CELEX: 62012TJ0125
Staatssteun
Openbare omroep
Besluit waarbij de steun verenigbaar met de interne markt wordt verklaard
Steun die door de Deense autoriteiten ten uitvoer is gelegd ten behoeve van de Deense openbare omroep TV2/Danmark
Overheidsfinanciering toegekend ter compensatie van de kosten die inherent verbonden zijn aan de uitvoering van de openbaredienstverplichtingen
Verenigbaarheid van een steunmaatregel
Arrest Altmark

Voorgeschiedenis en feiten van het geding
Het onderhavige beroep betreft een verzoek tot gedeeltelijke nietigverklaring van besluit 2011/839/EU van de Commissie van 20 april 2011 betreffende de door Denemarken ten uitvoer gelegde steunmaatregelen (C 2/03) ten behoeve van TV2/Danmark (
PB L 340, blz. 1
; hierna: „bestreden besluit”), voor zover bij dat besluit wordt vastgesteld dat die maatregelen, ofschoon zij staatssteun vormen, niettemin verenigbaar zijn met de interne markt in de zin van artikel 106, lid 2, VWEU. Het beroep is ingesteld door Viasat Broadcasting UK Ltd (hierna: „verzoekster” of „Viasat”), een commerciëleomroepvennootschap die werkzaam is op de Deense markt en een rechtstreekse concurrente is van de openbareomroepvennootschap TV2/Danmark A/S (hierna: „TV2 A/S”).
TV2 A/S is opgericht om met boekhoudkundige en fiscale ingang op 1 januari 2003 de autonome overheidsonderneming TV2/Danmark (hierna: „TV2”) te vervangen, die in 1986 bij de Lov om ændring af lov om radio- og fjernsynsvirksomhed (wet tot wijziging van de wet betreffende radio‑ en televisie-activiteiten) nr. 335 van 4 juni 1986 was opgericht. TV2 A/S is, net als haar voorgangster TV2, de tweede openbare televisiezender in Denemarken. De eerste is Danmarks Radio (hierna: „DR”).
TV2 A/S heeft, net als voorheen TV2, als opdracht het produceren en uitzenden van nationale en regionale televisieprogramma’s. Voor de uitzending daarvan kan onder meer gebruik worden gemaakt van zendinstallaties, satelliet‑ en kabelsystemen. De Deense minister van Cultuur bepaalt de regels die gelden voor de openbaredienstverplichtingen van TV2 A/S en TV2.
Naast de openbare omroepen zijn er op de Deense televisiemarkt twee commerciële omroepen werkzaam, namelijk enerzijds verzoekster en anderzijds de groep bestaande uit de vennootschappen SBS TV A/S en SBS Danish Television Ltd (hierna: „SBS”).
TV2 is opgericht met behulp van een staatslening tegen rente en de activiteit ervan moest, net als die van DR, worden gefinancierd uit de opbrengst van de door alle Deense televisiekijkers betaalde omroepbijdrage. De Deense wetgever heeft echter beslist dat TV2, anders dan DR, ook inkomsten mocht verwerven uit met name reclameactiviteiten.
Ten vervolge op een op 5 april 2000 door de vennootschap SBS Broadcasting AS/Tv Danmark, een andere op de Deense markt werkzame commerciële omroep, ingediende klacht heeft de Commissie van de Europese Gemeenschappen het stelsel van financiering van TV2 onderzocht in haar beschikking 2006/217/EG van 19 mei 2004 betreffende de staatssteun van Denemarken aan [TV2] (
PB 2006, L 85, blz. 1
, met rectificatie in
PB L 368, blz. 1
; hierna: „beschikking TV2 I”). Deze beschikking bestreek het tijdvak 1995 tot en met 2002 en had betrekking op de volgende maatregelen: de geldmiddelen uit de omroepbijdrage, de overdrachten uit de fondsen voor de financiering van TV2 (het TV2-fonds en het Radiofonds), ad hoc toegekende bedragen, de vrijstelling van vennootschapsbelasting, de vrijstelling van rente en aflossing van het kapitaal voor de leningen die bij de oprichting van TV2 aan deze laatste waren verleend, de staatswaarborg voor de exploitatieleningen en de gunstige betalingsvoorwaarden voor de bijdrage voor het gebruik van de nationale uitzendfrequentie (hierna samen: de „betrokken maatregelen”). Ten slotte had het onderzoek van de Commissie ook betrekking op de aan TV2 verleende vergunning om uit te zenden via lokale frequenties in een netwerkstructuur en op de verplichting voor alle eigenaars van kabeldistributiesystemen om de openbare-omroepprogramma’s van TV2 in hun aanbod op te nemen.
Na onderzoek van de betrokken maatregelen is de Commissie tot de conclusie gekomen dat deze staatssteun in de zin van artikel 87, lid 1, EG (thans artikel 107, lid 1, VWEU) vormden. Deze conclusie was gebaseerd op het oordeel dat het stelsel van financiering van TV2, dat de kosten van de openbaredienstprestaties van TV2 beoogde te compenseren, niet voldeed aan de tweede en de vierde voorwaarde die het Hof in zijn arrest van 24 juli 2003, Altmark Trans en Regierungspräsidium Magdeburg (C‑280/00, Jurispr., hierna: „arrest Altmark” en, wat bovengenoemde voorwaarden betreft, „Altmark-voorwaarden”,
EU:C:2003:415
) had geformuleerd.
De Commissie heeft bovendien beslist dat de steun die het Koninkrijk Denemarken tussen 1995 en 2002 in de vorm van omroepbijdragen en andere in de TV2 I beschikking beschreven maatregelen aan TV2 had verleend, overeenkomstig artikel 86, lid 2, EG (thans artikel 106, lid 2, VWEU) verenigbaar was met de interne markt, met uitzondering van een bedrag van 628,2 miljoen Deense kronen (DKK), dat zij als overcompensatie heeft aangemerkt (overweging 163 en artikel 1 van beschikking TV2 I). Zij heeft het Koninkrijk Denemarken daarop gelast, dit bedrag samen met rente terug te vorderen van TV2 A/S (artikel 2 van beschikking TV2 I), die intussen in de plaats van TV2 was gekomen (zie punt 2 hierboven).
Omdat de terugvordering van de in artikel 2 van beschikking TV2 I bedoelde steun tot insolventie van TV2 A/S leidde, heeft het Koninkrijk Denemarken de Commissie bij brief van 23 juli 2004 in kennis gesteld van een voornemen tot herkapitalisatie van deze vennootschap. Wat de door de staat gefinancierde maatregelen betreft, bestond dit voornemen erin, enerzijds, het kapitaal met 440 miljoen DKK te verhogen, en anderzijds, een staatslening van 394 miljoen DKK in kapitaal om te zetten. Bij haar beschikking C(2004) 3632 definitief van 6 oktober 2004 in de zaak inzake steunmaatregel N 313/2004 betreffende de herkapitalisatie van [TV2 A/S] (
PB 2005, C 172, blz. 3
; hierna: „herkapitalisatiebeschikking”) is de Commissie tot de conclusie gekomen dat de twee voorgenomen maatregelen ten behoeve van TV2 A/S „vereist [waren] om weer kapitaal te creëren dat TV2 A/S, na haar omvorming in naamloze vennootschap, nodig [had] om haar publieke opdracht te kunnen vervullen” (overweging 53 van de herkapitalisatiebeschikking). Bijgevolg heeft de Commissie geoordeeld dat alle staatssteun die de voorgenomen herkapitalisatie van TV2 A/S zou kunnen bevatten, overeenkomstig artikel 86, lid 2, EG verenigbaar was met de interne markt (overweging 55 van de herkapitalisatiebeschikking).
Tegen beschikking TV2 I zijn vier beroepen tot nietigverklaring ingesteld, enerzijds door TV2 A/S (zaak T‑309/04) en door het Koninkrijk Denemarken (zaak T‑317/04) en anderzijds door de concurrenten van TV2 A/S, te weten verzoekster (zaak T‑329/04) en SBS (zaak T‑336/04).
Bij arrest van 22 oktober 2008, TV2/Danmark e.a./Commissie (T‑309/04, T‑317/04, T‑329/04 en T‑336/04, Jurispr., hierna: „arrest TV2 I”,
EU:T:2008:457
), heeft het Gerecht beschikking TV2 I nietig verklaard. In zijn arrest heeft het Gerecht geoordeeld dat de Commissie terecht tot de conclusie was gekomen dat de aan TV2 gegeven openbaredienstopdracht overeenkwam met de omschrijving van diensten van algemeen economisch belang op het gebied van de omroep (arrest TV2 I, reeds aangehaald,
EU:T:2008:457
, punt 124). Het heeft echter ook vastgesteld dat beschikking TV2 I op verschillende punten onrechtmatig was, en deze onrechtmatigheden hebben uiteindelijk geleid tot de nietigverklaring van die beschikking.
