CELEX: 62006TJ0402
Sammanhållningsfonder
Förordning (EG) nr 1164/94
Infrastrukturprojekt för miljön som genomförts i Katalonien (Spanien)
Delvis indragning av det finansiella stödet
Offentlig upphandling av tjänster samt bygg- och anläggningsarbeten
Kriterier för tilldelning
Det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet
Likabehandling
Insyn
Onormalt lågt anbud
Stödberättigade utgifter
Fastställande av finansiella korrigeringar
Artikel H.2 i bilaga II till förordning nr 1164/94
Proportionalitet

Tillämpliga bestämmelser
Bestämmelser om sammanhållningsfonden
I artikel 158 EG föreskrivs följande:
”För att främja en harmonisk utveckling inom hela gemenskapen skall denna utveckla och fullfölja sin verksamhet för att stärka sin ekonomiska och sociala sammanhållning.
Gemenskapen skall särskilt sträva efter att minska skillnaderna mellan de olika regionernas utvecklingsnivåer och eftersläpningen i de minst gynnade regionerna eller öarna, inbegripet landsbygdsområdena.”
Artikel 161 andra stycket EG har följande lydelse:
”En genom en europeisk lag inrättad sammanhållningsfond skall lämna ekonomiska bidrag till projekt på miljöområdet och till transeuropeiska nät inom infrastrukturen på transportområdet.”
Sammanhållningsfonden skapades genom rådets förordning (EG) nr 1164/94 av den 16 maj 1994 om inrättandet av en sammanhållningsfond (
EGT L 130, s. 1
; svensk specialutgåva, område 14, volym 1, s. 189, nedan kallad förordning nr 1164/94).
I artikel 4 i förordning nr 1164/94, i dess ändrade lydelse, fastställs beloppen på de finansiella medel som kan komma att tilldelas för sådana projekt som berättigar till stöd från sammanhållningsfonden för perioden 2000–2006.
I artikel 7.1 i förordning nr 1164/94, i dess ändrade lydelse, föreskrivs att storleken på det gemenskapsstöd som beviljas från sammanhållningsfonden ska vara 80–85 procent av offentliga eller motsvarande utgifter.
I artikel 8.1 i förordning nr 1164/94, i dess ändrade lydelse, föreskrivs följande:
”Projekt som finansieras av fonden skall vara förenliga med bestämmelserna i fördragen, med de styrmedel som antagits till följd av dessa och med gemenskapens politik, inklusive politiken i fråga om miljöskydd, transporter, transeuropeiska nätverk, konkurrens och offentlig upphandling.”
I artikel 12.1 i förordning nr 1164/94, i dess ändrade lydelse, föreskrivs bland annat följande:
”Utan att det påverkar kommissionens ansvar för genomförandet av Europeiska gemenskapernas allmänna budget, skall ansvaret för den finansiella kontrollen av projekt i första hand ligga hos medlemsstaterna I detta syfte skall medlemsstaterna vidta följande åtgärder:
a)
Kontrollera att förvaltning och kontrollsystem har inrättats och att de genomförs på ett sådant sätt att det säkerställs att gemenskapens fonder används på ett effektivt och korrekt sätt.
…
c)
Säkerställa att projekten förvaltas i enlighet med alla tillämpliga gemenskapsbestämmelser och att de medel som ställs till deras förfogande används i överensstämmelse med principerna för en sund ekonomisk förvaltning.
d)
Intyga att de utgiftsdeklarationer som lämnas in till kommissionen är tillförlitliga och säkerställa att de härrör från redovisningssystem som är grundade på kontrollerbara verifikationer.
e)
Förebygga, upptäcka och korrigera oegentligheter och underrätta kommissionen om dessa i enlighet med gällande bestämmelser samt hålla kommissionen underrättad om hur det administrativa och rättsliga förfarandet fortskrider …
…
g)
Samarbeta med kommissionen för att säkerställa att gemenskapens medel används enligt principerna om en sund ekonomisk förvaltning.
h)
Återkräva de medel som förlorats till följd av en konstaterad oegentlighet och i förekommande fall kräva dröjsmålsränta.”
Bestämmelserna om förvaltningen av sammanhållningsfonden preciseras i bilaga II till förordning nr 1164/94, i dess ändrade lydelse.
Artikel H i bilaga II till förordning nr 1164/94, i dess ändrade lydelse, föreskriver följande:
”Finansiella korrigeringar
1.
Om kommissionen efter att ha avslutat de nödvändiga kontrollerna kommer fram till:
a)
att genomförandet av ett projekt varken motiverar hela eller delar av det beviljade stödet, bl.a. genom att det inte uppfyller ett av villkoren i beslutet om att bevilja stöd och i synnerhet innebär någon väsentlig förändring som påverkar arten av och villkoren för genomförandet av projektet för vilken kommissionens godkännande inte har sökts, eller
b)
att det finns en oegentlighet gällande stöd från fonden och att den berörda medlemsstaten inte har vidtagit de nödvändiga korrigerande åtgärderna,
skall kommissionen dra in stödet för det berörda projektet och med angivande av sina skäl, begära att medlemsstaten lägger fram sina kommentarer inom en fastställd tidsperiod.
Om medlemsstaten har invändningar mot kommissionens anmärkningar, skall medlemsstaten bjudas in till en hearing av kommissionen, vid vilken båda parter skall sträva efter att nå en överenskommelse om anmärkningarna och de slutsatser som kan dras av dessa.
2.
Om ingen överenskommelse uppnåtts och medlemsstaten inte har genomfört korrigeringarna vid utgången av den tidsfrist som kommissionen fastställt, och med hänsyn till eventuella synpunkter som medlemsstaten lämnat, kan kommissionen inom tre månader besluta att:
a)
minska utbetalningen av förskott som avses i artikel D 2, eller
b)
vidta de nödvändiga finansiella korrigeringarna. Detta skall innebära en indragning av hela eller delar av stödet som beviljats projektet.
Dessa skall respektera proportionalitetsprincipen. Kommissionen skall när den fastställer med vilket belopp korrigeringen skall göras ta hänsyn till oegentlighetens eller ändringens art och till omfattningen av de potentiella finansiella konsekvenserna av eventuella brister i förvaltnings- eller kontrollsystemen. Varje nedsättning eller indragning skall leda till att de utbetalade beloppen återbetalas.
3.
Varje belopp som erhållits felaktigt och återtas skall återbetalas till kommissionen. Dröjsmålsränta på grund av för sen återbetalning skall tas ut i enlighet med bestämmelser som skall fastställas av kommissionen.
4.
Kommissionen skall fastställa närmare föreskrifter för tillämpningen av punkterna 1–3 och skall informera medlemsstaterna och Europaparlamentet om dessa.”
Artiklarna 17–21 i kommissionens förordning (EG) nr 1386/2002 av den 29 juli 2002 om genomförandebestämmelser till rådets förordning (EG) nr 1164/94 beträffande förvaltnings- och kontrollsystemen och förfarandet för finansiella korrigeringar rörande stöd från sammanhållningsfonden (
EGT L 201, s. 5
, nedan kallad förordning nr 1386/2002) preciserar tillämpningsområdet för förordning nr 1164/94 och innehåller detaljerade regler om det förfarande som ska iakttas vid korrigering av stöd från sammanhållningsfonden som mottagits från och med den 1 januari 2000.
Artikel 17.1 och 17.2 i förordning nr 1386/2002 föreskriver bland annat följande:
”1.   Storleken på de finansiella korrigeringar som görs av kommissionen enligt artikel H.2 i bilaga II till förordning … nr 1164/94 för enskilda eller systematiska oegentligheter skall om det är möjligt och praktiskt fastställas på grundval av enskilda ärenden och motsvara de utgifter som felaktigt belastat [sammanhållningsfonden], med beaktande av proportionalitetsprincipen.
2.   Om det inte är möjligt eller praktiskt att exakt bestämma det belopp som omfattas av en oegentlighet eller om det skulle vara oproportionerligt att helt dra in de berörda utgifterna och kommissionen därför grundar sina finansiella korrigeringar på en extrapolering eller ett schablonbelopp, skall den gå tillväga på följande sätt:
a)
Om det är fråga om en extrapolering, skall den använda ett representativt urval av transaktioner med samma egenskaper.
b)
Om det är fråga om ett schablonbelopp, skall den bedöma överträdelsens betydelse och omfattningen och de finansiella effekterna av de eventuella brister i förvaltnings- och kontrollsystemen som ledde till den konstaterade oegentligheten.
…”
I artikel 18 i förordning nr 1386/2002 föreskrivs bland annat följande:
”1.   Den tidsfrist inom vilken den berörda medlemsstaten enligt artikel H.1 första stycket i bilaga II till förordning … nr 1164/94 får lämna sina synpunkter skall vara två månader, utom i vederbörligen motiverade fall då kommissionen kan samtycka till en längre frist.
2.   Om kommissionen föreslår en finansiell korrigering som fastställts genom extrapolering eller schablonmässigt, skall medlemsstaten ges möjlighet att, genom en undersökning av de berörda akterna, visa att oegentlighetens faktiska omfattning var mindre än enligt kommissionens bedömning. Efter överenskommelse med kommissionen får medlemsstaten begränsa omfattningen av undersökningen till en lämplig andel eller ett lämpligt urval av de berörda akterna.
Utom i vederbörligen motiverade fall får tidsfristen för denna undersökning inte överskrida en ytterligare period av två månader efter den tvåmånadersperiod som anges i punkt 1. Resultaten av en sådan undersökning skall granskas på det sätt som anges i artikel H.1 andra stycket i bilaga II till förordning … nr 1164/94. Kommissionen skall ta hänsyn till det bevismaterial som medlemsstaterna tillhandahåller inom tidsfristerna.
2.   När medlemsstaten invänder mot kommissionens anmärkningar och en överläggning äger rum enligt artikel H.1 andra stycket i bilaga II till förordning … nr 1164/94, skall den tremånadersfrist inom vilken kommissionen kan fatta ett beslut enligt artikel H.2 i bilaga II till den förordningen börja löpa från och med dagen för överläggningen.”
Förordning nr 1386/2002 trädde enligt artikel 23 i densamma i kraft den 7 augusti 2002.
I riktlinjerna för kommissionens avdelningar om principer, kriterier och vägledande nivåer för finansiella korrigeringar enligt artikel H.2 i bilaga II till förordning nr 1164/94 om inrättandet av en sammanhållningsfond K(2002) 2871 av den 29 juli 2002 (nedan kallade 2002 års riktlinjer) redogörs för de kriterier och allmänna principer som ska tillämpas av Europeiska kommissionen vid fastställandet av de finansiella korrigeringarna.
Relevanta bestämmelser om offentlig upphandling
De bestämmelser som, enligt artikel 8.1 i förordning nr 1164/94 (se punkt 6 ovan), är tillämpliga i fråga om offentlig upphandling är dels rådets direktiv 93/37/EEG av den 14 juni 1993 om samordning av förfarandena vid tilldelning av offentliga upphandlingskontrakt för bygg- och anläggningsarbeten (
EGT L 199, s. 54
, nedan kallat direktiv 93/37), dels rådets direktiv 92/50/EEG av den 18 juni 1992 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av tjänster (
EGT L 209, s. 1
; svensk specialutgåva, område 6, volym 3, s. 139, nedan kallat direktiv 92/50).
I artikel 1 b i direktiv 92/50 föreskrivs bland annat följande:
”I detta direktiv används följande beteckningar med de betydelser som här anges:
…
b)
upphandlande myndigheter
: statliga, regionala eller lokala myndigheter, organ som lyder under offentlig rätt och sammanslutningar av en eller flera av dessa myndigheter eller organ som lyder under offentlig rätt.
Med organ som lyder under offentlig rätt avses varje organ som
—
tillkommit för att tillgodose allmännyttiga behov och inte är av industriell eller kommersiell karaktär,
—
är en juridisk person, och
—
till större delen finansieras av staten eller regionala eller lokala myndigheter eller av andra organ som lyder under offentlig rätt, eller vars förvaltning granskas av sådana organ eller i vars förvaltnings-, styrelse- eller tillsynsorgan mer än hälften av ledamöterna utses av statliga, regionala eller lokala myndigheter eller av andra organ som lyder under offentlig rätt.
…”
I artikel 30 i direktiv 93/37, angående kriterierna för tilldelning av bygg- och anläggningskontrakt som omfattas av direktivets tillämpningsområde, anges bland annat följande:
”1.   De kriterier som de upphandlande myndigheterna skall följa vid prövning av anbud skall vara
a)
antingen enbart det lägsta priset,
b)
eller, då prövning sker till förmån för det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet, olika kriterier hänförliga till kontraktet t.ex. pris, tid för fullgörande, driftkostnader, lönsamhet, teknisk förtjänst.
2.   I det fall som avses i punkt 1 b skall de upphandlande myndigheterna i kontraktshandlingarna eller i meddelandet om upphandling ange alla de kriterier, som de avser att tillämpa vid prövningen, om möjligt efter angelägenhetsgrad, med det viktigaste först.
…
4.   Om anbud för ett visst kontrakt förefaller onormalt lågt i förhållande till arbetet, skall de upphandlande myndigheterna innan de förkastar dessa anbud kräva en skriftlig förklaring för de delar av anbuden de anser betydelsefulla i sammanhanget och kontrollera dessa delar med hänsyn till de förklaringar som inkommer.
…”
De relevanta kriterierna för tilldelning av kontrakt vid upphandling av tjänster definieras i artiklarna 36 och 37 i direktiv 92/50.
Artikel 36 i direktiv 92/50 har följande lydelse:
”1.   Utan att detta påverkar nationella lagar och andra författningar om ersättning för vissa tjänster kan de upphandlande myndigheterna tillämpa följande kriterier vid tilldelning av kontrakt:
a)
När prövning av anbud skall göras till förmån för det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet, olika kriterier beroende på kontraktets art, t.ex. kvalitet, teknisk förtjänst, estetiska och funktionella förtjänster, tekniskt bistånd och kundservice.
b)
Uteslutande lägsta pris.
2.   Om kontraktet skall tilldelas det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet, föreskriver direktiven att den upphandlande myndigheten i förfrågningsunderlaget eller i meddelandet om upphandling skall ange vilka tilldelningskriterier man avser att tillämpa, om möjligt i rangordning med den viktigaste först.”
Artikel 37 i direktiv 92/50 har följande lydelse:
”Om anbudssummor för ett visst kontrakt förefaller vara orimligt låga i förhållande till den tjänst som skall presteras, skall de upphandlande myndigheterna innan de förkastar sådana anbud kräva en skriftlig förklaring för de delar av anbuden de anser vara betydelsefulla i sammanhanget och kontrollera dessa delar med hänsyn till de förklaringar som inkommit.
De upphandlande myndigheterna får ta hänsyn till förklaringar som motiveras på objektiva grunder, inklusive besparingar genom valet av metod för utförandet av tjänsten, valda tekniska lösningar, exceptionellt förmånliga villkor som anbudsgivaren kan utnyttja vid utförandet av tjänsten eller originaliteten i utformningen av anbudsgivarens projekt.
Om de handlingar som hänför sig till kontraktet anger att tilldelning kommer att ske efter lägsta anbud, måste de upphandlande myndigheterna informera kommissionen om de anbud som förkastats på grund av att de anses för låga.”
Bakgrund till tvisten
De berörda projekten
Genom flera beslut som antogs under åren 2002–2004 beviljade kommissonen stöd från sammanhållningsfonden till åtta projekt som genomförts i den autonoma regionen Katalonien (Spanien).
Projekt nr 2001.ES.16.C.PE.058 avser utvidgning av verksamheten i reningsverket i Besos till att även omfatta biologisk rening av avloppsvatten och behandling av slam från regionen Barcelona (stöd beviljat genom beslut K(2002) 1767 av den 6 augusti 2002 (nedan kallat beslutet om stöd)), vars förvaltning har anförtrotts Depuradora del Baix Llobregat SA (nedan kallat Depurbaix).
De övriga sju projekten förvaltas delvis av Agencia Catalana del Agua (katalanskt vattenverk, nedan kallat ACA) och Agencia de Residuos de Cataluña (katalanskt reningsverk, nedan kallat ARC). Båda bolagen kontrolleras av Comunidad Autónoma de Cataluña. Det rör sig om följande projekt:
—
Projekt nr 2003.ES.16.C.PE.005 avseende infrastruktur för vattenrening i mindre tätorter i Katalonien (stöd beviljat genom beslut K(2003) 4384 av den 19 november 2003).
—
Projekt nr 2001.ES.16.C.PE.054 avseende rening, slambehandling och återanvändning av avloppsvatten från tätorter i Katalonien (stöd beviljat genom beslut K(2002) 3519 av den 29 november 2002, ändrat genom beslut K(2005) 1523 av den 17 maj 2005).
—
Projekt nr 2000.ES.16.C.PE.112 avseende sanering och rening av floden Ebros avrinningsområde: Monzón, Caspe och av inre avrinningsområden i Katalonien (stöd beviljat genom beslut K(2000) 4325, ändrat genom beslut K(2004) 597 av den 20 februari 2004).
—
Projekt nr 2002.ES.16.C.PE.006 avseende avsaltning av havsvatten i Torderadeltat (stöd beviljat genom beslut K(2003) 1543 av den 6 maj 2003).
—
Projekt nr 2001.ES.16.C.PE.055 avseende utbyggnad och samordning av infrastruktur för bearbetning av kommunalt avfall i Katalonien (stöd beviljat genom beslut K(2002) 1766 av den 6 augusti 2002).
—
Projekt nr 2001.ES.16.C.PE.057 avseende anläggningar för bearbetning av kommunalt avfall i områdena Urgell, Palars Jussà och Conca de Barberà i Katalonien (stöd beviljat genom beslut K(2003) 1478 av den 29 april 2003).
—
Projekt nr 2002.ES.16.C.PE.041 avseende utbyggnad och förbättring av infrastrukturnätet för bearbetning av kommunalt avfall i Katalonien (stöd beviljat genom beslut K(2002) 4660 av den 20 december 2002).
Det administrativa förfarandet
Under perioden 6–10 oktober 2003 utförde kommissionen en granskning i Spanien av projektet avseende utvidgning av verksamheten i Floden Besos reningsverk, vars förvaltning Depurbaix ansvarade för och en granskning av de förvaltnings- och kontrollsystem som de katalanska myndigheterna infört inom ramen för sammanhållningsfonden.
Den 27 januari 2004 skickade kommissionen en rapport till de spanska myndigheterna i vilken det uppgavs att vissa oegentligheter konstaterats i samband med granskningen av de ifrågavarande projekten. Oegentligheterna bestod i dels att utgifter som fakturerats som ”avgifter för arbetsledning” enligt utgiftskvittona, inte var stödberättigade, dels att de katalanska myndigheterna inte hade iakttagit vissa unionsrättsliga bestämmelser om offentlig upphandling inom ramen för de sju, ovan i punkt 23 nämnda, projekten.
Efter en skriftväxling i flera steg med de katalanska myndigheterna föreslog kommissionen att en finansiell korrigering skulle vidtas avseende vart och ett av de berörda projekten och den bjöd in nämnda myndigheter till en hearing. Under hearingen den 27 och den 28 juni 2006 begärde de spanska myndigheterna en frist på tre veckor för att inkomma med ytterligare bevismaterial. Kommissionen fastställde denna frist till den 21 juli 2006. Den mottog bevismaterialet den 25 juli 2006.
Det angripna beslutet
Den 20 oktober 2006 antog kommissionen beslut K(2006) 5105 om minskning av det finansiella stöd som beviljats av sammanhållningsfonden för de åtta, ovan i punkterna 22 och 23, nämnda projekten (nedan kallat det angripna beslutet). Konungariket Spanien delgavs beslutet den 23 oktober 2006.
