CELEX: 62009TJ0222
Wspólnotowy znak towarowy
Postępowanie w sprawie sprzeciwu
Zgłoszenie słownego wspólnotowego znaku towarowego ALPHAREN
Wcześniejsze słowne krajowe znaki towarowe ALPHA D3
Względna podstawa odmowy rejestracji
Prawdopodobieństwo wprowadzenia w błąd
Artykuł 8 ust. 1 lit. b) rozporządzenia (WE) nr 40/94 [obecnie art. 8 ust. 1 lit. b) rozporządzenia (WE) nr 207/2009]
Badanie stanu faktycznego z urzędu
Artykuł 74 rozporządzenia nr 40/94 (obecnie art. 76 rozporządzenia nr 207/2009)

Okoliczności powstania sporu
W dniu 3 marca 2005 r. skarżąca, Ineos Healthcare Ltd, złożyła w Urzędzie Harmonizacji w ramach Rynku Wewnętrznego (znaki
towarowe i wzory) (OHIM) zgłoszenie wspólnotowego znaku towarowego na podstawie rozporządzenia Rady (WE) nr 40/94 z dnia 20 grudnia
1993 r. w sprawie wspólnotowego znaku towarowego (Dz.U. 1994, L 11, s. 1), ze zmianami [zastąpionego przez rozporządzenie
Rady (WE) nr 207/2009 z dnia 26 lutego 2009 r. w sprawie wspólnotowego znaku towarowego (Dz.U.  L 78, s. 1)].
Znak towarowy, którego dotyczyło zgłoszenie, to oznaczenie słowne ALPHAREN.
Towary, dla których wystąpiono o rejestrację, należą, po ograniczeniu ich wykazu w toku postępowania przed OHIM, do klasy 5
Porozumienia nicejskiego dotyczącego międzynarodowej klasyfikacji towarów i usług dla celów rejestracji znaków z dnia 15 czerwca
1957 r., ze zmianami, i odpowiadają następującemu opisowi: „preparaty farmaceutyczne i weterynaryjne zawierające hydroksywęglan
magnezu, żelaza lub hydrokalcytu albo pochodne tych substancji; preparaty farmaceutyczne i weterynaryjne do użytku w dializie
nerek oraz w leczeniu chorób i schorzeń nerek; środki wiążące fosforany do użytku w leczeniu hiperfosfatemii”.
Zgłoszenie wspólnotowego znaku towarowego zostało opublikowane w
Biuletynie Wspólnotowych Znaków Towarowych
nr 49/2005 z dnia 5 grudnia 2005 r.
W dniu 6 marca 2006 r. Teva Pharmaceutical Industries Ltd (zwana dalej „wnoszącą sprzeciw”) wniosła na podstawie art. 42 rozporządzenia
nr 40/94 (obecnie art. 41 rozporządzenia nr 207/2009) sprzeciw wobec rejestracji zgłoszonego znaku towarowego dla towarów,
o których mowa w pkt 3 powyżej.
W uzasadnieniu sprzeciwu powołano się na następujące wcześniejsze znaki towarowe:
–        zarejestrowany na Węgrzech pod numerem 134972 słowny znak towarowy ALPHA D3 dla „preparatów farmaceutycznych regulujących
poziom wapnia”, należących do klasy 5;
–        zarejestrowany na Litwie pod numerem 20613 słowny znak towarowy ALPHA D3 dla „preparatów farmaceutycznych regulujących poziom
wapnia”, należących do klasy 5;
–        zarejestrowany na Łotwie pod numerem M30407 słowny znak towarowy ALPHA D3 dla „preparatów farmaceutycznych mających właściwości
regulujące poziom wapnia”, należących do klasy 5.
W uzasadnieniu sprzeciwu powołana została podstawa odmowy rejestracji określona w art. 8 ust. 1 lit. b) rozporządzenia nr 40/94
[obecnie art. 8 ust. 1 lit. b) rozporządzenia nr 207/2009].
W dniu 9 października 2007 r. Wydział Sprzeciwów, opierając się na węgierskim wcześniejszym znaku towarowym, uwzględnił sprzeciw
w całości.