Ten eerste heeft het Gerecht, bij het onderzoek of de maatregelen waarop beschikking TV2 I betrekking had, staatsmiddelen op het spel zetten, vastgesteld dat de Commissie haar beschikking niet had gemotiveerd met betrekking tot de feitelijke inaanmerkingneming van de reclame-inkomsten van de jaren 1995 en 1996 als staatsmiddelen (arrest TV2 I, punt 11 supra,
EU:T:2008:457
, punten 160‑167). Ten tweede heeft het Gerecht vastgesteld dat het onderzoek van de Commissie of aan de tweede en de vierde Altmark-voorwaarde was voldaan, niet was gebaseerd op een nauwgezette analyse van de concrete juridische en economische omstandigheden waaronder het bedrag van de aan TV2 toekomende omroepbijdrage was vastgesteld. Bijgevolg was beschikking TV2 I op dit punt ontoereikend gemotiveerd (arrest TV2 I, punt 11 supra,
EU:T:2008:457
, punten 224‑233). Ten derde heeft het Gerecht vastgesteld dat de conclusies van de Commissie betreffende de beoordeling van de verenigbaarheid van de steun met artikel 86, lid 2, EG, en in het bijzonder die betreffende het bestaan van overcompensatie, eveneens ontoereikend waren gemotiveerd. Volgens het Gerecht vond dit motiveringsgebrek zijn verklaring in het ontbreken van een nauwgezet onderzoek van de concrete juridische en economische omstandigheden waaronder het bedrag van de tijdens de onderzoeksperiode aan TV2 toekomende omroepbijdrage was vastgesteld (arrest TV2 I, punt 11 supra,
EU:T:2008:457
, punten 192 en 197‑203).
Tegen de herkapitalisatiebeschikking zijn twee beroepen tot nietigverklaring ingesteld, een door SBS en een door verzoekster. Bij twee beschikkingen van 24 september 2009 heeft het Gerecht verklaard dat, gelet op de nietigverklaring van beschikking TV2 I en op de nauwe band tussen de uit die beschikking voortvloeiende verplichting tot terugvordering van de steun en de maatregelen waarop de herkapitalisatiebeschikking betrekking heeft, geen uitspraak meer hoefde te worden gedaan in bovengenoemde zaken (beschikkingen van 24 september 2009, SBS TV en SBS Danish Television/Commissie, T‑12/05,
EU:T:2009:357
, en Viasat Broadcasting UK/Commissie, T‑16/05,
EU:T:2009:358
).
Ten vervolge op de nietigverklaring van beschikking TV2 I heeft de Commissie de betrokken maatregelen opnieuw onderzocht. Bij die gelegenheid heeft zij het Koninkrijk Denemarken en TV2 A/S geraadpleegd en bovendien opmerkingen ontvangen van de derde partijen.
De Commissie heeft het resultaat van haar nieuwe onderzoek van de betrokken maatregelen uiteengezet in het bestreden besluit. Tegen dat besluit is het onderhavige beroep gericht alsook het beroep ingesteld door TV2 A/S (zaak T‑674/11, TV2 Danmark/Commissie). Bij arrest van heden heeft het Gerecht ook uitspraak gedaan op dat laatste beroep.
Het bestreden besluit betreft de maatregelen die tussen 1995 en 2002 ten behoeve van TV2 zijn genomen. In haar analyse heeft de Commissie echter ook rekening gehouden met de herkapitalisatiemaatregelen die in 2004 ten vervolge op beschikking TV2 I zijn genomen.
In het bestreden besluit heeft de Commissie haar standpunt ter zake van de kwalificatie van de betrokken maatregelen als staatssteun in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU ten behoeve van TV2 gehandhaafd (overweging 153 van het bestreden besluit). Allereerst heeft zij geoordeeld dat de reclame-inkomsten uit de jaren 1995 en 1996 staatsmiddelen vormden (overweging 90 van het bestreden besluit) en daarna is zij, in het kader van het onderzoek naar het bestaan van een selectief voordeel, tot de conclusie gekomen dat de betrokken maatregelen niet voldeden aan de tweede en de vierde Altmark-voorwaarde (overweging 153 van het bestreden besluit). Terwijl de Commissie in beschikking TV2 I tot de conclusie was gekomen dat het bedrag van 628,2 miljoen DKK een met artikel 86, lid 2, EG onverenigbare overcompensatie vormde, heeft zij in het bestreden besluit echter geoordeeld dat dit bedrag een passende reserve aan eigen kapitaal voor TV2 A/S was (overweging 233 van het bestreden besluit). In het dispositief van het bestreden besluit heeft zij dan ook verklaard
„Artikel 1
De maatregelen die door Denemarken tussen 1995 en 2002 ten gunste van [TV2] ten uitvoer zijn gelegd in de vorm van middelen uit omroepbijdragen zijn, evenals de andere maatregelen die in het onderhavige besluit aan de orde zijn gesteld, verenigbaar met de interne markt in de zin van artikel 106, lid 2, [VWEU].”
Ten slotte dient erop te worden gewezen dat het Koninkrijk Denemarken maatregelen heeft genomen om TV2 A/S te redden en te herstructureren. Zo heeft het enerzijds op 16 juni 2008 een plan van reddingsteun in de vorm van een kredietfaciliteit voor TV2 A/S aangemeld. Deze steun is door de Commissie goedgekeurd bij beschikking C(2008) 4224 definitief van 4 augustus 2008 in zaak nr. 287/2008 betreffende reddingsteun ten gunste van TV2 A/S (
PB 2009, C 9, blz. 1
). Viasat heeft beroep ingesteld tegen die beschikking. Bij beschikking van 22 maart 2012 heeft het Gerecht, na te hebben vastgesteld dat de bij de betrokken beschikking goedgekeurde steun volledig was terugbetaald, geoordeeld dat het beroep zonder voorwerp was geworden en dat er niet meer op hoefde te worden beslist (beschikking van 22 maart 2012, Viasat Broadcasting UK/Commissie, T‑114/09,
EU:T:2012:144
).
Anderzijds heeft het Koninkrijk Denemarken op 4 februari 2009 het plan tot herstructurering van TV2 A/S bij de Commissie aangemeld. In haar besluit 2012/109/EU van 20 april 2011 betreffende steunmaatregel C 19/09 (ex N 64/09) die Denemarken voornemens is ten uitvoer te leggen ten behoeve van de herstructurering van [TV2 A/S] (
PB 2012, L 50, blz. 21
), heeft de Commissie geoordeeld dat dit herstructureringsplan verenigbaar was met de interne markt in de zin van artikel 107, lid 3, onder c), VWEU, onder bepaalde voorwaarden, waaronder het verbod tot betaling van de steun waarin dit plan voorziet, op grond dat de situatie van de begunstigde vennootschap was verbeterd. Viasat heeft een beroep tot nietigverklaring van dit besluit ingesteld. Nadat Viasat afstand had gedaan van haar beroep, is de zaak bij beschikking van 10 december 2012, Viasat Broadcasting UK/Commissie (T‑210/12,
EU:T:2012:660
), doorgehaald in het register van het Gerecht.
Procedure en conclusies van partijen
Bij een op 14 maart 2012 ter griffie van het Gerecht neergelegd verzoekschrift heeft verzoekster het onderhavige beroep ingesteld.
Bij een op 12 juni 2012 ter griffie van het Gerecht neergelegde akte heeft het Koninkrijk Denemarken verzocht om toelating tot interventie in de onderhavige zaak aan de zijde van de Commissie.
Bij een op 29 juni 2012 ter griffie van het Gerecht neergelegde akte heeft TV2 A/S verzocht om toelating tot interventie in de onderhavige zaak aan de zijde van de Commissie
Bij beschikkingen van 12 september 2012 heeft de president van de Derde kamer van het Gerecht deze verzoeken toegewezen.
TV2 A/S heeft op 30 november 2012 een memorie in interventie neergelegd. Het Koninkrijk Denemarken heeft op dezelfde dag een memorie in interventie neergelegd.
Verzoekster heeft op 19 maart 2013 haar opmerkingen over de memories in interventie ingediend. De Commissie heeft geen schriftelijke opmerkingen over de memories in interventie ingediend.
Bij de wijziging van de samenstelling van de kamers van het Gerecht is de rechter-rapporteur als president toegevoegd aan de Achtste kamer, aan welke kamer de onderhavige zaak dan ook is toegewezen
Op rapport van de rechter-rapporteur heeft het Gerecht (Achtste kamer) besloten tot de mondelinge behandeling over te gaan.
Omdat een lid van de kamer verhinderd was, heeft de president van het Gerecht overeenkomstig artikel 32, lid 3, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht van 2 mei 1991 een andere rechter aangewezen ter aanvulling van de kamer.
Ter terechtzitting van 15 januari 2015 hebben partijen pleidooi gehouden en geantwoord op de vragen van het Gerecht. Ter terechtzitting hebben partijen in antwoord op een vraag van het Gerecht hun standpunt bepaald over de vraag of de onderhavige zaak zonder voorwerp zou raken ingeval het bestreden besluit nietig wordt verklaard op het in zaak T‑674/11, TV2/Danmark/Commissie, ingestelde beroep.
Verzoekster verzoekt het Gerecht:
—
het bestreden besluit nietig te verklaren;
—
de Commissie te verwijzen in de kosten.
De Commissie verzoekt het Gerecht:
—
het beroep te verwerpen;
—
verzoekster te verwijzen in de kosten.
Het Koninkrijk Denemarken en TV2 A/S verzoeken het Gerecht het beroep te verwerpen.
