CELEX: 62006TJ0402
Fondo de Cohesión
Reglamento (CE) nº 1164/94
Proyectos de infraestructuras medioambientales ejecutados en el territorio de Cataluña
Supresión parcial de la ayuda financiera
Contratos públicos de servicios y de obras
Criterios de adjudicación
Oferta más ventajosa económicamente
Igualdad de trato
Transparencia
Oferta anormalmente baja
Subvencionabilidad de los gastos
Determinación de las correcciones financieras
Artículo H, apartado 2, del anexo II del Reglamentonº 1164/94
Proporcionalidad

Marco jurídico
Disposiciones relativas al Fondo de Cohesión
El artículo 158 CE dispone lo siguiente:
«A fin de promover un desarrollo armonioso del conjunto de la Comunidad, ésta desarrollará y proseguirá su acción encaminada a reforzar su cohesión económica y social.
La Comunidad se propondrá, en particular, reducir las diferencias entre los niveles de desarrollo de las diversas regiones y el retraso de las regiones o islas menos favorecidas, incluidas las zonas rurales.»
En virtud del artículo 161 CE, párrafo segundo:
«Un Fondo de Cohesión, creado por el Consejo […], proporcionará una contribución financiera a proyectos en los sectores del medio ambiente y de las redes transeuropeas en materia de infraestructuras del transporte.»
El Fondo de Cohesión fue creado por el Reglamento (CE) n
o
1164/94 del Consejo, de 16 de mayo de 1994, por el que se crea el Fondo de Cohesión (
DO L 130, p. 1
; en lo sucesivo, «Reglamento n
o
1164/94 del Fondo de Cohesión»).
El artículo 4 del Reglamento n
o
1164/94 del Fondo de Cohesión, en su versión modificada, establece los importes de los recursos financieros que podrán destinarse a proyectos subvencionables con cargo al Fondo de Cohesión para el período comprendido entre 2000 y 2006.
El artículo 7, apartado 1, del Reglamento n
o
1164/94 del Fondo de Cohesión, en su versión modificada, dispone que el porcentaje de la ayuda comunitaria concedida por el Fondo de Cohesión será del 80 % al 85 % del gasto público o equivalentes.
El artículo 8, apartado 1, del Reglamento n
o
1164/94 del Fondo de Cohesión, en su versión modificada, dispone:
«Los proyectos financiados por el Fondo [de Cohesión] deberán cumplir las disposiciones de los Tratados, los actos adoptados en virtud de los mismos y las políticas comunitarias, incluidas las de protección del medio ambiente, transporte, redes transeuropeas, competencia y adjudicación de contratos públicos.»
El artículo 12, apartado 1, del Reglamento n
o
1164/94 del Fondo de Cohesión, en su versión modificada, establece, en particular, lo siguiente:
«Sin perjuicio de la responsabilidad de la Comisión en la ejecución del presupuesto, los Estados miembros serán los principales responsables del control financiero de los proyectos. Para ello adoptarán, entre otras, las medidas siguientes:
a)
comprobarán que se han establecido y que se están aplicando disposiciones de gestión y control de forma que se garantice una utilización eficaz y regular de los fondos comunitarios;
[…]
c)
garantizarán que los proyectos se gestionan de conformidad con el conjunto de la normativa comunitaria aplicable y que los fondos puestos a su disposición se utilizan de acuerdo con los principios de una buena gestión financiera;
d)
certificarán que las declaraciones de gastos presentadas a la Comisión son exactas y garantizarán que son fruto de sistemas contables basados en documentos justificativos comprobables;
e)
prevendrán y detectarán las irregularidades, de acuerdo con la normativa vigente, y las notificarán a la Comisión, junto con la evolución de las diligencias administrativas y judiciales; […]
[…]
g)
cooperarán con la Comisión para garantizar una utilización de los fondos comunitarios conforme a los principios de una buena gestión financiera;
h)
recuperarán toda cantidad perdida como consecuencia de una irregularidad comprobada, aplicando, cuando proceda, intereses de demora.»
Las normas de gestión del Fondo de Cohesión se detallan en el anexo II del Reglamento n
o
1164/94 del Fondo de Cohesión, en su versión modificada.
El artículo H del anexo II del Reglamento n
o
1164/94 del Fondo de Cohesión, en su versión modificada, es del siguiente tenor:
«Correcciones financieras
1.
Si, tras haber efectuado las verificaciones necesarias, la Comisión llega a la conclusión de que:
a)
la ejecución de un proyecto no justifica la totalidad o parte de la ayuda que le ha sido concedida, o que se ha incumplido una de las condiciones establecidas en la decisión de concesión de la ayuda, o que se ha producido en particular cualquier cambio significativo que altera la naturaleza o las condiciones de ejecución del proyecto y para el cual no se haya recabado la aprobación de la Comisión;
b)
existe una irregularidad en la ayuda recibida del Fondo [de Cohesión] y que el Estado miembro interesado no ha adoptado las medidas correctivas necesarias,
la Comisión suspenderá la ayuda para ese proyecto y, exponiendo sus motivos, pedirá al Estado miembro que presente comentarios dentro de un plazo determinado.
Si el Estado miembro tuviera objeciones a las observaciones de la Comisión, ésta lo invitará a una audiencia en la que ambas partes se esforzarán por llegar a un acuerdo sobre las observaciones y sobre las conclusiones que hayan de extraerse de éstas.
2.
Al término del plazo establecido por la Comisión, en caso de no haberse llegado a un acuerdo en un plazo de tres meses, la Comisión decidirá, sin perjuicio de la observancia del debido procedimiento y tomando en consideración los comentarios que hubiera realizado el Estado miembro:
a)
reducir el anticipo a que se refiere el apartado 2 del artículo D, o
b)
efectuar las correcciones financieras necesarias, lo cual podrá suponer la supresión total o parcial de la ayuda concedida para el proyecto.
En estas decisiones se respetará el principio de proporcionalidad. Al decidir el importe de una corrección, la Comisión tendrá en cuenta el tipo de irregularidad o de cambio y el alcance de la posible incidencia financiera de las eventuales deficiencias de los sistemas de gestión o control. Toda reducción o supresión dará lugar a la recuperación de los importes abonados.
3.
Deberá reembolsarse a la Comisión todo importe percibido indebidamente que deba recuperarse. Se cobrarán intereses de mora, con arreglo a las normas que establezca la Comisión.
4.
La Comisión adoptará las disposiciones de aplicación de los apartados 1 a 3 y las comunicará con carácter informativo a los Estados miembros y al Parlamento Europeo.»
Los artículos 17 a 21 del Reglamento (CE) n
o
1386/2002 de la Comisión, de 29 de julio de 2002, por el que se establecen las disposiciones de aplicación del Reglamento n
o
1164/94 del Fondo de Cohesión en relación con los sistemas de gestión y control y el procedimiento para las correcciones financieras de las ayudas otorgadas con cargo al Fondo de Cohesión (
DO L 201, p. 5
; en lo sucesivo, «Reglamento de aplicación n
o
1386/2002»), especifican el objeto y el ámbito de aplicación del Reglamento n
o
1164/94 del Fondo de Cohesión y contienen la regulación detallada del procedimiento que ha de observarse para aplicar correcciones a las ayudas recibidas del Fondo de Cohesión a partir del 1 de enero de 2000.
El artículo 17, apartados 1 y 2, del Reglamento de aplicación n
o
1386/2002 dispone, en particular, lo siguiente:
«1.   El importe de las correcciones financieras efectuadas por la Comisión de conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo H del anexo II del [Reglamento n
o
1164/94 del Fondo de Cohesión], destinadas a subsanar irregularidades esporádicas o sistemáticas, será evaluado, siempre que sea posible o factible, basándose en expedientes individuales y será equivalente al importe del gasto que se haya imputado incorrectamente al Fondo [de Cohesión], de acuerdo con el principio de proporcionalidad.
2.   Cuando no sea posible o factible cuantificar el importe del gasto irregular de forma precisa o cuando sea desproporcionado suprimir el gasto en cuestión en su totalidad, y la Comisión, como consecuencia base sus correcciones financieras en una extrapolación o en un tanto alzado, procederá ésta del siguiente modo:
a)
en el supuesto de extrapolación, usará una muestra representativa de transacciones con conclusiones similares;
b)
en el supuesto de tanto alzado, apreciará la importancia del incumplimiento de la normativa así como la extensión y las consecuencias financieras de las deficiencias en los sistemas de gestión y control que, en su caso, hayan llevado a la irregularidad observada.
[…]»
El artículo 18 del Reglamento de aplicación n
o
1386/2002, en particular, prevé lo siguiente:
«1.   El Estado miembro de que se trate dispondrá de un plazo de dos meses para responder a la solicitud de presentación de observaciones con arreglo a lo dispuesto en el párrafo primero del apartado 1 del artículo H del anexo II del Reglamento (CE) n
o
1164/94, excepto en casos debidamente justificados en los que un plazo mayor pueda ser acordado por la Comisión.
2.   En los casos en que la Comisión proponga correcciones financieras por extrapolación o a tanto alzado, se brindará a los Estado miembros la oportunidad de demostrar, mediante un examen de los expedientes correspondientes, que el alcance real de la irregularidad ha sido inferior que la evaluación de la Comisión. El Estado miembro, de acuerdo con la Comisión, podrá limitar el alcance del examen a una parte o a una muestra apropiadas de los expedientes en cuestión.
Salvo en casos debidamente justificados, el plazo otorgado para dicho examen no podrá ser superior a otros dos meses después del período de dos meses mencionado en el apartado 1. El resultado de dicho examen se analizará con arreglo al párrafo segundo del apartado 1 del artículo H del anexo II del Reglamento (CE) n
o
1164/94. La Comisión tomará en consideración cualquier prueba presentada por el Estado miembro en los plazos fijados.
3.   Cuando el Estado miembro no está de acuerdo con las observaciones efectuadas por la Comisión y se celebra una reunión en virtud del párrafo segundo del apartado 1 del artículo H del anexo II del Reglamento (CE) n
o
1164/94, el plazo de tres meses en el que la Comisión decidirá con arreglo al apartado 2 del artículo H del anexo II de dicho Reglamento comenzará a contar a partir de la fecha de la mencionada reunión.»
Con arreglo a su artículo 23, el Reglamento de aplicación n
o
1386/2002 entró en vigor el 7 de agosto de 2002.
Las Orientaciones sobre los principios, criterios y baremos indicativos aplicables por los servicios de la Comisión para la determinación de las correcciones financieras previstas en el artículo H, apartado 2, del anexo II del Reglamento n
o
1164/94 del Fondo de Cohesión, por el que se crea el Fondo de Cohesión, de 29 de julio de 2002 [C(2002) 2871] (en lo sucesivo, «Orientaciones de 2002»), exponen los criterios y principios generales que guían a la Comisión de las Comunidades Europeas a la hora de determinar dichas correcciones financieras.
Disposiciones aplicables en materia de contratación pública
La normativa de referencia en materia de contratación pública, que es aplicable en virtud del artículo 8, apartado 1, del Reglamento n
o
1164/94 del Fondo de Cohesión (véase el apartado 6
supra
), está constituida, por una parte, por la Directiva 93/37/CEE del Consejo, de 14 de junio de 1993, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras (
DO L 199, p. 54
; en lo sucesivo, «Directiva 93/37, sobre los contratos públicos de obras»), y, por otra parte, por la Directiva 92/50/CEE del Consejo, de 18 de junio de 1992, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de servicios (
DO L 209, p. 1
; en lo sucesivo, «Directiva 92/50, sobre los contratos públicos de servicios»).
En particular, conforme al artículo 1, letra b), de la Directiva 92/50, sobre los contratos públicos de servicios:
«A efectos de la presente Directiva, se entenderá por:
[…]
b)
entidad adjudicadora
: el Estado, los entes territoriales, los organismos de Derecho público y las asociaciones formadas por uno o más de dichos organismos de Derecho público o de dichos entes.
Se entenderá por
organismo de Derecho público
todo organismo:
—
creado específicamente para satisfacer necesidades de interés general, que no tenga carácter industrial o mercantil,
—
dotado de personalidad jurídica, y
—
cuya actividad esté mayoritariamente financiada por el Estado, los entes territoriales u otros organismos de Derecho público; o cuya gestión esté sujeta a la supervisión de dichos organismos; o tenga un órgano de administración, de dirección o de supervisión, de cuyos miembros más de la mitad sean designados por el Estado, los entes territoriales u otros organismos de Derecho público.
[…]»
El artículo 30 de la Directiva 93/37, sobre los contratos públicos de obras, que regula los criterios de adjudicación de los contratos de obras, en particular, establece:
«1.   Los criterios en que se basará el poder adjudicador para la adjudicación de los contratos son:
a)
o bien únicamente el precio más bajo;
b)
o bien, en el caso en que la adjudicación se efectúe a la oferta más ventajosa económicamente, distintos criterios que variarán en función del contrato: por ejemplo, el precio, el plazo de ejecución, el costo de utilización, la rentabilidad, el valor técnico.
2.   En el supuesto contemplado en la letra b) del apartado 1, el poder adjudicador mencionará en el pliego de condiciones o en el anuncio de licitación, todos los criterios de adjudicación que pretenda utilizar, si fuera posible por orden decreciente de la importancia que les sea atribuida.
[…]
4.   Si, para un contrato determinado, alguna oferta se considera anormalmente baja, con relación a la prestación, antes de rechazar dicha oferta, el poder adjudicador solicitará, por escrito, las precisiones que considere oportunas sobre la composición de la oferta, y verificará esta composición teniendo en cuenta las justificaciones presentadas.
[…]»
Los criterios de adjudicación pertinentes por lo que atañe a los contratos de servicios se definen, en particular, en los artículos 36 y 37 de la Directiva 92/50, sobre los contratos públicos de servicios.
A tenor del artículo 36 de la Directiva 92/50, sobre los contratos públicos de servicios:
«1.   Sin perjuicio de las disposiciones legales, reglamentarias o administrativas nacionales vigentes en materia de remuneración de determinados servicios, los criterios en que se basarán las entidades adjudicadoras para la adjudicación de los contratos podrán ser los siguientes:
a)
cuando el contrato se adjudique a la oferta económicamente más ventajosa, distintos criterios que variarán en función del contrato: por ejemplo, la calidad, la perfección técnica, las características estéticas y funcionales, la asistencia y el servicio técnico, la fecha de entrega, el plazo de entrega o de ejecución, el precio;
b)
únicamente el precio más bajo.
2.   Cuando el contrato deba adjudicarse a la oferta económicamente más ventajosa, las entidades adjudicadoras mencionarán, en el pliego de condiciones o en el anuncio de licitación, los criterios de adjudicación que vayan a aplicar, cuando resulte posible en orden decreciente de importancia atribuida.»
Conforme al artículo 37 de la Directiva 92/50, sobre los contratos públicos de servicios:
«Si, para un contrato determinado, una oferta fuera anormalmente baja con relación a la prestación, la entidad adjudicadora, antes de rechazar dicha oferta, solicitará por escrito las precisiones que considere oportunas sobre la composición de la oferta y comprobará esta composición teniendo en cuenta las explicaciones recibidas.
Las entidades adjudicadoras podrán tomar en consideración las explicaciones del ahorro que representa el método, las soluciones técnicas aplicadas, las excepcionales condiciones económicas a que tenga acceso el licitador para la prestación del servicio o la originalidad del proyecto propuesto.
Si en el pliego de condiciones se previera la adjudicación a la oferta más baja, la entidad adjudicadora comunicará a la Comisión las ofertas rechazadas por considerarlas demasiado bajas.»
Antecedentes del litigio
Proyectos de que se trata
Mediante varias decisiones adoptadas entre 2002 y 2004 la Comisión concedió ayudas del Fondo de Cohesión a ocho proyectos que se ejecutan en el territorio de la Comunidad Autónoma de Cataluña.
El proyecto identificado con la referencia 2001.ES.16.C.PE.058 atañe a la ampliación de la depuradora del Besòs a efectos de un tratamiento biológico secundario de las aguas residuales y de un tratamiento de los fangos provenientes del área de Barcelona [ayuda concedida en virtud de la Decisión C(2002) 1767, de 6 de agosto de 2002 (en lo sucesivo, «Decisión de concesión»)], cuya gestión se encargó a Depuradora del Baix Llobregat, S.A. (en lo sucesivo, «Depurbaix»).
Los otros siete proyectos son gestionados por la Agencia Catalana del Agua (en lo sucesivo, «ACA») y por la Agencia de Residuos de Cataluña (en lo sucesivo, «ARC»), controladas ambas por la Comunidad Autónoma de Cataluña. Se trata de los siguientes proyectos:
—
Proyecto identificado con la referencia 2003.ES.16.C.PE.005 que atañe a las infraestructuras de saneamiento de pequeñas aglomeraciones urbanas de Cataluña [ayuda concedida en virtud de la Decisión C(2003) 4384, de 19 de noviembre de 2003].
—
Proyecto identificado con la referencia 2001.ES.16.C.PE.054 que atañe a la depuración, tratamiento de lodos y reutilización de aguas residuales urbanas de Cataluña [ayuda concedida en virtud de la Decisión C(2002) 3519, de 29 de noviembre de 2002, modificada por la Decisión C(2005) 1523, de 17 de mayo de 2005].
—
Proyecto identificado con la referencia 2000.ES.16.C.PE.112 que atañe al saneamiento y la depuración de la Cuenca Hidrográfica del Ebro: Monzón, Caspe y Cuencas Internas de Cataluña [ayuda concedida en virtud de la Decisión C(2000) 4325, modificada por la Decisión C(2004) 597, de 20 de febrero de 2004].
—
Proyecto identificado con la referencia 2002.ES.16.C.PE.006 que atañe a la planta desalinizadora de agua de mar en el delta del Tordera [ayuda concedida en virtud de la Decisión C(2003) 1543, de 6 de mayo de 2003].
—
Proyecto identificado con la referencia 2001.ES.16.C.PE.055 que atañe a la construcción y adecuación de las infraestructuras de tratamiento de residuos municipales en Cataluña [ayuda concedida en virtud de la Decisión C(2002) 1766, de 6 de agosto de 2002].
—
Proyecto identificado con la referencia 2001.ES.16.C.PE.057 que atañe al tratamiento de residuos municipales en las comarcas de l’Urgell, Pallars Jussà y Conca de Barberà, en Cataluña [ayuda concedida en virtud de la Decisión C(2003) 1478, de 29 de abril de 2003].
—
Proyecto identificado con la referencia 2002.ES.16.C.PE.041 que atañe a la creación y mejora de la red de infraestructuras de tratamiento de residuos municipales en Cataluña [ayuda concedida en virtud de la Decisión C(2002) 4660, de 20 de diciembre de 2002].
Procedimiento administrativo
Entre el 6 y el 10 de octubre de 2003, la Comisión realizó una visita de auditoría en España que tenía por objeto el control del proyecto de ampliación de la depuradora del rio Besòs, gestionada por Depurbaix, y la verificación de los sistemas de gestión y control establecidos por las autoridades catalanas en el marco del Fondo de Cohesión.
El 27 de enero de 2004, la Comisión remitió a las autoridades españolas un informe en el que exponía las irregularidades que afectaban a los proyectos de que se trata, a la luz de lo observado durante la visita de auditoría. Estas irregularidades afectaban, por una parte, al carácter no subvencionable de los gastos imputados por Depurbaix en concepto de «tasa de dirección de obra» en los certificados de gastos, y, por otra parte, al incumplimiento por las autoridades catalanas de determinadas normas de la Unión Europea en materia de contratación pública en el marco de los siete proyectos a los que se hace referencia en el apartado 23
supra
.
Tras varios intercambios de correspondencia con las autoridades españolas, la Comisión propuso una corrección financiera para cada uno de los proyectos afectados e invitó a las antedichas autoridades a una audiencia. En la audiencia de los días 27 y 28 de junio de 2006, las autoridades españolas solicitaron un plazo de tres semanas para proporcionar elementos de prueba suplementarios. La Comisión estableció como plazo el 21 de julio de 2006 y recibió dichos elementos de prueba el 25 de julio de 2006.
Decisión impugnada
El 20 de octubre de 2006, la Comisión adoptó la Decisión C(2006) 5105, por la que se reduce la ayuda del Fondo de Cohesión a los ocho proyectos a los que se hace referencia en los apartados 22 y 23
supra
(en lo sucesivo, «Decisión impugnada»), que fue notificada al Reino de España el 23 de octubre de 2006.
En la Decisión impugnada, la Comisión afirmó haber detectado, en el transcurso de su visita de auditoría, irregularidades relativas, por una parte, al carácter no subvencionable de determinados gastos y, por otra parte, al incumplimiento por las autoridades españolas de determinadas normas de la Unión que regulan la adjudicación de contratos públicos (apartado 15 de la Decisión impugnada).