W dniu 29 listopada 2007 r. skarżąca wniosła do OHIM odwołanie od decyzji Wydziału Sprzeciwów na podstawie art. 57–62 rozporządzenia
nr 40/94 (obecnie art. 58–64 rozporządzenia nr 207/2009).
Decyzją z dnia 24 marca 2009 r. (zwaną dalej „zaskarżoną decyzją”) Druga Izba Odwoławcza oddaliła owo odwołanie. W szczególności
stwierdziła ona, że węgierski wcześniejszy znak towarowy nie mógł stanowić podstawy decyzji z uwagi na brak tłumaczenia świadectwa
rejestracji na język postępowania. Okoliczność, że sprzeciw został uwzględniony wyłącznie w oparciu o węgierski wcześniejszy
znak towarowy, uzasadniała uchylenie decyzji Wydziału Sprzeciwów. Niemniej jednak Izba Odwoławcza, uznając, że na etapie postępowania
odwoławczego możliwe jest wydanie decyzji zawierającej to samo rozstrzygnięcie co decyzja Wydziału Sprzeciwów, skorzystała
z przysługujących jej uprawnień dyskrecjonalnych i przeprowadziła badanie pozostałych znaków towarowych, na które powołano
się w sprzeciwie. W tym zakresie wskazała w szczególności, że towary objęte rejestracjami łotewską i litewską były identyczne
z towarami oznaczonymi węgierskim wcześniejszym znakiem towarowym oraz że strony miały okazję zapoznać się z uwagami drugiej
strony dotyczącymi całokształtu okoliczności tej sprawy. Zauważyła ona, że kolidujące ze sobą oznaczenia wykazywały pewien
stopień podobieństwa pod względem wizualnym, fonetycznym i konceptualnym. Jednocześnie doszła do wniosku, że rozpatrywane
towary były po części identyczne i po części podobne. Izba Odwoławcza wskazała, że czynnik ten przeważał nad okolicznością
niewielkiego stopnia podobieństwa między samymi znakami. Uznała ona zasadniczo, że istnieje prawdopodobieństwo wprowadzenia
w błąd przeciętnych konsumentów, stanowiących część właściwego kręgu odbiorców, i że tacy konsumenci z uwagi na to, iż nie
wykazują się tym samym poziomem wiedzy i kompetencji w zakresie biochemii i farmakologii co osoby zawodowo trudniące się tymi
dziedzinami, tym bardziej narażeni są na takie prawdopodobieństwo.

Przebieg postępowania i żądania stron
Skarżąca wnosi do Sądu o:
–        stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji;
–        obciążenie OHIM kosztami postępowania.
OHIM wnosi do Sądu o:
–        oddalenie skargi;
–        obciążenie skarżącej kosztami postępowania.

Co do prawa
Na poparcie skargi skarżąca powołuje cztery zarzuty, z których pierwszy dotyczy nieprzedstawienia przez wnoszącą sprzeciw
dowodu na okoliczność podobieństwa towarów, drugi – naruszenia art. 73 rozporządzenia nr 40/94 (obecnie art. 75 rozporządzenia
nr 207/2009), trzeci – naruszenia art. 74 rozporządzenia nr 40/94 (obecnie art. 76 rozporządzenia nr 207/2009) i czwarty –
naruszenia art. 8 ust. 1 lit. b) rozporządzenia nr 40/94 w zakresie obejmującym ustalenie właściwego kręgu odbiorców.

W przedmiocie zarzutu pierwszego, dotyczącego nieprzedstawienia przez wnoszącą sprzeciw dowodu na okoliczność podobieństwa
towarów
Argumenty stron
Skarżąca utrzymuje, że w świetle orzecznictwa Trybunału w zakresie oceny podobieństwa towarów w ramach postępowania w sprawie
sprzeciwu ciężar dowodu spoczywa na wnoszącej sprzeciw. Wnosząca sprzeciw w sposób niewystarczający wykazała podnoszone przez
nią podobieństwo towarów, ograniczając się do przedstawienia dwóch pism skierowanych do skarżącej oraz ulotki informacyjnej
przeznaczonej dla pacjentów. Ponadto skarżąca kwestionuje także moc dowodową wspomnianej ulotki. Dodaje, że dowody winny dotyczyć
wszystkich czynników, które mają znaczenie przy porównywaniu towarów, w tym ich charakteru, przeznaczenia, sposobu używania,
a także tego, czy towary te konkurują ze sobą czy też się uzupełniają.
