CELEX: 62011TJ0528
Gemenskapsvarumärke
Invändningsförfarande
Ansökan om registrering som gemenskapsvarumärke av figurmärket FOREVER
Det äldre nationella figurmärket 4 EVER
Relativt registreringshinder
Risk för förväxling
Känneteckenslikhet
Artikel 8.1 b i förordning (EG) nr 207/2009
Verkligt bruk av det äldre varumärket
Artikel 42.2 och 42.3 i förordning nr 207/2009

Bakgrund till tvisten
Sökanden, Aloe Vera of America, Inc., ingav den 22 december 2006 en ansökan om registrering av gemenskapsvarumärke till harmoniseringsbyrån i enlighet med rådets förordning (EG) nr 40/94 av den 20 december 1993 om gemenskapsvarumärken (
EGT L 11
, 1994, s. 1; svensk specialutgåva, område 17, volym 2, s. 3), i dess ändrade lydelse (ersatt av rådets förordning (EG) nr 207/2009 av den 26 februari 2009 om gemenskapsvarumärken (
EUT L 78, s. 1
)).
Det sökta varumärket utgörs av nedanstående figurkännetecken:
De varor som registreringsansökan avsåg omfattas bland annat av klass 32 i Niceöverenskommelsen om internationell klassificering av varor och tjänster vid varumärkesregistrering av den 15 juni 1957, med ändringar och tillägg, och motsvarar följande beskrivning: ”Aloe-verajuice, aloe-vera geldrinkar och aloe-veramos; aloe-verajuice blandad med fruktjuice(er); och buteljerat källvatten.”
Registreringsansökan offentliggjordes i
Bulletinen för gemenskapsvarumärken nr
30/2007 av den 2 juli 2007.
Diviril – Distribuidora de Viveres do Ribatejo, L
da
(nedan kallat Diviril) framställde den 28 september 2007, med stöd av artikel 42 i förordning nr 40/94 (nu artikel 41 i förordning nr 207/2009), en invändning mot registrering av det sökta varumärket för de varor som anges i punkt 3 ovan.
Invändningen grundades på det äldre portugisiska varumärke som återges nedan. Ansökan om registrering av det varumärket ingavs den 27 januari 1994, varumärket registrerades den 11 april 1995 under nummer 297697 och förnyades den 9 augusti 2005 för varorna ”Juice – juice av limefrukt – endast för export” i klass 32 i Niceöverenskommelsen.
Till stöd för invändningen åberopades de registreringshinder som anges i artikel 8.1 a i förordning nr 40/94 (nu artikel 8.1 a i förordning nr 207/2009) och i artikel 8.1 b i förordning nr 40/94 (nu artikel 8.1 b i förordning nr 207/2009).
Den 19 oktober 2007, överläts det äldre varumärket till intervenienten Detimos – Gestão Imobiliária, SA, vilket övertog Divirils anspråk.
Den 20 april 2009 begärde sökanden att intervenienten skulle inkomma med bevis för att det gjorts verkligt bruk av det äldre varumärket.
Genom skrivelse av den 19 maj 2009 anmodade harmoniseringsbyrån intervenienten att tillhandahålla nämnda bevis inom två månader, det vill säga senast den 20 juli 2009.
Som svar på den skrivelsen inkom intervenienten den 12 juni 2009 med en rad fakturor.
Invändningsenheten biföll den 22 april 2010 invändningen och avslog ansökan om registrering av gemenskapsvarumärke.
Sökanden överklagade invändningsenhetens beslut inom harmoniseringsbyrån den 30 april 2010 i enlighet med artiklarna 58–64 i förordning nr 207/2009.
Harmoniseringsbyråns fjärde överklagandenämnd avslog sökandens överklagande genom beslut av den 8 augusti 2011 (nedan kallat det angripna beslutet). Överklagandenämnden konstaterade för det första att omsättningskretsen består av portugisiska genomsnittskonsumenter. För det andra ansåg den att intervenienten i tillräcklig mån hade visat att det gjorts verkligt bruk av det äldre varumärket i Portugal under den relevanta femårsperioden. För det tredje angav den att de berörda varorna delvis är identiska och att de delvis är av liknande slag. För det fjärde framhöll överklagandenämnden att de motstående varumärkena i låg grad liknar varandra i visuellt hänseende och att de i fonetiskt hänseende är identiska för den del av omsättningskretsen som har vissa kunskaper i engelska och liknar varandra i medelhög grad med avseende på den resterande delen av omsättningskretsen. Vad beträffar den begreppsmässiga jämförelsen, bedömde överklagandenämnden att de motstående varumärkena är identiska för den del av omsättningskretsen som är förtrogen med det engelska språket och neutrala för den resterande delen av omsättningskretsen. För det femte slog överklagandenämnden, inom ramen för en helhetsbedömning och efter att bland annat ha angett att det äldre varumärket har en normalhög särskiljningsförmåga, fast att det föreligger risk för förväxling i den mening som avses i artikel 8.1 b i förordning nr 207/2009.
Parternas yrkanden
Sökanden har yrkat att tribunalen ska
—
ogiltigförklara det angripna beslutet, och
—
förplikta harmoniseringsbyrån och intervenienten att ersätta rättegångskostnaderna.
Harmoniseringsbyrån har yrkat att tribunalen ska
—
ogilla talan, och
—
förplikta sökanden att ersätta rättegångskostnaderna.
Intervenienten har yrkat att tribunalen ska
—
ogilla talan, och
—
förplikta sökanden att ersätta intervenientens kostnader i samtliga förfaranden.
Prövning i sak
Sökanden har anfört två grunder till stöd för sin talan. Den första grunden är att harmoniseringsbyrån har åsidosatt artikel 42.2 och 42.3 i förordning nr 207/2009, och den andra grunden är att byrån har åsidosatt artikel 8.1 b i förordningen.
