CELEX: 62011TJ0655
Concorrência
Acordos, decisões e práticas concertadas
Mercado europeu da banana em Itália, na Grécia e em Portugal
Coordenação na fixação de preços
Admissibilidade da prova
Direitos de defesa
Desvio de poder
Prova da infração
Cálculo do montante da coima

Factos na origem do litígio
Com o presente recurso, a FSL Holdings (a seguir «FSL»), a Firma Léon Van Parys (a seguir «LVP») e a Pacific Fruit Company Italy SpA (a seguir «PFCI») (a seguir, em conjunto, «recorrentes» ou «Pacific») pedem a anulação da Decisão C (2011) 7273 final da Comissão, de 12 de outubro de 2011, relativa a um procedimento de aplicação do artigo 101.
o
[TFUE] [Processo COMP/39.482 – Frutos exóticos (Bananas)] (a seguir «decisão recorrida»).
As recorrentes exercem a atividade de importação, comercialização e venda de banana da marca
Bonita
na Europa (considerando 14 da decisão recorrida). A LVP, a PFCI e as entidades parte do mesmo grupo e associadas à atividade bananeira na Europa podem ser designadas, em função da fonte de informação, por «Pacific», «Pacific Fruit», «Bonita» ou ainda «Noboa», devido à pertença da marca
Bonita
ao grupo Noboa (considerandos 15 e 16 da decisão recorrida).
Em 8 de abril de 2005, a Chiquita Brands Internacional Inc. (a seguir «Chiquita») apresentou um pedido de imunidade ao abrigo da Comunicação da Comissão relativa à imunidade em matéria de coimas e à redução do seu montante nos processos relativos a cartéis (
JO 2002, C 45, p. 3
, a seguir «comunicação sobre a cooperação de 2002») para a atividade de distribuição e de comercialização de banana e de ananás e outras frutas frescas importadas na Europa. Esse pedido foi registado com o número de processo COMP/39188 – Banana (considerando 79 da decisão recorrida).
Em 3 de maio de 2005, a Comissão das Comunidades Europeias concedeu à Chiquita imunidade condicional de coimas nos termos do n.
o
8, alínea a), da comunicação sobre a cooperação de 2002, por um presumível cartel secreto nas vendas de banana e de ananás no Espaço Económico Europeu (EEE) (considerandos 79 e 345 da decisão recorrida).
Em 15 de outubro de 2008, a Comissão adotou a Resumo da Decisão da Comissão, de 15 outubro 2008, relativa a um processo nos termos do artigo [101.° TFUE] (Processo COMP/39.188 – Bananas) [notificada com o número C(2008) 5955 final] (resumo no
JO 2009, C 189, p. 12
, a seguir «decisão no processo COMP/39188 – Bananas»), em que declarou que a Chiquita, o grupo Dole e a Internacional Fruchtimport Gesellschaft Weichert & Co. KG (a seguir «Weichert»), à data sob influência determinante do grupo Del Monte, tinham violado o artigo 81.
o
CE ao levarem a cabo uma prática concertada pela qual coordenavam os preços de referência da banana que fixavam todas as semana para a Áustria, a Bélgica, a Dinamarca, a Finlândia, a Alemanha, o Luxemburgo, os Países Baixos e a Suécia entre 2000 e 2002 (considerando 80 da decisão recorrida).
No inquérito no processo COMP/39188 – Bananas, a Comissão procedeu a inspeções nas instalações de vários importadores de banana, nomeadamente nas instalações da LVP em Antuérpia (Bélgica), e dirigiu, em 20 de julho de 2007, uma comunicação de acusações a vários importadores de banana, entre os quais a FSL e a LVP, sendo que estas duas últimas acabaram por não ser destinatárias da decisão no processo COMP/39188 – Bananas.
Em 26 de julho de 2007, a Comissão recebeu cópias de documentos da polícia fiscal italiana, obtidos numa inspeção efetuada no domicílio e no escritório de um empregado da Pacific no âmbito de um inquérito nacional (considerando 81 da decisão recorrida).
Em 26 de novembro de 2007, a Chiquita foi informada pela Direção Geral (DG) «Concorrência» da Comissão de que os seus agentes iriam proceder a uma inspeção nas instalações da Chiquita Italia SpA, em 28 de novembro de 2007. Nessa ocasião, a Chiquita foi informada de que seria levado a cabo um inquérito relativo à Europa do Sul, com o número de processo COMP/39482 – Frutos Exóticos (bananas), e foi‑lhe recordado que tinha obtido a imunidade condicional de coimas para toda a Comunidade Europeia e que tinha a obrigação de cooperar (considerando 82 da decisão recorrida).
De 28 a 30 de novembro de 2007, a Comissão efetuou inspeções nos escritórios de importadores de banana em Itália e em Espanha, nos termos do artigo 20.
o
, n.
o
4, do Regulamento (CE) n.
o
1/2003 do Conselho, de 16 de dezembro de 2002, relativo à execução das regras de concorrência estabelecidas nos artigos [101.° TFUE] e [102.° TFUE] (
JO 2003, L 1, p. 1
) (considerando 83 da decisão recorrida).
No inquérito, a Comissão enviou vários pedidos de informações às partes e aos clientes e ainda a outros participantes no mercado, nomeadamente aos portos e às autoridades portuárias, as partes foram convidadas a apresentar novamente certas informações e provas que se encontravam no processo de inquérito do processo COMP/39188 – Bananas, tendo a Chiquita sido convidada a identificar quais as partes das suas declarações orais nesse processo que também tinham, em seu entender, uma ligação com o presente processo (considerando 84 da decisão recorrida). Em 9 de fevereiro de 2009, a DG «Concorrência» fez chegar à Chiquita uma carta com o ponto da situação quanto à sua cooperação nos termos da comunicação sobre a cooperação de 2002 (considerando 85 da decisão recorrida).
Em 10 de dezembro de 2009, a Comissão adotou uma comunicação de acusações no processo COMP/39482 – Frutos Exóticos (bananas) contra a Chiquita, a Fruit Shippers Ltd e as recorrentes. Após terem tido acesso ao processo, todos os destinatários da decisão recorrida apresentaram à Comissão as suas observações e assistiram à audição realizada em 18 de junho de 2010 (considerandos 87 e 88 da decisão recorrida).
Em 12 de outubro de 2011, a Comissão adotou a decisão recorrida.
Decisão recorrida
A Comissão indica que a decisão recorrida é respeitante a um cartel entre a Chiquita e a Pacific em matéria de importação, comercialização e venda de banana na Grécia, em Itália e em Portugal (a «região da Europa do Sul») no período entre 28 de julho de 2004 e 8 de abril de 2005 (considerandos 1, 73, 93 a 95, 306 e 330 da decisão recorrida).
O produto objeto do procedimento levado a cabo pela Comissão é a banana (fruta fresca), abrangendo a decisão recorrida tanto a banana não amadurecida (verde) como a banana madura (amarela). A banana é considerada um produto disponível todo o ano, comercializado numa base semanal e cuja procura varia ligeiramente em função da época, uma vez que é maior nos primeiros seis meses do ano e menor nos meses quentes de verão. A banana é vendida sob um nome de marca ou sem marca e provém da União Europeia ou de países de África, das Caraíbas e do Pacífico (ACP), ou ainda de países não ACP. A banana dos países não ACP é geralmente importada na União a partir das Caraíbas, da América central e da América do Sul e ainda de alguns países de África, sendo transportada em navios frigoríficos para portos europeus (considerandos 2 e 3 da decisão recorrida).
No período a que se refere a decisão recorrida, a importação de banana na Comunidade Europeia regia‑se pelo Regulamento (CEE) n.
o
404/93 do Conselho, de 13 de fevereiro de 1993, que estabelece a organização comum de mercado no setor da banana (
JO L 47, p. 1
), que previa um regime baseado em quotas e pautas. As quotas de importação de banana eram fixadas anualmente e atribuídas numa base trimestral com uma flexibilidade limitada entre os trimestres de um ano civil (considerando 53 da decisão recorrida).
O setor da banana fazia uma distinção entre três categorias de banana: a banana de marca
Chiquita
de primeira qualidade, a banana de segunda categoria da marca
Dole
e
Del Monte
e a banana de terceira categoria chamada «de terceira», que incluía várias outras marcas, nomeadamente a marca
Bonita
, da Pacific, ou ainda a marca
Consul
, da Chiquita. Essa divisão em função das marcas refletia‑se na fixação de preços da banana (considerando 27 da decisão recorrida).
No que respeita aos preços, o setor da banana fazia uma distinção entre preços «T1» e «T2», designando os «T1» os preços «entregue com os direitos por pagar», isto é não incluindo os direitos aduaneiros e as licenças, ao passo que «T2» designava os preços «entregue com os direitos pagos» (considerando 29 da decisão recorrida).
O setor da banana em Itália, na Grécia e em Portugal funcionava em dois estratos, a saber, o estrato «verde», que consiste na venda de banana não amadurecida pelos importadores a maturadores e grossistas, e o estrato «amarelo», que consiste na venda de banana amadurecida pelos maturadores, pelos importadores que vendem banana amarela e pelos grossistas a outros grossistas, a supermercados ou a retalhistas. No período em causa, a Chiquita e a Pacific vendiam quase exclusivamente banana verde na região da Europa do Sul, mas sem terem celebrado qualquer acordo contratual a longo prazo ou qualquer contrato‑quadro com grossistas ou maturadores (considerandos 31, 32 e 39 da decisão recorrida).