Por lo que respecta al proyecto identificado con la referencia 2001.ES.16.C.PE.058, la Comisión señaló que, en el marco de los contratos que vinculaban a la Administración Central del Estado español con Depurbaix, había detectado gastos no subvencionables bajo el epígrafe «tasa de dirección de obra», la cual consistía en añadir un importe global del 4 % al coste de las obras. Según la Comisión, dicho importe global debía calificarse como gasto general o administrativo no subvencionable con arreglo al punto 2, penúltimo guión, de la sección IV del anexo IV de la Decisión de concesión (apartado 17 de la Decisión impugnada).
Por lo que atañe a los otros siete proyectos, la Comisión observó una serie de irregularidades como consecuencia del incumplimiento por la ACA y por la ARC de las normas de la Unión en materia de contratación pública. Según la Comisión, para adjudicar todos los contratos de obras de que se trata, dichos organismos utilizaron criterios de adjudicación no conformes con el artículo 30 de la Directiva 93/37, sobre los contratos públicos de obras. Asimismo, a su entender, todos los contratos de servicios se adjudicaron infringiendo el artículo 36 de la Directiva 92/50, sobre los contratos públicos de servicios (apartado 18 de la Decisión impugnada).
De este modo, en primer lugar, la Comisión consideró que la aplicación por parte de la ACA, en el marco de la adjudicación de los proyectos en cuestión, del criterio de aptitud de la experiencia de obras anteriores no era conforme con las antedichas normas, en la medida en que dicho criterio no estaba en relación con el objeto de la licitación o del contrato en cuestión. A este respecto, la Comisión precisó que era necesario distinguir claramente los criterios de aptitud, pertinentes para la selección de los licitadores, de los criterios de adjudicación, destinados a determinar la oferta más ventajosa económicamente. Según la Comisión, si bien la experiencia de obras anteriores podía considerarse un criterio de selección cualitativa pertinente, en cambio, no sería admisible como criterio dirigido a determinar la oferta más ventajosa económicamente, so pena de vulnerar el principio de igualdad de trato [apartados 18 y 24, letra b), de la Decisión impugnada].
En segundo lugar, la Comisión consideró que la utilización tanto por parte de la ACA como de la ARC del método del precio medio como criterio de adjudicación para determinar la oferta más ventajosa económicamente infringía el artículo 30 de la Directiva 93/37, sobre los contratos públicos de obras, en el caso de los contratos de obras y el artículo 36 de la Directiva 92/50, sobre los contratos públicos de servicios, en el caso de los contratos de servicios. En su opinión, este método podía penalizar, en caso de igualdad por lo que atañe a todos los demás criterios, a las ofertas más bajas en beneficio de otras ofertas que se aproximaran más al promedio calculado, de modo que su aplicación sería contraria al principio de igualdad de trato [apartados 18 y 24, letra c), de la Decisión impugnada].
En tercer lugar, la Comisión señaló que las Directivas en materia de contratación pública exigían, en relación con las ofertas anormalmente bajas, que se previese un procedimiento contradictorio con los licitadores para permitirles justificar la «viabilidad» de su oferta. Pues bien, según la Comisión, ni la ACA ni la ARC respetaron dicho procedimiento, lo cual, a su juicio, es contrario al artículo 30, apartado 4, de la Directiva 93/37, sobre los contratos públicos de obras, por lo que atañe a los contratos de obras y al artículo 37 de la Directiva 92/50, sobre los contratos públicos de servicios, por lo que atañe a los contratos de servicios [apartado 24, letra d), de la Decisión impugnada].
Así, la Comisión consideró que, en la medida en que las declaraciones de gastos de las autoridades españolas contenían gastos no subvencionables y en que existían deficiencias de control por parte de dichas autoridades, la aplicación de correcciones financieras estaba justificada y era apropiada (apartado 25 de la Decisión impugnada).
A este respecto, la Comisión declaró que generalmente considera oportuno aplicar correcciones a tanto alzado al conjunto de los gastos declarados en el marco de un proyecto cuando detecta graves deficiencias en los sistemas de gestión y control, que implican infracciones a gran escala de la reglamentación vigente, o cuando constata incumplimientos individuales. El tipo específico aplicable depende de la gravedad de la deficiencia identificada y puede aumentarse en caso de reincidencia. No obstante, la Comisión consideró que, en el caso de autos, la aplicación de una corrección a tanto alzado al conjunto de los proyectos sería una sanción desproporcionada (apartado 26 de la Decisión impugnada).
Por consiguiente, por lo que respecta a los «gastos indirectos» no subvencionables, facturados por Depurbaix en concepto de «tasa de dirección de obra», la Comisión constató que los antedichos gastos se habían imputado a tres proyectos gestionados por Depurbaix, cuyo importe total ascendía, en el momento de la visita de auditoría de octubre de 2003, a 9.298.055 euros. Según la Comisión, este hecho es prueba de una deficiencia del sistema de gestión y control establecido por el Ministerio español de Medio Ambiente. Por tanto, a la luz del principio de proporcionalidad, la Comisión estableció una corrección financiera del 2 % de la cofinanciación (del 85 %) concedida al proyecto identificado con la referencia 2001.ES.16.C.PE.058, cuyo importe fijó en 2.324.414 euros (apartado 27 de la Decisión impugnada).
Por lo que atañe a los proyectos gestionados por la ACA y la ACR, la Comisión constató que el criterio de la experiencia de obras anteriores y el método del precio medio figuraban sistemáticamente en los contratos en cuestión. Por consiguiente, la Comisión solicitó a las autoridades catalanas que procediesen a evaluar a los licitadores contrato por contrato, lo cual fue llevado a cabo por dichas autoridades. En relación con los contratos cuyo valor superaba el umbral establecido en las Directivas 92/50 y 93/37, el método del precio medio fue sustituido por un método lineal de evaluación de los precios que atribuía la mejor puntuación a la oferta más baja y la puntuación mínima a la más elevada. Por otra parte, se eliminó de la evaluación técnica el criterio de la experiencia de obras anteriores y se efectuó una nueva ponderación de los valores técnicos y económicos. En relación con los contratos cuyo valor se situaba por debajo del umbral establecido en las antedichas Directivas, la nueva evaluación se basaba en la fórmula lineal de evaluación de los precios y se mantuvo el criterio de la experiencia de obras anteriores en la evaluación técnica (apartado 28 de la Decisión impugnada).
Sobre la base de las nuevas evaluaciones de las autoridades catalanas, la Comisión estableció una corrección financiera por proyecto equivalente al 100 % de la diferencia en términos de cofinanciación de la Unión entre las ofertas seleccionadas y las recalculadas contrato por contrato. La Comisión fijó el importe global de la corrección financiera por lo que respecta a los siete proyectos afectados en 4.490.021 euros (apartado 28 de la Decisión impugnada).
Así, la Comisión concluyó que el importe de 6.814.435 euros debía considerarse indebidamente declarado y, por tanto, debía ser restituido por el Reino de España (apartado 32 de la Decisión impugnada).
Procedimiento y pretensiones de las partes
Mediante demanda presentada en la Secretaría del Tribunal el 27 de diciembre de 2006, el Reino de España interpuso el presente recurso.
El Reino de España solicita al Tribunal que:
—
Anule la Decisión impugnada.
—
Condene en costas a la Comisión.
La Comisión solicita al Tribunal que:
—
Desestime el recurso.
—
Condene en costas al Reino de España.
Mediante escrito de 5 de enero de 2012, en el marco de las diligencias de ordenación del procedimiento previstas en el artículo 64 del Reglamento de Procedimiento del Tribunal, el Tribunal, por una parte, instó al Reino de España a presentar determinados documentos y, por otra parte, formuló por escrito varias preguntas al Reino de España y a la Comisión instándoles a que respondieran por escrito. Dichas partes dieron cumplimiento a estas diligencias de ordenación del procedimiento en los plazos señalados.
Como consecuencia del impedimento del Juez Ponente para participar en la vista y deliberación del asunto, el 22 de marzo de 2012, el Presidente del Tribunal reasignó el asunto a otro Juez Ponente y designó a otro Juez para completar la Sala, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 32, apartado 3, del Reglamento de Procedimiento.
Mediante escrito de 18 de julio de 2012, en el marco de las diligencias de ordenación del procedimiento establecidas en el artículo 64 del Reglamento de Procedimiento, el Tribunal formuló por escrito varias preguntas al Reino de España y a la Comisión instándoles a que respondieran por escrito. Dichas partes dieron cumplimiento a estas diligencias de ordenación del procedimiento en los plazos señalados.
Visto el informe del Juez Ponente, el Tribunal (Sala Primera) decidió iniciar la fase oral.
En la vista celebrada los días 12 y 13 de noviembre de 2012 se oyeron los informes orales de las partes y sus respuestas a las preguntas formuladas verbalmente por el Tribunal. En la vista, el Tribunal decidió mantener abierta la fase oral y, en el marco de las diligencias de ordenación del procedimiento previstas en el artículo 64 del Reglamento de Procedimiento, instó a las partes a aportar, en un plazo de tres semanas, determinados documentos e información con respecto a los cuales les instaba a que presentasen sus observaciones, de lo que se dejó constancia en el acta de la vista.
Una vez recibidos dichos documentos e información y las antedichas observaciones en los plazos señalados, el Tribunal acordó la conclusión de la fase oral el 28 de enero de 2013.
Fundamentos de Derecho
Resumen de los motivos de anulación
En apoyo de su recurso, el Reino de España invoca cuatro motivos, planteando el segundo y el tercero de éstos con carácter subsidiario.
En su primer motivo, dividido en tres partes, el Reino de España alega, en esencia, que la Decisión impugnada está viciada por una mala interpretación y una aplicación errónea de la Directiva 93/37, sobre los contratos públicos de obras, y de la Directiva 92/50, sobre los contratos públicos de servicios, por lo que respecta a los procedimientos de licitación que tenían por objeto los siete proyectos gestionados por la ACA y la ARC.
En su segundo motivo, planteado con carácter subsidiario, el Reino de España invoca la vulneración del principio de proporcionalidad, de acuerdo con lo establecido en el artículo H, apartado 2, del anexo II del Reglamento n
o
1164/94 del Fondo de Cohesión, en la determinación de la corrección financiera relativa a los mencionados proyectos.
En su tercer motivo, planteado con carácter subsidiario, el Reino de España alega la violación del derecho de defensa, un vicio sustancial de forma y una vulneración del principio de «buena administración».
En su cuarto motivo, el Reino de España alega una infracción del artículo 17 del Reglamento de aplicación n
o
1386/2002 debido a la inexistencia de verdaderas irregularidades y, con carácter subsidiario, una vulneración del principio de proporcionalidad a la hora de determinar la corrección financiera relativa al proyecto identificado con la referencia 2001.ES.16.C.PE.058 gestionado por Depurbaix.
Sobre el primer motivo, basado en la infracción de la Directiva 93/37, sobre los contratos públicos de obras, y de la Directiva 92/50, sobre los contratos públicos de servicios
Observaciones preliminares
En el marco de su primer motivo, el Reino de España cuestiona la conclusión a la que se llega en la Decisión impugnada, según la cual los criterios aplicados por la ACA y la ARC para adjudicar los contratos relativos a los siete proyectos a los que se hace referencia en el apartado 23
supra
no eran conformes con las normas de la Unión en materia de contratación pública y, en particular, con el artículo 30 de la Directiva 93/37, sobre los contratos públicos de obras, y el artículo 36 de la Directiva 92/50, sobre los contratos públicos de servicios. En la primera parte de este motivo, el Reino de España sostiene que la Decisión impugnada es errónea en la medida en que en ella se considera que la aplicación del método del precio medio era contraria a dichas normas y al principio de igualdad de trato. En la segunda parte del motivo, el Reino de España alega que la referida Decisión está fundada en una interpretación errónea del artículo 30, apartado 4, de la Directiva 93/37, sobre los contratos públicos de obras, y del artículo 37 de la Directiva 92/50, sobre los contratos públicos de servicios, por lo que se refiere al trato de las ofertas anormalmente bajas. En la tercera parte del motivo, el Reino de España alega que la antedicha Decisión se basa en una interpretación errónea del artículo 30, apartados 1 y 2, de la Directiva 93/37, sobre los contratos públicos de obras, y del artículo 36, apartados 1 y 2, de la Directiva 92/50, sobre los contratos públicos de servicios, por lo que respecta, en lo que atañe a la apreciación de la oferta más ventajosa económicamente, a la aplicación del criterio de la experiencia de obras anteriores.
Antes de apreciar estas diferentes alegaciones, es preciso recordar las características principales de los procedimientos de licitación gestionados por la ACA y la ARC para adjudicar los contratos relativos a los siete proyectos de que se trata.
Con respecto a estos procedimientos, la ACA y la ARC decidieron aplicar el criterio de la oferta más ventajosa económicamente en vez del precio más bajo [véase el artículo 30, apartado 1, letras a) y b), de la Directiva 93/37, sobre los contratos públicos de obras, y el artículo 36, apartado 1, letras a) y b), de la Directiva 92/50, sobre los contratos públicos de servicios]. En efecto, a tenor de los pliegos de condiciones elaborados por la ACA y la ARC, los contratos en cuestión debían adjudicarse con arreglo al criterio de la oferta más ventajosa económicamente, debiendo apreciarse dicho criterio mediante la aplicación de ciertos métodos y sobre la base de determinados parámetros económicos y técnicos, asignándose a cada uno de ellos un coeficiente de ponderación.
Entre los métodos y parámetros económicos pertinentes se encontraba el método del precio medio, cuya aplicación por parte de la entidad adjudicadora se articulaba en tres fases. En una primera fase, se comparaba cada oferta con el presupuesto de que disponía la entidad adjudicadora para el contrato en cuestión, denominado precio de base, previamente determinado por un gabinete de ingeniería independiente, tras un estudio de mercado. La aplicación del método del precio medio en esta fase consistía en calcular la «baja» (Bi), en términos de porcentaje de rebaja, de la oferta de cada licitador con respecto al precio de base, según la ecuación «Bi = (precio de base – oferta)/precio de base». Si la oferta era inferior al precio de base, se consideraba que el licitador había realizado una «baja positiva» (Bi>0). Por el contrario, si la oferta era superior al precio de base (Bi<0), se consideraba que el licitador había efectuado un «alza». En una segunda fase, se calculó el promedio de las bajas efectuadas por cada uno de los licitadores, que se denomina «baja media» (Bm). De manera análoga, se determinó la «baja temeraria» (Bt), que se definía como el porcentaje de rebaja a partir del cual se consideraba que la oferta carecía de credibilidad, bien porque no era razonablemente creíble que a ese precio fuera posible llevar a cabo el proyecto, bien porque el precio era tan bajo que las prestaciones propuestas no podían alcanzar una calidad técnica mínima. En una tercera fase, se procedió a aplicar una fórmula matemática para asignar puntuaciones a las diferentes ofertas.
En la mayor parte de los contratos adjudicados por la ACA, se comparaba la «baja» efectuada por cada oferta (Bi) bien con la «baja media» (Bm), bien con una «baja corregida». La «baja corregida» generalmente consistía en aplicar un factor de corrección a la «baja media», aumentándola en cinco puntos porcentuales. Según el Reino de España, la finalidad de esta corrección era evitar que ofertas con una «baja» superior a la «baja media», pero ajustadas al precio de base y con gran calidad técnica, se viesen perjudicadas por el hecho de que los demás licitadores hubiesen presentado ofertas demasiado altas. Los licitadores que hubiesen realizado ofertas superiores al precio de base, con una «baja», por tanto, negativa, no obtenían ningún punto. En cambio, a los licitadores que hubiesen presentado ofertas iguales o inferiores al precio de base, con una «baja», por tanto, «positiva», se les trataba del siguiente modo. En primer lugar, las ofertas cuya «baja» superase la «baja temeraria», a saber, las ofertas muy bajas y con una «baja positiva» muy grande, no obtenían ningún punto en concepto de su calidad económica. En segundo lugar, las ofertas con una «baja» inferior a la «baja media» (eventualmente corregida) obtenían un número de puntos creciente a medida que se acercaban a la «baja media». En tercer lugar, las ofertas con una «baja» superior a la «baja media» (eventualmente corregida), pero inferior a la «baja temeraria», es decir, inferiores al precio de base y superiores a la «baja media», pero no excesivamente bajas, recibían una puntuación creciente a medida que se acercaban a la «baja media» y se alejaban de la «baja temeraria» o, dicho de otra manera, se les asignaba un número decreciente de puntos a medida que se alejaban de la «baja media» y se acercaban a la «baja temeraria».
Por lo que atañe a los contratos adjudicados por la ARC, de manera análoga, en un primer momento, se comparaba la oferta de cada licitador con el precio de base para determinar la «baja» efectuada por cada uno de ellos. Las ofertas que sobrepasaban el precio de base eran rechazadas. Por lo que respecta a las ofertas iguales o inferiores al antedicho precio, es decir, aquellas con una «baja positiva», se calculaba posteriormente la «baja media» y la «baja temeraria», de igual forma que lo hacía la ACA, para subsiguientemente puntuar las ofertas según la siguiente fórmula. En primer lugar, se otorgaban 15 puntos a las ofertas con una «baja cero», es decir, a aquéllas cuyo precio coincidía con el precio de base (Bi=0). En segundo lugar, las ofertas con una «baja positiva» e inferior a la «baja temeraria» obtenían entre 15 y 30 puntos, siendo la puntuación creciente a medida que se acercaban a la «baja temeraria» y se alejaban de la «baja cero». En tercer lugar, las bajas superiores a la «baja temeraria» obtenían un número decreciente de puntos, desde 30 hasta cero, a medida que se alejaban de la «baja temeraria». De este modo, la oferta igual o inferior al 90 % de la oferta a la que correspondería la «baja temeraria» resultaba excesivamente baja, de tal forma que, a partir de ese punto, no obtenía ningún punto. Según el Reino de España, la «pendiente de caída» era mayor en este tramo que en el correspondiente a las bajas situadas entre cero y la «baja temeraria» para penalizar a las ofertas excesivamente bajas.
Sobre la primera parte del primer motivo, basada en una vulneración del principio de igualdad de trato y una infracción del artículo 30 de la Directiva 93/37, sobre los contratos públicos de obras, y del artículo 36 de la Directiva 92/50, sobre los contratos públicos de servicios
En el marco de la primera parte del primer motivo, el Reino de España niega que la aplicación del método del precio medio sea contraria al principio de igualdad de trato, así como al artículo 30 de la Directiva 93/37, sobre los contratos públicos de obras, y al artículo 36 de la Directiva 92/50, sobre los contratos públicos de servicios.
