CELEX: 62008TJ0587
Concurrence
Ententes
Marché de la banane
Décision constatant une infraction à l’article 81 CE
Système d’échange d’informations
Notion de pratique concertée ayant un objet anticoncurrentiel
Lien de causalité entre la concertation et le comportement des entreprises sur le marché
Infraction unique
Imputation de l’infraction
Droits de la défense
Amendes
Gravité de l’infraction
Coopération
Circonstances atténuantes

Faits à l’origine du litige
Le groupe Fresh Del Monte Produce (ci-après le «groupe Del Monte») est l’un des plus grands producteurs, négociants et distributeurs verticalement intégrés de fruits et de légumes frais et fraîchement coupés du monde, ainsi qu’un des principaux producteurs et distributeurs de fruits et de légumes préparés, de jus, de boissons, de snacks et de desserts d’Europe, des États-Unis, du Moyen-Orient et d’Afrique. Il commercialise ses produits, notamment les bananes, dans le monde entier sous la marque Del Monte.
Fresh Del Monte Produce, Inc. (ci-après «Del Monte» ou la «requérante») est la société de participation financière et faîtière du groupe Del Monte. Ce dernier est actif dans la commercialisation des bananes en Europe par le biais de nombreuses filiales détenues en pleine propriété, notamment Del Monte Fresh Produce International Inc. (ci-après «DMFPI»), Del Monte (Germany) GmbH et Del Monte (Holland) BV.
Internationale Fruchtimport Gesellschaft Weichert GmbH & Co. KG (ci-après «Weichert» ou «Interfrucht» ou l’«intervenante») était, à l’époque des faits, une société en commandite de droit allemand, principalement impliquée dans la commercialisation de bananes, d’ananas et d’autres fruits exotiques en Europe du Nord. Du 24 juin 1994 au 31 décembre 2002, Del Monte détenait, indirectement, une participation de 80 % dans Weichert, en l’occurrence par le biais de sa filiale en pleine propriété Westeuropa-Amerika-Linie GmbH (ci-après «WAL»), achetée en 1994 par l’intermédiaire de sa filiale Global Reefer Carriers Ltd. Weichert était le distributeur exclusif pour l’Europe du Nord, jusqu’au 31 décembre 2002, des bananes de marque Del Monte.
Le 8 avril 2005, Chiquita Brands International Inc. (ci-après «Chiquita») a déposé une demande d’immunité au titre de la communication de la Commission sur l’immunité d’amendes et la réduction de leur montant dans les affaires portant sur des ententes (
JO 2002, C 45, p. 3
, ci-après la «communication sur la coopération»).
Le 3 mai 2005, après la production par Chiquita de nouvelles déclarations et de documents supplémentaires, la Commission des Communautés européennes lui a accordé une immunité conditionnelle d’amende en application du paragraphe 8, sous a), de la communication sur la coopération.
Après avoir procédé les 2 et 3 juin 2005, en application de l’article 20, paragraphe 4, du règlement (CE) n
o
1/2003 du Conseil, du 16 décembre 2002, relatif à la mise en œuvre des règles de concurrence prévues aux articles 81 [CE] et 82 [CE] (
JO 2003, L 1, p. 1
), à des inspections dans les locaux de différentes entreprises et envoyé des demandes de renseignements au titre de l’article 18, paragraphe 2, du règlement n
o
1/2003, la Commission a adressé, le 20 juillet 2007, à Chiquita, Chiquita International Ltd, Chiquita International Services Group NV, Chiquita Banana Company BV, Dole Food Company, Inc (ci-après «Dole») et Dole Fresh Fruit Europe OHG, Del Monte, DMFPI, Del Monte (Germany), Del Monte (Holland), Fyffes plc (ci-après «Fyffes»), Fyffes International, Fyffes Group Limited, Fyffes BV, FSL Holdings NV, Firma Leon Van Parys NV (ci-après «Van Parys») et Weichert, une communication des griefs.
Les entreprises mentionnées au point 6 ci-dessus ont obtenu un accès au dossier d’enquête de la Commission sous la forme d’une copie sur DVD, à l’exception des enregistrements et des transcriptions des déclarations d’entreprise faites oralement par le demandeur d’immunité et des documents s’y rapportant, lesquels ont été rendus accessibles dans les locaux de la Commission.
À la suite de l’audition des entreprises concernées qui a eu lieu du 4 au 6 février 2008, Weichert a transmis à la Commission, le 28 février 2008, une lettre contenant des commentaires et des annexes.
Le 15 octobre 2008, la Commission a adopté la décision C (2008) 5955 final, relative à une procédure d’application de l’article 81 [CE] (affaire COMP/39188 ‐ Bananes) (ci-après la «décision attaquée»), laquelle a été notifiée à Del Monte le 22 octobre 2008.
Décision attaquée
La Commission indique que les entreprises destinataires de la décision attaquée ont participé à une pratique concertée consistant à coordonner leurs prix de référence des bananes commercialisées en Europe du Nord, à savoir en Autriche, en Belgique, au Danemark, en Finlande, en Allemagne, au Luxembourg, aux Pays-Bas ainsi qu’en Suède, et ce du 1
er
janvier 2000 au 31 décembre 2002 (1
er
décembre 2002 pour Chiquita) (considérants 1 à 3 de la décision attaquée).
À l’époque des faits, l’importation des bananes dans la Communauté européenne était régie par le règlement (CEE) n
o
404/93 du Conseil, du 13 février 1993, portant organisation commune des marchés dans le secteur de la banane (
JO L 47, p. 1
), lequel prévoyait un régime basé sur des contingents d’importation et des tarifs. La Commission relève que, si les contingents d’importation de bananes étaient fixés annuellement et alloués sur une base trimestrielle avec une certaine flexibilité limitée entre les trimestres d’une année civile, les expéditions de bananes vers les ports d’Europe du Nord et les quantités commercialisées dans cette région étaient déterminées, chaque semaine, par les décisions de production, d’expédition et de commercialisation prises par les producteurs, les importateurs et les négociants (considérants 36, 131, 135 et 137 de la décision attaquée).
L’activité bananière distinguait trois niveaux de marque de banane appelés «tiers» : les bananes de marque Chiquita de premier choix, les bananes du deuxième niveau (de marques Dole et Del Monte) et les bananes de troisième choix (également appelées «tierces»), qui incluaient plusieurs autres marques de bananes). Cette division en fonction des marques se reflétait dans la tarification de la banane (considérant 32 de la décision attaquée).
Au cours de la période concernée, le secteur de la banane en Europe du Nord était organisé en cycles hebdomadaires. Le transport par bateau de bananes des ports d’Amérique latine vers l’Europe durait deux semaines environ. Les arrivages de bananes aux ports nord-européens étaient généralement hebdomadaires et s’effectuaient conformément à un calendrier d’expédition régulier (considérant 33 de la décision attaquée).
Les bananes étaient expédiées vertes et arrivaient vertes aux ports. Elles étaient ensuite soit livrées directement aux acheteurs (bananes vertes), soit mises à maturation, puis livrées une semaine plus tard environ (bananes jaunes). La maturation pouvait soit être exécutée par l’importateur ou en son nom, soit être organisée par l’acheteur. Les clients des importateurs étaient généralement des mûrisseurs ou des chaînes de détail (considérant 34 de la décision attaquée).
Chiquita, Dole et Weichert établissaient leur prix de référence pour leur marque chaque semaine, en l’occurrence le jeudi matin, et l’annonçaient à leurs clients. L’expression «prix de référence» correspondait généralement aux prix de référence pour les bananes vertes, les prix de référence pour les bananes jaunes se composant normalement de l’offre verte majorée d’une redevance de maturation (considérant 104 de la décision attaquée).
Les prix payés par les détaillants et les distributeurs pour les bananes (appelés «prix réels» ou «prix de transaction») pouvaient résulter soit de négociations ayant lieu sur une base hebdomadaire, en l’occurrence le jeudi après-midi et le vendredi (ou plus tard dans la semaine en cours ou au début de la semaine suivante), soit de la mise en œuvre de contrats de fourniture avec des formules de tarification préétablies mentionnant un prix fixe ou liant le prix à un prix de référence du vendeur ou d’un concurrent, ou un autre prix de référence tel que le «prix Aldi». La Commission précise que la chaîne de détail Aldi recevait chaque jeudi, entre 11 heures et 11 h 30, des offres de ses fournisseurs et formulait ensuite une contre-proposition, le «prix Aldi», celui payé aux fournisseurs, étant fixé vers 14 heures en général. À compter du second semestre de l’année 2002, le «prix Aldi» a commencé à être de plus en plus utilisé en tant qu’indicateur de calcul du prix de la banane pour un certain nombre d’autres transactions, notamment celles concernant les bananes de marque (considérants 34 et 104 de la décision attaquée).
La Commission explique que les entreprises concernées se sont engagées dans des communications bilatérales de prétarification au cours desquelles elles discutaient des facteurs de tarification de la banane, c’est-à-dire des facteurs se rapportant aux prix de référence pour la semaine à venir, ou ont débattu ou révélé les tendances suivies par les prix ou donné des indications sur les prix de référence pour la semaine à venir. Ces communications ont eu lieu avant que les parties n’établissent leur prix de référence, généralement le mercredi, et se rapportaient toutes aux futurs prix de référence (considérants 51 et suivants de la décision attaquée).
Dole a, ainsi, communiqué de manière bilatérale tant avec Chiquita qu’avec Weichert. Chiquita avait connaissance des communications de prétarification ou du moins s’attendait à l’existence de telles communications entre Dole et Weichert (considérant 57 de la décision attaquée).
Ces communications bilatérales de prétarification visaient à réduire l’incertitude liée au comportement des parties en ce qui concerne les prix de référence qu’elles devaient établir dans la matinée du jeudi (considérant 54 de la décision attaquée).
La Commission indique que, après l’établissement de leurs prix de référence le jeudi matin, les entreprises concernées se sont échangées leurs prix de référence de manière bilatérale. Cet échange postérieur leur a permis de contrôler les décisions de tarification individuelles au vu des communications de prétarification intervenues auparavant et a renforcé leurs liens de coopération (considérants 198 à 208, 227, 247, 273 et suivants de la décision attaquée).
Selon la Commission, les prix de référence servaient, à tout le moins, de signaux, de tendances et/ou d’indications pour le marché en ce qui concerne l’évolution envisagée du prix des bananes et ils étaient importants pour le commerce de la banane et les prix obtenus. En outre, dans certaines transactions, le prix était directement lié aux prix de référence en application de formules basées sur les prix de référence (considérant 115 de la décision attaquée).
La Commission considère que les entreprises concernées, qui ont participé à la concertation et qui sont demeurées actives dans le commerce des bananes, ont dû nécessairement prendre en compte les informations reçues des concurrents lors de la définition de leur comportement sur le marché, Chiquita et Dole l’ayant même expressément admis (considérants 228 et 229 de la décision attaquée).
La Commission conclut que les communications de prétarification, qui ont eu lieu entre Dole et Chiquita et entre Dole et Weichert, étaient susceptibles d’influer sur les prix pratiqués par les opérateurs et étaient relatives à la fixation des prix et qu’elles ont donné lieu à une pratique concertée ayant pour objet de restreindre la concurrence au sens de l’article 81 CE (considérants 54 et 271 de la décision attaquée).
La Commission estime que tous les accords collusoires décrits dans la décision attaquée constituent une infraction unique et continue ayant pour objet de restreindre la concurrence au sein de la Communauté au sens de l’article 81 CE. Chiquita et Dole ont été tenus pour responsables de l’infraction unique et continue, dans sa globalité, tandis que Weichert n’a été tenue pour responsable que de la partie de l’infraction à laquelle elle a participé, à savoir la partie de l’infraction qui concerne les accords collusoires avec Dole (considérant 258 de la décision attaquée).
Compte tenu du fait que le marché de la banane en Europe du Nord se caractérisait par un volume commercial substantiel entre les États membres et que les accords collusoires couvraient une partie importante de la Communauté, la Commission considère que lesdits accords ont eu une incidence appréciable sur les échanges entre les États membres (considérants 333 et suivants de la décision attaquée).
La Commission indique qu’aucune exemption au titre de l’article 81, paragraphe 3, CE ne pouvait être accordée en l’absence de toute notification d’accords ou de pratique par les entreprises, condition préalable à l’application de l’article précité au titre de l’article 4, paragraphe 1, du règlement n
o
17 du Conseil, du 6 février 1962, premier règlement d’application des articles [81 CE] et [82 CE] du traité (
JO 1962, 13, p. 204
), et même d’éléments permettant de considérer que les conditions du bénéfice d’une exemption étaient réunies en l’espèce (considérants 339 et suivants de la décision attaquée).
La Commission précise que le règlement n
o
26 du Conseil, du 4 avril 1962, portant application de certaines règles de concurrence à la production et au commerce de produits agricoles (
JO 1962, 30, p. 993
), en vigueur à l’époque des faits et qui disposait que l’article 81 CE s’appliquait à tous les accords, décisions et pratiques liés à la production ou au commerce de différents produits incluant les fruits, prévoyait, en son article 2, des exceptions à l’application de l’article 81 CE. Les conditions d’application de ces exceptions n’étant pas réunies en l’espèce, la Commission conclut que la pratique concertée décrite dans la décision attaquée ne pouvait être exemptée au titre de l’article 2 du règlement n
o
26 (considérants 344 et suivants de la décision attaquée).
Ayant constaté que Del Monte avait, conjointement avec les associés commandités de Weichert, la possibilité d’exercer une influence déterminante sur la façon dont Weichert gérait ses affaires et avait exercé de fait une telle influence au cours de la période infractionnelle, la Commission considère que Del Monte et Weichert constituent une unité économique, cette dernière entreprise n’ayant pas déterminé sa propre attitude sur le marché de manière indépendante. En conséquence, Del Monte et Weichert ont été déclarées «conjointement et solidairement» responsables de l’infraction à l’article 81 CE retenue dans la décision attaquée (considérants 384, 432 à 434 de la décision attaquée).
S’agissant du calcul du montant des amendes, la Commission a fait application, dans la décision attaquée, des dispositions des lignes directrices pour le calcul des amendes infligées en application de l’article 23, paragraphe 2, sous a), du règlement n
o
1/2003 (
JO 2006, C 210, p. 2
, ci-après les «lignes directrices») et de la communication sur la coopération.
La Commission a déterminé un montant de base de l’amende à infliger, lequel correspond à un montant compris entre 0 et 30 % des ventes concernées de l’entreprise en fonction du degré de gravité de l’infraction, multiplié par le nombre d’années de la participation de l’entreprise à l’infraction, et d’un montant additionnel compris entre 15 et 25 % de la valeur des ventes en vue de dissuader les entreprises de s’engager dans des comportements illicites (considérant 448 de la décision attaquée).
Ces calculs ont abouti à un montant de base de l’amende à infliger de :
—
208000000 euros pour Chiquita ;
—
114000000 euros pour Dole ;
—
49000000 euros pour Del Monte et Weichert.
Le montant de base de l’amende à infliger a été réduit de 60 % pour tous les destinataires de la décision attaquée, compte tenu du régime réglementaire particulier du secteur de la banane et au motif que la coordination portait sur les prix de référence (considérant 467 de la décision attaquée). Une réduction de 10 % a été accordée à Weichert, qui n’était pas informée des communications de prétarification entre Dole et Chiquita (considérant 476 de la décision attaquée).
Après ajustement, les montants de base s’établissaient comme suit :
—
83200000 euros pour Chiquita ;
—
45600000 euros pour Dole ;
—
14700000 euros pour Del Monte et Weichert.
Chiquita a bénéficié de l’immunité d’amendes en vertu de la communication sur la coopération (considérants 483 à 488 de la décision attaquée). Aucun autre ajustement n’a eu lieu pour Dole ni pour Del Monte et Weichert, le montant final de l’amende les concernant correspondant aux montants de base des amendes à infliger visés au point 33 ci-dessus.
La décision attaquée comprend, notamment, les dispositions suivantes :
« Article premier
Les entreprises suivantes ont enfreint les dispositions de l’article 81, [CE] en participant à une pratique concertée consistant à coordonner les prix de référence pour les bananes :
—
[Chiquita], du 1
er
janvier 2000 au 1
er
décembre 2002 ;
—
Chiquita International Ltd, du 1
er
janvier 2000 au 1
er
décembre 2002 ;
—
Chiquita International Services Group N.V., du 1
er
janvier 2000 au 1
er
décembre 2002 ;
—
Chiquita Banana Company B.V., du 1
er
janvier 2000 au 1
er
décembre 2002 ;
—
[Dole], du 1
er
janvier 2000 au 31 décembre 2002 ;
—
Dole Fresh Fruit Europe OHG, du 1
er
janvier 2000 au 31 décembre 2002 ;
—
[Weichert], du 1
er
janvier 2000 au 31 décembre 2002 ;
—
[Del Monte], du 1
er
janvier 2000 au 31 décembre 2002.
L’infraction couvrait les États membres suivants : Autriche, Belgique, Danemark, Finlande, Allemagne, Luxembourg, Pays-Bas et Suède.
Article 2
Pour l’infraction à laquelle il est fait référence à l’article 1
er
, les amendes suivantes sont infligées :
—
[Chiquita], Chiquita International Ltd, Chiquita International Services Group N.V. et Chiquita Banana Company B.V., conjointement et solidairement : 0 euro ;
—
[Dole] et Dole Fresh Fruit Europe OHG, conjointement et solidairement : 45600000 euros ;
—
[Weichert] et [Del Monte] conjointement et solidairement : 14700000 euros ;
[...]»
Procédure et conclusions des parties
Par requête déposée au greffe du Tribunal le 31 décembre 2008, la requérante a introduit le présent recours.
Par acte déposé au greffe du Tribunal le 9 avril 2009, Weichert a demandé à intervenir dans la présente procédure au soutien des conclusions de la requérante.
La requérante et la Commission ont présenté leurs observations écrites relatives à cette demande d’intervention par actes déposés au greffe du Tribunal respectivement les 18 et 28 mai 2009.
Par acte déposé au greffe du Tribunal le 28 mai 2009, la Commission a demandé le traitement confidentiel à l’égard de Weichert de certains éléments contenus dans le mémoire en défense et ses annexes.
Par acte déposé au greffe du Tribunal le 29 mai 2009, la requérante a demandé le traitement confidentiel à l’égard de Weichert de certains éléments contenus dans la requête et ses annexes.
Par ordonnance du 17 février 2010, le Tribunal a fait droit à la demande d’intervention de Weichert et a ordonné que lui soit communiquée une copie de toutes les pièces de procédure, dans une version non confidentielle.
L’intervenante a déposé un mémoire en intervention et les autres parties leurs observations sur celui-ci dans les délais impartis.
Sur rapport du juge rapporteur, le Tribunal (huitième chambre) a décidé d’ouvrir la procédure orale et, dans le cadre des mesures d’organisation de la procédure prévues à l’article 64 du règlement de procédure du Tribunal, a posé une question à la partie requérante et à la Commission, en les invitant à y répondre par écrit.
Del Monte, Weichert et la Commission ont déposé leurs observations écrites, en réponse à la question du Tribunal, le 4 janvier 2012 pour la première et le 6 janvier 2012 pour les deux dernières.
Les parties ont été entendues en leurs plaidoiries et en leurs réponses aux questions posées par le Tribunal à l’audience du 1
er
février 2012.
La requérante, soutenue par l’intervenante, conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
—
annuler les articles 1
er
, 2, 3 et 4 de la décision attaquée dans la mesure où ceux-ci la concerne ;
—
à titre subsidiaire, réduire considérablement l’amende infligée en vertu de l’article 2, sous c), de la décision attaquée ;
—
condamner la Commission aux dépens.
La Commission conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
—
rejeter le recours ;
—
condamner la requérante aux dépens.
Sur les conclusions visant à l’annulation de la décision attaquée
La requérante a, dans ses écritures, soulevé six moyens d’annulation de la décision attaquée, tirés, premièrement, d’une violation de l’article 81 CE et de l’article 23, paragraphe 2, sous a), du règlement n
o
1/2003, en raison de la responsabilité solidaire avec Weichert retenue par la Commission, deuxièmement, d’une violation de l’article 253 CE, du fait que la Commission n’a pas expliqué comment elle pouvait détenir, et exercer effectivement, une influence déterminante sur Weichert, troisièmement, d’une violation des droits de la défense, en raison du refus de la Commission de divulguer des preuves pertinentes, quatrièmement, d’une violation de l’article 81 CE, du fait de la conclusion, erronée, quant à l’existence d’une pratique concertée ayant un objet anticoncurrentiel, cinquièmement, d’une violation du droit d’être entendue et, sixièmement, d’une violation de l’article 81 CE, de l’article 7 du règlement n
o
1/2003 et de l’article 253 CE, en raison du caractère erroné du dispositif de la décision attaquée.
Le Tribunal estime que l’ensemble de ces moyens doivent être regardés comme étant tirés, d’une part, d’une violation des articles 81 CE et 253 CE et, d’autre part, d’une violation des droits de la défense.
1.
Sur le moyen tiré de la violation des articles 81 CE et 253 CE
Sur l’imputation de l’infraction à Del Monte
Considérations liminaires
S’agissant de la responsabilité solidaire d’une société mère pour le comportement de sa filiale, il convient de rappeler que la circonstance qu’une filiale a une personnalité juridique distincte ne suffit pas à écarter la possibilité que son comportement soit imputé à la société mère (arrêt de la Cour du 14 juillet 1972, Imperial Chemical Industries/Commission,
48/69, Rec. p. 619
, point 132).
En effet, le droit de la concurrence de l’Union européenne vise les activités des entreprises et la notion d’entreprise comprend toute entité exerçant une activité économique, indépendamment du statut juridique de cette entité et de son mode de financement (arrêts de la Cour du 10 septembre 2009, Akzo Nobel e.a./Commission,
C-97/08 P, Rec. p. I-8237
, points 54 et 55, et du 29 septembre 2011, Elf Aquitaine/Commission,
C-521/09 P, Rec. p. I-8947
, point 53).
Le juge de l’Union européenne a également précisé que la notion d’entreprise, placée dans ce contexte, doit être comprise comme désignant une unité économique même si, du point de vue juridique, cette unité économique, est constituée de plusieurs personnes physiques ou morales (arrêts de la Cour du 14 décembre 2006, Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio,
C-217/05, Rec. p. I-11987
, point 40, et Elf Aquitaine/Commission, point 51 supra, point 53). Il a ainsi souligné que, aux fins de l’application des règles de la concurrence, la séparation formelle entre deux sociétés, résultant de leur personnalité juridique distincte, n’est pas déterminante, ce qui s’impose étant l’unité ou non de leurs comportements sur le marché. Il peut donc s’avérer nécessaire de déterminer si deux sociétés ayant des personnalités juridiques distinctes forment ou relèvent d’une seule et même entreprise ou entité économique qui déploie un comportement unique sur le marché (arrêt Imperial Chemical Industries/Commission, point 50 supra, point 140, et arrêt du Tribunal du 15 septembre 2005, DaimlerChrysler/Commission,
T-325/01, Rec. p. II-3319
, point 85).
Lorsqu’une telle entité économique enfreint les règles de la concurrence, il lui incombe, selon le principe de la responsabilité personnelle, de répondre de cette infraction (voir arrêts Akzo Nobel e.a./Commission, point 51 supra, point 56, et Elf Aquitaine/Commission, point 51 supra, point 53, et la jurisprudence citée).
Ainsi, le comportement d’une filiale peut être imputé à la société mère notamment lorsque, bien qu’ayant une personnalité juridique distincte, cette filiale ne détermine pas de façon autonome son comportement sur le marché, mais applique pour l’essentiel les instructions qui lui sont données par la société mère, eu égard en particulier aux liens économiques, organisationnels et juridiques qui unissent ces deux entités juridiques (arrêts de la Cour du 16 novembre 2000, Metsä-Serla e.a./Commission,
C-294/98 P, Rec. p. I-10065
, point 27 ; du 28 juin 2005, Dansk Rørindustri e.a./Commission,
C-189/02 P, C-202/02 P, C-205/02 P à C-208/02 P et C-213/02 P, Rec. p. I-5425
, point 117, et Elf Aquitaine/Commission, point 51 supra, point 54).
En effet, dans une telle situation, la société mère et sa filiale font partie d’une même unité économique et, partant, forment une seule entreprise, au sens de la jurisprudence mentionnée ci-dessus. Ce n’est donc pas une relation d’instigation relative à l’infraction entre la société mère et sa filiale ni, à plus forte raison, une implication de la première dans ladite infraction, mais le fait qu’elles constituent une seule entreprise au sens de l’article 81 CE qui permet à la Commission d’adresser une décision imposant des amendes à la société mère (arrêts Akzo Nobel e.a./Commission, point 51 supra, point 59, et Elf Aquitaine/Commission, point 51 supra, point 55).
À cet égard, il y a lieu de préciser que la Commission ne saurait se contenter de constater qu’une entreprise peut exercer une influence déterminante sur une autre entreprise, sans qu’il soit besoin de vérifier si cette influence a effectivement été exercée. Au contraire, il incombe, en principe, à la Commission de démontrer une telle influence déterminante sur la base d’un ensemble d’éléments factuels, dont, en particulier, l’éventuel pouvoir de direction de l’une de ces entreprises à l’égard de l’autre (voir, en ce sens, arrêts de la Cour du 2 octobre 2003, Aristrain/Commission,
C-196/99 P, Rec. p. I-11005
, points 96 à 99 ; Dansk Rørindustri e.a./Commission, point 54 supra, points 118 à 122, et du Tribunal du 27 septembre 2006, Avebe/Commission,
T-314/01, Rec. p. II-3085
, point 136).
Dans le cas particulier où une société mère détient 100 % du capital de sa filiale ayant commis une infraction aux règles de la concurrence de l’Union, d’une part, cette société mère peut exercer une influence déterminante sur le comportement de cette filiale et, d’autre part, il existe une présomption réfragable selon laquelle ladite société mère exerce effectivement une influence déterminante sur le comportement de sa filiale (arrêt Akzo Nobel e.a./Commission, point 51 supra, point 60, et arrêt Elf Aquitaine/Commission, point 51 supra, point 56).
Dans ces conditions, il suffit que la Commission prouve que la totalité du capital d’une filiale est détenue par sa société mère pour présumer que cette dernière exerce une influence déterminante sur la politique commerciale de cette filiale. La Commission sera en mesure, par la suite, de considérer la société mère comme tenue solidairement au paiement de l’amende infligée à sa filiale, à moins que cette société mère, à laquelle il incombe de renverser cette présomption, n’apporte des éléments de preuve suffisants de nature à démontrer que sa filiale se comporte de façon autonome sur le marché (arrêts de la Cour du 20 janvier 2011, General Química e.a./Commission,
C-90/09 P, Rec. p. I-1
, point 40, et Elf Aquitaine/Commission, point 51 supra, point 57).
C’est à lumière de la jurisprudence rappelée ci-dessus qu’il convient d’examiner les griefs de la requérante selon lesquels, d’une part, la Commission a violé l’article 253 CE en ne motivant pas suffisamment la décision attaquée en ce qui concerne l’imputation de l’infraction commise par Weichert et, d’autre part, la Commission a violé l’article 81 CE en lui imputant pareille infraction.
Sur la violation de l’obligation de motivation
La requérante, société faîtière du groupe Del Monte, soutient que la Commission a manqué à son obligation de motivation en ce qu’elle ne lui a pas expliqué comment elle pouvait détenir, et exercer effectivement, une influence déterminante sur Weichert. La thèse de la Commission relative à la responsabilité de la société mère reposerait sur l’existence de deux liens entre Weichert et ledit groupe, à savoir la participation de WAL à titre de commanditaire dans le capital de Weichert et l’accord de distribution conclu entre Weichert et DMFPI. Or, la décision attaquée ne contiendrait pas la moindre phrase expliquant de quelle manière Del Monte aurait, elle-même, exercé une influence déterminante sur Weichert ainsi que les liens existant entre WAL, DMFPI et Del Monte.
Selon une jurisprudence constante, la motivation exigée par l’article 253 CE doit être adaptée à la nature de l’acte en cause et doit faire apparaître de façon claire et non équivoque le raisonnement de l’institution, auteur de l’acte, de manière à permettre aux intéressés de connaître les justifications de la mesure prise et à la juridiction compétente d’exercer son contrôle. L’exigence de motivation doit être appréciée en fonction des circonstances de l’espèce, notamment du contenu de l’acte, de la nature des motifs invoqués et de l’intérêt que les destinataires ou d’autres personnes concernées directement et individuellement par l’acte peuvent avoir à recevoir des explications. Il n’est pas exigé que la motivation spécifie tous les éléments de fait et de droit pertinents, dans la mesure où la question de savoir si la motivation d’un acte satisfait aux exigences de l’article 253 CE doit être appréciée au regard non seulement de son libellé, mais aussi de son contexte ainsi que de l’ensemble des règles juridiques régissant la matière concernée (voir arrêt de la Cour du 2 avril 1998, Commission/Sytraval et Brink’s France,
C-367/95 P, Rec. p. I-1719
, point 63, et la jurisprudence citée ; arrêt du Tribunal du 4 juillet 2006, Hoek Loos/Commission,
T-304/02, Rec. p. II-1887
, point 58).
La Commission n’est pas tenue de prendre position sur tous les arguments invoqués devant elle par les intéressés, mais il lui suffit d’exposer les faits et les considérations juridiques revêtant une importance essentielle dans l’économie de la décision. En particulier, elle n’est pas tenue de prendre position sur des éléments qui sont manifestement hors de propos, dépourvus de signification ou clairement secondaires (voir, en ce sens, arrêts Commission/Sytraval et Brink’s France, point 61 supra, point 64 ; du Tribunal du 15 juin 2005, Corsica Ferries France/Commission,
T-349/03, Rec. p. II-2197
, point 64, et du 16 juin 2011, L’Air liquide/Commission,
T-185/06, Rec. p. II-2809
, point 64).
Il est également de jurisprudence constante que, lorsqu’une décision d’application de l’article 81 CE concerne une pluralité de destinataires et pose un problème d’imputabilité de l’infraction, elle doit comporter une motivation suffisante à l’égard de chacun des destinataires, particulièrement de ceux d’entre eux qui, aux termes de cette décision, doivent supporter la charge de cette infraction (arrêts du Tribunal du 28 avril 1994, AWS Benelux/Commission,
T-38/92, Rec. p. II-211
, point 26, et du 27 septembre 2006, Akzo Nobel/Commission,
T-330/01, Rec. p. II-3389
, point 93). Ainsi, à l’égard d’une société mère tenue solidairement responsable de l’infraction, une telle décision doit contenir un exposé circonstancié des motifs de nature à justifier l’imputabilité de l’infraction à cette société (voir, en ce sens, arrêts du Tribunal du 14 mai 1998, SCA Holding/Commission,
T-327/94, Rec. p. II-1373
, points 78 à 80, et du 16 juin 2011, FMC/Commission,
T-197/06, Rec. p. II-3179
, point 45).
En l’espèce, en premier lieu, il y a lieu de constater que la Commission a clairement décrit, dans la décision attaquée, la structure du groupe Del Monte.
En effet, la Commission a précisé que Del Monte était la société de participation financière et faîtière du groupe Del Monte, ce dernier étant actif dans la commercialisation des bananes en Europe par le biais de nombreuses filiales «détenues en pleine propriété», notamment DMFPI (considérant 19 de la décision attaquée).
La Commission a également indiqué que, du 24 juin 1994 au 31 décembre 2002, Del Monte détenait, indirectement, 80 % du capital social de Weichert, par le biais de sa filiale en pleine propriété WAL, achetée en 1994 par l’intermédiaire de sa filiale Global Reefer Carriers, le reste du capital social de Weichert étant détenu, à partir de mars 1999, par des personnes physiques, à savoir M. D. W. et ses deux fils, MM. A. W. et H. W., (ci-après, pris ensemble, la «famille W.»), en leurs qualités d’associés commandités, et une société à responsabilité limitée, Interfrucht Beteiligungsgesellschaft mbH (considérants 15 et 381 de la décision attaquée).
La Commission a exposé les principes qu’elle entendait appliquer pour définir les destinataires de la décision attaquée en faisant référence à la jurisprudence pertinente de la Cour et du Tribunal sur la notion d’entreprise au sens de l’article 81 CE (considérants 360 à 366 de la décision attaquée). Elle a, notamment, rappelé qu’elle pouvait présumer qu’une société mère exerçait effectivement une influence déterminante sur sa filiale détenue à 100 %, la société mère ayant, toutefois, la possibilité de renverser cette présomption en produisant suffisamment de preuves du fait que la filiale avait déterminé de façon autonome son comportement sur le marché (considérant 364 de la décision attaquée).
L’ensemble des éléments mentionnés aux points 65 à 67 ci-dessus figuraient déjà aux paragraphes 17, 27, 441 et 475 de la communication des griefs adressée à la requérante et leur exposé permettait à cette dernière de connaître les raisons pour lesquelles la Commission considérait que, au sein du groupe Del Monte, elle exerçait effectivement une influence déterminante sur WAL et DMFPI.
À cet égard, la Commission fait observer, sans être contredite par la requérante, que cette dernière n’a pas tenté, au cours de la procédure administrative, de renverser la présomption tirée de la détention de la totalité du capital de ses filiales WAL et DMFPI et affirme, à juste titre, qu’elle n’était donc pas tenue d’expliquer davantage la manière dont elle exerçait son influence sur ces entreprises.
Dans la décision attaquée, la Commission a donc examiné la question de savoir si Del Monte était en mesure d’exercer et avait effectivement exercé une influence déterminante sur Weichert et, ayant constaté que Del Monte ne détenait, indirectement, que 80 % du capital social de Weichert, elle a estimé que la présomption d’une influence déterminante exercée par une société mère sur sa filiale détenue à 100 % n’était pas applicable à l’égard de Del Monte (considérant 384 de la décision attaquée).
Contrairement à ce que laisse entendre la requérante dans ses écritures, la considération selon laquelle «la présomption d’exercice d’une influence déterminante […] ne s’applique pas en ce qui [la] concerne» ne peut faire référence aux relations entre elle et ses filiales WAL et DMFPI.
En second lieu, la Commission a indiqué que, plutôt qu’une filiale de Del Monte, Weichert était un partenariat entre Del Monte, associé commanditaire, et, initialement, M. D. W., puis, à partir de mars 1999, la famille W., en leur qualité d’associés commandités. La relation commerciale entre les associés dans cette entreprise conjointe a été établie par l’accord d’association, destiné à définir les statuts de la société en commandite et plus particulièrement les mécanismes de contrôle et de direction, et par un accord exclusif de distribution concernant les bananes fournies par Del Monte en vue de leur importation dans la Communauté (considérants 382 et 383 de la décision attaquée).
Sur la base des documents contenus dans le dossier et des déclarations de Weichert, la Commission a considéré que «Del Monte avait (conjointement avec la famille W., en [sa] qualité d’associé[e] commandité[e]), la possibilité d’exercer une influence déterminante sur la façon dont Weichert gérait ses affaires et exerçait de fait aussi une telle influence au cours de la période en question» (considérant 384 de la décision attaquée). Elle a également indiqué que, «[p]endant la période d’infraction [allant de 2000 à 2002], Weichert [avait[ subi l’influence déterminante des associés qui [avaient] institué ensemble cette entreprise sous la forme d’une KG dans le cadre d’un accord commun» (considérant 385 de la décision attaquée).
Au considérant 386 de la décision attaquée, la Commission a affirmé que, «[j]usque fin décembre 2002, Del Monte exerçait conjointement avec [la famille W., en sa qualité d’associée commanditée,] une fonction de supervision et de gestion sur Weichert» et a mentionné, à titre de justification de cette conclusion, différents faits regroupés sous trois rubriques, à savoir la rubrique intitulée «Décisions stratégiques importantes chez Weichert nécessitant le consentement de tous les associés» (considérant 387 de la décision attaquée), la rubrique intitulée «Del Monte était en mesure d’influencer Weichert dans la gestion et les questions de tarification et de commercialisation et des preuves attestent qu’elle a effectivement exercé cette influence» (considérants 388 à 391 de la décision attaquée) et la rubrique intitulée «Del Monte était en mesure de recevoir régulièrement des prix et des informations sur le marché de la part de Weichert et en recevait effectivement» (considérants 392 à 393 de la décision attaquée).
Après avoir examiné et rejeté les arguments de Del Monte visant à contester toute possibilité d’exercice effectif de sa part d’une influence déterminante sur Weichert (considérants 394 à 433 de la décision attaquée), la Commission a conclu que Weichert constituait une unité économique avec Del Monte, dans la mesure où Weichert ne déterminait pas sa propre attitude sur le marché de manière indépendante (considérant 432 de la décision attaquée).
Dans ces circonstances, aucune violation de l’article 253 CE ne saurait être reprochée à la Commission.
Sur le critère d’imputabilité mis en œuvre dans la décision attaquée
La requérante soutient que la Commission l’a déclarée «conjointement et solidairement» responsable du comportement de Weichert «uniquement» sur le fondement d’un prétendu contrôle conjoint, lequel ne peut jamais être suffisant pour établir une telle responsabilité. Elle rappelle que l’article 81 CE s’applique aux «entreprises», et non aux entités juridiques, et que, en conséquence, plusieurs entités juridiques peuvent être responsables d’une infraction si elles font partie d’une seule et même entreprise. Selon elle, la Commission soutient, en contradiction avec la jurisprudence et sa pratique décisionnelle antérieure à 2007, que le fait qu’une entité juridique exerce un contrôle conjoint sur une autre entité juridique est suffisant pour établir qu’elles font partie d’une entreprise unique.
Cette argumentation de la requérante est fondée sur une prémisse erronée et doit donc être rejetée.
En effet, il y a lieu de rappeler que la Commission a exposé les principes qu’elle entendait appliquer pour définir les destinataires de la décision attaquée en faisant référence à la jurisprudence pertinente de la Cour et du Tribunal sur la notion d’entreprise au sens de l’article 81 CE (considérants 360 à 366 de la décision attaquée). Ayant constaté que la présomption d’exercice d’une influence déterminante liée à la détention en totalité du capital social n’était pas applicable à l’égard de Del Monte en ce qui concerne sa relation avec Weichert, la Commission a indiqué qu’elle «s’est, dès lors, penchée sur la question de savoir si Del Monte était en mesure d’exercer et avait effectivement exercé une influence sur Weichert en déterminant son comportement sur le marché» (considérant 384 de la décision attaquée).
Il résulte d’une lecture d’ensemble de la décision attaquée que, si la Commission a effectivement considéré, principalement au regard des liens capitalistiques et de la teneur de l’accord d’association entre Weichert et WAL, que Del Monte avait exercé, avec les associés commandités, un contrôle conjoint sur Weichert, elle ne s’est pas limitée à cette constatation relative à la capacité d’exercer une influence déterminante, mais elle a examiné et vérifié si Del Monte avait concrètement exercé une telle influence sur Weichert.
À l’appui de ses allégations, la requérante se réfère au considérant 384 de la décision attaquée qu’elle reproduit partiellement dans la réplique en suggérant à tort que la Commission y a affirmé que, du fait que «Del Monte avait (conjointement avec les commandités [...]), la possibilité d’exercer une influence déterminante sur la façon dont Weichert gérait ses affaires», Del Monte et Weichert constituaient une entreprise unique alors que cette dernière mention ne figure pas dans ledit considérant.
Par ailleurs, la décision attaquée ne comporte aucune mention selon laquelle Del Monte et Weichert constituaient une unité économique du seul fait que la première exerçait, conjointement avec les associés commandités, un contrôle sur la seconde.
La requérante affirme également qu’il est impossible de concilier le critère tenant à la nécessité de démontrer que la filiale appliquait pour l’essentiel les instructions de la société mère avec la notion de contrôle conjoint, car «une société mère exerçant un contrôle conjoint peut ne détenir rien de plus que des droits de veto». Elle ajoute que le principe même de la responsabilité personnelle est remis en question si une entité, qui ne détient rien de plus que des droits de veto limités sur certains éléments du comportement d’une société, peut être tenue pour responsable du comportement de cette société, qui est au-delà de son contrôle.
Ces considérations à caractère général ne permettent pas davantage de caractériser une violation, en l’espèce, de l’article 81 CE du fait de l’imputation de l’infraction commise par Weichert à Del Monte.
Ainsi que le souligne à juste titre la Commission dans ses écritures, l’imputation de l’infraction commise par Weichert ne repose pas seulement sur les pouvoirs que conférait à Del Monte l’article 7, paragraphes 2 et 3, de l’accord d’association, en l’occurrence des droits de veto au regard de certaines décisions concernant le fonctionnement de l’entreprise, mais sur un ensemble plus large d’éléments tenant aux liens juridiques, organisationnels et économiques unissant Del Monte et Weichert, et caractérisant, selon la Commission, une influence globale de la première nommée sur la seconde.
Pour autant que l’argumentation de la requérante puisse être comprise en ce sens que seul un contrôle exclusif de la société mère sur la filiale peut permettre de constater que ces deux entités juridiques constituent une entreprise et d’imputer à la première le comportement infractionnel de la seconde, cette argumentation doit aussi être rejetée.
La Cour a déjà jugé que l’exercice d’un contrôle conjoint, par deux sociétés mères indépendantes l’une de l’autre sur leur filiale, ne s’oppose pas, en principe, à la constatation, par la Commission, de l’existence d’une unité économique entre l’une de ces sociétés mères et la filiale en cause et que cela vaut même si cette société mère dispose d’une part du capital de la filiale moins importante que l’autre société mère (voir, en ce sens, arrêt de la Cour du 16 décembre 2010, AceaElectrabel Produzione/Commission,
C-480/09 P, Rec. p. I-13355
, point 64).
Dans l’arrêt Avebe/Commission, point 56 supra, le Tribunal a confirmé le bien-fondé d’une décision de la Commission d’imputer à deux sociétés participant chacune à concurrence de 50 % dans une filiale et disposant d’un pouvoir de direction conjoint concernant la gestion commerciale de cette dernière la responsabilité du comportement infractionnel de ladite filiale. Le Tribunal a relevé, dans cette affaire, que les deux associés à 50 % de l’entreprise commune en cause n’étaient habilitées que conjointement à agir et à signer pour le compte de l’entreprise commune, à l’engager envers des tiers et à engager des tiers envers elle et à recevoir et dépenser des fonds pour son compte. De surcroît, la gestion quotidienne incombait à deux directeurs, nommés respectivement par les sociétés mères. Enfin, ces dernières assumaient les engagements de l’entreprise commune de façon illimitée et solidaire.
Les différences soulignées par la requérante entre l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt Avebe/Commission, point 56 supra, et la présente procédure ne remettent pas en cause la solution de principe retenue dans cet arrêt.
La requérante soutient, enfin, que la Commission a interprété correctement l’article 81 CE, sur la question de l’imputabilité d’une infraction, jusqu’en 2007, et que la thèse contraire, qu’elle défend à présent, selon laquelle le contrôle conjoint justifie la responsabilité d’une société mère est erronée.
Il convient de rappeler, à cet égard, que la Cour a itérativement jugé que la pratique décisionnelle antérieure de la Commission ne sert pas de cadre juridique aux amendes en matière de concurrence et que des décisions concernant d’autres affaires ont un caractère indicatif en ce qui concerne l’existence de discriminations (arrêt de la Cour du 21 septembre 2006, JCB Service/Commission,
C-167/04 P, Rec. p. I-8935
, point 205). Il s’ensuit que la requérante ne saurait invoquer la politique décisionnelle de la Commission devant le juge de l’Union (arrêt de la Cour du 24 septembre 2009, Erste Group Bank e.a./Commission,
C-125/07 P, C-133/07 P, C-135/07 P et C-137/07 P, Rec. p. I-8681
, point 123).
Sur l’existence d’une unité économique constituée de Del Monte et de Weichert
– Sur l’accord d’association
Il convient de relever que, durant toute la période infractionnelle, Weichert était une société en commandite de droit allemand, lequel distingue deux types d’associés au sein d’une telle personne morale, à savoir les commandités et les commanditaires.
Il est clairement précisé dans la décision attaquée (considérants 399 et 400) que, conformément aux dispositions pertinentes du Handelsgesetzbuch (code de commerce allemand, ci-après le «HGB»), les commanditaires sont normalement exclus de la gestion des affaires d’une société en commandite et ne peuvent s’opposer aux actions prises par le commandité, excepté pour les mesures qui ne s’inscrivent pas dans le cours ordinaire des affaires.
La gestion des affaires journalières est donc normalement confiée au commandité, lequel est responsable, personnellement et de manière illimitée, du passif social, à la différence du commanditaire, dont la responsabilité est limitée à son apport. La Commission précise ainsi, au considérant 382 de la décision attaquée, que, tandis que les représentants de la famille W. étaient les associés gérants généraux, dotés d’une responsabilité personnelle et illimitée pour Weichert, Del Monte avait le rôle du partenaire, fournissant les principales ressources financières ou détenant les principaux intérêts financiers assortis d’une responsabilité limitée.
La Commission a souligné, sans être contredite par la requérante, qu’il pouvait, légalement, être dérogé aux dispositions du HGB relatives au fonctionnement de la société en commandite, et ce par un accord des associés, ce qui s’était produit, en l’espèce, avec l’accord d’association du 12 mars 1992, modifié le 28 mars 1996 et le 1
er
juin 1999 (considérants 381, 399 et 401 de la décision attaquée).
La Commission et la requérante s’opposent, en revanche, sur la portée de l’accord d’association.
La requérante prétend que l’accord d’association n’a pas modifié, mais plutôt renforcé, la répartition des pouvoirs entre associés, tel que définie par le HGB, par le biais de dispositions spécifiques confortant la position de contrôle des commandités. Elle n’aurait détenu que des droits de veto limités permettant seulement le blocage de certains actes spécifiques ne concernant pas la gestion et les activités quotidiennes de Weichert, ce qui correspondrait aux principes généraux énoncés par l’article 164 du HGB, en vertu duquel «[l]es commanditaires sont exclus de la gestion de l’entreprise ; ils ne peuvent pas s’opposer à un acte décidé par les commandités, à moins que cet acte aille au-delà du cours normal des activités de la société». Elle affirme que la Commission n’a même pas démontré qu’elle avait seulement eu l’occasion d’exercer ces droits de veto, lesquels n’ont, de fait, jamais été utilisés.
Si, dans la décision attaquée, la Commission relève bien que, selon l’article 7, paragraphe 1, de l’accord d’association, «l’associé qui supporte une responsabilité personnelle, M. D. W., sera autorisé et tenu de représenter et de gérer la société», elle se réfère à d’autres dispositions dudit accord pour affirmer que ce dernier fournissait clairement au commanditaire, à savoir Del Monte par le biais de sa filiale WAL, les droits légaux et les moyens nécessaires pour influencer le cours des affaires de Weichert.
En effet, la Commission mentionne, au considérant 387 de la décision attaquée, l’article 7, paragraphe 2, de l’accord d’association, qui exigeait l’unanimité des voix des associés pour l’adoption des propositions annuelles écrites des commandités concernant le budget ainsi que les plans d’investissement et de dotation en personnel. Les mesures proposées par les commandités ne pouvaient donc pas être mises en œuvre en l’absence d’un accord unanime et les commandités étaient liés par celles-ci en cas d’adoption. Il importe, en outre, de souligner que la requérante indique elle-même que l’article 7, paragraphe 2, de l’accord d’association prévoyait «trois droits de veto de niveau élevé» .
En outre, la Commission souligne que l’article 7, paragraphe 3, de l’accord d’association prévoyait que les commandités devaient demander le consentement écrit préalable de tous les associés pour un certain nombre d’actes (considérant 387 de la décision attaquée). Il résulte de l’accord d’association que ces actes étaient constitués par l’achat et la vente de tous biens immobiliers et de toute part dans le capital ou autre participation dans d’autres entreprises, les investissements de plus de 100000 mark allemands (DEM), les prêts aux salariés d’un montant supérieur à 10000 DEM, les prêts au profit de Weichert ne relevant pas du cours ordinaire des affaires, l’émission de garanties par cette dernière société, les rémunérations de toutes sortes à l’associé gérant et tout accord conclu par le ou les associés gérants instaurant des obligations régulières de paiement de Weichert pour un montant supérieur à 10 000 DEM par mois, à l’exception des contrats de travail, du moins lorsqu’ils prévoyaient une rémunération annuelle inférieure à 60000 DEM.
Il apparaît ainsi qu’un ensemble d’actes importants, ayant nécessairement un impact, même indirect, sur la gestion de Weichert, ne pouvaient être pris sans le consentement du commanditaire.
S’agissant de l’allégation de la requérante sur l’absence de mise en œuvre des «droits de veto» du commanditaire, il convient de relever qu’une telle situation serait simplement de nature à caractériser un fonctionnement normal de Weichert au cours de la période infractionnelle et l’efficacité de l’accord d’association, sauf à ce que la requérante entende faire valoir que les commandités ont agi sans respecter les termes dudit accord, et plus particulièrement ceux de l’article 7, paragraphes 2 et 3, et que ce dernier était, en réalité, privé de tout effet utile.
À cet égard, il importe de souligner que la requérante affirme que la Commission n’a pas avancé la moindre preuve démontrant que les budgets ou les plans d’investissement ou de dotation en personnel lui aient jamais été soumis pour approbation et que le commandité a, en revanche, effectué des investissements qui requéraient son consentement en vertu de l’article 7, paragraphe 3, sans même l’en informer et encore moins en demandant son consentement.
Il y a lieu de rappeler, à ce stade, la jurisprudence de la Cour selon laquelle il incombe à la partie ou à l’autorité qui allègue une violation des règles de la concurrence d’en apporter la preuve et il appartient à l’entreprise ou à l’association d’entreprises invoquant le bénéfice d’un moyen de défense contre une constatation d’infraction d’apporter la preuve que les conditions d’application de ce moyen de défense sont remplies, de sorte que ladite autorité devra alors recourir à d’autres éléments de preuve. Ainsi, même si la charge légale de la preuve incombe, selon ces principes, soit à la Commission, soit à l’entreprise ou à l’association concernée, les éléments factuels qu’une partie invoque peuvent être de nature à obliger l’autre partie à fournir une explication ou une justification, faute de quoi il est permis de conclure que la charge de la preuve a été satisfaite (arrêt de la Cour du 1
er
juillet 2010, Knauf Gips/Commission,
C-407/08 P, Rec. p. I-6371
, point 80).
En l’espèce, à l’appui de ses conclusions selon lesquelles Del Monte était en mesure d’exercer et a effectivement exercé une influence déterminante sur Weichert, la Commission s’est, notamment, appuyée sur l’accord d’association, dont la teneur et les effets juridiques à l’égard des associés ne font pas débat entre les parties.
Il appartient donc à la requérante, qui invoque l’absence d’effectivité de certaines clauses de l’accord d’association, d’en rapporter la preuve et force est de constater qu’elle ne mentionne, à ce titre, qu’une seule décision d’investissement dont elle n’aurait pas été informée, à savoir une nouvelle installation à Hambourg (Allemagne), comprenant un centre de distribution, qui a été ouverte en 1997 et coûté plusieurs millions de marks allemands. Outre le fait que le projet en cause a été mené à bien en 1997, c’est-à-dire avant la période infractionnelle, il y a lieu de relever que la requérante ne fournit aucun élément de nature à démontrer la méconnaissance par le commandité, à cette occasion, des termes de l’accord d’association, alors même que le coût et la durée de réalisation d’un tel investissement excluent toute possibilité de dissimulation. Au regard des différents messages adressés par la requérante à Weichert pour exprimer son mécontentement au sujet de certaines décisions tarifaires, il est peu plausible qu’elle ait pu admettre, sans réaction quelconque, une violation caractérisée de l’article 7, paragraphe 3, de l’accord d’association.
La Commission fait également état, dans la décision attaquée, de l’article 7, paragraphe 4, de l’accord d’association, lequel énonçait que «l’associé supportant une responsabilité personnelle [serait] tenu de fournir au représentant autorisé des associés supportant une responsabilité limitée, à leur demande, des informations sur la situation de l’entreprise en général, sur des mesures de gestion spécifiques, ainsi que sur le plan de gestion et de l’autoriser à examiner les registres de la société» (considérant 387 de la décision attaquée).
L’article 7, paragraphe 4, de l’accord d’association, qui vient manifestement compléter les attributions définies à l’article 7, paragraphes 2 et 3, de cet accord, établit un lien direct entre les droits conférés au commanditaire et la gestion de Weichert. Il en ressort, en outre, que les droits d’information et d’accès aux documents d’entreprise, permettant la vérification par le commanditaire des informations reçues, pouvaient être exercés à tout moment et n’étaient pas limités, contrairement aux affirmations de la requérante, à des données purement historiques.
La Commission a encore relevé que l’accord d’association ne permettait pas de conclure que le ou les commandités avaient seuls le droit d’initiative pour proposer les décisions destinées à être adoptées par les associés, que ce soit pour les questions ordinaires ou les questions extraordinaires allant au-delà de la gestion courante des affaires. L’article 8, paragraphe 2, de cet accord indiquait que les commandités devaient tenir une réunion extraordinaire des associés si un commanditaire, détenant un certain pourcentage du capital social, le demandait par écrit en précisant les questions à l’ordre du jour devant être discutés. Del Monte, détentrice de 80 % du capital social de Weichert par l’intermédiaire de sa filiale WAL, était en situation de requérir, à tout moment, la tenue d’une réunion extraordinaire des associés, indépendamment de toute référence spécifique à «l’intérêt de l’entreprise», contrairement aux commandités (considérant 408 de la décision attaquée), sur toute question intéressant la bonne marche de l’entreprise. La requérante n’a formulé aucune observation au sujet de cette clause de l’accord d’association.
La requérante met en exergue d’autres stipulations de l’accord d’association de nature à conforter le pouvoir de gestion confié au commandité par l’article 7, paragraphe 1, dudit accord.
Tout d’abord, la requérante fait référence à l’article 9, paragraphe 2, de l’accord d’association, dont il résulte que les décisions de l’assemblée des associés doivent être prises à la majorité des voix pour être effectives et toujours avec l’approbation du commandité.
La Commission admet que cette stipulation équivalait à un «droit de veto des commandités» tout en soulignant qu’elle n’excluait pas le commanditaire de toute influence sur les décisions en cause. Selon l’article 9, paragraphe 1, de l’accord d’association, chaque associé avait un nombre de voix correspondant à sa contribution en capital, soit un vote pour 1000 DEM d’apport. Selon l’accord d’association, les apports respectifs des associés dans le capital de Weichert s’établissaient comme suit : 6,5 millions de DEM pour WAL, 1000 DEM pour Interfrucht Beteiligungsgesellschaft et 1,5 millions de DEM pour M. D. W., étant observé que, en mars 1999, ce dernier a attribué à chacun de ses fils, A. W. et H. W., 25 % de ses parts dans Weichert. Cela signifiait en pratique que les décisions prises par l’assemblée des associés exigeaient également toujours l’approbation du commanditaire (notes en bas de page n
os
407, 411 et 439 de la décision attaquée).
En outre, la Commission fait observer, à juste titre, que l’assemblée des associés avait, conformément à l’article 9, paragraphes 3 et 4, de l’accord d’association, des compétences bien déterminées, à savoir, d’une part, en ce qui concerne les amendements, obligatoirement unanimes, de l’accord d’association et, d’autre part, en ce qui concerne l’approbation des comptes financiers, la décharge du commandité pour sa gestion et la désignation d’un vérificateur aux comptes, situation qui n’était pas de nature à exclure toute possibilité pour Del Monte d’exercer une influence déterminante sur le comportement de Weichert sur le marché en cause.
Dans ces circonstances, le fait que le commandité détenait, selon la requérante, un droit de veto sur «toutes» les décisions de la société ne ressort pas des stipulations de l’accord d’association.
Ensuite, la requérante fait état de l’article 9, paragraphe 5, de l’accord d’association, lequel prévoyait un mécanisme d’arbitrage spécifique. Si, lors de deux réunions successives, une demande proposée par un associé n’était pas approuvée, cet associé avait le droit de demander la mise en place d’un conseil d’arbitrage appelé à se prononcer exclusivement en lieu et place des associés sur la décision à prendre concernant cette demande. Chaque associé désignait alors un membre du conseil d’arbitrage, qui, à son tour, nommait un arbitre. Si un associé ne parvenait pas à désigner un membre du conseil ou si les membres ne pouvaient se mettre d’accord sur un arbitre, ce membre ou l’arbitre devait être nommé par une partie indépendante, à savoir le président de la chambre de commerce de Hambourg (considérant 409 de la décision attaquée et note en bas de page n
o
442).
Si la requérante fait observer à juste titre que, compte tenu du nombre et de l’identité des associés de Weichert, d’une part, et des règles relatives à la composition du conseil d’arbitrage, d’autre part, la famille W. était certaine de ne pas être en situation de minorité, l’allégation d’une adoption des décisions à une majorité simple au sein dudit conseil, et donc de décisions forcément favorables à cette famille, n’est pas étayée. En tout état de cause, la portée de l’avantage en cause doit être relativisée au regard des compétences spécifiques de l’assemblée des associés.
Enfin, la requérante mentionne l’article 9, paragraphe 3, de l’accord d’association pour appuyer son affirmation selon laquelle WAL ne détenait pas les pouvoirs nécessaires pour nommer, remplacer ou même opposer son veto à la nomination des gérants de la société. Il suffit, toutefois, de constater que la stipulation en cause exigeait l’unanimité des associés pour toute modification de l’accord d’association, y compris de l’article 7, paragraphe 1, confiant au commandité, M. D. W., le soin de gérer et de représenter la société.
Il résulte des considérations qui précèdent que l’accord d’association traduit, selon l’expression utilisée par la requérante elle-même dans ses écritures, un «équilibre des pouvoirs» entre commandités et commanditaire et que la Commission a pu considérer, à juste titre, que Weichert était un partenariat entre la famille W. et Del Monte, commanditée et commanditaire exerçant un contrôle conjoint sur l’entreprise commune. Une telle situation constituait un indice de la capacité de Del Monte d’exercer une influence déterminante sur Weichert.
Il importe encore de souligner que la requérante soutient que la Commission a violé l’article 253 CE en n’indiquant pas les motifs qui sous-tendent sa supposition que les droits de veto passifs fournissaient à WAL une influence déterminante sur le comportement de Weichert sur le marché en cause.
Cette argumentation de la requérante ne peut être retenue.
Il suffit, à cet égard, de constater que ce grief est fondé sur une prémisse erronée en ce sens que l’analyse des termes de l’accord d’association a seulement permis à la Commission de conclure que Weichert avait les «droits légaux et les moyens nécessaires pour influencer le cours des affaires de Weichert» (considérant 387 de la décision attaquée). Cette dernière conclusion repose sur une analyse claire et suffisante des stipulations de l’accord d’association contenue aux considérants 387, 399 à 403, 407 à 410 de la décision attaquée, étant rappelé que la teneur dudit accord n’est qu’un des éléments pris en compte par la Commission pour imputer à Del Monte l’infraction commise par Weichert.
– Sur les liens capitalistiques unissant Del Monte et Weichert
Il convient de relever que Del Monte détenait 80 % du capital social de Weichert et que, conformément à l’article 11, paragraphe 4, de l’accord d’association, les pertes et profits étaient répartis entre les associés sur la base de leur apport financier respectif (considérant 387 de la décision attaquée), ce qui signifiait que 80 % des pertes ou profits étaient imputés à Del Monte.
En premier lieu, la requérante fait valoir que la Commission n’explique pas comment sa participation dans Weichert et dans les profits et les pertes de cette dernière pouvait éventuellement constituer une influence déterminante de sa part sur cette entreprise.
Il y a lieu, toutefois, d’observer que, au considérant 404 de la décision attaquée, la Commission indique clairement qu’elle ne considère pas que «80 % des parts étaient en soi suffisants pour imputer la responsabilité du comportement de Weichert à Del Monte», mais que «la taille de la participation fournit une indication de l’intérêt d’une entreprise à exercer une influence déterminante ainsi que sa capacité d’assurer les moyens d’exercer une telle influence». La Commission ajoute qu’«il est improbable qu’une grande multinationale renonce à l’exercice d’une influence sur [une entreprise représentant] un engagement financier pouvant générer un profit de 80 %».
Il apparaît, ainsi que la Commission l’a souligné à juste titre, que l’intérêt financier de Del Monte dans les activités de Weichert constituait une motivation évidente, pour la première, à exercer une influence sur la seconde et que le montant de sa participation au capital traduisait une certaine puissance économique et, par là même, une capacité à exercer une influence. C’est à la lumière de cet intérêt et de cette puissance qu’il convient d’apprécier les mécanismes de contrôle et d’information précédemment décrits ainsi que le comportement de la requérante à l’égard de Weichert, au cours de la période infractionnelle.
En deuxième lieu, la requérante soutient que l’observation de la Commission contenue au considérant 404 de la décision attaquée est erronée dans la mesure où, même si un commandité ne détient qu’une part symbolique du capital, ou absolument aucune part et que l’ensemble du capital est détenu par un commanditaire, la structure même de la société en commandite constitue une indication de contrôle exclusif par le ou les commandités et l’absence de contrôle de la part du commanditaire, ce que la Commission admet elle-même dans sa Communication juridictionnelle codifiée concernant le règlement (CE) n
o
139/2004 du Conseil relatif au contrôle des opérations de concentration entre entreprises (
JO 2008, C 95, p. 1
).