In rechte
Ontvankelijkheid
Aangezien verzoekster geen adressaat van het bestreden besluit is, dient te worden nagegaan of zij in het kader van het onderhavige beroep procesbevoegdheid heeft.
Volgens vaste rechtspraak kunnen degenen die niet de adressaat van een besluit zijn, slechts stellen individueel te worden geraakt, indien dit besluit hen betreft uit hoofde van bepaalde bijzondere hoedanigheden of van een feitelijke situatie die hen ten opzichte van ieder ander karakteriseert en hen daardoor individualiseert op soortgelijke wijze als de adressaat (zie arresten van 15 juli 1963, Plaumann/Commissie, 25/62, Jurispr.,
EU:C:1963:17
, en 22 december 2008, British Aggregates/Commissie, C‑487/06 P, Jurispr.,
EU:C:2008:757
, punt 26). Op het gebied van staatssteun kent de rechtspraak een bijzonder statuut in de zin van het arrest Plaumann/Commissie, reeds aangehaald (
EU:C:1963:17
), toe aan onder meer de verzoekende partij wier marktpositie merkbaar wordt aangetast door de steun waarop het betrokken besluit betrekking heeft (arrest British Aggregates/Commissie, reeds aangehaald,
EU:C:2008:757
, punt 30).
In het onderhavige geval heeft het bestreden besluit betrekking op de maatregelen die tijdens de jaren 1995 tot 2002 nagenoeg de gehele financiering van de TV2 vormden. Uit de stukken blijkt dat TV2 de grootste marktdeelnemer en de belangrijkste rechtstreekse concurrent van verzoekster was op de Deense markt van televisiereclame en op de Deense groothandelsmarkt waarop de omroepen hun zenders aan de distributeurs aanbieden. Bijgevolg dient te worden geoordeeld dat in het onderhavige geval de marktpositie van verzoekster merkbaar wordt aangetast in de zin van de in punt 34 hierboven aangehaalde rechtspraak door de steun waarop het bestreden besluit betrekking heeft.
Gelet op het voorgaande en op het feit dat het bestreden besluit betrekking heeft op staatssteun die reeds is uitgekeerd en als verenigbaar met de interne markt is beschouwd, dient te worden geoordeeld dat het beroep ontvankelijk is.
Ten gronde
Met het onderhavige beroep komt verzoekster op tegen de conclusie van het bestreden besluit, dat de aan TV2 toegekende staatssteun verenigbaar was met de interne markt.
In dit verband dient erop te worden gewezen dat de Commissie in de overwegingen 155 tot en met 159 van het bestreden besluit heeft verklaard dat de verenigbaarheid van de betrokken maatregelen met de interne markt dient te worden beoordeeld in het kader van artikel 106, lid 2, VWEU en van haar mededeling van 15 november 2001 betreffende de toepassing van de regels inzake staatssteun op openbare omroepen (
PB C 320, blz. 5
; hierna: „mededeling inzake omroepen van 2001”), waarin de beginselen en de methoden waren vastgelegd die de Commissie wilde toepassen om ervoor te zorgen dat de in artikel 106, lid 2, VWEU gestelde voorwaarden in acht worden genomen.
Opgemerkt zij dat de Commissie op 2 juli 2009 een nieuwe mededeling betreffende de toepassing van de regels inzake staatssteun op de publieke omroep (
PB C 257, blz. 1
; hierna: „mededeling inzake omroepen van 2009”) heeft vastgesteld. In punt 100 van deze handeling wordt echter gepreciseerd dat de Commissie op niet-aangemelde steun en op steun die is verleend vóór de bekendmaking van deze mededeling in het
Publicatieblad van de Europese Unie
, zoals de litigieuze steun, de mededeling inzake omroepen van 2001 zal toepassen.
In het aan de verenigbaarheid van de betrokken maatregelen met de interne markt gewijde deel van het bestreden besluit heeft de Commissie allereerst geoordeeld dat de omschrijving van de door TV2 te verrichten diensten van algemeen economisch belang ruim was, maar voldeed aan de eisen van artikel 106, lid 2, VWEU, gelezen tegen de achtergrond van de bepalingen van het als bijlage bij het VWEU gevoegde Protocol betreffende het openbareomroepstelsel in de lidstaten, gekend onder de naam Protocol van Amsterdam, waarbij dit artikel wordt geïnterpreteerd (overwegingen 171 en 171 van het bestreden besluit). Vervolgens heeft de Commissie geoordeeld dat de Lov om radio-og fjernsynsvirksomhed (wet betreffende radio‑ en televisie-activiteiten) TV2 formeel alleen de opdracht van openbare televisieomroep verleende. Voor alle andere, extra activiteiten van TV2 was volgens de Commissie een nieuwe opdracht nodig om te voldoen aan artikel 106, lid 2, VWEU (overwegingen 174 en 175 van het bestreden besluit). Ten slotte heeft de Commissie de evenredigheid van de aan TV2 toegekende staatssteun onderzocht en daarbij vooral twee aspecten onder de loep genomen: enerzijds heeft zij de nettokosten van de openbaredienstopdracht van TV2 berekend en onderzocht of deze kosten waren overgecompenseerd, en anderzijds heeft zij het gedrag van TV2 op de reclamemarkt onderzocht om uit te maken of TV2 voor haar reclame geen abnormaal lage prijzen vroeg ten detrimente van haar concurrenten. Zij is tot de conclusie gekomen dat de betrokken maatregelen verenigbaar waren met de interne markt.
Verzoekster bekritiseert deze beoordeling of de betrokken maatregelen gelet op artikel 106, lid 2, VWEU verenigbaar zijn met de interne markt, uit een welbepaald methodologisch oogpunt. Zij betoogt namelijk dat, toen de Commissie artikel 106, lid 2, VWEU heeft toegepast, de bewoordingen van deze bepaling eisten dat de instelling ook rekening houdt met de tweede en de vierde Altmark-voorwaarde om uit te maken of de mededingingsregels van het Verdrag de vervulling van de openbaredienstopdracht van TV2 zouden hebben verhinderd en of de steun het handelsverkeer niet beïnvloedde in een mate die strijdig was met het belang van de Europese Unie.
Verzoekster voert geen andere beoordelingsfouten van de Commissie aan. Zij stelt met name niet dat de Commissie een fout zou hebben gemaakt bij de beoordeling of de betrokken maatregelen, gelet op de mededeling inzake omroepen van 2001, verenigbaar zijn met de interne markt.
Het beroep is opgebouwd rond twee middelen, waarin verzoekster enerzijds stelt dat de Commissie blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door bij de beoordeling of de betrokken maatregelen, gelet op artikel 106, lid 2, VWEU, verenigbaar zijn met de interne markt, geen rekening te hebben gehouden met de tweede en de vierde Altmark-voorwaarde, en anderzijds stelt dat de Commissie niet heeft aangegeven waarom artikel 106, lid 2, VWEU in het onderhavige geval van toepassing was, ofschoon de tweede en de vierde Altmark-voorwaarde niet waren vervuld, hetgeen een schending van artikel 296 VWEU zou opleveren.
Om te beginnen dient erop te worden gewezen dat het onderhavige beroep rechtstreeks en nauw verband houdt met het beroep dat TV2 A/S, de opvolgster van de begunstigde van de betrokken maatregelen, heeft ingesteld in zaak T‑674/11, TV2/Danmark/Commissie, waarin verzoekster heeft geïntervenieerd aan de zijde van de Commissie. Het beroep van TV2 A/S strekt tot nietigverklaring van het bestreden besluit voor zover de Commissie daarin, na te hebben vastgesteld dat de betrokken maatregelen niet voldeden aan de tweede en de vierde Altmark-voorwaarde, heeft geoordeeld dat die maatregelen staatssteun vormden en dat het ging om nieuwe steun.
In het arrest dat vandaag in zaak T‑674/11, TV2/Danmark/Commissie, is gewezen, heeft het Gerecht het beroep van TV2/Danmark ten dele toegewezen en het bestreden besluit nietig verklaard voor zover de Commissie daarin heeft geoordeeld dat de via het TV2-fonds aan TV2 overgedragen reclame-inkomsten van de jaren 1995 en 1996 staatssteun vormden. Ten gevolge van deze nietigverklaring is het onderhavige beroep zonder voorwerp geworden voor zover het strekt tot nietigverklaring van het bestreden besluit voor zover de via het TV2-fonds verkregen reclame-inkomsten van de jaren 1995 en 1996 daarin als met de interne markt verenigbare staatssteun zijn aangemerkt. Zoals het Gerecht in bovengenoemd arrest heeft geoordeeld, vormde de overdracht van deze inkomsten immers zelfs geen staatssteun, zodat de vraag van de verenigbaarheid van dergelijke steun met de interne markt niet rijst. Aangezien verzoekster echter dezelfde middelen en argumenten aanvoert met betrekking tot alle maatregelen die in het bestreden besluit als met de interne markt verenigbare steun zijn aangemerkt, moeten al die middelen en argumenten in elk geval met betrekking tot de rest van het bestreden besluit worden onderzocht.
