CELEX: 62009CJ0307
Fri udveksling af tjenesteydelser
udstationering af arbejdstagere
tiltrædelsesakten af 2003
overgangsforanstaltninger
polske statsborgeres adgang til arbejdsmarkedet i stater, der allerede var medlemmer af Unionen på tidspunktet for Republikken Polens tiltrædelse
krav om en arbejdstilladelse for tilrådighedsstillelse af arbejdskraft
direktiv 96/71/EF
artikel 1, stk. 3

De præjudicielle anmodninger vedrører fortolkningen af artikel 56 TEUF og 57 TEUF samt artikel 1, stk. 3, litra c), i Europa-Parlamentet
og Rådets direktiv 96/71/EF af 16. december 1996 om udstationering af arbejdstagere som led i udveksling af tjenesteydelser
(EFT 1997 L 18, s. 1).
Disse anmodninger er forelagt inden for rammerne af tvister mellem Vicoplus SC PUH (herefter »Vicoplus«), BAM Vermeer Contracting
sp. zoo (herefter »BAM Vermeer«) og Olbek Industrial Services sp. zoo (herefter »Olbek«), der er polske selskaber, og Minister
van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (ministeriet for sociale anliggender og beskæftigelse) vedrørende bøder, som de var blevet
pålagt for at have udstationeret polske arbejdstagere i Nederlandene uden at have indhentet en arbejdstilladelse.

Retsforskrifter

EU-retten
Tiltrædelsesakten af 2003
Artikel 24 i akten vedrørende vilkårene for Den Tjekkiske Republiks, Republikken Estlands, Republikken Cyperns, Republikken
Letlands, Republikken Litauens, Republikken Ungarns, Republikken Maltas, Republikken Polens, Republikken Sloveniens og Den
Slovakiske Republiks tiltrædelse og tilpasningerne af de traktater, der danner grundlag for Den Europæiske Union (EUT 2003
L 236, s. 33, herefter »tiltrædelsesakten af 2003«) omhandler en liste over foranstaltninger, der fremgår af aktens bilag
V til XIV, der finder anvendelse på dér fastsatte betingelser for de nye medlemsstater.
Bilag XII til tiltrædelsesakten af 2003 har overskriften »Liste omhandlet i artikel 24 i tiltrædelsesakten: Polen«. Bilagets
kapitel 2, der har overskriften »Fri bevægelighed for personer«, bestemmer i punkt 1, 2, 5 og 13:
»1.      [Artikel 45 TEUF og artikel 56, stk. 1, TEUF] finder kun fuld anvendelse for så vidt angår arbejdskraftens frie bevægelighed
og fri udveksling af tjenesteydelser, der indebærer midlertidig udstationering af arbejdstagere i henhold til artikel 1 i
direktiv 96/71/EF, mellem Polen på den ene side og Belgien, Den Tjekkiske Republik, Danmark, Tyskland, Estland, Grækenland,
Spanien, Frankrig, Irland, Italien, Letland, Litauen, Luxembourg, Ungarn, Nederlandene, Østrig, Portugal, Slovenien, Slovakiet,
Finland, Sverige og Det Forenede Kongerige på den anden side, i henhold til overgangsbestemmelserne i punkt 2-14.
2.      Som en undtagelse fra artikel 1-6 i [Rådets] forordning (EØF) nr. 1612/68 [af 15. oktober 1968 om arbejdskraftens frie bevægelighed
inden for Fællesskabet (EFT 1968 II, s. 467)] kan de nuværende medlemsstater indtil udløbet af en periode på to år efter tiltrædelsesdatoen
anvende nationale foranstaltninger eller foranstaltninger i henhold til bilaterale aftaler til at regulere polske statsborgeres
adgang til deres arbejdsmarked. De nuværende medlemsstater kan fortsætte med at anvende sådanne foranstaltninger indtil udløbet
af en periode på fem år efter tiltrædelsesdatoen.
[…]
5.      En medlemsstat, der opretholder nationale foranstaltninger eller foranstaltninger i henhold til bilaterale aftaler ved udgangen
af den femårige periode i punkt 2, kan, hvis der forekommer eller er risiko for alvorlige forstyrrelser på arbejdsmarkedet,
og efter at Kommissionen er blevet underrettet herom, fortsætte med at anvende disse foranstaltninger indtil udløbet af en
periode på syv år efter tiltrædelsesdatoen. Hvis der ikke gives meddelelse herom, vil artikel 1-6 i forordning (EØF) nr. 1612/68
finde anvendelse.