Outre l’objet spécifique de la problématique de l’imputation d’une infraction commise par une entreprise à une autre, distinct de celui de la communication en cause, il convient de relever que l’argument de la requérante repose sur la seule forme juridique de la société en commandite et fait donc totalement abstraction des termes de l’accord d’association organisant la répartition des pouvoirs entre elle et la famille W.
Cet argument n’est pas de nature à contredire le considérant 404 de la décision attaquée quant à l’incitation de Del Monte à exercer une influence sur Weichert, compte tenu de son intérêt financier dans les activités de cette dernière entreprise et de sa capacité à l’exercer.
En troisième lieu, la requérante indique que seuls les commandités supportaient une responsabilité personnelle illimitée, ce qui ne pouvait légalement être modifié dans l’accord d’association, alors que la part de WAL dans les éventuelles pertes était limitée à sa participation au capital.
Il y a lieu de rappeler que la participation de 80 % dans le capital de Weichert représentait, selon l’accord d’association, la somme de 6,5 millions de DEM, les parts de la famille W. et celles d’Interfrucht Beteiligungsgesellschaft s’élevant respectivement à 1,5 million de DEM et à 1 000 DEM, et que, dans ces circonstances, ainsi que le souligne à bon droit la Commission dans ses écritures, la crainte de perdre son apport de commanditaire et même celle de l’absence de tout bénéfice en dépit de cet investissement constituaient une motivation suffisante pour inciter un acteur important du marché comme Del Monte à défendre ses intérêts, indépendamment de l’existence d’une responsabilité personnelle illimitée des commandités.
Quant à la référence faite par la requérante à l’arrêt Avebe/Commission, point 56 supra, et à la mention selon laquelle «les associés ont tout intérêt à éviter que leur filiale se comporte indépendamment de leurs instructions, compte tenu du risque de se voir exposer, en cas d’agissements illégaux de la part de leur filiale, à des poursuites ou à des actions en réparation de tiers», il convient de relever que cette dernière considération n’est pas seulement pertinente pour des associés sur lesquels pèse une responsabilité personnelle illimitée pour les dettes de leur société.
– Sur l’accord de distribution
Il importe de souligner que le groupe Del Monte a conclu, par l’intermédiaire de la société qui a précédé DMFPI, un premier accord de distribution avec Weichert en 1971 et un second en 1986, qui a été reformulé et étendu pour devenir l’accord de distribution du 1
er
mai 1988 (ci-après l’«accord de distribution»), lequel a fait l’objet de plusieurs amendements datés du 28 août 1990, du 27 mai 1991 et du 10 février 1994.
La dernière modification de l’accord de distribution, datée du 10 février 1994, fait suite à l’entrée en vigueur du règlement n
o
404/93, dans le cadre duquel les importations de bananes dans la Communauté étaient couvertes par le régime des licences avec des contingents annuels fixes, alloués sur une base trimestrielle.
L’accord de distribution, tel que modifié, contenait une clause d’exclusivité (article 11), aux termes de laquelle Del Monte s’engageait à vendre et à livrer, pendant toute la durée du contrat, des bananes, des ananas et des papayes uniquement à Weichert aux fins de leur revente sur les marchés européens couvrant la Norvège, la Hongrie, la Pologne, l’ex-Tchécoslovaquie, la Suède, la Finlande, le Danemark, la Belgique, les Pays-Bas et le Luxembourg, l’Allemagne et l’Autriche, les huit derniers pays cités composant le marché géographique mentionné dans la décision attaquée. Weichert avait, pour sa part, l’obligation d’acheter ces mêmes produits, aux fins de leur revente sur lesdits marchés, uniquement auprès de Del Monte, la seule exception, mineure, à cette clause d’approvisionnement exclusif concernant des produits expédiés par avion.
La Commission a donc pu mentionner, sans que cela soit contesté par la requérante, que «Del Monte était, de facto, le fournisseur exclusif de bananes de Weichert en vue de leur distribution en Europe du Nord et Weichert était, conformément à l’accord de distribution, le distributeur exclusif des bananes de la marque Del Monte dans cette région géographique jusqu’au 31 décembre 2002» (considérant 383 de la décision attaquée).
L’article 2, sous a), de l’accord de distribution fixait les quantités hebdomadaires de bananes à acheter ou à vendre à : «[un] minimum d’un navire par semaine chargé de 100000 à 200000 cartons de 42 livres de bananes du Costa Rica ou du Guatemala». Selon l’article 5 dudit accord, 25 jours avant la date prévue de chaque chargement hebdomadaire, Del Monte devait fournir à Weichert une évaluation écrite des fruits pouvant a priori être expédiés. La décision attaquée fait état également de l’article 9, paragraphe 3, de l’accord de distribution, lequel stipulait que, en cas de pénurie d’offre pour cause de force majeure, Del Monte avait le droit de réduire ses quantités de manière proportionnelle et que, dans l’hypothèse où les quantités hebdomadaires devaient chuter en deçà d’un certain seuil, à savoir 60000 cartons, pour cette même raison, le contrat serait automatiquement suspendu sauf stipulation écrite contraire entre les deux parties (considérant 426 de la décision attaquée).
Alors que l’article 3 de l’accord de distribution mentionnait des prix fixes pour chaque carton de bananes de 42 livres, suivant la variété de celles-ci, l’article 4 dudit accord prévoyait un mécanisme d’ajustement financier en fonction des résultats de Weichert, aux termes duquel Del Monte était amenée à participer, dans une certaine proportion, aux bénéfices nets, mais aussi, le cas échéant, aux pertes de Weichert à l’occasion de la vente des fruits au cours d’un mois donné.
La requérante admet qu’elle avait intérêt à ce que Weichert vende à des prix plus élevés parce que ces ventes entraînaient alors une augmentation de l’élément variable du prix prévu par l’article 4 de l’accord de distribution et des bénéfices plus élevés pour Weichert, dans lesquels WAL avait un intérêt financier de 80 %. Les risques liés aux éventuelles pertes de Weichert, dans le cadre de la mise en œuvre dudit accord, ne sont pas davantage niés par la requérante, puisque cette dernière indique, dans la requête, que «DMFPI devait en effet supporter 75 % des conséquences financières en vertu de l’article 4, sous c), de l’[accord de distribution], et sur les 25 % restant, 80 % étaient supportés en fin de compte par WAL» (voir également considérant 411 de la décision attaquée).
Ainsi que le fait observer la Commission, ces constatations montrent que Del Monte avait un double intérêt à exercer un contrôle sur les prix imposés par Weichert, dans la mesure où ceux-ci non seulement avaient des effets sur le compte de résultat de Weichert, et par suite sur les bénéfices dégagés pour les actionnaires, mais influaient aussi directement sur les prix obtenus par Del Monte pour les bananes fournies à Weichert au terme de l’accord de distribution (considérant 414 de la décision attaquée).
Afin de permettre à Del Monte de calculer le prix sur la base duquel les livraisons de bananes devaient être facturées, l’article 4 de l’accord de distribution prévoyait que, dix jours après le déchargement de chaque cargaison couverte par l’accord, Weichert était tenue de fournir à Del Monte un relevé complet des ventes de chaque chargement en y reflétant l’ensemble des coûts, des ventes, des prix, etc. (considérant 413 de la décision attaquée).
Si, compte tenu des droits et obligations réciproques des parties contenus dans l’accord de distribution, la Commission évoque un partenariat caractérisé par une dépendance mutuelle des entreprises concernées (considérants 418 et 425 de la décision attaquée), elle argue aussi du fait que cet accord renforçait la capacité économique et juridique de Del Monte à exercer une influence sur la gestion quotidienne des affaires de Weichert (considérant 402 de la décision attaquée).
La requérante conteste cette interprétation et fait valoir que la Commission n’indique pas le moindre pouvoir allant au-delà d’une certaine forme d’influence commerciale que détient tout fournisseur, important ou exclusif, et néglige plusieurs éléments essentiels. Selon elle, l’accord de distribution était en vigueur depuis très longtemps avant qu’elle n’acquière indirectement sa participation en commandite et ni l’accord ni la manière dont il fonctionnait dans la pratique n’ont cependant été modifiés à la suite de cette acquisition. En outre, l’accord de distribution aurait porté seulement sur certains produits de Weichert et cette dernière entreprise aurait pu résilier ledit accord et trouver un autre fournisseur, ce qu’elle aurait fait après 2002.
En premier lieu, s’agissant de l’antériorité et de l’intangibilité de l’accord de distribution depuis 1994, date de l’acquisition de WAL par la requérante, celle-ci n’a pas précisé, dans ses écritures, la portée de son argument et se contente de souligner que cette constatation «tranche fortement avec le considérant 382 de la décision attaquée», qui mentionne que l’accord d’association et l’accord de distribution avaient un «objet commun».
Au considérant 382 de la décision attaquée, la Commission indique que l’accord d’association et l’accord de distribution poursuivaient un objet commun d’importation et de commercialisation de bananes en Europe du Nord dans le cadre réglementaire applicable au sein de la Communauté. Ce simple constat objectif n’est contredit en aucune façon par celui relatif à l’antériorité et à l’invariabilité de l’accord de distribution depuis 1994.
Les considérations d’ordre temporel de la requérante ne sont pas, en tout état de cause, de nature à infirmer les conclusions de la Commission fondées sur une appréciation de la teneur dudit accord.
Il doit être observé que la requérante s’est également référée à l’article 14 de l’accord de distribution, lequel stipulait que «les parties au présent accord [étaient] des contractants indépendants et aucune des clauses de cet accord ne [pourrait] jamais être interprétée de manière à en faire des partenaires, des membres d’une entreprise commune ou des associés de n’importe quel autre type, nature ou sorte». S’il n’est pas contesté par la Commission que ledit accord est resté inchangé depuis 1994, il est constant que, en achetant WAL et sa participation dans Weichert en 1994, Del Monte est devenu un associé commanditaire de cette dernière société.
En deuxième lieu, en ce qui concerne l’objet de l’accord de distribution, il convient d’observer qu’il portait non seulement sur des bananes, mais aussi sur des ananas et des papayes, que les bananes représentaient une part importante du chiffre d’affaires de Weichert, selon le point 1 de la réponse de cette dernière à la demande de renseignements du 10 février 2006, et que, parmi les pays concernés par l’accord de distribution, figurait l’Allemagne, soit un marché européen très important en terme de volume de bananes consommées.
Quant à la faculté de résiliation de l’accord de distribution, il s’agit d’une clause habituelle dans ce type de contrat bénéficiant aux deux parties, étant observé que, dans l’hypothèse d’une mise en œuvre de cette clause, se pose pour chacune des parties la même question quant à la nécessaire solution de remplacement. Les conditions dans lesquelles il a été mis fin, en l’espèce, à l’accord de distribution et l’influence de cette situation sur la relation entre Del Monte et Weichert seront examinées avec l’argumentation relative à l’absence de respect par Weichert des attentes de Del Monte en matière de tarification des bananes (voir points 195 à 198 ci-après).
En troisième lieu, s’agissant de l’appréciation plus générale de l’accord de distribution et de l’observation de la requérante selon laquelle la Commission n’indique pas qu’elle disposait d’un pouvoir allant au-delà d’une certaine forme d’influence commerciale que détient tout fournisseur, il y a lieu de relever que la Commission souligne que «Del Monte disposait d’une possibilité contractuelle pour jouer de manière significative sur les volumes en se contentant du seuil minimal contractuel (entre 100000 et 200000 cartons) ou en le dépassant», étant rappelé que c’était Del Monte qui, conformément à l’accord, était chargée de fournir une évaluation des fruits disponibles pour les futures livraisons. Ces données révèlent un écart considérable entre le seuil supérieur et le seuil inférieur de ce «volume minimum». La Commission indique, à juste titre, que, à partir du moment où Weichert était obligée d’acheter la quasi-totalité de ses volumes de bananes à Del Monte dans le cadre de son activité sur de nombreux marchés européens, la possibilité de réduire ainsi le volume fourni au titre du contrat constituait un moyen de pression important sur Weichert (considérant 426 de la décision attaquée). Ainsi que le relève la Commission, Del Monte a effectivement utilisé cette latitude dans l’approvisionnement de Weichert dans le but de contrôler cette société (voir document cité dans la note en bas de page n
o
456 et considérant 390 de la décision attaquée).
Cette dernière constatation relative à la marge d’appréciation importante de Del Monte quant au volume d’approvisionnement de Weichert justifie l’allégation de la Commission selon laquelle l’accord de distribution renforçait la capacité économique et juridique de Del Monte à exercer une influence sur la gestion quotidienne des affaires de Weichert.
Il convient enfin de relever que la référence faite par la requérante aux arrêts de la Cour du 16 décembre 1975, Suiker Unie e.a./Commission (
40/73 à 48/73, 50/73, 54/73 à 56/73, 111/73, 113/73 et 114/73, Rec. p. 1663
, points 541 et 542), et du 12 juillet 1979, BMW Belgium e.a./Commission (
32/78, 36/78 à 82/78, Rec. p. 2435
), lesquels démontreraient qu’une relation de distribution exclusive n’indique en aucune manière que deux entités font partie d’une entreprise unique, est dépourvue de pertinence, lesdits arrêts concernant des problématiques juridiques et s’inscrivant dans des contextes factuels différents de ceux de la présente affaire. L’arrêt Suiker Unie e.a./Commission, précité, concerne l’applicabilité de l’article 81 CE aux accords conclus entre des représentants de commerce et des commettants. L’arrêt BMW Belgium e.a./Commission, précité, concerne la responsabilité directe eu égard à une amende infligée par la Commission aux distributeurs de voitures pour avoir conclu une interdiction d’exportation. Dans aucune de ces décisions, le juge n’a eu à examiner et à trancher la question de savoir si les conditions de l’imputation à une entreprise d’une infraction commise par une autre étaient remplies.
– Sur les informations reçues par Del Monte
La Commission fait valoir que, outre les informations devant lui être communiquées sur le fondement de l’article 7, paragraphe 4, de l’accord d’association et de l’article 4 de l’accord de distribution, Del Monte a demandé à Weichert, dans une télécopie du 5 mai 2000 destinée à M. D. W., de lui adresser un rapport comportant des informations sur l’Allemagne, l’Autriche, les pays du Benelux, la Scandinavie et les pays en dehors de l’Union, selon un format annexé, chaque semaine, le lundi ou le mardi au plus tard. Weichert a communiqué à la Commission cette télécopie ainsi que des copies des rapports qu’elle a fait parvenir à Del Monte concernant la situation sur le marché de la banane de la «semaine 18» de 2000 jusqu’à la «semaine 3» de 2002 (considérant 392 de la décision attaquée). Ces rapports comportaient deux colonnes correspondant à deux semaines successives avec, pour la semaine passée, l’indication, pour Del Monte, Dole, Chiquita et les «autres» ainsi que pour chacun des marchés géographiques en cause, des volumes concernés, des prix officiels et des prix réels. Les mêmes informations étaient mentionnées dans le tableau consacré à la semaine actuelle avec, comme seule différence, mention d’une «tentative de prix réel net» au lieu du prix réel net. Au-delà des indications chiffrées, ces rapports comprenaient une rubrique permettant à Weichert d’apporter des commentaires sur l’état de chacun des marchés.
Weichert a également affirmé avoir envoyé à Del Monte des rapports de prix hebdomadaires jusqu’au 1
er
janvier 2003. Des copies de ces rapports se trouvent dans le dossier de la Commission et montrent un prix «officiel» et une «fourchette de prix réels» pour les bananes de marque Del Monte et les produits concurrents (considérant 392 de la décision attaquée).
La requérante soutient qu’il est peu plausible que le fait d’avoir obtenu des informations spécifiques dans le cadre de l’accord de distribution lui ait conféré la moindre influence sur le comportement futur de Weichert, la Commission n’expliquant d’ailleurs pas la manière dont elle aurait pu transformer ces informations rétrospectives en une influence déterminante.
Il doit être observé que la teneur des rapports en cause ne correspond pas à l’information requise par l’article 4 de l’accord de distribution et que ces documents constituaient une source d’information supplémentaire en lien direct avec la commercialisation des bananes, dans le cadre des négociations hebdomadaires, et donc avec la gestion courante de Weichert.
Ainsi qu’il a été exposé, les rapports en cause contenaient des informations spécifiques et pertinentes, à savoir l’indication des prix officiels, mais aussi des estimations des prix réels pour la semaine concernée sous la forme, notamment, d’une fourchette. En outre, la régularité de la transmission hebdomadaire de ces rapports aboutissait à un flux d’informations continu à destination de Del Monte lui conférant une compréhension étendue et précise du marché, y compris du positionnement de Weichert par rapport à celui des autres opérateurs, et de son évolution.
Il ressort de la décision attaquée que la réception des rapports en cause faisait partie de ce que la Commission appelle les «mécanismes d’information», lesquels, combinés aux mécanismes de contrôle contenus dans l’accord d’association, permettaient au minimum à Del Monte d’influencer le comportement commercial de Weichert, s’étendant à la gestion quotidienne des affaires. La Commission ajoute que les éléments de preuve décrits montrent également que Del Monte exerçait effectivement cette influence (considérant 393 de la décision attaquée).
À cet égard, il y a lieu d’observer que les rapports en cause, qui étaient adressés hebdomadairement à Del Monte par Weichert, constituaient une information demandée et surtout obtenue en dehors du cadre contractuel régissant les relations des parties, étant rappelé que, lors de son audition, Weichert a clairement indiqué que le mécanisme de rapport hebdomadaire et détaillé lui avait été imposé par Del Monte. Il s’agit là d’un indice évident de l’exercice d’une influence de Del Monte sur Weichert.
Lors de l’audience, la requérante a soutenu que les rapports visés au point 153 ci-dessus ne relevaient pas d’une information spécifique en sa faveur, mais étaient communiqués à l’ensemble du marché. Force est, toutefois, de constater que cette allégation ne repose sur aucun élément de preuve concret et objectif et ne peut, dès lors, être retenue.
– Sur les discussions relatives à la politique tarifaire et à l’approvisionnement de Weichert
Il convient de relever que, dans la décision attaquée, la Commission a, tout d’abord, rappelé certaines déclarations de Weichert, formulées au cours de la procédure administrative, concernant ses relations avec Del Monte.
Le considérant 388 de la décision attaquée est ainsi libellé :
«Selon Weichert, plusieurs discussions avaient lieu chaque semaine entre Weichert et Del Monte en rapport avec les questions de gestion quotidienne, ainsi qu’avec les questions de tarification et de commercialisation liées à la distribution des bananes. Weichert affirme également que son ‘prix officiel’, qui était déterminé chaque jeudi matin, était établi par Weichert en consultation avec Del Monte. Elle explique également que, si Del Monte ne lui a pas officiellement donné pour instruction d’adopter le même prix officiel que Dole, elle attendait de Weichert qu’elle ait un prix officiel au minimum aussi élevé que celui de Dole. Selon Weichert, elle établissait dès lors son prix officiel au même niveau que le prix officiel de Dole.»
Au considérant 390 de la décision attaquée, la Commission mentionne la déclaration de Weichert selon laquelle «en plus de l’influence de Del Monte liée à son actionnariat majoritaire, elle essayait en particulier de satisfaire les attentes de Del Monte, car elle craignait que cette dernière cesse de l’approvisionner ou du moins réduise les approvisionnements de manière considérable au cas où le prix officiel de Weichert ne s’inscrirait pas dans la ligne des attentes de Del Monte».
La Commission a, ensuite, fait état de différentes preuves documentaires qui «[confirmaient] ce type de contact entre Weichert et Del Monte et [montraient] que Del Monte [avait] exercé une pression dans le but d’influencer directement la politique de tarification de Weichert» (considérant 389 de la décision attaquée).
La Commission a ainsi fait référence à :
—
une télécopie du 28 janvier 2000, par laquelle M. A., employé de Del Monte, a demandé à M. A. W. de lui fournir une explication sur la différence entre le «prix final» et le «prix escompté» en ces termes :
—
«Suite à notre conversation téléphonique d’hier, je voudrais exprimer une fois de plus mon incrédulité à la lecture du rapport des ventes d’Interfrucht pour la semaine 3. J’ai besoin de recevoir une explication complète sur la différence entre votre prix final de […] et le ‘prix escompté’ de […] Le fait qu’Interfrucht ait participé à une campagne promotionnelle avec quelques supermarchés, alors que le marché de la banane était finalement en train de revenir à son niveau normal – pour la période – est absolument stupéfiant ! De quelle sorte de stratégie commerciale s’agit-il ? En outre, il est temps que vous réalisiez que vous vendez nos fruits. Vous savez très bien que Del Monte participe à […] % aux résultats finaux ; comment pouvez-vous prendre une telle décision, à savoir prendre part à une promotion sans chercher à obtenir l’approbation de vos partenaires ? Ou du moins sans les informer ! […] Pour aggraver les choses, j’ai parlé à deux reprises avec la personne de votre entreprise qui est chargée de la commercialisation des bananes afin de discuter des conditions et des prix sur le marché […] J’ai appris que [Weichert] maintiendra ses prix ‘très près’ du prix officiel !!! […] En tout état de cause, [cela] est tout à fait inacceptable. Cette question sera abordée en priorité lors de notre rencontre avec [M. E.], la semaine prochaine […] Nous souhaitons vous informer que, si votre performance commerciale ne s’améliore pas, dans le sens d’être plus en phase avec le marché et d’un niveau comparable à celui des autres opérateurs de Del Monte, Del Monte mettra en œuvre toutes les actions nécessaires à la protection de ses intérêts» (considérant 389 de la décision attaquée) ;
—
une télécopie du même jour de M. A. W., répondant à M. A., lui demandant de l’excuser pour le malentendu intervenu lors d’une conversation téléphonique entre celui-ci et l’employé de Weichert, donnant des explications sur les résultats financiers de Weichert et s’achevant par la mention «[N]ous sommes contents d’avoir la possibilité d’expliquer personnellement la situation à notre réunion de la semaine prochaine» (considérant 389 de la décision attaquée et note en bas de page n
o
424) ;
—
des échanges par télécopies du 6 avril 2000 entre M. A. et M. A. W., dans lesquels le premier demande, en se référant à un rapport du mardi, tous les détails sur la différence entre le prix réel et le prix de référence et le second indique que «la raison expliquant la différence relativement importante entre l’offre officielle et le prix réel est que l’augmentation de 33 DEM à 35 DEM n’a jamais pu être réalisée», en déduit que «[leur] éventail de prix se situe entre 33,00 DEM et 30,00 DEM moins les rabais» et conclut par la mention «Pour toute question, s’il vous plaît appelez» (considérant 389 de la décision attaquée et note en bas de page n
o
424) ;
—
une télécopie de Del Monte adressée à Weichert le 12 juin 2000, dans laquelle la première confirme sa position, telle qu’expliquée lors d’une réunion à Miami (États-Unis) et d’une conversation téléphonique du même jour, en indiquant clairement que les prix devaient être fixés dans une fourchette donnée suivant l’origine géographique des bananes et que, en aucun cas, lesdits prix ne devaient être inférieurs à un prix également déterminé suivant ladite origine et dans laquelle il est aussi indiqué ce qui suit : «Si vous ne pouvez atteindre ces prix, notre position, comme nous vous l’avons clairement fait savoir lors de la réunion de la semaine dernière à Miami, consistera à réduire de manière conséquente votre volume de bananes au niveau des licences d’Interfrucht, c’est-à-dire, +/- 60000 boîtes par semaines. Informez-nous, s’il vous plaît, quotidiennement des résultats de vos négociations de prix avec vos clients» (considérant 390 de la décision attaquée) ;
—
une télécopie du 12 décembre 2000 de M. A., à M. A. W. ainsi rédigé :
—
«Notre intention n’est pas de mettre en faillite Interfrucht […] Nous essayons seulement d’atténuer nos pertes – Del Monte et Interfrucht – dans une configuration du marché pas trop favorable. Notre message était clair et non ambigu, si vous n’êtes pas en mesure de vendre dans une fourchette de US […] au cours du premier trimestre, vous ne serez pas en mesure de constituer une petite réserve de profits pour compenser les bas prix appliqués au cours des deux derniers trimestres de l’année, cela signifie que 2001 sera un désastre en termes de résultats dans le secteur de la banane. Pour conclure, la réduction de volume est la seule manière de mettre un terme à cette chute des prix […]» (considérant 389 de la décision attaquée et note en bas de page n
o
424) ;
—
un courriel du 23 juillet 2002 de l’auditeur interne régional de Del Monte à Weichert, dans lequel il demande, d’une part, les raisons pour lesquelles les prix de certains lots par semaine d’importation de Weichert en 2001 avaient été plus bas que ceux des bananes de marque UTC de Del Monte vendues en Hollande par Del Monte Belgium ou plus bas que ce que la presse commerciale Sopisco avait rapporté être les «prix réels» projetés les plus bas pour certaines semaines et, d’autre part, la possibilité de consulter les contrats ayant, le cas échéant, existé en 2001 et prévoyant des ristournes ou rabais à certains clients de Weichert (considérant 389 de la décision attaquée et note en bas de page n
o
424).
Selon la Commission, ces faits démontrent que, pendant la période de l’infraction, Del Monte se considérait comme étant en mesure ou disposant du droit d’influencer la politique de tarification de Weichert et d’exercer une influence sur la gestion journalière des affaires de Weichert, et l’exerçait concrètement (considérant 391 de la décision attaquée), ce que la requérante conteste dans la présente instance.
En premier lieu, la requérante fait valoir que la Commission s’appuie largement sur les déclarations intéressées de Weichert, formulées au cours de la procédure administrative dans le but de faire partager le poids de ses responsabilités, malgré l’absence de preuve documentaire les étayant, voire même malgré l’existence de preuves contraires, et en dépit des exigences jurisprudentielles contraires. Elle ajoute qu’il est révélateur que la Commission fonde la totalité de sa thèse relative à la responsabilité de la société mère sur des allégations non confirmées de Weichert, alors qu’elle rejette tous les arguments et preuves avancés par cette société à propos des prétendues infractions elles-mêmes.
Cette assertion, de même que celle sous-jacente d’une démarche contradictoire de la Commission, est fondée sur une prémisse erronée. La Commission a simplement rappelé aux considérants 388 et 390 de la décision attaquée les déclarations de Weichert sur ses relations avec Del Monte pour ensuite souligner l’existence de preuves documentaires, contemporaines de la période infractionnelle, concernant les discussions régulières avec Del Monte sur les prix et les pressions exercées par ladite entreprise (considérants 389 et 390 de la décision attaquée).
Au titre des «preuves contraires» alléguées, la requérante fait observer que Weichert s’est décrite comme «une filiale indirecte faisant partie du [groupe Del Monte]» alors que de nombreuses déclarations de Weichert, antérieures à l’enquête de la Commission, démontrent que les intérêts de cette entreprise et ceux de Del Monte n’étaient pas identiques.
Outre le caractère objectif du constat lié à la détention par Del Monte, par l’intermédiaire de sa filiale WAL, de 80 % du capital social de Weichert, il convient de relever que ces déclarations passées de Weichert, contenues dans divers courriers adressés à Del Monte et révélant des tensions avec cette dernière entreprise, ne contredisent pas les assertions ultérieures quant à l’existence de discussions régulières sur les prix avec cette même entreprise et aux pressions exercées par celle-ci.
La requérante se réfère également à l’extrait d’un mémoire en défense présenté par Weichert devant une juridiction allemande en 2002, dans le cadre d’un litige l’opposant à WAL. Il y est soutenu que la totalité de la valeur ajoutée économique de Weichert, à savoir les achats, le marketing et la logistique, était exclusivement imputable aux commandités et que le rôle de WAL au sein de la société se limitait à une participation financière. L’objet de la procédure, dont le résultat n’a pas été communiqué par la requérante, concernait la question de savoir qui avait le plus contribué à la valeur ajoutée économique de Weichert, problématique distincte de celle, spécifique du droit de la concurrence de l’Union, de l’imputation à une entreprise de l’infraction commise par une autre.
Il importe, en tout état de cause, de souligner que la réalité et l’authenticité des correspondances visées aux considérants 389 et 390 de la décision attaquée, lesquelles sont corroborées par certaines déclarations de Weichert sur les discussions régulières avec Del Monte sur les prix et sur les pressions exercées par ladite entreprise, ne sont pas contestées par la requérante.
En deuxième lieu, la requérante indique ne pas se souvenir de la moindre occasion au cours de laquelle elle aurait discuté des prix de référence ou des prix de transaction avec Weichert avant que ces prix ne soient fixés. Excepté les communications exigées par l’application de l’accord de distribution conclu entre DMFPI et Weichert, très peu de discussions auraient eu lieu entre ces deux sociétés. La correspondance citée dans la note en bas de page n
o
424 de la décision attaquée fournirait uniquement des exemples de cas dans lesquels Weichert avait communiqué, a posteriori, à Del Monte des informations et des explications sur les résultats atteints en tant que distributeur de Del Monte. La requérante fait observer, à cet égard, que l’affirmation de la Commission selon laquelle «les directeurs de Weichert rendaient compte à leur tour à Del Monte» (considérant 380 de la décision attaquée) est inexacte, car les commandités n’avaient aucun supérieur au sens hiérarchique du terme et personne ne pouvait les révoquer, leurs pouvoirs étant déterminés directement par l’accord d’association et le HGB.
Premièrement, il résulte des écritures de la Commission que l’argument de la requérante sur la formulation du considérant 380 de la décision attaquée procède d’une compréhension incorrecte de celle-ci, la mention en cause ne contenant pas d’allégation sous-jacente d’une subordination hiérarchique des directeurs de Weichert à l’égard de Del Monte.
Deuxièmement, la requérante ne saurait valablement réduire l’objet de la correspondance échangée avec Weichert à une simple information ex post sur l’application de l’accord de distribution.
Cette correspondance, telle que décrite aux considérants 389 et 390 de la décision attaquée, révèle des interpellations directes de la requérante sur le marketing et les prix pratiqués par Weichert, des instructions très précises, car chiffrées, quant à la politique tarifaire à mener, des réunions et des conversations téléphoniques portant sur ce sujet, une injonction expresse visant à la fourniture d’une information quotidienne sur les négociations commerciales, des pressions explicites en termes d’approvisionnement et des explications ou justifications de Weichert sur sa gestion courante. Il convient de rappeler que cette correspondance s’inscrivait dans le cadre d’une communication régulière, de la part de Weichert à destination de Del Monte, de rapports contenant des informations précises sur l’état présent et projeté du marché de la banane.
Il y a lieu de souligner que la requérante, elle-même, analyse différemment la correspondance en cause dans d’autres parties de ses écritures. Ainsi, elle indique que la Commission «cite quelques cas peu nombreux dans lesquels [elle] a contacté Weichert a posteriori pour exprimer son souhait d’atteindre des prix haut de gamme en général» et admet finalement, dans la réplique, qu’il «ne fait aucun doute que les quatre télécopies constituent une tentative de [sa part] pour influencer le comportement de Weichert» et qu’ «[elle] protestait en fait parce que Weichert n’avait pas suivi les instructions qu’elle lui avait communiquées».
En troisième lieu, la requérante soutient que la prétendue crainte de Weichert quant à son approvisionnement en bananes ne constitue pas un argument étayant la thèse de la Commission.
La requérante fait valoir, tout d’abord, que le droit d’un fournisseur de mettre un terme à sa relation avec un distributeur ne constitue pas une influence déterminante, sinon tous les fournisseurs, importants, seraient responsables des infractions au droit de la concurrence commises par les distributeurs indépendants, et qu’il n’existe aucun arrêt suggérant une telle responsabilité.
Il suffit de constater que cette déclaration de portée générale, abstraite, n’est pas de nature à contredire la conclusion de la Commission contenue au considérant 391 de la décision attaquée et fondée sur une appréciation in concreto des relations entre Weichert et Del Monte.
Il est, ensuite, mentionné dans la requête que «les annonces de Del Monte faisaient référence à des cas dans lesquels Weichert avait acheté des licences d’importation supplémentaires sans avoir consulté Del Monte au préalable et à des prix souvent si élevés qu’elle devait en définitive vendre les bananes à perte» et qu’il est normal que Del Monte se soit opposée à cette stratégie, puisqu’elle avait un effet préjudiciable sur sa marque et sur les résultats de Weichert.
La situation ainsi décrite ne correspond en aucune manière à la teneur des échanges entre Weichert et Del Monte. En outre, cette dernière ne produit aucun élément venant étayer ses allégations quant à l’acquisition, trop onéreuse, par Weichert de licences d’importation supplémentaires et, subséquemment, à des ventes à perte justifiant son intervention. Au surplus, la circonstance que Del Monte a poursuivi un objectif légitime, comme elle le prétend, en intervenant dans la gestion courante de Weichert n’est pas de nature à contredire les conclusions de la Commission quant à l’imputation de la responsabilité.
Il est, enfin, allégué qu’il n’existait aucun risque que Del Monte cesse d’approvisionner Weichert, comme cette dernière l’a déclaré au cours de la procédure administrative. Stopper l’approvisionnement de Weichert aurait non seulement constitué une rupture du contrat, mais également porté préjudice à WAL, étant donné qu’elle aurait dû supporter 80 % des conséquences financières. Cesser cet approvisionnement aurait, en outre, augmenté le risque qu’un distributeur de bananes rival s’empare de cette part de marché et aurait eu un effet négatif sur la marque Del Monte.
La requérante ajoute que la correspondance échangée avec Weichert «semble» indiquer que cette dernière n’avait aucune raison impérieuse de tenir compte de ses souhaits en matière de tarification, et ce d’autant plus que la relation entre le fournisseur et le distributeur s’inscrivait, au cours de la période allant de 2000 à 2002, dans le cadre d’un accord de distribution résilié depuis 1997.
Cette argumentation de la requérante procède d’une lecture partielle des déclarations de Weichert rappelées au considérant 390 de la décision attaquée selon lesquelles «[Weichert] essayait en particulier de satisfaire les attentes de Del Monte, car [Weichert] craignait que cette dernière cesse de l’approvisionner ou du moins réduise les approvisionnements de manière considérable». En omettant d’évoquer la réduction de l’approvisionnement, la requérante a dénaturé les déclarations de Weichert relatives à ses craintes en matière d’approvisionnement, corroborées par les preuves documentaires recueillies par la Commission, et fourni des explications qui ne recouvrent pas la réalité des relations et du rapport de force noués avec Weichert, tels que révélés par ces documents.
Il résulte, en effet, de l’accord de distribution et des télécopies adressées à Weichert que Del Monte disposait d’une réelle capacité d’influer, de manière significative, l’approvisionnement de Weichert et qu’elle a, en pratique, exercé une forte pression sur cette entreprise, par le biais de la faculté susmentionnée, pour influencer la politique tarifaire de celle-ci.
La correspondance entre Del Monte et Weichert montre la perception de la situation de chacune d’elles à cette époque et il est, à cet égard, symptomatique de constater que la première a menacé de réduire le volume de livraison hebdomadaire de bananes «au niveau des licences d’Interfrucht, c’est-à-dire, +/-60000 boîtes par semaines», sans se référer à un quelconque cas de force majeure, soit à un quantum inférieur au seuil minimal prévu par l’accord de distribution, lequel ne permettait pas à Del Monte de réduire les offres au-dessous de la quantité minimale (100000 cartons), sauf en cas de force majeure, et prévoyait une suspension automatique du contrat en cas de livraison hebdomadaire inférieure à 60000 cartons. Il apparaît ainsi que Del Monte n’hésitait pas à s’écarter du strict respect des termes du contrat la liant à Weichert, en considérant que le seuil minimal de livraison représentait non pas le volume de bananes qu’elle devait fournir au terme de l’accord de distribution, mais le volume de bananes correspondant aux licences détenues par Weichert. Del Monte a confirmé sa position de manière non équivoque au cours de la procédure administrative (voir point 54 de sa réponse à la communication des griefs, repris au considérant 420 de la décision attaquée).
En outre, l’accord de distribution couvrait non seulement les États membres du nord de la Communauté, mais également d’autres États sur le territoire desquels le régime communautaire de licence des bananes ne s’appliquait pas, à savoir la Norvège, la Hongrie, la Pologne et l’ex-Tchécoslovaquie. Ainsi, la réduction des volumes au niveau des licences d’importation, comme instrument d’action sur le niveau des prix des bananes, principale préoccupation de Del Monte selon ses propres déclarations, était susceptible de mettre en difficulté Weichert dans ses relations avec ses clients situés dans les pays susvisés. Il convient de rappeler que, dans le cadre du régime de licences alors en vigueur, il était coûteux pour une entreprise de ne pas utiliser ses licences pendant une année, dans la mesure où les licences de l’année suivante dépendaient de celles utilisées l’année précédente et que les détenteurs de licence perdaient également une partie de leur garantie en cas de licences non utilisées (voir considérant 37 de la décision attaquée).
Il importe également de souligner que Del Monte a, dans ses mémoires, fourni des explications sur la distribution des bananes importées révélatrices de la puissance économique et d’une certaine indépendance de cette entreprise, situation la distinguant, à l’évidence, de Weichert.
La requérante indique dans la requête (point 76 de la requête) ce qui suit :
«Au cours de la période concernée, il était nécessaire de détenir des licences d’importation pour pouvoir vendre des bananes dans l’Union […] En tant qu’acteur ancien dans la zone du nord de l’Europe, Weichert détenait un volume important de licences d’importation (environ 137000 tonnes en 2002), qui lui étaient foncièrement réattribuées chaque année [
confidentiel
] (
).»
Cette flexibilité du marché de la banane décrite par la requérante est confirmée par les constatations de la Commission relatives à l’existence de mouvements importants de volumes de la région de l’Europe du Nord vers d’autres parties de l’Union, et vice versa, démontrés par les données d’Eurostat (office de statistique de l’Union européenne), ainsi que par celles relatives au caractère variable d’une semaine à l’autre des volumes de bananes arrivant dans les ports nord-européens, répartis ensuite entre les différents pays de l’Europe du Nord et d’autres territoires, révélée par les échanges d’informations entre importateurs sur les arrivages de bananes dans lesdits ports, échanges non contestés dans le cadre de la présente instance (considérants 131 et 135 de la décision attaquée). Le fait qu’il n’était pas possible pour elle d’intégrer [
confidentiel
] ne modifie en rien le schéma organisationnel de la requérante dans la distribution de ses bananes, y compris celles vendues sous la marque Del Monte, et la souplesse qui le caractérise.
Au considérant 19 de la décision attaquée, la Commission indique également que le groupe Del Monte est actif dans la vente et la commercialisation de bananes en Europe par le biais de nombreuses filiales détenues en pleine propriété, notamment DMFPI, Del Monte Germany, active sur le marché de la banane à partir du 1
er
janvier 2002, et Del Monte Holland. L’activité de cette dernière de revente de bananes sous la marque UTC est d’ailleurs à l’origine d’une protestation de Weichert datée du 18 novembre 1998, dans laquelle cette dernière société a demandé la «confirmation écrite […] que Del Monte cesserait immédiatement lesdites activités et respecterait l’accord de distribution». Trois ans après, dans une lettre datée du 30 octobre 2001, un associé commandité de Weichert s’adressait à Del Monte en soulignant ce qui suit : «Concernant le présent accord [de distribution], quand vous avez commencé à approvisionner vos sociétés aux Pays-Bas et en Belgique avec les mêmes bananes et ananas sous la marque UTC vous avez, à tout le moins, doublement rompu le contrat.». Ces citations sont révélatrices du déséquilibre des relations entre Del Monte et Weichert, en ce sens qu’il y est fait état de la distribution par le biais des filiales de Del Monte des «mêmes bananes et ananas», sous un autre label, sur le territoire couvert par l’accord de distribution, ce qui ne pouvait que perturber l’activité de Weichert, mais n’a abouti qu’à l’expression d’un mécontentement.
S’agissant de l’allégation de la requérante selon laquelle la correspondance échangée avec Weichert «semble indiquer que cette dernière n’avait aucune incitation impérieuse à tenir compte des souhaits de Del Monte», il convient de relever que la requérante fait référence à deux lettres émanant de l’associé commandité, M. D. W., qui lui ont été adressées, l’une, antérieure aux télécopies de Del Monte menaçant Weichert de réduction de son approvisionnement, car remontant au 10 janvier 1997, l’autre exprimant, à la date du 23 avril 2001, l’opposition de cet associé à tout changement de la forme juridique de Weichert de façon à en donner le «contrôle total» à Del Monte.
Toutefois, le fait que la volonté de Del Monte de modifier le statut juridique de Weichert se soit heurtée à la résistance d’un associé commandité ne modifie en rien la problématique économique née du rapport de forces existant entre ces entreprises dans le cadre de l’application de l’accord de distribution jusqu’au 31 décembre 2002, rapport à l’avantage de Del Monte au regard des termes de cet accord ainsi que de la taille et donc de la puissance économique de celle-ci, ce qui crédibilise les craintes exprimées par Weichert.
En ce qui concerne l’argument selon lequel la relation entre le fournisseur et le distributeur s’inscrivait, au cours de la période allant de 2000 à 2002, dans le cadre d’un accord de distribution résilié depuis 1997, il importe de rappeler les termes de ce dernier s’agissant de la faculté de résiliation offerte à chacune des parties.
L’accord de distribution de 1988 a été conclu initialement pour une durée de cinq ans, l’article 1
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disposant que «[l]’accord [serait] effectif jusqu’au 31 décembre 1993, une date qui se [situait] cinq ans après l’expiration du contrat en cours entre les parties.» Il était également prévu que, au 31 décembre 1988 et tous les 31 décembre suivants, la durée du contrat serait prolongée d’un an, à moins qu’une des parties ne notifie à l’autre, par écrit, qu’elle renonce à cette prolongation, ladite notification devant être envoyée au plus tard le 1
er
octobre 1988 ou le 1
er
octobre de toute année à venir. Par conséquent, l’accord de distribution prévoyait un renouvellement automatique du contrat sur une base annuelle, avec possibilité de résiliation unilatérale par une partie, notifiée à l’autre trois mois avant l’échéance du terme.
Il est constant que, par lettre datée du 10 juillet 1997, Del Monte a informé Weichert qu’elle refusait de reconduire ou de renouveler l’accord de distribution et que celui-ci expirerait le 31 décembre 2002 (considérant 431 de la décision attaquée).
Ce faisant, Del Monte s’est écartée des termes de l’accord de distribution pour notifier une résiliation aboutissant, en pratique, à une prolongation de cinq ans de celui-ci, sans que la date du 31 décembre 2002 ne soit d’ailleurs perçue par les parties comme le terme inéluctable de l’accord. En effet, il résulte des propres déclarations de la requérante et des pièces produites aux débats que, nonobstant leur différend sur la modification du statut juridique de Weichert, elle était engagée avec les commandités dans des négociations en vue de la reconduction de l’accord de distribution. Ainsi, dans une lettre datée du 30 octobre 2001, si M. D. W. faisait part de son désaccord à la suite des propositions de reconduction d’un accord aménagé formulées par Del Monte, il invitait encore cette dernière à reconsidérer sa position à la lumière des observations contenues dans le courrier.
En tout état de cause, il y a lieu de relever que Del Monte et Weichert ont poursuivi leurs relations commerciales jusqu’au 31 décembre 2002, qui est également la date d’effet de la cession de la participation commanditaire de Del Monte dans Weichert à JA Kahl Holding GmbH & Co. KG, dans le cadre de l’accord de distribution, les contingences économiques pesant sur les entreprises ne leur offrant pas d’autres choix.
En quatrième lieu, la requérante prétend que la conclusion de la Commission quant à l’existence d’une unité économique avec Weichert repose sur quatre télécopies envoyées aux associés commandités de cette société, qui datent toutes de l’année 2000 et font l’objet d’une interprétation erronée de la part de l’institution.
La requérante fait valoir que Weichert avait une stratégie de ventes de gros volume afin d’utiliser toutes ses licences et a, en conséquence, toujours fixé son prix officiel après que Dole avait fixé le sien et au même niveau que ce dernier, alors que sa stratégie visait à atteindre un prix haut de gamme et un prix de référence plus proche de celui de Chiquita, ce qui était même connu des autres acteurs du marché. Elle fait observer, à cet égard, que des discussions avec Weichert portant sur la fixation des prix de référence ou des prix de transaction n’auraient eu aucun sens étant donné que Weichert suivait toujours les prix de Dole.
La requérante soutient que, dans ce contexte, les quatre télécopies en cause apportent la preuve documentaire de deux faits, à savoir, d’une part, la circonstance que Del Monte a tenté dans certaines occasions d’influencer certaines décisions relatives au commerce des bananes de Weichert, mais aucune autre partie de ses activités, et, d’autre part, la circonstance que Weichert n’a pas suivi les instructions que lui donnait Del Monte, ce qui a entraîné la protestation de cette dernière. Aucun des éléments avancés par la Commission n’indiquerait que Weichert exécutait, sur le plan matériel, les instructions de Del Monte. Le fait qu’une filiale, même à 100 %, ne tient aucun compte des intérêts de sa société mère ou ignore constamment les instructions de celle-ci justifierait la conclusion selon laquelle la filiale détermine largement sa propre politique commerciale. Or, en l’espèce, Weichert aurait agi à l’encontre de la «politique commerciale générale» de Del Monte et, ainsi que le reconnaît la Commission elle-même, elle «ne suivait pas nécessairement les politiques fixées» par Del Monte.
Il convient de relever que les preuves documentaires auxquelles la Commission fait référence aux considérants 389 et 390 de la décision attaquée correspondent à sept messages, cinq émanant de Del Monte et deux des associés commandités de Weichert.
Les messages provenant de Del Monte révèlent des interpellations directes de Weichert sur sa politique de marketing et de tarification, laquelle est même qualifiée d’«inacceptable», des instructions très précises, car chiffrées, quant à la politique tarifaire à mener, des réunions et des conversations téléphoniques portant sur ce sujet, une injonction expresse visant à la fourniture d’une information quotidienne sur les négociations commerciales, des pressions explicites en termes d’approvisionnement, la dernière phrase de la télécopie du 12 décembre 2000 allant même au-delà des menaces, car annonçant une réduction du volume d’approvisionnement, qui dépendait de la seule décision de Del Monte, afin d’enrayer une baisse des prix et de prévenir un «désastre en termes de résultats» pour l’année 2001.
Il apparaît ainsi clairement que Del Monte, régulièrement informée par les rapports hebdomadaires de Weichert sur l’état du marché et les prix, pratiquait une surveillance étroite du comportement commercial de Weichert et intervenait même directement dans la détermination de la politique tarifaire de celle-ci.
La Commission a également produit deux messages en réponse d’un associé commandité de Weichert, dans lesquels l’intéressé apporte, le jour même de l’interpellation de Del Monte, les explications requises par cette dernière et exprime sa satisfaction de pouvoir aussi s’expliquer lors d’une réunion à venir avec Del Monte. Ces messages n’expriment aucune surprise, réticence ou opposition de Weichert, mais révèlent, au contraire, que cette dernière se sentait tenue de rendre compte de ses décisions tarifaires à l’égard de Del Monte et s’efforçait de répondre aux attentes de cette dernière.
Alors que la requérante a communiqué des lettres qui lui avaient été adressées par des commandités de Weichert révélant une opposition à une modification du statut juridique de la société en commandite et un mécontentement lié aux activités de ses filiales belge et néerlandaise, elle ne fait état d’aucune correspondance de Weichert manifestant une réprobation ou une résistance quant à cette intervention directe de Del Monte dans la gestion commerciale.
Ce constat est parfaitement conforme aux déclarations de Weichert selon lesquelles, eu égard aux risques pesant sur son approvisionnement et aux réductions occasionnelles de celui-ci, elle était obligée de suivre les instructions de Del Monte afin d’éviter d’être mise en faillite, cette crainte ayant manifestement été relayée auprès de son fournisseur, ainsi qu’en atteste le début de la télécopie du 12 décembre 2000 adressée par Del Monte à Weichert.
Si, comme la Commission elle-même l’admet au considérant 424 de la décision attaquée, des décisions tarifaires de Weichert ont pu ne pas répondre aux attentes de Del Monte, il ne saurait être déduit des preuves documentaires recueillies par la Commission que Weichert n’a pas, de manière générale, suivi «les instructions de Del Monte», selon l’expression utilisée par la requérante, et s’est comportée de manière autonome sur le marché. Outre que, ce faisant, Del Monte reconnaît qu’elle n’avait pas seulement un rôle d’investisseur financier, son interprétation de la correspondance visée aux considérants 389 et 390 de la décision attaquée correspond à une extrapolation théorique qui méconnaît la réalité des liens économiques l’unissant à Weichert et d’un rapport de force, à son avantage.
S’agissant de l’alignement des prix de référence de Weichert sur ceux de Dole, la requérante en tire la conclusion de l’autonomie totale de Weichert dans la mesure où elle souhaitait, au contraire, des prix de référence proches de ceux de Chiquita. Cette situation refléterait le désaccord stratégique existant entre Weichert et Del Monte, Weichert privilégiant la vente de gros volumes, en contradiction avec le souhait de Del Monte d’atteindre des prix haut de gamme.
Bien que la requérante évoque des «souhaits explicites» en ce qui concerne sa stratégie commerciale, elle ne rapporte pas la preuve d’une manifestation claire de ses attentes à l’égard de Weichert. Cette dernière a indiqué que, si Del Monte ne lui avait pas officiellement donné pour instruction d’adopter le même prix officiel que Dole, elle attendait de sa part l’adoption d’un prix officiel au minimum aussi élevé que celui de Dole, et non de Chiquita, Del Monte considérant que la marque Dole était la plus proche de la sienne en termes de qualité et de réputation des bananes.
Dans ses écritures, Del Monte procède à des citations partielles des déclarations des autres importateurs censées corroborer ses allégations, mais qui, en réalité et s’agissant plus particulièrement des déclarations de Dole, les contredisent.
Dole a indiqué que «dans le cadre des efforts de Del Monte pour se positionner sur le marché en tant que fournisseur réputé et de qualité, il était de notoriété publique dans le secteur que Del Monte considérait les prix officiels de Dole comme une référence pour ses prix officiels» (réponse à la demande de renseignements du 24 novembre 2006, p. 9). Dole a formulé la même observation dans sa réponse à la demande de renseignements du 15 décembre 2006 (p. 3) et a ajouté, en se référant expressément à sa première réponse, «qu’il était de notoriété publique dans le secteur que Weichert, alors en charge du marketing des bananes de marque Del Monte […] souhaitait positionner la marque Del Monte […] au même niveau que les bananes de la marque Dole» (réponse à la demande de renseignements du 15 décembre 2006). Cette dernière assertion, reproduite par la requérante dans ses écritures, est indissociable de la précision qui la précède.
Si Chiquita a effectivement déclaré que «Dole et Del Monte [avaient] commencé à appliquer des prix de référence différents lorsque Del Monte [avait] ouvert sa propre entreprise en Allemagne en 2003», cela ne signifie pas nécessairement que la stratégie de Del Monte était, avant cette date, d’obtenir des prix de référence proches de ceux de Chiquita. Les déclarations de Dole démontrent même le contraire. Aux déclarations mentionnées au point 212 ci-dessus, il convient d’ajouter les explications de Dole selon lesquelles, au début de l’année 2003, Del Monte avait commencé à commercialiser ses bananes par le biais de sa propre entité située à Hambourg et que, avec l’arrivée du nouveau directeur général de Del Monte en avril 2003, il y avait une énorme pression sur les équipes de vente de Hambourg pour démontrer que Del Monte était un acteur fort sur le marché allemand. Dans le cadre de cette stratégie, Del Monte a cherché à combler l’écart entre l’indice du prix de référence de Chiquita, c’est-à-dire le prix de référence le plus élevé, et le prix de référence de Del Monte. Dole a encore précisé que le «virage» de Del Monte consistant à utiliser le prix officiel de Chiquita comme référence s’inscrivait dans la stratégie poursuivie par la nouvelle direction de Del Monte afin de promouvoir ses bananes comme étant d’une marque supérieure.
C’est à la lumière des observations de Dole mentionnées aux points 212 et 213 ci-dessus qu’il y a lieu de lire une citation des propos de cette même entreprise mise en exergue par la requérante selon laquelle «Dole pense que Del Monte a été mécontente des résultats du marketing de Weichert» et «a apparemment rompu ses relations avec Weichert pour appliquer sa propre approche agressive du marketing visant à ce que les bananes de la marque Del Monte soient perçues comme des bananes ‘de qualité supérieure’ ou ‘haut de gamme’ ». Le fait que les résultats financiers provenant de la commercialisation de ses bananes aient pu ne pas être à la hauteur de ceux escomptés par Del Monte et que celle-ci ait été déçue et insatisfaite de sa relation avec Weichert ne signifie pas que cette dernière développait un comportement autonome sur le marché, comme le prétend la requérante.
En l’absence de preuve fournie par la requérante du fait que Weichert attendait de connaître le prix de référence de Dole pour fixer unilatéralement et systématiquement le sien au même niveau, l’argument selon lequel des discussions avec Weichert portant sur la fixation des prix de référence ou des prix de transaction n’auraient eu aucun sens, étant donné que Weichert suivait toujours les prix de Dole, apparaît dépourvu de tout fondement et doit être rejeté.
Il convient enfin de relever que la requérante a mis en exergue le fait que les quatre télécopies sur lesquelles la Commission fonde ses conclusions dataient toutes de l’année 2000 alors que la période infractionnelle s’étale sur trois ans, de 2000 à 2002.
Force est, toutefois, de constater que la requérante fait abstraction du courriel adressé par l’auditeur interne régional de Del Monte à Weichert, dans lequel celui-ci demande les raisons pour lesquelles les prix de certains lots par semaine d’importations de Weichert en 2001 avaient été plus bas que ceux des bananes de marque UTC de Del Monte vendues en Hollande par Del Monte Belgium ou plus bas que ce que la presse commerciale
Sopisco
avait rapporté être les «prix réels» projetés les plus bas pour certaines semaines. Ce document démontre la persistance de la surveillance et de l’intervention de Del Monte dans la gestion de Weichert.
En outre, il est constant que Weichert a continué d’adresser à Del Monte, chaque semaine, des rapports sur les prix jusqu’au 31 décembre 2002 et que la relation commerciale entre les deux entreprises s’est poursuivie jusqu’à cette date dans les conditions prévues par l’accord de distribution qui conférait une position de force à Del Monte, encore accrue par la taille et la puissance économique de cette dernière, laquelle avait un double intérêt financier à superviser et à intervenir dans la politique tarifaire de Weichert.
En l’absence de tout changement structurel dans la relation entre Del Monte et Weichert entre 2000 et 2002, rien ne permet de considérer que la teneur de cette relation, telle qu’illustrée par la correspondance échangée en 2000, ait pu être différente les années suivantes.
Il résulte des considérations qui précèdent que la correspondance échangée entre Del Monte et Weichert, visée aux considérants 389 et 390 de la décision attaquée, constitue un indice de l’exercice d’une influence déterminante de la première nommée sur la seconde durant la période infractionnelle.
– Sur les éléments de preuve alternatifs fournis par la requérante
Indépendamment de la charge de la preuve pesant sur la Commission, la requérante fait valoir qu’il existe différents éléments démontrant qu’elle ne peut être tenue pour responsable du comportement de Weichert.
En premier lieu, la requérante soutient que, si elle avait eu une influence déterminante sur Weichert, elle se serait assurée que [
confidentiel
]. N’ayant pas d’accès aux licences d’importation de Weichert, cette [
confidentiel
], Weichert ayant utilisé ses licences pour poursuivre sa stratégie fondée sur le volume au détriment des intérêts de Del Monte.
Il importe, tout d’abord, de souligner que cet argument, aboutissant à la conclusion d’une absence d’influence déterminante sur la base d’une simple allégation non étayée, n’est pas de nature à contredire les constatations matérielles et objectives sur lesquelles reposent les conclusions de la Commission.
Il y a lieu, ensuite, de rappeler que la requérante et Weichert étaient liées par l’accord de distribution dont les termes s’imposaient aux parties contractantes et prévoyaient, de manière explicite, les conditions d’utilisation des licences d’importation de Weichert.
La dernière modification de cet accord est datée du 10 février 1994 et fait suite à l’entrée en vigueur du règlement n
o
404/93, dans le cadre duquel les importations de bananes dans la Communauté étaient couvertes par le régime des licences avec des contingents annuels fixes, alloués sur une base trimestrielle.
Aux termes de l’accord de distribution ainsi modifié, Weichert, bien que propriétaire de ses licences, devait utiliser ces dernières pour importer des bananes sous la marque Del Monte et les commercialiser sur le territoire défini dans l’accord et ne pouvait pas céder ses licences à une autre partie sans le consentement écrit préalable de Del Monte, ce qui a été confirmé par Weichert lors de son audition.
La réalité des liens contractuels unissant Weichert et Del Monte démontre que cette dernière détenait un pouvoir de contrôle des licences d’importation de la première, ce qui constitue un indice supplémentaire de la capacité de Del Monte à exercer une influence déterminante sur Weichert.
En deuxième lieu, la requérante fait valoir que, si elle avait eu la capacité d’exercer une influence déterminante sur le comportement de Weichert sur le marché, [
confidentiel
].
Il convient de rappeler que la Commission a pris en compte le statut particulier de société en commandite de Weichert et analysé la répartition des pouvoirs entre les commandités et le commanditaire, tel que défini par l’accord d’association. Elle a conclu, à bon droit, à l’exercice d’un contrôle conjoint par ces associés, en relevant, notamment, la nécessité de l’accord unanime des associés pour la modification de l’accord d’association (article 9, paragraphe 3, de l’accord d’association).
C’est cette situation qui explique que des discussions se sont engagées entre les commandités et le commanditaire en ce qui concerne la modification du statut juridique de la société, leur caractère infructueux entraînant finalement la cessation des relations contractuelles.
L’argument de la requérante revient, en réalité, à assimiler cette situation de contrôle conjoint à une preuve d’absence de capacité à exercer une influence déterminante sur le comportement de Weichert sur le marché, ce qui est dénué de tout fondement. L’existence d’un tel contrôle n’est pas, en lui-même, incompatible avec la conclusion de la Commission imputant à Del Monte la responsabilité de l’infraction commise par Weichert.
En troisième lieu, la requérante excipe du fait que Weichert gérait les affaires juridiques de manière indépendante, au point de donner instruction à ses conseils de défendre les intérêts de la société contre le groupe Del Monte et de menacer ce dernier, par le biais de ces conseils, d’actions en justice. La Commission confondrait, au considérant 428 de la décision attaquée, le droit d’un actionnaire individuel d’engager une action en justice et la capacité de décider si Weichert pouvait engager une telle action. Selon la requérante, si elle avait été en mesure d’exercer une influence déterminante sur Weichert, elle ne l’aurait pas autorisée à engager des avocats en vue d’introduire une action contre elle.
Premièrement, la requérante fait référence à une lettre qui lui a été adressée le 27 mars 1997, antérieurement à la période infractionnelle, par un avocat agissant pour le compte de Weichert.
Il y a lieu de constater que ce courrier s’inscrit dans le cadre des échanges intervenus au sujet de la modification du statut juridique de Weichert souhaitée par Del Monte et qu’il ne contient aucune menace d’action en justice contre cette dernière entreprise.
Il y est fait référence à l’article 9, paragraphe 2, de l’accord d’association, dont il résulte que les décisions de l’assemblée des associés doivent être prises à la majorité des voix pour être effectives et toujours avec l’approbation du commandité, et au fait que ce dernier n’avait pas donné, implicitement ou explicitement, son accord à une telle modification et que, «en principe», il ne pensait pas donner son approbation dans l’avenir.
Dans le contexte d’un contrôle conjoint de Weichert, le fait qu’un associé fasse appel à un conseiller juridique pour connaître ses droits et se défendre face à une personne qu’il suspecte de ne pas les respecter n’est pas le signe d’une incapacité de l’autre associé d’exercer une influence déterminante sur le comportement de l’entreprise commune, ainsi que le souligne à juste titre la Commission au considérant 428 de la décision attaquée.