Kommissionen påstod i det angripna beslutet att den vid sina granskningar på plats i Spanien hade upptäckt vissa oegentligheter, nämligen, dels att vissa utgifter inte var stödberättigade, dels att de spanska myndigheterna åsidosatt vissa unionsrättsliga bestämmelser om offentlig upphandling (punkt 15 i det angripna beslutet).
Vad gäller projekt nr 2001.ES.16.C.PE.058 anförde kommissionen att den inom ramen för de kontrakt som förband den spanska statens centralförvaltning med Depurbaix, identifierat utgifter som inte är stödberättigade med benämningen ”avgifter för arbetsledning” vilka består i att ett schablonbelopp på 4 procent läggs på kostnaderna för arbetena. Enligt kommissionen borde detta schablonbelopp betraktas som allmänna kostnader eller förvaltningskostnader som inte är stödberättigade enligt punkt 2 näst sista strecksatsen i avdelning IV i bilaga IV till beslutet om stöd (punkt 17 i det angripna beslutet).
Vad de övriga sju projekten beträffar, konstaterade kommissionen oegentligheter i form av ACA:s och ARC:s åsidosättande av de unionsrättsliga bestämmelserna om offentlig upphandling. I syfte att tilldela alla berörda bygg- och anläggningskontrakt hade dessa organ använt kriterier för tilldelning som inte var förenliga med artikel 30 i direktiv 93/37. Likaledes hade alla tjänstekontrakt tilldelats i strid med artikel 36 i direktiv 92/50 (punkt 18 i det angripna beslutet).
Inledningsvis fann således kommissionen att det sätt på vilket ACA, inom ramen för upphandlingen av ifrågavarande projekt, tillämpade kriteriet avseende lämplighet på grund av erfarenhet från tidigare bygg- och anläggningsarbeten inte var förenligt med nämnda regler eftersom detta kriterium inte avsåg föremålet för ifrågavarande upphandling. Kommissionen preciserade härvidlag att det måste göras en tydlig åtskillnad mellan kriterierna avseende lämplighet, vilka är relevanta för urvalet av anbudsgivare och de kriterier som beaktas när det ska avgöras vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga. Även om tidigare erfarenhet av bygg- och anläggningsarbeten kunde betraktas som ett urvalskriterium som var relevant i kvalitetshänseende skulle det däremot, enligt kommissionen, med risk för att principen om likabehandling annars åsidosätts inte vara godtagbart som kriterium vid fastställandet av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga (punkt 18 och punkt 24 b i det angripna beslutet).
Kommissionen ansåg därefter att den omständigheten, att både ACA och ARC hade använt metoden med genomsnittspriset som kriterium för tilldelning när de skulle avgöra vilket anbud som var det ekonomiskt mest fördelaktiga, stred mot artikel 30 i direktiv 93/37 i fallet med upphandling om anläggningsarbeten och mot artikel 36 i direktiv 92/50 i fallet med upphandling om tjänster. Denna metod skulle om alla andra kriterier var likvärdiga, kunna missgynna mindre kostsamma anbud i förhållande till anbud som låg närmare det beräknade medelvärdet, så att tillämpningen skulle strida mot principen om likabehandling (punkt 18 och punkt 24 c i det angripna beslutet).
Vidare fann kommissionen att direktiven om offentlig upphandling kräver att det inleds ett kontradiktoriskt förfarande med anbudsgivarna när anbuden är onormalt låga för att de ska ges tillfälle att motivera att deras anbud var ”genomförbara”. Varken ACA eller ARC hade emellertid iakttagit ett sådant förfarande, vilket strider mot artikel 30.4 i direktiv 93/37 vad gäller upphandling av bygg- och anläggningsarbeten och artikel 37 i direktiv 92/50 vad gäller upphandling av tjänster (punkt 24 d i det angripna beslutet).
Således ansåg kommissionen att de finansiella korrigeringarna var motiverade och lämpliga eftersom de spanska myndigheternas utgiftsdeklarationer innehöll utgifter som inte var stödberättigade och eftersom det fanns brister i deras kontroll (punkt 25 i det angripna beslutet).
Kommissionen förklarade härvidlag att den i allmänhet finner det lämpligt att vidta schablonmässiga korrigeringar av alla de utgifter som deklarerats inom ramen för ett projekt när den upptäcker att det finns allvarliga brister i förvaltnings- och kontrollsystemen vilka leder till åsidosättanden i stor skala av gällande bestämmelser eller när den konstaterar att det förekommit enskilda åsidosättanden. Den specifika procentsats som ska tillämpas beror på hur allvarliga de iakttagna bristerna är och den kan höjas vid upprepad försummelse. Kommissionen har emellertid i förevarande fall bedömt att en schablonmässig korrigering av alla projekten skulle vara en oproportionerlig påföljd (punkt 26 i det angripna beslutet).
När det handlar om ”indirekta utgifter” som inte är stödberättigade, vilka fakturerats av Depurbaix som ”avgifter för arbetsledning”, konstaterade kommissionen följaktligen att nämnda utgifter hade tillskrivits tre projekt som förvaltades av Depurbaix, vilkas totala belopp under granskningen i oktober 2003 uppgick till 9298055 euro. Enligt kommissionen visade detta att det fanns brister i det förvaltnings- och kontrollsystem som införts av den spanska miljöministern. Kommissionen förordnade således med hänsyn till proportionalitetsprincipen om en finansiell korrigering på 2 procent av medfinansieringen (med 85 procent) vilken beviljats projekt nr 2001.ES.16.C.PE.058. Korrigeringen fastställdes till beloppet 2324414 euro (punkt 27 i det angripna beslutet).
Kommissionen konstaterade i fråga om de projekt som förvaltades av ACA och ACR att kriteriet avseende erfarenhet från tidigare bygg- och anläggningsarbeten och metoden med genomsnittspriset förekom systematiskt i ifrågavarande upphandling. Därför begärde kommissionen att de katalanska myndigheterna skulle utvärdera anbudsgivarna kontrakt för kontrakt, vilket dessa myndigheter gjorde. Beträffande de kontrakt vilkas värde översteg tröskelvärdena i direktiv 92/50 och direktiv 93/37, ersattes metoden med genomsnittspriset av en linjär metod för utvärdering av priset enligt vilken de högsta poängen delades ut till det lägsta anbudet och minimipoängen till det högsta anbudet. Kriteriet erfarenhet från tidigare bygg- och anläggningsarbeten avlägsnades för övrigt från den tekniska utvärderingen och det gjordes en ny vägning mellan teknisk och ekonomisk vikt. För de kontrakt vilkas värde befann sig under tröskeln i nämnda direktiv, byggde den nya utvärderingen på en linjär beräkning av priserna och kriteriet avseende erfarenhet från tidigare bygg- och anläggningsarbeten bibehölls i den tekniska utvärderingen (punkt 28 i det angripna beslutet).
På grundval av de katalanska myndigheternas nya utvärderingar fastställde kommissionen en finansiell korrigering för varje projekt som motsvarade 100 procent av skillnaden i unionens medfinansiering mellan de anbud som antagits och de som räknats om kontrakt för kontrakt. För de sju berörda projekten fastställde kommissionen ett sammanlagt belopp i finansiell korrigering på 4490021 euro (punkt 28 i det angripna beslutet).
Kommissionen fann således att beloppet 6814435 euro skulle betraktas som felaktigt deklarerat och följaktligen skulle återbetalas av Konungariket Spanien (punkt 32 i det angripna beslutet).
Förfarandet och parternas yrkanden
Konungariket Spanien har i ansökan som inkom till tribunalens kansli den 27 december 2006 väckt förevarande talan.
Konungariket Spanien har yrkat att tribunalen ska
—
ogiltigförklara det angripna beslutet, och
—
förpliktiga kommissionen att ersätta rättegångskostnaderna.
Kommissionen har yrkat att tribunalen ska
—
ogilla talan, och
—
förpliktiga Konungariket Spanien att ersätta rättegångskostnaderna.
Som en åtgärd för processledning enligt artikel 64 i rättegångsreglerna uppmanade tribunalen, genom skrivelse av den 5 januari 2012, Konungariket Spanien att inge vissa handlingar. Tribunalen ställde även frågor till Konungariket Spanien och kommissionen samt uppmanade parterna att svara skriftligen. Parterna efterkom anmodan inom den föreskrivna fristen.
Eftersom referenten hade fått förhinder, beslutade tribunalens ordförande den 22 mars 2012 att målet skulle handläggas av en annan referent och utsåg, med stöd av artikel 32.3 i rättegångsreglerna, en annan domare härtill, för att göra sammansättningen på avdelningen fullständig.
Som en åtgärd för processledning enligt artikel 64 i rättegångsreglerna ställde tribunalen, genom skrivelse av den 18 juli 2012, frågor till Konungariket Spanien och kommissionen samt uppmanade parterna att svara skriftligen. Parterna efterkom anmodan inom den föreskrivna fristen.
På grundval av referentens rapport beslutade tribunalen (första avdelningen) att inleda det muntliga förfarandet.
Parterna utvecklade sin talan och svarade på tribunalens frågor vid förhandlingen den 12 och den 13 november 2012. Tribunalen beslutade att inte avsluta det muntliga förfarandet, och som en åtgärd för processledning enligt artikel 64 i rättegångsreglerna, anmodade den parterna att inom tre veckor inkomma med vissa handlingar och upplysningar på vilka de ombads att ge sina synpunkter, vilket noterades i förhandlingsprotokollet.
Nämnda handlingar, upplysningar och synpunkter mottogs inom den föreskrivna fristen och tribunalen avslutade det muntliga förfarandet den 28 januari 2013.
Rättslig bedömning
Sammanfattning av grunderna angående ogiltigförklaring
Konungariket Spanien har åberopat fyra grunder till stöd för sin talan av vilka den andra och den tredje grunden har åberopats alternativt.
Genom sin första grund som består av tre delar har Konungariket Spanien i huvudsak påstått att det angripna beslutet innebär en felaktig tolkning och tillämpning av direktiv 93/37 och direktiv 92/50, såvitt angår upphandlingen avseende de sju projekt som förvaltades av ACA och ARC.
Konungariket Spanien har genom sin andra grund alternativt gjort gällande att det skett ett åsidosättande av proportionalitetsprincipen i den mening som avses i artikel H.2 i bilaga II till förordning nr 1164/94 vid fastställandet av den finansiella korrigeringen av nämnda projekt.
Den tredje grund som Konungariket Spanien har åberopat alternativt avser åsidosättande av rätten till försvar, väsentliga formföreskrifter samt principen om god förvaltningssed.
Genom sin fjärde grund har Konungariket Spanien påstått att artikel 17 i förordning nr 1386/2002 har åsidosatts i och med att det inte har förekommit några verkliga oegentligheter. Alternativt har Konungariket Spanien hävdat att proportionalitetsprincipen åsidosatts i samband med fastställandet av den finansiella korrigeringen rörande projekt nr 2001.ES.16.C.PE.058 som förvaltades av Depurbaix.
Första grunden: Åsidosättande av direktiv 93/37 och direktiv 92/50
Inledande anmärkningar
Konungariket Spanien har under sin första grund invänt mot slutsatsen i det angripna beslutet att de kriterier som ACA och ARC tillämpade när de tilldelade kontrakten för de ovan i punkt 23 nämnda projekten inte iakttog de unionsrättsliga bestämmelserna om offentlig upphandling, särskilt artikel 30 i direktiv 93/37 och artikel 36 i direktiv 92/50. Konungariket Spanien har under den första delgrunden hävdat att det angripna beslutet är felaktigt, såtillvida att det anses i beslutet att tillämpningen av metoden med genomsnittspriset strider mot nämnda regler och principen om likabehandling. Under den andra delgrunden har Konungariket Spanien gjort gällande att det angripna beslutet bygger på en felaktig tolkning av artikel 30.4 i direktiv 93/37 och av artikel 37 i direktiv 92/50, såvitt avser behandlingen av de onormalt låga anbuden. Under den tredje delgrunden har Konungariket Spanien påstått att beslutet bygger på en felaktig tolkning av artikel 30.1 och 30.2 i direktiv 93/37 samt av artikel 36.1 och 36.2 i direktiv 92/50 vad gäller användningen av kriteriet erfarenhet från tidigare bygg- och anläggningsarbeten vid bedömningen av det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet.
Innan dessa olika anmärkningar bedöms är det lämpligt att erinra om de främsta kännetecknen för den upphandling som ACA och ARC ledde i syfte att tilldela kontrakten för de sju projekten i fråga.
ACA och ARC beslutade sig för att tillämpa det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet i förfarandet i stället för det lägsta anbudet (se artikel 30.1 a och b i direktiv 93/37 och artikel 36.1 a och b i direktiv 92/50). Enligt de kontraktshandlingar som ACA och ARC upprättade skulle ifrågavarande kontrakt tilldelas det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet, vilket skulle bedömas med tillämpning av vissa metoder och på grundval av vissa ekonomiska och tekniska parametrar som var och en var försedd med en viktningskoefficient.
Bland de ekonomiska metoder och parametrar som är relevanta återfinns metoden med genomsnittspriset, vilken den upphandlande myndigheten tillämpade i tre faser. Under den första fasen jämfördes varje anbud med den budget som den upphandlande myndigheten förfogade över för ifrågavarande kontrakt, kallat grundpris, vilket fastställts i förväg av en oberoende ingenjörsfirma efter en marknadsstudie. Tillämpningen av metoden med genomsnittspriset under denna fas bestod i att beräkna ”sänkningen” (S) uttryckt i procent av minskningen av varje anbudsgivares anbud i förhållande till grundpriset, enligt ekvationen ”S = (grundpris–anbud)/grundpris”. Om anbudet var lägre än grundpriset skulle anbudsgivaren anses ha utfört en ”positiv sänkning” (S>0). Om däremot anbudet var högre än grundpriset skulle anbudsgivaren anses ha utfört en ”höjning” (S<0). Under en andra fas beräknades genomsnittet av de sänkningar som utförts av var och en av anbudsgivarna, vilket benämndes ”genomsnittlig sänkning” (GS). Analogt fastställdes ”djärv sänkning” (DS) som avsåg den procentuella minskning från och med vilken anbudet inte ansågs trovärdigt, antingen därför att det inte rimligen kunde antas att projektet kunde genomföras till det priset eller därför att priset var så lågt att de erbjudna prestationerna inte kunde uppnå teknisk minimikvalitet. Under en tredje fas tillämpades en matematisk formel för att poängsätta de olika anbuden.
I det stora flertalet av de kontrakt som tilldelades av ACA jämfördes ”sänkningen” av vart och ett av anbuden (S) antingen med den ”genomsnittliga sänkningen” (GS) eller med en ”korrigerad sänkning”. Den ”korrigerade sänkningen” bestod i allmänhet av att en korrigeringsfaktor tillämpades på den ”genomsnittliga sänkningen” genom en ökning med 5 procentenheter. Enligt Konungariket Spanien var syftet med korrigeringen att det skulle undvikas att anbud som innebar en ”sänkning” som var större än den ”genomsnittliga sänkningen”, men som motsvarade grundpriset och hade hög teknisk kvalitet, blev missgynnade på grund av att de övriga anbudsgivarna lämnat för höga anbud. De anbudsgivare som lämnat anbud som var högre än grundpriset, vilkas ”sänkning” således var negativ, erhöll inga poäng. Däremot behandlades de anbudsgivare som lämnat anbud som var lika höga som eller lägre än grundpriset på följande sätt. För det första, erhöll de anbud vilkas ”sänkning” var större än den ”djärva sänkningen”, det vill säga, mycket låga anbud med betydande ”positiv sänkning”, inte några poäng för ekonomisk kvalitet. För det andra, erhöll de anbud som innebar en mindre ”sänkning” än den (eventuellt korrigerade) ”genomsnittliga sänkningen” fler poäng, allt eftersom de närmade sig den ”genomsnittliga sänkningen”. För det tredje, fick de anbud vilkas ”sänkning” var större än den (eventuellt korrigerade) ”genomsnittliga sänkningen”, men mindre än den ”djärva sänkningen”, det vill säga anbud som var lägre än grundpriset och vilkas sänkning var större än den ”genomsnittliga sänkningen”, men som inte var extremt låga, fler poäng, allt eftersom de närmade sig den ”genomsnittliga sänkningen” och avlägsnade sig från den ”djärva sänkningen”. Med andra ord tilldelades dessa anbud ett mindre antal poäng allteftersom de avlägsnade sig från den ”genomsnittliga sänkningen” och närmade sig den ”djärva sänkningen”.
Vad angår de kontrakt som ARC på liknande sätt tilldelade, jämfördes inledningsvis varje anbud med grundpriset för att varje anbudsgivares sänkning skulle fastställas. De anbud som överskred grundpriset förkastades. Vad angick de anbud som överensstämde med eller var lägre än nämnda pris, nämligen de anbud som innebar en ”positiv sänkning”, en ”genomsnittlig sänkning” och en ”djärv sänkning” beräknades dessa sedan enligt samma metod som ANC tillämpade i syfte att poängsätta de olika anbuden enligt följande formel. För det första utdelades 15 poäng till de anbud som innebar en ”nollsänkning” det vill säga dem vars pris överensstämde med grundpriset (S=0). För det andra erhöll de anbud som innebar en ”positiv sänkning” som var mindre än den ”djärva sänkningen”, mellan 15 och 30 poäng, ett poängantal som ökade allt eftersom anbuden närmade sig den ”djärva sänkningen” och avlägsnade sig från ”nollsänkningen”. För det tredje, erhöll anbud med sänkningar som var större än den ”djärva sänkningen”, ett minskande antal poäng från 30 till noll, allt eftersom de avlägsnade sig från den ”djärva sänkningen”. Det anbud som motsvarade eller uppgick till 90 procent av det anbud som motsvarade den ”djärva sänkningen” var således extremt lågt och erhöll inga poäng från och med denna tröskel. Enligt Konungariket Spanien var ”förlusten av poäng” över denna tröskel större än den som gällde de sänkningar som befann sig mellan noll och den ”djärva sänkningen” för att de överdrivet låga anbuden skulle bestraffas.
Första grundens första del: Åsidosättande av principen om likabehandling samt av artikel 30 i direktiv 93/37 och artikel 36 i direktiv 92/50
Konungariket Spanien har, inom ramen för den första grundens första del, invänt att användningen av metoden med genomsnittspriset strider mot principen om likabehandling samt mot artikel 30 i direktiv 93/37 och artikel 36 i direktiv 92/50.
Alla anbudsgivare har behandlats på samma sätt. De underrättades i förväg om kriterierna för tilldelning av ifrågavarande kontrakt, inklusive tillämpningen av metoden med genomsnittspriset och de fick samma behandling under utvärderingen av anbuden. Även om anbudsgivarna inte kände till det genomsnittliga priset när de lade fram sina anbud, var de enligt Konungariket Spanien medvetna om grundpriset såsom det specificerats i kontraktshandlingarna och meddelandet om upphandling med utgångspunkt i en marknadsstudie som hade publicerats och således var tillgänglig för anbudsgivarna i detta skede. Metoden med genomsnittspriset hade för övrigt tillämpats på samma sätt på alla anbud oavsett deras ursprung. Konungariket Spanien har preciserat att bland de 173 berörda kontrakten, har 25 tilldelats det minst kostsamma anbudet, vilket för övrigt var lägre än vad som hade blivit resultatet av en tillämpning av den linjära utvärderingsmetod som kommissionen kräver. I 78 av fallen var det utvalda anbudet detsamma som enligt den linjära metoden. Dessa exempel visar att det är felaktigt av kommissionen hävda att metoden med genomsnittspriset inte säkerställde att kontraktet tilldelades den anbudsgivare som erbjudit det bästa förhållandet mellan kvalitet och pris, utan endast den som erbjudit det bästa förhållandet mellan kvalitet och genomsnittspris. Konungariket Spanien har i huvudsak tillagt att ett matematiskt kriterium, som det onormala tröskelvärdet ”djärv sänkning”, baserat på genomsnittet av de erhållna anbuden har godkänts av rättspraxis. Fastställandet av ett sådant tröskelvärde tjänar till att ”vikta” i vilken mån ett anbud iakttar metoden med genomsnittspriset och indirekt de kriterier som säkerställer projektets kvalitet och tekniska genomförbarhet.
