CELEX: 62012TJ0403
Veřejné zakázky na služby
Zadávací řízení
Technická podpora pro srbskou celní správu na podporu modernizace celního systému
Střet zájmů
Odmítnutí nabídky uchazeče zastoupením Unie v Srbské republice
Implicitní zamítnutí stížnosti podané proti odmítnutí nabídky

Skutečnosti předcházející sporu
Žalobkyně, Intrasoft International SA, je společností se sídlem v Lucemburku (Lucembursko).
Dne 23. srpna 2011 bylo v dodatku k
Úřednímu věstníku Evropské unie
(Úř. věst. 2011/S 160‑262712) zveřejněno oznámení o zahájení zadávacího řízení s referenčním číslem EuropeAid/131367/C/SER/RS (dále jen „oznámení o zakázce“).
Předmětem tohoto oznámení bylo zadání veřejné zakázky na služby nazvané „Technická pomoc pro srbskou celní správu na podporu modernizace celního systému“. Pro plnění zakázky byla původně stanovena doba 24 měsíců a maximální rozpočet činil 4100000 eur.
Zadávací řízení bylo součástí nástroje předvstupní pomoci, vytvořeného a upraveného nařízením Rady (ES) č. 1085/2006 ze dne 17. července 2006, kterým se zřizuje nástroj předvstupní pomoci (NPP) (
Úř. věst. L 210, s. 82
). Cílem tohoto nástroje je poskytnout pomoc řadě zemí, mezi nimi i Srbsku, aby postupně dosáhly souladu s normami, politikami a
acquis
Evropské unie, s ohledem na jejich budoucí přistoupení. Tato pomoc je poskytována mimo jiné tím, že Komise vyhlašuje a zadává veřejné zakázky na poskytování služeb, které úspěšní uchazeči poskytují přijímající zemi, v projednávané věci Srbsku.
Zadavatelem byla Unie, zastoupená Komisí, jednající prostřednictvím svého zastoupení v Srbské republice (dále jen „zadavatel“).
Podle oznámení o zakázce měla být zakázka zadána hospodářsky nejvýhodnější nabídce v rámci omezeného řízení zahrnujícího dvě fáze, a sice předběžný výběr a zadání.
V rámci předběžného výběru měly zájemci k dispozici lhůtu do 30. září 2011 pro předložení přihlášek doplněných některými údaji o jejich finanční, technické a odborné způsobilosti uskutečnit předmět zakázky. Po posouzení přihlášek měl hodnotící výbor sestavit užší seznam vhodných zájemců, tvořený čtyřmi až osmi zájemci, kteří budou vyzváni k účasti na druhé fázi řízení, a sice zadání zakázky.
V rámci tohoto zadávacího řízení položila žalobkyně zadavateli písemné otázky podle bodu 3.3.5, nadepsaného „Doplňující informace v průběhu řízení“,
Praktického průvodce smluvními postupy při zadávání zakázek v rámci vnějších akcí Komise
, vypracovaného útvary Komise pro konkrétní provádění finanční pomoci třetím zemím (dále jen „praktický průvodce“). Dotázala se mimo jiné, zda je třeba mít za to, že v případě společnosti či odborníka, kteří mají v úmyslu zúčastnit se dotčeného zadávacího řízení, se vzhledem k její či jeho účasti na provádění projektu EuropeAid/128180/C/SER/RS v rámci předchozího zadávacího řízení, jedná o střet zájmů.
Dopisem ze dne 26. dubna 2012 odpověděl zadavatel žalobkyni, že „v případě společnosti nebo odborníka, kteří se podíleli na provádění projektu EuropeAid/128180/C/SER/RS a mají v úmyslu účastnit se zadávacího řízení EuropeAid/131367/C/SER/RS, nejde o střet zájmů, [jelikož] zadávací řízení EuropeAid/128180/C/SER/RS nezahrnovalo přípravu dokumentace k zadávacímu řízení EuropeAid/131367/C/SER/RS“.
Žalobkyně podala přihlášku za účelem účasti na zadávacím řízení, v rámci konsorcia vytvořeného se společnostmi Serbian Business Systems d.o.o. a Belit d.o.o.
Dopisem ze dne 10. srpna 2012 zadavatel žalobkyni sdělil, že zakázku nelze konsorciu, jehož je součástí, zadat (dále jen „dopis ze dne 10. srpna 2012“). Tento dopis obsahoval následující upřesnění:
—
žalobkyně měla zvýhodněný přístup k některým dokumentům, které jsou nedílnou součástí probíhajícího zadávacího řízení a které představují výchozí bod pro určení činností, kterých se týká dotčená zakázka. Zvýhodněný přístup, který měla, souvisel s její účastí na přípravě uvedených dokumentů v rámci předchozího zadávacího řízení EuropeAid/128180/C/SER/RS; na základě článku 2.3.6 praktického průvodce má tedy zadavatel za to, že je naplněna podmínka týkající se střetu zájmů;
—
zadavatel byl schopen podrobně ověřit okolnosti tohoto případu až po pečlivém individuálním posouzení všech přihlášek;
—
žalobkyně může projevit nesouhlas nebo požádat o doplňující informace do 17. srpna 2012, kdy zadavatel bude pokračovat v zadávacím řízení.
Dopisem ze dne 13. srpna 2012 požádala žalobkyně zadavatele o přehodnocení jeho rozhodnutí, obsaženého v dopise ze dne 10. srpna 2012, odmítnout nabídku konsorcia, jehož je součástí, a požádala rovněž o přerušení zadávacího řízení, než obdrží další informace o důvodech uvedeného odmítnutí.
Dopisem ze dne 12. září 2012 zadavatel žalobkyni oznámil, že nemůže zadat zakázku konsorciu, jehož je součástí, z důvodu střetu zájmů uvedeného v dopise ze dne 10. srpna 2012, a sdělil jí rovněž název konsorcia, kterému má být podle stanoviska hodnotícího výboru zakázka zadána (dále jen „dopis ze dne 12. září 2012“).
Řízení a návrhová žádání účastníků řízení
Návrhem doručeným kanceláři Tribunálu dne 11. září 2012 podala žalobkyně projednávanou žalobu znějící na zrušení rozhodnutí obsaženého v dopise ze dne 10. srpna 2012 a údajného implicitního rozhodnutí o zamítnutí její stížnosti.
Samostatným podáním doručeným kanceláři Tribunálu dne 21. září 2012 podala žalobkyně návrh na odklad vykonatelnosti rozhodnutí obsaženého v dopise ze dne 10. srpna 2012, údajného implicitního rozhodnutí o zamítnutí její stížnosti, jakož i rozhodnutí obsaženého v dopise ze dne 12. září 2012 přijatého po podání žaloby na neplatnost k Tribunálu.
Usnesením ze dne 14. listopadu 2012, Intrasoft International v. Komise (T‑403/12 R,
EU:T:2012:600
), soudce příslušný pro rozhodování o předběžných opatřeních návrh na předběžné opatření zamítl pro nedostatek naléhavosti.