Deuxièmement, la requérante se réfère à un extrait d’un mémoire en défense daté du 15 mai 2002 présenté par Weichert devant une juridiction allemande, dans le cadre d’un litige l’opposant à WAL. Il y est soutenu que la totalité de la valeur ajoutée économique de Weichert, à savoir les achats, le marketing et la logistique, était exclusivement imputable aux commandités et que le rôle de WAL au sein de la société se limitait à une participation financière. L’objet de la procédure concernait la valeur des licences de Weichert et la question de savoir qui avait le plus contribué à la valeur ajoutée économique de Weichert.
Il convient, toutefois, de relever que le recours juridictionnel a été introduit par Del Monte, et non par Weichert, et s’inscrivait dans le contexte d’une résiliation de l’accord de distribution prévue au 31 décembre 2002 et de négociations parallèles entre les parties pour la prolongation d’un tel accord modifié. La mise en œuvre par Del Monte, à titre conservatoire, d’une procédure judiciaire concernant la valeur économique de l’entreprise, objet d’un partenariat avec la famille W., n’exclut pas la conclusion de l’exercice d’une influence déterminante.
Troisièmement, la requérante fait état de deux lettres qui lui ont été adressées par des associés commandités.
La première lettre, datée du 15 janvier 1999, informe Del Monte de la désignation d’avocats pour la défense des intérêts de Weichert concernant des «actions de Del Monte violant l’accord de distribution» et invitant cette dernière entreprise à respecter ledit accord.
Ce document au contenu peu précis, antérieur à la période infractionnelle, n’émane pas de conseillers externes à l’entreprise. La requérante ne démontre pas, en outre, qu’il a été suivi d’effet.
Au contraire, la seconde lettre du 30 octobre 2001 révèle que Del Monte et les commandités de Weichert ont maintenu des échanges directs concernant la poursuite de leur relation contractuelle dans le cadre d’un accord de distribution modifié.
Il apparaît ainsi que l’ensemble des documents produits par la requérante atteste des tensions ayant existé dans ses relations avec les associés commandités, en raison essentiellement des modifications envisagées du statut juridique de Weichert et de l’accord de distribution. Cette situation révèle seulement une absence de contrôle exclusif de Del Monte, lequel n’est pas allégué par la Commission, qui a conclu à un contrôle conjoint de Weichert. Elle n’est pas de nature à contredire les constatations matérielles et objectives sur lesquelles reposent les conclusions de la Commission quant à la responsabilité conjointe de Del Monte.
En quatrième lieu, la requérante fait état de différentes preuves documentaires antérieures à l’enquête de la Commission confirmant qu’elle n’avait pas une influence déterminante sur la gestion de Weichert. La Commission n’aurait examiné aucune de ces preuves, soumises au cours de la procédure administrative, ce qui constituerait déjà en soi une violation des articles 81 CE et 253 CE.
S’agissant du grief lié à la motivation de la décision attaquée, il convient de rappeler que, ainsi qu’il a été exposé aux points 61 à 76 ci-dessus, la Commission a motivé à suffisance de droit l’imputation à Del Monte du comportement infractionnel de Weichert.
Il importe de souligner que la Commission a examiné et rejeté les différents arguments de Del Monte portant, notamment, sur les prérogatives des associés de la société en commandite, le contenu de l’accord d’association, l’importance des informations fournies par Weichert à Del Monte, la teneur de l’accord de distribution, l’influence des pouvoirs de Del Monte en matière d’approvisionnement sur ses relations avec Weichert et la prétendue absence de conformité de la politique tarifaire de Weichert par rapport aux attentes de Del Monte (considérants 394 à 433 de la décision attaquée).
La Commission a également indiqué, au considérant 419 de la décision attaquée, que «l’exclusion par Del Monte de Weichert de ses déclarations financières consolidées ne [démontrait] pas que Del Monte n’[avait] pas exercé d’influence déterminante sur Weichert ou que Del Monte et Weichert n’[avaient] pas formé une entreprise pour les besoins de l’application de l’article 81 CE et eu égard à l’infraction définie dans la présente décision ou que la responsabilité pour le comportement de Weichert sur le marché ne [pouvait] être attribuée à Del Monte».
Il y a lieu de relever que [
confidentiel
] ainsi que la lettre adressée à Del Monte par un associé commandité le 10 janvier 1997, documents visés par la requérante dans le cadre de son argumentation, ont trait à la question du fonctionnement de Weichert et du rôle respectif des associés, laquelle est clairement évoquée par la Commission dans son analyse des dispositions du HGB et de l’accord d’association.
Le rapport des contrôleurs de Weichert et les rapports annuels de Del Monte, documents évoqués par la requérante, concernent la question de la consolidation des comptes, laquelle a fait l’objet d’une réponse expresse de la Commission au considérant 419 de la décision attaquée
En ce qui concerne les autres documents cités par la requérante et même à supposer qu’ils aient été communiqués à la Commission pendant la procédure administrative, il convient de rappeler que la Commission n’est pas tenue de prendre position sur tous les arguments invoqués devant elle par les intéressés, mais il lui suffit d’exposer les faits et les considérations juridiques revêtant une importance essentielle dans l’économie de la décision. En particulier, elle n’est pas tenue de prendre position sur des éléments qui sont manifestement hors de propos, dépourvus de signification ou clairement secondaires (voir, en ce sens, arrêts Commission/Sytraval et Brink’s France, point 61 supra, point 64 ; Corsica Ferries France/Commission, point 62 supra, point 64, et L’Air liquide/Commission, point 62 supra, point 64).
Il résulte des considérations qui précèdent que l’argumentation spécifique de la requérante, mentionnée au point 244 ci-dessus, n’est pas de nature à infirmer la conclusion selon laquelle la Commission a, en l’espèce, exposé à suffisance de droit les faits et les considérations juridiques revêtant une importance essentielle dans l’économie de sa décision et qu’aucune violation de l’obligation de motivation ne saurait donc lui être reprochée.
S’agissant de la pertinence des preuves documentaires avancées par la requérante, cette dernière se réfère, premièrement, aux conclusions négatives d’un avis établi par un cabinet d’avocats, sollicité en 1994, quant à la possibilité pour WAL d’exercer une influence sur Weichert, conviction également exprimée par M. D. W. dans une lettre qu’il lui a adressée le 10 janvier 1997.
Le fait [
confidentiel
] et que ce dernier ait souligné l’absence de conseil d’administration au sein de Weichert avec des droits de vote en faveur de Del Monte n’est pas de nature à remettre en cause l’analyse de la Commission quant à la capacité d’influence de Del Monte résultant de l’accord d’association, laquelle ne constitue, en outre, que l’un des éléments pris en compte par la Commission pour fonder sa conclusion quant à l’exercice d’une influence déterminante de Del Monte sur le comportement de Weichert.
Il convient de relever que la Commission a clairement rappelé et tenu compte des termes de l’article 7, paragraphe 1, de l’accord d’association, selon lesquels «l’associé qui supporte une responsabilité personnelle, [M. D. W.], sera autorisé et tenu de représenter et de gérer la société», les représentants de la famille W. étant décrits comme les «associés gérants généraux» (considérant 382 de la décision attaquée). La Commission n’a pas prétendu qu’il existait un conseil d’administration au sein de Weichert, mais a conclu, à bon droit, qu’un ensemble d’actes importants, ayant nécessairement un impact, même indirect, sur la gestion de Weichert, ne pouvaient être pris sans le consentement du commanditaire, au regard de la teneur de l’article 7, paragraphes 2 et 3, de l’accord d’association.
Deuxièmement, la requérante invoque un extrait d’un mémoire en défense présenté par Weichert devant une juridiction allemande en 2002, dans le cadre d’un litige l’opposant à WAL. Ce document a déjà été invoqué par la requérante au titre de l’existence de preuves contraires aux déclarations de Weichert visant à la mettre en cause (voir point 170 ci-dessus).
Il importe de souligner que les seules allégations de Weichert contenues dans un mémoire en défense cherchant à minimiser l’apport de Del Monte ne sauraient constituer la preuve du fait que la valeur ajoutée économique de Weichert était exclusivement imputable à la contribution des commandités et que, même à supposer que tel puisse être le cas, cela ne suffirait pas à contredire l’appréciation globale de la Commission sur la question juridique spécifique de l’influence déterminante d’une entreprise sur une autre.
Troisièmement, la requérante fait état des déclarations des contrôleurs de Weichert relevant, en 2000, que «[Weichert] n’[était] pas incluse dans la gestion intégrée du commanditaire [WAL] et n’[était], par conséquent, pas une société affiliée», constatation corroborée par le fait qu’elle-même n’intégrait pas Weichert dans ses comptes. Elle affirme que la position de la Commission contenue au considérant 419 de la décision attaquée, en l’occurrence l’absence de pertinence de l’exclusion par elle de Weichert de ses déclarations financières consolidées, constitue une erreur manifeste d’appréciation, puisque les résultats des filiales contrôlées doivent être consolidés.
Cet argument doit être rejeté.
Ainsi que la Commission l’a justement précisé au considérant 382 de la décision attaquée, plutôt qu’une filiale de Del Monte, Weichert était un partenariat entre Del Monte, société mère de l’associé commanditaire, et la famille W., ses membres ayant la qualité d’associés commandités. Les considérations sur la nécessaire consolidation des résultats de la filiale dans ceux de la société mère et les déductions opérées par la requérante de l’absence, en l’espèce, d’une telle consolidation par elle sont, partant, dépourvues de toute pertinence.
En tout état de cause, si le juge de l’Union a considéré que la consolidation des comptes de la filiale par la société mère «plaidait en faveur de l’existence d’une entité économique unique» (arrêt du Tribunal du 18 décembre 2008, General Química e.a./Commission, T‑85/06, non publié au Recueil, point 66, confirmé sur pourvoi par arrêt du 20 janvier 2011, General Química e.a/Commission, point 58 supra), l’absence d’une telle consolidation ne signifie pas nécessairement, comme le prétend la requérante, l’impossibilité de conclure, dans tous les cas de figure, à l’existence d’une influence déterminante.
Quatrièmement, la requérante excipe d’un article de presse paru le 10 octobre 2002 confirmant que, avant de vendre sa participation dans Weichert, elle n’avait pas de contrôle sur ses produits pour les marchés d’Europe du Nord.
Il y a lieu de constater que cette affirmation de la requérante procède d’une extrapolation incorrecte des termes d’un article de presse se bornant essentiellement à reprendre ses déclarations selon lesquelles elle allait être en mesure, après la cession en cause, de contrôler la vente et la commercialisation «directe» de ses produits sur les marchés d’Europe du Nord. En tout état de cause, un commentaire journalistique imprécis n’est pas de nature à contredire les constatations matérielles et objectives sur lesquelles la Commission a fondé sa conclusion d’imputation à Del Monte de l’infraction commise par Weichert.
Cinquièmement, la requérante argue des déclarations d’un agent de la Commission, dans le cadre d’une procédure devant le panel de l’Organisation mondiale du commerce (OMC), se référant à son rapport annuel pour l’année 2002 et affirmant que la participation dans Weichert était «sans contrôle» ainsi que des termes dudit rapport pris en compte par la Commission.
Si la réalité des déclarations alléguées de l’agent de la Commission n’est pas étayée, la Commission ne conteste pas que le rapport annuel de Del Monte pour l’année 2002 constituait une des pièces jointes à sa communication présentée dans le cadre de la procédure devant le panel de l’OMC.
La Commission souligne, à juste titre, que cette communication n’avait pas pour objet la détermination de l’existence d’une influence déterminante de Del Monte sur Weichert et que les termes de l’extrait dudit rapport, selon lesquels la cession de la participation dans Weichert permettra à Del Monte de contrôler «directement» la commercialisation de ses produits en Europe du Nord, ne sont pas incompatibles avec sa position contenue dans la décision attaquée, la Commission n’ayant jamais prétendu à l’existence d’un contrôle exclusif de Del Monte sur Weichert.
Il résulte des considérations qui précèdent que les preuves documentaires de la requérante visant à établir l’absence d’exercice d’une influence déterminante sur Weichert, prises individuellement ou collectivement, ne sont pas de nature à infirmer la conclusion de la Commission d’imputation à la requérante de l’infraction commise par Weichert.
– Sur la recevabilité de l’annexe C 1 de la réplique
La Commission conclut à l’irrecevabilité de l’annexe C.1 de la réplique sur le fondement de la jurisprudence relative à l’interprétation de l’article 44, paragraphe 1, sous c), du règlement de procédure.
Il y a lieu de rappeler que, en vertu de l’article 21 du statut de la Cour de justice de l’Union européenne et de l’article 44, paragraphe 1, sous c), du règlement de procédure du Tribunal, toute requête doit indiquer l’objet du litige et l’exposé sommaire des moyens invoqués. Cette indication doit être suffisamment claire et précise pour permettre à la partie défenderesse de préparer sa défense et au Tribunal de statuer sur le recours, le cas échéant, sans autres informations à l’appui (arrêt du Tribunal du 30 janvier 2007, France Télécom/Commission,
T-340/03, Rec. p. II-107
, point 166, confirmé sur pourvoi, par arrêt de la Cour du 2 avril 2009, France Télécom/Commission,
C-202/07 P, Rec. p. I-2369
).
Selon une jurisprudence constante, il faut, pour qu’un recours soit recevable, que les éléments essentiels de fait et de droit sur lesquels celui-ci se fonde ressortent, à tout le moins sommairement, mais d’une façon cohérente et compréhensible, du texte de la requête elle-même. Si le corps de celle-ci peut être étayé et complété, sur des points spécifiques, par des renvois à des passages déterminés de pièces qui y sont annexées, un renvoi global à d’autres écrits, même annexés à la requête, ne saurait pallier l’absence des éléments essentiels de l’argumentation en droit, qui, en vertu des dispositions ci-dessus rappelées, doivent figurer dans la requête (arrêt de la Cour du 31 mars 1992, Commission/Danemark,
C-52/90, Rec. p. I-2187
, point 17 ; ordonnances du Tribunal du 29 novembre 1993, Koelman/Commission,
T-56/92, Rec. p. II-1267
, point 21, et du 21 mai 1999, Asia Motor France e.a./Commission,
T-154/98, Rec. p. II-1703
, point 49). Les annexes ne peuvent être prises en considération que dans la mesure où elles étayent ou complètent des moyens ou arguments expressément invoqués par les parties requérantes dans le corps de leurs écritures et où il est possible de déterminer avec précision quels sont les éléments qu’elles contiennent qui étayent ou complètent lesdits moyens ou arguments (voir, en ce sens, arrêt du Tribunal du 17 septembre 2007, Microsoft/Commission,
T-201/04, Rec. p. II-3601
, point 99).
En outre, il n’appartient pas au Tribunal de rechercher et d’identifier, dans les annexes, les moyens et arguments qu’il pourrait considérer comme constituant le fondement du recours, les annexes ayant une fonction purement probatoire et instrumentale (arrêts du Tribunal du 7 novembre 1997, Cipeke/Commission,
T-84/96, Rec. p. II-2081
, point 34, et du 21 mars 2002, Joynson/Commission,
T-231/99, Rec. p. II-2085
, point 154).
Cette interprétation de l’article 21 du statut de la Cour et de l’article 44, paragraphe 1, sous c), du règlement de procédure du Tribunal vise également la réplique (arrêt Microsoft/Commission, point 269 supra, point 95) ainsi que les moyens et griefs développés dans les mémoires (arrêts du Tribunal du 12 janvier 1995, Viho/Commission,
T-102/92, Rec. p. II-17
, point 68, et du 30 janvier 2007, France Télécom/Commission, point 268 supra, point 166, confirmé sur pourvoi par arrêt du 2 avril 2009, France Télécom/Commission, point 268 supra).
En l’espèce, la requérante se contente d’alléguer, de manière générale, que les tentatives de la Commission visant à réfuter les exemples fournis pour démontrer qu’elle n’était pas en mesure d’influencer Weichert comme elle le souhaitait sont «peu convaincantes dans l’ensemble». Dans la réplique, elle présente des observations en réponse à deux arguments de la Commission et renvoie, pour le surplus, à l’annexe C.1 de la réplique pour des explications plus détaillées que les «restrictions en matière de nombre de pages» ne lui permettent pas de fournir dans le corps des mémoires.
Il convient de relever qu’une formulation aussi laconique du grief ne saurait permettre au Tribunal de se prononcer, le cas échéant, sans autres informations à l’appui et il serait contraire à la fonction purement probatoire et instrumentale des annexes que celles-ci puissent servir à faire la démonstration détaillée d’une allégation présentée de manière insuffisamment claire et précise dans la requête (arrêt du 30 janvier 2007, France Télécom/Commission, point 268 supra, point 204).
Si les observations formulées par la requérante en réponse aux arguments de la Commission relatifs au comportement de Weichert dans la fixation des prix de référence au regard des attentes de Del Monte et de désignation d’avocats pour introduire des actions contre cette dernière entreprise doivent être et ont été prises en considération dans le cadre de l’appréciation du comportement de Weichert, il ne saurait en aller de même en ce qui concerne l’annexe C 1 de la réplique, laquelle doit être écartée comme étant irrecevable.
Il importe, en outre, de souligner que la qualification d’annexe pour de simples observations écrites supplémentaires de la requérante, constituant uniquement une prolongation des mémoires, n’est pas compatible avec la caractéristique définissant une annexe, à savoir sa fonction purement probatoire et instrumentale.
Il résulte de l’ensemble des considérations qui précèdent que c’est à bon droit que la Commission a considéré que Del Monte et Weichert faisaient partie d’une même unité économique et a imputé à la première entreprise l’infraction commise par la seconde.
Sur le caractère erroné du dispositif de la décision attaquée
La requérante soutient que l’article 1
er
, sous h), et l’article 3 de la décision attaquée violent l’article 81 CE dans la mesure où la Commission conclut qu’elle a enfreint cette disposition «en participant à une pratique concertée», et pas seulement qu’elle est tenue, «conjointement et solidairement», pour responsable de l’amende infligée à Weichert. La décision attaquée excéderait manifestement les pouvoirs dont jouirait la Commission en vertu de l’article 7 du règlement n
o
1/2003, dans la mesure où elle lui ordonnerait de mettre fin à une infraction dans laquelle elle n’aurait jamais été impliquée. Les dispositions de la décision attaquée en cause violeraient également l’article 253 CE, étant donné qu’il existerait une contradiction évidente entre le dispositif de la décision attaquée et le «préambule» dans lequel la Commission a déclaré n’avoir pas constaté qu’elle avait violé l’article 81 CE. Le caractère erroné du dispositif de la décision attaquée l’exposerait au risque d’un recours indemnitaire devant une juridiction nationale.
S’agissant du grief tiré de la violation de l’article 253 CE, il y a lieu de rappeler que la motivation d’un acte doit être logique, ne présentant notamment pas de contradiction interne entravant la bonne compréhension des raisons sous-tendant cet acte (voir, en ce sens, arrêt Elf Aquitaine/Commission, point 51 supra, point 151).
Une contradiction dans la motivation d’une décision constitue une violation de l’obligation qui découle de l’article 253 CE, de nature à affecter la validité de l’acte en cause s’il est établi que, en raison de cette contradiction, le destinataire de l’acte n’est pas en mesure de connaître les motifs réels de la décision, en tout ou en partie, et que, de ce fait, le dispositif de l’acte est, en tout ou en partie, dépourvu de tout support juridique (arrêts du Tribunal du 24 janvier 1995, Tremblay e.a./Commission,
T-5/93, Rec. p. II-185
, point 42, et du 30 mars 2000, Kish Glass/Commission,
T-65/96, Rec. p. II-1885
, point 85).
Dans la décision attaquée, la Commission a, tout d’abord, analysé les échanges entre, d’une part, Chiquita et Dole et, d’autre part, Dole et Weichert, au regard de l’interdiction contenue dans l’article 81 CE. Au considérant 359 de la décision attaquée, elle a conclu ce qui suit :
«[L]es entreprises Chiquita, Dole et Weichert ont commis une infraction unique et continue à l’article 81 [CE] relative à la fixation de prix et à l’échange de prix de référence affectant les bananes fraîches [en] Europe du Nord. Les entités tenues responsables de cette infraction sont énumérées au chapitre 6 de la présente décision.»
Dans le chapitre en cause, la Commission a, ensuite, fait application d’une jurisprudence constante, selon laquelle le comportement anticoncurrentiel d’une entreprise peut être imputé à une autre lorsqu’elle n’a pas déterminé son comportement sur le marché de façon autonome, mais a appliqué pour l’essentiel les directives émises par cette dernière, eu égard en particulier aux liens économiques et juridiques qui les unissaient. La Commission rappelle que, si une filiale ne détermine pas sa propre conduite sur le marché de manière indépendante, l’entreprise qui a dirigé sa stratégie de marché forme avec elle une entité économique et peut être tenue responsable d’une infraction au motif qu’elle fait partie de la même entreprise (considérants 362 et 363 de la décision attaquée).
Après avoir analysé et pris en compte différents éléments concernant la relation ayant existé entre Del Monte et Weichert, la Commission a estimé que Weichert constituait une unité économique avec Del Monte dans la mesure où cette première entreprise ne déterminait pas son attitude sur le marché de manière indépendante (considérant 432 de la décision attaquée). Elle a conclu qu’elle tenait «[Del Monte] et [Weichert] pour solidairement et conjointement responsables de l’implication de Weichert dans l’infraction commise du 1
er
janvier 2000 au 31 décembre 2002» (considérant 433 de la décision attaquée).
Dans le dispositif de la décision attaquée, la Commission conclut à l’article 1
er
, sous h), que Del Monte est une des entreprises qui «ont enfreint l’article 81 [CE] en participant à une pratique concertée consistant à coordonner les prix de référence pour les bananes». À l’article 3, devant être lu en combinaison avec l’article 1
er
, sous h), la Commission demande à Del Monte de mettre «immédiatement fin aux infractions en question [, visées à l’article 1
er
], si [elle] ne l’[a] pas encore fait».
Ce rappel de la teneur de la décision attaquée ne fait apparaître aucune contradiction interne de nature à entraver la bonne compréhension des raisons sous-tendant cet acte et, plus particulièrement, le fait que la Commission a retenu la responsabilité de Del Monte.
Le grief tiré d’une violation de l’article 253 CE doit, dès lors, être rejeté.
S’agissant de l’allégation de la requérante prise d’une violation de l’article 81 CE, elle est fondée sur la même argumentation que celle développée à l’appui du grief tiré d’une violation des formes substantielles, à savoir le fait que la Commission a conclu, dans le dispositif de l’acte, que Del Monte avait enfreint cette disposition alors même qu’elle avait déclaré, préalablement, ne pas avoir constaté que cette entreprise avait violé l’article 81 CE. La requérante ajoute que la Commission excède donc manifestement les pouvoirs dont celle-ci jouit en vertu de l’article 7 du règlement n
o
1/2003, dans la mesure où celle-ci lui ordonne de mettre fin à une infraction dans laquelle elle n’a jamais été impliquée.
Il suffit de constater que cette argumentation repose sur une prémisse erronée et doit être écartée.
En effet, la requérante a été personnellement condamnée pour une infraction qu’elle est censée avoir commise elle-même en raison des liens économiques et juridiques qui l’unissaient à Weichert et qui lui ont permis de déterminer le comportement de cette dernière sur le marché (voir, en ce sens, arrêts Imperial Chemical Industries/Commission, point 50 supra, point 141, et Metsä-Serla e.a./Commission, point 54 supra, points 28 et 34).
Cette solution était, en outre, parfaitement connue de la requérante, qui cite elle-même, dans ses écritures, la jurisprudence pertinente mentionnée au point 288 ci-dessus.
Il convient, enfin, de relever que la requérante affirme qu’il lui est impossible de respecter l’article 3 de la décision attaquée, car elle ne peut pas mettre fin aux infractions éventuellement commises par Weichert.
À cet égard, il suffit de relever que, contrairement à ce que soutient la requérante, l’article 3 de la décision attaquée ne lui impose pas de mettre fin aux infractions éventuellement commises par Weichert, si elle n’exerce plus de contrôle sur cette dernière. En effet, en obligeant les entreprises ayant participé à l’entente à ne pas répéter et à mettre fin à tout acte ou comportement visé à l’article 1
er
de la décision attaquée, la Commission ne fait qu’énoncer les conséquences qui découlent, en ce qui concerne leur comportement futur, du constat d’illégalité figurant à l’article 1
er
de la décision attaquée (voir, en ce sens, arrêt du Tribunal du 30 septembre 2009, Hoechst/Commission,
T-161/05, Rec. p. II-3555
, point 193).
De surcroît, l’article 3, premier alinéa, de la décision attaquée précise que ce n’est que dans l’hypothèse où les entreprises n’auraient pas encore mis fin à l’infraction qu’elles seraient tenues de le faire. En conséquence, si la requérante a mis fin à sa participation à la pratique concertée consistant à coordonner les prix de référence pour les bananes à la date de la décision attaquée, elle n’est pas visée par cette injonction de la décision attaquée.
Sur l’existence d’une pratique concertée ayant un objet anticoncurrentiel
La requérante, soutenue par l’intervenante, prétend que la Commission a fait une application erronée de l’article 81 CE en concluant, dans la présente affaire, à l’existence d’une pratique concertée ayant un objet anticoncurrentiel.
Sur la notion de pratique concertée ayant un objet anticoncurrentiel
L’intervenante fait valoir que, selon la jurisprudence et la pratique de la Commission, un échange d’informations entre concurrents n’est pas, en lui-même, prohibé. Se référant à un arrêt de la Cour de cassation française, Weichert soutient qu’il appartient à la Commission de démontrer les effets anticoncurrentiels concrets d’un échange d’informations, ce qu’elle n’aurait pas fait en l’espèce. Elle prétend également que la Commission n’a pas établi à suffisance de droit qu’elle était, avec Dole, partie à une pratique concertée, la décision attaquée ne comportant aucune mention quant à un concours de volontés entre elle et Dole ou à l’existence d’une ligne de conduite commune à ces deux entreprises.
Il résulte des termes de la décision attaquée que la Commission reproche aux entreprises destinataires de celle-ci une coordination des prix de référence des bananes par le biais d’échanges d’informations, qualifiés en l’occurrence de communications bilatérales de prétarification, situation caractérisant une pratique concertée portant sur la fixation des prix et ayant donc pour objet de restreindre la concurrence au sens de l’article 81 CE (voir, notamment, considérants 1, 54, 261 et 271 de la décision attaquée).
En premier lieu, il convient de rappeler que les notions d’«accord», de «décisions d’associations d’entreprises» et de «pratique concertée» appréhendent, du point de vue subjectif, des formes de collusion qui partagent la même nature et ne se distinguent que par leur intensité et par les formes dans lesquelles elles se manifestent (voir, en ce sens, arrêt de la Cour du 8 juillet 1999, Commission/Anic Partecipazioni,
C-49/92 P, Rec. p. I-4125
, point 131).
S’agissant de la définition de la pratique concertée, la Cour a précisé que cette dernière visait une forme de coordination entre entreprises qui, sans avoir été poussée jusqu’à la réalisation d’une convention proprement dite, substituait sciemment une coopération pratique entre elles aux risques de la concurrence (arrêts de la Cour Suiker Unie e.a./Commission, point 151 supra, point 26 ; du 31 mars 1993, Ahlström Osakeyhtiö e.a./Commission,
C-89/85, C-104/85, C-114/85, C-116/85, C-117/85 et C-125/85 à C-129/85, Rec. p. I-1307
, point 63, et du 4 juin 2009, T-Mobile Netherlands e.a.,
C-8/08, Rec. p. I-4529
, point 26).
La notion de pratique concertée implique, outre la concertation entre les entreprises concernées, un comportement sur le marché faisant suite à cette concertation et un lien de cause à effet entre ces deux éléments. À cet égard, il y a lieu de présumer, sous réserve de la preuve contraire qu’il incombe aux opérateurs intéressés de rapporter, que les entreprises participant à la concertation et qui demeurent actives sur le marché tiennent compte des informations échangées avec leurs concurrents pour déterminer leur comportement sur ce marché. Il en sera d’autant plus ainsi lorsque la concertation a lieu sur une base régulière au cours d’une longue période (arrêts de la Cour du 8 juillet 1999, Hüls/Commission,
C-199/92 P, Rec. p. I-4287
, points 161 à 163, et T-Mobile Netherlands e.a., point 297 supra, point 51).
Il ressort de la jurisprudence que la notion d’accord au sens de l’article 81, paragraphe 1, CE résulte de l’expression, par les entreprises participantes, de la volonté commune de se comporter sur le marché d’une manière déterminée (arrêt Commission/Anic Partecipazioni, point 296 supra, point 130).
Eu égard à ces définitions, le grief de l’intervenante tenant à l’absence de mention, dans la décision attaquée, d’un concours de volontés entre elle et Dole ou de l’existence d’une ligne de conduite commune à ces deux entreprises est dépourvu de pertinence, son comportement incriminé ayant fait l’objet de la qualification juridique spécifique de pratique concertée et non de celle d’accord anticoncurrentiel.
En second lieu, s’agissant des conditions dans lesquelles un échange d’informations entre concurrents peut être considéré comme contraire aux règles de la concurrence, il convient de rappeler que les critères de coordination et de coopération constitutifs d’une pratique concertée doivent être compris à la lumière de la conception inhérente aux dispositions du traité relatives à la concurrence, selon laquelle tout opérateur économique doit déterminer de manière autonome la politique qu’il entend suivre sur le marché commun (arrêts de la Cour Suiker Unie e.a./Commission, point 151 supra, point 173 ; du 14 juillet 1981, Züchner,
172/80, Rec. p. 2021
, point 13 ; Ahlström Osakeyhtiö e.a./Commission, point 297 supra, point 63 ; du 28 mai 1998, Deere/Commission,
C-7/95 P, Rec. p. I-3111
, point 86, et T-Mobile Netherlands e.a., point 297 supra, point 32).
Si cette exigence d’autonomie n’exclut pas le droit des opérateurs économiques de s’adapter intelligemment au comportement constaté ou à escompter de leurs concurrents, elle s’oppose cependant rigoureusement à toute prise de contact direct ou indirect entre de tels opérateurs de nature soit à influencer le comportement sur le marché d’un concurrent actuel ou potentiel, soit à dévoiler à un tel concurrent le comportement que l’on est décidé à tenir soi-même sur ce marché ou que l’on envisage d’adopter sur celui-ci, lorsque ces contacts ont pour objet ou pour effet d’aboutir à des conditions de concurrence qui ne correspondraient pas aux conditions normales du marché en cause, compte tenu de la nature des produits ou des prestations fournies, de l’importance et du nombre des entreprises et du volume dudit marché (voir, en ce sens, arrêts Suiker Unie e.a./Commission, point 151 supra, point 174 ; Züchner, point 301 supra, point 14 ; Deere/Commission, point 301 supra, point 87, et T-Mobile Netherlands e.a., point 297 supra, point 33).
Il s’ensuit que l’échange d’informations entre concurrents est susceptible d’être contraire aux règles de la concurrence lorsqu’il atténue ou supprime le degré d’incertitude sur le fonctionnement du marché en cause avec comme conséquence une restriction de la concurrence entre entreprises (arrêts de la Cour Deere/Commission, point 301 supra, point 90 ; du 2 octobre 2003, Thyssen Stahl/Commission,
C-194/99 P, Rec. p. I-10821
, point 81, et T-Mobile Netherlands e.a., point 297 supra, point 35).
S’agissant de la délimitation entre les pratiques concertées ayant un objet anticoncurrentiel et celles ayant un effet anticoncurrentiel, il y a lieu de rappeler que l’objet et l’effet anticoncurrentiel ne sont pas des conditions cumulatives, mais alternatives, pour apprécier si une pratique relève de l’interdiction énoncée à l’article 81, paragraphe 1, CE. Selon une jurisprudence constante depuis l’arrêt de la Cour du 30 juin 1966, LTM (
56/65, Rec. p. 337, 359
), le caractère alternatif de cette condition, marqué par l’emploi de la conjonction «ou», conduit à la nécessité de considérer en premier lieu l’objet même de la pratique concertée, compte tenu du contexte économique dans lequel elle doit être appliquée. Cependant, dans l’hypothèse où l’analyse de la teneur de la pratique concertée ne révélerait pas un degré suffisant de nocivité à l’égard de la concurrence, il conviendrait alors d’en examiner les effets et, pour la frapper d’interdiction, d’exiger la réunion des éléments établissant que le jeu de la concurrence a été, en fait, soit empêché, soit restreint ou faussé de façon sensible (voir, en ce sens, arrêts de la Cour du 20 novembre 2008, Beef Industry Development Society et Barry Brothers,
C-209/07, Rec. p. I-8637
, point 15, et T-Mobile Netherlands e.a., point 297 supra, point 28).
Pour apprécier si une pratique concertée est prohibée par l’article 81, paragraphe 1, CE, la prise en considération de ses effets concrets est donc superflue lorsqu’il apparaît que celle-ci a pour objet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence à l’intérieur du marché commun (voir, en ce sens, arrêts de la Cour du 13 juillet 1966, Consten et Grundig/Commission,
56/64 et 58/64, Rec. p. 429, 496
; du 21 septembre 2006, Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied/Commission,
C-105/04 P, Rec. p. I-8725
, point 125, et Beef Industry Development Society et Barry Brothers, point 304 supra, point 16). La distinction entre «infractions par objet» et «infractions par effet» tient à la circonstance que certaines formes de collusion entre entreprises peuvent être considérées, par leur nature même, comme nuisibles au bon fonctionnement du jeu normal de la concurrence (arrêt Beef Industry Development Society et Barry Brothers, point 304 supra, point 17, et T-Mobile Netherlands e.a., point 297 supra, point 29).
Pour avoir un objet anticoncurrentiel, il suffit que la pratique concertée soit susceptible de produire des effets négatifs sur la concurrence. En d’autres termes, elle doit simplement être concrètement apte, en tenant compte du contexte juridique et économique dans lequel elle s’inscrit, à empêcher, à restreindre ou à fausser le jeu de la concurrence au sein du marché commun. La question de savoir si et dans quelle mesure un tel effet se produit réellement ne peut avoir d’importance que pour calculer le montant des amendes et évaluer les droits à des dommages et intérêts (arrêt T-Mobile Netherlands e.a., point 297 supra, point 31).
En l’espèce, la Commission ayant conclu que les communications de prétarification entre les entreprises concernées avaient donné lieu à une pratique concertée ayant un objet anticoncurrentiel, elle n’était pas tenue, conformément à la jurisprudence susmentionnée, d’examiner les effets du comportement incriminé pour pouvoir conclure à une violation de l’article 81 CE.
L’allégation de l’intervenante selon laquelle il appartenait à la Commission de faire nécessairement la preuve des effets anticoncurrentiels concrets de l’échange d’informations incriminé doit donc être rejetée, étant observé que la référence à une décision d’une juridiction nationale, au demeurant non produite aux débats, est dépourvue de toute pertinence.
Il appartient au Tribunal de vérifier que les communications bilatérales de prétarification, intervenues entre les entreprises en cause et se rapportant aux prix de référence des bananes, pouvaient être considérées comme étant relatives à la fixation des prix et caractériser une pratique concertée ayant un objet anticoncurrentiel au sens de l’article 81 CE.
Sur la teneur des communications incriminées
La requérante indique que la Commission soutient avoir «apprécié l’objet de l’entente en tenant compte de son objet et de son contenu», mais est incapable de citer, à cet égard, le moindre propos spécifique. Elle ajoute que l’allégation de la Commission selon laquelle les communications en cause avaient pour objet de fausser les prix est peu plausible dans la mesure où les discussions entre Weichert et Dole n’étaient pas de nature à permettre la moindre coordination hebdomadaire, comme portant «à certaines occasions» ou «dans de rares cas» sur les tendances du prix de référence et le reste du temps sur «les conditions générales prévalant sur le marché» ou «les conditions sur le marché», qui comprenaient n’importe quel sujet depuis les conditions atmosphériques en Europe jusqu’à des bavardages sur le secteur.
Outre le fait que la Commission ne distingue pas, dans la décision attaquée, les communications de prétarification entre Chiquita et Dole de celles qu’elle a eues avec Dole, l’intervenante avance qu’il n’existe aucune preuve contemporaine décrivant le contenu desdites communications, lesquelles n’étaient que des échanges de vues sur les conditions générales du marché, concernant des informations généralement et publiquement disponibles, aucune donnée confidentielle, sensible ou individualisée n’ayant été échangée. La Commission chercherait à décrire les communications comme étant une pratique concertée au seul motif qu’elles concerneraient «des éléments de tarification», ce qui aboutirait à assimiler tout échange légitime d’informations à une pratique concertée.
En premier lieu, sans qu’il soit nécessaire de se prononcer sur la recevabilité du grief tiré d’une absence d’analyse spécifique des communications de prétarification entre Weichert et Dole, contestée par la Commission comme modifiant prétendument le cadre du litige, tel que défini par les écritures des parties principales, il suffit de constater que ledit grief manque en fait (voir, en ce sens, arrêt du Tribunal du 15 juin 2005, Regione autonoma della Sardegna/Commission,
T-171/02, Rec. p. II-2123
, point 155).
Au point 4.4.4 de la décision attaquée, la Commission décrit et distingue spécifiquement les contenus des communications de prétarification entre, d’une part, Dole et Chiquita (considérants 149 à 182 de la décision attaquée) et, d’autre part, Weichert et Dole (considérants 183 à 197 de la décision attaquée).
Après avoir souligné que les communications bilatérales en cause ont eu lieu par téléphone et que les entreprises concernées l’ont informée qu’elles n’avaient ni notes ni comptes rendus de ces communications, la Commission précise qu’elle s’est fondée sur les déclarations desdites entreprises et sur des documents datant de l’époque des faits pour décrire avec suffisamment de précision le contenu des communications bilatérales en cause.
S’agissant des communications bilatérales entre Dole et Weichert, la première entreprise a déclaré, ainsi qu’il résulte du considérant 183 de la décision attaquée et de la réponse de Dole à la demande de renseignements du 30 mars 2006, qu’elles concernaient «une discussion générale des conditions du marché (développements actuels et attendus) et les volumes généraux du marché» et que, le mercredi après-midi, il y avait une discussion sur la façon dont elle et Weichert «voyaient le marché au cours de la semaine actuelle et la façon dont elles pensaient que le marché allait pouvoir se développer au cours de la semaine suivante». Dole a ajouté ce qui suit :
«La demande de marché escomptée était évaluée en discutant de la situation du marché (telle que savoir s’il existait des stocks anticipés d’importations excédentaires au niveau des ports ou si les stocks des mûrisseurs de bananes jaunes n’étaient pas commandés par les supermarchés en raison d’une demande à la baisse des consommateurs).»
La Commission fait également référence à d’autres déclarations pertinentes de Dole et à celles de Weichert aux considérants 184 et suivants de la décision attaquée, comme suit :
«(184)
Dole précise que “sur la base de leurs discussions relatives aux conditions de marché, ils discutaient également de la probabilité d’une augmentation générale sur le marché ou d’une baisse du prix des bananes ou de la question de savoir si les prix restaient généralement inchangés. En plus de ceci, ils pouvaient également discuter de leurs avis sur la façon dont le ‘prix Aldi’ pouvait changer […]”
[…]
(186)
Dole déclare que les concurrents l’appelaient de temps à autre afin de tenter de vérifier les revendications des clients en ce qui concerne les développements du marché. ‘Par exemple, […] si Dole allait réellement organiser une promotion dans un pays spécifique’.
(187)
Dole admet, dans sa réponse à une demande de renseignements, qu’à certaines occasions elle révélait aussi spécifiquement à Weichert sa ‘tendance possible en matière d’offre’. Dole déclare que lorsque M. [S.] (Dole) communiquait avec ses contacts chez Weichert, ‘Weichert demandait également régulièrement, bien que pas chaque semaine, la tendance possible de l’offre pour la semaine suivante. Si Dole avait déjà une idée de la tendance du prix de référence pour la semaine suivante, Dole répondait’.
(188)
Weichert affirme dans sa réponse à une demande de renseignements que les communications bilatérales avec Dole ‘concernant les conditions générales prévalant sur le marché’ étaient des ‘conversations très générales sans ordre du jour organisé ou prédéfini au cours desquelles les discussions peuvent avoir abordé un ou plusieurs des thèmes suivants’ et dresse la liste suivante : perception du marché, tendances du marché, conditions atmosphériques en Europe, conditions atmosphériques dans les pays producteurs des bananes, importations de bananes dans l’EEE, niveau de la demande sur le marché, évolution de la demande sur le marché, situation des ventes au niveau du détail, situation des ventes chez les mûrisseurs, questions réglementaires telles que les modifications potentielles du régime des bananes de la Communauté ou bavardage sur l’industrie en général (départ de salariés ou nouveaux recrutements, coentreprises/acquisitions annoncées, etc.) […]
(189)
Weichert déclare en outre que ‘[à] certaines occasions, Dole appelait Weichert pour échanger des points de vue sur les conditions générales prévalant sur le marché […] et, dans de rares cas, aussi sur l’évolution possible des prix officiels avant la communication des prix officiels entre les importateurs de bananes le jeudi’.
(190)
[…] Dans sa réponse à la communication des griefs, Dole affirme que parfois Weichert ‘demandait les tendances d’offre possibles pour la semaine suivante en tant que mesure étalon, à partir de laquelle [Weichert] pouvait déterminer la précision de [ses] propres estimations’ […]
[…]
(195)
[…] Dole déclare, en réponse à une demande de renseignements, que ‘les contacts avaient pour objet d’échanger des informations afin de permettre à chaque importateur de mieux évaluer les conditions du marché. En utilisant les informations générales ou les avis généraux sur le marché obtenus lors du contact, Dole estimait la demande probable sur le marché, l’offre probable disponible pour répondre à la demande et la concordance de l’idée initiale de prix de Dole avec les conditions réelles du marché’ […]»
Sur la base des déclarations explicites des entreprises concernées, la Commission a pu estimer que Dole et Weichert, de même que Dole et Chiquita, discutaient, au cours de leurs diverses communications, des conditions de l’offre et de la demande ou, en d’autres termes, des facteurs de tarification, c’est-à-dire de facteurs importants pour l’établissement des prix de référence pour la semaine à venir et discutaient ou révélaient des tendances de prix et des indications sur les prix de référence pour la semaine à venir avant l’établissement de ces prix de référence (considérants 148, 182 et 196 de la décision attaquée).
La Commission a regroupé ces échanges sous la qualification générique de communications de prétarification, tout en précisant que ces dernières portaient «en certaines occasions» sur les tendances de prix et les indications sur les prix de référence pour la semaine à venir (considérant 266 de la décision attaquée). Une communication de prétarification correspond donc à un échange portant sur l’un ou l’autre des types d’informations en cause et, a fortiori, sur l’un et l’autre.
Il convient, à cet égard, de rappeler les termes de la déclaration suivante de Dole : «[…] sur la base de leurs discussions relatives aux conditions de marché, [les salariés concernés] discutaient également de la probabilité d’une augmentation générale sur le marché ou d’une baisse du prix des bananes ou de la question de savoir si les prix restaient généralement inchangés. En plus de [cela], ils pouvaient également discuter de leurs avis sur la façon dont le prix Aldi pouvait changer […]» (considérant 184 de la décision attaquée). Cette déclaration révèle le lien entre les discussions sur les facteurs de tarification et celles sur les évolutions des prix, ce qui permet à la Commission de relever que les participants à toutes les communications savaient qu’elles pouvaient déboucher sur des discussions ou divulgations de cette nature et qu’ils ont malgré tout accepté d’y prendre part (considérant 269 de la décision attaquée).
En deuxième lieu, il ressort des considérants 136, 149 et 185 de la décision attaquée que les données concernant les volumes d’importation escomptés en Europe du Nord étaient déjà échangées avant que n’aient lieu les communications de prétarification. Le volume des importations des entreprises concernées n’était donc pas discuté au cours desdites communications, à moins qu’une variation ou une irrégularité importante dans les importations escomptées n’ait été attendue, en raison, notamment, de l’immobilisation d’un navire. Cette constatation de la Commission n’est pas remise en cause par les autres parties à l’instance.
En troisième lieu, il y a lieu de relever que, parmi les thèmes abordés par Dole et Weichert lors de leurs discussions bilatérales, figurent, selon Weichert, le niveau de la demande sur le marché, l’évolution de la demande sur le marché, la situation des ventes au niveau du détail et la situation des ventes chez les mûrisseurs. Dole a également indiqué que ses échanges avec Weichert portaient sur les conditions du marché, à savoir les développements actuels et attendus, précisant que «la demande de marché escomptée était évaluée en discutant de la situation du marché (telle que savoir s’il existait des stocks anticipés d’importations excédentaires au niveau des ports ou si les stocks des mûrisseurs de bananes jaunes n’étaient pas commandés par les supermarchés en raison d’une demande à la baisse des consommateurs)» (considérant 183 de la décision attaquée). La requérante et l’intervenante n’établissent pas que de tels échanges portaient sur des informations disponibles sur le marché. Il en va de même des discussions relatives à des opérations promotionnelles ou des incidents affectant le transport des marchandises à destination des ports d’Europe du Nord.
En réponse aux observations de Dole et de Weichert, la Commission a, certes, elle-même admis que des informations discutées par les parties «pouvaient être obtenues d’autres sources» (considérants 160 et 189 de la décision attaquée), ce qui peut concerner les conditions météorologiques, évoquées par Dole et Weichert dans le cadre de la description des communications bilatérales.
Il n’en demeure pas moins que le point de vue de Dole ou de Weichert sur telle ou telle information importante pour les conditions de l’offre et de la demande, susceptible d’être obtenue autrement que par le biais des discussions avec les entreprises concernées, et son incidence sur l’évolution du marché, ne constitue pas, par définition, une information publique disponible.
En tout état de cause, la constatation opérée par la Commission aux considérants 160 et 189 de la décision attaquée n’est pas, à elle seule, incompatible avec sa conclusion quant à l’objet anticoncurrentiel de la pratique en cause, fondée sur une appréciation globale de cette dernière.
Il résulte des considérations qui précèdent que l’argumentation de la requérante et de l’intervenante relative à la teneur des communications incriminées n’est pas de nature à révéler une illégalité de la décision attaquée et doit être écartée.
Sur les participants aux échanges et leur notoriété
L’intervenante soutient que ses communications avec Dole étaient connues du marché, à la fois par les mûrisseurs et les grandes surfaces, et que la Commission ignore, dans la décision attaquée, le partage avec ses clients des renseignements sur le marché. Par conséquent, la Commission ne tiendrait pas compte du fait que l’échange d’informations se serait «étendu bien au-delà des parties», alors que, selon la jurisprudence, un échange d’informations également accessible aux clients serait davantage susceptible de renforcer la concurrence que de l’affaiblir.
En premier lieu, l’intervenante renvoie au point 64 de sa réponse à la demande d’information de la Commission du 10 février 2006, dans lequel elle fait état de la communication, à la fin de la matinée de jeudi, aux autres importateurs de ses prix de référence, une fois arrêtés, comportement pris en compte par la Commission dans la décision attaquée, mais qui ne peut être confondu avec les communications de prétarification qui avaient lieu le mercredi, avant l’établissement desdits prix.
En second lieu, l’intervenante se réfère à des lettres de clients établies et produites au cours de la procédure administrative ou rédigées après l’adoption de la décision attaquée, la recevabilité de ces dernières étant contestée par la Commission en vertu de la jurisprudence selon laquelle la légalité d’un acte doit être appréciée, dans le cadre d’un recours en annulation introduit en vertu de l’article 230 CE, en fonction des éléments de fait et de droit existant à la date à laquelle l’acte a été adopté.
S’agissant des lettres établies au cours de la procédure administrative, force est de constater qu’elles sont toutes libellées de manière identique, à l’exception de celle émanant de M. D., au nom de la société I. et se caractérisent par leur manque de précision.
D’une part, les clients concernés indiquent qu’il était bien connu que Weichert et d’autres importateurs de bananes avaient eu un échange d’informations sur les volumes des arrivages de bananes et les prix officiels pendant de nombreuses années.
Outre que la connaissance d’un échange d’informations entre importateurs ne repose donc sur aucune constatation directe, mais sur la seule rumeur publique, il résulte des lettres de clients auxquelles l’intervenante se réfère que cet échange d’informations portait, notamment, sur les prix officiels, formulation pouvant se rapporter aux échanges desdits prix intervenant le jeudi matin, après leur fixation la veille par les importateurs.
D’autre part, les clients concernés allèguent qu’ils avaient «accès à l’information échangée», sans faire état de discussions avec les importateurs et en mentionnant, comme seul exemple, l’accès à la liste hebdomadaire des arrivages de bananes sur le site Intranet de Weichert.
Il convient de rappeler, à ce stade, que la Commission a relevé, au considérant 106 de la décision attaquée, que les entreprises destinataires de celle-ci avaient déclaré que, le jeudi matin, elles communiquaient à leurs clients les prix de référence, lesquels circulaient rapidement dans l’ensemble du secteur et étaient ensuite communiqués à la presse professionnelle, ce que ni la requérante ni l’intervenante n’ont contesté.
Quant à la lettre émanant de M. D., au nom de la société I., elle ne contient aucune référence à des discussions avec Weichert relatives aux prix de référence, l’intéressé se bornant à affirmer que l’information sur les quantités hebdomadaires de bananes attendues en Europe, obtenue dans le passé par la consultation du site de Weichert, ne lui manquait pas, dans la mesure où cette information était uniquement utilisée pour prendre connaissance des «noms des bateaux» arrivants dans les différents ports européens et que cette information était désormais obtenue en appelant les fournisseurs.
Outre le peu de crédibilité d’une telle déclaration au regard de la nature de l’information prétendument recherchée, il est significatif de relever que l’intéressé soutient que la quantité totale ou les quantités individuelles pour chaque compagnie n’avaient aucune pertinence au regard du développement du marché, alors même que l’ensemble des autres clients font valoir qu’ils utilisaient l’information sur les arrivages hebdomadaires de bananes «pour mieux apprécier et comparer les prix des fournisseurs, y compris Weichert».
Par ailleurs, il est constant que l’un des témoins, en l’occurrence M. M., est un employé de Weichert depuis le 1
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octobre 2002, est impliqué dans les communications de prétarification (considérant 65 de la décision attaquée) et se trouve être le destinataire de plusieurs lettres de clients produites aux débats.
S’agissant des lettres établies postérieurement à l’adoption de la décision attaquée, il y a lieu de constater qu’elles l’ont été par les personnes ayant rédigé les lettres produites au cours de la procédure administrative, y compris M. M., et sont toutes, de nouveau, libellées de manière identique, les témoignages ayant été manifestement reformulés pour contester, plus directement, les constatations de la Commission.
Les clients concernés évoquent l’existence d’un échange de vues entre les importateurs sur les «tendances et les conditions générales du marché», en «certaines occasions», à «différents moments de la semaine comprenant le mercredi après-midi». Ils indiquent que ces discussions n’ont pas eu d’influence sur les prix réels et n’étaient pas préjudiciables pour les clients.
Les témoins relatent aussi le fait que Weichert discutait ou échangeait avec eux sur les «tendances et les conditions générales du marché», à «différents moments de la semaine, y compris les mercredi après-midi», et assurent que, dans ce contexte, Weichert partageait toujours avec eux sa compréhension du marché, en ce compris ce qu’elle avait pu retirer des conversations avec les autres importateurs.
Au-delà des affirmations sur l’absence de conséquences négatives des échanges entre importateurs qui ne peuvent, au mieux, relever que de l’expression d’une simple conviction, il importe de souligner que les témoins prétendent même avoir reçu de Weichert des informations obtenues par celle-ci lors de ses discussions avec les autres importateurs alors même que la connaissance de ces dernières ne reposait que sur leur seule notoriété alléguée.
Il résulte des considérations qui précèdent que les lettres de clients de Weichert annexées au mémoire en intervention ne présentent pas toutes les garanties d’objectivité requises et doivent être écartées, sans qu’il y ait lieu de se prononcer sur le motif d’irrecevabilité soulevé par la Commission.
En tout état de cause, la simple allégation qu’il était bien connu que les importateurs parlaient occasionnellement entre eux des conditions générales du marché, fondée sur des déclarations à caractère général de clients ne reposant sur aucune constatation directe, mais sur la seule rumeur publique, ne permet pas de considérer que l’ensemble des acteurs du marché connaissait la portée exacte des communications de prétarification établies par la Commission et que des fournisseurs de bananes, autres que Chiquita, Dole et Weichert, participaient à ces communications. Il importe de souligner que l’intervenante reconnaît elle-même, dans le mémoire en intervention, que tous les importateurs de bananes n’étaient pas impliqués dans les communications de prétarification.
En outre, rien dans les lettres produites ne permet de considérer que Weichert partageait avec ses clients des informations relatives aux intentions des concurrents en matière de tarification, à la situation des ventes au niveau du détail, à l’existence de stocks anticipés d’importations excédentaires au niveau des ports ou de stocks chez les mûrisseurs, d’opérations promotionnelles ou d’incidents affectant le transport des marchandises à destination des ports d’Europe du Nord (voir point 321 ci-dessus).
À cet égard, c’est à juste titre que la Commission invoque la nécessaire distinction entre, d’une part, les concurrents qui glanent des informations de façon indépendante ou discutent des prix futurs avec des clients et des tiers et, d’autre part, les concurrents qui discutent des facteurs de tarification et de l’évolution des prix avec d’autres concurrents avant d’établir leurs prix de référence (considérant 305 de la décision).
Si le premier comportement ne suscite aucune difficulté au regard de l’exercice d’une concurrence libre et non faussée, il n’en va pas de même du second, qui contredit l’exigence selon laquelle tout opérateur économique doit déterminer de manière autonome la politique qu’il entend suivre sur le marché commun, cette exigence d’autonomie s’opposant rigoureusement à toute prise de contact directe ou indirecte entre de tels opérateurs ayant pour objet ou pour effet soit d’influencer le comportement sur le marché d’un concurrent actuel ou potentiel, soit de dévoiler à un tel concurrent le comportement que l’on a décidé ou que l’on envisage de tenir soi-même sur le marché (arrêt Suiker Unie e.a./Commission, point 151 supra, points 173 et 174, et arrêt du Tribunal du 11 décembre 2003, Adriatica di Navigazione/Commission,
T-61/99, Rec. p. II-5349
, point 89).
L’appréciation individuelle par un importateur de bananes d’un événement climatique affectant une région de production, information publique et disponible, ne doit pas être confondue avec l’évaluation commune par deux concurrents dudit événement, couplée, le cas échéant, avec une autre information sur l’état du marché, et de son incidence sur l’évolution du secteur, très peu de temps avant la fixation de leur prix de référence.
L’intervenante ne saurait, dans ces circonstances, valablement exciper d’un système d’information généralisé proconcurrentiel, connu de et partagé par tous les acteurs du marché de la banane.
Il résulte des considérations qui précèdent que l’argumentation de l’intervenante relative aux participants aux échanges d’informations et à la notoriété de ces derniers n’est pas de nature à révéler une illégalité de la décision attaquée et doit être écartée.
Sur le calendrier et la fréquence des communications
En premier lieu, la requérante soutient que les discussions de Weichert avec Dole n’étaient pas de nature à permettre la moindre coordination hebdomadaire, ni même en général, et fait valoir, à cet égard, que la seule preuve de la Commission, se rapportant à la fréquence de ces discussions durant la période infractionnelle, est une preuve fournie par Weichert démontrant que les communications n’avaient pas lieu plus d’une ou deux fois par mois. Les preuves sur lesquelles la Commission s’appuierait pour tenter d’établir un comportement plus fréquent porteraient sur l’ensemble de la période de l’enquête, à savoir une période allant de 2000 à 2005, ce qui ne serait pas correct.
L’intervenante allègue que les communications avec Dole étaient des conversations générales sans agenda prédéfini et occasionnelles et que les communications relatives à l’évolution possible des prix officiels, en général et non ceux des entreprises concernées, étaient rares.
Il convient de rappeler que, s’agissant des conditions dans lesquelles une concertation illicite peut être caractérisée au regard de la question du nombre et de la régularité des contacts entre les concurrents, il résulte de la jurisprudence que ce sont tant l’objet de la concertation que les circonstances propres au marché qui expliquent la fréquence, les intervalles et la manière dont les concurrents entrent en contact les uns avec les autres pour aboutir à une concertation de leur comportement sur le marché. En effet, si les entreprises concernées créent une entente avec un système complexe de concertation sur un grand nombre d’aspects de leur comportement sur le marché, elles pourront avoir besoin de contacts réguliers sur une longue période. En revanche, si la concertation est ponctuelle et vise une harmonisation unique du comportement sur le marché concernant un paramètre isolé de la concurrence, une seule prise de contact pourra suffire pour réaliser la finalité anticoncurrentielle recherchée par les entreprises concernées (arrêt T-Mobile Netherlands e.a., point 297 supra, point 60).
La Cour a précisé que ce qui importe n’est pas tant le nombre de réunions entre les entreprises concernées que le fait de savoir si le ou les contacts qui ont eu lieu ont offert à ces dernières la possibilité de tenir compte des informations échangées avec leurs concurrents pour déterminer leur comportement sur le marché considéré et de substituer sciemment une coopération pratique entre elles aux risques de la concurrence. Dès lors qu’il peut être établi que ces entreprises ont abouti à une concertation et qu’elles sont restées actives sur ce marché, il est justifié d’exiger que celles-ci rapportent la preuve que cette concertation n’a pas eu d’influence sur leur comportement sur ledit marché (arrêt T-Mobile Netherlands e.a., point 297 supra, point 61).
Il y a lieu de relever que, sur la base des déclarations fournies par Dole et Weichert, la Commission a constaté, au considérant 75 de la décision attaquée, que les communications de prétarification entre celles-ci avaient eu lieu le mercredi après-midi, soit peu de temps avant la fixation de leurs prix de référence, en l’occurrence le jeudi matin. Cette constatation de la Commission n’est pas remise en cause par la requérante et l’intervenante.
En ce qui concerne la fréquence des communications, Dole a d’abord indiqué, dans sa réponse à des demandes de renseignements, avoir communiqué avec Weichert «presque chaque semaine». Elle a précisé que deux de ses salariés, MM. G. et H., avaient communiqué avec ceux de Weichert environ une quarantaine de semaines par an, alors qu’un troisième, M. S., n’avait des échanges avec ces derniers qu’entre trois et cinq fois par an lorsque ces deux collègues n’étaient pas disponibles (considérant 87 de la décision attaquée).
Répondant à la communication des griefs, laquelle distinguait expressément les communications portant sur les volumes de celles relatives «aux conditions du marché, tendances de prix et indications sur les prix de référence», Dole a indiqué que «l’échange relatif aux conditions de marché avait lieu environ une semaine sur deux à cause des déplacements ou autres engagements», motif déjà avancé dans la réponse à des demandes de renseignements pour justifier le nombre de communications allégué (considérants 88 et 89 de la décision attaquée).
Dans sa réponse à une demande de renseignements du 15 décembre 2006, Weichert a, d’une part, établi elle-même une distinction claire entre les communications sur les volumes et celles sur les conditions générales du marché et l’évolution des prix officiels et, d’autre part, déclaré que ces dernières n’avaient pas lieu avec Dole chaque mercredi, mais en moyenne une ou deux fois par mois. Invitée, le 5 février 2007, par la Commission à préciser un nombre de semaines par an en ce qui concerne ce second type d’échange, Weichert a affirmé que ses salariés avaient des communications avec Dole environ 20 à 25 semaines par an (considérant 87 de la décision attaquée).
Weichert a ensuite affirmé, dans la réponse à la communication des griefs, que les contacts avec Dole avaient lieu «en moyenne pas plus d’une ou de deux fois par mois», sans revenir explicitement sur l’estimation hebdomadaire initiale, ce qui a conduit la Commission à retenir une fréquence d’environ 20 à 25 semaines par an, compatible avec les déclarations de Dole (considérants 90 et 91 de la décision attaquée).
Sur la base des éléments ainsi recueillis, la Commission a conclu que les communications entre Dole et Weichert étaient suffisamment cohérentes pour former un schéma ou un mécanisme uniforme de communications, dont les entreprises ont eu la possibilité de se servir en fonction de leurs besoins (considérants 91, 269 et 270 de la décision attaquée).