Alternativt har Konungariket Spanien hävdat att, även om det antogs att det förelåg särbehandling, vilket inte är fallet, skulle denna vara motiverad av objektiva skäl. Om den upphandlande myndigheten tilldelade de lägsta anbuden ett lågt poängantal eller noll poäng, skulle det just vara i syfte att skydda det allmänna intresset och att säkerställa ifrågavarande projekts tekniska livskraft, då de överdrivet låga anbuden kan utgöra ett hot mot bygg- och anläggningsarbetenas korrekta utförande. Vad angår de höga anbud som överskrider de priser som de övriga anbudsgivarna erbjudit och som således befinner sig över den ”genomsnittliga sänkningen”, minskas antalet poäng gradvis för att unionens ekonomiska intressen ska skyddas. Slutligen har Konungariket Spanien ifrågasatt den linjära metodens ekvation för utvärdering av priser som kommissionen kräver, vilken inte vare sig är mer effektiv eller tillvaratar unionens ekonomiska intressen i högre grad än metoden med genomsnittspriset. Tvärtom leder dess tillämpning till att mer kostsamma anbud accepteras än dem som ARC och ACA valde med tillämpning av metoden med genomsnittspriset, vilket kommissionen själv har erkänt vid hearingen den 27 och den 28 juni 2006.
Kommissionen har bestritt Konungariket Spaniens argument och yrkat att talan inte ska vinna bifall, såvitt avser den första grundens första del.
Tribunalen erinrar inledningsvis om att det i fast rättspraxis har erkänts att det huvudsakliga syftet med direktiv 92/50 och direktiv 93/37 är att skydda de ekonomiska aktörers intressen vilka är etablerade i en medlemsstat och önskar erbjuda varor eller tjänster till de upphandlande myndigheterna i en annan medlemsstat och att därvid undanröja såväl risken för att nationella anbudsgivare ges företräde vid tilldelning av kontrakt, som möjligheten att en offentlig upphandlande myndighet låter sig styras av andra hänsyn än ekonomiska. Direktivens huvudsakliga syfte är således att skapa konkurrens inom området för offentlig upphandling av bygg- och anläggningsarbeten och tjänster. Utvecklingen av konkurrens inom gemenskapen, enligt de förfaranden som anges i direktiven, är nämligen en garanti för att det inte förekommer någon risk för favorisering från de upphandlande myndigheternas sida (se, för ett liknande resonemang, domstolens dom av den 27 november 2001 i de förenade målen
C-285/99 och C-286/99, Lombardini och Mantovani, REG 2001, s. I-9233
, punkterna 35 och 36, och där angiven rättspraxis).
Vid offentlig upphandling är den upphandlande myndigheten dessutom skyldig att iaktta principen om likabehandling av anbudsgivarna, såväl när det gäller bygg- och anläggningsarbeten som när det gäller tjänster, vilket för övrigt uttryckligen framgår av artikel 3.2, artikel 27.4 och artikel 37 i direktiv 92/50 (se, för ett liknande resonemang, domstolens dom av den 24 januari 2008 i mål
C-532/06, Lianakis m.fl., REG 2008, s. I-251
, punkt 33) och av artikel 22.4, artikel 30.4 fjärde stycket och artikel 31.1 i direktiv 93/37 (domen i de ovan i punkt 64 nämnda förenade målen Lombardini och Mantovani, punkt 37).
Vad närmare bestämt gäller principen om likabehandling av anbudsgivarna vilken endast är ett specifikt uttryck för principen om likabehandling (se, för ett liknande resonemang, domstolens dom av den 13 oktober 2005 i mål
C-458/03, Parking Brixen, REG 2005, s. I-8585
, punkterna 46 och 48, och där angiven rättspraxis, tribunalens dom av den 12 mars 2008 i mål T‑332/03, European Service Network mot kommissionen, ej publicerad i rättsfallssamlingen, punkt 72), vars syfte är att främja en sund och effektiv konkurrens mellan de företag som deltar i en offentlig upphandling. Enligt denna princip krävs att alla anbudsgivare ges samma möjligheter när de utformar sina anbud, och den innebär således att samma anbudsvillkor måste gälla för alla anbudsgivare (se domstolens dom av den 29 april 2004 i mål
C-496/99 P, kommissionen mot CAS Succhi di Frutta, REG 2004, s. I-3801
, punkt 110). Den upphandlande myndigheten ska således under varje del av upphandlingsförfarandet iaktta principen om likabehandling av anbudsgivare (förstainstansrättens dom av den 17 december 1998, i mål
T-203/96, Embassy Limousines & Services mot parlamentet, REG 1998, s. II-4239
, punkt 85), och anbudsgivarna ska behandlas lika både när de utarbetar sina anbud och när anbuden prövas av den upphandlande myndigheten (se, för ett liknande resonemang, domstolens dom av den 16 december 2008 i mål
C-213/07, Michaniki, REG 2008, s. I-9999
, punkt 45, och av den 17 februari 2011 i mål C‑251/09, kommissionen mot Cypern, ej publicerad i rättsfallssamlingen, punkt 39, och där angiven rättspraxis).
För övrigt innebär principen om likabehandling en skyldighet att lämna insyn, så att den upphandlande myndigheten kan försäkra sig om att principen iakttas (se domen i de ovan i punkt 64 nämnda förenade målen Lombardini och Mantovani, punkt 38, och i det ovan i punkt 66 nämnda målet kommissionen mot Cypern, punkt 38, och där angiven rättspraxis). Principen om öppenhet följer av nyss nämnda princip, och dess syfte är huvudsakligen att garantera att det inte förekommer någon risk för favorisering eller godtycke från den upphandlande myndighetens sida (domen i det ovan i punkt 66 nämnda målet kommissionen mot CAS Succhi di Frutta, punkt 111), och att det går att kontrollera om upphandlingsförfarandena är opartiska (se domen i det ovan i punkt 66 nämnda målet Parking Brixen, punkt 49 och där angiven rättspraxis). Den innebär att samtliga villkor och bestämmelser för upphandlingsförfarandet ska vara formulerade, i meddelandet om upphandling eller i kontraktshandlingarna, på ett klart, precist och entydigt sätt, dels för att alla rimligt informerade och normalt omsorgsfulla anbudsgivare ska kunna förstå den exakta innebörden av dessa och tolka dem på samma sätt, dels för att den upphandlande myndigheten ska kunna kontrollera om anbuden från de sistnämnda uppfyller upphandlingskriterierna (domen i det ovan i punkt 66 nämnda målet kommissionen mot CAS Succhi di Frutta, punkt 111). Slutligen utgör principen om likabehandling och principen om öppenhet grunden för direktiven om förfarandena vid offentlig upphandling och de upphandlande myndigheternas skyldighet att säkerställa att dessa principer iakttas utgör själva kärnan i dessa direktiv (se domen i det ovan i punkt 66 nämnda målet Michaniki, punkt 45, och där angiven rättspraxis).
Det är mot bakgrund av dessa principer som de anmärkningar ska bedömas som har anförts av Konungariket Spanien inom ramen för den första grundens första del.
Vid tilldelningen av kontrakten för de ovan i punkt 23 angivna projekten valde de katalanska myndigheterna att tillämpa kriteriet avseende det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet i enlighet med artikel 36.1 a i direktiv 92/50 och artikel 30.1 b i direktiv 93/37 och beaktade därvid såväl ekonomiska som tekniska kriterier. I det angripna beslutet ifrågasatte emellertid kommissionen det lagenliga i att, med avseende på dessa bestämmelser och principen om likabehandling, inom ramen för fastställandet av det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet, använda metoden med genomsnittspriset vars funktion det redogörs för ovan i punkterna 57–59. Kommissionens motivering var att tillämpningen fick till följd att de mindre kostsamma anbuden missgynnades i jämförelse med andra som låg närmare det beräknade genomsnittet när alla andra kriterier var likvärdiga (punkt 24 c i det angripna beslutet).
Angående det påstådda åsidosättandet av principen om likabehandling, ska det först erinras om att det är utrett att anbudsgivarna hade underrättats innan de lämnade sina anbud om att såväl metoden med genomsnittspriset, som metoden med varje projekts grundpris skulle tillämpas, såsom preciserats i kontraktshandlingarna och meddelandet om upphandling. Det kvarstår dock att anbudsgivarna i detta skede av upphandlingen inte kunde få veta genomsnittspriset, eftersom detta måste beräknas i egenskap av aritmetiskt genomsnitt av de procentuella ”sänkningarna” i förhållande till alla de godtagna anbudens grundpris, först efter det att anbuden i ifrågavarande upphandling mottagits.
Det ska härvidlag erinras om att den upphandlande myndigheten har en skyldighet att lämna insyn vars syfte huvudsakligen är att garantera att det inte förekommer någon risk för favorisering eller godtycke från den upphandlande myndighetens sida. Särskilt när tilldelningen av ett kontrakt är beroende av att det fastställs vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga, i den mening som avses i artikel 30.2 i direktiv 93/37 eller i artikel 36.2 i direktiv 92/50, måste den upphandlande myndigheten definiera och precisera i kontraktshandlingarna vilka kriterier för tilldelning som ska tillämpas. Dessa bestämmelser syftar till att säkerställa att likabehandling och öppenhet iakttas i det skede där anbuden utvärderas i samband med tilldelningen av kontraktet (se, analogt, domstolens dom av den 21 juli 2011 i mål C‑252/10 P, Evropaïki Dynamiki mot EMSA, ej publicerad i rättsfallssamlingen, punkt 29).
Även om rättspraxis inte har erkänt att det finns ett totalt och absolut förbud mot att den upphandlande myndigheten, efter det att fristen för ingivande av anbud löpt ut, i detalj specificerar ett kriterium för tilldelning av kontrakt som i förväg har meddelats anbudsgivarna, kvarstår dock att ett sådant fastställande endast är möjligt om tre kumulativa villkor strängt iakttas. För det första får ett fastställande i efterhand inte ändra de kriterier för tilldelning av kontrakten vilka definieras i kontraktshandlingarna eller meddelandet om upphandling, för det andra får det inte innehålla omständigheter som, om dessa varit kända för anbudsgivarna när de utformade sina anbud, hade kunnat påverka detta utformande och för det tredje inte har beslutats med hänsyn till vissa omständigheter som kan ha en diskriminerande effekt gentemot en av anbudsgivarna (se, för ett liknande resonemang, domen i det ovan i punkt 65 nämnda målet Lianakis m.fl., punkt 43, och där angiven rättspraxis, samt det ovan i punkt 71 nämnda målet Evropaïki Dynamiki mot EMSA, punkterna 32 och 33).
Det måste slås fast i förevarande mål att användningen av metoden med genomsnittspriset förutsatte att det var nödvändigt att en uppgift som var väsentlig eller till och med avgörande för tilldelningen av kontrakten, fastställdes i efterhand, nämligen det genomsnittspris som alla anbud skulle jämföras med efter det att de mottagits av den upphandlande myndigheten. Då anbudsgivarna var ovetande om nämnda pris vid den tidpunkt då de lämnade sina anbud saknade de en uppgift, som om denna varit känd för dem när de utformade sina anbud, hade kunnat påverka detta utformande i den mening som avses i det andra villkor som erinras om ovan i punkt 72, såtillvida att uppgiften skulle ha gjort det möjligt för dem att öka sina chanser att erhålla högsta möjliga poäng enligt de kriterier som anges ovan i punkterna 58 och 59. Däremot medförde okunnigheten om denna uppgift att de hindrades från att anpassa sina respektive anbud till utvärderingen av nämnda anbud. Bristen på insyn i genomsnittspriset ledde tvärtom till en situation med ”irrationell” konkurrens för de mest konkurrenskraftiga anbudsgivarna, vilka om de ville bibehålla sina chanser att erhålla kontrakt tvingades att lämna ett högre anbud än de skulle ha kunnat lämna, det vill säga ett anbud som innebar ett pris som motsvarade det förutsebara genomsnittet av alla anbuds priser och inte det lägsta anbudet. Under dessa förhållanden var det med rätta som kommissionen ansåg i det angripna beslutet att tillämpningen av metoden med genomsnittspriset stred mot artikel 30.1 och 30.2 i direktiv 93/37 samt mot artikel 36 i direktiv 92/50.
Konungariket Spanien kan inte ifrågasätta denna bedömning under åberopande av punkt 70 i domen i de förenade målen Lombardini och Mantovani (punkt 64 ovan), vars faktiska och rättsliga omständigheter inte kan jämföras med dem i förevarande fall. Det anges visserligen i denna dom att den omständigheten att den tröskel för vad som ska anses vara onormalt, vilken är ett resultat av en beräkning i huvudsak grundad på medelvärdet av de anbud som lämnats in vid en upphandling är okänd av företagen när de lämnar in sina anbud – eftersom den fastställs först sedan samtliga anbud lämnats in – inte under några omständigheter kan påverka tröskelns förenlighet med direktiv 93/37 (domen i de ovan i punkt 64 nämnda förenade målen Lombardini och Mantovani, punkterna 68–70) Tröskeln för vad som ansågs onormalt syftade emellertid till att fastställa och utesluta de anbud som var onormalt låga i den mening som avses i artikel 30.4 i direktiv 93/37, vilket utgör ett absolut skäl att avvisa anbudet, trots att metoden med genomsnittspriset i förevarande mål angick en väsentlig eller till och med avgörande faktor för fastställandet av det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet i egenskap av kriterium för tilldelning av de relevanta kontrakten, vilken anbudsgivarna inte kände till när de skulle förbereda och lämna sina anbud. Det ska vidare preciseras att det har erkänts i fast rättspraxis att unionsrätten utgör hinder för att vissa enligt ett matematiskt kriterium bestämda anbud automatiskt utesluts från tilldelning av offentliga upphandlingskontrakt för bygg- och anläggningsarbeten. Däremot utgör unionsrätten i princip inte hinder för att ett matematiskt kriterium används för att avgöra vilka anbud som förefaller onormalt låga, dock under förutsättning att det resultat, som tillämpningen av detta kriterium leder till, inte är omöjligt att frångå och att kravet på en med artikel 30.4 i direktivet överensstämmande kontradiktorisk kontroll av sådana anbud uppfylls (se, för ett liknande resonemang, domen i de ovan i punkt 64 nämnda förenade målen Lombardini och Mantovani, punkt 73).
För övrigt är det utrett att tillämpningen av metoden med genomsnittspriset kunde leda till en situation där, i paritet med andra villkor, bland annat tekniska sådana, ett högre anbud kunde erhålla fler poäng för ekonomisk kvalitet än ett annat lägre anbud, särskilt när det förstnämnda anbudet låg närmare det genomsnittliga priset eller i det fall då ARC ledde upphandlingen, det pris som motsvarade den ”djärva sänkningen”.
Det ska härvidlag erinras om att, även om den upphandlande myndigheten enligt artikel 36.1 a i direktiv 92/50 – och analogt enligt artikel 30.1 b i direktiv 93/37 – får välja de kriterier som den avser att tillämpa vid tilldelningen av kontraktet, kan detta val nämligen endast avse kriterier som syftar till att fastställa det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet (se, för ett liknande resonemang, domstolens dom av den 17 september 2002 i mål
C-513/99, Concordia Bus Finland, REG 1999, s. I-7213
, punkt 59, och där angiven rättspraxis). Det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet kan definieras som det anbud som har det bästa förhållandet mellan kvalitet och pris med hänsyn till kriterier som är motiverade av syftet med upphandlingen (se, analogt, förstainstansrättens dom av den 6 juli 2005 i mål
T-148/04, TQ3 Travel Solutions Belgium mot kommissionen, REG 2005, s. II-2627
, punkt 48). När de upphandlande myndigheterna väljer att ge kontraktet till det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet ska de följaktligen utvärdera anbuden för att fastställa vilket som har det bästa förhållandet mellan kvalitet och pris (se, analogt, domstolens dom av den 10 maj 2012 i mål C‑368/10, kommissionen mot Nederländerna, punkt 86, angående skäl 46, tredje stycket i Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/18/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (
EUT L 134, s. 114
)).
Även om det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet inte alltid är det lägsta anbudet måste det konstateras att på fullständigt jämlika villkor mellan anbuden vad gäller alla andra relevanta, inklusive tekniska, kriterier måste ett mindre kostsamt anbud med nödvändighet betraktas som ur ekonomisk synvinkel vara mer fördelaktigt än ett högre anbud. I en sådan situation kan en tillämpning av metoden med genomsnittspriset som skulle få till följd att kontraktet tilldelades ett anbud som var högre än ett annat, inte anses vara förenlig med det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet.
Konungariket Spaniens övriga argument kan inte frånta denna bedömning dess giltighet.
Först och främst är argumentet att de upphandlande myndigheterna hade lagt lika stor vikt vid de ekonomiska kriterierna, inklusive kriteriet genomsnittspriset, som vid de tekniska kriterierna verkningslöst. Detta argument motsäger nämligen inte det faktum att metoden med genomsnittspriset i förevarande mål utgjorde ett väsentligt om inte avgörande kriterium vid fastställandet av det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet vilket, under förhållanden med fullständig jämlikhet mellan anbuden, kunde få till resultat vad gällde alla andra kriterier att kontraktet tilldelades ett anbud som var högre än ett annat anbud (se punkterna 75–77 ovan).
Vidare är argumentet att metoden med genomsnittspriset tillämpades på anbudsgivarna i deras helhet, oberoende av deras nationalitet, precis lika verkningslöst eftersom det inte undergräver konstaterandet att tillämpningen av nämnda metod är oförenlig med det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet (se punkterna 73–77 ovan).
Sedan kan förekomsten av ett verktyg för ”korrigering” av en ”genomsnittlig sänkning” som leder till att ytterligare fem poäng delas ut till anbud med hög teknisk kvalitet (se punkt 58 ovan) inte motivera användningen av metoden med genomsnittspriset. Konungariket Spanien har härvidlag begränsat sig till att göra gällande att det handlade om en ensidig korrigering, utförd av den upphandlande myndigheten inom ramen för utvärderingen av vissa anbud som den ansåg hade hög teknisk kvalitet, med uteslutande av anbud som betraktades som alltför låga. I brist på förtydligande av bedömningskriterier som möjliggör en sådan korrigering, vilket i sig strider mot principen om öppenhet och förbudet mot att ge den upphandlande myndigheten en absolut valfrihet när den tilldelar en anbudsgivare ett kontrakt (se domen i det ovan i punkt 76 nämnda målet Concordia Bus Finland, punkt 61, och där angiven rättspraxis), kan denna motivering inte godtas.