Den första grunden: Åsidosättande av artikel 42.2 och 42.3 i förordning nr 207/2009
Sökanden delar inte överklagandenämndens uppfattning, utan har gjort gällande att de fakturor som intervenienten inkommit med i det administrativa förfarandet inte utgjorde tillräckliga bevis för att det äldre varumärket verkligen använts i den mening som avses i artikel 42.2 och 42.3 i förordning nr 207/2009.
Harmoniseringsbyrån och intervenienten delar överklagandenämndens bedömning.
Tribunalen erinrar om att den som ansöker om registrering av ett gemenskapsvarumärke som är föremål för en invändning enligt artikel 42.2 och 42.3 i förordning nr 207/2009 har rätt att begära att det läggs fram bevis för att det äldre nationella varumärke, som lagts till grund för invändningen, under en tid av fem år före dagen för offentliggörandet av registreringsansökan verkligen har använts.
Det ska dessutom framhållas att enligt regel 22.3 i kommissionens förordning (EG) nr 2868/95 av den 13 december 1995 om genomförande av förordning nr 40/94 (
EGT L 303, s. 1
), i ändrad lydelse, ska bevis om användning utgöras av information om plats, tid, omfattning och typ av användning av det äldre varumärket.
Av fast rättspraxis följer det av ovannämnda bestämmelser, även med beaktande av skäl 10 i förordning nr 207/2009, att det ska tas hänsyn till att syftet med kravet på att det ska ha gjorts verkligt bruk av det äldre varumärket för att det ska kunna åberopas som hinder mot en ansökan om registrering av gemenskapsvarumärke är att begränsa antalet konflikter mellan två varumärken, om det inte finns några giltiga ekonomiska skäl som följer av en faktisk funktion som nämnda varumärke fyller på marknaden. Syftet med nämnda bestämmelser är emellertid varken att uppskatta hur framgångsrikt ett företag är eller att kontrollera dess ekonomiska strategi eller ens att uteslutande ge varumärkesskydd åt kommersiellt utnyttjande som sker i stor omfattning (se, för ett liknande resonemang, förstainstansrättens dom av den 8 juli 2004 i mål
T-203/02, Sunrider mot harmoniseringsbyrån - Espadafor Caba (VITAFRUIT), REG 2004, s. II-2811
, punkterna 36–38 och där angiven rättspraxis).
Kravet på verkligt bruk är uppfyllt när ett varumärke används i enlighet med dess grundläggande funktion, som är att garantera ursprungsidentiteten hos de varor och tjänster för vilka det har registrerats i syfte att skapa eller bibehålla avsättningsmöjligheter för dessa varor och tjänster. Detta krav är inte uppfyllt när varumärket används på ett fiktivt sätt som enbart har till syfte att bibehålla rätten till varumärket (se, analogt, domstolens dom av den 11 mars 2003 i mål
C-40/01, Ansul, REG 2003, s. I-2439
, punkt 43). Villkoret om verkligt bruk av varumärket förutsätter dessutom att märket, såsom det är skyddat inom det relevanta området, används offentligt och utåt (domen i det ovan i punkt 23 nämnda målet VITAFRUIT, punkt 39; se även, för ett liknande resonemang och analogt, domen i det ovannämnda målet Ansul, punkt 37).
Bedömningen av huruvida det har gjorts verkligt bruk av varumärket ska göras på grundval av samtliga omständigheter och förhållanden som kan styrka att märket faktiskt utnyttjas kommersiellt. Sådana omständigheter är i synnerhet användning som anses motiverad i den berörda ekonomiska sektorn för att bibehålla eller skapa marknadsandelar för de varor och tjänster som skyddas av varumärket, dessa varors eller tjänsters art, marknadens egenskaper samt i vilken omfattning och hur ofta varumärket har använts (domen i det ovan i punkt 23 nämnda målet VITAFRUIT, punkt 40; se även, analogt, domen i det ovan i punkt 24 nämnda målet Ansul, punkt 43).
När det gäller frågan i vilken omfattning det äldre varumärket har använts, ska hänsyn särskilt tas till dels den försäljningsvolym som all användning motsvarar, dels hur länge och hur ofta nämnda varumärke har använts (domen i det ovan i punkt 23 nämnda målet VITAFRUIT, punkt 41, och förstainstansrättens dom av den 8 juli 2004 i mål
T-334/01, MFE Marienfelde mot harmoniseringsbyrån - Vétoquinol (HIPOVITON), REG 2004, s. II-2787
, punkt 35).
Vid prövningen, i ett enskilt fall, av huruvida verkligt bruk har gjorts av ett äldre varumärke, ska det göras en helhetsbedömning med hänsyn till samtliga relevanta omständigheter i målet. Vid bedömningen föreligger ett visst samspel mellan de faktorer som beaktas. Således kan den omständigheten att de varor som sålts under det ifrågavarande varumärket har saluförts i liten omfattning kompenseras av att varumärket tidigare har använts mycket intensivt eller regelbundet och omvänt (domen i det ovan i punkt 23 nämnda målet VITAFRUIT, punkt 42, och domen i det ovan i punkt 26 nämnda målet HIPOVITON, punkt 36).