Premièrement, il convient de relever que, dans le mémoire en intervention, Weichert ne formule aucune contestation à l’égard de l’estimation chiffrée de la fréquence des communications avec Dole contenue dans la décision attaquée. Elle se contente de souligner que les communications relatives à l’évolution possible des prix officiels, en général et non ceux des entreprises concernées, étaient rares, ce qui revient à isoler artificiellement ce type d’information et à faire abstraction des contacts portant sur les facteurs de tarification alors même que ces deux types d’informations composent les communications de prétarification comptabilisées par la Commission sur la base des déclarations fournies par les entreprises concernées de manière non équivoque.
Les conditions météorologiques, tant dans les pays producteurs que dans ceux destinataires des fruits aux fins de consommation, l’importance des stocks dans les ports et chez les mûrisseurs, la situation des ventes au niveau du commerce de détail et chez les mûrisseurs, l’existence de campagnes promotionnelles constituent à l’évidence des facteurs très importants pour la détermination du niveau de l’offre par rapport à la demande et leur évocation au cours de discussions bilatérales entre opérateurs avertis conduisait nécessairement à un partage de la compréhension du marché et de son évolution en termes de prix.
Il y a lieu, à ce stade, de rappeler les déclarations de Dole formulées au cours de la procédure administrative sur la teneur et la finalité des communications bilatérales. Dole a ainsi précisé primo que, «sur la base de leurs discussions relatives aux conditions de marché, [les salariés concernés] discutaient également de la probabilité d’une augmentation générale sur le marché ou d’une baisse du prix des bananes ou de la question de savoir si les prix restaient généralement inchangés» et que, «[e]n plus de [cela], ils pouvaient également discuter de leurs avis sur la façon dont le prix Aldi pouvait changer […]» (considérant 184 de la décision attaquée), secundo que «les contacts avaient pour objet d’échanger des informations afin de permettre à chaque importateur de mieux évaluer les conditions du marché» et que, «[e]n utilisant les informations générales ou les avis généraux sur le marché obtenus lors du contact, Dole estimait la demande probable sur le marché, l’offre probable disponible pour répondre à la demande et la concordance de l’idée initiale de prix de Dole avec les conditions réelles du marché» (considérant 195 de la décision attaquée) et tertio qu’elle «ne [niait] pas avoir pris en considération les informations obtenues de ses concurrents, conjointement avec de nombreux autres facteurs, dans l’établissement de ses propres prix de référence», cette déclaration de Dole concernant tant ses communications avec Chiquita qu’avec Weichert (considérant 229 de la décision attaquée).
Il apparaît ainsi que toutes les communications participaient du même schéma et que les communications relatives à des facteurs de tarification avaient la même finalité anticoncurrentielle que celles relatives aux tendances des prix ou aux indications des prix de référence. La Commission a pu, à juste titre, considérer que, en discutant ou en divulguant leur point de vue sur les facteurs de tarification, les entreprises concernées avaient ainsi dévoilé la ligne de conduite qu’elles envisageaient d’adopter ou avaient, à tout le moins, permis aux participants d’évaluer le comportement futur de concurrents en ce qui concerne l’établissement des prix de référence ou de réduire l’incertitude à ce sujet (considérant 269 de la décision attaquée).
L’ensemble des déclarations explicites de Dole sur la teneur et la finalité des communications de prétarification exclut également l’hypothèse d’une discussion bilatérale pouvant se limiter à un unique bavardage innocent sur le secteur en général, même si les employés des entreprises concernées ont pu évoquer, en certaines occasions, en plus des facteurs pertinents pour l’établissement des prix de référence, des tendances de prix ou des indications de prix, un sujet anodin concernant, notamment, les effectifs des entreprises actives sur le marché.
Il importe, à cet égard, de souligner qu’une valeur probante particulièrement élevée peut être reconnue à des déclarations qui, primo, sont fiables, secundo, sont faites au nom d’une entreprise, tertio, proviennent d’une personne tenue à l’obligation professionnelle d’agir dans l’intérêt de cette entreprise, quarto, vont à l’encontre des intérêts du déclarant, quinto, proviennent d’un témoin direct des circonstances qu’elles rapportent et, sexto, ont été fournies par écrit, de manière délibérée et après mûre réflexion (voir, en ce sens, arrêt du Tribunal du 25 octobre 2011, Aragonesas Industrias y Energía/Commission,
T-348/08, Rec. p. II-7583
, point 104). Il en va ainsi des déclarations de Dole formulées par écrit en réponse à des demandes de renseignement ou à la communication des griefs, lesquelles vont à l’encontre de l’intérêt de cette entreprise, qui conteste toute violation de l’article 81 CE et qui a introduit un recours en annulation contre la décision de la Commission lui ayant infligé, ainsi qu’à Del Monte et à Weichert, une amende à ce titre (affaire T‑588/08).
Deuxièmement, il convient de relever que la requérante critique la fréquence des communications, environ 20 à 25 semaines par an, retenue par la Commission en faisant valoir qu’elle est liée à la période d’enquête allant de 2000 à 2005.
Il est, toutefois, constant, que l’interrogation adressée à Weichert, dans la demande de renseignements du 7 février 2007, était dépourvue d’équivoque en ce sens qu’elle portait sur le nombre de semaines de communications bilatérales avec Dole par année et que la période allant de 2000 à 2005 englobe, à l’évidence, celle finalement retenue par la Commission pour caractériser la durée de l’infraction, à savoir la période allant de 2000 à 2002.
Il y a lieu de considérer que le nombre significatif des communications reconnu par Dole et Weichert, la teneur semblable de celles-ci, le fait qu’elles impliquaient régulièrement les mêmes personnes avec un modus operandi quasi identique en termes de calendrier et de moyen de communication, le fait qu’elles se sont poursuivies pendant, au moins, trois ans, sans qu’aucune entreprise invoque une quelconque interruption des échanges et les déclarations de Dole sur l’importance des informations échangées pour la fixation des prix de référence sont autant d’éléments permettant de conclure que c’est à bon droit que la Commission a retenu l’existence d’un schéma ou d’un système de communications auquel les entreprises concernées ont pu faire appel en fonction de leur besoins.
Ce mécanisme a permis de créer un climat de certitude mutuelle quant à leurs politiques futures de prix (arrêt du Tribunal du 12 juillet 2001, Tate & Lyle e.a./Commission,
T-202/98, T-204/98 et T-207/98, Rec. p. II-2035
, point 60), encore renforcé par les échanges postérieurs des prix de référence, une fois arrêtés le jeudi matin.
Si certaines informations échangées pouvaient être obtenues d’autres sources, le système d’échanges mis en place a permis aux entreprises concernées d’avoir connaissance de ces informations de façon plus simple, rapide et directe (arrêt Tate & Lyle e.a./Commission, point 368 supra, point 60) et d’en faire une évaluation commune actualisée.
Il y a lieu de considérer que les données échangées présentaient en elles-mêmes un intérêt stratégique suffisant par leur grande actualité et la périodicité rapprochée des communications sur une longue période.
Cette mise en commun régulière et rapprochée d’informations se rapportant aux futurs prix de référence a eu pour effet d’augmenter, de manière artificielle, la transparence sur un marché où, ainsi qu’il sera exposé aux points 380 à 391 ci-après, la concurrence était déjà atténuée au regard d’un contexte réglementaire spécifique et d’échanges d’informations préalables sur les volumes des arrivages de bananes en Europe du Nord (voir, en ce sens, arrêt de la Cour du 7 janvier 2004, Aalborg Portland e.a./Commission,
C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P et C-219/00 P, Rec. p. I-123
, point 281).
En second lieu, la requérante allègue que, malgré le cadre plus large que constitue l’ensemble des communications échangées entre les parties, la Commission a isolé quelques communications dans sa décision et soutenu que, du fait qu’elles portaient sur ce qu’elle considérait comme des éléments de fixation du prix, et à de rares occasions sur les tendances des prix, il pouvait être supposé que ce comportement avait pour objet d’influencer les prix.
Ainsi que l’a relevé à juste titre la Commission, le fait que les communications de prétarification aient pu être l’objet principal du contact entre les concurrents ou s’inscrire dans un contexte plus large d’échanges généraux d’informations entre fournisseurs de bananes n’est pas pertinent (voir, en ce sens, arrêt de la Cour du 6 avril 2006, General Motors/Commission,
C-551/03 P, Rec. p. I-3173
, point 64) et n’est pas de nature à justifier la coordination illicite.
Il résulte des considérations qui précèdent que l’argumentation de la requérante et de l’intervenante relative à la fréquence des communications incriminées n’est pas de nature à révéler une illégalité de la décision attaquée et doit être écartée.
Sur le contexte juridique et économique
Del Monte fait valoir que l’objet du comportement en cause doit être apprécié dans le contexte économique dans lequel ce comportement a eu lieu et que le marché de la banane présentait des caractéristiques spécifiques, à l’époque des faits, au regard desquels les arguments avancés par la Commission à propos de l’objet de la prétendue pratique concertée sont peu convaincants.
L’intervenante indique que la Commission aurait dû tenir compte de la nature des informations échangées et du contexte dans lequel l’échange a eu lieu, ce qu’elle n’a pas fait, alors que les caractéristiques du marché de la banane rendaient totalement non plausibles les allégations d’infraction par objet.
– Sur le cadre réglementaire et l’offre sur le marché
La requérante souligne que le marché de la banane était extrêmement transparent, en ce sens que tous les producteurs et les consommateurs avaient accès aux volumes des arrivées chaque semaine, et fortement règlementé, le régime de licence prédéterminant le nombre de bananes importées en Europe chaque trimestre. Selon elle, «ces accords établissaient effectivement les parts de marché des acteurs».
L’intervenante explique qu’il ne pouvait y avoir d’effet sur les prix en l’absence d’une restriction de la production de bananes vendues en Europe du Nord, laquelle n’a pas eu lieu, et n’était pas même possible, du fait des caractéristiques spécifiques du régime communautaire de la banane, en l’occurrence l’existence de quotas et des prix élevés au cours de la période en cause, qui incitaient à vendre autant de bananes que possible dans l’Union. À l’appui de ses allégations, l’intervenante se réfère à un rapport économique.
Il résulte des considérants 36 à 40, 129 à 137, 278 et 279 de la décision attaquée que la Commission a examiné et pris en compte le cadre réglementaire du secteur de la banane à l’époque des faits lors de son appréciation de la conformité du comportement de Dole à l’article 81, paragraphe 1, CE, à savoir le règlement n
o
404/93.
Il est constant que, durant la période concernée, les importations de bananes dans la Communauté étaient couvertes par le régime des licences. La Commission a relevé que, lors de l’introduction des demandes de licence, les opérateurs étaient soumis à la constitution d’une garantie et que la grande majorité des quantités sous licence allait aux opérateurs traditionnels, par opposition aux «nouveaux arrivés» ou aux «opérateurs non traditionnels» (à partir du 1
er
juillet 2001), ce qui révèle l’existence de certaines barrières à l’entrée sur le marché concerné.
Les contingents d’importation de bananes étaient fixés annuellement, alloués sur une base trimestrielle avec une certaine flexibilité limitée entre les trimestres d’une année civile. La Commission précise que, compte tenu du régime de contingents, la quantité totale de bananes importées dans l’ensemble de la Communauté au cours d’un trimestre donné pendant la période concernée était donc déterminée, sous réserve d’une certaine flexibilité limitée entre les trimestres, puisque d’importants éléments incitaient les détenteurs de licences à garantir que celles-ci seraient utilisées au cours du trimestre concerné (considérant 134 de la décision attaquée).
L’importance de cette réglementation, applicable pendant toute la période infractionnelle, au regard du niveau de l’offre et le fait qu’elle contribue à une certaine transparence sur le marché permettent de conclure que la formation des prix sur le marché de la banane ne répondait pas complètement au libre jeu de l’offre et de la demande.
Cette constatation n’est pas, toutefois, incompatible avec la conclusion de la Commission quant à l’objet anticoncurrentiel de la pratique en cause.
Premièrement, la Commission a dûment pris en compte une caractéristique essentielle du secteur de la banane, à savoir son organisation en cycles hebdomadaires.
La Commission a souligné, à juste titre, que l’organisation commune des marchés ne déterminait pas à l’avance le nombre de bananes importées et commercialisées au sein de l’Union et encore moins dans la zone géographique en cause au cours d’une semaine donnée.
Dans un marché organisé en cycles hebdomadaires, la Commission a ainsi pu constater que les expéditions de bananes vers les ports d’Europe du Nord étaient déterminées, pour une semaine donnée, en fonction des décisions de production et d’expédition prises par les producteurs et les importateurs (considérants 131 à 135 de la décision attaquée), lesquels disposaient donc d’une certaine marge d’appréciation quant au volume disponible sur le marché.
Deuxièmement, la Commission a également pris en considération une situation spécifique en ce qui concerne la quantité de bananes disponibles au cours d’une semaine donnée en Europe du Nord, relatée au considérant 136 de la décision attaquée dans les termes suivants :
«Divers documents en la possession de la Commission montrent qu’avant de fixer leurs prix de référence hebdomadaires, du lundi au mercredi, les parties échangeaient des informations sur les arrivages de bananes aux ports [d’]Europe du Nord. Ces échanges relayaient les données concernant les propres volumes de bananes des parties dont l’arrivage était généralement prévu au cours de la semaine à venir. Les parties admettent que de tels échanges ont eu lieu. À titre additionnel ou alternatif, les importateurs se basaient sur les informations concernant les arrivages de bananes qui étaient disponibles auprès de diverses sources publiques et privées par le biais des services d’informations mercuriales. Dès lors, au moment où les parties avaient leurs communications de prétarification, elles étaient normalement toujours au courant des volumes de bananes des concurrents qui allaient arriver plus tard, dans la semaine à venir, aux ports [d’]Europe du Nord.»
La Commission a, en outre, précisé que, si les entreprises concernées n’avaient pas contesté la constatation faite dans la communication des griefs selon laquelle des échanges de données sur les volumes avaient lieu régulièrement au début de chaque semaine(du lundi au mercredi matin) (note en bas de page n
o
179 de la décision attaquée), elle avait estimé, à la lumière des arguments présentés par lesdites entreprises en réponse à la communication des griefs, que les preuves en sa possession ne conduisaient pas à la conclusion que les échanges d’informations sur les volumes traités avaient un objet anticoncurrentiel ou qu’elles faisaient partie intégrante de l’infraction (considérant 272 de la décision attaquée).
La Commission a, en revanche, relevé que les participants aux communications de prétarification communiquaient à la lumière d’une incertitude moindre quant à la situation de leurs concurrents en termes de livraisons et que, combiné à la transparence du marché générée par son cadre réglementaire, ce fait traduisait un degré d’incertitude moindre dans l’industrie bananière en Europe du Nord, rendant d’autant plus important de protéger l’incertitude subsistante entourant les décisions futures des concurrents en matière de prix (considérant 272 de la décision attaquée).
Force est de constater que la requérante ne présente aucune argumentation spécifique contredisant les constatations de la Commission sur la marge d’appréciation des entreprises bananières quant au volume disponible sur le marché au cours d’une semaine donnée et à la connaissance par ces entreprises des arrivages de bananes à venir, avant les communications de prétarification, constatations qui rendent dépourvue de tout fondement l’allégation de la requérante quant à la prédétermination des parts de marché. Au contraire, les déclarations de la requérante recouvrent certaines des constatations opérées par la Commission dans le cadre de son analyse du contexte réglementaire.
En outre, la Commission a pu indiquer, dans le mémoire en défense et sans être contredite par la requérante, que cette dernière avait expliqué, dans sa réponse à la communication des griefs, comment, en 2003, après l’expiration des contrats avec Weichert, Del Monte avait [
confidentiel
], reconnaissant par la même une certaine flexibilité du marché.
S’agissant de l’intervenante, il y a lieu de relever qu’elle formule un grief spécifique, en ce sens qu’elle soutient que le comportement incriminé n’était pas apte à entraîner une restriction de la concurrence, dans la mesure où «il ne saurait y avoir d’effet sur les prix en l’absence d’une restriction de la production», laquelle n’a pas, au demeurant, eu lieu et n’était pas même possible du fait des caractéristiques spécifiques du régime communautaire de la banane.
Au-delà du fait que la requérante n’a pas soutenu, dans ses mémoires, que, pour que l’entente soit effective, il était nécessaire, en l’espèce, de parvenir à réduire l’offre disponible sur le marché, il doit être observé que, après avoir indiqué qu’«il ne saurait y avoir d’effet sur les prix en l’absence d’une restriction de la production», l’intervenante s’est contentée d’ajouter que «[cela était] expliqué plus en détail dans [une analyse économique annexée au mémoire en intervention]».
Il y a lieu de rappeler que la jurisprudence relative à l’interprétation de l’article 44, paragraphe 1, sous c), du règlement de procédure, telle qu’exposée aux points 268 à 271 ci-dessus, est applicable, par analogie, au mémoire en intervention (arrêt du Tribunal du 9 septembre 2009, Diputación Foral de Álava e.a./Commission,
T-227/01 à T-229/01, T-265/01, T-266/01 et T-270/01, Rec. p. II-3029
, point 94). En outre, la violation dudit article 44, paragraphe 1, sous c), compte parmi les fins de non-recevoir que le Tribunal peut soulever d’office, à tout stade de procédure, en vertu de l’article 113 du règlement de procédure (arrêts du Tribunal du 13 décembre 1995, Exporteurs in Levende Varkens e.a./Commission,
T-481/93 et T-484/93, Rec. p. II-2941
, point 75, et du 14 décembre 2005, Honeywell/Commission,
T-209/01, Rec. p. II-5527
, point 54).
En l’espèce, l’intervenante se contente d’énoncer son grief et de procéder à un renvoi global à une annexe du mémoire en intervention. Les développements figurant dans ledit mémoire en intervention recouvrent des explications quant à l’impossibilité ou l’absence de mise en œuvre de restrictions de volumes de bananes disponibles en Europe du Nord et non à la prémisse du grief, à savoir la nécessité d’une restriction avérée des volumes pour pouvoir caractériser une entente sur les prix. Une formulation aussi laconique du grief ne saurait permettre à la Commission de préparer sa défense et au Tribunal de se prononcer, le cas échéant, sans autres informations à l’appui et il serait contraire à la fonction purement probatoire et instrumentale des annexes que celles-ci puissent servir à faire la démonstration détaillée d’une allégation présentée de manière insuffisamment claire et précise dans la requête (arrêt du 30 janvier 2007, France Télécom/Commission, point 268 supra, point 204).
Il y a donc lieu d’écarter, comme irrecevable, le grief en cause.
En tout état de cause, même à supposer que le grief en cause puisse être considéré comme recevable, il doit être rejeté.
Premièrement, il convient de relever que la Commission n’a pas conclu, dans la décision attaquée, à l’existence d’un comportement collusoire visant à attribuer des marchés ou à restreindre les volumes sur le marché.
Ainsi que le souligne à juste titre la Commission, il n’est pas nécessaire pour établir une entente en matière de prix de constater en plus une entente visant à restreindre les volumes sur le marché (considérants 133 et 292 de la décision attaquée).
Deuxièmement, le grief soulevé par l’intervenante pose la question des effets de la collusion sur les prix réels et repose sur une étude d’impact économique du comportement incriminé sur le marché de la banane en Europe. Or, ainsi qu’il a été exposé au point 304 ci-dessus, l’objet anticoncurrentiel et l’effet anticoncurrentiel sont des conditions non pas cumulatives, mais alternatives pour appliquer l’interdiction énoncée à l’article 81 CE. Pour apprécier si une pratique concertée est prohibée par l’article 81, paragraphe 1, CE, la prise en considération de ses effets concrets est donc superflue lorsqu’il apparaît que celle-ci a, comme en l’espèce, pour objet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence à l’intérieur du marché commun.
Troisièmement, force est de constater le caractère contradictoire de la position de Weichert.
Il est ainsi expressément indiqué dans l’analyse économique produite aux débats par Weichert que le marché de la banane en Europe se caractérise par d’importantes, et largement imprévisibles, variations de prix sur une «base hebdomadaire», en raison des variations sous-jacentes de la demande et de «l’offre».
En outre, Weichert a elle-même déclaré que, «en plus de l’influence de Del Monte liée à son actionnariat majoritaire, elle essayait en particulier de satisfaire les attentes de Del Monte, car elle craignait que cette dernière cesse de l’approvisionner ou du moins réduise les approvisionnements de manière considérable au cas où le prix officiel de Weichert ne s’inscrirait pas dans la ligue des attentes de Del Monte» (considérant 390 de la décision attaquée).
Cette déclaration est étayée par des preuves documentaires explicites.
Dans un mémo daté du 12 juin 2000, adressé à MM. A. W. et H. W., M. A., de la firme Del Monte, indique ce qui suit (considérant 390 de la décision attaquée) : «[…] si vous ne pouvez atteindre ces prix, notre position, comme nous vous l’avons clairement fait savoir lors de la réunion de la semaine dernière à Miami, consistera à réduire de manière conséquente votre volume de bananes au niveau des licences d’Interfrucht […] Veuillez nous informer quotidiennement des résultats de vos négociations de prix avec vos clients.» (considérant 390 de la décision attaquée) L’examen du document montre que Del Monte a menacé de réduire les approvisionnements à 60 000 caisses par semaine, alors que l’article 2, sous a), de l’accord de distribution liant Del Monte et Weichert prévoyait des livraisons hebdomadaires pouvant varier de 100000 à 200000 caisses.
Le 12 décembre 2000, Del Monte a adressé le message suivant à Weichert (note en bas de page n
o
424 de la décision attaquée) :
«Notre message était clair et non ambigu, si vous n’êtes pas en mesure de vendre dans une fourchette de […] au cours du premier trimestre, vous ne serez pas en mesure de constituer une petite réserve de profits pour compenser les bas prix appliqués au cours des deux derniers trimestres de l’année, cela signifie que 2001 sera un désastre en termes de résultats dans le secteur de la banane. Pour conclure, la réduction de volume est la seule manière de mettre un terme à cette chute des prix.».
La possibilité pour les fournisseurs d’agir sur le niveau des prix par le biais des volumes est encore attestée par un courriel interne de Chiquita du 21 juin 2000, cité aux considérants 113 et 135 de la décision attaquée, révélant une décision de cette entreprise de compenser une réduction inattendue du prix de référence par une augmentation de volumes. L’auteur du message indique, en effet, ce qui suit :
«[…] l’augmentation en volumes ne compensera pas 100 % de la réduction de prix, mais nous avons besoin de toute boîte supplémentaire, aussi longtemps que cela n’a pas d’impact négatif sur nous à long terme.»
Weichert n’a pas contesté le fait qu’elle avait échangé avec les autres entreprises en cause des informations sur les arrivages de bananes aux ports d’Europe du Nord ni formulé d’observations sur la constatation complémentaire de la Commission selon laquelle ces informations sur les arrivages de bananes montrent que les volumes de bananes des importateurs qui arrivaient auxdits ports différaient d’une semaine à l’autre (considérant 136 de la décision attaquée).
Pour autant que les assertions de l’intervenante visant à démontrer l’incapacité des importateurs de bananes de réduire les volumes de bananes disponibles en Europe du Nord puissent être comprises comme étant une argumentation destinée à contredire les constatations de la Commission sur la marge d’appréciation des entreprises bananières quant au volume disponible sur le marché au cours d’une semaine donnée dans la zone géographique en cause, elles doivent être écartées.
Cette argumentation n’est pas de nature à remettre en cause la réalité des déplacements importants de volumes de la région de l’Europe du Nord vers d’autres parties de l’Union, et vice versa, démontrés par les données d’Eurostat ainsi que celle du caractère variable d’une semaine à l’autre des volumes de bananes arrivant dans les ports nord-européens, répartis ensuite entre les différents pays d’Europe du Nord et d’autres territoires, révélé par les échanges d’informations sur les arrivages de bananes dans lesdits ports, échanges reconnus par Weichert au cours de la procédure administrative et non contestés dans le cadre de la présente instance.
Les éléments de preuve documentaires mentionnés aux points 405 à 408 ci-dessus démontrent l’absence de rigidité de l’offre sur le marché et sont corroborés tant par des déclarations de Weichert que par celles de la requérante. Dans le cadre de son argumentation visant à démontrer l’absence d’exercice d’une influence déterminante sur Weichert, la requérante fait valoir que, si elle avait détenu une telle influence, elle se serait assurée que les licences d’importation de cette dernière soient utilisées, dans le cadre de ses arbitrages trimestriels ou hebdomadaires visant à la répartition des volumes en faveur de marchés ayant des perspectives de meilleurs prix, de manière à maximiser les bénéfices du groupe Del Monte, ce qui n’a pas été le cas.
Weichert fait état de contraintes spécifiques en soulignant qu’elle était dans l’obligation, contractuellement, de satisfaire sa clientèle, basée pratiquement dans son ensemble en Europe du Nord et d’approvisionner le territoire couvert par l’accord de distribution exclusive la liant à Del Monte, c’est-à-dire, «essentiellement», l’Europe du Nord.
Il y a lieu de relever que l’intervenante admet, dans ses écritures, avoir eu des clients basés en dehors de la région de l’Europe du Nord et soutient qu’ils «ne comptaient que pour un montant très négligeable», sans, toutefois, fournir un quelconque élément concret et objectif à l’appui de cette affirmation.
S’agissant de la portée géographique de l’accord de distribution exclusive la liant à Del Monte, il suffit de constater que Weichert précise elle-même que ce dernier couvrait la Norvège, la Pologne, la Hongrie et l’ex-Tchécoslovaquie, autant de pays ne faisant pas partie du marché géographique en cause.
Par ailleurs, Weichert n’a formulé aucune observation concernant la constatation de la Commission quant à l’existence d’un marché secondaire des licences permettant aux importateurs d’augmenter, par le biais de l’achat de licences, le volume des bananes qui leur était alloué (considérant 132 de la décision attaquée).
Dans ces circonstances, il convient de relever que c’est à juste titre que la Commission a tenu compte, dans son évaluation du comportement de Dole, d’un degré d’incertitude moindre dans l’industrie bananière en Europe du Nord et de la nécessité corrélative de protéger l’incertitude subsistante entourant les décisions futures des concurrents en matière de prix (voir, en ce sens, arrêt du Tribunal du 15 mars 2000, Cimenteries CBR e.a./Commission,
T-25/95, T-26/95, T-30/95 à T-32/95, T-34/95 à T-39/95, T-42/95 à T-46/95, T-48/95, T-50/95 à T-65/95, T-68/95 à T-71/95, T-87/95 et T-88/95, T-103/95 et T-104/95, Rec. p. II-491
, points 1088 et 1856).
En outre, les observations contenues dans l’analyse économique produite aux débats par Weichert sur la variabilité hebdomadaire de la demande et de l’offre, à l’origine des variations des prix, sont, dans le contexte d’un marché également caractérisé par un système d’échanges d’informations entre importateurs sur les volumes des arrivages hebdomadaires de bananes dans les ports, de nature à justifier les conclusions de la Commission sur, d’une part, le fait que le prix était un instrument clé de la concurrence dans le secteur en cause (considérant 261 de la décision attaquée) et, d’autre part, l’impérative nécessité de protéger, dans le cadre du marché de la banane, l’incertitude subsistante entourant les décisions futures des concurrents en matière de prix (considérant 272 de la décision attaquée).
Il résulte des considérations qui précèdent que l’argumentation de la requérante et de l’intervenante relative au cadre réglementaire et à l’offre sur le marché en cause n’est pas de nature à révéler une illégalité de la décision attaquée et doit être écartée.
– Sur la nature spécifique du produit en cause
La requérante fait observer que, les bananes étant un produit extrêmement périssable, «tous les importateurs sont donc fortement incités à liquider leurs stocks au cours de la semaine et en conséquence, […] cherchent autant d’informations que possible sur les conditions du marché en utilisant leurs propres sources de renseignements, leurs clients, et dans certains cas les autres fournisseurs afin de s’assurer que leurs prix sont fixés à un niveau adéquat pour parvenir à dégager rapidement le marché».
Il résulte des considérants 278, 279, 290, 300, 303, 341 à 343 de la décision attaquée que la Commission a examiné les arguments des destinataires de celle-ci se rapportant à la nature spécifique du produit en cause, à savoir son caractère extrêmement périssable.
L’argumentation de la requérante vise à faire constater que les communications entre importateurs avaient, compte tenu de la nature spécifique du produit en cause, un objet légitime, à savoir un renforcement de l’efficacité du marché.
Ainsi que l’indique, à juste titre, la Commission au considérant 303 de la décision attaquée, en expliquant que l’objet des communications était un déstockage efficace du marché pour un produit extrêmement périssable tel que les bananes ou la fixation d’un prix de déstockage du marché, les entreprises destinataires de la décision attaquée reconnaissent de ce fait que leurs communications ont influencé leurs décisions de tarification. Cette dernière constatation confirme l’objet anticoncurrentiel de la pratique en cause.
Au considérant 303 de la décision attaquée, la Commission a également ajouté ce qui suit :
«[U]ne fois établi le but anticoncurrentiel des communications, les parties ne peuvent le justifier en avançant qu’elles visaient une ‘meilleure efficacité’. Pour qu’une pratique anticoncurrentielle concertée soit exempte de l’application de l’article 81 [CE], il est nécessaire de satisfaire aux conditions stipulées à l’article 81, paragraphe 3, [CE]. De plus, il est insuffisant de n’avoir aucun ‘esprit anticoncurrentiel’ lors de communications avec des concurrents au cours desquelles des intentions tarifaires et des facteurs de tarification étaient dévoilés ou discutés.»
La Commission a, par ailleurs, constaté que les conditions d’application de l’article 81, paragraphe 3, CE n’étaient pas réunies (considérants 339 à 343 de la décision attaquée).
Il convient, enfin, de rappeler que, selon la jurisprudence, il importe peu que les entreprises se soient concertées pour des motifs parmi lesquels certains étaient légitimes. Ainsi, la Cour a jugé qu’un accord peut être considéré comme ayant un objet restrictif même s’il n’a pas pour seul objectif de restreindre la concurrence, mais poursuit également d’autres objectifs légitimes (arrêt Beef Industry Development Society et Barry Brothers, point 304 supra, point 21).
Dans ces circonstances, il y a lieu de constater que la requérante, qui conteste toute violation de l’article 81 CE, n’a présenté aucun argument de nature à remettre en cause l’appréciation de la Commission quant à la nature spécifique du produit en cause.
– Sur la structure du marché
L’intervenante affirme que la Commission n’a pas tenu compte de la structure du marché et de la dynamique du marché et a ignoré le contexte dans lequel l’échange d’informations avait eu lieu et le fait qu’un grand nombre d’importateurs n’avait pas participé aux prétendues «communications de prétarification». Il s’agirait également d’une erreur de raisonnement et d’appréciation, étant donné que le degré de concurrence prévalant sur le marché serait un élément important lorsque la légalité d’échanges d’informations au regard de l’article 81 CE est envisagée.
La question de la structure du marché et de son caractère concurrentiel a été examinée aux considérants 25 à 31, 280, 281 et 324 de la décision attaquée et la Commission fait valoir :
—
que la structure du marché n’est pas un élément pertinent pour établir une infraction en l’espèce, le Tribunal l’ayant souligné, dans l’arrêt Tate & Lyle e.a./Commission, point 368 supra (point 113),
—
que, dans le cas d’une entente sur les prix, la pertinence de la structure du marché entourant l’infraction est différente de celle des cas de partage de marchés ; qu’en tout état de cause les parties disposaient d’une part substantielle du marché et étaient les fournisseurs des trois plus grandes marques de bananes ;
—
que les parties ne peuvent justifier leur implication dans des arrangements d’entente en déclarant qu’il existe une concurrence sur le marché et qu’il n’est pas nécessaire, pour constituer une infraction par objet, que des arrangements excluent toute concurrence entre les parties.
Il convient de relever que la position de la Commission selon laquelle la structure du marché n’est pas un élément pertinent pour établir, dans le cas présent, une infraction procède d’une interprétation erronée de l’arrêt Tate & Lyle e.a./Commission, point 368 supra, en ce sens que les passages de cet arrêt cités au considérant 280 de la décision attaquée ne se rapportent pas à l’établissement de l’infraction, mais au montant de l’amende infligée.
Il convient de rappeler que, selon la jurisprudence, tout opérateur économique doit déterminer de manière autonome la politique qu’il entend suivre sur le marché commun et que, si cette exigence d’autonomie n’exclut pas le droit des opérateurs économiques de s’adapter intelligemment au comportement constaté ou à escompter de leurs concurrents, elle s’oppose cependant rigoureusement à toute prise de contact direct ou indirect entre de tels opérateurs de nature soit à influencer le comportement sur le marché d’un concurrent actuel ou potentiel, soit à dévoiler à un tel concurrent le comportement que l’on est décidé à tenir soi-même sur ce marché ou que l’on envisage d’adopter sur celui-ci, lorsque ces contacts ont pour objet ou pour effet d’aboutir à des conditions de concurrence qui ne correspondraient pas aux conditions normales du marché en cause, compte tenu de la nature des produits ou des prestations fournies, de l’importance et du nombre des entreprises et du volume dudit marché (arrêt T-Mobile Netherlands e.a., point 297 supra, points 32 et 33).
Si l’offre sur un marché est fortement concentrée, l’échange de certaines informations peut être, selon notamment le type d’informations échangées, de nature à permettre aux entreprises de connaître la position et la stratégie commerciale de leurs concurrents sur le marché, faussant ainsi la rivalité sur ce marché et augmentant la probabilité d’une collusion, voire facilitant celle-ci. En revanche, si l’offre est atomisée, la diffusion et l’échange d’informations entre concurrents peuvent être neutres, voire positifs, pour la nature compétitive du marché (arrêt de la Cour du 23 novembre 2006, Asnef-Equifax et Administración del Estado,
C-238/05, Rec. p. I-11125
, point 58).
La Cour a également précisé qu’un système d’échange d’informations peut constituer une violation des règles de concurrence même lorsque le marché en cause n’est pas un marché oligopolistique fortement concentré (arrêt Thyssen Stahl/Commission, point 303 supra, point 86).
En l’espèce, l’intervenante allègue uniquement que la Commission a ignoré le fait qu’un grand nombre d’importateurs n’avait pas participé aux communications de prétarification, sans fournir d’autres précisions ou d’éléments concrets venant étayer ses allégations.
Il importe de souligner que, dans la décision attaquée, la Commission indique que, outre Chiquita, Weichert et Dole, Del Monte (en ce qui concerne ses propres activités de fournisseur de bananes), Fyffes et Van Parys réalisaient d’importantes ventes de bananes en Europe du Nord et que, en plus de ces entreprises, un grand nombre d’autres entreprises vendant des bananes étaient actives en Europe du Nord. La plupart de celles-ci étaient des petites entreprises qui se concentraient sur une zone géographique limitée (en particulier l’Allemagne) (considérants 21 et 24 de la décision attaquée).
La Commission précise, cependant, que les parties disposaient d’une part substantielle du marché et étaient les fournisseurs des trois plus grandes marques de bananes.
La Commission explique, aux considérants 25 à 31 de la décision attaquée, la manière avec laquelle elle a déterminé la présence combinée des destinataires de la décision attaquée dans l’approvisionnement en bananes.
La Commission a procédé à une estimation de leurs parts combinées dans les ventes de bananes en valeur, sur la base des informations que lesdits destinataires et les importateurs de bananes Fyffes et LVP ont fournies, ce qui l’a amenée à conclure que les ventes en valeur de Chiquita, de Dole et de Weichert représentaient ensemble en 2002 environ 45 à 50 % des ventes de bananes en Europe du Nord (considérants 26 et 27 de la décision attaquée).
La Commission a également apprécié, dans la décision attaquée, la part des ventes en volume des entreprises concernées en Europe du Nord, sur la base des données fournies par celles-ci, au regard de la consommation apparente de bananes en volume résultant des statistiques officielles publiées par Eurostat et est parvenue à la conclusion que les ventes de bananes fraîches en 2002 de Chiquita, de Dole et de Weichert, mesurées en volume, représentaient approximativement 40 à 45 % de la consommation apparente de bananes fraîches en Europe du Nord, cette estimation étant légèrement inférieure à la part en valeur de ces ventes (considérant 31 de la décision attaquée).
L’intervenante n’a formulé, dans son mémoire, aucune observation quant à ces estimations de la Commission.
Il résulte des considérations qui précèdent que la Commission a effectivement tenu compte, dans son analyse du comportement incriminé, de la structure du marché et que c’est à juste titre qu’elle a considéré et pris en compte le fait que Dole, Chiquita et Weichert disposaient d’une part substantielle, et non faible comme se contente de l’affirmer Weichert, du marché en cause, lequel, s’il ne peut être qualifié d’oligopolistique, ne saurait être caractérisé par une offre présentant un caractère atomisé.
– Sur le rôle spécifique de Weichert
La requérante fait valoir, au titre des éléments contextuels rendant l’analyse de la Commission quant à l’objet anticoncurrentiel de la pratique en cause peu convaincante, que Weichert jouait un rôle unique sur ce marché du fait qu’elle était chargée de collecter les informations relatives aux volumes et aux prix de référence et d’envoyer ces informations à l’Organisation des Nations unies pour l’alimentation et l’agriculture (FAO) et à la Commission chaque semaine, accompagnées d’un bref commentaire de la situation du marché.
L’intervenante soutient que la tentative de la Commission visant à qualifier le comportement incriminé de pratique concertée ayant un objet anticoncurrentiel est illusoire. Elle fait observer, à cet égard, que la Commission n’explique pas les raisons pour lesquelles les prix de référence lui ont été communiqués au cours de la période en cause.
Il importe de souligner que la requérante et l’intervenante ne précisent pas clairement dans quelle mesure le rôle spécifique de cette dernière dans la collecte d’informations sur le marché en cause et la transmission de celles-ci à des institutions publiques est de nature à contredire les conclusions de la Commission quant à l’existence d’une pratique concertée ayant un objet anticoncurrentiel.
La question de l’information reçue par la FAO et la Commission a été examinée aux considérants 307, 308 et 319 de la décision attaquée.
La Commission a fait remarquer que les arguments des entreprises destinataires de la décision attaquée ne démontraient pas que des institutions publiques avaient été au courant de l’existence des communications de prétarification et de leur contenu. Le simple fait que Weichert ait échangé ouvertement des prix officiels après leur établissement le jeudi matin et les ait communiqués à la Commission ne peut remettre en question l’objet anticoncurrentiel des communications de prétarification, qui ont lieu le mercredi après-midi, peu de temps avant la fixation des prix de référence.
Force est de constater que tant la requérante que l’intervenante ne fournissent aucun élément de nature à contredire la conclusion susvisée de la Commission.
Il résulte des considérations qui précèdent que l’argumentation de la requérante et de l’intervenante relative au rôle spécifique de cette dernière n’est pas de nature à révéler une illégalité de la décision attaquée et doit être écartée.
Sur la pertinence des prix de référence
La requérante allègue que la conclusion quant à l’existence d’une pratique concertée ayant un objet anticoncurrentiel s’appuie sur un lien entre les prix de transaction et les prix de référence, que Weichert a résolument contesté pendant toute la procédure et que la Commission n’a pas établi dans la décision attaquée.
L’intervenante prétend que son prix de référence n’était pas un prix qu’elle s’attendait à obtenir, un point de départ pour les négociations, un prix auquel étaient intéressés les clients ou un prix dont dépendaient les prix réels. Le prix officiel de Weichert ne saurait par conséquent avoir été un signal pour le marché concernant ses prix réels.
En premier lieu, il convient de relever que la question de l’établissement et de la pertinence du prix de référence dans le secteur de la banane a été examinée, pour l’essentiel, aux considérants 102 à 128 de la décision attaquée.
Il est constant que Chiquita, Dole et Weichert établissaient leur prix de référence pour leur marque chaque semaine, en l’occurrence le jeudi matin, et l’annonçaient à leurs clients. Les importateurs ont indiqué que les prix de référence circulaient rapidement dans l’ensemble du secteur et étaient ensuite communiqués à la presse professionnelle (considérants 34, 104 et 106 de la décision attaquée).
La Commission explique que les prix de transaction étaient soit négociés sur une base hebdomadaire, en l’occurrence le jeudi après-midi et le vendredi (ou plus tard dans la semaine en cours ou au début de la semaine suivante), soit déterminés sur la base d’une formule de tarification préétablie avec mention d’un prix fixe ou avec des clauses liant le prix à un prix de référence du vendeur ou d’un concurrent ou à un autre indicateur tel que le «prix Aldi». Chiquita avait en particulier des contrats qui étaient basés sur la «formule Dole plus» où le prix de transaction dépendait en réalité du prix de référence hebdomadaire fixé par Dole ou sur ses propres prix de référence. Pour les clients concernés, un lien direct existait entre les prix payés et les prix de référence (considérants 104 et 105 de la décision attaquée).
Elle précise encore ce qui suit au considérant 104 de la décision attaquée :
«[…] Les fournisseurs de bananes vendant à Aldi soumettaient habituellement leur proposition à Aldi le jeudi matin. Vers 14 heures, en général, le «prix Aldi» était fixé. Le «prix Aldi» était le prix payé par Aldi à ses fournisseurs de bananes. Aldi explique que chaque jeudi, entre 11 heures et 11 h 30, elle recevait des offres de ses fournisseurs. Aldi explique que sa décision concernant son offre hebdomadaire à ses fournisseurs se fondait sur les offres reçues, les prix de la semaine précédente et le prix de la même semaine l’année précédente. Environ 30 minutes après les offres de ses fournisseurs, Aldi envoie une contre-offre qui est normalement la même pour tous les fournisseurs. Aldi déclare ne pas connaître l’existence d’un ‘prix Aldi’ et qu’elle n’est donc pas en mesure d’évaluer l’importance de son prix pour les transactions des tiers. À compter du second semestre 2002, le ‘prix Aldi’ a commencé à être de plus en plus utilisé en tant qu’indicateur de calcul du prix de la banane pour un certain nombre d’autres transactions, notamment celles concernant les bananes de marque.»
La Commission conclut que les prix de référence ont servi au minimum de signal pour le marché, de tendance ou d’indication en ce qui concerne le développement prévu des prix de la banane et qu’ils étaient importants pour le commerce de la banane et les prix obtenus. De plus, dans certaines transactions, les prix réels étaient directement liés aux prix de référence. La Commission estime qu’il existait un nombre suffisant de moyens pour atteindre l’objet anticoncurrentiel (considérants 115 et 128 de la décision attaquée).
Contrairement aux affirmations de l’intervenante, la Commission n’a pas déclaré que les «prix de référence étaient […] des prix que l’on pouvait s’attendre à atteindre». Cette affirmation procède d’une lecture erronée de la dernière phrase du considérant 109 de la décision attaquée, selon laquelle «des documents dans le dossier montrent que les prix de référence étaient importants pour le commerce de la banane et les prix qui pouvaient être obtenus».
Il y a lieu, par ailleurs, de remarquer que l’intervenante affirme qu’elle n’avait pas d’accords contractuels basés sur un prix officiel, ces derniers étant soit basés sur un prix fixe annuel, soit reliés au «prix d’Aldi». Au considérant 104 de la décision attaquée, la Commission indique que Weichert avait soit des contrats d’offre contenant une formule de prix fixe, soit des contrats à prix négociés sur une base hebdomadaire.
Au regard de l’ensemble de l’argumentation de l’intervenante, l’affirmation de cette dernière sur la commercialisation de ses bananes doit être comprise comme signifiant que ses prix de transaction résultaient de l’application de contrats prévoyant un prix fixe prédéterminé pour une année et des négociations hebdomadaires basées, non sur ses prix de référence, mais sur le «prix Aldi».
La Commission ne prétend pas, ni dans la décision attaquée, ni dans ses mémoires, que Weichert commercialisait ses bananes par le biais de contrats contenant des formules de prix basées directement sur un prix de référence, le sien ou celui d’un concurrent.
Il convient, à ce stade, de rappeler que, en ce qui concerne la possibilité de considérer une pratique concertée comme ayant un objet anticoncurrentiel bien que cette dernière n’ait pas de lien direct avec les prix à la consommation, le libellé de l’article 81, paragraphe 1, CE ne permet pas de considérer que seules seraient interdites les pratiques concertées ayant un effet direct sur le prix acquitté par les consommateurs finaux. Au contraire, il ressort de l’article 81, paragraphe 1, sous a), CE qu’une pratique concertée peut avoir un objet anticoncurrentiel si elle consiste à «fixer de façon directe ou indirecte les prix d’achat ou de vente ou d’autres conditions de transaction» (arrêt T-Mobile Netherlands e.a., point 297 supra, points 36 et 37).
L’article 81 CE vise, à l’instar des autres règles de concurrence énoncées dans le traité, à protéger non pas uniquement les intérêts directs des concurrents ou des consommateurs, mais la structure du marché et, ce faisant, la concurrence en tant que telle. Dès lors, la constatation de l’existence de l’objet anticoncurrentiel d’une pratique concertée ne saurait être subordonnée à celle d’un lien direct de celle-ci avec les prix à la consommation (arrêt T-Mobile Netherlands e.a., point 297 supra, points 38 et 39).
En deuxième lieu, il importe de souligner que plusieurs preuves documentaires corroborent les conclusions de la Commission quant à la pertinence des prix de référence dans le secteur de la banane.
Premièrement, au considérant 107 de la décision attaquée, la Commission fait état d’un courriel que M. B. a adressé à M. P. (deux directeurs de Chiquita) le 30 avril 2001 ainsi libellé :
«Il est prouvé que dès que [Dole/Del Monte/Tuca] atteindront un prix de 36,00 DEM, leurs clients (détaillants) résisteront, car à ce niveau d’offre, le prix au consommateur doit dépasser la barre des 3,00 DEM/kg. Il ne fait aucun doute que ce ‘phénomène’ nous affectera pendant un certain temps. [Cela] signifierait que notre offre plafond sera de 40,00 DEM (offre verte).»
L’intervenante affirme que ce courriel ne reflète que l’interprétation de certains employés de Chiquita et ne saurait démontrer la pertinence du prix d’offre pour les bananes de Del Monte.
Il convient, toutefois, de relever que le document en cause fait spécifiquement référence aux acheteurs de bananes de marque Del Monte, qui étaient commercialisées par Weichert, et de bananes de marque Dole, ce que ne conteste pas l’intervenante. La circonstance que le courriel émane d’un des principaux acteurs du marché de la banane, pleinement au fait du fonctionnement de celui-ci, ne fait qu’en renforcer la force probatoire.
Ainsi que l’indique la Commission à juste titre, ce document montre que les prix réels dépendaient des prix de référence et que les clients suivaient leur évolution. Il démontre que les clients réagissaient lorsque les prix de référence atteignaient certains niveaux, mais aussi qu’ils avaient compris qu’il existait un lien entre ces prix de référence et les prix réels. Le document indique ainsi clairement que, si les offres émanant de Dole, de Del Monte et de Tuca atteignaient un niveau de «36,00 DEM», «le prix au consommateur [devait] dépasser la barre des 3,00 DEM/kg». Il est également révélateur de l’existence d’une certaine interdépendance des prix de référence des bananes de marques Chiquita, Dole et Del Monte et des limites dans les écarts qui étaient supportables. L’allégation de l’intervenante selon laquelle «il est possible que M. B. cherche à justifier à M. P. pourquoi il ne pouvait pas fixer un prix officiel plus élevé» ne fait que corroborer ce dernier constat.
L’intervenante formule également une explication alternative du sens du courriel de Chiquita dans les termes suivants :
«Étant donné qu’il est soutenu que Chiquita a eu des contrats avec certains clients qui étaient basés sur des prix officiels, il est possible que certains clients se soient plaints du prix officiel de Chiquita. M. B. peut avoir supposé que Weichert et Dole rencontraient les mêmes problèmes ou il peut avoir cherché une raison pour justifier à son supérieur pourquoi il n’était pas en mesure de fixer un prix officiel plus élevé. Si tel est le cas, M. B. s’est clairement mépris sur la manière dont Weichert menait ses affaires, c’est-à-dire d’une manière matériellement différente de celle que Chiquita aurait pu choisir pour ses propres affaires.»
Il y a lieu de constater que la déclaration de Weichert repose sur la combinaison d’une hypothèse, l’existence de plaintes de clients de Chiquita, et d’une pure supputation, quant à la réflexion et au comportement d’un employé de Chiquita, l’ensemble aboutissant à la conclusion péremptoire et imprécise d’une différence dans la conduite des affaires entre Weichert et Chiquita. Cette déclaration ne peut être retenue comme dénaturant la teneur explicite du message en cause ainsi que les constatations objectives de la Commission sur la fixation et l’annonce, chaque semaine, par Weichert d’un prix de référence dans le cadre des négociations commerciales du secteur.
Il importe, enfin, de souligner que Weichert a elle-même fait remarquer, dans sa réponse à la communication des griefs, que le courriel en cause prouvait indirectement que les détaillants étaient sensibles aux prix de référence (considérant 108 de la décision attaquée).
Deuxièmement, aux considérants 112, 126 et 389 de la décision attaquée, la Commission mentionne une télécopie du 28 janvier 2000, par laquelle M. A., employé de Del Monte, a demandé à M. A. W. de lui fournir une explication sur la différence entre le «prix final» et le «prix escompté» en ces termes :
«Pour aggraver les choses, j’ai parlé à deux reprises avec la personne de votre entreprise qui est chargée de la commercialisation des bananes afin de discuter des conditions et des prix sur le marché … J’ai appris [que Weichert] maintiendra ses prix ‘très près’ du prix officiel !!! (…) En tout état de cause, [cela] est tout à fait inacceptable.»
La requérante affirme que la seule chose que prouve cette correspondance est qu’elle souhaitait que Weichert vende au prix le plus élevé possible. L’intervenante soutient que ce document n’établit pas que le prix officiel était un prix que les importateurs s’attendaient à obtenir et illustre plutôt la frustration de Del Monte quant au fait que ses prix réels étaient totalement sans rapport avec ses prix officiels.
Outre le fait que la Commission ne prétend pas, dans la décision attaquée, que «le prix officiel était un prix que les importateurs s’attendaient à obtenir», il convient de relever que le document en cause montre le lien existant entre prix officiel et prix réel, Del Monte s’attendant manifestement à ce que Weichert obtienne un prix final qui serait très proche du prix de référence, ce qui, en l’occurrence, n’était pas de nature à la satisfaire pleinement.
Troisièmement, la Commission évoque un courriel interne de Chiquita, daté du 8 août 2002, adressé à M. P. (président-directeur général de Chiquita) par M. K., lequel fait part de ses réflexions à la suite d’une augmentation par Dole de son prix de référence de 2 euros (considérants 111, 172 et suivants de la décision attaquée).
Le salarié de Chiquita indique ce qui suit :
«Pourquoi n’avons-nous bougé que de 1,5, alors que Dole a bougé de 2,0 ?
Hier, nous avions l’impression que le marché s’échauffait légèrement, mais plus aux alentours de 1,00 euro.
Ce matin, Dole n’a pas pris mon appel et sans nous consulter a annoncé 2,00 (par l’intermédiaire de J, ce qui permettait d’éviter les questions). Quelle pourrait être leur motivation ?
1) […] la promotion Edeka : Edeka fait une promotion d’une semaine sur les marques de 3
e
catégorie ‘en-dessous du prix Aldi’ (normalement leur assortiment est constitué de 60 Dole, 30 CB, 20 DM plus quelques 3
e
catégorie). Ils ont forcé leurs fournisseurs à les aider, Edeka a accepté avec Dole d’acheter 80 K de boîtes au prix Aldi. En augmentant le prix du marché et celui d’Aldi, ils [Dole] obtiennent d’abord un meilleur prix pour les 80 K […] Dans la mesure où nous participons avec 50 K CS, il est possible que nous en tirions quelques bénéfices.
2) Dole sait que nous [Chiquita] avons beaucoup d’affaires Dole plus et utilise [cela] de plus en plus pour pousser nos prix réels à la hausse, alors qu’ils restent beaucoup plus bas.
Plus tard, Dole m’a téléphoné, a répété son mouvement et a indiqué : ‘et le prix Aldi évoluera certainement aussi de 2’.
Grâce à Weichert […], nous savons qu’ils trouvaient que la progression de Dole était légèrement exagérée.
Tout me donne à penser que Dole gonfle la situation et qu’elle a ses propres motifs. Comme il ne faudrait pas donner l’impression que nous ne sommes que trop heureux de suivre, nous avons opté pour 1,50, laissant ainsi l’écart à 2 avec Dole et 4,50/5,00 avec les tiers.»
Ce document montre, d’une part, que, pour Chiquita, il était inhabituel que Dole prenne une telle décision de tarification «sans [la] consulter» et que Chiquita s’attendait à une consultation entre elles avant que Dole ne prenne une telle décision de tarification et, d’autre part, que Dole avait initialement communiqué avec un employé de moindre niveau hiérarchique chez Chiquita, sans aucun doute pour éviter des questions, et a passé un second appel téléphonique à un haut responsable de Chiquita pour expliquer le changement de prix et encourager Chiquita à suivre le mouvement (considérants 173 et 174 de la décision attaquée).
Ce message daté du 8 août 2002 prouve également l’importance du prix de référence de Dole pour le marché, y compris pour les prix réels obtenus par Dole et Chiquita. De plus, le prix de référence de Dole influençait en l’espèce le prix de référence de Chiquita. Ce courriel indique que Chiquita envisageait la veille un mouvement à la hausse «d’environ 1 [euro]», mais qu’elle avait décidé ce matin-là d’augmenter son prix de référence de 1,5 euro. En effet, dans sa déclaration d’entreprise, Chiquita avance que, à la lumière de l’augmentation de Dole de son prix de référence de 2 euros, elle a modifié son prix de référence en l’augmentant de 1,5 euro «au lieu d’appliquer uniquement l’augmentation de 1 euro qui avait été envisagé la veille» (considérant 111 de la décision attaquée).
La Commission mentionne aussi le fait que, le jeudi 2 janvier 2003, un salarié d’Atlanta, mûrisseur-distributeur, a adressé à deux responsables de Chiquita, MM. P. et K., un courriel qui faisait référence à une décision prise par Chiquita d’augmenter son prix de référence, pourtant déjà communiqué aux clients, de 0,5 euro, et ce à la suite d’une augmentation du prix de référence de Dole qui s’était produite le matin même de l’envoi dudit message. Dans ce courriel, le salarié d’Atlanta a adressé aux dirigeants de Chiquita une «remarque très critique» concernant une telle décision de tarification. M. K. y a répondu en ces termes : «Nous pensions que cela mettrait fin à la progression vers le haut si nous restions au même niveau et remettrait en question l’évolution au cours des semaines suivantes.» Le même jour, le 2 janvier 2003, en ce qui concerne la même question, un salarié de Chiquita a écrit à M. K. qu’il rencontrait des problèmes à cause de cette révision à la hausse alors que le prix avait déjà été annoncé aux clients. M. K. a répondu à cette remarque, le 6 janvier, dans les termes suivants (considérants 110 et 176 de la décision attaquée) :
«[M. P.] [le président-directeur général de Chiquita pour l’Europe] ne voulait pas que Dole et Del Monte aient l’impression que nous les laissions tomber en maintenant le statu quo. Je comprends.»
Ainsi que l’expose à juste titre la Commission (considérant 110 de la décision attaquée), les documents du 2 janvier 2003 montrent que les clients pensaient clairement que le changement de prix de référence avait une importance pour les prix qu’ils pouvaient s’attendre à payer ou à recevoir. La décision du directeur exécutif de Chiquita de procéder à une augmentation alors que le prix de référence avait déjà été annoncé aux clients dans le but de «ne pas laisser tomber» Dole et Del Monte traduit la réelle volonté de Chiquita de soutenir les augmentations des prix de référence de ses principaux concurrents, au besoin en entreprenant la démarche très inhabituelle de revoir à la hausse un prix déjà annoncé en dépit des difficultés que cela créerait auprès de la clientèle, motivée en cela par la perspective de ne pas compromettre une évolution à la hausse des prix au cours des semaines à venir (considérant 177 de la décision attaquée).
Il est, certes, constant que la décision de tarification, dont il est question dans ledit message, a été adoptée le 2 janvier 2003, juste après la fin de la période, non contestée, des communications de prétarification. Il n’en demeure pas moins que, si ce document n’est pas de nature, à lui seul, à établir la réalité du comportement anticoncurrentiel reproché, il corrobore les éléments recueillis par la Commission sur la pertinence du prix de référence.
L’intervenante prétend que les documents mentionnés aux considérants 110 et 111 de la décision attaquée sont des documents internes de Chiquita qui ne disent rien quant à ses intentions ou attentes en matière de tarification. Le courrier électronique du 2 janvier 2003 ne pourrait être compris comme suggérant que les prix officiels étaient des prix que Weichert s’attendait à obtenir.
Il convient de rappeler que la Commission ne soutient pas, dans la décision attaquée que «les prix officiels étaient des prix que Weichert s’attendait à obtenir» et de relever que les documents en cause montrent l’importance des prix de référence dans le secteur de la banane, dont Weichert était un des acteurs au cours de la période infractionnelle.
Il importe de souligner que l’infraction porte sur un produit unique, la banane fraîche, qui se décline en trois niveaux de qualité avec des distinctions de prix corrélatives, relevant d’un seul marché caractérisé par un processus de fixation des prix comportant l’annonce chaque jeudi matin des prix de référence de Dole, de Chiquita et de Weichert à leur clientèle, premier message destiné au marché sur l’attente des importateurs en matière de prix. Quand bien même lesdits prix de référence ne concernaient que les bananes de première et de deuxième catégorie vendues par ces entreprises, il existait un lien entre ces prix et ceux des marques tierces ou ceux des bananes sans marque, dans la mesure où s’opérait nécessairement, chaque semaine, un positionnement tarifaire des différentes qualités de bananes les unes par rapport aux autres. L’existence d’une certaine interdépendance des prix de référence des bananes de marques Chiquita, Dole et Del Monte est illustrée par les courriels internes de Chiquita du 30 avril 2001 (considérant 107 de la décision attaquée) et du 8 août 2002 (considérants 111, 172 et suivants de la décision attaquée).
À cet égard, il y a lieu encore de citer un courriel du directeur général pour l’Europe de Chiquita (considérant 113 de la décision attaquée), daté du 21 juin 2000, adressé à plusieurs collègues et commentant une diminution du prix de référence de Chiquita consécutive à celle du prix de Dole de 2 DEM de la manière suivante : «Avec une différence de prix qui aurait atteint 9 DEM par rapport à Dole, nous n’avions pas d’autre choix. Il s’agit manifestement d’un choc, car les chances d’augmenter les prix en été dans des conditions de production et de marché ordinaires sont faibles, voire inexistantes.» Dans le même courriel, M. P. écrit encore :
«[…] c’est la raison pour laquelle je vous demande, une fois de plus, d’examiner toute possibilité d’augmenter les volumes. L’augmentation en volumes ne compensera pas 100 % de la réduction de prix, mais nous avons besoin de toute boîte supplémentaire, aussi longtemps que cela n’a pas d’impact négatif sur nous à long terme.»
Ainsi que le souligne à juste titre la Commission, ce courriel montre à quel point Chiquita était préoccupée par une révision à la baisse des prix de référence qualifiée de «choc» dans la mesure où il y avait «peu/pas de chance que les prix augmentent au cours de l’été» et par la recherche d’une solution pour pallier les conséquences négatives de cette situation sur le niveau des prix, en l’occurrence en agissant par le biais des volumes. Il démontre, de nouveau, l’importance de la question des écarts entre les prix de référence des importateurs et des limites acceptables ou supportables dans ces différences.
Il s’agit d’un élément de preuve documentaire supplémentaire de la pertinence des prix de référence dans le secteur de la banane au sujet duquel l’intervenante n’a formulé aucune observation.
Quatrièmement, la Commission évoque une lettre que le Deutscher Fruchthandelsverband eV (DFHV, fédération du commerce allemande) a adressée à un membre de la Commission le 21 janvier 2005, par laquelle elle déclare, notamment, que «ces prix ‘officiels’ ne sont que le reflet de la position de départ des différents opérateurs pour leurs négociations de prix hebdomadaires» et qu’«ils sont jusqu’à 50 % supérieurs aux prix réellement convenus» (considérants 112 et 119 de la décision attaquée).
La requérante fait observer que cette lettre du DFHV date de 2005, alors que la prétendue infraction a pris fin en 2002. L’intervenante allègue que ladite lettre n’a aucune valeur probatoire à son égard. La lettre n’affirmerait pas que ses prix officiels ainsi que ceux de Dole et de Chiquita étaient un point de départ pour les négociations de prix. En fait, le DFHV aurait confirmé qu’elle ne savait pas si elle utilisait les prix officiels comme point de départ pour ses négociations de prix.
Si ce document est incontestablement postérieur à l’expiration de la période infractionnelle et ne peut suffire, à lui seul, à prouver l’infraction reprochée, il révèle que, trois ans après celle-ci et alors qu’aucune modification de l’organisation du marché de la banane n’est alléguée ni démontrée, les prix de référence étaient considérés, de manière générale, comme un point de départ pour les négociations des prix hebdomadaires.