Likaledes ska det argumentet att kontraktet åtminstone borde ha tilldelats den anbudsgivare, som inom ramen för flera förfaranden för anbudsinfordran, lämnade det minst kostsamma anbudet avfärdas som verkningslöst, eftersom den omständigheten i sig inte kunde visa att metoden med genomsnittspriset var förenlig med principen om öppenhet och med artikel 30.1 och 30.2 i direktiv 93/37 samt artikel 36 i direktiv 92/50.
Vidare ska det argument avfärdas som framförts alternativt, enligt vilket en eventuell särbehandling kan motiveras av objektiva skäl, exempelvis skyddet av allmänintresset och unionens ekonomiska intressen samt det nödvändiga i att garantera projektens tekniska livskraft. Här räcker det att konstatera att den omständigheten att ett kontrakt beviljas en anbudsgivare som lämnat ett högre anbud än en anbudsgivare vars anbud i övrigt är likvärdigt, i sig strider mot allmänintresset och inte duger till att försvara unionens ekonomiska intressen.
Slutligen kan, oavsett resonemangen i punkterna 122 och 123 nedan, argumentet att den linjära metod för utvärdering av priser som kommissionen kräver är inadekvat, inte heller leda till ett ifrågasättande av att metoden med genomsnittspriset är oförenlig med principen om öppenhet, med artikel 30.1 och 30.2 i direktiv 93/37 samt med artikel 36 i direktiv 92/50. Argumentet ska således betraktas som verkningslöst.
Mot bakgrund av det ovan anförda ska det slås fast att tillämpningen av metoden med genomsnittspriset strider mot principen om öppenhet, mot artikel 30.1 och 30.2 i direktiv 93/37 samt mot artikel 36 i direktiv 92/50 och att talan inte kan vinna bifall på den första grundens första del.
Första grundens andra del: Felaktig tolkning av artikel 30.4 i direktiv 93/37 och artikel 37 i direktiv 92/50, såvitt gäller de onormalt låga anbuden
Konungariket Spanien har hävdat att det angripna beslutet är rättsstridigt, såtillvida att kommissionen slog fast i punkt 24 d i beslutet att det system för tilldelning som ACA och ARC använde strider mot artikel 30.4 i direktiv 93/37 och artikel 37 i direktiv 92/50. Även om artikel 30.4 i direktiv 93/37 föreskriver ett kontradiktoriskt förfarande för kontroll av de anbud som den upphandlande myndigheten avser att förkasta som onormalt låga är denna bestämmelse inte tillämplig i förevarande mål eftersom metoden med genomsnittspriset, inte ens de facto, medför att onormalt låga anbud förkastas. Under dessa förhållanden var inte ACA och ARC skyldiga att, vid prövningen av det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet, genomföra det kontradiktoriska förfarande som föreskrivs i artikel 30.4 i direktiv 93/37 och artikel 37 första och andra styckena i direktiv 92/50.
Kommissionen anser att Konungariket Spaniens argument inte ska godtas och att talan följaktligen inte kan vinna bifall på denna del av den första grunden.
Tribunalen erinrar inledningsvis om att enligt artikel 30.4 första stycket i direktiv 93/37 ska ”[o]m anbud för ett visst kontrakt förefaller onormalt lågt i förhållande till arbetet, … de upphandlande myndigheterna innan de förkastar dessa anbud kräva en skriftlig förklaring för de delar av anbuden de anser betydelsefulla i sammanhanget och kontrollera dessa delar med hänsyn till de förklaringar som inkommer”. Det anges i artikel 30.1 andra stycket att ”[d]e upphandlande myndigheterna får ta hänsyn till förklaringar som motiveras på objektiva grunder, inklusive ekonomi i byggnadssätt eller i valda tekniska lösningar, speciellt förmånliga omständigheter som gynnar anbudsgivaren vid arbetenas utförande, eller originaliteten i anbudsgivarens förslag till utförande”. Förutom att artikel 37 första och andra styckena i direktiv 92/50 rör tillhandahållande av tjänster, är ordalydelsen nästan identisk.
Rättspraxis preciserar i detta avseende att rådet har föreskrivit ett precist och detaljerat förfarande för kontroll av anbud som förefaller onormalt låga, för att göra det möjligt för de anbudsgivare som har lämnat in särskilt låga anbud att visa att dessa anbud är seriösa och för att på detta sätt säkerställa tillträdet till offentliga upphandlingskontrakt för bygg- och anläggningsarbeten (domen i de ovan i punkt 64 nämnda förenade målen Lombardini och Mantovani, punkt 48).
Följaktligen innebär artikel 30.4 i direktiv 93/37 med nödvändighet att det ska tillämpas ett kontradiktoriskt förfarande för kontroll av anbud som den upphandlande myndigheten anser vara onormalt låga, genom att den upphandlande myndigheten enligt denna bestämmelse först ska, sedan den tagit del av samtliga anbud och innan den fattar beslut om tilldelning av kontrakt, begära skriftliga förklaringar till de delar av anbudet som misstänks vara normalt låga och som faktiskt har gett upphov till tvivel från den upphandlande myndighetens sida och därefter pröva detta anbud mot bakgrund av de förklaringar som den berörde anbudsgivaren lämnat som svar på denna begäran. Det är nämligen viktigt att varje anbudsgivare som misstänks för att ha lämnat ett onormalt lågt anbud har möjlighet att på ett ändamålsenligt sätt göra sin ståndpunkt gällande i detta avseende genom att ges möjlighet att lämna alla förklaringar till de olika delarna av sitt anbud vid en tidpunkt – som med nödvändighet infaller efter det att samtliga kuvert har öppnats – då anbudsgivaren känner till, inte endast den tröskel för vad som ska anses onormalt och som är tillämplig på den ifrågavarande upphandlingen och den omständigheten att dess anbud har visat sig vara onormalt lågt, utan även de exakta punkter som har gett upphov till frågor från den upphandlande myndighetens sida (domen i de ovan i punkt 64 nämnda förenade målen Lombardini och Mantovani, punkterna 51 och 53).
Föregående tolkning är den enda som är förenlig med såväl ordalydelsen i som syftet med artikel 30.4 i direktiv 93/37. Det framgår således av bestämmelsens själva ordalydelse, vilken har avfattats i tvingande ordalag, att det ankommer på den upphandlande myndigheten att för det första identifiera misstänkta anbud, för det andra bereda de berörda företagen tillfälle att visa att deras anbud är seriösa genom att från dem begära de förklaringar som den upphandlande myndigheten anser vara betydelsefulla, för det tredje bedöma relevansen av förklaringar som de berörda lämnar, och för det fjärde fatta ett beslut om att godta eller förkasta dessa anbud. Det kan följaktligen anses att de krav som sammanhänger med den kontradiktoriska karaktären av förfarandet för kontroll av onormalt låga anbud, i den mening som avses i artikel 30.4 i direktiv 93/37, har uppfyllts endast när samtliga dessa delar har genomförts i tur och ordning. Vidare utgör förekomsten av ett effektivt kontradiktoriskt förfarande, vid en ändamålsenlig tidpunkt i förfarandet för att pröva anbuden, mellan den upphandlande myndigheten och anbudsgivaren ett grundläggande krav i direktivet för att undvika godtycke från den upphandlande myndighetens sida och säkerställa en sund konkurrens mellan företagen (domen i de ovan i punkt 64 nämnda förenade målen Lombardini och Mantovani, punkterna 54–57).
Det framgår i det aktuella målet av den beskrivning av ifrågavarande system för upphandling som Konungariket Spanien självt har tillhandahållit att såväl de kontrakt som ACA tilldelade, som de som ARC tilldelade föreskrev att det skulle fastställas en tröskel kallad ”djärv sänkning”, som avsåg den procentuella sänkning av priset från och med vilken anbudet skulle anses sakna trovärdighet (se punkt 57 ovan). Det framgår även av beskrivningen att i de fall då kontrakt tilldelades av ACA erhöll inte de anbudsgivare som lämnat anbud vilkas sänkning var större än den ”djärva sänkningen” några poäng för ekonomisk kvalitet. I de fall då ARC tilldelade kontrakt, betraktades likaledes ett anbud som var lika högt eller uppgick till omkring 90 procent av det anbud som motsvarade den ”djärva sänkningen” som överdrivet lågt och det erhöll därför inga poäng från och med denna tröskel.
Det är även utrett att ifrågavarande system för offentlig upphandling inte föreskrev något förfarande för att göra det möjligt för en anbudsgivare som lämnat ett anbud vars sänkning var större än den ”djärva sänkningen” att på ett användbart sätt göra gällande sina synpunkter och ge motiveringar till de olika beståndsdelarna i sitt anbud.
Mot bakgrund av det ovan anförda ska Konungariket Spaniens argument att artikel 30.4 i direktiv 93/37 och artikel 37 första och andra styckena i direktiv 92/50 inte kan vara tillämpliga i förevarande mål underkännas. Även om nämnda system för offentlig upphandling inte föreskrev att de anbud vilkas sänkning var större än den ”djärva sänkningen” automatiskt skulle förkastas, kvarstår inte desto mindre att de anbud som betraktades som alltför låga inte erhöll några poäng för ekonomisk kvalitet. Såsom har bekräftats av parterna vid förhandlingen och av de handlingar som Konungariket Spanien företett måste emellertid fastställandet av det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet ske på grundval av två huvudsakliga kriterier, det vill säga ekonomisk kvalitet och teknisk kvalitet, även om den exakta vägningen dem emellan förvisso varierar beroende på projekten och kontrakten. Med hänsyn till den relativa betydelsen av ekonomisk kvalitet, vilken ofta uppgick till 50 procent, måste en tilldelning med noll poäng för denna kvalitet få till följd att det berörda anbudet förkastades, eftersom även om det var berättigat att det erhöll det maximala antalet poäng för teknisk kvalitet (likaledes viktad till 50 procent), kunde anbudsgivaren aldrig uppnå ett totalt antal poäng som skulle ge honom kontraktet. Härav följer att om ett sådant anbud får noll poäng blir det samma resultat som när ett anbud förkastas som onormalt lågt. Enligt vad Konungariket Spanien själv har hävdat, inom ramen för beskrivningen av ifrågavarande system för upphandling, nämligen att denna metod som bygger på den ”djärva sänkningen” präglas av samma anda som är underförstådd i artikel 30.4 i direktiv 93/37 och artikel 37 första och andra styckena i direktiv 92/50, det vill säga att det ska undvikas att kontraktet tilldelas en anbudsgivare vars pris är oproportionerligt lågt i förhållande till den erbjudna prestationen och som inte kan garantera ett väl utfört arbete eller den lägsta tekniska kvalitet som erfordras (se punkt 57 ovan).
Eftersom de katalanska myndigheternas system för offentlig upphandling inte föreskrev något kontradiktoriskt förfarande för kontroll av de anbud som ansågs vara så låga att de inte fick några poäng för ekonomisk kvalitet och systemen följaktligen inte erbjöd någon möjlighet för de berörda anbudsgivarna att på ett användbart sätt ge uttryck för sina synpunkter och ge motiveringar till de olika beståndsdelarna i sina anbud, ska under dessa förhållanden den slutsatsen dras att kommissionen var berättigad att anse att dessa system stred mot artikel 30.4 första och andra styckena i direktiv 93/37 samt mot artikel 37 första och andra styckena i direktiv 92/50.
Följaktligen ska det slås fast att kommissionen inte begick något fel i punkt 24 d i det angripna beslutet och att talan inte kan vinna bifall på den första grundens andra del.
Första grundens tredje del: Tillämpning av kriteriet avseende erfarenhet av tidigare bygg- och anläggningsarbeten vid fastställandet av det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet
Under den första grundens tredje del har Konungariket Spanien invänt mot den bedömning som kommissionen gjorde i punkterna 18 och 24.b i det angripna beslutet. Enligt denna bedömning kan inte kriteriet avseende erfarenhet av tidigare bygg- och anläggningsarbeten godtas som kriterium för fastställande av det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet därför att det strider mot artikel 30 i direktiv 93/37 och artikel 36 i direktiv 92/50. Konungariket Spanien anser i huvudsak att det före år 2002 inte fanns någon fast rättspraxis enligt vilken användningen av nämnda kriterium stred mot gemenskapsrätten och att det följaktligen på detta stadium inte kunde betraktas som otillåtet. Efter detta klargörande i rättspraxis upphörde faktiskt ACA med att tillämpa kriteriet.
Kommissionen har bestritt Konungariket Spaniens argument och dragit slutsatsen att talan inte kan bifallas på denna grunds tredje del.
Tribunalen erinrar först och främst om att artikel 23 i direktiv 92/50 föreskriver att tilldelning av kontrakt ska ske på grundval av de kriterier som föreskrivs i artiklarna 36 och 37 i direktivet, med beaktande av artikel 24 i direktivet, efter det att lämpligheten kontrollerats hos de tjänsteleverantörer som inte ska uteslutas enligt artikel 29. Kontrollen ska utföras av de upphandlande myndigheterna, enligt kriterierna i artiklarna 31 och 32. Likaledes föreskrivs det i artikel 18 i direktiv 93/37 att tilldelning av kontrakt sker på grundval av de kriterier som anges i artiklarna 30–32 i direktivet med beaktande av hänsyn till artikel 19, efter det att lämpligheten kontrollerats hos de entreprenörer som inte ska uteslutas enligt artikel 24. Kontrollen ska utföras av de upphandlande myndigheterna i överensstämmelse med den ekonomiska, finansiella och tekniska kapacitet som anges i artiklarna 26 och 27.
Vidare har det alltid ansetts i rättspraxis att även om det enligt dessa direktiv teoretiskt sett inte är uteslutet att kontrollen av anbudsgivarnas lämplighet och tilldelningen av kontraktet kan äga rum samtidigt, det står klart att det är fråga om två skilda moment som omfattas av olika bestämmelser (se, för ett liknande resonemang, avseende offentlig upphandling av bygg- och anläggningsarbeten, domstolens dom av den 20 september 1988 i mål
31/87, Beentjes, REG 1988, s. 4635
, punkterna 15 och 16, och i fråga om offentlig upphandling av tjänster, domen i det ovan i punkt 65 nämnda målet Lianakis m.fl., punkt 26).
Den upphandlande myndigheten ska nämligen vid kontrollen av anbudsgivarnas lämplighet utgå från kriterierna avseende ekonomisk och finansiell ställning samt teknisk kapacitet (kallade ”kriterier för kvalitativt urval”) vilka anges i artiklarna 31 och 32 i direktiv 92/50 och artiklarna 26 och 27 i direktiv 93/37. Tilldelningen av kontraktet ska däremot genomföras mot bakgrund av de kriterier som anges i artikel 36.1 i direktiv 92/50 och artikel 30 i direktiv 93/37, nämligen lägsta pris eller det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet (se, för ett liknande resonemang, angående offentlig upphandling av bygg- och anläggningsarbeten, domen i det ovan i punkt 100 nämnda målet Beentjes, punkterna 17 och 18, och angående offentlig upphandling av tjänster, domen i det ovan i punkt 65 nämnda målet Lianakis m.fl., punkterna 27 och 28).
Vad gäller valet av det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet är det visserligen riktigt att det, i artikel 36.1 i direktiv 92/50 och artikel 30.1 i direktiv 93/37, inte ges någon uttömmande uppräkning av de kriterier som den upphandlande myndigheten får välja mellan och att myndigheten enligt denna bestämmelse således ges möjlighet att välja de kriterier som den avser att tillämpa vid tilldelningen av kontraktet. Inte desto mindre förhåller det sig så att detta val endast kan avse kriterier som syftar till att fastställa det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. De kriterier som inte syftar till att fastställa det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet, utan huvudsakligen avser bedömningen av anbudsgivarnas förmåga att utföra projektet i fråga kan följaktligen inte anses utgöra tilldelningskriterier (se domen i det ovan i punkt 65 nämnda målet Lianakis m.fl., punkterna 29 och 30, och där angiven rättspraxis).
Det måste konstateras att de kriterier som ACA valt som ”kriterier för tilldelning” avser anbudsgivarnas förmåga att utföra projektet och således inte utgör kriterier för tilldelning i den mening som avses i artikel 36.1 i direktiv 92/50 och artikel 30.1 i direktiv 93/37 (se, för ett liknande resonemang, domen i det ovan i punkt 65 nämnda målet Lianakis m.fl., punkt 31). Härav följer att det var med rätta som kommissionen ansåg i punkt 18 och punkt 24.b i det angripna beslutet att detta kriterium i förevarande fall inte kunde användas som kriterium för tilldelning inom ramen för ifrågavarande upphandling, vilket Konungariket Spanien för övrigt inte har bestritt.
Vad angår Konungariket Spaniens argument att kommissionen inte har rätt att konstatera en sådan oegentlighet förrän efter det att den rättsfråga som nämns ovan i punkt 102 har klargjorts i rättspraxis, räcker det att erinra om att den tolkning som domstolen gör av en unionsrättslig bestämmelse är begränsad till att förklara och precisera bestämmelsens innebörd och räckvidd på det sätt som bestämmelsen borde ha förståtts och tillämpats sedan den tidpunkt då den trädde i kraft. Av detta följer att en sålunda tolkad bestämmelse kan och ska tillämpas av domstolarna även beträffande rättsförhållanden som har uppkommit före meddelandet av den aktuella domen. Det är endast i undantagsfall som domstolen, med tillämpning av en i unionens rättsordning ingående allmän rättssäkerhetsprincip, kan se sig nödsakad att begränsa de berördas möjlighet att åberopa en bestämmelse som den har tolkat, i syfte att ifrågasätta rättsförhållanden som har etablerats i god tro. Dessa överväganden, är tillämpliga på unionsinstitutionerna när dessa i sin tur ska genomföra bestämmelser i gemenskapsrätten som varit föremål för en senare tolkning av domstolen (tribunalens dom av den 12 februari 2008 i mål
T-289/03, BUPA m.fl. mot kommissionen, REG 2008, s. II-81
, punkt 159).
Under dessa förhållanden kan inte Konungariket Spanien göra gällande att den omständigheten, att det eventuellt saknas fast rättspraxis från tiden före år 2002 angående förbudet mot att använda erfarenhetskriteriet som kriterium för tilldelning, skulle få till följd att användningen av detta kriterium skulle kunna betraktas som tillåten fram till den tidpunkten.
Konungariket Spanien kan vidare och i vart fall inte vinna framgång med argumentet att äldre rättspraxis inte gjorde det möjligt att inse att användningen av erfarenhetskriteriet stred mot de relevanta bestämmelserna om offentlig upphandling. Distinktionen mellan de kvalitativa kriterierna och kriterierna för tilldelning följer direkt av direktiv 92/50 och direktiv 93/37 (se, särskilt, respektive kapitel 2 och kapitel 3 under rubrik VI i dessa direktiv). Dessutom hade principen om att kontrollen av anbudsgivarnas lämplighet och tilldelningen av kontraktet är två skilda moment som omfattas av olika bestämmelser redan erkänts år 1988, i domen i det ovan i punkt 100 nämnda målet Beentjes, punkt 16. I den domen preciserade domstolen även att kriteriet avseende specifik erfarenhet för det arbete som ska utföras utgör ett legitimt kriterium för teknisk kapacitet vid kontrollen av entreprenörernas lämplighet (punkt 37 i nämnda dom).