Při změně složení senátů Tribunálu byl soudce zpravodaj přidělen k druhému senátu, kterému byla tudíž tato věc přidělena.
Na základě zprávy soudce zpravodaje se Tribunál (druhý senát) rozhodl zahájit ústní část řízení.
Řeči účastníků řízení a jejich odpovědi na ústní otázky položené Tribunálem byly vyslechnuty na jednání konaném dne 27. ledna 2015.
Ústní část řízení byla ukončena dne 12. února 2015.
Žalobkyně navrhuje, aby Tribunál:
—
zrušil rozhodnutí zastoupení Unie v Srbské republice obsažené v dopise ze dne 10. srpna 2012, jakož i implicitní rozhodnutí o zamítnutí stížnosti proti tomuto rozhodnutí tak, aby jí bylo umožněno účastnit se následujících fází zadávacího řízení;
—
uložil žalované náhradu nákladů řízení.
Komise navrhuje, aby Tribunál:
—
odmítl žalobu jakožto nepřípustnou;
—
podpůrně zamítl žalobu jako neopodstatněnou;
—
rozhodl, že žalobkyně ponese vlastní náklady řízení a nahradí náklady řízení vynaložené Komisí v tomto řízení, jakož i v řízení o předběžném opatření ve věci T‑403/12 R.
Žalobkyně v odpověď na otázku položenou na jednání upřesnila, jak bylo zaznamenáno v protokolu z jednání, že dopis ze dne 12. září 2012, který poslal zadavatel následující den po podání její žaloby k Tribunálu, není předmětem uvedené žaloby ani změny jejích návrhových žádání. Žalobkyně v tomto ohledu vysvětlila, že dopis ze dne 12. září 2012 pouze potvrzuje dopis ze dne 10. srpna 2012 a že jeho osud záleží na osudu prvně uvedeného dopisu.
Právní otázky
K přípustnosti
Úvodem je třeba připomenout, že akty, které jsou předmětem projednávané žaloby (dále jen „napadené akty“), jsou zaprvé dopis ze dne 10. srpna 2012, ve kterém je uvedeno, že dotčenou zakázku na služby nelze zadat konsorciu, jehož je žalobkyně součástí, z důvodu, že u posledně uvedené nastal střet zájmů, a zadruhé údajné implicitní rozhodnutí o zamítnutí stížnosti žalobkyně namířené proti dopisu ze dne 10. srpna 2012.
Komise, ač nevznesla formálně námitku nepřípustnosti podle článku 114 jednacího řádu Tribunálu, uvádí v žalobní odpovědi argumenty zpochybňující přípustnost žaloby v souvislosti s napadenými akty.
Poukazuje na to, že dopis ze dne 10. srpna 2012 nepředstavuje napadnutelný akt, jelikož jeho cílem je pouze informovat žalobkyni, že v případě její přihlášky se má za to, že jde o střet zájmů, a sdělit důvody tohoto závěru. Jediným aktem, který by mohl být předmětem žaloby na neplatnost, je rozhodnutí oznámené dopisem ze dne 12. září 2012, které se vzhledem k tomu, že nebylo napadnuto ve stanovených lhůtách, stalo vůči žalobkyni konečným.
Co se týče údajného implicitního rozhodnutí o zamítnutí stížnosti, Komise upřesňuje, že lhůta patnácti pracovních dnů pro odpověď na stížnost, uvedená v bodě 2.4.15.1 praktického průvodce, představuje pouze „pravidlo maximální snahy“ a nepodání odpovědi v této lhůtě nelze považovat za implicitní zamítnutí stížnosti žalobkyně. Praktický průvodce totiž nemůže stanovit závazná pravidla pro lhůty platné pro podání žaloby k Tribunálu.
Z ustálené judikatury k přípustnosti žaloby na neplatnost vyplývá, že za účelem kvalifikace napadených aktů je třeba se zaměřit na samotný obsah těchto aktů a úmysl jejich autora. V tomto ohledu jsou napadnutelnými akty v zásadě opatření, která vyjadřují konečné stanovisko Komise ve správním řízení a jejichž účelem je vyvolat závazné právní účinky, kterými mohou být dotčeny zájmy žalobce, a nikoliv mezitímní opatření, jejichž cílem je příprava konečného rozhodnutí, která takové účinky nemají (viz rozsudek ze dne 17. července 2008, Athinaïki Techniki v. Komise, C‑521/06 P, Sb. rozh.,
EU:C:2008:422
, bod 42 a citovaná judikatura).
Forma, v níž je akt nebo rozhodnutí přijato, je pro přípustnost žaloby na neplatnost v zásadě nerozhodná. Pro kvalifikaci předmětného aktu je tedy bezvýznamné, zda tento akt splňuje, či nesplňuje určité formální požadavky, tedy zda je svým autorem řádně nazván, je dostatečně odůvodněn nebo uvádí ustanovení, která jsou jeho právním základem. Je tedy nerozhodné, že tento akt není označen jako „rozhodnutí“ nebo že neodkazuje na ustanovení SFEU upravující opravné prostředky, které jsou v jeho případě k dispozici (obdobně viz rozsudek Athinaïki Techniki v. Komise, bod 28 výše,
EU:C:2008:422
, bod 43 a 44 a citovaná judikatura).
Pokud by tomu bylo jinak, mohla by se Komise vyhnout přezkumu ze strany unijního soudu prostým nedodržením takových formálních požadavků. Z ustálené judikatury totiž vyplývá, že vzhledem k tomu, že Unie je společenstvím práva, ve kterém jeho orgány podléhají přezkumu souladu svých aktů se Smlouvou, musí být procesní podmínky žalob podávaných k unijnímu soudu vykládány v co největší možné míře tak, aby mohly být použity způsobem přispívajícím k dosažení cíle, jímž je zajištění účinné soudní ochrany práv, která pro právní subjekty vyplývají z unijního práva (viz rozsudek Athinaïki Techniki v. Komise, bod 28 výše,
EU:C:2008:422
, bod 45 a citovaná judikatura).
Ve světle těchto úvah je třeba nejprve určit, zda, jak tvrdí žalobkyně, napadené akty uvedené v bodě 24 výše jsou akty, které nepříznivě zasahují do jejího právního postavení, a mohou být tedy předmětem žaloby na neplatnost.
K přípustnosti žaloby směřující proti dopisu ze dne 10. srpna 2012
Závazné právní účinky aktu se musí posuzovat podle takových objektivních kritérií, jako je obsah tohoto aktu (viz obdobně rozsudek ze dne 20. března 1997, Francie v. Komise, C‑57/95, Recueil,
EU:C:1997:164
, bod 9), případně s přihlédnutím k souvislostem přijetí tohoto aktu (viz obdobně usnesení ze dne 13. června 1991, Sunzest v. Komise, C‑50/90, Recueil,
EU:C:1991:253
, bod 13, a rozsudek ze dne 26. ledna 2010, Internationaler Hilfsfonds v. Komise, C‑362/08 P, Sb. rozh.,
EU:C:2010:40
, bod 58), jakož i pravomocem orgánu, jenž je jeho autorem (viz obdobně rozsudek ze dne 1. prosince 2005, Itálie v. Komise, C‑301/03, Sb. rozh.,
EU:C:2005:727
, bod 28).