La force probatoire de ce document ne saurait être totalement remise en cause par le fait que, dans une lettre du 18 décembre 2008, le DFHV a indiqué qu’elle ne pouvait pas confirmer que Weichert utilisait ses prix officiels comme point de départ pour les négociations des prix hebdomadaires, ce qui ne fait qu’exprimer une incertitude sur le comportement particulier de ce fournisseur de bananes.
Force est également de constater que l’intervenante elle-même s’appuie sur cette lettre du DFHV du 21 janvier 2005 pour souligner que les prix officiels étaient jusqu’à 50 % plus élevés que les prix réels et que l’importance de cette différence démontre qu’aucun importateur ne pouvait s’attendre à atteindre un tel objectif, ce qui n’est pas, en tout état de cause, soutenu par la Commission.
En troisième lieu, l’intervenante affirme que les «preuves» démontrent qu’elle n’a fait aucune référence au prix officiel dans les négociations de prix et renvoie, notamment, à ses propres déclarations durant la procédure administrative.
Il est constant que l’intervenante a, en réponse à une demande de renseignements de la Commission du 10 février 2006, indiqué qu’il n’y avait pas de lien entre les prix officiels et les prix réels et que les divergences entre le prix officiel et le prix réel étaient significatives. La référence au point 287 de la réponse à la communication des griefs est, en revanche, dépourvue de pertinence dans la mesure où ledit point a trait à la question des volumes.
Il importe cependant de souligner que, dans la décision attaquée, la Commission a indiqué, que, entre 2000 et 2002, Weichert vendait des bananes commercialisées sous la marque Del Monte et qu’elle établissait, le jeudi, les prix de référence hebdomadaires pour lesdites bananes en consultation, selon ses affirmations, avec Del Monte. La Commission a également relevé que, au cours de la période concernée, les prix de référence de la banane pour Dole et Del Monte (les bananes de cette dernière étaient commercialisées par Weichert) étaient quasi identiques. Afin d’étayer ce constat, la Commission rappelle les déclarations de Weichert selon lesquelles, «si Del Monte ne lui a pas officiellement donné pour instruction d’adopter le même prix officiel que Dole, elle attendait [d’elle] qu’elle ait un prix officiel au minimum aussi élevé que celui de Dole» (considérant 104 et note en bas de page n
o
138 de la décision attaquée).
Sur demande de la Commission datée du 5 février 2007, Weichert a précisé ce qui suit :
«Del Monte participait régulièrement à des discussions de tarification avec Weichert. Del Monte exigeait de Weichert qu’elle lui communique le prix officiel chaque semaine. Souvent, Del Monte n’était pas satisfaite du prix officiel que Weichert avait adopté, parce qu’elle considérait que la marque Dole était la plus proche de la sienne en termes de qualité et de réputation des bananes. Elle s’attendait donc à ce que Weichert commercialise les bananes de marque Del Monte en conséquence et ait le même prix officiel que Dole. Après réception des chiffres hebdomadaires, Del Monte revenait souvent vers Weichert et lui demandait d’expliquer pourquoi elle n’avait pas adopté un prix officiel supérieur ou obtenu un prix réel plus élevé. Il est même arrivé que Del Monte fasse référence au prix officiel de Dole qui était supérieur à celui de Weichert et demande à Weichert de justifier l’écart.».
Weichert a encore précisé avoir fait parvenir à Del Monte des rapports hebdomadaires concernant la situation sur le marché de la banane pendant la période infractionnelle, lesdits rapports faisant mention des prix officiels, mais aussi des estimations des prix réels pour la semaine concernée sous la forme, notamment, d’une fourchette pour les bananes de marque Del Monte (commercialisées par Weichert) et des produits des concurrents (considérant 392 de la décision attaquée). Il convient de relever que le prix réel maximal correspond régulièrement à l’indication du prix de référence.
L’ensemble de ces déclarations de Weichert, corroborées par des preuves documentaires, contredit l’allégation d’une totale absence de pertinence de ses prix de référence.
Del Monte a fait valoir, dans sa réponse à la communication des griefs, que les prix de référence n’avaient eu aucune influence sur les prix réels, mais a également indiqué que l’échange d’informations sur les prix de référence représentait une manière, pour les importateurs, «de rassembler les informations pertinentes concernant la demande, les volumes d’arrivage et tous les stocks dans un ‘message’ intelligible pour le marché» (considérant 122 de la décision attaquée). Del Monte a joint à cette réponse un document consacré à l’analyse économique d’un échange d’informations sur l’approvisionnement en bananes de l’Europe du Nord (CRA International, 13/11/07), dans lequel il est précisé que, «[e]n échangeant des informations et en communiquant des prix officiels aux acteurs du marché, les importateurs pouvaient, au pire, coordonner un signal ‘commun’ à adresser au marché (sous la forme de prix officiels coordonnés)». Cette mention, reprise au considérant 120 de la décision attaquée, est complétée par l’observation suivante :
«En revanche, il est au moins plausible qu’il ait pu y avoir un renforcement de l’efficience en utilisant des prix officiels comme un signal résumé de la situation de l’offre et de la demande sur le marché. […] Il n’est donc pas inconcevable que le fait de résumer toutes les informations pertinentes pour les acteurs du marché en un signal unique, sous la forme de prix officiels coordonnés soit une manière simple et efficace d’accroître l’efficience du marché.».
En outre, dans sa réponse à la demande de renseignements datée du 5 février 2007, la requérante a indiqué que «[l]es prix de référence étaient rapidement connus sur le marché» et que [
confidentiel
]. Elle a aussi précisé que «[l]es clients révélaient souvent les prix de référence des concurrents sans qu’on le leur demande, en particulier lorsqu’ils voulaient s’en servir comme argument pour obtenir des prix plus bas, étant donné que le prix de référence était utilisé par les importateurs de bananes pour indiquer l’évolution du prix Aldi qui était attendu dans l’après-midi».
Il y a lieu encore de rappeler que, dans sa réponse à la communication des griefs, Dole a affirmé que les prix de référence n’étaient que des indicateurs de marché, l’un des nombreux facteurs pris en considération par les consommateurs, et une ligne directrice seulement dans les négociations avec la clientèle. Dole a précisé que, «[d]’une manière très modeste, ils aident les importateurs et les clients à évaluer l’état actuel du marché et la façon dont il peut évoluer» (considérant 116 de la décision attaquée) et que «les clients […] cherchaient à négocier pour obtenir la meilleure offre en comparant publiquement le prix des offres concurrentes» (considérant 114 de la décision attaquée).
Il apparaît ainsi que les clients s’attendaient à ce que des prix de référence plus élevés entraînent des prix de transaction supérieurs et qu’ils s’en servaient comme instruments de négociation pour la fixation des prix réels, ce qui démontre l’intérêt d’une concertation des importateurs sur ces prix de référence. Ces déclarations précises et concordantes de Dole et de Del Monte, fournies par écrit, de manière délibérée et après mûre réflexion, ont une forte valeur probatoire (voir, en ce sens, arrêt Aragonesas Industrias y Energía/Commission, point 364 supra, point 104) en ce qui concerne le rôle des prix de référence, évoqués de manière générale, en tant que première demande de prix des importateurs, et leur importance dans les négociations commerciales.
Dole a également déclaré, en réponse à une demande de renseignements du 15 décembre 2006, pour la période comprenant les années 2000 à 2002, que «Del Monte positionnait ses bananes de marque à un niveau comparable à celui des bananes de marque Dole, et il était généralement admis dans le secteur que Del Monte voyait le prix de référence de Dole comme un moyen de promouvoir cette similarité auprès des clients» (considérant 104 et note en bas de page n
o
138 de la décision attaquée). Il ressort de cette déclaration que le prix de référence de Dole était considéré comme un instrument commercial permettant à Del Monte d’obtenir, pour ses bananes, le même positionnement tarifaire que celui de Dole.
La requérante n’a formulé aucune observation, dans ses mémoires, au sujet des déclarations formulées au cours de la procédure administrative qui contredisent son affirmation d’absence de lien entre les prix de référence et les prix réels.
Il importe, au contraire, de souligner que, dans le cadre de son argumentation visant à contester l’exercice d’une influence déterminante sur Weichert, la requérante a fait valoir qu’elle avait [
confidentiel
], alors que Weichert a privilégié une stratégie inverse, à savoir la vente de gros volumes afin d’utiliser ses licences et de conserver ses relations de fournisseur avec le plus de clients possibles. La stratégie de Weichert consistant à toujours fixer des prix du niveau de ceux de Dole n’aurait pas été dans l’intérêt de Del Monte, ce dernier résidant dans des ventes à des «prix plus élevés», avec pour effet une augmentation de l’élément variable du prix prévu dans l’accord de distribution. Del Monte aurait donc «préféré des prix de référence haut de gamme, plus proches de ceux de Chiquita», ce qui aurait été connu des tiers, ainsi qu’en attesteraient les déclarations de Chiquita relevant que «Dole et Del Monte ont commencé à appliquer des prix de référence différents lorsque Del Monte a ouvert sa propre entreprise en Allemagne en 2003» et celles similaires de Dole selon lesquelles «Del Monte a tenté de réduire l’écart entre l’indice du prix de référence de Chiquita (c’est-à-dire le prix de référence le plus élevé) et le prix de référence de Del Monte».
Ces explications de la requérante ainsi que les déclarations de Chiquita et de Dole visées au point 502 ci-dessus ne font que confirmer les éléments recueillis par la Commission et le bien-fondé de sa conclusion quant à l’importance des prix de référence sur le marché de la banane, y compris ceux de Weichert.
En quatrième lieu, l’intervenante prétend que l’absence de pertinence des prix de référence est démontrée par les lettres établies par ses principaux clients et produites aux débats. Selon elle, ces clients ont confirmé qu’ils n’étaient pas intéressés par ses prix officiels, qui ne jouaient aucun rôle dans la négociation des prix réels, lesdits clients étant intéressés par le «prix Aldi».
Ainsi que cela a été exposé au point 341 ci-dessus, ces témoignages ne présentent pas toutes les garanties d’objectivité requises et doivent donc être écartés. Aux constatations déjà opérées sur les liens commerciaux et de subordination liant les auteurs de ces lettres et Weichert, la forme et le fond de celles-ci, il y a lieu d’ajouter, s’agissant des prix officiels, que, si les clients concernés indiquent que lesdits prix n’étaient pas un facteur pertinent dans le cadre de leurs négociations avec Weichert, ils vont jusqu’à affirmer qu’ils savaient, sans autres précisions, que «Weichert considérait son prix officiel comme dépourvu de signification».
En tout état de cause, même à supposer que ces lettres puissent être prises en considération dans la présente procédure, elles ne permettent pas, à elles seules, de fonder la conclusion d’une absence de pertinence des prix de référence de Weichert.
Tout d’abord, il convient d’observer que, dans toutes les lettres établies au cours de la procédure administrative, à l’exception de celle émanant de M. D., au nom de la société I., les clients concernés allèguent qu’ils avaient accès à la liste hebdomadaire des arrivages de bananes sur le site Intranet de Weichert et s’en servaient «pour mieux apprécier et comparer les prix des fournisseurs, y compris Weichert», formulation s’appliquant nécessairement aux prix de référence, eu égard à la chronologie du processus de commercialisation hebdomadaire des bananes. Au surplus, ces déclarations corroborent celles formulées par la requérante et Dole, rappelées aux points 497 et 498 ci-dessus.
Ensuite, il est constant qu’aucun des clients concernés ne fait une quelconque allusion au «prix Aldi» comme seule référence pertinente pour la tarification des bananes au cours de la période en cause, alors même que l’intervenante prétend que ses clients n’étaient intéressés que par ledit prix.
Enfin et surtout, les lettres de clients produites aux débats par Weichert, établies après l’enquête et même après l’adoption de la décision attaquée pour certaines, ne suffisent pas pour remettre en cause la force probatoire des éléments documentaires quant à la pertinence des prix de référence, antérieurs à l’enquête et corroborés par les déclarations de Dole et de la requérante, ces entreprises ayant, notamment, clairement décrit le comportement des clients utilisant les prix de référence, évoqués de manière générale, comme un instrument de négociations pour la fixation des prix de transaction (voir points 462 à 502 ci-dessus).
En cinquième lieu, l’intervenante soutient que la Commission a dénaturé la pertinence des prix officiels en minimisant l’importance du «prix Aldi», qui était la seule référence pour la tarification au cours de la période en cause, et a commis une erreur manifeste d’appréciation en constatant que le «prix Aldi» avait moins d’importance au cours de la période allant de 2000 à 2003.
À l’appui de ses allégations, premièrement, l’intervenante se contente de renvoyer à ses propres déclarations formulées dans le cadre de sa réponse à la communication des griefs, dans laquelle elle fait état de sa conviction ainsi que de celle d’autres destinataires de la décision attaquée quant à l’importance du prix fixé par Aldi, le plus gros acheteur de bananes dans l’Union. Weichert précise qu’Aldi est «devenu» un acteur important du marché de la banane en Europe du Nord à partir du début des années 90 en raison d’un accroissement continu de sa part de marché en Allemagne, passée de 21,5 à 28,1 % en 2005.
Ces éléments, à les supposer exacts, ne permettent pas de retenir que le «prix Aldi» était «la seule référence pour la tarification» au cours de la période allant de 2000 à 2002, étant rappelé que la Commission a admis l’idée d’une importance croissante dudit prix sur le marché en cause.
Deuxièmement, l’intervenante ajoute que le fait que le «prix Aldi» était fixé après l’annonce des prix officiels n’enlève rien, contrairement aux conclusions de la Commission, à son importance, puisque les importateurs et elle-même en particulier attendaient l’annonce du «prix Aldi» avant d’entamer des négociations de prix hebdomadaire et que ledit prix était la référence centrale utilisée pour le calcul des prix réels dans les accords de fourniture à long terme.
Outre que Weichert ne justifie pas avoir eu recours à des contrats de fourniture à long terme prévoyant une tarification basée sur le «prix Aldi», force est de constater que la Commission a rappelé un constat objectif concernant la commercialisation des bananes, dans le cadre du processus de négociations hebdomadaires, à savoir une chronologie d’événements débutant immanquablement par le fait que Chiquita, Dole et Weichert annonçaient leur prix de référence à tous leurs clients, mûrisseurs et détaillants, le jeudi en début de matinée, avant l’émission de l’«offre Aldi».
Cette situation montre que, d’un point de vue chronologique, l’annonce des prix de référence marquait le point de départ des négociations commerciales. Les déclarations de la requérante et de Dole, présentées au cours de la procédure administrative, sur les comportements des clients au sujet des offres formulées par les importateurs confirment la réalité de cette observation.
Il apparaît ainsi que les importateurs définissaient et annonçaient d’abord leurs prix de référence signalant l’évolution prévue du prix de la banane, puis les mûrisseurs se formaient une opinion sur l’évolution du marché et soumettaient leurs offres à Aldi et, seulement à ce moment, le «prix Aldi» était fixé (considérant 122 de la décision attaquée).
À cet égard, la Commission a mis en exergue, au considérant 122 de la décision attaquée, les déclarations suivantes de Dole :
«[…] les prix de référence initiaux que certaines sociétés font connaître sur le marché le jeudi matin après leurs réunions de fixation des prix, représentent une tendance – le fait qu’elles s’attendent à ce que le marché augmente de 1 [e]uro, de 50 centimes (toujours par carton, par carton de 18 kg) et […] que les mûrisseurs, qui sont essentiels pour la fourniture de bananes jaunes, donnent leurs prix à Aldi (le plus gros acheteur de bananes) pendant la matinée du jeudi et que les mûrisseurs se forment une opinion sur la manière dont le prix du marché est susceptible d’évoluer pendant la matinée, à un moment donné entre [9 heures et 11 heures], puis ils faxent leur offre à Aldi et Aldi répond un peu après [13 heures] ; ce qui arrive souvent, c’est que les mûrisseurs espèrent que le prix d’un carton de bananes augmente d’un euro, et Aldi revient en disant ‘Bon, le marché va mieux, l’écoulement chez nos détaillants évolue de manière positive, mais nous ne pouvons pas accepter une augmentation d’un euro, nous acceptons une augmentation de 36 centimes’ […] Alors […] les importateurs ne voient que le marché, ils voient une tendance du marché se dégager et ils pensent que le prix peut monter jusqu’à 1 euro (c’est ce qu’ils font savoir sur le marché), mais en fait, l’essentiel, c’est ce que pense Aldi.»
Cette dernière appréciation de Dole, qui a toujours contesté avoir commis une infraction à l’article 81 CE, ne remet pas en cause la pertinence de la description du processus caractérisant le déroulement de la journée du jeudi et la mise en évidence d’un lien entre les prix de référence et l’«offre Aldi».
Au considérant 122 de la décision attaquée, la Commission a rappelé les déclarations de la requérante, contenues dans sa réponse à la communication des griefs, selon lesquelles l’échange d’informations sur les prix de référence représentait une manière, pour les importateurs, «de rassembler les informations pertinentes concernant la demande, les volumes d’arrivage et tous les stocks dans un ‘message’ intelligible pour le marché». Il est constant que la requérante a également, dans sa réponse à la demande de renseignements datée du 5 février 2007, indiqué ce qui suit :
«Les clients révélaient souvent les prix de référence des concurrents sans qu’on le leur demande, en particulier lorsqu’ils voulaient s’en servir comme argument pour obtenir des prix plus bas, étant donné que le prix de référence était utilisé par les importateurs de bananes pour indiquer l’évolution du prix Aldi qui était attendu dans l’après-midi […]».
Ces déclarations concordent avec la teneur d’un courriel interne de Chiquita, daté du 8 août 2002, dans lequel un employé de cette entreprise fait part de ses réflexions à la suite d’une augmentation par Dole de son prix de référence de 2 euros (considérants 111 et 172 et suivants de la décision attaquée) en ces termes :
«[…] en augmentant le prix du marché et celui d’Aldi, ils [Dole] obtiennent […] un meilleur prix […]»
Répondant à une demande de renseignements de la Commission, Aldi a précisé que sa décision concernant son offre hebdomadaire à ses fournisseurs se fondait sur les offres reçues, les prix de la semaine précédente et le prix de la même semaine l’année précédente. Aldi a ajouté que «les prix mentionnés par les fournisseurs de bananes dans leurs offres initiales laissent transparaître au moins une tendance quant à l’évolution des prix, à laquelle la formulation de la contre-offre ne d[eva]it, toutefois, pas toujours correspondre» (considérant 116 de la décision attaquée).
Il apparaît ainsi que, contrairement aux affirmations de l’intervenante, la Commission n’a aucunement déduit de la chronologie susvisée une absence d’importance du «prix Aldi», mais s’en est uniquement servie pour appuyer, à juste titre, sa conclusion quant à la pertinence des prix de référence dans le secteur de la banane.
Troisièmement, l’intervenante prétend qu’aucune conclusion significative ne saurait être tirée des rares ajustements de son prix d’offre après l’annonce du «prix d’Aldi» et que la fréquence de ces ajustements était la même entre 2000 et 2002 que pour la période depuis 2002.
Il convient de rappeler que la Commission a indiqué que, à compter du second semestre 2002, le «prix Aldi» a commencé à être de plus en plus utilisé en tant qu’indicateur de calcul du prix de la banane pour un certain nombre de transactions, autres que celles relatives à l’achat de bananes «tierces» correspondant à l’approvisionnement d’Aldi, et, notamment celles concernant les bananes de marque (considérant 104 de la décision attaquée).
Outre les déclarations des fournisseurs sur l’importance «croissante» du «prix Aldi», le constat de la part grandissante des contrats «Aldi plus», accords d’approvisionnement à long terme appliquant une formule de prix fixe basé sur le prix d’achat fixé par Aldi, dans les ventes de Dole, la Commission fait observer qu’il est significatif que Dole et Weichert n’ont commencé qu’à la fin de l’année 2002 à ajuster leurs prix de référence à la suite de l’annonce du «prix Aldi».
La Commission explicite sa position au considérant 123 de la décision attaquée, lequel est ainsi libellé :
«Les documents contenus dans le dossier montrent qu’à partir de la fin 2002 Dole et Weichert, qui commercialisait au cours de cette période des bananes [de marque] Del Monte, ajustaient leur prix de référence après que le prix d’Aldi eut été annoncé, le jeudi après-midi. Une telle révision n’était toutefois pas courante entre l’année 2000 jusqu’à la seconde moitié de 2002. Les prix de référence de Dole et Weichert étaient ensuite ajustés à la baisse en rapport avec l’offre initiale, notamment au cours des semaines 41, 44, 45, 47, 48, 49, 51 et 52 de 2002. Les parties continuaient cependant à établir leur prix de référence le jeudi matin avant la fixation du prix Aldi et à s’engager dans des communications bilatérales avant la fixation de ces prix de référence (initiaux). Chiquita ne revoyait normalement pas son prix de référence après l’avoir établi (à quelques exceptions près). Ces parties n’ont pas expliqué pourquoi elles continuaient à établir des prix de référence, qui ‘ne présentaient aucun intérêt’ selon ces parties, alors même qu’elles les revoyaient après la fixation du prix Aldi.»
Les simples affirmations de l’intervenante mentionnées au point 523 ci-dessus, qui ne sont aucunement étayées, ne peuvent remettre en cause les constatations de la Commission.
En outre et surtout, Weichert n’a, dans ses écritures, fourni aucune explication quant aux raisons du maintien des prix de référence, tant ceux établis le jeudi matin que ceux modifiés après l’annonce du «prix Aldi» dans l’après-midi, et alors même qu’elle prétend que ce dernier était la «seule» référence pour la tarification dans le secteur de la banane.
De manière plus générale, tant la requérante que Weichert n’ont présenté aucune explication plausible, alternative à celle étayée de la Commission, quant à la raison d’être des prix de référence, de leur établissement chaque jeudi matin, de leur annonce à tous les clients, de leur circulation rapide dans l’ensemble du secteur, de leur transmission à la presse professionnelle et à des institutions publiques, autant de constatations opérées par la Commission et non contestées par ces deux entreprises.
Dans sa réponse à une demande de renseignements datée du 10 février 2006, la requérante a même indiqué que, avant 1993, les prix de référence des importateurs de bananes étaient comparables à une liste de prix standard et servaient de point de départ pour les négociations individuelles avec les clients. Avec la mise en place de l’organisation commune des marchés, les prix de référence auraient perdu ce rôle et, de plus en plus, leur pertinence dans le secteur.
Outre que le lien causal entre l’organisation commune des marchés dans le secteur de la banane et la disparition du rôle des prix de référence comme point de départ des négociations commerciales n’est pas explicité, il y a lieu de constater que, pendant près de dix ans à tout le moins, lesdits prix ont néanmoins continué d’être fixés chaque semaine par les importateurs et annoncés à leur clientèle.
Lors de l’audience, l’intervenante s’est contentée de qualifier ses prix de référence de «réminiscence du passé» dépourvue d’importance.
Il est, toutefois, douteux que la détermination de la politique tarifaire d’un opérateur économique puisse correspondre au seul respect d’une tradition historique désuète et non d’un critère objectif de stricte utilité, spécialement dans le contexte d’un marché caractérisé, selon les propres dires de la requérante, par un temps de commercialisation très court, compte tenu de la nature périssable du produit en cause, et une recherche d’efficacité commerciale maximale.
Quatrièmement, l’intervenante indique que les critiques formulées par la Commission à l’égard de l’étude économique du 20 novembre 2007, qui démontrait l’absence d’un lien significatif entre ses prix officiels et ses prix réels, sont erronées, ce qui est expliqué plus en détail dans une nouvelle étude datée du 2 avril 2010.
La Commission fait valoir qu’aucun des moyens présentés dans la requête ne fait mention d’un raisonnement déficient dans la décision attaquée eu égard au rejet de l’étude économique du 20 novembre 2007 et que, par conséquent, les arguments avancés par l’intervenante en la matière sont étrangers à l’objet du litige et sont donc irrecevables.
L’article 40, quatrième alinéa, du statut de la Cour dispose que les conclusions de la requête en intervention ne peuvent avoir d’autre objet que le soutien des conclusions de l’une des parties. L’article 116, paragraphe 4, du règlement de procédure dispose que le mémoire en intervention contient, notamment, les conclusions de l’intervenant tendant au soutien ou au rejet, total ou partiel, des conclusions d’une des parties, ainsi que les moyens et arguments invoqués par l’intervenant.
Ces dispositions confèrent à l’intervenant le droit d’exposer de manière autonome non seulement des arguments, mais aussi des moyens, pour autant que ceux-ci viennent au soutien des conclusions d’une des parties principales et ne soient pas d’une nature totalement étrangère aux considérations qui fondent le litige, tel qu’il a été constitué entre la partie requérante et la partie défenderesse, ce qui aboutirait à en altérer l’objet (voir arrêt Regione autonoma della Sardegna/Commission, point
312 supra, point 152, et la jurisprudence citée).
Il revient donc au Tribunal, pour décider de la recevabilité des moyens et arguments invoqués par un intervenant, de vérifier qu’ils se rattachent à l’objet du litige tel qu’il a été défini par les parties principales.
En l’espèce, il est constant que la requérante soutient expressément que la Commission n’a pas établi de lien entre les prix de transaction et les prix de référence de Weichert et critique l’analyse faite, à cet égard, par la Commission de deux preuves documentaires, à savoir la lettre que le DFHV a adressée à un membre de la Commission le 21 janvier 2005 et la télécopie du 28 janvier 2000, par laquelle M. A., employé de Del Monte, a demandé à M. A. W. de lui fournir une explication sur la différence entre le «prix final» et le «prix escompté».
Il ne saurait être considéré, dans ces conditions et contrairement aux affirmations de la Commission, que le grief soulevé par l’intervenante est d’une nature totalement étrangère aux considérations développées par la requérante dans le cadre du présent recours et qu’il est donc, de ce fait, irrecevable.
En revanche, une conclusion d’irrecevabilité dudit grief s’impose en application de la jurisprudence relative à la violation dudit article 44, paragraphe 1, sous c), du règlement de procédure, laquelle compte parmi les fins de non-recevoir que le Tribunal peut soulever d’office, à tout stade de la procédure, en vertu de l’article 113 du règlement de procédure (arrêts Exporteurs in Levende Varkens e.a../Commission, point 394 supra, point 75, et Honeywell/Commission, point 394 supra, point 54), ladite jurisprudence étant applicable, par analogie, au mémoire en intervention (arrêt Diputación Foral de Álava e.a./Commission, point 394 supra, point 94).
Force est de constater que, en dehors de quelques assertions à caractère général sur la période couverte par l’étude économique initiale et l’attitude de la Commission, l’intervenante se contente d’énoncer que «les critiques de la Commission sont erronées» et que «tout [cela] est expliqué plus en détail à la section 4 du rapport du RBB du 2 avril 2010». Une formulation aussi laconique du grief ne saurait permettre à la Commission de préparer sa défense et au Tribunal de se prononcer, le cas échéant, sans autres informations à l’appui, et il serait contraire à la fonction purement probatoire et instrumentale des annexes que celles-ci puissent servir à faire la démonstration détaillée d’une allégation présentée de manière insuffisamment claire et précise (arrêt du 30 janvier 2007, France Télécom/Commission, point 268 supra, point 204).
En tout état de cause, même à supposer que l’argumentation de l’intervenante puisse être prise en considération, elle n’en devrait pas moins être rejetée.
Weichert se réfère à des études d’impact économiques du comportement incriminé sur le marché de la banane en Europe. Il y est indiqué que, si les conclusions de la Commission étaient correctes, il serait permis d’attendre que les prix de référence et les prix réels soient étroitement alignés. Or, les constatations empiriques effectuées montrent, selon l’intervenante, que les prix réels diffèrent d’une manière si substantielle de ses prix officiels qu’il ne peut être considéré, de manière plausible, que ces derniers aient pu constituer l’élément pertinent d’une coordination illicite.
Ces études tendent à démontrer que les communications visées dans la décision attaquée n’ont pas eu d’incidence sur le marché, c’est-à-dire sur les prix réels de transaction et que, conséquemment et de manière rétrospective, ces communications n’étaient pas susceptibles d’avoir un effet anticoncurrentiel.
Il convient de rappeler que l’objet anticoncurrentiel et l’effet anticoncurrentiel ne sont pas des conditions cumulatives, mais alternatives, pour appliquer l’interdiction énoncée à l’article 81 CE. Pour apprécier si une pratique concertée est prohibée par l’article 81, paragraphe 1, CE, la prise en considération de ses effets concrets est donc superflue lorsqu’il apparaît que celle-ci a pour objet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence à l’intérieur du marché commun.
Une pratique concertée ayant un objet anticoncurrentiel peut ne pas produire d’effet anticoncurrentiel. Si la notion même de pratique concertée présuppose un comportement sur le marché, elle n’implique pas nécessairement que ce comportement produise l’effet concret de restreindre, d’empêcher ou de fausser la concurrence (arrêts Commission/Anic Partecipazioni, point 296 supra, points 122 à 124 ; Hüls/Commission, point 298 supra, points 163 à 165, et du 8 juillet 1999, Montecatini/Commission,
C-235/92 P, Rec. p. I-4539
, points 123 à 125).
Il y a lieu de rappeler que, pour avoir un objet anticoncurrentiel, il suffit que la pratique concertée soit susceptible de produire des effets négatifs sur la concurrence et que l’échange d’informations entre concurrents est susceptible d’être contraire aux règles de la concurrence lorsqu’il atténue ou supprime le degré d’incertitude sur le fonctionnement du marché en cause avec comme conséquence une restriction de la concurrence entre entreprises. En outre, l’article 81 CE vise, à l’instar des autres règles de concurrence énoncées dans le traité, à protéger non pas uniquement les intérêts directs des concurrents ou des consommateurs, mais la structure du marché et, ce faisant, la concurrence en tant que telle (arrêt T-Mobile Netherlands e.a., point 297 supra, points 31, 35 et 38).
En particulier, le fait qu’une pratique concertée n’a pas d’incidence directe sur le niveau des prix n’empêche pas de constater qu’elle a limité la concurrence entre les entreprises concernées (voir, en ce sens, arrêt du Tribunal du 20 mars 2002, Dansk Rørindustri/Commission,
T-21/99, Rec. p. II-1681
, point 140).
Il convient, à cet égard, de relever que les prix effectivement pratiqués sur un marché sont susceptibles d’être influencés par des facteurs externes, hors du contrôle des membres d’une entente, tels que l’évolution de l’économie en général, l’évolution de la demande dans ce secteur particulier ou le pouvoir de négociations des clients.
En l’espèce, il résulte des points 313 à 533 ci-dessus que la Commission a établi à suffisance de droit la pertinence des prix de référence dans le secteur de la banane, élément qui, combiné aux autres circonstances de l’espèce prises en compte par la Commission, permet de caractériser l’existence d’une pratique concertée ayant un objet anticoncurrentiel.
Il résulte du dossier que Chiquita, Dole et Weichert, détentrices d’une part de marché substantielle, ont invariablement fixé, chaque jeudi matin, pendant au moins trois années, un prix de référence pour leurs bananes, annoncé ledit prix à leurs clients mûrisseurs et détaillants avant d’entrer en négociation et échangé, dans le cadre de contacts bilatéraux, les prix de référence établis par chacune d’entre elles afin de surveiller et de vérifier directement les décisions prises par les concurrents, ce qui caractérise une mise en œuvre de l’entente et une situation rendant aussi dépourvue de caractère plausible l’argumentation de Weichert fondée sur le niveau de ses prix de transaction.
Une analyse fondée sur le niveau des prix de transaction de Weichert et le fait que les prix réels et les prix de référence ne sont pas «étroitement» liés, comme indiqué au considérant 352 de la décision attaquée, ne suffisent pas pour remettre en cause la force probatoire des éléments fournis par la Commission et lui ayant permis de conclure que les prix de référence servaient à tout le moins de signaux, de tendances ou d’indications pour le marché sur l’évolution attendue des prix de la banane et qu’ils étaient importants pour le commerce de la banane et les prix obtenus.
Le constat d’un écart entre les prix de référence, objet de la concertation illicite, et les prix de transaction ne signifie nullement que les premiers n’étaient pas susceptibles d’avoir une influence sur le niveau des seconds. La vocation des prix de référence est de tirer les prix du marché vers le haut, quand bien même ces derniers resteraient, in fine, inférieurs aux prix annoncés. Il y a lieu, à cet égard, de rappeler que le Tribunal a pris en compte le fait que les tarifs conseillés d’une entreprise étaient supérieurs au prix du marché pour considérer que le système de prix de celle-ci avait pour objet de faire monter les tarifs sur le marché (arrêt du Tribunal du 22 octobre 1997, SCK et FNK/Commission,
T-213/95 et T-18/96, Rec. p. II-1739
, point 163).
Il importe peu, dès lors, de savoir si le prix de référence était le facteur le plus déterminant du prix réel de Weichert ou dans quelle mesure les prix de référence et les prix réels de cette entreprise étaient liés, étant rappelé que les prix de référence sont des prix annoncés dont il n’est pas soutenu qu’ils pouvaient être obtenus dans le cadre des négociations hebdomadaires ni même qu’ils pouvaient servir de base de calcul des prix finaux facturés.
Il y a lieu encore de souligner que l’argumentation économique de Weichert ne concerne que les prix facturés par celle-ci, alors que le comportement effectif que prétend avoir adopté une entreprise est sans pertinence aux fins de l’évaluation de l’impact de l’entente sur le marché, seuls devant être pris en compte les effets de l’entente dans son ensemble (arrêt Commission/Anic Partecipazioni, point
296 supra, points 150 et 152). Cette argumentation ne permet pas de démontrer que la conduite incriminée n’a pas permis aux entreprises concernées d’atteindre un niveau des prix de transaction supérieur à celui qui aurait résulté du libre jeu de la concurrence, étant rappelé que pour apprécier l’impact concret d’une infraction sur le marché, il convient de se référer au jeu de la concurrence qui aurait normalement existé en l’absence d’infraction (voir, en ce sens, arrêt du Tribunal du 9 juillet 2003, Archer Daniels Midland et Archer Daniels Midland Ingredients/Commission,
T-224/00, Rec. p. II-2597
, points 150 et 151).
S’agissant plus spécifiquement de la pertinence des études économiques produites par Weichert, cette dernière ne conteste pas qu’il existe une corrélation entre les prix de référence et les prix réels, en ce sens que ces deux éléments évoluent ensemble de manière parallèle, mais en attribue l’origine uniquement aux variations saisonnières affectant le marché de la banane, sans, toutefois, le démontrer, les données du tableau n
o
7 de l’étude économique du 2 avril 2010 sur les différences entre le prix de référence et «le prix réel moyen de Weichert» étant, à cet égard, insuffisantes. Ces variations, incluant les conditions météorologiques, affectant de la même manière les deux prix en cause, il est également possible de considérer ce facteur comme neutre et non susceptible d’expliquer, à lui seul, la corrélation entre les prix de référence et les prix réels de Weichert.
En outre, l’examen des tableaux n
os
1, 2 et 7 de l’étude économique du 2 avril 2010 contredit l’allégation de Weichert selon laquelle les «différences de prix extrêmes constituent la norme plutôt que l’exception» et révèle que les différences les plus significatives entre les prix de référence et les prix réels n’apparaissent qu’à partir de la seconde moitié de l’année 2002, époque à partir de laquelle Dole et Weichert vont commencer à ajuster leurs prix de référence initial après l’annonce du «prix Aldi».
Il résulte des considérations qui précèdent que c’est à tort que l’intervenante affirme que la Commission n’établit aucun lien entre les prix réels et les prix officiels de manière générale et ses prix officiels et ses prix réels en particulier et que c’est, en revanche, à bon droit que la Commission a conclu à la pertinence des prix de référence dans le secteur de la banane, y compris les siens, en relevant qu’ils servaient à tout le moins de signaux, de tendances ou d’indications pour le marché sur l’évolution prévue des prix de la banane et qu’ils étaient importants pour le commerce de la banane et les prix obtenus.
Si la constatation de la Commission selon laquelle, dans certaines transactions, les prix réels étaient directement liés aux prix de référence ne s’applique pas à la situation de Weichert, ni cette dernière ni la requérante n’en ont, pour autant, contesté la pertinence s’agissant de Dole.
Ainsi que le souligne à juste titre la Commission, même si, pour une entreprise, les prix de référence étaient moins importants que ceux de ses concurrents, en particulier de ses principaux concurrents, cela ne justifie pas la participation de cette entreprise à des discussions qui conduisent à la coordination de tels prix de référence (considérant 127 de la décision attaquée).
Il résulte des considérations qui précèdent que l’argumentation de la requérante et de l’intervenante relative à la pertinence des prix de référence n’est pas de nature à révéler une illégalité de la décision attaquée et doit être écartée.
Sur le lien de causalité entre la concertation et le comportement de Weichert sur le marché
La requérante soutient que la présomption quant au nécessaire lien de causalité entre la concertation et le comportement de Weichert sur le marché, mise en exergue par la Commission, est réfutée par le fait que cette entreprise avait pour stratégie, en contradiction avec ses propres souhaits, de toujours fixer son prix de référence au même niveau que celui du prix de référence de Dole et ne faisait donc que suivre chaque semaine le prix de Dole. La réalité de ce comportement résulterait des termes mêmes des considérants 104 et 203 de la décision attaquée.
Le fait que Weichert a, selon la requérante, appliqué régulièrement la même stratégie chaque semaine alors que ses discussions avec Dole ne suivaient pas le même schéma, puisque celles-ci ont eu lieu seulement une à deux fois par mois et portant en de rares occasions sur des éléments de tarification, constituerait une preuve supplémentaire du fait que ces discussions n’avaient aucun impact sur le comportement de Weichert sur le marché.
Il convient de rappeler que, ainsi que cela ressort des termes mêmes de l’article 81, paragraphe 1, CE, la notion de pratique concertée implique, outre la concertation entre les entreprises concernées, un comportement sur le marché faisant suite à cette concertation et un lien de cause à effet entre ces deux éléments. À cet égard, il y a lieu de présumer, sous réserve de la preuve contraire qu’il incombe aux opérateurs intéressés de rapporter, que les entreprises participant à la concertation et qui demeurent actives sur le marché tiennent compte des informations échangées avec leurs concurrents pour déterminer leur comportement sur ce marché. Il en sera d’autant plus ainsi lorsque la concertation a lieu sur une base régulière au cours d’une longue période (arrêt Hüls/Commission, point 298 supra, points 161 à 163).
Il incombe donc aux entreprises concernées de prouver que la concertation n’a influencé d’aucune manière leur comportement sur le marché (arrêt Hüls/Commission, point 298 supra, point 167).
La requérante fait observer que la Commission a conclu explicitement que, «au cours de la période concernée les prix de référence de la banane pour Dole et Del Monte ([les bananes de cette dernière] étaient commercialisées par Weichert) étaient [quasi] identiques» (considérant 104 de la décision attaquée) et que, «[de] 2000 [à] 2002, Weichert établissait normalement son prix de référence après avoir eu connaissance du prix de référence de Dole que cette dernière établissait ce même jeudi au matin» (considérant 203 de la décision attaquée).
Outre le fait que la première citation révèle l’existence de comportements parallèles de Dole et de Weichert, davantage révélateur d’une prise en compte des informations échangées entre concurrents que de son absence, il convient de relever que la seconde citation de la décision attaquée ne peut fonder les allégations de la requérante, ladite citation ayant été sortie de son contexte.
Le considérant 203 de la décision attaquée s’inscrit dans une partie de celle-ci consacrée aux échanges des prix de référence, après leur établissement, qui avaient lieu le jeudi matin, lesquels constituaient un élément des arrangements collusoires des entreprises, car servant à contrôler les décisions individuelles en matière de fixation des prix prises sur la base des informations échangées dans le cadre des communications de prétarification, et ne constituaient donc pas une infraction distincte, mais un mécanisme de surveillance du résultat contribuant au même objectif.
Après avoir exposé sa position au considérant 198 de la décision attaquée, la Commission rappelle dans les considérants suivants les déclarations des entreprises concernées à cet égard.
Elle souligne que, dans sa réponse à une demande de renseignements du 6 juin 2006, Weichert a précisé les noms de ses salariés ayant échangé des prix de référence tant avec Dole qu’avec Chiquita (considérant 202 de la décision attaquée).
Le considérant 203 de la décision attaquée est ainsi libellé :
«Weichert indique que les communications avec les parties n’avaient pas lieu à un quelconque point prédéterminé dans le temps, le jeudi matin, mais se déroulaient généralement à n’importe quel moment entre [9 heures] et midi. [De] 2000 [à] 2002, Weichert établissait normalement son prix de référence après avoir eu connaissance du prix de référence de Dole, que cette dernière établissait ce même jeudi au matin. S’agissant des informations relatives au prix de référence de Dole au cours de la période [allant] de 2000 [à] 2002, Weichert déclare qu’elle a obtenu ces informations auprès de clients, d’autres importateurs ou des salariés de Dole. Dans sa réponse à la communication des griefs, Weichert indique qu’elle pouvait obtenir ces informations auprès de diverses sources. [Cela] ne contredit pas les constatations de la Commission.»
Il apparaît ainsi que la citation mise en exergue par la requérante se trouve entre deux phrases relatant les déclarations de Weichert et comporte un renvoi exprès à une note en bas de page précisant qu’elle correspond à une réponse de Weichert à la demande de renseignements du 5 février 2007.
En outre, après avoir relevé que, «selon la jurisprudence constante dans les cas où des communications se rapportent à des politiques de tarification futures, on considère que le participant doit nécessairement prendre en compte, directement ou indirectement, les informations obtenues pour déterminer la politique qu’il entend suivre sur le marché», la Commission a explicitement indiqué, au considérant 233 de la décision attaquée, «qu’aucun destinataire n’[avait] démontré n’avoir pas pris en compte ces informations lors de l’établissement de ses prix de référence». De même, elle a clairement énoncé, au considérant 268 de la décision attaquée, que, si Weichert n’[admettait] «pas qu’elle [avait] tenu compte des informations obtenues des concurrents lors de la fixation de ses prix de référence», «un tel aveu n’[était] pas nécessaire», au regard de la jurisprudence susvisée.
Dans ces circonstances, il ne saurait être valablement déduit des termes de la décision attaquée, et plus particulièrement de la lecture combinée des considérants 104 et 203 de ladite décision, une preuve quelconque du fait que Weichert attendait chaque semaine de connaître le prix de Dole avant de fixer son propre prix de référence au même niveau et n’a donc pas pris en compte les informations obtenues lors des échanges incriminés pour déterminer son comportement hebdomadaire sur le marché.
Il en va de même de l’allégation de la requérante quant à la fréquence des communications entre Dole et Weichert et de la rareté des discussions abordant des éléments de tarification. En effet, ainsi qu’il a été exposé au point 367 ci-dessus, la Commission a pu, à juste titre, conclure, au regard, notamment, de la périodicité des communications bilatérales de prétarification, à l’existence d’un schéma ou d’un système de communications auquel les entreprises concernées ont pu faire appel en fonction de leurs besoins. Cette constatation est pleinement compatible avec la jurisprudence relative à la présomption du lien causal entre la concertation des entreprises concernées et un comportement sur le marché faisant suite à cette concertation à laquelle la Commission se réfère en l’espèce.
Par ailleurs, la requérante n’a fourni aucun élément concret et objectif de nature à démontrer le comportement prétendument suiviste de Weichert.
Il convient de relever, à cet égard, que, dans le cadre de son argumentation visant à contester l’exercice d’une influence déterminante sur Weichert, la requérante fait valoir que Weichert avait une stratégie de ventes de gros volumes afin d’utiliser toutes ses licences et a, en conséquence, toujours établi son prix officiel après que Dole avait fixé le sien et au même niveau que ce dernier, alors que sa stratégie visait à atteindre un prix haut de gamme et un prix de référence plus proche de celui de Chiquita, ce qui était même connu des autres acteurs du marché.
À l’appui de ses allégations, la requérante fait référence aux déclarations de Weichert, telles que mentionnées au considérant 203 de la décision attaquée reproduit au point 572 ci-dessus, ainsi qu’à celles de Chiquita et de Dole, en réponse à des demandes de renseignement de la Commission.
Chiquita s’est bornée à indiquer que, «[d]urant les conversations sur les prix pour la semaine à venir, Dole faisait parfois référence aux prix de Del Monte» tout en précisant toutefois que «le prix de Del Monte n’était pas important pour Chiquita dans la mesure où, à cette époque, les prix de Dole et de Del Monte étaient toujours les mêmes chaque semaine» et en soulignant que «Dole [avait] précisé qu’il était de notoriété publique dans le secteur que Del Monte considérait les prix officiels de Dole comme une référence pour ses prix officiels». Ces déclarations ne suffisent cependant pas pour fonder les allégations de la requérante selon lesquelles Weichert attendait chaque semaine de connaître le prix de Dole avant de fixer son propre prix de référence au même niveau.
Il apparaît ainsi que la requérante reste en défaut de prouver que la concertation incriminée n’a influencé, en aucune manière, le comportement de Weichert sur le marché et que ses assertions connexes sur «l’affaiblissement» de la position de la Commission quant à son analyse des échanges des prix de référence doivent également être rejetées.
Il importe enfin de souligner que, contrairement aux affirmations de la requérante, la Commission ne s’est pas «principalement» fondée sur cette présomption du lien causal entre concertation illicite et comportement sur le marché pour démontrer, en l’espèce, l’existence d’une pratique concertée ayant un objet anticoncurrentiel, cette conclusion reposant sur une appréciation des caractéristiques des échanges incriminés ainsi que du contexte juridique et économique dans lesquels ils s’inséraient, et ce conformément aux exigences de la jurisprudence.
Il résulte de l’ensemble des considérations qui précèdent que la Commission a établi à suffisance de droit que Dole et Weichert s’étaient engagées dans des communications de prétarification au cours desquelles elles discutaient de facteurs de tarification de la banane, c’est-à-dire de facteurs se rapportant aux prix de référence pour la semaine à venir, ou avaient débattu ou révélé les tendances des prix ou donné des indications sur les prix de référence pour la semaine à venir.
Par le biais des communications de prétarification, Dole et Weichert, qui faisaient partie des principaux fournisseurs de bananes, ont coordonné la fixation de leurs prix de référence au lieu de les déterminer en toute indépendance. Au cours de ces discussions bilatérales, les entreprises concernées ont dévoilé la ligne de conduite qu’elles envisageaient d’adopter ou, à tout le moins, permis aux participants d’évaluer le comportement futur de concurrents en ce qui concerne l’établissement des prix de référence et d’anticiper sur la ligne de conduite qu’ils se proposaient de suivre. Elles ont donc réduit l’incertitude entourant les décisions futures des concurrents en ce qui concerne les prix de référence, avec comme conséquence une restriction de la concurrence entre entreprises.
C’est donc à juste titre que la Commission a conclu que les communications de prétarification, qui ont eu lieu entre Dole et Weichert, étaient relatives à la fixation des prix et qu’elles ont donné lieu à une pratique concertée ayant pour objet de restreindre la concurrence au sens de l’article 81 CE.
Sur l’infraction unique
La requérante, soutenue par l’intervenante, fait valoir que la Commission a commis une erreur de droit en concluant à l’existence d’une infraction unique et continue, et ce dans la mesure où la Commission, d’une part, admet que Weichert n’avait pas connaissance des communications échangées entre Dole et Chiquita et ne pouvait pas les prévoir et, d’autre part, déclare Weichert responsable seulement de la partie de l’infraction à laquelle elle a participé, situation incompatible avec la qualification d’infraction unique et continue.
Il convient de rappeler que la Cour a jugé qu’une entreprise ayant participé à une infraction unique et complexe par des comportements qui lui étaient propres, qui relevaient des notions d’accord ou de pratique concertée ayant un objet anticoncurrentiel au sens de l’article 81, paragraphe 1, CE et qui visaient à contribuer à la réalisation de l’infraction dans son ensemble, peut être également responsable des comportements mis en oeuvre par d’autres entreprises dans le cadre de la même infraction pour toute la période de sa participation à ladite infraction (arrêt Commission/Anic Partecipazioni, point 296 supra, point 203).
Il apparaît ainsi que la notion d’infraction unique peut se rapporter à la qualification juridique d’un comportement anticoncurrentiel consistant en accords, en pratiques concertées et en décisions d’associations d’entreprises, mais aussi au caractère personnel de la responsabilité pour les infractions aux règles de concurrence (voir, en ce sens, arrêt du Tribunal du 12 décembre 2007, BASF et UCB/Commission,
T-101/05 et T-111/05, Rec. p. II-4949
, points 159 et 160).
Il y a lieu, dès lors, de vérifier le bien-fondé de l’appréciation de la Commission au regard des deux éléments que sont les comportements matériels des entreprises concernées et la responsabilité de celles-ci pour lesdits comportements.
Sur les comportements incriminés
S’agissant de l’élément objectif tenant à la prise en compte des comportements matériels des entreprises concernées, il y a lieu de relever qu’une violation de l’article 81, paragraphe 1, CE peut résulter non seulement d’un acte isolé, mais également d’une série d’actes ou bien encore d’un comportement continu. Cette interprétation ne saurait être contestée au motif qu’un ou plusieurs éléments de cette série d’actes ou de ce comportement continu pourraient également constituer en eux-mêmes et pris isolément une violation de ladite disposition (arrêts Commission/Anic Partecipazioni, point 296 supra, point 81, et Aalborg Portland e.a./Commission, point 371 supra, point 258).
Il convient de souligner que la notion d’accord unique ou d’infraction unique suppose un ensemble de comportements adoptés par différentes parties poursuivant un même but économique anticoncurrentiel (arrêts du Tribunal du 24 octobre 1991, Rhône-Poulenc/Commission,
T-1/89, Rec. p. II-867
, points 125 et 126, et Cimenteries CBR e.a./Commission, point 416 supra, point 3699). Le fait que les différentes actions des entreprises s’inscrivent dans un «plan d’ensemble», en raison de leur objet identique faussant le jeu de la concurrence à l’intérieur du marché commun, est déterminant pour retenir l’existence d’une infraction unique (voir, en ce sens, arrêt Aalborg Portland e.a./Commission, point 371 supra, points 258 et 260).
En l’espèce, la Commission a expliqué que toutes les communications bilatérales de prétarification, tant celles entre Dole et Chiquita que celles entre Dole et Weichert, ont réduit l’incertitude concernant l’établissement futur des prix de référence, étaient relatives à la fixation des prix et avaient le même et unique objectif économique, à savoir fausser l’évolution normale du prix des bananes en Europe du Nord. Elle a indiqué que les échanges de prix de référence, qui permettaient aux entreprises concernées de surveiller les décisions de tarification prises par chacune d’elles, avaient contribué à ce même et unique objectif économique (considérant 247 de la décision attaquée).
La Commission ne s’est pas limitée à constater l’existence d’un objet anticoncurrentiel identique, elle a, également, démontré que les communications bilatérales entre Dole et Chiquita ainsi que celles entre Dole et Weichert étaient liées et complémentaires (voir, en ce sens, arrêt BASF et UCB/Commission, point 588 supra, point 181).
D’une part, la Commission a indiqué que toutes les communications bilatérales de prétarification participaient d’un même schéma. Selon elle, la teneur semblable de celles-ci, le fait qu’elles impliquaient régulièrement les mêmes personnes avec un modus operandi quasi identique en termes de calendrier et de moyen de communication et le fait qu’elles se sont poursuivies pendant une même et longue période révélaient un mécanisme de communication démontrant l’unicité de l’infraction (considérant 249 de la décision attaquée).
Il importe, à cet égard, de souligner les circonstances spécifiques de l’espèce, dans la mesure où la conduite infractionnelle est constituée par deux échanges bilatéraux d’informations impliquant à chaque fois un même opérateur, à savoir Dole. L’affirmation selon laquelle les communications entre Dole et Weichert devraient être considérées comme une infraction distincte n’est pas compatible avec la constatation objective de l’implication de Dole dans l’entente globale, du fait, notamment, mais assurément, de ses échanges bilatéraux avec Weichert.
La Commission a aussi fait valoir que les échanges des prix de référence obéissaient à un schéma cohérent, semblable à celui des communications bilatérales (considérant 249 de la décision attaquée) et il est constant que Weichert a échangé ses prix de référence le jeudi matin tant avec Dole qu’avec Chiquita (considérants 200 et 202 de la décision attaquée).
Le fait que les échanges des prix de référence intervenant le jeudi matin n’aient pas été considérés par la Commission comme une infraction distincte à l’article 81 CE n’interdisait pas à celle-ci, contrairement aux affirmations de l’intervenante, de les prendre en considération comme mécanisme ayant facilité le fonctionnement de l’entente afin de caractériser, en l’espèce, une infraction unique.
D’autre part, la Commission a souligné que Chiquita, Dole et Weichert comptaient parmi les principaux acteurs dans la fourniture de bananes en Europe du Nord. Elle a fait valoir que les pratiques collusoires étaient relatives à la fixation des prix concernant les prix de référence des entreprises concernées et que, dès lors, le comportement général anticoncurrentiel faisait partie de la même infraction et qu’il serait artificiel de scinder un tel comportement général continu ou une série de comportements, indépendamment aussi du fait que chaque communication de prétarification avait un objectif anticoncurrentiel, caractérisés par un seul but, en les considérant comme une série d’infractions séparées, alors que ce qu’ils impliquaient était une infraction unique avec un seul objectif économique (considérants 247 et 248 de la décision attaquée).
Il y a lieu ainsi de considérer qu’il existait bien une identité objective entre les communications bilatérales de prétarification entre Dole et Chiquita et celles entre Dole et Weichert (voir, en ce sens, arrêt Cimenteries CBR e.a./Commission, point 416 supra, point 3705).
Dans ces circonstances, la Commission a pu, à juste titre, conclure, au considérant 251 de la décision attaquée, que toutes les pratiques collusoires constituaient une seule et même infraction continue, associée à un unique objectif économique, qui était de restreindre la concurrence au sein de la Communauté au sens de l’article 81 CE.
Cette conclusion ne saurait être remise en cause par l’affirmation de la requérante selon laquelle Weichert n’était pas en concurrence avec Chiquita pour le produit au sujet duquel Weichert a communiqué des informations à Dole.
La requérante prétend que les prix de référence de Chiquita concerneraient les bananes jaunes, c’est-à-dire prenant en compte les frais de maturation, alors que les prix de référence de Weichert et de Dole porteraient sur les prix dits «verts» concernant des bananes vertes immatures, mises sur le marché une semaine et demi seulement après, en tant que bananes jaunes. À l’appui de ses allégations, la requérante fait référence à la teneur d’un courriel adressé, le 2 janvier 2003, par un employé d’Atlanta, mûrisseur-distributeur, à un salarié de Chiquita libellé comme suit :
«Bien que je réalise que Chiquita a toujours suivi le prix fixé par Dole au cours des deux dernières semaines (à savoir à la baisse), dans ce cas, la recommandation de Dole ne pouvait pas et n’aurait pas dû être suivie. En effet, le prix fixé par Chiquita est une référence jaune qui s’applique aux livraisons du lundi de la semaine suivante. Le prix de référence de Dole, qui a initialement été augmenté de 0,50 euro ce matin, est par contre une référence verte, qui ne deviendra jaune que dans deux semaines et pas avant.»
Cette argumentation de la requérante ne peut être retenue, en ce qu’elle repose sur une prémisse non étayée et erronée, selon laquelle les bananes vertes et jaunes constituent des produits totalement différents relevant de deux marchés distincts sur lesquels opéreraient, de manière exclusive, Weichert et Dole, d’une part, et Chiquita, d’autre part.
Au regard des réponses des entreprises concernées aux demandes de renseignements et à la communication des griefs, la Commission a clairement défini, dans la décision attaquée, le secteur en cause et, notamment, le produit en cause comme étant les bananes fraîches, ce qu’elle avait déjà indiqué dans ladite communication, et précisé que tant les bananes immatures (vertes) que les bananes matures (jaunes) sont couvertes par la décision attaquée (considérant 4 de la décision attaquée).
La Commission a indiqué que les bananes, expédiées vertes, arrivaient vertes aux ports et devaient être mises à maturation pour pouvoir être consommées. Les bananes étaient soit livrées directement aux acheteurs (bananes vertes), soit mises à maturation, puis livrées une semaine plus tard environ (bananes jaunes), ce qui traduisait le fait que la maturation pouvait être organisée par l’acheteur ou exécutée par l’importateur ou en son nom. Les clients des importateurs étaient généralement des mûrisseurs ou des chaînes de détail (considérant 34 de la décision attaquée). Selon la Commission, Chiquita, Dole et Weichert établissaient leur prix de référence chaque semaine, en l’occurrence le jeudi matin, et les communiquaient à leurs clients (considérants 34 et 104 de la décision attaquée). Le terme «prix de référence» faisait généralement référence aux prix de référence pour les bananes vertes (offre verte). Les prix de référence pour les bananes jaunes (offre jaune) se composaient normalement de l’offre verte majorée d’une redevance de maturation (considérant 104 de la décision attaquée), les prix de référence des bananes vertes déterminant les prix de référence des bananes jaunes (considérant 287 de la décision attaquée).
Force est de constater que la requérante et l’intervenante n’ont fourni, dans le cadre de la présente instance, aucun élément de nature à contredire les constatations de la Commission concernant le fonctionnement du marché de la banane ainsi décrit.
En premier lieu, la requérante se contente d’alléguer, sans aucune justification, que Weichert commercialisait uniquement des bananes vertes. Son argumentation comporte même une contradiction intrinsèque en ce qu’elle soutient que Chiquita a eu des discussions et partagé des informations avec Dole au sujet de bananes jaunes tout en affirmant que cette dernière entreprise n’avait, tout comme Weichert, que des prix de référence concernant les bananes vertes.
Il est constant que Dole, par le bais de sa filiale allemande, vendait des bananes vertes à des détaillants allemands qui disposaient de leur propre capacité de mûrissage et à des mûrisseurs européens (considérant 12 de la décision attaquée).
Décrivant son activité lors de la procédure administrative, Chiquita a déclaré que, «en Europe, le fruit est distribué soit à des grossistes/mûrisseurs comme Atlanta (Allemagne) soit directement à des détaillants (exécutant leur propre mûrissement)», ce qui correspond à des ventes de bananes vertes (déclaration d’entreprise n
o
13, annexe I 3).
Or, les déclarations de Dole et de Chiquita sur la signification de leur prix de référence, corroborées par des preuves documentaires, ainsi que leur description de la teneur de leurs échanges (voir considérants 104, 140 à 143 de la décision attaquée), révèlent la situation de deux entreprises communiquant, dans une parfaite compréhension mutuelle, sur le prix des bananes vertes pour la région de l’Europe du Nord.
Un courriel interne de Chiquita, daté du 30 avril 2001, visé au considérant 107 de la décision attaquée, démontre l’existence de ventes de bananes vertes par cette entreprise. Ce courriel est ainsi libellé :
«Il est prouvé que, dès que [Dole, Del Monte et Tuca] atteindront un prix de 36,00 DEM, leurs clients (détaillants) résisteront, car à ce niveau d’offre, le prix au consommateur doit dépasser la barre des 3,00 DEM/kg. Il ne fait aucun doute que ce ‘phénomène’ nous affectera pendant un certain temps. [Cela] signifierait que notre offre plafond sera de 40,00 DEM (offre verte).»
La requérante n’a, en outre, formulé aucune objection, ni dans la réplique ni lors de l’audience, à l’indication par la Commission que les rapports internes de Chiquita sur les prix, figurant dans le dossier d’enquête auquel Del Monte avait eu accès, montraient que Chiquita avait un prix de référence vert pendant la période infractionnelle.
En deuxième lieu, il résulte du dossier que le prix de référence des bananes vertes est déterminant pour celui des bananes jaunes.
La Commission a rappelé, dans son mémoire en défense, les déclarations de Weichert en réponse à la demande de renseignements du 10 février 2006, dans lesquelles cette entreprise a précisé que «[l]e prix des bananes jaunes [était] déterminé sur la base du prix vert moyen majoré d’un supplément pour le mûrissement et, dans certains cas, d’un supplément pour le transport».