Domstolen preciserade för övrigt i domen i det ovan i punkt 76 nämnda målet Concordia Bus Finland, punkt 59, att eftersom ett anbud med nödvändighet avser föremålet för upphandlingen ska kriterierna för tilldelning av kontraktet likaså ha ett samband med detta föremål. Härav följer att de kriterier för tilldelning som den upphandlande myndigheten använder måste vara objektiva kriterier som direkt och uteslutande är förbundna med anbudets karaktäristika och produktens eller tjänstens inneboende egenskaper och inte med anbudsgivarens kapacitet. Vad specifikt angår kriteriet avseende tidigare erfarenhet, fann förstainstansrätten i sin dom av den 26 februari 2002, i mål
T-169/00, Esedra mot kommissionen, REG 2002, s. II-609
, punkt 158, att anbudens kvalitet ska utvärderas med utgångspunkt i själva anbuden och inte med utgångspunkt i anbudsgivarnas erfarenhet, av den upphandlande myndigheten under tidigare kontrakt eller på grundval av de urvalskriterier såsom anbudssökandenas tekniska kapacitet som redan har kontrollerats vid urvalet av anbudsansökningarna, som inte på nytt kan beaktas då anbuden jämförs (domen i det ovan i punkt 76 nämnda målet TQ3 Travel Solutions Belgium mot kommissionen, punkt 86). Domstolen hävdade på nytt i sin dom av den 19 juni 2003 i mål
C-315/01, GAT (REG 2003, s. I-6351)
, punkt 66, att en omständighet som rör anbudsgivarens erfarenhet, exempelvis en förteckning som innehåller uppgifter om identitet och antal beträffande anbudsgivarnas tidigare kunder, men inte innehåller information som gör det möjligt att fastställa det ekonomiskt mest förmånliga anbudet inte kan utgöra ett tilldelningskriterium. Under dessa förhållanden kan Konungariket Spanien inte enbart åberopa förstainstansrättens domar av den 25 februari 2003 i mål
T-183/00, Strabag Benelux mot rådet (REG 2003, s. II-135)
, punkterna 75–79, och i mål
T-4/01, Renco mot rådet (REG 2003, s. II-171)
, punkt 68, vilka kunde tolkas på ett annat sätt.
De övriga argument som Konungariket Spanien har framfört kan inte undergräva föregående bedömning.
I den mån Konungariket Spanien har förebrått kommissionen att den betedde sig motsägelsefullt genom att själv offentliggöra, till och med efter år 2002, meddelanden om upphandling i vilka anbudsgivarens erfarenhet ingick i kriterierna för tilldelning ska detta argument, som för övrigt inte har styrkts, anses verkningslöst då en sådan eventuell rättsstridighet inte rättfärdigar de rättsstridiga handlingar som begåtts i samband med ACA:s upphandlingar.
För det andra ska även Konungarikets Spaniens argument att användningen av kriteriet avseende erfarenhet av tidigare bygg- och anläggningsarbeten inte hade någon betydelse för de upphandlande myndigheternas val, avfärdas som verkningslöst då denna eventuella omständighet inte kan leda till ett ifrågasättande av den föregående bedömningen angående förekomsten av de oegentligheter som kommissionen konstaterat. Ett konstaterande av en rättsstridighet i samband med genomförandet eller tillämpningen av ifrågavarande direktiv kan inte vara beroende av de eventuella faktiska konsekvenserna av ett sådant rättsstridigt handlande.
För det tredje bör det, i fråga om anmärkningen angående principen om skydd för berättigade förväntningar, framhållas att denna anmärkning framfördes först i repliken av Konungariket Spanien och att den följaktligen i avsaknad av motivering från dess sida vid förhandlingen inte kan prövas eftersom den togs upp för sent i den mening som avses i artikel 48.2 i rättegångsreglerna. Konungariket Spanien har i vart fall inte åberopat till stöd för sin anmärkning att det förelåg preciserade, ovillkorliga och samstämmiga garantier i den mening som avses i rättspraxis (tribunalens dom av den 4 februari 2009 i mål
T-145/06, Omya mot kommissionen, REG 2006, s. II-145
, punkt 117) som kan motivera ett konstaterande av att principen om skydd för berättigade förväntningar har åsidosatts i förhållande till Konungariket Spanien.
Det följer av det ovan anförda att Konungariket Spanien inte har styrkt att det angripna beslutet var felaktigt i den del kommissionen ansåg att de kontrakt som ACA tilldelade inte var förenliga med relevanta unionsrättsliga bestämmelser om offentlig upphandling med motiveringen att de inbegrep kriteriet erfarenhet av tidigare bygg- och anläggningsarbeten som kriterium för tilldelning.
Under dessa förhållanden kan talan inte vinna bifall, såvitt avser den första grundens tredje del, och därmed inte såvitt avser någon del av den första grunden.
Den alternativa andra grunden: Åsidosättande av proportionalitetsprincipen i den mening som avses i artikel H.2 i bilaga II till förordning nr 1164/94
Konungariket Spanien har under sin andra alternativa grund påstått att proportionalitetsprincipen har åsidosatts såsom den kommer till uttryck i artikel 5 tredje stycket EG och artikel H.2 i bilaga II till förordning nr 1164/94. Konungariket Spanien har särskilt invänt mot punkt 32 i det angripna beslutet, vari det anges att 4490021 euro som ”felaktigt deklarerats” för ACA:s och ARC:s projekt ska återbetalas, samt mot punkt 28 i nämnda beslut vari kommissionen föreslår en ”finansiell korrigering på 100 procent av skillnaden i unionsbidrag mellan de anbud som antagits och de som räknats om kontrakt för kontrakt”.
För det första har Konungariket Spanien hävdat, att den linjära metod för utvärdering av priser som kommissionen kräver, varken är bättre lämpad, i högre grad tillvaratar unionens ekonomiska intressen eller i större utsträckning iakttar de relevanta bestämmelserna på området för offentlig upphandling, än metoden med genomsnittspriset. Tillämpningen av den linjära metoden skulle i vissa fall ha lett till att ett pris antogs som var högre eller lika högt som priset i de anbud som ACA och ARC valde med hjälp av metoden med genomsnittspriset. För att på ett korrekt sätt kunna bedöma den ekonomiska inverkan av påstådda oegentligheter, skulle det emellertid ha behövts att alla berörda upphandlingar togs i beaktande, inklusive dem i vilka ACA:s eller ARC:s beslut att tillämpa den sistnämnda metoden har inneburit besparingar för unionen. En finansiell nettokorrigering i vilken såväl negativa som positiva resultat beaktas borde ha uppgått till 2 895 884,80 euro för ACA och till 112 900,52 euro för ARC. Kravet på återbetalning av 4490021 euro som ”felaktigt deklarerats” strider således mot proportionalitetsprincipen.
För det andra anser Konungariket Spanien att kommissionen borde ha korrigerat den nya vägning som gjorts mellan det tekniska och det ekonomiska kriteriet när den använde den linjära metoden för utvärdering av priser. Vid den nya vägningen i punkt 28 i det angripna beslutet beaktades inte att erfarenhetskriteriet hade avlägsnats. Konungariket Spanien har anfört att om ACA och ARC hade valt att ge det högsta antalet poäng för ekonomisk kvalitet till det minst kostsamma anbudet, skulle de faktiskt inte ha bibehållit vägningen mellan det tekniska och det ekonomiska kriteriet utan de skulle med nödvändighet ha lagt större vikt vid det tekniska kriteriet. Eftersom metoden med genomsnittspriset just syftar till att säkerställa anbudens tekniska livskraft skulle en ny vägning ha varit nödvändig. Däremot skulle bibehållandet av den ursprungliga vägningen ha medfört en ”teknisk snedvridning” och den skulle inte ha garanterat att det anbud som valdes verkligen var det bästa och följaktligen det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet.
För det tredje finns det enligt Konungariket Spanien mindre betungande sätt att försvara unionens ekonomiska intressen på än genom att tillämpa en finansiell korrigering på 100 procent. Kommissionen har åsidosatt punkt 2.3 i 2002 år riktlinjer som anger att en sådan korrigering endast kan ske när de brister som konstaterats i förvaltnings- och kontrollsystemet eller ifrågavarande oegentligheter är ”så allvarliga att de innebär att fullständigt åsidosättande av de [unionsrättsliga] bestämmelserna” och att alla betalningar således blir rättsstridiga. I förevarande mål saknas dock ett sådant ”fullständigt” åsidosättande, särskilt med hänsyn till den obetydliga snedvridning som är en följd av att ACA och ARC tillämpade metoden med genomsnittspriset. Härav följer att kommissionen har åsidosatt proportionalitetsprincipen, eftersom en lämplig finansiell korrigering som innebär en ny vägning mellan det tekniska och det ekonomiska kriteriet borde uppgå till 976 000 euro.
Kommissionen har tillbakavisat sökandens argument och yrkat att talan inte ska bifallas på denna grund.
Tribunalen erinrar om att proportionalitetsprincipen, vilken har stadsfästs i artikel 5 EG, ingår bland gemenskapsrättens allmänna principer. Enligt denna fordras att gemenskapsinstitutionernas rättsakter inte går utöver vad som är ändamålsenligt och nödvändigt för att uppnå de legitima mål som eftersträvas med reglerna i fråga. Detta innebär att när det finns flera ändamålsenliga åtgärder att välja mellan ska den åtgärd väljas som är minst betungande och att vållade olägenheter inte får vara orimliga i förhållande till de eftersträvade målen (se tribunalens dom av den 12 december 2007 i mål
T-308/05, Italien mot kommissionen, REG 2007, s. II-5089
, punkt 153, och där angiven rättspraxis). Med hänsyn till proportionalitetsprincipen får i synnerhet förpliktelser, vars uppfyllande är av grundläggande betydelse för att ett unionsrättsligt system ska fungera tillfredsställande, upprätthållas genom en sanktionsåtgärd som innebär förlust av en rättighet som har uppkommit till följd av unionens bestämmelser, som till exempel rätten till finansiellt stöd (tribunalens dom av den 26 september 2002 i mål
T-199/99, Sgaravatti Mediterranea mot kommissionen, REG 2002, s. II-3731
, punkterna 134 och 135, och av den 19 november 2008, i mål T‑404/05, Grekland mot kommissionen, ej publicerad i rättsfallssamlingen, punkt 89).
Enligt artikel 17.1 i förordning nr 1386/2002 ska storleken på de finansiella korrigeringar som görs av kommissionen enligt artikel H.2 i bilaga II till förordning nr 1164/94 för enskilda eller systematiska oegentligheter om det är möjligt och praktiskt fastställas på grundval av enskilda ärenden och motsvara de utgifter som felaktigt belastat sammanhållningsfonden, med beaktande av proportionalitetsprincipen. Det framgår av artikel 17.2 att kommissionen, om det inte är möjligt eller praktiskt att exakt bestämma det belopp som omfattas av en oegentlighet eller om det skulle vara oproportionerligt att helt dra in de berörda utgifterna, kan grunda sina finansiella korrigeringar på en extrapolering eller på ett schablonbelopp.
För övrigt ska det erinras om att kommissionen enligt punkt 28 i det angripna beslutet hade beslutat att, i syfte att fastställa finansiella korrigeringar för de sju projekt som förvaltades av ACA och ARC, dels ersätta metoden med genomsnittspriset med den linjära metod för utvärdering av priser som tilldelar det högsta antalet poäng till det lägsta anbudet, dels avlägsna erfarenhetskriteriet från den tekniska utvärderingen. På grundval av nya utvärderingar som de katalanska myndigheterna förberett, föreslog den en finansiell korrigering per kontrakt på 100 procent av skillnaden i unionsbidrag mellan de anbud som godtagits och de som räknats om kontrakt för kontrakt.
Det måste således slås fast att i förevarande mål beräknades den finansiella korrigeringens sammanlagda belopp ut för vart och ett av de ifrågavarande kontrakten, i enlighet med artikel 17.1 i förordning nr 1386/2002, med beaktande av den linjära metoden för utvärdering av priser och med uteslutande av erfarenhetskriteriet från den tekniska utvärderingen och att kommissionen inte använde sig av extrapolering eller en schablonmässig grund. Det framgår vidare av parternas svar på tribunalens skriftliga och muntliga frågor och av att kommissionen vid den nya vägningen mellan det tekniska och det ekonomiska kriteriet i samband med ifrågavarande upphandlingar inte ändrade respektive kriteriers vikt, såsom den fastställts i samband med den ursprungliga vägningen.
Konungariket Spanien har framfört en första anmärkning enligt vilken den linjära metod för utvärdering av priser som kommissionen fordrar, i jämförelse med metoden med genomsnittspriset, varken är lämpligare, i större utsträckning tillvaratar unionens ekonomiska intressen eller i högre grad iakttar de relevanta bestämmelserna om offentlig upphandling. Det bör härvidlag erinras om att Konungariket Spanien stödjer denna anmärkning på påståendet att tillämpningen av den linjära metoden i vissa fall har lett till att mer kostsamma anbud har valts än med användning av metoden med genomsnittspriset. Kommissionen har uppgett, utan att uttryckligen motsägas på denna punkt av Konungariket Spanien, att dessa resultat berodde på att det tekniska kriteriet avseende tidigare erfarenhet hade övergetts vid den nya utvärderingen av anbuden. För övrigt måste det slås fast att Konungariket Spanien varken har visat på vilket sätt den linjära metoden för utvärdering av priser skulle strida mot de unionsrättsliga bestämmelserna om offentlig upphandling eller av vilken orsak dess tillämpning skulle föranleda kommissionen att vidta finansiella korrigeringar som strider mot proportionalitetsprincipen. Med hänsyn särskilt till att det högsta poängantalet tilldelas det lägsta anbudet enligt den linjära metoden för utvärdering av priser, har Konungariket Spanien inte på ett övertygande sätt lyckats förklara huruvida och under vilka förutsättningar metoden skulle kunna få till följd, när alla andra kriterier är likvärdiga, att ett anbud väljs som är högre än det anbud som skulle ha valts vid samma upphandling med tillämpning av metoden med genomsnittspriset.
Konungariket Spanien har i detta sammanhang förebrått kommissionen för att den inte beaktade den påstådda besparingen för unionens budget till följd av att ACA eller ARC i fråga om vissa upphandlingar hade valt mindre kostsamma anbud än dem som skulle ha valts med tillämpning av den linjära metod för utvärdering av priser som kommissionen kräver. Det är här tillräckligt att framhålla att det inte är möjligt att vid beräkningen av finansiella korrigeringar beakta sådana påstådda besparingar som just är en följd av att metoden med genomsnittspriset tillämpas. Om det antas att sådana besparingar förekommit, har de skett i strid med relevanta unionsrättsliga bestämmelser om offentlig upphandling (se punkterna 71–77 ovan). En medlemsstat vars myndigheter har infört ett oegentligt system för upphandling kan nämligen inte åberopa till sin förmån att det finns en sådan rättsstridig praxis.
Det ska härvid preciseras att det av punkt 1 i 2002 års riktlinjer framgår att syftet med de finansiella korrigeringarna är att återställa en situation på så sätt att samtliga utgifter som omfattas av en ansökan om medfinansiering av sammanhållningsfonden är förenliga med unionslagstiftningen på området. Enligt principen om förenlighet med unionsrätten såsom den kommit till uttryck i artikel 8.1 i förordning nr 1164/94 ska unionens budget dessutom endast svara för utgifter som har uppkommit i överensstämmelse med de unionsrättsliga bestämmelserna på området. Så snart kommissionen upptäcker att en medlemsstats utbetalningar, i likhet med i förevarande mål, strider mot de unionsrättsliga bestämmelser som bygger på en tillämpning av metoden med genomsnittspriset är den följaktligen skyldig att göra korrigeringar i de räkenskaper som denna stat lagt fram (se, för ett liknande resonemang, tribunalens dom av den 13 juli 2011 i mål T‑81/09, Grekland mot kommissionen, ej publicerad i rättsfallssamlingen, punkt 63 och där angiven rättspraxis).
Av det ovan anförda följer att den första anmärkningen inte kan godtas.
Konungariket Spanien har inte heller kunnat styrka sin andra anmärkning enligt vilken kommissionen borde ha gjort en ny vägning mellan det ekonomiska och det tekniska kriteriet, med motiveringen att metoden med genomsnittspriset syftar till att säkerställa de ingivna anbudens tekniska livskraft och att det från teknisk synpunkt bästa och följaktligen det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet väljs. Det har nämligen inte visat sig att användningen av metoden med genomsnittspriset, vilken i sig strider mot de relevanta unionsrättsliga bestämmelserna om offentlig upphandling (se punkterna 70–76 ovan) var en metod som specifikt säkerställde projektens tekniska livskraft och gjorde att en ny vägning mellan det ekonomiska och det tekniska kriteriet var nödvändig. Dessutom har Konungariket Spanien inte visat att den skada som orsakats unionens ekonomiska intressen genom användningen av metoden med genomsnittspriset, såtillvida att den gjorde det möjligt att på fullständigt lika upphandlingsvillkorvad gäller alla andra relevanta kriterier, inklusive tekniska kriterier, välja ett anbud som var dyrare än ett annat anbud, kunde kompenseras genom en påstådd vinst tack vare dess tekniska kvalitet.
Det ankommer emellertid på medlemsstaten att göra gällande och att visa i samband med den nya utvärderingen av anbuden eller fastställandet av finansiella korrigeringar, att förutom avlägsnandet eller ersättandet av kriterier som är otillåtna enligt unionslagstiftningen – det vill säga i detta fall avlägsnandet av kriteriet avseende erfarenhet av tidigare bygg- och anläggningsarbeten och ersättandet av metoden med genomsnittspriset med den linjära metoden för utvärdering av priser – det finns anledning att göra ytterligare ändringar i de relevanta kriterierna för utvärdering och att även dessa ändringar är förenliga med unionslagstiftningen. I förevarande mål är det utrett att kommissionen har respekterat den ursprungliga vägningen mellan det tekniska och det ekonomiska kriteriet vad gäller alla ifrågavarande kontrakt och Konungariket Spanien har inte lyckats styrka att en annan vägning lagligen borde eller kunde ha gjorts i syfte att fastställa finansiella korrigeringar.
Den andra anmärkningen kan därför inte heller godtas.
Vad beträffar den tredje anmärkningen, nämligen att kommissionen har åsidosatt 2002 års riktlinjer och beslutat om oproportionerliga finansiella korrigeringar, ska det erinras om att den ifrågavarande institutionen – genom att anta administrativa förhållningsregler som är tänkta att ge externa effekter såsom riktlinjerna och genom att offentliggöra desamma i detta fall på internet – har tillkännagett att den hädanefter kommer att tillämpa sina förvaltningsregler på de fall som berörs och att institutionen härigenom själv begränsat sitt utrymme för eget skön. Sanktionsåtgärder får vidtas mot institutionen i fråga på grund av att den åsidosätter allmänna rättsprinciper såsom likabehandlingsprincipen, rättssäkerhetsprincipen eller principen om skydd för berättigade förväntningar, om den frångår dessa regler. Det kan följaktligen inte uteslutas att sådana förhållningsregler med allmän räckvidd, under vissa förutsättningar och beroende på deras innehåll, kan ha rättsverkningar, och förvaltningen kan exempelvis inte göra avsteg ifrån reglerna i ett speciellt fall utan att förklara varför detta agerande ändå är förenligt med allmänna rättsprinciper som likabehandlingsprincipen eller principen om skydd för berättigade förväntningar, under förutsättning att ett sådant agerande inte strider mot andra unionsrättsliga bestämmelser av högre dignitet (se, för ett liknande resonemang, domstolens dom av den 28 juni 2005, i de förenade målen