[…]
13.      For at modvirke alvorlige forstyrrelser eller risiko herfor i specifikke følsomme tjenestesektorer på deres arbejdsmarked,
som måtte opstå i visse regioner som følge af levering af tjenesteydelser over grænserne som defineret i artikel 1 i direktiv
96/71/EF, og i medfør af ovenfor nævnte overgangsbestemmelser, nationale foranstaltninger eller foranstaltninger som følge
af bilaterale aftaler om polske arbejdstageres frie bevægelighed, så længe disse finder anvendelse, kan Tyskland og Østrig,
efter at have underrettet Kommissionen, fravige artikel [56, stk. 1, TEUF], når det sker i forbindelse med, at selskaber,
der er etableret i Polen, leverer tjenesteydelser over grænserne, og med henblik på at begrænse midlertidig udstationering
af arbejdstagere, hvis ret til at arbejde i Tyskland og Østrig er underlagt nationale foranstaltninger.
[…]«
Direktiv 96/71
Artikel 1 i direktiv 96/71, der har overskriften »Anvendelsesområde«, bestemmer:
»1.      Dette direktiv finder anvendelse på virksomheder, som i forbindelse med levering af tjenesteydelser over grænserne udstationerer
arbejdstagere på en medlemsstats område i henhold til stk. 3.«
[...]
3.      Dette direktiv finder anvendelse, dersom en af de i stk. 1 anførte virksomheder træffer en af følgende grænseoverskridende
foranstaltninger:
a)      for egen regning og under egen ledelse udstationerer en arbejdstager på en medlemsstats område i henhold til en aftale mellem
den udstationerende virksomhed og modtageren af tjenesteydelsen, der driver virksomhed i denne medlemsstat, dersom der i udstationeringsperioden
består et ansættelsesforhold mellem den udstationerende virksomhed og arbejdstageren; eller
b)      i en medlemsstat udstationerer en arbejdstager på et forretningssted eller i en virksomhed, der tilhører koncernen, dersom
der i udstationeringsperioden består et ansættelsesforhold mellem den udstationerende virksomhed og arbejdstageren; eller
c)      i sin egenskab af vikarbureau eller i sin egenskab af virksomhed, der stiller en arbejdstager til rådighed, udstationerer
en arbejdstager i en brugervirksomhed, der er etableret eller har et forretningssted i en medlemsstat, dersom der inden udstationeringsperioden
er indgået en ansættelseskontrakt mellem vikarbureauet eller den virksomhed, som stiller en arbejdstager til rådighed, og
arbejdstageren.
[…]«
Direktiv 91/383/EØF
Artikel 1 i Rådets direktiv 91/383/EØF af 25. juni 1991 om supplering af foranstaltningerne til forbedring af sikkerheden
og sundheden på arbejdsstedet for arbejdstagere, der har et tidsbegrænset ansættelsesforhold eller et vikaransættelsesforhold
(EFT L 206, s. 19), bestemmer:
»Dette direktiv finder anvendelse på:
[…]
2)      vikaransættelsesforhold mellem et vikarbureau, som er arbejdsgiveren, og arbejdstageren, som stilles til rådighed for at arbejde
for og under kontrol af en brugervirksomhed og/eller -institution.«

Nationale bestemmelser
I henhold til artikel 2, stk. 1, i lov om beskæftigelse af udlændinge (Wet arbeid vreemdelingen, Stb. 1994, nr. 959, herefter
»Wav«) er det forbudt for en arbejdsgiver at beskæftige en udlænding i Nederlandene uden en arbejdstilladelse.
Artikel 1e, stk. 1, i bekendtgørelse om gennemførelse af Wav (Besluit uitvoering Wav, Stb. 1995, nr. 406), som ændret ved
bekendtgørelse af 10. november 2005 (Stb. 2005, nr. 577, herefter »bekendtgørelsen«), bestemmer:
»Wavs artikel 2, stk. 1, finder ikke anvendelse på udlændinge, der i forbindelse med levering af tjenesteydelser over grænserne
midlertidigt udfører arbejde i Nederlandene for en arbejdsgiver, med hjemsted uden for Nederlandene i en anden medlemsstat
i Den Europæiske Union, forudsat at
a)      udlændingen er berettiget til som arbejdstager at udføre arbejde for denne arbejdsgiver i det land, hvor arbejdsgiveren har
sit hjemsted
b)      arbejdstageren inden arbejdets påbegyndelse skriftligt har anmeldt arbejdet i Nederlandene til den centrale organisation for
beskæftigelse og indkomst, og
c)      der ikke er tale om en tjenesteydelse, der består i at stille arbejdskraft til rådighed.«
Ifølge den forelæggende ret blev pligten til at indhente en arbejdstilladelse i henhold til Wavs artikel 2, stk. 1, opretholdt
som en midlertidig restriktion for den frie bevægelighed af polske arbejdstagere som fastsat i bilag XII til tiltrædelsesakten
af 2003 indtil den 1. maj 2007.