A Comissão indica que o preço da banana «amarela» era composto pelo preço da banana «verde» fixado uma ou mesmo duas semanas antes, acrescido da margem faturada pela maturação e outros custos, não sendo essa margem uniforme na região da Europa do Sul, uma vez que a correlação entre os preços verde e os preços amarela era menor que noutras partes da União (considerando 33 da decisão recorrida).
Na decisão recorrida, o termo «preços» utilizado sem outra especificação fazia referência ao preço T2 verde (antes de descontos e abatimentos) para, respetivamente, a primeira marca de cada parte, isto é, a
Chiquita
ou a
Bonita
(considerando 42 da decisão recorrida).
Os principais agentes envolvidos na fixação dos preços na Chiquita na Europa do Sul eram C1, que ocupava, à data dos factos nomeadamente as funções de [
confidencial
] (
), e C2, [
confidencial
]. Na Pacific, os principais agentes eram P1, [
confidencial
], e P2, [
confidencial
]. Além disso, no período em causa, os [
confidencial
] eram P3 [
confidencial
] e P4 [
confidencial
] (considerandos 12 e 18 da decisão recorrida).
A Comissão explica que, no período entre 28 de julho de 2004 até pelo menos à «semana de comercialização 15» de 2005, a Chiquita e a Pacific coordenaram a sua estratégia de preços na Grécia, em Itália e em Portugal no que respeita aos futuros preços, aos níveis de preços e aos movimentos e/ou tendências de preços e trocaram informações sobre o futuro comportamento do mercado no que respeita aos preços (considerandos 94 e 187 da decisão recorrida).
Segundo a Comissão, os factos em causa constituem um acordo na aceção do artigo 101.
o
, n.
o
1, TFUE, no sentido de que as empresas em causa chegaram expressamente a acordo sobre um comportamento no mercado, a fim de substituírem conscientemente os riscos da concorrência por uma cooperação prática entre si. A Comissão considera ainda que, mesmo se não se vier a demonstrar que as partes subscreveram expressamente um plano comum constitutivo de um acordo, o comportamento em causa ou partes dele não deixariam de constituir uma prática concertada na aceção do artigo 101.
o
, n.
o
1, TFUE e que as comunicações entre as partes influenciaram o comportamento por elas adotado na fixação dos preços da banana para a Europa do Sul (considerandos 188 a 195 da decisão recorrida).
A Comissão entende que o comportamento adotado pelas partes constitui uma infração única e continuada ao artigo 101.
o
TFUE, uma vez que os acordos e/ou práticas concertadas observados fizeram parte de um sistema global com o objetivo de fixar as linhas da sua a ação no mercado e de restringir o seu comportamento comercial individual com a finalidade de prosseguir um objetivo anticoncorrencial idêntico e um objetivo económico único, a saber, restringir ou falsear o movimento normal dos preços no setor da banana em Itália, na Grécia e em Portugal e trocar informações a esse respeito (considerandos 209 a 213 da decisão recorrida).
A Comissão precisa que o Regulamento n.
o
26, do Conselho, de 4 de abril de 1962, relativo à aplicação de determinadas regras de concorrência à produção e ao comércio de produtos agrícolas (
JO 1962, 30, p. 993
; EE 08 F1 p. 29), em vigor à data dos factos e que dispunha que o artigo 2.
o
CE se aplicava a todos os acordos, decisões e práticas ligados à produção ou ao comércio de diferentes produtos, incluindo as frutas, previa, no seu artigo 101.
o
, exceções à aplicação do artigo 101.
o
TFUE. Visto não estarem preenchidas no caso presente as condições de aplicação dessas exceções, a Comissão concluiu daí que as práticas em causa não podiam estar isentas ao abrigo do artigo 2.
o
do Regulamento n.
o
26 (considerandos 172 a 174 da decisão recorrida).
Quanto ao cálculo do montante das coimas, a Comissão aplicou, na decisão recorrida, as disposições das Orientações para o cálculo das coimas aplicadas por força do n.
o
23, alínea a), do artigo 2.
o
do Regulamento (CE) n.
o
1/2003 (
JO 2006, C 210, p. 2
, a seguir «orientações») e da comunicação sobre a cooperação de 2002.
A Comissão determinou um montante de base da coima a aplicar, correspondente a um montante até 30% do valor das vendas em causa da empresa em função do grau de gravidade da infração, multiplicado pelo número de anos de participação da empresa na infração, com um montante adicional compreendido entre 15% e 25% do valor das vendas, independente da duração da participação na infração (considerando 319 da decisão recorrida).
Esses cálculos levaram aos seguintes montantes de base da coima a aplicar:
—
47922000 euros à Chiquita;
—
11149000 euros à Pacific (considerando 334 da decisão recorrida).
À luz das circunstâncias particulares do processo COMP/39188 – Bananas (v. n.
o
5,
supra
), o montante de base da coima foi reduzido em 60% nesse processo, para ter em conta o regime regulamentar específico do setor da banana e o facto de a coordenação ser relativa aos preços de referência. Uma vez que esse conjunto de elementos não se verificava no caso presente, a Comissão decidiu aplicar apenas uma redução de 20% do montante de base a todas as empresas em causa. Assim, a Comissão indicou que, não obstante o caráter amplamente idêntico dos regimes regulamentares aplicáveis à data da infração no processo COMP/39188 – Bananas e no presente processo, no caso presente, a fixação dos preços não respeitava aos preços de referência, que não existiam na Europa do Sul, e que havia mesmo provas de que a colusão tinha incluído igualmente preços que estavam nos níveis dos preços reais (considerandos 336 a 340 da decisão recorrida).
Após esse ajustamento, os montantes de base das coimas a aplicar foram fixados da seguinte forma:
—
38337600 euros à Chiquita;
—
8919200 euros à Pacific (considerando 341 da decisão recorrida).
A Chiquita beneficiou da imunidade de coimas ao abrigo da comunicação sobre a cooperação (considerandos 345 a 352 da decisão recorrida). Não se tendo procedido a qualquer outro ajustamento para a Pacific, o montante final arredondado da sua coima é de 8919000 euros.
O dispositivo da decisão impugnada tem a seguinte redação:
«Artigo 1.
o
As seguintes empresas infringiram o artigo 101.
o
do Tratado entre 28 de julho de 2004 e 8 de abril de 2005, participando num acordo [...] e/ou práticas concertadas [únicos e continuados] que consistiam na fixação de preços [de venda de banana em três países do Sul da Europa, a saber,] Itália, Grécia e Portugal:
a)
Chiquita Brands Internacional, Inc., Chiquita Banana Company BV, Chiquita Italia SpA,
b)
FSL Holdings NV, Firma Leon Van Parys NV, Pacific Fruit Company Italy SpA.
Artigo 2.
o
São aplicadas as seguintes coimas [pela ou pelas infrações referidas no artigo 1.
o
]:
a)
[À] Chiquita Brands Internacional, Inc., Chiquita Banana Company BV, Chiquita Italia SpA [, solidariamente responsáveis]: 0 EUR,
b)
[À] FSL Holdings NV, Firma Leon Van Parys NV, Pacific Fruit Company Italy SpA, solidariamente responsáveis: 8919000 EUR.
[…]»
Tramitação do processo e pedidos das partes
Por petição apresentada na Secretaria do Tribunal Geral em 22 de dezembro de 2011, as recorrentes interpuseram o presente recurso.
Com base no relatório do juiz‑relator, o Tribunal Geral (Segunda Secção) deu início à fase oral e, no quadro das medidas de organização do processo previstas no artigo 64.
o
do seu Regulamento de Processo, colocou uma questão escrita às recorrentes e solicitou às partes que apresentassem documentos. As partes deram cumprimento a esses pedidos no prazo fixado. A Comissão recusou, porém, apresentar alguns dos documentos pedidos, cuja natureza confidencial invocou.
Por despacho de 24 de outubro de 2014, o Tribunal Geral ordenou à Comissão, em conformidade com os artigos 65.°, alínea b), 66.°, n.
o
1, e 67.°, n.
o
3, segundo parágrafo, do Regulamento de Processo, a apresentação dos documentos cuja natureza confidencial esta tinha suscitado. A Comissão deu cumprimento ao despacho no prazo estabelecido. Tendo o Tribunal Geral considerado que esses documentos não eram necessários para a decisão da causa, foram desentranhados dos autos e não foram comunicados às recorrentes.
Na audiência de 4 de novembro de 2014, foram ouvidas as alegações das partes e as suas respostas às questões colocadas pelo Tribunal Geral.
As recorrentes concluem pedindo que o Tribunal se digne:
—
a título principal, anular a decisão recorrida na medida em que alega que violaram o artigo 101.
o
TFUE (anulação dos artigos 1.° e 2.° da decisão recorrida na parte que lhes respeitam);
—
subsidiariamente, anular o artigo 2.
o
da decisão recorrida, na parte em que lhes aplica uma coima de 8919000 euros, e reduzir a coima de acordo com os argumentos apresentados na petição;
—
condenar a Comissão nas despesas.
A Comissão conclui pedindo que o Tribunal se digne:
—
julgar improcedente rejeitar a petição;
—
condenar as recorrentes nas despesas da instância.