C-189/02 P, C-202/02 P, C-205/02 P-C-208/02 P och C-213/02 P, Dansk Rørindustri m.fl. mot kommissionen, REG 2005, s. I-5425
, punkterna 209–211, och tribunalens dom av den 7 november 2007 i mål
T-374/04, Tyskland mot kommissionen, REG 2007, s. II-4431
, punkt 111, och där angiven rättspraxis).
Tribunalen konstaterar att det endast är i förhållande till de schablonmässiga korrigeringarna som punkt 2.3 i 2002 års riktlinjer föreskriver att en finansiell korrigering uppgående till 100 procent kan vidtas, när de brister som konstaterats i förvaltnings- och kontrollsystemet eller ifrågavarande oegentligheter är ”så allvarliga att de innebär ett fullständigt åsidosättande av de [unionsrättliga] bestämmelserna [från den berörda medlemsstatens sida]”, och att alla betalningar således blir rättsstridiga. I förevarande mål, såsom uttryckligen framgår av punkt 28 i det angripna beslutet, använde kommissionen emellertid inte en schablonmässig korrigering utan beräknade den finansiella korrigeringen på grundval av konkreta belopp som fastställdes för vart och ett av de ifrågavarande kontrakten (se punkt 122 ovan). Det föreskrivs nämligen i artikel 17.1 i förordning nr 1386/2002, att ”[s]torleken på de finansiella korrigeringar som görs av kommissionen … skall … fastställas på grundval av enskilda ärenden och motsvara de utgifter som felaktigt belastat [sammanhållnings]fonden”. Det angripna beslutet hänvisar här till en korrigering med ”100 procent av skillnaden” mellan varje anbud som antagits och de anbud som räknats om kontrakt för kontrakt och inte till en schablonmässig korrigering. Följaktligen är Konungariket Spaniens tredje anmärkning verkningslös.
Under dessa förhållanden ska den tredje anmärkningen underkännas och följaktligen kan talan inte vinna bifall såvitt avser den andra grunden.
Den alternativa tredje grunden: Åsidosättande av rätten till försvar och väsentliga formföreskrifter samt av artikel H i bilaga II till förordning nr 1164/94 med anledning av ett åsidosättande av principen om god förvaltningssed
Konungariket Spanien har genom sin tredje grund alternativt anfört att det angripna beslutet innebär åsidosättanden av rätten till försvar och väsentliga formföreskrifter samt av principen om god förvaltningssed, såtillvida att kommissionen har underlåtit att beakta innehållet i hearingen den 27 och den 28 juni 2006 samt de anmärkningar som företrädare för de katalanska myndigheterna framförde vid detta tillfälle. Under hearingen hade kommissionen själv erkänt att den linjära metoden för utvärdering av priser leder till att konkurrensen snedvrids, eftersom dess tillämpning i vissa fall utmynnar i att mer kostsamma anbud väljs än dem som ACA och ARC i realiteten valde, och kommissionen har av detta skäl uppgett att den kunde tänka sig en finansiell ”nettokorrigering”. Kommissionen kan härvidlag inte göra gällande att de katalanska myndigheternas såväl skriftliga som muntliga anmärkningar hade framförts efter det att fristen löpt ut, utan att hearingens väsentliga innebörd och syfte går förlorad. Kommissionen har följaktligen åsidosatt en väsentlig formföreskrift enligt artikel H i bilaga II till förordning nr 1164/94. Likaledes har kommissionen åsidosatt de katalanska myndigheternas rätt till försvar med avseende på att dess ståndpunkt vid hearingen den 27 och den 28 juni 2006 strider mot dess ståndpunkt i det angripna beslutet. Om kommissionen i det angripna beslutet särskilt hade beaktat de argument som de katalanska myndigheterna lade fram vid detta tillfälle, i fråga om vilka den erkände att de var välgrundade, skulle den ha kommit fram till ett förmånligare resultat, det vill säga en finansiell ”nettokorrigering”. Härigenom har kommissionen slutligen även åsidosatt principen om god förvaltningssed vilken den är skyldig att iaktta i sin egenskap av unionsrättens väktare.
Kommissionen har tillbakavisat sökandens argument och yrkat att talan inte ska bifallas på denna grund.
Tribunalen erinrar om att artikel H i bilaga II till förordning nr 1164/94, jämförd med artikel 18 i förordning nr 1386/2002, föreskriver ett kontradiktoriskt förfarande mellan kommissionen och medlemsstaten angående oegentligheter som kommissionen upptäcker under sina kontroller av projekt som medfinansieras av sammanhållningsfonden. Det anges i artikel H.1 andra stycket inom ramen för detta förfarande att ”[o]m medlemsstaten har invändningar mot kommissionens anmärkningar, skall [den] bjudas in till en hearing av kommissionen, vid vilken båda parter skall sträva efter att nå en överenskommelse om anmärkningarna och de slutsatser som kan dras av dessa”. Vidare föreskrivs det i artikel H.2 första stycket b att ”[o]m ingen överenskommelse uppnåtts … vid utgången av den tidsfrist som kommissionen fastställt, och med hänsyn till eventuella synpunkter som medlemsstaten lämnat, kan kommissionen inom tre månader … vidta de nödvändiga finansiella korrigeringarna. Detta skall innebära en indragning av hela eller delar av stödet som beviljats projektet”. För att en hearing angående finansiella korrigeringar som kommissionen planerat inte ska bli meningslös måste för övrigt det bilaterala mötet tillåta en kontradiktorisk debatt avseende de tvistiga punkterna och att alla de punkter som debatterats under mötet beaktas av kommissionen när den formellt lägger fram sina slutsatser (se, för ett liknande resonemang, domstolens dom av den 18 september 2003 i mål
C-346/00, Förenade kungariket mot kommissionen, REG 2000, s. I-9293
, punkt 70).
Det måste slås fast i förevarande mål att vid hearingen den 27 och den 28 juni 2006 om de oegentligheter som kommissionen konstaterat inom ramen för ifrågavarande projekt, fick företrädarna för de katalanska myndigheterna möjlighet att ge uttryck för sina synpunkter, vari inbegreps synpunkter på den påstådda nödvändigheten att vidta en finansiell nettokorrigering, på de påstådda oegentligheterna samt på de finansiella korrigeringar som kommissionen planerat vilka avsåg alla ifrågavarande projekt. De planerade finansiella korrigeringarna nämndes i ett protokoll som kommissionens ansvariga avdelning upprättat och sedan delgett Konungariket Spaniens ständiga representation genom skrivelse av den 8 september 2006. Det framgår även av protokollet att kommissionen efter att ha bedömt de argument som de katalanska myndigheterna redogjort för drog slutsatsen att det inte fanns anledning att ändra dess ursprungliga ståndpunkt. Härav följer att kommissionen vid hearingen tillät en kontradiktorisk debatt på alla tvistiga punkter, vilket Konungariket Spanien för övrigt inte har bestritt och att den tog i beaktande de synpunkter som de katalanska myndigheterna lade fram vid detta tillfälle.
Följaktligen ska den anmärkning avfärdas enligt vilken kommissionen har åsidosatt väsentliga formföreskrifter genom att göra den hearing meningslös som föreskrivs i artikel H.2 första stycket b i bilaga II till förordning nr 1164/94, jämförd med artikel 18 i förordning nr 1386/2002.
Konungariket Spanien kan inte heller göra gällande att rätten till försvar har åsidosatts med motiveringen att kommissionen har agerat på ett motsägelsefullt sätt i och med att dess ståndpunkt vid hearingen strider mot den ståndpunkt som kommissionen slutligen uttryckte i det angripna beslutet, då detta påstående inte har kunnat stödjas av någon bevisning och inte alls har kunnat bekräftas av ovannämnda protokoll. Vidare framgår det varken av handlingarna i målet eller av det angripna beslutet att kommissionen har förkastat de skriftliga synpunkter som de spanska myndigheterna lade fram efter hearingen den 27 och den 28 juni 2006. I vart fall har Konungariket Spanien själv erkänt att synpunkterna inte innebar några nya upplysningar utan endast skriftligen bekräftade de uppgifter som redogjorts för vid hearingen. Av detta följer att inte heller anmärkningen att rätten till försvar har åsidosatts kan godtas.
Den tredje anmärkningen slutligen, avseende det påstådda åsidosättandet av principen om god förvaltningssed, vars innehåll enligt Konungariket Spaniens förblir vagt, inskränker sig till ett allmänt åberopande av de övriga argument som anförts inom ramen för denna grund och även denna anmärkning ska således underkännas.
Därmed ska talan inte bifallas på den tredje grunden.
Fjärde grunden: Åsidosättande av artikel 17 i förordning nr 1386/2002 med anledning av avsaknaden av oegentligheter, och alternativt, åsidosättande av proportionalitetsprincipen vid fastställandet av den finansiella korrigeringen avseende det projekt som förvaltades av Depurbaix
Inledande anmärkning
Genom sin fjärde grund har Konungariket Spanien invänt mot den finansiella korrigeringen avseende projekt nr 2001.ES.16.C.PE.058 som förvaltades av Depurbaix. Under en första delgrund har det ifrågasatt förekomsten av oegentligheter i samband med att kostnader förbundna med upptagandet av ”avgifter för arbetsledning” har betraktats som icke stödberättigade utgifter. Inom ramen för en andra delgrund som åberopats alternativt har Konungariket Spanien anfört att proportionalitetsprincipen har åsidosatts i samband med fastställandet av den finansiella korrigeringen.
Fjärde grundens första del: Åsidosättande av artikel 17 i förordning nr 1386/2002
– Erinran om parternas argument
Konungariket Spanien har bestritt det påstådda systemfel som enligt kommissionens åsikt bygger på att ”avgifter för arbetsledning” täcker Depurbaix allmänna kostnader eller förvaltningskostnader som inte är stödberättigade enligt beslutet om stöd.
Konungariket Spanien har i huvudsak anfört att beslutet om stöd skiljer mellan fyra typfall beroende på om arbetena utförts av tredje part eller av offentligt anställda, av det organ som ansvarar för projektets genomförande eller av en myndighet. I det fall där arbetena utförs av det organ som ansvarar för projektets genomförande vilket inte är en myndighet, i likhet med Depurbaix i förevarande mål, är det inte obligatoriskt att tillämpa förfarandet för offentlig upphandling. När det gäller planering och utformning av projekt, förvaltning och övervakning, samt förberedande av terrängen och byggnadsarbeten, skiljer beslutet om stöd tydligt mellan den situation där det ansvariga organet genomför projektet med egna medel utan att anlita offentligt anställda och den situation där sådana deltar. Depurbaix som är ett affärsdrivande bolag med enda syfte att genomföra det projekt som har beviljats finansiellt stöd och inte bedriver någon annan verksamhet än att genomföra projektet, är inte skyldigt att iaktta ett förfarande för offentlig upphandling eftersom det utför ovannämnda arbeten med sina egna medel och fullgör sina skyldigheter i fråga om finansiell kontroll, ekonomisk och fysisk uppföljning samt förebyggande insatser, även om Depurbaix i det sistnämnda fallet anlitar offentligt anställda. Konungariket Spanien har preciserat angående de fakturor som attesterar utgifterna att schablonbeloppet på 4 procent av arbetskostnaderna utgör vederlag för den arbetsledning som Depurbaix utövat och för den obligatoriska verksamheten med kontroll, uppföljning och förebyggande insatser. Schablonbeloppet kan således inte betraktas som förvaltningskostnad eller icke stödberättigad allmän utgift. De stödberättigade utgifter som Depurbaix haft ingår antingen i ”ersättning för medverkan i byggnationen”, ”kompensation för utgifter i samband med finansiell kontroll, ekonomisk och fysisk uppföljning samt förebyggande av oegentligheter”, ”kompensation för förvaltnings- och övervakningskostnader” eller ”kompensation för utgifter i samband med kommunikation och reklam”.
Kommissionen har tillbakavisat sökandens argument och yrkat att talan inte ska bifallas på denna grund.
– Erinran om innehållet i det angripna beslutet och i beslutet om stöd
Tribunalen erinrar angående projekt nr 2001.ES.16.C.PE.058 som förvaltades av Depurbaix att det väsentligen anges i punkt 17 i det angripna beslutet att kommissionen hade upptäckt utgifter i form av ”avgifter för arbetsledning” som bestod i ett schablonbelopp motsvarande 4 procent som hade lagts till arbetskostnaderna och att dessa utgifter inte borde betraktas som stödberättigade därför att det rörde sig om allmänna kostnader eller förvaltningskostnader enligt punkt 2, näst sista strecksatsen i avdelning IV i bilaga IV till beslutet om stöd. Det framgår nämligen av handlingarna i målet att enligt punkt VII i Reglamento de contratación del consejo de aministración de Depurbaix (förordning om offentlig upphandling för styrelsen för Depurbaix, nedan kallad upphandlingsförordningen), hade Depurbaix rätt att, inom ramen för verkställandet av kontrakten om genomförande av arbetena, fakturera det företag som tilldelats kontraktet ett schablonbelopp motsvarande 4 procent av den totala kostnaden för arbetena före mervärdesskatt som bidrag till utgifter för underhåll och struktur.
Vidare har punkt 2 i avdelning IV i bilaga IV till beslutet om stöd, med rubriken ”Myndighetens deltagande”, följande lydelse:
”När myndighetens anställda deltar i sådan verksamhet som avses i punkt 1 a i denna avdelning, kan kommissionen betrakta de utgifter … som stödberättigade … som uppfyller följande kriterier:
…
—
De uppgifter som ska fullgöras enligt detta kontrakt ska inte täcka de allmänna administrativa sysslor som definieras i punkt 1 i avdelning IX.
…”
I avdelning II med rubriken ”Definitioner och grundläggande begrepp” i bilaga IV till beslutet om stöd definieras i punkt 1 det organ som ansvarar för projektets genomförande. I punkt 1 a föreskrivs att ”[i] de projekt som subventioneras av Sammanhållningsfonden, betyder ’organ som ansvarar för genomförandet’, det offentliga eller privata organ som anordnar upphandlingen av kontrakt avseende projekten”. Enligt punkt 1 b ”[u]tses detta organ som slutlig mottagare av Sammanhållningsfondens finansiella stöd”. I punkt 2 i avdelning II definieras sedan begreppet ”myndighet” som inbegriper tre nivåer, nämligen central (nationell nivå), regional och lokal förvaltning.
Definitionen av begreppet utgifter finns i punkt 5 a första stycket i avdelning II i bilaga IV till beslutet om stöd, där det anges att utgifter ska ”vara vederbörligen intygade utbetalningar som faktiskt utförts av det organ som ansvarar för projektets genomförande som styrks genom betalade fakturor eller bokföringshandlingar med motsvarande bevisvärde”. Det framgår därefter av punkt 5 b första stycket i avdelning II i bilaga IV till beslutet om stöd, att när ett projekt genererar inkomster kan utgifterna undantagsvis motsvara de attesterade fakturorna och i det fallet är det nödvändigt att inhämta kommissionens godkännande i förväg.
Avdelning III i bilaga IV till beslutet om stöd fastställer ”huvudsakliga kategorier av stödberättigade utgifter”, nämligen de som rör planeringen och utformningen, inköp av mark, bearbetning av marken där arbetena ska utföras, uppbyggnad och konstruktion, maskiner och utrustning som installeras permanent i projekten och åtgärder i samband med projektets förvaltning. För övrigt föreskrivs det i punkt 1 a i avdelning IV i bilaga IV till beslutet om stöd med rubriken ”Planering och utformning av projekten” att ”[u]tgifter som härrör från planering, expertutlåtanden och utformning av projekten är i allmänhet stödberättigade … under förutsättning att de är förbundna med projekten”.
Avdelning IX i bilaga IV till beslutet om stöd med rubriken ”Förvaltningskostnader” anger i punkt 1 a att ”[i] allmänhet är det inte möjligt att erhålla stöd för utgifter som myndigheter haft, inklusive nationella, regionala och lokala tjänstemäns löner, förutom utgifter som är vederbörligen intygade och har uppkommit till följd av finansiell kontroll, ekonomisk och fysisk uppföljning samt förebyggande av oegentligheter”.
Slutligen anges det i avdelning X i bilaga IV till beslutet om stöd med rubriken ”Andra typer av utgifter” att ”[u]tgifter avseende styrning och övervakning av projekt är i allmänhet stödberättigade … och på dem ska punkterna 1 och 2 i avdelning IV tillämpas”.
Mot bakgrund av ovan angivna uppgifter ska det således bedömas, för det första, huruvida Depurbaix utgör ”en myndighet” i den mening som avses i punkt 2 i avdelning II i bilaga IV till beslutet om stöd, för det andra, huruvida ”avgiften för arbetsledning” som bestod i att ett schablonbelopp på 4 procent lades på arbetskostnaden ska betecknas som ”en myndighets utgift” och för det tredje, om det antas att så är fallet, huruvida det inte desto mindre handlar om ”vederbörligen intygade utgifter i samband med fullgörandet av skyldigheten att bedriva finansiell kontroll, ekonomisk och fysisk uppföljning samt att förebygga oegentligheter” i den mening som avses i punkt 1 i avdelning IX i bilaga IV till beslutet om stöd.
– Huruvida Depurbaix är en myndighet
Det framgår av handlingarna i målet att Depurbaix är ett offentligt affärsdrivande bolag (sociedad mercantil estatal) som ägs av den spanska staten och ACA till 85 procent respektive 15 procent och som enligt relevanta spanska bestämmelser lyder under privaträtten. Vidare är Depurbaix, enligt punkt 3 i bilaga I till beslutet om stöd, det organ som ansvarar för genomförandet av det projekt som avser utvidgning av verksamheten i reningsverket i Besos till att även omfatta biologisk bearbetning av avloppsvatten och behandling av slam från regionen Barcelona (projekt nr 2001.ES.16.C.PE.058), den slutliga mottagaren av det finansiella stödet från Sammanhållningsfonden.
Såsom kommissionen med rätta har gjort gällande i sina svar på tribunalens skriftliga och muntliga frågor, ska Depurbaix inte endast betecknas som ett ”organ som lyder under offentlig rätt” i den mening som avses i artikel 1 b i direktiv 92/50, utan även anses vara en myndighet i den mening som avses i de villkor för stödberättigande som fastställs i beslutet om stöd.
För att ett organ ska betraktas som ett organ som lyder under offentlig rätt i den mening som avses i artikel 1 b i direktiv 92/50, ska således enligt rättspraxis tolkning tre kumulativa villkor vara uppfyllda. För det första ska det ha tillkommit i det särskilda syftet att tillgodose allmänna intressen som inte har industriell eller kommersiell karaktär. För det andra ska organet vara en juridisk person och för det tredje vara nära knutet till staten, regionala eller lokala myndigheter eller andra organ som lyder under offentlig rätt (se, för ett liknande resonemang, domstolens dom av den 15 januari 1998 i mål