Tvisterne i hovedsagerne og de præjudicielle spørgsmål
For så vidt angår sag C-307/09 fremgår det af forelæggelsesafgørelsen, at det ved arbejdstilsynets kontrol blev konstateret,
at tre polske statsborgere ansat hos Vicoplus arbejdede for Maris, der er et nederlandsk selskab, hvis aktivitet består i
at efterse andre virksomheders pumper. Ifølge en kontrakt, som Maris havde indgået med et andet selskab, blev arbejdet udført
af disse mellem den 15. august 2005 og den 30. november 2005.
De faktiske omstændigheder i hovedsagen i sag C-308/09 vedrører en rapport udfærdiget af arbejdstilsynet den 31. juli 2006,
hvoraf det fremgår, at to polske statsborgere siden den 10. januar 2006 arbejdede som montører i den garage, der drives af
Flevoservice en Flevowash BV, der er et nederlandsk selskab. De var ansat hos BAM Vermeer, der havde indgået en kontrakt med
nævnte selskab vedrørende reparation og tilpasning af lastvogne og sættevogne.
Med hensyn til sag C-309/09 fremgår det af forelæggelsesafgørelsen, at det selskab, i hvis rettigheder Olbek er indtrådt,
den 15. november 2005 indgik en kontrakt med HTG Nederveen BV, der er et nederlandsk selskab, med henblik på at forsyne sidstnævnte
med personale til at udføre affaldshåndteringsydelser gennem en periode på flere måneder. Ved en kontrol af HTG Nederveen
BV’s kontorer foretaget af arbejdstilsynet blev det konstateret, at disse ydelser blev udført af bl.a. 20 polske statsborgere.
I de tre ovennævnte sager er sagsøgerne i hovedsagen blevet pålagt bøder for overtrædelse af Wavs artikel 2, stk. 1, for udstationering
af polske arbejdstagere i Nederlandene uden at have indhentet arbejdstilladelse med henblik på dette.
Statssekretariatet for sociale anliggender og beskæftigelse var i sag C-307/09 og Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid
i sagerne C-308/09 og C-309/09 af den opfattelse, at de tjenesteydelser, der blev leveret af henholdsvis Vicoplus, BAM Vermeer
og Olbek, havde bestået i at stille arbejdskraft til rådighed, jf. gennemførelsesbekendtgørelsens artikel 1e, stk. 1, litra
c), og afviste derfor klagerne over disse bøder.
Da rechtbank ’s-Gravenhage frifandt statssekretariatet for sociale anliggender og beskæftigelse og Minister van Sociale Zaken
en Werkgelegenheid i selskabernes søgsmål anlagt til prøvelse af disse afgørelser, appellerede sagsøgerne i hovedsagerne rechtbank
’s-Gravenhages afgørelser til Raad van State.
Denne ret har anført, at det er ubestridt, at den pligt, der er fastsat i gennemførelsesbekendtgørelsens artikel 1e, stk. 1,
til at indhente en arbejdstilladelse for at stille arbejdskraft til rådighed udgør en restriktion for den frie udveksling
af tjenesteydelser. Retten er dog af den opfattelse, at det følger af dom af 27. marts 1990, Rush Portuguesa (sag C-113/89,
Sml. I, s. 1417), af 9. august 1994, Vander Elst (sag C-43/93, Sml. I, s. 3803), af 21. oktober 2004, Kommissionen mod Luxembourg
(sag C-445/03, Sml. I, s. 10191), af 19. januar 2006, Kommissionen mod Tyskland (sag C-244/04, Sml. I, s. 885), og af 21.
september 2006, Kommissionen mod Østrig (sag C-168/04, Sml. I, s. 9041), at en sådan restriktion kan begrundes bl.a. i det
almene hensyn til at beskytte det nationale arbejdsmarked mod bl.a. omgåelser af restriktioner for arbejdskraftens frie bevægelighed.
Den forelæggende ret har i denne henseende anført, at opretholdelsen af nævnte pligt til at indhente en arbejdstilladelse
har støtte i bl.a. Rush Portuguesa-dommen, men bemærker, at Domstolen ikke har gentaget sine betragtninger, der fremgår af
denne doms præmis 16, i de nævnte efterfølgende domme. Spørgsmålet rejser sig derfor, om EU-retten for nuværende er til hinder
for at stille indhentelse af en arbejdstilladelse som betingelse for at stille arbejdskraft til rådighed under omstændigheder
som dem, der foreligger i hovedsagen.