Verder dient er ook op te worden gewezen dat het Gerecht in zijn vandaag in zaak T‑674/11, TV2/Danmark/Commissie, gewezen arrest (punten 88 en volgende) tot de conclusie is gekomen dat de Commissie als gevolg van een onjuiste rechtsopvatting in het bestreden besluit heeft geoordeeld dat in het onderhavige geval niet was voldaan aan de tweede Altmark-voorwaarde. Het heeft echter niet geoordeeld dat deze conclusie een rechtvaardigingsgrond voor nietigverklaring van het bestreden besluit was, omdat het van oordeel was dat de conclusie van de Commissie dat in het onderhavige geval niet was voldaan aan de vierde Altmark-voorwaarde, niet op een onjuiste rechtsopvatting berustte. Laatstgenoemde conclusie was op zichzelf immers een voldoende rechtvaardigingsgrond voor de conclusie dat de betrokken maatregelen (met uitzondering van die welke in punt 45 hierboven is genoemd) staatssteun vormden.
Aangezien verzoekster in haar betoog geen onderscheid maakt tussen de tweede en de vierde Altmark-voorwaarde, maar met betrekking tot beide voorwaarden stelt dat de Commissie bij de beoordeling van de verenigbaarheid van de litigieuze staatssteun met de interne markt rekening had moeten houden met feit dat niet was voldaan aan die voorwaarden, heeft de in punt 46 hierboven vermelde conclusie van het Gerecht niet tot gevolg dat het onderzoek van het ene of het andere door verzoekster ter ondersteuning van haar beroep aangevoerde middel nutteloos is.
Eerste middel: schending van artikel 106, lid 2, VWEU
Als eerste middel stelt verzoekster, zakelijk weergegeven, dat het arrest Altmark, punt 7 supra (
EU:C:2003:415
), de wijze waarop de Commissie moet beoordelen of staatssteun, gelet op artikel 106, lid 2, VWEU, verenigbaar is met de interne markt, noodzakelijkerwijze beïnvloedt.
Zij stelt in het bijzonder dat artikel 106, lid 2, VWEU strikt moet worden uitgelegd en alleen mag worden toegepast wanneer de regels van het Verdrag, met name artikel 107 VWEU, de vervulling van de betrokken openbaredienstopdracht „verhinder[en]”. Bovendien zou artikel 106, lid 2, VWEU, volgens de bewoordingen ervan, alleen mogen worden toegepast indien de toepassing daarvan niet strijdig is met het belang van de Unie. Ten slotte is verzoekster van mening dat de tweede en de vierde Altmark-voorwaarde deel uitmaken van artikel 107, lid 1, VWEU, voor zover in die bepaling het begrip staatssteun wordt omschreven. Verzoekster verwijt de Commissie aldus, in het bestreden besluit niet te hebben onderzocht of de toepassing van de tweede en de vierde Altmark-voorwaarden „de vervulling” van openbaredienstopdracht zou hebben „verhinder[d]” of „het handelsverkeer [zou hebben beïnvloed] in een mate die strijdig is met het belang van de Unie”.
Volgens artikel 106, lid 2, VWEU vallen de ondernemingen belast met het beheer van diensten van algemeen economisch belang of die het karakter dragen van een fiscaal monopolie, onder de regels van de Verdragen, met name onder de mededingingsregels, voor zover de toepassing daarvan de vervulling, in feite of in rechte, van de hun toevertrouwde bijzondere taak niet verhindert. De ontwikkeling van het handelsverkeer mag niet worden beïnvloed in een mate die strijdig is met het belang van de Unie.
Onder de in artikel 106, lid 2, VWEU bedoelde mededingingsregels moet in het bijzonder worden verstaan, het uit artikel 107, lid 1, VWEU voortvloeiende verbod om staatssteun te betalen aan de ondernemingen. Laatstgenoemd artikel bepaalt dat, behoudens de afwijkingen waarin de Verdragen voorzien, steunmaatregelen van de staten of in welke vorm ook met staatsmiddelen bekostigd, die de mededinging door begunstiging van bepaalde ondernemingen of bepaalde producties vervalsen of dreigen te vervalsen, onverenigbaar zijn met de interne markt, voor zover deze steun het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig beïnvloedt.
De door verzoekster aangevoerde argumenten betreffen in wezen het verband tussen enerzijds de Altmark-voorwaarden en anderzijds de voorwaarden waaronder staatssteun toegekend aan een onderneming die is belast met het beheer van diensten van algemeen economisch belang, gelet op artikel 106, lid 2, VWEU, als verenigbaar met de interne markt kan worden beschouwd.
In dit verband dient eraan te worden herinnerd dat het onderzoek of een steunmaatregel van de staat verenigbaar is met de interne markt, vooronderstelt dat de onderzochte maatregel steun is. Uit artikel 106, lid 2, VWEU noch uit enige andere bepaling blijkt immers dat de staat in alle gevallen waarin hij zijn financiële middelen aanwendt om het verstrekken van een dienst van algemeen economisch belang te verzekeren, staatssteun toekent aan de onderneming die deze dienst verstrekt.
Volgens vaste rechtspraak is voor de kwalificatie als staatssteun immers vereist dat aan alle in artikel 107, lid 1, EG genoemde voorwaarden wordt voldaan. Er dient aan te worden herinnerd dat in dit artikel de volgende voorwaarden worden gesteld: ten eerste moet het gaan om een maatregel van de staat of met staatsmiddelen bekostigd; ten tweede moet deze maatregel het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig kunnen beïnvloeden; ten derde moet de maatregel de begunstigde een voordeel verschaffen, en ten vierde moet hij de mededinging vervalsen of dreigen te vervalsen (zie arrest Altmark, punt 7 supra,
EU:C:2003:415
, punten 74 en 75 en de aangehaalde rechtspraak).
Wat meer in het bijzonder de derde voorwaarde betreft, namelijk dat de betrokken maatregel de begunstigde een voordeel verschaft, dient erop te worden gewezen dat, zoals het Hof in het arrest Altmark, punt 7 supra, (
EU:C:2003:415
, punt 84 en de aangehaalde rechtspraak), in herinnering heeft gebracht, als steun beschouwd worden de maatregelen die, in welke vorm ook, ondernemingen rechtstreeks of indirect kunnen bevoordelen of die zijn te beschouwen als een economisch voordeel dat de begunstigde onderneming onder normale marktvoorwaarden niet zou hebben verkregen.
Hieruit volgt dat wanneer de Staat, om het verstrekken van diensten van algemeen economisch belang te verzekeren, aan de onderneming die deze dienst verstrekt, een financiële tegenprestatie verleent die overeenkomt met de prijs die onder normale marktvoorwaarden voor deze dienst moet worden betaald, er geen sprake is van een voordeel dat de betrokkene onder normale marktvoorwaarden niet zou hebben verkregen. Bijgevolg is er in dat geval zelf geen sprake van staatssteun, omdat niet is voldaan aan een van de essentiële voorwaarden om de betrokken maatregel aldus te kunnen kwalificeren.
Het juist op de vraag, of een dienst van algemeen economisch belang onder normale marktvoorwaarden wordt verstrekt, dat de Altmark-voorwaarden een antwoord beogen te geven.
De Altmark-voorwaarden luiden als volgt: ten eerste moet de begunstigde onderneming daadwerkelijk zijn belast met de uitvoering openbaredienstverplichtingen en moeten die verplichtingen duidelijk zijn omschreven; ten tweede moeten de parameters op basis waarvan de compensatie wordt berekend, vooraf op objectieve en doorzichtige wijze zijn vastgesteld; ten derde mag de compensatie niet hoger zijn dan nodig is om de kosten van de uitvoering van de openbaredienstverplichtingen, rekening houdend met de inkomsten alsmede met een redelijke winst voor de uitvoering van die verplichtingen, geheel of gedeeltelijk te dekken; ten vierde moet, wanneer de met de uitvoering van openbaredienstverplichtingen belaste onderneming in een concreet geval niet is gekozen in het kader van een openbare aanbesteding waarmee de kandidaat kan worden geselecteerd die deze diensten tegen de laagste kosten voor de gemeenschap kan leveren, de noodzakelijke compensatie worden vastgesteld op basis van een analyse van de kosten die een gemiddelde, goed beheerde onderneming die zodanig met middelen is uitgerust dat zij aan de openbaredienstvereisten kan voldoen, zou hebben gemaakt voor de uitvoering van deze verplichtingen, rekening houdend met de inkomsten en een redelijke winst uit deze verplichtingen (arrest Altmark, punt 7 supra,
EU:C:2003:415
, punten 89‑93).
Zoals uit punt 94 van het arrest Altmark, punt 7 supra,
EU:C:2003:415
) blijkt, is er, wanneer aan al deze voorwaarden is voldaan, zelfs geen sprake van staatssteun, in die zin dat de betrokken onderneming geen voordeel krijgt dat zij onder normale marktvoorwaarden niet zou hebben verkregen.
Daartegenover staat dat, zoals al is opgemerkt, de kwalificatie van een maatregel als steun die, gelet op artikel 106, lid 2, VWEU, verenigbaar is met de interne markt, berust op de premisse dat de betrokken maatregel steun vormt. Met andere woorden, in het geval van een onderneming die een dienst van algemeen economisch belang verstrekt, vooronderstelt een dergelijke kwalificatie noodzakelijkerwijze dat de betrokken onderneming als tegenprestatie voor het verstrekken van die dienst een voordeel krijgt die zij onder normale marktvoorwaarden niet zou hebben verkregen.