OHIM nie zgadza się z argumentami skarżącej.
Ocena Sądu
Z zasady 15 ust. 2 lit. c) rozporządzenia Komisji (WE) nr 2868/95 z dnia 13 grudnia 1995 r. wykonującego rozporządzenie nr 40/94
(Dz.U.  L 303, s. 1) wynika, że sprzeciw musi zawierać podstawy, na których się opiera. Zasada 15 ust. 3 lit. b) tego rozporządzenia
stanowi, że sprzeciw może zawierać uzasadnione oświadczenie zawierające główne fakty i argumenty, na których opiera się sprzeciw
i dowody na jego poparcie. Zasada 19 ust. 1 wspomnianego rozporządzenia precyzuje, że OHIM daje stronie wnoszącej sprzeciw
możliwość przedstawienia faktów, dowodów i argumentów na poparcie sprzeciwu lub uzupełnienia faktów, dowodów i argumentów,
które zostały już przedstawione zgodnie z zasadą 15 ust. 3, w określonym przez niego terminie co najmniej dwóch miesięcy od
dnia uznanego za datę wszczęcia postępowania w sprawie sprzeciwu zgodnie z zasadą 18 ust. 1 rzeczonego rozporządzenia.
Z przywołanych powyżej przepisów wynika, że w ramach postępowania w sprawie sprzeciwu strona wnosząca sprzeciw ma możliwość,
a nie obowiązek, przedstawienia dowodów na poparcie sprzeciwu, szczególnie w kwestii podobieństwa rozpatrywanych towarów i usług.
W tym zakresie należy stwierdzić, że – jak wynika z akt postępowania przed OHIM – pismem z dnia 7 kwietnia 2006 r. urząd ten,
działając na podstawie zasady 19 ust. 1 rozporządzenia nr 2868/95, wezwał wnoszącą sprzeciw do przedstawienia faktów, dowodów
oraz argumentów na poparcie sprzeciwu tudzież do uzupełnienia faktów, dowodów oraz argumentów zawartych w formularzu sprzeciwu,
informując, że w przypadku ich niedostarczenia wyda decyzję na podstawie dowodów, którymi dysponuje.
Pismem z dnia 18 lipca 2006 r. wnosząca sprzeciw przedstawiła dodatkowe dowody. Skarżąca wniosła swe uwagi w piśmie z dnia
31 października 2006 r., w przedmiocie których wnosząca sprzeciw zajęła stanowisko w piśmie z dnia 16 lutego 2007 r.
Należy także sprecyzować, że wbrew temu, co w gruncie rzeczy utrzymuje skarżąca, Trybunał w swym postanowieniu z dnia 9 marca
2007 r. w sprawie C‑196/06 P Alecansan przeciwko OHIM, niepublikowanym w Zbiorze, pkt 24, w ogóle nie wypowiedział się na
temat ciężaru dowodu spoczywającego na wnoszącym sprzeciw w ramach postępowania w sprawie sprzeciwu. W pkt 24 tego postanowienia
Trybunał położył jedynie nacisk na obowiązek ustalenia, do celów stosowania art. 8 ust. 1 lit. b) rozporządzenia nr 40/94,
podobieństwa towarów, nawet jeżeli oznaczenia są identyczne.
Jednocześnie wbrew twierdzeniom skarżącej dowody, o których mowa w zasadzie 15 ust. 3 lit. b) rozporządzenia nr 2868/95, niekoniecznie
muszą obejmować wszystkie aspekty porównania towarów.
Zważywszy na powyższe, strona wnosząca sprzeciw nie ma obowiązku przedstawienia w ramach postępowania w sprawie sprzeciwu
dowodów na okoliczność podobieństwa rozpatrywanych towarów. Stąd też argument skarżącej dotyczący mocy dowodowej przedłożonej
OHIM przez wnoszącą sprzeciw ulotki informacyjnej przeznaczonej dla pacjentów pozbawiony jest znaczenia w ramach niniejszego
zarzutu. W konsekwencji zarzut ten należy oddalić.

