CELEX: 62006TJ0402
Kohäsionsfonds
Verordnung (EG) Nr. 1164/94
Im Gebiet von Katalonien (Spanien) durchgeführte Umweltinfrastrukturprojekte
Teilweise Streichung der finanziellen Beteiligung
Öffentliche Dienstleistungs- und Bauaufträge
Zuschlagskriterien
Wirtschaftlich günstigstes Angebot
Gleichbehandlung
Transparenz
Ungewöhnlich niedriges Angebot
Zuschussfähigkeit der Ausgaben
Festsetzung der Finanzkorrekturen
Anhang II Art. H Abs. 2 der Verordnung Nr. 1164/94
Verhältnismäßigkeit

Rechtlicher Rahmen
Den Kohäsionsfonds betreffende Vorschriften
Art. 158 EG bestimmt:
„Die Gemeinschaft entwickelt und verfolgt weiterhin ihre Politik zur Stärkung ihres wirtschaftlichen und sozialen Zusammenhalts, um eine harmonische Entwicklung der Gemeinschaft als Ganzes zu fördern.
Die Gemeinschaft setzt sich insbesondere zum Ziel, die Unterschiede im Entwicklungsstand der verschiedenen Regionen und den Rückstand der am stärksten benachteiligten Gebiete oder Inseln, einschließlich der ländlichen Gebiete, zu verringern.“
Art. 161 Abs. 2 EG lautet:
„Ein vom Rat … errichteter Kohäsionsfonds trägt zu Vorhaben in den Bereichen Umwelt und transeuropäische Netze auf dem Gebiet der Verkehrsinfrastruktur finanziell bei.“
Der Kohäsionsfonds ist mit der Verordnung (EG) Nr. 1164/94 des Rates vom 16. Mai 1994 zur Errichtung des Kohäsionsfonds (
ABl. L 130, S. 1
, im Folgenden: Kohäsionsfondsverordnung Nr. 1164/94) errichtet worden.
Art. 4 der Kohäsionsfondsverordnung Nr. 1164/94 in ihrer geänderten Fassung regelt die Höhe der finanziellen Mittel, die Vorhaben zugeteilt werden können, die im Zeitraum 2000–2006 für eine Beteiligung des Kohäsionsfonds in Betracht kommen.
Nach Art. 7 Abs. 1 der Kohäsionsfondsverordnung Nr. 1164/94 in ihrer geänderten Fassung beläuft sich der Satz der Gemeinschaftsunterstützung aus dem Kohäsionsfonds auf 80 bis 85 v. H. der öffentlichen oder gleichgestellten Ausgaben.
Art. 8 Abs. 1 der Kohäsionsfondsverordnung Nr. 1164/94 in ihrer geänderten Fassung bestimmt:
„Die aus dem [Kohäsionsfonds] finanzierten Vorhaben müssen in Einklang stehen mit den Bestimmungen der Verträge, den aufgrund der Verträge erlassenen Rechtsakten und den Gemeinschaftspolitiken, einschließlich der Politiken in den Bereichen Umweltschutz, Verkehr, transeuropäische Netze, Wettbewerb und Vergabe öffentlicher Aufträge.“
Art. 12 Abs. 1 der Kohäsionsfondsverordnung Nr. 1164/94 in ihrer geänderten Fassung sieht u. a. vor:
„Unbeschadet der Zuständigkeit der Kommission für die Ausführung des Haushaltsplans der Gemeinschaft übernehmen in erster Linie die Mitgliedstaaten die Verantwortung für die Finanzkontrolle der Vorhaben. Zu diesem Zweck treffen die Mitgliedstaaten unter anderem folgende Maßnahmen:
a)
Sie überprüfen, ob Verwaltungs- und Kontrollregelungen eingeführt worden sind und derart angewandt werden, dass eine effiziente und ordnungsgemäße Verwendung der Gemeinschaftsmittel gewährleistet ist.
…
c)
Sie stellen sicher, dass die Vorhaben in Übereinstimmung mit allen geltenden Gemeinschaftsvorschriften verwaltet und die ihnen zur Verfügung stehenden Mittel nach dem Grundsatz einer wirtschaftlichen Haushaltsführung verwendet werden.
d)
Sie bescheinigen, dass die der Kommission vorgelegten Ausgabenerklärungen korrekt sind, und gewährleisten, dass sie auf Buchführungssystemen beruhen, die sich auf überprüfbare Belege stützen.
e)
Sie beugen Unregelmäßigkeiten vor, decken sie auf, unterrichten die Kommission hierüber in Übereinstimmung mit den geltenden Rechtsvorschriften und halten die Kommission über den Stand von Verwaltungs- und Gerichtsverfahren auf dem Laufenden …
…
g)
Sie arbeiten mit der Kommission zusammen, um sicherzustellen, dass die Gemeinschaftsmittel nach dem Grundsatz der Wirtschaftlichkeit der Haushaltsführung verwendet werden.
h)
Sie fordern die infolge einer festgestellten Unregelmäßigkeit verlorengegangenen Beträge zurück und erheben gegebenenfalls Verzugszinsen.“
Die Regeln zur Verwaltung des Kohäsionsfonds werden in Anhang II der Kohäsionsfondsverordnung Nr. 1164/94 in ihrer geänderten Fassung im Einzelnen dargestellt.
Anhang II Art. H der Kohäsionsfondsverordnung Nr. 1164/94 in ihrer geänderten Fassung bestimmt:
„Finanzkorrekturen
(1)
Wenn die Kommission nach Abschluss der notwendigen Überprüfungen zu dem Schluss gelangt, dass
a)
die Durchführung eines Vorhabens die gewährte Beteiligung weder ganz noch teilweise rechtfertigt, wobei auch die Nichterfüllung einer der in der Entscheidung zur Gewährung der Beteiligung genannten Bedingungen und insbesondere jede erhebliche Änderung der Art des Vorhabens oder seiner Durchführungsbedingungen, für die nicht um die Zustimmung der Kommission nachgesucht wurde, als Grund in Frage kommt, oder
b)
Unregelmäßigkeiten in Zusammenhang mit der Beteiligung des [Kohäsionsfonds] vorliegen und der betreffende Mitgliedstaat nicht die erforderlichen Korrekturmaßnahmen ergriffen hat,
so setzt die Kommission die Beteiligung des Fonds an dem betreffenden Vorhaben aus und fordert den Mitgliedstaat unter Angabe von Gründen auf, sich innerhalb einer bestimmten Frist zu äußern.
Erhebt der Mitgliedstaat Einwände gegen die Bemerkungen der Kommission, so wird er von der Kommission zu einer Anhörung eingeladen, bei der beide Seiten bemüht sind, zu einer Einigung über die Bemerkung und die daraus zu ziehenden Schlüsse zu gelangen.
(2)
Bei Ablauf des von der Kommission festgelegten Zeitraums fasst die Kommission, wenn innerhalb von drei Monaten kein Einvernehmen erzielt worden ist, unter Beachtung des vorgesehenen Verfahrens und unter Berücksichtigung etwaiger Bemerkungen des Mitgliedstaats den Beschluss,
a)
den Vorschuss gemäß Artikel D Absatz 2 zu kürzen oder
b)
die erforderlichen Finanzkorrekturen vorzunehmen. Dies bedeutet, dass die Fondsbeteiligung für das betreffende Vorhaben ganz oder teilweise gestrichen wird.
Diese Beschlüsse werden unter Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit gefasst. Die Kommission setzt den Betrag einer Korrektur unter Berücksichtigung der Art der Unregelmäßigkeit oder der Änderung sowie des Umfangs der möglichen finanziellen Auswirkungen etwaiger Mängel der Verwaltungs- oder Kontrollsysteme fest. Bei Kürzung oder Streichung der Beteiligung werden die gezahlten Beträge wiedereingezogen.
(3)
Zu Unrecht erhaltene und wieder einzuziehende Beträge werden an die Kommission zurückgezahlt. Nach den von der Kommission festzulegenden Regeln werden Verzugszinsen erhoben.
(4)
Die Kommission legt die ausführlichen Durchführungsbestimmungen für die Absätze 1 bis 3 fest und teilt sie den Mitgliedstaaten und dem Europäischen Parlament mit.“
Die Art. 17 bis 21 der Verordnung (EG) Nr. 1386/2002 der Kommission vom 29. Juli 2002 mit Durchführungsvorschriften zur Kohäsionsfondsverordnung Nr. 1164/94 in Bezug auf die Verwaltungs- und Kontrollsysteme bei Kohäsionsfondsinterventionen und das Verfahren für die Vornahme von Finanzkorrekturen (
ABl. L 201, S. 5
, im Folgenden: Durchführungsverordnung Nr. 1386/2002) beschreiben Gegenstand und Anwendungsbereich der Kohäsionsfondsverordnung Nr. 1164/94 und enthalten ausführliche Vorschriften zu dem Verfahren, das bei der Anwendung von Korrekturen an der vom Kohäsionsfonds ab 1. Januar 2000 erhaltenen Unterstützung einzuhalten ist.
Art. 17 Abs. 1 und 2 der Durchführungsverordnung Nr. 1386/2002 bestimmt u. a.:
„(1)   Die Höhe der Finanzkorrekturen, die die Kommission gemäß Anhang II Artikel H Absatz 2 der [Kohäsionsfondsverordnung Nr. 1164/94] für einzelne oder systematische Unregelmäßigkeiten vornimmt, wird, soweit möglich und ausführbar, auf der Grundlage einzelner Dossiers ermittelt und entspricht, unter Berücksichtigung der Verhältnismäßigkeit, dem Betrag, der dem [Kohäsionsfonds] zu Unrecht belastet wurde.
(2)   Ist eine genaue Quantifizierung der finanziellen Auswirkungen der Unregelmäßigkeit nicht möglich oder ausführbar oder wäre es unverhältnismäßig, die betreffenden Ausgaben ganz zu streichen, und stützt die Kommission daher Finanzkorrekturen auf eine Extrapolation oder einen Pauschalsatz, so verfährt sie folgendermaßen:
a)
im Falle einer Extrapolation wendet sie eine repräsentative Stichprobe von Vorgängen mit ähnlichen Merkmalen an;
b)
im Falle eines Pauschalsatzes bewertet sie die Bedeutung der Regelverletzung und den Umfang und die finanziellen Auswirkungen der Mängel des Verwaltungs- und Kontrollsystems, die zur festgestellten Unregelmäßigkeit geführt haben.
…“
Art. 18 der Durchführungsverordnung Nr. 1386/2002 sieht u. a. vor:
„(1)   Die Frist, innerhalb der der betroffene Mitgliedstaat einer Aufforderung gemäß Anhang II Artikel H Absatz 1 Unterabsatz 1 der Verordnung (EG) Nr. 1164/94 nachkommen kann, seine Bemerkungen zu übermitteln, beträgt zwei Monate, es sei denn, die Kommission räumt in ausreichend begründeten Fällen eine längere Frist ein.
(2)   Wenn die Kommission eine extrapolierte oder pauschale Finanzkorrektur vorschlägt, erhält der Mitgliedstaat Gelegenheit, durch eine Prüfung der betreffenden Dossiers nachzuweisen, dass der tatsächliche Umfang der Unregelmäßigkeit geringer war, als ihn die Kommission veranschlagt hat. In Abstimmung mit der Kommission kann der Mitgliedstaat den Umfang dieser Prüfung auf einen geeigneten Anteil oder eine Stichprobe der betroffenen Dossiers begrenzen.
Außer in ausreichend begründeten Fällen beträgt die eingeräumte Frist für diese Prüfung nicht mehr als zwei weitere Monate ab dem Ende der in Absatz 1 genannten Frist. Die Ergebnisse einer solchen Prüfung werden nach dem Verfahren des Anhangs II Artikel H Absatz 1 Unterabsatz 2 der Verordnung (EG) Nr. 1164/94 überprüft. Die Kommission berücksichtigt jedes von dem Mitgliedstaat binnen der vorgegebenen Fristen vorgelegte Beweismaterial.
(3)   Wenn der Mitgliedstaat Einwendungen gegen die Bemerkungen der Kommission erhebt und eine Anhörung gemäß Anhang II Artikel H Absatz 1 Unterabsatz 2 der Verordnung (EG) Nr. 1164/94 stattfindet, läuft die Frist von drei Monaten, binnen der die Kommission einen Beschluss gemäß Anhang II Artikel H Absatz 2 der genannten Verordnung fasst, ab dem Tag der Anhörung.“
Gemäß ihrem Art. 23 ist die Durchführungsverordnung Nr. 1386/2002 am 7. August 2002 in Kraft getreten.
Die Leitlinien für die von den Kommissionsdienststellen anzuwendenden Grundsätze, Kriterien und indikativen Sätze bei der Festsetzung von Finanzkorrekturen gemäß Anhang II Art. H Abs. 2 der Kohäsionsfondsverordnung Nr. 1164/94 zur Errichtung eines Kohäsionsfonds vom 29. Juli 2002 (K[2002] 2871) (im Folgenden: Leitlinien 2002) legen die Kriterien und allgemeinen Grundsätze dar, auf die die Kommission der Europäischen Gemeinschaften bei der Festsetzung der genannten Finanzkorrekturen zurückgreift.
Einschlägige Bestimmungen über öffentliche Aufträge
Die nach Art. 8 Abs. 1 der Kohäsionsfondsverordnung Nr. 1164/94 (vgl. oben, Randnr. 6) einschlägige Referenzregelung für öffentliche Aufträge besteht zum einen in der Richtlinie 93/37/EWG des Rates vom 14. Juni 1993 zur Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge (
ABl. L 199, S. 54
, im Folgenden: Richtlinie über öffentliche Bauaufträge 93/37) und zum anderen in der Richtlinie 92/50/EWG des Rates vom 18. Juni 1992 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge (
ABl. L 209, S. 1
, im Folgenden: Richtlinie über öffentliche Dienstleistungsaufträge 92/50).
In Art. 1 Buchst. b der Richtlinie über öffentliche Dienstleistungsaufträge 92/50 heißt es u. a.:
„Im Sinne dieser Richtlinie
…
b)
gelten als ‚öffentliche Auftraggeber‘ (im Folgenden ‚Auftraggeber‘ genannt) der Staat, Gebietskörperschaften, Einrichtungen des öffentlichen Rechts und Verbände, die aus einer oder mehreren dieser Körperschaften oder Einrichtungen bestehen.
Als ‚Einrichtung des öffentlichen Rechts‘ gilt jede Einrichtung,
—
die zu dem besonderen Zweck gegründet wurde, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben zu erfüllen, die nicht gewerblicher Art sind, und
—
die Rechtspersönlichkeit besitzt und
—
die überwiegend vom Staat, von Gebietskörperschaften oder von anderen Einrichtungen des öffentlichen Rechts finanziert wird oder die hinsichtlich ihrer Leitung der Aufsicht durch letztere unterliegt oder deren Verwaltungs-, Leitungs- oder Aufsichtsorgan mehrheitlich aus Mitgliedern besteht, die vom Staat, von Gebietskörperschaften oder von anderen Einrichtungen des öffentlichen Rechts ernannt worden sind.
…“
Art. 30 der Richtlinie über öffentliche Bauaufträge 93/37, der die Zuschlagskriterien für Bauaufträge regelt, sieht u. a. vor:
„(1)   Bei der Erteilung des Zuschlags wendet der öffentliche Auftraggeber folgende Kriterien an:
a)
entweder ausschließlich das Kriterium des niedrigsten Preises
b)
oder – wenn der Zuschlag auf das wirtschaftlich günstigste Angebot erfolgt – verschiedene auf den jeweiligen Auftrag bezogene Kriterien, wie z. B. Preis, Ausführungsfrist, Betriebskosten, Rentabilität oder technischer Wert.
(2)   In dem in Absatz 1 Buchstabe b) genannten Fall gibt der öffentliche Auftraggeber in den Verdingungsunterlagen oder in der Bekanntmachung alle Zuschlagskriterien an, deren Verwendung er vorsieht, möglichst in der Reihenfolge der ihnen zuerkannten Bedeutung.
…
(4)   Scheinen bei einem Auftrag Angebote im Verhältnis zur Leistung ungewöhnlich niedrig, so muss der öffentliche Auftraggeber vor der Ablehnung dieser Angebote schriftlich Aufklärung über die Einzelposten der Angebote verlangen, wo er dies für angezeigt hält; die anschließende Prüfung dieser Einzelposten erfolgt unter Berücksichtigung der eingegangenen Erläuterungen.
…“
Die einschlägigen Zuschlagskriterien für Dienstleistungsaufträge sind u. a. in den Art. 36 und 37 der Richtlinie über öffentliche Dienstleistungsaufträge 92/50 festgelegt.
In Art. 36 dieser Richtlinie heißt es:
„(1)   Der Auftraggeber wendet unbeschadet der für die Vergütung von bestimmten Dienstleistungen geltenden einzelstaatlichen Rechts- und Verwaltungsvorschriften bei der Erteilung des Zuschlags folgende Kriterien an:
a)
entweder – wenn der Zuschlag auf das wirtschaftlich günstigste Angebot erfolgt – verschiedene auf den jeweiligen Auftrag bezogene Kriterien, z. B. Qualität, technischer Wert, Ästhetik, Zweckmäßigkeit der Leistung, Kundendienst und technische Hilfe, Lieferzeitpunkt, Ausführungszeitraum oder ‑frist, Preis,
b)
oder ausschließlich das Kriterium des niedrigsten Preises.
(2)   Bei Aufträgen, die auf das wirtschaftlich günstigste Angebot vergeben werden sollen, geben die Auftraggeber in den Verdingungsunterlagen oder in der Vergabebekanntmachung alle Zuschlagskriterien an, deren Verwendung sie vorsehen, möglichst in der Reihenfolge der ihnen zuerkannten Bedeutung.“
Art. 37 der Richtlinie über öffentliche Dienstleistungsaufträge 92/50 lautet:
„Scheinen im Fall eines bestimmten Auftrags Angebote im Verhältnis zur Leistung ungewöhnlich niedrig zu sein, so muss der Auftraggeber vor der Ablehnung dieser Angebote schriftlich Aufklärung über die Einzelposten des Angebots verlangen, wo er dies für angezeigt hält; die anschließende Prüfung erfolgt unter Berücksichtigung der eingegangenen Erläuterungen.
Der Auftraggeber kann Erläuterungen bezüglich der Wirtschaftlichkeit der Dienstleistung, der gewählten technischen Lösungen, außergewöhnlich günstiger Bedingungen, über die der Bieter bei der Erbringung der Dienstleistung verfügt, oder der Originalität der Dienstleistung des Bieters anerkennen.
Wenn die Auftragsunterlagen den Zuschlag auf das niedrigste Angebot vorsehen, muss der Auftraggeber der Kommission die Ablehnung von als zu niedrig erachteten Angeboten mitteilen.“
Vorgeschichte des Rechtsstreits
Betroffene Vorhaben
Mit mehreren zwischen 2002 und 2004 erlassenen Entscheidungen gewährte die Kommission Beihilfen des Kohäsionsfonds zu acht Projekten, die im Gebiet der Autonomen Gemeinschaft Katalonien (Spanien) durchgeführt werden.
Das Projekt mit der Referenznr. 2001.ES.16.C.PE.058 betrifft die Erweiterung der Kläranlage von Besos zum Zweck einer biologischen Zweitbehandlung von Abwässern und einer Behandlung von Schlamm aus der Region Barcelona (durch Entscheidung C[2002] 1767 vom 6. August 2002 [im Folgenden: Gewährungsentscheidung] gewährte Beihilfe), mit deren Verwaltung die Depuradora del Baix Llobregat SA (im Folgenden: Depurbaix) betraut wird.
Die sieben anderen Projekte werden von der Agencia Catalana del Agua (katalanische Wasseragentur, im Folgenden: ACA) und von der Agencia de Residuos de Cataluña (Abfallagentur von Katalonien, im Folgenden: ARC) verwaltet, die beide von der Comunidad Autónoma de Cataluña kontrolliert werden. Es handelt sich um folgende Vorhaben:
—
Projekt mit der Referenznr. 2003.ES.16.C.PE.005, das die Infrastrukturen zur Sanierung kleiner Siedlungsgebiete in Katalonien betrifft (durch Entscheidung C[2003] 4384 vom 19. November 2003 gewährte Beihilfe);
—
Projekt mit der Referenznr. 2001.ES.16.C.PE.054, das die Klärung, Schlammbehandlung und Wiederverwendung von Siedlungsabwässern in Katalonien betrifft (durch Entscheidung C[2002] 3519 vom 29. November 2002 in der durch Entscheidung C[2005] 1523 vom 17. Mai 2005 geänderten Fassung gewährte Beihilfe);
—
Projekt mit der Referenznr. 2000.ES.16.C.PE.112, das die Sanierung und Klärung im Wassereinzugsgebiet des Ebro: Monzón, Caspe und inneres Einzugsgebiet von Katalonien betrifft (durch Entscheidung C[2000] 4325 in der durch Entscheidung C[2004] 597 vom 20. Februar 2004 geänderten Fassung gewährte Beihilfe);
—
Projekt mit der Referenznr. 2002.ES.16.C.PE.006, das eine Meerwasserentsalzungsanlage im Delta des Tordera betrifft (durch Entscheidung C[2003] 1543 vom 6. Mai 2003 gewährte Beihilfe);
—
Projekt mit der Referenznr. 2001.ES.16.C.PE.055, das die Errichtung und Anpassung der Infrastrukturen für die Behandlung von Siedlungsabfällen in Katalonien betrifft (durch Entscheidung C[2002] 1766 vom 6. August 2002 gewährte Beihilfe);
—
Projekt mit der Referenznr. 2001.ES.16.C.PE.057, das Behandlungsanlagen für Siedlungsabfälle in den Gemeindeverbänden Urgell, Pallars Jussà und Conca de Barberà in Katalonien betrifft (durch Entscheidung C[2003] 1478 vom 29. April 2003 gewährte Beihilfe);
—
Projekt mit der Referenznr. 2002.ES.16.C.PE.041, das die Schaffung und Verbesserung des Infrastrukturnetzes für die Behandlung von Siedlungsabfällen in Katalonien betrifft (durch Entscheidung C[2002] 4660 vom 20. Dezember 2002 gewährte Beihilfe).
Verwaltungsverfahren
In der Zeit vom 6. bis zum 10. Oktober 2003 führte die Kommission in Spanien einen Prüfbesuch durch, der die Kontrolle des von Depurbaix verwalteten Projekts zur Erweiterung der Kläranlage des Besos sowie die Überprüfung des von den katalonischen Behörden im Rahmen des Kohäsionsfonds eingeführten Verwaltungs- und Kontrollsystems zum Gegenstand hatte.
Am 27. Januar 2004 richtete die Kommission einen Bericht an die spanischen Behörden, in dem Unregelmäßigkeiten bei den in Rede stehenden Projekten aufgeführt wurden, die anlässlich des Prüfbesuchs festgestellt worden waren. Diese Unregelmäßigkeiten betrafen zum einen die mangelnde Zuschussfähigkeit von Ausgaben, die Depurbaix in den Ausgabenbescheinigungen für die „Abgabe für die Bauaufsicht“ verbucht hatte, und zum anderen die Nichteinhaltung bestimmter Vorschriften der Europäischen Union im Bereich des öffentlichen Auftragswesens im Rahmen der oben in Randnr. 23 genannten sieben Projekte durch die katalanischen Behörden.
Nach mehreren Schriftwechseln mit den spanischen Behörden schlug die Kommission eine Finanzkorrektur für jedes der betroffenen Projekte vor und lud die genannten Behörden zu einer Anhörung ein. In der Anhörung vom 27. und 28. Juni 2006 beantragten die spanischen Behörden die Einräumung einer Frist von drei Wochen für die Vorlage zusätzlichen Beweismaterials. Die Kommission setzte diese Frist auf den 21. Juli 2006 fest. Sie erhielt das erwähnte Beweismaterial am 25. Juli 2006.
Angefochtene Entscheidung
Am 20. Oktober 2006 erließ die Kommission die Entscheidung C(2006) 5105, mit der die Beihilfe des Kohäsionsfonds zu den acht oben in den Randnrn. 22 und 23 genannten Projekten gekürzt wurde (im Folgenden: angefochtene Entscheidung) und die dem Königreich Spanien am 23. Oktober 2006 mitgeteilt wurde.
In der angefochtenen Entscheidung führte die Kommission aus, sie habe bei ihrem Prüfbesuch Unregelmäßigkeiten aufgedeckt, die sich zum einen auf die mangelnde Zuschussfähigkeit bestimmter Ausgaben und zum anderen auf einen Verstoß gegen bestimmte Unionsvorschriften über die Vergabe öffentlicher Aufträge durch die spanischen Behörden bezögen (Randnr. 15 der angefochtenen Entscheidung).