En opinión del Reino de España, todos los licitadores fueron tratados de la misma manera. El Reino de España afirma que éstos fueron previamente informados de los criterios de aptitud y de adjudicación de los contratos de que se trata, entre los que se encontraba la aplicación del método del precio medio, y fueron tratados de igual modo durante la valoración de las ofertas. Según el Reino de España, aunque, en el momento de presentar sus ofertas, los licitadores no conocían el precio medio, eran conscientes del precio de base, que estaba especificado en el pliego de condiciones y en el anuncio de licitación del concurso y había sido determinado a partir de un estudio de mercado, que estaba publicado y al que, por tanto, los licitadores tenían acceso en esa fase. Por otra parte, a su entender, el método del precio medio se aplicó a todas las ofertas de la misma manera con independencia de su origen. El Reino de España precisa que, entre los 173 contratos afectados, ha identificado 25 contratos que se adjudicaron a la oferta más barata, oferta más barata aún que la que hubiese resultado de aplicar el método lineal de evaluación de los precios exigido por la Comisión. Asimismo, afirma que, en 78 casos, la oferta elegida fue la misma que la que habría sido identificada por el antedicho método lineal. Según el Reino de España, estos ejemplos demuestran, en particular, que la afirmación de la Comisión según la cual el método del precio medio no garantizaba que el contrato se adjudicase al licitador que ofertase la mejor relación entre la calidad y el precio, sino únicamente la mejor relación entre la calidad y el precio medio, es errónea. El Reino de España añade, en esencia, que la aplicación por parte de la entidad adjudicadora de un criterio matemático, como el umbral de anomalía de la «baja temeraria», basado en la media de las ofertas recibidas, ha sido reconocida por la jurisprudencia. Según el Reino de España, la determinación de dicho umbral sirve para «ponderar», en particular, en qué medida una oferta respeta el método del precio medio y, de manera indirecta, los criterios que garantizan la calidad y la viabilidad técnica del proyecto.
Con carácter subsidiario, el Reino de España sostiene que, aun suponiendo que existiese una desigualdad de trato, cosa que, a su juicio, no ocurre, ésta estaría justificada por razones objetivas. Según el Reino de España, las entidades adjudicadoras otorgaron a las ofertas con precios bajos una puntuación variable o puntuación cero precisamente con el objetivo de proteger el interés público y asegurar la viabilidad técnica de los proyectos en cuestión, dado que las ofertas con un precio excesivamente bajo podían poner en peligro la correcta ejecución de los proyectos. Por lo que respecta a las ofertas con precios elevados, superiores a los propuestos por los otros licitadores y, por tanto, situadas por encima de la «baja media», el Reino de España afirma que la puntuación se iba disminuyendo gradualmente con el fin de preservar los intereses financieros de la Unión. Finalmente, el Reino de España cuestiona la adecuación del método de evaluación de los precios exigido por la Comisión, que, a su juicio, no es ni más eficiente ni protege mejor los intereses financieros de la Unión que el método del precio medio. Al contrario, según el Reino de España, con su aplicación resultarían seleccionadas ofertas más caras que las que habían sido seleccionadas por la ARC y la ACA utilizando el método del precio medio, lo cual, en su opinión, la propia Comisión reconoció durante la audiencia de los días 27 y 28 de junio de 2006.
La Comisión rebate las alegaciones del Reino de España y solicita que se desestime la primera parte del primer motivo.
Para empezar, el Tribunal recuerda la reiterada jurisprudencia que ha reconocido que la Directiva 92/50, sobre los contratos públicos de servicios, y la Directiva 93/37, sobre los contratos públicos de obras, tienen principalmente por objeto proteger los intereses de los operadores económicos establecidos en un Estado miembro que deseen ofrecer bienes o servicios a las entidades adjudicadoras establecidas en otro Estado miembro y, con dicho fin, excluir tanto el riesgo de que se dé preferencia a los licitadores nacionales en cualquier adjudicación de contratos como la posibilidad de que una entidad adjudicadora pública se guíe por consideraciones que no tengan carácter económico. De este modo, el objetivo primordial de las antedichas Directivas es la apertura de los contratos públicos de obras y de servicios a la concurrencia de ofertas. En efecto, la apertura a la concurrencia de ofertas en la Unión conforme a los procedimientos establecidos por las referidas Directivas garantiza que no haya riesgo de favoritismo por parte de los poderes públicos (véase, en este sentido, la sentencia del Tribunal de Justicia de 27 de noviembre de 2001, Lombardini y Mantovani,
C-285/99 y C-286/99, Rec. p. I-9233
, apartados 35 y 36, y la jurisprudencia que allí se cita respectivamente).
Además, en los procedimientos de adjudicación de contratos públicos, tanto de obras como de servicios, la entidad adjudicadora está obligada a respetar el principio de igualdad de trato de los licitadores, tal como resulta expresamente, por lo demás, del artículo 3, apartado 2, del artículo 27, apartado 4, y del artículo 37 de la Directiva 92/50, sobre los contratos públicos de servicios (véase, en este sentido, la sentencia del Tribunal de Justicia de 24 de enero de 2008, Lianakis y otros,
C-532/06, Rec. p. I-251
, apartado 33) y del artículo 22, apartado 4, del artículo 30, apartado 4, párrafo cuarto, y del artículo 31, apartado 1, de la Directiva 93/37, sobre los contratos públicos de obras (sentencia Lombardini y Mantovani, citada en el apartado 64
supra
, apartado 37).
En concreto, el principio de igualdad de trato entre licitadores, que no es más que una expresión específica del principio de igualdad de trato (véase, en este sentido, la sentencia del Tribunal de Justicia de 13 de octubre de 2005, Parking Brixen,
C-458/03, Rec. p. I-8585
, apartados 46 y 48, y la jurisprudencia allí citada; sentencia del Tribunal General de 12 de marzo de 2008, European Service Network/Comisión, T‑332/03, no publicada en la Recopilación, apartado 72) y que pretende favorecer el desarrollo de una competencia sana y efectiva entre las empresas que participan en una licitación, impone que todos los licitadores dispongan de las mismas oportunidades al formular los términos de sus ofertas e implica, por tanto, que éstas estén sometidas a las mismas condiciones para todos los competidores (sentencia del Tribunal de Justicia de 29 de abril de 2004, Comisión/CAS Succhi di Frutta,
C-496/99 P, Rec. p. I-3801
, apartado 110). De este modo, la entidad adjudicadora está obligada a respetar, en cada fase del procedimiento de licitación, el principio de igualdad de trato de los licitadores (sentencia del Tribunal General de 17 de diciembre de 1998, Embassy Limousines & Services/Parlamento,
T-203/96, Rec. p. II-4239
, apartado 85), y éstos deben encontrarse en igualdad de condiciones tanto en el momento en que preparan sus ofertas como en el momento en que éstas se someten a la evaluación de la entidad adjudicadora (véanse, en este sentido, las sentencias del Tribunal de Justicia de 16 de diciembre de 2008, Michaniki,
C-213/07, Rec. p. I-9999
, apartado 45, y de 17 de febrero de 2011, Comisión/Chipre, C‑251/09, no publicada en la Recopilación, apartado 39, y la jurisprudencia allí citada).
Por otra parte, el principio de igualdad de trato implica, en particular, una obligación de transparencia para permitir a la entidad adjudicadora garantizar su respeto (véanse las sentencias Lombardini y Mantovani, citada en el apartado 64
supra
, apartado 38, y Comisión/Chipre, citada en el apartado 66
supra
, apartado 38, y la jurisprudencia allí citada). El principio de transparencia, que constituye el corolario del principio de igualdad de trato, tiene esencialmente por objeto garantizar que no exista riesgo de favoritismo y arbitrariedad por parte de la entidad adjudicadora (sentencias Comisión/CAS Succhi di Frutta, citada en el apartado 66
supra
, apartado 111) y controlar la imparcialidad de los procedimientos de adjudicación (véase la sentencia Parking Brixen, citada en el apartado 66
supra
, apartado 49, y la jurisprudencia allí citada). Implica que todas las condiciones y modalidades del procedimiento de licitación estén formuladas de forma clara, precisa e inequívoca en el anuncio de licitación o en el pliego de condiciones, con el fin de que, por una parte, todos los licitadores razonablemente informados y normalmente diligentes puedan comprender su alcance exacto e interpretarlos de la misma forma y, por otra parte, la entidad adjudicadora pueda comprobar que efectivamente las ofertas presentadas por los licitadores responden a los criterios aplicables al contrato de que se trata (sentencia Comisión/CAS Succhi di Frutta, citada en el apartado 66
supra
, apartado 111). Por último, los principios de igualdad de trato y de transparencia constituyen la base de las Directivas referentes a los procedimientos de adjudicación de contratos públicos. En el deber que incumbe a las entidades adjudicadoras de garantizar la observancia de dichos principios reside la propia esencia de estas Directivas (véase la sentencia Michaniki, citada en el apartado 66
supra
, apartado 45, y la jurisprudencia allí citada).
A la luz de estos principios deben apreciarse, a continuación, las imputaciones formuladas por el Reino de España en la primera parte de su primer motivo.
Para la adjudicación de los contratos relativos a los siete proyectos a los que se hace referencia en el apartado 23
supra
, las autoridades catalanas optaron por aplicar el criterio de la oferta más ventajosa económicamente en virtud del artículo 36, apartado 1, letra a), de la Directiva 92/50, sobre los contratos públicos de servicios, y del artículo 30, apartado 1, letra b), de la Directiva 93/37, sobre los contratos públicos de obras, teniendo en cuenta criterios tanto económicos como técnicos. Pues bien, en la Decisión impugnada, la Comisión, a la luz de las mencionadas disposiciones y del principio de igualdad de trato, puso en entredicho la legalidad de la toma en consideración, en el marco de la determinación de la oferta más ventajosa económicamente, del método del precio medio, cuyo funcionamiento se expone en los apartados 57 a 59
supra
, basándose en que, a su juicio, en caso de igualdad de todos los demás criterios, su aplicación produce el efecto de penalizar a las ofertas más bajas en beneficio de otras que se aproximan al promedio calculado [apartado 24, letra c), de la Decisión impugnada].
Por lo que atañe a la supuesta vulneración del principio de igualdad de trato, procede recordar, con carácter preliminar, que ha quedado acreditado que, antes de la presentación de sus ofertas, los licitadores estaban informados tanto de la aplicación del método del precio medio como del precio de base de todos los proyectos, tal como se especificaba en el pliego de condiciones y en el anuncio de licitación. No es menos cierto que, en esa misma fase del procedimiento de licitaciones, los licitadores no podían conocer el precio medio, ya que éste debía calcularse, al ser una media aritmética de los porcentajes de «baja» con respecto al precio de base de todas las ofertas admitidas, únicamente una vez recibidas las antedichas ofertas relativas al contrato en cuestión.
A este respecto, procede recordar que las entidades adjudicadoras están sujetas a una obligación de transparencia que tiene esencialmente por objeto garantizar que no exista riesgo de favoritismo o arbitrariedad por su parte. En particular, cuando la adjudicación de un contrato depende de la determinación de la oferta más ventajosa económicamente, a efectos del artículo 30, apartado 2, de la Directiva 93/37, sobre los contratos públicos de obras, o del artículo 36, apartado 2, de la Directiva 92/50, sobre los contratos públicos de servicios, la entidad adjudicadora debe definir y precisar, en el pliego de condiciones, los criterios de adjudicación aplicables. Por tanto, estas disposiciones pretenden garantizar el respeto de la igualdad de trato y de la transparencia en la fase de la evaluación de las ofertas con vistas a la adjudicación del contrato (véase, por analogía, la sentencia del Tribunal de Justicia de 21 de julio de 2011, Evropaïki Dynamiki/EMSA, C‑252/10 P, no publicada en la Recopilación, apartado 29).
Además, si bien la jurisprudencia no ha reconocido que exista una prohibición total y absoluta de que la entidad adjudicadora especifique con más detalle, tras la expiración del plazo de presentación de las ofertas, un criterio de adjudicación del contrato que previamente se hubiese dado a conocer a los licitadores, no es menos cierto que tal determinación posterior sólo es posible si se cumplen estrictamente tres requisitos acumulativos. En primer lugar, esta determinación
a posteriori
no debe modificar los criterios de adjudicación del contrato definidos en el pliego de condiciones o en el anuncio de la licitación; en segundo lugar, no debe contener elementos que, de haber sido conocidos en el momento de la preparación de las ofertas, habrían podido influir en tal preparación, y, en tercer lugar, no debe haber sido adoptada teniendo en cuenta elementos que pudieran tener un efecto discriminatorio en perjuicio de alguno de los licitadores (véanse, en este sentido, las sentencias Lianakis y otros, citada en el apartado 65
supra
, apartado 43, y la jurisprudencia allí citada, y Evropaïki Dynamiki/EMSA, citada en el apartado 71
supra
, apartados 32 y 33).
En el caso de autos, es preciso señalar que la aplicación del método del precio medio implicaba la necesidad de determinar
a posteriori
un elemento esencial, e incluso decisivo, para la adjudicación de los contratos, a saber, el precio medio con el que debían compararse todas las ofertas tras su recepción por la entidad adjudicadora. Por tanto, al no conocer este precio medio en el momento de la presentación de sus ofertas, los licitadores se veían privados de un dato que, de haber sido conocido por ellos con anterioridad, hubiera podido influir en gran medida en la preparación de aquéllas, en el sentido del segundo requisito recordado en el apartado 72
supra
, pues les habría permitido aumentar sus posibilidades de obtener la máxima puntuación con arreglo a los criterios en los apartados 58 y 59
supra
. En cambio, el hecho de no conocer ese dato les impedía adaptar sus ofertas respectivas a la evaluación de dichas ofertas. Por el contrario, la falta de transparencia por lo que atañe al precio medio hizo que los licitadores más competitivos se encontrasen en una situación de competencia «irracional» ya que, si querían mantener sus oportunidades de obtener el contrato, se veían obligados a presentar una oferta con un precio más elevado del que hubieran podido ofrecer, a saber, una oferta con un precio correspondiente a la media previsible del precio del conjunto de las ofertas, y no la oferta más baja. En tales circunstancias, la Comisión consideró fundadamente, en la Decisión impugnada, que la aplicación del método del precio medio era contraria al artículo 30, apartados 1 y 2, de la Directiva 93/37, sobre los contratos públicos de obras, y al artículo 36 de la Directiva 92/50, sobre los contratos públicos de servicios.
El Reino de España no puede poner en entredicho esta apreciación invocando el apartado 70 de la sentencia Lombardini y Mantovani (citada en el apartado 64
supra
), cuyos elementos fácticos y jurídicos no son comparables a los del presente asunto. Es verdad que, a tenor de dicha sentencia, el hecho de que los licitadores desconozcan en el momento en que presentan sus ofertas un umbral de anomalía resultante de un cálculo basado esencialmente en la media de las ofertas presentadas en el marco de una licitación, puesto que dicho umbral no se determina hasta que se han presentado todas las ofertas, no afecta a la compatibilidad del referido umbral de anomalía con la Directiva 93/37, sobre los contratos públicos de obras (sentencia Lombardini y Mantovani, citada en el apartado 64
supra
, apartados 68 a 70). Sin embargo, dicho umbral de anomalía tenía por objeto determinar y descartar las ofertas anormalmente bajas en el sentido del artículo 30, apartado 4, de la Directiva 93/37, sobre los contratos públicos de obras, lo que constituye un motivo de desestimación absoluto de una oferta, mientras que, en el caso de autos, el método del precio medio atañía a un elemento esencial, e incluso decisivo, destinado a establecer la oferta más ventajosa económicamente como criterio de adjudicación del contrato pertinente, del que los licitadores no tenían conocimiento en el momento de la preparación y de la presentación de sus ofertas. Asimismo, debe precisarse, por una parte, que ha sido reconocido por reiterada jurisprudencia que el Derecho de la Unión se opone a que determinadas ofertas se excluyan de oficio de los contratos públicos de obras en virtud de un criterio matemático y, por otra parte, que si bien el Derecho de la Unión no se opone en principio a que se utilice un criterio matemático para determinar qué ofertas resultan anormalmente bajas, ello es así siempre que, empero, el resultado al que conduzca la aplicación de tal criterio no sea intangible y que se respete la exigencia de una verificación contradictoria de las referidas ofertas, de conformidad con el artículo 30, apartado 4, de la antedicha Directiva (véase, en este sentido, la sentencia Lombardini y Mantovani, citada en el apartado 64
supra
, apartado 73).
Por otra parte, ha quedado acreditado que la aplicación del método del precio medio podía llevar a una situación en la que, en caso de paridad de las demás condiciones, en particular, técnicas, una oferta con un precio más elevado podría obtener más puntos por su calidad económica que una oferta más baja, en particular, cuando la primera oferta se aproximara más al precio medio o, en el caso de los contratos gestionados por la ARC, al precio correspondiente a la «baja temeraria».
A este respecto, procede recordar que, si bien el artículo 36, apartado 1, letra a), de la Directiva 92/50, sobre los contratos públicos de servicios –y, de manera análoga, el artículo 30, apartado 1, letra b), de la Directiva 93/37, sobre los contratos públicos de obras– deja a la entidad adjudicadora la elección de los criterios de adjudicación del contrato que pretenda aplicar, esa elección sólo puede recaer en criterios dirigidos a identificar la oferta más ventajosa económicamente (véase, en este sentido, la sentencia del Tribunal de Justicia de 17 de septiembre de 2002, Concordia Bus Finland,
C-513/99, Rec. p. I-7213
, apartado 59, y la jurisprudencia allí citada). Pues bien, la oferta más ventajosa económicamente puede definirse como aquélla entre las diferentes ofertas realizadas que presenta la mejor relación entre la calidad y el precio, teniendo en cuenta los criterios justificados por el objeto del contrato (véase, en este sentido y por analogía, la sentencia del Tribunal General de 6 de julio de 2005, TQ3 Travel Solutions Belgium/Comisión,
T-148/04, Rec. p. II-2627
, apartado 48). Por consiguiente, cuando las entidades adjudicadoras deciden adjudicar el contrato a la oferta más ventajosa económicamente, deben evaluar las ofertas para determinar cuál es la que presenta la mejor relación entre la calidad y el precio [véase, por analogía, la sentencia del Tribunal de Justicia de 10 de mayo de 2012, Comisión/Países Bajos, C‑368/10, apartado 86, en relación con el considerando 46, párrafo tercero, de la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios (
DO L 134, p. 114
)].
Si bien la oferta más ventajosa económicamente no es siempre aquella que tiene el precio más bajo, debe observarse que, en condiciones de perfecta igualdad de las ofertas por lo que respecta a todos los demás criterios pertinentes, incluidos los técnicos, una oferta más barata debe necesariamente considerarse más ventajosa, desde el punto de vista económico, que una oferta más cara. Pues bien, en una situación como ésa, la aplicación del método del precio medio, que daría lugar a que se adjudicase el contrato a una oferta más cara que otra, no puede calificarse de conforme con el criterio de la oferta más ventajosa económicamente.
Las demás alegaciones formuladas por el Reino de España no pueden desvirtuar esta apreciación.
En primer lugar, la alegación basada en que las entidades adjudicadoras ponderaron de igual manera los criterios económicos, incluido el del precio medio, y los criterios técnicos debe rechazarse por inoperante. En efecto, esta alegación no contradice el hecho de que, en el caso de autos, el método del precio medio constituía un criterio esencial, si no decisivo, para determinar la oferta más ventajosa económicamente, lo que, en particular, podía dar lugar, en condiciones de perfecta igualdad de las ofertas por lo que respecta a todos los demás criterios, a que se adjudicase el contrato a una oferta más cara que otra (véanse los apartados 75 a 77
supra
).
En segundo lugar, también es inoperante la alegación según la cual el método del precio medio se aplicaba a todos los licitadores, con independencia de su nacionalidad, ya que esta alegación no desvirtúa la constatación de que la aplicación del antedicho método es incompatible con el criterio de la oferta más ventajosa económicamente (véanse los apartados 73 a 77
supra
).
En tercer lugar, la existencia de un instrumento de «corrección» de la «baja media» que llevaba a la atribución de cinco puntos suplementarios a las ofertas de gran calidad técnica (véase el apartado 58
supra
