in och beslutade följaktligen att inte medge sökandebolaget nedsättning av böterna (se även punkt 38 ovan).
117. Det ankommer på sökandebolaget att identifiera de ifrågasatta omständigheterna i det omtvistade beslutet, åberopa grunder och förete bevisning, som kan bestå i starka indicier på att det finns fog för anmärkningarna (se, för ett liknande resonemang, domen i det ovan i punkt 50 nämnda målet KME Germany m.fl. mot kommissionen, punkt 132). Som framgår av sammanfattningen av sökandebolagets argument i punkt 107 ovan avser det enda konkreta argumentet för att vederlägga bedömningen i det angripna beslutet, såsom den sammanfattats i föregående punkt, den omständigheten att detta beslut flera gånger hänvisar till sökandebolagets redogörelser, bland annat i begäran om förmånlig behandling.
118. Det ska erinras om att under det administrativa förfarandet hade sökandebolaget och dess moderbolag åberopat ett liknande argument, avseende den omständigheten att kommissionen hade använt uppgifter från sökandebolaget. Detta argument avvisades av kommissionen i skäl 359 i det angripna beslutet. Kommissionen förklarade att det relevanta kriteriet inte var att den använde sig av uppgifter från en deltagare i kartellen utan snarare det eventuella betydande mervärde som dessa uppgifter tillförde. Att tillhandahålla ytterligare uppgifter om omständigheter som redan är kända utgör inte ett betydande mervärde. Kommissionen angav även i samma skäl att sökandebolaget i de uppgifter som lämnats inte angett den omständigheten att det konkurrensbegränsande beteendet utsträckte sig till att omfatta kalciumkarbidgranulat, trots att det var tydligt dokumenterat att sökandebolaget var inblandat även i denna del av överträdelsen.
119. Bedömningen att de uppgifter som sökandebolaget lämnat inte var objektivt sett användbara, eftersom de avsåg omständigheter som kommissionen redan kände till och redan hade tillräckliga bevis för, är förenligt med den rättspraxis som anges i punkt 115 ovan och ska därför godtas.
120. Frågan gäller då huruvida detta faktiskt är fallet vad gäller de uppgifter som sökandebolaget lämnat, bland annat i begäran om förmånlig behandling. Sökandebolaget har begränsat sig till att åberopa hänvisningarna till dess redogörelser i det angripna beslutet utan att förklara vilka konkreta uppgifter eller bevis som lämnats till kommissionen och som kommissionen inte hade tillgång till tidigare.
121. Bland de omfattande antal fotnoter som förekommer i det angripna beslutet och som åberopats av sökandebolaget avser dessutom endast tre enbart sökandebolagets redogörelser. De övriga fotnoter som åberopats avser även, antingen handlingar som kommissionen kommit över vid inspektioner, eller redogörelser från Akzo Nobel och Evonik Degussa, vilka företag – såsom angetts i punkt 39 ovan – beviljats immunitet respektive nedsättning av böter med anledning av sitt samarbete. De övriga fotnoterna bekräftar således kommissionens ståndpunkt att de uppgifter som lämnats av sökandebolaget avser omständigheter som kommissionen redan kände till och som den hade tillräckligt med bevis för.
122. De tre fotnoter där enbart sökandebolagets redogörelser nämns är fotnoterna 111, 118 och 617. Fotnot 111 avser begäran om förmånlig behandling för att styrka påståendet i skäl 56 sista meningen i det angripna beslutet att deltagarna vid varje möte med kartellen som huvudregel kom överens om när och var nästa möte skulle äga rum. Även om det skulle antas att dessa uppgifter lämnats till kommissionen endast av sökandebolaget, är det uppenbart att det inte är fråga om en betydande omständighet som objektivt sett är användbar för kommissionen utan snarare en omständighet av helt och hållet underordnad betydelse.
123. I fotnot 118 hänvisas till en redogörelse av sökandebolaget från den 18 februari 2008 till stöd för de uppgifter som anges i skäl 57 femte strecksatsen i det angripna beslutet och som avser de uppdrag som sökandebolagets företrädare hade vid möten som rörde kalciumkarbidpulver. Dessa uppgifter hänför sig särskilt till sökandebolaget och det är därför förståeligt att de endast förekommer i en handling som lämnats av detta bolag. De uppdrag som sökandebolagets företrädare hade vid de aktuella mötena är under alla omständigheter endast av marginell betydelse för kommissionen. Detta gäller i än högre grad då sökandebolaget inte har bestritt att det deltagit i dessa möten eller, mer allmänt, i denna del av överträdelsen.
124. I fotnot 617 kompletteras slutligen de uppgifter som ges i skäl 294 i det angripna beslutet och som innebär att den omtvistade överträdelsen tillhörde de allvarligaste konkurrensbegränsningarna genom en hänvisning till ett liknande påstående i sökandebolagets svar på meddelandet om invändningar. Hänvisningen till sökandebolagets skrivelser under det administrativa förfarandet avser således inte ens en faktisk omständighet eller bevis utan endast en bedömning av överträdelsens allvar. Det är uppenbarligen inte heller i detta fall fråga om en omständighet som objektivt sett är användbar.
125. Härav följer att sökandebolagets påståenden att de olika hänvisningarna till dess redogörelser som gjorts i det angripna beslutet visar att dessa redogörelser varit till nytta för undersökningen, inte kan godtas.
126. Det ska även konstateras att sökandebolaget inte bestritt påståendet i skäl 359 i det angripna beslutet att detta bolag i begäran om förmånlig behandling underlåtit att nämna att det konkurrensbegränsande beteendet även avsåg kalciumkarbidgranulat. I skälen 92–112 i det angripna beslutet, vilka avser möten gällande kalciumkarbidgranulat, finns nämligen endast tre hänvisningar till begäran om förmånlig behandling (fotnoterna 241, 249 och 276). Av dessa förefaller ingen ha varit objektivt sett användbar för kommissionens undersökning avseende denna del av överträdelsen. I synnerhet avser fotnot 249 en obetydlig uppgift, nämligen den omständigheten att mötet den 7 april 2004 hade föregåtts av en middag kvällen innan, medan uppgifterna i fotnoterna 241 och 276 innehåller hänvisningar till att vissa deltagare i kartellen – däribland sökandebolaget – avvisat ett förslag från Donau Chemie att diskutera priset på kalciumkarbidgranulat (se skälen 95 respektive 108 i det angripna beslutet).
127. Härav följer att sökandebolaget, medan det inte bestritt sitt deltagande i den del av överträdelsen som avser kalciumkarbidgranulat, i begäran om förmånlig behandling undvikit att ange omständigheter och bevis som hade varit till nytta för kommissionens undersökning av denna del av överträdelsen. Det är fråga om en ytterligare omständighet som talar mot att sökandebolagets påstådda samarbete skulle ha varit objektivt användbart för kommissionen i dess undersökning.
128. Av det anförda följer att sökandebolagets argument att dess påstådda faktiska samarbete med kommissionen skulle ha beaktats som en förmildrande omständighet inte kan godtas.
129. Inga av de argument sökandebolaget har framfört för att visa att det föreligger förmildrande omständigheter kan godtas. Den tredje invändningen saknar således fog och ska underkännas.
– Den fjärde invändningen: Nedsättning av böterna för Almamet
130. Sökandebolaget har i sin ansökan påstått att kommissionen i det angripna beslutet beviljat Almamet nedsättning av böterna (se punkt 41 ovan) på grund av att detta företag påståtts sakna betalningsförmåga, utan att ge någon som helst rimlig motivering samtidigt som en liknande begäran från sökandebolaget avslogs, vilket sökandebolaget för övrigt bestritt med sin andra grund. Den nedsättning som beviljats Almamet utgör ett allvarligt åsidosättande av proportionalitetsprincipen och principen om likabehandling, särskilt som Almamet var en av initiativtagarna till överträdelsen.
131. Kommissionen har vid tribunalen preciserat att den nedsättning av böterna som Almamet beviljades grundades på punkt 37 i riktlinjerna och inte på punkt 35. Sökandebolaget har genmält att denna precisering medför att dess invändning avseende åsidosättande av proportionalitetsprincipen och principen om likabehandling blir än mer övertygande. Det framgår av förklaringarna i skälen 369–371 i det angripna beslutet att risken för konkurs för Almamet var liten och att även om företaget skulle gå i konkurs skulle detta inte leda till en total förlust av dess tillgångar. Sökandebolaget anser att det visat att dess finansiella situation var sämre än situationen för Almamet. De särdrag hos Almamet som räknades upp i skäl 372 i det angripna beslutet för att motivera nedsättningen av böterna för detta företag är jämförbara med sökandebolagets. Kommissionen skulle därför ha beviljat sökandebolaget en motsvarande nedsättning för att inte åsidosätta principen om likabehandling på ett uppenbart sätt.
132. Tribunalen konstaterar inledningsvis att det framgår av skälen 369–371 i det angripna beslutet att kommissionen kom fram till att Almamets ansökan, grundad på punkt 35 i riktlinjerna, inte kunde beviljas.
133. Kommissionen angav emellertid i skäl 272 i det angripna beslutet att ”utan att det påverkar föregående bedömning” skulle den omständigheten att Almamet var en oberoende, liten grossist som inte tillhörde någon stor koncern, beaktas. Almamet bedrev grossistverksamhet med material med högt värde och med en liten vinstmarginal och hade ett ”produktutbud som var relativt koncentrerat”. Kommissionen tillade att ”den omständigheten att ålagda böter har en relativt stor ekonomisk inverkan på den finansiella situationen för denna typ av bolag” även hade beaktats. Kommissionen drog slutsatsen att mot bakgrund av Almamets ”särdrag” var en nedsättning av böterna med 20 procent lämplig, eftersom Almamet under alla omständigheter skulle avskräckas tillräckligt av böter på denna nivå. Kommissionen hänvisade, i fotnot 685, till punkt 37 i riktlinjerna. Kommissionen anmärkte även, i den sista meningen i skäl 372, att mot bakgrund av justeringen av böterna som Almamet skulle åläggas var ”slutsatsen [som angavs] i skäl 371 [enligt vilken] ålagda böter inte kunde [antas] oåterkalleligen äventyra Almamets ekonomiska bärkraft, fortfarande giltig”.
134. Härav följer att sökandebolaget inte kan göra gällande någon olikhet i behandlingen i förhållande till Almamet vad gäller deras respektive ansökan om nedsättning av böterna med stöd av punkt 35 i riktlinjerna, eftersom båda ansökningarna avslogs. Såsom kommissionen har preciserat i sin svarsinlaga, använde den sig när den beviljade Almamet en nedsättning av böterna med 20 procent av den möjlighet som ges kommissionen enligt punkt 37 i riktlinjerna att helt eller delvis avvika från den metod som fastställts i riktlinjerna för att kunna beakta omständigheterna i ett enskilt ärende. Denna slutsats bekräftas av hänvisningen i fotnot 685 till nämnda punkt 37. Den bekräftas även av skäl 361 i det angripna beslutet i vilket beloppet av de böter som skulle åläggas Almamet anges till 3,8 miljoner euro ”före nedsättning [enligt punkt] 37” i riktlinjerna.
