CELEX: 62009TJ0352
Mededinging
Mededingingsregelingen
Markt voor calciumcarbide en magnesium voor staal- en gasindustrie in de EER, met uitzondering van Ierland, Spanje, Portugal en Verenigd Koninkrijk
Beschikking tot vaststelling van inbreuk op artikel 81 EG
Prijsvaststelling en marktverdeling
Geldboeten
Motiveringsplicht
Evenredigheid
Gelijke behandeling
Richtsnoeren voor berekening van geldboeten van 2006
Vermogen om te betalen

Overwegingen van het arrest
Voorgeschiedenis van het geding
1. Bij beschikking C(2009) 5791 def. van 22 juli 2009 betreffende een procedure overeenkomstig artikel 81 [EG] en artikel 53 van de EER-overeenkomst (zaak COMP/39.396 – Calciumcarbide en op magnesium gebaseerde reagentia voor de staal- en gasindustrie) (hierna: „bestreden beschikking”) heeft de Commissie van de Europese Gemeenschappen vastgesteld dat de belangrijkste aanbieders van calciumcarbide en magnesium voor de staal- en gasindustrie artikel 81, lid 1, EG en artikel 53 van de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte (EER) hebben geschonden door in de periode van 7 april 2004 tot 16 januari 2007 aan één enkele voortdurende inbreuk deel te nemen. Zij waren betrokken bij de verdeling van de markten, de vaststelling van quota, de toewijzing van klanten, de vaststelling van prijzen en de uitwisseling van gevoelige commerciële informatie in verband met prijzen, klanten en de omvang van de verkoop in de EER, behalve in Ierland, Spanje, Portugal en het Verenigd Koninkrijk.
2. De procedure is ingeleid nadat Akzo Nobel NV een immuniteitsverzoek had ingediend in de zin van de mededeling van de Commissie betreffende immuniteit tegen geldboeten en vermindering van geldboeten in kartelzaken (PB 2002, C 45, blz. 3).
3. Verzoekster, Novácke chemické závody a.s., produceert met name calciumcarbide. In artikel 1, sub e, van de bestreden beschikking heeft de Commissie vastgesteld dat verzoekster tijdens de gehele duur van de inbreuk hieraan heeft deelgenomen, en in artikel 2, eerste alinea, sub e, van deze beschikking heeft zij haar hoofdelijk en gezamenlijk met 1. garantovaná a.s., die ten tijde van de inbreuk haar moedermaatschappij was, een geldboete van 19,6 miljoen EUR opgelegd.
Procesverloop en conclusies van partijen
4. Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 14 september 2009, heeft verzoekster het onderhavige beroep ingesteld.
5. Bij een op dezelfde dag ter griffie neergelegde en onder nummer T-352/09 R ingeschreven afzonderlijke akte heeft verzoekster ook een verzoek in kort geding in de zin van de artikelen 242 EG en 243 EG en de artikelen 104 en volgende van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht ingediend. Bij beschikking van 29 oktober 2009, Novácke chemické závody/Commissie (T-352/09 R, niet gepubliceerd in de Jurisprudentie), heeft de president van het Gerecht dit verzoek in kort geding afgewezen.
6. Bij brief, ingekomen ter griffie van het Gerecht op 7 oktober 2009, heeft verzoekster meegedeeld dat zij failliet was verklaard. Bij een andere brief, ingekomen ter griffie van het Gerecht op 6 november 2009, heeft zij het Gerecht meegedeeld dat de curator een nieuwe vertegenwoordiger had aangewezen. Zij heeft hieraan toegevoegd dat de onderhavige procedure overeenkomstig de bepalingen van Slowaaks recht die van toepassing zijn ingeval een van de partijen in een geding voor een rechterlijke instantie failliet gaat, moest worden geschorst. Aangezien het Gerecht van oordeel was dat deze brief in wezen een verzoek tot schorsing van de onderhavige procedure bevatte, heeft het de Commissie verzocht om haar opmerkingen inzake dit verzoek in te dienen. In haar opmerkingen, die zijn ingediend ter griffie van het Gerecht op 7 december 2009, heeft de Commissie zich tegen de beoogde schorsing van de procedure verzet.
7. Bij beschikking van 21 januari 2010 heeft de president van de Vijfde kamer van het Gerecht de onderhavige procedure op grond van artikel 77, sub d, van het Reglement voor de procesvoering geschorst tot 31 oktober 2010, om de curator van verzoekster de mogelijkheid te bieden te besluiten of hij de onderhavige procedure in naam van verzoekster wenste voort te zetten, dan wel of hij afstand wilde doen van het geding.
8. Bij brief, ingekomen ter griffie van het Gerecht op 16 maart 2010, heeft de Commissie verzocht de onderhavige procedure te hervatten. Aangezien verzoekster niet binnen de gestelde termijn opmerkingen over dit verzoek heeft ingediend, heeft de president van de Vijfde kamer van het Gerecht bij beschikking van 11 mei 2010 besloten om de onderhavige procedure te hervatten.
9. Bij een op 25 november 2009 ter griffie van het Gerecht neergelegde akte heeft de Slowaakse Republiek verzocht om toelating tot interventie aan de zijde van verzoekster. Bij beschikking van 24 juni 2010, gerectificeerd bij beschikking van 26 juli 2010, heeft de president van de Vijfde kamer van het Gerecht dit verzoek ingewilligd. De Slowaakse Republiek heeft op 14 september 2010 haar memorie in interventie ingediend.
10. Bij de wijziging van de samenstelling van de kamers van het Gerecht is de oorspronkelijk aangewezen rechter-rapporteur toegevoegd aan de Derde kamer, waaraan de onderhavige zaak bijgevolg is toegewezen. Wegens de gedeeltelijke vervanging van de leden van het Gerecht is de zaak toegewezen aan een nieuwe rechter-rapporteur, die lid is van dezelfde kamer.
11. Op rapport van de rechter-rapporteur heeft het Gerecht (Derde kamer) besloten tot de mondelinge behandeling over te gaan, en in het kader van de maatregelen tot organisatie van de procesgang als bedoeld in artikel 64 van het Reglement voor de procesvoering heeft het ten eerste verzoekster en de Commissie verzocht om bepaalde documenten over te leggen, ten tweede verzoekster verzocht om een vraag te beantwoorden en ten derde alle partijen verzocht om nog een andere vraag te beantwoorden. De partijen hebben aan deze verzoeken voldaan, behalve wat één document betreft dat door de Commissie diende te worden overgelegd.
12. Bij beschikking van 27 maart 2012 heeft het Gerecht bij wege van maatregel van instructie in de zin van artikel 65 van het Reglement voor de procesvoering de Commissie gelast alsnog het document te verstrekken dat zij niet had overgelegd in het kader van de in het vorige punt genoemde maatregelen tot organisatie van de procesgang. De Commissie heeft binnen de gestelde termijn aan deze maatregel van instructie voldaan.
13. Ter terechtzitting van 25 april 2012 hebben de partijen pleidooi gehouden en geantwoord op de vragen van het Gerecht.
14. Ter terechtzitting heeft de Slowaakse Republiek verzocht om een nieuw document te mogen indienen. Aangezien de andere partijen zich hier niet tegen hebben verzet, heeft het Gerecht toestemming verleend om het betrokken document in te dienen, en de andere partijen een termijn verleend om hun schriftelijke opmerkingen over dit document in te dienen. De mondelinge procedure is afgesloten op 15 mei 2012, nadat de andere partijen hun opmerkingen over het door de Slowaakse Republiek overgelegde document hadden ingediend.
15. Verzoekster vordert dat het Gerecht:
– de bestreden beschikking nietig verklaart, voor zover deze betrekking heeft op haar, en bijgevolg de haar opgelegde geldboete intrekt;
– subsidiair, het bedrag van de haar opgelegde geldboete intrekt of aanzienlijk verlaagt;
– de Commissie verwijst in de kosten.
16. De Slowaakse Republiek ondersteunt het verzoek van verzoekster tot intrekking of aanzienlijke verlaging van de haar opgelegde geldboete.
17. De Commissie verzoekt het Gerecht:
– het beroep te verwerpen;
– verzoekster te verwijzen in de kosten.
In rechte
18. Ter ondersteuning van haar beroep voert verzoekster drie middelen aan: ten eerste, schending van de algemene beginselen van evenredigheid en gelijke behandeling bij de vaststelling van het boetebedrag, ten tweede, schending van wezenlijke vormvoorschriften, onjuiste opvatting van de feiten en kennelijke beoordelingsfout, voor zover de Commissie heeft geweigerd om rekening te houden met haar onvermogen om te betalen in de zin van punt 35 van haar richtsnoeren voor de berekening van geldboeten die uit hoofde van artikel 23, lid 2, sub a, van verordening (EG) nr. 1/2003 worden opgelegd (PB 2006, C 210, blz. 2; hierna: „richtsnoeren”) en, ten derde, schending van artikel 3, punt 1, sub g, EG.
Eerste middel: schending van de algemene beginselen van evenredigheid en gelijke behandeling bij de vaststelling van het boetebedrag
Richtsnoeren
19. Zoals blijkt uit punt 285 van de bestreden beschikking, is het bedrag van de geldboeten die aan verzoekster en de andere leden van het litigieuze kartel zijn opgelegd, vastgesteld overeenkomstig de door de Commissie bekendgemaakte richtsnoeren.
20. Zoals blijkt uit de punten 9 tot en met 11 van de richtsnoeren, wordt het boetebedrag vastgesteld volgens een methode die uit twee stappen bestaat.
21. Allereerst stelt de Commissie voor elke onderneming of ondernemersvereniging een basisbedrag vast. Daarbij gaat de Commissie uit van de waarde van de op de desbetreffende geografische markt in de EER verkochte goederen of diensten van de betrokken onderneming die rechtstreeks of indirect verband houden met de inbreuk (punt 13). Voor de vaststelling van het basisbedrag van de boete wordt een deel van de waarde van de verkopen dat wordt bepaald door de ernst van de inbreuk, vermenigvuldigd met het aantal jaren dat de inbreuk geduurd heeft (punt 19). Perioden van meer dan zes maanden maar minder dan een jaar worden als een volledig jaar geteld (punt 24). Het deel van de waarde van de verkopen dat in aanmerking wordt genomen kan doorgaans maximaal 30 % bedragen (punt 21).
22. Punt 22 van de richtsnoeren bepaalt dat „[o]m de precieze hoogte binnen deze bandbreedte te bepalen [...] de Commissie met een aantal factoren rekening [zal] houden, zoals de aard van de inbreuk, het gecumuleerde marktaandeel van alle betrokken partijen, de geografische reikwijdte van de inbreuk, en de vraag of de inbreuk daadwerkelijk is geïmplementeerd”.
23. Volgens punt 25 van de richtsnoeren „[voegt de Commissie bovendien] [o]nafhankelijk van de duur van de deelname van een onderneming aan de inbreuk [...] aan het basisbedrag een bedrag van tussen 15 % en 25 % van de waarde van de verkopen [...] om ondernemingen ervan te weerhouden deel te nemen aan horizontale overeenkomsten inzake prijzen, marktverdeling en productiebeperking”.
24. In de tweede plaats kan de Commissie het in de eerste fase vastgestelde basisbedrag van de geldboete verhogen of verlagen. Zo voorziet punt 28 van de richtsnoeren in de verhoging van dit bedrag wanneer de Commissie vaststelt dat er sprake is van verzwarende omstandigheden, zoals die welke in dat punt worden genoemd. Recidive, dat wil zeggen het feit dat een „onderneming een identieke of soortgelijke inbreuk pleegt of voortzet nadat de Commissie of een nationale mededingingsautoriteit heeft vastgesteld dat deze onderneming in strijd met artikel 81 [EG] of artikel 82 [EG] heeft gehandeld”, is een van de in dit punt genoemde verzwarende omstandigheden en rechtvaardigt een verhoging tot 100 % van het basisbedrag van de geldboete (zie punt 28, eerste streepje, van de richtsnoeren). Het feit dat de onderneming een leidinggevende rol heeft gespeeld of tot de inbreuk heeft aangezet, vormt eveneens een verzwarende omstandigheid, zoals is aangegeven in het derde streepje van punt 28 van de richtsnoeren.
25. Bovendien voorziet met name punt 30 van de richtsnoeren in een specifieke verhoging van het boetebedrag met het oog op de afschrikkende werking ervan. Volgens dit punt zal „[d]e Commissie [...] er in het bijzonder voor zorgen dat de geldboeten een voldoende afschrikkende werking hebben; hiertoe kan zij de boete verhogen die zij oplegt aan ondernemingen die een bijzonder hoge omzet hebben boven het volume van hun verkopen buiten die waarop de inbreuk betrekking heeft”.
26. Voorts bepaalt punt 29 van de richtsnoeren dat het basisbedrag van de boete kan worden verlaagd wanneer de Commissie vaststelt dat er sprake is van verzachtende omstandigheden, zoals die welke in dit punt worden genoemd. Volgens het tweede streepje van dat punt stelt de Commissie vast dat er sprake is van verzachtende omstandigheden wanneer de betrokken onderneming aantoont dat de inbreuk uit onachtzaamheid is gepleegd. Volgens het vierde streepje van dit punt stelt de Commissie tevens vast dat er sprake is van verzachtende omstandigheden „wanneer de onderneming daadwerkelijk haar medewerking verleent, buiten de mededeling betreffende de vermindering van geldboeten om en los van haar wettelijke verplichting om medewerking te verlenen”.
27. Zoals blijkt uit punt 339 van de bestreden beschikking, werd de door de ondernemingen aan de Commissie verleende medewerking sinds 14 februari 2002 geregeld door de mededeling van de Commissie betreffende immuniteit tegen geldboeten en vermindering van geldboeten in kartelzaken (PB 2002, C 45, blz. 3; hierna: „mededeling inzake medewerking van 2002”), die op 8 december 2006 is vervangen door een nieuwe mededeling van de Commissie (PB 2006, C 298, blz. 17; hierna: „mededeling inzake medewerking van 2006”). Aangezien Akzo Nobel haar clementieverzoek bij de Commissie heeft ingediend op 20 november 2006, dat wil zeggen vóór de inwerkingtreding van de mededeling inzake medewerking van 2006, is de mededeling inzake medewerking van 2002 op deze zaak van toepassing. Daarnaast zijn bij wijze van uitzondering, op grond van punt 37 van de mededeling inzake medewerking van 2006, de punten 31 tot en met 35 van deze laatste mededeling van toepassing.
28. Ten slotte bepaalt punt 35 van de richtsnoeren dat de Commissie in een bijzondere sociale en economische context rekening kan houden met het onvermogen van een onderneming om te betalen, teneinde eventueel de geldboete te verlagen.
Bestreden beschikking
29. De waarde van de verkopen die elke deelnemer aan de mededingingsregeling in het laatste volledige jaar van zijn deelname aan de inbreuk heeft gerealiseerd en waarvan de Commissie bij de vaststelling van het boetebedrag is uitgegaan, wordt vermeld in een tabel in punt 288 van de bestreden beschikking. Hieruit blijkt dat verzoekster in 2006 voor een bedrag van 5 tot 10 miljoen EUR aan calciumcarbide in poedervorm heeft verkocht. Daarnaast heeft zij voor een bedrag van 20 tot 25 miljoen EUR aan calciumcarbide in granulaatvorm verkocht.
30. Uit punt 294 van de bestreden beschikking blijkt dat de litigieuze inbreuk volgens de Commissie naar haar aard zelf tot de zwaarste inbreuken op de mededinging behoort.
31. Voorts heeft de Commissie in punt 299 van de bestreden beschikking vastgesteld dat de betrokken mededingingsregeling betrekking had op klanten binnen de EER, met uitzondering van Spanje, Portugal, het Verenigd Koninkrijk en Ierland.
32. In punt 301 van de bestreden beschikking heeft de Commissie het deel van de waarde van de verkopen dat voor alle kartelleden in aanmerking moest worden genomen, vastgesteld op 17 %, gelet op de „specifieke omstandigheden van de zaak” en rekening houdend met de „in de punten 294 en 299 onderzochte criteria”.
33. Rekening houdend met de overwegingen betreffende de duur van de inbreuk, die zijn uiteengezet in de punten 302 en 303 van de bestreden beschikking, heeft de Commissie in een tabel in punt 304 van deze beschikking de vermenigvuldigingsfactor vermeld die is vastgesteld op basis van het aantal jaren dat elk van de in de beschikking bedoelde ondernemingen aan de inbreuk heeft deelgenomen. In het geval van verzoekster heeft de Commissie een factor 2,5 gehanteerd voor calciumcarbide in poedervorm en een factor 3 voor calciumcarbide in granulaatvorm.
34. Bovendien heeft de Commissie in punt 306 van de bestreden beschikking het percentage vastgesteld van de waarde van de verkopen dat overeenstemt met het aanvullende bedrag waarmee de geldboete overeenkomstig punt 25 van de richtsnoeren dient te worden verhoogd, in casu 17 %, „[g]elet op de specifieke omstandigheden van de onderhavige zaak en rekening houdend met de hierboven onderzochte criteria betreffende de aard en de geografische omvang van de inbreuk”.
35. Punt 308 van de bestreden beschikking bevat een tabel waarin voor elke deelnemer het basisbedrag van de geldboete wordt vermeld. In het geval van verzoekster gaat het om 19,6 miljoen EUR.
36. In de punten 309 tot en met 312 van de bestreden beschikking heeft de Commissie onderzocht of het basisbedrag van de geldboete wegens verzwarende omstandigheden diende te worden verhoogd. Voor twee andere kartelleden, Akzo Nobel en Degussa AG, die ten tijde van de bestreden beschikking is omgevormd tot Evonik Degussa GmbH, heeft zij dergelijke omstandigheden in aanmerking genomen omdat zij recidivisten waren. In het geval van verzoekster zijn geen verzwarende omstandigheden aangevoerd of in aanmerking genomen.
37. In de punten 313 tot en met 333 van de bestreden beschikking heeft de Commissie onderzocht of voor één of meer kartelleden verzachtende omstandigheden dienden te worden vastgesteld. Zij heeft met name achtereenvolgens het door alle kartelleden aangevoerde argument onderzocht dat zij slechts in beperkte mate aan de mededingingsregeling hadden deelgenomen (punten 313-316), het door bepaalde kartelleden aangevoerde argument dat zij de overeenkomsten in het kader van het kartel niet hebben uitgevoerd en dat hun deelname aan de mededingingsregeling hun geen winst heeft opgeleverd (punten 317-320), het door bepaalde kartelleden, waaronder verzoekster, aangevoerde argument dat zij daadwerkelijk met de Commissie hebben meegewerkt buiten het kader van de mededeling inzake medewerking van 2006 (punten 321-327 van de bestreden beschikking), en het door meerdere kartelleden aangevoerde argument dat de aanbieders van calciumcarbide en magnesium zich vóór en tijdens de periode waarin de mededingingsregeling bestond in een moeilijke economische situatie bevonden (punten 328-331). De Commissie is in al deze gevallen tot de conclusie gekomen dat geen verzachtende omstandigheden in aanmerking hoefden te worden genomen (punten 314, 320, 327 en 331 van de bestreden beschikking).
38. In de punten 335 tot en met 360 van de bestreden beschikking heeft de Commissie onderzocht of de mededeling inzake medewerking van 2002 op een of meerdere kartelleden diende te worden toegepast. Uit punt 358 van de bestreden beschikking blijkt dat verzoekster op 6 februari 2008 een verzoek in die zin had ingediend (hierna: „clementieverzoek”). De Commissie heeft in hetzelfde punt vastgesteld dat het verzoek meer dan één jaar na de inspecties was ingediend, terwijl verzoekster verzoeken om inlichtingen had ontvangen op grond van artikel 18 van verordening nr. 1/2003. Volgens de Commissie had het verzoek geen significant toegevoegde waarde, aangezien verzoekster slechts gegevens had verstrekt met betrekking tot calciumcarbide in poedervorm, waarvoor de Commissie toentertijd reeds over voldoende bewijzen beschikte. De Commissie was dus van mening dat de door verzoekster verstrekte informatie niet meer, door de aard of de nauwkeurigheid ervan, haar vermogen kon versterken om de feiten te bewijzen. Om die redenen heeft zij geconcludeerd dat geen verlaging van de geldboete aan verzoekster kon worden verleend.
39. De Commissie heeft daarentegen immuniteit verleend aan Akzo Nobel (punten 335 en 336 van de bestreden beschikking), alsook een verlaging van de geldboete van 35 % aan Donau Chemie AG (punt 346 van de bestreden beschikking) en van 20 % aan Evonik Degussa (punt 356 van de bestreden beschikking). Zij heeft het verzoek van Almamet GmbH tot verlening van immuniteit of tot verlaging van de geldboete afgewezen (punt 349) en zij heeft zich bovendien op het standpunt gesteld dat SKW Stahl-Metallurgie GmbH, SKW Stahl-Metallurgie AG en Arques Industries AG geen aanspraak konden maken op de aan Evonik Degussa verleende verlaging van de geldboete, aangezien deze laatste haar clementieverzoek enkel in eigen naam had ingediend (punt 357 van de bestreden beschikking).
40. De bedragen van de op te leggen geldboeten worden vermeld in punt 361 van de bestreden beschikking. In het geval van verzoekster gaat het om 19,6 miljoen EUR.
41. Ten slotte heeft de Commissie in de punten 362 tot en met 378 van de bestreden beschikking het verzoek van meerdere kartelleden onderzocht om punt 35 van de richtsnoeren op hen toe te passen. De Commissie heeft het verzoek van verzoekster (punt 377 van de bestreden beschikking) en van de andere kartelleden in die zin afgewezen, maar zij heeft aan Almamet een verlaging van de geldboete van 20 % verleend (punt 372 van de bestreden beschikking).