Met betrekking tot de toepassing van artikel 106, lid 2, VWEU dient eraan te worden herinnerd dat in vaste rechtspraak (zie arrest van 26 juni 2008, SIC/Commissie, T‑442/03, Jurispr.,
EU:T:2008:228
, punt 144 en de aangehaalde rechtspraak) drie voorwaarden zijn geformuleerd waaraan als compensatie voor de uitvoering van openbaredienstverplichtingen toegekende staatssteun moet voldoen om verenigbaar met de interne markt te kunnen worden geacht. De eerste voorwaarde, betreffende de omschrijving van de openbare dienst, houdt in dat de betrokken dienst daadwerkelijk een dienst van algemeen economisch belang is en door de lidstaat duidelijk als dusdanig is omschreven. De tweede voorwaarde, betreffende de openbaredienstopdracht, houdt in dat de begunstigde onderneming door de lidstaat uitdrukkelijk is belast zijn met het verstrekken van de betrokken openbare dienst. De derde voorwaarde, ten slotte, is gebaseerd op het begrip evenredigheid. Volgens deze voorwaarde moet de financiering van een met openbaredienstverplichtingen belaste onderneming als verenigbaar met de interne markt worden beschouwd voor zover de toepassing van de mededingingsregels van het VWEU – in dit geval het verbod van staatssteun – de vervulling van de aan deze onderneming toevertrouwde bijzondere taak zou verhinderen, waarbij de ontheffing van die regels de ontwikkeling van het handelsverkeer niet mag beïnvloeden in een mate die strijdig is met het belang van de Unie.
In verschillende door het Gerecht beslechte zaken hebben de partijen erop gewezen dat de voorwaarden voor toepassing van artikel 106, lid 2, VWEU enige gelijkenis vertonen met bepaalde voorwaarden die het Hof in het arrest Altmark, punt 7 supra (
EU:C:2003:415
), heeft geformuleerd. Het gaat met name om de zaken die aanleiding hebben gegeven tot de arresten van 12 februari 2008, BUPA e.a./Commissie (T‑289/03, Jurispr.,
EU:T:2008:29
, punten 160, 162 en 224), SIC/Commissie, punt 61 supra (
EU:T:2008:228
, punten 134‑136), 11 maart 2009, TF1/Commissie (T‑354/05, Jurispr.,
EU:T:2009:66
, punten 116‑118), 1 juli 2010, M6/Commissie (T‑568/08 en T‑573/08, Jurispr.,
EU:T:2010:272
, punt 128), 7 november 2012, CBI/Commissie (T‑137/10, Jurispr.,
EU:T:2012:584
) en 16 oktober 2013, TF1/Commissie (T‑275/11,
EU:T:2013:535
, punt 122).
Daarbij mag echter niet uit het oog worden verloren dat, ook al zouden de voorwaarden om een steunmaatregel als verenigbaar met de interne markt aan te merken enige gelijkenis vertonen met de voorwaarden die zijn geformuleerd in het arrest Altmark, punt 7 supra (
EU:C:2003:415
), rekening moet worden gehouden met het feit dat in het geval van toepassing van artikel 106, lid 2, VWEU op een totaal andere vraag dient te worden geantwoord, die al vooronderstelt dat bevestigend is geantwoord op de vraag waarop het arrest Altmark, punt 7 supra (
EU:C:2003:415
), betrekking heeft. Deze laatste vraag is een andere vraag die voorafgaat aan de vraag of de betrokken steun verenigbaar is met de interne markt.
Tegen de achtergrond van deze algemene overwegingen dienen de verschillende argumenten van verzoekster te worden onderzocht.
Verzoekster voert verschillende redenen aan waarom zij van mening is dat de Commissie noodzakelijkerwijze rekening moet houden met de tweede en de vierde Altmark-voorwaarde bij de beoordeling of een maatregel die als staatssteun is aangemerkt omdat niet was voldaan aan die twee voorwaarden, gelet op artikel 106, lid 2, VWEU, verenigbaar is met de interne markt.
Wat enerzijds de tweede Altmark-voorwaarde betreft, verklaart verzoekster ten eerste dat de Commissie voor het voldoen aan artikel 106, lid 2, VWEU eist dat wordt voldaan aan verschillende zuiver formele voorwaarden, zoals bijvoorbeeld een nauwkeurige omschrijving van de openbaredienstopdracht. Indien dergelijke formele vereisten noodzakelijk zijn om te voldoen aan de voorwaarden van deze bepaling, is het volgens verzoekster logisch dat deze bepaling ook vereist dat de lidstaten de parameters voor de berekening van de compensatie voor de openbare dienst vooraf op objectieve en doorzichtige wijze vaststellen.
Ten tweede verklaart verzoekster dat de tweede Altmark-voorwaarde al voorkomt in de mededelingen, de beschikking en het besluit van de Commissie betreffende de toepassing van artikel 106, lid 2, VWEU. Zij verwijst in dit verband naar een document van de Commissie met het opschrift „Communautaire kaderregeling inzake staatssteun in de vorm van compensatie voor de openbare dienst” van 2005 (
PB C 297, blz. 4
; hierna: „DAEB-mededeling van 2005”), naar beschikking 2005/842/EG van de Commissie van 28 november 2005 betreffende de toepassing van artikel [106], lid 2, [VWEU] op staatssteun in de vorm van compensatie voor de openbare dienst die aan bepaalde met het beheer van diensten van algemeen economisch belang belaste ondernemingen wordt toegekend (
PB L 312, blz. 67
; hierna: „DAEB-beschikking van 2005”) en alsmede naar twee handelingen waarbij bovengenoemde handelingen zijn ingetrokken en vervangen, te weten de mededeling van de Commissie betreffende de EU-kaderregeling inzake staatssteun in de vorm van compensatie voor de openbare dienst (2011) (
PB 2012, C 8, blz. 15
; hierna „DAEB-mededeling van 2011”) en besluit 2012/21/EU van de Commissie van 20 december 2011 betreffende de toepassing van artikel 106, lid 2, van het VWEU op staatssteun in de vorm van compensatie voor de openbare dienst, verleend aan bepaalde met het beheer van diensten van algemeen economisch belang belaste ondernemingen (
PB L 7, blz. 3
; hierna: „DAEB-besluit van 2011”). Verzoekster voert aan dat in deze documenten wordt bepaald dat voor de toepassing van artikel 106, lid 2, VWEU is vereist, dat de handeling waarbij de openbaredienstopdracht wordt verleend, de parameters voor de berekening, de controle en de herziening van de compensatie alsmede de wijze van terugbetaling van eventuele overcompensatie en de middelen om dergelijke overcompensatie te vermijden aangeeft.
Ten derde verklaart verzoekster dat punt 51 van de mededeling inzake omroepen van 2009 een vereiste bevat dat overeenkomt met de tweede Altmark-voorwaarde. In dat punt wordt immers bepaald dat voor de verenigbaarheid met artikel 106, lid 2, VWEU is vereist dat de handeling waarbij de opdracht wordt gegeven, de voorwaarden voor het verschaffen van compensatie uiteenzet, alsmede de regelingen om te vermijden dat een compensatie wordt betaald die hoger is dan strikt noodzakelijk is voor de uitvoering van de openbaredienstopdracht.
Ten vierde en ten slotte verklaart verzoekster dat, ofschoon het bestreden besluit is vastgesteld op basis van de mededeling inzake omroepen van 2001, er voor de Commissie geen overtuigende grond is om in het onderhavige geval af te wijken van de uitlegging van artikel 106, lid 2, VWEU die zij in DAEB-mededelingen van 2005 en 2011, in de DAEB-beschikking van 2005, in het DAEB-besluit van 2011 in de mededeling inzake omroepen van 2009 heeft gevolgd.
Wat anderzijds de weerslag betreft die de vierde Altmark-voorwaarde heeft op de beoordeling of de steun, gelet op artikel 106, lid 2, VWEU, verenigbaar is met de interne markt, wijst verzoekster er allereerst op dat de ruime omschrijving van de openbare dienst het gevaar inhoudt dat de compensatie voor de openbare dienst in feite als reddingsteun of als werkingssteun wordt gebruikt. Om dit gevaar te vermijden en te zorgen voor een juist evenwicht tussen enerzijds de ruime beoordelingsbevoegdheid die de lidstaten ter zake van de omschrijving en de verlening van openbaredienstopdrachten hebben, en anderzijds de bescherming van de mededinging op de markt, zou de Commissie bij de toepassing van artikel 106, lid 2, VWEU het uit de vierde Altmark-voorwaarde voortvloeiende efficiëntievereiste kunnen gebruiken. Vervolgens verklaart verzoekster dat rechtspraak van het Gerecht volgens welke het efficiëntievereiste niet relevant voor het onderzoek of de steun verenigbaar is met de interne markt, is gewezen op basis van de aan het arrest Altmark, punt 7 supra (
EU:C:2003:415
), voorafgaande rechtspraak en in elk geval vatbaar voor kritiek. Verder betoogt zij dat de Commissie het belang van het efficiëntiecriterium zelf heeft erkend in de DAEB-mededeling van 2011 en in een mededeling van de Commissie aan het Europees Parlement, de Raad, het Europees Economisch en Sociaal Comité en het Comité van de regio’s over de hervorming van de EU-staatssteunregels voor diensten van algemeen economisch belang [document COM(2011) 146 definitief]. Ten slotte voert verzoekster aan dat uit de rechtspraak van het Hof betreffende de artikelen 49 VWEU en 56 VWEU voortvloeit dat het beginsel van gelijke behandeling en het transparantiebeginsel eraan in de weg staan dat een overheidsinstantie aan een vennootschap een openbaredienstconcessie verleent zonder oproep tot mededinging.