135. Det framgår emellertid av ovan i punkt 47 nämnd rättspraxis att kommissionen inte kan avvika från sina egna riktlinjer annat än om den skillnad i behandling av flera deltagare i en överträdelse som följer är förenlig med principen om likabehandling. Enligt fast rättspraxis innebär denna princip att lika situationer inte får behandlas olika och att olika situationer inte får behandlas lika, såvida det inte finns sakliga skäl för en sådan behandling (se domstolens dom av den 29 april 2004 i mål C-106/01, Novartis Pharmaceuticals, REG 2004, s. I-4403, punkt 69 och där angiven rättspraxis).
136. Under dessa omständigheter kan sökandebolagets invändning i detta fall endast förstås på så sätt att bolaget därmed har gjort gällande att kommissionen skulle ha avvikit från riktlinjerna även vad gäller sökandebolaget, för att detta skulle kunna beviljas samma nedsättning av böterna som beviljats Almamet. Sökandebolaget kan endast vinna framgång med en sådan invändning om den olikhet i behandlingen som skett mellan Almamet, vars böter satts ned med 20 procent, och sökandebolaget, som inte fått en sådan nedsättning, inte är förenlig med principen om likabehandling. Det framgår av i föregående punkt nämnd rättspraxis att de två bolagen, för att så ska vara fallet, måste befinna sig i en jämförbar situation.
137. Såsom angetts ovan (punkt 133) räknas i det angripna beslutet upp vissa ”särdrag” hos Almamet för att motivera den nedsättning av böterna som företaget beviljats. Tribunalen finner att ett företag med dessa särdrag, med avseende på en eventuell nedsättning av böterna annat än i det fall som särskilt anges i riktlinjerna, befinner sig i en annan situation än ett företag som inte uppvisar dessa särdrag.
138. Det ska först erinras om att i artikel 23.2 i förordning nr 1/2003 föreskrivs bland annat att för varje företag som deltagit i en överträdelse av artikel 81 EG får böterna inte överstiga 10 procent av föregående räkenskapsårs sammanlagda omsättning. Den övre gränsen syftar enligt rättspraxis till att förhindra att böterna som kommissionen ålägger blir orimligt höga i förhållande till det aktuella företagets storlek (domstolens dom i de ovan i punkt 45 nämnda förenade målen Musique Diffusion française m.fl. mot kommissionen, punkt 119, och av den 7 juni 2007 i mål C-76/06, Britannia Alloys & Chemicals mot kommissionen, REG 2007, s. I-4405, punkt 24).
139. Denna övre gräns räcker emellertid inte för att undvika att de böter som åläggs ett företag som bedriver grossistverksamhet med material med högt värde och med en liten vinstmarginal, som Almamet, blir oproportionerliga. Ett sådant företag kan nämligen, på grund av det höga värdet på berörda material, visa en omsättning som är oproportionerligt hög i förhållande till dess vinst och dess tillgångar av vilka böterna ska betalas.
140. För det andra, eftersom böterna enligt den metod som anges i riktlinjerna ska fastställas med utgångspunkt från en andel av försäljningsvärdet för det aktuella företaget på den berörda marknaden (se punkt 21 ovan) är risken för att böterna blir oproportionerliga och utgör en mycket betydande del av företagets sammanlagda omsättning högre när företaget i likhet med Almamet har ”ett produktutbud som är relativt koncentrerat”.
141. För det tredje är även den omständigheten att Almamet var ett mycket litet företag som inte tillhörde någon stor koncern av betydelse, eftersom företaget självt var ansvarigt för böternas betalning. Det fanns inget annat företag som hade ett solidariskt betalningsansvar för dess böter eller, i mer allmänna termer, kunde lämna företaget stöd i detta avseende.
142. Sökandebolaget har inte bestritt att Almamet uppvisade de särdrag som räknas upp i skäl 372 i det angripna beslutet för att motivera den nedsättning av böterna som Almamet beviljades. Det är för att besvara förevarande invändning således endast nödvändigt att undersöka huruvida även sökandebolaget uppvisade samma särdrag.
143. Sökandebolaget har hävdat att så är fallet, men har framfört vaga och allmänt hållna argument, utan att göra en detaljerad jämförelse mellan dess egen situation och Almamets situation vad gäller det sistnämndas särdrag som de angetts i skäl 372 i det angripna beslutet. Sökandebolaget har, i likhet med vad kommissionen har påpekat, själv medgett att dess produktutbud inte är lika koncentrerat som Almamets. Sökandebolaget har för övrigt påstått att det säljer varor med mycket liten marginal, men inte lämnat några detaljerade uppgifter eller anfört några som helst bevis i denna del. Sökandebolaget är dessutom producent och inte grossist som Almamet, och tillhörde dessutom i motsats till Almamet, vid tiden för överträdelsen en koncern och böterna ålades sökandebolaget solidariskt med dess moderbolag.
144. Kommissionen har vidare med rätta påpekat att sökandebolagets sammanlagda omsättning för det senaste hela räkenskapsåret innan det angripna beslutet antogs uppgick till 205 miljoner euro (skäl 24 i det angripna beslutet) medan Almamets omsättning uppgick till mellan 45 och 50 miljoner euro (skäl 15 i det angripna beslutet). Det förelåg med andra ord en avsevärd skillnad i storlek mellan dessa båda företag. Det framgår även av samma skäl i det angripna beslutet att i Almamets fall härrörde omkring 50 procent av dess sammanlagda omsättning från varor som omfattades av överträdelsen medan det för sökandebolagets del rörde sig om 10 procent, det vill säga betydligt mindre.
145. Tvärtemot vad sökandebolaget har gjort gällande i sitt svar på en skriftlig fråga från tribunalen utgör inte Almamets avsevärt lägre sammanlagda omsättning det avgörande kriterium på vilket kommissionen grundade sitt beslut att bevilja Almamet nedsättning av böterna. Såsom angetts i punkt 133 ovan motiverades detta beslut med vissa särdrag hos Almamet som inte fanns hos sökandebolaget. Skillnaden i sammanlagd omsättning, och därmed i storlek mellan de båda företagen utgör en ytterligare omständighet som kommissionen har åberopat vid tribunalen för att visa att de båda företagen inte befann sig i samma situation. Det ska tilläggas att i motsats till vad sökandebolaget förefaller hävda framgår det inte av det angripna beslutet att de ekonomiska svårigheter som Almamet befann sig i spelat en avgörande roll i kommissionens beslut att bevilja detta företag nedsättning av böterna med stöd av punkt 37 i riktlinjerna.
146. Kommissionen har även i sina inlagor åberopat sökandebolagets årsredovisningar för räkenskapsåren 2007 och 2008 och har, efter en begäran från tribunalen som en åtgärd för processledning, ingett dessa till tribunalen. Det framgår här att kalciumkarbid och tekniska gaser utgjorde 30,63 procent av sökandebolagets försäljning och att dessa varor utgjorde 28,95 procent av dess export. Dessa uppgifter stöder slutsatsen att sökandebolagets produktutbud var avsevärt mindre koncentrerat än Almamets produktutbud.
147. Vad slutligen gäller sökandebolagets påstående att Almamet var en av initiativtagarna till den omtvistade överträdelsen ska det erinras om att som framgår av punkterna 76–79 ovan har kommissionen inte gjort gällande en sådan försvårande omständighet mot Almamet eller någon annan deltagare i överträdelsen och ingenting i sökandebolagets argument ger vid handen att denna slutsats skulle vara felaktig.
148. Av det anförda följer att den fjärde invändningen saknar fog och ska underkännas.
– Den femte invändningen: Böterna som de beräknats i förhållande till den sammanlagda omsättningen hos det angripna beslutets adressater
149. Sökandebolaget har till stöd för den femte invändningen inom ramen för den första grunden i sin ansökan för det första erinrat om den rättspraxis som innebär att fastställandet av lämpliga böter för en överträdelse inte ska ske genom en enkel beräkning som grundar sig på den sammanlagda omsättningen hos berörda företag. Sökandebolaget har härvidlag åberopat domen i de ovan i punkt 45 nämnda förenade målen Musique Diffusion française m.fl. mot kommissionen (punkt 121). Sökandebolaget har för det andra åberopat den rättspraxis som innebär att kommissionen, när den fastställer bötesbelopp på grundval av överträdelsens allvar och varaktighet inte är skyldig att säkerställa att de slutliga bötesbeloppen för de berörda företagen återspeglar de skillnader som finns beträffande företagens sammanlagda eller relevanta omsättning för det fall den utdömer böter mot flera företag som är inblandade i samma överträdelse och har hänvisat till domen i de ovan i punkt 47 nämnda förenade målen Dansk Rørindustri m.fl. mot kommissionen (punkt 312). Sökandebolaget har även hänvisat till punkterna 6 och 27 i riktlinjerna av vilka det enligt detta bolag framgår att fastställandet av böterna inte får ske genom en automatisk och aritmetisk metod, utan ska ske genom en helhetsbedömning som tar hänsyn till samtliga relevanta omständigheter. Denna bedömning ska slutligen ske med beaktande av proportionalitetsprincipen.
150. Sökandebolaget anser att de böter som i det aktuella fallet ålagts deltagarna i den omtvistade kartellen återspeglar den relevanta omsättningen och inte andra, viktigare, faktorer. Detta leder till ett resultat som är ”orättvist och absurt” genom att sökandebolaget ålagts böter som är de högsta, både sett i absoluta tal och i förhållande till den sammanlagda omsättningen. Sökandebolaget har till stöd för sina påståenden åberopat en tabell i vilken de böter som ålagts de olika deltagarna i överträdelsen jämförs. Sökandebolaget har gjort gällande att kommissionen visserligen förefaller ha stöd för sin beräkning av böterna i riktlinjerna och att dessa böters höga belopp i förhållande till de böter som ålagts de andra deltagarna i överträdelsen avspeglar det förhållandet att försäljningen av de berörda varorna utgör bolagets centrala verksamhet, men att de likväl utgör ett uppenbart åsidosättande av proportionalitetsprincipen.
151. Sökandebolaget har härvidlag hänvisat till det förhållandet att, som framgår av den tabell som ingetts, till och med ett ”stort företag som Akzo Nobel”, för det fall dess ansökan om förmånlig behandling inte hade beviljats, skulle ha ålagts böter som i absoluta tal understeg sökandebolagets och som endast utgjorde 0,113 procent av dess sammanlagda omsättning och detta trots att detta företag var en av de mest aktiva medlemmarna i kartellen och att det gjort sig skyldigt till upprepade överträdelser. Sökandebolaget har tillagt att medlemmar i kartellen som hade en sammanlagd omsättning som klart översteg sökandebolagets hade ålagts böter som endast hade en symbolisk inverkan på deras budget, medan de böter som sökandebolaget ålagts, om de skulle betalas, skulle tvinga detta bolag att upphöra med sin verksamhet.