Door verzoekster aangevoerde grieven
42. Verzoekster betoogt dat het evenredigheids- en het gelijkheidsbeginsel zijn geschonden bij de vaststelling van het bedrag van de haar door de Commissie opgelegde geldboete. Dienaangaande voert zij vijf grieven aan met betrekking tot, ten eerste, de afschrikkende werking van de geldboete, ten tweede, de verzwarende omstandigheden, ten derde, de verzachtende omstandigheden, ten vierde, de verlaging van de aan Almamet opgelegde geldboete en, ten vijfde, de berekening van de geldboete in verhouding tot de totale omzet van de adressaten van de bestreden beschikking. Deze grieven zullen achtereenvolgens worden onderzocht, na een aantal voorafgaande opmerkingen. Ter terechtzitting heeft verzoekster een grief aangevoerd met betrekking tot de waarde van de verkopen die bij de berekening van het basisbedrag van de geldboete in aanmerking dient te worden genomen. Volgens haar was deze grief reeds in het verzoekschrift vervat. Volgens de Commissie gaat het om een nieuwe grief, die niet is gebaseerd op gegevens waarvan eerst in de loop van de behandeling is gebleken, en die bijgevolg niet-ontvankelijk is. Deze grief zal als laatste worden onderzocht.
– Voorafgaande opmerkingen
43. De Commissie beschikt bij de vaststelling van het bedrag van de geldboeten over een beoordelingsmarge om het gedrag van de ondernemingen zodanig te sturen dat zij de mededingingsregels naleven (zie arrest Gerecht van 29 april 2004, Tokai Carbon e.a./Commissie, T-236/01, T-239/01, T-244/01–T-246/01, T-251/01 en T-252/01, Jurispr. blz. II-1181, punt 216 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
44. Zoals verzoekster stelt, dient de Commissie evenwel, telkens wanneer zij besluit om op grond van het mededingingsrecht geldboeten op te leggen, de algemene rechtbeginselen in acht te nemen, waaronder het gelijkheids- en het evenredigheidsbeginsel, zoals uitgelegd door de rechterlijke instanties van de Unie (arrest Gerecht van 13 juli 2011, Schindler Holding e.a./Commissie, T-138/07, Jurispr. blz. II-4819, punt 105).
45. Volgens artikel 23, lid 3, van verordening nr. 1/2003 moet de Commissie bij de vaststelling van het bedrag van de geldboete rekening houden met zowel de ernst als de duur van de inbreuk. Volgens de rechtspraak moet de Commissie in deze context met name ervoor zorgen dat haar optreden een afschrikkende werking heeft (arrest Hof van 7 juni 1983, Musique Diffusion française e.a./Commissie, 100/80–103/80, Jurispr. blz. 1825, punt 106, en arrest Gerecht van 5 april 2006, Degussa/Commissie, T-279/02, Jurispr. blz. II-897, punt 272).
46. De noodzaak om te garanderen dat de geldboete een voldoende afschrikkende werking heeft, vereist, voor zover zij geen grond is om het algemene niveau van de geldboeten te verhogen in het kader van de uitvoering van een mededingingsbeleid, dat het bedrag van de geldboete wordt aangepast teneinde rekening te houden met de beoogde impact ervan op de onderneming waaraan zij wordt opgelegd, om te voorkomen dat de boete al te gering of integendeel buitensporig is gelet op onder meer het financiële vermogen van de betrokken onderneming, dit overeenkomstig de vereisten om zowel de doelmatigheid van de boete te waarborgen als het evenredigheidsbeginsel te eerbiedigen (arrest Degussa/Commissie, aangehaald in punt 45, punt 283, en arrest Gerecht van 18 juni 2008, Hoechst/Commissie, T-410/03, Jurispr. blz. II-881, punt 379).
47. Wat de richtsnoeren betreft, is het vaste rechtspraak dat de Commissie, door dergelijke gedragsregels vast te stellen en via de publicatie ervan aan te kondigen dat deze voortaan op de betrokken gevallen zullen worden toegepast, grenzen stelt aan de uitoefening van haar beoordelingsbevoegdheid en niet van deze regels kan afwijken zonder dat hieraan in voorkomend geval een sanctie wordt verbonden wegens schending van algemene rechtsbeginselen zoals het gelijkheids- of het vertrouwensbeginsel (arrest Hof van 28 juni 2005, Dansk Rørindustri e.a./Commissie, C-189/02 P, C-202/02 P, C-205/02 P–C-208/02 P en C-213/02 P, Jurispr. blz. I-5425, punt 211; arresten Gerecht van 8 oktober 2008, Schunk en Schunk Kohlenstoff-Technik/Commissie, T-69/04, Jurispr. blz. II-2567, punt 44, en 28 april 2010, Amann & Söhne en Cousin Filterie/Commissie, T-446/05, Jurispr. blz. II-1255, punt 146).
48. Zoals verzoekster erkent, volgt hieruit dat het evenredigheids- en het gelijkheidsbeginsel niet worden geschonden door het loutere feit dat de richtsnoeren in aanmerking worden genomen bij de vaststelling van de overeenkomstig artikel 23 van verordening nr. 1/2003 aan een onderneming op te leggen geldboete, maar dat dit integendeel noodzakelijk kan zijn, met name om laatstgenoemd beginsel in acht te nemen. Omgekeerd bevrijdt de loutere inachtneming van de in de richtsnoeren neergelegde methode voor de vaststelling van de geldboeten de Commissie evenwel niet van de verplichting zich ervan te vergewissen dat de in een specifiek geval opgelegde geldboete voldoet aan het evenredigheids- en het gelijkheidsbeginsel. Bovendien heeft de Commissie zichzelf in punt 37 van de richtsnoeren het recht voorbehouden om van de daarin vastgestelde methode of maxima af te wijken wanneer de bijzondere kenmerken van een zaak of de noodzaak om een bepaald afschrikkend niveau te bereiken dit rechtvaardigen.
49. Voorts heeft het Gerecht een dubbele bevoegdheid ten aanzien van beroepen tegen beschikkingen waarbij de Commissie aan ondernemingen geldboeten oplegt wegens schending van de mededingingsregels (arrest Hof van 16 november 2000, SCA Holding/Commissie, C-297/98 P, Jurispr. blz. I-10101, punt 53).
50. Om te beginnen moet het deze beschikkingen op hun wettigheid toetsen, waarbij het moet nagaan of de motiveringsplicht is nagekomen (arrest SCA Holding/Commissie, aangehaald in punt 49, punt 54) en het moet daarenboven op basis van de gegevens die de verzoeker ter onderbouwing van de aangevoerde middelen verstrekt, een grondig toezicht in rechte en in feite verrichten (arrest Hof van 8 december 2011, KME Germany e.a./Commissie, C-389/10 P, Jurispr. blz. I-13125, punt 129).
51. Dit wettigheidstoezicht wordt voorts aangevuld door de volledige rechtsmacht die overeenkomstig artikel 261 VWEU bij artikel 31 van verordening nr. 1/2003 aan de Unierechter is verleend (arrest KME Germany e.a./Commissie, aangehaald in punt 50, punt 130). Naast de eenvoudige wettigheidstoetsing, die slechts de mogelijkheid biedt het beroep tot nietigverklaring te verwerpen of de aangevochten handeling geheel of gedeeltelijk nietig te verklaren, is de rechter op basis van zijn volledige rechtsmacht bevoegd om de aangevochten handeling te wijzigen, zelfs als deze niet nietig wordt verklaard, rekening houdend met alle feitelijke omstandigheden (arresten Hof van 15 oktober 2002, Limburgse Vinyl Maatschappij e.a./Commissie, C-238/99 P, C-244/99 P, C-245/99 P, C-247/99 P, C-250/99 P–C-252/99 P en C-254/99 P, Jurispr. blz. I-8375, punt 692, en 3 september 2009, Prym en Prym Consumer/Commissie, C-534/07 P, Jurispr. blz. I-7415, punt 86). Zo kan hij zijn eigen beoordeling in de plaats te stellen van die van de Commissie en dus de opgelegde geldboete of dwangsom intrekken, verlagen of verhogen (arrest KME Germany e.a./Commissie, aangehaald in punt 50, punt 130).
52. De door verzoekster in het kader van het onderhavige middel aangevoerde grieven dienen in het licht van deze algemene overwegingen te worden onderzocht.
– Eerste grief: afschrikkende werking van de geldboete
53. Verzoekster stelt dat de Commissie in de bestreden beschikking niet naar behoren rekening heeft gehouden met het feit dat de geldboete die wordt opgelegd aan een onderneming die aan een mededingingsregeling heeft deelgenomen, een specifieke afschrikkende werking voor de betrokken onderneming moet hebben. Verzoekster merkt op dat een individuele benadering op dit punt noodzakelijk is, aangezien het mogelijk is dat een bepaalde geldboete afschrikkende werking heeft voor de ene onderneming, maar niet voor de andere. Volgens verzoekster volgt hieruit dat het in punt 25 van de richtsnoeren bedoelde bedrag niet voor alle deelnemers aan de mededingingsregeling op hetzelfde niveau mag worden vastgesteld. Haars inziens heeft het Gerecht in zijn hierboven in punt 45 aangehaalde arrest Degussa/Commissie bevestigd dat voor elke deelnemer een andere afschrikkingsfactor moet worden gehanteerd.
54. Voorts merkt verzoekster op dat de Commissie in de onderhavige zaak geen gebruik heeft gemaakt van de in punt 30 van de richtsnoeren bedoelde mogelijkheid om de geldboete te verhogen om ervoor te zorgen dat zij een voldoende afschrikkende werking hebben. Volgens verzoekster had een dergelijke verhoging in overweging kunnen worden genomen voor de deelnemers aan de mededingingsregeling met de hoogste totale omzet, namelijk Akzo Nobel, Ecka Granulate GmbH & Co. KG (hierna: „Ecka”) en Evonik Degussa. Ten slotte had aan de recidivisten, Akzo Nobel en Evonik Degusa, een hogere geldboete moeten worden opgelegd dan aan verzoekster, die slechts een ondergeschikte rol in de inbreuk heeft gespeeld. Het loutere feit dat de recidive als verzwarende omstandigheid in de zin van punt 28 van de richtsnoeren in aanmerking is genomen, kan niet volstaan.
55. Vooraf dient met betrekking tot de vraag of het in het vorige punt samengevatte argument ter zake dienend is, te worden opgemerkt dat de volledige rechtsmacht die aan de Unierechter is verleend, zeker uitdrukkelijk de bevoegdheid omvat om in voorkomend geval de opgelegde geldboete te verhogen. Indien de ongelijke behandeling tussen verschillende deelnemers aan een inbreuk inhoudt dat de inbreuk van de enen te licht is ingeschat ten opzichte van die van de anderen, zou de meest geschikte oplossing om het juiste evenwicht te herstellen dus erin bestaan het bedrag van de aan deze eersten opgelegde geldboete te verhogen (zie in die zin arrest Gerecht van 8 juli 2004, JFE Engineering e.a./Commissie, T-67/00, T-68/00, T-71/00 en T-78/00, Jurispr. blz. II-2501, punt 576).
56. Een dergelijke verhoging kan evenwel slechts worden opgelegd indien de deelnemers aan de inbreuk waarvan de geldboete dient te worden verhoogd, deze geldboete voor het Gerecht hebben aangevochten en de gelegenheid hebben gekregen om hun opmerkingen over een dergelijke verhoging te maken (zie in die zin arrest JFE Engineering e.a./Commissie, aangehaald in punt 55, punten 577 en 578). Indien niet aan deze voorwaarden is voldaan, bestaat het meest geschikte middel om de vastgestelde ongelijke behandeling te verhelpen erin om de aan de andere deelnemers aan de inbreuk opgelegde geldboete te verlagen (zie in die zin arrest JFE Engineering e.a./Commissie, aangehaald in punt 55, punt 579). Het hierboven in punt 54 samengevatte argument kan dus niet zonder meer ter zijde worden geschoven als zijnde niet ter zake dienend.
57. Voorts dient te worden opgemerkt dat de Commissie zich ervan bewust is dat zij er niet alleen voor moet zorgen dat haar optreden tegen inbreuken op het mededingingsrecht, algemeen gezien, afschrikkende werking heeft, maar ook dat de geldboete die zij oplegt aan een onderneming die een dergelijke inbreuk heeft gepleegd, specifiek afschrikkende werking heeft. Dit wordt bevestigd door punt 4 van de richtsnoeren, dat met name bepaalt dat „het bedrag van de geldboete op een zodanig niveau [moet] worden gesteld dat daarvan een voldoende afschrikkende werking uitgaat, [...] om de betrokken ondernemingen te bestraffen (specifieke afschrikkende werking)”.
58. Het in punt 25 van de richtsnoeren bedoelde bedrag maakt evenwel deel uit van het basisbedrag van de geldboete, dat, zoals blijkt uit punt 19 van de richtsnoeren (zie punt 21 hierboven), de zwaarte van de inbreuk moet weerspiegelen en niet het relatieve gewicht van de deelname van elk van de betrokken ondernemingen aan de inbreuk. Volgens de rechtspraak moet deze laatste kwestie worden onderzocht in het kader van de eventuele toepassing van verzwarende of verzachtende omstandigheden (zie in die zin arrest Gerecht van 8 oktober 2008, Carbone-Lorraine/Commissie, T-73/04, Jurispr. blz. II-2661, punt 100). Bijgevolg kan de Commissie, zoals zij zelf terecht opmerkt, het in punt 25 van de richtsnoeren bedoelde percentage van de waarde van de verkopen, evenals overigens het in punt 21 van de richtsnoeren bedoelde percentage, voor alle kartelleden op hetzelfde niveau vaststellen. Anders dan verzoekster lijkt te stellen, impliceert het feit dat voor alle kartelleden eenzelfde percentage wordt vastgesteld niet dat op grond van punt 25 van de richtsnoeren voor al deze leden eenzelfde bedrag wordt vastgesteld. Aangezien dit bedrag bestaat in een percentage van de waarde van de verkopen die elk van de kartelleden in het kader van de inbreuk heeft gerealiseerd, zal het voor elk van hen anders zijn, naargelang van de verschillende waarde van hun verkopen.
59. Het door verzoekster aangehaalde arrest Degussa/Commissie, dat hierboven in punt 45 is aangehaald, kan niet tot een andere conclusie leiden. In punt 335 van dat arrest is het Gerecht tot de conclusie gekomen dat de Commissie het op basis van de zwaarte van de inbreuk vastgestelde boetebedrag niet met hetzelfde percentage kon verhogen voor twee kartelleden waarvan de omzet aanzienlijk verschilde, zonder daarbij inbreuk te maken op het gelijkheidsbeginsel.
60. Zoals blijkt uit de punten 20, 21, 326 en 327 van dat arrest, was het bedrag van de aan de verschillende kartelleden opgelegde geldboete in die zaak evenwel vastgesteld volgens een andere methode dan die welke in de richtsnoeren is vastgelegd en in casu door de Commissie is toegepast. In de zaak die heeft geleid tot het hierboven in punt 45 aangehaalde arrest Degussa/Commissie, had de Commissie de kartelleden op basis van hun omzet in verschillende groepen ingedeeld en had zij voor alle leden van elke groep het basisbedrag van de geldboete op hetzelfde niveau vastgesteld. Verzoekster in die zaak was in dezelfde groep ondergebracht als een andere onderneming die een hogere omzet had behaald en bijgevolg was voor beide ondernemingen hetzelfde basisbedrag vastgesteld. Vervolgens had de Commissie, om een voldoende afschrikkende werking te verzekeren, dit bedrag voor elk van deze twee ondernemingen met eenzelfde percentage, namelijk 100 %, verhoogd. Dit laatste aspect is door het Gerecht bekritiseerd (arrest Degussa/Commissie, aangehaald in punt 45, punten 328-335).
61. Zoals reeds is opgemerkt, varieert het basisbedrag van de aan de verschillende kartelleden opgelegde geldboete in de onderhav ige zaak evenwel naargelang van de omzet die zij hebben behaald. Voorts heeft de Commissie, zoals zij zelf terecht stelt, geen specifieke verhoging van het basisbedrag opgelegd om ervoor te zorgen dat de geldboete voldoende afschrikkende werking zou hebben. De omstandigheden van de onderhavige zaak zijn dus geenszins vergelijkbaar met die van de zaak die heeft geleid tot het hierboven in punt 45 aangehaalde arrest Degussa/Commissie.
62. Verzoekster bekritiseert eveneens het feit dat de Commissie niet overeenkomstig punt 30 van de richtsnoeren de geldboete van de kartelleden met de hoogste totale omzet heeft verhoogd. Dienaangaande zij opgemerkt dat uit dit punt van de richtsnoeren weliswaar daadwerkelijk blijkt dat het noodzakelijk kan zijn om de geldboete die dient te worden opgelegd aan een onderneming die een bijzonder hoge omzet heeft buiten die welke voortvloeit uit de goederen en diensten waarop de inbreuk betrekking heeft, te verhogen om ervoor te zorgen dat zij een voldoende afschrikkende werking heeft, maar hieruit volgt, omgekeerd, niet dat een geldboete die geen hoog percentage van de totale omzet van de betrokken onderneming vormt, geen voldoende afschrikkende werking ten aanzien van deze onderneming zal hebben.
63. Een geldboete die volgens de in de richtsnoeren vastgelegde methode wordt bepaald, maakt immers in beginsel een hoog percentage uit van de waarde van de verkopen die de bestrafte onderneming heeft gerealiseerd in de sector waarop de inbreuk betrekking heeft. De betrokken onderneming zal dus door de geldboete haar winst in deze sector aanzienlijk zien dalen of zelfs verlies lijden. Zelfs indien de omzet van deze onderneming in deze sector slechts een klein deel van haar totale omzet uitmaakt, kan niet a priori worden uitgesloten dat de vermindering van de in deze sector behaalde winst, of zelfs de omzetting ervan in verlies, een afschrikkende werking heeft, aangezien een handelsonderneming in beginsel in een bepaalde sector activiteiten ontplooit om winst te behalen.
64. Punt 30 van de richtsnoeren biedt de Commissie aldus de mogelijkheid om de geldboete die wordt opgelegd aan een onderneming die een bijzonder hoge omzet heeft buiten die welke wordt behaald met de goederen en diensten waarop de inbreuk betrekking heeft, te verhogen, maar legt haar daartoe geen verplichting op. Buiten een vage verwijzing naar de hoge totale omzet die bepaalde kartelleden zouden behalen, die slechts inhaakt op de argumenten die in het kader van de hierna onderzochte vijfde grief zijn aangevoerd, heeft verzoekster geen concrete elementen aangevoerd waaruit blijkt dat de Commissie in casu gebruik had moeten maken van deze mogelijkheid. Bijgevolg kan de Commissie niet op die grond worden verweten dat zij het gelijkheids- en het evenredigheidsbeginsel heeft geschonden.
65. Wat ten slotte de in aanmerking genomen recidive betreft, dient te worden opgemerkt dat recidive, zoals verzoekster zelf erkent, in aanmerking wordt genomen in het stadium waarin het basisbedrag van de geldboete overeenkomstig punt 28, eerste streepje, van de richtsnoeren wordt aangepast op grond van verzwarende omstandigheden, en kan leiden tot een aanzienlijke verhoging van dit bedrag, dat maximaal kan worden verdubbeld. Bij de vaststelling van het basisbedrag, in het kader waarvan het in punt 25 van de richtsnoeren bedoelde percentage wordt bepaald, wordt daarentegen, zoals reeds is opgemerkt (zie punt 58 hierboven), rekening gehouden met de zwaarte van de inbreuk. Het feit dat in dit stadium geen rekening wordt gehouden met een verzwarende omstandigheid die in een later stadium in aanmerking zal worden genomen, geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting (zie in die zin beschikking Hof van 11 september 2008, Coats Holdings en Coats/Commissie, C-468/07 P, niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 28).
66. Uit al het voorgaande volgt dat de eerste grief ongegrond is en moet worden afgewezen.
– Tweede grief: verzwarende omstandigheden
67. Verzoekster verwijt de Commissie dat zij in de bestreden beschikking niet heeft onderzocht welke leden van het kartel een leidinggevende rol hebben gespeeld in het kader van de inbreuk, en preciseert dat zijzelf een passief lid was. Verzoekster erkent dat het niet in alle kartelzaken mogelijk is om één of meerdere leiders te identificeren. In het geval van een complex kartel als het onderhavige is het evenwel moeilijk voorstelbaar dat het kartel heeft kunnen functioneren zonder dat één of meerdere ondernemingen het idee hiervoor hebben gelanceerd en de nodige voorbereidingen hebben getroffen. Volgens verzoekster heeft de Commissie niet voldoende inspanningen verricht om deze ondernemingen te identificeren. Zij had bijvoorbeeld kunnen onderzoeken wie de eerste bijeenkomsten heeft georganiseerd en de passieve kartelleden daarop heeft uitgenodigd en in de bedrijfsruimten van welke onderneming deze bijeenkomsten hebben plaatsgevonden. Hieruit volgt volgens verzoekster dat de Commissie het gelijkheids- en het evenredigheidsbeginsel heeft geschonden, aangezien de passieve kartelleden op dezelfde wijze zijn behandeld als de leiders en de aanstokers.
68. De Commissie betoogt dat deze grief niet ter zake dienend is. Zelfs indien zou worden vastgesteld dat één of meer andere ondernemingen een leidinggevende rol hebben gespeeld in het kader van de inbreuk, zou een dergelijke vaststelling geen invloed hebben op de aan verzoekster opgelegde geldboete en zou zij hooguit kunnen leiden tot een verhoging van de geldboeten die aan deze andere ondernemingen zijn opgelegd.
69. Om de hierboven in de punten 55 en 56 uiteengezette redenen kan de onderhavige grief niet zonder meer worden afgewezen omdat hij niet ter zake dienend zou zijn. Zonder dat hoeft te worden onderzocht of in casu is voldaan aan de hierboven in punt 56 gestelde voorwaarden om de geldboete te verhogen, moet deze grief hoe dan ook ongegrond worden verklaard.
70. Dienaangaande zij vooraf opgemerkt dat de stelling van verzoekster dat zij in het kader van het kartel een passieve houding heeft aangenomen niet relevant is in het kader van de onderhavige grief, maar moet worden onderzocht bij de behandeling van de derde grief, die betrekking heeft op de verzachtende omstandigheden, temeer daar verzoekster met de argumenten die zij ter ondersteuning van die grief aanvoert deze stelling herhaalt en verder uitdiept.