C-44/96, Mannesmann Anlagenbau Austria m.fl., REG 1998, s. I-73
, punkterna 20 och 21, och av den 1 februari 2001 i mål
C-237/99, kommissionen mot Frankrike, REG 2001, s. I-939
, punkterna 40 och 41). Vidare har det preciserats att begreppet ”upphandlande myndighet”, däri inbegripet begreppet ”organ som lyder under offentlig rätt”, måste tolkas funktionellt (domstolens dom av den 13 december 2007 i mål
C-337/06, Bayerischer Rundfunk m.fl., REG 2007, s. I-11173
, punkt 37).
Det måste framhållas att Depurbaix uppfyller de tre ovannämnda kumulativa villkoren. Enligt den konvention om direkt förvaltning nr 2 av den 11 december 2001, som ingåtts mellan det spanska miljöministeriet och Depurbaix är Depurbaix ett statligt företag som bildats av det spanska ministerrådet i syfte att ”säkerställa direkt förvaltning av utförandet och/eller drift av vissa offentliga vattenbyggnadsarbeten” som rör rening av avloppsvatten från Bas Llobregat. Det framgår av andra skälet i 2001 års konvention att genom lagdekret nr 3 av den 26 februari 1993 har dessa arbeten förklarats vara av allmänt intresse. Härav kan slutsatsen dras att Depurbaix bildades för att specifikt tillgodose allmännyttiga behov som är av annan karaktär än industriell eller kommersiell, i det här fallet miljö, i den mening som avses i det första villkor som nämns ovan i punkt 155. För övrigt är det utrett att Depurbaix är en juridisk person i dess egenskap av aktiebolag, vars aktiekapital uteslutande innehas av det offentliga, nämligen till 85 procent av spanska staten och till 15 procent av ACA som är beroende av Comunidad Autónoma de Cataluñas förvaltning, vilket samtidigt visar att Depurbaix är nära knutet till spanska staten och en av dess autonoma regioner. Följaktligen är även det andra och det tredje villkor som anges ovan i punkt 155 uppfyllt.
Tvärt emot Konungariket Spaniens åsikt ska Depurbaix följaktligen i sin egenskap av organ som lyder under offentlig rätt, i den mening som avses i artikel 1 b i direktiv 92/50, betraktas som ”den upphandlande myndigheten” enligt direktivet med den konsekvensen att bolaget är underkastat skyldigheten att iaktta de förfaranden för offentlig upphandling som föreskrivs i direktiv 92/50.
Härav följer även att Depurbaix i sin helhet måste anses vara en ”myndighet” i den mening som avses i punkt 1 a i avdelning I i bilaga IV till beslutet om stöd. Denna bedömning bekräftas av klausul 5.2 c i konvention om direkt förvaltning nr 2 som ålägger Depurbaix i syfte att fullgöra den uppgift som åligger bolaget att inom ramen för konventionen att ingå kontrakt med tredje part angående utförandet av arbetena under iakttagande av bestämmelserna i ”lagen om myndigheters offentliga upphandling”. Dessutom framgår det av första och andra skälen i kontraktet om genomförande av ifrågavarande projekt av den 14 juni 2002, att kontraktet ”formaliserar det mandat” som spanska staten beviljat Depurbaix den 30 november 2001, att genomföra de arbeten som avser utvidgning av verksamheten i reningsverket i Besos till att även omfatta biologisk bearbetning av avloppsvatten.
Följaktligen kan inte det av Konungariket Spanien framförda argumentet vinna framgång att Depurbaix i egenskap av ansvarigt organ för genomförandet av ifrågavarande projekt inte är en myndighet.
Härav följer för övrigt att i enlighet med punkt 1 a i avdelning IX i bilaga IV till beslutet om stöd kan inte Depurbaix i dess egenskap av organ som utgör en myndighet göra anspråk på medfinansiering av Sammanhållningsfonden för sina ”förvaltningskostnader”, utom när det rör sig om ”vederbörligen intygade utgifter i samband med fullgörandet av skyldigheten att bedriva finansiell kontroll, ekonomisk och fysisk uppföljning samt att förebygga oegentligheter”.
– Huruvida de utgifter som Depurbaix haft i sin egenskap av myndighet är stödberättigade
Vad angår frågan om huruvida den ”avgift för arbetsledning” som bestod i att ett schablonbelopp motsvarande 4 procent lades till arbetskostnaden ska kvalificeras som ”en myndighets utgift”, bör det erinras om att Konungariket Spanien väsentligen har hävdat att nämnda ”avgifter för arbetsledning” inte utgör allmänna kostnader eller förvaltningskostnader som Depurbaix haft, utan en ersättning som bolaget erhåller som vederlag för vissa tjänster som påstås ha utförts åt det företag som tilldelats kontraktet och verkställt arbetena i samband med ifrågavarande projekt. Konungariket Spanien har, som svar på en skriftlig fråga från tribunalen angående några av Depurbaix fakturor som intygade utgifterna, angett att det rörde sig om ”ersättning för utförande av fakultativt arbete i form av planering, ledning, inspektion, igångsättande, mottagande och avslutande av arbeten samt utgifter för övervakning av kvalitetsgranskning och studier”.
Detta påstående motsägs emellertid, dels av punkt VII i upphandlingsförordningen (punkt 145 ovan) som föreskriver att Depurbaix hade rätt att fakturera det företag som tilldelats kontraktet ett schablonbelopp på omkring 4 procent av den totala kostnaden för arbetena före mervärdesskatt som ”bidrag till underhåll och struktur”, dels av punkt 2.4 c i kontraktet om genomförande av ifrågavarande projekt av den 14 juni 2002 som binder Depurbaix till det företag som tilldelats kontraktet och som anger att det rör sig om ett ”bidrag för täckande av Depurbaix allmänna kostnader, exempelvis kostnader för övervakning av kvalitetskontroll och studier” och inte en kompensation för precisa kostnader i samband med denna typ av specifika tjänster. För övrigt framgår det av de fakturor som Konungariket Spanien förebringat att Depurbaix på ett enhetligt och generellt sätt hade fakturerat de företag som tilldelats kontrakt nämnda ”avgift”, visserligen med en procentsats som varierade mellan 3 och 4 procent under det att Depurbaix varje gång uppgav i en standardformulering att den var avsedd som ersättning för ”utförande av fakultativt arbete i form av planering, ledning, inspektion, igångsättande, mottagande och avslutande av arbeten samt utgifter för övervakning av kvalitetsgranskning och studier”, dock utan att närmare precisera vare sig dessa tjänster eller dagen för deras tillhandahållande. Under dessa förhållanden kan Konungariket Spanien emellertid inte ifrågasätta den generella och enhetliga räckvidden av den ”avgift för arbetsledning” vars föremål togs upp rent allmänt i Depurbaix fakturor som ersättning för specifika tjänster som utförts åt det företag som tilldelats kontraktet.
Under dessa förhållanden ska Konungariket Spaniens argument avfärdas enligt vilket schablonbeloppet på 4 procent i form av en ”avgift för arbetsledning” utgjorde ersättning för specifika tjänster.
Även om det vidare antas att schablonbeloppet utgjorde ersättning för specifika tjänster som Depurbaix tillhandahållit och oavsett dessa tjänsters konkreta natur, kan de betalningar som gjorts av det företag som tilldelats kontraktet i form av ”avgifter för arbetsledning” inte betecknas som stödberättigade utgifter erlagda av myndigheter i den mening som avses i punkt 1 a i avdelning IX i bilaga IV till beslutet om stöd. Mot bakgrund av definitionen av begreppet ”utgifter” i punkt 5 a första stycket i avdelning II i bilaga IV till beslutet om stöd, enligt vilken utgifterna ska ”vara vederbörligen intygade betalningar som faktiskt utförts av det organ som ansvarar för projektets genomförande vilka styrks av betalade fakturor eller bokföringshandlingar med motsvarande bevisvärde”, måste stödberättigade utgifter med nödvändighet grundas på sådana ”betalningar”. Däremot ska det slås fast att sådana inkomster som fakturerats och mottagits av Depurbaix som ”avgifter för arbetsledning” inte ingår i denna definition av ”utgifter” vilket föranledde kommissionen att kvalificera inkomsterna i punkt 27 i det angripna beslutet som ”indirekta utgifter som Depurbaix fakturerat”. Det framgår tvärtom av punkt 5 b i avdelning II i bilaga IV till beslutet om stöd, att när ett projekt genererar inkomster, utgifterna endast undantagsvis kan motsvara de intygade fakturorna och att det är nödvändigt att inhämta kommissionens godkännande i förväg, vilket inte skett i förevarande fall. Om de inkomster som Depurbaix uppburit i form av ”avgifter för arbetsledning” betecknades som stödberättigade utgifter, skulle detta emellertid leda till en dubbel kompensation för de kostnader som har påståtts höra samman med de påstådda tjänsterna. Det rör sig dels om de betalningar som det företag som tilldelats kontraktet gjort till Depurbaix i dess egenskap av upphandlande myndighet, i den mening som avses i punkt 1 a i avdelning IX i bilaga IV till beslutet om stöd, dels om det finansiella stödet från Sammanhållningsfonden. Slutligen har Konungariket Spanien inte lyckats förklara vid förhandlingen av vilket skäl och på vilken rättslig grund det skulle kunna göra anspråk på en sådan dubbel kompensation för utgifter i samband med dessa tjänster.
Det framgår av det ovan anförda att det var med rätta som kommissionen i punkt 17 i det angripna beslutet fann att de utgifter i form av ”avgifter för arbetsledning” som bestod i att ett schablonbelopp på 4 procent lades på kostnaderna för arbetena, inte var berättigade till stöd från Sammanhållningsfonden. Under dessa förhållanden saknas anledning att uttala sig ytterligare om föremålet för de olika tjänster som Depurbaix påstås ha tillhandahållit samt om deras eventuella stödberättigade karaktär i den mening som avses i avdelning III i bilaga IV till beslutet om stöd vilken som inte är tillämplig i förevarande mål.
Följaktligen kan talan inte vinna bifall på den fjärde grundens första del under vilken det görs gällande att artikel 17 i förordning nr 1386/2002 har åsidosatts på grund av att det inte förekommit några oegentligheter.
Fjärde grundens alternativa andra del: Åsidosättande av proportionalitetsprincipen
Konungariket Spanien har alternativt hävdat att den schablonmässiga finansiella korrigeringen avseende projekt nr 2001.ES.16.C.PE.058 utgör ett åsidosättande av artikel 17 i förordning nr 1386/2002 och av proportionalitetsprincipen. Under det administrativa förfarandet ändrade kommissionen emellertid åsikt utan någon motivering och beslutade att tillämpa en schablonmässig finansiell korrigering. I förevarande mål hade det emellertid varit möjligt att utföra en precis beräkning och att utföra en korrigering som grundas på det belopp som beräknas på detta sätt. Denna finansiella korrigering borde ha utförts på grundval av de sammanlagda intygade beloppen fram till den dag då kommissionen utförde sin kontroll i överensstämmelse med det förslag som Konungariket Spanien hade bifogat ansökan och inte på grundval av ett schablonbelopp.
Kommissionen har bestritt Konungariket Spaniens argument och dragit slutsatsen att talan inte kan bifallas såvitt avser denna grunds andra del.
Tribunalen erinrar om att kommissionen i punkt 27 i det angripna beslutet i huvudsak har anfört att de ”indirekta utgifter” som inte är stödberättigade och som Depurbaix fakturerade i form av ”avgifter för arbetsledning”, hade avkrävts tre projekt som Depurbaix förvaltade och de uppgick sammanlagt vid granskningen i oktober 2003 till 9 298 055 euro. Enligt kommissionen visar denna omständighet att det fanns brister i det förvaltnings- och kontrollsystem som det spanska miljöministeriet infört. Kommissionen fastställde således med hänsyn till proportionalitetsprincipen en (schablonmässig) finansiell korrigering på 2 procent av den medfinansiering (på 85 procent) som beviljats projekt nr 2001.ES.16.C.PE.058, det vill säga ett belopp på 2324414 euro.
Enligt artikel 17.2 i förordning nr 1386/2002 kan kommissionen endast grunda sina finansiella korrigeringar på ett schablonbelopp om det inte är möjligt eller praktiskt att exakt bestämma det belopp som omfattas av en oegentlighet eller om det skulle vara oproportionerligt att helt dra in de berörda utgifterna.
Härvidlag ska det även erinras om att kommissionen genom att formulera 2002 års riktlinjer, har antagit administrativa förhållningsregler som är tänkta att ge externa effekter och genom att offentliggöra desamma tillkännagett att den hädanefter kommer att tillämpa dem på de fall som berörs av dem och att institutionen härigenom själv begränsat sitt utrymme för eget skön, inklusive vad gäller tillämpningen av proportionalitetsprincipen (se ovan i punkt 130 angiven rättspraxis).
Enligt punkt 2.3 i 2002 års riktlinjer anser sig kommissionen ha rätt att vidta en maximal (schablonmässig) finansiell korrigering på 100 procent när de brister som konstaterats i förvaltnings- och kontrollsystemet eller ifrågavarande oegentligheter är ”så allvarliga att de innebär ett fullständigt åsidosättande av de [unionsrättsliga] bestämmelserna [från den berörda medlemsstatens sida]” och att alla betalningar således blir rättsstridiga. Kommissionen tillämpar emellertid endast en minimal (schablonmässig) finansiell korrigering på 2 procent med hänsyn till den lägre förlustrisken för Sammanhållningsfonden och den mindre allvarliga bristen, när prestanda i de berörda fallen är adekvata i förhållande till de viktigaste beståndsdelarna i systemet, medan förvaltningen eller en eller flera mindre viktiga beståndsdelar är fullständigt bristfälliga.
I punkt 2.5 andra stycket i 2002 års riktlinjer preciseras det sedan bland annat att ”korrigeringens procentsats [normalt] ska tillämpas på den del av utgifterna, i fråga om vilka det föreligger en risk” och att ”när bristen är en följd av att de berörda myndigheterna underlåtit att införa ett lämpligt kontrollsystem, ska korrigeringen tillämpas på alla de utgifter beträffande vilka nämnda kontrollsystem krävdes”. Enligt samma stycke ska ”korrigeringen normalt tillämpas på utgifter under den undersökta perioden, exempelvis under ett bokföringsår [men om] oegentligheten beror på systemfel som uppenbart förelegat under lång tid och berör flera års utgifter, ska korrigeringen omfatta alla de utgifter som deklarerats av medlemsstaten medan systemfelet förelåg, fram till och med den månad då det avhjälptes”.
Det måste slås fast att kommissionen i förevarande mål har hävdat såväl i det angripna beslutet som i sina skrivelser till tribunalen utan att motsägas av Konungariket Spanien på denna punkt att det framgår av de uppgifter som de spanska myndigheterna själva har tillhandahållit att de kumulerade belopp som Depurbaix krävde i form av ”avgifter för arbetsledning” för alla de projekt som bolaget förvaltade på dagen för hearingen uppgick till mer än 9 miljoner euro. Det preciseras särskilt i punkt 27 i det angripna beslutet att kommissionen med beaktande av proportionalitetsprincipen tillämpade den lägsta finansiella korrigeringen, det vill säga 2 procent såsom föreskrivs i punkt 2.3 i 2002 års riktlinjer och detta enbart på projekt nr 2001.ES.16.C.PE.058. Enligt de förklaringar som kommissionen har tillhandahållit i sina skrivelser, avsåg den härmed endast att ta hänsyn till dels att granskningen var den första som genomförts i den berörda regionen efter ikraftträdandet av förordning nr 1386/2002, dels att de spanska myndigheterna hade tagit tillbaka intygandena avseende alla de utgifter som motsvarade ”avgifter för arbetsledning” vad gällde samtliga projekt som Depurbaix förvaltade. Konungariket Spanien har inte invänt mot förklaringarna under förfarandets gång.
För övrigt har Konungariket Spanien inte åberopat någon omständighet som kan visa att kommissionen skulle ha åsidosatt proportionalitetsprincipen och/eller de förhållningsregler som den själv ålagt sig i syfte att iaktta denna princip. Enligt dessa regler var begränsningen av den schablonmässiga korrigeringen till lägst 2 procent samt dess tillämpning på endast ett av de projekt som Depurbaix förvaltade, med hänsyn till de konstaterade oegentligheterna, den lägsta påföljd som kommissionen kunde påföra. Under dessa förhållanden kan inte Konungariket Spanien göra gällande att det skett ett åsidosättande av proportionalitetsprincipen. Dessutom har det inte framfört något argument som är ämnat att ifrågasätta att de relevanta reglerna i 2002 års riktlinjer är lagenliga med avseende på proportionalitetsprincipen och inte heller bestritt att de svagheter i förvaltnings- och kontrollsystemet som påpekas i punkt 27 i det angripna beslutet innebar att ”förvaltningen vad gäller en eller flera mindre viktiga beståndsdelar var fullständigt bristfällig” i den mening som avses i punkt 2.3 i 2002 års riktlinjer.
Vad beträffar Konungariket Spaniens argument att den finansiella korrigeringen borde grundas på alla de intygade beloppen fram till dagen för de kontroller som kommissionen utförde och inte på ett schablonbelopp, räcker det att framhålla att Konungariket Spanien inte har anfört någon omständighet som kan styrka detta argument. Enligt artikel 17.2 i förordning nr 1386/2002 hade kommissionen tvärtom rätt att, i likhet med vad den gjort i förevarande mål, företa en schablonmässig korrigering begränsad till enbart projekt nr 2001.ES.16.C.PE.058, med motiveringen att det skulle ha varit oproportionerligt att underkänna alla utgifter, inklusive dem avseende de övriga projekt som förvaltades av Depurbaix. Det framgår därefter av punkt 2.5 andra stycket i 2002 års riktlinjer att de procentsatser som föreskrivs där för att fastställa den schablonmässiga korrigeringen av vissa typer av oegentligheter normalt tillämpas på ”den del av utgifterna i fråga om vilka det föreligger en risk” och inte på de belopp som attesterades på kontrollstadiet. Likaledes anges det i bestämmelsen i tidsmässigt hänseende att den finansiella korrigeringen normalt ska tillämpas på utgifter under den undersökta perioden, exempelvis under ett bokföringsår. Följaktligen var inte kommissionen, såsom Konungariket Spanien påstått, begränsad till att beakta perioden fram till den tidpunkt då kommissionen utförde sin kontroll.
Under dessa förhållanden kan Konungariket Spanien inte förebrå kommissionen för att den åsidosatte proportionalitetsprincipen, när den underlät att beräkna den omtvistade schablonmässiga korrigeringen på grundval av de sammanlagda belopp som attesterats till och med dagen för kommissionens kontroll.
Talan kan således inte vinna bifall, såvitt avser den fjärde grundens andra del, och därmed inte såvitt avser den fjärde grunden i sin helhet.
Mot bakgrund av det ovanstående ska talan ogillas i sin helhet.
Rättegångskostnader
Enligt artikel 87.2 i rättegångsreglerna ska tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om detta har yrkats.
Kommissionen har yrkat att Konungariket Spanien ska förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna. Eftersom Konungariket Spanien har tappat målet, ska det bära sina rättegångskostnader och ersätta kommissionens kostnader.