Zum Projekt mit der Referenznr. 2001.ES.16.C.PE.058 stellte die Kommission fest, sie habe im Rahmen der Verträge zwischen der Zentralverwaltung des spanischen Staates und Depurbaix nicht zuschussfähige Ausgaben mit der Bezeichnung „Abgabe für die Bauaufsicht“, die in der Erhöhung der Arbeitskosten um einen Pauschalbetrag von 4 % bestehe, ausgemacht. Dieser Pauschalbetrag, so die Kommission, sei als Allgemein- oder Verwaltungskosten zu qualifizieren, die gemäß Anhang IV Abschnitt IV Nr. 2 vorletzter Gedankenstrich der Gewährungsentscheidung nicht förderfähig seien (Randnr. 17 der angefochtenen Entscheidung).
In Bezug auf die sieben anderen Projekte stellte die Kommission Unregelmäßigkeiten aufgrund der Nichteinhaltung der Unionsvorschriften im Bereich des öffentlichen Auftragswesens durch ACA und ARC fest. Bei der Erteilung aller betroffenen Bauaufträge hätten diese Einrichtungen Zuschlagskriterien angewandt, die nicht im Einklang mit Art. 30 der Richtlinie über öffentliche Bauaufträge 93/37 stünden. Ebenso seien alle Dienstleistungsaufträge unter Verstoß gegen Art. 36 der Richtlinie über öffentliche Dienstleistungsaufträge 92/50 vergeben worden (Randnr. 18 der angefochtenen Entscheidung).
So war die Kommission erstens der Ansicht, die Anwendung des Eignungskriteriums der Erfahrung bei früheren Arbeiten im Rahmen der Vergabe der in Rede stehenden Projekte durch ACA stehe nicht im Einklang mit den genannten Vorschriften, da sich dieses Kriterium nicht auf den Gegenstand des fraglichen Auftrags beziehe. Hierzu stellte sie fest, es sei klar zwischen Eignungskriterien, die für die Auswahl der Bieter relevant seien, und Zuschlagskriterien, mit denen das wirtschaftlich günstigste Angebot ermittelt werden solle, zu unterscheiden. Auch wenn die Erfahrung bei früheren Arbeiten als ein relevantes qualitatives Auswahlkriterium angesehen werden könne, sei es als Kriterium zur Bestimmung des wirtschaftlichen günstigsten Angebots hingegen nicht zulässig, da anderenfalls ein Verstoß gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung vorläge (Randnrn. 18 und 24 Buchst. b der angefochtenen Entscheidung).
Zweitens vertrat die Kommission die Auffassung, die Heranziehung des Systems der Durchschnittspreise als Zuschlagskriterium bei der Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots durch ACA und ARC verstoße im Fall der Bauaufträge gegen Art. 30 der Richtlinie über öffentliche Bauaufträge 93/37 und im Fall der Dienstleistungsaufträge gegen Art. 36 der Richtlinie über öffentliche Dienstleistungsaufträge 92/50. Dieses System könne bei ansonsten gleichen Kriterien günstigere Angebote gegenüber anderen Angeboten, die sich näher am errechneten Durchschnitt befänden, benachteiligen, so dass seine Anwendung den Grundsatz der Gleichbehandlung verletze (Randnrn. 18 und 24 Buchst. c der angefochtenen Entscheidung).
Die Kommission stellte drittens fest, die Richtlinien im Bereich des öffentlichen Auftragswesens verlangten im Fall ungewöhnlich niedriger Angebote, ein streitiges Verfahren mit den Bietern vorzusehen, um es diesen zu ermöglichen, die „Tragfähigkeit“ ihres Angebots zu begründen. Weder ACA noch ARC hätten jedoch ein solches Verfahren eingehalten, was in Bezug auf die Bauaufträge gegen Art. 30 Abs. 4 der Richtlinie über öffentliche Bauaufträge 93/37 und in Bezug auf die Dienstleistungsaufträge gegen Art. 37 der Richtlinie über öffentliche Dienstleistungsaufträge 92/50 verstoße (Randnr. 24 Buchst. d der angefochtenen Entscheidung).
Die Kommission war daher der Auffassung, dass, da die Ausgabenmeldungen der spanischen Behörden nicht zuschussfähige Ausgaben enthielten und Kontrollmängel von Seiten dieser Behörden vorlägen, die Anwendung von Finanzkorrekturen gerechtfertigt und angemessen sei (Randnr. 25 der angefochtenen Entscheidung).
In diesem Zusammenhang erklärte die Kommission, sie halte es generell für angemessen, Pauschalkorrekturen auf alle im Rahmen eines Vorhabens gemeldeten Ausgaben anzuwenden, wenn sie schwere Mängel in den Verwaltungs- und Kontrollsystemen aufdecke, die groß angelegte Verletzungen der geltenden Regelung nach sich zögen, oder wenn sie Verletzungen im Einzelfall feststelle. Der anzuwendende Sondersatz hänge von der Schwere des festgestellten Mangels ab und könne im Wiederholungsfall nach oben korrigiert werden. Die Kommission war gleichwohl der Ansicht, in den vorliegenden Fällen sei die Anwendung einer Pauschalkorrektur auf sämtliche Vorhaben eine unverhältnismäßige Strafe (Randnr. 26 der angefochtenen Entscheidung).
Zu den nicht zuschussfähigen „indirekten Ausgaben“, die von Depurbaix für die „Abgabe für die Bauaufsicht“ in Rechnung gestellt worden waren, stellte die Kommission daher fest, dass diese Ausgaben drei von Depurbaix verwalteten Projekten zugerechnet worden seien und sich zum Zeitpunkt des Prüfbesuchs vom Oktober 2003 auf insgesamt 9298055 Euro beliefen. Diese Tatsache, so die Kommission, zeige einen Mangel des vom spanischen Umweltministerium eingeführten Verwaltungs- und Kontrollsystems auf. Angesichts des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit nahm sie daher eine pauschale Kürzung der für das Projekt mit der Referenznr. 2001.ES.16.C.PE.058 bewilligten Kofinanzierung (von 85 %) um 2 % vor, deren Höhe sie auf 2324414 Euro festsetzte (Randnr. 27 der angefochtenen Entscheidung).
Zu den von ACA und ARC verwalteten Projekten stellte die Kommission fest, dass das Kriterium der Erfahrung bei früheren Arbeiten und das System der Durchschnittspreise systematisch in den fraglichen Verträgen enthalten seien. Daher forderte sie die katalanischen Behörden auf, die Bieter Vertrag für Vertrag zu bewerten, was diese Behörden auch taten. In den Verträgen, deren Wert die Schwellen der Richtlinien 92/50 und 93/37 überschritt, wurde das System der Durchschnittspreise durch ein lineares Preisbewertungssystem ersetzt, das dem niedrigsten Angebot die höchste Punktzahl und dem höchsten Angebot die niedrigste Punktzahl zuwies. Darüber hinaus wurde das Kriterium der Erfahrung bei früheren Arbeiten aus der technischen Bewertung gestrichen und eine neue Gewichtung der technischen und der wirtschaftlichen Bedeutung vorgenommen. In den Verträgen, deren Wert sich unterhalb der Schwelle der genannten Richtlinien befand, beruhte die Neubewertung auf einer Linearisierung der Preise, und das Kriterium der Erfahrung bei früheren Arbeiten wurde bei der technischen Bewertung beibehalten (Randnr. 28 der angefochtenen Entscheidung).
Auf der Grundlage der Neubewertungen durch die katalanischen Behörden ordnete die Kommission eine finanzielle Berichtigung je Projekt von 100 % des Unterschiedsbetrags bei der Kofinanzierung der Union zwischen den ausgewählten Angeboten und den bei jedem Vertrag neu berechneten Angeboten an. Für die sieben betroffenen Projekte setzte die Kommission den Gesamtbetrag der finanziellen Berichtigung auf 4490021 Euro fest (Randnr. 28 der angefochtenen Entscheidung).
Die Kommission kam daher zu dem Schluss, dass ein Betrag von 6814435 Euro als rechtsgrundlos gemeldet anzusehen und demnach vom Königreich Spanien zu erstatten sei (Randnr. 32 der angefochtenen Entscheidung).
Verfahren und Anträge der Parteien
Mit Klageschrift, die am 27. Dezember 2006 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangen ist, hat das Königreich Spanien die vorliegende Klage erhoben.
Es beantragt,
—
die angefochtene Entscheidung für nichtig zu erklären;
—
der Kommission die Kosten aufzuerlegen.
Die Kommission beantragt,
—
die Klage abzuweisen;
—
dem Königreich Spanien die Kosten aufzuerlegen.
Mit Schreiben vom 5. Januar 2012 hat das Gericht im Rahmen prozessleitender Maßnahmen gemäß Art. 64 seiner Verfahrensordnung zum einen das Königreich Spanien zur Vorlage bestimmter Unterlagen aufgefordert und zum anderen an das Königreich Spanien und die Kommission schriftlich zu beantwortende Fragen gerichtet. Die Parteien sind diesen prozessleitenden Maßnahmen fristgerecht nachgekommen.
Da der Berichterstatter an der weiteren Mitwirkung am Verfahren gehindert war, hat der Präsident des Gerichts die Rechtssache am 22. März 2012 einem anderen Berichterstatter zugewiesen und gemäß Art. 32 § 3 der Verfahrensordnung einen anderen Richter bestimmt, um die Kammer zu vervollständigen.
Mit Schreiben vom 18. Juli 2012 hat das Gericht im Rahmen prozessleitender Maßnahmen gemäß Art. 64 der Verfahrensordnung an das Königreich Spanien und die Kommission schriftlich zu beantwortende Fragen gerichtet. Die Parteien sind diesen prozessleitenden Maßnahmen fristgerecht nachgekommen.
Das Gericht (Erste Kammer) hat auf Bericht des Berichterstatters beschlossen, die mündliche Verhandlung zu eröffnen.
Die Parteien haben in der Sitzung vom 12. und 13. November 2012 mündlich verhandelt und mündliche Fragen des Gerichts beantwortet. In der Sitzung hat das Gericht beschlossen, die mündliche Verhandlung offen zu halten, und die Parteien im Rahmen prozessleitender Maßnahmen gemäß Art. 64 der Verfahrensordnung zur Vorlage bestimmter Unterlagen und Informationen innerhalb einer Frist von drei Wochen sowie zur Stellungnahme zu diesen Unterlagen und Informationen aufgefordert, was im Sitzungsprotokoll vermerkt worden ist.
Nachdem die genannten Unterlagen und Informationen sowie die erwähnten Stellungnahmen innerhalb der gesetzten Frist eingegangen waren, hat das Gericht am 28. Januar 2013 die Schließung der mündlichen Verhandlung angeordnet.
Rechtliche Würdigung
Zusammenfassung der Nichtigkeitsgründe
Zur Stützung seiner Klage macht das Königreich Spanien vier Klagegründe geltend, wobei der zweite und der dritte Klagegrund hilfsweise vorgebracht werden.
Mit seinem ersten Klagegrund, der in drei Teile unterteilt ist, trägt das Königreich Spanien im Wesentlichen vor, die angefochtene Entscheidung beruhe auf einer unrichtigen Auslegung und einer fehlerhaften Anwendung der Richtlinie über öffentliche Bauaufträge 93/37 und der Richtlinie über öffentliche Dienstleistungsaufträge 92/50 in Bezug auf die Ausschreibungsverfahren, die die sieben von ACA und ARC verwalteten Projekte zum Gegenstand hätten.
Mit seinem hilfsweise vorgebrachten zweiten Klagegrund macht das Königreich Spanien einen Verstoß gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit im Sinne von Anhang II Art. H Abs. 2 der Kohäsionsfondsverordnung Nr. 1164/94 bei der Festsetzung der Finanzkorrektur für die genannten Projekte geltend.
Mit seinem hilfsweise vorgebrachten dritten Klagegrund rügt das Königreich Spanien eine Verletzung der Verteidigungsrechte, wesentlicher Formvorschriften und des Grundsatzes der „ordnungsgemäßen Verwaltung“.
Mit seinem vierten Klagegrund macht das Königreich Spanien einen Verstoß gegen Art. 17 der Durchführungsverordnung Nr. 1386/2002 wegen Nichtvorliegens wirklicher Unregelmäßigkeiten sowie – hilfsweise – einen Verstoß gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit bei der Festsetzung der Finanzkorrektur für das von Depurbaix verwaltete Projekt mit der Referenznr. 2001.ES.16.C.PE.058 geltend.
Zum ersten Klagegrund: Verstoß gegen die Richtlinie über öffentliche Bauaufträge 93/37 und die Richtlinie über öffentliche Dienstleistungsaufträge 92/50
Vorbemerkungen
Im Rahmen seines ersten Klagegrundes beanstandet das Königreich Spanien die in der angefochtenen Entscheidung enthaltene Schlussfolgerung, dass die von ACA und ARC bei der Vergabe der sich auf die sieben oben in Randnr. 23 genannten Projekte beziehenden Aufträge angewandten Kriterien nicht im Einklang mit den Unionsvorschriften im Bereich des öffentlichen Auftragswesens, insbesondere mit Art. 30 der Richtlinie über öffentliche Bauaufträge 93/37 und Art. 36 der Richtlinie über öffentliche Dienstleistungsaufträge 92/50, stünden. Mit dem ersten Teil trägt das Königreich Spanien vor, die angefochtene Entscheidung sei insofern fehlerhaft, als in ihr davon ausgegangen werde, dass die Anwendung des Systems der Durchschnittspreise gegen die genannten Vorschriften und gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung verstoße. Mit dem zweiten Teil macht es geltend, der erwähnten Entscheidung liege eine unrichtige Auslegung von Art. 30 Abs. 4 der Richtlinie über öffentliche Bauaufträge 93/37 und von Art. 37 der Richtlinie über öffentliche Dienstleistungsaufträge 92/50 in Bezug auf die Behandlung ungewöhnlich niedriger Angebote zugrunde. Mit dem dritten Teil rügt das Königreich Spanien, die genannte Entscheidung beruhe auf einer fehlerhaften Auslegung von Art. 30 Abs. 1 und 2 der Richtlinie über öffentliche Bauaufträge 93/37 und von Art. 36 Abs. 1 und 2 der Richtlinie über öffentliche Dienstleistungsaufträge 92/50 im Hinblick auf die Anwendung des Kriteriums der Erfahrung bei früheren Arbeiten bei der Beurteilung des wirtschaftlich günstigsten Angebots.
Vor der Würdigung dieser verschiedenen Rügen ist auf die Hauptmerkmale der von ACA und ARC durchgeführten Ausschreibungsverfahren zur Vergabe der Aufträge über die sieben in Rede stehenden Projekte hinzuweisen.
Für die Zwecke der genannten Verfahren haben ACA und ARC beschlossen, das Kriterium des wirtschaftlich günstigsten Angebots anstelle des Kriteriums des niedrigsten Preises (vgl. Art. 30 Abs. 1 Buchst. a und b der Richtlinie über öffentliche Bauaufträge 93/37 und Art. 36 Abs. 1 Buchst. a und b der Richtlinie über öffentliche Dienstleistungsaufträge 92/50) anzuwenden. Nach dem Wortlaut der von ACA und ARC erstellten Lastenhefte waren die in Rede stehenden Aufträge nämlich nach dem Kriterium des wirtschaftlich günstigsten Angebots zu vergeben, wobei dieses nach bestimmten Methoden und auf der Grundlage bestimmter wirtschaftlicher und technischer Parameter, die alle mit einem Gewichtungskoeffizienten versehen wurden, zu beurteilen war.
Zu den einschlägigen wirtschaftlichen Methoden und Parametern gehörte das System der Durchschnittspreise, dessen Anwendung durch den öffentlichen Auftraggeber sich in drei Phasen gliederte. In einer ersten Phase wurde jedes Angebot mit den Haushaltsmitteln verglichen, über die der öffentliche Auftraggeber für den betreffenden Auftrag verfügte; diese wurden als Grundpreis bezeichnet und nach einer Marktstudie von einem unabhängigen Ingenieurbüro im Voraus festgelegt. Die Anwendung des Systems der Durchschnittspreise in dieser Phase bestand in der Berechnung eines prozentualen „Abschlags“ (Bi), um den das Angebot jedes Bieters den Grundpreis nach der Gleichung „Bi = (Grundpreis – Angebot)/Grundpreis“ unterschritt. Lag das Angebot unter dem Grundpreis, wurde der Bieter so angesehen, als habe er einen „positiven Abschlag“ (Bi > 0) vorgenommen. Lag das Angebot hingegen über dem Grundpreis (Bi < 0), wurde der Bieter so angesehen, als habe er einen „Aufschlag“ vorgenommen. In einer zweiten Phase wurde der Durchschnitt der von sämtlichen Bietern vorgenommenen Abschläge, der „durchschnittliche Abschlag“ (Bm), berechnet. Entsprechend wurde der „leichtfertige Abschlag“ (Bt), die prozentuale Ermäßigung, ab der das Angebot als unglaubwürdig galt, entweder weil vernünftigerweise nicht zu erwarten war, dass das Projekt zu einem solchen Preis verwirklicht werden konnte, oder weil der Preis so niedrig war, dass die angebotenen Leistungen nicht geeignet waren, eine technische Mindestqualität zu erreichen, ermittelt. In einer dritten Phase wurde eine mathematische Formel zur Vergabe von Punkten für die verschiedenen Angebote angewandt.
Bei der großen Mehrzahl der von ACA vergebenen Aufträge wurde der mit jedem der Angebote vorgenommene „Abschlag“ (Bi) entweder mit dem „durchschnittlichen Abschlag“ (Bm) oder mit einem „korrigierten Abschlag“ verglichen. Der „korrigierte Abschlag“ bestand im Allgemeinen in der Anwendung eines Berichtigungsfaktors auf den „durchschnittlichen Abschlag“ durch Erhöhung dieses Abschlags um fünf Prozentpunkte. Nach den Angaben des Königreichs Spanien sollte mit dieser Korrektur verhindert werden, dass Angebote, die einen „Abschlag“ aufwiesen, der über dem „durchschnittlichen Abschlag“ lag, aber dem Grundpreis entsprach, und von hoher technischer Qualität waren, dadurch benachteiligt würden, dass die anderen Bieter zu hohe Angebote abgegeben hätten. Die Bieter, die Angebote abgegeben hatten, die über dem Grundpreis lagen, deren „Abschlag“ also „negativ“ war, erhielten keinen Punkt. Im Gegensatz dazu wurden Bieter, die Angebote abgegeben hatten, die dem Grundpreis entsprachen oder darunter lagen, deren „Abschlag“ also „positiv“ war, wie folgt behandelt: Erstens erhielten Angebote, deren „Abschlag“ über dem „leichtfertigen Abschlag“ lag, also sehr niedrige und mit einem ganz beträchtlichen „positiven Abschlag“ versehene Angebote, keinen Punkt für ihre wirtschaftliche Qualität. Zweitens erhielten Angebote mit einem „Abschlag“, der unter dem (gegebenenfalls korrigierten) „durchschnittlichen Abschlag“ lag, eine Punktzahl, die umso höher ausfiel, je näher sie dem „durchschnittlichen Abschlag“ kamen. Drittens erhielten Angebote, deren „Abschlag“ über dem (gegebenenfalls korrigierten) „durchschnittlichen Abschlag“, aber unter dem „leichtfertigen Abschlag“, d. h. unter dem Grundpreis und über dem „durchschnittlichen Abschlag“, lag, die aber nicht ungewöhnlich niedrig waren, eine Punktzahl, die umso höher ausfiel, je näher sie dem „durchschnittlichen Abschlag“ kamen und je weiter sie vom „leichtfertigen Abschlag“ entfernt lagen. Anders ausgedrückt: Diese Angebote erhielten eine Punktzahl, die umso niedriger ausfiel, je weiter sie vom „durchschnittlichen Abschlag“ entfernt lagen und je näher sie dem „leichtfertigen Abschlag“ kamen.
Die von ARC vergebenen Aufträge wurden entsprechend in einem ersten Schritt mit dem Grundpreis verglichen, um den von jedem Bieter vorgenommenen „Abschlag“ zu ermitteln. Angebote, die über dem Grundpreis lagen, wurden zurückgewiesen. Für Angebote, die dem genannten Preis entsprachen oder unter ihm lagen, also solche, die einen „positiven Abschlag“ aufwiesen, wurden anschließend nach Modalitäten, die mit den von ACA angewandten identisch waren, der „durchschnittliche Abschlag“ und der „leichtfertige Abschlag“ berechnet, um den verschiedenen Angeboten nach der folgenden Formel Punkte zuzuordnen: Erstens erhielten Angebote, die einen „Nullabschlag“ aufwiesen, also solche, deren Preis mit dem Grundpreis übereinstimmte (Bi = 0), 15 Punkte. Zweitens erhielten Angebote, die einen „positiven Abschlag“ aufwiesen und unter dem „leichtfertigen Abschlag“ lagen, zwischen 15 und 30 Punkten, wobei die Punktzahl umso höher ausfiel, je näher sie dem „leichtfertigen Abschlag“ kamen und je weiter sie vom „Nullabschlag“ entfernt lagen. Drittens erhielten Abschläge, die über dem „leichtfertigen Abschlag“ lagen, eine absteigende Zahl von Punkten zwischen 30 und null, je nachdem, wie weit sie sich vom „leichtfertigen Abschlag“ entfernten. Daher war ein Angebot in Höhe von höchstens 90 % des Angebots, dem der „leichtfertige Abschlag“ entsprach, ungewöhnlich niedrig, so dass es unterhalb dieser Schwelle keinen Punkt erhielt. Nach den Angaben des Königreichs Spanien lag der „Punktverlust“ jenseits dieser Schwelle über dem, der den Abschlägen entsprach, die sich zwischen null und dem „leichtfertigen Abschlag“ befanden, um übermäßig niedrige Angebote zu benachteiligen.
Zum ersten Teil des ersten Klagegrundes: Verstoß gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung sowie gegen Art. 30 der Richtlinie über öffentliche Bauaufträge 93/37 und Art. 36 der Richtlinie über öffentliche Dienstleistungsaufträge 92/50
Im Rahmen des ersten Teils des ersten Klagegrundes stellt das Königreich Spanien in Abrede, dass die Anwendung des Systems der Durchschnittspreise gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung sowie gegen Art. 30 der Richtlinie über öffentliche Bauaufträge 93/37 und Art. 36 der Richtlinie über öffentliche Dienstleistungsaufträge 92/50 verstößt.
Alle Bieter seien gleichbehandelt worden. Sie seien vorab über die Kriterien für die Zuschussfähigkeit und für die Vergabe der betreffenden Aufträge, einschließlich der Anwendung des Systems der Durchschnittspreise, informiert worden und hätten bei der Bewertung der Angebote eine entsprechende Behandlung erfahren. Auch wenn die Bieter den Durchschnittspreis bei Abgabe ihrer Angebote nicht gekannt hätten, so das Königreich Spanien, seien sie sich des Grundpreises, der im Lastenheft und in der Bekanntmachung spezifiziert und im Anschluss an eine veröffentlichte und den Bietern in diesem Stadium daher zugängliche Marktstudie festgelegt worden sei, bewusst gewesen. Im Übrigen sei das System der Durchschnittspreise auf sämtliche Angebote unabhängig von ihrer Herkunft auf die gleiche Weise angewandt worden. Das Königreich Spanien gibt an, unter den 173 betroffenen Aufträgen 25 Aufträge ausgemacht zu haben, die an das günstigste Angebot vergeben worden seien, das im Übrigen unter dem gelegen habe, das sich aus der Anwendung der von der Kommission geforderten linearen Preisbewertungsmethode ergeben habe. In 78 Fällen sei das ausgewählte Angebot dasselbe gewesen wie das, das mit der genannten linearen Methode ermittelt worden sei. Diese Beispiele zeigten u. a. auf, dass die Behauptung der Kommission, dass das System der Durchschnittspreise nicht die Vergabe des Auftrags an den Bieter mit dem besten Preis-Leistungs-Verhältnis garantiere, sondern ausschließlich an den mit dem besten Durchschnittspreis-Leistungs-Verhältnis, falsch sei. Das Königreich Spanien fügt im Wesentlichen hinzu, dass die Anwendung eines mathematischen Kriteriums wie der auf dem Durchschnitt der erhaltenen Angebote beruhenden Ungewöhnlichkeitsschwelle des „leichtfertigen Abschlags“ durch den öffentlichen Auftraggeber von der Rechtsprechung anerkannt worden sei. Die Festlegung einer solchen Schwelle diene u. a. dazu, zu „gewichten“, in welchem Ausmaß ein Angebot das System der Durchschnittspreise beachte und – mittelbar – die Kriterien einhalte, mit denen die Qualität und die technische Tragfähigkeit des Vorhabens sichergestellt würden.