71. Voorts zijn nagenoeg alle vragen die verzoekster in het kader van haar betoog heeft opgeworpen, in de bestreden beschikking onderzocht. Zoals blijkt uit punt 177 van deze beschikking, had de litigieuze inbreuk betrekking op drie producten, namelijk calciumcarbide in poedervorm, magnesiumgranulaat en calciumcarbidegranulaat, en op twee markten, die van de eerste twee producten, die onderling substitueerbaar zijn en bestemd zijn voor de staalindustrie, en die van het derde product, dat bestemd is voor de gasindustrie. De Commissie verwijst naar afzonderlijke overeenkomsten voor elk van deze producten (zie respectievelijk punten 54-91, 113-135 en 92-112 van de bestreden beschikking), maar komt in punt 177 van haar beschikking tot de conclusie dat deze drie overeenkomsten pasten in het kader van één enkele voortdurende inbreuk.
72. Wat in het bijzonder calciumcarbide in poedervorm betreft, heeft de Commissie in punt 56 van de bestreden beschikking opgemerkt dat „[d]e eerste twee bijeenkomsten [...] in de bedrijfsruimten van Almamet [zijn] georganiseerd”. Ter onderbouwing van deze vaststelling heeft zij overigens in voetnoot 106 met name naar het clementieverzoek verwezen. Hoe de eerste bijeenkomst is verlopen, wordt meer in detail uiteengezet in de punten 64 tot en met 66 van de bestreden beschikking. Uit deze beschrijving kan worden afgeleid dat Almamet de andere deelnemers op de bijeenkomst had uitgenodigd, aangezien deze niet alleen in haar bedrijfsruimten heeft plaatsgevonden, maar de besprekingen ook zijn geopend door haar vertegenwoordiger (zie punt 65 van de bestreden beschikking).
73. De tweede bijeenkomst betreffende dit product heeft volgens de bestreden beschikking (zie punt 67) eveneens in de bedrijfsruimten van Almamet plaatsgevonden. Zoals blijkt uit punt 69 van de bestreden beschikking, hebben de deelnemers, waaronder verzoekster, tijdens deze tweede bijeenkomst evenwel besloten om regelmatig soortgelijke bijeenkomsten te organiseren en om beurten de organisatie ervan te verzorgen. Vervolgens wordt in de punten 70 tot en met 89 van de bestreden beschikking verwezen naar negen andere bijeenkomsten die door verschillende kartelleden zijn georganiseerd. Twee van deze bijeenkomsten, namelijk die van 7 april 2005 en 25 april 2006, zijn gehouden in Slowakije en georganiseerd door verzoekster (zie respectievelijk punten 74 en 83 van de bestreden beschikking).
74. Met betrekking tot calciumcarbidegranulaat heeft de Commissie in punt 98 van de bestreden beschikking opgemerkt dat de eerste bijeenkomst op 7 april 2004 heeft plaatsgevonden in een hotel in Slovenië en dat zij was georganiseerd door TDR-Metalurgija d.d. Verzoekster en Donau Chemie waren de twee enige andere ondernemingen die aan deze bijeenkomst hebben deelgenomen. In punt 99 van de bestreden beschikking heeft de Commissie verwezen naar twee andere bijeenkomsten die deze drie producenten van dit product te Bratislava (Slowakije) hebben gehouden. Zij voegt hier evenwel aan toe dat calciumcarbidegranulaat eveneens ter sprake is gekomen in het kader van de bijeenkomsten betreffende calciumcarbide in poedervorm of tijdens de bijzondere bijeenkomsten die in het verlengde van deze bijeenkomsten hebben plaatsgevonden (zie punten 101 en 108 van de bestreden beschikking).
75. Ten slotte waren enkel Almamet, Donau Chemie en Ecka bij de overeenkomst inzake magnesium betrokken. De andere adressaten van de bestreden beschikking, waaronder verzoekster, produceerden geen magnesium. Uit punt 125 van de bestreden beschikking blijkt dat de eerste bijeenkomst van de drie ondernemingen die magnesium produceerden, rond eind 2004 of begin 2005 heeft plaatsgevonden, maar dat de exacte datum niet kan worden vastgesteld. In de bestreden beschikking wordt naar vijf andere bijeenkomsten met betrekking tot dit product verwezen. Behalve voor de bijeenkomst van 2 mei 2006, die is georganiseerd door Ecka, die ook de kosten ervan heeft gedragen (zie punt 129 van de bestreden beschikking), wordt niet gepreciseerd welke onderneming de bijeenkomsten heeft georganiseerd. In punt 115 van de bestreden beschikking wordt daarentegen opgemerkt dat de drie ondernemingen die aan deze bijeenkomsten deelnamen, om beurten de organisatie ervan op zich namen en de kosten ervan droegen.
76. Deze overwegingen pleiten tegen de stelling van verzoekster dat de litigieuze inbreuk in wezen naar haar aard één of meerdere leiders vereiste. Uit de hierboven in de punten 71 tot en met 73 uiteengezette overwegingen van de bestreden beschikking blijkt immers dat alle kartelleden op gelijke voet stonden. Het feit dat Almamet de eerste bijeenkomst met betrekking tot calciumcarbide in poedervorm heeft georganiseerd en dat TDR-Metalurgija hetzelfde heeft gedaan voor calciumcarbidegranulaat heeft geen bijzondere betekenis. De bestreden beschikking bevat geen aanwijzingen dat de rol van deze twee ondernemingen in het kartel belangrijker was dan die van de andere.
77. Uit punt 54 van de bestreden beschikking bleek integendeel dat de overeenkomst inzake calciumcarbide in poedervorm volgens de Commissie haar oorsprong vond in het feit dat de prijs van dit product sinds het begin van de 21e eeuw daalde, terwijl de productiekosten stegen en de vraag verminderde.
78. Volgens punt 104 van de bestreden beschikking ontstond een vergelijkbaar gevoel op de markt voor calciumcarbidegranulaat. In dit punt wordt een „werknemer van Akzo Nobel” geciteerd die gesteld zou hebben dat voor alle leveranciers van het betrokken product „prijsverhogingen noodzakelijk leken”. Wat magnesium betreft, dat eveneens bestemd is voor de staalindustrie en verwisselbaar is met calciumcarbide in poedervorm, heeft de Commissie in punt 113 van de bestreden beschikking erkend dat de vraag naar dit product toenam, maar heeft zij hier, zonder door verzoekster te worden tegengesproken, aan toegevoegd dat „de leveranciers zich ook bewust waren van het feit dat de macht van hun klanten op de markt groeide” en bovendien onder steeds sterkere druk kwamen te staan doordat nieuwe Chinese concurrenten de markt betraden.
79. In een dergelijke context is het van weinig belang wie het initiatief heeft genomen om de eerste bijeenkomst te organiseren, aangezien dit initiatief slechts het gemeenschappelijke gevoel van meerdere producenten van het betrokken product tot uitdrukking bracht. Voor het overige heeft verzoekster haar stelling dat het moeilijk voorstelbaar is dat een inbreuk als de onderhavige zou worden gepleegd zonder dat sprake is van een of meerdere leiders, niet nader toegelicht en evenmin concrete argumenten ter ondersteuning ervan aangevoerd. Bovendien zijn de enige concrete vragen die verzoekster in het kader van haar betoog heeft opgeworpen, nog afgezien van de vraag of zij relevant zijn voor de vaststelling van eventuele bezwarende omstandigheden, hoe dan ook nagenoeg allemaal in de bestreden beschikking behandeld, zoals hierboven in punt 71 reeds is opgemerkt.
80. Hieruit volgt dat de stelling van verzoekster dat de Commissie niet heeft onderzocht of voor bepaalde andere kartelleden verzwarende omstandigheden in aanmerking konden worden genomen en door dit verzuim het gelijkheidsbeginsel heeft geschonden, niet kan worden aanvaard. Bijgevolg is de tweede grief ongegrond en moet zij worden afgewezen.
– Derde grief: verzachtende omstandigheden
81. Verzoekster verwijt de Commissie dat zij niet heeft erkend dat er sprake is van verzachtende omstandigheden, die volgens punt 29 van de richtsnoeren een verlaging van de haar opgelegde geldboete rechtvaardigen. In dit verband stelt zij ten eerste dat zij uit onachtzaamheid aan de mededingingsregeling heeft deelgenomen, ten tweede dat zij een passieve houding heeft aangenomen en dat haar deelneming beperkt was, en ten derde dat zij buiten het kader van de „mededeling inzake medewerking van 2002/2006” met de Commissie heeft meegewerkt en hierbij verder is gegaan dan juridisch van haar kon worden verlangd en dat de Commissie deze medewerking niet in aanmerking heeft genomen.
82. In de eerste plaats betoogt verzoekster dat de leden van haar directie ten tijde van de feiten van het geding personen waren die waren opgeleid en carrière hadden gemaakt in het kader van een economie die strikt werd geregeld door het communistische regime van vóór 1989. Ten minste in de beginperiode van de mededingingsregeling waren de bestuurders van verzoekster zich zelfs niet bewust van de onrechtmatigheid van hun mededingingsverstorende gedrag. Zij beschouwden de bijeenkomsten van het kartel als gebruikelijke zakelijke bijeenkomsten en werden door de andere deelnemers bekritiseerd wegens hun gebrek aan discretie. Verzoekster voegt hieraan toe dat nooit eerder een mededingingsautoriteit een onderzoek naar haar had ingesteld of een sanctie aan haar had opgelegd, en is van mening dat het feit dat zij uit onachtzaamheid aan de mededingingsregeling heeft deelgenomen, als verzachtende omstandigheid in aanmerking had moeten worden genomen.
83. De Commissie antwoordt hierop dat de ten laste gelegde inbreuk meer dan veertien jaar na het einde van het Tsjechoslowaakse communistische regime is gepleegd en dat de Slowaakse Republiek nog vóór haar toetreding tot de Europese Unie een wettelijke regeling had vastgesteld die soortgelijke overeenkomsten verbood. Verzoekster werpt hier in repliek tegen op dat dit betoog onvoldoende rekening houdt met de gevolgen van het feit dat de personen die ten tijde van de inbreuk bestuurder waren een groot eerste deel van hun loopbaan hebben doorgebracht onder een ander dan een markteconomisch systeem.
84. Zonder dat uitvoerig op deze discussie tussen de partijen hoeft te worden ingegaan, zij eraan herinnerd dat de Commissie volgens artikel 23, lid 2, van verordening nr. 1/2003 geldboeten kan opleggen aan ondernemingen die inbreuk maken op artikel 81 EG, zowel wanneer de inbreuk opzettelijk is gepleegd als wanneer zij uit onachtzaamheid is gepleegd.
85. Volgens vaste rechtspraak is het niet noodzakelijk dat de onderneming zich ervan bewust was dat zij inbreuk maakte op de mededingingsregels, om ervan uit te kunnen gaan dat de inbreuk op deze regels opzettelijk en niet uit onachtzaamheid is gepleegd. Het is voldoende dat zij niet onkundig kon zijn van de omstandigheid dat haar gedrag ertoe strekte de mededinging in de gemeenschappelijke markt te verstoren (zie arrest Hof van 11 juli 1989, Belasco e.a./Commissie, 246/86, Jurispr. blz. 2117, punt 41 en aldaar aangehaalde rechtspraak, en arrest Gerecht van 14 december 2006, Raiffeisen Zentralbank Österreich e.a./Commissie, T-259/02–T-264/02 en T-271/02, Jurispr. blz. II-5169, punt 205 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
86. In casu betwist verzoekster niet dat zij aan de inbreuk heeft deelgenomen. Integendeel, in haar betoog betreffende de onderhavige grief „geeft [zij toe] en betwist [zij] niet [dat zij aansprakelijk is voor het] mededingingsverstorende gedrag van haar vorige directie”. Gelet op de inbreukmakende feiten, zoals samengevat in punt 1 hierboven, is het duidelijk dat de directieleden van verzoekster die voor haar rekening hebben deelgenomen aan de verschillende bijeenkomsten die in het kader van het kartel zijn georganiseerd, en vervolgens de op deze bijeenkomsten genomen beslissingen hebben uitgevoerd, niet onkundig konden zijn van het feit dat hun gedrag ertoe strekte de mededinging in de gemeenschappelijke markt te verstoren. Een dergelijke verstoring is immers het directe en rechtstreekse gevolg van een verdeling van de markten, een vaststelling van quota, een toewijzing van de klanten en een vaststelling van de prijzen tussen verschillende deelnemers op dezelfde markten. Al deze gedragingen maken deel uit van de bij de bestreden beschikking bestrafte inbreuk.
87. Zoals blijkt uit de hierboven in punt 85 aangehaalde rechtspraak, doet het in deze context daarentegen niet ter zake dat de directieleden van verzoekster door hun ervaringen onder het voormalige Tsjechoslowaakse communistische regime of om welke andere reden dan ook onkundig waren van het feit dat een dergelijk gedrag inbreuk maakte op de nationale of Unierechtelijke mededingingsregels.
88. Zoals de Commissie terecht opmerkt, wordt de conclusie dat de directieleden van verzoekster zich bewust waren van het mededingingsverstorende doel van hun gedrag bevestigd door de verklaringen die verzoekster in het kader van haar clementieverzoek heeft afgelegd. Verzoekster heeft daarin uitgelegd dat haar directieleden die aan de bijeenkomsten van het kartel hadden deelgenomen, de desbetreffende informatie niet hadden opgenomen in de door hen opgestelde „rapporten inzake buitenlandse reizen”, waarvan de Commissie een aantal heeft kunnen bemachtigen tijdens een inspectie in de bedrijfsruimten van verzoekster. Om geen schriftelijke sporen na te laten, hebben de directieleden deze informatie mondeling aan de algemene directeur en de voorzitter van de directieraad van verzoekster verstrekt. Deze handelwijze van de betrokken directieleden van verzoekster kan er enkel op wijzen dat zij zich bewust waren van het mededingingsverstorende, zelfs ongeoorloofde, karakter van hun deelname aan de betrokken bijeenkomsten. Anders valt moeilijk in te zien waarom zij alle schriftelijke sporen wilden vermijden.
89. Hieruit volgt dat de Commissie niet kan worden verweten dat zij een vergissing heeft begaan door verzoekster geen verlaging van de geldboete te verlenen wegens het feit dat zij de inbreuk uit onachtzaamheid heeft gepleegd.
90. In de tweede plaats verwijt verzoekster de Commissie dat zij het feit dat zij bij haar deelname aan de inbreuk een passieve houding heeft aangenomen, niet als verzachtende omstandigheid in aanmerking heeft genomen. Zij betoogt dienaangaande dat de leden van haar directie die haar op de verschillende bijeenkomsten van het kartel vertegenwoordigd hebben, geen enkele vreemde taal vlot spraken en gebruik moesten maken van een tolk. Voorts hebben de andere leden van het kartel volgens haar opgemerkt dat de vertegenwoordiger van verzoekster tijdens de verschillende bijeenkomsten een passieve houding aannam en niet met de andere deelnemers sprak. Volgens verzoekster heeft de Commissie zelf in de mededeling van de punten van bezwaar erkend dat verzoekster het minst actieve lid van het kartel was, aangezien zij nooit tabellen opstelde, geen gegevens verzamelde van leden van het kartel die niet aan een bepaalde bijeenkomst deelnamen, en evenmin dergelijke gegevens aan de andere leden verstrekte. Verzoekster voegt hieraan toe dat de mededingingsregeling veel belangrijker was voor Almamet, de distributeur van haar producten, en dat verzoekster er dus, zelfs zonder eraan deel te nemen, voordeel uit had kunnen halen. Verzoekster is overigens door Almamet uitgenodigd om aan de mededingingsregeling deel te nemen. Vóór deze uitnodiging heeft verzoekster geen regelmatige contacten met de andere leden van het kartel onderhouden.
91. Met betrekking tot dit betoog zij gewezen op de vaste rechtspraak dat wanneer een inbreuk door meer dan één onderneming is begaan, bij de vaststelling van het bedrag van de geldboeten het relatieve gewicht van de deelneming van elk van hen moet worden onderzocht, wat met name impliceert dat moet worden vastgesteld welke rol elk van hen tijdens de duur van haar deelneming aan de inbreuk heeft gespeeld. Deze conclusie is het logische gevolg van het beginsel van het persoonlijke karakter van straffen en sancties, volgens hetwelk aan een onderneming slechts een sanctie kan worden opgelegd voor feiten die haar individueel ten laste worden gelegd. Dit beginsel geldt in elke administratieve procedure die tot sancties op grond van de mededingingsregels van de Unie kan leiden (zie arrest Gerecht van 25 oktober 2005, Groupe Danone/Commissie, T-38/02, Jurispr. blz. II-4407, punten 277 en 278 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
92. Overeenkomstig deze beginselen bepalen de richtsnoeren in punt 29 dat het basisbedrag van de geldboete kan worden aangepast op basis van bepaalde verzachtende omstandigheden, die eigen zijn aan elke betrokken onderneming. Dit punt bevat meer bepaald een niet-exhau stieve lijst van verzachtende omstandigheden die in aanmerking kunnen worden genomen. Het feit dat een onderneming „een louter passieve rol vervulde of slechts meeloopster was” bij de totstandkoming van de inbreuk wordt evenwel niet in deze niet-exhaustieve lijst vermeld, terwijl dit uitdrukkelijk als een verzachtende omstandigheid werd beschouwd in punt 3, eerste streepje, van de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten die uit hoofde van artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17, respectievelijk artikel 65, lid 5, van het EGKS-Verdrag worden opgelegd (PB 1998, C 9, blz. 3), die door de richtsnoeren zijn vervangen.
93. Dienaangaande zij opgemerkt dat de Commissie weliswaar, zoals hierboven in punt 47 is opgemerkt, niet kan afwijken van de regels die zij zichzelf heeft opgelegd, maar daarentegen wel vrij is om deze regels te wijzigen of te vervangen. In een geval dat binnen de werkingssfeer van de nieuwe regels valt, zoals het geval is met de litigieuze inbreuk, die ratione temporis onder de richtsnoeren valt, zoals blijkt uit punt 38 ervan, kan de Commissie niet worden verweten dat zij geen rekening heeft gehouden met een verzachtende omstandigheid die door deze nieuwe regels niet wordt vermeld, om de enkele reden dat de oude regels hierin voorzagen. Het feit dat de Commissie in haar vroegere beschikkingspraktijk bij de vaststelling van het bedrag van de geldboete bepaalde factoren als verzachtende omstandigheid in aanmerking heeft genomen, impliceert immers niet dat zij verplicht is dit in een latere beschikking eveneens te doen (arresten Gerecht van 14 mei 1998, Mayr-Melnhof/Commissie, T-347/94, Jurispr. blz. II-1751, punt 368, en 20 maart 2002, LR AF 1998/Commissie, T-23/99, Jurispr. blz. II-1705, punt 337).
94. Dit neemt niet weg dat de in punt 29 van de richtsnoeren opgenomen lijst van verzachtende omstandigheden die de Commissie in aanmerking kan nemen, niet exhaustief is, zoals reeds hierboven in punt 92 is opgemerkt. Het feit dat de passieve rol van een onderneming die aan een inbreuk heeft deelgenomen, niet wordt vermeld in de lijst van verzachtende omstandigheden in de richtsnoeren staat er bijgevolg niet aan in de weg dat deze omstandigheid als een verzachtende omstandigheid in aanmerking wordt genomen, indien hieruit kan blijken dat het relatieve gewicht van de deelname van deze onderneming aan de inbreuk minder groot is.
95. Zonder dat hoeft te worden nagegaan of in casu aan deze laatste voorwaarde is voldaan, moet evenwel hoe dan ook worden vastgesteld dat uit de door verzoekster aangevoerde feiten en argumenten geenszins blijkt dat zij een passieve rol vervulde of slechts meeloopster was in het kader van de litigieuze inbreuk.
96. Zoals het Gerecht heeft geoordeeld in zijn arrest van 9 juli 2003, Cheil Jedang/Commissie (T-220/00, Jurispr. blz. II-2473, punten 167 en 168), dat verzoekster zelf ter ondersteuning van haar betoog heeft aangevoerd, houdt deze passieve rol in dat de betrokken onderneming zich „op de achtergrond” heeft gehouden, dat wil zeggen niet actief heeft deelgenomen aan de uitwerking van de mededingingsverstorende overeenkomst of overeenkomsten. Als indicatie voor de passieve rol van een onderneming in een mededingingsregeling kunnen onder meer in aanmerking worden genomen het feit dat zij de bijeenkomsten veel minder regelmatig heeft bijgewoond dan de gewone kartelleden, het feit dat zij pas later actief is geworden op de markt waarop de inbreuk betrekking had, ongeacht de duur van haar deelneming hieraan, of het feit dat vertegenwoordigers van andere ondernemingen die aan de inbreuk hebben deelgenomen, een uitdrukkelijke verklaring in die zin hebben afgelegd.
97. In casu heeft verzoekster evenwel ten eerste, zoals de Commissie terecht heeft opgemerkt, aan tien van de elf bijeenkomsten betreffende calciumcarbide in poedervorm deelgenomen (zie punten 64-88 van de bestreden beschikking) en zelfs twee van deze bijeenkomsten georganiseerd. Zij heeft eveneens deelgenomen aan alle in de bestreden beschikking genoemde bijeenkomsten inzake calciumcarbidegranulaat (zie punten 98 en 99 van de bestreden beschikking).
98. Ten tweede blijkt uit de bestreden beschikking dat de bijdrage van verzoekster aan de bijeenkomsten waarop zij aanwezig was, vergelijkbaar was met die van de andere deelnemers. Uit bovengenoemde overwegingen van de bestreden beschikking blijkt immers dat de deelnemers aan de verschillende bijeenkomsten informatie over hun verkoopvolume verstrekten en dat vervolgens de marktverdelingstabel werd bijgewerkt. Bovendien werden de toe te passen prijzen besproken en werd af en toe besloten om de prijzen te verhogen (zie bijvoorbeeld punten 67 en 68 van de bestreden beschikking). Deze aanwijzingen wettigen niet de conclusie dat verzoekster zich passief heeft opgesteld of zich, meer in het algemeen, anders heeft gedragen dan de andere deelnemers. Integendeel, uit punt 73 van de bestreden beschikking blijkt dat verzoekster in haar interne rapport over de bijeenkomst van 24 januari 2005 heeft opgemerkt dat zij erin was geslaagd om een verhoging van de prijs van cokes te compenseren door de prijzen van calciumcarbide te verhogen. Voorts heeft verzoekster volgens punt 110 van de bestreden beschikking ermee ingestemd dat aan Donau Chemie compensaties zouden worden verleend voor het feit dat zij minder kon verkopen in Oostenrijk, die hierin bestonden dat zij meer mocht verkopen in Duitsland. Uit deze aanwijzingen blijkt dat verzoekster minstens even actief aan de bijeenkomsten heeft deelgenomen als de andere leden van het kartel.