Den omsättning som uppnåtts och den kvantitet varor som har sålts under det äldre varumärket kan inte heller bedömas utan att de jämförs med andra relevanta omständigheter, såsom försäljningsvolymen, produktions- och saluföringskapaciteten eller diversifieringen hos det företag som utnyttjar varumärket samt de egenskaper som varorna eller tjänsterna har på marknaden i fråga. Det är därför inte nödvändigt att användningen av det äldre varumärket alltid är kvantitativt betydande för att den ska kunna anses utgöra verkligt bruk (domen i det ovan i punkt 23 nämnda målet VITAFRUIT, punkt 42, och domen i det ovan i punkt 26 nämnda målet HIPOVITON, punkt 36). Till och med en ytterst liten användning kan således anses vara tillräcklig för att det ska anses vara fråga om verkligt bruk. Detta förutsätter att användningen kan anses vara motiverad inom den berörda ekonomiska sektorn för att bibehålla eller skapa marknadsandelar för de varor eller tjänster som skyddas av varumärket. Av detta följer att det inte är möjligt att på förhand abstrakt bestämma vilken kvantitativ gräns som ska användas vid prövningen av huruvida det är fråga om verkligt bruk. Det går således inte att fastställa någon de minimis-regel, eftersom en sådan inte skulle göra det möjligt för harmoniseringsbyrån eller, efter överklagande, för tribunalen att bedöma samtliga omständigheter i den tvist som de har att pröva (domstolens dom av den 11 maj 2006 i mål
C-416/04 P, Sunrider mot harmoniseringsbyrån, REG 2006, s. I-4237
, punkt 72).
Verkligt bruk av ett varumärke kan inte visas genom antaganden eller presumtioner, utan det ska finnas konkreta och objektiva omständigheter som visar att varumärket faktiskt och i tillräcklig omfattning har använts på den relevanta marknaden (förstainstansrättens dom av den 12 december 2002 i mål
T-39/01, Kabushiki Kaisha Fernandes mot harmoniseringsbyrån - Harrison (HIWATT), REG 2002, s. II-5233
, punkt 47, och av den 6 oktober 2004 i mål
T-356/02, Vitakraft-Werke Wührmann mot harmoniseringsbyrån - Krafft (VITAKRAFT), REG 2004, s. II-3445
, punkt 28).
Det ska slutligen preciseras att det följer av artikel 15.1 andra stycket a i förordning nr 207/2009, jämförd med artikel 42.2 och 42.3 i samma förordning, att bevisning för att ett äldre nationellt varumärke eller gemenskapsvarumärke – vilket ligger till grund för en invändning mot registreringen av ett gemenskapsvarumärke – verkligen har använts, även innefattar bevisning för att det äldre varumärket har använts i en form som, enbart i detaljer som inte förändrar särskiljningsförmågan hos varumärket, skiljer sig från den form i vilken det har registrerats (se förstainstansrättens dom av den 8 december 2005 i mål
T-29/04, Castellblanch mot harmoniseringsbyrån - Champagne Roederer (CRISTAL CASTELLBLANCH), REG 2005, s. II-5309
, punkt 30 och där angiven rättspraxis).
Det är mot bakgrund av dessa överväganden som tribunalen har att pröva huruvida överklagandenämnden gjorde en riktig bedömning när den i punkterna 18–25 i det angripna beslutet slog fast att intervenienten i tillräcklig utsträckning hade visat att det gjorts verkligt bruk av det äldre varumärket i Portugal under den femårsperiod som avses i artikel 42.2 och 42.3 i förordning nr 207/2009. I förevarande fall började nämnda femårsperiod att löpa den 2 juli 2002 och sträckte sig fram till den 1 juli 2007 (nedan kallad den relevanta tidsperioden).
Vid invändningsenheten inkom intervenienten, som svar på en skrivelse från harmoniseringsbyrån av den 19 maj 2009 (se punkt 10 ovan), med 27 fakturor utfärdade av Diviril Comercio – Comercialização de produtos alimentares, L
da
, ett portugisiskt företag med koppling till Diviril.
Tribunalen konstaterar att 12 av dessa 27 fakturor (nedan kallade de 12 fakturorna) hänför sig till den relevanta tidsperioden och utgör bevis för att det äldre varumärket varit föremål för användning mellan den 30 mars 2005 och den 8 juni 2007, det vill säga under en period på cirka 26 månader.
De varor som de 12 fakturorna avser benämns bland annat ”4Ever Lima Limão”, ”4Ever Laranja” eller ”4Ever Ananás” och saluförs i flaskor på 1,5 liter. Därav kan man dra slutsatsen att det rör sig om fruktjuicer, med andra ord sådana varor som det äldre varumärket har registrerats för och som ligger till grund för invändningen. Fakturorna hänför sig även till försäljning av drycker med benämningen ”4Ever Gasosa” och ”4Ever Cola” i flaskor på 1,5 liter.
På de 12 fakturorna återfinns beståndsdelen ”4ever” visserligen i ett standardtypsnitt, och det äldre varumärket återges således med andra ord inte exakt, vilket sökanden med rätta har påpekat. Skillnaderna jämfört med nämnda varumärke är emellertid mycket små. I figurativt hänseende är varumärket i fråga relativt banalt, eftersom siffran 4 och ordledet ”ever” återges i ett tämligen vanligt typsnitt, med undantag för bokstaven ”r” som utformats lite annorlunda, och varumärket varken innehåller någon färg, någon logotyp eller någon iögonfallande grafisk beståndsdel. Såsom med rätta konstaterades i punkt 24 i det angripna beslutet, påverkar ovannämnda skillnader således inte särskiljningsförmågan hos det äldre varumärket såsom det registrerats och har heller ingen inverkan på dess funktion att ange varans ursprung. Följaktligen gjorde intervenienten, till skillnad från vad sökanden har påstått, inte fel när den underlät att inkomma med ytterligare bevisning som innehöll ”en exakt återgivning” av det äldre varumärket.
Av de 12 fakturorna, som är avfattade på portugisiska, framgår även att leveranserna av flaskor med fruktjuice var avsedda för sju kunder på olika orter i Portugal. Det kan således inte förnekas att varorna var avsedda för den portugisiska marknaden, som utgör den relevanta marknaden.