Den forelæggende ret stiller derfor spørgsmålet, om den i Wavs artikel 2, stk. 1, krævede arbejdstilladelse for levering af
tjenesteydelser bestående i at stille arbejdskraft til rådighed er en foranstaltning til beskyttelse af det nationale arbejdsmarked,
der er forholdsmæssig, jf. artikel 56 TEUF og 57 TEUF og også henset til forbeholdet i kapitel 2, punkt 2, i bilag XII til
tiltrædelsesakten af 2003 for så vidt angår arbejdskraftens frie bevægelighed. Hvis det er tilfældet, spørger retten endvidere
om rækkevidden af begrebet »tilrådighedsstillelse af arbejdskraft«, og navnlig om, hvor stor betydning karakteren af den pågældende
virksomheds hovedaktivitet, som udøves i etableringsmedlemsstaten, skal tillægges.
Raad van State har derfor besluttet at udsætte hver af de for den verserende sager og forelægge Domstolen følgende præjudicielle
spørgsmål, der er affattet enslydende:
»1)      Skal artikel [56 TEUF] og [57 TEUF] fortolkes således, at de er til hinder for en national bestemmelse som den, der er fastsat
i [Wavs] artikel 2 […], sammenholdt med gennemførelsesbekendtgørelsens artikel 1e, stk. 1, litra c), hvorefter tilrådighedsstillelse
af arbejdstagere som omhandlet i artikel 1, stk. 3, litra c), i direktiv 96/71/EF er underlagt et krav om en arbejdstilladelse?
2)      På grundlag af hvilke kriterier skal det afgøres, om der foreligger tilrådighedsstillelse af arbejdstagere som omhandlet i
artikel 1, stk. 3, litra c), i direktiv 96/71/EF?«
Ved kendelse afsagt af Domstolens præsident den 2. oktober 2009 er sagerne C-307/09 – C-309/09 blevet forenet med henblik
på den skriftlige og den mundtlige forhandling samt dommen.

Om de præjudicielle spørgsmål

Det første spørgsmål
Med det første spørgsmål ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om artikel 56 TEUF og 57 TEUF er til hinder for
en medlemsstats lovgivning, der stiller indhentelse af en arbejdstilladelse som betingelse for udstationering som omhandlet
i artikel 1, stk. 3, litra c), i direktiv 96/71 af arbejdssøgende statsborgere fra en anden medlemsstat på denne stats område.
Det skal påpeges, at den omstændighed, at en national ret rent formelt har udformet et præjudicielt spørgsmål under henvisning
til bestemte EU-retlige bestemmelser, ikke er til hinder for, at Domstolen oplyser denne ret om alle de fortolkningsmomenter,
der kan være til nytte ved afgørelsen af den sag, som verserer for denne, uanset om den henviser til dem i sine spørgsmål.
Det tilkommer Domstolen herved fra samtlige de oplysninger, der er fremlagt af den nationale ret, navnlig af forelæggelsesafgørelsens
præmisser, at udlede de EU-retlige elementer, som det under hensyn til sagens genstand er nødvendigt at fortolke (jf. bl.a.
dom af 27.10.2009, sag C-115/08, ČEZ, Sml. I, s. 10265, præmis 81 og den deri nævnte retspraksis).
Den forelæggende ret har anført, at Kongeriget Nederlandene ved indtil den 1. maj 2007 at opretholde pligten til at indhente
en arbejdstilladelse som fastsat i Wavs artikel 2, stk. 1, for så vidt angår polske arbejdstagere, der ønsker at arbejde på
denne medlemsstats område, har anvendt undtagelsen vedrørende arbejdskraftens frie bevægelighed, der fremgår af kapitel 2,
punkt 2, i bilag XII til tiltrædelsesakten af 2003. Retten rejser imidlertid, jf. denne doms præmis 16 – 18, det spørgsmål,
om opretholdelsen i henhold til gennemførelsesbekendtgørelsens artikel 1e, stk. 1, litra c), af en sådan pligt med hensyn
til levering af tjenesteydelser bestående i tilrådighedsstillelse af polske arbejdstagere på Kongeriget Nederlandenes område
kan begrundes i denne undtagelse.