99. Ten derde blijkt uit de bestreden beschikking weliswaar dat verzoekster terecht stelt dat zij nooit tijdens een bijeenkomst gegevens heeft meegedeeld die waren verstrekt door een ander lid van het kartel dat niet aan deze bijeenkomst deelnam, maar dit wettigt niet de conclusie dat zij in het kader van haar deelname aan de mededingingsregeling een passieve houding heeft aangenomen. Uit de bestreden beschikking blijkt immers dat de meeste leden van het kartel tijdens de bijeenkomsten aanwezig waren. Het feit dat af en toe een lid niet aan een bepaalde bijeenkomst kon deelnemen en de gegevens die op hem betrekking hadden aan een ander lid doorgaf, die deze vervolgens tijdens de betrokken bijeenkomst presenteerde (zie bijvoorbeeld punt 83 van de bestreden beschikking, volgens hetwelk Akzo Nobel niet kon deelnemen aan de bijeenkomst van 25 april 2006, maar de cijfers die op haar betrekking hadden vooraf aan Donau Chemie had meegedeeld), is niet van bijzonder groot belang en vormt op zich geen aanwijzing dat het lid van het kartel dat een dergelijke dienst heeft verleend aan een ander, afwezig lid, actiever aan de mededingingsregeling heeft deelgenomen.
100. Ten vierde wordt de stelling van verzoekster dat de andere leden van het kartel hebben verwezen naar de passieve houding van haar vertegenwoordiger tijdens de bijeenkomsten, niet door enig bewijs gestaafd.
101. Wat de stelling van verzoekster betreft dat in de mededeling van de punten van bezwaar is erkend dat zij het minst actieve lid van het kartel was, heeft het Gerecht haar in het kader van een maatregel tot organisatie van de procesgang verzocht om de door haar bedoelde passage uit deze mededeling over te leggen. In antwoord op dit verzoek heeft verzoekster in wezen opgemerkt dat de verwijzing in de mededeling van de punten van bezwaar naar het feit dat Almamet het initiatief had genomen om de bijeenkomsten van het kartel te organiseren, dat de latere bijeenkomsten werden voorgezeten door de vertegenwoordiger van SKW Stahl-Metallurgie en dat de vertegenwoordiger van Donau Chemie vaak instond voor de actualisering en de distributie van de tussen de deelnemers uitgewisselde tabellen, terwijl verzoekster zelf vaak niet specifiek wordt vermeld bij de beschrijving van de verschillende bijeenkomsten, een aanwijzing vormt dat zij een passieve rol had gespeeld in het kader van het kartel.
102. Vastgesteld moet worden dat verzoekster geen passages uit de mededeling van de punten van bezwaar aanhaalt waarin uitdrukkelijk wordt erkend dat zij een passieve rol heeft gespeeld in het kader van het kartel. Verzoekster geeft impliciet toe dat de in het vorige punt bedoelde stelling niet als zodanig in de mededeling van de punten van bezwaar terug te vinden is, maar haar eigen interpretatie van deze mededeling vormt. Deze interpretatie kan evenwel niet worden aanvaard. Zoals hierboven in punt 99 is opgemerkt, volstaat het loutere feit dat sommige kartelleden tijdens de verschillende bijeenkomsten van het kartel instonden voor bepaalde administratieve taken niet om te besluiten dat de anderen een passieve rol hebben gespeeld. Dit geldt temeer daar verzoekster niet heeft betwist dat zij zelf twee bijeenkomsten van het kartel met betrekking tot calciumcarbide in poedervorm heeft georganiseerd (zie punt 73 hierboven).
103. Ten vijfde is het niveau van de talenkennis van de twee directieleden van verzoekster die haar tijdens de bijeenkomsten van het kartel hebben vertegenwoordigd, irrelevant. Wat die kennis ook inhield, wat telt is dat verzoekster op een even actieve manier aan deze bijeenkomsten heeft deelgenomen als de andere leden van het kartel, zoals hierboven in punt 98 reeds is opgemerkt, dat wil zeggen dat zij haar verkoopcijfers heeft meegedeeld, kennis had van de overeenkomstige gegevens van de andere leden van het kartel en verplichtingen is aangegaan met betrekking tot de verdeling van de relevante markten, de vaststelling van quota, de toewijzing van klanten en de vaststelling van prijzen. Het feit dat de vertegenwoordigers van verzoekster ten gevolge van hun gebrekkige talenkennis weinig sociaal contact met de vertegenwoordigers van de andere leden van het kartel hebben gehad, zo dit al bewezen zou zijn, doet in dit verband niet ter zake.
104. Ten zesde vormt het feit dat verzoekster door de deelname van Almamet voordeel heeft gehaald uit het kartel zonder eraan deel te nemen, zo dit al zou vaststaan, geen rechtvaardiging voor haar deelname aan het kartel en ook geen verzachtende omstandigheid.
105. Hoe dan ook druist deze stelling van verzoekster in tegen hetgeen zij zelf in het kader van het clementieverzoek heeft verklaard, zoals de Commissie terecht opmerkt. Uit dit verzoek blijkt immers dat verzoekster van plan was de verkoopprijs van haar producten voor Almamet te verhogen. Deze laatste zou hier in wezen op hebben geantwoord dat een dergelijke verhoging haar zou verplichten de prijzen waartegen zij de producten aan de eindafnemers verkocht, te verhogen, en dat deze laatsten zich tegen een dergelijke verhoging zouden verzetten. Volgens verzoekster heeft Almamet vervolgens opgemerkt dat de enige oplossing hierin bestond, een bijeenkomst van de betrokken producenten en leveranciers te organiseren met het oog op een verhoging van de prijzen. Verzoekster heeft hier naar eigen zeggen op geantwoord dat Almamet hoe dan ook, ongeacht de wijze waarop zij het probleem wilde aanpakken, een verhoging diende te accepteren van de prijzen waartegen zij de producten van verzoekster afnam. Uit deze verklaringen van verzoekster blijkt dat Almamet ten gevolge van de door verzoekster uitgeoefende druk het initiatief heeft genomen om de eerste bijeenkomst betreffende calciumcarbide in poedervorm te organiseren, en dat verzoekster, die op de hoogte was van dit initiatief, het niet alleen niet heeft afgeraden, maar zich er ook niet van heeft gedistantieerd, maar integendeel de druk heeft aangehouden door op een prijsverhoging aan te dringen. Deze verklaringen bevestigen niet de stelling dat verzoekster in het kader van haar deelname een passieve houding heeft aangenomen, maar doen integendeel in grote mate af aan deze stelling.
106. Gelet op alle bovenstaande overwegingen moet de conclusie luiden dat de Commissie de passieve rol die verzoekster naar eigen zeggen in het kader van de inbreuk heeft gespeeld, terecht niet als verzachtende omstandigheid in aanmerking heeft genomen.
107. In de derde plaats is verzoekster van mening dat de Commissie de daadwerkelijke medewerking die zij haar heeft verleend, als verzachtende omstandigheid in aanmerking had moeten nemen. Dienaangaande stelt zij dat zij haar deel van de verantwoordelijkheid voor de inbreuk op zich heeft genomen, en tegelijkertijd te kennen heeft gegeven dat het relatieve gewicht van haar deelname hieraan te hoog werd ingeschat en dat zij het niet eens was met de haar opgelegde geldboete. Door te bekennen dat de leden van haar directie aan de bijeenkomsten van het kartel hebben deelgenomen, en zelfs te bevestigen dat er sprake was van een horizontaal prijskartel, heeft verzoekster zich naar eigen zeggen niet ertoe beperkt de door de Commissie vastgestelde feiten niet te ontkennen, zoals in punt 327 van de bestreden beschikking te kennen wordt gegeven. Zij voegt hieraan toe dat zij niet heeft geprobeerd om elk van de conclusies van de Commissie met betrekking tot de litigieuze inbreuk te betwisten, maar dat het veeleer haar bedoeling was om de Commissie in haar onderzoek bij te staan. Dienaangaande merkt zij op dat haar verklaringen in verschillende punten van de bestreden beschikking als bewijsmateriaal worden aangevoerd. Verzoekster vermeldt meer bepaald, bij wijze van voorbeeld, de voetnoten 100, 104, 106, 111, 118, 146 tot en met 150, 158, 161, 174, 180, 182 tot en met 185, 188, 190, 194 en 617 van de bestreden beschikking.
108. In repliek merkt verzoekster op dat haar betoog ook wordt bevestigd door het verweerschrift van de Commissie, waarin volgens haar vaak naar het clementieverzoek wordt verwezen. Voorts betoogt zij dat de Commissie, door een onderneming voor haar medewerking te bestraffen in plaats van te belonen, volkomen afbreuk doet aan het doel van de bepalingen inzake medewerking van de „mededeling inzake medewerking van 2002/2006”, en het beginsel van goede rechtsbedeling en het verbod om zichzelf te beschuldigen schendt. Volgens haar zijn de argumenten van de Commissie die door verwijzingen naar het clementieverzoek en de desbetreffende bewijzen worden gestaafd, in deze omstandigheden niet ter zake dienend en moeten zij als zodanig van de hand worden gewezen.
109. Wat de in het vorige punt samengevatte argumenten van verzoekster betreft, dient te worden opgemerkt dat het feit dat de Commissie in haar memories voor het Gerecht gebruikmaakt van het clementieverzoek van verzoekster weliswaar, zoals de Commissie terecht stelt, geen afbreuk kan doen aan de geldigheid van de bestreden beschikking, aangezien dit gebruik dateert van na deze beschikking, en evenmin een nuttige aanwijzing kan vormen dat deze verklaring toegevoegde waarde heeft ten opzichte van de andere bewijzen waarover de Commissie beschikte, maar dit neemt niet weg dat het betoog van verzoekster de vraag doet rijzen of het geoorloofd is om het clementieverzoek te gebruiken tijdens de procedure voor het Gerecht. Bijgevolg moet deze vraag eerst worden onderzocht, gelet op het feit dat de Commissie in haar betoog vaak naar het clementieverzoek verwijst.
110. Dienaangaande moet worden vastgesteld dat het een onderneming volledig vrijstaat om al dan niet mee te werken op grond van de mededeling inzake medewerking van 2002. Zij wordt immers geenszins gedwongen om bewijzen van het bestaan van het vermeende kartel te verstrekken. De onderneming kan dus volledig vrij kiezen in hoeverre zij tijdens de administratieve procedure wenst mee te werken. De mededeling legt dienaangaande geenszins verplichtingen op (zie in die zin arrest Hof van 14 juli 2005, ThyssenKrupp/Commissie, C-65/02 P en C-73/02 P, Jurispr. blz. I-6773, punt 52, en de conclusie van advocaat-generaal Léger in de zaak die heeft geleid tot dat arrest, punt 140).
111. Voorts wordt in punt 31 van de mededeling inzake medewerking van 2006, die in casu van toepassing is (zie punt 27 hierboven), met name opgemerkt dat „[v]erklaringen die in verband met deze mededeling tegenover de Commissie zijn afgelegd, [...] deel uit[maken] van het dossier van de Commissie en [...] dus als bewijsmateriaal [kunnen] worden gebruikt”. Hieruit volgt dat een onderneming die, zoals in casu verzoekster, besluit om een verklaring af te leggen om een verlaging van de geldboete te verkrijgen, zich sinds de publicatie van de mededeling inzake medewerking van 2006 bewust is van het feit dat haar weliswaar slechts een verlaging zal worden verleend indien de Commissie van mening is dat is voldaan aan de in de mededeling gestelde voorwaarden om een verlaging te kunnen krijgen, maar dat de verklaring hoe dan ook deel zal uitmaken van het dossier en als bewijsmateriaal zal kunnen worden gebruikt, ook tegen degene die haar heeft afgelegd.
112. Indien de betrokken onderneming vrij en met kennis van zaken ervoor heeft geopteerd om een dergelijke verklaring af te leggen, kan zij zich dus niet met succes beroepen op de rechtspraak inzake het verbod om zichzelf te beschuldigen. Uit deze rechtspraak blijkt met name dat de Commissie een onderneming niet kan verplichten antwoorden te geven waardoor zij het bestaan van de inbreuk, die de Commissie heeft te bewijzen, zou moeten erkennen (arresten Hof van 18 oktober 1989, Orkem/Commissie, 374/87, Jurispr. blz. 3283, punten 34 en 35, en 7 januari 2004, Aalborg Portland e.a./Commissie, C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P en C-219/00 P, Jurispr. blz. I-123, punten 61 en 65, alsook arrest ThyssenKrupp/Commissie, aangehaald in punt 110, punt 49). In casu heeft verzoekster haar clementieverzoek evenwel uit vrije wil ingediend, zonder daartoe te zijn verplicht, zodat zij zich niet met succes kan beroepen op haar recht om door de Commissie niet te worden gedwongen om haar deelname aan een inbreuk toe te geven (zie in die zin arrest Hof van 25 januari 2007, Dalmine/Commissie, C-407/04 P, Jurispr. blz. I-829, punt 35).
113. Bijgevolg kan verzoekster de Commissie niet verwijten dat zij zich in haar memories voor het Gerecht op het clementieverzoek heeft gebaseerd.
114. Wat vervolgens de vraag betreft of bovengenoemd verzoek een daadwerkelijke medewerking vormt die als verzachtende omstandigheid in de zin van punt 29, vierde streepje, van de richtsnoeren kan worden aangemerkt, dient te worden opgemerkt dat de toepassing van deze bepaling van de richtsnoeren er niet toe kan leiden dat de mededeling inzake medewerking van 2002 haar nuttig effect verliest. Deze mededeling geeft immers het kader aan waarbinnen ondernemingen die partij zijn of zijn geweest bij geheime kartels die de Unie treffen, kunnen worden beloond voor de medewerking die zij verlenen aan het onderzoek van de Commissie. Uit de bewoordingen en de opzet van deze mededeling volgt dus dat de ondernemingen in beginsel enkel een verlaging van de geldboete voor hun medewerking kunnen krijgen wanneer zij aan de strikte voorwaarden van deze mededeling voldoen (arresten Gerecht van 17 mei 2011, Arkema France/Commissie, T-343/08, Jurispr. blz. II-2287, punt 169; 5 oktober 2011, Transcatab/Commissie, T-39/06, Jurispr. blz. II-6831, punt 329, en 30 november 2011, Quinn Barlo e.a./Commissie, T-208/06, Jurispr. blz. II-7953, punt 271).
115. Wil de mededeling inzake medewerking van 2002 haar nuttig effect behouden, dan kan de Commissie dus enkel in uitzonderlijke gevallen gehouden zijn om aan een onderneming een verlaging van de geldboete op basis van punt 29, vierde streepje, van de richtsnoeren toe te kennen. Dit is onder meer het geval wanneer de medewerking die een onderneming verleent, niet alleen verder gaat dan de wettelijke verplichting om mee te werken, zonder evenwel recht te geven op een verlaging van de geldboete uit hoofde van de mededeling inzake medewerking van 2002, maar ook objectief gezien nuttig is voor de Commissie. Een dergelijk nut moet worden vastgesteld wanneer de Commissie in haar definitieve beschikking steunt op bewijselementen die een onderneming haar in het kader van haar medewerking heeft verschaft en zonder welke de Commissie niet in staat zou zijn geweest om de betrokken inbreuk geheel of gedeeltelijk te bestraffen (arresten Arkema France/Commissie, aangehaald in punt 114, punt 170, Transcatab/Commissie, aangehaald in punt 114, punt 330, en Quinn Barlo e.a./Commissie, aangehaald in punt 114, punt 270).
116. In casu heeft de Commissie zich, zoals blijkt uit punt 358 van de bestreden beschikking, op het standpunt gesteld dat de in het clementieverzoek vervatte informatie geen significant toegevoegde waarde had vergeleken met de gegevens waarover zij reeds beschikte, en zij heeft dan ook besloten om geen verlaging van de geldboete aan verzoekster te verlenen (zie eveneens punt 38 hierboven).
117. Het staat aan verzoekster om aan te geven welke elementen van de betrokken beslissing worden bestreden en – eventueel aan de hand van ernstige aanwijzingen – te bewijzen dat haar grieven gegrond zijn (zie in die zin arrest KME Germany e.a./Commissie, aangehaald in punt 50, punt 132). Zoals blijkt uit de samenvatting van de argumenten van verzoekster in punt 107 hierboven, houdt het enige concrete argument dat zij aanvoert om de in de bestreden beschikking verrichte beoordeling, zoals die in het vorige punt is samengevat, te ontkrachten, evenwel verband met het feit dat in deze beschikking meermaals wordt verwezen naar haar – met name in het clementieverzoek vervatte – verklaringen.
118. Opgemerkt zij dat verzoekster en haar moedermaatschappij tijdens de administratieve procedure een soortgelijk argument hebben aangevoerd over het gebruik van de door verzoekster verstrekte informatie door de Commissie. De Commissie heeft dit argument in punt 359 van de bestreden beschikking verworpen. Zij heeft uitgelegd dat het relevante criterium niet het gebruik is dat zij maakt van de door een kartellid verstrekte informatie, maar veeleer de eventuele significant toegevoegde waarde van deze informatie. Het feit dat aanvullende informatie wordt verstrekt over iets wat reeds bekend is, levert geen significant toegevoegde waarde op. De Commissie heeft in hetzelfde punt eveneens opgemerkt dat verzoekster in haar verklaring waarbij zij informatie heeft verstrekt geen melding heeft gemaakt van het feit dat het mededingingsverstorende gedrag ook betrekking had op calciumcarbidegrgranulaat, terwijl er duidelijke schriftelijke bewijzen waren dat zij ook bij dat deel van de inbreuk betrokken was.
119. De overweging dat de door een deelnemer aan de inbreuk verstrekte informatie geen objectief nut heeft wanneer zij betrekking heeft op feiten die de Commissie kent en waarvoor zij reeds over voldoende bewijzen beschikt, strookt met de hierboven in punt 115 aangehaalde rechtspraak en moet worden aanvaard.
120. De vraag rijst dan of dit daadwerkelijk het geval is voor de informatie die verzoekster met name in het clementieverzoek heeft verstrekt. Verzoekster voert enkel aan dat in de bestreden beschikking naar haar verklaringen wordt verwezen, zonder uit te leggen welke concrete gegevens of bewijzen zij aan de Commissie heeft verstrekt waarover deze niet eerder beschikte.
121. Voorts wordt slechts in drie van de vele voetnoten van de bestreden beschikking die verzoekster in het kader van haar betoog heeft genoemd, uitsluitend naar haar verklaringen verwezen. In de andere aangehaalde voetnoten worden eveneens documenten vermeld die de Commissie tijdens de inspecties heeft verkregen, of verklaringen van Akzo Nobel en Evonik Degussa, die juist, zoals hierboven in punt 39 is gezegd, wegens hun medewerking respectievelijk immuniteit en een verlaging van de geldboete hebben gekregen. Deze andere voetnoten bevestigen dus de stelling van de Commissie dat de door verzoekster verstrekte inform atie betrekking had op feiten die reeds bekend waren en die door voldoende bewijzen werden gestaafd.
122. De drie voetnoten waarin enkel wordt verwezen naar de verklaringen van verzoekster, zijn de voetnoten 111, 118 en 617. In voetnoot 111 wordt naar het clementieverzoek verwezen ter ondersteuning van de stelling in punt 56, laatste zin, van de bestreden beschikking dat de deelnemers tijdens elke bijeenkomst van het kartel in de regel overeenkwamen wanneer en waar de volgende bijeenkomst zou plaatsvinden. Zelfs al zou enkel verzoekster deze informatie aan de Commissie hebben verstrekt, gaat het duidelijk niet om een belangrijk element dat een objectief nut vertoont, maar veeleer om een volkomen ondergeschikt element.
123. In voetnoot 118 wordt naar een verklaring van verzoekster van 18 februari 2008 verwezen ter ondersteuning van de informatie die in punt 57, vijfde streepje, van de bestreden beschikking wordt verstrekt over de functies die werden uitgeoefend door de personen die verzoekster tijdens de bijeenkomsten betreffende calciumcarbide in poedervorm hebben vertegenwoordigd. Aangezien deze informatie specifiek betrekking had op verzoekster, is het begrijpelijk dat dienaangaande slechts wordt verwezen naar een document dat door haar is verstrekt. Hoe dan ook had de informatie over de functies die werden uitgeoefend door de personen die verzoekster tijdens de betrokken bijeenkomsten hebben vertegenwoordigd, zeer weinig nut voor de Commissie, temeer daar verzoekster niet betwist en nooit heeft betwist dat zij aan deze bijeenkomsten of, meer in het algemeen, aan dit onderdeel van de inbreuk, heeft deelgenomen.
124. Voetnoot 617, ten slotte, vormt een aanvulling op de vaststelling in punt 294 van de bestreden beschikking dat de litigieuze inbreuk behoort tot de zwaarste inbreuken op de mededinging, voor zover hierin wordt verwezen naar een soortgelijke vaststelling in het antwoord van verzoekster op de mededeling van de punten van bezwaar. De verwijzing naar de stukken die verzoekster tijdens de administratieve procedure heeft opgesteld, heeft in dit geval dus zelfs geen betrekking op een feit of een bewijs, maar louter op de beoordeling van de zwaarte van de inbreuk. Vanzelfsprekend kan er in dit geval evenmin sprake zijn van een element dat een objectief nut vertoont.
125. Hieruit volgt dat de stelling van verzoekster dat het feit dat in de bestreden beschikking meermaals naar haar verklaringen wordt verwezen, erop wijst dat deze verklaringen nuttig waren voor het onderzoek van de Commissie, niet kan worden aanvaard.