Vidare framgår av dessa fakturor att värdet på den fruktjuice som salufördes under det äldre varumärket, mellan den 30 mars 2005 och den 8 juni 2007, till kunder i Portugal, uppgick till ett belopp på 2604 euro, exklusive mervärdesskatt, vilket motsvarar en försäljning av 4968 flaskor. Om dryckerna med benämningen ”4Ever Gasosa” och ”4Ever Cola” räknas med, uppgår antalet sålda flaskor till 8 628 och omsättningen, exklusive mervärdesskatt, till 3 856 euro.
Harmoniseringsbyrån gjorde rätt när den i punkt 22 i det angripna beslutet angav att man även om denna kvantitet är relativt liten kan på grundval av de ingivna fakturorna sluta sig till att saluföringen av de varor som avses däri var tämligen konstant under en period på cirka 26 månader, en period som varken är särskilt kort eller ligger särskilt nära tidpunkten då sökandens ansökan om registrering av gemenskapsvarumärke offentliggjordes (se, för ett liknande resonemang, domen i det ovan i punkt 23 nämnda målet VITAFRUIT, punkt 48).
De genomförda försäljningarna motsvarar användning, som objektivt sett kan skapa eller bibehålla avsättningsmöjligheter för varorna i fråga, vars försäljningsvolym, med hänsyn till hur länge och hur ofta användningen har pågått, inte är så liten att man kan dra slutsatsen att det rör sig om en rent symbolisk, minimal eller fiktiv användning som enbart har till syfte att bibehålla varumärkesrätten (se, för ett liknande resonemang, domen i det ovan i punkt 23 nämnda målet VITAFRUIT, punkt 49). Härvid ska bland annat beaktas att Portugal är ett relativt litet land med ett relativt litet antal invånare.
Att de 12 fakturorna var ställda till endast sju kunder föranleder inte någon annan bedömning. Det räcker att varumärket används offentligt och utåt och inte enbart inom det företag som innehar det äldre varumärket eller i ett distributionsnät som detta företag innehar eller kontrollerar (domen i det ovan i punkt 23 nämnda målet VITAFRUIT, punkt 50).
Även om omfattningen av användningen av det äldre varumärket är relativt begränsad, gjorde överklagandenämnden således en riktig bedömning när den i det angripna beslutet angav att den bevisning som intervenienten förebringat var tillräcklig för att slå fast att det var fråga om verkligt bruk.
Till skillnad från vad sökanden har påstått lade överklagandenämnden inte endast ”antaganden och vad som var troligt” till grund för sin bedömning. Invändningsenheten och överklagandenämnden grundade sig i detta avseende på de 12 fakturorna och förde ett resonemang som var helt förenligt med rättspraxis, bland annat domen i det ovan i punkt 23 nämnda målet VITAFRUIT som senare fastställdes genom domen i det ovan i punkt 28 nämnda målet Sunrider mot harmoniseringsbyrån. I domen i det ovan i punkt 23 nämnda målet VITAFRUIT slog förstainstansrätten fast att leverans, som styrkts genom ett tiotal fakturor, av 3516 flaskor med fruktsaftskoncentrat till en enda kund i Spanien, motsvarande ett värde på cirka 4800 euro, under en period på elva och en halv månad, utgjorde verkligt bruk av det berörda äldre varumärket.
I detta sammanhang kan sökanden inte med framgång hänvisa till att överklagandenämnden i punkt 22 i det angripna beslutet angav att ”det skulle vara fel att anta att de fakturor som förebringats utgör samtliga fakturor som utfärdats under den relevanta femårsperioden” och att ”de invändande parterna generellt sett, när bevis på användning utgörs av fakturor, endast inkommer med ett urval av de fakturor som utfärdats”. Tribunalen konstaterar i likhet med harmoniseringsbyrån att dessa överväganden grundas på sunt förnuft, eftersom det inte kan krävas av innehavaren av ett äldre varumärke att vederbörande förebringar bevisning för var och en av de transaktioner som genomförts under det varumärket under den relevanta femårsperiod som avses i artikel 42.2 i förordning nr 207/2009. Det som krävs, om nämnda innehavare åberopar fakturor som bevisning, är att ett så stort antal fakturor förebringas att det kan uteslutas att det rör sig om en rent symbolisk användning av nämnda varumärke, och att antalet fakturor följaktligen är tillräckligt för att visa att det är fråga om verkligt bruk. Det ska dessutom framhållas att intervenienten i förevarande fall i det yttrande som ingavs till överklagandenämnden den 17 mars 2011 uttryckligen angav att de 12 fakturorna utgjorde ett urval.
Mot bakgrund av det ovan anförda kan talan inte bifallas på den första grunden.
Den andra grunden: Åsidosättande av artikel 8.1 b i förordning nr 207/2009
Sökanden har gjort gällande att överklagandenämnden gjorde fel när den vid den fonetiska jämförelsen beaktade hur de motstående varumärkena uttalas av engelskspråkiga konsumenter och att den uppfattat de begreppsmässiga och visuella skillnaderna mellan dessa varumärken på fel sätt. Överklagandenämnden drog därför felaktigt slutsatsen att det föreligger risk för förväxling i förevarande fall.
Om innehavaren av ett äldre varumärke framställer en invändning ska, enligt artikel 8.1 b i förordning nr 207/2009, det varumärke som ansökan gäller inte registreras om det – på grund av att det är identiskt med eller liknar ett äldre varumärke och de varor eller tjänster som omfattas av varumärkena är identiska eller är av liknande slag – föreligger en risk att allmänheten förväxlar dem inom det område där det äldre varumärket är skyddat. Detta inbegriper risken för att varumärket associeras med det äldre varumärket.