Såfremt en national lovgivning er begrundet i en af overgangsforanstaltningerne som omhandlet i artikel 24 i tiltrædelsesakten
af 2003, i dette tilfælde kapitel 2, punkt 2, i aktens bilag XII, kan spørgsmålet om denne lovgivnings forenelighed med artikel
56 TEUF og 57 TEUF ikke længere stilles (jf. i denne retning dom af 5.10.2006, sag C-140/05, Valeško, Sml. I, s. 10025, præmis
74).
Det skal derfor undersøges, om en lovgivning som den i hovedsagen omhandlede er omfattet af nævnte overgangsforanstaltnings
anvendelsesområde.
Det skal for det første bemærkes, at kapitel 2, punkt 2, i bilag XII til tiltrædelsesakten af 2003 udgør en undtagelse til
arbejdskraftens frie bevægelighed ved midlertidigt at udelukke anvendelsen af artikel 1-6 i forordning nr. 1612/68 for så
vidt angår polske statsborgere. I denne bestemmelse fastsættes det, at medlemsstaterne for en periode på to år fra den 1.
maj 2004, der er datoen for Republikken Polens tiltrædelse af Unionen, anvender nationale foranstaltninger eller foranstaltninger
i henhold til bilaterale aftaler til at regulere polske statsborgeres adgang til deres arbejdsmarked. I bestemmelsen fastsættes
også, at medlemsstaterne kan fortsætte med at anvende sådanne foranstaltninger indtil udløbet af en periode på fem år efter
denne stats tiltrædelse af Unionen.
For det andet følger det af Domstolens praksis, at virksomhed, der består i mod vederlag at stille arbejdskraft, der forbliver
ansat hos virksomheden, til rådighed, uden at der indgås en arbejdskontrakt med aftageren, udgør en erhvervsmæssig virksomhed,
der opfylder betingelserne i artikel 57, stk. 1, TEUF, og skal derfor betragtes som en tjenesteydelse i denne bestemmelses
forstand (jf. dom af 17.12.1981, sag 279/80, Webb, Sml. s. 3305, præmis 9, og kendelse af 16.6.2010, sag C-298/09, RANI Slovakia,
præmis 36).
Domstolen har dog anerkendt, at en sådan virksomhed kan have en indvirkning på arbejdsmarkedet i ydelsesmodtagerens medlemsstat.
For det første kan de arbejdstagere, der er ansat hos de virksomheder, der stiller arbejdskraft til rådighed, i givet fald
være omfattet af artikel 45 TEUF – 48 TEUF og de til deres gennemførelse udstedte EU-forordninger (jf. Webb-dommen, præmis
10).
For det andet påvirkes såvel forholdene på arbejdsmarkedet som de pågældende arbejdstageres lovlige interesser ved udøvelse
af virksomhed med tilrådighedsstillelse af arbejdskraft på grund af den særlige karakter af forholdet mellem arbejdstagere
og arbejdsgiver ved denne virksomhedsform (Webb-dommen, præmis 18).
Domstolen har i denne henseende i Rush Portuguesa-dommens præmis 16 konstateret, at et selskab, der driver virksomhed i form
af at stille arbejdskraft til rådighed – selv om et sådant selskab præsterer tjenesteydelser i EUF-traktatens forstand – udøver
en virksomhed, der netop har til formål at bringe arbejdstagere ind på arbejdsmarkedet i den pågældende medlemsstat.
Denne konstatering støttes af den omstændighed, at den arbejdstager, der er udstationeret i henhold til artikel 1, stk. 3,
litra c), i direktiv 96/71, i den periode, hvor han er stillet til rådighed, typisk placeres i en stilling i brugervirksomheden,
der ellers ville være blevet besat af en af dennes ansatte.
Det følger heraf, at en medlemsstats lovgivning som den i hovedsagen omhandlede skal anses for en foranstaltning, der regulerer
polske statsborgeres adgang til denne medlemsstats arbejdsmarked som omhandlet i kapitel 2, punkt 2, i bilag XII til tiltrædelsesakten
af 2003.
Lovgivningen, der i den overgangsperiode, der er fastsat i kapitel 2, punkt 2, i bilag XII til tiltrædelsesakten af 2003,
fortsat stiller indhentelse af en arbejdstilladelse som betingelse for at udstationere polske arbejdstagere som omhandlet
i artikel 1, stk. 3, litra c), i direktiv 96/71 på denne medlemsstats område, er af denne grund forenelig med artikel 56 TEUF
og 57 TEUF.