152. Sökandebolaget har även hävdat att den omständigheten att det försäljningsvärde som skulle beaktas vid tillämpningen av punkterna 21 och 25 i riktlinjerna fastställts till 17 procent kan verka som en förmånlig behandling från kommissionens sida. Så är emellertid inte fallet vad gäller sökandebolaget, eftersom en högre procentandel skulle ha lett till att maxvärdet på 10 procent av dess sammanlagda omsättning hade överskridits. Denna föregivet förmånliga behandling understryker i stället endast den omständigheten att de böter som ålagts sökandebolaget är oproportionerliga i förhållande till de som ålagts övriga deltagare.
153. Sökandebolaget har tillagt att ”strukturen och beloppet av de böter [som ålagts av kommissionen]” i det angripna beslutet felaktigt ger intrycket av att detta företag var det företag vars deltagande i kartellen var det allvarligaste, att dess omsättning var den största och att det även var fråga om ledaren för de mindre aktiva deltagarna i kartellen. Enligt sökandebolaget uppkommer frågan vilka böter som bolaget skulle ha ålagts om alla dessa antaganden stämde överens med verkligheten, mot bakgrund av att de böter som ålagts redan låg mycket nära maxvärdet på 10 procent av dess sammanlagda omsättning.
154. Tribunalen erinrar vad gäller sökandebolagets argument att detta bolag levererade två av de tre varor som omfattades av överträdelsen, nämligen kalciumkarbidpulver och kalciumkarbidgranulat. Såsom framgår av skäl 288 i det angripna beslutet uppgick försäljningsvärdet för dessa varor för sökandebolaget under det sista hela året av deltagande i överträdelsen, för den första av dessa varor, till ett belopp om mellan 5 och 10 miljoner euro och för den andra varan till ett belopp om mellan 20 och 25 miljoner euro. Vad gäller den första varan var sökandebolagets försäljningsvärde jämförbart med tre andra deltagare i kartellen, nämligen Donau Chemie, Evonik Degussa och Holding Slovenske elektrarne d.o.o., och var endast lägre än för två andra deltagare. Vad gäller den andra varan var sökandebolagets försäljningsvärde långt högre än för övriga deltagare. Det var endast tre andra deltagare i överträdelsen som levererade denna vara och försäljningsvärdet uppgick till mellan 3 och 5 miljoner euro vad gäller Akzo Nobel, samt mellan 5 och 10 miljoner euro vad gäller Donau Chemie och Holding Slovenske elektrarne. Som framgår av tabellen i skäl 304 i det angripna beslutet tillämpades dessutom med avseende på sökandebolaget en multiplikationsfaktor för dessa två varor, som fastställts enligt antalet år som företagen deltagit i överträdelsen, vilket för sökandebolaget var bland de högsta, nämligen 2,5 för kalciumkarbidpulver och 3 för kalciumkarbidgranulat (se punkt 33 ovan).
155. Mot bakgrund av dessa omständigheter, vilka inte bestritts av sökandebolaget, kan det inte anses förvånande att detta bolag ålades de högsta böterna i absoluta tal bland de böter som ålades i det angripna beslutet. De nästa högsta böterna, med ett belopp om 13,3 miljoner euro, ålades SKW Stahl-Metallurgie GmbH, SKW Stahl-Metallurgie AG och Arques Industries solidariskt. Det är i detta fall fråga om en koncern vars försäljningsvärde avseende kalciumkarbid var det högsta bland samtliga deltagare i överträdelsen. Denna koncern levererade emellertid inte kalciumkarbidgranulat utan magnesiumgranulat med ett försäljningsvärde på mellan 5 och 10 miljoner euro. Den multiplikationsfaktor som tillämpades på detta företag för den sistnämnda varan fastställdes till 1,5, det vill säga avsevärt lägre än den multiplikationsfaktor som tillämpades för sökandebolaget för dess försäljning av kalciumkarbidgranulat. Det är dessa skillnader som förklarar skillnaden mellan de böter som ålades nämnda företag och de som ålades sökandebolaget.
156. Såsom framgår av skäl 308 i det angripna beslutet skulle Akzo Nobel, om det inte fått bötesimmunitet på grund av sitt samarbete med kommissionen ha ålagts böter om 8,7 miljoner euro. Den omständigheten att dessa böter var lägre än vad sökandebolaget ålagts förklaras av att även om försäljningsvärdet för Akzo Nobel avseende kalciumkarbidpulver, det vill säga mellan 10 och 15 miljoner euro, visserligen var högre än sökandebolagets försäljningsvärde för samma vara, var Akzo Nobels försäljningsvärde för kalciumkarbidgranulat avsevärt lägre än motsvarande försäljningsvärde för sökandebolaget (se punkt 154 ovan). Dessutom deltog Akzo Nobel i överträdelsen kortare tid än sökandebolaget och på Akzo Nobel tillämpades endast en multiplikationsfaktor på 2 för var och en av de varor som levererades av detta företag.
157. Dessa överväganden vederlägger sökandebolagets ståndpunkt att de böter detta bolag ålagts var oproportionerliga. De visar att de höga böterna inte var slumpmässigt tillkomna utan förklaras av att sökandebolaget var den klart största leverantören av en av de tre varor som omfattades av överträdelsen samt en betydande leverantör av en annan av dessa varo r. Sökandebolaget deltog dessutom i överträdelsen under längre tid än övriga deltagare. De höga böterna förklaras med andra ord av att sökandebolagets medverkan i överträdelsen, inbegripet dess varaktighet, var av allvarligare slag, jämfört med övriga deltagare. Det ska konstateras att förutom sökandebolagets moderbolag, 1. garantovaná, hade endast ett annat bolag, i förevarande fall Donau Chemie, tilldelats samma multiplikationsfaktor som sökandebolaget. Detta bolags försäljningsvärde för kalciumkarbidpulver var visserligen jämförbart med sökandebolagets men dess försäljningsvärde för kalciumkarbidgranulat var betydligt lägre, nämligen mellan 5 och 10 miljoner euro. Donau Chemie beviljades dessutom en nedsättning av böterna med 35 procent på grund av sitt samarbete med kommissionen (se skäl 346 i det angripna beslutet), vilket medförde att dess böter uppgick till 5 miljoner euro i stället för 7,7 miljoner euro (se skäl 308 i det angripna beslutet).
158. Härav följer att sökandebolagets argument att de böter som detta bolag ålagts var oproportionerliga slutligen endast grundas på en jämförelse av de böter som ålagts de olika deltagarna i överträdelsen, omräknade i en procentandel av deras respektive sammanlagda omsättning. Det finns emellertid ingenting i rättspraxis som tyder på att en sådan jämförelse som sökandebolaget gjort är relevant för att avgöra huruvida böterna är oproportionerliga eller ej.
159. Den rättspraxis som sökandebolaget har åberopat och om vilken det erinras i punkt 149 ovan, visar tydligt att en sådan jämförelse inte är tillåten.
160. Det följer vidare av fast rättspraxis att det i artikel 23.3 i förordning nr 1/2003 inte anges att ett litet eller medelstort företag inte får åläggas högre böter, i procent av omsättningen, än dem som åläggs större företag, när flera företag som varit inblandade i samma överträdelse åläggs böter. Det framgår nämligen av denna bestämmelse att bötesbeloppen för såväl små och medelstora som för större företag ska fastställas med hänsyn till hur allvarlig överträdelsen är och till hur länge den har pågått. När kommissionen ålägger vart och ett av de företag som varit inblandade i samma överträdelse skäliga böter i förhållande till hur allvarlig överträdelsen är och till hur länge den har pågått, kan den inte kritiseras för att bötesbeloppet för vissa av dem blir högre i förhållande till omsättningen än för andra företag (förstainstansrättens dom av den 5 december 2006 i mål T-303/02, Westfalen Gassen Nederland mot kommissionen, REG 2006, s. II-4567, punkt 174, och tribunalens dom av den 28 april 2010 i de förenade målen T-456/05 och T-457/05, Gütermann och Zwicky mot kommissionen, REU 2010, s. II-1443, punkt 280).
161. Vad gäller sökandebolagets argument att de böter som bolaget ålagts låg mycket nära taket på 10 procent av den sammanlagda omsättningen (se punkterna 152 och 153 ovan), ska det erinras om att sökandebolaget missförstått detta maximala belopp. Det belopp som motsvaras av 10 procent av den sammanlagda omsättningen hos en deltagare i en överträdelse av konkurrensreglerna utgör nämligen inte, i motsats till vad sökandebolaget tycks anse, ett maxbelopp för böterna som ska åläggas endast vid de allvarligaste överträdelserna. Såsom framgår av rättspraxis är det snarare en enkel maximigräns som har som enda möjliga konsekvens att bötesbeloppet beräknat på grundval av kriterierna avseende överträdelsens allvar och varaktighet ska begränsas till den övre tillåtna gränsen. Tillämpningen av denna gräns innebär att det berörda företaget inte fullt ut betalar de böter som det i princip är skyldigt till med hänsyn till den bedömning som gjorts mot bakgrund av nämnda kriterier (domen i de ovan i punkt 47 nämnda förenade målen Dansk Rørindustri m.fl. mot kommissionen, punkt 283).
162. Enligt rättspraxis utgör denna gräns inte något hinder för kommissionen att under beräkningen använda sig av ett mellanliggande belopp som överstiger nämnda gräns. Den utgör inte heller något hinder för att utgångspunkten i ett mellanliggande led av beräkningen, med beaktande av överträdelsens allvar och varaktighet, utgörs av ett belopp som överstiger nämnda gräns. Om det vid beräkningen visar sig att det slutliga bötesbeloppet ska nedsättas med ett belopp som motsvarar det belopp som överstiger nämnda övre gräns, är den omständigheten att vissa faktorer såsom överträdelsens allvar och varaktighet faktiskt inte återspeglar det bötesbelopp som åläggs endast följden av att denna övre gräns tillämpas på nämnda slutliga belopp (se domen i de ovan i punkt 47 nämnda förenade målen Dansk Rørindustri m.fl. mot kommissionen, punkterna 278 och 279).
163. Härav följer att endast det faktum att det bötesbelopp som sökandebolaget slutligen ålades ligger mycket nära gränsen på 10 procent av bolagets omsättning, samtidigt som denna andel är lägre för andra kartelldeltagare, kan inte utgöra ett åsidosättande av principen om likabehandling eller proportionalitetsprincipen. Denna effekt är nämligen en naturlig följd av tolkningen av det 10-procentiga taket som en enkel maximigräns som tillämpas efter eventuella nedsättningar av böterna på grund av förmildrande omständigheter eller på grund av proportionalitetsprincipen (tribunalens dom av den 16 juni 2011 i mål T-211/08, Putters International mot kommissionen, REU 2011, s. II-3729, punkt 74).