126. Voorts dient te worden opgemerkt dat verzoekster niet is opgekomen tegen de stelling in punt 359 van de bestreden beschikking dat zij in het clementieverzoek niet heeft vermeld dat het litigieuze mededingingsverstorende gedrag ook betrekking had op calciumcarbidegranulaat. De punten 92 tot en met 112 van de bestreden beschikking, die betrekking hebben op de bijeenkomsten betreffende calciumcarbidegranulaat, bevatten immers slechts drie verwijzingen naar het clementieverzoek (voetnoten 241, 249 en 276), waarvan geen enkele enig objectief nut had voor het onderzoek van de Commissie met betrekking tot dit aspect van de inbreuk. Meer bepaald wordt in voetnoot 249 verwezen naar onbelangrijke informatie, namelijk het feit dat de avond vóór de bijeenkomst van 7 april 2004 een diner heeft plaatsgevonden, terwijl in de voetnoten 241 en 276 wordt opgemerkt dat bepaalde kartelleden, waaronder verzoekster, tweemaal een voorstel van Donau Chemie hebben afgewezen om besprekingen te voeren over de prijs van calciumcarbidegranulaat (zie respectievelijk punten 95 en 108 van de bestreden beschikking).
127. Verzoekster heeft dus weliswaar niet betwist dat zij heeft deelgenomen aan het onderdeel van de inbreuk dat betrekking had op calciumcarbidegranulaat, maar zij heeft zich ervoor gehoed in het clementieverzoek feiten en bewijzen te verstrekken die nuttig hadden kunnen zijn voor het onderzoek van de Commissie met betrekking tot dit aspect van de inbreuk. Dit vormt een aanvullend element dat eveneens pleit tegen de erkenning dat de vermeende medewerking van verzoekster objectief gezien nuttig was.
128. Uit bovenstaande overwegingen volgt dat het argument van verzoekster dat de daadwerkelijke medewerking die zij naar eigen zeggen aan de Commissie heeft verleend, als verzachtende omstandigheid in aanmerking had moeten worden genomen, niet kan worden aanvaard.
129. Aangezien geen van de argumenten op basis waarvan verzoekster heeft aangevoerd dat verzachtende omstandigheden ten aanzien van haar in aanmerking hadden moeten worden genomen, is aanvaard, moet worden vastgesteld dat de derde grief van verzoekster ongegrond is en moet worden afgewezen.
– Vierde grief: aan Almamet verleende verlaging van de geldboete
130. In haar verzoekschrift heeft verzoekster opgemerkt dat de Commissie in de bestreden beschikking Almamet een verlaging van de geldboete heeft verleend (zie punt 41 hierboven) wegens haar vermeende onvermogen om te betalen, zonder hiervoor enige redelijke reden op te geven, terwijl een soortgelijk verzoek van verzoekster is afgewezen, waartegen zij overigens in het kader van haar tweede middel opkomt. De aan Almamet verleende verlaging vormt volgens verzoekster een ernstige schending van het evenredigheids- en het gelijkheidsbeginsel, temeer daar Almamet een van de aanstokers van de inbreuk is.
131. De Commissie heeft voor het Gerecht gepreciseerd dat de aan Almamet verleende verlaging van de geldboete was gebaseerd op punt 37 van de richtsnoeren en niet op punt 35. Verzoekster heeft hierop geantwoord dat deze toelichting haar grief inzake schending van het evenredigheids- en het gelijkheidsbeginsel nog meer kracht bijzet. Uit de uiteenzetting in de punten 369 tot en met 371 van de bestreden beschikking blijkt dat het risico dat Almamet failliet zou gaan gering was en dat zelfs een faillissement de activa van deze onderneming niet volledig van hun waarde zou beroven. Verzoekster meent te hebben aangetoond dat haar financiële situatie slechter was dan die van Almamet. Voorts zijn de kenmerken van Almamet die de Commissie in punt 372 van de bestreden beschikking heeft opgesomd om de verlaging van haar geldboete te motiveren, vergelijkbaar met die van verzoekster, zodat de Commissie haar een soortgelijke verlaging van de geldboete had moet verlenen om een kennelijke schending van het gelijkheidsbeginsel te vermijden.
132. Vooraf dient te worden vastgesteld dat uit de punten 369 tot en met 371 van de bestreden beschikking blijkt dat de Commissie tot de conclusie is gekomen dat het verzoek van Almamet, dat was gebaseerd op punt 35 van de richtsnoeren, niet kon worden aanvaard.
133. In punt 372 van de bestreden beschikking heeft de Commissie evenwel opgemerkt dat „onverminderd bovenstaande analyse” rekening moest worden gehouden met het feit dat Almamet een zeer kleine onafhankelijke handelsonderneming is die niet tot enige grote vennootschapsgroep behoort. Almamet is actief in de handel van kostbare materialen met een eerder kleine winstmarge en zij heeft een „vrij geconcentreerd productassortiment”. De Commissie heeft hieraan toegevoegd dat zij ook rekening hield met „[h]et feit dat de opgelegde geldboete een relatief grote weerslag zou hebben op de financiële situatie van dit soort vennootschap”. De Commissie heeft geconcludeerd dat een verlaging van de geldboete met 20 %, gelet op deze „bijzondere kenmerken” van Almamet, passend was, aangezien Almamet hoe dan ook voldoende zou worden afgeschrikt door een geldboete van dit niveau. De Commissie heeft in voetnoot 685 verwezen naar punt 37 van de richtsnoeren. Voorts heeft zij in de laatste zin van punt 372 van de bestreden beschikking opgemerkt dat, gelet op de aanpassing van de aan Almamet op te leggen geldboete, de „conclusie in punt 371 [dat] de kans klein is dat de opgelegde geldboete de levensvatbaarheid van Almamet onherroepelijk in gevaar zal brengen, eveneens geldig blijft”.
134. Hieruit volgt dat verzoekster niet kan aanvoeren dat zij en Almamet ongelijk zijn behandeld bij het onderzoek van hun op punt 35 van de richtsnoeren gebaseerd verzoek tot verlaging van de geldboete, aangezien beide verzoeken zijn afgewezen. Zoals de Commissie in haar verweerschrift heeft uiteengezet, heeft zij, door Almamet een verlaging van 20 % te verlenen, gebruikgemaakt van het recht dat zij zich in punt 37 van deze richtsnoeren heeft voorbehouden om geheel of gedeeltelijk van de in deze richtsnoeren vastgestelde methode voor de vaststelling van geldboeten af te wijken om rekening te houden met de bijzondere kenmerken van een bepaalde zaak. Deze conclusie wordt bevestigd door de verwijzing in voetnoot 685 naar dit punt 37. Zij vindt tevens steun in punt 361 van de bestreden beschikking, waarin is vastgesteld dat het bedrag van de aan Almamet op te leggen geldboete 3,8 miljoen EUR bedraagt „vóór de verlaging ervan [overeenkomstig punt] 37” van de richtsnoeren.
135. Uit de hierboven in punt 47 aangehaalde rechtspraak blijkt evenwel dat de Commissie slechts van haar eigen richtsnoeren kan afwijken indien de ongelijke behandeling van verschillende deelnemers aan een inbreuk die hieruit zou voortvloeien verenigbaar is met het beginsel van gelijke behandeling. Volgens vaste rechtspraak schrijft dit beginsel voor dat vergelijkbare situaties niet verschillend en verschillende situaties niet gelijk worden behandeld, tenzij een dergelijke behandeling objectief gerechtvaardigd is (zie arrest Hof van 29 april 2004, Novartis Pharmaceuticals, C-106/01, Jurispr. blz. I-4403, punt 69 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
136. In deze omstandigheden kan de onderhavige grief van verzoekster slechts aldus worden opgevat dat zij stelt dat de Commissie ook in haar geval van de richtsnoeren had moeten afwijken om haar dezelfde verlaging van de geldboete te verlenen als aan Almamet. Deze grief kan slechts worden aanvaard indien de ogenschijnlijk ongelijke behandeling tussen Almamet, waarvan de geldboete met 20 % is verlaagd, en verzoekster, die niet een dergelijke verlaging heeft gekregen, onverenigbaar is met het beginsel van gelijke behandeling. Volgens de in het vorige punt aangehaalde rechtspraak is dit slechts het geval indien deze twee ondernemingen zich in een vergelijkbare situatie bevonden.
137. Zoals hierboven in punt 133 is opgemerkt, heeft de Commissie in de bestreden beschikking ter rechtvaardiging van de aan Almamet verleende verlaging van de geldboete bepaalde „bijzondere kenmerken” van deze onderneming opgesomd. Opgemerkt zij dat een onderneming die deze kenmerken vertoont, zich – uit het oogpunt van een eventuele verlaging van de geldboete buiten de gevallen die specifiek in de richtsnoeren zijn vastgelegd – in een andere situatie bevindt dan een onderneming die niet deze kenmerken vertoont.
138. Ten eerste zij eraan herinnerd dat artikel 23, lid 2, van verordening nr. 1/2003 met name bepaalt dat voor elke bij een inbreuk op artikel 81 EG betrokken onderneming de geldboete niet groter is dan 10 % van de totale omzet die in het voorafgaande boekjaar is behaald. Volgens de rechtspraak heeft het omzetplafond tot doel te voorkomen dat de door de Commissie opgelegde geldboeten onevenredig zijn aan de grootte van de betrokken onderneming (arrest Musique Diffusion française e.a./Commissie, aangehaald in punt 45, punt 119, en arrest Hof van 7 juni 2007, Britannia Alloys & Chemicals/Commissie, C-76/06 P, Jurispr. blz. I-4405, punt 24).
139. Dit plafond volstaat evenwel niet om te vermijden dat de geldboete die wordt opgelegd aan een onderneming die actief is in de handel van kostbare materialen met een kleine winstmarge, zoals Almamet, mogelijkerwijs onevenredig is. Door de hoge waarde van de betrokken materialen kan de omzet van een dergelijke onderneming immers onevenredig hoog zijn ten opzichte van haar winst en haar activa, terwijl alleen deze winst en activa voor de betaling van de geldboete zullen worden gebruikt.
140. Ten tweede zij opgemerkt dat wanneer een deel van de waarde van de verkopen die de betrokken onderneming heeft gerealiseerd op de markt waarop de inbreuk betrekking heeft, overeenkomstig de methode van de richtsnoeren als uitgangspunt wordt genomen bij de vaststelling van de geldboete (zie punt 21 hierboven), het risico dat de geldboete onevenredig zal zijn doordat zij een zeer groot deel van de totale omzet van deze onderneming uitmaakt, des te groter is in het geval van een onderneming die, zoals Almamet, een „vrij geconcentreerd productassortiment” heeft.
141. Ten derde is het feit dat Almamet een zeer kleine onderneming is die niet tot een grote groep behoort, eveneens relevant, aangezien zij de geldboete alleen moet dragen, daar er geen andere vennootschap is die hoofdelijk met haar aansprakelijk is voor de betaling van deze geldboete of die haar, meer in het algemeen, in dit opzicht kan steunen.
142. Verzoekster heeft niet betwist dat Almamet daadwerkelijk de bijzondere kenmerken vertoont die de Commissie in punt 372 van de bestreden beschikking heeft genoemd ter rechtvaardiging van de haar verleende verlaging van de geldboete. Om de onderhavige grief van verzoekster te beantwoorden, hoeft het Gerecht dus enkel te onderzoeken of zij eveneens deze kenmerken vertoont.
143. Verzoekster stelt dat dit het geval is, maar haar argumenten dienaangaande zijn vaag en algemeen. Ze maakt geen gedetailleerde vergelijking tussen haar situatie en die van Almamet vanuit het oogpunt van de in punt 372 van de bestreden beschikking genoemde kenmerken van deze laatste. Bovendien geeft verzoekster, zoals de Commissie terecht opmerkt, zelf toe dat haar productassortiment niet zo geconcentreerd is als dat van Almamet. Voor het overige stelt zij weliswaar dat zij haar producten tegen een zeer lage winstmarge verkoopt, maar heeft zij deze stelling niet toegelicht en evenmin met bewijzen gestaafd. Voorts moet worden vastgesteld dat verzoekster een producent en geen handelsonderneming is, zoals Almamet, dat zij, anders dan deze laatste, ten tijde van de inbreuk tot een vennootschapsgroep behoorde en dat zij hoofdelijk en gezamenlijk met haar moedermaatschappij tot de betaling van de geldboete is gehouden.
144. Voorts heeft de Commissie eveneens terecht opgemerkt dat de totale omzet van verzoekster in het laatste volledige jaar vóór de vaststelling van de bestreden beschikking 205 miljoen EUR bedroeg (punt 24 van de bestreden beschikking), terwijl die van Almamet tussen 45 en 50 miljoen EUR lag (punt 15 van de bestreden beschikking). Met andere woorden, deze twee ondernemingen verschilden aanzienlijk in omvang. Uit dezelfde punten van de bestreden beschikking blijkt eveneens dat Almamet ongeveer 50 % van haar totale omzet behaalde met de producten waarop de inbreuk betrekking had, terwijl dit aandeel voor verzoekster 10 % bedroeg, dat wil zeggen veel kleiner was.
145. Anders dan verzoekster in haar antwoord op een schriftelijke vraag van het Gerecht heeft gesteld, vormde het feit dat de omzet van Almamet veel lager was niet de doorslaggevende factor voor de Commissie om haar een verlaging van de geldboete te verlenen. Zoals hierboven in punt 133 is opgemerkt, is deze beslissing gerechtvaardigd door bepaalde bijzondere kenmerken van Almamet, die verzoekster niet vertoont. Het verschil in totale omzet en dus in omvang tussen deze twee ondernemingen vormt een aanvullende factor die de Commissie voor het Gerecht heeft aangevoerd om aan te tonen dat de twee ondernemingen zich niet in dezelfde situatie bevonden. Bovendien blijkt, anders zijn dan verzoekster lijkt te stellen, uit de bestreden beschikking niet dat de financiële problemen van Almamet een beslissende rol hebben gespeeld bij de beslissing van de Commissie om haar op grond van punt 37 van de richtsnoeren een verlaging van de geldboete te verlenen.
146. De Commissie heeft in haar memories eveneens verwezen naar de jaarverslagen van verzoeksters voor de boekjaren 2007 en 2008 en zij heeft deze op verzoek van het Gerecht in het kader van de maatregelen tot organisatie van de procesgang overgelegd. Uit deze verslagen blijkt dat calciumcarbide en technisch gas in 2007 30,63 % van de verkoop van verzoekster uitmaakten en dat deze producten goed waren voor 28,95 % van haar export. Deze gegevens bevestigen de conclusie dat het productassortiment van verzoekster veel minder geconcentreerd was dan dat van Almamet.
147. Wat ten slotte de stelling van verzoekster betreft dat Almamet een van de aanstokers van de litigieuze inbreuk was, kan worden volstaan met de opmerking dat de Commissie, zoals uit de punten 76 tot en met 79 hierboven blijkt, niet een dergelijke verzwarende omstandigheid jegens Almamet of een andere deelnemer aan de inbreuk in aanmerking heeft genomen, en verzoekster heeft niets aangevoerd waaruit blijkt dat deze conclusie verkeerd is.
148. Gelet op alle voorgaande overwegingen moet de vierde grief van verzoekster ongegrond worden verklaard.
– Vijfde grief: berekening van de geldboete in verhouding tot de totale omzet van de adressaten van de bestreden beschikking
149. Ter ondersteuning van de in het kader van het eerste middel aangevoerde vijfde grief herinnert verzoekster in haar verzoekschrift in de eerste plaats, onder verwijzing naar het hierboven in punt 45 aangehaalde arrest Musique Diffusion française e.a./Commissie (punt 121), aan de rechtspraak volgens welke de vaststelling van een passende geldboete wegens een inbreuk op de mededingingsregels niet de resultante kan zijn van een eenvoudige berekening, gebaseerd op de totale omzet van de betrokken onderneming, en in de tweede plaats, onder verwijzing naar het hierboven in punt 47 aangehaalde arrest Dansk Rørindustri e.a./Commissie (punt 312), naar de rechtspraak volgens welke de Commissie, wanneer zij geldboeten oplegt aan verschillende bij eenzelfde inbreuk betrokken ondernemingen, bij de vaststelling van het bedrag van de geldboeten op basis van de zwaarte en de duur van de betrokken inbreuk niet verplicht is ervoor te zorgen dat het definitieve bedrag van de geldboeten waarop haar berekening uitkomt, elk verschil tussen de betrokken ondernemingen op het gebied van hun totale of relevante omzet weerspiegelt. Zij verwijst eveneens naar de punten 6 en 27 van de richtsnoeren, waaruit volgens haar blijkt dat de vaststelling van de geldboete niet de resultante kan zijn van een automatische, rekenkundige berekeningsmethode, maar moet berusten op een algemene beoordeling waarbij alle relevante omstandigheden in aanmerking worden genomen en dus, uiteindelijk, het evenredigheidsbeginsel in acht wordt genomen.
150. Verzoekster is van mening dat de geldboeten die in casu aan de deelnemers aan de litigieuze inbreuk zijn opgelegd, de relevante omzet en geen andere, belangrijkere factoren weerspiegelen, wat leidt tot het „onbillijke en absurde” resultaat dat haar veruit de hoogste geldboete is opgelegd, zowel in absolute termen als afgemeten aan de totale omzet. Ter ondersteuning van deze stelling verwijst verzoekster naar een tabel waarin de bedragen van de aan de verschillende deelnemers aan de inbreuk opgelegde geldboeten worden vergeleken. Zij betoogt dat de Commissie zich weliswaar bij de rekenkundige berekening van de haar opgelegde geldboeten klaarblijkelijk aan de richtsnoeren heeft gehouden, en dat het hoge bedrag van deze geldboete, vergeleken met de geldboeten die aan de andere deelnemers aan de inbreuk zijn opgelegd, is terug te voeren op het feit dat de betrokken producten het grootste deel van de door haar verkochte producten uitmaken, maar dat niettemin niet kan worden betwist dat het evenredigheidsbeginsel kennelijk is geschonden.
151. Verzoekster voert dienaangaande aan dat zelfs een „reusachtige vennootschap als Akzo Nobel”, zoals blijkt uit de door haar overgelegde tabel, in absolute termen een lagere geldboete – van slechts 0,113 % van haar wereldwijde omzet – zou hebben gekregen dan zij, indien haar clementieverzoek niet was aanvaard, en dit ondanks het feit dat zij een van de actiefste de leden van het kartel en een recidiviste was. Verzoekster voegt hieraan toe dat de geldboeten die zijn opgelegd aan kartelleden met een veel hogere totale omzet dan de hare, slechts een symbolische impact op hun budgetten hadden, terwijl zij haar activiteiten zou moeten stopzetten indien zij haar geldboete betaalde.
152. Verzoekster merkt in dit verband tevens op dat het kan lijken dat de Commissie, door 17 % te nemen van de waarde van de verkopen die in het kader van de toepassing van de punten 21 en 25 van de richtsnoeren in aanmerking dient te worden genomen, zich welwillend heeft opgesteld, maar dat dit in haar geval niet zo is, aangezien een hoger percentage in haar geval zou hebben geleid tot een overschrijding van het plafond van 10 % van haar totale omzet. Deze schijnbare welwillendheid maakt het integendeel des te duidelijker dat de haar opgelegde geldboete onevenredig is ten opzichte van die welke aan de andere deelnemers is opgelegd.
153. Verzoekster voegt hieraan toe dat „de samenstelling en het bedrag van de geldboeten” die de Commissie in de bestreden beschikking heeft opgelegd, de verkeerde indruk wekken dat haar deelname aan de inbreuk het verst ging, dat zij de hoogste omzet had en dat zij zelfs het kopstuk en het actiefste lid van het kartel was. Zij vraagt zich af hoe hoog haar geldboete zou zijn geweest indien al deze veronderstellingen correct waren, gelet op het feit dat de haar opgelegde geldboete reeds zeer dicht bij het plafond van 10 % van haar totale omzet ligt.
154. Met betrekking tot deze argumenten van verzoekster moet worden opgemerkt dat zij twee van de drie producten leverde waarop de inbreuk betrekking had, namelijk calciumcarbide in poedervorm en calciumcarbidegranulaat. Zoals blijkt uit de tabel in punt 288 van de bestreden beschikking, bedroeg de waarde van verzoe ksters verkopen van deze producten in het eerste volledige jaar dat zij aan de indruk heeft deelgenomen, voor het eerste van deze twee producten 5 tot 10 miljoen EUR en voor het tweede 20 tot 25 miljoen EUR. Wat het eerste product betreft, was de waarde van verzoeksters verkopen vergelijkbaar met die van drie andere kartelleden, namelijk Donau Chemie, Evonik Degussa en Holding Slovenske elektrarne d.o.o., en waren er slechts twee andere deelnemers met een grotere verkoop. Wat het tweede product betreft, was de waarde van verzoeksters verkopen veel hoger dan die van de verkopen van de andere deelnemers aan de inbreuk. Dit product werd slechts door drie andere deelnemers aan de inbreuk aangeboden en de waarde van hun verkopen lag tussen 3 en 5 miljoen EUR, in het geval van Akzo Nobel, en tussen 5 en 10 miljoen EUR, in het geval van Donau Chemie en Holding Slovenske elektrarne. Voorts zijn de vermenigvuldigingsfactoren die voor deze twee producten zijn gehanteerd en die zijn vastgesteld op basis van het aantal jaren dat aan de inbreuk is deelgenomen, zoals blijkt uit een tabel in punt 304 van de bestreden beschikking, voor verzoekster hoger dan voor alle andere deelnemers aan de inbreuk, namelijk 2,5 voor calciumcarbide in poedervorm en 3 voor calciumcarbidegranulaat (zie punt 33 hierboven).
155. Gelet op deze gegevens, die verzoekster geenszins betwist, hoeft het niet te verbazen dat de haar bij de bestreden beschikking opgelegde geldboete in absolute termen het hoogst was. Voorts dient de tweede hoogste geldboete, namelijk 13,3 miljoen EUR, hoofdelijk en gezamenlijk door SKW Stahl-Metallurgie GmbH, SKW Stahl-Metallurgie AG en Arques Industries te worden betaald, dat wil zeggen door een vennootschapsgroep die het meeste calciumcarbide heeft verkocht van alle deelnemers aan de inbreuk. Deze groep leverde evenwel geen calciumcarbidegranulaat, maar magnesiumgranulaat, en behaalde hiermee een omzet van 5 tot 10 miljoen EUR. De vermenigvuldigingsfactor die voor dit laatste product op haar is toegepast was vastgesteld op 1,5 en was dus een stuk lager dan die welke op verzoekster is toegepast voor haar verkoop van calciumcarbidegranulaat. Deze verschillen verklaren het verschil tussen de aan deze onderneming opgelegde geldboete en de aan verzoekster opgelegde geldboete.