V projednávaném případě je třeba zjistit, zda dopis ze dne 10. srpna 2012 lze s ohledem na jeho obsah a jeho faktický a právní kontext, jakož i pravomoc, kterou má orgán, jenž jej přijal, kvalifikovat jako akt nepříznivě zasahující do právního postavení žalobkyně.
K tomuto je na úvod třeba uvést, že zaprvé v projednávané věci nebylo zpochybněno, že napadené akty vyhotovené zastoupením Unie v Srbské republice jsou přičitatelné Komisi, která je tedy v řízení o projednávané žalobě pasivně legitimovanou. Jak totiž správně uvádí žalobkyně, z judikatury Tribunálu vyplývá, že akty přijaté uvedeným zastoupením jednajícím jako schvalující osoba pověřená Komisí neumožňují přiznat mu postavení žalovaného a jsou v tomto případě přičitatelné Komisi (v tomto smyslu viz usnesení ze dne 4. června 2012, Elti v. Delegace Evropské unie v Černé Hoře, T‑395/11, Sb. rozh.,
EU:T:2012:274
, bod 64).
Zadruhé není zpochybňováno ani to, že žalobkyně jakožto členka konsorcia je z důvodu transparentní struktury uvedeného konsorcia, co se týče jeho členů, adresátem aktů, které jsou tomu konsorciu určeny (v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 19. března 2010, Evropaïki Dynamiki v. Komise, T‑50/05, Sb. rozh.,
EU:T:2010:101
, bod 40).
Pokud jde zaprvé o obsah dopisu ze dne 10. srpna 2012, je třeba připomenout, že tento dopis je formulován následovně:
„S politováním Vám musím oznámit […], že bylo konstatováno, že Vaše přihláška vede ke střetu zájmů, a [že zakázka] tedy nemůže být Vašemu konsorciu zadána. [Z]adavatel dospěl k závěru, že zakázka nemůže být zadána konsorciu, [jehož jste součástí], jelikož jste ve střetu zájmů. [Z]adavatel v souladu s bodem 2.3.6 [praktického průvodce] konstatuje, že jsou naplněny podmínky, [které určují] existenci střetu zájmů […]“
Ze samotného znění tohoto dopisu tedy vyplývá, že jeho autor nejen že žalobkyni informoval o svém úmyslu vyloučit ji ze zadávání zakázky, jak uvádí Komise, ale rovněž jí sdělil rozhodnutí nezadat zakázku konsorciu, jehož je součástí.
Tento závěr nemůže vyvrátit skutečnost, že v dopise ze dne 10. srpna 2012 byla zmíněna lhůta, v níž má být zadavateli oznámen nesouhlas nebo má být požádán o doplňující informace. Cílem takové zmínky je podle ustanovení bodu 2.4.15.1 praktického průvodce jednak přiznat adresátovi aktu možnost chránit prostřednictvím stížnosti své zájmy dotčené předmětným rozhodnutím, aniž se musí obrátit na soud, a jednak mu umožnit získat další objasnění již přijatého rozhodnutí.
Kromě toho možností podat stížnost, jak je uvedeno mimo jiné v bodě 2.4.15.3 praktického průvodce a v poznámce pod čarou, na kterou tento bod odkazuje, není dotčeno právo adresáta aktu obrátit se ve lhůtách výslovně stanovených unijním právem na unijní soud (v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 15. září 2011, CMB a Christof v. Komise, T‑407/07,
EU:T:2011:477
, bod 103). Vyplývá z toho, že taková možnost nezprošťuje žalobkyni povinnosti dodržet uvedené lhůty pro podání žaloby na neplatnost k Tribunálu
Zadruhé, pokud jde o kontext dopisu ze dne 10. srpna 2012, je třeba uvést, že tento dopis se týká hodnocení podmínek vyloučení uchazečů vybraných pro zadání zakázky, jak o nich hovoří bod 2.3.3 praktického průvodce, v souladu s informací uvedenou v bodě 15 oznámení o zakázce. Takové hodnocení bylo uzavřeno informací, že zakázku nelze zadat konsorciu, jehož součástí byla žalobkyně. Ze spisu totiž nevyplývá, že by po dopise ze dne 10. srpna 2012 bylo znovu provedeno hodnocení nabídky konsorcia, jehož součástí byla žalobkyně.
Je třeba dodat, že v dopise ze dne 10. srpna 2012 jeho autor uvedl, že v případě, že nebude projeven nesouhlas nebo podána žádost o další informace, „bude pokračovat v zadávacím řízení v souladu s pravidly praktického průvodce“. Je přitom třeba poukázat na to, že dopis ze dne 12. září 2012, zaslaný žalobkyni následující den po podání žaloby k Tribunálu, obsahuje jméno úspěšného uchazeče, kterého navrhuje hodnotící výbor. Z toho plyne, že bez ohledu na žádost žalobkyně o přerušení probíhajícího zadávacího řízení uvedenou v její stížnosti ze dne 13. srpna 2012 zadavatel v tomto řízení pokračoval a uvedl mezi zbývajícími uchazeči potenciálního úspěšného uchazeče.
V tomto ohledu je třeba dodat, že zmínku v posledním řádku dopisu ze dne 12. září 2012 o možnosti podle bodu 2.4.15 praktického průvodce podat opravný prostředek proti předmětnému rozhodnutí lze vykládat tak, že odkazuje na možnost napadnout rozhodnutí zadat zakázku jinému uchazeči. Dotyčná informace tedy není rozhodující pro kvalifikaci dopisu ze dne 12. září 2012 jako konečného rozhodnutí o vyloučení žalobkyně. Taková informace naopak znovu dokládá, jak správně uvádí žalobkyně, že zadávací řízení nebylo přerušeno a skončilo uvedením potenciálního úspěšného uchazeče ze strany hodnotícího výboru.
Je tedy nutné konstatovat, že s ohledem na kontext, ve kterém byl dopis ze dne 10. srpna 2012 napsán, jeho autor zaujal stanovisko ke způsobilosti žalobkyně účastnit se fáze zadávání zakázky, dále uvedl, že žalobkyně je ve střetu zájmů, a v důsledku toho určil, že zakázku nelze zadat konsorciu, jehož součástí byla žalobkyně.