Denne konklusion nås også, når henses til nævnte bestemmelses formål, der er at undgå, at der efter de nye medlemsstaters
tiltrædelse af Unionen opstår forstyrrelser på arbejdsmarkedet i de gamle medlemsstater som følge af en pludselig tilgang
af et stort antal arbejdssøgende statsborgere fra de nævnte nye stater (jf. i denne retning dom af 27.9.1989, sag 9/88, Lopes
da Veiga, Sml. s. 2989, præmis 10, og Rush Portuguesa-dommen, præmis 13). Dette formål fremgår navnlig af kapitel 2, punkt
5, i bilag XII til tiltrædelsesakten af 2003, idet det i dette punkt fastsættes, at en medlemsstat i tilfælde af, at der forekommer
eller er risiko for alvorlige forstyrrelser på arbejdsmarkedet, har mulighed for at fortsætte med at anvende foranstaltninger
som omhandlet i samme kapitel 2, punkt 2, indtil udløbet af en periode på syv år efter datoen for Republikken Polens tiltrædelse.
Det forekommer, som generaladvokaten har anført i punkt 51 i forslaget til afgørelse, kunstigt at sondre imellem tilstrømning
af arbejdstagere til en medlemsstats arbejdsmarked alt efter, om de får adgang til arbejdsmarkedet ved hjælp af tilrådighedsstillelse
af arbejdskraft eller direkte og selvstændig adgang, da der i begge tilfælde er tale om ændringer i arbejdsstyrken, der potentielt
er betydelige og kan bringe forstyrrelser på dette arbejdsmarked. Hvis tilrådighedsstillelse af arbejdskraft blev udelukket
fra anvendelsesområdet for kapitel 2, punkt 2, i bilag XII til tiltrædelsesakten af 2003, kunne det derfor føre til, at denne
bestemmelse mistede en stor del af sin effektive virkning.
Den anførte konklusion i denne doms præmis 33 svarer i øvrigt til den, Domstolen fastslog i Rush Portuguesa-dommen med hensyn
til artikel 216 i akten vedrørende vilkårene for Kongeriget Spaniens og Republikken Portugals tiltrædelse og tilpasningerne
af traktaterne (EFT 1985 L 302, s. 23). Efter at Domstolen i dommens præmis 14 havde fundet, at nævnte bestemmelse fandt anvendelse
på bl.a. portugisiske arbejdstageres adgang til arbejdsmarkedet i de øvrige medlemsstater, konkluderede den i dommens præmis
16, at denne artikel var til hinder for, at en virksomhed, der præsterer tjenesteydelser, stiller portugisiske arbejdstagere
til rådighed.
Selv om Domstolen i denne henseende som anført af den forelæggende ret ikke udtrykkeligt i sine efterfølgende domme henviser
til Rush Portuguesa-dommens præmis 16, har den imidlertid henvist til dommens præmis 17, der belyser den konsekvens, der følger
af nævnte præmis 16, nemlig at en medlemsstat med forbehold af de grænser, som EU-retten afstikker, skal kunne kontrollere,
at en tjenesteydelse ikke i realiteten består i at stille arbejdskraft til rådighed, for hvilken arbejdskraftens frie bevægelighed
ikke finder anvendelse (jf. dommen i sagen Kommissionen mod Luxembourg, præmis 39, og dommen i sagen Kommissionen mod Østrig,
præmis 56).
I kapitel 2, punkt 1, i bilag XII til tiltrædelsesakten af 2003 angives ganske vist overgangsbestemmelser vedrørende ikke
alene arbejdskraftens frie bevægelighed, men også den frie udveksling af tjenesteydelser, der indebærer midlertidig udstationering
af arbejdstagere i henhold til artikel 1 i direktiv 96/71. Punkt 13 i samme kapitel tillader imidlertid kun Forbundsrepublikken
Tyskland og Republikken Østrig under dér nærmere angivne betingelser at fravige artikel 56 TEUF for så vidt angår levering
af tjenesteydelser over grænserne, der også er nærmere fastlagt.
I denne henseende konstateres, at artikel 1 i direktiv 96/71 omhandler to tilfælde af tilrådighedsstillelse af arbejdskraft
over grænserne. For det første dækker artiklens stk. 3, litra c), det tilfælde, hvor en virksomhed, der er etableret i en
medlemsstat, hvad enten det er et vikarbureau eller en virksomhed, der stiller en arbejdstager til rådighed, udstationerer
en arbejdstager i en brugervirksomhed, der er etableret eller har et forretningssted i en anden medlemsstat. For det andet
dækker litra b) i samme stk. det tilfælde, hvor en virksomhed, der tilhører en koncern, udstationerer en arbejdstager, der
er ansat hos denne, i en medlemsstat på et forretningssted eller i en virksomhed, der tilhører samme koncern.