Del Monte a également reconnu le lien entre les prix jaunes et les prix verts au cours de la procédure administrative. Elle a ainsi expliqué que, en pratique, le prix des bananes jaunes était déterminé par le «prix Aldi», lequel était un prix vert auquel s’ajoutait une redevance pour le mûrissement, la manutention et le transport dont le montant était resté stable ces dernières années à 3,07 euros. Del Monte a ajouté ce qui suit :
«En vendant des bananes jaunes à d’autres clients, les mûrisseurs négocient individuellement ce montant sur la base du prix vert majoré des coûts de mûrissement, de manutention et de transport. Le prix standard Aldi sert ici aussi de référence.».
Outre une formulation de son grief explicite quant à la composition du prix de référence jaune, Del Monte a, lors de l’audience, confirmé que lorsqu’un mûrisseur calcule le prix demandé à un détaillant, il tient compte, notamment, de ce qu’il a payé pour l’achat de la banane verte et qu’il y a donc un certain lien entre la banane verte vendue une semaine donnée et la même banane revendue jaune par un autre opérateur une semaine plus tard.
En troisième lieu, la requérante affirme, sans autres explications, que les bananes vertes commercialisées par Weichert et Dole étaient mises sur le marché «une semaine et demi seulement après, en tant que bananes jaunes» vendues par Chiquita.
La seule production du courriel daté du 2 janvier 2003 ne suffit pas à caractériser l’existence d’un décalage systématique, suggéré par la requérante dans ses écritures, entre le processus de commercialisation des bananes de Dole et de Weichert et celui de Chiquita aboutissant à une désynchronisation des activités de ces entreprises.
La situation visée dans ledit courriel s’inscrit nécessairement dans le schéma temporel unique d’un marché portant sur un produit, la banane fraîche, organisé en cycles hebdomadaires ainsi que la Commission l’a souligné, sans être contredite par les autres parties, au considérant 33 de la décision attaquée.
Chiquita (déclaration d’entreprise n
o
13, annexe I 3) décrit une chronologie de la commercialisation des bananes correspondant à un cycle de trois semaines avec la fixation et l’annonce des prix de référence aux clients, le jeudi de la première semaine, l’arrivée des bateaux dans les ports européens, le déchargement des bananes et leur transport dans des centres de mûrissage au début de la deuxième semaine ou parfois à la fin de la première semaine, et la distribution des bananes jaunes aux détaillants au début de la troisième semaine ou parfois à la fin de la deuxième semaine.
Ce calendrier correspond à la constatation opérée par la Commission au considérant 34 de la décision attaquée selon laquelle les bananes étaient soit livrées directement aux acheteurs, en ce qui concerne les bananes vertes, soit mises à maturation, puis livrées une semaine plus tard environ, pour les bananes jaunes, formulation synthétisant le processus de distribution et mettant en exergue une durée relativement incompressible de maturation pour toutes les bananes.
Ce constat objectif quant à l’unicité du processus de maturation exclut toute possibilité de désynchronisation totale des activités de Dole et de Weichert par rapport à celles de Chiquita.
Del Monte a, dans la réponse à la communication des griefs, déclaré que la durée idéale dudit processus était de 5 à 6 jours et pouvait être ralentie jusqu’à 8 jours au maximum. Elle a ajouté que le processus de mûrissage n’était pas «suffisamment flexible pour permettre à un fruit, prévu pour être vendu comme banane jaune la semaine B, de l’être la semaine A ou C» (annexe A 5). Weichert a indiqué, en réponse à une demande de renseignements, que, compte tenu du caractère extrêmement périssable des bananes et du fait qu’un nouvel approvisionnement de bananes arrivait chaque semaine, il était impératif pour les importateurs de vendre les bananes rapidement, avant leur arrivée en Europe (annexe I 6).
Ces considérations sur le schéma temporel de la commercialisation des bananes et le processus de maturation doivent être combinées avec les différents modes de distribution des bananes évoqués par la Commission au considérant 34 de la décision attaquée avec la mention selon laquelle la maturation peut être exécutée par l’importateur ou en son nom ou être organisée par l’acheteur.
La référence de l’importateur à un prix jaune ou vert dépend, dans ces circonstances, de la manière dont il organise les ventes de bananes : s’il les vend vertes aux mûrisseurs ou à des détaillants se chargeant eux-mêmes du mûrissage des fruits, il communiquera un prix de référence vert ; s’il organise lui-même le mûrissage en recourant à un mûrisseur externe ou le fait dans les installations de ses filiales ou assimilées puis les vend mûres aux détaillants, il utilisera un prix de référence jaune.
Le courriel du 2 janvier 2003 se rapporte à une situation dans laquelle Chiquita commercialise des fruits en organisant le mûrissage par le biais d’Atlanta, mûrisseur-distributeur, dont les liens d’affiliation avec Chiquita résultent de la teneur même de ce courriel.
L’auteur du courriel évoque un mouvement de hausse du prix de référence jaune des bananes de marque Chiquita distribuées par Atlanta, établi et annoncé le jeudi de la deuxième semaine pour des fruits en cours de mûrissement, arrivés verts le lundi de la deuxième semaine et devant être livrés jaunes au début de la troisième semaine, à la suite d’une augmentation du prix de référence des bananes vertes de Dole, fixé et communiqué le même jeudi de la deuxième semaine, pour des fruits en voie d’acheminement devant arriver verts le lundi de la troisième semaine et être livrés jaunes deux semaines plus tard, au début de la quatrième semaine.
La situation ainsi décrite doit être appréciée non de manière isolée, mais replacée dans le cadre d’un marché fonctionnant de manière continue avec, chaque début de semaine, un arrivage de bananes vertes dans les ports nord-européens, avec des bananes placées ensuite dans des centres de mûrissage pendant une même durée d’une semaine environ puis une mise sur le marché de bananes jaunes de marques Dole, Del Monte et Chiquita. Tant les bananes de marques Dole et Del Monte que celles de marque Chiquita ont d’abord été vertes avant de devenir jaunes, après mûrissement, et de figurer dans les mêmes rayons des supermarchés, ou d’autres détaillants, à destination des consommateurs finaux pendant toute l’année, et ce selon le même schéma temporel.
Ainsi, les bananes jaunes de Chiquita évoquées dans le courriel du salarié d’Atlanta faisaient partie d’un arrivage de bananes vertes parvenu dans les ports nord-européens au début de la deuxième semaine et pour lesquelles un prix vert avait été établi le jeudi de la première semaine. Dans les mêmes circonstances de temps, étaient intervenus un arrivage de bananes vertes de Dole et la fixation d’un prix de référence pour celles-ci.
L’ensemble de ces bananes avait pour destination une mise sur le marché aux fins de consommation dans le même laps de temps, soit une semaine environ après leur déchargement et leur placement dans des centres de mûrissage, selon différentes modalités, et donc au début de la troisième semaine.
Cette dernière constatation doit être reliée à une autre observation du salarié d’Atlanta.
Dans son courriel du 2 janvier 2003, ledit salarié critique l’augmentation du prix de référence jaune déjà communiqué à la clientèle. Il souligne que cette décision est une erreur commerciale, car «la différence de prix sur le marché a augmenté» et qu’il «sera plus difficile de trouver et de garder des clients pour Chiquita [dans] la semaine à venir».
Cette déclaration atteste, outre l’importance de la question des écarts de prix entre les différentes bananes de marque, de l’existence d’une offre concurrente pour les bananes jaunes durant la troisième semaine. Or, c’est au même moment que sont mises sur le marché de détail les bananes de marques Dole et Del Monte, arrivées dans les ports au début de la deuxième semaine et distribuées jaunes par des mûrisseurs, sociétés indépendantes ou filiales de ces entreprises.
À ces considérations chronologiques, qui résultent de l’analyse du document invoqué par la requérante, il convient d’ajouter et de rappeler que la première étape de la commercialisation d’un arrivage de bananes pour une semaine donnée était constituée par l’établissement d’un prix vert par tous les importateurs le même jour, le jeudi, lequel représentait, tout à la fois, l’offre pour les bananes vertes adressée à des mûrisseurs-distributeurs ou à des détaillants se chargeant du mûrissage des fruits et la base du prix jaune annoncé à la clientèle de détaillants.
Il peut enfin être observé que le courriel en cause corrobore également l’existence d’une activité plurale de Chiquita et d’une offre verte de celle-ci. Ainsi, le salarié d’Atlanta expose que la critique émise en cas d’augmentation du prix de référence de Dole n’a pas lieu d’être dans l’hypothèse d’une réduction de prix. Il relève que les réductions de prix sont toujours valables non seulement pour la «semaine à venir verte», mais aussi pour le fruit qui est dans les chambres de mûrissage.
Il résulte des considérations qui précèdent que l’argumentation de la requérante selon laquelle Weichert n’était pas en concurrence avec Chiquita, situation prohibant la qualification d’infraction unique des comportements incriminés, doit être écartée.
Sur l’élément subjectif
S’agissant de la question de la responsabilité des entreprises, il convient de rappeler que, dans le cas où la violation de l’article 81, paragraphe 1, CE résulte d’une série d’actes ou d’un comportement continu s’inscrivant dans un «plan d’ensemble» en raison de leur objet identique faussant le jeu de la concurrence à l’intérieur du marché commun, la Commission est en droit d’imputer la responsabilité de ces actions en fonction de la participation à l’infraction considérée dans son ensemble (arrêt Aalborg Portland e.a./Commission, point 371 supra, point 258), même s’il est établi que l’entreprise concernée n’a participé directement qu’à un ou à plusieurs des éléments constitutifs de l’infraction (arrêt BASF et UCB/Commission, point 588 supra, point 161).
L’existence d’une infraction unique et continue ne signifie pas nécessairement qu’une entreprise participant à un ou plusieurs volets puisse être tenue pour responsable de l’ensemble de l’infraction.
S’agissant de la preuve de l’élément subjectif dans le chef de chaque entreprise impliquée, il incombe à la Commission d’établir que ladite entreprise entendait contribuer par son propre comportement aux objectifs communs poursuivis par l’ensemble des participants et qu’elle avait connaissance des comportements matériels envisagés ou mis en œuvre par d’autres entreprises dans la poursuite des mêmes objectifs, ou qu’elle pouvait raisonnablement les prévoir et qu’elle était prête à en accepter le risque (arrêts Commission/Anic Partecipazioni, point 296 supra, point 87, et Aalborg Portland e.a./Commission, point 371 supra, point 291).
En l’espèce, il y a lieu de constater que l’article 1
er
de la décision attaquée fait grief aux entreprises destinataires, dont Weichert, d’avoir participé, au cours de périodes différentes, à une pratique concertée consistant à coordonner les prix de référence pour les bananes, l’infraction couvrant l’Autriche, la Belgique, le Danemark, la Finlande, l’Allemagne, le Luxembourg, les Pays-Bas ainsi que la Suède.
Pour autant que cette formulation puisse être comprise dans le sens que la Commission a voulu imputer à chacune des entreprises impliquées la responsabilité de l’ensemble de l’infraction, dans toutes ses composantes, une telle lecture n’est pas corroborée par les motifs de la décision attaquée.
La Commission a examiné, aux considérants 252 à 257 de la décision attaquée, la question de l’imputation de la responsabilité de l’infraction unique et continue à Chiquita et à Weichert, étant rappelé que Dole avait des échanges avec celles-ci.
La Commission a indiqué que, si Chiquita avait connaissance des accords collusoires entre Dole et Weichert ou si, à tout le moins, elle les prévoyait, était prête à en accepter le risque et avait connaissance ou aurait raisonnablement pu prévoir le comportement concernant l’entente dans sa globalité et son objectif commun, elle ne disposait pas d’éléments suffisants permettant de conclure que Weichert avait connaissance des communications de prétarification entre Chiquita et Dole ou d’établir que Weichert aurait raisonnablement pu prévoir leur existence (considérants 253 à 255 de la décision attaquée).
Au terme de son analyse, la Commission a conclu comme suit (considérant 258 de la décision attaquée) :
«[L]a Commission considère que tous les accords collusoires décrits au chapitre 4 de la présente décision constituent une infraction unique et continue ayant pour objet de restreindre la concurrence au sein de la Communauté au sens de l’article 81 CE. Chiquita et Dole seront tenus pour responsables de l’infraction unique et continue, dans sa globalité, tandis que Weichert, eu égard aux éléments à la disposition de la Commission, ne sera tenue pour responsable que de la partie de l’infraction dans laquelle elle a participé, à savoir de la part de l’infraction qui concerne les accords collusoires avec Dole.»
Il convient de rappeler que le dispositif d’un acte est indissociable de sa motivation, en sorte qu’il doit être interprété, si besoin est, en tenant compte des motifs qui ont conduit à son adoption (arrêt de la Cour du 15 mai 1997, TWD/Commission,
C-355/95 P, Rec. p. I-2549
, point 21).
Compte tenu des termes explicites du considérant 258 de la décision attaquée, la décision attaquée doit être interprétée, ainsi que la Commission l’a indiqué lors de l’audience, en ce sens qu’elle n’impute pas à Weichert la responsabilité de l’infraction dans son ensemble, à la différence de Dole et de Chiquita.
Dans ces circonstances, et contrairement aux affirmations de la requérante et de l’intervenante, la Commission n’a pas fait une application erronée de la notion d’infraction unique, telle qu’interprétée par la jurisprudence.
À cet égard, il y a lieu encore de rappeler que le fait qu’une entreprise n’a pas participé, comme l’entreprise constituée par Weichert et Del Monte en l’espèce, à tous les éléments constitutifs d’une entente ou qu’elle a joué un rôle mineur dans les aspects auxquels elle a participé n’est pas pertinent pour établir l’existence de l’infraction dans son chef. Un tel élément ne doit être pris en considération que lors de l’appréciation de la gravité de l’infraction et, le cas échéant, de la détermination de l’amende (arrêt Aalborg Portland e.a./Commission, point 371 supra, points 86 et 292).
Il convient de relever que la Commission a octroyé à Weichert, au titre des circonstances atténuantes, une réduction de 10 % appliquée au montant de base de l’amende en raison du fait que cette entreprise n’avait pas connaissance des communications de prétarification entre Chiquita et Dole ou qu’elle ne pouvait raisonnablement les prévoir (considérant 476 de la décision attaquée).
Il s’ensuit que le grief visé au point 586 ci-dessus doit être rejeté.
Dans ces circonstances, il y a lieu de conclure qu’aucune violation de l’article 81 CE et de l’article 253 CE ne saurait être reprochée à la Commission.
2.
Sur le moyen tiré de la violation des droits de la défense
Sur le défaut de communication d’éléments de preuve
La requérante fait valoir que la Commission a refusé de lui communiquer les réponses d’autres entreprises à la communication des griefs et que ce refus de lui donner accès à des éléments de preuve pertinents l’a placée dans une position ne lui permettant pas de se défendre de manière adéquate contre les conclusions de la Commission selon lesquelles, d’une part, elle a eu une influence déterminante sur Weichert et, d’autre part, cette dernière a violé l’article 81 CE.
Il est constant que, postérieurement à l’accès au dossier accordé aux entreprises concernées le 30 juillet 2007, la requérante a déposé, le 27 juin 2008, une demande d’accès à différents documents et, notamment, aux «réponses des autres parties à la communication des griefs», laquelle a été rejetée par lettre du 17 juillet 2008. La requérante a renouvelé sa demande par une lettre envoyée le 21 août 2008 au conseiller-auditeur, rejetée par ce dernier le 5 septembre 2008, puis a invité ce dernier à reconsidérer sa décision le 26 septembre 2008, demande également rejetée le 6 octobre 2008.
Sur la forclusion
La Commission soutient que la demande d’accès formulée par la requérante n’était pas suffisamment précise, comme n’ayant pas spécifiquement visé la réponse de Dole concernant les éléments prétendument «à décharge» ni mentionné la réponse de Weichert, et que l’omission de présenter une telle demande au cours de la procédure administrative a, selon la jurisprudence du Tribunal, un effet de forclusion, sur ce point, en ce qui concerne le recours en annulation formé ultérieurement.
Il convient de rappeler, tout d’abord, que ce n’est qu’au début de la phase contradictoire administrative que l’entreprise concernée est informée, moyennant la communication des griefs, de tous les éléments essentiels sur lesquels la Commission se fonde à ce stade de la procédure et que cette entreprise dispose d’un droit d’accès au dossier afin de garantir l’exercice effectif de ses droits de la défense. Par conséquent, la réponse des autres parties à la communication des griefs n’est pas, en principe, comprise dans l’ensemble des documents du dossier d’instruction que peuvent consulter les parties (arrêt Hoechst/Commission, point 291 supra, point 163).
Le paragraphe 8 de la communication de la Commission relative aux règles d’accès au dossier de la Commission dans les affaires relevant des articles 81 [CE] et 82 [CE], des articles 53, 54 et 57 de l’accord EEE et du règlement (CE) n
o
139/2004 du Conseil (
JO 2005, C 325, p. 7
) précise, au demeurant, que le «dossier de la Commission» dans une enquête en matière de concurrence se compose de l’ensemble des documents obtenus, produits ou assemblés par la direction générale de la concurrence de la Commission lors de l’enquête.
Il ressort, ensuite, de la jurisprudence que, dans une procédure en constatation d’infraction à l’article 81 CE ou à l’article 82 CE, la Commission n’est pas obligée de rendre accessibles, de sa propre initiative, des documents qui ne figurent pas dans son dossier d’instruction et qu’elle n’a pas l’intention d’utiliser à charge contre les parties concernées dans la décision définitive. Il s’ensuit qu’une partie requérante, qui apprend au cours de la procédure administrative que la Commission détient des documents qui pourraient être utiles pour sa défense, est obligée de présenter à l’institution une demande expresse d’accès à ces documents. L’omission d’agir ainsi au cours de la procédure administrative a un effet de forclusion sur ce point pour ce qui concerne le recours en annulation qui sera éventuellement introduit contre la décision définitive (arrêts du Tribunal Cimenteries CBR e.a./Commission, point 416 supra, point 383, et du 30 septembre 2003, Atlantic Container Line e.a./Commission,
T-191/98, T-212/98 à T-214/98, Rec. p. II-3275
, point 340).
En l’espèce, il est constant que la requérante a, au cours de la procédure administrative et plus précisément le 27 juin 2008, demandé expressément l’accès «aux réponses des autres parties à la communication des griefs», documents ne figurant pas dans le dossier d’instruction et qui englobent les réponses stricto sensu de Dole et de Weichert ainsi que les documents fournis le 28 février 2008 par cette dernière, en complément de sa réponse.
Dans le contexte d’une demande d’accès à des documents ne figurant pas dans le dossier d’enquête, et ne faisant donc pas l’objet d’une liste détaillée et récapitulative adressée aux entreprises concernées, il y a lieu de considérer que la demande de la requérante était suffisamment explicite (voir, en ce sens, arrêt du Tribunal du 19 mai 1999, BASF/Commission,
T-175/95, Rec. p. II-1581
, points 49 à 51), étant observé que les documents sollicités étaient clairement identifiés ou identifiables.
Il convient d’ajouter que, dans sa lettre du 27 juin 2008, la requérante a rappelé les termes du paragraphe 27 de la communication visée au point 656 ci-dessus, selon lesquels une partie aura accès aux documents reçus après la communication des griefs dans des phases ultérieures de la procédure administrative, lorsque ces documents peuvent constituer de nouveaux éléments de preuve, «qu’ils soient à charge ou décharge», relatifs aux allégations formulées à l’égard de cette partie dans la communication des griefs de la Commission.
Il ne saurait, dans ces circonstances, être opposé à la requérante une quelconque forclusion ayant pour origine une omission d’agir au cours de la procédure administrative.
Sur le défaut de communication d’éléments de preuve à charge
S’agissant du défaut de communication de prétendus éléments à charge ne figurant pas dans le dossier d’instruction, tout d’abord, il y a lieu de rappeler que le respect des droits de la défense constitue un principe fondamental du droit de l’Union et doit être observé en toutes circonstances, notamment dans toute procédure susceptible d’aboutir à des sanctions, même s’il s’agit d’une procédure administrative. Il exige que les entreprises et les associations d’entreprises concernées soient mises en mesure, dès le stade de la procédure administrative, de faire connaître utilement leur point de vue sur la réalité et la pertinence des faits, griefs et circonstances allégués par la Commission (arrêt de la Cour du 13 février 1979, Hoffmann-La Roche/Commission,
85/76, Rec. p. 461
, point 11, et arrêt du Tribunal du 10 mars 1992, Shell/Commission,
T-11/89, Rec. p. II-757
, point 39).
L’article 27, premier alinéa, du règlement n
o
1/2003 énonce ce qui suit :
«Avant de prendre les décisions prévues aux articles 7, 8 et 23 et à l’article 24, paragraphe 2, la Commission donne aux entreprises et associations d’entreprises visées par la procédure menée par la Commission l’occasion de faire connaître leur point de vue au sujet des griefs retenus par la Commission. La Commission ne fonde ses décisions que sur les griefs au sujet desquels les parties concernées ont pu faire valoir leurs observations. Les plaignants sont étroitement associés à la procédure.»
Ensuite, il convient de rappeler que, si la Commission entend se fonder sur un passage d’une réponse à une communication des griefs ou sur un document annexé à une telle réponse pour établir l’existence d’une infraction dans une procédure d’application de l’article 81, paragraphe 1, CE, les autres entreprises impliquées dans cette procédure doivent être mises en mesure de se prononcer sur un tel élément de preuve. Dans de telles circonstances, le passage en question constitue en effet un élément à charge à l’encontre des différentes entreprises qui auraient participé à l’infraction (voir arrêts Cimenteries CBR e.a./Commission, point 416 supra, point 386, et Avebe/Commission, point 56 supra, point 50, et la jurisprudence citée). Ces principes s’appliquent également lorsque la Commission s’appuie sur un passage d’une réponse à une communication des griefs pour imputer une infraction à une entreprise (arrêt Avebe/Commission, point 56 supra, point 51).
En effet, un document ne peut être considéré comme un document à charge que lorsqu’il est utilisé par la Commission à l’appui de la constatation d’une infraction commise par une entreprise. Aux fins d’établir une violation à son égard des droits de la défense, il ne suffit pas, pour l’entreprise en cause, de démontrer qu’elle n’a pas pu se prononcer au cours de la procédure administrative sur un document utilisé à un quelconque endroit de la décision attaquée. Il faut qu’elle démontre que la Commission a utilisé ce document, dans la décision attaquée, comme un élément de preuve pour retenir une infraction à laquelle l’entreprise aurait participé (arrêt du Tribunal du 27 septembre 2006, Dresdner Bank e.a./Commission, T‑44/02 OP, T‑54/02 OP, T‑56/02 OP, T‑60/02 OP et T‑61/02 OP, Rec. p. II-3567, point 158).
Étant donné que des documents non communiqués aux entreprises concernées au cours de la procédure administrative ne constituent pas des moyens de preuve opposables, il y a lieu, s’il s’avère que la Commission s’est fondée, dans la décision, sur des documents ne figurant pas dans le dossier d’instruction et n’ayant pas été communiqués aux parties requérantes, de ne pas retenir lesdits documents en tant que moyens de preuve (arrêt Cimenteries CBR e.a./Commission, point 416 supra, point 382).
S’il existe d’autres preuves documentaires dont les entreprises concernées ont eu connaissance au cours de la procédure administrative qui appuient spécifiquement les conclusions de la Commission, l’élimination en tant que moyen de preuve du document à conviction non communiqué n’infirme pas le bien-fondé des griefs retenus dans la décision contestée (arrêt Aalborg Portland e.a./Commission, point 371 supra, point 72).
Il incombe ainsi à l’entreprise concernée de démontrer que le résultat auquel la Commission est parvenue dans sa décision aurait été différent si devait être écarté comme moyen de preuve à charge un document non communiqué sur lequel la Commission s’est fondée pour incriminer cette entreprise (arrêt Aalborg Portland e.a./Commission, point 371 supra, point 73).
En l’espèce, en premier lieu, la requérante prétend que la Commission a pris en compte, aux considérants 90, 98, 396, 412 et 422 de la décision attaquée, des déclarations effectuées par Weichert dans sa réponse à la communication des griefs et lui imputant la responsabilité de l’infraction.
Il y a lieu de constater que la requérante se contente d’énumérer les considérants de la décision attaquée dans lesquels est mentionnée la réponse à la communication des griefs de Weichert et d’en reproduire partiellement la teneur. Or, une telle argumentation ne suffit pas pour satisfaire à l’obligation pesant sur la requérante de démontrer que le résultat auquel la Commission est parvenue dans la décision finale aurait été différent si les documents litigieux avaient été écartés comme moyens de preuve à charge (voir, en ce sens, arrêt du Tribunal du 8 juillet 2008, Knauf Gips/Commission, T‑52/03, non publié au Recueil, point 49, confirmé sur ce point par arrêt du 1
er
juillet 2010, Knauf Gips/Commission, point 104 supra, point 14).
En tout état de cause, l’examen des considérants 90, 98, 396, 412 et 422 de la décision attaquée ne permet pas de conclure que la réponse à la communication des griefs de Weichert puisse être qualifiée de moyen de preuve à charge.
Le considérant 90 de la décision attaquée relève de la partie de celle-ci consacrée à la description de l’organisation de l’entente et plus spécifiquement à la question de la fréquence des communications entre Dole et Weichert. Il y est précisé que, «dans sa réponse à la communication des griefs, Weichert indique que Dole n’était appelée en moyenne pas plus d’une ou de deux fois par mois lorsque Weichert faisait partie du groupe Del Monte». Outre que cette déclaration de Weichert concerne l’infraction elle-même et non son imputation à la requérante, il est constant que la Commission ne s’est pas appuyée sur cette déclaration, mais a retenu une fréquence des communications correspondant à 20 ou à 25 semaines par an (voir considérant 91 de la décision attaquée), indiquée initialement par Weichert dans sa réponse à une demande d’informations, laquelle fait partie du dossier de la Commission auquel la requérante a eu accès (voir note en bas de page n
o
106 de la décision attaquée).
Au considérant 98 de la décision attaquée, relatif à la durée de l’entente, il est mentionné que, «dans sa réponse à la communication des griefs, Weichert affirme qu’elle n’a eu des occasions d’échanger des points de vue avec Dole en ce qui concerne ‘l’évolution possible des prix officiels’ que lorsqu’elle faisait partie du groupe Del Monte (2000-2002)», déclaration qui ne vise pas à imputer l’infraction à la requérante, mais à préciser l’un des éléments constitutifs de celle-ci. Il ressort du considérant 98 de la décision attaquée que cette indication corrobore les déclarations formulées par Weichert en réponse à une demande de renseignements, auxquelles la requérante a eu accès, selon lesquelles les communications avec Dole ont commencé en 2000 et ont complètement cessé avec le départ en retraite d’un salarié de Dole, lequel est intervenu en décembre 2002.
Il convient d’observer que si la Commission a, dans la décision attaquée, modifié son appréciation de la durée de la période infractionnelle par rapport à la communication des griefs, dans laquelle était visée une période allant de 2000 à 2005, c’est dans le sens d’une réduction de celle-ci, la période finalement retenue, allant de 2000 à 2002, étant intégralement incluse dans celle visée dans la communication des griefs.
Les considérants 396, 412 et 422 de la décision attaquée relèvent de la partie de celle-ci consacrée à la présentation et à la réfutation des arguments des entreprises concernées en réponse à la communication des griefs.
La requérante fait observer que, au considérant 396 de la décision attaquée, il est indiqué que «Weichert considère que, dans la communication des griefs, la Commission a eu raison de prendre en considération le fait que Del Monte exerçait une influence décisive sur Weichert pendant la période [allant de] 2000 [à] 2002».
Ainsi que le souligne à juste titre la Commission dans le mémoire en défense, sans être sérieusement contredite par la requérante, la référence à la réponse de Weichert à la communication des griefs ne fait que confirmer les déclarations de cette entreprise durant la procédure administrative sur l’influence exercée sur elle par la requérante, telles que répertoriées dans le dossier d’enquête de la Commission, auquel la requérante a eu accès, et formulées lors de l’audition de Weichert, en présence de la requérante. Weichert a ainsi déclaré qu’elle était «dépendante» de l’approvisionnement de la requérante et «devait suivre les demandes» de cette entreprise (voir considérant 422 de la décision attaquée).
Il en va de même des références à la réponse de Weichert à la communication des griefs se trouvant aux considérants 412 et 422 de la décision attaquée relatifs, respectivement, à l’activité de Weichert consistant en l’établissement de rapports à l’attention et sur demande de la requérante, déjà décrite par Weichert au cours de la période administrative dans les termes rappelés au considérant 392 de la décision attaquée, et à la qualité de fournisseur exclusif de la requérante à l’égard de Weichert, fait déjà relevé au considérant 383 de la décision attaquée sur la base des déclarations de Weichert et de la requérante elle-même en réponse à une demande de renseignements.
La Commission fait également observer que le représentant de Weichert a affirmé lors de l’audition, à laquelle la requérante assistait, que «Del Monte avait un accord de vente et d’achat exclusif avec Weichert : Del Monte était le fournisseur exclusif de Weichert et Weichert devait suivre les demandes de Del Monte» (voir note en bas de page n
o
447 de la décision attaquée).
Il résulte enfin clairement du considérant 422 de la décision attaquée que, compte tenu du caractère contradictoire des déclarations de la requérante et de Weichert, la Commission s’est principalement fondée, pour tirer ses conclusions, sur des preuves documentaires datant de l’époque des faits.
En deuxième lieu, outre la référence aux considérants susvisés de la décision attaquée, la requérante affirme que toute l’analyse de la Commission contenue dans la décision attaquée, y compris celle des dispositions pertinentes du droit commercial allemand, «semble» être influencée par les arguments de Weichert, sur lesquels elle n’a pas eu la possibilité d’être entendue ou de se défendre.
Cette seule allégation de caractère général et hypothétique n’est pas de nature à établir la réalité d’une violation des droits de la défense, laquelle doit être examinée en fonction des circonstances spécifiques de chaque cas d’espèce (arrêts du Tribunal Atlantic Container Line e.a./Commission, point 657 supra, point 354, et du 8 juillet 2008, BPB/Commission,
T-53/03, Rec. p. II-1333
, point 33). Au surplus, la discussion contenue aux considérants 387, 399 à 410 de la décision attaquée concernant l’existence d’une influence déterminante de la requérante sur le comportement de Weichert au regard de la forme juridique de cette dernière et des dispositions du HGB ne fait aucunement référence à la réponse de Weichert à la communication des griefs et relève d’une analyse de caractère juridique menée par les services de la Commission.
En troisième lieu, s’agissant précisément des circonstances spécifiques de la présente espèce, la requérante soutient que la Commission n’a tenu aucun compte de la situation particulière dans laquelle elle se trouvait lors de la procédure administrative, à savoir celle d’une société se voyant imputer la responsabilité du comportement d’une entreprise avec laquelle elle avait rompu tout lien bien avant le début de l’enquête.
Cette circonstance n’est pas de nature à affecter le respect des droits de la défense de la requérante. Il convient de rappeler, en effet, que, en vertu du devoir général de prudence qui incombe à toute entreprise, la requérante était tenue de veiller, même dans les circonstances de la vente de sa participation dans Weichert, à la bonne conservation en ses livres et archives des éléments permettant de retracer son activité, afin, notamment, de disposer des preuves nécessaires dans l’hypothèse d’actions judiciaires ou administratives (arrêts du Tribunal du 16 décembre 2003, Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied et Technische Unie/Commission,
T-5/00 et T-6/00, Rec. p. II-5761
, point 87, et Hoechst/Commission, point 291 supra, points 170 et 171).
Est également dépourvue de toute pertinence l’affirmation de la requérante selon laquelle la Commission ne tient aucun compte de la situation particulière dans laquelle elle se trouve à la suite de l’irrecevabilité du recours en annulation introduit par Weichert et de l’impossibilité pour cette dernière de fournir au Tribunal des preuves quant à son comportement. Cette circonstance survenue postérieurement à la procédure administrative ne peut valablement fonder le grief d’une violation des droits de la défense prétendument commise par la Commission lors de ladite procédure.
Il importe enfin de souligner que la requérante prétend qu’elle n’a pas eu la possibilité de présenter des observations sur les arguments de Weichert destinés à rejeter, sur elle, la responsabilité de l’infraction alors qu’elle indique, dans la requête, que, dès le début de l’enquête de la Commission, «Weichert a tenté de faire partager le poids de sa responsabilité» et que les pages 34 à 58 de sa réponse à la communication des griefs sont consacrées à la contestation de toute responsabilité pour le comportement de Weichert.
Sur le défaut de communication d’éléments à décharge
Il y a lieu de relever, à titre liminaire, que la requérante ne saurait se prévaloir de la motivation de l’arrêt Aalborg Portland e.a./Commission, point 371 supra (point 126), selon laquelle il ne saurait appartenir à la seule Commission de déterminer les documents utiles à la défense de l’entreprise concernée. Cette motivation, relative aux documents relevant du dossier de la Commission, ne saurait s’appliquer à des réponses données par d’autres entreprises concernées aux griefs communiquées par la Commission. Il convient de rappeler que la Commission n’est pas obligée de rendre accessibles, de sa propre initiative, des documents qui ne figurent pas dans son dossier d’instruction et qu’elle n’a pas l’intention d’utiliser à charge contre les parties concernées dans la décision définitive.
S’agissant de l’absence de communication d’un document à décharge, il est de jurisprudence constante que l’entreprise concernée doit établir que sa non-divulgation a pu influencer, au détriment de cette dernière, le déroulement de la procédure et le contenu de la décision de la Commission. Il suffit ainsi que l’entreprise démontre qu’elle aurait pu utiliser lesdits documents à décharge pour sa défense, en ce sens que, si elle avait pu s’en prévaloir lors de la procédure administrative, elle aurait pu invoquer des éléments qui ne concordaient pas avec les déductions opérées à ce stade par la Commission et aurait donc pu influencer, de quelque manière que ce soit, les appréciations portées par cette dernière dans la décision éventuelle, au moins en ce qui concerne la gravité et la durée du comportement qui lui était reproché, et, partant, le niveau de l’amende. Dans ce contexte, la possibilité qu’un document non divulgué ait pu avoir une influence sur le déroulement de la procédure et le contenu de la décision de la Commission ne peut être établie qu’après un examen provisoire de certains moyens de preuve faisant apparaître que les documents non divulgués ont pu avoir – au regard de ces moyens de preuve – une importance qui n’aurait pas dû être négligée (voir arrêt Aalborg Portland e.a./Commission, point 371 supra, points 74 à 76, et la jurisprudence citée).
Il ne saurait, à cet égard, être exigé des parties requérantes qui ont soulevé un moyen tiré d’une violation de leurs droits de la défense que, dans leur requête, elles développent une argumentation élaborée ou détaillent un faisceau d’indices pour démontrer que la procédure administrative aurait pu aboutir à un résultat différent si elles avaient eu accès à certains éléments qui, en fait, ne leur ont jamais été communiqués. Une telle approche reviendrait en effet à exiger d’elles une probatio diabolica (arrêt Cimenteries CBR e.a./Commission, point 416 supra, point 161).
Il appartient, toutefois, à la partie requérante de fournir un premier indice de l’utilité, pour sa défense, des documents non communiqués (arrêt Cimenteries CBR e.a./Commission, point 416 supra, points 409, 415 et 421).
En l’espèce, la requérante soutient que, du fait de l’absence de communication des documents concernés, elle n’a pas été en mesure de se défendre de manière adéquate contre les conclusions de la Commission selon lesquelles Weichert a violé l’article 81 CE. Elle fait valoir que, dans la mesure où la Commission conclut que Weichert a participé à une infraction uniquement au regard de ses contacts avec Dole, le document le plus susceptible de contenir des preuves à décharge est donc la réponse de Dole à la communication des griefs, la décision attaquée contenant d’ailleurs plusieurs indications de l’existence de telles preuves, auxquelles elle n’a pas eu accès. Elle souligne ainsi que la Commission fait référence à des preuves figurant dans la réponse de Dole à la communication des griefs concernant la fréquence des communications avec Weichert (considérant 88 de la décision attaquée), la nature des prix de référence et le fait qu’ils étaient sans rapport avec les prix réels (considérant 116 de la décision attaquée).
La requérante demande au Tribunal de prendre les mesures d’organisation requises pour que la Commission produise les réponses de Dole et de Weichert à la communication des griefs ainsi que les documents soumis par Weichert le 28 février 2008, afin qu’elle puisse les examiner et soumettre au Tribunal les observations supplémentaires nécessaires pour étayer le moyen d’annulation tiré de la violation des droits de la défense.
En réponse, la Commission soutient, de manière générale, que, lorsque Weichert a présenté sa réponse à la communication des griefs pour contester l’existence même de l’infraction et sa participation à celle-ci, l’entreprise en cause disposait de toutes les informations demandées par la requérante et que, dans la mesure où les arguments de Weichert ont été réfutés de manière convaincante, il appartient à la requérante d’expliquer les raisons pour lesquelles l’institution aurait dû tirer une conclusion différente si la requérante avait eu accès aux documents en cause pour soulever des arguments similaires.
Cette déclaration de la Commission procède d’une analyse incomplète, en ce sens que la réponse de Weichert ne constitue pas le seul document visé par la requérante à l’appui de son allégation d’une violation des droits de la défense, la réponse de Dole étant même considérée comme le document le plus susceptible de contenir des preuves à décharge. Or, lorsque Weichert a présenté sa réponse à la communication des griefs, elle ne détenait pas la réponse de Dole à cette dernière et ne disposait donc pas de toutes les informations demandées par la requérante, contrairement à ce que prétend la Commission. L’argumentation de la Commission est donc fondée sur une prémisse erronée et ne peut être que rejetée.
S’agissant plus particulièrement de la fréquence des communications avec Weichert ainsi que de la nature et du rôle des prix de référence, la Commission affirme que la réponse de Dole à la communication des griefs n’était pas susceptible de contenir des preuves à décharge, compte tenu des preuves déjà en sa possession et des conclusions précises sur lesquelles elle a fondé la constatation de l’infraction. Elle renvoie, à cet égard, au considérant 88 de la décision attaquée.
Le considérant 88 de la décision attaquée évoque la réponse de Dole à la communication des griefs dans laquelle celle-ci a rectifié son estimation de la fréquence des communications bilatérales avec Weichert, en indiquant que les échanges litigieux avaient eu lieu, non pas «presque chaque semaine», comme mentionnés initialement, mais «une semaine sur deux».
La Commission a effectivement pris en compte cette rectification apportée par Dole et a finalement retenu une fréquence de 20 à 25 semaines par an pour les communications bilatérales en cause, compatible avec les déclarations de Dole et celles de Weichert (considérant 91 de la décision attaquée). En outre, dans la décision attaquée, elle s’est appuyée sur la constatation selon laquelle les communications entre Dole et Weichert étaient suffisamment cohérentes pour considérer qu’elles formaient un schéma de communications (considérant 91 de la décision attaquée).
En ce qui concerne la nature et le rôle des prix de référence, le considérant 116 de la décision attaquée résume la position de Dole selon laquelle les prix de référence n’avaient aucune importance pour les prix réels obtenus sur le marché et ne pouvaient donc faire l’objet d’une coordination irrégulière.
Or, il y a lieu de constater, d’une part, que cette argumentation est également développée par la requérante dans sa réponse à la communication des griefs (considérant 120 de la décision attaquée) et, d’autre part, que la Commission a précisément rejeté l’argumentation de Dole et de la requérante, aux considérants 102 à 128 de la décision attaquée, en s’appuyant en particulier sur des preuves documentaires directes contenues dans le dossier de l’institution. Le simple fait que Dole ait avancé, en substance, les mêmes arguments que la requérante quant à la prétendue absence de pertinence des prix de référence sur le marché de la banane, dont la Commission a déjà tenu compte dans sa décision, ne saurait constituer un élément à décharge (voir, en ce sens, arrêt du Tribunal du 27 décembre 2006, Jungbunzlauer/Commission,
T-43/02, Rec. p. II-3435
, points 353 à 355).
Il s’ensuit que la requérante n’a fourni aucun indice de l’utilité, pour sa défense, de la réponse à la communication des griefs de Dole.
Force est de constater que la requérante n’a présenté aucune observation au sujet de la réponse de Weichert à la communication des griefs en ce qui concerne la violation des droits de la défense du fait d’une absence de communication d’éléments de preuve à décharge.
Dans ces circonstances, il y a lieu de considérer que, même si la requérante avait pu se prévaloir de ces documents lors de la procédure administrative, les appréciations portées par la Commission n’auraient pu en être influencées (voir, en ce sens, arrêt du 1
er
juillet 2010, Knauf Gips/Commission, point 104 supra, point 25) et le moyen tiré de la violation des droits de la défense doit être rejeté.
La requérante n’ayant fourni aucun indice accréditant l’utilité, pour sa défense, des documents en cause, il y a lieu également de rejeter sa demande visant à ce que leur communication soit ordonnée dans le cadre de la procédure juridictionnelle (voir, en ce sens, arrêt Cimenteries CBR e.a./Commission, point 416 supra, point 415).
Sur la prétendue discordance entre la communication des griefs et la décision attaquée
La requérante fait observer que, dans la communication des griefs, la Commission a distingué trois types différents d’échanges d’informations et que la thèse principale défendue par la Commission dans la communication des griefs n’était pas que certaines des communications décrites enfreignaient individuellement l’article 81 CE, mais que ces contacts, pris globalement, avaient atteint une densité telle qu’ils équivalaient à une fixation des prix. La Commission aurait abandonné cette thèse dans la décision attaquée et la position soutenue dans cette dernière aurait très peu de rapport avec la communication des griefs.
Or, la requérante aurait été privée de la possibilité de faire connaître son point de vue sur cette nouvelle position de la Commission, ce qui constituerait une violation des droits de la défense. En outre, l’allégation de la Commission selon laquelle elle n’a fait que réduire la portée de l’infraction serait inconciliable avec l’abandon de son action à l’encontre de trois des six entreprises destinataires de la communication des griefs, ce fait confirmant également l’existence d’une différence qualitative, et pas seulement quantitative, entre la théorie exposée dans ladite communication et celle contenue dans la décision attaquée.
Il convient de rappeler que, selon la jurisprudence, la décision finale de la Commission ne doit pas nécessairement être une copie exacte de la communication des griefs (arrêt de la Cour du 29 octobre 1980, van Landewyck e.a./Commission,
209/78 à 215/78 et 218/78, Rec. p. 3125
, point 68). La Commission doit en effet être en mesure de tenir compte, dans sa décision, des réponses des entreprises concernées à la communication des griefs. À cet égard, elle doit pouvoir non seulement accepter ou rejeter les arguments des entreprises concernées, mais aussi procéder à sa propre analyse des faits avancés par celles-ci, soit pour abandonner des griefs qui se seraient révélés mal fondés, soit pour aménager ou compléter, tant en fait qu’en droit, son argumentation à l’appui des griefs qu’elle maintient (arrêt de la Cour du 15 juillet 1970, ACF Chemiefarma/Commission,
41/69, Rec. p. 661
, point 92 ; voir également, en ce sens, arrêt Suiker Unie e.a./Commission, point 151 supra, points 437 et 438). Aussi, ce n’est que si la décision finale met à la charge des entreprises concernées des infractions différentes de celles visées dans la communication des griefs ou retient des faits différents qu’une violation des droits de la défense devra être constatée (arrêt ACF Chemiefarma/Commission, précité, point 94 ; voir également, en ce sens, arrêt du Tribunal du 23 février 1994, CB et Europay/Commission,
T-39/92 et T-40/92, Rec. p. II-49
, points 49 à 52).
Tel n’est pas le cas lorsque, comme en l’espèce, les différences alléguées entre la communication des griefs et la décision finale ne portent pas sur des comportements autres que ceux sur lesquels les entreprises concernées s’étaient déjà expliquées et qui, partant, sont étrangers à tout nouveau grief (voir, en ce sens, arrêt de la Cour du 15 octobre 2002, Limburgse Vinyl Maatschappij e.a./Commission,
C-238/99 P, C-244/99 P, C-245/99 P, C-247/99 P, C-250/99 P à C-252/99 P et C-254/99 P, Rec. p. I-8375
, point 103).
Il est constant, en effet, que la communication des griefs faisait état de trois pratiques collusoires, à savoir :
—
l’échange d’informations portant sur les volumes des arrivages de bananes en Europe du Nord ;
—
des communications bilatérales portant sur les conditions du marché de la banane, les tendances des prix et/ou l’indication des prix de référence avant que ces prix ne soient fixés ;
—
l’échange des prix de référence des bananes.
Au paragraphe 429 de la communication des griefs, la Commission a, de manière non équivoque, conclu que «chaque série d’arrangements bilatéraux» et l’ensemble de ces arrangements constituaient une infraction ayant pour objet de restreindre la concurrence dans la Communauté et dans l’EEE au sens de l’article 81 CE et de l’article 53 de l’accord EEE.
Cette conclusion fait suite à un examen séparé de chacun des comportements incriminés, notamment, aux paragraphes 404 et 412 à 416 de la communication des griefs, dans lesquels la Commission a évoqué «un ensemble de communications bilatérales sur la situation du marché de la banane, les tendances des prix et/ou des indications sur les prix de référence avant l’établissement de ceux-ci, par lequel les parties ont influencé l’établissement des prix, ce qui équivaut en fin de compte à une fixation des prix» et déclaré que «ces arrangements collusoires avaient un objet anticoncurrentiel».
Dans la décision attaquée, après analyse des réponses à la communication des griefs et des déclarations des entreprises concernées formulées lors de leur audition, la Commission a finalement abandonné, d’une part, ses griefs liés aux échanges d’informations sur les volumes et ceux tenant aux échanges des prix de référence, en tant qu’infractions distinctes, pour ne retenir que la seule pratique concertée liée à ce qu’elle a dénommé les communications de prétarification et, d’autre part, les griefs adressés à Fyffes, Van Parys et Del Monte, pris en sa qualité de fournisseur de bananes.
Cette dernière constatation n’exprime qu’une simple différence entre les destinataires de la communication des griefs et ceux de la décision attaquée dont la requérante ne saurait déduire l’existence d’un nouveau grief au sujet duquel elle n’aurait pas eu la possibilité de faire connaître son point de vue.
La requérante ne saurait, dans ces circonstances, valablement invoquer une violation des droits de la défense.
Enfin, pour autant que l’argumentation relative à la discordance entre la décision attaquée et la communication des griefs puisse être aussi comprise comme venant à l’appui d’une contestation de l’existence d’une infraction, car soulignant «l’absurdité» de l’approche de la Commission, il résulte des considérations qui précèdent que cette argumentation doit, dans cette mesure également, être rejetée.
Sur l’argumentation de l’intervenante
L’intervenante indique soutenir la requérante dans le cadre de son moyen tiré de la violation des droits de la défense, dans la mesure où ce dernier démontre que la Commission a violé les formes substantielles au cours de l’enquête et lorsqu’elle a prétendument établi la violation de l’article 81 CE.
L’intervenante reproche à la Commission de ne pas avoir établi des comptes rendus, pouvant être divulgués, des auditions de témoins importants pour l’enquête et d’avoir laissé à Chiquita le soin de mener des entretiens avec ces témoins clés et de produire des comptes rendus de leurs déclarations.
L’article 40, quatrième alinéa, du statut de la Cour dispose que les conclusions de la requête en intervention ne peuvent avoir d’autre objet que le soutien des conclusions de l’une des parties. L’article 116, paragraphe 4, du règlement de procédure dispose que le mémoire en intervention contient, notamment, les conclusions de l’intervenant tendant au soutien ou au rejet, total ou partiel, des conclusions d’une des parties, ainsi que les moyens et arguments invoqués par l’intervenant.
Ces dispositions confèrent à l’intervenant le droit d’exposer de manière autonome non seulement des arguments, mais aussi des moyens, pour autant que ceux-ci viennent au soutien des conclusions d’une des parties principales et ne soient pas d’une nature totalement étrangère aux considérations qui fondent le litige tel qu’il a été constitué entre la partie requérante et la partie défenderesse, ce qui aboutirait à en altérer l’objet (voir arrêt Regione autonoma della Sardegna/Commission, point
312 supra, point 152, et la jurisprudence citée).
Il revient donc au Tribunal, pour décider de la recevabilité des moyens et arguments invoqués par un intervenant, de vérifier qu’ils se rattachent à l’objet du litige tel qu’il a été défini par les parties principales.
Force est de constater, en l’espèce, que le grief soulevé par l’intervenante concerne le déroulement de la phase d’enquête de la procédure administrative au sujet de laquelle la requérante n’a formulé aucune observation dans ses écritures, le moyen tiré de la violation des droits de la défense étant fondé, d’une part, sur un défaut de communication de pièces postérieurement à l’accès au dossier accordé aux entreprises concernées et, d’autre part, sur une prétendue contradiction entre la communication des griefs et la décision attaquée.
Il apparaît ainsi que le grief soulevé par l’intervenante est d’une nature totalement étrangère aux considérations développées à l’appui du moyen invoqué par la requérante dans le cadre du présent recours et qu’il est donc de nature à altérer l’objet du litige tel qu’il a été constitué entre la partie requérante et la partie défenderesse. Il doit, dès lors et comme le soutient la Commission, être rejeté comme étant irrecevable.
À titre surabondant, à supposer que ledit grief puisse être considéré comme recevable, il n’en devrait pas moins être rejeté.
Tout d’abord, il est constant que figure dans le dossier d’enquête de la Commission, auquel Del Monte et Weichert ont eu accès, l’ensemble des déclarations de Chiquita présentées à l’appui de sa demande de clémence, conformément au paragraphe 11, sous a), de la communication sur la coopération, et sur la base duquel la Commission s’est, notamment, fondée pour établir une violation de l’article 81 CE.
Ensuite, il convient de rappeler qu’il n’existe aucune obligation générale, pour la Commission, d’établir des comptes rendus des discussions qu’elle a eues avec les autres parties, dans le cadre de l’application des règles de concurrence du traité, au cours de réunions tenues avec celles-ci. Il n’en demeure pas moins que, si la Commission entend utiliser, dans sa décision, un élément à charge transmis de manière verbale par un autre participant à l’infraction, elle doit le rendre accessible à l’entreprise concernée, afin que celle-ci puisse se prononcer utilement sur les conclusions auxquelles la Commission est parvenue sur la base de cet élément. Le cas échéant, elle doit créer à cette fin un document écrit destiné à figurer dans son dossier (arrêt du Tribunal du 25 octobre 2005, Groupe Danone/Commission,
T-38/02, Rec. p. II-4407
, points 66 et 67).
Or, force est de constater que l’argumentation de l’intervenante est, au regard de cette jurisprudence, inopérante. En effet, Weichert soutient uniquement que, en raison de l’absence de comptes rendus, elle n’a pas eu, de même que Del Monte, accès à des preuves potentiellement à décharge, ce qu’elle a confirmé lors de l’audience.
Dans ces circonstances, il y a lieu de conclure qu’aucune violation des droits de la défense ne saurait être reprochée à la Commission.
Il résulte des considérations qui précèdent que les conclusions de la requérante visant à l’annulation de la décision attaquée doivent être rejetées.
Sur les conclusions visant à la réduction du montant de l’amende
La requérante, soutenue par l’intervenante, a soulevé deux moyens tirés d’une erreur manifeste d’appréciation de la Commission lors de la fixation du montant de l’amende et de la violation de l’article 23 du règlement n
o
1/2003 ainsi que des attentes légitimes de Weichert.
Il ressort des écritures de la requérante et de l’intervenante que celles-ci ont formulé différents reproches à l’égard de l’analyse de la Commission relative à la gravité de l’infraction, au montant additionnel, aux circonstances atténuantes, à la prise en compte de la coopération de Weichert ainsi qu’un grief spécifique quant à des violations par la Commission du principe d’égalité de traitement.
1.
Observations liminaires
Il est constant que, pour fixer le montant de l’amende infligée à Del Monte et Weichert, la Commission a fait application des lignes directrices (considérant 446 de la décision attaquée), lesquelles ont défini une méthode de calcul comportant deux étapes (paragraphe 9 des lignes directrices).
Les lignes directrices prévoient, au titre d’une première étape de calcul, la détermination par la Commission d’un montant de base pour chaque entreprise ou association d’entreprises concernée et comprennent, à cet égard, les dispositions suivantes :
«12.
Le montant de base sera fixé par référence à la valeur des ventes selon la méthodologie suivante.
[…]
13.
En vue de déterminer le montant de base de l’amende à infliger, la Commission utilisera la valeur des ventes de biens ou services, réalisées par l’entreprise, en relation directe ou indirecte avec l’infraction, dans le secteur géographique concerné à l’intérieur du territoire de l’EEE. La Commission utilisera normalement les ventes de l’entreprise durant la dernière année complète de sa participation à l’infraction.
[…]
19.
Le montant de base de l’amende sera lié à une proportion de la valeur des ventes, déterminée en fonction du degré de gravité de l’infraction, multipliée par le nombre d’années d’infraction.
20.
L’appréciation de la gravité sera faite au cas par cas pour chaque type d’infraction, tenant compte de toutes les circonstances pertinentes de l’espèce.
21.
En règle générale, la proportion de la valeur des ventes prise en compte sera fixée à un niveau pouvant aller jusqu’à 30 %.
22.
Afin de décider si la proportion de la valeur des ventes à prendre en considération dans un cas donné devrait être au bas ou au haut de cette échelle, la Commission tiendra compte d’un certain nombre de facteurs, tels que la nature de l’infraction, la part de marché cumulée de toutes les parties concernées, l’étendue géographique de l’infraction, et la mise en œuvre ou non de l’infraction.
23.
Les accords horizontaux de fixation de prix, de répartition de marché et de limitation de production, qui sont généralement secrets, comptent, par leur nature même, parmi les restrictions de concurrence les plus graves. Au titre de la politique de la concurrence, ils doivent être sévèrement sanctionnés. Par conséquent, la proportion des ventes prise en compte pour de telles infractions sera généralement retenue en haut de l’échelle.
24.
Afin de prendre pleinement en compte la durée de la participation de chaque entreprise à l’infraction, le montant déterminé en fonction de la valeur des ventes (voir les points 20 à 23 ci-dessus) sera multiplié par le nombre d’années de participation à l’infraction. Les périodes de moins d’un semestre seront comptées comme une demi-année ; les périodes de plus de six mois, mais de moins d’un an seront comptées comme une année complète.
25.
En outre, indépendamment de la durée de la participation d’une entreprise à l’infraction, la Commission inclura dans le montant de base une somme comprise entre 15 % et 25 % de la valeur des ventes telle que définie à la section A ci dessus, afin de dissuader les entreprises de même participer à des accords horizontaux de fixation de prix, de répartition de marché et de limitation de production. La Commission peut également appliquer un tel montant additionnel dans le cas d’autres infractions. En vue de décider la proportion de la valeur des ventes à prendre en compte dans un cas donné, la Commission tiendra compte d’un certain nombre de facteurs, en particulier ceux identifiés au point 22.
[…]»
Les lignes directrices prévoient, au titre d’une seconde étape de calcul, que la Commission pourra ajuster le montant de base, à la hausse ou à la baisse, sur le fondement d’une appréciation globale tenant compte de l’ensemble des circonstances pertinentes (paragraphes 11 et 27 des lignes directrices).
Au titre de ces circonstances, le paragraphe 29 des lignes directrices énonce ce qui suit :
«Le montant de base de l’amende peut être réduit lorsque la Commission constate l’existence de circonstances atténuantes, telles que :
—
lorsque l’entreprise concernée apporte la preuve qu’elle a mis fin à l’infraction dès les premières interventions de la Commission [; cela] ne s’appliquera pas aux accords ou pratiques de nature secrète (en particulier les cartels) ;
—
lorsque l’entreprise concernée apporte la preuve que l’infraction a été commise par négligence ;
—
lorsque l’entreprise concernée apporte la preuve que sa participation à l’infraction est substantiellement réduite et démontre par conséquent que, pendant la période au cours de laquelle elle a adhéré aux accords infractionnels, elle s’est effectivement soustraite à leur application en adoptant un comportement concurrentiel sur le marché ; le seul fait qu’une entreprise a participé à une infraction pour une durée plus courte que les autres ne sera pas considéré comme une circonstance atténuante, puisque cette circonstance est déjà reflétée dans le montant de base ;
—
lorsque l’entreprise concernée coopère effectivement avec la Commission, en dehors du champ d’application de la communication sur la clémence et au-delà de ses obligations juridiques de coopérer ;
—
lorsque le comportement anti-concurrentiel a été autorisé ou encouragé par les autorités publiques ou la réglementation.»
2.
Décision attaquée
Il y a lieu de rappeler que la Commission a précisé que le montant de base de l’amende se compose d’un montant compris entre 0 et 30 % des ventes concernées de l’entreprise en fonction du degré de gravité de l’infraction, multiplié par le nombre d’années de participation de l’entreprise à l’infraction, et d’un montant additionnel compris entre 15 et 25 % de la valeur des ventes indépendamment de la durée (considérant 448 de la décision attaquée).
Dans la décision attaquée, la valeur des ventes de bananes fraîches réalisées par Weichert en 2002 est estimée à 82 571 574 euros (considérants 451 et 453).
Conformément aux paragraphes 20 et 22 des lignes directrices, la Commission a examiné et pris en compte, pour fixer la proportion de la valeur des ventes en fonction du degré de gravité de l’infraction, divers facteurs tenant à la nature de l’infraction, la part de marché cumulée de toutes les entreprises concernées, l’étendue géographique de l’infraction et la mise en œuvre de l’infraction, ainsi que cela résulte des considérants 454 à 460 de la décision attaquée.
La Commission a souligné que les entreprises concernées avaient pris part à une infraction unique et continue par une pratique concertée, par laquelle elles coordonnaient leurs prix de référence des bananes en Europe du Nord et qui est donc relative à la fixation des prix, les pratiques relatives aux prix faisant partie, par leur nature même, des restrictions à la concurrence les plus graves étant donné qu’elles faussent la concurrence sur un paramètre principal de la concurrence (considérant 455 de la décision attaquée).
La Commission a également pris en compte la part de marché combinée des entreprises pour lesquelles l’infraction a pu être établie, estimée à environ 40 à 45 % (considérant 457 de la décision attaquée), et l’étendue géographique de l’infraction, cette dernière couvrant l’Autriche, la Belgique, le Danemark, la Finlande, l’Allemagne, le Luxembourg, le Pays-Bas et la Suède (considérant 458 de la décision attaquée).
Sur la base de ces éléments, ainsi que du constat de la mise en œuvre effective de l’infraction, la Commission a retenu la même proportion de la valeur des ventes, soit 15 %, déterminée en fonction de la gravité de l’infraction, pour toutes les entreprises destinataires de la décision attaquée (considérant 460 de la décision attaquée).
Compte tenu d’une période infractionnelle allant du 1
er
janvier 2000 au 31 décembre 2002 et en application du paragraphe 24 des lignes directrices, la Commission a retenu un coefficient multiplicateur de 3 pour la durée de l’infraction (considérants 461 et 462 de la décision attaquée).
Afin de déterminer le montant additionnel prévu par le paragraphe 25 des lignes directrices, la Commission s’est référée, par le biais d’un renvoi au point 8.3.1.1 de la décision attaquée, à son appréciation des facteurs susvisés. Elle a considéré que le pourcentage à appliquer pour le montant supplémentaire devait être de 15 % (considérants 463 et 464 de la décision attaquée).
Il convient, à cet égard, de rappeler que le paragraphe 25 des lignes directrices prévoit que, pour déterminer la proportion de la valeur des ventes à prendre en compte dans un cas donné, la Commission tiendra compte d’un certain nombre de facteurs, dont, en particulier, ceux mentionnés au paragraphe 22 des lignes directrices.
Au terme de cette première étape, la Commission a fixé les montants de base suivants (considérant 465 de la décision attaquée) :
—
208000000 euros pour Chiquita ;
—
114000000 euros pour Dole ;
—
49000000 euros pour Del Monte et Weichert.