) no puede justificar la aplicación del método del precio medio. A este respecto, el Reino de España se limita a alegar que se trataba de una corrección unilateral realizada por la entidad adjudicadora en el marco de la evaluación de determinadas ofertas que consideraba que presentaban una gran calidad técnica, con exclusión, en concreto, de las ofertas calificadas como excesivamente bajas. Pues bien, al no existir ninguna precisión acerca de los criterios de apreciación que permitían llevar a cabo tal corrección, lo cual es en sí mismo contrario al principio de transparencia y a la prohibición de conferir a la entidad adjudicadora una libertad incondicional de elección para la adjudicación del contrato a un licitador (véase la sentencia Concordia Bus Finland, citada en el apartado 76
supra
, apartado 61, y la jurisprudencia allí citada), tal justificación no puede acogerse.
En cuarto lugar, debe también rechazarse por inoperante la alegación según la cual, en el marco de varios procedimientos de licitación, el contrato fue, no obstante, adjudicado al licitador que presentó la oferta más barata, ya que esta circunstancia, por sí misma, no permite demostrar que el método del precio medio fuese conforme con el principio de transparencia y con las disposiciones del artículo 30, apartados 1 y 2, de la Directiva 93/37, sobre los contratos públicos de obras, y del artículo 36 de la Directiva 92/50, sobre los contratos públicos de servicios.
En quinto lugar, debe rechazarse la alegación, formulada con carácter subsidiario, según la cual una eventual desigualdad de trato estaría justificada por razones objetivas basadas en el objetivo de proteger el interés público y los intereses financieros de la Unión y en la necesidad de garantizar la viabilidad técnica de los proyectos. A este respecto, basta observar que la adjudicación de un contrato a un licitador que haya presentado una oferta más cara que otra oferta, que es, sin embargo, por lo demás equivalente, es en sí misma contraria al interés público y no es apta para proteger los intereses financieros de la Unión.
En sexto lugar, sin perjuicio de las consideraciones expuestas en los apartados 122 y 123
infra
, la alegación basada en el carácter inadecuado del método lineal de evaluación de los precios exigido por la Comisión tampoco puede poner en entredicho la incompatibilidad del método del precio medio con el principio de transparencia y con las disposiciones del artículo 30, apartados 1 y 2, de la Directiva 93/37, sobre los contratos públicos de obras, y del artículo 36 de la Directiva 92/50, sobre los contratos públicos de servicios, y debe, por ello, rechazarse por inoperante.
A la luz de las consideraciones anteriores, procede, por tanto, concluir que la aplicación del método del precio medio es contraria al principio de transparencia, así como al artículo 30, apartados 1 y 2, de la Directiva 93/37, sobre los contratos públicos de obras, y al artículo 36 de la Directiva 92/50, sobre los contratos públicos de servicios, y que la primera parte del presente motivo debe desestimarse.
Sobre la segunda parte del primer motivo, basada en una interpretación errónea del artículo 30, apartado 4, de la Directiva 93/37, sobre los contratos públicos de obras, y del artículo 37 de la Directiva 92/50, sobre los contratos públicos de servicios, por lo que atañe a las ofertas anormalmente bajas
El Reino de España sostiene que la Decisión impugnada es ilegal en la medida en que, en su apartado 24, letra d), concluye que el sistema de adjudicación utilizado por la ACA y la ARC es incompatible con el artículo 30, apartado 4, de la Directiva 93/37, sobre los contratos públicos de obras, y el artículo 37 de la Directiva 92/50, sobre los contratos públicos de servicios. Según el Reino de España, aunque el artículo 30, apartado 4, de la Directiva 93/37, sobre los contratos públicos de obras, prevé un procedimiento contradictorio de verificación de las ofertas que la entidad adjudicadora tiene la intención de rechazar por ser anormalmente bajas, en el caso de autos, esta disposición no es aplicable, ya que el método del precio medio no prevé tal rechazo, ni siquiera
de facto
, de ofertas anormalmente bajas. En estas circunstancias, a su entender, durante el examen de la oferta más ventajosa económicamente, la ACA y la ARC no estaban obligadas a aplicar el procedimiento contradictorio previsto en el artículo 30, apartado 4, de la Directiva 93/37, sobre los contratos públicos de obras y en el artículo 37, primer y segundo párrafos, de la Directiva 92/50, sobre los contratos públicos de servicios.
La Comisión solicita la desestimación de las alegaciones del Reino de España y, por consiguiente, de esta parte del primer motivo.
Para empezar, el Tribunal recuerda que, a tenor del artículo 30, apartado 4, párrafo primero, de la Directiva 93/37, sobre los contratos públicos de obras, «si, para un contrato determinado, alguna oferta se considera anormalmente baja, con relación a la prestación, antes de rechazar dicha oferta, el poder adjudicador solicitará, por escrito, las precisiones que considere oportunas sobre la composición de la oferta, y verificará esta composición teniendo en cuenta las justificaciones presentadas». A tenor del párrafo segundo del mismo artículo, «el poder adjudicador podrá tomar en consideración las justificaciones que hagan referencia a la economía del procedimiento de construcción, o a las soluciones técnicas que se hayan adoptado, o a las condiciones excepcionalmente favorables de que disfrute el licitador para la ejecución de las obras, o a la originalidad del proyecto.» El artículo 37, primer y segundo párrafos, de la Directiva 92/50, sobre los contratos públicos de servicios, aparte del hecho de que se refiere a la prestación de servicios, tiene un tenor casi idéntico.
A este respecto, la jurisprudencia ha explicado que el Consejo prescribió un procedimiento preciso y detallado de verificación de aquellas ofertas que, aparentemente, revistan un carácter anormalmente bajo, precisamente para permitir a los licitadores que hayan presentado ofertas de este tipo la posibilidad de probar la seriedad de las mismas, así como para garantizar la apertura del sector de los contratos públicos de obras (sentencia Lombardini y Mantovani, citada en el apartado 64
supra
, apartado 48).
En consecuencia, el artículo 30, apartado 4, de la Directiva 93/37, sobre los contratos públicos de obras, presupone necesariamente la aplicación de un procedimiento contradictorio de verificación de aquellas ofertas que la entidad adjudicadora considere anormalmente bajas, al exigir a ésta que, después de tomar conocimiento de todas las ofertas y antes de decidir la adjudicación del contrato, solicite primero por escrito precisiones sobre los concretos elementos de la oferta sospechosa de anomalía que le hayan hecho albergar dudas y valore después dicha oferta a la luz de las justificaciones facilitadas por el licitador afectado en respuesta a la referida petición. En efecto, es fundamental que cada licitador sospechoso de haber presentado una oferta anormalmente baja disponga de la facultad de alegar oportunamente su punto de vista al respecto, ofreciéndosele para ello la posibilidad de aportar todo tipo de justificaciones sobre los diferentes componentes de su oferta en un momento –que necesariamente ha de ser posterior a la apertura de todas las plicas– en el que tenga conocimiento no sólo del umbral de anomalía aplicable a la correspondiente licitación y del hecho de que su oferta haya parecido anormalmente baja, sino también de los puntos precisos que hayan suscitado las dudas de la entidad adjudicadora (sentencia Lombardini y Mantovani, citada en el apartado 64
supra
, apartados 51 y 53).
La precedente interpretación es la única que resulta conforme tanto con la letra como con la finalidad del artículo 30, apartado 4, de la Directiva 93/37, sobre los contratos públicos de obras.En efecto, por un lado, del propio texto de dicha disposición, redactada en términos imperativos, resulta que incumbe a la entidad adjudicadora, en primer lugar, identificar las ofertas sospechosas; en segundo lugar, dar a las empresas afectadas la posibilidad de demostrar la seriedad de tales ofertas, exigiéndoles las precisiones que considere oportunas; en tercer lugar, valorar la pertinencia de las explicaciones facilitadas por los interesados, y, en cuarto lugar, tomar la decisión de admitir o rechazar las referidas ofertas. Por lo tanto, sólo será posible considerar que se han respetado las exigencias inherentes al carácter contradictorio del procedimiento de verificación de las ofertas anormalmente bajas, a efectos del artículo 30, apartado 4, de la Directiva 93/37, sobre los contratos públicos de obras, cuando se hayan cumplido sucesivamente todas las fases de este modo descritas. Por otro lado, el hecho de que en un momento útil del procedimiento de examen de las ofertas tenga lugar un debate contradictorio efectivo entre la entidad adjudicadora y el licitador constituye una exigencia fundamental de la Directiva, cuyo fin es evitar la arbitrariedad de la entidad adjudicadora y garantizar una sana competencia entre las empresas (sentencia Lombardini y Mantovani, citada en el apartado 64
supra
, apartados 54 a 57).
En el caso de autos, de la descripción de los sistemas de adjudicación en cuestión realizada por el propio Reino de España se desprende que tanto los contratos adjudicados por la ACA como los adjudicados por la ARC preveían la determinación de un umbral denominado «baja temeraria», que se definía como el porcentaje de rebaja del precio a partir del cual se consideraba que la oferta carecía de credibilidad (véase el apartado 57
supra
). De la referida descripción también se desprende que, en el caso de los contratos adjudicados por la ACA, los licitadores que hubiesen presentado una oferta cuya baja superase la «baja temeraria» no recibían ningún punto en concepto de calidad económica. Asimismo, en el caso de los contratos adjudicados por la ARC, una oferta igual o inferior a aproximadamente el 90 % de la oferta a la que correspondería la «baja temeraria» se consideraba excesivamente baja, de tal modo que, a partir de ese umbral, no recibía ningún punto.
Ha quedado también acreditado que los sistemas de adjudicación en cuestión no preveían ningún procedimiento que permitiese a los licitadores que hubiesen presentado una oferta cuya baja superase la «baja temeraria» dar a conocer oportunamente su punto de vista y aportar justificaciones acerca de los diferentes elementos de su oferta.
Habida cuenta de lo anterior, la alegación del Reino de España según la cual lo dispuesto en el artículo 30, apartado 4, de la Directiva 93/37, sobre los contratos públicos de obras, y en el artículo 37, párrafos primero y segundo, de la Directiva 92/50, sobre los contratos públicos de servicios, no es aplicable al caso de autos no puede prosperar. Aunque los antedichos sistemas de adjudicación no preveían el rechazo automático de las ofertas cuya baja superase la «baja temeraria», no es menos cierto que las ofertas consideradas demasiado bajas no recibían ningún punto en concepto de su calidad económica. Pues bien, tal como ha sido confirmado por las partes en la vista y por los documentos aportados después por el Reino de España, la determinación de la oferta más ventajosa económicamente debía hacerse sobre la base de dos criterios principales, a saber, la calidad económica y la calidad técnica, cuya ponderación exacta variaba, desde luego, en función de los proyectos y de los contratos. Además, habida cuenta de la importancia relativa de la calidad económica, que era a menudo del 50 %, la atribución de cero puntos en concepto de dicha calidad debía necesariamente tener como consecuencia un rechazo de la oferta de que se tratase, dado que, aun suponiendo que se le concediese el número máximo de puntos en concepto de la calidad técnica (también ponderada en un 50 %), el licitador nunca podía obtener un número total de puntos que le permitiese lograr la adjudicación del contrato. De ello se deriva que la concesión de cero puntos a tal oferta produce el mismo resultado que el rechazo de una oferta por ser anormalmente baja. Finalmente, tal como el propio Reino de España afirma en el marco de su descripción de los sistemas de adjudicación en cuestión, a ese método, basado en el umbral de la «baja temeraria», le guía el mismo espíritu que subyace en el artículo 30, apartado 4, de la Directiva 93/37, sobre los contratos públicos de obras, y en el artículo 37, párrafos primero y segundo, de la Directiva 92/50, sobre los contratos públicos de servicios, a saber, evitar la adjudicación del contrato a un licitador que proponga un precio desproporcionadamente bajo con respecto a la prestación ofrecida y que no pueda garantizar su buena ejecución o la calidad técnica mínima requerida (véase el apartado 57
supra
).
En estas circunstancias, dado que los sistemas de adjudicación de las autoridades catalanas no preveían ningún procedimiento de verificación contradictorio de las ofertas que se consideraban hasta tal punto bajas que no se les atribuía ningún punto en concepto de su calidad económica y que, por tanto, los antedichos sistemas no ofrecían a los licitadores afectados la posibilidad de dar a conocer oportunamente su punto de vista y de aportar justificaciones acerca de los diferentes elementos de sus ofertas, debe concluirse que la Comisión podía fundadamente considerar que esos sistemas infringían el artículo 30, apartado 4, párrafos primero y segundo, de la Directiva 93/37, sobre los contratos públicos de obras, y el artículo 37, párrafos primero y segundo, de la Directiva 92/50, sobre los contratos públicos de servicios.
Por consiguiente, procede declarar que la Comisión no incurrió en error en el apartado 24, letra d), de la Decisión impugnada y que debe desestimarse la segunda parte del primer motivo.
Sobre la tercera parte del primer motivo, relativa a la aplicación del criterio de la experiencia de obras anteriores para determinar la oferta más ventajosa económicamente
En la tercera parte del primer motivo, el Reino de España pone en entredicho la apreciación de la Comisión expuesta en el apartado 18 y en el apartado 24, letra b), de la Decisión impugnada, según la cual el criterio de la experiencia de obras anteriores no es admisible como criterio que determina la selección de la oferta más ventajosa económicamente e infringe el artículo 30 de la Directiva 93/37, sobre los contratos públicos de obras, y el artículo 36 de la Directiva 92/50, sobre los contratos públicos de servicios. El Reino de España considera, en esencia, que, antes de 2002, no existía aún jurisprudencia consolidada que declarase que la utilización del mencionado criterio fuese contraria al Derecho de la Unión, de modo que hasta ese momento, no debía calificarse como irregular. En efecto, según el Reino de España, tras esta clarificación jurisprudencial, la ACA dejó de aplicar ese criterio.
La Comisión rebate las alegaciones del Reino de España y solicita que se desestime la tercera parte del presente motivo.
Para empezar, el Tribunal recuerda que el artículo 23 de la Directiva 92/50, sobre los contratos públicos de servicios, prevé que los contratos se adjudicarán con arreglo a los criterios establecidos en los artículos 36 y 37 de la misma Directiva, teniendo en cuenta las disposiciones de su artículo 24 y después de que las entidades adjudicadoras comprueben, con arreglo a los criterios descritos en sus artículos 31 y 32, la aptitud de los prestadores de servicios que no hayan sido excluidos en virtud de su artículo 29. Asimismo, el artículo 18 de la Directiva 93/37, sobre los contratos públicos de obras, establece que la adjudicación del contrato se efectuará con arreglo a los criterios establecidos en los artículos 30 a 32 de la misma Directiva, habida cuenta de las disposiciones del artículo 19, una vez verificada la aptitud de los contratistas que no hayan sido excluidos en virtud de su artículo 24. Dicha verificación será efectuada por las entidades adjudicadoras de conformidad con los criterios de capacidad económica, financiera y técnica contemplados en los artículos 26 y 27.
A continuación, debe señalarse que se ha declarado reiteradamente que, si bien es cierto que dichas Directivas no excluyen, en teoría, que la verificación de la aptitud de los licitadores y la adjudicación del contrato puedan tener lugar simultáneamente, no lo es menos que se trata de dos operaciones distintas y que se rigen por normas diferentes (véanse, en este sentido, por lo que respecta a los contratos de obras, la sentencia del Tribunal de Justicia de 20 de septiembre de 1988, Beentjes,
31/87, Rec. p. 4635
, apartados 15 y 16, y, por lo que respecta a los contratos de servicios, la sentencia Lianakis y otros, citada en el apartado 65
supra
, apartado 26).
En efecto, la verificación de la aptitud de los licitadores por las entidades adjudicadoras se efectúa con arreglo a los criterios de capacidad económica, financiera y técnica (denominados criterios de selección cualitativa) especificados respectivamente en los artículos 31 y 32 de la Directiva 92/50, sobre los contratos públicos de servicios, y en los artículos 26 y 27 de la Directiva 93/37, sobre los contratos públicos de obras. Por el contrario, la adjudicación del contrato se basa en los criterios establecidos respectivamente en el artículo 36, apartado 1, de la Directiva 92/50, sobre los contratos públicos de servicios, y en el artículo 30 de la Directiva 93/37, sobre los contratos públicos de obras, a saber, o bien el precio más bajo o bien la oferta más ventajosa económicamente (véanse, por lo que respecta a los contratos de obras, la sentencia Beentjes, citada en el apartado 100
supra
, apartados 17 y 18, y, por lo que respecta a los contratos de servicios, la sentencia Lianakis y otros, citada en el apartado 65
supra
, apartados 27 y 28).
Ahora bien, aunque es cierto que, en el caso de optar por la oferta más ventajosa económicamente, los criterios que las entidades adjudicadoras pueden utilizar no se enumeran con carácter exhaustivo ni en el artículo 36, apartado 1, de la Directiva 92/50, sobre los contratos públicos de servicios, ni en el artículo 30, apartado 1, de la Directiva 93/37, sobre los contratos públicos de obras, y que, por tanto, estas disposiciones dejan a las entidades adjudicadoras la elección de los criterios de adjudicación del contrato que vayan a utilizar, no lo es menos que tal elección sólo puede recaer sobre criterios dirigidos a identificar la oferta más ventajosa económicamente. Por consiguiente, se excluyen como criterios de adjudicación aquellos criterios que no van dirigidos a identificar la oferta más ventajosa económicamente, sino que están vinculados, en esencia, a la apreciación de la aptitud de los licitadores para ejecutar el contrato en cuestión (véase la sentencia Lianakis y otros, citada en el apartado 65
supra
, apartados 29 y 30, y la jurisprudencia allí citada).
Debe señalarse que el criterio de la experiencia de obras anteriores, tal como ha sido utilizado por la ACA, como criterio de adjudicación, se refiere a la aptitud de los licitadores para ejecutar el contrato y, por tanto, no es un criterio de adjudicación a efectos de lo dispuesto en el artículo 36, apartado 1, de la Directiva 92/50, sobre los contratos públicos de servicios, y del artículo 30, apartado 1, de la Directiva 93/37, sobre los contratos públicos de obras (véase, en este sentido, la sentencia Lianakis y otros, citada en el apartado 65
supra
, apartado 31). De ello se desprende que la Comisión consideró acertadamente en los apartados 18 y 24, letra b), de la Decisión impugnada que, en el caso de autos, dicho criterio no podía utilizarse como criterio de adjudicación en el marco de los procedimientos de licitación de que se trata, consideración que, por otra parte, no es rebatida por el Reino de España.
Por lo que respecta a la alegación del Reino de España según la cual la Comisión no podía constatar tal irregularidad hasta que la jurisprudencia no hubiera clarificado la cuestión de Derecho contemplada en el apartado 102
supra
, basta recordar que la interpretación que hace el Tribunal de Justicia de una norma de Derecho de la Unión se limita a aclarar y precisar el significado y el alcance de ésta, tal como habría debido ser entendida y aplicada desde el momento de su entrada en vigor. De ello resulta que la norma así interpretada puede y debe ser aplicada incluso a relaciones jurídicas nacidas y constituidas antes de la sentencia de que se trate y sólo con carácter excepcional puede el Tribunal de Justicia, aplicando el principio general de seguridad jurídica inherente al ordenamiento jurídico de la Unión, verse inducido a limitar la posibilidad de que los interesados invoquen la disposición interpretada con el fin de cuestionar relaciones jurídicas establecidas de buena fe. Estas consideraciones se aplican a las instituciones de la Unión cuando éstas, a su vez, tienen que aplicar las disposiciones de Derecho de la Unión objeto de una interpretación posterior del Tribunal de Justicia (sentencia del Tribunal de 12 de febrero de 2008, BUPA y otros/Comisión,