Uit het voorgaande leidt verzoekster af dat de tweede en de vierde Altmark-voorwaarde deel uitmaken van de in artikel 106, lid 2, VWEU besloten liggende test om uit te maken of staatssteun verenigbaar is met de interne markt. Bijgevolg beïnvloeden die twee voorwaarden noodzakelijkerwijze de manier waarop de Commissie het criterium van de verenigbaarheid met artikel 106, lid 2, VWEU toepast.
Kortom, verzoekster is van mening dat de Commissie in het bestreden besluit blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door niet de noodzakelijk geboden consequenties te verbinden aan de vaststelling dat de aan TV2 betaalde compensatie voor de openbare dienst niet voldeed aan de tweede en de vierde Altmark-voorwaarde.
Vaststaat dat verzoekster weliswaar verschillende redenen geeft waarom de tweede en de vierde Altmark-voorwaarde noodzakelijkerwijze invloed zouden moeten uitoefenen op de beoordeling of een maatregel die als steunmaatregel is aangemerkt omdat hij niet voldeed aan die twee voorwaarden, gelet op artikel 106, lid 2, VWEU, verenigbaar is met de interne markt, maar zich ervoor wacht de aard en de omvang van de gestelde invloed te preciseren.
Gelet op het samenstel van de door verzoekster in haar memories aangevoerde overwegingen, dient te worden aangenomen dat, zakelijk weergegeven, verzoekster met haar eerste middel stelt dat de Commissie in het bestreden besluit blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat de betrokken maatregelen, gelet op artikel 106, lid 2, VWEU, verenigbaar zijn met de interne markt ofschoon zij niet voldoen aan de tweede en de vierde Altmark-voorwaarde.
Een dergelijk middel kan niet slagen.
In dit verband blijkt allereerst uit de rechtspraak dat het feit dat de betrokken maatregelen niet voldoen aan de tweede en de vierde Altmark-voorwaarde, geen beletsel is om te oordelen dat deze om die reden als staatssteun aangemerkte maatregelen, gelet op artikel 106, lid 2, VWEU, verenigbaar zijn met de interne markt.
In zijn arrest TF1/Commissie, punt 62 supra (
EU:T:2009:66
, punten 130 en 140), heeft het Gerecht met name verklaard dat uit de volstrekt ondubbelzinnige bewoordingen van het arrest Altmark, punt 7 supra (
EU:C:2003:415
), bleek dat de vier in dat arrest geformuleerde voorwaarden louter en alleen dienden voor de kwalificatie van de betrokken maatregel als staatssteun, en meer in het bijzonder ter bepaling of er sprake was van een voordeel, en dat deze voorwaarden niet mochten worden verward met de voorwaarden voor toepassing van artikel 106, lid 2, VWEU, die ertoe dienen na te gaan of een als staatssteun aan te merken maatregel verenigbaar is met de interne markt.
In datzelfde arrest TF1/Commissie, punt 62 supra (
EU:T:2009:66
, punten 132‑139), heeft het Gerecht geoordeeld dat uit het arrest Altmark, punt 7 supra (
EU:C:2003:415
), bleek dat artikel 106, lid 2, VWEU van toepassing bleef in de gevallen waarin een compensatie als staatssteun moest worden aangemerkt omdat zij niet voldeed aan de Altmark-voorwaarden. Het Gerecht heeft er ook op gewezen dat de rechtspraak sinds het arrest Altmark, punt 7 supra (
EU:C:2003:415
), geenszins had uitgesloten dat artikel 106, lid 2, VWEU wordt toegepast op de aan met openbare dienstverplichtingen belaste ondernemingen betaalde compensaties die als staatssteun waren aangemerkt omdat zij niet voldeden aan de Altmark-voorwaarden.
Verzoekster ontkent dat zij het Gerecht verzoekt, zijn in het arrest TF1/Commissie, punt 62 supra (
EU:T:2009:66
), ingenomen standpunt te herzien. Zij verklaart echter dat het Gerecht in dat arrest niet heeft geantwoord op de vraag of het arrest Altmark, punt 7 supra (
EU:C:2003:415
), op enigerlei wijze inwerkt op de toetsing van een compensatie voor een openbare dienst aan artikel 106, lid 2, VWEU. Dit arrest zou dus niet eraan in de weg staan te oordelen dat het arrest Altmark, punt 7 supra (
EU:C:2003:415
), noodzakelijkerwijze gevolgen heeft voor de wijze waarop de Commissie het criterium van de verenigbaarheid met artikel 106, lid 2, VWEU toepast.
Vaststaat in dit verband dat het arrest Altmark, punt 7 supra (
EU:C:2003:415
), weliswaar vier verschillende voorwaarden noemt, doch dat deze voorwaarden niet volledig losstaan van elkaar. Tussen de laatste drie voorwaarden bestaat er een interne samenhang en in die zin een zekere onderlinge afhankelijkheid.
De vaststelling van objectieve en doorzichtige parameters voor de berekening van de compensatie, zoals de tweede Altmark-voorwaarde eist, is immers een noodzakelijke voorwaarde om te kunnen antwoorden op de vraag of deze compensatie hoger is dan nodig is om de kosten van de uitvoering van de openbaredienstverplichtingen geheel of gedeeltelijk te dekken, zoals de derde Altmark-voorwaarde eist. Om te kunnen antwoorden op de vraag of de compensatie hoger is dan nodig, dient eerst te worden bepaald wat nodig is. Om te kunnen controleren of de derde Altmark-voorwaarde in acht is genomen, zijn objectieve en doorzichtige parameters vereist, zoals de tweede Altmark-voorwaarde eist.
De vierde Altmark-voorwaarde vult de tweede Altmark-voorwaarde aan. Het volstaat niet dat de parameters die zijn opgesteld voor de berekening van de compensatie die moet worden verleend aan een met de uitvoering van openbaredienstverplichtingen belaste onderneming, objectief en doorzichtig zijn, zoals de tweede Altmark-voorwaarde eist. Behalve in het geval waarin de betrokken onderneming is gekozen in het kader van een openbare aanbesteding waarmee de kandidaat kan worden geselecteerd die deze diensten tegen de laagste kosten voor de gemeenschap kan leveren, eist de vierde Altmark-voorwaarde dat die parameters zijn gebaseerd op het voorbeeld van een gemiddelde, goed beheerde onderneming die zodanig met middelen is uitgerust dat zij aan de openbaredienstvereisten kan voldoen.
Verder mag het doel van de test waarin het onderzoek naar het vervuld zijn van de vier Altmark-voorwaarden past, namelijk vermijden dat de compensatie een economisch voordeel bevat waardoor de begunstigde onderneming ten opzichte van concurrerende ondernemingen kan worden bevoordeeld, niet uit het oog worden verloren (arrest Altmark, punt 7 supra,
EU:C:2003:415
, punt 90). Zoals al is opgemerkt (punt 57 hierboven), gaat het erom, uit te maken of een dienst van algemeen economisch belang onder normale marktvoorwaarden wordt verstrekt. Indien dat het geval is, vormt de financiële tegenprestatie die wordt betaald aan de onderneming die deze dienst verstrekt, geen voordeel dat deze onderneming onder dergelijke voorwaarden niet zou hebben verkregen, en dus ook geen staatssteun (punt 59 hierboven).
Wat de toepassing van artikel 106, lid 2, VWEU betreft, is het inderdaad juist dat het Gerecht in zijn arrest BUPA e.a./Commissie, punt 62 supra (
EU:T:2008:29
, punt 224), erop heeft gewezen dat de derde Altmark-voorwaarde grotendeels samenvalt met het evenredigheidscriterium zoals dit door de rechtspraak bij de toepassing van die bepaling wordt gehanteerd.
Gepreciseerd dient echter te worden dat, ook al wordt in de twee gevallen in wezen hetzelfde criterium toegepast, de context en het doel van de toepassing daarvan in de twee gevallen verschillend zijn.
In het geval van toepassing van artikel 106, lid 2, VWEU gaat het er niet meer om, uit te maken of een dienst van algemeen economisch belang onder normale markvoorwaarden wordt verstrekt. De toepassing van deze bepaling vooronderstelt het bestaan van staatssteun, hetgeen per definitie betekent (zie punt 83 hierboven) dat de betrokken dienst niet in dergelijke omstandigheden wordt verstrekt.