156. Wat Akzo Nobel betreft, zij opgemerkt dat haar een geldboete van 8,7 miljoen EUR zou zijn opgelegd indien haar geen immuniteit tegen geldboeten was verleend wegens haar medewerking met de Commissie, zoals blijkt uit punt 308 van de bestreden beschikking. Dat deze geldboete lager is dan die welke aan verzoekster is opgelegd, valt te verklaren door het feit dat Akzo Nobel weliswaar voor een groter bedrag aan calciumcarbide in poedervorm heeft verkocht dan verzoekster, namelijk tussen 10 en 15 miljoen EUR, maar voor een veel lager bedrag aan calciumcarbidegranulaat (zie punt 154 hierboven). Voorts heeft Akzo Nobel minder lang aan de inbreuk deelgenomen dan verzoekster en is in het geval van Akzo Nobel slechts een vermenigvuldigingsfactor 2 toegepast voor elk van de twee door haar geleverde producten.
157. Deze overwegingen ontkrachten de stelling van verzoekster dat de haar opgelegde geldboete onevenredig is. Zij tonen aan dat haar niet toevallig een hoge geldboete is opgelegd, maar dat de hoogte van deze geldboete te verklaren valt door het feit dat zij veruit de belangrijkste leverancier was van een van de drie producten waarop de inbreuk betrekking had, alsook een belangrijke leverancier van een ander van deze producten en dat zij voorts langer aan de inbreuk heeft deelgenomen dan alle andere deelnemers. Met andere woorden, het feit dat een hoge geldboete aan verzoekster is opgelegd valt te verklaren door het relatieve gewicht van haar deelname aan de inbreuk, ook wat de duur ervan betreft, vergeleken met de deelname van de andere kartelleden. Dienaangaande moet worden vastgesteld dat – de moedermaatschappij van verzoekster, 1. garantovaná, buiten beschouwing gelaten – slechts op één andere vennootschap, namelijk Donau Chemie, dezelfde vermenigvuldigingsfactoren zijn toegepast als op haarzelf. Deze onderneming heeft echter weliswaar voor een vergelijkbaar bedrag aan calciumcarbide in poedervorm verkocht als verzoekster, maar voor een veel lager bedrag, namelijk tussen 5 en 10 miljoen EUR, aan calciumcarbidegranulaat. Bovendien is de geldboete van Donau Chemie met 35 % verlaagd wegens de medewerking die zij aan de Commissie heeft verleend (zie punt 346 van de bestreden beschikking), zodat haar een geldboete van 5 miljoen EUR in plaats van 7,7 miljoen EUR is opgelegd (zie punt 308 van de bestreden beschikking).
158. Uit deze overwegingen volgt dat het argument van verzoekster dat de haar opgelegde geldboete onevenredig is, uiteindelijk slechts berust op een vergelijking tussen de aan de verschillende deelnemers aan de inbreuk opgelegde geldboeten, uitgedrukt als een percentage van hun totale omzet. Niets in de rechtspraak wettigt evenwel de conclusie dat op basis van een dergelijke vergelijking, zoals deze door verzoekster is verricht, kan worden vastgesteld of de opgelegde geldboete al dan niet evenredig is.
159. De hierboven in punt 149 genoemde rechtspraak, waarop verzoekster zelf zich beroept, verzet zich duidelijk tegen een dergelijke vergelijking.
160. Voorts is het vaste rechtspraak dat artikel 23, lid 2, van verordening nr. 1/2003 niet vereist dat, indien geldboeten worden opgelegd aan meerdere ondernemingen die bij eenzelfde inbreuk betrokken zijn, de geldboete die aan een kleine of middelgrote onderneming wordt opgelegd, niet hoger is, in procenten van de omzet, dan de geldboeten die aan de grotere ondernemingen worden opgelegd. Uit deze bepaling blijkt immers dat zowel voor de kleine of middelgrote ondernemingen als voor de grote ondernemingen de zwaarte en de duur van de inbreuk bij de vaststelling van het bedrag van de geldboete in aanmerking moeten worden genomen. Voor zover de Commissie aan ondernemingen die bij eenzelfde inbreuk betrokken zijn, geldboeten oplegt die voor elk van hen gerechtvaardigd zijn op grond van de zwaarte en de duur van de inbreuk, kan haar niet worden verweten dat de geldboete voor sommige van deze ondernemingen hoger is, in verhouding tot de omzet, dan voor andere ondernemingen (arresten Gerecht van 5 december 2006, Westfalen Gassen Nederland/Commissie, T-303/02, Jurispr. blz. II-4567, punt 174, en 28 april 2010, Gütermann en Zwicky/Commissie, T-456/05 en T-457/05, Jurispr. blz. II-1443, punt 280).
161. Het argument van verzoekster dat de haar opgelegde geldboete reeds zeer dicht bij het plafond van 10 % van de totale omzet ligt (zie punten 152 en 153 hierboven) gaat aan de aard van dit plafond voorbij. Het bedrag dat overeenstemt met 10 % van de totale omzet van een deelnemer aan een inbreuk op de mededingingsregels vormt immers, anders dan verzoekster lijkt te denken, geen maximale geldboete die slechts voor de zwaarste inbreuken mag worden opgelegd. Zoals blijkt uit de rechtspraak, gaat het veeleer om een maximaal percentage waartoe wordt afgetopt. Het enig mogelijke gevolg ervan is dat de geldboete die op grond van de criteria van de zwaarte en de duur van de inbreuk is berekend, wordt verlaagd tot het toegelaten maximum. De toepassing van die grens impliceert dat de betrokken onderneming niet de geldboete betaalt die bij een beoordeling op grond van die criteria in beginsel verschuldigd zou zijn (arrest Dansk Rørindustri e.a./Commissie, aangehaald in punt 47, punt 283).
162. Het Hof heeft aldus geoordeeld dat deze grens er niet aan in de weg staat dat de Commissie bij haar berekening uitgaat van een tussenbedrag dat deze grens overschrijdt. Zij belet evenmin dat bij tussenstappen in de berekening waarbij de zwaarte en de duur van de inbreuk in aanmerking worden genomen, wordt uitgegaan van een bedrag dat deze grens overschrijdt. Indien na de berekening blijkt dat het uiteindelijke bedrag van de geldboete moet worden verminderd met het gedeelte dat de bovengrens overschrijdt, is het feit dat bepaalde factoren als de zwaarte en de duur van de inbreuk niet daadwerkelijk tot uitdrukking komen in het bedrag van de opgelegde geldboete, slechts een gevolg van de toepassing van de bovengrens op het uiteindelijke bedrag (arrest Dansk Rørindustri e.a./Commissie, aangehaald in punt 47, punten 278 en 279).
163. Het loutere feit dat de aan verzoekster opgelegde geldboete zeer dicht bij de grens van 10 % van haar totale omzet ligt, terwijl dit percentage lager is voor andere kartelleden, kan bijgevolg geen schending van het beginsel van gelijke behandeling of van het evenredigheidsbeginsel uitmaken. Dit gevolg is immers inherent aan de uitlegging van het plafond van 10 % als louter maximaal percentage waartoe wordt afgetopt na een eventuele verlaging van de geldboete op grond van verzachtende omstandigheden of het evenredigheidsbeginsel (arrest Gerecht van 16 juni 2011, Putters International/Commissie, T-211/08, Jurispr. blz. II-3729, punt 74).
164. Om dezelfde reden toont het loutere feit dat verzoekster door de toepassing van dit maximum zelfs geen aanmerkelijk hogere geldboete zou hebben gekregen indien zij een nog zwaardere inbreuk had gepleegd, niet aan dat de geldboete die haar bij de bestreden beschikking is opgelegd, onevenredig is. Hoe dan ook dient meer in het algemeen te worden opgemerkt dat de evenredigheid van de geldboete die aan een onderneming is opgelegd wegens een inbreuk op de mededingingsregels niet kan worden beoordeeld op basis van een vergelijking tussen de daadwerkelijk opgelegde geldboete en de geldboete die voor een nog zwaardere hypothetische inbreuk had moeten worden opgelegd, aangezien ondernemingen worden geacht de mededingingsregels in acht te nemen en deze niet te schenden. Bovendien herhaalt verzoekster ter ondersteuning van de stelling dat de door haar gepleegde inbreuk niet zo zwaar was als zij had kunnen zijn, argumenten die, zoals blijkt uit de punten 86 tot en met 89 en 97 tot en met 106 hierboven, ongegrond zijn en dus moeten worden verworpen.
165. Hieruit volgt dat de vijfde grief niet kan worden aanvaard.
– Zesde grief, aangevoerd ter terechtzitting: de waarde van de verkopen die bij de berekening van het basisbedrag van de geldboete in aanmerking moet worden genomen
166. Ter terechtzitting heeft verzoekster met name betoogd dat zij is gediscrimineerd doordat de Commissie bij de berekening van de waarde van de verkopen van Almamet die in aanmerking diende te worden genomen bij de vaststelling van het basisbedrag van de geldboete die aan haar diende te worden opgelegd, de waarde van het calciumcarbide dat deze onderneming van verzoekster had gekocht en vervolgens aan haar eigen klanten had doorverkocht, had afgetrokken. Volgens verzoekster had een soortgelijke aftrek moeten worden toegepast op de waarde van haar eigen verkopen, wat tot een aanzienlijke verlaging van de haar opgelegde geldboete zou hebben geleid.
167. Zoals reeds is opgemerkt (zie punt 42 hierboven), stelt de Commissie dat deze grief niet-ontvankelijk is, aangezien zij voor het eerst ter terechtzitting is opgeworpen en niet is gebaseerd op gegevens waarvan eerst in de loop van de behandeling is gebleken. Op het verzoek om haar opmerkingen dienaangaande kenbaar te maken, heeft verzoekster opgemerkt dat de in het vorige punt samengevatte grief reeds was aangevoerd in punt 17 van haar verzoekschrift. Al deze verklaringen zijn in het proces-verbaal van de terechtzitting opgenomen.
168. Uit artikel 44, lid 1, sub c, juncto artikel 48, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering blijkt dat het verzoekschrift het voorwerp van het geschil en een summiere uiteenzetting van de aangevoerde middelen moet bevatten, en dat nieuwe middelen in de loop van het geding niet mogen worden voorgedragen, tenzij zij steunen op gegevens, hetzij rechtens of feitelijk, waarvan eerst in de loop van de behandeling is gebleken. Een middel dat een uitwerking is van een eerder in het verzoekschrift rechtstreeks of stilzwijgend opgeworpen middel en dat daarmee nauw verband houdt, moet evenwel ontvankelijk worden verklaard (arresten Gerecht van 20 september 1990, Hanning/Parlement, T-37/89, Jurispr. blz. II-463, punt 38, en 15 oktober 2008, Mote/Parlement, T-345/05, Jurispr. blz. II-2849, punt 85). Hetzelfde geldt voor een tot staving van een middel aangevoerde grief (arrest Gerecht van 21 maart 2002, Joynson/Commissie, T-231/99, Jurispr. blz. II-2085, punt 156, en arrest Mote/Parlement, reeds aangehaald, punt 85).
169. In casu is de zesde grief kennelijk niet gebaseerd op gegevens, hetzij rechtens of feitelijk, waarvan eerst in de loop van de behandeling is gebleken, en verzoekster stelt dit ook niet. Deze grief heeft immers betrekking op de wijze waarop de Commissie het basisbedrag van de aan Almamet opgelegde geldboete heeft berekend. De elementen van deze berekening zijn duidelijk beschreven in punt 288, tweede streepje, van de bestreden beschikking en verzoekster kende deze dus op het ogenblik waarop zij haar verzoekschrift indiende.
170. Bijgevolg dient ter beoordeling van de ontvankelijkheid van de zesde grief te worden nagegaan of deze grief, zoals verzoekster stelt, reeds in haar verzoekschrift was opgeworpen.
171. Dat is niet het geval. Punt 17 van het verzoekschrift, dat door verzoekster in dit verband wordt aangehaald, is niet relevant. Dit punt vangt aan met de verklaring dat „in casu [...] in beginsel niet [wordt] opgekomen tegen de wijze waarop de Commissie de waarde van de verkopen heeft berekend en bij de vaststelling van het basisbedrag van de geldboete is uitgegaan van een deel van de waarde van de verkopen, dat zij met het aantal jaren heeft vermenigvuldigd”. Verder in dit punt wordt de hierboven in punt 152 samengevatte stelling van verzoekster uiteengezet. Deze stelling vertoont geen enkel verband met de zesde grief, zoals deze ter terechtzitting is aangevoerd.
172. Voorts heeft enkel de hierboven in de punten 130 tot en met 148 onderzochte en afgewezen vierde grief betrekking op de discriminatie van verzoekster ten opzichte van Almamet. Die grief betreft evenwel een totaal andere kwestie dan de berekening van het basisbedrag van de geldboete. De vierde grief heeft immers betrekking op de verlaging van de geldboete die krachtens punt 37 van de richtsnoeren aan Almamet is verleend. De zesde grief kan niet als een loutere uitwerking van deze grief worden beschouwd. Bovendien lijkt de stelling van verzoekster, zoals deze in haar verzoekschrift is uiteengezet en in het vorige punt is weergegeven, slechts in die zin te kunnen worden opgevat dat verzoekster in haar verzoekschrift geen grief wilde opwerpen betreffende het basisbedrag van de geldboete en de vaststelling ervan op basis van de waarde van de verkopen die in het kader van de inbreuk zijn gerealiseerd.
173. Bijgevolg moet de zesde grief niet-ontvankelijk worden verklaard. Aangezien alle in het kader van het eerste middel aangevoerde grieven zijn afgewezen, moet dit middel worden verworpen.
Tweede middel: schending van wezenlijke vormvoorschriften, onjuiste opvatting van de feiten en kennelijke beoordelingsfout, voor zover de Commissie heeft geweigerd rekening te houden met het onvermogen van verzoekster om te betalen
Richtsnoeren
174. Punt 35 van de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten luidt als volgt:
„In uitzonderlijke omstandigheden kan de Commissie op verzoek, in een bijzondere sociale en economische context, rekening houden met het onvermogen van een onderneming om te betalen. Een verlaging van de boete in dit verband zal echter nooit uitsluitend op basis van een ongunstige of deficitaire financiële positie worden toegekend. Een verlaging kan slechts worden toegekend indien wordt aangetoond aan de hand van objectief bewijs dat het opleggen van een boete onder de in de onderhavige richtsnoeren vastgestelde voorwaarden, de levensvatbaarheid van de betrokken onderneming onherroepelijk in gevaar zou brengen en haar activa volledig van hun waarde zou beroven.”
Bestreden beschikking
175. Verzoekster heeft de Commissie verzocht om bij de vaststelling van de geldboete rekening te houden met haar onvermogen om te betalen. Dit verzoek is om de in punt 377 van de bestreden beschikking uiteengezette redenen verworpen. Dit punt luidt als volgt:
„Na de door NCHZ [(Novácke chemické závody)] verstrekte gegevens te hebben onderzocht [...], komt de Commissie tot de slotsom dat deze gegevens niet aantonen dat de bij deze beschikking opgelegde geldboete de levensvatbaarheid van NCHZ onherroepelijk in gevaar zou brengen en haar activa volledig van hun waarde zou beroven. Bijgevolg wordt het verzoek van NCHZ dat is gebaseerd op haar onvermogen om te betalen afgewezen.”
Beoordeling door het Gerecht
176. Ter betwisting van deze afwijzing brengt verzoekster vooraf een aantal algemene overwegingen over het doel en de uitlegging van punt 35 van de richtsnoeren naar voren. Vervolgens zet zij haar economische situatie vóór de vaststelling van de geldboete uiteen en verklaart zij dat zij reeds enige tijd „aan de rand van het faillissement” staat. Het jaar 2004 was in dit opzicht bijzonder kritiek, aangezien verschillende schuldeisers van mening waren dat zij in een toestand van staking van betaling verkeerde. Ondanks het voortduren van deze kritieke toestand hebben een nieuwe aandeelhouder, die in 2008 tot de vennootschap is toegetreden, en een nieuwe directie maatregelen genomen om de productie te stabiliseren en de efficiëntie van het bestuur te verbeteren. De directie is erin geslaagd bepaalde afspraken te maken met de handelspartners van verzoekster om haar de mogelijkheid te bieden de moeilijke periode die zij doormaakte te overleven, te herstellen en vooruitgang te boeken op de markt. Verzoekster beklemtoont dat haar financiële problemen geen verband houden met haar concurrentievermogen op de markt voor calciumcarbide, waarop zij een gerespecteerde concurrent is, maar met de milieuvervuiling en de slechte strategische investeringsbeslissingen waarmee de vorige directie haar heeft opgescheept.
177. Verzoekster zet voorts uiteen dat zij haar moeilijke financiële situatie heeft beschreven in haar antwoord op de mededeling van punten van bezwaar van 3 oktober 2008, waarbij zij een deskundigenverslag heeft gevoegd. Volgens haar is in dit rapport op basis van een analyse van met name haar financiële rekeningen geconcludeerd dat zij zich in een slechte economische en financiële situatie bevond en dat zij slechts als actieve onderneming kon overleven indien aan drie voorwaarden was voldaan, namelijk indien haar maatschappelijk kapitaal met minstens 400 miljoen Slowaakse kronen (SKK) werd verhoogd, indien haar proces tegen een Slowaakse overheidsinstantie gunstig afliep en indien de Commissie ervan afzag een geldboete wegens de litigieuze inbreuk op te leggen. Indien niet aan deze voorwaarden was voldaan, zou de benarde situatie van verzoekster volgens de deskundige nog aanzienlijk verslechteren en zou zij redelijk snel failliet kunnen gaan.
178. Verzoekster analyseert vervolgens de relevante bepalingen van de Slowaakse wetgeving inzake faillissementen. Zij beschrijft bovendien hoe haar financiële situatie na de vaststelling van de bestreden beschikking is verslechterd wegens de „nervositeit” van haar schuldeisers en de intrekking van kredietfaciliteiten door de banken en andere financiële instellingen. Uit deze analyse volgt volgens haar dat zij een verzoek tot opening van een faillissementsprocedure zou moeten indienen zodra de geldboete zou worden geboekt en opeisbaar zou worden.
179. Een dergelijk verzoek is daadwerkelijk na de inleiding van het beroep ingediend (zie punt 6 hierboven) en de partijen zijn het niet eens over de vraag of het faillissement van verzoekster is veroorzaakt door het feit dat de geldboete is opgelegd. De Commissie betwist deze stelling en merkt met name op dat de faillissementsaanvraag is ingediend nog voordat de geldboete opeisbaar werd. Zij verwijt verzoekster eveneens dat zij niet heeft verzocht om de geldboete in schijven te mogen betalen en niet heeft getracht om een bankgarantie te verkrijgen. Verzoekster antwoordt hierop in repliek dat de leden van haar directie ten gevolge van de „nervositeit” en het verlies aan vertrouwen van haar schuldeisers en leveranciers na de oplegging van de geldboete volgens de toepasselijke Slowaakse wetgeving verplicht waren een faillissementsaanvraag in te dienen. Zij merkt bovendien op dat een verzoek om in schijven te betalen waarschijnlijk niet zou zijn toegewezen en dat, zelfs indien dat wel was gebeurd, een dergelijke faciliteit niet zou hebben volstaan om haar faillissement te voorkomen. Zij voegt hieraan toe dat zij onmogelijk een bankgarantie kon verkrijgen.
180. Verzoekster betoogt eveneens dat haar faillissement nadelige gevolgen zal hebben voor de sociale en economische context, waarmee volgens punt 35 van de richtsnoeren rekening dient te worden gehouden. Dienaangaande merkt zij op dat zij een van de voornaamste werkgevers is in Slowakije en dat zij van strategisch belang is voor het economische leven in de Slowaakse regio Opper-Nitra, waar haar productie-installaties zich bevinden. De sluiting ervan zou niet alleen leiden tot het ontslag van haar 2 000 werknemers, maar ook tot de sluiting of de aanzienlijke inkrimping van de activiteit van verschillende andere ondernemingen in dezelfde regio, met name van haar leveranciers.
181. Deze stelling van verzoekster wordt bijgetreden door de Slowaakse Republiek, die haar gehele memorie in interventie heeft gewijd aan de negatieve gevolgen van een eventuele stopzetting van de activiteiten van verzoekster voor de sociale situatie in het district Prievidza. Dit district behoort tot de regio Opper-Nitra en de productie-installaties van verzoekster zijn hier gevestigd. De stopzetting van verzoeksters activiteiten zou leiden tot een verhoging van de werkloosheid, zowel rechtstreeks, door het ontslag van de werknemers van verzoekster, als indirect, door een „kettingreactie” die de arbeidsplaatsen bij de leveranciers van verzoekster in gevaar zou brengen. De Slowaakse Republiek beklemtoont dat een groot aantal van deze werklozen geen reële vooruitzichten zouden hebben om nieuw werk te vinden. Ter terechtzitting heeft de Slowaakse Republiek nieuwe documenten overgelegd ter actualisering van de informatie die zij in haar memorie in interventie had verstrekt.
182. Verzoekster is er naar eigen zeggen van overtuigd dat zij met de hierboven samengevatte argumenten heeft aangetoond dat in haar geval aan de toepassingsvoorwaarden van punt 35 van de richtsnoeren was voldaan. Zij verwijt de Commissie dan ook dat zij „wezenlijke vormvoorschriften” heeft geschonden door noch tijdens de procedure noch in de bestreden beschikking uit te leggen waarom de gegevens die zij ter ondersteuning van haar verzoek tot toepassing van punt 35 van de richtsnoeren heeft verschaft niet aantoonden dat de geldboete haar levensvatbaarheid onherroepelijk in gevaar bracht en haar activa volledig van hun waarde beroofde. Volgens haar kan de korte verklaring in punt 377 van de bestreden beschikking in dit opzicht niet volstaan.