T-289/03, Rec. p. II-81
, apartado 159).
En estas circunstancias, el Reino de España no puede alegar que una eventual inexistencia de jurisprudencia consolidada antes de 2002 relativa a la prohibición de utilizar el criterio de la experiencia como criterio de adjudicación dé lugar a que la utilización de dicho criterio pudiera considerarse como regular hasta ese momento.
Asimismo, y en cualquier caso, debe rechazarse la alegación del Reino de España según la cual la jurisprudencia anterior no permitía comprender que la utilización del criterio de la experiencia como criterio de adjudicación era contraria a las normas pertinentes en materia de contratación pública. En efecto, la distinción entre los criterios de selección cualitativa y los criterios de adjudicación deriva directamente de la Directiva 92/50, sobre los contratos públicos de servicios, y de la Directiva 93/37, sobre los contratos públicos de obras (véanse, en particular, los capítulos 2 y 3 de los títulos VI de dichas Directivas). Además, el principio según el cual la verificación de la aptitud de los licitadores y la adjudicación del contrato son dos operaciones distintas regidas por normas diferentes ya había sido reconocido en 1988, en la sentencia Beentjes, citada en el apartado 100
supra
(apartado 16). En dicha sentencia, el Tribunal de Justicia también precisó que el criterio de la experiencia específica para realizar la obra constituía un criterio legítimo de capacidad técnica para verificar la aptitud de los contratistas (apartado 37 de la antedicha sentencia).
Por otra parte, en su sentencia Concordia Bus Finland, citada en el apartado 76
supra
(apartado 59), el Tribunal de Justicia precisó que, en la medida en que una oferta se refería necesariamente al objeto del contrato, los criterios de adjudicación que podían aplicarse debían estar también relacionados con el objeto del contrato. De ello se desprende que los criterios de adjudicación utilizados por las entidades adjudicadoras deber ser criterios objetivos relacionados directa y exclusivamente con las características de la oferta y con las cualidades intrínsecas de un producto o de un servicio, y no con la capacidad de los licitadores. Por lo que atañe específicamente al criterio de la experiencia anterior, en su sentencia de 26 de febrero de 2002, Esedra/Comisión (
T-169/00, Rec. p. II-609
, apartado 158), el Tribunal declaró que la calidad de las ofertas había de evaluarse en función de las propias ofertas y no a partir de la experiencia adquirida por los licitadores con la entidad adjudicadora a raíz de contratos precedentes, o en función de criterios de selección (como la capacidad técnica de los candidatos) que ya habían sido comprobados en la fase de selección de las candidaturas y que no podían ser tenidos en cuenta de nuevo a efectos de la comparación de las ofertas (sentencia TQ3 Travel Solutions Belgium/Comisión, citada en el apartado 76
supra
, apartado 86). Asimismo, en su sentencia de19 de junio de 2003, GAT (
C-315/01, Rec. p. I-6351
, apartado 66), el Tribunal de Justicia reafirmó que un elemento relativo a la experiencia de un licitador, como una lista de referencias con la identidad y el número de clientes anteriores, no proporcionaba ninguna indicación que permitiese identificar la oferta más ventajosa económicamente y, por tanto, no podía constituir un criterio de adjudicación. En estas circunstancias, el Reino de España no puede invocar las únicas sentencias del Tribunal General, de 25 de febrero de 2003, Strabag Benelux/Consejo (
T-183/00, Rec. p. II-135
, apartados 75 a 79), y Renco/Consejo (
T-4/01, Rec. p. II-171
, apartado 68), que podían dar lugar a una interpretación diferente.
Las otras alegaciones formuladas por el Reino de España no pueden desvirtuar la apreciación anterior.
En primer lugar, en la medida en que el Reino de España reprocha a la Comisión un comportamiento contradictorio por haber publicado la propia Comisión, incluso después de 2002, anuncios de licitación en los que la experiencia del licitador formaba parte de los criterios de adjudicación, esta alegación, por lo demás no fundamentada, debe rechazarse por inoperante, dado que esa eventual ilegalidad no justifica la cometida en el caso de autos en los contratos gestionados por la ACA.
En segundo lugar, debe también rechazarse por inoperante la alegación del Reino de España según la cual la utilización del criterio de la experiencia de obras anteriores no tuvo ninguna incidencia en la selección de los adjudicatarios, puesto que esa eventual circunstancia no puede desvirtuar la apreciación anterior relativa a la existencia de la irregularidad constatada por la Comisión. En efecto, la constatación de una ilegalidad en la ejecución o en la aplicación de las Directivas en cuestión no puede depender de las eventuales consecuencias fácticas de tal comportamiento ilegal.
En tercer lugar, por lo que atañe a la imputación basada en la vulneración del principio de protección de la confianza legítima, es preciso señalar que esta imputación sólo fue formulada por el Reino de España en la réplica y que, por tanto, a falta de justificación y de cuestionamiento por su parte en la vista, debe rechazarse por extemporánea e inadmisible en el sentido del artículo 48, apartado 2, del Reglamento de Procedimiento. En cualquier caso, en apoyo de su imputación, el Reino de España no ha invocado ninguna garantía precisa, incondicional y coherente en el sentido de la jurisprudencia (sentencia del Tribunal de 4 de febrero de 2009, Omya/Comisión,
T-145/06, Rec. p. II-145
, apartado 117) que pueda justificar la constatación de una vulneración del principio de protección de la confianza legítima en lo que a él respecta.
Del conjunto de consideraciones anteriores se desprende que el Reino de España no ha demostrado que la Decisión impugnada adoleciese de error, en la medida en que la Comisión consideró que los contratos adjudicados por la ACA no cumplían las normas pertinentes de la Unión en materia de contratación pública porque incluían el criterio de la experiencia de obras anteriores como criterio de adjudicación.
En estas circunstancias, deben desestimarse la tercera parte del primer motivo y, por lo tanto, el primer motivo en su totalidad.
Sobre el segundo motivo, planteado con carácter subsidiario, basado en la vulneración del principio de proporcionalidad, de acuerdo con lo establecido en el artículo H, apartado 2, del anexo II del Reglamento n
o
1164/94 del Fondo de Cohesión
En su segundo motivo, planteado con carácter subsidiario, el Reino de España alega una vulneración del principio de proporcionalidad, establecido en el artículo 5 CE, párrafo tercero, y en el artículo H, apartado 2, del anexo II del Reglamento n
o
1164/94 del Fondo de Cohesión. En particular, el Reino de España cuestiona el apartado 32 de la Decisión impugnada, en la medida en que exige la restitución de la cantidad de 4.490.021 euros, «declarada indebidamente» en relación con los proyectos de la ACA y de la ARC, y el apartado 28 de la referida Decisión, a tenor del cual la Comisión propone «una corrección financiera por proyecto, equivalente al 100 % de la diferencia en términos de contribución comunitaria entre las ofertas seleccionadas y recalculadas contrato por contrato».
En primer lugar, el Reino de España sostiene que el método lineal de evaluación de los precios exigido por la Comisión no es más adecuado, ni protege mejor los intereses financieros de la Unión, ni respeta más las normas pertinentes en materia de adjudicación de contratos públicos que el método del precio medio. A su juicio, la aplicación del referido método lineal habría dado lugar, en ocasiones, a elegir un precio superior o igual al de las ofertas elegidas por la ACA y por la ARC mediante el método del precio medio. Pues bien, según el Reino de España, para apreciar correctamente el impacto financiero de la presunta irregularidad, habría habido que tener en cuenta todos los contratos de que se trata, incluidos aquellos con respecto a los cuales la decisión de la ACA o de la ARC de aplicar este último método implicó un ahorro para la Unión. De este modo, a su entender, la corrección financiera neta, que tiene en cuenta tanto los resultados positivos como los negativos, habría debido ascender a 2.895.884,80 euros para la ACA y a 112.900,52 euros para la ARC. Por tanto, según el Reino de España, el requerimiento de restituir 4.490.021 euros en concepto de cantidad «declarada indebidamente» vulnera el principio de proporcionalidad.
En segundo lugar, el Reino de España considera que, basándose en el método lineal de evaluación de los precios, la Comisión debería haber corregido la nueva ponderación del valor respectivo de los criterios técnico y económico. Pues bien, a su entender, la nueva ponderación contemplada en el apartado 28 de la Decisión impugnada sólo tiene en cuenta la eliminación del criterio de la experiencia. Según el Reino de España, en efecto, si la ACA y la ARC hubieran optado por otorgar la mayor puntuación, en concepto de la calidad económica, a la oferta más barata, no habrían mantenido la ponderación entre los criterios técnico y económico, sino que necesariamente habrían otorgado mayor peso al criterio técnico. En su opinión, dado que el método del precio medio precisamente buscaba garantizar la viabilidad técnica de las ofertas presentadas, una nueva ponderación habría sido indispensable. En cambio, a su juicio, el mantenimiento de la ponderación inicial habría llevado a una «distorsión técnica» y no habría garantizado que la oferta elegida fuese realmente la mejor desde la perspectiva técnica, y por ende, la oferta más ventajosa económicamente.
En tercer lugar, según el Reino de España, existen medios menos coercitivos para defender los intereses financieros de la Unión que la aplicación de una corrección financiera del 100 %. A su entender, la Comisión no tuvo en cuenta el punto 2.3 de las Orientaciones de 2002, según el cual esa corrección sólo está prevista para los casos en que las deficiencias detectadas en el sistema de gestión y control o la irregularidad considerada sean «tan graves que supongan un incumplimiento absoluto de la normativa [de la Unión]», convirtiendo así en irregulares todos los pagos. Pues bien, en opinión del Reino de España, en el caso de autos, tal incumplimiento «absoluto» no se produce, sobre todo habida cuenta del efecto distorsionador mínimo de la aplicación por la ACA y la ARC del método del precio medio. A juicio del Reino de España, de ello se desprende que la Comisión vulneró el principio de proporcionalidad, debiendo ascender a 976.000 euros una corrección financiera adecuada que tenga en cuenta una nueva ponderación de los criterios técnico y económico.
La Comisión rebate las alegaciones del Reino de España y solicita que se desestime el presente motivo.
El Tribunal recuerda que el principio de proporcionalidad, establecido en el artículo 5 CE, forma parte de los principios generales del Derecho de la Unión, y que exige que los actos de las instituciones de la Unión no rebasen los límites de lo que resulta apropiado y necesario para el logro de los objetivos legítimamente perseguidos por la normativa controvertida, entendiéndose que, cuando se ofrezca una elección entre varias medidas adecuadas, deberá recurrirse a la menos onerosa, y que las desventajas ocasionadas no deben ser desproporcionadas con respecto a los objetivos perseguidos (véase la sentencia del Tribunal de 12 de diciembre de 2007, Italia/Comisión,
T-308/05, Rec. p. II-5089
, apartado 153, y la jurisprudencia allí citada). En particular, a la luz del principio de proporcionalidad, la falta de ejecución de las obligaciones cuyo cumplimiento tiene una importancia fundamental para el buen funcionamiento del sistema de la Unión puede sancionarse con la pérdida de un derecho concedido por la normativa de la Unión, como el derecho a una ayuda económica (sentencias del Tribunal de 26 de septiembre de 2002, Sgaravatti Mediterranea/Comisión,
T-199/99, Rec. p. II-3731
, apartados 134 y 135, y de 19 de noviembre de 2008, Grecia/Comisión, T‑404/05, no publicada en la Recopilación, apartado 89).
A tenor del artículo 17, apartado 1, del Reglamento de aplicación n
o
1386/2002, el importe de las correcciones financieras efectuadas por la Comisión de conformidad con lo dispuesto en el artículo H, apartado 2, del anexo II del Reglamento n
o
1164/94 del Fondo de Cohesión, destinadas a subsanar irregularidades esporádicas o sistemáticas, será evaluado, siempre que sea posible o factible, basándose en expedientes individuales y será equivalente al importe del gasto que se haya imputado incorrectamente al Fondo de Cohesión, de acuerdo con el principio de proporcionalidad. Conforme al artículo 17, apartado 2, del mismo Reglamento, cuando no sea posible o factible cuantificar el importe del gasto irregular de forma precisa o cuando sea desproporcionado suprimir el gasto en cuestión en su totalidad, la Comisión podrá basar sus correcciones financieras en una extrapolación o en un tanto alzado.
Asimismo, es preciso recordar que, a tenor del apartado 28 de la Decisión impugnada, para determinar las correcciones financieras para los siete proyectos gestionados por la ACA y la ARC, la Comisión había decidido, por una parte, sustituir el método del precio medio por el método lineal de evaluación de los precios, que atribuía la mejor puntuación a la oferta más baja y, por otra parte, eliminar el criterio de la experiencia de la evaluación técnica. Sobre la base de las nuevas evaluaciones elaboradas por las autoridades catalanas, la Comisión propuso, después, una corrección financiera por proyecto, equivalente al 100 % de la diferencia en términos de contribución de la Unión entre las ofertas seleccionadas y las recalculadas contrato por contrato.
Por lo tanto, debe señalarse que, en el caso de autos, conforme al artículo 17, apartado 1, del Reglamento de aplicación n
o
1386/2002, el importe total de la corrección financiera se calculó individualmente con respecto a cada uno de los contratos de que se trata, teniendo en cuenta el método lineal de evaluación de los precios y eliminando el criterio de la experiencia de la evaluación técnica, y que la Comisión no se basó ni en una extrapolación ni en un tanto alzado. Además, de las respuestas de las partes a las preguntas escritas y orales del Tribunal se desprende que, al realizar la nueva ponderación de los criterios técnico y económico por lo que respecta a los referidos contratos, la Comisión no modificó el valor respectivo de los antedichos criterios establecido a efectos de su ponderación inicial.
Por lo que atañe a la primera imputación del Reino de España, según la cual el método lineal de evaluación de los precios exigido por la Comisión no es más adecuado, ni protege mejor los intereses financieros de la Unión, ni respeta más las normas pertinentes en materia de adjudicación de contratos públicos que el método del precio medio, es preciso recordar que el Reino de España basa esta imputación, en particular, en la alegación conforme a la cual la aplicación del referido método lineal dio lugar, en ocasiones, a elegir ofertas más caras que las efectivamente elegidas en aplicación del método del precio medio. Pues bien, a este respecto, la Comisión ha indicado, sin ser expresamente contradicha en relación con esta cuestión por el Reino de España, que esos resultados se debían al abandono del criterio de la experiencia anterior en el marco de la nueva evaluación de las ofertas. Por otra parte, es preciso señalar que el Reino de España no demuestra ni en qué es contrario el método lineal de evaluación de los precios a las normas de la Unión en materia de contratación pública ni por qué razón su aplicación llevaría a la Comisión a adoptar correcciones financieras que vulnerasen el principio de proporcionalidad. En particular, habida cuenta del hecho de que, en virtud del método lineal de evaluación de los precios, la mejor puntuación se atribuye a la oferta más baja, el Reino de España no ha explicado de manera convincente si el antedicho método habría podido tener como consecuencia, en caso de igualdad por lo que atañe a todos los demás criterios, que se seleccionase una oferta cuyo precio fuera superior al precio de una oferta que hubiese sido elegida por lo que respecta al mismo contrato aplicando el método del precio medio, y si es así, en qué condiciones.
En la medida en que, en este mismo contexto, el Reino de España reprocha a la Comisión no haber tenido en cuenta los supuestos ahorros para el presupuesto de la Unión resultantes del hecho de que, por lo que respecta a determinados contratos, la ACA o la ARC eligieron ofertas más baratas que las que habrían sido elegidas en aplicación del método lineal de evaluación de los precios exigido por la Comisión, basta señalar que no es posible tomar en consideración, en el marco del cálculo de las correcciones financieras, esos supuestos ahorros resultantes precisamente de la aplicación del método del precio medio. En efecto, aun suponiendo que tales ahorros existan, fueron obtenidos infringiendo las normas pertinentes de la Unión en materia de contratación pública (véanse los apartados 71 a 77
supra
). Pues bien, un Estado miembro cuyas autoridades han establecido un sistema de adjudicación irregular no puede invocar, en su propio beneficio, tal práctica ilegal.
A este respecto, debe precisarse que, como se desprende del punto 1 de las Orientaciones de 2002, el objetivo de las correcciones financieras consiste en restablecer una situación en la que el 100 % del gasto declarado para su cofinanciación con cargo al Fondo de Cohesión se ajuste a la normativa nacional y de la Unión aplicables en la materia. En efecto, en virtud del principio de conformidad, establecido en el artículo 8, apartado 1, del Reglamento n
o
1164/94 del Fondo de Cohesión, sólo los gastos efectuados de conformidad con las normas aplicables quedan a cargo del presupuesto de la Unión. Por consiguiente, desde el momento en que la Comisión detecta la existencia de una infracción de las disposiciones del Derecho de la Unión en los pagos efectuados por un Estado miembro, como la del caso de autos, como consecuencia de la aplicación del método del precio medio, está obligada a rectificar las cuentas presentadas por dicho Estado (véase, en este sentido, la sentencia del Tribunal de 13 de julio de 2011, Grecia/Comisión, T‑81/09, no publicada en la Recopilación, apartado 63, y la jurisprudencia allí citada).
De lo anterior se desprende que la primera imputación debe rechazarse.
El Reino de España tampoco ha fundamentado su segunda imputación según la cual la Comisión debería haber llevado a cabo una nueva ponderación de los valores relativos de los criterios económico y técnico, en particular, ya que el método del precio medio buscaba garantizar la viabilidad técnica de las ofertas presentadas, y elegir la mejor oferta desde el punto de vista técnico y, por tanto, la oferta más ventajosa económicamente. En efecto, por una parte, no se ha demostrado que la utilización del método del precio medio, que es en sí misma contraria a las normas pertinentes de la Unión en materia de contratación pública (véanse los apartados 70 a 76
supra
), fuese un método que garantizase específicamente la viabilidad técnica de los proyectos de que se trata e hiciese indispensable una nueva ponderación de los criterios técnico y económico. Por otra parte, el Reino de España no ha probado que el perjuicio ocasionado a los intereses financieros de la Unión por la aplicación del método del precio medio, en la medida en que permitía, en condiciones de igualdad de las ofertas por lo que respecta a todos los demás criterios, adjudicar el contrato a una oferta más cara que otra, pudiera compensarse por un supuesto aumento de su calidad técnica.
Ahora bien, corresponde al Estado miembro alegar y demostrar que, al realizarse la nueva evaluación de las ofertas o determinarse las correcciones financieras, aparte de la eliminación o la sustitución de los criterios de evaluación ilícitos en virtud de la normativa de la Unión –a saber, en el caso de autos, la eliminación del criterio de la experiencia de obras anteriores y la sustitución del método del precio medio por el de la evaluación lineal de los precios–, es preciso añadir modificaciones suplementarias a los criterios de evaluación pertinentes y que las antedichas modificaciones son también conformes a la referida normativa. En el caso de autos, ha quedado acreditado que la Comisión respetó las ponderaciones iniciales respectivas de los criterios técnico y económico por lo que atañe a todos los contratos de que se trata, y el Reino de España no ha demostrado que habría debido o podido legalmente efectuarse otra ponderación a efectos de determinar las correcciones financieras.
Por consiguiente, la segunda imputación también debe rechazarse.