164. Av samma skäl innebär enbart den omständigheten att sökandebolaget på grund av denna gräns, inte heller vid en allvarligare överträdelse, skulle åläggas böter som var betydligt högre, att de böter som bolaget ålades i det angripna beslutet är oproportionerliga. Det ska påpekas att under alla omständigheter och mer allmänt sett kan bedömningen av huruvida böter som ålagts ett företag för överträdelse av konkurrensreglerna är proportionerliga eller ej inte göras med stöd av en jämförelse mellan ålagda böter och de böter som skulle ha ålagts för en hypotetisk, allvarligare överträdelse, eftersom företagen förväntas följa konkurrensreglerna och inte överträda dessa. Sökandebolaget har dessutom till stöd för sin ståndpunkt att dess överträdelse inte var så allvarlig som den kunde ha varit, upprepat påståenden som enligt vad som framgår i punkterna 86–89 och 97-106 ovan saknar grund.
165. Härav följer att sökandebolaget inte kan vinna framgång med den femte invändningen.
– Den sjätte invändningen, vilken gjorts gällande vid förhandlingen: Frågan om vilket försäljningsvärde som ska beaktas vid beräkningen av böterna
166. Sökandebolaget gjorde vid förhandlingen bland annat gällande att det utsatts för en diskriminerande behandling med anledning av att kommissionen vid beräkningen av det försäljningsvärde som skulle beaktas vid fastställandet av de böter som skulle åläggas Almamet dragit av värdet av den kalciumkarbid som detta bolag köpt av sökandebolaget och som därefter sålts vidare till dess egna kunder. Enligt sökandebolaget skulle ett liknande avdrag ha gjorts på dess försäljningsvärde, vilket skulle ha lett till an avsevärd minskning av dess böter.
167. Kommissionen har, i likhet med vad den redan har påpekat (se punkt 42 ovan), gjort gällande att denna invändning inte kan tas upp till sakprövning, eftersom den togs upp för första gången vid förhandlingen utan att den grundats på omständigheter som anförts under förfarandet. Sökandebolaget har som svar på en fråga i detta avseende angett att den invändning som sammanfattats i föregående punkt redan har åberopats i punkt 17 i ansökan. Dessa förklaringar har noterats i förhandlingsprotokollet.
168. Tribunalen erinrar om att det framgår av artikel 44.1 c jämförd med artikel 48.2 i rättegångsreglerna att ansökan genom vilken talan väcks ska innehålla uppgifter om föremålet för talan samt en kortfattad framställning av grunderna för denna. Det framgår även att nya grunder inte får åberopas under rättegången, såvida de inte föranleds av rättsliga eller faktiska omständigheter som framkommit först under förfarandet. En grund som utgör en utvidgning av en grund som tidigare – direkt eller underförstått – har åberopats i ansökan och som har ett nära samband med denna kan emellertid prövas i sak (förstainstansrättens dom av den 20 september 1990 i mål T-37/89, Hanning mot parlamentet, REG 1990, s. II-463, punkt 38, och av den 15 oktober 2008 i mål T-345/05, Mote mot parlamentet, REG 2008, s. II-2849, punkt 85). En invändning som har åberopats till stöd för en grund bör behandlas på ett liknande sätt (förstainstansrättens dom av den 21 mars 2002 i mål T-231/99, Joynson mot kommissionen, REG 2002, s. II-2085, punkt 156, och domen i det ovannämnda målet Mote mot parlamentet, punkt 85).
169. Sökandebolaget har i förevarande mål inte gjort gällande att den sjätte invändningen föranleds av rättsliga eller faktiska omständigheter som framkommit först under förfarandet, och så förefaller inte heller vara fallet. Invändningen avser nämligen det sätt på vilket kommissionen beräknade grundbeloppet för de böter som ålades Almamet. Grunderna för denna beräkning anges emellertid tydligt i skäl 288 andra strecksatsen i det angripna beslutet och var således kända för sökandebolaget när ansökan gavs in.
170. Det är mot denna bakgrund nödvändigt att kontrollera huruvida denna invändning i likhet med vad sökandebolaget har gjort gällande angetts i ansökan, för att det ska vara möjligt att avgöra frågan huruvida den kan tas upp till sakprövning.
171. Så är emellertid inte fallet. Punkt 17 i ansökan, vilken åberopats av sökandebolaget, är härvidlag inte relevant. Denna punkt inleds med en redogörelse enligt vilken ”kommissionens beräkning av försäljningsvärdet, fastställande av böternas grundbelopp såsom en del av försäljningsvärdet och multiplikation med antalet år i princip inte [bestrids] här”. Punkten fortsätter med sökandebolagets påstående som det sammanfattats i punkt 152 ovan. Detta påstående har inget samband med den sjätte invändningen, som denna gjordes gällande vid förhandlingen.
172. Det är vidare endast den fjärde invändningen, som prövats och underkänts i punkterna 130–148 ovan, som avser att sökandebolaget skulle ha diskriminerats i förhållande till hur Almamet behandlats. Denna invändning avser emellertid en helt annan fråga än beräkningen av böternas grundbelopp. Den fjärde invändningen avser nämligen den nedsättning av böterna som beviljats Almamet med stöd av punkt 37 i riktlinjerna och den sjätte invändningen kan inte blott anses utgöra en utveckling därav. Sökandebolagets påstående, som det anges i ansökan och som det återges i föregående punkt, förefaller dessutom endast kunna förstås på så sätt att sökandebolaget i sin ansökan inte avsett att åberopa en invändning avseende böternas grundbelopp och hur detta grundbelopp fastställs utifrån värdet av den försäljning som har samband med överträdelsen.
173. Härav följer att den sjätte invändningen inte kan prövas. Talan kan inte vinna bifall såvitt avser den första grunden, då samtliga invändningar underkänts.
Den andra grunden: Åsidosättande av väsentliga formföreskrifter, felaktig bedömning av de faktiska omständigheterna och en uppenbart oriktig bedömning, genom att kommissionen inte tagit hänsyn till att sökandebolaget saknar faktisk betalningskapacitet
Riktlinjerna
174. Punkt 35 i riktlinjerna har följande lydelse:
”I undantagsfall kan kommissionen på begäran beakta ett företags faktiska betalningskapacitet i en viss ekonomisk kontext och i ett samhällssammanhang. För att kommissionen skall sätta ned böterna med hänsyn till företagets faktiska betalningskapacitet räcker det inte med att ett företag har en ogynnsam ekonomisk situation eller går med förlust. Böterna kan sättas ned endast om det finns objektiva bevis för att böter som åläggs på de villkor som fastställs i riktlinjerna för beräkning av böter oåterkalleligen skulle äventyra det berörda företagets ekonomiska bärkraft och leda till att företagets tillgångar förlorade allt värde.”
Det angripna beslutet
175. Sökandebolaget begärde att kommissionen vid fastställande av böterna skulle beakta dess bristande betalningsförmåga. Denna begäran avslogs med den motivering som anges i skäl 377 i det angripna beslutet. Detta skäl har följande lydelse:
”Kommissionen har, efter att ha undersökt de uppgifter som lämnats av NCHZ (Novácke chemické závody) …, funnit att dessa uppgifter inte visar att ålagda böter oåterkalleligen skulle äventyra [NCHZ:s] ekonomiska bärkraft och leda till att dess tillgångar förlorade allt värde. [NCHZ:s] begäran ska följaktligen avslås.”
Tribunalens bedömning
176. Sökandebolaget har bestritt detta avslag och inledningsvis angett vissa allmänna överväganden avseende syftet med och tolkningen av punkt 35 i riktlinjerna. Sökandebolaget har därefter redogjort för sin ekonomiska situation innan det ålades böterna och påstått att det sedan en viss tid befann sig på ”randen av konkurs”. År 2004 var i detta avseende särskilt kritiskt, eftersom flera fordringsägare ansåg att bolaget befann sig i en situation då det skulle ställa in betalningarna. Trots att den kritiska ekonomiska situationen fortsatte vidtog en ny aktieägare, som inträdde som ägare 2008, och en ny ledning för bolaget åtgärder för att stabilisera produktionen och förbättra ledningens effektivitet. Den sistnämnda lyckades att få till stånd vissa avtal med bolagets handelspartner som gjorde det möjligt för detta bolag att överleva den svåra tid som det genomgick, att förnya sig och få framgång på marknaden. Sökandebolaget har påpekat att dess ekonomiska problem inte har samband med dess konkurrenskraft på kalciumkarbidmarknaden, på vilken bolaget är en respekterad konkurrent, utan är kopplade till den börda som den förra ledningen lämnat efter sig i form av miljöförstöring och dåliga strategiska investeringsbeslut.
177. Sökandebolaget redogjorde därefter för sin svåra ekonomiska situation i sitt svar på meddelandet om invändningar av den 3 oktober 2008 och bifogade därvid en expertrapport. I denna rapport drogs slutsatsen, grundad bland annat på dess räkenskaper, att bolaget befann sig i en dålig ekonomisk och finansiell situation och att det endast kunde överleva som aktivt företag om tre villkor uppfylldes. Dessa villkor avsåg en höjning av aktiekapitalet med minst 400 miljoner slovakiska koruna (SKK), framgång i en process mot en slovakisk myndighet och att kommissionen avstod från att ålägga företaget böter för den omtvistade överträdelsen. Om dessa villkor inte uppfylldes skulle dess dåliga ekonomiska situation förvärras och enligt experten kunde en konkurs följa förhållandevis snart.
178. Sökandebolaget har därefter analyserat relevanta bestämmelser i den slovakiska konkurslagstiftningen. Sökandebolaget har vidare beskrivit hur dess ekonomiska situation efter det att det angripna beslutet antogs hade förvärrats på grund av dess fordringsägares nervositet och återkallade krediter från banker och andra finansinstitut. Av denna analys framgår det att sökandebolaget tvingades inleda ett konkursförfarande när väl böterna bokförts och blivit verkställbara.
179. Konkursansökan gjordes sedan förevarande talan hade väckts (se punkt 6 ovan) och parterna tvistar om huruvida de ålagda böterna förorsakat konkursen. Kommissionen har bestritt denna ståndpunkt och angett i synnerhet att konkursansökan ingavs redan innan böterna blev verkställbara. Kommissionen har även kritiserat sökandebolaget för att det inte har använt sig av möjligheten att betala böterna i flera delbelopp eller sökt erhålla en bankgaranti. Sökandebolaget har besvarat dessa påståenden i sin replik och har gjort gällande att på grund av dess fordringsägares och leverantörers nervositet och brist på förtroende till följd av åläggandet av böterna var ledningen enligt slovakisk lag tvungen att ansöka om konkurs. Sökandebolaget har vidare angett att begäran om att få betala böterna i delbelopp antagligen inte hade godtagits och även om så hade varit fallet skulle det inte ha varit tillräckligt för att hindra konkurs. Bolaget har tillagt att det inte kunde få någon bankgaranti.