Questão de direito
As recorrentes invocam quatro fundamentos de recurso. O primeiro fundamento é relativo à preterição de formalidades essenciais e à violação dos direitos de defesa. O segundo é relativo a um desvio de poder. O terceiro é relativo ao caráter errado da decisão recorrida, na medida em que nessa decisão não se faz prova bastante de que as recorrentes cometeram uma violação do artigo 101.
o
, n.
o
1, TFUE, à apreciação incorreta da provas e à inaptidão da prova apresentada para sustentar a declaração de uma infração. Por último, o quarto fundamento é relativo a uma violação do artigo 23.
o
, n.
o
3, do Regulamento n.
o
1/2003 e das orientações de 2006, devido a uma apreciação incorreta da gravidade e da duração da infração e das circunstâncias atenuantes e a uma violação do princípio da não‑discriminação no cálculo da coima.
Numa parte introdutória intitulada «Descrição do setor em causa», as recorrentes formulam observações relativas às características do mercado europeu da banana em geral e da Europa do Sul em particular. Na audiência, as recorrentes precisaram que as partes dos seus articulados dedicadas a esses desenvolvimentos se destinavam a esclarecer o Tribunal Geral sobre o contexto do processo e não continham alegações concretas contra a decisão recorrida, o que foi exarado em ata da audiência.
I –
Quanto ao pedido principal de anulação da decisão recorrida
A –
Quanto ao fundamento relativo à preterição de formalidades essenciais e violação dos direitos de defesa
No âmbito do seu primeiro fundamento, as recorrentes invocam uma preterição de formalidades essenciais e uma violação dos direitos de defesa pelo facto de a Comissão ter utilizado documentos obtidos unicamente para efeitos de uma inspeção fiscal nacional e documentos oriundos de outros processos, e por ter exercido uma influência ilegal sobre a sociedade requerente de imunidade. Os elementos de facto invocados em apoio desta alegação são, porém, os mesmos que se destinam a apoiar o fundamento relativo a desvio de poder, o que as recorrentes confirmaram na audiência, pelo que esses elementos deverão ser tratados no âmbito da análise desse fundamento.
1. Observações preliminares
Em primeiro lugar, há que lembrar que, segundo jurisprudência constante, o princípio prevalecente no direito da União é o da livre administração da prova e o único critério pertinente para apreciar as provas apresentadas reside na sua credibilidade (acórdãos do Tribunal Geral de 8 de julho de 2004, JFE Engineering e o./Comissão,
T-67/00, T-68/00, T-71/00 e T-78/00, Colet., p. II-2501
, n.
o
273; Dalmine/Comissão,
T-50/00, Colet., p. II-2395
, n.
o
72; e de 12 de dezembro de 2012, Almamet/Comissão, T‑410/09, não publicado na Coletânea, n.
o
38).
Não obstante, conforme resulta de jurisprudência igualmente constante, o respeito dos direitos fundamentais constitui uma condição da legalidade dos atos da União, não podendo ser aceites na União medidas incompatíveis com esse respeito (v. acórdão do Tribunal de Justiça de 3 de setembro de 2008, Kadi e Al Barakaat Internacional Foundation/Conselho e Comissão,
C-402/05 P e C-415/05 P, Colet., p. I-6351
, n.
o
284 e jurisprudência aí referida; acórdãos do Tribunal Geral de 14 de outubro de 2009, Bank Melli Iran/Conselho,
T-390/08, Colet., p. II-3967
, n.
o
70, e Almamet/Comissão, n.
o
42,
supra
, n.
o
39).
O direito da União não pode, por conseguinte, admitir provas recolhidas em total desrespeito do procedimento previsto para o efeito e destinado a proteger os direitos fundamentais dos interessados. O recurso a esse procedimento deve, portanto, ser considerado uma formalidade essencial, na aceção do artigo 263.
o
, n.
o
2, TFUE. Ora, segundo a jurisprudência, a preterição de uma formalidade essencial tem consequências, independentemente da questão de saber se essa preterição causou danos a quem a invoca (v., neste sentido, acórdão do Tribunal de Justiça de 6 de abril de 2000, Comissão/ICI,
C-286/95 P, Colet., p. I-2341
, n.
os
42 e 52, e acórdão Almamet/Comissão, n.
o
42,
supra
, n.
o
39).
A esse respeito, será útil referir que já foi decidido no sentido de que a legalidade da transmissão à Comissão, por um procurador nacional ou pelas autoridades competentes em matéria de concorrência, de informações recolhidas nos termos do direito penal nacional, é uma questão de direito nacional. Além disso, o juiz da União não tem competência para fiscalizar a legalidade de um ato de uma autoridade nacional à luz do direito nacional (v. acórdão do Tribunal de Justiça de 25 de janeiro de 2007, Dalmine/Comissão,
C-407/04 P, Colet., p. I-829
, n.
o
62, e acórdão de 8 de julho de 2004, Dalmine/Comissão, n.
o
42,
supra
, n.
o
86 e jurisprudência aí referida).
Assim, uma vez que a transmissão dos documentos em causa não foi declarada ilegal por um tribunal nacional, esses documentos não podem ser considerados elementos de prova inadmissíveis que devam ser desentranhados dos autos (acórdão de 25 de janeiro de 2007, Dalmine/Comissão, n.
o
45,
supra
, n.
o
63).
Em segundo lugar, há que lembrar que, segundo jurisprudência constante, os direitos de defesa em qualquer processo suscetível de levar a sanções, nomeadamente coimas ou sanções pecuniárias compulsórias, conforme previsto no Regulamento n.
o
1/2003, constituem direitos fundamentais que fazem parte integrante dos princípios gerais de direito cujo respeito é assegurado pelo juiz da União (v. acórdão Almamet/Comissão, n.
o
42,
supra
, n.
o
21 e jurisprudência aí referida).
A esse respeito, há que assinalar que o procedimento administrativo previsto no Regulamento n.
o
1/2003, que decorre na Comissão, se divide em duas fases distintas e sucessivas, obedecendo cada um delas a uma lógica interna própria, concretamente, uma fase de instrução preliminar, por um lado, e uma fase contraditória, por outro. A fase de instrução preliminar, na qual a Comissão exerce os poderes de instrução previstos nesse regulamento e que se estende até à comunicação de acusações, destina‑se a permitir à Comissão reunir todos os elementos relevantes que confirmem ou não a existência de uma infração às regras de concorrência e tomar uma primeira posição sobre a orientação e o posterior destino a dar ao processo. Em contrapartida, a fase contraditória, que vai da comunicação de acusações à adoção da decisão final, deve permitir à Comissão pronunciar‑se definitivamente sobre a infração imputada (v. acórdão do Tribunal de Justiça de 3 de setembro de 2009, Prym e Prym Consumer/Comissão,
C-534/07 P, Colet., p. I-7415
, n.
o
27, e acórdão Almamet/Comissão, n.
o
42,
supra
, n.
o
24 e jurisprudência aí referida).
Por um lado, quanto à fase de instrução preliminar, essa fase tem início na data em que a Comissão, no exercício dos poderes que lhe são conferidos pelos artigos 18.° e 20.° do Regulamento n.
o
1/2003, toma medidas que implicam a imputação da prática de uma infração e têm repercussões consideráveis na situação das empresas de que suspeita (acórdãos do Tribunal de Justiça de 15 de outubro de 2002, Limburgse Vinyl Maatschappij e o./Comissão,
C-238/99 P, C-244/99 P, C-245/99 P, C-247/99 P, C-250/99 P a C-252/99 P e C-254/99 P, Colet., p. I-8375
, n.
o
182, e de 21 de setembro de 2006, Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied/Comissão,
C-105/04 P, Colet., p. I-8725
, n.
o
38; acórdão Almamet/Comissão, n.
o
42,
supra
, n.
o
25).
Por outro lado, decorre da jurisprudência do Tribunal de Justiça que só no início da fase contraditória administrativa é a empresa em causa informada, através da comunicação de acusações, de todos os elementos essenciais em que a Comissão se baseia nessa fase do processo, e só nessa altura lhe é conferido o direito de consultar o processo, para garantir o exercício efetivo dos seus direitos de defesa. Por conseguinte, só após o envio da comunicação de acusações pode a empresa em causa fazer valer plenamente os seus direitos de defesa (v. acórdão Almamet/Comissão, n.
o
42,
supra
, n.
o
25 e jurisprudência aí referida). Com efeito, se esses direitos fossem estendidos à fase anterior ao envio da comunicação de acusações, a eficácia do inquérito da Comissão ficaria comprometida, pois a empresa em causa estaria, logo na fase de instrução preliminar, em condições de identificar as informações conhecidas da Comissão e, portanto, quais as que lhe poderiam ainda ser ocultadas (acórdão de 25 de janeiro de 2007, Dalmine/Comissão, n.
o
45,
supra
, n.
o
60, e acórdão Almamet/Comissão, n.
o
42,
supra
, n.
o
25).
Não é menos verdade que as diligências instrutórias tomadas pela Comissão na fase de instrução preliminar, nomeadamente os pedidos de informações e as inspeções ao abrigo dos artigos 18.° e 20.° do Regulamento n.
o
1/2003, implicam por natureza a imputação de uma infração e podem ter repercussões significativas na situação das empresas suspeitas. Por conseguinte, há que evitar que os direitos de defesa possam ser irremediavelmente comprometidos nessa fase do procedimento administrativo, uma vez que as diligências de instrução realizadas podem ser determinantes para a prova da natureza ilegal de comportamentos de empresas suscetíveis de dar origem à sua responsabilidade (v. acórdão Almamet/Comissão, n.
o
42,
supra
, n.
o
26 e jurisprudência aí referida).