Le montant de base de l’amende à infliger a été réduit, au titre des circonstances atténuantes, de 60 % pour tous les destinataires de la décision attaquée, compte tenu du régime réglementaire particulier du secteur de la banane et au motif que la coordination portait sur les prix de référence (considérant 467 de la décision attaquée). Une réduction de 10 % a été accordée, également au titre des circonstances atténuantes, à Weichert, qui n’était pas informée des communications de prétarification entre Dole et Chiquita (considérant 476 de la décision attaquée).
Par ailleurs, la Commission a estimé que Weichert n’avait pas coopéré au-delà de l’obligation légale de le faire qui lui incombait et souligné, à cet égard, que ses réponses aux demandes de renseignements, fournies dans les délais impartis, entraient dans le cadre de l’obligation de l’entreprise de coopérer activement, ce qui impliquait qu’elle devait mettre à la disposition de la Commission toutes les informations concernant l’objet de l’enquête. La Commission a décidé de ne pas appliquer le paragraphe 29, quatrième tiret des lignes directrices, considérant que l’infraction dans la présente affaire entrait dans le champ d’application de la communication sur la coopération (considérant 474 de la décision attaquée).
3.
Sur la gravité
La requérante fait valoir que, bien que la Commission reconnaisse à juste titre que le rôle extrêmement limité de Weichert constitue une circonstance atténuante en vertu des lignes directrices, elle n’a cependant pas tenu compte du fait que la prétendue infraction de Weichert était d’une nature moins grave que celles de Dole et de Chiquita lorsqu’elle a déterminé le montant de base de l’amende et a fixé un même montant pour ces trois entreprises, en contradiction avec la jurisprudence, rappelée au considérant 245 de la décision attaquée, et les paragraphes 20 à 23 des lignes directrices. L’erreur commise par la Commission lors du calcul de l’amende découlerait de sa conception erronée selon laquelle il existerait, en l’espèce, une infraction unique.
Selon l’intervenante, la Commission a violé le principe de proportionnalité en dénaturant la gravité de l’infraction, premièrement, en se fondant sur le fait que la pratique concertée concernait la fixation des prix (considérant 455 de la décision attaquée) tout en reconnaissant que «l’entente concernait les prix d’offre» (considérant 456 de la décision attaquée), par opposition aux prix réels, deuxièmement, en affirmant, sans preuves à l’appui, que son comportement équivalait à une restriction de la concurrence la plus préjudiciable (considérant 455 de la décision attaquée), en dépit d’une série d’éléments démontrant le contraire, et, troisièmement, en ne tenant pas compte du fait que la prétendue infraction n’a pas concerné un grand nombre d’importateurs ni une importante part de marché, soit 40 à 45 % et même 20 à 30 % eu égard au fait que la Commission ne la tient pas ainsi que Del Monte pour responsables des communications de prétarification entre Chiquita et Dole.
En premier lieu, il convient d’examiner conjointement le grief soulevé par la requérante et le troisième argument de l’intervenante susmentionné, en ce qu’il est relatif à la constatation par la Commission de l’existence d’une infraction unique.
Conformément à une jurisprudence constante, la gravité d’une infraction est déterminée en tenant compte de nombreux éléments, au regard desquels la Commission dispose d’une marge d’appréciation (arrêt de la Cour du 10 mai 2007, SGL Carbon/Commission,
C-328/05 P, Rec. p. I-3921
, point 43), tels que les circonstances particulières de l’affaire, son contexte et la portée dissuasive des amendes, et ce sans qu’ait été établie une liste contraignante ou exhaustive de critères devant obligatoirement être pris en compte (arrêt Dansk Rørindustri e.a./Commission, point 54 supra, point 241, et arrêt du Tribunal du 8 octobre 2008, Carbone-Lorraine/Commission,
T-73/04, Rec. p. II-2661
, point 68).
Ainsi qu’il a été exposé ci-dessus, la Commission a, en l’espèce, déterminé le montant des amendes en faisant application de la méthode définie dans les lignes directrices.
Il convient de rappeler que, selon la jurisprudence, si les lignes directrices ne sauraient être qualifiées de règle de droit à l’observation de laquelle l’administration serait, en tout cas, tenue, elles énoncent toutefois une règle de conduite indicative de la pratique à suivre, dont l’administration ne peut s’écarter, dans un cas particulier, sans donner des raisons qui soient compatibles avec le principe d’égalité de traitement (voir arrêt Dansk Rørindustri e.a./Commission, point 54 supra, point 209, et la jurisprudence citée).
Il résulte des paragraphes 19 à 26 des lignes directrices que, d’abord, ces dernières prévoient l’appréciation de la gravité de l’infraction en tant que telle, ce qui sert à déterminer la proportion de la valeur des ventes et, subséquemment, le montant de base de l’amende.
Ensuite, les paragraphes 27 à 29 des lignes directrices prévoient une modulation du montant de base de l’amende en fonction de certaines circonstances aggravantes et atténuantes, qui sont propres à chaque entreprise concernée.
Ces dernières dispositions constituent la traduction de la jurisprudence selon laquelle, lorsqu’une infraction a été commise par plusieurs entreprises, il y a lieu d’examiner la gravité relative de la participation à l’infraction de chacune d’entre elles (arrêts Suiker Unie e.a./Commission, point 151 supra, point 623, et Commission/Anic Partecipazioni, point 296 supra, point 150 ; arrêt du Tribunal du 9 juillet 2003, Cheil Jedang/Commission,
T-220/00, Rec. p. II-2473
, point 184), afin de déterminer s’il existe, à leur égard, des circonstances aggravantes ou atténuantes.
Cette conclusion constitue la conséquence logique du principe d’individualité des peines et des sanctions en vertu duquel une entreprise ne doit être sanctionnée que pour les faits qui lui sont individuellement reprochés, principe qui est applicable dans toute procédure administrative susceptible d’aboutir à des sanctions en vertu des règles de la concurrence de l’Union (voir, en ce qui concerne l’imputation d’une amende, arrêts du Tribunal du 13 décembre 2001, Krupp Thyssen Stainless et Acciai speciali Terni/Commission,
T-45/98 et T-47/98, Rec. p. II-3757
, point 63, et Cheil Jedang/Commission, point 754 supra, point 185).
En l’espèce, la Commission s’est pleinement conformée à ses lignes directrices et à la jurisprudence susmentionnée pour déterminer le montant de l’amende infligée à Weichert.
La Commission a, dans un premier temps, apprécié la gravité de l’infraction, considérée objectivement, et a pu, à ce titre, prendre en considération le caractère unique d’une infraction portant sur la fixation des prix, impliquant des entreprises représentant près de la moitié du secteur et couvrant huit États membres, qui représentaient une partie conséquente de l’Union, dont l’Allemagne, un marché très important de la banane en Europe du Nord.
Ainsi qu’il a été exposé aux points 590 à 650 ci-dessus, c’est à bon droit que la Commission a considéré que toutes les pratiques collusoires en cause constituaient une infraction unique. Cette dernière résulte du comportement collectif de l’ensemble des entreprises destinataires et toutes ces entreprises, en ce compris celle constituée par Weichert et par la requérante, y ont contribué.
Il est, toutefois, constant, que l’entreprise constituée par Weichert et par la requérante n’a pas contribué à l’entente globale à l’égal de Dole ou de Chiquita.
C’est pourquoi la Commission a, dans un second temps, apprécié la gravité relative de la participation de Weichert à l’infraction en prenant en compte, en l’occurrence, le fait qu’elle n’avait participé qu’à l’un des deux volets de l’entente, ce qui a justifié l’application d’une minoration de 10 % sur le montant de base de l’amende à infliger au titre des circonstances atténuantes.
Il apparaît ainsi que la Commission a tenu compte du fait que le comportement infractionnel de l’entreprise constituée par Weichert et par la requérante était d’une nature moins grave que celui de Dole et de Chiquita et aucun traitement discriminatoire au détriment de cette entreprise ne saurait, dès lors, être reproché à la Commission.
Dans ces circonstances, l’argumentation de la requérante et de l’intervenante selon laquelle la Commission a retenu à tort un même montant de base de l’amende pour toutes les entreprises concernées du fait du constat, également erroné, de l’existence d’une infraction unique doit être rejetée.
En second lieu, il convient de relever que les arguments avancés par l’intervenante au soutien de son allégation selon laquelle la Commission a violé le principe de proportionnalité en dénaturant la gravité de l’infraction, mentionnés au point 747 ci-dessus, sont dénués de tout fondement et doivent être rejetés.
S’agissant du fait que la pratique concertée sanctionnée concernait des prix annoncés, et non des prix réels, ce qui ne reviendrait pas à fixer des prix selon l’intervenante, il y a lieu de constater que cet argument vise, en réalité, à contester l’existence même d’une violation de l’article 81, paragraphe 1, CE.
Or, ainsi que cela a été exposé au point 585 ci-dessus, c’est à juste titre que la Commission a conclu que les communications de prétarification, qui ont eu lieu entre Dole et Weichert et qui visaient à la coordination des prix de référence des bananes, étaient relatives à la fixation des prix et qu’elles ont donné lieu à une pratique concertée ayant pour objet de restreindre la concurrence au sens de l’article 81 CE.
Pour autant que l’argument de l’intervenante puisse être compris comme l’allégation d’une moindre gravité de l’infraction en raison du fait qu’elle portait sur des prix annoncés et non sur des prix de transaction, il importe de souligner que la Commission a octroyé, au titre des circonstances atténuantes, deux réductions d’amende à Weichert, dont l’une de 60 % fondée sur l’existence d’un contexte réglementaire spécifique, et le fait que l’entente portait sur des prix de référence (considérant 467 de la décision attaquée). L’importance de cette réduction exclut toute violation du principe de proportionnalité par la Commission.
Tant la requérante que l’intervenante n’ont présenté d’observations spécifiques ni sur la manière dont la Commission a pris en compte les deux éléments susvisés lors du calcul de l’amende ni sur le montant exact du pourcentage de minoration retenu par la Commission.
S’agissant de l’allégation selon laquelle la Commission a estimé que le comportement de Weichert équivalait à une restriction de la concurrence la plus préjudiciable alors même que des clients de cette entreprise avaient confirmé l’absence de préjudice, il importe de rappeler que le premier exemple d’entente donné par l’article 81, paragraphe 1, sous a), CE, déclarée expressément incompatible avec le marché commun, est précisément celui qui consiste à «fixer de façon directe ou indirecte les prix d’achat ou de vente ou d’autres conditions de transaction». La pratique ayant fait l’objet de l’entente est expressément interdite par l’article 81, paragraphe 1, CE, car elle comporte des restrictions intrinsèques à la concurrence dans le marché commun.
L’article 81 CE vise, à l’instar des autres règles de concurrence énoncées dans le traité, à protéger non pas uniquement les intérêts directs des concurrents ou des consommateurs, mais la structure du marché et, ce faisant, la concurrence en tant que telle. Dès lors, la constatation de l’existence de l’objet anticoncurrentiel d’une pratique concertée ne saurait être subordonnée à celle d’un lien direct de celle-ci avec les prix à la consommation (arrêt T-Mobile Netherlands e.a., point 297 supra, points 38 et 39).
Il ressort du système de sanction des violations des règles de concurrence, tel que mis en place par les règlements n
o
17 et n
o
1/2003 et interprété par la jurisprudence, que les ententes telles que les cartels méritent, en raison de leur nature propre, les amendes les plus sévères. L’effet d’une pratique anticoncurrentielle n’est pas, en soi, un critère déterminant pour la détermination du niveau des amendes (arrêt de la Cour du 12 novembre 2009, Carbone-Lorraine/Commission,
C-554/08 P, Rec. p. I-189
, point 44).
C’est au regard de ces considérations qu’il convient de lire le paragraphe 23 des lignes directrices ainsi libellé :
«Les accords horizontaux de fixation de prix, de répartition de marché et de limitation de production, qui sont généralement secrets, comptent, par leur nature même, parmi les restrictions de concurrence les plus graves. Au titre de la politique de la concurrence, ils doivent être sévèrement sanctionnés. Par conséquent, la proportion des ventes prise en compte pour de telles infractions sera généralement retenue en haut de l’échelle.»
Il convient de relever, d’une part, que l’expression «accords horizontaux de fixation de prix» inclut les pratiques concertées au sens de l’article 81 CE et, d’autre part, que les lignes directrices ne mentionnent aucune prise en compte d’un impact concret de l’infraction sur le marché dans le cadre de la détermination de la proportion de la valeur des ventes en fonction de la gravité de l’infraction.
Conformément aux paragraphes 20 et 22 des lignes directrices, la Commission a, en l’espèce, examiné et pris en compte, pour fixer ladite proportion, divers facteurs tenant à la nature de l’infraction, la part de marché cumulée de toutes les entreprises concernées, l’étendue géographique de l’infraction et la mise en œuvre de l’infraction, ainsi que cela résulte des considérants 454 à 459 de la décision attaquée, à l’exclusion de tout examen des effets restrictifs de concurrence de la pratique en cause.
En réponse à un argument de Weichert quant à l’absence d’effet réel de l’infraction sur le marché, la Commission s’est, en effet, bornée à indiquer, au considérant 472 de la décision attaquée, que l’infraction a été mise en œuvre et que des «effets pourraient être attendus» du comportement anticoncurrentiel, dans la mesure où «la coordination dans la fixation des prix de référence était, par sa nature, susceptible d’avoir des effets sur le marché dans les conditions de la présente affaire». Ainsi que le souligne à juste titre la Commission dans le même considérant, «les effets réels du comportement ne pourraient présenter de l’intérêt que dans le cadre du paragraphe 31 des lignes directrices […] qui autorise la Commission à majorer l’amende qui serait normalement appliquée afin de dépasser le montant des gains illicites réalisés grâce à l’infraction». Il est, toutefois, constant que la Commission n’a pas fait application de cette disposition dans la décision attaquée.
Dans ces circonstances, la référence aux lettres de clients de Weichert censées démontrer l’absence de tout préjudice résultant du comportement anticoncurrentiel de l’entreprise constituée par cette société et la requérante est dépourvue de toute pertinence.
Il importe de souligner que, en retenant un montant de 15 % de la valeur des ventes de Weichert, la Commission a appliqué une proportion inférieure de moitié à celle qui peut généralement être retenue dans les accords horizontaux ou pratiques concertées de fixation des prix, soit 30 %. Le paragraphe 23 des lignes directrices indique clairement que la proportion à retenir pour les accords horizontaux ou pratiques concertées de fixation de prix se situera généralement «en haut de l’échelle», le taux de 15 % retenu par la Commission se situant dans la partie inférieure du «haut de l’échelle».
Ce taux de 15 % de la valeur des ventes de Weichert ne saurait être considéré comme disproportionné au regard d’une infraction portant sur la fixation des prix, impliquant des entreprises représentant près de la moitié du secteur et couvrant huit États membres, qui représentaient une partie conséquente de l’Union, dont l’Allemagne, un marché très important de la banane en Europe du Nord.
Il s’ensuit que l’argumentation de la requérante et de l’intervenante selon laquelle la Commission a, de manière erronée, apprécié le critère de la gravité pour la détermination du montant de base de l’amende doit être rejetée.
4.
Sur le montant additionnel
L’intervenante fait valoir que la Commission a fait une mauvaise application de ses lignes directrices pour le calcul des amendes en imposant un «droit d’entrée», conformément au paragraphe 25 des lignes directrices, qui vise seulement les «accords», qualification non retenue dans la décision attaquée.
Cet argument doit être rejeté comme procédant d’une lecture partielle et partiale des lignes directrices.
Le paragraphe 25 des lignes directrices prévoit que le montant de base inclura une somme comprise entre 15 et 25 % de la valeur des ventes afin de dissuader les entreprises de participer à des «accords horizontaux de fixation de prix, de répartition de marché et de limitation de production», expression figurant également au paragraphe 23 des lignes directrices, qui renvoie à la note en bas de page n
o
2, laquelle précise que la notion d’accords inclut les «pratiques concertées, les décisions d’associations d’entreprises au sens de l’article 81 du traité».
Une interprétation systématique et cohérente des lignes directrices permet de considérer que la précision de la note en bas de page n
o
2 concerne tout autant la même notion d’accords employée au paragraphe 25 des lignes directrices.
L’argument de l’intervenante, fondé sur une lecture isolée du paragraphe 25 des lignes directrices, est contredit par les termes de cette disposition. Le montant additionnel qui y est prévu constitue une proportion de la valeur des ventes de l’entreprise, telle que définie sous le titre «A. Détermination de la valeur des ventes» des lignes directrices, tout comme le montant arrêté en fonction de la gravité de l’infraction, et la proportion à prendre en compte dépend de l’appréciation par la Commission de facteurs, «en particulier ceux identifiés au [paragraphe] 22», qui concernent la détermination de la part de la valeur des ventes fixée en fonction de la gravité de l’infraction.
Il importe de souligner que la mention selon laquelle «la Commission peut également appliquer un tel montant additionnel dans le cas d’autres infractions», figurant au paragraphe 25 des lignes directrices, permet, en tout état de cause, d’inclure les pratiques concertées dans le champ d’application de cette disposition.
Il convient, enfin, de relever que, en réponse à la question du Tribunal relative à l’incidence de la qualification d’infraction unique sur le montant de l’amende, l’intervenante a présenté deux griefs se rapportant au montant additionnel retenu dans la décision attaquée.
Premièrement, l’intervenante a soutenu qu’il n’y avait plus de base pour appliquer ledit montant dans la mesure où une infraction «bilatérale» ne saurait être qualifiée d’accord horizontal de fixation des prix ou même d’infraction de fixation des prix.
Ce faisant, l’intervenante réitère, notamment, l’argumentation de la requérante développée à l’appui de la contestation d’une violation de l’article 81 CE.
Or, il y a lieu de rappeler que c’est à bon droit que la Commission a conclu que les communications de prétarification entre Dole et Weichert étaient relatives à la fixation des prix et constituaient l’un des deux volets de l’entente globale, à laquelle les entreprises concernées ont contribué.
Le grief mentionné au point 786 ci-dessus doit donc être rejeté.
Deuxièmement, l’intervenante a fait valoir qu’il n’y a pas de justification pour imposer un montant additionnel de 15 % de la valeur des ventes. Le fait d’imposer un pourcentage minimal qui ne tient pas compte des circonstances spécifiques de l’infraction irait à l’encontre du principe de proportionnalité.
Ce nouveau grief doit être déclaré irrecevable comme étant étranger à l’objet de l’interrogation précise du Tribunal concernant spécifiquement la notion d’infraction unique et ses incidences sur le montant de l’amende. Il convient, à cet égard, de relever que, après avoir exposé son argumentation en réponse à la question du Tribunal, l’intervenante a indiqué que, «même si le Tribunal ne devait pas accueillir cet argument», il n’y avait pas de justification pour imposer un montant additionnel de 15 %, le seul fait que les lignes directrices prévoient un tel pourcentage minimal n’étant pas déterminant.
Au surplus, en soulevant un nouveau grief en cours d’instance, l’intervenante a méconnu l’article 48, paragraphe 2, du règlement de procédure. Ce grief ne se fonde pas sur des éléments nouveaux qui se seraient révélés au cours de la procédure et ne constitue pas non plus une ampliation d’un grief énoncé antérieurement, directement ou implicitement, dans la requête introductive d’instance et présentant un lien étroit avec celui-ci. Il doit, dès lors, être déclaré irrecevable (arrêt du Tribunal du 21 mars 2002, Joynson/Commission,
T-231/99, Rec. p. II-2085
, points 156 et 157, confirmé par ordonnance de la Cour du 27 septembre 2002, Joynson/Commission, C‑204/02 P, non publiée au Recueil).
À titre surabondant, ce grief doit, en tout état de cause, être rejeté, comme étant fondé sur une prémisse erronée.
Il y a lieu de constater que la Commission a, conformément aux paragraphes 20 et 22 des lignes directrices, examiné et pris en compte pour fixer la proportion de la valeur des ventes, en fonction du degré de gravité de l’infraction, divers facteurs tenant à la nature de l’infraction, la part de marché cumulée de toutes les entreprises concernées, l’étendue géographique de l’infraction et la mise en œuvre de l’infraction, ainsi que cela résulte des considérants 454 à 459 de la décision attaquée. Afin de déterminer le montant additionnel prévu par le paragraphe 25 des lignes directrices, la Commission s’est référée, par un renvoi explicite au point 8.3.1.1 de la décision attaquée, à son appréciation desdits facteurs, comme le révèle le considérant 463 de la décision attaquée.
Il convient, à cet égard, de rappeler que le paragraphe 25 des lignes directrices prévoit que, pour déterminer la proportion de la valeur des ventes à prendre en compte dans un cas donné, la Commission tiendra compte d’un certain nombre de facteurs, dont, en particulier, ceux mentionnés au paragraphe 22 des lignes directrices.
Il apparaît ainsi que la Commission a pris en considération différents facteurs propres à la conduite infractionnelle incriminée et, en se contentant d’alléguer qu’il n’y avait pas de justification pour imposer un montant additionnel de 15 %, l’intervenante ne fait état d’aucun élément de nature à contredire les appréciations de la Commission.
5.
Sur les circonstances atténuantes
En premier lieu, l’intervenante soutient que la réduction de 10 % octroyée par la Commission est insuffisante pour refléter son poids et son rôle mineurs dans la prétendue infraction, caractérisés par différents éléments : premièrement, comparées aux communications de prétarification entre Chiquita et Dole, celles entre Dole et elle-même sont d’une importance moindre ainsi que cela résulte des considérants 76 et suivants, 93 à 99 de la décision attaquée, deuxièmement, elle a joué un rôle passif étant donné que c’était presque toujours un employé de Dole qui l’appelait et, troisièmement, la Commission ne la tient pas ainsi que Del Monte pour responsables des communications de prétarification entre Chiquita et Dole.
La requérante excipe également d’une intensité et d’une fréquence sensiblement moins élevées des contacts de prétarification entre Weichert et Dole, par rapport à ceux ayant existé entre Dole et Chiquita.
Il convient de relever que, en vertu du paragraphe 29, troisième tiret, des lignes directrices, afin de bénéficier d’une réduction du montant de l’amende en raison de circonstances atténuantes, l’entreprise concernée doit «apporte[r] la preuve que sa participation à l’infraction est substantiellement réduite» et «démontre[r] par conséquent que, pendant la période au cours de laquelle elle a adhéré aux accords infractionnels, elle s’est effectivement soustraite à leur application en adoptant un comportement concurrentiel sur le marché».
Le simple fait que Weichert ait pu avoir un rôle mineur ou passif n’est pas de nature à démontrer que cette entreprise a eu un comportement concurrentiel sur le marché. Les conditions d’application du paragraphe 29, troisième tiret, des lignes directrices ne sont donc pas remplies en l’espèce.
Cette conclusion ne signifie pas que le rôle mineur ou passif de Weichert, à le supposer avéré, ne puisse donner lieu à une réduction du montant de l’amende. La liste de circonstances énoncées au paragraphe 29 des lignes directrices n’est, en effet, qu’indicative, comme le confirme l’emploi de l’expression «telles que». En outre, la marge d’appréciation de la Commission et les limites qu’elle y a apportées ne préjugent pas l’exercice, par le juge de l’Union, de sa compétence de pleine juridiction (arrêt du Tribunal du 14 décembre 2006, Raiffeisen Zentralbank Österreich e.a./Commission,
T-259/02 à T-264/02 et T-271/02, Rec. p. II-5169
, points 226 et 227, confirmé sur pourvoi par arrêt Erste Group Bank e.a./Commission, point 91 supra).
Selon une jurisprudence constante, un rôle passif implique l’adoption par l’entreprise concernée d’un «profil bas», c’est-à-dire une absence de participation active à l’élaboration du ou des accords anticoncurrentiels (arrêts Cheil Jedang/Commission, point 754 supra, point 167, et du 8 octobre 2008, Carbone-Lorraine/Commission, point 749 supra, point 163, confirmé sur pourvoi par arrêt du 12 novembre 2009, Carbone-Lorraine/Commission, point 770 supra).
Parmi les éléments de nature à révéler le rôle passif d’une entreprise au sein d’une entente, peuvent être pris en compte le caractère sensiblement plus sporadique de ses participations aux réunions par rapport aux membres ordinaires de l’entente de même que son entrée tardive sur le marché ayant fait l’objet de l’infraction, indépendamment de la durée de sa participation à celle-ci ou encore de l’existence de déclarations expresses en ce sens émanant de représentants d’entreprises tierces ayant participé à l’infraction (voir arrêt du 8 octobre 2008, Carbone-Lorraine/Commission, point 749 supra, point 164, et la jurisprudence citée).
Tout d’abord, l’intervenante soutient qu’il ressort des considérants 93 à 99 de la décision attaquée que les communications entre M. B., employé de Chiquita, et M. H., employé de Dole, constituaient l’axe central de l’infraction. Cet argument est dépourvu de pertinence dans la mesure où les considérants cités ne concernent que la durée de l’infraction, laquelle recouvrait la même période en ce qui concerne Dole et Weichert, du 1
er
janvier 2000 au 31 décembre 2002, la période infractionnelle s’achevant un mois plus tôt pour Chiquita.
Ensuite, Weichert et Del Monte allèguent qu’il existait une plus grande fréquence des communications de prétarification entre Chiquita et Dole par comparaison à celles intervenues avec Dole.
Les indications contenues dans la décision attaquée ne révèlent pas une fréquence des communications entre Dole et Chiquita significativement supérieure à celle des communications entre Dole et Weichert.
Selon les relevés téléphoniques concernant les appels sortants de Chiquita à destination de Dole, 55 appels ont été passés le mercredi entre Chiquita et Dole (considérant 76 de la décision attaquée), 53 appels le jeudi (considérant 77 de la décision attaquée) et Dole estime à 20 le nombre de semaines au cours desquelles les parties ont communiqué à la fois le mercredi et le jeudi matin (considérant 86 de la décision attaquée). En outre, Dole évalue à une vingtaine de fois par an la fréquence des appels, qui se seraient réduits vers la fin de la période concernée (considérant 79 de la décision).
S’agissant des communications entre Dole et Weichert, pour lesquelles aucun relevé téléphonique n’est disponible, Dole a d’abord indiqué, dans sa réponse à des demandes de renseignements, avoir communiqué avec Weichert «presque chaque semaine», c’est-à-dire une quarantaine de semaines par an, avant de soutenir, dans la réponse à la communication des griefs, que «l’échange relatif aux conditions de marché avait lieu environ une semaine sur deux à cause des déplacements ou autres engagements», motif déjà avancé dans la réponse à des demandes de renseignements pour justifier le nombre de communications allégué (considérants 87 et 88 de la décision attaquée).
Dans sa réponse à une demande de renseignements du 15 décembre 2006, Weichert a déclaré que les communications avec Dole n’avaient pas lieu chaque mercredi, mais en moyenne une ou deux fois par mois. Invitée, le 5 février 2007, par la Commission à préciser un nombre de semaines par an, Weichert a affirmé que ses salariés avaient des communications avec Dole environ 20 à 25 semaines par an (considérant 87 de la décision attaquée).
Weichert a ensuite affirmé, dans la réponse à la communication des griefs, que les contacts avec Dole avaient lieu «en moyenne pas plus d’une ou de deux fois par mois», sans revenir explicitement sur l’estimation hebdomadaire initiale, ce qui a conduit la Commission à retenir une fréquence d’environ 20 à 25 semaines par an, compatible avec les déclarations de Dole (considérants 90 et 91 de la décision attaquée).
S’il est vrai que les données chiffrées concernant les contacts entre Dole et Chiquita ne tiennent pas compte des appels de la première entreprise à destination de la seconde, il importe, en tout état de cause, de rappeler que la Commission a pu, à bon droit, conclure que les communications bilatérales entre Dole et Weichert constituaient, compte tenu de leur nombre et de leur cohérence, un schéma établi de circulation d’informations auquel les entreprises avaient recours en fonction de leurs besoins, tout comme celles intervenues entre Dole et Chiquita.
Enfin, l’intervenante fait valoir que c’était presque toujours un employé de Dole qui l’appelait, et se réfère, sur ce point, à ses seules déclarations en réponse à une demande de renseignements du 15 décembre 2006.
Il y a lieu, toutefois, de constater que Dole a déclaré au cours de la procédure administrative que les communications étaient engagées soit par elle-même, soit par Weichert (considérant 68 de la décision attaquée). De surcroît, Weichert ne prétend pas, ni a fortiori ne justifie, avoir refusé un seul contact avec Dole le mercredi après-midi ni avoir interrompu au cours des trois années de la période infractionnelle ses communications avec ladite entreprise. Il apparaît ainsi que Weichert s’est pleinement engagée, pendant trois ans, dans des contacts collusoires avec Dole, ce qui n’est pas compatible avec la revendication d’un rôle passif.
Reste qu’il est constant que Weichert n’a participé qu’à un seul volet de l’entente globale, ce qui a justifié l’octroi d’une réduction de 10 % appliquée sur le montant de base de l’amende.
Ainsi que le soutiennent la requérante et l’intervenante, cette réduction et le montant de l’amende qui en résulte ne reflètent pas de manière adéquate la gravité relative de la participation de Weichert à l’entente globale et méconnaissent, ce faisant, le principe de proportionnalité.
La contribution de Weichert à l’entente globale du fait de ses communications bilatérales de prétarification avec Dole présentait une nocivité moindre pour la concurrence que celle de Dole et de Chiquita au regard de la puissance économique de cette dernière entreprise. Ainsi que la Commission l’a souligné dans la décision attaquée, Chiquita est le plus grand fournisseur de bananes en Europe et la valeur des ventes de bananes fraîches réalisée en 2001 a été estimée à 365800000 euros, chiffre révisé à 347631700 euros après soustraction du montant des bananes achetées auprès des autres destinataires de la décision attaquée (considérants 451 à 453 de la décision attaquée).
Dans ces circonstances, et dans le cadre de sa compétence de pleine juridiction, le Tribunal considère qu’il y a lieu de porter à 20 % le montant de la minoration devant être appliquée sur le montant de base de l’amende aux fins d’une prise en compte appropriée de la gravité relative de la participation de Weichert à l’entente globale.
Il y a lieu d’exclure, en revanche, la prétention d’une double prise en compte du fait que Weichert n’avait pas connaissance des communications illicites entre Dole et Chiquita, par une réduction du taux de 15 % appliqué pour la détermination de la part des ventes, en plus d’une minoration du montant de base octroyée en raison de circonstances atténuantes, ce qui représenterait un avantage disproportionné pour Weichert.
En second lieu, l’intervenante fait valoir que la Commission n’a pas tenu compte de ses attentes légitimes alors qu’elle pensait que le comportement en cause était légal. Elle aurait partagé avec ses clients, la Commission et d’autres autorités publiques, telle que la FAO, des informations concernant les prix officiels et d’autres informations relatives au marché. Elle indique qu’il n’y avait pas de raison pour qu’elle opère une distinction entre les différentes communications intervenant les mardis, mercredis ou jeudis, la Commission considérant elle-même ces communications, dans la communication des griefs, comme un «réseau» indifférenciable d’«accords bilatéraux complexes».
Il convient de relever que le paragraphe 29, dernier tiret, des lignes directrices prévoit que «[l]e montant de base de l’amende peut être réduit […] lorsque le comportement anticoncurrentiel a été autorisé ou encouragé par les autorités publiques ou la réglementation».
Pour autant que l’argumentation de l’intervenante vise à obtenir une réduction d’amende sur le fondement de cette disposition, les conditions d’application n’en sont pas réunies.
À l’appui de ses allégations, l’intervenante se borne à faire un renvoi au point 244 de sa réponse à la communication des griefs, dans lequel elle indique avoir collecté les données relatives aux arrivages de bananes au profit d’une délégation du gouvernement allemand et de la FAO. Il n’y est pas fait mention de la Commission comme destinataire ni de transmission d’informations relatives aux prix de référence.
Weichert ne fait état d’aucun élément concret et objectif démontrant que la Commission, ou une autre institution publique, avait, d’une part, connaissance de ses prix de référence et des conditions dans lesquelles ceux-ci étaient fixés de 2000 à 2002 et, d’autre part, autorisé ou encouragé le comportement anticoncurrentiel présidant à leur fixation.
Pour autant que l’argumentation de l’intervenante puisse être comprise comme l’affirmation d’une absence de conscience d’enfreindre l’article 81 CE dans la mesure où l’entente n’était pas secrète, il y a lieu de rappeler que, dans la version antérieure des lignes directrices, était prévue la possibilité d’accorder une réduction d’amende au titre des circonstances atténuantes du fait de l’existence d’un «doute raisonnable de l’entreprise sur le caractère infractionnel du comportement restrictif».
Le fait que cette dernière mention ne figure plus dans les lignes directrices ne signifie pas que la circonstance visée ne puisse plus donner lieu à l’octroi d’une réduction d’amende au titre des circonstances atténuantes.
Au soutien de ses allégations, l’intervenante se réfère à des lettres de clients dont il a été constaté (voir point 341 ci-dessus) qu’elles ne présentent pas, d’une part, toutes les garanties d’objectivité requises et, d’autre part, de force probatoire suffisante pour conclure que l’entente était publiquement connue dans toute son envergure (arrêt Raiffeisen Zentralbank Österreich e.a./Commission, point 801 supra, point 506, confirmé sur pourvoi par arrêt Erste Group Bank e.a./Commission, point 91 supra, point 241).
À supposer que l’argumentation de l’intervenante contienne l’allégation d’une violation du principe de protection de la confiance légitime, il convient de rappeler que le droit de se prévaloir d’un tel principe s’étend à tout particulier qui se trouve dans une situation de laquelle il ressort que l’administration a fait naître chez lui des espérances fondées [arrêts de la Cour du 11 mars 1987, Van den Bergh en Jurgens et Van Dijk Food Products (Lopik)/Commission,
265/85, Rec. p. 1155
, point 44, et du 26 juin 1990, Sofrimport/Commission,
C-152/88, Rec. p. I-153
, point 26]. En outre, nul ne peut invoquer une violation de ce principe en l’absence d’assurances précises que lui aurait fournies l’administration (voir arrêts de la Cour du 14 octobre 2010, Nuova Agricast et Cofra/Commission,
C-67/09 P, Rec. p. I-9811
, point 71, et du Tribunal du 18 janvier 2000, Mehibas Dordtselaan/Commission,
T-290/97, Rec. p. II-15
, point 59, et la jurisprudence citée).
En l’espèce, il suffit de constater que Weichert n’a fourni aucun élément concret et objectif de nature à rapporter la preuve de l’existence d’assurances précises émanant de la Commission quant à la licéité des communications de prétarification avec Dole. Les seules allégations imprécises et non étayées d’un partage d’informations de Weichert avec la Commission sur les prix officiels et les arrivages de bananes sont, à cet égard, dénuées de force probante.
Enfin, les considérations de l’intervenante sur le caractère prétendument indifférenciable des différents types de contacts collusoires, contredites par la teneur du paragraphe 429 de la communication des griefs (voir point 709 ci-dessus), sont dépourvues de toute pertinence comme n’étant pas susceptibles de justifier le bénéfice d’une circonstance atténuante au titre de l’un quelconque des trois fondements susmentionnés.
Il s’ensuit qu’aucune circonstance atténuante, autre que celles admises par la Commission et majorée pour l’une d’entre elles par le Tribunal, ne saurait être reconnue en faveur de Weichert.
6.
Sur la coopération
La requérante soutient que la Commission a mal interprété sa communication sur la coopération et les lignes directrices privant ainsi Weichert des avantages résultant de la coopération qu’elle a apportée. La Commission aurait violé l’article 23 du règlement n
o
1/2003 et les attentes légitimes de Weichert.
La requérante, soutenue par l’intervenante, affirme qu’il est inexact d’affirmer que cette dernière n’a effectivement pas coopéré au-delà de l’obligation légale qui lui incombait, dans la mesure où elle a répondu à des demandes de renseignements visant à obtenir des déclarations auto-incriminantes. La requérante souligne que Weichert n’a pas non plus réellement contesté les faits et que sa contribution est donc allée au-delà du «cadre de l’obligation de l’entreprise à coopérer activement».
La requérante prétend que la Commission a commis une erreur en affirmant que la prétendue infraction entrait dans le champ d’application de la communication sur la coopération et que, par conséquent, elle ne pouvait pas tenir compte de l’étendue de sa coopération et de celle de Weichert à titre de circonstance atténuante, la requête démontrant que les échanges en cause ne correspondaient pas à une fixation des prix. La Commission aurait également commis une erreur en n’examinant pas si la coopération fournie apportait une valeur ajoutée significative au sens du paragraphe 21 de la communication sur la coopération, ce qu’elle aurait fait dans une précédente décision pour une entreprise n’ayant pas formulé de demande sur le fondement de cette communication.
En premier lieu, il convient de rappeler les termes de l’article 18 du règlement n
o
1/2003, lequel est ainsi libellé :
«1.   Pour l’accomplissement des tâches qui lui sont assignées par le présent règlement, la Commission peut, par simple demande ou par voie de décision, demander aux entreprises et associations d’entreprises de fournir tous les renseignements nécessaires.
2.   Lorsqu’elle envoie une simple demande de renseignements à une entreprise ou à une association d’entreprises, la Commission indique la base juridique et le but de la demande, précise les renseignements demandés et fixe le délai dans lequel ils doivent être fournis. Elle indique aussi les sanctions prévues à l’article 23 au cas où un renseignement inexact ou dénaturé serait fourni.
3.   Lorsque la Commission demande par décision aux entreprises et associations d’entreprises de fournir des renseignements, elle indique la base juridique et le but de la demande, précise les renseignements demandés et fixe le délai dans lequel ils doivent être fournis. Elle indique également les sanctions prévues à l’article 23 et indique ou inflige les sanctions prévues à l’article 24. Elle indique encore le droit de recours ouvert devant la Cour de justice contre la décision.
4.   Sont tenus de fournir les renseignements demandés, au nom de l’entreprise ou de l’association d’entreprises concernées, les propriétaires des entreprises ou leurs représentants et, dans le cas de personnes morales, de sociétés ou d’associations n’ayant pas la personnalité juridique, les personnes chargées de les représenter selon la loi ou les statuts. Les avocats dûment mandatés peuvent fournir les renseignements demandés au nom de leurs mandants. Ces derniers restent pleinement responsables du caractère complet, exact et non dénaturé des renseignements fournis.
[…]»
Les demandes de renseignements étaient auparavant régies par l’article 11 du règlement n
o
17, lequel prévoyait déjà une distinction entre la demande de renseignement et la décision sur demande de renseignements. La jurisprudence relative à cette disposition et précisant les pouvoirs de la Commission pour formuler de telles demandes est applicable par analogie pour l’interprétation de l’article 18 du règlement n
o
1/2003.
Dès lors, il y a lieu de considérer que, si pour préserver l’effet utile de l’article 18, paragraphes 2 et 3, du règlement n
o
1/2003, la Commission est en droit d’obliger l’entreprise à fournir tous les renseignements nécessaires portant sur des faits dont elle peut avoir connaissance et à lui communiquer, au besoin, les documents y afférents qui sont en sa possession, même si ceux-ci peuvent servir à établir, à son égard ou à l’égard d’une autre entreprise, l’existence d’un comportement anticoncurrentiel, elle ne saurait toutefois, par une décision de demande de renseignements, porter atteinte aux droits de la défense reconnus à l’entreprise (voir, en ce sens et par analogie, arrêts de la Cour du 18 octobre 1989, Orkem/Commission,
374/87, Rec. p. 3283
, point 34, et Erste Group Bank e.a./Commission, point 91 supra, point 271). Ainsi, la Commission ne saurait imposer à l’entreprise l’obligation de fournir des réponses par lesquelles celle-ci serait amenée à admettre l’existence de l’infraction dont il appartient à la Commission d’établir la preuve (arrêt Orkem/Commission, précité, point 35) .
Prenant en compte la jurisprudence susvisée, le considérant 23 du règlement n
o
1/2003 précise que, «lorsqu’elles se conforment à une décision de la Commission» les entreprises ne peuvent être contraintes d’admettre qu’elles ont commis une infraction, mais elles sont en tout cas obligées de répondre à des questions factuelles et de produire des documents, même si ces informations peuvent servir à établir à leur égard ou à l’égard d’une autre entreprise l’existence d’une infraction.
En l’espèce, il est constant que les demandes de renseignements adressées, notamment, à Weichert au cours de l’enquête l’ont été sur le fondement de l’article 18, paragraphe 2, du règlement n
o
1/2003 (considérant 46 de la décision attaquée) et qu’il ne s’agit donc pas de décisions de demandes de renseignements, lesquelles sont visées par le paragraphe 3 dudit article.
Dans ces circonstances, la requérante et l’intervenante ne sauraient utilement invoquer le fait que, eu égard à la portée des questions de la Commission et des réponses fournies par Weichert, cette dernière est allée au-delà de l’obligation légale de coopération en s’auto-incriminant.
Il convient, en revanche, d’apprécier si la collaboration volontaire de Weichert est susceptible de justifier une réduction d’amende au regard des termes de la communication sur la coopération, ce que revendique la requérante.
Il y a lieu, à cet égard, de rappeler que la Commission bénéficie d’un large pouvoir d’appréciation pour ce qui est de la méthode de calcul des amendes et qu’elle peut, à cet égard, tenir compte de multiples éléments, au nombre desquels figure la coopération des entreprises concernées lors de l’enquête conduite par ses services. Dans ce cadre, la Commission est appelée à effectuer des appréciations factuelles complexes, telles que celles qui portent sur la coopération respective desdites entreprises (arrêt SGL Carbon/Commission, point 749 supra, point 81, et arrêt du Tribunal du 28 avril 2010, Gütermann et Zwicky/Commission,
T-456/05 et T-457/05, Rec. p. II-1443
, point 219).
La réduction des amendes en cas de coopération des entreprises participant à des infractions au droit de la concurrence de l’Union trouve son fondement dans la considération selon laquelle une telle coopération facilite la tâche de la Commission visant à constater l’existence d’une infraction et, le cas échéant, y mettre fin (arrêt Dansk Rørindustri e.a./Commission, point 54 supra, point 399, et arrêt du Tribunal du 14 mai 1998, Finnboard/Commission,
T-338/94, Rec. p. II-1617
, point 363), le comportement de l’entreprise devant également témoigner d’un véritable esprit de coopération (arrêt Dansk Rørindustri e.a./Commission, point 54 supra, points 395 et 396). Eu égard à la raison d’être de la réduction, la Commission ne peut faire abstraction de l’utilité de l’information fournie, laquelle est nécessairement fonction des éléments de preuve déjà en sa possession (arrêt Gütermann et Zwicky/Commission, point 841 supra, point 221).
Dans sa communication sur la coopération, la Commission a précisé les conditions dans lesquelles les entreprises coopérant avec elle au cours de son enquête sur une entente peuvent être exemptées de l’amende ou bénéficier d’une réduction du montant de celle-ci.
Dans ce second cas de figure, les entreprises concernées doivent, à cette fin, fournir à la Commission des éléments de preuve de l’infraction présumée qui apportent une valeur ajoutée significative par rapport aux éléments de preuve déjà en possession de la Commission et mettre fin à leur participation à l’activité illégale présumée au plus tard au moment où elles fournissent ces éléments de preuve (paragraphe 21 de la communication sur la coopération).
La Commission a indiqué, dans le mémoire en défense, que les informations fournies par Weichert n’avaient pas apporté une valeur ajoutée significative, car elle disposait déjà d’informations sur les communications de prétarification entre Weichert et Dole depuis le début, Chiquita ayant indiqué que Dole lui rapportait l’évolution escomptée des prix pour les bananes de marque Del Monte, qui étaient commercialisées par Weichert.
Si, dans la déclaration en cause, Chiquita a effectivement indiqué que Dole avait, «quelquefois», fait référence dans leurs conversations au prix de Del Monte, elle a précisé qu’un tel prix n’était pas important pour elle, car, à cette époque, les prix de Dole et de Del Monte étaient toujours identiques chaque semaine.
Outre la valeur probatoire intrinsèque relativement faible de l’information de Chiquita quant à l’existence d’une pratique collusoire entre Dole et Weichert, la précision fournie par Chiquita pouvait également laisser à penser que Weichert s’était contentée d’adopter un comportement de suiviste par rapport à la politique tarifaire de Dole.
Force est de constater que la Commission n’a fait état d’aucun autre élément de nature à démontrer sa connaissance, lorsqu’elle a adressé sa demande d’informations à Weichert, du caractère anticoncurrentiel des contacts bilatéraux avec Dole, étant observé que, de manière symptomatique, la Commission a évolué dans sa position et fait valoir, dans la duplique, qu’elle connaissait déjà «l’éventuelle» nature anticoncurrentielle des communications entre Dole et Weichert au moment de l’envoi des demandes de renseignements.
La requérante souligne, en revanche, à juste titre que, le 6 juin 2006, la Commission s’est renseignée, une première fois, sur les contacts de Weichert avec Dole et a demandé à la première entreprise «quels étaient les sujets habituellement discutés», Weichert ayant répondu qu’elle «parlait également parfois avec Dole le mercredi après-midi à propos des ‘prix officiels’ ». La Commission a adressé à Weichert une seconde demande de renseignements le 15 décembre 2006, contenant la question suivante : «Veuillez expliquer ce que vous entendez par ‘parler avec Dole le mercredi après-midi à propos des prix officiels.’ » Weichert a répondu ce qui suit : «En certaines occasions, Dole appelait Weichert le mercredi pour un échange de vues sur les conditions générales prévalant sur le marché et dans de rares cas, aussi sur l’évolution possible des prix officiels avant la communication des prix officiels.».
Il est constant que la Commission s’est appuyée sur la réponse de Weichert pour conclure à l’existence de communications bilatérales de prétarification entre Weichert et Dole et d’une pratique concertée ayant un objet anticoncurrentiel (voir considérants 189, 191, 193, 196, 266 et 298 de la décision attaquée).
Selon le paragraphe 22 de la communication sur la coopération, la notion de valeur ajoutée vise la mesure dans laquelle les éléments de preuve fournis renforcent, par leur nature même ou leur niveau de précision, la capacité de la Commission d’établir les faits en question.
Les renseignements fournis par Weichert, qui se rattachent directement aux faits en question, revêtent une importance particulière dans le contexte d’un comportement infractionnel constitué par des échanges d’informations intervenues sur une base bilatérale et orale, les entreprises concernées n’ayant, en outre, communiqué ni notes ni relevés de ces communications. La teneur, le calendrier et la fréquence des communications entre Dole et Weichert ressortent uniquement des déclarations des entreprises.
Une telle situation justifie l’octroi, au titre de la coopération de Weichert au cours de la procédure administrative, d’une réduction d’amende dont il appartient au Tribunal, dans l’exercice de sa compétence de pleine juridiction, de fixer le quantum approprié.
Il convient, à cet égard, de rappeler qu’il appartient au Tribunal, dans le cadre du contrôle de la légalité de la décision attaquée, de vérifier si la Commission a exercé son pouvoir d’appréciation selon la méthode exposée dans les lignes directrices et dans la communication sur la coopération et, dans la mesure où il devrait constater qu’elle s’en est départie, de vérifier si cet écart est légalement justifié et motivé à suffisance de droit. Cependant, la marge d’appréciation de la Commission et les limites qu’elle y a apportées ne préjugent pas l’exercice, par le juge de l’union, de sa compétence de pleine juridiction (arrêt Raiffeisen Zentralbank Österreich e.a./Commission, point 801 supra, points 226 et 227, confirmé sur pourvoi par arrêt Erste Group Bank e.a./Commission, point 91 supra).
Si les informations fournies par Weichert ont incontestablement permis à la Commission de constater l’existence d’une infraction avec moins de difficultés, l’importance de la coopération de Weichert doit cependant être relativisée au regard d’une position continue de dénégation de toute infraction au cours de la procédure administrative.
Dans ces circonstances, il y a eu lieu d’octroyer à Weichert une réduction de 10 % du montant de l’amende en raison de sa coopération au cours de la procédure administrative.
En second lieu, s’agissant de la revendication formulée au titre de la non-contestation des faits, il convient d’observer que la communication sur la coopération ne prévoit pas expressément, à la différence de la version antérieure datant de 1996, une réduction d’amende en cas de simple absence de contestation des faits. Cette constatation n’exclut nullement qu’une telle circonstance puisse donner lieu à une réduction d’amende au titre de la prise en compte de la coopération de Weichert.
Ainsi qu’il a été exposé au point 854 ci-dessus, la marge d’appréciation de la Commission et les limites qu’elle y a apportées ne préjugent pas l’exercice, par le juge de l’Union, de sa compétence de pleine juridiction.
Il importe de souligner que pour bénéficier d’une réduction du montant de l’amende au titre de la non-contestation des faits, une entreprise doit explicitement informer la Commission qu’elle n’entend pas contester la matérialité des faits, après avoir pris connaissance de la communication des griefs (arrêt du Tribunal du 8 juillet 2004, Mannesmannröhren-Werke/Commission,
T-44/00, Rec. p. II-2223
, point 303, confirmé sur pourvoi par arrêt de la Cour du 25 janvier 2007, Salzgitter Mannesmann/Commission,
C-411/04 P, Rec. p. I-959
, point 71), ce qui n’est pas même allégué s’agissant de Weichert.
En l’espèce, la requérante se borne à alléguer que Weichert n’a pas non plus «réellement» contesté les faits, formulation qui traduit, à elle seule, l’imprécision de la prétention. Elle ne développe aucune argumentation visant à démontrer de manière concrète que la non-contestation des faits alléguée a permis à la Commission d’identifier et de sanctionner plus facilement l’infraction et que cette aide apportait donc une valeur ajoutée significative par rapport aux éléments de preuve déjà en possession de la Commission.
La requérante se réfère, en outre, à la décision du 20 octobre 2005 dans l’affaire COMP/C.38.281/B.2 – Tabac brut – Italie, dans laquelle la Commission a accordé à une entreprise, au titre des circonstances atténuantes, une réduction de 50 % du montant de l’amende en raison de sa coopération effective en dehors du champ d’application de la communication sur la coopération, solution devant être appliquée selon elle à Weichert qui a fourni à la Commission des «éléments concluants pour déterminer les griefs».
Il y a lieu de rappeler que la Cour a itérativement jugé que la pratique décisionnelle antérieure de la Commission ne sert pas de cadre juridique aux amendes en matière de concurrence et que des décisions concernant d’autres affaires ont un caractère indicatif en ce qui concerne l’existence de discriminations (arrêt JCB Service/Commission, point 91 supra, point 205). La Commission dispose dans le domaine de la fixation du montant des amendes d’un large pouvoir d’appréciation et elle n’est pas liée par les appréciations qu’elle a portées antérieurement. Il s’ensuit que la requérante ne saurait invoquer la politique décisionnelle de la Commission devant le juge de l’Union (arrêts de la Cour du 19 mars 2009, Archer Daniels Midland/Commission,
C-510/06 P, Rec. p. I-1843
, point 82, et Erste Group Bank e.a./Commission, point 91 supra, point 123).
Cette conclusion s’impose également au regard de la revendication d’une réduction d’amende fondée sur l’octroi par la Commission, dans d’autres décisions, de minoration au titre de «circonstances exceptionnelles». Le seul fait que la Commission a accordé, dans sa pratique décisionnelle antérieure, un certain taux de réduction pour un comportement déterminé n’implique pas qu’elle est tenue d’accorder la même réduction proportionnelle lors de l’appréciation d’un comportement similaire dans le cadre d’une procédure administrative ultérieure. Dans le domaine de la fixation du montant des amendes, la Commission dispose d’un pouvoir d’appréciation lui permettant d’élever à tout moment le niveau général des amendes, dans les limites indiquées dans le règlement n
o
1/2003, si cela est nécessaire pour assurer la mise en œuvre de la politique de la concurrence de l’Union (arrêt Dansk Rørindustri e.a./Commission, point 54 supra, points 190 et 191).
Il y a lieu encore de relever que l’infraction constatée dans la présente décision attaquée relève bien du champ d’application de la communication sur la coopération, qui concerne les ententes secrètes consistant à fixer des prix, des quotas de production ou de vente et à répartir les marchés, y compris par le truquage d’appel d’offres, ou encore à restreindre les importations ou les exportations. Dès lors, la requérante ne peut pas valablement reprocher à la Commission de ne pas avoir pris en compte le degré de coopération de Weichert en tant que circonstance atténuante, en dehors du cadre juridique de la communication sur la coopération (voir, en ce sens, arrêt du Tribunal du 20 mars 2002, HFB e.a./Commission,
T-9/99, Rec. p. II-1487
, points 609 et 610, confirmé sur pourvoi, notamment sur ce point, par arrêt Dansk Rørindustri e.a./Commission, point 54 supra, points 380 à 382, et arrêt du 15 mars 2006, BASF/Commission,
T-15/02, Rec. p. II-497
, point 586).
Enfin, la requérante affirme que la présente affaire démontre que les entreprises qui se défendent légitimement en soutenant que les pratiques constatées par la Commission ne violent pas l’article 81 CE se trouvent dans une position moins favorable que celle des entreprises impliquées dans des pratiques qui constituent manifestement des infractions graves, les premières ne pouvant bénéficier d’une réduction ni en application de cette communication sur la coopération, étant donné qu’elles soutiendront que leur comportement est légal, ni en application des lignes directrices, étant donné que la Commission estime apparemment que leur comportement entre dans le champ d’application de la communication susvisée.
Ces considérations générales et peu explicites ne sont pas de nature à révéler la violation d’une disposition quelconque, et de l’article 23 du règlement n
o
1/2003 en particulier, ni d’un principe général du droit justifiant une illégalité de la décision attaquée et une réduction du montant de l’amende. Ainsi que le souligne la Commission, la seule comparaison pourvue de sens dans le cadre d’une procédure d’application de l’article 81 CE est celle entre les entités qui coopèrent volontairement et les entreprises qui s’abstiennent de toute coopération, les secondes ne pouvant prétendre être désavantagées par rapport aux premières.
7.
Sur les violations du principe d’égalité de traitement
L’intervenante soutient que la Commission a accordé une immunité à Chiquita pour un comportement qui ne remplissait pas les conditions de la communication sur la clémence, ledit comportement n’étant pas secret. Elle indique que, selon la jurisprudence, le principe d’égalité de traitement exige que, lorsque l’inéquité ne peut être corrigée par l’augmentation du niveau injustement peu élevé d’une amende imposée à une partie, le seul remède est de réduire le montant des amendes imposées à l’autre partie pour parvenir au même niveau. La Commission aurait violé le principe d’égalité de traitement en clôturant l’enquête se rapportant à Fyffes sans imposer d’amende, à l’inverse du traitement réservé à Del Monte et à Weichert pour le même comportement.
Cette argumentation doit être rejetée comme étant dénuée de tout fondement.
D’une part, pareille argumentation repose sur une prémisse non démontrée tenant à l’absence de caractère secret de l’entente. En outre, même à supposer que la Commission ait indûment accordé une immunité d’amende à Chiquita par une application incorrecte de la communication sur la coopération, il y a lieu de rappeler que le respect du principe d’égalité de traitement doit se concilier avec le respect du principe de légalité, selon lequel nul ne peut invoquer, à son profit, une illégalité commise en faveur d’autrui (arrêt de la Cour du 4 juillet 1985, Williams/Cour des comptes,
134/84, Rec. p. 2225
, point 14 ; arrêt SCA Holding/Commission, point 63 supra, point 160, confirmé sur pourvoi par arrêt de la Cour du 16 novembre 2000, SCA Holding/Commission,
C-297/98 P, Rec. p. I-10101
, et arrêt du Tribunal du 20 mars 2002, LR AF 1998/Commission,
T-23/99, Rec. p. II-1705
, point 367).
D’autre part, il convient de rappeler que, dès lors qu’une entreprise a, par son comportement, violé l’article 81 CE, elle ne saurait échapper à toute sanction au motif qu’un ou deux autres opérateurs économiques ne se seraient pas vu infliger d’amende, alors même que le Tribunal n’est pas saisi de la situation desdits opérateurs (arrêt Ahlström Osakeyhtiö e.a./Commission, point 297 supra, point 197, et arrêt du Tribunal du 11 décembre 1996, Van Megen Sports/Commission,
T-49/95, Rec. p. II-1799
, point 56), ce qui est le cas de Fyffes, qui n’est pas destinataire de la décision attaquée et n’a donc pas été sanctionnée.
Sur la demande de la Commission visant à l’augmentation de l’amende
Dans le cadre de son argumentation en réponse à celle de la requérante relative à la prise en compte de la coopération de Weichert, la Commission demande au Tribunal d’augmenter le montant de l’amende en réévaluant la réduction accordée au titre des circonstances atténuantes tirées du cadre réglementaire spécifique du secteur de la banane à l’époque des faits et du fait que les contacts collusoires concernaient des prix de référence (considérant 467 de la décision attaquée). Cette demande serait justifiée par des déclarations de la requérante, lors de la procédure administrative, quant à la fragmentation possible de l’offre sur le marché en cause et à une plus grande importance des prix de référence que celle retenue dans la décision attaquée.
Il convient de rappeler que, dans le cadre de sa compétence de pleine juridiction, le juge de l’Union est habilité, au-delà du simple contrôle de légalité de la sanction, à substituer son appréciation à celle de la Commission et, en conséquence, à supprimer, à réduire ou à majorer l’amende ou l’astreinte infligée (arrêt de la Cour du 8 février 2007, Groupe Danone/Commission,
C-3/06 P, Rec. p. I-1331
, point 61).
En l’espèce, la demande de majoration de l’amende présentée par la Commission ne peut être accueillie, l’argumentation imprécise développée à l’appui de celle-ci n’étant pas de nature à modifier l’appréciation de la gravité de l’infraction.
Il importe de souligner que la Commission a constaté que, à la suite du régime de contingents, la quantité totale de bananes importées dans l’ensemble de la Communauté au cours d’un trimestre donné pendant la période concernée était déterminée a priori, sous réserve d’une certaine flexibilité limitée entre les trimestres, puisque d’importants éléments incitaient les détenteurs de licences à garantir que celles-ci seraient utilisées au cours du trimestre concerné (considérant 134 de la décision attaquée). Elle a, cependant, complété et précisé sa position en mettant, à juste titre, en exergue la marge d’appréciation des importateurs quant au volume disponible sur le marché au cours d’une semaine donnée et l’existence d’une flexibilité née du marché secondaire des licences (considérants 131 et 132 de la décision attaquée).
Les déclarations de Del Monte au cours de la procédure administrative sur l’acquisition de licences auprès d’autres entreprises sur ledit marché ont été prises en compte par la Commission aux fins de ses conclusions sur le contexte juridico-économique des échanges incriminés et il n’y a pas lieu de réduire, à ce seul titre, la minoration octroyée au considérant 467 de la décision attaquée.
Il en va de même pour les déclarations formulées par la requérante lors de la procédure administrative sur le rôle des prix de référence dont la Commission a tenu compte aux fins de ses conclusions sur la pertinence desdits prix dans le secteur de la banane et l’importance grandissante du «prix Aldi» à compter du second semestre de l’année 2002.
Même à supposer que les déclarations de la requérante aient pu mettre en évidence un lien étroit entre les prix de référence et le «prix Aldi», cette constatation ne ferait que renforcer celle sur l’importance des prix de référence sur le marché en cause, sans que cela modifie le degré de gravité de l’infraction.
Il résulte de l’ensemble des considérations qui précèdent qu’il y a lieu de faire droit à la demande de réduction du montant de l’amende formulée par la requérante, le recours étant rejeté pour le surplus.
Dans le cadre de l’exercice de sa compétence de pleine juridiction, que lui confère l’article 31 du règlement n
o
1/2003, il incombe au Tribunal de fixer le montant de l’amende dû au titre de l’article 2, sous c), de la décision attaquée.
Il convient, dans ces circonstances, d’appliquer au montant de base de l’amende s’établissant à 49 000 000 euros pour Weichert deux minorations, l’une de 60 %, au titre de la prise en compte du régime réglementaire particulier du secteur de la banane et d’une coordination portant sur des prix de référence, l’autre de 20 %, du fait que Weichert n’a participé qu’à un seul volet de l’entente globale, ce qui détermine un montant de base de l’amende de 9800000 euros, auquel une réduction de 10 % doit être appliquée au titre de la coopération de Weichert au cours de la procédure administrative, ce qui donne un montant final d’amende de 8820000 euros.
Sur les dépens
Aux termes de l’article 87, paragraphe 3, du règlement de procédure, le Tribunal peut répartir les dépens ou décider que chaque partie supporte ses propres dépens si les parties succombent respectivement sur un ou plusieurs chefs.
Conformément à l’article 87, paragraphe 4, troisième alinéa, du règlement de procédure, le Tribunal peut ordonner qu’une partie intervenante autre que celles mentionnées au deuxième alinéa de la même disposition supportera ses propres dépens.
Le recours n’ayant été que partiellement accueilli, il sera fait une juste appréciation des circonstances de la cause en décidant que la requérante supportera ses propres dépens ainsi que les trois quarts de ceux de la Commission. La Commission supportera un quart de ses propres dépens. L’intervenante, à l’égard de laquelle la Commission n’a pas formulé de demande de condamnation aux dépens liés à l’intervention, supportera ses propres dépens.