W przedmiocie zarzutów drugiego i trzeciego, dotyczących odpowiednio naruszenia art. 73 i art. 74 rozporządzenia nr 40/94
Sąd uważa za stosowne łącznie rozpatrzyć zarzuty drugi i trzeci, które dotyczą dwukrotnego wykorzystania przez Izbę Odwoławczą
rezultatów określonych badań do celów ustalenia podobieństwa między towarami oznaczonymi wcześniejszymi znakami łotewskim
i litewskim a, w szczególności, „preparatami farmaceutycznymi i weterynaryjnymi zawierającymi hydroksywęglan magnezu, żelaza
lub hydrokalcytu albo pochodne tych substancji” (zwanymi dalej „towarami A”) i „środkami wiążącymi fosforany do użytku w leczeniu
hiperfosfatemii” (zwanymi dalej „towarami C”), objętymi zgłoszeniem. Należy zacząć od rozpatrzenia zarzutu trzeciego.
Argumenty stron
W zarzucie trzecim skarżąca utrzymuje, że dokonując w celu porównania towarów poszukiwań w Internecie z własnej inicjatywy,
na co wskazuje pkt 40 zaskarżonej decyzji, Izba Odwoławcza naruszyła wynikający z art. 74 rozporządzenia nr 40/94 obowiązek
ograniczenia się w postępowaniu odnoszącym się do względnych podstaw odmowy rejestracji do zbadania zarzutów i żądań podnoszonych
przez strony. Przepis ten odnosi się między innymi do przedstawienia przez strony materiału dowodowego. Przeprowadzone przez
OHIM poszukiwania polegały na sprawdzeniu definicji w słowniku medycznym online, zapoznaniu się ze stroną internetową amerykańskiego
rządu poświęconą badaniom klinicznym oraz ze stroną internetową odrębnej od skarżącej spółki, która wchodzi w skład tego samego
koncernu. Skarżąca podnosi także, że pozyskane przez Izbę Odwoławczą w Internecie informacje odegrały decydującą rolę w ustaleniu
podobieństwa między towarami oznaczonymi wcześniejszymi znakami łotewskim i litewskim a towarami A i towarami C, objętymi
zgłoszeniem.
W zarzucie drugim skarżąca zarzuca Izbie Odwoławczej, że oparła zaskarżoną decyzję na motywach, do których skarżąca nie mogła
się ustosunkować. Ta ostatnia wskazuje bowiem, że nie umożliwiono jej zajęcia stanowiska w przedmiocie dowodów, które Izba
Odwoławcza pozyskała w Internecie. Skarżąca dodaje, że gdyby miała możliwość wypowiedzenia się na temat tych dowodów, byłaby
w stanie dowieść małego prawdopodobieństwa wysnucia wniosku, że owe towary są podobne.
W odniesieniu do zarzutu trzeciego OHIM podnosi, że w świetle wyroku Sądu z dnia 24 września 2008 r. w sprawie T‑179/07 Anvil
Knitwear przeciwko OHIM – Aprile e Aprile (Aprile), niepublikowanego w Zbiorze, pkt 72, 75, także w braku przedstawienia przez
skarżącą twierdzeń przeciwnych Izba Odwoławcza nie była uprawniona do uznania za dowiedziony wysuwanego przez wnoszącą sprzeciw
argumentu dotyczącego podobieństwa towarów. Była zatem zobowiązana do przeprowadzenia własnego badania podobieństwa towarów
na podstawie wykazów towarów oznaczonych kolidującymi ze sobą znakami. OHIM uważa, że w tych okolicznościach Izba Odwoławcza
miała podstawy, by z własnej inicjatywy przystąpić do poszukiwań polegających na zapoznaniu się z bezstronnymi źródłami informacji
lub źródłami informacji znanymi skarżącej, pod warunkiem jednak, że poszukiwania te miały wyłącznie na celu weryfikację prawdziwości
zarzutów i argumentów wnoszącej sprzeciw.