É por isso que o artigo 20.
o
, n.
o
4, do Regulamento n.
o
1/2003 impõe à Comissão que fundamente a decisão que ordena uma inspeção, indicando o respetivo objeto e finalidade, o que constitui uma exigência fundamental para revelar a justificação da intervenção pretendida no interior das empresas em causa, mas também para lhes dar a possibilidade de tomarem conhecimento do alcance do seu dever de colaboração, preservando ao mesmo tempo os seus direitos de defesa (acórdãos do Tribunal de Justiça de 21 de setembro de 1989, Hoechst/Comissão,
46/87 e 227/88, Colet., p. 2859
, n.
o
29, e de 22 de outubro de 2002, Roquette Frères,
C-94/00, Colet., p. I-9011
, n.
o
47; acórdãos do Tribunal Geral de 11 de dezembro de 2003, Minoan Lines/Comissão,
T-66/99, Colet., p. II-5515
, n.
o
54; de 8 de março de 2007, France Télécom/Comissão,
T-339/04, Colet., p. II-521
, n.
o
57; e Almamet/Comissão, n.
o
42,
supra
, n.
o
28).
Cabe, pois, à Comissão indicar, com tanta precisão quanto possível, o que se procura e em que elementos deverá assentar a inspeção. Esta exigência é adequada para preservar os direitos de defesa das empresas em causa, na medida em que tais direitos seriam gravemente comprometidos se a Comissão pudesse invocar contra as empresas provas que, tendo sido obtidas numa inspeção, fossem estranhas ao seu objeto e à sua finalidade (acórdãos do Tribunal de Justiça de 17 de outubro de 1989, Dow Benelux/Comissão,
85/87, Colet., p. 3137
, n.
o
18, e Roquette Frères, n.
o
52,
supra
, n.
o
48; acórdãos Minoan Lines/Comissão, n.
o
52,
supra
, n.
o
55; e Almamet/Comissão, n.
o
42,
supra
, n.
o
29).
Embora resulte, portanto, da jurisprudência que as informações recolhidas pela Comissão nas inspeções não podem ser utilizadas para outros fins diferentes dos indicados no mandado ou na decisão de inspeção, daí não se pode concluir, porém, que a Comissão está proibida de abrir um procedimento de inquérito para verificar a exatidão ou para completar informações de que tenha tomado conhecimento incidentalmente numa inspeção anterior no caso de essas informações indicarem a existência de comportamentos contrários às normas da concorrência do Tratado, pois essa proibição iria além do necessário para preservar o sigilo profissional e os direitos de defesa, e constituiria um entrave injustificado ao cumprimento da missão da Comissão de zelar pelo respeito das normas da concorrência no mercado interno e de detetar as infrações aos artigos 101.° TFUE e 102.° TFUE (acórdãos Dow Benelux/Comissão, n.
o
53,
supra
, n.
os
17 a 19, e Limburgse Vinyl Maatschappij e o./Comissão, n.
o
49,
supra
, n.
os
298 a 301; acórdão Almamet/Comissão, n.
o
42,
supra
, n.
o
30).
No âmbito desse novo inquérito, a Comissão pode pedir novas cópias dos documentos obtidos no primeiro inquérito e utilizá‑las então como meios de prova no processo a que respeita o segundo inquérito, sem que os direitos de defesa das empresas em causa sejam afetados por isso (v., neste sentido, acórdão Limburgse Vinyl Maatschappij e o./Comissão, n.
o
49,
supra
, n.
os
303 a 305, e acórdão Almamet/Comissão, n.
o
42,
supra
, n.
o
30).
Em terceiro lugar, há que assinalar que a decisão de separar um processo, que equivale a abrir um ou mais novos processos de inquérito, é uma competência discricionária da Comissão no exercício das prerrogativas que lhe confere o Tratado no domínio do direito da concorrência (v., neste sentido, acórdãos Dow Benelux/Comissão, n.
o
53,
supra
, n.
os
17 a 19; Limburgse Vinyl Maatschappij e o./Comissão, n.
o
49,
supra
, n.
os
446 a 449, e acórdão do Tribunal Geral de 19 de maio de 2010, Wieland‑Werke e o./Comissão, T‑11/05, não publicado na Coletânea, n.
o
101).
Assim, a Comissão tanto pode separar como juntar os processos por razões objetivas (acórdãos do Tribunal Geral de 12 de setembro de 2007, Prym e Prym Consumer/Comissão, T‑30/05, não publicado na Coletânea, n.
o
64, e de 13 de julho de 2011, Polimeri Europa/Comissão,
T-59/07, Colet., p. II-4687
, n.
o
100).
É à luz destes princípios que deve ser examinado o fundamento apresentado pelas recorrentes.
2. Quanto à alegação relativa à utilização de documentos transmitidos pela autoridade fiscal italiana como provas
As recorrentes lembram que as alegações da Comissão se baseiam em grande parte em documentos transmitidos pela autoridade fiscal italiana Guardia di Finanza (guarda fiscal), por ela apreendidos num inquérito fiscal nacional, a saber, as notas manuscritas de P1.
As recorrentes alegam que não foram informadas da transmissão desses documentos, que teriam sido mantidos no processo da Comissão durante perto de dois anos antes de lhes serem comunicados, de modo que não puderam invocar as garantias processuais italianas para impedirem a comunicação desses documentos à Comissão e a sua utilização no inquérito nem exercer os seus direitos de defesa.
Segundo as recorrentes, as garantias processuais mínimas consagradas no artigo 12.
o
, n.
o
1, do Regulamento n.
o
1/2003, que deve ser aplicado por analogia no caso presente, opõem‑se à utilização dos documentos em causa no âmbito da presente processo. Além disso, a autorização conferida à Guardia di Finanza pelo Procuratore della Repubblica (procurador da República) de Roma (Itália) para utilizar esses documentos para fins administrativos não abrange o presente processo, na medida em que as coimas aplicadas pela Comissão em matéria de concorrência têm caráter penal na aceção do artigo 6.
o
da Convenção para a Proteção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, assinada em Roma em 4 de novembro de 1950 (a seguir «CEDH»).
Assim, as recorrentes pedem que os documentos em causa sejam desentranhados dos autos e não sejam tidos em conta como provas no âmbito do presente processo.
A Comissão alega que a legalidade da transmissão, por autoridades nacionais, de documentos obtidos nos termos do direito penal nacional depende da lei nacional, só sendo considerado inadmissível um documento se a sua transmissão tiver sido declarada ilícita por um tribunal nacional. Ora, no caso, o Procuratore della Repubblica de Roma, pelo contrário, autorizou a utilização dos documentos em causa para fins administrativos. A esse respeito, a Comissão rejeita a alegação de que os processos no âmbito do direito da concorrência da União têm caráter penal.
Além disso, a Comissão alega que o artigo 12.
o
, n.
o
2, do Regulamento n.
o
1/2003 apenas diz respeito à troca de informações na Rede Europeia da Concorrência (REC) e não proíbe a Comissão de receber documentos provenientes de outras fontes.
Há que distinguir a questão da admissibilidade dos documentos transmitidos pelas autoridades italianas como provas no presente processo da questão da garantia dos direitos de defesa das recorrentes. Com efeito, resulta da argumentação das recorrentes que contestam, por um lado, a admissibilidade desses documentos como provas e que invocam, por outro, uma violação dos direitos de defesa.
a) Quanto aos documentos impugnados como provas inadmissíveis
A título preliminar, há que assinalar que, entre os documentos transmitidos pela Guardia di Finanza à Comissão, esta utilizou quatro páginas de notas de P1 como provas no presente processo, a saber, duas páginas de notas sobre o almoço de 28 de julho de 2004 e duas páginas de notas de agosto de 2004. Com exceção dessas quatro páginas, a Comissão baseou‑se em algumas outras páginas das notas de P1, transmitidas pela Guardia di Finanza, a fim de corroborar a credibilidade das provas da infração, a saber, a credibilidade das notas de P1 (v. n.
o
210,
infra
) e a sua implicação direta na direção da Pacific (v. n.
o
296,
infra
), mas sem se basear nessas páginas como provas da infração.
Tendo em conta as quatro páginas de notas utilizadas como provas da infração, há que referir que resulta dos autos que as duas páginas de notas sobre o almoço de 28 de julho de 2004 foram igualmente encontradas pela Comissão nas inspeções nas instalações da Pacific em Roma.
Assim, não se pode deixar de observar que as duas páginas de notas a respeito do almoço de 28 de julho de 2004 constam do presente processo, independentemente da questão da admissibilidade dos documentos transmitidos pela Guardia di Finanza. Ora, na audiência, as recorrentes confirmaram que não contestavam a legalidade das inspeções levadas a cabo pela Comissão no presente processo, o que foi exarado em ata da audiência, nem, por conseguinte, a admissibilidade dos documentos recolhidos nessas inspeções como provas.
De qualquer forma, resulta da jurisprudência acima referida nos n.
os
54 e 55 que, embora as informações recolhidas pela Comissão nas inspeções não devam ser utilizadas para fins diferentes dos que foram indicados no mandado ou na decisão de inspeção, não se pode daí inferir que a Comissão não poderia abrir um procedimento de inquérito a fim de verificar a exatidão ou completar informações de que tivesse tomado conhecimento incidentalmente numa inspeção anterior, no caso de essas informações indicarem a existência de comportamentos contrários às normas da concorrência do Tratado, e que, no âmbito desse novo inquérito, a Comissão pode pedir novas cópias dos documentos obtidos no primeiro inquérito e utilizá‑las como meios de prova no processo relativo ao segundo inquérito, sem que os direitos de defesa das empresas em causa sejam afetados por isso.