Kapitel 2, punkt 13, i bilag XII til tiltrædelsesakten af 2003 er imidlertid som bemærket af den danske og den tyske regering
resultatet af forhandlinger ført af Forbundsrepublikken Tyskland og Republikken Østrig med henblik på fastsættelse af en overgangsordning
for alle tjenesteydelser, der er omfattet af artikel 1, stk. 3, i direktiv 96/71. Konsekvensen af dette resultat kan dog ikke
anses at være udelukkelse af muligheden for andre stater, der allerede var medlemmer af Unionen på tidspunktet for Republikken
Polens tiltrædelse, for at anvende nationale foranstaltninger med hensyn til udstationering som omhandlet i artikel 1, stk. 3,
litra c), i direktiv 96/71 af arbejdssøgende polske statsborgere. En sådan konsekvens ville være i strid med formålet med
punkt 2 i nævnte kapitel, jf. denne doms præmis 34.
Henset til samtlige disse betragtninger, skal det første spørgsmål besvares med, at artikel 56 TEUF og 57 TEUF ikke er til
hinder for, at en medlemsstat i den overgangsperiode, der er fastsat i kapitel 2, punkt 2, i bilag XII til tiltrædelsesakten
af 2003, stiller indhentelse af en arbejdstilladelse som betingelse for udstationering som omhandlet i artikel 1, stk. 3,
litra c), i direktiv 96/71 af arbejdssøgende polske statsborgere på denne stats område.

Det andet spørgsmål
Den forelæggende ret ønsker med det andet spørgsmål oplyst, ud fra hvilke kriterier det skal afgøres, om en præsteret tjenesteydelse
udgør udstationering af arbejdstagere som omhandlet i artikel 1, stk. 3, litra c), i direktiv 96/71.
For det første følger det som bemærket i denne doms præmis 27 af Webb-dommens præmis 9, at tilrådighedsstillelse af arbejdskraft
er en tjenesteydelse, der leveres mod vederlag, som omhandlet i artikel 57, stk. 1, TEUF, hvorom gælder, at arbejdstageren,
der er stillet til rådighed, forbliver ansat hos tjenesteyderen, uden at der indgås en arbejdskontrakt med aftageren.
I denne henseende bemærkes, at det i artikel 1, stk. 3, litra c), i direktiv 96/71 også er præciseret, at der inden udstationeringsperioden
skal være indgået en ansættelseskontrakt mellem vikarbureauet eller den virksomhed, der stiller en arbejdstager til rådighed,
og arbejdstageren.
For det andet skal tilrådighedsstillelse i form af midlertidig udsendelse af arbejdstagere til en anden medlemsstat for dér
som led i arbejdsgiverens præstering af tjenesteydelser at udføre arbejder (jf. i denne retning Rush Portuguesa-dommen, præmis
15) udsondres, idet en udstationering med dette formål i øvrigt er omhandlet i artikel 1, stk. 3, litra a), i direktiv 96/71.
I sidstnævnte tilfælde udgør en arbejdsgivers udstationeringen af arbejdstagere i en anden medlemsstat som fremhævet af generaladvokaten
i punkt 65 i forslaget til afgørelse et accessorium til en tjenesteydelse udført af nævnte arbejdsgiver i denne stat. Det
må derfor fastslås, at der er tale om udstationering som omhandlet i artikel 1, stk. 3, litra c), i direktiv 96/71, når udstationeringen
af arbejdstagere i en anden medlemsstat til forskel fra en midlertidig udstationering som beskrevet i foregående præmis udgør
selve formålet med en tjenesteydelse, der leveres over grænserne.
For det tredje arbejder en arbejdstager, der er udstationeret som omhandlet i artikel 1, stk. 3, litra c), i direktiv 96/71,
som anført af alle regeringerne, der har afgivet indlæg til Domstolen, og Kommissionen under brugervirksomhedens kontrol og
ledelse. Det følger af, at en sådan arbejdstager ikke udfører arbejdet som led i arbejdsgiverens præstering af tjenesteydelser
i værtsmedlemsstaten.
Dette kendetegn er også nævnt i artikel 1, nr. 2), i direktiv 91/383, som bestemmer, at en ansat hos et vikarbureau er stillet
til rådighed for at arbejde for og under kontrol af en brugervirksomhed og/eller ‑institution.