Mot denna bakgrund beslutar
TRIBUNALEN (första avdelningen)
följande:

1)
Talan ogillas.

2)
Konungariket Spanien ska bära sina rättegångskostnader och ersätta Europeiska kommissionens kostnader.

Azizi
Frimodt Nielsen
Kancheva
Avkunnad vid offentligt sammanträde i Luxemburg den 16 september 2013
Underskrifter
Innehållsförteckning

Tillämpliga bestämmelser

Bestämmelser om sammanhållningsfonden

Relevanta bestämmelser om offentlig upphandling

Bakgrund till tvisten

De berörda projekten

Det administrativa förfarandet

Det angripna beslutet

Förfarandet och parternas yrkanden

Rättslig bedömning

Sammanfattning av grunderna angående ogiltigförklaring

Första grunden: Åsidosättande av direktiv 93/37 och direktiv 92/50

Inledande anmärkningar

Första grundens första del: Åsidosättande av principen om likabehandling samt av artikel 30 i direktiv 93/37 och artikel 36 i direktiv 92/50

Första grundens andra del: Felaktig tolkning av artikel 30.4 i direktiv 93/37 och artikel 37 i direktiv 92/50, såvitt gäller de onormalt låga anbuden

Första grundens tredje del: Tillämpning av kriteriet avseende erfarenhet av tidigare bygg- och anläggningsarbeten vid fastställandet av det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet

Den alternativa andra grunden: Åsidosättande av proportionalitetsprincipen i den mening som avses i artikel H.2 i bilaga II till förordning nr 1164/94

Den alternativa tredje grunden: Åsidosättande av rätten till försvar och väsentliga formföreskrifter samt av artikel H i bilaga II till förordning nr 1164/94 med anledning av ett åsidosättande av principen om god förvaltningssed

Fjärde grunden: Åsidosättande av artikel 17 i förordning nr 1386/2002 med anledning av avsaknaden av oegentligheter, och alternativt, åsidosättande av proportionalitetsprincipen vid fastställandet av den finansiella korrigeringen avseende det projekt som förvaltades av Depurbaix

Inledande anmärkning

Fjärde grundens första del: Åsidosättande av artikel 17 i förordning nr 1386/2002

– Erinran om parternas argument

– Erinran om innehållet i det angripna beslutet och i beslutet om stöd

– Huruvida Depurbaix är en myndighet

– Huruvida de utgifter som Depurbaix haft i sin egenskap av myndighet är stödberättigade

Fjärde grundens alternativa andra del: Åsidosättande av proportionalitetsprincipen

Rättegångskostnader
(
*1
)	Rättegångsspråk: spanska.