Jeżeli chodzi o zarzut drugi, OHIM nie zgadza się z argumentacją skarżącej, precyzując, że w świetle orzecznictwa Sądu prawo
do bycia wysłuchanym wynikające z art. 73 zdanie drugie rozporządzenia nr 40/94 (obecnie art. 75 zdanie drugie rozporządzenia
nr 207/2009) nie rozciąga się na ostateczne stanowisko, jakie organ administracji ma zamiar zająć. To samo odnosi się do dokumentów,
które przemawiają za ostatecznym stwierdzeniem podobieństwa towarów i przyczyniają się do niego. Ponadto zgromadzona w Internecie
dokumentacja jedynie potwierdza początkowe stanowisko Izby Odwoławczej, wyrażone w pkt 42 zaskarżonej decyzji. OHIM dodaje,
że skarżąca miała możliwość przedstawienia uwag w przedmiocie twierdzeń wnoszącej sprzeciw przed wydaniem zaskarżonej decyzji,
jednak tego nie uczyniła. Wreszcie OHIM uważa, że nawet gdyby Izba Odwoławcza popełniła błąd, odstępując od przedłożenia stronom
rezultatów poszukiwań przeprowadzonych w Internecie, wniosek dotyczący porównania towarów pozostałby niezmieniony. Takie naruszenie
art. 73 rozporządzenia nr 40/94 nie uzasadnia stwierdzenia nieważności zaskarżonej decyzji.
Ocena Sądu
Zgodnie z art. 74 ust. 1 rozporządzenia nr 40/94 „w postępowaniu odnoszącym się do względnych podstaw odmowy rejestracji [OHIM]
ogranicza się w tym badaniu do stanu faktycznego, dowodów i argumentów przedstawionych przez strony oraz poszukiwanego zadośćuczynienia”.
Przepis ten dotyczy w szczególności faktycznej podstawy decyzji OHIM, a mianowicie stanu faktycznego i dowodów, na których
mogą one zostać skutecznie oparte. A zatem izba odwoławcza może oprzeć swoją decyzję w sprawie odwołania od decyzji kończącej
postępowanie w sprawie sprzeciwu jedynie na faktach i dowodach przedstawionych przez strony. Ograniczenie faktycznej podstawy
badania przeprowadzanego przez izbę odwoławczą nie wyklucza jednak uwzględnienia przez nią, oprócz faktów wyraźnie podniesionych
przez strony postępowania w sprawie sprzeciwu, faktów notoryjnych, to znaczy faktów, które mogą być wszystkim znane lub które
można ustalić, korzystając z powszechnie dostępnych źródeł [zob. wyrok Sądu z dnia 22 czerwca 2004 r. w sprawie T‑185/02 Ruiz‑Picasso
i in. przeciwko OHIM – DaimlerChrysler (PICARO), Zb.Orz. s. II‑1739, pkt 28, 29 i przytoczone tam orzecznictwo; ww. wyrok
w sprawie Aprile, pkt 71].
W niniejszej sprawie Izba Odwoławcza powołała się w pkt 40 i 41 zaskarżonej decyzji na rezultaty poszukiwań przeprowadzonych
w Internecie. Dokładniej, jak to wynika z pkt 40 zaskarżonej decyzji, Izba Odwoławcza skorzystała z zamieszczonej w słowniku
terminów medycznych online definicji hiperfosfatemii, występującej w specyfikacji towarów C oznaczonych zgłoszonym znakiem
towarowym. Zapoznała się ona także na internetowej stronie rządu amerykańskiego dotyczącej badań klinicznych ze wskazaniami
terapeutycznymi hydroksywęglanu magnezu, żelaza lub hydrokalcytu stanowiącego część towarów A oznaczonych zgłoszonym znakiem
towarowym. Wreszcie w pkt 41 zaskarżonej decyzji powołała się ona na informacje dotyczące współdziałania rozpatrywanych towarów,
wykazujące, że są one ściśle ze sobą związane i przeznaczone dla pacjentów cierpiących na schorzenia nerek, które to informacje
dostępne są na stronie internetowej odrębnej od skarżącej spółki wchodzącej w skład tego samego koncernu. Należy zauważyć,
że owe okoliczności faktyczne nie zostały zakwestionowane przez OHIM.