Den omstændighed, at arbejdstageren vender tilbage til sit hjemland ved udløbet af udstationeringen, kan derimod ikke udelukke,
at denne arbejdstager har været stillet til rådighed i værtsmedlemsstaten. Selv om en arbejdstager, der er udstationeret med
henblik på at udføre arbejder som led i arbejdsgiverens præstering af tjenesteydelser som omhandlet i artikel 1, stk. 3, litra
a), i direktiv 96/71, ganske vist som hovedregel vender tilbage til sit hjemland efter udførelsen af denne ydelse (jf. i denne
retning Rush Portuguesa-dommen, præmis 15, og Vander Elst-dommen, præmis 21), er der intet, der forhindrer en arbejdstager,
der er udstationeret som omhandlet i litra c) i samme stykke, i at forlade værtsmedlemsstaten og også vende tilbage til oprindelsesmedlemsstat
efter at have udført arbejdet hos brugervirksomheden.
Ligeledes kan det, selv om den omstændighed, at de opgaver, som arbejdstageren har udført i værtsmedlemsstaten, ikke svarer
til arbejdsgiverens hovedvirksomhed, kan foranledige til at anse denne arbejdstager for at have været stillet til rådighed
af sidstnævnte, imidlertid ikke altid udelukkes, bl.a. at nævnte arbejdstager udfører en tjenesteydelse for arbejdsgiveren,
der er omfattet af dennes sekundære eller nye virksomhedsområde. Den omstændighed, at nævnte opgaver svarer til den hovedvirksomhed,
som den udstationerede arbejdstagers arbejdsgiver udfører, kan omvendt ikke udelukke, at denne arbejdstager har været stillet
til rådighed, idet en sådan omstændighed bl.a. kan opstå med hensyn til en udstationering inden for en koncern som omhandlet
i artikel 1, stk. 3, litra b), i direktiv 96/71.
Følgelig skal det andet præjudicielle spørgsmål besvares med, at udstationering af arbejdstagere som omhandlet i artikel 1,
stk. 3, litra c), i direktiv 96/71 er en tjenesteydelse, som leveres mod vederlag, hvorom gælder, at den arbejdstager, der
er udstationeret, forbliver ansat hos den tjenesteydende virksomhed, uden at der indgås en arbejdskontrakt med brugervirksomheden.
Den er kendetegnet ved, at udstationeringen af arbejdstageren i værtsmedlemsstaten udgør selve formålet med den tjenesteydelse,
som den tjenesteydende virksomhed udfører, og at arbejdstageren udfører opgaverne under brugervirksomhedens kontrol og ledelse.

Sagsomkostningerne
Da sagernes behandling i forhold til hovedsagernes parter udgør et led i de sager, der verserer for den forelæggende ret,
tilkommer det denne at træffe afgørelse om sagsomkostningerne. Bortset fra nævnte parters udgifter kan de udgifter, som er
afholdt i forbindelse med afgivelse af indlæg for Domstolen, ikke erstattes.
På grundlag af disse præmisser kender Domstolen (Anden Afdeling) for ret:
1)
Artikel 56 TEUF og 57 TEUF er ikke til hinder for, at en medlemsstat i den overgangsperiode, der er fastsat i kapitel 2, punkt
2, i bilag XII til akten vedrørende vilkårene for Den Tjekkiske Republiks, Republikken Estlands, Republikken Cyperns, Republikken
Letlands, Republikken Litauens, Republikken Ungarns, Republikken Maltas, Republikken Polens, Republikken Sloveniens og Den
Slovakiske Republiks tiltrædelse og tilpasningerne af de traktater, der danner grundlag for Den Europæiske Union, stiller
indhentelse af en arbejdstilladelse som betingelse for udstationering som omhandlet i artikel 1, stk. 3, litra c), i Europa-Parlamentet
og Rådets direktiv 96/71/EF af 16. december 1996 om udstationering af arbejdstagere som led i udveksling af tjenesteydelser
af arbejdssøgende polske statsborgere på denne stats område.
2)
Udstationering af arbejdstagere som omhandlet i artikel 1, stk. 3, litra c), i direktiv 96/71 er en tjenesteydelse, som leveres
mod vederlag, hvorom gælder, at den arbejdstager, der er udstationeret, forbliver ansat hos den tjenesteydende virksomhed,
uden at der indgås en arbejdskontrakt med brugervirksomheden. Den er kendetegnet ved, at udstationeringen af arbejdstageren
i værtsmedlemsstaten udgør selve formålet med den tjenesteydelse, som den tjenesteydende virksomhed udfører, og at arbejdstageren
udfører opgaverne under brugervirksomhedens kontrol og ledelse.
Underskrifter
*
Processprog: nederlandsk.