Zatřetí a na posledním místě, co se týče pravomocí, které měl autor napadeného dopisu, tedy zastoupení Unie v Srbské republice, jak bylo uvedeno v bodě 5 výše, toto zastoupení vystupovalo jako schvalující osoba pověřená Komisí. Předmětný akt tedy nepředstavuje pouhé stanovisko hodnotícího výboru k podmínkám vyloučení uchazeče z důvodu střetu zájmů, nýbrž rozhodnutí zadavatele, které může mít jako takové pro svého adresáta závazné právní účinky.
Ze všech výše uvedených úvah vyplývá, že dopis ze dne 10. srpna 2012 mohl vzhledem ke svému obsahu a právnímu a faktickému kontextu, jakož i pravomocem orgánu, který jej přijal, vyvolávat závazné právní účinky dotýkající se zájmů žalobkyně, takže se jedná o akt nepříznivě zasahující do jejího právního postavení, který může být předmětem žaloby na neplatnost k Tribunálu.
Na rozdíl od toho, co tvrdí Komise, žalobkyně, vůči níž byl vydán akt nepříznivě zasahující do jejího právního postavení ve smyslu judikatury uvedené v bodech 28 až 30 a 32 výše, správně podala projednávanou žalobu ve lhůtách počítaných od přijetí uvedeného aktu. Nemusela s podáním projednávané žaloby čekat na odpověď na svou stížnost ze dne 13. srpna 2012, což vyplývá z judikatury uvedené v bodě 39 výše a nadto i z bodů 2.4.15.1 a 2.4.15.3 praktického průvodce.
Vzhledem k tomu, že dopis ze dne 10. srpna 2012 byl kvalifikován jako napadnutelný akt, je třeba odpovědět na argumentaci Komise, že dopis ze dne 12. září 2012 obsahuje rozhodnutí nepříznivě zasahující do právního postavení žalobkyně, které vzhledem k tomu, že nebylo napadeno ve lhůtách pro podání žaloby, vedlo k definitivnímu vyloučení žalobkyně ze zadávacího řízení z důvodu střetu zájmů. Takový argument vyžaduje ověření, zda právní zájem žalobce na zahájení řízení trvá i po přijetí dopisu ze dne 12. září 2012 zadavatelem, což předpokládá, že žaloba může výsledně přinést účastníku řízení, který ji podal, prospěch (v tomto smyslu viz usnesení ze dne 25. června 2014, Accorinti a další v. ECB, T‑224/12,
EU:T:2014:611
, bod 68).
V tomto ohledu z judikatury vyplývá, že zrušení potvrzujícího aktu splývá se zrušením předchozího aktu, takže zrušení předchozího aktu znamená automaticky zrušení potvrzujícího aktu (v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 5. května 1998, Spojené království v. Komise, C‑180/96, Recueil,
EU:C:1998:192
, bod 28 a citovaná judikatura). V případě, že se potvrzené rozhodnutí nestalo konečným, je tedy dotčený oprávněn napadnout buď potvrzené rozhodnutí či rozhodnutí potvrzující, nebo obě zároveň (viz rozsudek ze dne 16. září 1998, Waterleiding Maatschappij v. Komise, T‑188/95, Recueil,
EU:T:1998:217
, bod 108 a citovaná judikatura).
Zaprvé v projednávaném případě je třeba poukázat na to, že zmínka o stanovisku hodnotícího výboru zadat zakázku jinému konsorciu v dopise ze dne 12. září 2012 nemůže tomuto dopisu přiznat povahu aktu nahrazujícího dopis ze dne 10. srpna 2012, pokud jde o odmítnutí nabídky konsorcia, jehož součástí byla žalobkyně. Tato zmínka totiž nemění odůvodnění, obsah ani účinky rozhodnutí obsaženého v dopise ze dne 10. srpna 2012 v souvislosti zejména s vyloučením žalobkyně ze zadávacího řízení z důvodu střetu zájmů a následného odmítnutí nabídky konsorcia, jehož byla součástí.
Zadruhé, pokud jde o informaci, že zadavatel zohlednil skutečnosti, které uplatnila žalobkyně v dopise ze dne 13. srpna 2012, je třeba uvést, že i když je pravda, že dopis ze dne 12. září 2012 představuje odpověď na stížnost žalobkyně, skutečnosti, které uvedená v tomto dopise uplatňuje, rozhodně nepředstavují skutečnosti, které by byly nové nebo podstatné ve vztahu ke skutečnostem již známým zadavateli v okamžiku přijetí dopisu ze dne 10. srpna 2012, jak plyne z judikatury v souvislosti s kvalifikací skutečností jako „nových a podstatných“ (v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 7. února 2001, Inpesca v. Komise, T‑186/98, Recueil,
EU:T:2001:42
, bod 50 a 51 a citovaná judikatura). Skutečnosti uváděné žalobkyní totiž zadavateli pouze připomínají, že předtím v případě žalobkyně existenci střetu zájmů vyloučil, o čemž ji informoval dopisem ze dne 26. dubna 2012 (viz bod 9 výše). Kromě toho dopis ze dne 12. září 2012 neposkytuje informace o případném přezkumu postavení žalobkyně nebo hodnocení její nabídky provedeném po zaslání dopisu ze dne 10. srpna 2012.
Nadto, i když podle čl. 149 odst. 3 čtvrtého pododstavce nařízení Komise (ES, Euratom) č. 2342/2002 ze dne 23. prosince 2002 o prováděcích pravidlech k nařízení Rady (ES, Euratom) č. 1605/2002 (
Úř. věst. L 357, s. 1
; Zvl. vyd. 01/04, s. 145) mohou vyloučení uchazeči písemně požádat zadavatele, aby jim sdělil „doplňující informace o důvodech odmítnutí“, nenahrazuje sdělení takových doplňujících informací rozhodnutí, kterým je nabídka předmětného uchazeče odmítnuta, jelikož odůvodnění takového rozhodnutí může být provedeno v několika fázích (viz rozsudek ze dne 22. května 2012, Sviluppo Globale v. Komise, T‑6/10,
EU:T:2012:245
, bod 29 a citovaná judikatura).
Z výše uvedeného vyplývá, že zadavatel dopisem ze dne 12. září 2012 v podstatě pouze potvrzuje stanovisko uvedené již v dopise ze dne 10. srpna 2012, přičemž se opírá o tytéž faktické a právní skutečnosti. Žádná z informací uvedených v tomto dopise nemůže představovat novou nebo podstatnou skutečnost přiznávající tomuto dopisu charakter rozhodnutí o vyloučení žalobkyně, nahrazujícího dopis ze dne 10. srpna 2012.
Dopis ze dne 12. září 2012 tedy nezbavil projednávanou žalobu, podanou proti rozhodnutí obsaženému v dopise ze dne 10. srpna 2012, předmětu, takže právní zájem žalobkyně na zahájení řízení za účelem nápravy jejího vyloučení ze zadávacího řízení a odmítnutí nabídky konsorcia, jehož byla součástí, v tomto případě trvá. Na rozdíl od toho, co tvrdí Komise, a jak bylo uvedeno již v bodě 46 výše, žalobkyně správně podala žalobu znějící na zrušení rozhodnutí obsaženého v dopise ze dne 10. srpna 2012 jakožto opatření s právními účinky, jimiž jsou dotčeny její zájmy, které se na ni závazně vztahuje. V opačném případě by jí hrozilo, že Komise bude namítat, že její žaloby je opožděná, jelikož dopis ze dne 12. září 2012 je v podstatě, jak žalobkyně správně uvádí, pouze aktem potvrzujícím dopis ze dne 10. srpna 2012.