Zoals het Gerecht in punt 140 van zijn arrest M6/Commissie, punt 62 supra (
EU:T:2010:272
), heeft opgemerkt, beoogt artikel 106, lid 2, VWEU door de beoordeling van de evenredigheid te voorkomen dat de met de dienst van algemeen economisch belang belaste marktdeelnemer een financiering zou krijgen die hoger is dan de nettokosten van de openbare dienst. Hieruit volgt dat de vraag of een onderneming die is belast met de dienst van algemeen economisch belang van openbare omroep, haar openbaredienstverplichtingen ook tegen lagere kosten zou kunnen vervullen, irrelevant is bij de beoordeling van de verenigbaarheid van de overheidsfinanciering van deze dienst met de staatssteunregels van het Unierecht.
Met andere woorden, de kosten van de dienst van algemeen economisch belang waarmee bij de toepassing van artikel 106, lid 2, VWEU rekening dient te worden gehouden, zijn de reële kosten van deze dienst zoals zij zijn, en niet zoals zij hadden kunnen of moeten zijn, op basis van objectieve en doorzichtige berekeningscriteria waarvoor is uitgegaan van een gemiddelde, goed beheerde onderneming die afdoende met middelen is uitgerust.
In deze context wordt het evenredigheidsbeginsel gehanteerd voor de raming van de daadwerkelijke kosten van de dienst van algemeen economisch belang, indien de Commissie, bij gebreke van bewijsmateriaal dat een exacte berekening van deze kosten mogelijk maakt, moet overgaan tot raming. Maar algemeen dient op grond van het evenredigheidscriterium te worden geoordeeld dat steun ter dekking van de kosten van een dienst van algemeen economisch belang niet verenigbaar is met de interne markt wanneer het bedrag van die steun de daadwerkelijke kosten van die dienst overschrijdt.
Om die reden is het eventuele niet vervuld zijn van de tweede en de vierde Altmark-voorwaarde weliswaar relevant voor het onderzoek of een dergelijke dienst onder normale marktvoorwaarden wordt verstrekt, maar niet voor de beoordeling van de evenredigheid van de steun in het kader van de toepassing van artikel 106, lid 2, VWEU. De stelling van verzoekster leidt er uiteindelijk immers toe, te eisen dat diensten van algemeen economisch belang steeds onder normale marktvoorwaarden worden verstrekt. Ingeval een dergelijk vereiste wordt aanvaard, dreigt de toepassing van de mededingingsregels de vervulling, in feite of in rechte, van de bijzondere taak die aan de met het beheer van diensten van algemeen economisch belang belaste ondernemingen is toevertrouwd, immers te verhinderen, en dat beoogt artikel 106, lid 2, VWEU juist te voorkomen (zie in die zin arrest M6/Commissie, punt 62 supra,
EU:T:2010:272
, punt 136).
Een dergelijke stelling leidt overigens tot een logische patstelling, aangezien zij impliceert dat steun slechts alleen dan op grond van artikel 106, lid 2, VWEU verenigbaar met de interne markt kan worden verklaard indien aan alle Altmark-voorwaarden is voldaan, doch in dat geval is de betrokken maatregel zelfs geen steun (arrest TF1/Commissie, punt 62 supra,
EU:T:2013:535
, punt 144).
Gelet op de in de punten 76 tot en met 91 hierboven geformuleerde overwegingen, dienen de argumenten die verzoekster aan de tekst van de DAEB-mededelingen van 2005 en 2011, aan de DAEB-beschikking van 2005 en aan het DAEB-besluit van 2011 heeft ontleend, bovendien als niet ter zake dienend te worden afgewezen. Zoals uit de preambules en de artikelen 1 van de DAEB-beschikking van 2005 en het DAEB-besluit van 2011, uit punt 2, laatste zin, van de DAEB-mededeling van 2005 en uit punt 7 van het DAEB-mededeling van 2011 blijkt, hebben al deze teksten immers betrekking op de beoordeling van de verenigbaarheid met de interne markt van compensaties die als staatssteun moeten aangemerkt omdat zij niet aan alle Altmark-voorwaarden voldoen. Dat in die teksten begrippen worden gebruikt die mogelijkerwijze nauw erg lijken op die welke bij de formulering van de tweede en de vierde Altmark-voorwaarde zijn gebruikt, mag dus niet worden uitgelegd als een aanwijzing dat de Commissie met het niet-vervuld zijn van die twee voorwaarden rekening moet houden wanneer zij de verenigbaarheid met de interne markt onderzoekt van compensaties die als staatssteun zijn aangemerkt omdat zij niet voldoen aan de Altmark-voorwaarden.
Verder dient er met de Commissie op te worden gewezen dat in elk geval geen enkele van die teksten van toepassing is op de aan TV2 betaalde compensatie. Enerzijds wordt in punt 3 van de DAEB-mededeling van 2005 en in punt 8 van de DAEB-mededeling van 2011 de openbareomroepsector immers uitdrukkelijk uitgesloten van de werkingssfeer van de betrokken mededeling. Anderzijds overschrijdt het bedrag van de aan TV2 toegekende steun het maximum waaronder de DAEB-beschikking van 2005 en het DAEB-besluit van 2011 van toepassing zijn.
Ook de mededeling inzake omroepen van 2009 is in het onderhavige geval niet van toepassing (zie punt 39 hierboven).
In het onderhavige geval is de mededeling inzake omroepen van 2001 van toepassing op de beoordeling of de betrokken maatregelen, gelet op artikel 106, lid 2, VWEU, verenigbaar zijn met de interne markt. Deze tekst bevat echter geen enkel verenigbaarheidsvereiste dat overeenkomt met de tweede en de vierde Altmark-voorwaarde. In dit verband dient er met de Commissie, het Koninkrijk Denemarken en TV2 A/S op te worden gewezen dat verzoekster niet stelt dat normen van een hogere rang in de weg staan aan de geldigheid van de mededeling van 2001.
Ten slotte dient eraan te worden herinnerd dat, anders dan verzoekster stelt, de Commissie zich niet alleen niet diende laten te leiden door de door verzoekster in het verzoekschrift aangehaalde bepalingen van de mededelingen, de beschikking en het besluit die na 2005 waren vastgesteld, maar zelfs kon beslissen dit niet te doen.
Wanneer de Commissie, zoals bij de beoordeling van de verenigbaarheid van staatssteun met de interne markt, over een ruime beoordelingsmarge beschikt, kan zij immers richtsnoeren vaststellen over de wijze waarop zij de betrokken bepaling op een bijzondere sector of op een bijzonder soort steun zal toepassen.
Opgemerkt zij echter dat de Commissie, door dergelijke gedragsregels vast te stellen en via de publicatie ervan te laten weten dat zij die voortaan zal toepassen op de desbetreffende gevallen, de uitoefening van haar beoordelingsbevoegdheid beperkt, en niet van die gedragsregels mag afwijken zonder dat hieraan in voorkomend geval een sanctie wordt verbonden wegens schending van algemene rechtsbeginselen zoals het beginsel van gelijke behandeling of het beginsel van bescherming van het gewettigd vertrouwen (arrest van 11 september 2008, Duitsland e.a./Kronofrance, C‑75/05 P en C‑80/05 P, Jurispr.,
EU:C:2008:482
, punt 60).
Wat ten slotte het argument betreft, dat de artikelen 49 VWEU en 56 VWEU alsmede het beginsel van gelijke behandeling en het transparantiebeginsel zich ertegen verzetten dat een overheidsinstantie aan een vennootschap een openbaredienstconcessie verleent zonder oproep tot mededinging, dient eraan te worden herinnerd dat het arrest Altmark, punt 7 supra (
EU:C:2003:415
), zelf niet uitsluit dat een openbaredienstopdracht zonder oproep tot mededinging wordt verleend. Dit arrest voorziet immers in een methode voor het onderzoek van de hoogte van de compensatie voor het geval dat de met de uitvoering van openbaredienstverplichtingen belaste onderneming in een concreet geval niet in het kader van een openbare aanbesteding is geselecteerd. In elk geval telt artikel 106, lid 2, VWEU volgens de rechtspraak onder zijn toepassingsvoorwaarden niet een vereiste dat de lidstaat voor de toewijzing van een dienst van algemeen economisch belang een op mededinging gebaseerde procedure moet volgen (zie in die zin arrest SIC/Commissie, punt 61 supra,
EU:T:2008:228
, punten 145 en 146).
Uit een en ander volgt dat de Commissie niet blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in het bestreden besluit vast te stellen dat de betrokken maatregelen, gelet op artikel 106, lid 2, VWEU, verenigbaar waren met de interne markt, ook al voldeden zij volgens haar niet aan de tweede en de vierde Altmark-voorwaarde.
Bijgevolg dient het eerste middel ongegrond te worden verklaard.
Tweede middel: ontoereikende motivering als bedoeld in artikel 296 VWEU
Als tweede middel voert verzoekster aan het bestreden besluit ontoereikend is gemotiveerd doordat de Commissie niet heeft aangegeven waarom zij de aan TV2 toegekende steun op grond van artikel 106, lid 2, VWEU heeft goedgekeurd, ondanks het feit dat de betrokken maatregelen niet voldeden aan de tweede en de vierde Altmark-voorwaarde. Uit de overwegingen 159 en volgende van het bestreden besluit zou blijken de Commissie in het onderhavige geval slechts een „standaardonderzoek” naar de verenigbaarheid met de interne markt heeft verricht, dat op de mededeling inzake omroepen van 2001 was gebaseerd en drie fasen omvatte. De Commissie zou echter niet hebben onderzocht of de afwijking van de tweede en de vierde Altmark-voorwaarde in overeenstemming was met artikel 106, lid 2, VWEU en met name niet of toepassing van deze voorwaarden de vervulling van de openbare dienst noodzakelijkerwijs zou verhinderen.