Hilfsweise trägt das Königreich Spanien vor, dass, selbst wenn unterstellt würde, dass eine Ungleichbehandlung vorliege, was nicht der Fall sei, diese durch objektive Gründe gerechtfertigt wäre. Auch wenn die öffentlichen Auftraggeber niedrigpreisigen Angeboten eine variable Punktzahl zugeteilt hätten oder eine solche, die gleich null sei, geschehe dies gerade mit dem Ziel, das öffentliche Interesse zu schützen und sich über die technische Tragfähigkeit der in Rede stehenden Vorhaben zu vergewissern, da Angebote mit einem ungewöhnlich niedrigen Preis geeignet seien, die korrekte Ausführung der Arbeiten zu beeinträchtigen. Bei Angeboten zu hohen Preisen, die über denen anderer Bieter lägen und sich daher jenseits des „durchschnittlichen Abschlags“ befänden, werde die Punktzahl in dem Bestreben, die finanziellen Interessen der Union zu schützen, graduell gesenkt. Schließlich stellt das Königreich Spanien die Angemessenheit der von der Kommission geforderten linearen Preisbewertungsmethode in Frage, die weder wirksamer sei noch die finanziellen Interessen der Union besser schütze als das System der Durchschnittspreise. Ihre Anwendung laufe vielmehr darauf hinaus, Angebote auszuwählen, die kostspieliger seien als die, die von ARC und ACA nach dem System der Durchschnittspreise ausgewählt worden seien, was die Kommission in der Sitzung vom 27. und 28. Juni 2006 selbst eingeräumt habe.
Die Kommission tritt dem Vorbringen des Königreichs Spanien entgegen und beantragt, den ersten Teil des ersten Klagegrundes zurückzuweisen.
Das Gericht weist zunächst auf die ständige Rechtsprechung hin, die anerkannt hat, dass die Richtlinie über öffentliche Dienstleistungsaufträge 92/50 und die Richtlinie über öffentliche Bauaufträge 93/37 im Wesentlichen die Interessen der in einem Mitgliedstaat niedergelassenen Wirtschaftsteilnehmer schützen sollen, die den in einem anderen Mitgliedstaat ansässigen öffentlichen Auftraggebern Waren oder Dienstleistungen anbieten möchten, und zu diesem Zweck die Gefahr einer Bevorzugung einheimischer Bieter bei einer Auftragsvergabe und zugleich die Möglichkeit ausschließen sollen, dass ein öffentlicher Auftraggeber sich von anderen als wirtschaftlichen Überlegungen leiten lässt. Der Hauptzweck der genannten Richtlinien besteht somit darin, öffentliche Bau- und Dienstleistungsaufträge dem Wettbewerb zugänglich zu machen. Es ist nämlich die Öffnung dieser Bereiche für den Wettbewerb in der Union mittels der in den erwähnten Richtlinien vorgesehenen Verfahren, die die Gefahr von Bevorzugungen durch die öffentliche Verwaltung ausschließt (vgl. in diesem Sinne Urteil des Gerichtshofs vom 27. November 2001, Lombardini und Mantovani,
C-285/99 und C-286/99, Slg. 2001, I-9233
, Randnrn. 35 f. und die dort jeweils angeführte Rechtsprechung).
Darüber hinaus ist der öffentliche Auftraggeber in den Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge über Bauarbeiten und Dienstleistungen verpflichtet, den Grundsatz der Gleichbehandlung der Bieter zu beachten; dies ergibt sich im Übrigen ausdrücklich aus Art. 3 Abs. 2, Art. 27 Abs. 4 und Art. 37 der Richtlinie über öffentliche Dienstleistungsaufträge 92/50 (vgl. in diesem Sinne Urteil des Gerichtshofs vom 24. Januar 2008, Lianakis u. a.,
C-532/06, Slg. 2008, I-251
, Randnr. 33) und aus Art. 22 Abs. 4, Art. 30 Abs. 4 Unterabs. 4 und Art. 31 Abs. 1 der Richtlinie über öffentliche Bauaufträge 93/37 (Urteil Lombardini und Mantovani, oben in Randnr. 64 angeführt, Randnr. 37).
Insbesondere gebietet es der Grundsatz der Gleichbehandlung der Bieter, bei dem es sich lediglich um eine spezielle Ausprägung des Gleichbehandlungsgrundsatzes handelt (vgl. in diesem Sinne Urteil des Gerichtshofs vom 13. Oktober 2005, Parking Brixen,
C-458/03, Slg. 2005, I-8585
, Randnrn. 46 und 48 und die dort angeführte Rechtsprechung; Urteil des Gerichts vom 12. März 2008, European Service Network/Kommission, T‑332/03, nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht, Randnr. 72) und der die Entwicklung eines gesunden und effektiven Wettbewerbs zwischen den Unternehmen, die sich um einen öffentlichen Auftrag bewerben, fördern soll, dass die Bieter bei der Abfassung ihrer Angebote die gleichen Chancen haben, was voraussetzt, dass die Angebote aller Wettbewerber den gleichen Bedingungen unterworfen sind (Urteil des Gerichtshofs vom 29. April 2004, Kommission/CAS Succhi di Frutta,
C-496/99 P, Slg. 2004, I-3801
, Randnr. 110). Daher ist der öffentliche Auftraggeber in jeder Phase eines Ausschreibungsverfahrens zur Beachtung des Grundsatzes der Gleichbehandlung der Bieter verpflichtet (Urteil des Gerichts vom 17. Dezember 1998, Embassy Limousines & Services/Parlament,
T-203/96, Slg. 1998, II-4239
, Randnr. 85); diese müssen sowohl zu dem Zeitpunkt, zu dem sie ihre Angebote vorbereiten, als auch zu dem Zeitpunkt, zu dem diese vom öffentlichen Auftraggeber beurteilt werden, gleichbehandelt werden (vgl. in diesem Sinne Urteile des Gerichtshofs vom 16. Dezember 2008, Michaniki,
C-213/07, Slg. 2008, I-9999
, Randnr. 45, und vom 17. Februar 2011, Kommission/Zypern, C‑251/09, nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht, Randnr. 39 und die dort angeführte Rechtsprechung).
Im Übrigen schließt der Grundsatz der Gleichbehandlung insbesondere eine Verpflichtung zur Transparenz ein, damit der öffentliche Auftraggeber feststellen kann, ob er beachtet wird (vgl. Urteile Lombardini und Mantovani, oben in Randnr. 64 angeführt, Randnr. 38, und Kommission/Zypern, oben in Randnr. 66 angeführt, Randnr. 38 und die dort angeführte Rechtsprechung). Der mit dem Grundsatz der Gleichbehandlung einhergehende Grundsatz der Transparenz soll im Wesentlichen die Gefahr einer Günstlingswirtschaft oder willkürlicher Entscheidungen des Auftraggebers ausschließen (Urteil Kommission/CAS Succhi di Frutta, oben in Randnr. 66 angeführt, Randnr. 111) und die Nachprüfung ermöglichen, ob die Vergabeverfahren unparteiisch durchgeführt worden sind (vgl. Urteil Parking Brixen, oben in Randnr. 66 angeführt, Randnr. 49 und die dort angeführte Rechtsprechung). Er verlangt, dass alle Bedingungen und Modalitäten des Vergabeverfahrens in der Bekanntmachung oder im Lastenheft klar, genau und eindeutig formuliert sind, damit alle durchschnittlich fachkundigen Bieter bei Anwendung der üblichen Sorgfalt deren genaue Bedeutung verstehen und sie in gleicher Weise auslegen können und der Auftraggeber im Stande ist, tatsächlich zu überprüfen, ob die Angebote der Bieter die für den betreffenden Auftrag geltenden Kriterien erfüllen (Urteil Kommission/CAS Succhi di Frutta, oben in Randnr. 66 angeführt, Randnr. 111). Schließlich bilden die Grundsätze der Gleichbehandlung und der Transparenz die Grundlage der Richtlinien über die Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge. Die Pflicht der öffentlichen Auftraggeber, ihre Beachtung sicherzustellen, entspricht dem Wesen dieser Richtlinien (vgl. Urteil Michaniki, oben in Randnr. 66 angeführt, Randnr. 45 und die dort angeführte Rechtsprechung).
Am Maßstab dieser Grundsätze sind die vom Königreich Spanien im Rahmen des ersten Teils seines ersten Klagegrundes vorgebrachten Rügen sodann zu beurteilen.
Bei der Vergabe der Aufträge, die sich auf die sieben oben in Randnr. 23 genannten Projekte beziehen, haben sich die katalanischen Behörden für die Anwendung des Kriteriums des wirtschaftlich günstigsten Angebots gemäß Art. 36 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie über öffentliche Dienstleistungsaufträge 92/50 und Art. 30 Abs. 1 Buchst. b der Richtlinie über öffentliche Bauaufträge 93/37 unter Berücksichtigung wirtschaftlicher und technischer Kriterien entschieden. In der angefochtenen Entscheidung hat die Kommission die Rechtmäßigkeit der Berücksichtigung des Systems der Durchschnittspreise, dessen Funktionsweise oben in den Randnrn. 57 bis 59 erläutert wird, im Rahmen der Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots im Hinblick auf diese Vorschriften und den Grundsatz der Gleichbehandlung jedoch in Frage gestellt und dies damit begründet, dass seine Anwendung bewirke, dass bei ansonsten gleichen Kriterien günstigere Angebote gegenüber anderen, näher am errechneten Durchschnitt liegenden Angeboten benachteiligt würden (Randnr. 24 Buchst. c der angefochtenen Entscheidung).
Zum angeblichen Verstoß gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung ist vorab darauf hinzuweisen, dass die Bieter vor Abgabe ihrer Angebote sowohl über die Anwendung des Systems der Durchschnittspreise als auch über den im Lastenheft und in der Bekanntmachung spezifizierten Grundpreis für jedes Projekt informiert wurden. Gleichwohl konnten die Bieter den Durchschnittspreis in ebendiesem Stadium des Ausschreibungsverfahrens nicht kennen, da dieser als arithmetisches Mittel der prozentualen „Abschläge“ im Verhältnis zum Grundpreis aller zugelassenen Angebote erst nach Eingang der erwähnten Angebote für den fraglichen Auftrag zu berechnen war.
Insoweit ist darauf hinzuweisen, dass die öffentlichen Auftraggeber einer Verpflichtung zur Transparenz unterliegen, die im Wesentlichen die Gefahr einer Günstlingswirtschaft oder willkürlicher Entscheidungen von ihrer Seite ausschließen soll. Insbesondere dann, wenn die Vergabe eines Auftrags von der Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots im Sinne von Art. 30 Abs. 2 der Richtlinie über öffentliche Bauaufträge 93/37 oder von Art. 36 Abs. 2 der Richtlinie über öffentliche Dienstleistungsaufträge 92/50 abhängt, muss der öffentliche Auftraggeber im Lastenheft die anwendbaren Zuschlagskriterien festlegen und präzisieren. Diese Vorschriften sollen daher die Beachtung der Gleichbehandlung und der Transparenz im Stadium der Bewertung der Angebote im Hinblick auf die Vergabe des Auftrags gewährleisten (vgl. entsprechend Urteil des Gerichtshofs vom 21. Juli 2011, Evropaïki Dynamiki/EMSA, C‑252/10 P, nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht, Randnr. 29).
Darüber hinaus ist, auch wenn die Rechtsprechung ein totales und absolutes Verbot für den öffentlichen Auftraggeber, ein Kriterium für die Vergabe des Auftrags, das den Bietern im Voraus mitgeteilt worden ist, nach Ablauf der Frist für die Einreichung der Angebote weiter zu spezifizieren, nicht anerkannt hat, eine solche nachträgliche Festlegung nur möglich, wenn drei kumulative Voraussetzungen strikt eingehalten werden. Erstens darf diese nachträgliche Festlegung die in den Verdingungsunterlagen oder in der Vergabebekanntmachung bestimmten Zuschlagskriterien für den Auftrag nicht ändern; zweitens darf sie nichts enthalten, was, wenn es bei der Vorbereitung der Angebote bekannt gewesen wäre, diese Vorbereitung hätte beeinflussen können; und drittens darf sie nicht unter Berücksichtigung von Umständen gewählt worden sein, die einen der Bieter diskriminieren konnten (vgl. in diesem Sinne Urteile Lianakis u. a., oben in Randnr. 65 angeführt, Randnr. 43 und die dort angeführte Rechtsprechung, und Evropaïki Dynamiki/EMSA, oben in Randnr. 71 angeführt, Randnrn. 32 f.).
Im vorliegenden Fall ist festzustellen, dass die Anwendung des Systems der Durchschnittspreise zwangsläufig die nachträgliche Festlegung eines wesentlichen, ja sogar entscheidenden Umstands für die Entscheidung über die Vergabe der Aufträge, nämlich des Durchschnittspreises, mit dem alle Angebote nach ihrem Eingang beim öffentlichen Auftraggeber verglichen werden mussten, voraussetzte. Ohne Kenntnis des genannten Durchschnittspreises wurde den Bietern im Stadium der Einreichung ihrer Angebote demnach ein Umstand vorenthalten, der, hätten sie ihn im Voraus gekannt, diese Vorbereitung im Sinne der oben in Randnr. 72 angeführten zweiten Voraussetzung besonders hätte beeinflussen können, da er es ihnen ermöglicht hätte, ihre Chancen zu erhöhen, nach den oben in den Randnrn. 58 und 59 dargelegten Kriterien die Höchstpunktzahl zu erhalten. Dagegen hinderte die fehlende Kenntnis dieses Umstands sie daran, ihre jeweiligen Angebote an die Bewertung der genannten Angebote anzupassen. Die fehlende Transparenz hinsichtlich des Durchschnittspreises hat vielmehr zu einer „irrationalen“ Wettbewerbssituation für die wettbewerbsfähigsten Bieter geführt, die sich, wenn sie ihre Chancen, den Auftrag zu erhalten, wahren wollten, gezwungen sahen, ein Angebot zu einem Preis abzugeben, der über dem lag, den sie hätten vorschlagen können, nämlich ein Angebot zu einem Preis, der dem voraussichtlichen Mittel des Preises sämtlicher Angebote entsprach, und nicht das günstigste Angebot. Unter diesen Umständen hat die Kommission in der angefochtenen Entscheidung zu Recht die Auffassung vertreten, die Anwendung des Systems der Durchschnittspreise verstoße gegen Art. 30 Abs. 1 und 2 der Richtlinie über öffentliche Bauaufträge 93/37 und gegen Art. 36 der Richtlinie über öffentliche Dienstleistungsaufträge 92/50.
Das Königreich Spanien kann diese Beurteilung nicht dadurch in Frage stellen, dass es sich auf Randnr. 70 des Urteils Lombardini und Mantovani (oben in Randnr. 64 angeführt) beruft, dessen tatsächliche und rechtliche Gesichtspunkte mit denen des vorliegenden Falles nicht vergleichbar sind. Nach dem Wortlaut dieses Urteils ist die Tatsache, dass die Bieter eine Ungewöhnlichkeitsschwelle, die sich aus einer Berechnung ergibt, die sich im Wesentlichen auf das Mittel der im Rahmen einer Ausschreibung abgegeben Angebote stützt, bei Abgabe ihres Angebots nicht kennen, da sie erst nach Einreichung sämtlicher Angebote festgelegt wird, zwar nicht geeignet, die Vereinbarkeit dieser Ungewöhnlichkeitsschwelle mit der Richtlinie über öffentliche Bauaufträge 93/37 in Frage zu stellen (Urteil Lombardini und Mantovani, oben in Randnr. 64 angeführt, Randnrn. 68 bis 70). Mit der genannten Ungewöhnlichkeitsschwelle sollten jedoch ungewöhnlich niedrige Angebote im Sinne von Art. 30 Abs. 4 der Richtlinie über öffentliche Bauaufträge 93/37 ermittelt und zurückgewiesen werden, was einen absoluten Grund für die Ablehnung eines Angebots darstellt, während das System der Durchschnittspreise im vorliegenden Fall einen wesentlichen, ja entscheidenden Umstand betraf, mit dem das wirtschaftlich günstigste Angebot als Kriterium für die Vergabe des betreffenden Auftrags ermittelt werden sollte und den die Bieter bei der Vorbereitung und Abgabe ihrer Angebote nicht kannten. Außerdem ist zum einen darauf hinzuweisen, dass es nach ständiger Rechtsprechung gegen das Unionsrecht verstößt, wenn bestimmte nach einem mathematischen Kriterium ermittelte Angebote ohne Weiteres von öffentlichen Bauaufträgen ausgeschlossen werden, und zum anderen, dass es, auch wenn es grundsätzlich nicht gegen das Unionsrecht verstößt, wenn ein mathematisches Kriterium verwendet wird, um zu bestimmen, welche Angebote ungewöhnlich niedrig erscheinen, dies jedoch nur dann der Fall ist, wenn das Ergebnis, zu dem die Anwendung dieses Kriteriums führt, nicht unantastbar ist und das in Art. 30 Abs. 4 der genannten Richtlinie niedergelegte Erfordernis einer kontradiktorischen Überprüfung dieser Angebote beachtet wird (vgl. in diesem Sinne Urteil Lombardini und Mantovani, oben in Randnr. 64 angeführt, Randnr. 73).
Im Übrigen steht fest, dass die Anwendung des Systems der Durchschnittspreise zu einer Situation führen konnte, in der ein höherpreisiges Angebot – bei ansonsten gleichen, insbesondere technischen Voraussetzungen – mehr Punkte für seine wirtschaftliche Qualität erhalten konnte als ein anderes günstigeres Angebot, und zwar insbesondere dann, wenn das erste Angebot näher am Durchschnittspreis oder – bei den von ARC durchgeführten Ausschreibungen – an dem Preis lag, der dem „leichtfertigen Abschlag“ entsprach.
Insoweit ist darauf hinzuweisen, dass Art. 36 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie über öffentliche Dienstleistungsaufträge 92/50 – und entsprechend Art. 30 Abs. 1 Buchst. b der Richtlinie über öffentliche Bauaufträge 93/37 – dem öffentlichen Auftraggeber zwar die Wahl der Kriterien für die Zuschlagserteilung überlässt, doch kommen nur Kriterien in Betracht, die der Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots dienen (vgl. in diesem Sinne Urteil des Gerichtshofs vom 17. September 2002, Concordia Bus Finland,
C-513/99, Slg. 2002, I-7213
, Randnr. 59 und die dort angeführte Rechtsprechung). Als wirtschaftlich günstigstes Angebot gilt unter den verschiedenen unterbreiteten Angeboten jedoch das Angebot mit dem besten Preis-Leistungs-Verhältnis, das anhand von durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigten Kriterien ermittelt wird (vgl. in diesem Sinne entsprechend Urteil des Gerichts vom 6. Juli 2005, TQ3 Travel Solutions Belgium/Kommission,
T-148/04, Slg. 2005, II-2627
, Randnr. 48). Daher müssen die öffentlichen Auftraggeber, wenn sie beschließen, dem wirtschaftlich günstigsten Angebot den Zuschlag zu erteilen, die Angebote unter dem Gesichtspunkt des besten Preis-Leistungs-Verhältnisses bewerten (vgl. entsprechend Urteil des Gerichtshofs vom 10. Mai 2012, Kommission/Niederlande, C‑368/10, Randnr. 86, das den dritten Absatz des 46. Erwägungsgrundes der Richtlinie 2004/18/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. März 2004 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge [
ABl. L 134, S. 114
] betrifft).
Auch wenn das wirtschaftlich günstigste Angebot nicht immer das mit dem niedrigsten Preis ist, ist festzustellen, dass ein weniger kostspieliges Angebot bei im Hinblick auf alle anderen relevanten – auch technischen – Kriterien absolut identischen Angeboten aus wirtschaftlicher Sicht zwangsläufig als günstiger anzusehen ist als ein kostspieligeres Angebot. In einem solchen Fall kann die Anwendung des Systems der Durchschnittspreise, das dazu führen würde, dass einem Angebot der Zuschlag erteilt wird, das kostspieliger ist als ein anderes, jedoch nicht als im Einklang mit dem Kriterium des wirtschaftlich günstigsten Angebots stehend qualifiziert werden.
Die übrigen vom Königreich Spanien vorgebrachten Argumente sind nicht geeignet, diese Beurteilung zu entkräften.
Erstens ist das Argument, mit dem geltend gemacht wird, die öffentlichen Auftraggeber hätten die wirtschaftlichen Kriterien, einschließlich des Kriteriums des Durchschnittspreises, und die technischen Kriterien gleich gewichtet, als unerheblich zurückzuweisen. Dieses Argument widerspricht nämlich nicht der Tatsache, dass das System der Durchschnittspreise im vorliegenden Fall ein wesentliches, wenn nicht entscheidendes Kriterium für die Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots darstellte, was bei im Hinblick auf alle anderen Kriterien absolut identischen Angeboten u. a. dazu führen konnte, dass einem Angebot der Zuschlag erteilt wurde, das kostspieliger war als ein anderes (vgl. oben, Randnrn. 75 bis 77).
Zweitens ist auch das Argument unerheblich, dass das System der Durchschnittspreise für sämtliche Bieter unabhängig von ihrer Staatsangehörigkeit gelte, da dieses Argument nicht die Feststellung entkräftet, dass die Anwendung des genannten Systems mit dem Kriterium des wirtschaftlich günstigsten Angebots unvereinbar ist (vgl. oben, Randnrn. 73 bis 77).
Drittens ist die Existenz eines Werkzeugs zur „Berichtigung“ des „durchschnittlichen Abschlags“, das zur Vergabe von fünf zusätzlichen Punkten an Angebote mit hoher technischer Qualität führt (vgl. oben, Randnr. 58), nicht geeignet, die Anwendung des Systems der Durchschnittspreise zu rechtfertigen. Insoweit hat sich das Königreich Spanien darauf beschränkt, geltend zu machen, es handele sich um eine einseitige Berichtigung, die der öffentliche Aufraggeber im Rahmen der Bewertung bestimmter Angebote, die nach seiner Ansicht eine hohe technische Qualität aufwiesen, unter Ausschluss u. a. der als ungewöhnlich niedrig eingestuften Angebote vornehme. Ohne Präzisierung der Beurteilungskriterien, die eine solche Berichtigung ermöglichen, was als solches gegen den Grundsatz der Transparenz und gegen das Verbot verstößt, einem öffentlichen Auftraggeber bei der Vergabe des Auftrags an einen Bieter eine uneingeschränkte Entscheidungsfreiheit einzuräumen (vgl. Urteil Concordia Bus Finland, oben in Randnr. 76 angeführt, Randnr. 61 und die dort angeführte Rechtsprechung), kann einer solchen Begründung jedoch nicht gefolgt werden.