Z ustálené judikatury totiž vyplývá, že jestliže žalobce nechá uplynout lhůtu k napadení rozhodnutí, které stanovilo jednoznačně opatření s právními účinky, jimiž jsou dotčeny jeho zájmy, které se na něj závazně vztahuje, nemůže dosáhnout toho, aby tato lhůta začala běžet znovu tím, že autora dotčeného aktu požádá, aby změnil své rozhodnutí, a podá žalobu proti zamítavému rozhodnutí potvrzujícímu dříve přijaté rozhodnutí (viz usnesení ze dne 10. října 2006, Evropaïki Dynamiki v. Komise, T‑106/05,
EU:T:2006:299
, bod 55 a citovaná judikatura).
Je tedy třeba konstatovat, že žaloba znějící na zrušení rozhodnutí obsaženého v dopise ze dne 10. srpna 2012 je přípustná.
K implicitnímu rozhodnutí o zamítnutí stížnosti žalobkyně
Pokud jde o návrh na zrušení údajného implicitního rozhodnutí o zamítnutí stížnosti žalobkyně, je třeba ověřit, zda lze toto údajné rozhodnutí kvalifikovat jako napadnutelný akt ve smyslu článku 263 SFEU.
V tomto ohledu je třeba připomenout, že mlčení orgánu, byl-li vyzván k zaujetí stanoviska, nemůže samo o sobě zakládat právní účinky, ledaže by tento důsledek byl výslovně upraven předpisem unijního práva. V případě neexistence výslovných předpisů unijního práva, které by stanovily lhůtu, po jejímž uplynutí se má za to, že bylo mlčky vydáno rozhodnutí, a které by vymezily obsah tohoto rozhodnutí, nemůže být nečinnost orgánu postavena na roveň rozhodnutí, jinak by byl zpochybněn systém procesních prostředků zavedený Smlouvou (rozsudek ze dne 13. prosince 1999, SGA v. Komise, T‑189/95, T‑39/96 a T‑123/96, Recueil,
EU:T:1999:317
, body 26 a 27).
Podle judikatury Tribunálu je přitom praktický průvodce pouze pracovní pomůckou, která vysvětluje postupy použitelné v určité oblasti a která sama o sobě nemůže představovat právní základ pro zavedení povinnosti předchozího podání správní stížnosti (rozsudek ze dne 8. října 2008, Sogelma v. AER, T‑411/06, Sb. rozh.,
EU:T:2008:419
, bod 66). Podobně nemůže v daném případě uvedený průvodce představovat ani právní základ pro zavedení promlčecí lhůty ve prospěch orgánu, který má odpovědět na stížnost. Nečinnost zadavatele při uplynutí lhůty stanovené v bodě 2.4.15.1 praktického průvodce tudíž nelze kvalifikovat jako implicitní rozhodnutí o zamítnutí stížnosti žalobkyně. Praktický průvodce kromě toho nespojuje s uplynutím dotčené lhůty žádný účinek.
S ohledem na výše uvedené úvahy je třeba žalobu prohlásit za nepřípustnou, pokud jde o návrh na zrušení implicitního rozhodnutí o zamítnutí stížnosti žalobkyně.
K věci samé
Na podporu své žaloby uplatňuje žalobkyně dva žalobní důvody. První důvod sestává ze dvou výtek, z nichž jedna vychází z porušení zadávací dokumentace dotčené zakázky a druhá z porušení zásady řádné správy. V rámci druhého žalobního důvodu žalobkyně namítá porušení článku 94 nařízení Rady (ES, Euratom) č. 1605/2002 ze dne 25. června 2002, kterým se stanoví finanční nařízení o souhrnném rozpočtu Evropských společenství (dále jen „finanční nařízení“) (
Úř. věst. L 248, s. 1
; Zvl. vyd. 01/04, s. 74).
Nejprve je třeba zkoumat druhý žalobní důvod.
V rámci druhého žalobního důvodu, vycházejícího z porušení článku 94 finančního nařízení, žalobkyně jako první výtku uplatňuje, že nemohla předložit své vyjádření před tím, než byla ze zadávacího řízení definitivně vyloučena, a jako druhou výtku, že v jejím případě nebyl předložen žádný skutečný důkaz podporující existenci střetu zájmů. S odkazem na judikaturu Tribunálu uplatňující článek 94 finančního nařízení (rozsudek ze dne 18. dubna 2007, Deloitte Business Advisory v. Komise, T‑195/05, Sb. rozh.,
EU:T:2007:107
, bod 67), jakož i na bod 2.3.6 praktického průvodce v podstatě tvrdí, že vyloučení uchazeče musí být založeno na existenci skutečného rizika střetu zájmů, které podporují konkrétní okolnosti daného případu, přičemž dotčenému musí být ponechána možnost prokázat neexistenci střetu zájmů.
Pokud jde zejména o skutečnosti umožňující vyloučit existenci střetu zájmů, žalobkyně zdůrazňuje, že se nepodílela na vypracování zadávací dokumentace ani podmínek týkajících se projektu zadávacího řízení EuropeAid/131367/C/SER/RS. Kromě toho upřesňuje, že neměla více informací, než bylo poskytnuto všem uchazečům. Podle žalobkyně tedy skutečnost, že se podílela na vypracování určitých dokumentů v rámci jiného zadávacího řízení, přičemž k tomuto vypracování nedošlo s vyhlídkou na novou zakázku, nemůže sama o sobě představovat dostatečný důvod k učinění závěru o existenci střetu zájmů v jejím případě. Nadto se domnívá, že z judikatury Soudního dvora (rozsudek ze dne 3. března 2005, Fabricom, C‑21/03 a C‑34/03, Sb. rozh.,
EU:C:2005:127
) vyplývá, že zkušenosti nabyté na základě dřívější zakázky nemohou narušit hospodářskou soutěž, jelikož v takovém případě by musela být z tohoto důvodu vyloučena z nových zadávacích řízení většina uchazečů.
Komise tvrdí, že dopis ze dne 10. srpna 2012 výslovně přiznával žalobkyni možnost vyjasnit svou situaci před tím, než bude přijato rozhodnutí obsažené v dopise ze dne 12. září 2012. Z posledně uvedeného dopisu nadto vyplývalo, že zadavatel „řádně zohlednil skutečnosti, které [žalobkyně] uvedla ve [svém] dopise […] ze dne 13. srpna [2012]“, a vycházel z analýzy konkrétních nabídek.