Nawet jeżeli rezultaty omawianych poszukiwań stanowiły wycinki ze stron internetowych wymienionych w pkt 30 powyżej, które
są ogólnie dostępne, okoliczność ta nie może w niniejszym wypadku wystarczyć do stwierdzenia, że chodzi tu o fakty notoryjne.
W istocie mamy tu do czynienia z opisem preparatów farmaceutycznych i z ich wskazaniami terapeutycznymi, które z uwagi na
stopień zawiłości technicznej w żadnym razie nie mogą zostać uznane za informacje stanowiące fakty notoryjne.
W rezultacie należy stwierdzić, że uwzględniając wskazane w pkt 30 powyżej rezultaty poszukiwań przeprowadzonych w Internecie,
Izba Odwoławcza naruszyła art. 74 rozporządzenia nr 40/94 w zakresie, w jakim okoliczności faktyczne wynikające z przeprowadzonych
w Internecie poszukiwań, na które się powołała, nie stanowią faktów notoryjnych.
Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem jednak, jeżeli w szczególnych okolicznościach danego przypadku stwierdzony błąd nie może
mieć decydującego wpływu na wynik postępowania, argumentacja oparta na takim błędzie jest bezskuteczna i w rezultacie nie
może wystarczyć do uzasadnienia stwierdzenia nieważności zaskarżonej decyzji [zob. wyrok Sądu z dnia 12 września 2007 r. w sprawie
T‑140/06 Philip Morris Products przeciwko OHIM (Kształt paczki papierosów), niepublikowany w Zbiorze, pkt 72 i przytoczone
tam orzecznictwo].
W tym zakresie należy wskazać, że istota opisu towarów A i C oznaczonych zgłoszonym znakiem towarowym pochodziła wyłącznie
ze wskazanych w pkt 30 powyżej poszukiwań przeprowadzonych w Internecie. Ponadto należy przypomnieć, że opis rozpatrywanych
towarów stanowi punkt wyjścia przy dokonywaniu porównania towarów, które jest nieodzownym etapem oceny prawdopodobieństwa
wprowadzenia w błąd. Należy podkreślić, że w niniejszej sprawie Izba Odwoławcza, bez powoływania się na okoliczności faktyczne
wynikające z przeprowadzonych poszukiwań, nie miała podstaw, by dojść do wniosku, że towary A i C objęte zgłoszeniem, z jednej
strony, i towary oznaczone wcześniejszymi znakami łotewskim i litewskim, z drugiej strony, są do siebie podobne, a  w konsekwencji,
by stwierdzić w pkt 58 zaskarżonej decyzji istnienie prawdopodobieństwa wprowadzenia w błąd. W rezultacie wbrew twierdzeniom
OHIM, gdyby zgromadzone w ten sposób informacje nie zostały wykorzystane, zaskarżona decyzja znacznie różniłaby się od wydanej.
Natomiast, co się tyczy oznaczonych zgłoszonym znakiem towarowym „preparatów farmaceutycznych i weterynaryjnych do użytku
w dializie nerek oraz w leczeniu chorób i schorzeń nerek” (zwanych dalej „towarami B”), informacje pochodzące z przeprowadzonych
poszukiwań, o których mowa w pkt 41 zaskarżonej decyzji, wyłącznie potwierdzają wyciągnięty przez Izbę Odwoławczą wniosek
dotyczący podobieństwa rozpatrywanych towarów. W konsekwencji stwierdzone w pkt 32 powyżej naruszenie art. 74 rozporządzenia
nr 40/94 nie uzasadnia stwierdzenia nieważności zaskarżonej decyzji w zakresie dotyczącym towarów B.
Ponadto należy odrzucić argument OHIM odnoszący się do konsekwencji, jakie należy wyciągnąć z ww. wyroku w sprawie Aprile
(pkt 72, 75). Chociaż w wyroku tym Sąd potwierdził, że OHIM nie jest zobowiązany do uznania za ustalone kwestii podnoszonych
przez jedną stronę, jeżeli nie zostały one zakwestionowane przez drugą stronę postępowania, to w żadnym wypadku nie uznał
on, że OHIM jest uprawniony do obejścia przewidzianych w art. 74 rozporządzenia nr 40/94 wymogów dotyczących oceny dowodów.