Viertens ist auch das Argument, dass der Auftrag im Rahmen mehrerer Ausschreibungsverfahren gleichwohl an den Bieter mit dem günstigsten Angebot vergeben worden sei, als unerheblich zurückzuweisen, da dieser Umstand für sich allein genommen nicht geeignet ist, darzulegen, dass das System der Durchschnittspreise im Einklang mit dem Grundsatz der Transparenz und den Bestimmungen von Art. 30 Abs. 1 und 2 der Richtlinie über öffentliche Bauaufträge 93/37 und von Art. 36 der Richtlinie über öffentliche Dienstleistungsaufträge 92/50 stand.
Fünftens ist das hilfsweise vorgebrachte Argument zurückzuweisen, dass eine etwaige Ungleichbehandlung durch objektive Gründe im Zusammenhang mit dem Ziel, das öffentliche Interesse und die finanziellen Interessen der Union zu schützen, und der Notwendigkeit, die technische Tragfähigkeit der Vorhaben zu gewährleisten, gerechtfertigt sei. Insoweit genügt die Feststellung, dass die Vergabe eines Auftrags an einen Bieter, der ein Angebot abgegeben hat, das kostspieliger ist als ein anderes, ansonsten aber gleichwertiges Angebot, als solche gegen das öffentliche Interesse verstößt und nicht geeignet ist, die finanziellen Interessen der Union zu schützen.
Unbeschadet der nachstehend in den Randnrn. 122 und 123 dargelegten Erwägungen ist sechstens auch das Argument, mit dem die Unangemessenheit der von der Kommission geforderten linearen Preisbewertungsmethode geltend gemacht wird, nicht geeignet, die Unvereinbarkeit des Systems der Durchschnittspreise mit dem Grundsatz der Transparenz und den Bestimmungen von Art. 30 Abs. 1 und 2 der Richtlinie über öffentliche Bauaufträge 93/37 und von Art. 36 der Richtlinie über öffentliche Dienstleistungsaufträge 92/50 zu entkräften, und daher als unerheblich zurückzuweisen.
Im Hinblick auf die vorstehenden Erwägungen ist daher der Schluss zu ziehen, dass die Anwendung des Systems der Durchschnittspreise gegen den Grundsatz der Transparenz sowie gegen Art. 30 Abs. 1 und 2 der Richtlinie über öffentliche Bauaufträge 93/37 und Art. 36 der Richtlinie über öffentliche Dienstleistungsaufträge 92/50 verstößt und der erste Teil des vorliegenden Klagegrundes somit zurückzuweisen ist.
Zum zweiten Teil des ersten Klagegrundes: Unrichtige Auslegung von Art. 30 Abs. 4 der Richtlinie über öffentliche Bauaufträge 93/37 und von Art. 37 der Richtlinie über öffentliche Dienstleistungsaufträge 92/50 in Bezug auf ungewöhnlich niedrige Angebote
Das Königreich Spanien trägt vor, die angefochtene Entscheidung sei rechtswidrig, soweit sie in ihrer Randnr. 24 Buchst. d zu dem Schluss komme, dass das von ACA und ARC angewandte Vergabesystem mit Art. 30 Abs. 4 der Richtlinie über öffentliche Bauaufträge 93/37 und Art. 37 der Richtlinie über öffentliche Dienstleistungsaufträge 92/50 unvereinbar sei. Auch wenn Art. 30 Abs. 4 der Richtlinie über öffentliche Bauaufträge 93/37 ein Verfahren der kontradiktorischen Überprüfung der Angebote vorsehe, die der öffentliche Auftraggeber beabsichtige, als ungewöhnlich niedrig abzulehnen, sei diese Vorschrift im vorliegenden Fall unanwendbar, da das System der Durchschnittspreise eine solche – selbst faktische – Ablehnung ungewöhnlich niedriger Angebote nicht vorsehe. Unter diesen Umständen seien ACA und ARC bei der Prüfung des wirtschaftlich günstigsten Angebots nicht verpflichtet gewesen, das in Art. 30 Abs. 4 der Richtlinie über öffentliche Bauaufträge 93/37 und in Art. 37 Abs. 1 und 2 der Richtlinie über öffentliche Dienstleistungsaufträge 92/50 vorgesehene kontradiktorische Verfahren durchzuführen.
Die Kommission beantragt, das Vorbringen des Königreichs Spanien und damit diesen Teil des ersten Klagegrundes zurückzuweisen.
Das Gericht verweist zunächst darauf, dass Art. 30 Abs. 4 Unterabs. 1 der Richtlinie über öffentliche Bauaufträge 93/37 bestimmt: „Scheinen bei einem Auftrag Angebote im Verhältnis zur Leistung ungewöhnlich niedrig, so muss der öffentliche Auftraggeber vor der Ablehnung dieser Angebote schriftlich Aufklärung über die Einzelposten der Angebote verlangen, wo er dies für angezeigt hält; die anschließende Prüfung dieser Einzelposten erfolgt unter Berücksichtigung der eingegangenen Erläuterungen.“ Unterabs. 2 dieses Absatzes lautet: „Der öffentliche Auftraggeber kann Erläuterungen bezüglich der Wirtschaftlichkeit des Bauverfahrens, der gewählten technischen Lösungen, außergewöhnlich günstiger Bedingungen, über die der Bieter bei der Durchführung der Arbeiten verfügt, oder der Originalität des Projekts des Bieters anerkennen.“ Art. 37 Abs. 1 und 2 der Richtlinie über öffentliche Dienstleistungsaufträge 92/50 hat, abgesehen davon, dass er sich auf die Erbringung von Dienstleistungen bezieht, nahezu den gleichen Wortlaut.
Insoweit hat die Rechtsprechung klargestellt, dass der Rat ein genaues und detailliertes Verfahren zur Überprüfung der Angebote, die ungewöhnlich niedrig erscheinen, vorgeschrieben hat, um den Bietern, die besonders niedrige Angebote gemacht haben, den Nachweis zu ermöglichen, dass diese Angebote seriös sind, und um auf diese Weise den Zugang zu öffentlichen Bauaufträgen sicherzustellen (Urteil Lombardini und Mantovani, oben in Randnr. 64 angeführt, Randnr. 48).
Art. 30 Abs. 4 der Richtlinie über öffentliche Bauaufträge 93/37 setzt somit zwingend die Durchführung eines Verfahrens der kontradiktorischen Überprüfung der vom öffentlichen Auftraggeber als ungewöhnlich niedrig angesehenen Angebote voraus, indem er diesen verpflichtet, nach Kenntnisnahme von sämtlichen Angeboten vor Erteilung des Auftrags zunächst schriftlich Aufklärung über die Elemente des als ungewöhnlich eingestuften Angebots zu verlangen, die seine Zweifel konkret hervorgerufen haben, und anschließend dieses Angebot unter Berücksichtigung der Erläuterungen zu beurteilen, die der betreffende Bieter auf dieses Verlangen hin eingereicht hat. Es ist nämlich von entscheidender Bedeutung, dass jeder Bieter, dessen Angebot als ungewöhnlich niedrig beanstandet wird, die Möglichkeit hat, seinen Standpunkt dazu zweckgerichtet darzulegen, indem ihm Gelegenheit gegeben wird, alle Erläuterungen zu den verschiedenen Bestandteilen seines Angebots zu einem – zwingend nach der Öffnung sämtlicher Umschläge liegenden – Zeitpunkt einzureichen, zu dem er nicht nur von der bei dem fraglichen Auftrag anwendbaren Ungewöhnlichkeitsschwelle und der Tatsache, dass sein Angebot ungewöhnlich niedrig erschienen ist, Kenntnis hat, sondern auch von den konkreten Punkten, die den öffentlichen Auftraggeber zu Untersuchungen veranlasst haben (Urteil Lombardini und Mantovani, oben in Randnr. 64 angeführt, Randnrn. 51 und 53).
Die vorstehende Auslegung ist die einzige, die sowohl dem Wortlaut als auch dem Zweck von Art. 30 Abs. 4 der Richtlinie über öffentliche Bauaufträge 93/37 entspricht. Zum einen ergibt sich schon aus dem zwingenden Wortlaut dieser Vorschrift, dass der öffentliche Auftraggeber verpflichtet ist, erstens die zweifelhaften Angebote zu ermitteln, zweitens es den betroffenen Unternehmen zu ermöglichen, ihre Seriosität darzutun, indem er von ihnen Aufklärung verlangt, wo er dies für angezeigt hält, drittens die Stichhaltigkeit der von den Betroffenen eingereichten Erklärungen zu beurteilen und viertens über die Zulassung oder die Ablehnung dieser Angebote zu entscheiden. Den Anforderungen, die dem kontradiktorischen Charakter des Verfahrens der Überprüfung ungewöhnlich niedriger Angebote im Sinne des Art. 30 Abs. 4 der Richtlinie über öffentliche Bauaufträge 93/37 innewohnen, ist daher nur dann entsprochen, wenn alle so beschriebenen Schritte nacheinander unternommen worden sind. Zum anderen stellt das Stattfinden einer effektiven kontradiktorischen Erörterung zwischen dem öffentlichen Auftraggeber und dem Bieter zu einem zweckmäßigen Zeitpunkt im Verfahren der Prüfung von Angeboten eine fundamentale Anforderung der Richtlinie dafür dar, dass Willkür des öffentlichen Auftraggebers verhindert und ein gesunder Wettbewerb zwischen den Unternehmen gewährleistet wird (Urteil Lombardini und Mantovani, oben in Randnr. 64 angeführt, Randnrn. 54 bis 57).
Im vorliegenden Fall geht aus der Beschreibung der in Rede stehenden Vergabesysteme, die das Königreich Spanien selbst geliefert hat, hervor, dass sowohl die von ACA als auch die von ARC vergebenen Aufträge die Festlegung einer „leichtfertiger Abschlag“ genannten Schwelle vorsahen, die die prozentuale Ermäßigung des Preises bezeichnete, ab der das Angebot als unglaubwürdig galt (vgl. oben, Randnr. 57). Daraus geht auch hervor, dass Bieter, die ein Angebot abgegeben hatten, dessen Abschlag über dem „leichtfertigen Abschlag“ lag, bei den von ACA erteilten Aufträgen keinen Punkt für die wirtschaftliche Qualität erhielten. Entsprechend wurde bei den von ARC vergebenen Aufträgen ein Angebot in Höhe von mindestens ca. 90 % des Angebots, dem der „leichtfertige Abschlag“ entsprechen würde, als übermäßig niedrig angesehen, so dass es ab dieser Schwelle keinen Punkt erhielt.
Darüber hinaus steht fest, dass die in Rede stehenden Vergabesysteme kein Verfahren vorsahen, das es einem Bieter, der ein Angebot abgegeben hatte, dessen Abschlag über dem „leichtfertigen Abschlag“ lag, ermöglichte, seinen Standpunkt zweckgerichtet darzulegen und Erläuterungen zu den verschiedenen Bestandteilen seines Angebots einzureichen.
In Anbetracht der vorstehenden Erwägungen kann das Argument des Königreichs Spanien, dass die in Art. 30 Abs. 4 der Richtlinie über öffentliche Bauaufträge 93/37 und in Art. 37 Abs. 1 und 2 der Richtlinie über öffentliche Dienstleistungsaufträge 92/50 vorgesehenen Bestimmungen auf den vorliegenden Fall nicht anwendbar seien, keinen Erfolg haben. Auch wenn die erwähnten Vergabesysteme keine automatische Ablehnung der Angebote vorsahen, deren Abschlag über dem „leichtfertigen Abschlag“ lag, erhielten die als zu niedrig angesehenen Angebote gleichwohl keinen Punkt für ihre wirtschaftliche Qualität. Die Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots hatte, wie von den Parteien in der mündlichen Verhandlung und durch die vom Königreich Spanien anschließend vorgelegten Unterlagen bestätigt worden ist, jedoch auf der Grundlage von zwei Hauptkriterien zu erfolgen, nämlich der wirtschaftlichen und der technischen Qualität, deren genaue Gewichtung allerdings nach Maßgabe der Projekte und der Aufträge variierte. Unter Berücksichtigung der relativen Bedeutung der wirtschaftlichen Qualität, die oftmals bei 50 % lag, musste die Vergabe von null Punkten für diese Qualität darüber hinaus zwangsläufig eine Ablehnung des betreffenden Angebots zur Folge haben, da, selbst wenn unterstellt wird, dass es die Vergabe der Höchstpunktzahl für die (ebenfalls mit 50 % gewichtete) technische Qualität rechtfertigte, der Bieter niemals eine Gesamtpunktzahl erhalten konnte, aufgrund deren ihm der Zuschlag hätte erteilt werden können. Hieraus ergibt sich, dass die Vergabe von null Punkten an ein solches Angebot zum gleichen Ergebnis führt wie die Ablehnung eines Angebots als ungewöhnlich niedrig. Schließlich wird, wie das Königreich Spanien im Rahmen seiner Beschreibung der betreffenden Vergabesysteme selbst vorträgt, dieses System, das auf der Schwelle des „leichtfertigen Abschlags“ beruht, vom gleichen Geist geleitet wie das System, das Art. 30 Abs. 4 der Richtlinie über öffentliche Bauaufträge 93/37 sowie Art. 37 Abs. 1 und 2 der Richtlinie über öffentliche Dienstleistungsaufträge 92/50 zugrunde liegt, nämlich davon, die Vergabe des Auftrags an einen Bieter zu verhindern, dessen vorgeschlagener Preis im Verhältnis zur angebotenen Leistung unverhältnismäßig niedrig ist und seine ordnungsgemäße Ausführung oder die erforderliche technische Mindestqualität nicht gewährleisten kann (vgl. oben, Randnr. 57).
Unter diesen Umständen ist, da die Vergabesysteme der katalanischen Behörden kein Verfahren der kontradiktorischen Überprüfung der Angebote vorsahen, die als so niedrig angesehen wurden, dass sie keinen Punkt für ihre wirtschaftliche Qualität erhielten, und diese Systeme den betreffenden Bietern demnach nicht die Möglichkeit einräumten, ihren Standpunkt zweckgerichtet darzulegen und Erläuterungen zu den verschiedenen Bestandteilen ihrer Angebote einzureichen, der Schluss zu ziehen, dass die Kommission zu Recht die Auffassung vertreten hat, die genannten Systeme verstießen gegen Art. 30 Abs. 4 Unterabs. 1 und 2 der Richtlinie über öffentliche Bauaufträge 93/37 sowie Art. 37 Abs. 1 und 2 der Richtlinie über öffentliche Dienstleistungsaufträge 92/50.
Daher ist festzustellen, dass die Kommission in Randnr. 24 Buchst. d der angefochtenen Entscheidung keinen Fehler begangen hat und der zweite Teil des ersten Klagegrundes zurückzuweisen ist.
Zum dritten Teil des ersten Klagegrundes, der die Anwendung des Kriteriums der Erfahrung bei früheren Arbeiten zur Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots betrifft
Mit dem dritten Teil des ersten Klagegrundes beanstandet das Königreich Spanien die in den Randnrn. 18 und 24 Buchst. b der angefochtenen Entscheidung dargelegte Beurteilung der Kommission, wonach das Kriterium der Erfahrung bei früheren Arbeiten als Kriterium für die Auswahl des wirtschaftlich günstigsten Angebots nicht zulässig sei und gegen Art. 30 der Richtlinie über öffentliche Bauaufträge 93/37 sowie Art. 36 der Richtlinie über öffentliche Dienstleistungsaufträge 92/50 verstoße. Das Königreich Spanien ist im Wesentlichen der Ansicht, vor 2002 habe es noch keine gefestigte Rechtsprechung gegeben, wonach die Anwendung des genannten Kriteriums gegen das Unionsrecht verstoße, so dass sie bis zu diesem Zeitpunkt nicht als irregulär zu qualifizieren sei. Nach dieser Klarstellung durch die Rechtsprechung habe ACA nämlich aufgehört, es anzuwenden.
Die Kommission tritt dem Vorbringen des Königreichs Spanien entgegen und beantragt, den dritten Teil des vorliegenden Klagegrundes zurückzuweisen.
Das Gericht weist zunächst darauf hin, dass sich die Auftragsvergabe gemäß Art. 23 der Richtlinie über öffentliche Dienstleistungsaufträge 92/50 nach den in den Art. 36 und 37 dieser Richtlinie vorgesehenen Kriterien unter Berücksichtigung ihres Art. 24 richtet, nachdem der Auftraggeber die fachliche Eignung der Dienstleistungserbringer, die nicht aufgrund ihres Art. 29 ausgeschlossen wurden, aufgrund der in ihren Art. 31 und 32 genannten Kriterien geprüft hat. Entsprechend erfolgt der Zuschlag des Auftrags gemäß Art. 18 der Richtlinie über öffentliche Bauaufträge 93/37 aufgrund der in den Art. 30 bis 32 dieser Richtlinie vorgesehenen Kriterien unter Berücksichtigung ihres Art. 19, nachdem die öffentlichen Auftraggeber die fachliche Eignung der Unternehmer, die nicht aufgrund ihres Art. 24 ausgeschlossen wurden, nach den in ihren Art. 26 und 27 genannten Kriterien der wirtschaftlichen, finanziellen und technischen Leistungsfähigkeit geprüft haben.
Sodann schließen diese Richtlinien nach ständiger Rechtsprechung zwar grundsätzlich nicht aus, dass die Prüfung der fachlichen Eignung der Bieter und der Zuschlag für den Auftrag gleichzeitig erfolgen können, doch handelt es sich bei diesen beiden Vorgängen um zwei verschiedene Vorgänge, für die unterschiedliche Regeln gelten (vgl. in diesem Sinne in Bezug auf Bauaufträge Urteil des Gerichtshofs vom 20. September 1988, Beentjes,
31/87, Slg. 1988, 4635
, Randnrn. 15 f., und in Bezug auf Dienstleistungsaufträge Urteil Lianakis u. a., oben in Randnr. 65 angeführt, Randnr. 26).
Die Prüfung der fachlichen Eignung der Bieter wird nämlich von den öffentlichen Auftraggebern nach den in den Art. 31 und 32 der Richtlinie über öffentliche Dienstleistungsaufträge 92/50 bzw. in den Art. 26 und 27 der Richtlinie über öffentliche Bauaufträge 93/37 genannten Kriterien der wirtschaftlichen, finanziellen und technischen Leistungsfähigkeit (sogenannte qualitative Auswahlkriterien) vorgenommen. Dagegen stützt sich die Erteilung des Zuschlags auf die in Art. 36 Abs. 1 der Richtlinie über öffentliche Dienstleistungsaufträge 92/50 bzw. in Art. 30 der Richtlinie über öffentliche Bauaufträge 93/37 aufgezählten Kriterien, d. h. entweder den niedrigsten Preis oder das wirtschaftlich günstigste Angebot (vgl. in Bezug auf Bauaufträge Urteil Beentjes, oben in Randnr. 100 angeführt, Randnrn. 17 f., und in Bezug auf Dienstleistungsaufträge Urteil Lianakis u. a., oben in Randnr. 65 angeführt, Randnrn. 27 f.).
Zwar sind im Fall der Auswahl des wirtschaftlich günstigsten Angebots die Kriterien, die von den öffentlichen Auftraggebern berücksichtigt werden können, in Art. 36 Abs. 1 der Richtlinie über öffentliche Dienstleistungsaufträge 92/50 und in Art. 30 Abs. 1 der Richtlinie über öffentliche Bauaufträge 93/37 nicht abschließend aufgezählt, so dass diese Bestimmungen den öffentlichen Auftraggebern die Wahl der Kriterien für die Zuschlagserteilung überlassen, jedoch kommen nur Kriterien in Betracht, die der Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots dienen. Daher sind als Zuschlagskriterien Kriterien ausgeschlossen, die nicht der Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots dienen, sondern die im Wesentlichen mit der Beurteilung der fachlichen Eignung der Bieter für die Ausführung des betreffenden Auftrags zusammenhängen (vgl. Urteil Lianakis u. a., oben in Randnr. 65 angeführt, Randnrn. 29 f. und die dort angeführte Rechtsprechung).
Festzustellen ist, dass das Kriterium der Erfahrung bei früheren Arbeiten, das ACA als Zuschlagskriterium gewählt hat, die fachliche Eignung der Bieter für die Ausführung des Auftrags betrifft und daher nicht die Eigenschaft eines Zuschlagskriteriums im Sinne von Art. 36 Abs. 1 der Richtlinie über öffentliche Dienstleistungsaufträge 92/50 und von Art. 30 Abs. 1 der Richtlinie über öffentliche Bauaufträge 93/37 hat (vgl. in diesem Sinne Urteil Lianakis u. a., oben in Randnr. 65 angeführt, Randnr. 31). Folglich hat die Kommission in den Randnrn. 18 und 24 Buchst. b der angefochtenen Entscheidung zu Recht die Auffassung vertreten, dieses Kriterium könne im vorliegenden Fall nicht als Zuschlagskriterium im Rahmen der in Rede stehenden Ausschreibungsverfahren verwendet werden, was das Königreich Spanien im Übrigen nicht bestreitet.
Zum Argument des Königreichs Spanien, die Kommission sei nicht berechtigt, eine solche Unregelmäßigkeit festzustellen, bis die Rechtsprechung die oben in Randnr. 102 angeführte Rechtsfrage geklärt habe, genügt der Hinweis, dass sich die Auslegung einer Vorschrift des Unionsrechts durch den Gerichtshof darauf beschränkt, zu erläutern und zu verdeutlichen, in welchem Sinne und mit welcher Tragweite sie seit ihrem Inkrafttreten hätte verstanden und angewandt werden müssen. Daraus folgt, dass die Vorschrift in dieser Auslegung selbst auf Rechtsverhältnisse angewandt werden kann und muss, die vor dem betreffenden Urteil entstanden oder begründet worden sind; nur ausnahmsweise kann sich der Gerichtshof aufgrund des der Unionsrechtsordnung innewohnenden allgemeinen Grundsatzes der Rechtssicherheit dazu veranlasst sehen, für alle Betroffenen die Möglichkeit einzuschränken, sich auf eine von ihm vorgenommene Auslegung einer Vorschrift zu berufen, um in gutem Glauben begründete Rechtsverhältnisse in Frage zu stellen. Diese Erwägungen gelten für die Unionsorgane, wenn diese ihrerseits Vorschriften des Unionsrechts anwenden sollen, die später vom Gerichtshof ausgelegt werden (Urteil des Gerichts vom 12. Februar 2008, BUPA u. a./Kommission,
T-289/03, Slg. 2008, II-81
, Randnr. 159).
Unter diesen Umständen kann das Königreich Spanien nicht geltend machen, das etwaige Fehlen einer gefestigten Rechtsprechung vor 2002 zum Verbot einer Anwendung des Kriteriums der Erfahrung als Zuschlagskriterium bewirke, dass die Anwendung des genannten Kriteriums bis zu diesem Zeitpunkt als regulär anzusehen sei.
Darüber hinaus und jedenfalls ist das Argument des Königreichs Spanien zurückzuweisen, die frühere Rechtsprechung sei nicht dahin zu verstehen, dass die Anwendung des Kriteriums der Erfahrung als Zuschlagskriterium gegen die einschlägigen Vorschriften im Bereich des öffentlichen Auftragswesens verstoße. Die Unterscheidung zwischen qualitativen Auswahlkriterien und Zuschlagskriterien ergibt sich nämlich unmittelbar aus der Richtlinie über öffentliche Dienstleistungsaufträge 92/50 und der Richtlinie über öffentliche Bauaufträge 93/37 (vgl. insbesondere Kapitel 2 und 3 der Abschnitte VI dieser Richtlinien). Außerdem war der Grundsatz, dass es sich bei der Prüfung der fachlichen Eignung der Bieter und dem Zuschlag für den Auftrag um zwei verschiedene Vorgänge handelt, für die unterschiedliche Regeln gelten, bereits 1988 im Urteil Beentjes (oben in Randnr. 100 angeführt, Randnr. 16) anerkannt worden. In diesem Urteil hat der Gerichtshof weiter ausgeführt, das Kriterium der für die auszuführenden Arbeiten erforderlichen spezifischen Erfahrung sei im Hinblick auf die Prüfung der fachlichen Eignung der Unternehmer ein zulässiges Kriterium für die Bewertung der technischen Leistungsfähigkeit (Randnr. 37 des genannten Urteils).