Pokud jde o důkazy dotčeného střetu zájmů, Komise uvádí, že určité dokumenty vypracované žalobkyní v rámci předchozí zakázky byly připojeny k zadávací dokumentaci nového zadávacího řízení, jak vyplývá z dopisu ze dne 12. září 2012. Tyto dokumenty „představ[ovaly] základ značné části činností, které jsou předmětem probíhajícího zadávacího řízení“. Komise nezpochybňuje, že dokumenty byly poskytnuty k dispozici všem uchazečům, jak uvádí žalobkyně. Nicméně namítá, že žalobkyně měla přístup k uvedeným dokumentům dříve než ostatní uchazeči, čímž získala konkurenční výhodu, zejména při hledání kvalifikovaných odborníků. Komise kromě toho – aniž tvrdí, že tomu tak v daném případě bylo – poukazuje na to, že žalobkyně, která se podílela na přípravě uvedených dokumentů, mohla tyto formulovat tak, aby si zajistila u dotčené zakázky konkurenční výhodu.
Konečně judikatura citovaná žalobkyní (rozsudek Fabricom, bod 63 výše,
EU:C:2005:127
, body 29 a 36) podle Komise nepodporuje tezi žalobkyně, ale spíše stanovisko Komise, tedy že se osoba, která se účastnila určitých přípravných prací, může ocitnout ve výhodnější situaci při přípravě své nabídky kvůli informacím o předmětné zakázce, které mohla získat při vykovávání těchto přípravných prací. Přitom všichni uchazeči musí mít při přípravě svých nabídek stejné možnosti. Komise tedy považuje za dostačující, že je prokázána existence rizika spočívajícího v konkurenční výhodě pro žalobkyni, aniž je nezbytné prokazovat, že uvedená výhoda měla v daném případě konkrétní důsledky.
Je třeba upřesnit, že zadávání veřejných zakázek na služby Komisí se řídí ustanoveními hlavy V první části finančního nařízení.
Právním základem dopisu ze dne 10. srpna 2012 je článek 94 finančního nařízení, převzatý v bodě 15 zadávací dokumentace. Předmětné nařízení se podle jeho vlastního znění vztahuje na všechny veřejné zakázky financované zcela nebo zčásti z rozpočtu Společenství a nyní Unie.
Článek 94 finančního nařízení obsahuje následující ustanovení:
„Zakázku nelze udělit zájemcům nebo uchazečům, kteří při zadávacím řízení:
a)
jsou ve střetu zájmů […]“
Bod 15 zadávací dokumentace, nadepsaný „Důvody pro vyloučení“, stanoví:
„Jako součást přihlášky musí uchazeči předložit prohlášení podepsané a zařazené do standardního formuláře přihlášky, že se nenacházejí v žádné ze situací pro vyloučení, které jsou uvedené v oddílu 2.3.3 [praktického průvodce].“
Podle bodu 2.3.3 praktického průvodce:
„Zakázku nelze udělit zájemcům, žadatelům nebo uchazečům, kteří při zadávacím řízení:
a)
jsou ve střetu zájmů;
[…]
Je třeba připomenout, že před navržením (hodnotící výbor) a rozhodnutím (zadavatel) o vyloučení zájemce/uchazeče/žadatele je třeba dodržet takové zásady jako je právo na obhajobu a zásada proporcionality. Za tímto účelem bude vyloučení založeno na sporném řízení s dotčeným zájemcem/uchazečem/žadatelem, ledaže existují takové důkazy, že žádné další otázky nejsou nezbytné (například pokud zájemce/uchazeč/žadatel výslovně uznává skutečnosti vedoucí k jeho vyloučení).“ (
neoficiální překlad
)
V bodě 2.3.6 praktického průvodce, uvedeného v dopise ze dne 10. srpna 2012, je uveden pojem „střet zájmů“, který je vysvětlen takto:
„Střet zájmů: ke střetu zájmů dochází, je-li z rodinných důvodů, z důvodů citových vazeb, z důvodů politické nebo národní spřízněnosti, z důvodů hospodářského zájmu nebo z důvodů jiného společného zájmu s příjemcem programů financovaných [Unií] ohrožen nestranný a objektivní výkon funkcí zadavatele nebo rovné zacházení se zájemcem/uchazečem/žadatelem v rámci zadávacího řízení nebo provádění zakázky. Riziko střetu zájmů může nastat, pokud například jednotlivec podílející se na řízení (hodnotící výbor, zadavatel atd.) může sám sobě nebo jinému poskytnout neoprávněné přímé či nepřímé výhody tím, že ovlivní výsledek řízení; nebo pokud má odborník/společnost možnost získat výhodné informace vedoucí k nekalé soutěži při následných nebo souvisejících řízeních.
Například kterákoliv společnost nebo odborník podílející se na přípravě projektu (například vypracováním zadávací dokumentace) musí být v zásadě vyloučeni z účasti na zadávacích řízeních, která z něj vyplývají, ledaže zadavateli prokážou, že jejich zapojení do předchozích fází zadávacího řízení nepředstavuje nekalou soutěž.
Zájemci/uchazeči/žadatelé, kteří jsou ve střetu zájmů v rámci zadávacího řízení/řízení o udělení grantu, musí být z uvedeného řízení vyloučeni. Důvody vyloučení musí být posouzeny individuálně. Podle ustálené judikatury Soudního dvora Evropské unie musí být vyloučení uchazeče založeno na existenci skutečného rizika střetu zájmů, které podporují konkrétní okolnosti daného případu. Automatické vyloučení zbavuje zájemce/uchazeče/žadatele práva předložit důkazy, které mohou jakékoliv podezření ze střetu zájmů vyvrátit.
[…]“ (neoficiální překlad)
V projednávaném případě je třeba zjistit, zda zadavatel mohl mít za to, že v případě žalobkyně existuje riziko střetu zájmů ve smyslu čl. 94 písm. a) finančního nařízení, jak jej vykládá judikatura, na základě skutečností, které měl k dispozici v okamžiku přijetí rozhodnutí obsaženého v dopise ze dne 10. srpna 2012.
V tomto ohledu je třeba připomenout, že článek 94 finančního nařízení umožňuje vyloučit uchazeče ze zadávacího řízení pouze v případě, že je střet zájmů skutečný, a nikoli hypotetický. To neznamená, že riziko střetu zájmů pro vyloučení nabídky nepostačuje. Ke konkretizaci střetu zájmů totiž v zásadě může dojít až v průběhu provádění smlouvy. Před uzavřením smlouvy může být střet zájmů pouze potenciální, a uvedené ustanovení tak předpokládá zvážení rizika. K vyloučení uchazeče z řízení však musí být skutečně zjištěno riziko v návaznosti na konkrétní posouzení nabídky a situace uchazeče. Pouhá eventualita střetu zájmů k tomuto účelu nemůže postačovat (rozsudek Deloitte Business Advisory v. Komise, bod 62 výše,
EU:T:2007:107
, bod 67).