Z ogółu powyższych rozważań wynika, że skorzystanie przez Izbę Odwoławczą z rezultatów poszukiwań przeprowadzonych w Internecie,
o których mowa w pkt 30 powyżej, jest niezgodne z prawem, w związku z czym zarzut trzeci należy uwzględnić w zakresie, w jakim
Izba Odwoławcza potwierdziła w zaskarżonej decyzji odmowę rejestracji zgłoszonego oznaczenia dla towarów A i towarów C, jak
również oddalić go w zakresie dotyczącym towarów B, bez konieczności rozpatrzenia przez Sąd zarzutu drugiego.
Wobec tego, że w następstwie rozpatrzenia zarzutu trzeciego należy stwierdzić częściową nieważność zaskarżonej decyzji, konieczne
jest także zbadanie zarzutu czwartego.

W przedmiocie zarzutu czwartego, dotyczącego naruszenia art. 8 ust. 1 lit. b) rozporządzenia nr 40/94 w zakresie obejmującym
ustalenie właściwego kręgu odbiorców
Argumenty stron
Skarżąca utrzymuje, że Izba Odwoławcza błędnie określiła właściwy krąg odbiorców, stwierdzając w pkt 36 zaskarżonej decyzji,
że rozpatrywane towary są także dostępne w wolnej sprzedaży ogółowi odbiorców w aptekach. Skarżąca nie zgadza się z tym twierdzeniem
z dwóch względów. Przede wszystkim, jeżeli chodzi o towary oznaczone wcześniejszymi znakami łotewskim i litewskim, już sam
dowód w postaci ulotki informacyjnej przeznaczonej dla konsumentów, wykazuje, że Alfacalcidol, preparat farmaceutyczny należący
do kategorii towarów oznaczonych wcześniejszymi znakami towarowymi, jest dostępny wyłącznie na receptę. Już samo to stwierdzenie
wskazywało na wyspecjalizowany krąg odbiorców. Zdaniem skarżącej także towary objęte zgłoszeniem są dostępne wyłącznie na
receptę. Stwierdzając w pkt 58 zaskarżonej decyzji, że przeciętni konsumenci wykazują wyższy niż przeciętny poziom uwagi,
Izba Odwoławcza pominęła fakt, że tacy konsumenci znajdują się w posiadaniu recepty lub co najmniej mogą skorzystać ze wsparcia
wykwalifikowanej osoby zawodowo trudniącej się medycyną.
OHIM kwestionuje argumenty skarżącej.
Ocena Sądu
Zgodnie z orzecznictwem przy dokonywaniu całościowej oceny prawdopodobieństwa wprowadzenia w błąd należy wziąć pod uwagę przeciętnego
konsumenta danej kategorii towarów, który jest właściwie poinformowany, dostatecznie uważny i rozsądny. Należy także uwzględnić
okoliczność, że poziom uwagi przeciętnego konsumenta może się różnić w zależności od danej kategorii towarów lub usług [zob.
analogicznie wyrok Sądu z dnia 13 lutego 2007 r. w sprawie T‑256/04 Mundipharma przeciwko OHIM – Altana Pharma (RESPICUR),
Zb.Orz. s. II‑449, pkt 42 i przytoczone tam orzecznictwo].
W niniejszej sprawie Izba Odwoławcza stwierdziła w pkt 36 zaskarżonej decyzji, że właściwy krąg odbiorców składał się zarazem
ze specjalistów z zakresu medycyny (lekarzy, farmaceutów, pielęgniarek) i z przeciętnych konsumentów, czyli pacjentów i osób
nimi się zajmujących. Izba Odwoławcza uznała, że przeciętnych konsumentów nie można było wykluczyć z właściwego kręgu odbiorców,
ponieważ specyfikacja towarów nie była ograniczona do leków dostępnych na receptę, i że w związku z tym nie można było wykluczyć,
że towary te będą mogły być dostępne w wolnej sprzedaży. Zważywszy na to, że wcześniejsze znaki towarowe zostały zarejestrowane
na Łotwie i na Litwie, właściwy krąg odbiorców składał się zdaniem Izby Odwoławczej ze specjalistów z zakresu medycyny i z przeciętnych
konsumentów z tych dwóch krajów.