Im Übrigen hat der Gerichtshof in seinem Urteil Concordia Bus Finland (oben in Randnr. 76 angeführt, Randnr. 59) klargestellt, dass, da sich ein Angebot notwendigerweise auf den Auftragsgegenstand beziehe, auch die Zuschlagskriterien, die festgelegt werden könnten, mit dem Auftragsgegenstand zusammenhängen müssten. Daraus folgt, dass es sich bei den von den öffentlichen Auftraggebern angewandten Zuschlagskriterien um objektive Kriterien handeln muss, die unmittelbar und ausschließlich mit den Merkmalen des Angebots und den einem Produkt oder einer Dienstleistung innewohnenden Eigenschaften und nicht mit der Leistungsfähigkeit der Bieter zusammenhängen. Speziell zum Kriterium der früheren Erfahrung hat das Gericht in seinem Urteil vom 26. Februar 2002, Esedra/Kommission (
T-169/00, Slg. 2002, II-609
, Randnr. 158), entschieden, dass die Qualität der Angebote auf der Grundlage der Angebote selbst zu bewerten war und nicht ausgehend von den Erfahrungen, die die Bieter im Rahmen früherer Aufträge mit dem Auftraggeber gemacht haben, oder anhand der Auswahlkriterien, wie der fachlichen Leistungsfähigkeit der Bewerber, die bereits im Stadium der Auswahl der Bewerbungen geprüft worden waren und nicht erneut zum Vergleich der Angebote herangezogen werden durften (Urteil TQ3 Travel Solutions Belgium/Kommission, oben in Randnr. 76 angeführt, Randnr. 86). Ebenso hat der Gerichtshof in seinem Urteil vom 19. Juni 2003, GAT (
C-315/01, Slg. 2003, I-6351
, Randnr. 66), erneut bestätigt, dass ein Gesichtspunkt, der sich auf die Erfahrung eines Bieters beziehe, wie eine Liste von Referenzen mit dem Namen und der Zahl der früheren Kunden, keinen Hinweis liefere, der es ermöglichen würde, das wirtschaftlich günstigste Angebot zu ermitteln, und daher kein Zuschlagskriterium darstellen könne. Unter diesen Umständen kann sich das Königreich Spanien nicht allein auf die Urteile des Gerichts vom 25. Februar 2003, Strabag Benelux/Rat (
T-183/00, Slg. 2003, II-135
, Randnrn. 75 bis 79) und Renco/Rat (
T-4/01, Slg. 2003, II-171
, Randnr. 68), berufen, die zu einer anderen Auslegung führen konnten.
Die übrigen vom Königreich Spanien vorgebrachten Argumente können die vorstehende Beurteilung nicht entkräften.
Erstens ist, soweit das Königreich Spanien der Kommission ein widersprüchliches Verhalten vorwirft, weil sie selbst, sogar nach 2002, Ausschreibungen veröffentlicht habe, in denen die Erfahrung des Bieters zu den Zuschlagskriterien gehört habe, dieses – im Übrigen nicht belegte – Argument als unerheblich zurückzuweisen, da ein solcher möglicher Rechtsverstoß den im vorliegenden Fall bei den von ACA durchgeführten Ausschreibungen begangenen Rechtsverstoß nicht rechtfertigt.
Zweitens ist auch das Argument des Königreichs Spanien, dass sich die Anwendung des Kriteriums der Erfahrung bei früheren Arbeiten nicht auf die Auswahl der Zuschlagsempfänger ausgewirkt habe, als unerheblich zurückzuweisen, da ein solcher möglicher Umstand nicht geeignet ist, die vorstehende Beurteilung hinsichtlich des Vorliegens der von der Kommission festgestellten Unregelmäßigkeit in Frage zu stellen. Die Feststellung eines Rechtsverstoßes bei der Umsetzung oder Anwendung der fraglichen Richtlinien kann nämlich nicht von den etwaigen tatsächlichen Konsequenzen eines solchen rechtswidrigen Verhaltens abhängen.
Drittens ist zu der Rüge eines Verstoßes gegen den Grundsatz des Vertrauensschutzes festzustellen, dass das Königreich Spanien diese Rüge erst in der Erwiderung vorgebracht hat und sie, mangels Begründung und Beanstandung in der mündlichen Verhandlung, daher als verspätet und unzulässig im Sinne von Art. 48 § 2 der Verfahrensordnung zurückzuweisen ist. Jedenfalls hat sich das Königreich Spanien zur Stützung seiner Rüge nicht auf eine präzise, nicht an Bedingungen geknüpfte und übereinstimmende Zusicherung im Sinne der Rechtsprechung (Urteil des Gerichts vom 4. Februar 2009, Omya/Kommission,
T-145/06, Slg. 2009, II-145
, Randnr. 117) berufen, die die Feststellung eines Verstoßes gegen den Grundsatz des Vertrauensschutzes ihm gegenüber rechtfertigen kann.
Nach alledem hat das Königreich Spanien nicht nachgewiesen, dass die angefochtene Entscheidung insoweit mit einem Fehler behaftet war, als die Kommission die Auffassung vertreten hat, die von ACA vergebenen Aufträge stünden deshalb nicht im Einklang mit den einschlägigen Unionsvorschriften im Bereich des öffentlichen Auftragswesens, weil sie das Kriterium der Erfahrung bei früheren Arbeiten als Zuschlagskriterium einschlössen.
Unter diesen Umständen ist der dritte Teil des ersten Klagegrundes und folglich der erste Klagegrund insgesamt zurückzuweisen.
Zum hilfsweise vorgebrachten zweiten Klagegrund: Verstoß gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit im Sinne von Anhang II Art. H Abs. 2 der Kohäsionsfondsverordnung Nr. 1164/94
Mit seinem hilfsweise vorgebrachten zweiten Klagegrund rügt das Königreich Spanien einen Verstoß gegen den in Art. 5 Abs. 3 EG und in Anhang II Art. H Abs. 2 der Kohäsionsfondsverordnung Nr. 1164/94 verankerten Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Es beanstandet insbesondere Randnr. 32 der angefochtenen Entscheidung, soweit mit ihr die Erstattung eines für die Projekte von ACA und ARC „rechtsgrundlos gemeldeten“ Betrags von 4490021 Euro verlangt wird, und Randnr. 28 der genannten Entscheidung, wonach die Kommission „eine finanzielle Berichtigung je Projekt von 100 % des Unterschiedsbetrags beim Gemeinschaftszuschuss zwischen den ausgewählten Angeboten und den bei jedem Vertrag neu berechneten Angeboten“ vorschlägt.
Das Königreich Spanien trägt erstens vor, die von der Kommission geforderte lineare Preisbewertungsmethode sei weder angemessener noch schütze sie die finanziellen Interessen der Union besser oder stehe eher im Einklang mit den einschlägigen Vorschriften im Bereich der öffentlichen Auftragsvergabe als das System der Durchschnittspreise. Die Anwendung der genannten linearen Methode hätte in bestimmten Fällen zur Auswahl eines Preises geführt, der mindestens genauso hoch gewesen wäre wie der Preis der Angebote, die von ACA und ARC unter Heranziehung des Systems der Durchschnittspreise ausgewählt worden seien. Um die finanziellen Auswirkungen der angeblichen Unregelmäßigkeit zutreffend beurteilen zu können, hätten jedoch sämtliche betroffenen Aufträge berücksichtigt werden müssen, einschließlich derjenigen, für die die Entscheidung von ACA oder ARC, das letztgenannte System anzuwenden, zu einer Einsparung für die Union geführt habe. Daher hätte sich die Nettofinanzkorrektur, die sowohl positive als auch negative Ergebnisse berücksichtige, auf 2895884,80 Euro für ACA und auf 112900,52 Euro für ARC belaufen müssen. Die Aufforderung, 4490021 Euro als „rechtsgrundlos gemeldeten“ Betrag zu erstatten, verstoße somit gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit.
Zweitens ist das Königreich Spanien der Ansicht, die Kommission hätte die Neugewichtung der jeweiligen Bedeutung des technischen und des wirtschaftlichen Kriteriums unter Zugrundelegung der linearen Preisbewertungsmethode berichtigen müssen. Die in Randnr. 28 der angefochtenen Entscheidung erwähnte Neugewichtung berücksichtige jedoch nur die Streichung des Kriteriums der Erfahrung. Auch wenn sich ACA und ARC nämlich dafür entschieden hätten, dem niedrigsten Angebot die höchste „Punktzahl“ für die wirtschaftliche Qualität zu geben, hätten sie die Gewichtung zwischen technischem und wirtschaftlichem Kriterium nicht beibehalten, sondern dem technischen Kriterium zwangsläufig mehr Gewicht beigemessen. Da das System der Durchschnittspreise gerade die technische Tragfähigkeit der unterbreiteten Angebote gewährleisten solle, wäre eine Neugewichtung unerlässlich gewesen. Dagegen habe die Beibehaltung der ursprünglichen Gewichtung zu einer „technischen Verzerrung“ geführt und nicht sichergestellt, dass das ausgewählte Angebot aus technischer Sicht tatsächlich das beste und damit das wirtschaftlich günstigste Angebot sei.
Drittens, so das Königreich Spanien, gebe es weniger belastende Mittel zur Verteidigung der finanziellen Interessen der Union als die Anwendung einer finanziellen Berichtigung von 100 %. Die Kommission habe gegen Abschnitt 2.3 der Leitlinien 2002 verstoßen, wonach eine solche Berichtigung nur in Betracht kommt, wenn die in dem Verwaltungs- und Kontrollsystem festgestellten Mängel oder die betreffende Regelwidrigkeit „so schwerwiegend sind, dass sie ein vollständiges Versagen hinsichtlich der Beachtung der [Unions]vorschriften bewirken“ und somit alle Zahlungen regelwidrig machen. Insbesondere unter Berücksichtigung des Minimalcharakters der Verzerrung, die sich aus der Anwendung des Systems der Durchschnittspreise durch ACA und ARC ergebe, liege ein solches „vollständiges“ Versagen im vorliegenden Fall jedoch nicht vor. Daraus folge, dass die Kommission gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verstoßen habe, da sich eine angemessene finanzielle Berichtigung unter Berücksichtigung einer Neugewichtung des technischen und des wirtschaftlichen Kriteriums auf 976000 Euro belaufen müsse.
Die Kommission tritt dem Vorbringen des Königreichs Spanien entgegen und beantragt, den vorliegenden Klagegrund zurückzuweisen.
Das Gericht weist darauf hin, dass der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, der in Art. 5 EG verankert ist, zu den allgemeinen Grundsätzen des Unionsrechts gehört und gebietet, dass die Handlungen der Unionsorgane die Grenzen dessen nicht überschreiten, was zur Erreichung der mit der fraglichen Regelung zulässigerweise verfolgten berechtigten Ziele geeignet und erforderlich ist, wobei zu beachten ist, dass dann, wenn mehrere geeignete Maßnahmen zur Auswahl stehen, die am wenigsten belastende zu wählen ist, und dass die verursachten Nachteile nicht gegenüber den angestrebten Zielen unangemessen sein dürfen (vgl. Urteil des Gerichts vom 12. Dezember 2007, Italien/Kommission,
T-308/05, Slg. 2007, II-5089
, Randnr. 153 und die dort angeführte Rechtsprechung). Insbesondere kann nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ein Verstoß gegen die Verpflichtungen, deren Einhaltung für das ordnungsgemäße Funktionieren eines Unionssystems von grundlegender Bedeutung ist, mit dem Verlust eines durch die Unionsregelung verliehenen Anspruchs, etwa eines Anspruchs auf einen Zuschuss, geahndet werden (Urteile des Gerichts vom 26. September 2002, Sgaravatti Mediterranea/Kommission,
T-199/99, Slg. 2002, II-3731
, Randnrn. 134 f., und vom 19. November 2008, Griechenland/Kommission, T‑404/05, nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht, Randnr. 89).
Gemäß Art. 17 Abs. 1 der Durchführungsverordnung Nr. 1386/2002 wird die Höhe der Finanzkorrekturen, die die Kommission gemäß Anhang II Art. H Abs. 2 der Kohäsionsfondsverordnung Nr. 1164/94 für einzelne oder systematische Unregelmäßigkeiten vornimmt, soweit möglich und ausführbar, auf der Grundlage einzelner Dossiers ermittelt und entspricht, unter Berücksichtigung der Verhältnismäßigkeit, dem Betrag, der dem Kohäsionsfonds zu Unrecht belastet wurde. Nach Art. 17 Abs. 2 dieser Verordnung kann die Kommission, wenn eine genaue Quantifizierung der finanziellen Auswirkungen der Unregelmäßigkeit nicht möglich oder ausführbar ist oder wenn es unverhältnismäßig wäre, die betreffenden Ausgaben ganz zu streichen, ihre Finanzkorrekturen auf eine Extrapolation oder einen Pauschalsatz stützen.
Im Übrigen hatte die Kommission nach dem Wortlaut von Randnr. 28 der angefochtenen Entscheidung zur Festsetzung der Finanzkorrekturen für die sieben von ACA und ARC verwalteten Projekte beschlossen, zum einen das System der Durchschnittspreise durch die lineare Preisbewertungsmethode, die dem niedrigsten Angebot die höchste Punktzahl zuwies, zu ersetzen und zum anderen das Kriterium der Erfahrung aus der technischen Bewertung zu streichen. Auf der Grundlage der von den katalanischen Behörden vorbereiteten Neubewertungen hat sie anschließend eine finanzielle Berichtigung je Projekt von 100 % des Unterschiedsbetrags beim Unionszuschuss zwischen den ausgewählten Angeboten und den bei jedem Vertrag neu berechneten Angeboten vorgeschlagen.
Daher ist festzustellen, dass der Gesamtbetrag der Finanzkorrektur im vorliegenden Fall gemäß Art. 17 Abs. 1 der Durchführungsverordnung Nr. 1386/2002 für jede der betreffenden Ausschreibungen unter Berücksichtigung der linearen Preisbewertungsmethode und bei Streichung des Kriteriums der Erfahrung aus der technischen Bewertung einzeln berechnet worden ist und sich die Kommission nicht auf eine Extrapolation oder einen Pauschalsatz gestützt hat. Überdies geht aus den Antworten der Parteien auf die schriftlichen und mündlichen Fragen des Gerichts hervor, dass die Kommission bei der Neugewichtung des technischen und des wirtschaftlichen Kriteriums im Hinblick auf die genannten Ausschreibungen die jeweilige Bedeutung der erwähnten Kriterien, die bei deren ursprünglicher Gewichtung gewählt worden war, nicht verändert hat.
Zur ersten Rüge des Königreichs Spanien, wonach die von der Kommission geforderte lineare Preisbewertungsmethode weder angemessener sei noch die finanziellen Interessen der Union besser schütze oder eher im Einklang mit den einschlägigen Vorschriften im Bereich der öffentlichen Auftragsvergabe stehe als das System der Durchschnittspreise, ist darauf hinzuweisen, dass das Königreich Spanien diese Rüge insbesondere auf die Behauptung stützt, dass die Anwendung der genannten linearen Methode in bestimmten Fällen zur Auswahl von Angeboten geführt habe, die kostspieliger gewesen seien als die nach dem System der Durchschnittspreise tatsächlich ausgewählten. In diesem Zusammenhang hat die Kommission jedoch ausgeführt, ohne dass das Königreich Spanien dem insoweit ausdrücklich widersprochen hätte, dass diese Ergebnisse auf die Aufgabe des technischen Kriteriums der früheren Erfahrung im Rahmen der Neubewertung der Angebote zurückzuführen seien. Im Übrigen ist festzustellen, dass das Königreich Spanien weder darlegt, inwiefern die lineare Preisbewertungsmethode gegen die Unionsvorschriften im Bereich des öffentlichen Auftragswesens verstoßen soll, noch, warum ihre Anwendung die Kommission dazu veranlassen soll, Finanzkorrekturen vorzunehmen, die gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verstoßen. Unter Berücksichtigung der Tatsache, dass nach der linearen Preisbewertungsmethode das niedrigste Angebot die höchste Punktzahl erhält, ist es dem Königreich Spanien insbesondere nicht gelungen, auf überzeugende Weise zu erläutern, ob und unter welchen Voraussetzungen die genannte Methode bei ansonsten gleichen Kriterien dazu hätte führen können, ein Angebot auszuwählen, dessen Preis über dem Preis eines Angebots lag, das bei Anwendung des Systems der Durchschnittspreise für denselben Auftrag ausgewählt worden wäre.
Soweit das Königreich Spanien der Kommission in diesem Zusammenhang vorwirft, sie habe die angeblichen Einsparungen für den Haushalt der Union nicht berücksichtigt, die sich daraus ergäben, dass ACA oder ARC bei bestimmten Ausschreibungen Angebote ausgewählt hätten, die weniger kostspielig gewesen seien als diejenigen, die nach der von der Kommission geforderten linearen Preisbewertungsmethode ausgewählt worden wären, genügt die Feststellung, dass es im Rahmen der Berechnung von Finanzkorrekturen nicht möglich ist, solche angeblichen Einsparungen, die sich gerade aus der Anwendung des Systems der Durchschnittspreise ergeben, zu berücksichtigen. Selbst wenn unterstellt wird, dass es solche Einsparungen gibt, sind sie nämlich unter Verstoß gegen die einschlägigen Unionsvorschriften im Bereich des öffentlichen Auftragswesens erzielt worden (vgl. oben, Randnrn. 71 bis 77). Ein Mitgliedstaat, dessen Behörden ein irreguläres Vergabesystem eingeführt haben, kann sich jedoch nicht zu seinen Gunsten auf eine solche rechtswidrige Praxis berufen.
Insoweit ist klarzustellen, dass durch die Finanzkorrekturen, wie aus Abschnitt 1 der Leitlinien 2002 hervorgeht, eine Situation wiederhergestellt werden soll, in der 100 % der zur Kofinanzierung aus dem Kohäsionsfonds gemeldeten Ausgaben mit den einschlägigen nationalen und unionsrechtlichen Vorschriften übereinstimmen. Nach dem Grundsatz der Konformität, der in Art. 8 Abs. 1 der Kohäsionsfondsverordnung Nr. 1164/94 verankert ist, werden nämlich nur Ausgaben, die im Einklang mit den einschlägigen Vorschriften getätigt worden sind, aus dem Unionshaushalt bestritten. Daher ist die Kommission, sobald sie bei den von einem Mitgliedstaat geleisteten Zahlungen wie der im vorliegenden Fall, die auf der Anwendung des Systems der Durchschnittspreise beruht, das Vorliegen eines Verstoßes gegen die unionsrechtlichen Vorschriften feststellt, verpflichtet, eine Berichtigung der von diesem Mitgliedstaat vorgelegten Abrechnung vorzunehmen (vgl. in diesem Sinne Urteil des Gerichts vom 13. Juli 2011, Griechenland/Kommission, T‑81/09, nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht, Randnr. 63 und die dort angeführte Rechtsprechung).
Nach alledem ist die erste Rüge zurückzuweisen.
Das Königreich Spanien hat auch seine zweite Rüge, wonach die Kommission insbesondere deshalb eine Neugewichtung der jeweiligen Bedeutung des wirtschaftlichen und des technischen Kriteriums hätte vornehmen müssen, weil das System der Durchschnittspreise die technische Tragfähigkeit der unterbreiteten Angebote und die Auswahl des besten Angebots aus technischer Sicht und damit des wirtschaftlich günstigsten Angebots gewährleisten solle, nicht untermauert. Zum einen ist nämlich nicht erwiesen, dass die Anwendung des Systems der Durchschnittspreise, das als solches gegen die einschlägigen Unionsvorschriften im Bereich des öffentlichen Auftragswesens verstößt (vgl. oben, Randnrn. 70 bis 76), um ein System handelte, das speziell die technische Tragfähigkeit der fraglichen Projekte sicherstellte und eine Neugewichtung des technischen und des wirtschaftlichen Kriteriums unerlässlich machte. Zum anderen hat das Königreich Spanien nicht nachgewiesen, dass der Schaden, der den finanziellen Interessen der Union durch die Anwendung des Systems der Durchschnittspreise entstanden ist, soweit es bei Gleichheit der Angebote im Hinblick auf die übrigen Kriterien erlaubte, einem Angebot den Zuschlag zu erteilen, das kostspieliger war als ein anderes, durch eine angeblich höhere technische Qualität des erstgenannten Angebots ausgeglichen werden konnte.
Es obliegt jedoch dem Mitgliedstaat, darzulegen und nachzuweisen, dass bei der Neubewertung der Angebote oder der Festsetzung der Finanzkorrekturen außer der Streichung oder Ersetzung der nach der Unionsregelung rechtswidrigen Bewertungskriterien – hier also der Streichung des Kriteriums der Erfahrung bei früheren Arbeiten und der Ersetzung des Systems der Durchschnittspreise durch das der linearen Preisbewertung – zusätzliche Änderungen an den einschlägigen Bewertungskriterien vorzunehmen sind und dass auch die genannten Änderungen im Einklang mit dieser Regelung stehen. Im vorliegenden Fall steht fest, dass die Kommission die ursprünglichen Gewichtungen des technischen bzw. des wirtschaftlichen Kriteriums bei allen in Rede stehenden Aufträgen beachtet hat, und das Königreich Spanien hat nicht nachgewiesen, dass bei der Festsetzung der Finanzkorrekturen eine andere Gewichtung hätte rechtmäßigerweise vorgenommen werden müssen oder können.
Die zweite Rüge ist daher ebenfalls zurückzuweisen.