Pojem „střet zájmů“ je objektivní povahy a k jeho definování je třeba odhlédnout od úmyslů zúčastněných, zvláště od jejich dobré víry (viz rozsudek ze dne 20. března 2013, Nexans France v. Společný podnik Fusion for Energy, T‑415/10, Sb. rozh.,
EU:T:2013:141
, bod 115 a citovaná judikatura).
Neexistuje žádná absolutní povinnost uložená veřejným zadavatelům, aby systematicky vylučovali uchazeče, kteří jsou ve střetu zájmů, neboť takové vyloučení není odůvodněné v případě, kdy lze prokázat, že by střet zájmů zůstal bez dopadu na jejich jednání v rámci zadávacího řízení a že s sebou nenese skutečné riziko výskytu praktik, které by mohly ohrozit soutěž mezi uchazeči. Vyloučení uchazeče, který je ve střetu zájmů, je naopak nezbytné, jestliže neexistuje vhodnější prostředek k vyvarování se jakéhokoli porušení zásad rovnosti zacházení se zájemci a transparentnosti (rozsudek Nexans France v. Společný podnik Fusion for Energy, bod 75 výše,
EU:T:2013:141
, body 116 a 117).
Podle ustálené judikatury totiž má zadavatel v každé fázi zadávacího řízení dbát na respektování zásady rovného zacházení s uchazeči, a v důsledku toho na rovnost příležitostí všech uchazečů (viz rozsudek ze dne 12. července 2007, Evropaïki Dynamiki v. Komise, T‑250/05,
EU:T:2007:225
, bod 45 a citovaná judikatura).
Konkrétně zásada rovných příležitostí podle judikatury vyžaduje, aby všichni uchazeči měli při vypracování svých nabídek stejné příležitosti, a předpokládá tedy, že nabídky všech uchazečů podléhají stejným podmínkám. Cílem zásady transparentnosti, která je jejím přímým důsledkem, je v zásadě vyloučit existenci rizika upřednostňování a svévole zadavatele. Vyžaduje, aby všechny podmínky a pravidla zadávacího řízení byla jasně, přesně a jednoznačně stanovena v oznámení o zakázce nebo v zadávací dokumentaci (rozsudek ze dne 9. září 2009, Brink’s Security Luxembourg v. Komise, T‑437/05, Sb. rozh.,
EU:T:2009:318
, body 114 a 115). Zásada transparentnosti kromě toho vyžaduje, aby všechny technické informace významné pro správné pochopení oznámení o zakázce nebo zadávací dokumentace byly co možná nejdříve poskytnuty všem podnikům, které se účastní zadávacího řízení, způsobem, který umožňuje všem přiměřeně informovaným uchazečům, kteří postupují s obvyklou řádnou péčí, pochopit jejich přesný rozsah a vykládat je stejným způsobem a který dále umožňuje zadavateli ověřit, zda nabídky uchazečů skutečně splňují kritéria, kterými se řídí dotčená zakázka (viz rozsudek ze dne 29. ledna 2014, European Dynamics Belgium a další v. EMA, T‑158/12,
EU:T:2014:36
, bod 60 a citovaná judikatura).
Z judikatury uvedené v bodech 74 až 78 výše vyplývá, že odůvodnění rizikem střetu zájmů vyžaduje konkrétní posouzení jak nabídky, tak situace dotčeného uchazeče a že vyloučení tohoto uchazeče je prostředkem, jehož cílem je zajistit dodržování zásad transparentnosti a rovných příležitostí uchazečů.
Za účelem určení, zda v projednávané věci došlo k porušení článku 94 finančního nařízení, je tedy třeba v rámci objektivní analýzy, která odhlédne od úmyslů žalobkyně, ověřit, zda riziko střetu zájmů vyplývá z její situace a z konkrétního posouzení její nabídky.
Zaprvé je třeba připomenout, že podle Komise je cílem vyloučení žalobkyně z důvodu střetu zájmů zajistit respektování zásady rovného zacházení s uchazeči. V tomto ohledu poukazuje na to, že žalobkyně měla dříve než ostatní uchazeči přístup k určitým dokumentům použitým jako základ pro část činností souvisejících s dotčeným zadávacím řízením, jelikož byla součástí konsorcia, které připravovalo uvedené dokumenty v rámci jiného zadávacího řízení. Z dopisu ze dne 10. srpna 2012 vyplývá, že tento přístup umožnil žalobkyni získat „výhodné informace“ ve smyslu bodu 2.3.6 praktického průvodce. Komise má tedy podle toho, co je uvedeno v předmětném dopise, za to, že tento přístup před ostatními uchazeči zajistil žalobkyni vůči nim konkurenční výhodu.
Nelze však uznat, že riziko střetu zájmů může být založeno na pouhé skutečnosti, že žalobkyně měla před ostatními uchazeči přístup k dokumentům náležejícím k jinému zadávacímu řízení z důvodu její příslušnosti ke konsorciu, jež vypracovalo tyto dokumenty, které byly následně vybrány k použití jako referenční pro činnosti související se zadávacím řízením dotčeným v projednávaném případě.
Argument Komise, že žalobkyně tím, že byla součástí konsorcia, které vypracovalo předmětné dokumenty, mohla ovlivnit jejich znění tak, aby si zajistila konkurenční výhodu při zadávacím řízení dotčeném v projednávaném případě, nemůže uspět. Z judikatury uvedené v bodech 74 a 75 výše v tomto ohledu jasně vyplývá, že střet zájmů musí mít objektivní povahu, která vyžaduje odhlédnout od úmyslů zúčastněného, a že pouhá eventualita střetu zájmů nemůže stačit, jelikož uvedené riziko musí být v daném případě skutečně konstatováno. Riziko střetu zájmů tak nemůže být založeno na pouhé domněnce, že při vypracovávání předmětných dokumentů v rámci jiného zadávacího řízení žalobkyně věděla o úmyslu zadavatele zveřejnit nové oznámení o zahájení zadávacího řízení a jeho úmyslu vybrat dokumenty vypracované konsorciem, jehož byla součástí, jako základ pro určité činnosti, kterých se týká veřejná zakázka zadávaná v novém zadávacím řízení.
Ve smyslu judikatury uvedené v bodě 66 výše, jakož i bodu 2.3.6 praktického průvodce existuje riziko střetu zájmů v případě osoby, která byla pověřena přípravnými pracemi v rámci veřejné zakázky a účastní se této zakázky. V tomto ohledu je třeba zdůraznit, že když Soudní dvůr použil v bodě 29 rozsudku Fabricom, bod 63 výše (
EU:C:2005:127
), výraz „přípravné práce“, hovořil o pracích provedených v rámci jednoho a téhož zadávacího řízení.