W myśl orzecznictwa w przypadkach, w których dane towary są lekami wymagającymi do ich sprzedaży konsumentom w aptekach przepisania
przez lekarza, właściwy krąg odbiorców składa się zarówno z konsumentów końcowych, jak i ze specjalistów z zakresu służby
zdrowia, to znaczy z lekarzy, którzy przepisują lek oraz z farmaceutów, którzy sprzedają przepisany lek. Nawet gdyby na wybór
towaru mieli wpływ lub go determinowali pośrednicy, to dla konsumentów wciąż mogłoby istnieć prawdopodobieństwo wprowadzenia
w błąd, ponieważ konsumenci mogą stykać się z tymi towarami choćby podczas dokonywania zakupu każdego z towarów odrębnie,
w różnym czasie (zob. podobnie wyrok Trybunału z dnia 26 kwietnia 2007 r. w sprawie C‑412/05 P Alcon przeciwko OHIM, Zb.Orz.
s. I‑3569, pkt 52–63).
Jak wynika z przytoczonego orzecznictwa, nawet w przypadku leków dostępnych wyłącznie na receptę nie można wykluczyć, że przeciętny
konsument będzie stanowił część właściwego kręgu odbiorców. W rezultacie Izba Odwoławcza słusznie stwierdziła, że właściwy
krąg odbiorców obejmował zarazem specjalistów z sektora służby zdrowia i przeciętnych konsumentów.
W konsekwencji kwestia dotycząca tego, czy dane leki mogą być dostępne w wolnej sprzedaży, nie jest istotna w niniejszej sprawie,
ponieważ nawet gdyby Izba Odwoławcza popełniła błąd w ocenie sposobu sprzedaży rozpatrywanych towarów, wniosek dotyczący składu
właściwego kręgu odbiorców pozostałby niezmieniony.
Z powyższego wynika, że niniejszy zarzut należy oddalić. W świetle całości powyższych rozważań należy stwierdzić nieważność
zaskarżonej decyzji w zakresie dotyczącym towarów A i towarów C.

W przedmiocie kosztów
Na podstawie art. 87 § 3 regulaminu postępowania przed Sądem w razie częściowego tylko uwzględnienia żądań każdej ze stron
Sąd może postanowić, że koszty zostaną rozdzielone albo że każda ze stron poniesie swoje własne koszty. Ponieważ w niniejszej
sprawie żądanie skarżącej zostało uwzględnione jedynie w odniesieniu do części rozpatrywanych towarów, należy postanowić,
że OHIM pokryje koszty własne oraz połowę kosztów poniesionych przez skarżącą.
Z powyższych względów
SĄD (czwarta izba)
orzeka, co następuje:
1)
Stwierdza się nieważność decyzji Drugiej Izby Odwoławczej Urzędu Harmonizacji w ramach Rynku Wewnętrznego (znaki towarowe
i wzory) (OHIM) z dnia 24 marca 2009 r. (sprawa R 1897/2007‑2) w zakresie dotyczącym towarów należących do następujących kategorii:
„preparaty farmaceutyczne i weterynaryjne zawierające hydroksywęglan magnezu, żelaza lub hydrokalcytu albo pochodne tych substancji”,
„środki wiążące fosforany do użytku w leczeniu hiperfosfatemii”.
2)
W pozostałym zakresie skarga zostaje oddalona.
3)
OHIM pokrywa koszty własne oraz połowę kosztów poniesionych przez Ineos Healthcare Ltd.
4)
Ineos Healthcare ponosi połowę kosztów własnych.
Czúcz
Labucka
O’Higgins
Wyrok ogłoszono na posiedzeniu jawnym w Luksemburgu w dniu 9 lutego 2011 r.
Podpisy
*
Język postępowania: angielski.