183. Verzoekster is voorts van mening dat de Commissie het bewijsmateriaal dat zij ter ondersteuning van haar verzoek tot toepassing van punt 35 van de richtsnoeren heeft verstrekt, niet naar behoren heeft onderzocht en dat zij hoe dan ook bij de beoordeling van dit materiaal een kennelijke vergissing heeft begaan, voor zover zij van mening was dat er geen faillissement dreigde, en dit punt van de richtsnoeren niet heeft toegepast. Verzoekster verzoekt het Gerecht bovendien om in het kader van de uitoefening van haar volledige rechtsmacht zelf het betrokken bewijsmateriaal te onderzoeken en in voorkomend geval een deskundigenonderzoek te gelasten om na te gaan in hoeverre de aan verzoekster opgelegde geldboete zal leiden tot de faillietverklaring en de sluiting van de onderneming. Het Gerecht kan zo nodig eveneens een expert in Slowaaks recht, met name op het gebied van de faillissementswet, horen.
184. Zoals de Slowaakse Republiek en verzoekster hebben opgemerkt, is de zákon o niektorých opatreniach týkajúcich sa strategických spoločností a o zmene a doplnení niektorých zákonov (wet houdende bepaalde maatregelen inzake strategische ondernemingen) nr. 493/2009 Z.z. van 5 november 2009 op verzoekster toegepast. Deze wet bepaalt dat de curator van een „strategisch” geachte failliete onderneming wettelijk verplicht is om de activiteit van deze onderneming voort te zetten, en de Slowaakse Staat kan een recht van voorkoop op de activa van een dergelijke onderneming uitoefenen. Verzoekster is bij besluit van de bevoegde Slowaakse autoriteit van 2 december 2009 als strategische onderneming in de zin van deze wet aangewezen. Volgens de Slowaakse Republiek heeft verzoekster aldus na haar faillietverklaring haar activiteiten kunnen voortzetten en het collectieve ontslag van haar personeel kunnen vermijden. Deze ontwikkelingen dateren evenwel van na de bestreden beschikking en waren geenszins voorzienbaar ten tijde van de vaststelling ervan. De door verzoekster gevorderde expertisemaatregel heeft hierdoor geen zin meer, aangezien het faillissement reeds is uitgesproken. Deze ontwikkelingen kunnen dus niet in aanmerking worden genomen bij het onderzoek van het onderhavige middel.
185. Alvorens de door verzoekster ter ondersteuning van haar tweede middel aangevoerde grieven te onderzoeken, zal het Gerecht onderzoeken welk doel punt 35 van de richtsnoeren nastreeft en hoe dit punt dient te worden uitgelegd.
186. Volgens vaste rechtspraak is de Commissie in beginsel niet verplicht om bij de bepaling van het bedrag van de geldboete rekening te houden met de deficitaire financiële situatie van een onderneming, aangezien de erkenning van een dergelijke verplichting zou neerkomen op het verschaffen van een ongerechtvaardigd concurrentievoordeel aan de ondernemingen die het minst zijn aangepast aan de eisen van de markt (arrest Dansk Rørindustri e.a./Commissie, aangehaald in punt 47, punt 327; arrest Gerecht van 19 maart 2003, CMA CGM e.a./Commissie, T-213/00, Jurispr. blz. II-913, punt 351, en arrest Tokai Carbon e.a./Commissie, aangehaald in punt 43, punt 370).
187. Voorts is het vaste rechtspraak dat het feit dat een maatregel van een instantie van de Unie het faillissement of de vereffening van een bepaalde onderneming teweegbrengt als zodanig niet door het recht van de Unie is verboden. De vereffening van een onderneming in haar huidige rechtsvorm kan immers weliswaar afbreuk doen aan de financiële belangen van de eigenaren, aandeelhouders of houders van deelbewijzen, maar dat betekent nog niet dat de personele, materiële en immateriële componenten van de onderneming ook hun waarde zouden verliezen (arrest Tokai Carbon e.a./Commissie, aangehaald in punt 43, punt 372; arresten Gerecht van 29 november 2005, Heubach/Commissie, T-64/02, Jurispr. blz. II-5137 punt 163, en 28 april 2010, BST/Commissie, T-452/05, Jurispr. blz. II-1373, punt 96).
188. Door punt 35 van de richtsnoeren vast te stellen, heeft de Commissie zich geen verplichting opgelegd die tegen deze rechtspraak indruist. Getuige hiervan het feit dat in dat punt geen sprake is van het faillissement van een onderneming, maar van een situatie die zich voordoet „in een bijzondere sociale en economische context” waarin het opleggen van een geldboete „de levensvatbaarheid van de betrokken onderneming onherroepelijk in gevaar zou brengen en haar activa volledig van hun waarde zou beroven”.
189. Hieruit volgt dat het loutere feit dat de oplegging van een geldboete wegens inbreuken op de mededingingsregels het faillissement van de betrokken onderneming kan teweegbrengen niet volstaat voor de toepassing van punt 35 van de richtsnoeren. Uit de hierboven in punt 187 aangehaalde rechtspraak blijkt immers dat een faillissement weliswaar afbreuk doet aan de financiële belangen van de betrokken eigenaren of aandeelhouders, maar niet noodzakelijkerwijs impliceert dat de betrokken onderneming verdwijnt. Deze kan als zodanig blijven bestaan, hetzij indien de failliet verklaarde vennootschap, als rechtspersoon die de onderneming exploiteert, wordt geherkapitaliseerd, hetzij indien al haar activa en dus de onderneming als eenheid die een economische activiteit uitoefent, door een andere eenheid worden overgenomen. Een dergelijke totale overname kan plaatsvinden via een vrijwillige verkoop of via een gedwongen verkoop van de activa van de failliete vennootschap waarbij de exploitatie wordt voortgezet.
190. Bijgevolg moet punt 35 van de richtsnoeren, met name voor zover daarin wordt verwezen naar het volledige waardeverlies van de activa van de betrokken onderneming, aldus worden opgevat dat het ziet op de situatie waarin de in het vorige punt bedoelde overname van de onderneming of althans van de activa ervan onwaarschijnlijk of zelfs onmogelijk lijkt. In een dergelijk geval zullen de activa van de failliete onderneming een voor een te koop worden aangeboden en zullen vele ervan waarschijnlijk geen koper vinden of op zijn best tegen een sterk verminderde prijs worden verkocht, zodat het gewettigd is om over een totaal waardeverlies in de zin van punt 35 van de richtsnoeren te spreken.
191. Deze conclusie wordt bevestigd door de uitleg die de Commissie zelf ter terechtzitting heeft verstrekt. De Commissie heeft namelijk opgemerkt dat zij de in punt 35 van de richtsnoeren gestelde voorwaarde dat het risico bestaat dat de activa van de betrokken onderneming volledig van hun waarde worden beroofd, niet naar de letter heeft toegepast, maar heeft geprobeerd vast te stellen of deze activa verder zijn gebruikt voor de productie van goederen. Deze verklaringen zijn in het proces-verbaal van de terechtzitting opgenomen. Hieruit blijkt dat de Commissie punt 35 van de richtsnoeren in wezen op dezelfde wijze uitlegt als in het vorige punt is uiteengezet.
192. Voorts is volgens de bewoordingen van dit punt van de richtsnoeren voor de toepassing ervan eveneens vereist dat sprake is van een „bijzondere sociale en economische context”. Volgens de rechtspraak wordt een dergelijke context gevormd door de gevolgen die de betaling van de geldboete zou kunnen hebben, met name een stijging van de werkloosheid of een verslechtering van de economische situatie van de sectoren die aan de betrokken onderneming leveren of haar producten afnemen (arrest Hof van 29 juni 2006, SGL Carbon/Commissie, C-308/04 P, Jurispr. blz. I-5977, punt 106).
193. Indien aan de in de drie vorige punten bedoelde voorwaarden is voldaan, kan daadwerkelijk worden gesteld dat de oplegging van een geldboete, die zou kunnen leiden tot het verdwijnen van de betrokken onderneming, in strijd is met het evenredigheidsbeginsel dat de Commissie in acht moet nemen telkens wanneer zij besluit om op grond van het mededingingsrecht geldboeten op te leggen (zie punt 44 hierboven).
194. De argumenten die verzoekster in het kader van haar tweede middel heeft aangevoerd, dienen tegen de achtergrond van deze algemene overwegingen te worden onderzocht.
195. Dienaangaande moet om te beginnen worden vastgesteld dat verzoekster in het kader van haar betoog zowel een formele grief opwerpt, namelijk schending van de motiveringsplicht (zie punt 182 hierboven), als materiële grieven, namelijk een feitelijke vergissing en een kennelijke beoordelingsfout van de Commissie (zie punt 183 hierboven). Verzoekster verzoekt bovendien het Gerecht om haar volledige rechtsmacht op het gebied van geldboeten uit te oefenen teneinde de haar opgelegde geldboete in te trekken of te verlagen.
196. Vastgesteld moet worden dat het verzoek van verzoekster om punt 35 van de richtsnoeren in haar geval toe te passen en de argumenten die zij voor het Gerecht heeft aangevoerd om de afwijzing van dit verzoek aan te vechten, op een onjuiste opvatting van de toepassingsvoorwaarden van dit punt zijn gebaseerd.
197. Bij de indiening van haar verzoek om haar onvermogen om te betalen in aanmerking te nemen was verzoekster zich ervan bewust dat zij diende aan te tonen dat sprake was van een „bijzondere sociale en economische context” in de zin van de hierboven aangehaalde rechtspraak (zie punt 192), en zij heeft een deel van haar brief van 27 maart 2009, waarbij zij dit verzoek heeft ingediend, aan deze kwestie gewijd. Verzoekster brengt hierin in wezen dezelfde argumenten naar voren als die welke zij en de Slowaakse Republiek voor het Gerecht hebben aangevoerd (zie punten 180 en 181 hierboven). Deze argumenten, die overigens niet worden betwist door de Commissie, tonen rechtens genoegzaam aan dat een bijzondere context bestond, zoals wordt vereist door punt 35 van de richtsnoeren, zodat aan deze voorwaarde voor de toepassing van dit punt is voldaan.
198. Bij de indiening van haar verzoek om haar onvermogen om te betalen in aanmerking te nemen, is verzoekster evenwel kennelijk uitgegaan van de onjuiste premisse dat zij in dit verband enkel hoefde aan te tonen dat de oplegging van een geldboete zou leiden tot haar faillissement. Het deskundigenverslag dat verzoekster als bijlage bij haar antwoord op de mededeling van de punten van bezwaar heeft overgelegd en dat hierboven in punt 177 ter sprake is gebracht, is dan ook gewijd aan het „economische voortbestaan van NCHZ”.
199. Dienaangaande zij opgemerkt dat verzoekster de bewoordingen van dit rapport ietwat geweld aandoet wanneer zij verklaart dat hierin is geconcludeerd dat zij aan drie voorwaarden diende te voldoen om „als actieve onderneming te kunnen overleven”. Uit de bewoordingen van het verslag blijkt duidelijk dat deze voorwaarden betrekking hebben op het economische voortbestaan van verzoekster als handelsonderneming. Voorts wordt in het verslag verklaard dat, indien niet aan deze voorwaarden is voldaan, „te verwachten valt dat de benarde situatie waarin de onderneming zich bevindt, aanzienlijk zal verslechteren en dat zij vrij snel op een faillissement zal afstevenen”. Het verslag gaat evenwel niet in op de gevolgen van een mogelijk faillissement voor de voortzetting van de onderneming van verzoekster en het spreekt zich met name niet uit over de kansen dat alle activa, al dan niet vrijwillig, aan een andere vennootschap zullen worden overgedragen en dat de exploitatie zal worden voortgezet.
200. Verzoekster is in haar hierboven in punt 197 genoemde brief van 27 maart 2009 evenmin ingegaan op deze kwestie. In die brief heeft zij enkel verwezen naar de bijzondere sociale en economische context van de zaak en nieuwe gegevens verstrekt om haar „kritieke financiële situatie” aan te tonen. Deze kwestie komt evenmin aan bod in het verzoekschrift. Pas in het stadium van de repliek heeft verzoekster specifieke argumenten aangevoerd ter beantwoording van de stelling van de Commissie dat uit de verstrekte bewijzen met name niet bleek dat haar activa volledig van hun waarde zouden worden beroofd.
201. Zoals reeds is opgemerkt (zie punten 189 en 190 hierboven), is het voor de toepassing van punt 35 van de richtsnoeren niet voldoende om aan te tonen dat de betrokken onderneming failliet zal worden verklaard indien haar een geldboete wordt opgelegd. Volgens de bewoordingen van dit punt moet er sprake zijn van „objectief bewijs dat het opleggen van een boete [...] de levensvatbaarheid van de betrokken onderneming onherroepelijk in gevaar zou brengen en haar activa volledig van hun waarde zou beroven”, wat niet automatisch het geval is wanneer de vennootschap die de betrokken onderneming exploiteert failliet gaat. Verzoekster kan dus slechts eisen dat dit punt van de richtsnoeren wordt toegepast indien zij het objectieve bewijs levert dat dit het geval is. Dit is een wezenlijke voorwaarde voor de toepassing van dit punt.
202. Bij de beoordeling van de door verzoekster in het kader van het onderhavige middel aangevoerde grieven moet rekening worden gehouden met het feit dat zij de toepassingsvoorwaarden van punt 35 van de richtsnoeren onjuist heeft opgevat.
203. Met betrekking tot de stelling dat de Commissie haar motiveringsplicht niet is nagekomen, zij eraan herinnerd dat volgens vaste rechtspraak de door artikel 253 EG vereiste motivering de redenering van de instelling die de handeling heeft verricht duidelijk en ondubbelzinnig tot uitdrukking moet doen komen, zodat de belanghebbenden de rechtvaardigingsgronden van de genomen maatregel kunnen kennen en de bevoegde rechter zijn toezicht kan uitoefenen. De aan de motivering te stellen eisen moeten worden beoordeeld aan de hand van de omstandigheden van het geval, waarbij met name rekening moet worden gehouden met de inhoud van de handeling, de aard van de redengeving en het belang dat de adressaten of andere personen die rechtstreeks en individueel door de handeling worden geraakt, bij een verklaring kunnen hebben. Het is niet noodzakelijk dat alle relevante gegevens feitelijk of rechtens in de motivering worden gespecificeerd, aangezien bij de beoordeling of de motivering van een handeling aan de vereisten van artikel 253 EG voldoet, niet alleen acht moet worden geslagen op de bewoordingen ervan, maar ook op de context en op het geheel van rechtsregels die de betrokken materie beheersen (zie arrest Gerecht van 6 december 2005, Brouwerij Haacht/Commissie, T-48/02, Jurispr. blz. II-5259, punt 45 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
204. Wat in het bijzonder de omvang van de motiveringsplicht met betrekking tot de berekening van een wegens schending van de mededingingsregels opgelegde geldboete betreft, is het eveneens vaste rechtspraak dat aan de eisen van het wezenlijke vormvoorschrift van de motivering wordt voldaan wanneer de Commissie in haar beschikking de factoren aangeeft op basis waarvan zij de zwaarte en de duur van de inbreuk heeft beoordeeld, alsook de factoren die zij overeenkomstig de indicatieve regels in haar eigen richtsnoeren hierbij in aanmerking heeft genomen (zie arrest Brouwerij Haacht/Commissie, aangehaald in punt 203, punt 46 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
205. Rekening houdend met deze rechtspraak moet worden vastgesteld dat de motivering op basis waarvan de Commissie in de bestreden beschikking het op punt 35 van de richtsnoeren gebaseerde verzoek van verzoekster heeft afgewezen vrij beknopt is, aangezien zij louter verklaart dat de door verzoekster verstrekte gegevens niet aantonen dat de opgelegde geldboete haar levensvatbaarheid onherroepelijk in gevaar zou brengen en haar activa volledig van hun waarde zou beroven.
206. Indien het feit dat verzoekster na de oplegging van een geldboete waarschijnlijk failliet zou worden verklaard, volstond om aan te tonen dat is voldaan aan de voorwaarde voor toepassing van punt 35 van de richtsnoeren, namelijk dat haar levensvatbaarheid in gevaar zou worden gebracht en haar activa volledig van hun waarde zouden worden beroofd, zoals verzoekster ten onrechte stelt, zou zeker kunnen worden geconcludeerd dat punt 377 van de bestreden beschikking, waarin haar verzoek om dit punt van de richtsnoeren toe te passen is afgewezen, ontoereikend is gemotiveerd.
207. Volgens de rechtspraak kunnen immers in bepaalde omstandigheden strengere eisen aan de motivering worden gesteld wegens de context waarin de beslissing is genomen, die met name wordt bepaald door de briefwisseling tussen de instantie die deze beslissing heeft genomen en de betrokken partij [arresten Gerecht van 6 april 2000, Kuijer/Raad, T-188/98, Jurispr. blz. II-1959, punten 44 en 45, en 3 december 2003, Audi/BHIM (TDI), T-16/02, Jurispr. blz. II-5167, punt 89]. Aangezien verzoekster gedetailleerde informatie, waaronder een deskundigenverslag, heeft verstrekt waaruit blijkt dat het volgens haar zeer waarschijnlijk, zelfs onvermijdelijk was dat zij failliet zou worden verklaard indien haar een geldboete werd opgelegd, diende de Commissie minstens een korte samenvatting te geven van de gegevens en de beoordeling die haar conclusie ondersteunden, indien zij een tegenovergesteld standpunt wilde innemen.
208. Dit geldt temeer daar de Commissie in haar verweerschrift verklaart dat zij de financiële situatie van verzoekster grondig heeft onderzocht, met name door een analyse te verrichten op basis van het „Z-scoremodel van Altman”, en dat zij overeenkomstig dit model op basis van de door verzoekster verstrekte gegevens de kans op een faillissement heeft berekend. De waarde van de betrokken indicator ligt in het geval van verzoekster boven de grens beneden welke de kans op een faillissement groot is. Dit heeft geleid tot discussies tussen de partijen over de juistheid van de berekening van deze indicator, die eveneens in het deskundigenverslag van verzoekster is berekend (verkeerd volgens de Commissie), en meer in het algemeen over de wijze waarop deze laatste het tijdens de administratieve procedure door verzoekster overgelegde deskundigenverslag heeft beoordeeld. In deze context heeft verzoekster eveneens een nieuw deskundigenverslag over haar financiële situatie overgelegd.
209. De hierboven in punt 206 door verzoekster uiteengezette hypothese is evenwel niet correct. Zoals reeds is opgemerkt (zie punt 201 hierboven), is het voor de toepassing van punt 35 van de richtsnoeren niet voldoende dat verzoekster louter verklaart dat de oplegging van een geldboete zou leiden tot haar faillietverklaring, maar moet zij eveneens uitleggen en bewijzen hoe deze eventuele gebeurtenis haar levensvatbaarheid als onderneming in gevaar zou brengen en haar activa volledig van hun waarde zou beroven.
210. Deze kwestie wordt evenwel niet uitdrukkelijk behandeld in het verzoek van verzoekster tot toepassing van dit punt van de richtsnoeren (zie punten 198-200 hierboven). Er bestaat over deze kwestie dus geen briefwisseling tussen verzoekster en de Commissie, zodat de hierboven in punt 207 genoemde rechtspraak niet van toepassing is. Bijgevolg kon de Commissie zich, zonder haar motiveringsverplichting te schenden, beperken tot de vaststelling in punt 377 van de bestreden beschikking dat niet was voldaan aan de wezenlijke voorwaarde voor toepassing van punt 35 van de richtsnoeren, namelijk dat de levensvatbaarheid van de betrokken onderneming in gevaar zou worden gebracht en dat haar activa volledig van hun waarde zouden worden beroofd. De grief van verzoekster inzake niet-nakoming van de motiveringsverplichting moet dus worden afgewezen.
211. Hoe dan ook moet het Gerecht volgens de hierboven in de punten 49 tot en met 51 aangehaalde rechtspraak in casu niet alleen de bestreden beschikking op haar formele en materiële rechtmatigheid toetsen, maar ook haar volledige rechtmacht uitoefenen, wat impliceert dat het zijn eigen beoordeling in de plaats stelt van die van de Commissie.
212. Het feit dat de Unierechter zijn volledige rechtsmacht uitoefent kan een grond zijn om aanvullende gegevens over te leggen en in aanmerking te nemen, die als zodanig niet in de beschikking hoeven te worden vermeld op grond van de motiveringsplicht (arrest Hof van 16 november 2000, KNP BT/Commissie, C-248/98 P, Jurispr. blz. I-9641, punt 40; arresten SCA Holding/Commissie, aangehaald in punt 49, punt 55, en Cheil Jedang/Commissie, aangehaald in punt 96, punt 215). De rechter van de Unie kan in het kader van de uitoefening van zijn volledige rechtsmacht met name tot de conclusie komen dat het bedrag van de opgelegde geldboete passend is, en daarbij in voorkomend geval eveneens rekening houden met dergelijke aanvullende gegevens die niet in de beschikking van de Commissie zijn vermeld (zie in die zin arrest Gerecht van 12 december 2007, BASF en UCB/Commissie, T-101/05 en T-111/05, Jurispr. blz. II-4949, punten 71 en 72) en dit zelfs indien de beschikking van de Commissie ontoereikend is gemotiveerd (zie in die zin arrest Gerecht van 12 september 2007, Prym en Prym Consumer/Commissie, T-30/05, niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 190).
213. In casu betwist verzoekster ten gronde de beoordeling op basis waarvan de Commissie het verzoek heeft afgewezen om rekening te houden met haar onvermogen om te betalen. Zij stelt dienaangaande niet alleen dat er sprake is van een feitelijke vergissing of een kennelijke beoordelingsfout, maar zij verzoekt het Gerecht eveneens om zijn volledige rechtsmacht uit te oefenen. De Commissie verzoekt in haar verweerschrift het Gerecht, voor het geval dat het van oordeel zou zijn dat de bestreden beschikking ontoereikend is gemotiveerd, in het kader van de uitoefening van zijn volledige rechtmacht de geldboete te handhaven.