I artikel 8.2 a ii) i förordning nr 207/2009 föreskrivs vidare att äldre varumärken är varumärken som har registrerats i en medlemsstat och för vilka ansökan om registrering gjorts tidigare än ansökan om registrering av gemenskapsvarumärket.
Enligt fast rättspraxis föreligger det en risk för förväxling om det finns risk för att allmänheten kan tro att varorna eller tjänsterna i fråga kommer från samma företag eller från företag med ekonomiska band. Enligt denna rättspraxis ska det vid prövningen av huruvida det föreligger risk för förväxling göras en helhetsbedömning med utgångspunkt i hur omsättningskretsen uppfattar de ifrågavarande kännetecknen och varorna eller tjänsterna samt mot bakgrund av samtliga relevanta faktorer i det enskilda fallet, bland annat samspelet mellan känneteckenslikheten och varu- eller tjänsteslagslikheten (se förstainstansrättens dom av den 9 juli 2003 i mål
T-162/01, Laboratorios RTB mot harmoniseringsbyrån - Giorgio Beverly Hills (GIORGIO BEVERLY HILLS), REG 2003, s. II-2821
, punkterna 30–33 och där angiven rättspraxis).
För att det ska föreligga risk för förväxling enligt artikel 8.1 b i förordning nr 207/2009 krävs såväl att de motstående varumärkena är identiska eller liknar varandra som att de varor eller tjänster som avses är identiska eller av liknande slag. Det är fråga om kumulativa villkor (förstainstansrättens dom av den 22 januari 2009 i mål
T-316/07, Commercy mot harmoniseringsbyrån - easyGroup IP Licensing (easyHotel), REG 2009, s. II-43
, punkt 42 och där angiven rättspraxis).
Det är mot bakgrund av ovanstående överväganden som tribunalen kommer att pröva om överklagandenämnden gjorde en riktig bedömning då den fann att det föreligger risk för förväxling mellan det äldre varumärket och det sökta varumärket.
Omsättningskretsen och dess grad av uppmärksamhet
Överklagandenämnden gjorde, i punkterna 17 och 32 i det angripna beslutet, en riktig bedömning när den fann dels att omsättningskretsen består av portugisiska genomsnittskonsumenter, dels att deras grad av uppmärksamhet är medelhög. För övrigt har sökanden uttryckligen instämt med detta i sina inlagor.
Varuslagsjämförelse
I punkterna 26–28 i det angripna beslutet angav överklagandenämnden med rätta, och mot vilket sökanden för övrigt inte har invänt, att de berörda varuslagen delvis är identiska och delvis liknar varandra.
Känneteckensjämförelse
Helhetsbedömningen av risken för förväxling ska, vad gäller de motstående kännetecknens visuella, fonetiska eller begreppsmässiga likhet, grunda sig på det helhetsintryck som kännetecknen åstadkommer med hänsyn särskilt till deras särskiljande och dominerande beståndsdelar. Den uppfattning som genomsnittskonsumenten av de ifrågavarande varorna och tjänsterna har av varumärkena är av avgörande betydelse vid helhetsbedömningen av risken för förväxling. Genomsnittskonsumenten uppfattar vanligtvis ett varumärke som en helhet och ägnar sig inte åt att undersöka varumärkets olika detaljer (se domstolens dom av den 12 juni 2007 i mål
C-334/05 P, harmoniseringsbyrån mot Shaker, REG 2007, s. I-4529
, punkt 35 och där angiven rättspraxis).
Bedömningen av likheten mellan två varumärken ska inte endast avse en beståndsdel i ett sammansatt varumärke som jämförs med ett annat varumärke. Jämförelsen ska tvärtom göras genom att de aktuella varumärkena, betraktade vart och ett för sig, undersöks i sin helhet. Detta utesluter emellertid inte att omsättningskretsens minnesbild av det helhetsintryck som ett sammansatt varumärke ger under vissa förhållanden kan domineras av en eller flera av varumärkets beståndsdelar (se domen i det ovan i punkt 53 nämnda målet harmoniseringsbyrån mot Shaker, punkt 41 och där angiven rättspraxis). Det är endast när alla andra beståndsdelar i varumärket är försumbara som bedömningen av likheten kan grunda sig enbart på den dominerande beståndsdelen (domen i det ovan i punkt 53 nämnda målet harmoniseringsbyrån mot Shaker, punkt 42, och av den 20 september 2007 i mål C‑193/06 P, Nestlé mot harmoniseringsbyrån, ej publicerad i rättsfallssamlingen, punkt 42). Detta kan bland annat vara fallet när denna beståndsdel i sig kan dominera omsättningskretsens minnesbild av varumärket på ett sådant sätt att övriga beståndsdelar är försumbara för helhetsintrycket (domen i det ovannämnda målet Nestlé mot harmoniseringsbyrån, punkt 43).
– Den visuella jämförelsen
Överklagandenämnden fann i punkt 29 i det angripna beslutet att de motstående varumärkena i visuellt hänseende liknar varandra i låg grad.
Sökanden har påstått att de motstående varumärkena inte liknar varandra överhuvudtaget i visuellt hänseende. För det första menar sökanden att det äldre varumärket och det sökta varumärkets ordelement visuellt sett endast liknar varandra i låg grad. För det andra har sökanden gjort gällande att det sökta varumärkets figurelement är annorlunda och originellt. För det tredje anser sökanden att särskiljningsförmågan hos det sökta varumärkets figurelement, som utgörs av återgivningen av en rovfågel, är lika hög som särskiljningsförmågan hos samma varumärkes ordelement, och att sistnämnda element således inte kan anses vara dominerande.
Harmoniseringsbyrån och intervenienten har bestritt sökandens argument.