180. Sökandebolaget har även hävdat att verkningarna av konkursen var skadliga i ett ekonomiskt och regionalt sammanhang, till vilket hänsyn ska tas enligt punkt 35 i riktlinjerna. Sökandebolaget har påpekat att bolaget var en av de främsta arbetsgivarna i Slovakien och hade en strategisk betydelse för den slovakiska regionen Övre Nitra, i vilken dess produktionsanläggningar finns. En stängning av dessa skulle inte bara leda till att dess 2 000 anställda sägs upp utan även till att flera andra företag i regionen, särskilt dess leverantörer, får lägga ned eller väsentligt minska sin verksamhet.
181. Sökandebolagets påstående stöds av Republiken Slovakien, vars hela interventionsinlaga ägnas åt att visa de negativa effekterna för den sociala situationen i distriktet Prievidza, som är en del av Övre Nitra och där sökandebolagets anläggningar finns, av att dess verksamhet eventuellt skulle upphöra. Detta skulle leda till en ökning av arbetslösheten, direkt till följd av uppsägning av sökandebolagets anställda, och indirekt till följd av en kedjereaktion i vilken arbetstillfällen hos sökandebolagets leverantörer kommer i fara. Republiken Slovakien har påpekat att många av de arbetslösa inte skulle ha någon faktisk möjlighet att finna nytt arbete. Republiken Slovakien gav vid förhandlingen in nya handlingar som gör det möjligt att uppdatera uppgifterna i interventionsinlagan.
182. Sökandebolaget anser sig med de argument som sammanfattats ovan ha visat att villkoren för att tillämpa punkt 35 i riktlinjerna var uppfyllda i detta fall. Bolaget har därför kritiserat kommissionen för att ha åsidosatt väsentliga formföreskrifter genom att den inte under förfarandet eller i det angripna beslutet förklarat varför de omständigheter som anförts till stöd för sökandebolagets begäran om att punkt 35 i riktlinjerna ska tillämpas inte visade att böterna oåterkalleligen skulle äventyra det berörda företagets ekonomiska bärkraft och leda till att företagets tillgångar förlorade allt värde. Sökandebolaget anser att den korta förklaringen som anges i skäl 377 i det angripna beslutet är otillräcklig i detta avseende.
183. Sökandebolaget anser även att kommissionen inte på lämpligt sätt undersökt de bevis som sökandebolaget har anfört till stöd för sin begäran att punkt 35 i riktlinjerna ska tillämpas och att kommissionen under alla omständigheter gjort en uppenbart oriktig bedömning av dessa bevis, när den inte fann att konkursen var omedelbart förestående och inte tillämpade punkt 35 i riktlinjerna. Sökandebolaget önskar att tribunalen inom ramen för sin obegränsade behörighet själv prövar de aktuella bevisen, i förekommande fall genom att förordna en sakkunnig, för att utvärdera i vilken mån de ålagda böterna kommer att leda till sökandebolagets konkurs och att verksamheten avvecklas, samt att denna prövning om så är nödvändigt kompletteras med att höra en sakkunnig i slovakisk rätt, särskilt konkursrätt.
184. Det ska även erinras om att, i likhet med vad Republiken Slovakien och sökandebolaget har påstått, sökandebolaget hade kunnat använda sig av zákon o niektorých opatreniach týkajúcich sa strategických spoločností a o zmene a doplnení niektorých zákonov (lag om vissa åtgärder avseende företag av strategisk betydelse), nr 493/2009 Z.z., av den 5 november 2009. I denna lag föreskrivs att konkursförvaltaren i ett företag som anses vara av strategisk betydelse enligt lag är skyldig att driva verksamheten vidare och att den slovakiska staten kan utöva förköpsrätt till aktierna i ett sådant företag. Sökandebolaget utsågs till företag av strategisk betydelse i den mening som avses i nämnda lag, genom beslut av den behöriga slovakiska myndigheten den 2 december 2009. Enligt Republiken Slovakien är det på detta sätt som sökandebolaget har kunnat fortsätta sin verksamhet efter att ha försatts i konkurs och de kollektiva uppsägningarna av dess anställda har kunnat undvikas. Dessa händelser har emellertid ägt rum efter det att det angripna beslutet antogs och kunde inte förutses vid denna tidpunkt. Sökandebolagets begäran om en sakkunnig blir därigenom utan föremål, eftersom konkursbeslutet redan hade fattats vid denna tidpunkt. Dessa händelser kan således inte beaktas vid prövningen av förevarande grund.
185. Innan sökandebolagets invändningar till stöd för den andra grunden prövas, ska tribunalen analysera syftet med och tolkningen av punkt 35 i riktlinjerna.
186. Det har flera gånger slagits fast i rättspraxis att kommissionen inte är skyldig att beakta ett företags svaga finansiella situation när den fastställer bötesbeloppet. En sådan skyldighet skulle nämligen medföra att de företag som var minst anpassade till marknadsvillkoren gavs en oberättigad konkurrensfördel (domen i de ovan i punkt 47 nämnda förenade målen Dansk Rørindustri m.fl. mot kommissionen, punkt 327, förstainstansrättens dom av den 19 mars 2003 i mål T-213/00, CMA CGM m.fl. mot kommissionen, REG 2003, s. II-913, punkt 351, och domen i de ovan i punkt 43 nämnda förenade målen Tokai Carbon m.fl. mot kommissionen, punkt 370).
187. Det framgår vidare av fast rättspraxis att den omständigheten att en åtg ärd som vidtas av en unionsinstitution medför konkurs eller likvidation för ett visst företag inte i sig är förbjuden enligt unionsrätten. Om ett företag likvideras i dess aktuella rättsliga form, kan det visserligen skada ägarnas, aktieägarnas eller andelsägarnas ekonomiska intressen, men det betyder likväl inte att de personliga, materiella och immateriella tillgångarna också förlorar sitt värde (förstainstansrättens dom i de ovan i punkt 43 nämnda förenade målen Tokai Carbon m.fl. mot kommissionen, punkt 372, av den 29 november 2005 i mål T-64/02, Heubach mot kommissionen, REG 2005, s. II-5137, punkt 163, och av den 28 april 2010 i mål T-452/05, BST mot kommissionen, REU 2010, s. II-1373, punkt 96).
188. Genom att anta punkt 35 i riktlinjerna ålade sig inte kommissionen någon skyldighet som strider mot denna rättspraxis. Detta framgår av att nämnda bestämmelse inte hänvisar till att ett företag försätts i konkurs utan avser en situation som uppkommit ”i en viss ekonomisk kontext och i ett samhällssammanhang” där åläggande av böter ”oåterkalleligen skulle äventyra det berörda företagets ekonomiska bärkraft och leda till att företagets tillgångar förlorade allt värde”.
189. Härav följer att enbart den omständigheten att åläggande av böter för överträdelser av konkurrensreglerna kan leda till att ett företag försätts i konkurs inte är tillräckligt vad gäller tillämpningen av punkt 35 i riktlinjerna. Det framgår nämligen av ovan i punkt 187 angiven rättspraxis att även om en konkurs medför skada för berörda ägares eller aktieägares ekonomiska intressen, medför den inte med nödvändighet att den aktuella verksamheten försvinner. Verksamheten som sådan kan fortsätta att existera, antingen genom rekapitalisering av det bolag som försatts i konkurs, varvid denna juridiska person driver verksamheten vidare, eller genom att en annan enhet övertar alla konkursbolagets tillgångar, varvid denna andra enhet driver den ekonomiska verksamheten vidare. Ett sådant totalt övertagande kan ske genom frivilligt återköp eller genom tvångsförsäljning av tillgångarna i konkursbolaget i fortsatt drift.
190. Följaktligen ska punkt 35 i riktlinjerna, särskilt mot bakgrund av hänvisningen till att det berörda företagets tillgångar förlorar allt värde, förstås så att den avser en situation då ett övertagande av företaget, eller i vart fall av dess tillgångar, förefaller osannolikt eller till och med omöjligt. I ett sådant fall säljs tillgångarna i det företag som försatts i konkurs en och en och det är troligt att många inte finner någon köpare eller under alla omständigheter säljs till ett kraftigt reducerat pris, vilket medför att det kan sägas, som det anges i punkt 35 i riktlinjerna, att företagets tillgångar förlorar allt värde.
191. Kommissionens egna förklaringar vid förhandlingen ger stöd för denna slutsats. Kommissionen har nämligen uppgett att den inte i strikt mening tillämpade det villkor som föreskrivs i punkt 35 i riktlinjerna och som innebär att det ska finnas en risk för att företagets tillgångar förlorar allt värde. Kommissionen sökte i stället avgöra huruvida dessa tillgångar hade kunnat fortsätta att användas vid tillverkningen av varor. Dessa redogörelser noterades i förhandlingsprotokollet. Det framgår härav att kommissionens tolkning av punkt 35 i riktlinjerna i princip är densamma som den tolkning som angetts i föregående punkt.
192. Det ska vidare erinras om att det för att tillämpa denna bestämmelse i riktlinjerna, enligt dess lydelse, även krävs att det sker ”i en viss ekonomisk kontext och i ett samhällssammanhang”. Enligt rättspraxis utgörs ett sådant sammanhang av de följder som betalningen av böterna skulle få, särskilt i form av en ökning av arbetslösheten eller en försämring av situationen i ekonomiska sektorer som befinner sig i föregående och efterföljande marknadsled i förhållande till det berörda företaget (domstolens dom av den 29 juni 2006 i mål C-308/04 P, SGL Carbon mot kommissionen, REG 2006, s. I-5977, punkt 106).
193. Skulle de villkor som anges i de tre föregående punkterna vara uppfyllda kan det med framgång hävdas att åläggande av böter som skulle riskera att leda till att hela det berörda företaget försvinner, skulle vara i strid med proportionalitetsprincipen, vilken princip kommissionen måste respektera varje gång som den beslutar att ålägga böter enligt de konkurrensrättsliga bestämmelserna (se punkt 44 ovan).
194. Det är mot bakgrund av dessa allmänna överväganden som sökandebolagets argument inom ramen för den andra grunden ska prövas.
195. Det ska inledningsvis konstateras att sökandebolaget med sina argument har gjort gällande såväl en processrättslig invändning, som rör åsidosättande av motiveringsskyldigheten (se punkt 182 ovan), som invändningar i sak. De sistnämnda avser att kommissionen har missuppfattat de faktiska omständigheterna och gjort en uppenbart oriktig bedömning (se punkt 183 ovan). Sökandebolaget anser att tribunalen ska använda sig av sin obegränsade behörighet vad gäller böter och upphäva eller sätta ned de böter som bolaget ålagts.
196. Tribunalen konstaterar att sökandebolagets begäran att punkt 35 i riktlinjerna ska tillämpas i detta fall samt dess argument som framförts inför tribunalen för att denna begäran inte borde ha avslagits, vilar på en felaktig uppfattning av villkoren för att tillämpa nämnda punkt.