Por lo que atañe a la tercera imputación, basada en que la Comisión supuestamente ignoró las Orientaciones de 2002 e impuso correcciones financieras desproporcionadas, debe recordarse que, al adoptar reglas de conducta administrativa que tienen por objeto producir efectos externos, tales como las antedichas Orientaciones, y anunciar mediante su publicación, en el caso de autos en Internet, que las aplicará en lo sucesivo a los supuestos contemplados en ellas, la institución en cuestión se autolimita en el ejercicio de su facultad de apreciación y no puede ya apartarse de tales reglas, so pena de verse sancionada, en su caso, por vulnerar los principios generales del Derecho, tales como el de igualdad de trato, el de seguridad jurídica o el de protección de la confianza legítima. Por lo tanto, no cabe excluir que, sujeto a determinados requisitos y en función de su contenido, dichas reglas de conducta de alcance general puedan producir efectos jurídicos y que, en particular, la Administración no pueda apartarse de ellas, en un determinado caso, sin dar razones que sean compatibles con los principios generales del Derecho, tales como la igualdad de trato o la protección de la confianza legítima, siempre que dicho enfoque no sea contrario a normativa de la Unión de rango superior (véanse, en este sentido y por analogía, la sentencia del Tribunal de Justicia de 28 de junio de 2005, Dansk Rørindustri y otros/Comisión,
C-189/02 P, C-202/02 P, C-205/02 P a C-208/02 P y C-213/02 P, Rec. p. I-5425
, apartados 209 a 211, y la sentencia del Tribunal General de 7 de noviembre de 2007, Alemania/Comisión,
T-374/04, Rec. p. II-4431
, apartado 111, y la jurisprudencia allí citada).
Pues bien, es preciso señalar que sólo con respecto a las correcciones a tanto alzado el punto 2.3 de las Orientaciones de 2002 prevé que pueda contemplarse una corrección financiera del 100 %, cuando las deficiencias detectadas en el sistema de gestión y control, o la infracción considerada, sean «tan graves que supongan un incumplimiento absoluto [por parte del Estado miembro de que se trate] de la normativa [de la Unión]», convirtiendo así en irregulares todos los pagos. Sin embargo, en el caso de autos, tal como expresamente se desprende del apartado 28 de la Decisión impugnada, la Comisión no aplicó una corrección a tanto alzado, sino que calculó la corrección financiera sobre la base de importes concretos determinados con respecto a cada uno de los contratos de que se trata (véase el apartado 122
supra
). En efecto, de conformidad con el artículo 17, apartado 1, del Reglamento de aplicación n
o
1386/2002, según el cual el «importe de las correcciones financieras efectuadas por la Comisión […] será equivalente al importe del gasto que se haya imputado incorrectamente al Fondo» de Cohesión, la Decisión impugnada se refiere aquí a una corrección del «100 % de la diferencia» entre cada una de las ofertas seleccionadas y las recalculadas contrato por contrato, y no a una corrección a tanto alzado, de modo que la tercera imputación del Reino de España es inoperante.
En estas circunstancias, debe desestimarse la tercera imputación y, por consiguiente, el segundo motivo en su totalidad.
Sobre el tercer motivo, planteado con carácter subsidiario, basado en una violación del derecho de defensa, en un vicio sustancial de forma y en una infracción del artículo H del anexo II del Reglamento n
o
1164/94 del Fondo de Cohesión, por vulneración del principio de «buena administración»
En su tercer motivo, planteado con carácter subsidiario, el Reino de España sostiene que la Decisión impugnada adolece de una violación del derecho de defensa, de un vicio sustancial de forma y de una vulneración del principio de «buena administración», en la medida en que la Comisión no tuvo en cuenta el contenido de la audiencia de los días 27 y 28 de junio de 2006 ni las observaciones que los representantes de las autoridades catalanas habían formulado durante la misma. Pues bien, según el Reino de España, en dicha audiencia la propia Comisión reconoció que el método lineal de evaluación de los precios producía distorsiones, dado que su aplicación daba lugar, en ocasiones, a la selección de ofertas más caras que las efectivamente elegidas por la ACA y la ARC, y señaló que, por esta razón, estaba dispuesta a efectuar una corrección financiera «neta». En opinión del Reino de España, a este respecto, la Comisión no puede invocar que las observaciones escritas y orales de las autoridades catalanas se hubiesen presentado fuera de plazo, so pena de privar a la audiencia de su contenido y finalidad esenciales. Por tanto, a su entender, la Comisión incurrió en un vicio sustancial de forma con arreglo al artículo H del anexo II del Reglamento n
o
1164/94 del Fondo de Cohesión. Asimismo, según el Reino de España, habida cuenta del comportamiento contradictorio de la Comisión entre su posición en la audiencia de los días 27 y 28 de junio de 2006 y la finalmente adoptada en la Decisión impugnada, la Comisión violó el derecho de defensa de las autoridades catalanas. En particular, a su juicio, si la Decisión impugnada hubiese reflejado lo expuesto por las mencionadas autoridades en esa ocasión, cuyo fundamento había sido reconocido por la Comisión, habría dado lugar a un resultado más favorable, a saber, a una corrección financiera «neta». Finalmente, según el Reino de España, al actuar de ese modo, la Comisión también vulneró el principio de «buena administración», cuyo respeto le es exigible en virtud de su calidad de guardiana del Derecho de la Unión.
La Comisión rebate las alegaciones del Reino de España y solicita que se desestime el presente motivo.
El Tribunal recuerda que el artículo H del anexo II del Reglamento n
o
1164/94 del Fondo de Cohesión, en relación con el artículo 18 del Reglamento de aplicación n
o
1386/2002, prevé un procedimiento contradictorio entre la Comisión y el Estado miembro cuyo objeto son las irregularidades detectadas por la Comisión durante sus verificaciones de proyectos cofinanciados por el Fondo de Cohesión. En el marco de ese procedimiento, a tenor del artículo H, apartado 1, párrafo segundo, «si el Estado miembro tuviera objeciones a las observaciones de la Comisión, ésta lo invitará a una audiencia en la que ambas partes se esforzarán por llegar a un acuerdo sobre las observaciones y sobre las conclusiones que hayan de extraerse de éstas». Además, el artículo H, apartado 2, párrafo primero, letra b), prevé que, «[a]l término del plazo establecido por la Comisión, en caso de no haberse llegado a un acuerdo en un plazo de tres meses, la Comisión decidirá, sin perjuicio de la observancia del debido procedimiento y tomando en consideración los comentarios que hubiera realizado el Estado miembro […] efectuar las correcciones financieras necesarias, lo cual podrá suponer la supresión total o parcial de la ayuda concedida para el proyecto». Por otra parte, para que una audiencia relativa a correcciones financieras contempladas por la Comisión no quede privada de sentido, dicha audiencia debe permitir un debate contradictorio sobre todos los puntos en litigio y que todos los puntos debatidos en el transcurso de ésta sean tenidos en cuenta por la Comisión (véase, en este sentido y por analogía, la sentencia del Tribunal de Justicia de 18 de septiembre de 2003, Reino Unido/Comisión,
C-346/00, Rec. p. I-9293
, apartado 70).
Es preciso señalar que, en el caso de autos, durante la audiencia de los días 27 y 28 de junio de 2006 cuyo objeto fueron las irregularidades constatadas por la Comisión en el marco de los proyectos de que se trata, los representantes de las autoridades catalanas tuvieron la posibilidad de exponer su punto de vista, incluido el relativo a la supuesta necesidad de proceder a una corrección financiera «neta», sobre las irregularidades alegadas y sobre las correcciones financieras previstas por la Comisión en lo que atañe a todos los proyectos de que se trata, de lo cual se hace mención en un acta elaborada por los servicios de la Comisión y transmitida después a la Representación Permanente del Reino de España mediante escrito de 8 de septiembre de 2006. De la antedicha acta también se desprende que la Comisión, tras haber examinado las alegaciones expuestas por los representantes de las autoridades catalanas, concluyó que no procedía modificar su posición inicial. De lo anterior resulta que, durante la referida audiencia, la Comisión permitió un debate contradictorio sobre todos los puntos en litigio, lo cual, por otra parte, el Reino de España no niega, y que tuvo en cuenta las observaciones formuladas por las autoridades catalanas en esa ocasión.
Por tanto, debe rechazarse la imputación del Reino de España según la cual la Comisión incurrió en un vicio sustancial de forma al dejar privada de sentido a la audiencia prevista en el artículo H, apartado 2, párrafo primero, letra b), del anexo II del Reglamento n
o
1164/94 del Fondo de Cohesión, en relación con el artículo 18 del Reglamento de aplicación n
o
1386/2002.
El Reino de España tampoco puede alegar una violación del derecho de defensa basándose en que la Comisión se comportó de manera contradictoria entre su posición durante la audiencia y la finalmente adoptada en la Decisión impugnada, dado que esta alegación no se fundamenta en ninguna prueba y no encuentra ningún apoyo en el acta antes mencionada. Asimismo, ni del expediente ni de la Decisión impugnada se desprende que la Comisión hubiese rechazado por extemporáneas las observaciones escritas presentadas por las autoridades españolas tras la audiencia de los días 27 y 28 de junio de 2006. En cualquier caso, el propio Reino de España reconoce que dichas observaciones no aportaban nuevos elementos, sino que únicamente confirmaban por escrito los elementos expuestos durante la audiencia. De ello se desprende que la imputación basada en la violación del derecho de defensa también debe rechazarse.
Finalmente, la imputación basada en la supuesta vulneración del principio de «buena administración», del que no queda claro cuál es el contenido que le atribuye el Reino de España, se limita a una remisión general a las otras alegaciones desarrolladas en el marco del presente motivo, de modo que también debe rechazarse.
Por consiguiente, procede desestimar el tercer motivo en su totalidad.
Sobre el cuarto motivo, basado en una infracción del artículo 17 del Reglamento de aplicación n
o
1386/2002 debido a la inexistencia de verdaderas irregularidades y, con carácter subsidiario, en una vulneración del principio de proporcionalidad a la hora de determinar la corrección financiera relativa al proyecto gestionado por Depurbaix
Observación preliminar
En su cuarto motivo, el Reino de España cuestiona la corrección financiera relativa al proyecto identificado con la referencia 2001.ES.16.C.PE.058, gestionado por Depurbaix. En el marco de una primera parte, pone en entredicho la existencia de una irregularidad por lo que atañe al carácter no subvencionable de los gastos vinculados a la contribución denominada «tasa de dirección de obra». En el marco de una segunda parte, planteada con carácter subsidiario, el Reino de España invoca una vulneración del principio de proporcionalidad a la hora de determinar la corrección financiera.
Sobre la primera parte del cuarto motivo, basada en la infracción del artículo 17 del Reglamento de aplicación n
o
1386/2002
– Recordatorio de las alegaciones de las partes
El Reino de España cuestiona la supuesta irregularidad sistemática que, en opinión de la Comisión, se debe al hecho de que la «tasa de dirección de obra» cubre gastos generales o administrativos de Depurbaix, no subvencionables en virtud de la Decisión de concesión.
El Reino de España aduce, en esencia, que la Decisión de concesión distingue cuatro supuestos según se realicen los trabajos, bien por terceros, bien por agentes de la Administración, bien por el organismo responsable de la ejecución del proyecto, bien por la Administración Pública. Según el Reino de España, en el caso de que los trabajos se efectúen por el organismo responsable de la ejecución del proyecto, distinto de la Administración Pública, que, en el caso de autos, era Depurbaix, no es obligatorio acudir a los procedimientos de adjudicación de contratos públicos. En efecto, a su juicio, por lo que atañe a los trabajos de planificación y diseño de proyectos, de gestión y supervisión, así como de preparación del terreno de la obra y construcción, la Decisión de concesión hace claramente una distinción entre el supuesto de ejecución por el organismo responsable con sus propios medios sin utilizar agentes de la Administración y el supuesto en que tales agentes participan en la ejecución. Según el Reino de España, Depurbaix, entidad mercantil que se constituyó con la única finalidad de ejecutar el proyecto subvencionado y que no tenía otra actividad que la ejecución del referido proyecto, no estaba obligada a seguir un procedimiento público de adjudicación de contratos, en la medida en que efectuaba los trabajos antes mencionados con su propios medios y ejercía sus funciones de control financiero, de seguimiento financiero y físico y de prevención de irregularidades, aun cuando, en este último caso, utilizaba personal de la Administración. El Reino de España precisa, basándose en las facturas, que el importe global del 4 % de los costes de las obras es el precio que corresponde por la actividad de dirección de obra realizada por Depurbaix, así como por las actividades obligatorias de control, seguimiento y prevención, de modo que no puede calificarse como gasto administrativo o general no subvencionable. Por tanto, a su entender, las actividades subvencionables realizadas por Depurbaix entran dentro de los supuestos, bien de «retribución por intervenir en la construcción», bien de «compensación por los costes del control financiero, seguimiento financiero y físico y prevención de irregularidades», bien de «compensación por los costes de gestión y supervisión de los proyectos», bien de «compensación por los costes de las medidas de comunicación y publicidad».
La Comisión rebate las alegaciones del Reino de España y solicita que se desestime el presente motivo.
– Recordatorio del contenido de la Decisión impugnada y del de la Decisión de concesión
El Tribunal recuerda que, por lo que atañe al proyecto identificado con la referencia 2001.ES.16.C.PE.058 y gestionado por Depurbaix, en el apartado 17 de la Decisión impugnada se expone, en esencia, que la Comisión había detectado gastos en concepto de una «tasa de dirección de obra», que consistía en añadir a los costes de las obras un importe global del 4 % y que dichos gastos debían calificarse como no subvencionables, ya que se trataba de gastos generales o administrativos con arreglo al punto 2, penúltimo guión, de la sección IV del anexo IV de la Decisión de concesión. En efecto, de los autos se desprende que, conforme al punto VII del Reglamento de contratación del consejo de administración de Depurbaix (en lo sucesivo, «Reglamento de contratación»), ésta tenía derecho a facturar a la empresa adjudicataria, en el marco de la ejecución de los contratos de ejecución de obras, un importe global del 4 % del coste total de las obras, IVA no incluido, en concepto de aportación a sus gastos de mantenimiento y estructura.
Asimismo, el punto 2 de la sección IV del anexo IV de la Decisión de concesión, que se titula «Participación de la administración pública» dispone, en particular, lo siguiente:
«Cuando, en las actividades mencionadas en la letra a) del punto 1 de la presente sección participen agentes de la administración pública, la Comisión […] podrá considerar subvencionables los gastos […] que cumplan todos los criterios siguientes:
[…]
—
las tareas que deban realizarse en virtud del contrato no podrán incluir funciones administrativas generales, como se especifica en el punto 1 de la sección IX;
[…]».
La sección II del anexo IV de la Decisión de concesión, titulada «Definiciones y conceptos básicos», define en su punto 1 al organismo responsable de la ejecución del proyecto. Según el antedicho punto 1, letra a), en particular, «[e]n los proyectos subvencionados por el Fondo de Cohesión, se entenderá por “organismo responsable de la ejecución”, el organismo público o privado responsable de organizar las licitaciones relacionadas con el proyecto». A tenor del punto 1, letra b), «este organismo será designado como beneficiario final de la ayuda financiera del Fondo de Cohesión». Asimismo, el punto 2 de la referida sección define el concepto de «administración pública», que comprende tres niveles, a saber, la administración central (nivel nacional), la administración regional y la administración local.
La definición del concepto de «gastos» se expone en el punto 5, letra a), párrafo primero, de la sección II del anexo IV de la Decisión de concesión, según el cual los gastos deberán «corresponder a pagos certificados y efectivamente realizados por el organismo responsable de la ejecución, respaldados por facturas pagadas o documentos contables de valor probatorio equivalente». Además, del punto 5, letra b), de la sección II del anexo IV de la Decisión de concesión se desprende que, en el caso de proyectos que generen ingresos, los gastos podrán corresponder excepcionalmente a facturas certificadas y que, en este caso, será necesario obtener el acuerdo previo de la Comisión.
La sección III del anexo IV de la Decisión de concesión establece las «principales categorías de gastos subvencionables», a saber, en particular, las relativas a la planificación y diseño, compra de terrenos, preparación del terreno donde se realizarán las obras, edificación y construcción, maquinaria y equipo permanentemente instalados en el proyecto y a las medidas relacionadas con la gestión del proyecto. Por otra parte, la sección IV del anexo IV de la Decisión de concesión, titulada «Planificación y diseño de los proyectos», en particular, prevé en su punto 1, letra a), que «los gastos derivados de la planificación, los peritajes y el diseño de los proyectos serán, por regla general, subvencionables, siempre que se hallen directamente relacionados con uno o varios proyectos […]».
La sección IX del anexo IV de la Decisión de concesión, titulada «Gastos administrativos», expone en su punto 1, letra a), que, «como norma general, no se podrá recibir ayuda por los gastos soportados por las administraciones públicas, incluidos los salarios de los funcionarios nacionales, regionales y locales, excepción hecha de aquellos gastos debidamente acreditados que se hayan realizado como consecuencia de la obligación de llevar a cabo controles financieros y actividades de seguimiento financiero y físico y de prevención de irregularidades».
Finalmente, la sección X del anexo IV de la Decisión de concesión, titulada «Otros tipos de gastos», establece que, «por regla general, los gastos relativos a la gestión y la supervisión de los proyectos serán subvencionables, y se les aplicarán las disposiciones indicadas en los puntos 1 y 2 de la sección IV».
Habida cuenta de los elementos expuestos anteriormente, debe apreciarse, en primer lugar, si Depurbaix constituye o no una «administración pública» en el sentido del punto 2 de la sección II del anexo IV de la Decisión de concesión; en segundo lugar, si la «tasa de dirección de obra», que consistía en añadir a los costes de las obras un importe global del 4 %, debe calificarse o no como «gasto soportado por una administración pública»; y, en tercer lugar, suponiendo que ése sea el caso, si se trata, no obstante, de «gastos debidamente acreditados que se hayan realizado como consecuencia de la obligación de llevar a cabo controles financieros y actividades de seguimiento financiero y físico y de prevención de irregularidades» en el sentido del punto 1 de la sección IX del anexo IV de la Decisión de concesión.
– Sobre la condición de administración pública de Depurbaix
De los autos se desprende que Depurbaix es una sociedad mercantil estatal, en cuyo capital el Estado español y la ACA tienen participaciones respectivas del 85 % y del 15 % y que, en virtud de la normativa española pertinente, se rige por el Derecho privado. Asimismo, conforme al punto 3 del anexo I de la Decisión de concesión, Depurbaix es el organismo responsable de la ejecución del proyecto de ampliación de la depuradora del Besòs a efectos de un tratamiento biológico secundario de las aguas residuales y de un tratamiento de los fangos provenientes del área de Barcelona (proyecto identificado con la referencia 2001.ES.16.C.PE.058) y, por tanto, el beneficiario final de la ayuda financiera del Fondo de Cohesión.
Tal como acertadamente alega la Comisión en sus respuestas a las preguntas escritas y orales del Tribunal, Depurbaix no sólo debe calificarse como «organismo de Derecho público» en el sentido del artículo 1, letra b), de la Directiva 92/50, sobre los contratos públicos de servicios, sino que debe también asimilarse a una administración pública en el sentido de los requisitos de subvencionabilidad establecidos en la Decisión de concesión.