Par ces motifs,
LE TRIBUNAL (huitième chambre)
déclare et arrête :

1)
Le montant de l’amende infligée au titre de l’article 2, sous c), de la décision C (2008) 5955 de la Commission, du 15 octobre 2008, relative à une procédure d’application de l’article 81 [CE] (affaire COMP/39188 ‐ Bananes), est fixé à 8,82 millions d’euros.

2)
Le recours est rejeté pour le surplus.

3)
Fresh Del Monte Produce, Inc. supportera ses propres dépens ainsi que les trois quarts de ceux de la Commission européenne. La Commission supportera un quart de ses propres dépens.

4)
Internationale Fruchtimport Gesellschaft Weichert GmbH & Co. KG supportera ses propres dépens.

Truchot
Martins Ribeiro
Kanninen
Ainsi prononcé en audience publique à Luxembourg, le 14 mars 2013.
Signatures
Table des matières

Faits à l’origine du litige

Décision attaquée

Procédure et conclusions des parties

Sur les conclusions visant à l’annulation de la décision attaquée

1. Sur le moyen tiré de la violation des articles 81 CE et 253 CE

Sur l’imputation de l’infraction à Del Monte

Considérations liminaires

Sur la violation de l’obligation de motivation

Sur le critère d’imputabilité mis en œuvre dans la décision attaquée

Sur l’existence d’une unité économique constituée de Del Monte et de Weichert

– Sur l'accord d'association

– Sur les liens capitalistiques unissant Del Monte et Weichert

– Sur l’accord de distribution

– Sur les informations reçues par Del Monte

– Sur les discussions relatives à la politique tarifaire et à l’approvisionnement de Weichert

– Sur les éléments de preuve alternatifs fournis par la requérante

– Sur la recevabilité de l’annexe C 1 de la réplique

Sur le caractère erroné du dispositif de la décision attaquée

Sur l’existence d’une pratique concertée ayant un objet anticoncurrentiel

Sur la notion de pratique concertée ayant un objet anticoncurrentiel

Sur la teneur des communications incriminées

Sur les participants aux échanges et leur notoriété

Sur le calendrier et la fréquence des communications

Sur le contexte juridique et économique

– Sur le cadre réglementaire et l’offre sur le marché

– Sur la nature spécifique du produit en cause

– Sur la structure du marché

– Sur le rôle spécifique de Weichert

Sur la pertinence des prix de référence

Sur le lien de causalité entre la concertation et le comportement de Weichert sur le marché

Sur l’infraction unique

Sur les comportements incriminés

Sur l’élément subjectif

2. Sur le moyen tiré de la violation des droits de la défense

Sur le défaut de communication d’éléments de preuve

Sur la forclusion

Sur le défaut de communication d’éléments de preuve à charge

Sur le défaut de communication d’éléments à décharge

Sur la prétendue discordance entre la communication des griefs et la décision attaquée

Sur l’argumentation de l’intervenante

Sur les conclusions visant à la réduction du montant de l’amende

1. Observations liminaires

2. Décision attaquée

3. Sur la gravité

4. Sur le montant additionnel

5. Sur les circonstances atténuantes

6. Sur la coopération

7. Sur les violations du principe d’égalité de traitement

Sur la demande de la Commission visant à l’augmentation de l’amende

Sur les dépens
(
)	Langue de procédure : l’anglais.
(
)	Données confidentielles occultées.