197. Sökandebolaget var visserligen, när det framställde sin begäran om att den omständigheten att det saknade faktisk betalningskapacitet skulle beaktas, medvetet om att det var nödvändigt att visa ”en viss ekonomisk kontext och … samhällssammanhang” i den mening som avses i ovan nämnd rättspraxis (se punkt 192) och denna fråga ägnades ett avsnitt i dess skrivelse av den 27 mars 2009 vilken innehöll denna begäran. Sökandebolaget utvecklade där i princip samma argument som det framfört vid tribunalen och som framförts av Republiken Slovakien (se punkterna 180 och 181 ovan). Dessa argument, vilka för övrigt inte motsagts av kommissionen, visar med tillräcklig tydlighet att det förelåg ett visst sammanhang enligt vad som krävs i punkt 35 i riktlinjerna, och villkoret i denna bestämmelse är därmed uppfyllt.
198. Däremot förefaller sökandebolaget när det framställde sin begäran om att dess påstådda brist på faktisk betalningsförmåga skulle beaktas felaktigt ha utgått från antagandet att det var tillräckligt att visa att åläggande av böter skulle leda till konkurs för bolaget. Den expertrapport som sökandebolaget bifogat sitt svar på meddelandet om invändningar och som omnämnts i punkt 177 ovan ägnas således åt ”bolaget NCHZ:s fortsatta ekonomiska existens”.
199. Sökandebolaget har i någon mån missuppfattat lydelsen i denna rapport när det har gjort gällande att det krävs att tre villkor är uppfyllda för att bolaget ska kunna ”överleva som verksamt företag”. Det framgår tydligt av rapportens lydelse att dessa villkor avser sökandebolagets fortsatta existens som affärsdrivande företag. Rapporten fortsätter med konstaterandet att om dessa villkor inte är uppfyllda ”kan det antas att bolagets negativa utveckling fortsätter mot en relativt snar konkurs”. Rapporten talar emellertid inte om vilka följder en eventuell konkurs kan komma att få för sökandebolagets fortsatta verksamhet, särskilt inte vad gäller sannolikheten av en överlåtelse, frivillig eller ej, av dess samtliga tillgångar till ett annat företag som fortsätter verksamheten.
200. Sökandebolaget tog inte heller upp denna fråga i sin skrivelse av den 27 mars 2009, vilken angetts i punkt 197 ovan, och vilken med undantag för hänvisningen till ”en viss ekonomisk kontext och … samhällssammanhang” endast innehåller nya uppgifter för att visa dess ”kritiska finansiella läge”. Denna fråga tas inte heller upp i ansökan. Det är först i repliken som sökandebolaget framlägger särskilda argument som svar på kommissionens påstående att framlagda bevis inte särskilt visar att dess tillgångar kan förlora allt värde.
201. Såsom tribunalen redan har erinrat om (se punkterna 189 och 190 ovan), är det vid tillämpningen av punkt 35 i riktlinjerna inte tillräckligt att visa att det berörda företaget skulle försättas i konkurs om det skulle åläggas böter. Enligt denna bestämmelses lydelse ska det finnas ”objektiva bevis för att böter som åläggs … oåterkalleligen skulle äventyra det berörda företagets ekonomiska bärkraft och leda till att företagets tillgångar förlorade allt värde”, vilket inte med automatik är fallet om det företag som bedriver den aktuella verksamheten försätts i konkurs. Sökandebolaget kan således inte göra gällande att denna punkt i riktlinjerna ska tillämpas utan att framlägga objektiva bevis för att denna risk föreligger. Sådana bevis utgör ett nödvändigt villkor för att bestämmelsen ska tillämpas.
202. Denna felaktiga uppfattning av villkoren för att tillämpa punkt 35 i riktlinjerna från sökandebolagets sida ska beaktas vid prövningen av dess invändningar inom ramen för denna grund.
203. Vad gäller kommissionens påstådda åsidosättande av motiveringsskyldigheten ska det erinras om att enligt fast rättspraxis ska det av den motivering som krävs enligt artikel 253 EG klart och tydligt framgå hur den institution som har antagit rättsakten har resonerat, så att de som berörs därav kan få kännedom om skälen för den vidtagna åtgärden och så att behörig domstol ges möjlighet att utföra sin prövning. Frågan huruvida kravet på motivering är uppfyllt ska bedömas med hänsyn till omständigheterna i det enskilda fallet, särskilt rättsaktens innehåll, de anförda skälen och det intresse av att få förklaringar som de vilka rättsakten är riktad till, eller andra personer som direkt eller personligen berörs av den, kan ha. Det krävs dock inte att alla relevanta faktiska och rättsliga omständigheter anges i motiveringen, eftersom bedömningen av om motiveringen av en rättsakt uppfyller kraven i artikel 253 EG inte ska ske endast utifrån rättsaktens ordalydelse utan även utifrån sammanhanget och samtliga rättsregler på det ifrågavarande området (se förstainstansrättens dom av den 6 december 2005 i mål T-48/02, Brouwerij Haacht mot kommissionen, REG 2005, s. II-5259, punkt 45 och där angiven rättspraxis).
204. När det särskilt gäller omfattningen av skyldigheten att motivera beräkningen av böter som påförs på grund av åsidosättande av konkurrensreglerna framgår det även av fast rättspraxis att det väsentliga formkrav som motiveringsskyldigheten utgör är uppfyllt när kommissionen i sitt beslut redovisar de uppgifter som legat till grund för dess bedömning av överträdelsens allvar och varaktighet, samt de omständigheter som den beaktat i detta syfte när den tillämpat de vägledande regler som finns i dess egna riktlinjer (se domen i det ovan i punkt 203 nämnda målet Brouwerij Haacht mot kommissionen, punkt 46, och där angiven rättspraxis).
205. Det ska mot bakgrund av nämnda rättspraxis konstateras att kommissionens motivering i det angripna beslutet för att avslå den begäran som sökandebolaget gjort med stöd av punkt 35 i riktlinjerna, vilken motivering begränsar sig till påståendet att de uppgifter som sökandebolaget lämnat inte visar att ålagda böter oåterkalleligen skulle äventyra dess ekonomiska bärkraft och leda till att dess tillgångar förlorade allt värde, är tillräcklig.
206. För det fall det, vilket sökandebolaget felaktigt anser, skulle vara tillräckligt att visa att det är sannolikt att detta bolag försätts i konkurs till följd av att det ålagts böter för att punkt 35 i riktlinjerna avseende risken för att dess ekonomiska bärkraft äventyras och att dess tillgångar förlorade allt värde ska kunna tillämpas, skulle det kunna anses att skäl 377 i det angripna beslutet – i vilket kommissionen avslog begäran om att denna punkt i riktlinjerna skulle tillämpas – är bristfälligt motiverat.
207. Det framgår nämligen av rättspraxis att det sammanhang i vilket ett beslut har fattats, vilket bland annat kan karaktäriseras av de kontakter som förekommit mellan det beslutande organet och den berörda parten i vissa fall kan höja kraven på motivering (förstainstansrättens dom av den 6 april 2000 i mål T-188/98, Kuijer mot rådet, REG 2000, s. II-1959, punkterna 44 och 45, och av den 3 december 2003 i mål T-16/02, Audi mot harmoniseringsbyrån, REG 2003, s. II-5167, punkt 89). Sökandebolaget har lämnat detaljerade uppgifter, däribland expertrapporten, vilka enligt bolaget visar att för det fall det skulle åläggas böter skulle en konkurs vara mycket sannolik eller till och med ofrånkomlig. För det fall kommissionen avsåg att komma till en avvikande slutsats var den tvungen att ge en kort sammanfattning av de omständigheter och bedömningar som den stödde sig på.
208. Detta gäller i än högre grad då kommissionen i sitt svaromål har angett att den gjort en noggrann undersökning av sökandebolagets finansiella situation, särskilt genom en analys som bygger på ”Altman Z-score-modellen” och att den på grundval av de uppgifter som sökandebolaget lämnat beräknat sannolikheten för en konkurs enligt nämnda modell. Värdet av detta sannolikhetsindex ligger för sökandebolagets del högre än det gränsvärde som anger en förhöjd risk för konkurs. Detta ledde till en diskussion mellan parterna avseende riktigheten i beräkningen av detta index, som även beräknats i expertrapporten men på ett enligt kommissionen felaktigt sätt, och mer allmänt om kommissionens bedömning av expertrapporten vilken sökandebolaget lämnat under det administrativa förfarandet. Sökandebolaget inkom även med en ny expertrapport avseende dess finansiella situation.
209. Sökandebolagets antagande, vilket angetts i punkt 206 ovan, är emellertid inte riktigt. Såsom tribunalen redan angett (se punkt 201 ovan), kan sökandebolaget vad gäller tillämpningen av punkt 35 i riktlinjerna inte begränsa sig till att göra gällande att åläggande av böter skulle leda till att bolaget försätts i konkurs. Sökandebolaget måste även förklara och visa på vilket sätt böterna skulle äventyra detta företags ekonomiska bärkraft och leda till att dess tillgångar förlorade allt värde.
210. Den sistnämnda frågan togs emellertid inte upp i sökandebolagets begäran om att nämnda bestämmelse i riktlinjerna skulle tillämpas (se punkterna 198–200 ovan). Det förekom således inget meningsutbyte mellan kommissionen och sökandebolaget i denna fråga, varför ovan i punkt 207 nämnd rättspraxis inte är tillämplig. Kommissionen kunde under dessa omständigheter, utan att åsidosätta motiveringsskyldigheten, begränsa sig till det konstaterande som den gjort i skäl 377 i det angripna beslutet och som innebär att det nödvändiga villkoret för att punkt 35 i riktlinjerna ska tillämpas, nämligen att det berörda företagets ekonomiska bärkraft äventyras och att företagets tillgångar förlorade allt värde, inte var uppfyllt. Sökandebolagets invändning om åsidosättande av motiveringsskyldigheten kan således inte godtas.
211. Det framgår under alla omständigheter av ovan i punkterna 49–51 nämnd rättspraxis att tribunalen i förevarande fall inte endast har att pröva det angripna beslutets lagenlighet, såväl vad gäller formkrav som i sak, utan även utöva sin obegränsade behörighet vilket innebär att den kan ersätta kommissionens bedömning med sin egen.