Zur dritten Rüge, mit der geltend gemacht wird, die Kommission habe gegen die Leitlinien 2002 verstoßen und unverhältnismäßige Finanzkorrekturen auferlegt, ist darauf hinzuweisen, dass das fragliche Organ dadurch, dass es Verhaltensnormen für die Verwaltung, die Außenwirkungen entfalten sollen, wie die genannten Leitlinien, erlassen und durch ihre Veröffentlichung, im vorliegenden Fall im Internet, angekündigt hat, dass es sie von nun an auf die von diesen Normen erfassten Fälle anwenden werde, die Ausübung seines Ermessens beschränkt hat und nicht von diesen Normen abweichen kann, ohne dass dies gegebenenfalls wegen eines Verstoßes gegen allgemeine Rechtsgrundsätze wie die Grundsätze der Gleichbehandlung, der Rechtssicherheit oder des Vertrauensschutzes geahndet würde. Daher ist nicht auszuschließen, dass derartige Verhaltensnormen mit allgemeiner Geltung unter bestimmten Voraussetzungen und je nach ihrem Inhalt Rechtswirkungen entfalten können und insbesondere die Verwaltung von ihnen im Einzelfall nicht ohne Angabe von Gründen abweichen kann, die mit den allgemeinen Rechtsgrundsätzen wie der Gleichbehandlung oder dem Vertrauensschutz vereinbar sind, sofern ein solches Vorgehen nicht gegen andere höherrangige Vorschriften des Unionsrechts verstößt (vgl. in diesem Sinne entsprechend Urteil des Gerichtshofs vom 28. Juni 2005, Dansk Rørindustri u. a./Kommission,
C-189/02 P, C-202/02 P, C-205/02 P bis C-208/02 P und C-213/02 P, Slg. 2005, I-5425
, Randnrn. 209 bis 211, und Urteil des Gerichts vom 7. November 2007, Deutschland/Kommission,
T-374/04, Slg. 2007, II-4431
, Randnr. 111 und die dort angeführte Rechtsprechung).
Allerdings ist festzustellen, dass eine Finanzkorrektur in Höhe von 100 % gemäß Abschnitt 2.3 der Leitlinien 2002 nur im Verhältnis zu Pauschalberichtigungen in Betracht kommt, wenn die in dem Verwaltungs- und Kontrollsystem festgestellten Mängel oder die betreffende Regelwidrigkeit „so schwerwiegend sind, dass sie ein vollständiges Versagen hinsichtlich der Beachtung der [Unions]vorschriften [durch den betreffenden Mitgliedstaat] bewirken“ und somit alle Zahlungen regelwidrig machen. Im vorliegenden Fall hat die Kommission, wie aus Randnr. 28 der angefochtenen Entscheidung ausdrücklich hervorgeht, jedoch keine Pauschalberichtigung vorgenommen, sondern die Finanzkorrektur auf der Grundlage bestimmter konkreter Beträge für jeden der in Rede stehenden Aufträge berechnet (vgl. oben, Randnr. 122). Gemäß Art. 17 Abs. 1 der Durchführungsverordnung Nr. 1386/2002, wonach die „Höhe der Finanzkorrekturen, die die Kommission … vornimmt, … dem Betrag [entspricht], der dem [Kohäsionsfonds] zu Unrecht belastet wurde“, bezieht sich die angefochtene Entscheidung hier nämlich auf eine Korrektur von „100 % des Unterschiedsbetrags“ zwischen jedem der ausgewählten Angebote und den bei jedem Vertrag neu berechneten Angeboten und nicht auf eine Pauschalberichtigung, so dass die dritte Rüge des Königreichs Spanien unerheblich ist.
Unter diesen Umständen ist die dritte Rüge und folglich der zweite Klagegrund insgesamt zurückzuweisen.
Zum hilfsweise vorgebrachten dritten Klagegrund: Verstoß gegen die Verteidigungsrechte, gegen wesentliche Formvorschriften und gegen Anhang II Art. H der Kohäsionsfondsverordnung Nr. 1164/94 aufgrund einer Verletzung des Grundsatzes der „ordnungsgemäßen Verwaltung“
Mit seinem hilfsweise vorgebrachten dritten Klagegrund trägt das Königreich Spanien vor, die angefochtene Entscheidung sei wegen eines Verstoßes gegen die Verteidigungsrechte, gegen wesentliche Formvorschriften und gegen den Grundsatz der „ordnungsgemäßen Verwaltung“ fehlerhaft, soweit die Kommission es versäumt habe, den Inhalt der Anhörung vom 27. und 28. Juni 2006 sowie die Bemerkungen zu berücksichtigen, die die Vertreter der katalanischen Behörden bei dieser Gelegenheit gemacht hätten. In dieser Anhörung habe die Kommission jedoch selbst eingeräumt, dass die lineare Preisbewertungsmethode Verzerrungen hervorrufe, da ihre Anwendung in bestimmten Fällen zur Auswahl von Angeboten führe, die kostspieliger seien als die von ACA und ARC tatsächlich ausgewählten, und angegeben, aus diesem Grund zur Vornahme einer „Netto“‑Finanzkorrektur bereit zu sein. Insoweit könne sie nicht geltend machen, die schriftlichen und mündlichen Bemerkungen der katalanischen Behörden seien verspätet vorgelegt worden, wenn sie der Anhörung nicht ihren wesentlichen Inhalt und Zweck nehmen wolle. Daher habe die Kommission gemäß Anhang II Art. H der Kohäsionsfondsverordnung Nr. 1164/94 gegen eine wesentliche Formvorschrift verstoßen. In Anbetracht der Widersprüche zwischen dem von ihr in der Anhörung vom 27. und 28. Juni 2006 vertretenen Standpunkt und demjenigen, den sie in der angefochtenen Entscheidung schließlich eingenommen habe, habe die Kommission auch die Verteidigungsrechte der katalanischen Behörden verletzt. Insbesondere sei sie, auch wenn den von den genannten Behörden bei dieser Gelegenheit vorgebrachten Argumenten, deren Begründetheit sie anerkannt habe, in der angefochtenen Entscheidung Rechnung getragen worden sei, zu einem günstigeren Ergebnis, nämlich zu einer „deutlichen“ Finanzkorrektur, gelangt. Damit habe die Kommission schließlich auch gegen den Grundsatz der „ordnungsgemäßen Verwaltung“ verstoßen, zu dessen Beachtung sie in ihrer Eigenschaft als Hüterin des Unionsrechts verpflichtet sei.
Die Kommission tritt dem Vorbringen des Königreichs Spanien entgegen und beantragt, den vorliegenden Klagegrund zurückzuweisen.
Das Gericht weist darauf hin, dass Anhang II Art. H der Kohäsionsfondsverordnung Nr. 1164/94 in Verbindung mit Art. 18 der Durchführungsverordnung Nr. 1386/2002 ein kontradiktorisches Verfahren zwischen der Kommission und dem Mitgliedstaat vorsieht, das die Unregelmäßigkeiten betrifft, die die Kommission bei ihren Überprüfungen der aus dem Kohäsionsfonds kofinanzierten Projekte feststellt. Im Rahmen dieses Verfahrens heißt es in Art. H Abs. 1 Unterabs. 2: „Erhebt der Mitgliedstaat Einwände gegen die Bemerkungen der Kommission, so wird er … zu einer Anhörung eingeladen, bei der beide Seiten bemüht sind, zu einer Einigung über die Bemerkung und [über] die daraus zu ziehenden Schlüsse zu gelangen.“ Weiter sieht Art. H Abs. 2 Unterabs. 1 Buchst. b vor: „Bei Ablauf des von der Kommission festgelegten Zeitraums fasst die Kommission, wenn innerhalb von drei Monaten kein Einvernehmen erzielt worden ist, unter Beachtung des vorgesehenen Verfahrens und unter Berücksichtigung etwaiger Bemerkungen des Mitgliedstaats den Beschluss, … die erforderlichen Finanzkorrekturen vorzunehmen. Dies bedeutet, dass die Fondsbeteiligung für das betreffende Vorhaben ganz oder teilweise gestrichen wird.“ Im Übrigen muss eine Anhörung über von der Kommission beabsichtigte Finanzkorrekturen, um nicht ihres Sinns entleert zu werden, es ermöglichen, dass eine kontradiktorische Diskussion über alle streitigen Punkte geführt wird und alle dort erörterten Punkte von der Kommission berücksichtigt werden (vgl. in diesem Sinne entsprechend Urteil des Gerichtshofs vom 18. September 2003, Vereinigtes Königreich/Kommission,
C-346/00, Slg. 2003, I-9293
, Randnr. 70).
Festzustellen ist, dass die Vertreter der katalanischen Behörden im vorliegenden Fall in der Anhörung vom 27. und 28. Juni 2006 über die von der Kommission im Rahmen der in Rede stehenden Projekte festgestellten Unregelmäßigkeiten die Möglichkeit gehabt haben, ihren Standpunkt zu den behaupteten Unregelmäßigkeiten und den von der Kommission in Bezug auf alle in Rede stehenden Projekte beabsichtigten Finanzkorrekturen, einschließlich des Standpunkts zur angeblichen Notwendigkeit der Vornahme einer „deutlichen“ Finanzkorrektur, zu erläutern, was in einem von den Kommissionsdienststellen erstellten und der Ständigen Vertretung des Königreichs Spanien mit Schreiben vom 8. September 2006 übermittelten Anhörungsbericht vermerkt worden ist. Aus besagtem Anhörungsbericht geht auch hervor, dass die Kommission, nachdem sie das Vorbringen der Vertreter der katalanischen Behörden gewürdigt hatte, zu dem Schluss gekommen ist, dass keine Veranlassung bestehe, von ihrem ursprünglichen Standpunkt abzurücken. Daraus ergibt sich, dass die Kommission in der Anhörung eine kontradiktorische Diskussion über alle streitigen Punkte ermöglicht hat, was das Königreich Spanien im Übrigen nicht bestreitet, und sie die von den katalanischen Behörden bei dieser Gelegenheit vorgelegten Bemerkungen berücksichtigt hat.
Daher ist die Rüge des Königreichs Spanien, wonach die Kommission dadurch gegen wesentliche Formvorschriften verstoßen habe, dass sie die in Anhang II Art. H Abs. 2 Unterabs. 1 Buchst. b der Kohäsionsfondsverordnung Nr. 1164/94 in Verbindung mit Art. 18 der Durchführungsverordnung Nr. 1386/2002 vorgesehene Anhörung ihres Sinns entleert habe, zurückzuweisen.
Auch mit der Begründung, dass Widersprüche zwischen dem von der Kommission in der Anhörung vertretenen und dem von ihr in der angefochtenen Entscheidung schließlich eingenommenen Standpunkt bestünden, kann das Königreich Spanien keinen Verstoß gegen die Verteidigungsrechte geltend machen, da diese Behauptung durch kein Beweismittel belegt wird und im vorerwähnten Anhörungsprotokoll keinerlei Stütze findet. Darüber hinaus geht weder aus den Akten noch aus der angefochtenen Entscheidung hervor, dass die Kommission die von den spanischen Behörden im Anschluss an die Anhörung vom 27. und 28. Juni 2006 vorgelegten schriftlichen Bemerkungen als verspätet zurückgewiesen hat. Jedenfalls räumt das Königreich Spanien selbst ein, dass die genannten Bemerkungen keine neuen Gesichtspunkte enthielten, sondern lediglich die in der Anhörung erörterten Gesichtspunkte schriftlich bestätigten. Folglich ist die Rüge einer Verletzung der Verteidigungsrechte ebenfalls zurückzuweisen.
Schließlich beschränkt sich die Rüge eines angeblichen Verstoßes gegen den Grundsatz der „ordnungsgemäßen Verwaltung“, deren Inhalt, den das Königreich Spanien ihr beilegen möchte, vage bleibt, auf einen allgemeinen Verweis auf das übrige Vorbringen im Rahmen des vorliegenden Klagegrundes, so dass auch sie zurückzuweisen ist.
Daher ist der dritte Klagegrund insgesamt zurückzuweisen.
Zum vierten Klagegrund: Verstoß gegen Art. 17 der Durchführungsverordnung Nr. 1386/2002 wegen Nichtvorliegens wirklicher Unregelmäßigkeiten und – hilfsweise – Verstoß gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit bei der Festsetzung der Finanzkorrektur für das von Depurbaix verwaltete Projekt
Vorbemerkung
Mit seinem vierten Klagegrund beanstandet das Königreich Spanien die Finanzkorrektur für das von Depurbaix verwaltete Projekt mit der Referenznr. 2001.ES.16.C.PE.058. Im Rahmen eines ersten Teils stellt es das Vorliegen einer Unregelmäßigkeit in Bezug auf die Nichtzuschussfähigkeit der Ausgaben im Zusammenhang mit der als „Abgabe für die Bauaufsicht“ bezeichneten Abgabe in Frage. Im Rahmen eines hilfsweise vorgebrachten zweiten Teils macht es einen Verstoß gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit bei der Festsetzung der Finanzkorrektur geltend.
Zum ersten Teil des vierten Klagegrundes: Verstoß gegen Art. 17 der Durchführungsverordnung Nr. 1386/2002
– Zusammenfassung des Vorbringens der Parteien
Das Königreich Spanien stellt die angebliche systematische Unregelmäßigkeit in Abrede, die nach Meinung der Kommission auf der Tatsache beruht, dass die „Abgabe für die Bauaufsicht“ Allgemein- oder Verwaltungskosten von Depurbaix umfasse, die nach der Gewährungsentscheidung nicht zuschussfähig seien.
Es trägt im Wesentlichen vor, die Gewährungsentscheidung unterscheide vier Fallgestaltungen, je nachdem, ob die Arbeiten von Dritten, von Verwaltungsbediensteten, von der für die Durchführung des Projekts verantwortlichen Stelle oder von der öffentlichen Verwaltung ausgeführt würden. In dem Fall, dass die Arbeiten von der Einrichtung ausgeführt würden, die für die Durchführung des Projekts verantwortlich sei und bei der es sich nicht um die öffentliche Verwaltung handele, wie hier von Depurbaix, sei ein Rückgriff auf die Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge nicht obligatorisch. Im Hinblick auf Planungs- und Projektentwicklungs-, Leitungs- und Überwachungs- sowie Geländevorbereitungs- und Bauarbeiten unterscheide die Gewährungsentscheidung nämlich deutlich zwischen dem Fall, dass die verantwortliche Einrichtung die Durchführung aus eigenen Mitteln bestreite, ohne Verwaltungsbedienstete hinzuzuziehen, und dem Fall, dass solche Bedienstete daran beteiligt seien. Depurbaix, eine Handelsgesellschaft, die allein zu dem Zweck gegründet worden sei, das Projekt, für das ein finanzieller Zuschuss gewährt worden sei, auszuführen, und die sich ausschließlich mit der Durchführung des genannten Projekts beschäftige, sei nicht verpflichtet, ein öffentliches Verfahren zur Vergabe von Aufträgen einzuhalten, da sie die vorerwähnten Arbeiten aus eigenen Mitteln bestreite und ihre Aufgaben der Finanzkontrolle, der finanziellen und physischen Überwachung und der Vermeidung von Unregelmäßigkeiten wahrnehme, auch wenn sie sich im letztgenannten Fall des Verwaltungspersonals bediene. Das Königreich Spanien führt unter Vorlage von Rechnungen aus, der Pauschalbetrag von 4 % der Arbeitskosten stelle die Gegenleistung für die von Depurbaix ausgeführte Tätigkeit der Leitung der Arbeiten und für die obligatorischen Kontroll-, Überwachungs- und Vermeidungstätigkeiten dar, so dass er nicht als nicht zuschussfähige Verwaltungs- oder Allgemeinkosten zu qualifizieren sei. Daher fielen die von Depurbaix ausgeführten zuschussfähigen Tätigkeiten entweder in den Rahmen der „Vergütung für den Einsatz beim Bau“, des „Ausgleich[s] für Ausgaben der Finanzkontrolle, der finanziellen und physischen Überwachung und der Vermeidung von Unregelmäßigkeiten“, des „Ausgleich[s] für Projektleitungs- und ‑überwachungskosten“ oder des „Ausgleich[s] für Kommunikations- und Öffentlichkeitsausgaben“.
Die Kommission tritt dem Vorbringen des Königreichs Spanien entgegen und beantragt, den vorliegenden Klagegrund zurückzuweisen.
– Zusammenfassung des Inhalts der angefochtenen Entscheidung und der Gewährungsentscheidung
Das Gericht verweist darauf, dass in Randnr. 17 der angefochtenen Entscheidung im Hinblick auf das von Depurbaix verwaltete Projekt mit der Referenznr. 2001.ES.16.C.PE.058 im Wesentlichen dargelegt worden ist, dass die Kommission Ausgaben für eine „Abgabe für die Bauaufsicht“ aufgedeckt habe, die darin bestehe, den Arbeitskosten einen Pauschalbetrag von 4 % hinzuzufügen, und diese Ausgaben deshalb als nicht zuschussfähig zu qualifizieren seien, weil es sich um Allgemein- oder Verwaltungskosten nach Anhang IV Abschnitt IV Nr. 2 vorletzter Gedankenstrich der Gewährungsentscheidung handele. Aus den Akten ergibt sich nämlich, dass Depurbaix nach Nr. VII des Reglamento de contratación del consejo de aministración de Depurbaix (Verordnung für die Vergabe von Aufträgen des Verwaltungsrats von Depurbaix, im Folgenden: Auftragsvergabeverordnung) berechtigt war, dem Unternehmen, das den Zuschlag erhalten hatte, im Rahmen der Durchführung der Verträge über die Ausführung von Arbeiten einen Pauschalbetrag in Höhe von 4 % der Gesamtarbeitskosten ohne MwSt. als Beitrag zu ihren Instandhaltungs- und Strukturausgaben in Rechnung zu stellen.
Ferner bestimmt Anhang IV Abschnitt IV Nr. 2 („Beteiligung der öffentlichen Verwaltung“) der Gewährungsentscheidung u. a.:
„Sind Bedienstete der öffentlichen Verwaltung an den in Nr. 1 Buchst. a dieses Abschnitts aufgeführten Tätigkeiten beteiligt, kann die Kommission Ausgaben … als zuschussfähig ansehen …, die folgende Kriterien erfüllen:
…
—
die nach diesem Vertrag zu erfüllenden Aufgaben dürfen keine allgemeinen Verwaltungsaufgaben im Sinne von Abschnitt IX Nr. 1 umfassen;
…“
Anhang IV Abschnitt II („Definitionen und Grundbegriffe“) der Gewährungsentscheidung definiert in seiner Nr. 1 die für die Durchführung des Projekts verantwortliche Einrichtung. In der erwähnten Nr. 1 Buchst. a heißt es: „Bei den aus dem Kohäsionsfonds geförderten Projekten gilt als ‚für die Durchführung verantwortliche Einrichtung‘ die öffentliche oder private Einrichtung, die für die Organisation der sich auf die Projekte beziehenden Ausschreibungen verantwortlich ist.“ Nr. 1 Buchst. b des genannten Abschnitts II bestimmt: „Diese Einrichtung wird als endgültige Empfängerin des finanziellen Zuschusses aus dem Kohäsionsfonds bezeichnet.“ Darüber hinaus definiert Nr. 2 des erwähnten Abschnitts II den Begriff „öffentliche Verwaltung“, die drei Ebenen umfasst, nämlich die Zentralverwaltung (nationale Ebene), die Regionalverwaltung und die Lokalverwaltung.
Der Begriff „Ausgaben“ wird in Anhang IV Abschnitt II Nr. 5 Buchst. a Abs. 1 der Gewährungsentscheidung bestimmt, wonach Ausgaben „bescheinigten und von der für die Durchführung des Projekts verantwortlichen Einrichtung tatsächlich geleisteten Zahlungen entsprechen [müssen], die durch bezahlte Rechnungen oder Buchungsunterlagen mit vergleichbarem Beweiswert belegt werden“. Aus Anhang IV Abschnitt II Nr. 5 Buchst. b der Gewährungsentscheidung geht ferner hervor, dass, wenn ein Projekt Einnahmen generiert, die Ausgaben ausnahmsweise den bescheinigten Rechnungen entsprechen können und in diesem Fall vorab die Genehmigung der Kommission einzuholen ist.
Anhang IV Abschnitt III der Gewährungsentscheidung legt die „Hauptkategorien zuschussfähiger Ausgaben“ fest, und zwar insbesondere die Kategorien, die sich auf die Planung und Konzeption, den Kauf von Grundstücken, die Vorbereitung des Grundstücks, auf dem die Arbeiten durchgeführt werden, die Bebauung und den Aufbau, die Maschinen und die Ausrüstung, mit dem das Projekt dauerhaft ausgestattet wird, und die Maßnahmen im Zusammenhang mit der Verwaltung des Projekts beziehen. Darüber hinaus sieht Anhang V Abschnitt IV („Projektplanung und ‑konzeption“) der Gewährungsentscheidung in seiner Nr. 1 Buchst. a u. a. vor, dass Ausgaben, die sich aus der Projektplanung, ‑begutachtung und ‑konzeption ergeben, grundsätzlich zuschussfähig sind, es sei denn, sie hängen mit dem Projekt zusammen.
Anhang IV Abschnitt IX („Verwaltungsausgaben“) der Gewährungsentscheidung bestimmt in Nr. 1 Buchst. a: „Grundsätzlich ist es nicht möglich, einen Zuschuss für die Ausgaben der öffentlichen Verwaltung, einschließlich der Gehälter der nationalen, regionalen oder lokalen Beamten, zu erhalten, es sei denn, es handelt sich um ordnungsgemäß belegte Ausgaben, die aufgrund der Verpflichtung getätigt worden sind, Finanzkontrollen und Tätigkeiten der finanziellen und physischen Überwachung und zur Vermeidung von Unregelmäßigkeiten … auszuführen.“
Anhang IV Abschnitt X („Andere Arten von Ausgaben“) Nr. 1 der Gewährungsentscheidung sieht schließlich vor: „Grundsätzlich sind Ausgaben, die sich auf die Verwaltung und Überwachung der Projekte beziehen, zuschussfähig und unterliegen den Bestimmungen des Abschnitts IV Nummern 1 und 2.“
In Anbetracht der vorstehenden Gesichtspunkte ist daher erstens zu prüfen, ob es sich bei Depurbaix um eine „Behörde“ im Sinne von Anhang IV Abschnitt II Nr. 2 der Gewährungsentscheidung handelt, zweitens, ob die „Abgabe für die Bauaufsicht“, die darin bestand, den Arbeitskosten einen Pauschalbetrag in Höhe von 4 % hinzuzufügen, als „Ausgabe einer Behörde“ zu qualifizieren ist, und – unterstellt, dies ist der Fall – drittens, ob es sich im Sinne von Anhang IV Abschnitt IX Nr. 1 der Gewährungsentscheidung gleichwohl um „ordnungsgemäß belegte Ausgaben [handelt], die aufgrund der Verpflichtung getätigt worden sind, Finanzkontrollen und Tätigkeiten der finanziellen und physischen Überwachung und zur Vermeidung von Unregelmäßigkeiten … auszuführen“.
– Zur Behördeneigenschaft von Depurbaix
Aus den Akten ergibt sich, dass Depurbaix eine Sociedad mercantil estatal (staatliche Handelsgesellschaft) ist, an deren Kapital der spanische Staat und ACA Beteiligungen von 85 % bzw. 15 % halten und die nach den einschlägigen spanischen Rechtsvorschriften dem Privatrecht unterliegt. Nach Anhang I Nr. 3 der Gewährungsentscheidung handelt es sich bei Depurbaix darüber hinaus um die Einrichtung, die für die Durchführung des Projekts der Erweiterung der Kläranlage von Besos zum Zweck einer biologischen Zweitbehandlung der Abwässer und einer Behandlung des Schlamms aus der Region Barcelona (Projekt mit der Referenznr. 2001.ES.16.C.PE.058) verantwortlich ist, und damit um die endgültige Empfängerin des finanziellen Zuschusses aus dem Kohäsionsfonds.
Wie die Kommission in ihren Antworten auf die schriftlichen und mündlichen Fragen des Gerichts zu Recht geltend macht, ist Depurbaix nicht nur als „Einrichtung des öffentlichen Rechts“ im Sinne von Art. 1 Buchst. b der Richtlinie über öffentliche Dienstleistungsaufträge 92/50 zu qualifizieren, sondern auch einer Behörde im Sinne der Voraussetzungen für die Zuschussfähigkeit, die in der Gewährungsentscheidung aufgeführt sind, gleichzustellen.
Damit eine Einrichtung als Einrichtung des öffentlichen Rechts im Sinne von Art. 1 Buchst. b der Richtlinie über öffentliche Dienstleistungsaufträge 92/50 in der Auslegung der Rechtsprechung angesehen werden kann, müssen nämlich drei kumulative Voraussetzungen erfüllt sein. Erstens muss diese Einrichtung zu dem besonderen Zweck gegründet worden sein, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben zu erfüllen, die nicht gewerblicher Art sind, zweitens muss sie Rechtspersönlichkeit besitzen, und drittens muss sie eng mit dem Staat, Gebietskörperschaften oder anderen Einrichtungen des öffentlichen Rechts verbunden sein (vgl. in diesem Sinne Urteile des Gerichtshofs vom 15. Januar 1998, Mannesmann Anlagenbau Austria u. a.,