Tribunalen konstaterar att de motstående varumärkena har bokstäverna ”e”, ”v”, ”e” och ”r” gemensamt och att de anges i den ordningen. Nämnda bokstäver utgör i princip hela det äldre varumärket och den andra delen av det sökta varumärkets ordelement. Det föreligger således likheter mellan dessa varumärken i visuellt hänseende, vilket sökanden för övrigt uttryckligen har medgett.
De motstående kännetecknen skiljer sig åt med avseende på det typsnitt som valts för att återge ordelementen, den lite annorlunda utformningen av bokstaven ”r” i det äldre varumärket, förekomsten av siffran ”4” i början av det äldre varumärket, återgivningen av en rovfågel i den övre delen av det sökta varumärket och förekomsten av bokstäverna ”f”, ”o” och ”r” i början av sistnämnda varumärkes ordelement, vilket tillsammans med övriga bokstäver i ordelementet bildar det engelska ordet ”forever” (för alltid).
Även om det står klart att dessa skillnader inte är accessoriska, är de emellertid inte av sådan betydelse att de undanröjer den låga grad av visuell likhet som de motstående varumärkena uppvisar och som följer av de beståndsdelar som angetts i punkt 58 ovan.
De argument som sökanden har framfört med avseende på det sökta varumärkets figurelement (se punkt 56 ovan) föranleder inte någon annan bedömning. Såsom intervenienten med rätta har påpekat är inte nämnda figurelement, nämligen den relativt banala återgivningen av en rovfågel, så originellt och iögonfallande som sökanden har gjort gällande. Vidare ska framhållas att när ett varumärke består av såväl ordelement som figurelement, ska ordelementen generellt sett anses vara mer särskiljande än figurelementen eller till och med dominerande i förhållande till de senare. Skälet till detta är bland annat att omsättningskretsen lägger ordelementet på minnet i syfte att identifiera det berörda varumärket medan figurelementen framför allt uppfattas som dekorativa inslag (se, för ett liknande resonemang, tribunalens dom av den 15 november 2011 i mål T‑434/10, Hrbek mot harmoniseringsbyrån – Outdoor Group (ALPINE PRO SPORTSWEAR & EQUIPMENT), ej publicerad i rättsfallssamlingen, punkterna 55 och 56, av den 31 januari 2012 i mål T‑205/10, Cervecería Modelo mot harmoniseringsbyrån – Plataforma Continental (LA VICTORIA DE MEXICO), punkterna 38 och 46, och av den 2 februari 2012 i mål T‑596/10, Almunia Textil mot harmoniseringsbyrån – FIBA-Europe (EuroBasket), punkt 36).
Med beaktande av dessa överväganden och med hänsyn till att genomsnittskonsumenten generellt sett måste förlita sig på en oklar minnesbild av varumärkena (se, för ett liknande resonemang, domstolens dom av den 22 juni 1999 i mål
C-342/97, Lloyd Schuhfabrik Meyer, REG 1999, s. I-3819
, punkt 26), fastställer tribunalen överklagandenämndens bedömning att de motstående varumärkena visuellt liknar varandra i låg grad.
– Den fonetiska jämförelsen
I punkt 30 i det angripna beslutet angav överklagandenämnden följande:
”Den del av allmänheten som har vissa kunskaper i engelska kommer att uttala de två varumärkena på samma sätt. Endast den del av den portugisiska allmänheten som inte är förtrogen med det engelska språket kommer att uttala de två varumärkena på olika sätt, nämligen QU/A/TRO/E/VER och FO/RE/VER. I det förstnämnda fallet är varumärkena fonetiskt sett identiska. I det sistnämnda fallet liknar de endast varandra i medelhög grad.”
Sökanden anser att detta är en felaktig bedömning och har gjort gällande att om en invändning uteslutande grundar sig på ett nationellt varumärke, ska risken för förväxling bedömas i förhållande till de lingvistiska regler, inklusive uttalsregler, som gäller för omsättningskretsens språk, det vill säga språket i den medlemsstat där varumärket är skyddat. Sökanden menar att det i förevarande fall endast ska beaktas hur konsumenter som talar portugisiska uppfattar varumärkena. Sökanden har påpekat att det inte alls är säkert att portugisiska genomsnittskonsumenter snarare uppfattar att sammansättningen av siffran 4 och ordet ”ever” härrör från engelskan än att det är fråga om ett fantasiuttryck. Nämnda genomsnittskonsumenter uttalar under alla omständigheter inte nödvändigtvis det äldre varumärket i enlighet med engelska uttalsregler. Dessutom kvarstår även att visa att en övervägande del av omsättningskretsen klarar att uttala det ifrågavarande ordet på rätt sätt. Sökanden har även ifrågasatt att de motstående varumärkena ”liknar varandra i medelhög grad” med avseende på den del av omsättningskretsen som inte är förtrogen med det engelska språket och som således uttalar det äldre varumärket ”quatroever”.
Harmoniseringsbyrån och intervenienten har bestritt sökandens argument.
Tribunalen vill framhålla att risken för förväxling förvisso ska bedömas i förhållande till allmänheten i det område där det äldre varumärket har registrerats, i förevarande fall Portugal. Vid den bedömningen ska emellertid det som kännetecknar nämnda omsättningskrets och dess särskilda kunskaper beaktas.
Tribunalen anser vad beträffar förevarande fall i likhet med intervenienten att man inte kan utgå från att portugisiska genomsnittskonsumenter endast förstår varumärken som är avfattade på portugisiska eller att de automatiskt antar att varumärken som består av siffror och engelska ord ska uppfattas och uttalas på portugisiska.