212. Unionsdomstolens utövande av sin obegränsade behörighet kan motivera att sådana kompletterande upplysningar tas med som inte i sig måste finnas med i beslutet för att motiveringsskyldigheten ska anses vara uppfylld (domstolens dom av den 16 november 2000 i mål C-248/98 P, KNP BT mot kommissionen, REG 2000, s. I-9641, punkt 40, domen i det ovan i punkt 49 nämnda målet SCA Holding mot kommissionen, punkt 55, och i det ovan i punkt 96 nämnda målet Cheil Jedang mot kommissionen, punkt 215). Unionsdomstolen kan genom att i förekommande fall även beakta sådana kompletterande upplysningar som inte finns med i kommissionens beslut och genom att utöva sin obegränsade behörighet slå fast att de ålagda böternas belopp är lämpligt (se, för ett liknande resonemang, förstainstansrättens dom av den 12 december 2007 i de förenade målen T-101/05 och T-111/05, BASF och UCB mot kommissionen, REG 2007, s. II-4949, punkterna 71 och 72) även om kommissionens beslut är bristfälligt motiverat (se, för ett liknande resonemang, förstainstansrättens dom av den 12 september 2007 i mål T-30/05, Prym och Prym Consumer mot kommissionen, ej publicerad i rättsfallssamlingen, punkt 190).
213. Sökandebolaget har i förevarande mål ifrågasatt kommissionens bedömning i sak, vilket lett till att kommissionen avslog begäran om att den omständigheten att sökandebolaget saknade faktisk betalningsförmåga skulle beaktas. Sökandebolaget har i detta avseende inte begränsat sig till att göra gällande sakfel eller en uppenbart oriktig bedömning utan önskar även att tribunalen ska utöva sin obegränsade behörighet. Kommissionen har för sin del i sin svarsinlaga begärt att tribunalen, för det fall den skulle finna att det angripna beslutet är otillräckligt motiverat, utövar sin obegränsade behörighet och fastställer böternas belopp.
214. Under dessa omständigheter ska tribunalen, även om det skulle antas att det angripna beslutet är bristfälligt motiverat vad avser avslaget på sökandebolagets ovannämnda begäran, innan det i förekommande fall ogiltigförklaras på denna grund pröva de argument med vilka sökandebolaget har kritiserat avslagsbeslutet i sak för att slå fast – inte enbart huruvida detta avslag var fel i sak som sökandebolaget har gjort gällande – utan även med utövande av den obegränsade behörighet som tribunalen har, huruvida böterna ska undanröjas eller sättas ned som sökandebolaget har yrkat eller fastställas i enlighet med kommissionens yrkande.
215. Det ska för det första erinras om att varken den expertrapport som bifogats sökandebolagets svar på meddelandet om invändningar eller skrivelsen av den 27 mars 2009 tar upp frågan om företagets ekonomiska bärkraft och om företagets tillgångar eventuellt skulle förlora allt värde till följd av de ålagda böterna (se punkterna 199 och 200 ovan), och de anger inte heller någon omständighet till stöd för en sådan möjlighet.
216. För det andra talar inte heller de argument som sökandebolaget har fört fram i ansökan för en sådan möjlighet utan ger snarare vid handen, även för det fall företaget skulle försättas i konkurs, att det finns en fortsättning för företagets verksamhet efter rekapitalisering eller övertagande av dess samtliga tillgångar av en annan enhet där en fortsättning av verksamheten är sannolik. Trots att sökandebolaget enligt egen uppgift under 2008 ”sedan en viss tid befann sig på randen av konkurs” hade en ny aktieägare trätt in i företaget vilket visar att det fanns intresse för att förvärva aktier i företaget. Detta kan förklaras, i likhet med vad sökandebolaget har påstått, med att det var en respekterad konkurrent på kalciumkarbidmarknaden och att de finansiella problem som företaget befann sig i inte hade något med dess konkurrenskraft på marknaden att göra.
217. För det tredje bekräftas detta intryck av lydelsen av ett uttalande från sökandebolagets styrelse från den 17 september 2009 riktat till dess handelspartners, vilket kommissionen bifogat sin svarsinlaga. I detta uttalande anges att konkursansökan hade till syfte att skydda bolagets tillgångar i avsikt att fortsätta produktionen. Styrelsen förklarade att sökandebolaget kunde vidmakthålla sin ställning på marknaden vilket är ett tecken på ”vitalitet och intern styrka” och hänvisade till en intern revitaliseringsprocess för företaget som inte på något sätt påverkade dess ”produktionskapacitet och betalningsförmåga”.
218. För det fjärde är sökandebolagets argument i ansökan för att visa att en konkurs var oundviklig och att dess tillgångar skulle förlora allt värde inte övertygande. Sökandebolaget har i detta sammanhang först svarat på ett argument som kommissionen framfört i sitt svaromål och som innebär att sökandebolaget redan hade avsatt omkring 11 miljoner euro för betalning av böterna. Detta argument saknar emellertid betydelse, eftersom det inte avser en eventuell fortsättning av verksamheten efter konkursen utan frågan om huruvida konkurs var en oundviklig konsekvens av böterna.
219. Sökandebolagets argument i denna del avser även två andra frågor. Bolaget har dels besvarat kommissionens påståenden rörande ett eventuellt övertagande av tillgångarna av ett annat företag, dels kommissionens argument att sökandebolaget inte ansökt om företagsrekonstruktion.
220. Vad gäller den första av de två i föregående punkt nämnda frågorna har sökandebolaget påstått att det är ”svårt att bevisa att en händelse aldrig kommer att inträffa” men att det under alla omständigheter inte känner till något företag som var ”intresserat av ett övertagande av dess tillgångar (inklusive skulder)”. Detta svar har emellertid sin grund i ett felaktigt antagande. Försäljningen av tillgångarna i ett bolag som försatts i konkurs i syfte att verksamheten ska fortsätta, i likhet med vad som anges i punkt 189 ovan, innebär nämligen inte – i motsats till vad sökandebolaget anser – att förvärvaren även övertar bolagets skulder. Skulderna betalas med de medel som inkommit genom försäljningen. Det är sannolikt att det i detta fall endast rör sig om delvis betalning av skulderna, eftersom företaget annars inte skulle ha försatts i konkurs. Det är icke desto mindre så att i allmänhet leder en total försäljning av ett konkursbos samtliga tillgångar i syfte att fortsätta verksamheten till ett bättre resultat än en försäljning av tillgångarna var och en för sig, eftersom en total försäljning av samtliga tillgångar gör det möjligt att avyttra immateriella tillgångar som bolagets goodwill. En sådan försäljning gör det för övrigt möjligt för en köpare som vill utveckla en verksamhet i den berörda sektorn att undvika den möda, de kostnader och de svårigheter som är förenade med att bilda ett helt nytt företag.
221. Under dessa omständigheter är det rimligt att förvänta sig att sökandebolaget ska förklara varför det i förevarande fall var uteslutet att verksamheten skulle övertas av en annan enhet, särskilt som bolaget uppger att det var en respekterad konkurrent på marknaden. Sökandebolaget har emellertid endast påpekat att en fortsättning av dess verksamhet är beroende av ”borgenärskommitténs” yttrande och att denna hade ansett att ”det [var] lönsammare att sälja bolagets tillgångar än att fortsätta verksamheten …, [att] produktionsanläggningarna [skulle] stängas … och [att] det skulle var extremt betungande, på såväl det ekonomiska som det tekniska planet, att återuppta verksamheten” samt att det kunde ”förväntas att åtminstone en del av tillgångarna och produktionsanläggningarna skulle förbli osålda och därför förlora hela sitt aktuella värde”.
222. Sökandebolaget har härvidlag ingett en expertrapport i vilken det dras slutsatsen att dess verksamhet kunde avslutas inom 10 till 18 veckor utan risk för de anställdas säkerhet, men att de material som skulle finnas kvar i produktionsanläggningarna skulle ha en ”betydande påverkan” på miljön och att nedmonteringen av anläggningarna skulle behöva genomföras av specialiserade företag. Det var svårt att uppskatta tidsåtgång och kostnad för detta arbete.
223. Sökandebolagets argument, som de anges i de två föregående punkterna, är emellertid bristfälliga eller till och med motsägelsefulla. De argument som sökandebolaget har framfört liksom den expertrapport som ingetts ger intryck av att en försäljning av samtliga tillgångar i syfte att fortsätta verksamheten skulle vara den lämpligaste lösningen, även för fordringsägarna. Sökandebolaget har emellertid inte förklarat varför borgenärskommittén, detta till trots, kunde komma fram till att det skulle vara lönsammare att sälja tillgångarna och lägga ned produktionen.
224. Vad gäller företagsrekonstruktion ska det erinras om att kommissionen i sin svarsskrivelse tagit upp ett argument som redan åberopats under det interimistiska förfarandet. Det framgår likväl av beslutet i det ovan i punkt 5 nämnda målet Novácke chemické závody mot kommissionen (punkterna 25 och 49) att en företagsrekonstruktion måste inledas före konkursbeslutet. Härav följer att detta argument avser frågan huruvida konkurs hade kunnat undvikas och inte följderna av konkursen. Således är även detta argument utan betydelse (se även punkt 218 ovan). Sökandebolaget har under alla omständigheter, som svar på detta argument, endast gjort gällande att vissa av dess fordringsägare endast kunde godkänna en företagsrekonstruktion om den var förenlig med bestämmelserna om statligt stöd utan att ange varför så inte kunde vara fallet. Sökandebolaget har i övrigt upprepat vaga påståenden som inte stöds av någon bevisning, med innebörden att ”det inte var aktuellt” att en tredje part skulle förvärva aktierna i bolaget eller dess verksamhet.
225. Av det anförda följer att sökandebolaget inte visat att kommissionens avslag på dess begäran att i det angripna beslutet beakta att sökandebolaget saknade faktisk betalningsförmåga i den mening som avses i punkt 35 i riktlinjerna var felaktigt.
226. Sökandebolagets svar på en fråga som tribunalen ställde till parterna som en åtgärd för processledning och genom vilken de ombads att utveckla sina argument avseende förevarande grund, särskilt vad avser möjligheterna att sälja samtliga sökandebolagets tillgångar och fortsätta verksamheten, stärker denna slutsats.
227. Sökandebolaget har nämligen bekräftat att dess samtliga tillgångar såldes den 16 januari 2012, under konkursförfarandet och utan några skulder förutom de som uppkommit efter konkursbeslutet, för ett pris på 2,2 miljoner euro som enligt sökandebolaget var försumbart. Enligt sökandebolaget utgjorde detta pris endast en bråkdel av de böter som bolaget ålagts, vilket bekräftar att dess tillgångar förlorat allt värde.
228. Oberoende av huruvida sökandebolagets samtliga tillgångar hade kunnat försäljas till ett pris som var högre än det pris som faktiskt erhölls ska det med avseende på detta pris konstateras att det under alla omständigheter inte varit fråga om att företagets tillgångar förlorat allt sitt värde. Sökandebolaget har nämligen, i stället för att visa att en försäljning av samtliga tillgångar och en fortsättning av verksamheten var osannolik eller omöjlig, bekräftat att en sådan försäljning faktiskt ägt rum.
229. Kommissionen gjorde följaktligen en riktig bedömning när den fann att villkoren för en eventuell tillämpning av punkt 35 i riktlinjerna inte var uppfyllda i sökandebolagets fall. Tribunalen finner under alla omständigheter, med utövande av sin obegränsade behörighet, att de argument som sökandebolaget framfört inom ramen för förevarande grund inte motiverar upphävande eller nedsättning av böterna, utan utgör i stället en motivering för att de ska bibehållas. Talan kan följaktligen inte vinna bifall såvitt avser den andra grunden.