C-44/96, Slg. 1998, I-73
, Randnrn. 20 f., und vom 1. Februar 2001, Kommission/Frankreich,
C-237/99, Slg. 2001, I-939
, Randnrn. 40 f.). Darüber hinaus hat die Rechtsprechung klargestellt, dass der Begriff des „öffentlichen Auftraggebers“ einschließlich des Begriffs der „Einrichtung des öffentlichen Rechts“ funktionell zu verstehen ist (Urteil des Gerichtshofs vom 13. Dezember 2007, Bayerischer Rundfunk u. a.,
C-337/06, Slg. 2007, I-11173
, Randnr. 37).
Festzustellen ist, dass Depurbaix die drei vorerwähnten kumulativen Voraussetzungen erfüllt. So handelt es sich nach dem Wortlaut der zwischen dem spanischen Umweltministerium und Depurbaix geschlossenen Vereinbarung Nr. 2 vom 11. Dezember 2001 über eine direkte Verwaltung bei Depurbaix um ein öffentliches Unternehmen, das vom spanischen Ministerrat zu dem Zweck gegründet worden ist, „die direkte Verwaltung des Baus und/oder des Betriebs bestimmter öffentlicher Hydraulikarbeiten sicherzustellen“, die die Klärung der Abwässer des Baix Llobregat betreffen. Aus dem zweiten Erwägungsgrund dieser Vereinbarung geht hervor, dass diese Arbeiten mit dem Gesetzesdekret Nr. 3 vom 26. Februar 1993 für im Allgemeininteresse liegend erklärt worden sind. Daraus ist der Schluss zu ziehen, dass Depurbaix im Sinne der ersten der oben in Randnr. 155 aufgeführten Voraussetzungen zu dem besonderen Zweck gegründet worden ist, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben zu erfüllen, die nicht gewerblicher Art sind, nämlich im vorliegenden Fall solche mit Umweltcharakter. Darüber hinaus steht fest, dass Depurbaix als Aktiengesellschaft, deren Kapital ausschließlich von der öffentlichen Hand gehalten wird, nämlich zum einen in Höhe von 85 % vom spanischen Staat und zum anderen in Höhe von 15 % von ACA, die mit der Verwaltung der Comunidad Autónoma de Cataluña verbunden ist, Rechtspersönlichkeit besitzt, was gleichzeitig ihre enge Verbindung zum spanischen Staat und einer seiner autonomen Regionen beweist. Somit sind auch die zweite und die dritte der oben in Randnr. 155 aufgeführten Voraussetzungen erfüllt.
Daher ist Depurbaix als Einrichtung des öffentlichen Rechts im Sinne von Art. 1 Buchst. b der Richtlinie über öffentliche Dienstleistungsaufträge 92/50 entgegen der Ansicht des Königreichs Spanien als „öffentlicher Auftraggeber“ nach dieser Richtlinie zu qualifizieren mit der Folge, dass sie der Verpflichtung unterliegt, die in der genannten Richtlinie vorgesehenen Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge einzuhalten.
Daraus folgt auch, dass Depurbaix als Bestandteil der „öffentlichen Verwaltung“ im Sinne von Anhang IV Abschnitt IX Nr. 1 Buchst. a der Gewährungsentscheidung anzusehen ist. Diese Beurteilung wird durch die Klausel Nr. 5.2.c der Vereinbarung Nr. 2 über eine direkte Verwaltung bestätigt, wonach Depurbaix zur Erfüllung der ihr im Rahmen der genannten Vereinbarung übertragenen Aufgabe angewiesen wird, Verträge mit Dritten über die Ausführung der Arbeiten bei gleichzeitiger Einhaltung der Bestimmungen des „Gesetz[es] über Aufträge, die von Behörden vergeben werden“, abzuschließen. Darüber hinaus geht aus dem ersten und dem zweiten Erwägungsgrund des Vertrags vom 14. Juni 2002 über die Durchführung des in Rede stehenden Projekts hervor, dass der genannte Vertrag „das Mandat formalisiert“, das der spanische Staat Depurbaix am 30. November 2001 für die Durchführung der Arbeiten erteilt hat, die sich auf die Erweiterung der Kläranlage von Besos zum Zweck einer biologischen Abwasserbehandlung beziehen.
Demnach kann das Argument des Königreichs Spanien, dass Depurbaix als für die Durchführung des in Rede stehenden Projekts verantwortliche Einrichtung von der öffentlichen Verwaltung zu unterscheiden sei, keinen Erfolg haben.
Daraus folgt im Übrigen, dass Depurbaix als zur „öffentlichen Verwaltung“ gehörende Einrichtung gemäß Anhang IV Abschnitt IX Nr. 1 Buchst. a der Gewährungsentscheidung für ihre „Verwaltungsausgaben“ keine Kofinanzierung aus dem Kohäsionsfonds beanspruchen kann, es sei denn, es handelt sich dabei um „ordnungsgemäß belegte Ausgaben, die aufgrund der Verpflichtung getätigt worden sind, Finanzkontrollen und Tätigkeiten der finanziellen und physischen Überwachung und zur Vermeidung von Unregelmäßigkeiten … auszuführen“.
– Zur Zuschussfähigkeit der von Depurbaix als Behörde getragenen Ausgaben
Zu der Frage, ob die „Abgabe für die Bauaufsicht“, die darin bestand, den Arbeitskosten einen Pauschalbetrag in Höhe von 4 % hinzuzufügen, als „Ausgabe einer Behörde“ zu qualifizieren ist, ist darauf hinzuweisen, dass das Königreich Spanien im Wesentlichen vorträgt, die genannte „Abgabe“ gehöre weder zu den Allgemein- noch zu den Verwaltungskosten von Depurbaix, sondern stelle eine Vergütung dar, die diese für bestimmte Dienstleistungen erhalte, die sie dem Unternehmen, dem der Zuschlag erteilt worden sei und das die Arbeiten im Zusammenhang mit dem in Rede stehenden Projekt ausgeführt habe, erbracht haben will. In Beantwortung einer schriftlichen Frage des Gerichts hat das Königreich Spanien unter Vorlage der Rechnungen von Depurbaix ausgeführt, es handele sich um ein „Honorar für die Durchführung freiwilliger Planungs-, Leitungs-, Aufsichts-, Aufstellungs-, Abnahme- und Abrechnungsarbeiten sowie um Ausgaben für die Überwachung der Qualitäts- und Beratungskontrolle“.
Diese Behauptung wird jedoch zum einen durch Nr. VII der Auftragsvergabeverordnung (oben Randnr. 145), wonach Depurbaix berechtigt war, dem Unternehmen, das den Zuschlag erhalten hatte, einen Pauschalbetrag in Höhe von 4 % der Gesamtarbeitskosten ohne MwSt. als „Beitrag zu ihren Instandhaltungs- und Strukturausgaben“ in Rechnung zu stellen, und zum anderen durch Nr. 2.4 Buchst. c des zwischen Depurbaix und dem besagtem Unternehmen geschlossenen Vertrags vom 14. Juni 2002 über die Durchführung des in Rede stehenden Projekts, wonach es sich um einen „Beitrag zu den allgemeinen Ausgaben von Depurbaix, etwa denen für die Überwachung der Qualitäts- und Beratungskontrolle“, und nicht um einen Ausgleich für genaue Kosten im Zusammenhang mit besonderen Dienstleistungen dieser Art handelte, in Frage gestellt. Im Übrigen geht aus den vom Königreich Spanien vorgelegten Rechnungen hervor, dass Depurbaix dem Unternehmen, das den Zuschlag erhalten hatte, die genannte „Abgabe“, wenn auch mit wechselnden Sätzen zwischen 3 % und 4 %, einheitlich und grundsätzlich in Rechnung gestellt und dabei jeweils mit einer Standardformulierung darauf hingewiesen hatte, dass mit ihr „die Durchführung freiwilliger Planungs-, Leitungs-, Aufsichts-, Aufstellungs-, Abnahme- und Abrechnungsarbeiten sowie Ausgaben für die Überwachung der Qualitäts- und Beratungskontrolle“ ausgeglichen werden solle, ohne diese Dienstleistungen oder den Zeitpunkt ihrer Erbringung allerdings im Einzelnen aufzuführen. Unter diesen Umständen kann das Königreich Spanien die allgemeine und einheitliche Tragweite der „Abgabe für die Bauaufsicht“, deren Gegenstand in den Rechnungen von Depurbaix nur ganz allgemein und abstrakt umrissen wurde, jedoch nicht in Frage stellen, indem es geltend macht, sie betreffe einen Ausgleich für besondere Dienstleistungen, die dem Unternehmen, das den Zuschlag erhalten habe, erbracht worden seien.
Daher ist das Argument des Königreichs Spanien, dass es sich bei dem der „Abgabe für die Bauaufsicht“ entsprechenden Pauschalbetrag von 4 % um einen Ausgleich für besondere Dienstleistungen handele, zurückzuweisen.
Selbst wenn unterstellt wird, dass der genannte Pauschalbetrag eine Vergütung für besondere von Depurbaix erbrachte Dienstleistungen darstellt, die unabhängig von der genauen Art dieser Dienstleistungen ist, können die von dem Unternehmen, das den Zuschlag erhalten hatte, als „Abgabe für die Bauaufsicht“ geleisteten Zahlungen darüber hinaus nicht als zuschussfähige Ausgaben der öffentlichen Verwaltung im Sinne von Anhang IV Abschnitt IX Nr. 1 Buchst. a der Gewährungsentscheidung angesehen werden. In Anbetracht der Bestimmung des Begriffs „Ausgaben“ in Anhang IV Abschnitt II Nr. 5 Buchst. a Abs. 1 der Gewährungsentscheidung, wonach Ausgaben „bescheinigten und von der für die Durchführung des Projekts verantwortlichen Einrichtung tatsächlich geleisteten Zahlungen entsprechen [müssen], die durch bezahlte Rechnungen oder Buchungsunterlagen mit vergleichbarem Beweiswert belegt werden“, müssen zuschussfähige Ausgaben notwendigerweise auf solchen „Zahlungen“ beruhen. Dagegen ist festzustellen, dass Einnahmen wie die von Depurbaix verbuchten und als „Abgabe für die Bauaufsicht“ erhaltenen nicht unter diese Definition der „Ausgaben“ fallen, was die Kommission veranlasst hat, sie in Randnr. 27 der angefochtenen Entscheidung als „von Depurbaix in Rechnung gestellte indirekte Ausgaben“ zu qualifizieren. Aus Anhang IV Abschnitt II Nr. 5 Buchst. b der Gewährungsentscheidung geht vielmehr hervor, dass, wenn ein Projekt Einnahmen generiert, die Ausgaben nur ausnahmsweise den bescheinigten Rechnungen entsprechen können und vorab die Genehmigung der Kommission eingeholt werden muss, was vorliegend nicht geschehen ist. Die Qualifizierung der von Depurbaix als „Abgabe für die Bauaufsicht“ erzielten Einnahmen als zuschussfähige Ausgaben würde jedoch dazu führen, dass die mit den behaupteten Dienstleistungen angeblich zusammenhängenden Kosten doppelt – nämlich zum einen durch die Zahlungen, die das Unternehmen, das den Zuschlag erhalten hatte, an Depurbaix als öffentlichen Auftraggeber und öffentliche Verwaltung im Sinne von Anhang IV Abschnitt IX Nr. 1 Buchst. a der Gewährungsentscheidung geleistet hat, und zum anderen durch den finanziellen Zuschuss aus dem Kohäsionsfonds – ausgeglichen werden. In der mündlichen Verhandlung ist es dem Königreich Spanien schließlich nicht gelungen, zu erklären, warum und auf welcher Rechtsgrundlage es Anspruch auf einen solchen doppelten Ausgleich für die mit derartigen Dienstleistungen verbundenen Kosten haben soll.
Nach alledem hat die Kommission in Randnr. 17 der angefochtenen Entscheidung zu Recht die Auffassung vertreten, die Ausgaben für die „Abgabe für die Bauaufsicht“, die darin bestand, den Arbeitskosten einen Pauschalbetrag von 4 % hinzuzufügen, kämen für eine Kofinanzierung aus dem Kohäsionsfonds nicht in Betracht. Unter diesen Umständen erübrigen sich weitere Ausführungen zum Gegenstand der verschiedenen Dienstleistungen, die Depurbaix erbracht haben will, sowie zu deren etwaiger Zuschussfähigkeit im Sinne von Anhang IV Abschnitt III der Gewährungsentscheidung, der im vorliegenden Fall nicht anwendbar ist.
Daher ist der erste Teil des vierten Klagegrundes insoweit zurückzuweisen, als mit ihm ein Verstoß gegen Art. 17 der Durchführungsverordnung Nr. 1386/2002 wegen Nichtvorliegens einer Unregelmäßigkeit geltend gemacht wird.
Zum hilfsweise vorgebrachten zweiten Teil des vierten Klagegrundes: Verstoß gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit
Das Königreich Spanien trägt hilfsweise vor, die pauschale Finanzkorrektur für das Projekt 2001.ES.16.C.PE.058 verstoße gegen Art. 17 der Durchführungsverordnung Nr. 1386/2002 und gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Die Kommission habe während des Verwaltungsverfahrens ohne jede Begründung ihre Meinung geändert und beschlossen, eine pauschale Finanzkorrektur anzuwenden. Im vorliegenden Fall wäre es jedoch möglich gewesen, eine genaue Quantifizierung durchzuführen und eine Korrektur auf der Grundlage des so quantifizierten Betrags vorzunehmen. Diese Finanzkorrektur hätte dem der Klageschrift als Anhang beigefügten Vorschlag des Königreichs Spanien folgend auf der Grundlage der bis zum Kontrollzeitpunkt bescheinigten Beträge insgesamt und nicht auf der Grundlage eines Pauschalbetrags vorgenommen werden müssen.
Die Kommission tritt dem Vorbringen des Königreichs Spanien entgegen und beantragt, den zweiten Teil des vorliegenden Klagegrundes zurückzuweisen.
Das Gericht weist darauf hin, dass die von Depurbaix als „Abgabe für die Bauaufsicht“ in Rechnung gestellten, nicht zuschussfähigen „indirekten Ausgaben“, wie die Kommission in Randnr. 27 der angefochtenen Entscheidung im Wesentlichen dargelegt hat, drei von Depurbaix verwalteten Projekten zugeordnet worden waren und sich beim Prüfbesuch vom Oktober 2003 auf insgesamt 9298055 Euro beliefen. Nach Auffassung der Kommission zeigt diese Tatsache einen Mangel des vom spanischen Umweltministerium eingeführten Verwaltungs- und Kontrollsystems auf. Angesichts des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit hat sie daher eine (pauschale) Kürzung der für das Projekt mit der Referenznr. 2001.ES.16.C.PE.058 bewilligten Kofinanzierung (von 85 %) um 2 %, d. h. einen Betrag von 2324414 Euro, festgesetzt.
Gemäß Art. 17 Abs. 2 der Durchführungsverordnung Nr. 1386/2002 kann die Kommission Finanzkorrekturen nur dann auf einen Pauschalsatz stützen, wenn eine genaue Quantifizierung der finanziellen Auswirkungen der Unregelmäßigkeit nicht möglich oder ausführbar ist oder wenn es unverhältnismäßig wäre, die betreffenden Ausgaben ganz zu streichen.
Insoweit ist ferner darauf hinzuweisen, dass die Kommission mit dem Erlass der Leitlinien 2002 Verhaltensnormen für die Verwaltung, die Außenwirkungen entfalten sollen, aufgestellt hat, durch ihre Veröffentlichung angekündigt hat, dass sie diese von nun an auf die von ihnen erfassten Fälle anwenden werde, und damit die Ausübung ihres Ermessens, auch bei der Anwendung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit, beschränkt hat (vgl. die oben in Randnr. 130 angeführte Rechtsprechung).
Nach dem Wortlaut von Abschnitt 2.3 der Leitlinien 2002 hält sich die Kommission für befugt, eine maximale (pauschale) Finanzkorrektur in Höhe von 100 % vorzunehmen, wenn die in dem Verwaltungs- und Kontrollsystem festgestellten Mängel oder die betreffende Regelwidrigkeit „so schwerwiegend sind, dass sie ein vollständiges Versagen hinsichtlich der Beachtung der [Unions]vorschriften [durch den betreffenden Mitgliedstaat] bewirken“ und somit alle Zahlungen regelwidrig machen. Sie wendet unter Berücksichtigung des geringeren Verlustrisikos für den Kohäsionsfonds und des geringeren Schweregrads der Verfehlung jedoch nur eine minimale (pauschale) Finanzkorrektur von 2 % an, wenn die Leistung in den betreffenden Fällen im Verhältnis zu den Schlüsselelementen des Systems angemessen ist, aber ein vollständiges Versagen hinsichtlich des Umgangs mit einem oder mehreren untergeordneten Elementen vorliegt.
Ferner heißt es in Abschnitt 2.5 Abs. 2 der Leitlinien 2002 u. a., dass „der Korrektursatz … [normalerweise] auf den Teil der Ausgaben angewendet werden [sollte], für den ein Risiko besteht“, und, „wenn der Mangel darauf beruht, dass die betreffenden Behörden es versäumt haben, ein adäquates Kontrollsystem aufzubauen, … die Korrektur auf die gesamten Ausgaben Anwendung finden [sollte], für die das genannte Kontrollsystem erforderlich war“. In demselben Absatz heißt es weiter: „Die Korrektur gilt normalerweise für die Ausgaben im Untersuchungszeitraum, beispielsweise einem Rechnungsjahr. Beruht die Unregelmäßigkeit hingegen auf systematischen Mängeln, die offensichtlich seit langem bestehen und Ausgaben mehrerer Jahre betreffen, so bezieht sich die Korrektur auf alle Ausgaben, die während des Zeitraums, in dem der systematische Mangel besteht, bis zu dem Monat, in dem er behoben wird, vom Mitgliedstaat gemeldet wurden.“
Festzustellen ist, dass die Kommission im vorliegenden Fall sowohl in der angefochtenen Entscheidung als auch in ihren Schriftsätzen vor dem Gericht vorgetragen hat, ohne dass das Königreich Spanien insoweit widersprochen hätte, dass sich der von Depurbaix für alle von dieser verwalteten Projekte als „Abgabe für die Bauaufsicht“ in Rechnung gestellte kumulierte Betrag, wie sich aus den Angaben, die die spanischen Behörden selbst gemacht hätten, ergebe, zum Zeitpunkt des Prüfbesuchs auf mehr als 9 Mio. Euro belaufen habe. Insbesondere heißt es in Randnr. 27 der angefochtenen Entscheidung, dass die Kommission angesichts des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit den niedrigsten Prozentsatz einer Finanzkorrektur, nämlich einen Satz von 2 %, der in Abschnitt 2.3 der Leitlinien 2002 vorgesehen sei, angewandt habe, und dies nur auf das Projekt mit der Referenznr. 2001.ES.16.C.PE.058. Ausweislich der von der Kommission in ihren Schriftsätzen gegebenen Erläuterungen sollte mit diesem Vorgehen zum einen der Tatsache, dass es sich bei der Prüfung um die erste nach Inkrafttreten der Durchführungsverordnung Nr. 1386/2002 in dem betreffenden Gebiet durchgeführte handelte, und zum anderen der Tatsache Rechnung getragen werden, dass die spanischen Behörden bei sämtlichen, der „Abgabe für die Bauaufsicht“ entsprechenden Ausgaben für alle von Depurbaix verwalteten Projekte die Bescheinigungen zurückgezogen hatten. Diesen Erläuterungen hat das Königreich Spanien im laufenden Verfahren nicht widersprochen.
Im Übrigen hat sich das Königreich Spanien auf nichts berufen, was geeignet wäre, darzutun, dass die Kommission im vorliegenden Fall gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit oder gegen die Verhaltensnormen verstoßen hätte, die sie sich zur Einhaltung des erwähnten Grundsatzes selbst auferlegt hatte. Nach dem Wortlaut der genannten Normen war die Begrenzung der Pauschalkorrektur auf den Mindestprozentsatz von 2 % und deren auf ein einziges Projekt beschränkte Anwendung durch Depurbaix in Anbetracht der festgestellten Unregelmäßigkeit nämlich die geringste Strafe, die die Kommission in Betracht ziehen konnte. Unter diesen Umständen kann das Königreich Spanien keinen Verstoß gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit geltend machen. Darüber hinaus hat es weder ein Argument vorgebracht, mit dem die Rechtmäßigkeit der einschlägigen Vorschriften der Leitlinien 2002 im Hinblick auf den genannten Grundsatz in Frage gestellt werden soll, noch bestritten, dass die Schwäche des in Randnr. 27 der angefochtenen Entscheidung erwähnten Verwaltungs- und Kontrollsystems ein „vollständiges Versagen hinsichtlich des Umgangs mit einem oder mehreren untergeordneten Elementen“ im Sinne von Abschnitt 2.3 der Leitlinien 2002 darstellt.
Zu dem Argument des Königreichs Spanien, dass eine Finanzkorrektur auf sämtlichen bis zum Zeitpunkt der von der Kommission durchgeführten Kontrollen bescheinigten Beträgen und nicht auf einem Pauschalbetrag beruhen müsse, genügt die Feststellung, dass das Königreich Spanien nichts vorgebracht hat, was geeignet wäre, dieses Argument zu untermauern. Im Gegenteil war die Kommission gemäß Art. 17 Abs. 2 der Durchführungsverordnung Nr. 1386/2002 befugt, eine allein auf das Projekt mit der Referenznr. 2001.ES.16.C.PE.058 beschränkte Pauschalkorrektur vorzunehmen, wie sie es im vorliegenden Fall getan hat, mit der Begründung, dass es unverhältnismäßig gewesen wäre, die Ausgaben, einschließlich der Ausgaben, die die übrigen von Depurbaix verwalteten Projekte betrafen, ganz zu streichen. Darüber hinaus ergibt sich aus Abschnitt 2.5 Abs. 2 der Leitlinien 2002, dass die Sätze, die dort für die Festsetzung der Pauschalkorrekturen für bestimmte Arten von Unregelmäßigkeiten vorgesehen sind, normalerweise auf „den Teil der Ausgaben angewendet werden, für den ein Risiko besteht“, und nicht auf die im Kontrollstadium bescheinigten Beträge. Auch heißt es in der genannten Vorschrift in zeitlicher Hinsicht weiter, dass die Finanzkorrektur normalerweise für die Ausgaben im Untersuchungszeitraum, beispielsweise einem Rechnungsjahr, gilt; daher war die Kommission nicht, wie das Königreich Spanien vorträgt, darauf beschränkt, den Zeitraum bis zu dem Moment zu berücksichtigen, in dem sie ihre Kontrolle durchgeführt hat.
Unter diesen Umständen kann das Königreich Spanien der Kommission nicht vorwerfen, sie habe insoweit gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verstoßen, als sie es versäumt habe, die streitige Pauschalkorrektur auf der Grundlage der gesamten bis zum Kontrollzeitpunkt bescheinigten Beträge zu berechnen.
Daher ist auch der zweite Teil des vierten Klagegrundes und damit dieser Klagegrund insgesamt zurückzuweisen.
Nach alledem ist die vorliegende Klage in vollem Umfang abzuweisen.
Kosten
Nach Art. 87 § 2 der Verfahrensordnung ist die unterliegende Partei auf Antrag zur Tragung der Kosten zu verurteilen.
Da das Königreich Spanien mit seinem gesamten Vorbringen unterlegen ist, ist es entsprechend dem Antrag der Kommission zur Tragung seiner eigenen Kosten sowie der Kosten der Kommission zu verurteilen.