Resulta do exposto que os únicos documentos transmitidos pela Guardia di Finanza em que a Comissão se baseou como provas da infração no presente processo e cuja admissibilidade é contestada são as duas páginas de notas de agosto de 2004.
b) Quanto à admissibilidade dos documentos transmitidos pela autoridade fiscal italiana como provas
As recorrentes alegam que as garantias protegidas pelo artigo 12.
o
, n.
o
2, do Regulamento n.
o
1/2003, que dispõe que as informações trocadas entre a Comissão e as autoridades de concorrência dos Estados‑Membros só podem ser utilizadas como meio de prova «em relação à questão para as quais foram recolhidas pela autoridade transmissora», se opõem à utilização dos documentos transmitidos pelas autoridades fiscais italianas como provas no caso presente.
Segundo as recorrentes, apesar de ser aplicável em princípio unicamente no interior da REC, o Regulamento n.
o
1/2003 introduz um conjunto de normas e de garantias processuais mínimas cujo domínio de aplicação deveria ser alargado a todas as informações utilizadas pela Comissão a título de prova num inquérito em matéria de concorrência. Qualquer outra interpretação levaria a uma diferença injustificável que autorizaria a Comissão a cooperar com as autoridades nacionais não pertencentes à REC para obter provas de uma forma menos restrita e regulamentada e que lhe permitiria contornar as garantias processuais e as limitações previstas nos Regulamento n.
o
1/2003.
As recorrentes alegam que, por conseguinte, os documentos aqui em causa podiam unicamente ser utilizados como provas no inquérito fiscal nacional para cujos efeitos tinham sido recolhidos e não num inquérito em matéria de concorrência para demonstrar uma infração ao artigo 101.
o
TFUE. Qualquer outra interpretação implicaria uma violação fundamental dos seus direitos de defesa e das regras processuais internas especificamente aplicáveis aos inquéritos em matéria de concorrência.
Esta argumentação deve ser rejeitada. Não se pode alegar que o facto de a Comissão utilizar como provas num procedimento regido pelo Regulamento n.
o
1/2003 documentos recolhidos por autoridades nacionais, sejam quais forem, para fins diferentes da aplicação dos artigos 101.° TFUE e 102.° TFUE e para fins diferentes dos previstos no inquérito levado a cabo pela Comissão constitui uma violação das garantias consagradas no artigo 12.
o
, n.
o
2, do Regulamento n.
o
1/2003.
A esse respeito, há que lembrar que o Regulamento n.
o
1/2003 põe fim ao regime centralizado anterior e organiza, de acordo com o princípio da subsidiariedade, uma associação mais ampla das autoridades nacionais da concorrência, habilitando‑as, para o efeito, a porem em prática o direito da concorrência da União. A sistemática do regulamento assenta na estreita cooperação pretendida entre a Comissão e as autoridades de concorrência dos Estados‑Membros organizadas em rede (v., neste sentido, acórdão do Tribunal Geral de 8 de março de 2007, France Télécom/Comissão,
T-339/04, Colet., p. II-521
, n.
o
79).
O artigo 12.
o
do Regulamento n.
o
1/2003, que se insere no capítulo IV intitulado «Cooperação», tem, assim, por objetivo regulamentar a troca de informações no interior da rede formada pela Comissão e pelas autoridades de concorrência dos Estados‑Membros a fim de permitir a circulação de informações no interior dessa rede, não deixando de assegurar às empresas o respeito de garantias processuais adequadas.
Na exposição de motivos da proposta de Regulamento n.
o
1/2003, a Comissão explicava o seguinte:
«O n.
o
1 cria uma base jurídica para o intercâmbio de quaisquer informações entre a Comissão e as autoridades de concorrência dos Estados‑Membros e para a sua utilização enquanto elemento de prova nos processos de aplicação da legislação comunitária de concorrência. [...]. O seu objetivo consiste em permitir a transferência de um processo de uma autoridade para outra tendo em vista uma distribuição eficaz dos processos. O n.
o
2 introduz limites na utilização das informações comunicadas nos termos do n.
o
1, garantindo assim que as empresas em causa beneficiem de salvaguardas processuais adequadas.»
A proibição de utilizar como provas, para fins diferentes daqueles para que foram obtidas, as informações recolhidas pela Comissão e pelas autoridades de concorrência dos Estados‑Membros ao abrigo dos seus poderes de inquérito, que consta do artigo 12.
o
, n.
o
2, do Regulamento n.
o
1/2003, responde a uma necessidade específica, a saber, a necessidade de assegurar o respeito das garantias processuais inerentes à recolha de informações pela Comissão e pelas autoridades nacionais de concorrência no âmbito das suas missões, não deixando de permitir uma troca de informações entre essas autoridades. Contudo, não se pode inferir dessa proibição uma proibição geral de a Comissão utilizar como prova informações obtidas por outra autoridade nacional no exercício das suas funções.
Verifica‑se ainda que a existência dessa proibição geral tornaria insustentável o ónus da prova de comportamentos contrários aos artigos 101.° TFUE e 102.° TFUE, que cabe à Comissão, e seria, portanto, incompatível com a missão de vigilância da boa aplicação dessas disposições que lhe é atribuída pelos tratados.
Resulta da jurisprudência acima referida nos n.
os
45 e 46 que a legalidade da transmissão à Comissão, por um procurador nacional ou pelas autoridades competentes em matéria de concorrência, de informações recolhidas nos termos do direito penal nacional é uma questão de direito nacional. Além disso, o juiz da União não tem competência para fiscalizar a legalidade de um ato de uma autoridade nacional à luz do direito nacional. Por conseguinte, uma vez que a transmissão dos documentos em causa não foi declarada ilegal por um tribunal nacional, esses documentos não podem ser considerados elementos de prova inadmissíveis que devam ser desentranhados dos autos.
A esse respeito, basta observar que, no caso presente, as recorrentes não apresentam elementos suscetíveis de demonstrar que a transmissão dos documentos em causa tenha sido declarada ilegal por um tribunal nacional. De resto, também não resulta da sua argumentação que tivesse sido levada a juízo em algum tribunal italiano competente a questão da legalidade da transmissão e da utilização a nível do direito da União dos documentos em causa (v., neste sentido, acórdãos de 25 de janeiro de 2007, Dalmine/Comissão, n.
o
45,
supra
, n.
o
63, e de 8 de julho de 2004, Dalmine/Comissão, n.
o
42,
supra
, n.
o
87).
Por acréscimo, há que rejeitar o argumento das recorrentes de que a autorização do Procuratore della Repubblica de Roma só foi dada para fins administrativos. Segundo as recorrentes, o procedimento relativo ao cartel não pode estar abrangido pela qualificação de «fins administrativos», uma vez que as coimas aplicadas pela Comissão têm caráter penal na aceção do artigo 6.
o
da CEDH. A autorização dada à Guardia di Finanza pelo Procuratore della Repubblica não pode, portanto, abranger o procedimento conduzido pela Comissão no caso presente.
Em primeiro lugar, há que observar que é verdade que o Tribunal Europeu dos Direitos do Homem considerou, no n.
o
44 do seu acórdão A. Menarini Diagnostics S. R. L. c. Itália, de 27 de setembro de 2011 (petição n.
o
43509/08), invocado pelas recorrentes, que, «[t]endo em conta os vários aspetos do processo, […] entend[ia] que a multa aplicada à sociedade recorrente [tinha] caráter penal, pelo que o artigo 6.
o
§ 1 [era] aplicável, no caso, na sua componente penal».
Contudo, isso não pode significar que a autorização do Procuratore della Repubblica de Roma de utilização dos documentos em causa para «fins administrativos», deve ser interpretada no sentido de que o Procuratore della Repubblica quis excluir a utilização dos documentos num procedimento do direito da concorrência, se o direito da concorrência for, no direito italiano, considerado parte do direito administrativo. Ora, é esse o caso, como resulta nomeadamente do próprio texto do acórdão do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, A. Menarini Diagnostics S. R. L. c. Itália, n.
o
83,
supra
(n.
os
11 e segs. e 60).
A esse respeito, há que salientar, com efeito que, segundo a jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, o respeito do artigo 6.
o
da CEDH não exclui a possibilidade de uma «pena» ser aplicada primeiro por uma autoridade administrativa. Contudo, pressupõe que a decisão de uma autoridade administrativa que não preencha por si própria as condições previstas no artigo 6.
o
, n.
o
1, da CEDH seja sujeita a posterior fiscalização judicial de pleno conhecimento (acórdão do Tribunal de Justiça de 10 de julho de 2014, Telefónica e Telefónica de España/Comissão, C‑295/12 P, n.
o
51).
De resto, está assente que a Guardia di Finanza transmitiu os documentos em causa à Comissão em 25 de julho de 2007, depois de ter obtido autorização do Procuratore della Repubblica de Roma para utilizar esses documentos para fins administrativos (considerando 81 da decisão recorrida), apesar de o acórdão do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, A. Menarini Diagnostics S. R. L. c. Itália, n.
o
83,
supra
, invocado pelas recorrentes, ter sido proferido em 27 de setembro de 2011. Assim, a decisão do Procuratore não pode ser interpretada à luz de uma eventual qualificação das sanções no direito da concorrência feita nesse acórdão.