Generellt sett kan man inte, såsom sökanden, med framgång göra gällande att ”portugisiska konsumenter i allmänhet varken talar eller förstår engelska”. Kunskaperna i det språket är nämligen relativt goda i Portugal, även om kunskapsnivån naturligtvis varierar. Även om den övervägande delen av den portugisiska allmänheten inte talar engelska flytande, kan det emellertid rimligen antas att en betydande del av densamma åtminstone har grundläggande kunskaper i det språket och således kan förstå och uttala så grundläggande och vanligt förekommande engelska ord som ”forever” eller uttala siffror upp till tio på engelska (se, för ett liknande resonemang, förstainstansrättens dom av den 28 oktober 2009 i mål T‑273/08, X‑Technology R & D Swiss mot harmoniseringsbyrån – Ipko-Amcor (First-On-Skin), ej publicerad i rättsfallssamlingen, punkt 37, tribunalens dom av den 5 oktober 2011 i mål T‑118/09, La Sonrisa de Carmen och Bloom Clothes mot harmoniseringsbyrån – Heldmann (BLOOMCLOTHES), ej publicerad i rättsfallssamlingen, punkt 38, och av den 6 juni 2013 i mål T‑411/12, Celtipharm mot harmoniseringsbyrån – Alliance Healthcare France (PHARMASTREET), punkt 34).
Vidare kan det, bland annat med beaktande av den omfattande användningen av det så kallade SMS-språket vid kommunikation via internet genom chattar och e-post, på diskussionsfora och i bloggar samt i spel på internet, rimligen antas att siffran 4 läses på engelska när den återfinns i anslutning till ett engelskt ord och att den förstås som en hänvisning till den engelska prepositionen ”for” (för) (se, för ett liknande resonemang, förstainstansrättens dom av den 7 maj 2009 i mål T‑414/05, NHL Enterprises mot harmoniseringsbyrån – Glory & Pompea (LA KINGS), ej publicerad i rättsfallssamlingen, punkt 31). Såsom intervenienten med rätta har framhållit läses ett portugisiskt varumärke som innefattar en siffra normalt sett endast på portugisiska om siffran återfinns i anslutning till ett eller flera portugisiska ord, såsom exempelvis är fallet med det portugisiska varumärket Companhia de 4 Patas. Ordet ”ever” i det äldre varumärket ingår emellertid inte i det portugisiska språkets ordförråd.
Härav följer att harmoniseringsbyråns överklagandenämnd gjorde en riktig bedömning när den angav att den del av omsättningskretsen som har vissa kunskaper i engelska, vilka av de skäl som det redogjorts för ovan i punkterna 68 och 69 inte med nödvändighet behöver vara särskilt omfattande, läser och uttalar det äldre varumärket på samma sätt som det sökta varumärket, då sistnämnda varumärke innehåller det engelska ordet ”forever” (för alltid).
Det är visserligen möjligt att den del av omsättningskretsen som avses ovan inte uttalar ordet ”forever” exakt på samma sätt som de som har engelska som modersmål. Sökanden kan emellertid inte med framgång åberopa detta, eftersom det inte kan anses krävas några fördjupade kunskaper i engelska eller någon särskild fallenhet för att det ordet ska kunna uttalas på ett begripligt sätt.
Tribunalen konstaterar slutligen att överklagandenämnden, med beaktande av att de motstående varumärkena har samma ändelse, det vill säga ”ever”, inte gjorde fel när den fann att nämnda varumärken i fonetiskt hänseende liknar varandra i medelhög grad med avseende på den del av omsättningskretsen som inte har några kunskaper i det engelska språket.
– Den begreppsmässiga jämförelsen
I punkt 31 i det angripna beslutet angav överklagandenämnden följande:
”… den begreppsmässiga jämförelsen görs i förhållande till den del av allmänheten som beaktas: den del av allmänheten som är förtrogen med det engelska språket uppfattar budskapet ’utan slut, evig’ i båda varumärkena (vilka således är identiska i begreppsmässigt hänseende), medan den del av allmänheten som inte är förtrogen med det engelska språket inte associerar varumärkena med varandra i begreppsmässigt hänseende.”
Sökanden har påstått att portugisiska genomsnittskonsumenter inte uppfattar någon likhet mellan de motstående varumärkena i begreppsmässigt hänseende. Sökanden anser nämligen för det första att inget av varumärkena har någon innebörd för de portugisiska konsumenter som inte talar engelska. För det andra menar sökanden att även de portugisiska konsumenter som har tillräckliga kunskaper i engelska anser att de motstående varumärkena är helt olika, eftersom de inte uppfattar sambandet mellan ordet ”forever” i det sökta varumärket och siffran 4. Sökanden har för det tredje gjort gällande att det ska beaktas att det sökta varumärkets figurelement, nämligen återgivningen av en rovfågel, med hänsyn till dess storlek och uppenbara innebörd, utgör en del av det varumärkets begreppsmässiga innebörd och inte har någon motsvarighet i det äldre varumärket.
Harmoniseringsbyrån och intervenienten har bestritt sökandens argument.
Tribunalen konstaterar inledningsvis, vad beträffar den del av omsättningskretsen som inte har några kunskaper i det engelska språket, att sökanden delar överklagandenämndens bedömning, som för övrigt är riktig, att de motstående varumärkena är neutrala i begreppsmässigt hänseende.
Vad vidare beträffar den del av omsättningskretsen som har tillräckliga kunskaper i det engelska språket, ser den tydligt sambandet mellan det engelska ordet ”forever” (för alltid), å ena sidan, och sammansättningen av siffran 4 – som den av de skäl som det redogjorts för ovan i punkterna 68 och 69 associerar med den engelska prepositionen ”for” (för) – och det engelska ordet ”ever” (alltid), vilken sammansättning hänvisar till just ordet ”forever”.