Aus diesen Gründen hat
DAS GERICHT (Erste Kammer)
für Recht erkannt und entschieden:

1.
Die Klage wird abgewiesen.

2.
Das Königreich Spanien trägt seine eigenen Kosten sowie die Kosten der Europäischen Kommission.

Azizi
Frimodt Nielsen
Kancheva
Verkündet in öffentlicher Sitzung in Luxemburg am 16. September 2013.
Unterschriften
Inhaltsverzeichnis

Rechtlicher Rahmen

Den Kohäsionsfonds betreffende Vorschriften

Einschlägige Bestimmungen über öffentliche Aufträge

Vorgeschichte des Rechtsstreits

Betroffene Vorhaben

Verwaltungsverfahren

Angefochtene Entscheidung

Verfahren und Anträge der Parteien

Rechtliche Würdigung

Zusammenfassung der Nichtigkeitsgründe

Zum ersten Klagegrund: Verstoß gegen die Richtlinie über öffentliche Bauaufträge 93/37 und die Richtlinie über öffentliche Dienstleistungsaufträge 92/50

Vorbemerkungen

Zum zweiten Teil des ersten Klagegrundes: Unrichtige Auslegung von Art. 30 Abs. 4 der Richtlinie über öffentliche Bauaufträge 93/37 und von Art. 37 der Richtlinie über öffentliche Dienstleistungsaufträge 92/50 in Bezug auf ungewöhnlich niedrige Angebote

Zum dritten Teil des ersten Klagegrundes, der die Anwendung des Kriteriums der Erfahrung bei früheren Arbeiten zur Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots betrifft

Zum hilfsweise vorgebrachten zweiten Klagegrund: Verstoß gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit im Sinne von Anhang II Art. H Abs. 2 der Kohäsionsfondsverordnung Nr. 1164/94

Zum hilfsweise vorgebrachten dritten Klagegrund: Verstoß gegen die Verteidigungsrechte, gegen wesentliche Formvorschriften und gegen Anhang II Art. H der Kohäsionsfondsverordnung Nr. 1164/94 aufgrund einer Verletzung des Grundsatzes der „ordnungsgemäßen Verwaltung“

Zum vierten Klagegrund: Verstoß gegen Art. 17 der Durchführungsverordnung Nr. 1386/2002 wegen Nichtvorliegens wirklicher Unregelmäßigkeiten und – hilfsweise – Verstoß gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit bei der Festsetzung der Finanzkorrektur für das von Depurbaix verwaltete Projekt

Vorbemerkung

Zum ersten Teil des vierten Klagegrundes: Verstoß gegen Art. 17 der Durchführungsverordnung Nr. 1386/2002

– Zusammenfassung des Vorbringens der Parteien

– Zusammenfassung des Inhalts der angefochtenen Entscheidung und der Gewährungsentscheidung

– Zur Behördeneigenschaft von Depurbaix

– Zur Zuschussfähigkeit der von Depurbaix als Behörde getragenen Ausgaben

Zum hilfsweise vorgebrachten zweiten Teil des vierten Klagegrundes: Verstoß gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit

Kosten
(
*1
)	Verfahrenssprache: Spanisch.