Em segundo lugar, refira‑se que resulta dos autos que não se pode alegar que o Procuratore della Repubblica, ao dar as autorizações em causa no caso presente, ignorava que os documentos em causa se destinavam a ser utilizados num inquérito em matéria de direito da concorrência.
A esse respeito, as recorrentes afirmam no n.
o
466 da sua resposta à comunicação de acusações que, por decisão de 13 de julho de 2007, o Procuratore della Repubblica de Roma autorizou uma transferência interna, no interior da Guardia di Finanza, dos documentos apreendidos no domicílio de P1, do Nucleo Polizia Tributaria di Roma (núcleo de polícia tributária de Roma), que os tinha apreendido, para o Nucleo Speciale Tutela Mercati (núcleo especial de proteção dos mercados). Ora, resulta da nota de pé de página n.
o
2 da carta que acompanhava o envio dos documentos pela Guardia di Finanza à Comissão que o Nucleo Speciale Tutela Mercati, hierarquicamente integrado na direção «Comando tutela dell’Economia» (comando de proteção da economia), é o departamento da Guardia di Finanza especializado em matéria de proteção da concorrência em todo o território nacional. O Nucleo Speciale Tutela Mercati pode receber sinalizações por parte dos outros serviços da instituição e transmiti‑las, após avaliação, à autoridade competente. Assim, ao autorizar a transferência dos documentos apreendidos pelo Nucleo Polizia Tributaria di Roma da Guardia di Finanza no âmbito do inquérito fiscal para o Nucleo Speciale Tutela Mercati da mesma autoridade, o Procuratore della Repubblica não podia ignorar que autorizava, desse modo, a utilização dos documentos para efeitos de um inquérito em matéria de concorrência.
Além disso, há que observar que resulta do n.
o
467 da resposta das recorrentes à comunicação de acusações, do considerando 81 da decisão recorrida e do artigo 21.
o
da contestação, que o Procuratore della Repubblica, posteriormente e na sequência de um pedido feito pela Comissão à Guardia di Finanza em 21 de dezembro de 2007 e de uma carta que lhe tinha sido enviada pela Guardia di Finanza em 3 de janeiro de 2008, declarou que a comunicação desses documentos às partes pela Comissão não prejudicava o inquérito nacional levado a cabo em Itália. Por conseguinte, não se pode deixar de observar que, pelo menos nesse momento, o Procuratore della Repubblica já não podia ignorar que os documentos se encontravam nas mãos da Comissão para efeitos de um inquérito em matéria de direito da concorrência.
Resulta destas considerações que improcede a alegação relativa ao facto de a Comissão ter utilizado como provas no presente processo os documentos transmitidos pela Guardia di Finanza italiana.
c) Quanto à garantia dos direitos de defesa das recorrentes pela Comissão
Quanto à questão de saber se a Comissão devia facultar mais cedo os documentos às recorrentes, já acima se recordou no n.
o
47 que, segundo jurisprudência constante, os direitos de defesa em qualquer processo suscetível de levar a sanções, nomeadamente coimas ou sanções pecuniárias compulsórias, como o processo previsto no Regulamento n.
o
1/2003, constituem direitos fundamentais que fazem parte integrante dos princípios gerais de direito cujo respeito o juiz da União assegura.
O respeito dos direitos de defesa exige que a empresa em causa tenha tido a possibilidade, no procedimento administrativo, de dar a conhecer utilmente o seu ponto de vista sobre a realidade e la relevância dos factos e das circunstâncias alegados e sobre os documentos utilizados pela Comissão em apoio da sua alegação de existência de uma infração (v. acórdão de 25 de janeiro de 2007, Dalmine/Comissão, n.
o
45,
supra
, n.
o
44 e jurisprudência aí referida).
A esse respeito, a comunicação de acusações constitui a garantia processual que aplica o princípio fundamental de direito da União que exige o respeito dos direitos de defesa em qualquer processo. Com efeito, como já acima foi lembrado no n.
o
48, no que respeita a um processo de aplicação do artigo 101.
o
TFUE, há que distinguir duas fases no procedimento administrativo, a saber, a fase de instrução anterior à comunicação de acusações e a fase correspondente ao resto do procedimento administrativo. Cada um destes períodos sucessivos responde a uma lógica interna própria, devendo a primeira permitir à Comissão tomar posição sobre a orientação do processo e a segunda pronunciar‑se definitivamente sobre a infração imputada (v. acórdão de 3 de setembro de 2009, Prym e Prym Consumer/Comissão, n.
o
48,
supra
, n.
o
27 e jurisprudência aí referida).
Quanto à questão de saber se a Comissão deveria ter informado as recorrentes mais cedo, ou mesmo antes do envio da comunicação de acusações, por estar na posse dos documentos transmitidos pelas autoridades italianas, há que lembrar que são precisamente o envio da comunicação de acusações, por um lado, e o acesso ao processo, que permite ao destinatário dessa comunicação tomar conhecimento das provas que constam do processo da Comissão, por outro, que asseguram os direitos de defesa, invocados pelas recorrentes no âmbito do presente fundamento (v., neste sentido, acórdão de 25 de janeiro de 2007, Dalmine/Comissão, n.
o
45,
supra
, n.
o
58).
Com efeito, é pela comunicação de acusações que a empresa em causa é informada de todos os elementos essenciais em que a Comissão se baseia nessa fase do procedimento. Por conseguinte, só após o envio da comunicação de acusações é que a empresa em causa pode fazer valer plenamente os seus direitos de defesa (v. acórdão de 25 de janeiro de 2007, Dalmine/Comissão, n.
o
45,
supra
, n.
o
59 e jurisprudência aí referida).
Ora, se esses direitos fossem estendidos à fase anterior ao envio da comunicação de acusações, a eficácia do inquérito da Comissão ficaria comprometida, pois a empresa em causa estaria, logo na fase de instrução preliminar, em condições de identificar as informações na posse da Comissão e, portanto, quais as que lhe poderiam ainda ser ocultadas (v., neste sentido, acórdão de 25 de janeiro de 2007, Dalmine/Comissão, n.
o
45,
supra
, n.
o
60).
Daí resulta que, no caso presente, a Comissão não tinha a obrigação de informar as recorrentes da transmissão dos documentos pela Guardia di Finanza antes do envio da comunicação de acusações.
Assim, basta observar que a Comissão indicou expressamente, no n.
o
86 da comunicação de acusações, que se baseava nesses documentos como provas. Resulta além disso de uma carta enviada pelas recorrentes à Comissão em 13 de julho de 2009 que a Comissão transmitiu às recorrentes em 6 de julho de 2009 os documentos que tinha recebido da Guardia di Finanza, isto é, antes ainda do envio da comunicação de acusações em 10 de dezembro de 2009. Isso foi confirmado pelas recorrentes na audiência e foi exarado em ata.
De resto, há que referir que as recorrentes não alegam que o facto de a Comissão não as ter informado, na fase de instrução, de que estava na posse dos documentos transmitidos pelas autoridades italianas pudesse ter alguma influência nas suas possibilidades posteriores de defesa, na fase do procedimento administrativo iniciado pelo envio da comunicação de acusações (v., neste sentido, acórdão de 25 de janeiro de 2007, Dalmine/Comissão, n.
o
45,
supra
, n.
o
61).
Resulta destas considerações que improcede a alegação relativa à utilização de documentos transmitidos pela autoridade fiscal italiana como provas.
3. Quanto à alegação relativa à utilização de documentos oriundos de outros processos
As recorrentes criticam a utilização feita pela Comissão de um documento oriundo do processo COMP/39188 – Bananas, obtido nas instalações da LVP em inspeções não anunciadas levadas a cabo no âmbito desse processo, a saber, a comunicação interna enviada por P1 a P2, em 11 de abril de 2005, às 9h57 (a seguir «comunicação enviada em 11 de abril de 2005, às 9h57»).
As recorrentes criticam a Comissão, por um lado, por ter utilizado o documento em relação com o pedido de imunidade da Chiquita e, por outro, por tê‑lo utilizado como prova no presente processo. Visto ser o primeiro elemento relativo à alegação de exercício de uma influência ilegal sobre o requerente de imunidade, será tratado nessa sede (v. n.
os
162 e segs.,
infra
).
Quanto à utilização desse documento como prova no presente processo, não se pode deixar de observar que resulta dos autos que a Comissão pediu às recorrentes que apresentassem esse documento no âmbito do presente processo. Assim, o documento foi apresentado pelas recorrentes em 14 de agosto de 2008 em anexo a uma resposta a um pedido de informações da Comissão e em setembro de 2008 como anexo de outro pedido de informações da Comissão.
Ora, resulta da jurisprudência acima referida nos n.
os
54 e 55 que, embora as informações recolhidas pela Comissão em inspeções não devam ser utilizadas para fins diferentes dos indicados no mandado ou na decisão de inspeção, daí não se pode concluir que a Comissão não poderia dar abertura a um procedimento de inquérito para verificar a exatidão ou completar informações de que tivesse tomado conhecimento incidentalmente numa inspeção anterior no caso de essas informações indicarem a existência de comportamentos contrários às normas da concorrência do Tratado, e que, no âmbito desse novo inquérito, a Comissão pode pedir novas cópias dos documentos obtidos no primeiro inquérito e utilizá‑las como meios de prova no processo relativo ao segundo inquérito, sem que os direitos de defesa das empresas em causa sejam afetados por isso.