En efecto, para que un organismo pueda ser considerado un organismo de Derecho público en el sentido del artículo 1, letra b), de la Directiva 92/50, sobre los contratos públicos de servicios, tal como lo interpreta la jurisprudencia, deben cumplirse tres requisitos acumulativos. En primer lugar, dicho organismo debe crearse para satisfacer específicamente necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil; en segundo lugar, debe estar dotado de personalidad jurídica, y, en tercer lugar, debe depender estrechamente del Estado, de los entes territoriales o de otros organismos de Derecho público (véanse, en este sentido, las sentencias del Tribunal de Justicia de 15 de enero de 1998, Mannesmann Anlagenbau Austria y otros,
C-44/96, Rec. p. I-73
, apartados 20 y 21, y de 1 de febrero de 2001, Comisión/Francia,
C-237/99, Rec. p. I-939
, apartados 40 y 41). Asimismo, la jurisprudencia ha precisado que el concepto de «entidad adjudicadora», incluido el de «organismo de Derecho público», debe recibir una interpretación funcional (sentencia del Tribunal de Justicia de 13 de diciembre de 2007, Bayerischer Rundfunk y otros,
C-337/06, Rec. p. I-11173
, apartado 37).
Es preciso señalar que Depurbaix cumple los tres requisitos acumulativos antes mencionados. Así, a tenor del Convenio de gestión directa n
o
2, de 11 de diciembre de 2001, celebrado entre el Ministerio español de Medio Ambiente y Depurbaix, Depurbaix es una empresa pública constituida por el Consejo de Ministros español con la finalidad de «acometer la gestión directa de la construcción y/o explotación de determinadas obras públicas hidráulicas» en relación con la depuración de las aguas residuales del Baix Llobregat. Del segundo considerando del mismo Convenio se desprende que, mediante Decreto‑ley n
o
3/1993, de 26 de febrero, esas obras fueron declaradas de interés general. De ello debe concluirse que Depurbaix fue creada para satisfacer específicamente necesidades de interés general que no tenían carácter industrial o mercantil, a saber, en el caso de autos, necesidades de carácter medioambiental, en el sentido del primero de los requisitos a los que se hace referencia en el apartado 155
supra
. Asimismo, ha quedado acreditado que Depurbaix dispone de personalidad jurídica en tanto que sociedad anónima, cuyo capital poseen en exclusiva los poderes públicos, a saber, un 85 % el Estado español, por una parte, y un 15 % la ACA, que depende de la Administración de la Comunidad Autónoma de Cataluña, por otra parte, lo que demuestra al mismo tiempo su estrecho vínculo con el Estado español y con una de sus Comunidades Autónomas. Por tanto, también se cumplen el segundo y el tercer requisitos a los que se hace referencia en el apartado 155
supra
.
En consecuencia, contrariamente al parecer del Reino de España, en tanto que organismo de Derecho público en el sentido del artículo 1, letra b), de la Directiva 92/50, sobre los contratos públicos de servicios, Depurbaix debe calificarse como «entidad adjudicadora» en virtud de la misma Directiva, lo cual tiene como consecuencia que está sujeta a la obligación de respetar los procedimientos de adjudicación de contratos públicos previstos en dicha Directiva.
De lo anterior también se desprende que debe considerarse a Depurbaix parte integrante de la «administración pública» en el sentido del punto 1, letra a), de la sección IX del anexo IV de la Decisión de concesión. Esta apreciación se ve confirmada por la cláusula n
o
5.2.c del Convenio de gestión directa n
o
2, que encarga a Depurbaix, a efectos de la realización de la tarea que se le asigna en el marco del antedicho Convenio, la celebración de contratos con terceros relativos a la ejecución de las obras dentro del respeto de las disposiciones de la «Ley de Contratos de las Administraciones Públicas». Asimismo, de los considerandos primero y segundo del contrato de ejecución del proyecto de que se trata, de 14 de junio de 2002, se desprende que dicho contrato «formaliza el mandato» otorgado por el Estado español a Depurbaix, el 30 de noviembre de 2001, para la ejecución de las obras relativas a la ampliación de la depuradora del Besòs a efectos de un tratamiento biológico de las aguas residuales.
Por consiguiente, no puede prosperar la alegación del Reino de España según la cual Depurbaix, en tanto que organismo responsable de la ejecución del proyecto de que se trata, es distinta de la administración pública.
Por otra parte, de lo anterior se desprende que, con arreglo al punto 1, letra a), de la sección IX del anexo IV de la Decisión de concesión, en tanto que organismo integrante de la «administración pública», Depurbaix no puede obtener una cofinanciación del Fondo de Cohesión por sus «gastos administrativos», salvo cuando se trata de «gastos debidamente acreditados que se hayan realizado como consecuencia de la obligación de llevar a cabo controles financieros y actividades de seguimiento financiero y físico y de prevención de irregularidades».
– Sobre el carácter subvencionable de los gastos soportados por Depurbaix en tanto que administración pública
Por lo que atañe a la cuestión de si la «tasa de dirección de obra», que consistía en añadir a los costes de las obras un importe global del 4 %, debe calificarse o no como «gasto soportado por una administración pública», debe recordarse que el Reino de España sostiene, en esencia, que dicha «tasa» no corresponde a gastos generales o administrativos de Depurbaix, sino que constituye una remuneración que ésta recibe como contrapartida de determinados servicios supuestamente prestados a la empresa adjudicataria que ejecuta las obras relativas al proyecto de que se trata. En respuesta a una pregunta escrita del Tribunal, el Reino de España ha precisado, apoyándose en facturas de Depurbaix, que se trataba de una «retribución por la prestación de trabajos facultativos de replanteo, dirección, inspección, puesta en marcha, recepción y liquidación de las obras, así como gastos de supervisión del control de calidad y estudios».
Sin embargo, esta alegación queda puesta en entredicho, por una parte, por el punto VII del Reglamento de contratación (véase el apartado 145
supra
), a tenor del cual Depurbaix tenía derecho a facturar a la empresa adjudicataria un importe global del 4 % del coste total de las obras, IVA no incluido, en concepto de «aportación a sus gastos de mantenimiento y estructura» y, por otra parte, por el punto 2.4, letra c), del contrato de ejecución del proyecto de que se trata, de 14 de junio de 2002, mediante el que quedaban vinculadas Depurbaix y la antedicha empresa adjudicataria, según el cual se trataba de una «contribución a los gastos generales de Depurbaix […], así como de los de supervisión del control de calidad y estudios», y no de una compensación de costes precisos ligados a servicios específicos de ese tipo. Además, de las facturas aportadas por el Reino de España se desprende que Depurbaix había facturado la referida «tasa» de manera uniforme y general a la empresa adjudicataria, cierto es que variando su porcentaje entre el 3 y el 4 %, indicando cada vez, mediante un formula estandarizada, que estaba destinada a compensar «la prestación de trabajos facultativos de replanteo, dirección, inspección, puesta en marcha, recepción y liquidación de las obras, así como gastos de supervisión del control de calidad y estudios», sin aportar más detalles sobre esos servicios ni sobre la fecha de su prestación. Pues bien, en estas circunstancias, el Reino de España no puede cuestionar el alcance general y uniforme de la «tasa de dirección de obra», cuyo objeto sólo se evocaba con carácter puramente general y abstracto en las facturas de Depurbaix, alegando que atañía a una compensación por servicios específicos prestados a la empresa adjudicataria.
En estas circunstancias, la alegación del Reino de España según la cual el importe global del 4 % correspondiente a la «tasa de dirección de obra» constituía una compensación por servicios específicos debe rechazarse.
Asimismo, aun suponiendo que el antedicho importe global sea una remuneración de servicios específicos prestados por Depurbaix y con independencia de la naturaleza concreta de dichos servicios, los pagos efectuados por la empresa adjudicataria en concepto de «tasa de dirección de obra» no pueden considerarse gastos subvencionables soportados por las administraciones públicas en el sentido del punto 1, letra a), de la sección IX del anexo IV de la Decisión de concesión. Habida cuenta de la definición del concepto de «gastos» dada en el punto 5, letra a), párrafo primero, de la sección II del anexo IV de la Decisión de concesión, según la cual los gastos deberán «corresponder a pagos certificados y efectivamente realizados por el organismo responsable de la ejecución, respaldados por facturas pagadas o documentos contables de valor probatorio equivalente», los gastos subvencionables deben necesariamente basarse en tales «pagos». En cambio, es preciso señalar que determinados ingresos, como los facturados y percibidos por Depurbaix en concepto de «tasa de dirección de obra» no están comprendidos dentro de esa definición de «gastos», lo que llevó a la Comisión a calificarlos, en el apartado 27 de la Decisión impugnada, como «gastos indirectos facturados por Depurbaix». Al contrario, del punto 5, letra b), de la sección II del anexo IV de la Decisión de concesión se desprende que, en el caso de proyectos que generen ingresos, sólo excepcionalmente los gastos podrán corresponder a las facturas certificadas y que será necesario obtener el acuerdo previo de la Comisión, lo cual no ha ocurrido en el caso de autos. Sin embargo, la calificación de los ingresos percibidos por Depurbaix en concepto de «tasa de dirección de obra» como gastos subvencionables daría lugar a una doble compensación de los costes supuestamente vinculados a los servicios alegados, a saber, por una parte, mediante los pagos efectuados por la empresa adjudicataria a Depurbaix en tanto que entidad adjudicadora y administración pública en el sentido del punto 1, letra a), de la sección IX del anexo IV de la Decisión de concesión y, por otra parte, mediante la ayuda financiera del Fondo de Cohesión. Finalmente, en la vista, el Reino de España no pudo explicar por qué razón y sobre la base de qué fundamento jurídico podía tener derecho a esa doble compensación de los gastos vinculados a esos servicios.
Del conjunto de consideraciones anteriores se desprende que la Comisión obró conforme a Derecho al considerar, en el apartado 17 de la Decisión impugnada, que los gastos en concepto de la «tasa de dirección de obra», que consistía en añadir a los costes de las obras un importe global del 4 %, no podían optar a la cofinanciación del Fondo de Cohesión. En estas circunstancias, no procede seguir pronunciándose sobre el objeto de los diferentes servicios supuestamente prestados por Depurbaix ni sobre su eventual carácter subvencionable en el sentido de la sección III del anexo IV de la Decisión de concesión, no aplicable al caso de autos.
Por consiguiente, debe desestimarse la primera parte del cuarto motivo, en la medida en que en ella se alega una infracción del artículo 17 del Reglamento de aplicación n
o
1386/2002 debido a la inexistencia de irregularidades.
Sobre la segunda parte del cuarto motivo, planteada con carácter subsidiario y basada en la vulneración del principio de proporcionalidad
Con carácter subsidiario, el Reino de España sostiene que la corrección financiera a tanto alzado en relación con el proyecto 2001.ES.16.C.PE.058 infringe el artículo 17 del Reglamento de aplicación n
o
1386/2002 y vulnera el principio de proporcionalidad. Según el Reino de España, durante el procedimiento administrativo, y sin dar ninguna justificación, la Comisión cambió de criterio y decidió aplicar una corrección financiera a tanto alzado. Pues bien, a juicio del Reino de España, en el caso de autos habría sido posible realizar una cuantificación precisa y efectuar la corrección atendiendo al importe así cuantificado. A su entender, esa corrección financiera debería haberse efectuado tomando como base la totalidad de los importes certificados hasta el momento de la fecha de control, conforme a la propuesta hecha por el Reino de España, adjunta a la demanda, y no sobre la base de un importe a tanto alzado.
La Comisión rebate las alegaciones del Reino de España y solicita que se desestime la segunda parte del presente motivo.
El Tribunal recuerda que, en el apartado 27 de la Decisión impugnada, la Comisión explicó, en esencia, que los «gastos indirectos» no subvencionables, facturados por Depurbaix en concepto de «tasa de dirección de obra», se habían imputado a tres proyectos gestionados por Depurbaix cuyo importe total, en el momento de la visita de auditoría de octubre de 2003, ascendía a 9.298.055 euros. Según la Comisión, este hecho prueba una deficiencia del sistema de gestión y control establecido por el Ministerio español de Medio Ambiente. Por tanto, habida cuenta del principio de proporcionalidad, la Comisión estableció una corrección financiera (a tanto alzado) del 2 % de la cofinanciación (del 85 %) concedida al proyecto identificado con la referencia 2001.ES.16.C.PE.058, es decir, un importe de 2.324.414 euros.
En virtud del artículo 17, apartado 2, del Reglamento de aplicación n
o
1386/2002, la Comisión sólo puede basar las correcciones financieras en un tanto alzado cuando no sea posible o factible cuantificar el importe del gasto irregular de forma precisa o cuando sea desproporcionado suprimir el gasto en cuestión en su totalidad.
A este respecto, asimismo debe recordarse que, mediante la aprobación de las Orientaciones de 2002, la Comisión adoptó reglas de conducta administrativa que tenían por objeto producir efectos externos, anunció mediante su publicación que las aplicaría en lo sucesivo a los supuestos contemplados en ellas y, de ese modo, se autolimitó en el ejercicio de su facultad de apreciación, también a efectos de la aplicación del principio de proporcionalidad (véase la jurisprudencia citada en el apartado 130
supra
).
A tenor del punto 2.3 de las Orientaciones de 2002, la Comisión se considera facultada a realizar una corrección financiera (a tanto alzado) máxima del 100 %, cuando las deficiencias detectadas en el sistema de gestión y control, o la infracción considerada, sean «tan graves que supongan un incumplimiento absoluto [por parte del Estado miembro de que se trate] de la normativa [de la Unión]», convirtiendo así en irregulares todos los pagos. Sin embargo, sólo aplica una corrección financiera (a tanto alzado) mínima del 2 %, habida cuenta del menor riesgo de pérdidas del Fondo de Cohesión y de la menor gravedad de la deficiencia, cuando los elementos fundamentales del sistema funcionen de manera adecuada pero uno o varios de los elementos secundarios hayan fallado por completo.
Asimismo, en el punto 2.5, párrafo segundo, de las Orientaciones de 2002, se precisa, en particular, que «el porcentaje de corrección se aplicará [normalmente] a la parte del gasto con respecto a la cual exista un riesgo», y que, «cuando la deficiencia se deba a que el Estado miembro no haya adoptado un sistema de control apropiado, la corrección cubrirá la totalidad del gasto al que hubiera tenido que aplicarse dicho sistema de control». A tenor del mismo párrafo, «normalmente, la corrección debería abarcar el gasto efectuado a lo largo del período examinado, por ejemplo durante un ejercicio financiero[, pero,] cuando la irregularidad sea imputable a deficiencias sistemáticas, lógicamente más persistentes y que afectan al gasto de varios ejercicios, la corrección cubrirá la totalidad del gasto declarado por el Estado miembro a lo largo del periodo en que haya persistido tal deficiencia, hasta el mes en que se haya subsanado».
Es preciso señalar que, en el caso de autos, la Comisión ha afirmado tanto en la Decisión impugnada como en sus escritos ante el Tribunal, sin ser contradicha en relación con esta cuestión por el Reino de España, que de los datos facilitados por las propias autoridades españolas se desprende que, en la fecha de la visita de auditoría, el importe acumulado facturado por Depurbaix en concepto de «tasa de dirección de obra» por la totalidad de los proyectos por ella gestionados ascendía a más de 9 millones de euros. En particular, el apartado 27 de la Decisión impugnada precisa que, habida cuenta del principio de proporcionalidad, la Comisión aplicó el porcentaje de corrección financiera más bajo, a saber, un porcentaje del 2 %, previsto en el punto 2.3 de las Orientaciones de 2002, y sólo al proyecto identificado con la referencia 2001.ES.16.C.PE.058. Según las explicaciones dadas por la Comisión en sus escritos, la finalidad de este enfoque era tener en cuenta, por una parte, el hecho de que la auditoria había sido la primera que se realizaba en la región de que se trata tras la entrada en vigor del Reglamento de aplicación n
o
1386/2002, y, por otra parte, el hecho de que las autoridades españolas habían retirado de las certificaciones la totalidad de los gastos correspondientes a la «tasa de dirección de obra» respecto de todos los proyectos gestionados por Depurbaix. Estas explicaciones no han sido contradichas por el Reino de España durante el proceso.
Por otra parte, el Reino de España no ha invocado ningún indicio que pueda demostrar que, en el caso de autos, la Comisión haya vulnerado el principio de proporcionalidad o las reglas de conducta que ella misma se había impuesto con el fin de respetar dicho principio. En efecto, a tenor de las mencionadas reglas, la limitación de la corrección a tanto alzado al porcentaje mínimo del 2 % y su aplicación limitada a un único proyecto de Depurbaix era, habida cuenta de la irregularidad constatada, la sanción más reducida que la Comisión podía prever. En estas circunstancias, el Reino de España no puede invocar una vulneración del principio de proporcionalidad. Asimismo, no ha aducido ninguna alegación dirigida a poner en entredicho la legalidad de las reglas pertinentes de las Orientaciones de 2002 por lo que respecta al antedicho principio, ni cuestionado que la debilidad del sistema de gestión y control mencionada en apartado 27 de la Decisión impugnada supusiese que «uno o varios de los elementos secundarios [hubiesen] fallado por completo», en el sentido del punto 2.3 de las Orientaciones de 2002.
Por lo que respecta a la alegación del Reino de España según la cual una corrección financiera debe basarse en la totalidad de los importes certificados hasta la fecha de los controles efectuados por la Comisión y no en un importe a tanto alzado, basta señalar que el Reino de España no ha aportado ningún elemento que pueda fundamentar esta alegación. Al contrario, con arreglo al artículo 17, apartado 2, del Reglamento de aplicación n
o
1386/2002, la Comisión estaba facultada para realizar, como hizo en el caso de autos, una corrección financiera limitada al proyecto identificado con la referencia 2001.ES.16.C.PE.058, basándose en que hubiera sido desproporcionado suprimir el gasto en su totalidad, incluido el relativo a los otros proyectos gestionados por Depurbaix. Asimismo, del punto 2.5, párrafo segundo, de las Orientaciones de 2002 se desprende que los porcentajes que allí se prevén para fijar las correcciones a tanto alzado para determinados tipos de irregularidades se aplicarán normalmente a «la parte del gasto con respecto a la cual exista un riesgo», y no a los importes certificados en el momento del control. Además, desde el punto de vista temporal, dicha disposición establece también que, normalmente, la corrección financiera debería abarcar el gasto efectuado a lo largo del período examinado, por ejemplo durante un ejercicio financiero; por tanto, la Comisión no estaba limitada, como sostiene el Reino de España, a tomar en consideración el período que abarcaba hasta el momento que ésta efectuó su control.
En estas circunstancias, el Reino de España no puede reprochar a la Comisión haber vulnerado el principio de proporcionalidad en la medida en que no calculó la corrección a tanto alzado controvertida tomando como base la totalidad de los importes certificados hasta el momento de la fecha de control.
Por consiguiente, procede desestimar también la segunda parte del cuarto motivo y, por tanto, dicho motivo en su totalidad.
Habida cuenta del conjunto de consideraciones anteriores, el presente recurso debe desestimarse en su totalidad.
Costas
A tenor del artículo 87, apartado 2, del Reglamento de Procedimiento, la parte que pierda el proceso será condenada en costas, si así lo hubiera solicitado la otra parte.
Al haber sido desestimados todos los motivos invocados por el Reino de España, procede condenarlo a cargar con sus propias costas y con las de la Comisión, conforme a lo solicitado por ésta.