Den tredje grunden: Åsidosättande av artikel 3.1 g EG
230. Sökandebolaget har med sin tredje grund gjort gällande att det angripna beslutet, genom att bolaget däri åläggs orimligt höga böter, kan leda till att konkurrensen på marknaden för kalciumkarbid snedvrids eller sätts ur spel och därmed innebära ett åsidosättande av artikel 3.1 g EG. Sökandebolaget har med stöd av domstolens dom av den 21 februari 1973 i mål 6/72, Europemballage och Continental Can mot kommissionen (REG 1973, s. 215; svensk specialutgåva, volym 2, s. 89), punkterna 23 och 24, hävdat att det följer av nämnda bestämmelse att en tillämpning av konkurrensrättsliga bestämmelser som leder till att konkurrensen snedvrids eller sätts ur spel, även om en sådan tillämpning inte är föremål för direkta unionsrättsliga påföljder, likväl är förbjuden. Sökandebolaget anser att denna bestämmelse är bindande, inte bara för företagen utan även för unionsinstitutionerna, och att en sådan institution som vidtar en åtgärd som snedvrider eller sätter konkurrensen ur spel följaktligen åsidosätter nämnda bestämmelse även om den inte åsidosätter någon annan unionsrättslig regel.
231. Sökandebolaget har inom ramen för denna grund upprepat det påstående som redan anförts i samband med den andra grunden och enligt vilket de böter som ålagts bolaget lett till att bolaget förklarats i konkurs och försvunnit från den aktuella marknaden. Sökandebolaget har åberopat faktiska uppgifter från det angripna beslutet och Herfindahl-Hirschmanindexet som används av konkurrensmyndigheterna, däribland kommissionen, för att utvärdera hur hög koncentrationen är på en viss marknad, och hävdat att i det aktuella fallet rådde redan en stark koncentration på marknaderna för kalciumkarbidpulver och kalciumkarbidgranulat. Detta bolag har således gjort gällande att, eftersom det är fråga om en av de viktigaste konkurrenterna på dessa marknader skulle, om bolaget sattes ur spel, detta få till följd en än starkare sannolikhet för att de övriga konkurrenterna samordnar sin verksamhet, trots de böter som de ålagts. Sökandebolagets marknadsandelar skulle troligen delas upp bland de övriga deltagarna i kartellen, vilket skulle leda till att koncentrationen ökades och slutligen att konkurrensen sattes ur spel på dessa marknader.
232. Sökandebolaget har särskilt åberopat möjligheten att dess andelar av de aktuella marknaderna skulle övertas av Akzo Nobel och hävdat att enligt Herfindahl-Hirschmanindexet skulle detta innebära en mycket betydande ökning. Detta exempel visar enligt sökandebolaget de ”absurda och orättvisa” resultat som en ”mekanisk och inkompetent tillämpning av konkurrensreglerna” kunde leda till. Akzo Nobel, en ”ekonomisk jätte” som hade betydande marknadsandelar på de aktuella marknaderna, som redan bötfällts för sitt deltagande i andra konkurrensbegränsande samarbeten och som varit en aktiv medlem i den omtvistade kartellen skulle således i slutänden dra fördel av det angripna beslutet, då detta bolag inte bara fått bötesimmunitet utan även skulle överta sökandebolagets kunder. Enligt sökandebolaget skulle ett sådant resultat inte endast strida mot syftet med konkurrensrätten utan även mot de grundläggande principerna om skälighet.
233. Sökandebolaget kan inte vinna framgång med dessa argument.
234. För det första kan argumentet avseende åsidosättande av artikel 3.1 g EG inte godtas.
235. Som domstolen har slagit fast i det ovan i punkt 230 nämnda målet Europemballage och Continental Can mot kommissionen (punkterna 23 och 24) vilket åberopats av sökandebolaget, rör denna bestämmelse ett mål som finns i flera av EG-fördragets bestämmelser och som ska vara ledande vid tolkningen härav. Då det genom artikel 3.1 g EG upprättas en ordning, som säkerställer att konkurrensen inom den gemensamma marknaden inte snedvrids, förutsätts med desto större rätt att konkurrensen inte får sättas ur spel. Detta krav är så väsentligt att många bestämmelser i fördraget inte skulle ha något syfte, om det saknades. De konkurrensbegränsningar som enligt fördraget är tillåtna under vissa förutsättningar, därför att de olika målen måste samordnas, får inte vara mer begränsande än vad som följer av dessa krav, eftersom den försvagade konkurrensen då riskerar att motverka den gemensamma marknadens syften.
236. Dessa överväganden är visserligen korrekta som sådana, men de saknar likväl betydelse vad gäller åläggande av böter gällande ett företag som har överträtt konkurrensreglerna genom att delta i ett avtal eller ett samordnat förfarande som har till syfte eller resultat att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen i den mening som avses i artikel 81.1 EG. Sökandebolaget har nämligen i sina argument helt bortsett från att konkurrensen på de aktuella marknaderna, till följd av den i det angripna beslutet bötfällda kartellen, snedvreds eller till och med helt sattes ur spel. Syftet med det angripna beslutet var just att åtgärda detta förhållande, bland annat genom att ålägga lämpliga böter.
237. Det ska erinras om att kommissionens åläggande av böter när den konstaterat en överträdelse av konkurrensreglerna utgör en åtgärd som har till syfte att uppnå målet med artikel 3.1 g EG och kan uppenbarligen inte utgöra ett åsidosättande av nämnda bestämmelse. Med hänsyn till att kommissionen i sitt agerande ska vägledas av respekt för proportionalitetsprincipen (se punkterna 44 och 46 ovan), följer likväl att den ska undvika orimligt hårda påföljder som inte är nödvändiga för att uppnå det eftersträvade målet. Det är emellertid endast vid ett eventuellt åsidosättande av proportionalitetsprincipen som sökandebolagets argument inom ramen för förevarande grund behöver undersökas.
238. Vad gäller kommissionens undersökning i detta avseende ska det erinras om att enligt ovan i punkt 186 nämnd fast rättspraxis är kommissionen inte skyldig att beakta att ett företag har ett ekonomiskt underskott då den fastställer bötesbeloppet, men den är likväl inte förhindrad att göra det (domen i det ovan i punkt 58 nämnda målet Carbone-Lorraine mot kommissionen, punkt 314). Det förhållandet att kommissionen ska iaktta proportionalitetsprincipen kan nämligen utgöra ett hinder för åläggande av böter som går utöver vad som kan utgöra en lämplig påföljd för den konstaterade överträdelsen och riskera det berörda företagets existens. Detta gäller i än högre grad, eftersom det nödvändigtvis ger en skadlig effekt på konkurrensen om ett företag försvinner från marknaden i fråga.
239. Det finns emellertid ingenting i sökandebolagets argument som kan leda till slutsatsen att de böter som ålagts bolaget omfattas av det fall som anges i föregående punkt och att fastställandet av böternas belopp följaktligen skulle strida mot proportionalitetsprincipen.
240. Sökandebolagets argument vilar på förutsättningen att åläggandet av böterna skulle leda till att bolaget skulle försvinna från de aktuella marknaderna. Denna förutsättning har av skäl som angetts vid prövningen av den andra grunden visat sig vara felaktig (se punkterna 215–228 ovan).
241. Vidare, även om det skulle antas att sökandebolaget skulle försvinna från de aktuella marknaderna, finns det inget i dess argument som tyder på att konkurrensen i så fall skulle sättas ur spel eller minskas betydligt.
242. Det framgår av skäl 44 i det angripna beslutet, vilket inte bestritts av sökandebolaget, att kalciumkarbid är explosivt och därför förhållandevis svårt att transportera. Det förhållandet att en producent måste ha flera produktionsanläggningar spridda över det aktuella området för att kunna nå marknadsdominans medför en ytterligare svårighet vad gäller att uppnå en dominerande ställning eller monopol.
243. Sökandebolaget har vidare, till stöd för sin ståndpunkt att om detta bolag skulle försvinna från marknaden så skulle detta leda till en begränsning av konkurrensen eller till och med att den slås ut, åberopat den omständigheten att dess kunder eventuellt skulle övertas av Akzo Nobel. Sökandebolaget har emellertid inte förklarat varför det skulle vara sannolikt att dess kunder skulle tas över av Akzo Nobel och inte av en annan aktör på samma marknader.
244. Det framgår dessutom av tabellen i skäl 46 i det angripna beslutet att Akzo Nobel hade mellan 20 och 25 procent av marknaden för kalciumkarbidpulver och mellan 5 och 10 procent av marknaden för kalciumkarbidgranulat. Följaktligen skulle Akzo Nobel även vid ett övertagande av sökandebolagets kunder inte få monopol på dessa två marknader. Det ska vidare erinras om att enligt fotnot 80, till vilken skäl 44 i det angripna beslutet hänvisar, var Akzo Nobel inte den huvudsakliga leverantören på den ”kontinentaleuropeiska marknaden”, vilket var den marknad där sökandebolaget verkade. En stor del av Akzo Nobels marknadsandel förefaller bero på att det var den enda producenten i de ”nordiska länderna”. Dessa omständigheter, vilka inte bestritts av sökandebolaget, talar mot antagandet att dess kunder skulle övertas av Akzo Nobel om det förstnämnda bolaget skulle försvinna från dessa marknader, liksom mot att Akzo Nobel skulle få en dominerande ställning på dessa marknader om det fick överta sökandebolagets kunder.
245. Av det anförda följer att talan inte kan vinna bifall såvitt avser den tredje grunden. Tribunalen finner dessutom, med utövande av sin obegränsade behörighet vad avser beloppet av de böter som sökandebolaget ålagts, att detta belopp under alla omständigheter är skäligt med hänsyn till de aktuella omständigheterna vad gäller överträdelsens allvar och varaktighet som de konstaterats av kommissionen samt till sökandebolagets ekonomiska styrka. Talan ska följaktligen ogillas i sin helhet.
Rättegångskostnader
246. Enligt artikel 87.2 första stycket i rättegångsreglerna ska tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om detta har yrkats. Enligt 87.4 första stycket ska de medlemsstater som intervenerat i målet bära sina rättegångskostnader.
247. Kommissionen har yrkat att sökandebolaget ska förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna. Eftersom sökandebolaget har tappat målet, ska kommissionens yrkande bifallas. Republiken Slovakien ska bära sina rättegångskostnader.
Domslut
Mot denna bakgrund beslutar
TRIBUNALEN (tredje avdelningen)
följande:
1) Talan ogillas.
2) Novácke chemické závody a.s. ska bära sina rättegångskostnader samt ersätta Europeiska kommissionens rättegångskostnader.
3) Republiken Slovakien ska bära sina rättegångskostnader.