Resulta do exposto que improcede a alegação relativa à utilização de um documento proveniente de outro processo como prova no presente processo e, desse modo, todo o primeiro fundamento.
B –
Quanto ao fundamento relativo ao exercício de uma influência ilegal sobre o requerente de imunidade e a desvio de poder
As recorrentes distinguem, pelo menos formalmente, uma alegação de exercício de influência ilegal sobre o requerente de imunidade, invocado em apoio do primeiro fundamento, relativo à preterição de formalidades essenciais e à violação dos direitos de defesa (v. n.
o
41,
supra
), e um fundamento relativo a desvio de poder.
Na audiência, as recorrentes explicaram que os factos destinados a sustentar a alegação de exercício de influência ilegal sobre o requerente de imunidade, apresentada no âmbito do primeiro fundamento (v. n.
o
41,
supra
), se destinam igualmente a sustentar o fundamento relativo a desvio de poder, que não tem qualquer outro suporte. Assim, há que considerar que as recorrentes alegam, em substância, que os factos em causa demonstram que a Comissão exerceu uma influência ilegal sobre o requerente de imunidade, o que é igualmente constitutivo de desvio de poder, e analisar adiante todos esses factos no âmbito da análise do segundo fundamento.
A título preliminar, há que observar que, na sua argumentação desenvolvida em apoio do presente fundamento, as recorrentes expõem uma série de argumentos que se confundem com os invocados no âmbito do terceiro fundamento a fim de impugnar a veracidade ou a credibilidade das declarações da Chiquita ou das conclusões que delas extraiu a Comissão. Na medida em que esses argumentos não são do foro da regularidade do procedimentos que levou à adoção da decisão recorrida, mas sim da questão de saber se a Comissão fez prova bastante da existência de uma infração, há que analisá‑los no âmbito do terceiro fundamento, o de a Comissão não ter feito prova bastante da existência de uma infração ao artigo 101.
o
, n.
o
1, TFUE e que, portanto, não assumiu o ónus da prova que lhe impunha o artigo 2.
o
do Regulamento n.
o
1/2003 (n.
os
173 e segs.,
infra
).
1. Observações preliminares
a) Quanto ao programa de clemência
No âmbito da sua atividade de ação contra as infrações ao artigo 101.
o
TFUE, a Comissão instituiu um programa de clemência destinado a dar um tratamento favorável às empresas que cooperam com ela nos inquéritos relativos a cartéis secretos que afetem a União (acórdão do Tribunal Geral de 9 de setembro de 2011, Deltafina/Comissão,
T-12/06, Colet., p. II-5639
, n.
o
103, confirmado em segunda instância pelo acórdão do Tribunal de Justiça de 12 de junho de 2014, Deltafina/Comissão, C‑578/11 P).
Este programa de clemência, inicialmente instituído pela Comunicação da Comissão sobre a não aplicação ou a redução de coimas nos processos relativos a acordos, decisões e práticas concertadas (
JO 1996, C 207, p. 4
, a seguir «comunicação sobre a cooperação de 1996»), foi posteriormente reforçado, na comunicação sobre a cooperação de 2002, aplicável no caso presente, e, seguidamente pela Comunicação da Comissão Relativa à imunidade em matéria de coimas e à redução do seu montante nos processos relativos a cartéis (
JO 2006, C 298, p. 17
, a seguir «comunicação sobre a cooperação de 2006») (v., neste sentido, acórdão de 9 de setembro de 2011, Deltafina/Comissão, n.
o
109,
supra
, n.
o
104).
As empresas participantes nesse programa oferecem uma cooperação ativa e voluntária no inquérito, facilitando o trabalho da Comissão que consiste em detetar e reprimir as infrações às normas da concorrência (v., neste sentido, acórdãos do Tribunal Geral de 25 de outubro de 2005, Groupe Danone/Comissão,
T-38/02, Colet., p. II-4407
, n.
o
505, e de 12 de dezembro de 2007, BASF e UCB/Comissão,
T-101/05 e T-111/05, Colet., p. II-4949
, n.
o
90). Como contrapartida dessa cooperação, podem obter um tratamento favorável no que respeita às coimas que de outro modo lhes seriam aplicadas, sem prejuízo de cumprirem as condições enunciadas na comunicação sobre a cooperação aplicável (acórdão de 9 de setembro de 2011, Deltafina/Comissão, n.
o
109,
supra
, n.
o
108).
O programa de clemência, como previsto na comunicação sobre a cooperação de 2002, prevê tanto a possibilidade de a Comissão conceder uma imunidade total de coimas à primeira empresa que colabore na investigação, como de conceder reduções de coimas às empresas que colaborem posteriormente. No primeiro caso, a empresa em causa beneficiará de uma exceção total ao princípio da responsabilidade pessoal, por força do qual, quando uma empresa infringe as regras da concorrência, deve responder por essa infração (v., neste sentido, acórdão do Tribunal de Justiça de 24 de setembro de 2009, Erste Group Bank e o./Comissão,
C-125/07 P, C-133/07 P, C-135/07 P e C-137/07 P, Colet., p. I-8681
, n.
o
77). Nos outros casos, o grau de aplicação dessa exceção variará em função da ordem cronológica da apresentação do pedido de cooperação e da qualidade da cooperação prestada (acórdão de 9 de setembro de 2011, Deltafina/Comissão, n.
o
109,
supra
, n.
o
109).
Resulta da comunicação sobre a cooperação de 2002 que, no âmbito do programa de clemência nela previsto, reproduzido, em substância, na comunicação sobre a cooperação de 2006, o procedimento de concessão de imunidade total de coimas a uma empresa compreende três fases distintas (acórdão de 9 de setembro de 2011, Deltafina/Comissão, n.
o
109,
supra
, n.
o
111).
Numa primeira fase, a empresa que pretende cooperar com a Comissão deve contactá‑la e fornecer‑lhe elementos de prova relativos a um presumível cartel que afeta a concorrência na União. Esses elementos de prova devem ser suscetíveis de permitir à Comissão adotar uma decisão que ordene inspeções, no caso previsto no n.
o
8, alínea a), da comunicação sobre a cooperação de 2002, ou dar por provada uma infração ao artigo [101.° TFUE], no caso previsto no n.
o
8, alínea b), da comunicação sobre a cooperação de 2002 (acórdão de 9 de setembro de 2011, Deltafina/Comissão, n.
o
109,
supra
, n.
o
112).
Numa segunda fase, uma vez recebido o pedido de imunidade, a Comissão aprecia as provas apresentadas em apoio desse pedido para verificar se a empresa em causa preenche as condições previstas, consoante o caso, nas alíneas a) ou b) do n.
o
8 da comunicação sobre a cooperação de 2002. Se essa empresa for a primeira a preencher essas condições, a Comissão concede‑lhe por escrito uma imunidade condicional de coimas, conforme previsto nos n.
os
15 e 16 da comunicação sobre a cooperação de 2002 (acórdão de 9 de setembro de 2011, Deltafina/Comissão, n.
o
109,
supra
, n.
o
113).
A concessão de imunidade condicional implica, portanto, a criação de um estatuto processual particular, no decurso do procedimento administrativo, a favor da empresa que preencha as condições enunciadas no n.
o
8 da comunicação sobre a cooperação de 2002, que produz certos efeitos jurídicos. Essa imunidade condicional não, contudo, de modo nenhum equiparável à imunidade de coimas definitiva, que só é concedida no final do procedimento administrativo (acórdão de 9 de setembro de 2011, Deltafina/Comissão, n.
o
109,
supra
, n.
o
114).
Mais em particular, a concessão da imunidade condicional, por um lado, demonstra que a empresa em causa foi a primeira a preencher as condições referidas no n.
o
8, alínea a) ou b), da comunicação sobre a cooperação de 2002, pelo que a Comissão não terá em consideração outros pedidos de imunidade de coimas antes de decidir do seu pedido (n.
o
18 da comunicação sobre a cooperação de 2002), e, por outro, dá a essa empresa a garantia de que a Comissão lhe concederá a imunidade de coimas se, no final do procedimento administrativo, concluir pelo respeito por essa empresa das condições previstas no n.
o
11, alíneas a) a c), da comunicação sobre a cooperação de 2002 (acórdão de 9 de setembro de 2011, Deltafina/Comissão, n.
o
109,
supra
, n.
o
115).
A este respeito, há que notar que, nos termos do n.
o
11, alíneas a) a c), da comunicação sobre a cooperação de 2002:
«Para além das condições previstas na alínea a) do [n.
o
] 8 e no [n.
o
] 9 ou na alínea b) do [n.
o
] 8 e no [n.
o
] 10, conforme o caso, deverão, de qualquer forma, estar preenchidas as seguintes condições cumulativas para poder beneficiar de imunidade em matéria de coimas:
a)
A empresa coopere plenamente, de forma permanente e expedita, durante todo o procedimento administrativo da Comissão e forneça à Comissão todos os elementos de prova na sua posse ou à sua disposição relacionados com a infração presumida. Em especial, deve colocar‑se à disposição da Comissão para responder prontamente a qualquer pedido que possa contribuir para a determinação dos factos em causa;
b)
A empresa ponha termo à sua participação na infração presumida o mais tardar na altura em que apresentar os elementos de prova previstos nas alíneas a) ou b) do [n.
o
] 8, conforme adequado;
c)
A empresa não tenha exercido qualquer coação sobre outras empresas no sentido de participarem na infração.»