Komise tedy neměla důvod postavit přípravu dokumentů vypracovaných v rámci jiného zadávacího řízení na roveň případu přípravných prací v rámci dotčeného zadávacího řízení ve smyslu judikatury uvedené v bodě 63 výše, ledaže by objektivně a konkrétně prokázala, že uvedené dokumenty byly připraveny za účelem dotčeného zadávacího řízení a že žalobkyni zajistily skutečnou výhodu. Pokud toto není prokázáno, nelze dokumenty vypracované v rámci jiného zadávacího řízení a vybrané později zadavatelem jako referenční dokumenty pro část činností v rámci jiného zadávacího řízení považovat za „přípravné práce“ ve smyslu výše uvedené judikatury ani ve smyslu bodu 2.3.6 praktického průvodce, který označuje za přípravné práce ty, které se týkají „přípravy projektu“, jako je vypracování zadávací dokumentace.
V tomto případě je nutné konstatovat, že vyloučení žalobkyně ze zadání zakázky vycházelo pouze ze skutečnosti, že byla součástí konsorcia, které vypracovalo dokumenty v rámci předchozího zadávacího řízení, přičemž nebylo tvrzeno, že by ostatní uchazeči neměli přístup k těmto dokumentům včas. Kromě toho příprava uvedených dokumentů neznamenala, že se žalobkyně podílela na přípravě zadávací dokumentace dotčeného zadávacího řízení. Nebylo tedy prokázáno, že žalobkyně měla víc informací než ostatní uchazeči, což by představovalo porušení zásad rovného zacházení a transparentnosti.
Z toho plyne, že dotčené dokumenty nepředstavují „výhodné informace“ ve smyslu bodu 2.3.6 praktického průvodce. Na rozdíl od toho, co tvrdí Komise, se tak na vyloučení žalobkyně uvedený bod praktického průvodce nevztahuje, a toto vyloučení tedy není odůvodněno porušením zásad rovného zacházení a transparentnosti.
Kromě toho označit dokumenty vypracované v rámci jiného zadávacího řízení za „přípravné práce“ z toho důvodu, že byly použity zadavatelem jako referenční pro činnosti související s pozdějším zadávacím řízením, by znamenalo, jak správně uvádí žalobkyně, mít automaticky za to, že zkušenost získaná v důsledku účasti na předchozím zadávacím řízení může narušit hospodářskou soutěž.
Zadruhé se nezdá, že by rozhodnutí obsažené v dopise ze dne 10. srpna 2012 bylo přijato po konkrétním posouzení nabídky žalobkyně. Tento dopis totiž pouze bez dalšího upřesnění uvádí, že riziko střetu zájmů připisované žalobkyni, ve smyslu bodu 2.3.6 praktického průvodce, mohlo být řádně zjištěno až po individuálním přezkoumání přihlášek uchazečů.
Odkaz na „individuální“ přezkoumání, který je uveden v dopise ze dne 10. srpna 2012, skutečně přebírá znění bodu 2.3.6 praktického průvodce, který se inspiruje judikaturou uvedenou v bodě 74 výše. Je však nutné konstatovat, že tento odkaz není podpořen žádným důkazem, že k takovému konkrétnímu přezkoumání došlo.
V tomto ohledu je důležité zdůraznit, že Komise přednesla, poprvé až v žalobní odpovědi a aniž to bylo uvedeno v dopise ze dne 10. srpna 2012, hypotézu, že žalobkyně mohla mít na základě svého „zvýhodněného přístupu“ k určitým dokumentům, které byly použity jako základ významné části činností, jež jsou předmětem probíhající zakázky, konkurenční výhodu spočívající ve výběru odborníků kvalifikovaných k výkonu uvedených činností.
Komise však neposkytla žádný důkaz umožňující ověřit, zda z formulace nabídky žalobkyně vyplývá, že měla v porovnání s ostatními uchazeči víc informací, vzhledem k tomu, že je nesporné, jak bylo upřesněno v bodě 86 výše, že předmětné dokumenty byly vypracovány v rámci jiného zadávacího řízení, nezahrnovaly přípravu zadávací dokumentace pro dotčené zadávací řízení a byly poskytnuty všem uchazečům v rámci tohoto zadávacího řízení.
Co se týče argumentu Komise týkajícího se výběru kvalifikovaných odborníků, je nutné konstatovat, že ve spisu není nic, co by prokazovalo vztah mezi předmětnými dokumenty a uvedeným výběrem ze strany žalobkyně, a tím spíše ani to, že uvedený výběr měl vliv na šanci nabídky žalobkyně uspět.
Z výše uvedených úvah vyplývá, že zadavatel neměl důvod domnívat se, že riziko střetu zájmů v případě žalobkyně mohlo být zjištěno po konkrétním posouzení její nabídky. Je třeba naopak konstatovat, že riziko střetu zájmů nebylo určeno objektivně a odmítnutí nabídky konsorcia, jehož součástí byla žalobkyně, je neodůvodněné a v rozporu s článkem 94 finančního nařízení.
Je proto třeba druhému žalobnímu důvodu vyhovět, aniž je nezbytné zkoumat první žalobní důvod nebo první výtku druhého žalobního důvodu uplatněné žalobkyní, a rozhodnutí obsažené v dopise ze dne 10. srpna 2012 zrušit v rozsahu, v němž stanovilo, že zakázku nelze zadat konsorciu, jehož součástí byla žalobkyně. Jak vyplývá z bodu 59 výše, návrh na zrušení údajného implicitního rozhodnutí o zamítnutí stížnosti žalobkyně se naopak odmítá jako nepřípustný.
K nákladům řízení
Podle čl. 134 odst. 2 jednacího řádu se účastníku řízení, který neměl úspěch ve věci, uloží náhrada nákladů řízení, pokud to účastník řízení, který měl ve věci úspěch, požadoval. Vzhledem k tomu, že Komise neměla v podstatné části ve věci úspěch a žalobkyně požadovala náhradu nákladů řízení, je důvodné Komisi uložit, že ponese vlastní náklady řízení a nahradí náklady řízení vynaložené žalobkyní v rámci tohoto řízení a v rámci řízení o jejím návrhu na předběžné opatření.

Z těchto důvodů
TRIBUNÁL (druhý senát)
rozhodl takto:

1)
Rozhodnutí o odmítnutí nabídky konsorcia, jehož součástí byla Intrasoft International SA, obsažené v dopise ze dne 10. srpna 2012, vypracovaném zastoupením Evropské unie v Srbské republice jako veřejným zadavatelem pověřeným Evropskou komisí, a týkající se zadávacího řízení EuropeAid/131367/C/SER/RS, nazvaného „Technická podpora pro srbskou celní správu na podporu modernizace celního systému“, se zrušuje.

2)
Ve zbývající části se žaloba zamítá.

3)
Komisi se ukládá náhrada nákladů řízení, včetně nákladů souvisejících s řízením o předběžném opatření.

Martins Ribeiro
Gervasoni
Madise
Takto vyhlášeno na veřejném zasedání v Lucemburku dne 13. října 2015.
Podpisy.
(
*1
) – Jednací jazyk: angličtina.