En virtud de todo lo expuesto,
EL TRIBUNAL GENERAL (Sala Primera)
decide:

1)
Desestimar el recurso.

2)
El Reino de España cargará con sus propias costas y con las de la Comisión Europea.

Azizi
Frimodt Nielsen
Kancheva
Pronunciada en audiencia pública en Luxemburgo, a 16 de septiembre de 2013.
Firmas
Índice

Marco jurídico

Disposiciones relativas al Fondo de Cohesión

Disposiciones aplicables en materia de contratación pública

Antecedentes del litigio

Proyectos de que se trata

Procedimiento administrativo

Decisión impugnada

Procedimiento y pretensiones de las partes

Fundamentos de Derecho

Resumen de los motivos de anulación

Sobre el primer motivo, basado en la infracción de la Directiva 93/37, sobre los contratos públicos de obras, y de la Directiva 92/50, sobre los contratos públicos de servicios

1. Observaciones preliminares

2. Sobre la primera parte del primer motivo, basada en una vulneración del principio de igualdad de trato y una infracción del artículo 30 de la Directiva 93/37, sobre los contratos públicos de obras, y del artículo 36 de la Directiva 92/50, sobre los contratos públicos de servicios

Sobre la segunda parte del primer motivo, basada en una interpretación errónea del artículo 30, apartado 4, de la Directiva 93/37, sobre los contratos públicos de obras, y del artículo 37 de la Directiva 92/50, sobre los contratos públicos de servicios, por lo que atañe a las ofertas anormalmente bajas

Sobre la tercera parte del primer motivo, relativa a la aplicación del criterio de la experiencia de obras anteriores para determinar la oferta más ventajosa económicamente

Sobre el segundo motivo, planteado con carácter subsidiario, basado en la vulneración del principio de proporcionalidad, de acuerdo con lo establecido en el artículo H, apartado 2, del anexo II del Reglamento n
o
1164/94 del Fondo de Cohesión

Sobre el tercer motivo, planteado con carácter subsidiario, basado en una violación del derecho de defensa, en un vicio sustancial de forma y en una infracción del artículo H del anexo II del Reglamento n
o
1164/94 del Fondo de Cohesión, por vulneración del principio de «buena administración»

Sobre el cuarto motivo, basado en una infracción del artículo 17 del Reglamento de aplicación n
o
1386/2002 debido a la inexistencia de verdaderas irregularidades y, con carácter subsidiario, en una vulneración del principio de proporcionalidad a la hora de determinar la corrección financiera relativa al proyecto gestionado por Depurbaix

3. Observación preliminar

Sobre la primera parte del cuarto motivo, basada en la infracción del artículo 17 del Reglamento de aplicación n
o
1386/2002

– Recordatorio de las alegaciones de las partes

– Recordatorio del contenido de la Decisión impugnada y del de la Decisión de concesión

– Sobre la condición de administración pública de Depurbaix

– Sobre el carácter subvencionable de los gastos soportados por Depurbaix en tanto que administración pública

Sobre la segunda parte del cuarto motivo, planteada con carácter subsidiario y basada en la vulneración del principio de proporcionalidad

Costas
(
*1
)	Lengua de procedimiento: español.