214. Zelfs indien de bestreden beschikking ontoereikend zou zijn gemotiveerd voor zover bovengenoemd verzoek van verzoekster hierbij is afgewezen, dient het Gerecht dus, alvorens in voorkomend geval deze beschikking op deze grond nietig te verklaren, de argumenten van verzoekster te onderzoeken waarmee zij de afwijzing van dit verzoek ten gronde betwist, niet alleen om na te gaan of deze weigering berust op de door verzoekster gestelde materiële vergissingen, maar ook om vast te stellen of het in het kader van de uitoefening van zijn volledige rechtsmacht waarover het ter zake beschikt, de geldboete dient in te trekken of te verlagen, zoals verzoekster verzoekt, dan wel of het deze dient te handhaven, zoals de Commissie verzoekt.
215. Dienaangaande zij ten eerste opgemerkt dat het deskundigenverslag dat verzoekster bij haar antwoord op de mededeling van de punten van bezwaar heeft gevoegd en de brief van 27 maart 2009 niet alleen niet uitdrukkelijk ingaan op de levensvatbaarheid van de onderneming van verzoekster en het eventuele totale waardeverlies van haar activa door de oplegging van de geldboete (zie punten 199 en 200 hierboven), maar evenmin enig element bevatten dat hiervoor p leit.
216. Ten tweede pleiten de argumenten die verzoekster in haar verzoekschrift heeft aangevoerd, evenmin hiervoor. Zij wekken integendeel de indruk dat de onderneming zelfs in het geval van een faillissement waarschijnlijk zou worden voortgezet na een herkapitalisatie van verzoekster of na de overname van al haar activa door een andere entiteit die de exploitatie zou voortzetten. Ondanks het feit dat verzoekster naar eigen zeggen „reeds enige tijd aan de rand van het faillissement” stond, is immers in 2008 een nieuwe aandeelhouder tot de vennootschap toegetreden, wat aantoont dat er investeerders waren die geïnteresseerd waren in een participatie in verzoekster. Dit kan worden verklaard door het feit dat verzoekster, zoals zij zelf stelt, een gerespecteerde concurrent was op de markt voor calciumcarbide en dat haar financiële problemen geen verband hielden met haar concurrentievermogen op deze markt.
217. Ten derde wordt deze indruk bevestigd door de bewoordingen van een verklaring van de raad van bestuur van verzoekster van 17 september 2009 die aan haar „handelspartners” was gericht en die door de Commissie als bijlage bij haar verweerschrift is overgelegd. Hierin wordt opgemerkt dat het verzoek om verzoekster failliet te verklaren tot doel had haar activa te beschermen teneinde de productie voort te zetten. De raad van bestuur verklaart dat verzoekster in staat is om haar positie op de markt te handhaven, wat volgens hem een „teken van vitaliteit en innerlijke kracht” is, en verwijst naar een „procedure om de vennootschap nieuw leven in te blazen”, die haar „ operationele vermogen en haar vermogen om te betalen” geenszins in gevaar zou brengen.
218. Ten vierde kunnen de argumenten die verzoekster in repliek heeft aangevoerd om aan te tonen dat haar vereffening onafwendbaar was en dat haar activa volledig van hun waarde zouden worden beroofd, evenmin overtuigen. In deze context antwoordt verzoekster om te beginnen op het door de Commissie in haar verweerschrift aangevoerde argument dat zij reeds een voorschot van ongeveer 11 miljoen EUR had aangelegd om de geldboete te kunnen betalen. Dit argument is evenwel irrelevant, aangezien het geen betrekking heeft op de eventuele voortzetting van de onderneming na de faillietverklaring ervan, maar op de vraag of dit faillissement het onvermijdelijke gevolg was van de oplegging van de geldboete.
219. Verzoekster behandelt in dit deel van haar betoog ook twee andere punten. Enerzijds gaat zij in op de verklaringen van de Commissie betreffende de eventuele overname van haar activa door een andere onderneming, anderzijds antwoordt zij op het argument van de Commissie dat zij niet had verzocht om een saneringsprocedure op te starten.
220. Wat het eerste van de twee in het vorige punt genoemde kwesties betreft, verklaart verzoekster dat het „moeilijk [is] om te bewijzen dat een gebeurtenis nooit zal plaatsvinden”, maar dat zij hoe dan ook geen onderneming kent „die geïnteresseerd is in de overname van haar activa (met inbegrip van de passiva)”. Dit antwoord is op een onjuiste premisse gebaseerd. De verkoop van alle activa van een failliete vennootschap met het oog op de voortzetting van de exploitatie ervan, zoals hierboven in punt 189 is bedoeld, impliceert immers, anders dan verzoekster stelt, niet dat ook de passiva van deze vennootschap aan de overnemer worden overgedragen. De schulden, die deel uitmaken van de passiva, zullen worden voldaan met de opbrengst van de verkoop. Zij zullen waarschijnlijk slechts gedeeltelijk worden voldaan, anders zou de vennootschap niet failliet verklaard zijn. Dit neemt niet weg dat de gezamenlijke verkoop van alle activa van een failliete vennootschap met het oog op de voortzetting van de exploitatie in de regel tot een beter resultaat kan leiden dan de individuele verkoop van elk onderdeel van het actief, aangezien een gezamenlijke verkoop van alle activa van een failliete onderneming de mogelijkheid biedt om immateriële activa, zoals de reputatie van de onderneming op de markt, te gelde te maken, en bovendien de overnemer die in de betrokken sector een activiteit wil ontwikkelen, in staat stelt om de inspanningen, de kosten en de complicaties te vermijden die noodzakelijkerwijs met de oprichting van een volledig nieuwe onderneming gepaard gaan.
221. In deze omstandigheden mag redelijkerwijs van verzoekster worden verwacht dat zij uitlegt waarom de overname van haar onderneming door een andere entiteit in de onderhavige context uitgesloten was, temeer daar zij zelf heeft verklaard dat zij een gerespecteerde concurrent op de markt was. Verzoekster merkt evenwel enkel op dat de voortzetting van haar activiteiten afhangt van het advies van een „comité van schuldeisers” en dat indien deze van oordeel zouden zijn „dat het rendabeler is om de activa van de vennootschap te verkopen dan om de activiteit ervan voort te zetten, de productie-installaties [zouden] worden gesloten [...] en het dan uitzonderlijk zwaar zou zijn om de activiteiten herop te starten, zowel op financieel als op technisch vlak”, zodat „redelijkerwijs te verwachten valt dat minstens voor bepaalde delen van het actief of bepaalde delen van de productie-installaties helemaal geen belangstelling zou bestaan, zodat deze volledig van hun huidige waarde zouden worden beroofd”.
222. Verzoekster legt in dit verband eveneens een deskundigenverslag over, waarin wordt geconcludeerd dat haar productieactiviteiten binnen een termijn van 10 tot 18 weken zouden kunnen worden beëindigd zonder dat er een veiligheidsrisico voor haar werknemers zou zijn, maar dat de stoffen die in haar installaties zullen overblijven een „zeer grote impact” op het milieu zullen hebben, dat deze installaties door gespecialiseerde vaklui dienen te worden gedemonteerd en dat de duur en de kosten hiervan moeilijk in te schatten zijn.
223. Vastgesteld moet worden dat het in de twee vorige punten samengevatte betoog van verzoekster leemtes en zelfs tegenstrijdigheden vertoont. De argumenten die zij heeft aangevoerd en het deskundigenverslag dat zij heeft overgelegd wijzen erop dat de verkoop van al haar activa met het oog op de voortzetting van de exploitatie de beste oplossing zou zijn, ook voor haar schuldeisers. Verzoekster legt evenwel niet uit op welke gronden het comité van schuldeisers ondanks deze factoren tot de conclusie zou kunnen komen dat het rendabeler zou zijn om haar activa te verkopen en haar productie stop te zetten.
224. Wat de saneringsprocedure betreft, moet worden opgemerkt dat de Commissie in haar verweerschrift een argument heeft herhaald dat zij reeds in de kortgedingprocedure had aangevoerd. Uit de hierboven in punt 5 aangehaalde beschikking Novácke chemické závody/Commissie (punten 25 en 49) blijkt evenwel dat de saneringsprocedure vóór de faillietverklaring diende te worden ingeleid. Dit argument betreft dus de vraag hoe een faillietverklaring zou kunnen worden vermeden, en niet de gevolgen van een faillietverklaring. Het is dus eveneens irrelevant (zie eveneens punt 218 hierboven). Hoe dan ook stelt verzoekster in antwoord op dit argument enkel dat bepaalde van haar schuldeisers slechts met een saneringsprocedure konden instemmen indien deze voldeed aan de regels inzake staatssteun, zonder uit te leggen waarom dit laatste uitgesloten was. Voor het overige herhaalt zij de vage en niet-gestaafde stelling dat er „geen wezenlijke belangstelling” van derden was om haar aandelen of haar onderneming over te nemen.
225. Gelet op alle voorgaande overwegingen moet worden vastgesteld dat verzoekster niet heeft aangetoond dat de weigering van de Commissie om in de bestreden beschikking rekening te houden met haar onvermogen om te betalen in de zin van punt 35 van de richtsnoeren, op een vergissing berustte.
226. Deze conclusie wordt verder bevestigd door het antwoord van verzoekster op het door het Gerecht bij wijze van maatregel tot organisatie van de procesgang tot de partijen gerichte verzoek om hun betoog met betrekking tot het onderhavige middel te vervolledigen, met name wat de vooruitzichten betreft van de verkoop van alle activa van verzoekster met voortzetting van de exploitatie.
227. Verzoekster heeft immers bevestigd dat al haar activa op 16 januari 2012 in het kader van de faillissementsprocedure vrij van schulden – behalve van die welke na haar faillietverklaring zijn aangegaan – zijn verkocht voor een volgens haar „verwaarloosbaar” bedrag van 2,2 miljoen EUR. Volgens verzoekster bevestigt het feit dat deze prijs slechts een fractie uitmaakt van de haar opgelegde geldboete dat haar activa volledig van hun waarde waren beroofd.
228. Ongeacht of alle activa van verzoekster voor een hogere prijs hadden kunnen worden verkocht dan die welke daadwerkelijk is verkregen, dient met betrekking tot deze laatste prijs te worden vastgesteld dat hoe dan ook geen sprake kan zijn van een totaal waardeverlies van deze activa. Verzoekster heeft immers helemaal niet aangetoond dat het onwaarschijnlijk was dat al haar activa zouden worden verkocht met voortzetting van de exploitatie van de onderneming, of dat dit zelfs onmogelijk was, maar integendeel bevestigd dat een dergelijke verkoop daadwerkelijk heeft plaatsgevonden.
229. Bijgevolg moet worden vastgesteld dat de Commissie zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat in het geval van verzoekster niet was voldaan aan de voorafgaande voorwaarden voor een eventuele toepassing van punt 35 van de richtsnoeren, en is het Gerecht in het kader van de uitoefening van zijn volledige rechtsmacht hoe dan ook van oordeel dat de argumenten die verzoekster in het kader van het onderhavige middel heeft aangevoerd, geen grond opleveren om de haar opgelegde geldboete in te trekken of te verlagen, maar integendeel rechtvaardigen dat zij wordt gehandhaafd. Bijgevolg dient het tweede middel te worden verworpen.
Derde middel: schending van artikel 3, lid 1, sub g, EG
230. Met haar derde middel betoogt verzoekster dat de bestreden beschikking kan leiden tot een verstoring of een uitschakeling van de mededinging op de markt voor calciumcarbide en aldus een schending van artikel 3, lid 1, sub g, EG kan opleveren, voor zover haar hierbij een buitensporige geldboete wordt opgelegd. Onder verwijzing naar het arrest van het Hof van 21 februari 1973, Europemballage en Continental Can/Commissie (6/72, Jurispr. blz. 215, punten 23 en 24), stelt verzoekster dat uit deze bepaling voortvloeit dat het verboden is de bepalingen van het mededingingsrecht ten uitvoer te brengen voor zover dit zou leiden tot een verstoring of een uitschakeling van de concurrentie, ook al is dit niet rechtstreeks in het recht van de Unie vastgelegd. Zij is van mening dat deze bepaling niet alleen de ondernemingen, maar ook de instellingen van de Unie bindt en dat een instelling van de Unie bijgevolg deze bepaling schendt indien zij een maatregel vaststelt die de mededinging vervalst of uitschakelt, ook al zou zij geen andere regel van het Unierecht schenden.
231. Verzoekster herhaalt in het kader van dit middel het reeds in het kader van het tweede middel aangevoerde argument dat de haar opgelegde geldboete tot gevolg zal hebben dat zij failliet zal worden verklaard en van de markt zal verdwijnen. Zij betoogt bovendien onder verwijzing naar concrete gegevens uit de bestreden beschikking en naar de Herfindahl-Hirschman-index, die door de mededingingsautoriteiten, waaronder de Commissie, wordt gebruikt om het concentratieniveau op een specifieke markt te meten, dat de markten voor calciumcarbide in poedervorm en voor calciumcarbidegranulaat die in casu aan de orde zijn, reeds zeer geconcentreerd zijn. Aangezien zij een van de belangrijkste concurrenten op deze markten is, zal haar uitschakeling dan ook de kans vergroten dat de andere concurrenten hun gedrag onderling zullen afstemmen, ondanks de sancties die hun zijn opgelegd. Haar marktaandelen zouden waarschijnlijk onder de andere kartelleden worden verdeeld, waardoor de concentratie zou toenemen en de mededinging op deze markten uiteindelijk zou worden uitgeschakeld.
232. Verzoekster wijst in het bijzonder op de mogelijkheid dat haar marktaandeel op de betrokken markten zou worden overgenomen door Akzo Nobel en stelt dat de Herfindahl-Hirschmanindex in dat geval aanzienlijk zou stijgen. Hieruit blijkt volgens haar andermaal tot welk „absurd en onbillijk resultaat” de „mechanische en ondeskundige toepassing van de mededingingsregels” zou kunnen leiden. Akzo Nobel, een „economische reus” die een aanzienlijk marktaandeel heeft op de betrokken markten, die reeds bestraft is voor haar deelname aan andere mededingingsregelingen en die een actief lid was van het litigieuze kartel, zou uiteindelijk van de bestreden beschikking profiteren, aangezien zij niet alleen immuniteit tegen geldboeten heeft verkregen, maar ook de klanten van verzoekster zou overnemen. Volgens verzoekster druist een dergelijk resultaat niet alleen kennelijk in tegen de doelstellingen van het mededingingsrecht, maar ook tegen het beginsel van elementaire billijkheid.
233. Dit betoog kan niet worden aanvaard.
234. In de eerste plaats moet het argument inzake schending van artikel 3, lid 1, sub g, EG worden verworpen.
235. Zoals het Hof heeft geoordeeld in zijn hierboven in punt 230 aangehaald arrest Europemballage en Continental Can/Commissie (punten 23 en 24), waarop verzoekster zich beroept, streeft deze bepaling een doel na dat nader wordt uitgewerkt in verschillende bepalingen van het EG-Verdrag, die overeenkomstig deze bepaling dienen te worden uitgelegd. Voor zover artikel 3, lid 1, sub g, EG voorziet in de invoering van een regime waardoor wordt verzekerd dat de mededinging binnen de interne markt niet wordt vervalst, vereist deze bepaling a fortiori dat de mededinging niet wordt uitgeschakeld. Dit vereiste is zo essentieel dat veel bepalingen van het EG-Verdrag zonder dit vereiste zouden worden uitgehold. De concurrentiebeperkingen die dit Verdrag onder bepaalde voorwaarden toestaat wegens de noodzaak de verschillende doelstellingen ervan met elkaar te verzoenen, vinden dus een grens in dit vereiste. Wordt deze grens overschreden, dan ontstaat het gevaar dat de verzwakking van de mededinging de doelstellingen van de gemeenschappelijke markt doorkruist.
236. Deze overwegingen, die op zich correct zijn, zijn evenwel irrelevant voor zover het gaat om de oplegging van een sanctie aan een onderneming die betrokken is bij een overeenkomst tussen ondernemingen of onderling afgestemde feitelijke gedragingen die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging wordt verhinderd, beperkt of vervalst in de zin van artikel 81, lid 1, EG, en aldus de mededingingsregels heeft geschonden. Verzoekster gaat immers in haar betoog volledig voorbij aan het feit dat de mededinging op de markten die in casu aan de orde zijn, is vervalst of zelfs is uitgeschakeld door de mededingingsregeling die bij de bestreden beschikking is bestraft. De bestreden beschikking beoogt juist om deze situatie recht te zetten, onder meer door de oplegging van geschikte sancties.
237. De oplegging van sancties door de Commissie in gevallen waarin zij een inbreuk op de mededingingsregels vaststelt, vormt juist een middel om het doel van artikel 3, lid 1, sub g, EG te bereiken en kan vanzelfsprekend niet als een schending van deze bepaling worden beschouwd. Dit neemt niet weg dat het evenredigheidsbeginsel, waardoor de Commissie zich bij haar optreden ter zake moet laten leiden, in acht moet worden genomen (zie punten 44 en 46 hierboven), zodat buitensporige sancties die niet noodzakelijk zijn om het beoogde doel te bereiken, moeten worden vermeden. De argumenten die verzoekster in het kader van het onderhavige middel heeft aangevoerd, hoeven dus slechts uit het oogpunt van een eventuele schending van het evenredigheidsbeginsel te worden onderzocht.
238. Wat het onderzoek uit dit oogpunt betreft, zij in de tweede plaats opgemerkt dat de hierboven in punt 186 aangehaalde vaste rechtspraak, volgens welke de Commissie niet verplicht is om bij de bepaling van het bedrag van de geldboete rekening te houden met de deficitaire financiële situatie van de betrokken onderneming, haar niet belet dit wel te doen (arrest Carbone-Lorraine/Commissie, aangehaald in punt 58, punt 314). De noodzaak om het evenredigheidsbeginsel in acht te nemen kan immers in de weg staan aan de oplegging van een geldboete die verder gaat dan wat een geschikte sanctie voor de vastgestelde inbreuk zou zijn en het bestaan zelf van de betrokken onderneming in gevaar kan brengen. Dit geldt temeer daar het verdwijnen van een onderneming van de betrokken markt noodzakelijkerwijs nadelige gevolgen zal hebben voor de mededinging.
239. Niets in het betoog van verzoekster wettigt evenwel de conclusie dat de haar opgelegde geldboete valt onder het in het vorige punt bedoelde geval en dat het bedrag ervan bijgevolg is vastgesteld op een wijze die in strijd is met het evenredigheidsbeginsel.
240. Om te beginnen berust het betoog van verzoekster op de premisse dat de oplegging van deze geldboete ertoe zal leiden dat zij van de betrokken markten zal verdwijnen. Deze premisse is onjuist om de redenen die in het kader van het onderzoek van het tweede middel zijn uiteengezet (zie punten 215-228 hierboven).
241. Zelfs in de veronderstelling dat verzoekster van de betrokken markten zou verdwijnen, heeft zij niets aangevoerd waaruit blijkt dat de mededinging op deze markten in een dergelijk geval zou worden uitgeschakeld of aanzienlijk zou worden beperkt.
242. Dienaangaande zij opgemerkt dat uit punt 44 van de bestreden beschikking, dat door verzoekster niet wordt betwist, blijkt dat calciumcarbide explosief is en om deze reden vrij moeilijk te vervoeren is. Dit vormt dus een extra hinderpaal voor het vestigen van een machtspositie of een monopolie op deze markt, aangezien een producent over verschillende over het relevante grondgebied verspreide productiesites zou moeten beschikken om de markt te kunnen domineren.
243. Voorts voert verzoekster ter ondersteuning van haar stelling dat de mededinging op de betrokken markten zou worden beperkt of zelfs uitgeschakeld indien zij zou verdwijnen, aan dat haar clientèle mogelijkerwijs zou worden overgenomen door Akzo Nobel. Zij legt evenwel niet uit waarom haar clientèle waarschijnlijk door Akzo Nobel en niet door een andere speler op dezelfde markten zou worden overgenomen.
244. Verder blijkt uit de tabel in punt 46 van de bestreden beschikking dat Akzo Nobel tussen 20 en 25 % van de markt voor calciumcarbide in poedervorm en tussen 5 en 10 % van de markt voor calciumcarbidegranulaat in handen had. Indien Akzo Nobel de clientèle van verzoekster zou overnemen, zou zij dus geenszins een monopoliepositie op deze twee markten verwerven. Voorts was Akzo Nobel volgens voetnoot 80 van de bestreden beschikking, waarnaar in punt 44 van deze beschikking wordt verwezen, niet de voornaamste leverancier „op de continentale markt”, waarop verzoekster aanwezig was. Een groot deel van het marktaandeel van Akzo Nobel lijkt immers te zijn toe te schrijven aan het feit dat zij, volgens deze voetnoot, de enige producent was die „in de noordelijke regio” was gevestigd. Deze feiten, die door verzoekster niet worden betwist, pleiten zowel tegen de veronderstelling dat Akzo Nobel de clientèle van verzoekster zou overnemen indien zij van deze markten zou verdwijnen, als tegen de veronderstelling dat Akzo Nobel een machtspositie op deze markten zou verwerven indien zij erin zou slagen de clientèle van verzoekster over te nemen.
245. Gelet op een en ander moet worden vastgesteld dat het derde middel ongegrond is en moet worden verworpen. Voorts is het Gerecht in het kader van de uitoefening van zijn volledige rechtsmacht met betrekking tot het bedrag van de aan verzoekster opgelegde geldboete hoe dan ook van oordeel dat dit bedrag aangepast is aan de omstandigheden van het onderhavige geval, gelet op de zwaarte en de duur van de door de Commissie vastgestelde inbreuk en op de economische middelen van verzoekster. Bijgevolg dient het beroep in zijn geheel te worden verworpen.
Kosten
246. Volgens artikel 87, lid 2, eerste alinea, van het Reglement voor de procesvoering wordt de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen, voor zover dit is gevorderd. Voorts bepaalt artikel 87, lid 4, eerste alinea, dat de lidstaten die in het geding zijn tussengekomen, hun eigen kosten dragen.
247. Aangezien verzoekster in het ongelijk is gesteld, dient zij overeenkomstig de vordering van de Commissie te worden verwezen in de kosten. De Slowaakse Republiek dient haar eigen kosten te dragen.
HET GERECHT (Derde kamer),
Dictum
rechtdoende, verklaart:
1) Het beroep wordt verworpen.
2) Novácke chemické závody a.s. draagt haar eigen kosten alsook die van de Europese Commissie.
3) De Slowaakse Republiek draagt haar eigen kosten.