Sökandens argument avseende att det sökta varumärket innehåller en återgivning av en rovfågel föranleder inte någon annan bedömning. Tribunalen finner nämligen i likhet med harmoniseringsbyrån att nämnda återgivning inte tillför något konkret eller iögonfallande i begreppsmässigt hänseende, och den kompletterar, förtydligar eller ändrar inte heller innebörden av det engelska ordet ”forever”.
Av det ovanstående följer att överklagandenämnden inte gjorde något fel vid bedömningen av huruvida det sökta varumärket och det äldre varumärket liknar varandra.
Risken för förväxling
Vid helhetsbedömningen av risken för förväxling föreligger ett visst samspel mellan de faktorer som beaktas, däribland varumärkeslikheten och varu- eller tjänsteslagslikheten. Låg varu- eller tjänsteslagslikhet kan således kompenseras av hög varumärkeslikhet och omvänt (domstolens dom av den 29 september 1998 i mål
C-39/97, Canon, REG 1998, s. I-5507
, punkt 17, och förstainstansrättens dom av den 14 december 2006 i de förenade målen
T-81/03, T-82/03 och T-103/03, Mast-Jägermeister mot harmoniseringsbyrån - Licorera Zacapaneca (VENADO med ram m.fl.), REG 2006, s. II-5409
, punkt 74).
I punkt 32 i det angripna beslutet framhöll överklagandenämnden att det äldre varumärket har normalhög särskiljningsförmåga. Den erinrade vidare om vilka slutsatser den gjort med avseende på jämförelsen av de motstående varumärkena (se punkterna 55, 63 och 73 ovan), angav att omsättningskretsens grad av uppmärksamhet är medelhög och erinrade om att berörda varor delvis är identiska och delvis av liknande slag. Därefter slog överklagandenämnden, efter att ha gjort en helhetsbedömning, fast att det föreligger risk för förväxling mellan de motstående varumärkena.
Sökanden har anfört att denna slutsats är felaktig med hänvisning till de påstådda skillnader som den anser föreligger mellan de motstående varumärkena.
Harmoniseringsbyrån och intervenienten delar överklagandenämndens uppfattning.
Tribunalen erinrar om att överklagandenämnden gjorde en riktig bedömning i följande avseenden. Den angav att berörda varor delvis är identiska och delvis av liknande slag och att de motstående varumärkena i låg grad liknar varandra i visuellt hänseende och i fonetiskt hänseende är identiska för den del av omsättningskretsen som har vissa kunskaper i engelska och liknar varandra i medelhög grad med avseende på den del av omsättningskretsen som inte har sådana kunskaper. Vad beträffar den begreppsmässiga jämförelsen, bedömde överklagandenämnden att de motstående varumärkena är identiska för den del av omsättningskretsen som har vissa kunskaper i det engelska språket och neutrala för den del av omsättningskretsen som inte har sådana kunskaper. Med beaktande av att det äldre varumärket har en normalhög särskiljningsförmåga, vilket sökanden för övrigt inte har ifrågasatt, av att omsättningskretsen har en medelhög grad av uppmärksamhet och av att villkoren avseende varuslags- och tjänsteslagslikheten samt varumärkeslikheten är kumulativa, finner tribunalen efter en helhetsbedömning att överklagandenämnden gjorde en riktig bedömning när den slog fast att det föreligger risk för förväxling mellan de motstående varumärkena.
Av det anförda följer att talan inte kan vinna bifall såvitt avser den andra grunden. Talan ska således ogillas i sin helhet.
Rättegångskostnader
Enligt artikel 87.2 i rättegångsreglerna ska tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om detta har yrkats.
Harmoniseringsbyrån och intervenienten har yrkat att sökanden ska förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna. Eftersom sökanden har tappat målet, ska harmoniseringsbyråns och intervenientens yrkande bifallas.
Intervenienten har dessutom yrkat att tribunalen ska förplikta sökanden att ersätta intervenientens kostnader för det administrativa förfarandet vid harmoniseringsbyrån.
Tribunalen erinrar om att enligt artikel 136.2 i rättegångsreglerna ska ”nödvändiga kostnader som parterna haft för förfarandet i överklagandenämnden … betraktas som ersättningsgilla kostnader.” Således utgör inte de kostnader som parterna haft för förfarandet i invändningsenheten ersättningsgilla kostnader (se, för ett liknande resonemang, förstainstansrättens dom av den 12 januari 2006 i mål
T-147/03, Devinlec mot harmoniseringsbyrån - TIME ART (QUANTUM), REG 2006, s. II-11
, punkt 115, och av den 16 januari 2008 i mål T‑112/06, Inter-Ikea mot harmoniseringsbyrån – Waibel (idea), ej publicerad i rättsfallssamlingen, punkt 88).
Följaktligen kan intervenientens yrkande att tribunalen ska förplikta sökanden att ersätta intervenientens kostnader för förfarandet i invändningsenheten inte bifallas.
Under dessa omständigheter ska sökanden förpliktas att bära sina rättegångskostnader, att ersätta harmoniseringsbyråns rättegångskostnader samt att ersätta intervenientens kostnader, med undantag för intervenientens kostnader för förfarandet i invändningsenheten.

Mot denna bakgrund beslutar
TRIBUNALEN (sjätte avdelningen)
följande:

1)
Talan ogillas.

2)
Aloe Vera of America, Inc., ska ersätta rättegångskostnaderna samt de kostnader som Detimos – Gestão Imobiliária, SA har haft för förfarandet i överklagandenämnden vid Byrån för harmonisering inom den inre marknaden (varumärken, mönster och modeller) (harmoniseringsbyrån).

Frimodt Nielsen
Dehousse
Collins
Avkunnad vid offentligt sammanträde i Luxemburg den 16 januari 2014.
Underskrifter
(
*1
)	Rättegångsspråk: engelska.