Dienaangaande behoeft slechts te worden vastgesteld dat het stilzwijgen van het besluit over de rol die de tweede en de vierde Altmark-voorwaarde spelen bij de beoordeling van de verenigbaarheid van de betrokken maatregelen met de interne markt, niet is te wijten aan een fout in de redenering van de Commissie of aan een ontoereikende motivering van het bestreden besluit, maar aan het feit dat in dit besluit een ander beoordelingskader wordt toegepast dan het kader dat door verzoekster wordt bepleit.
Vaststaat overigens dat de Commissie in de overwegingen 157 tot en met 270 van het bestreden besluit de verenigbaarheid van de betrokken maatregelen met de interne markt omstandig heeft gemotiveerd tegen de achtergrond van de mededeling inzake omroepen van 2001 en dat verzoekster geen enkel bewaar heeft geformuleerd tegen deze motivering.
In deze omstandigheden kan niet worden geoordeeld dat het bestreden besluit ontoereikend is gemotiveerd.
Bijgevolg dient het tweede middel te worden afgewezen.
Kwalificatie van de aan de regionale zenders van TV2 toegekende financiering als staatssteun
In repliek voert verzoekster een aantal argumenten aan in antwoord op de verklaringen die de Commissie heeft afgelegd in het verweerschrift dat zij heeft neergelegd in zaak T‑674/11, TV2/Danmark/Commissie, waarin verzoekster heeft geïntervenieerd aan de zijde van de Commissie.
Met de in punt 107 hierboven bedoelde verklaringen wil de Commissie antwoorden op het derde middel van het door TV2 A/S ingestelde beroep in zaak T‑674/11, TV2/Danmark/Commissie. Met dit middel heeft TV2 A/S aangevoerd dat uit overweging 194 van het bestreden besluit bleek dat volgens de Commissie de inkomsten uit de omroepbijdrage die TV2 tussen 1997 en 2002 uit het TV2-fonds heeft ontvangen en die deze vervolgens aan haar regionale zenders heeft overgedragen, staatssteun ten behoeve van TV2 vormden. TV2 A/S heeft gesteld dat, anders dan uit die overweging bleek, TV2 niet de begunstigde was van de inkomsten uit de omroepbijdrage die deze aan haar regionale zenders had overgedragen. TV2 zou immers hebben gehandeld als een „betaalkanaal” voor de overdracht van geldmiddelen uit het TV2-fonds aan de regionale zenders.
In haar in de betrokken zaak neergelegde verweerschrift heeft de Commissie gesteld dat TV2 A/S overweging 194 van het bestreden besluit onjuist had opgevat. De Commissie heeft dienaangaande gesteld dat TV2 niet de begunstigde van de aan haar regionale zenders overgedragen geldmiddelen was, en heeft aldus ingestemd met het door TV2 A/S in de aangehaalde zaak aangevoerde middel. Volgens de Commissie was het geding daarmee op dat punt beëindigd.
Viasat heeft zich in haar in zaak T‑674/11, TV2/Danmark/Commissie, neergelegde memorie in interventie gedistantieerd van de opmerkingen van de Commissie. Zij heeft er echter op gewezen dat zij, als interveniënte aan de zijde van de Commissie, niet kon opkomen tegen het standpunt van laatstgenoemde. Zij zou het Gerecht ook niet kunnen verzoeken, te onderzoeken of het bestreden besluit rechtmatig is op het punt van de kwalificatie van de door TV2 aan haar regionale zenders overgedragen geldmiddelen, aangezien TV2 A/S ten vervolge op de verklaringen van de Commissie het Gerecht heeft verzocht, haar derde middel af te wijzen omdat het zonder voorwerp was geworden. Om die reden heeft verzoekster ervoor geopteerd haar argumenten in het kader van de onderhavige zaak voor te dragen.
Ten gronde betoogt verzoekster dat de Commissie blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in overweging 194 van het bestreden besluit vast te stellen dat de door TV2 aan haar regionale zenders overgedragen geldmiddelen geen staatssteun vormden. Zij stelt dat TV2 niet slechts een tussenschakel was waarlangs staatsmiddelen aan de regionale zenders werden overgedragen, maar een daadwerkelijke begunstigde van die geldmiddelen was.
In dit verband dient eraan te worden herinnerd dat uit artikel 44, lid 1, onder c), juncto artikel 48, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering van 2 mei 1991 blijkt dat het verzoekschrift het voorwerp van het geschil en een summiere uiteenzetting van de aangevoerde middelen moet bevatten, en dat nieuwe middelen in de loop van het geding niet mogen worden voorgedragen, tenzij zij steunen op gegevens, hetzij rechtens of feitelijk, waarvan eerst in de loop van de behandeling is gebleken.
Uit de rechtspraak blijkt eveneens dat een middel dat is gebaseerd is op een onrechtmatigheid die bekend had kunnen zijn en had kunnen worden aangevoerd bij het instellen van het beroep, niet kan worden beschouwd als een middel dat steunt op gegevens, hetzij rechtens of feitelijk, waarvan eerst in de loop van de behandeling is gebleken (zie in die zin arresten van 30 september 1982, Amylum/Raad, 108/81, Jurispr.,
EU:C:1982:322
, punt 25, en 2 maart 2010, Evropaïki Dynamiki/EMSA, T‑70/05, Jurispr.,
EU:T:2010:55
, punt 120).
In het onderhavige geval staat allereerst vast dat verzoekster in het verzoekschrift geen enkel middel heeft aangevoerd dat betrekking heeft op het al dan niet als staatssteun aanmerken van de geldmiddelen die aan TV2 zijn toegekend en door deze laatste aan haar regionale zenders zijn overgedragen. Bijgevolg kan het onderhavige middel niet worden aangemerkt als een nadere uitwerking van een in het verzoekschrift aangevoerd middel, maar vormt het een nieuw middel dat in de loop van het geding is voorgedragen. De ontvankelijkheid ervan hangt dus af van het bestaan van eventuele gegevens, hetzij rechtens of feitelijk, waarvan eerst in de loop van de behandeling is gebleken.
Verzoekster betoogt, zakelijk weergegeven, dat de in het verweerschrift van de Commissie in zaak T‑674/11, TV2/Danmark/Commissie, vervatte verklaringen over de betrokken steun, een gegeven vormen waarvan eerst in de loop van de procedure is gebleken.
In deze verklaringen heeft de Commissie echter slechts haar eigen standpunt over de uitlegging van artikel 194 van het bestreden besluit voorgedragen. Deze overweging was, net als het volledige bestreden besluit, aan verzoekster bekend bij het instellen van het beroep en vormt dus overduidelijk geen gegeven waarvan eerst in de loop van de procedure is gebleken. Bijgevolg moet dit middel, dat in de loop van de procedure is voorgedragen zonder dat was voldaan aan de voorwaarden die daarvoor in artikel 48, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering van 2 mei 1991 zijn gesteld, niet-ontvankelijk worden verklaard.
Aangezien alle middelen van het beroep zijn afgewezen, dient te worden geoordeeld dat het beroep, voor zover het zijn voorwerp heeft behouden (zie punt 45 hierboven), moet worden verworpen.
Kosten
Volgens artikel 134, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht wordt de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen, voor zover dit is gevorderd. Aangezien verzoekster op de wezenlijke punten van haar vorderingen in het ongelijk is gesteld, dient zij overeenkomstig de vordering van de Commissie te worden verwezen in de kosten.
Volgens artikel 138, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering dragen de lidstaten die in het geding hebben geïntervenieerd, hun eigen kosten. Bijgevolg zal het Koninkrijk Denemarken zijn eigen kosten dragen.
Aangezien TV2 A/S niet formeel heeft gevorderd dat verzoekster in de kosten van de interventie wordt verwezen, zal zij haar eigen kosten dragen.

HET GERECHT (Achtste kamer),
rechtdoende, verklaart:

1)
Op het beroep hoeft niet te worden beslist voor zover het strekt tot nietigverklaring van besluit 2011/839/EU van de Commissie van 20 april 2011 betreffende de door Denemarken ten uitvoer gelegde steunmaatregelen (C 2/03) ten behoeve van TV2/Danmark voor zover de Commissie daarin heeft geoordeeld dat de via het TV2-fonds aan TV2/Danmark A/S overgedragen reclame-inkomsten van de jaren 1995 en 1996 staatssteun vormden.

2)
Het beroep wordt verworpen voor het overige.

3)
Viasat Broadcasting UK Ltd zal haar eigen kosten en de kosten van de Europese Commissie dragen.

4)
Het Koninkrijk Denemarken zal zijn eigen kosten dragen.

5)
TV2/Danmark zal haar eigen kosten dragen.

Gratsias
Forwood
Wetter
Uitgesproken ter openbare terechtzitting te Luxemburg op 24 september 2015.
ondertekeningen
(
*1
)	Procestaal: Engels.