Por último, é só numa terceira fase, no termo do procedimento administrativo, quando aprova a decisão final, que, nessa decisão, a Comissão concede ou não a imunidade de coimas propriamente dita à empresa que beneficia da imunidade condicional. É nesse exato momento que o estatuto processual que decorre da imunidade condicional deixa de produzir efeitos. Contudo, o n.
o
19 da comunicação sobre a cooperação de 2002 precisa que a imunidade definitiva de coimas só é concedida se essa empresa preencher, ao longo de todo o procedimento administrativo e até ao momento da decisão final, as três condições cumulativas previstas no n.
o
11, alíneas a) a c), dessa comunicação (acórdão de 9 de setembro de 2011, Deltafina/Comissão, n.
o
109,
supra
, n.
o
117).
Assim, resulta do sistema previsto na comunicação sobre a cooperação de 2002 que, antes da decisão final, a empresa requerente da imunidade não obtém qualquer imunidade de coimas propriamente dita, antes beneficia unicamente de um estatuto processual suscetível de se transformar em imunidade de coimas no termo do procedimento administrativo, se as condições previstas estiverem preenchidas (acórdão de 9 de setembro de 2011, Deltafina/Comissão, n.
o
109,
supra
, n.
o
118, e acórdão do Tribunal Geral de 18 de junho de 2013, Fluorsid e Minmet/Comissão, T‑404/08, n.
o
134).
b) Quanto ao alcance da obrigação de cooperação
Resulta dos próprios termos do n.
o
11, alínea a), da comunicação sobre a cooperação de 2002 (v. n.
o
118,
supra
), nomeadamente da qualificação da cooperação exigida «plenamente, de forma permanente e expedita», que a obrigação de cooperação da empresa requerente da imunidade constitui uma obrigação muito geral de contornos definidos sem precisão, e cujo alcance exato só pode ser entendido no contexto em que se insere, a saber, no âmbito do programa de clemência (acórdão de 9 de setembro de 2011, Deltafina/Comissão, n.
o
109,
supra
, n.
o
124).
A concessão de imunidade total de coimas constitui uma exceção ao princípio da responsabilidade pessoal da empresa pela violação das normas da concorrência, que encontra justificação no objetivo de favorecer a descoberta, a instrução, a repressão e a dissuasão das mais graves restrições da concorrência. Nestas condições, é, portanto, lógico exigir que, em troca da concessão da imunidade total de coimas pelo seu comportamento ilícito, a empresa requerente da imunidade forneça ao inquérito da Comissão uma cooperação que deve, segundo os termos da comunicação sobre a cooperação de 2002, ser «plena[...], [...] permanente e expedita» (acórdão de 9 de setembro de 2011, Deltafina/Comissão, n.
o
109,
supra
, n.
o
125).
Ora, decorre da qualificação da cooperação como «plena» que a colaboração que o requerente de imunidade deve oferecer à Comissão, para poder beneficiar de imunidade, deve ser completa, absoluta e sem reservas. A qualificação de «permanente» e «expedita» implica que essa colaboração se deve estender ao longo de todo o procedimento administrativo e que deve, em princípio, ser imediata (acórdão de 9 de setembro de 2011, Deltafina/Comissão, n.
o
109,
supra
, n.
o
126).
Além disso, resulta de jurisprudência constante que uma redução da coima com base na comunicação sobre a cooperação aplicável só pode ser justificada quando as informações prestadas e, mais em geral, o comportamento da empresa em causa possam, a esse respeito, ser consideradas demonstrativas de uma verdadeira cooperação sua (v., quanto à comunicação sobre a cooperação de 1996, acórdãos do Tribunal de Justiça de 28 de junho de 2005, Dansk Rørindustri e o./Comissão,
C-189/02 P, C-202/02 P, C-205/02 P a C-208/02 P e C-213/02 P, Colet., p. I-5425
, n.
o
395; de 29 de junho de 2006, Comissão/SGL Carbon,
C-301/04 P, Colet., p. I-5915
, n.
o
68; e Erste Group Bank e o./Comissão, n.
o
112,
supra
, n.
o
281; quanto à comunicação sobre a cooperação de 2002, acórdão de 9 de setembro de 2011, Deltafina/Comissão, n.
o
109,
supra
, n.
o
127).
Com efeito, tal como resulta do próprio conceito de cooperação, conforme posto em evidência no texto da comunicação sobre a cooperação de 2002, só quando o comportamento da empresa em causa demonstre esse espírito de cooperação pode ser concedida uma redução com base na comunicação sobre a cooperação aplicável (v., neste sentido, quanto à comunicação sobre a cooperação de 1996, acórdãos Dansk Rørindustri e o./Comissão, n.
o
124,
supra
, n.
o
396, e Erste Group Bank e o./Comissão, n.
o
112,
supra
, n.
o
282; quanto à comunicação sobre a cooperação de 2002, acórdão de 9 de setembro de 2011, Deltafina/Comissão, n.
o
109,
supra
, n.
o
128).
Por maioria de razão, esta consideração também se aplica à cooperação necessária para justificar o benefício da imunidade total de coimas, na medida em que a imunidade constitui um tratamento ainda mais favorável do que uma simples redução da coima. Assim, o conceito de cooperação «plenamente, de forma permanente e expedita» que justifica a concessão da imunidade total de coimas implica uma colaboração verdadeira, completa e caracterizada por um real espírito de cooperação (v., neste sentido, acórdão de 9 de setembro de 2011, Deltafina/Comissão, n.
o
109,
supra
, n.
os
129 e 130).
2. Decisão recorrida
Há que lembrar que, como já acima se indicou nos n.
os
3 e seguintes, em 8 de abril de 2005, a Chiquita requereu a imunidade de coimas e, a título alternativo, uma redução da coima de acordo com a comunicação sobre a cooperação de 2002 para a atividade de distribuição e comercialização de banana, ananás e outras frutas frescas importadas na Europa. Esse pedido foi registado sob o número de processo COMP/39188 – Bananas, tendo a Chiquita obtido, em 3 de maio de 2005, a imunidade condicional de coimas por um presumível cartel secreto, como por ela descrito nas informações que apresentou em 8, 14, 21 e 28 de abril de 2005, que afetava a venda de banana e de ananás no EEE. O inquérito no processo COMP/39188 – Bananas levou à adoção da Decisão C (2008) 5955 final da Comissão, de 15 de outubro de 2008, relativa a um procedimento de aplicação do artigo [101.° TFUE] (processo COMP/39188 – Bananas), que declarou que a Chiquita, o grupo Dole e a Weichert, então sob influência determinante do grupo Del Monte, tinham violado o artigo 81.
o
CE por levarem a cabo uma prática concertada em que coordenavam os preços de referência da banana que fixavam semanalmente para a Áustria, a Bélgica, a Dinamarca, a Finlândia, a Alemanha, o Luxemburgo, os Países Baixos e a Suécia entre 2000 e 2002 (considerandos 79 e 80 da decisão recorrida).
Já acima se assinalou igualmente nos n.
os
7 e 8 que a Comissão deu início a inquéritos na Europa do Sul no âmbito do processo COMP/39482 – Frutos Exóticos (bananas) depois de ter recebido, em 26 de julho de 2007, cópias de documentos da polícia fiscal italiana, obtidos numa inspeção efetuada no domicílio e no escritório de um empregado da Pacific no âmbito de um inquérito nacional (considerando 81 da decisão recorrida).
Nos considerandos 82 e 83 da decisão recorrida, a Comissão explicou que, em 26 de novembro de 2007, a Chiquita tinha sido informada oralmente pela DG «Concorrência» de que, em 28 de novembro de 2007, os agentes desta última iriam proceder a uma inspeção nas instalações da Chiquita Italia em Roma e de que contavam com a presença de C1 para uma reunião nesse dia. Nessa ocasião, foi lembrado à Chiquita que tinha obtido imunidade condicional de coimas em toda a Comunidade, que, por força da comunicação sobre a cooperação de 2002, tinha a obrigação de cooperar e que seria levado a cabo um inquérito no Sul da Europa sob o número de processo COMP/39482 – Frutos Exóticos. Por último, os agentes da Comissão procederam a uma inspeção nas instalações da Chiquita Italia de acordo com o artigo 20.
o
, n.
o
2, do Regulamento n.
o
1/2003 e tiveram uma reunião com C1.
Conforme já acima se indicou no n.
o
10, nos considerandos 84 e 85 da decisão recorrida, a Comissão assinalou que, no inquérito, tinha enviado vários pedidos de informações às partes, que estas tinham sido convidadas a apresentarem novamente certas informações e provas apresentadas por elas e que estavam nos documentos do inquérito do processo COMP/39188 – Bananas, e que a Chiquita tinha sido convidada a identificar quais das partes das suas declarações orais nesse processo tinham em seu entender igualmente uma ligação com o presente processo. Em 9 de fevereiro de 2009, a DG «Concorrência» fez chegar à Chiquita uma carta com o ponto da situação sobre a sua cooperação nos termos da comunicação sobre a cooperação de 2002.
A infração em causa no presente processo foi considerada manifestamente diferente da que se observou no processo COMP/39188 – Bananas. A Comissão indicou, a esse respeito, que o presente processo é relativo a uma infração (única e continuada) distinta, nomeadamente pelo facto de o alcance geográfico dos acordos, o pessoal envolvido, o período abrangido pela presumível infração, o funcionamento do setor e a natureza das práticas sob inquérito no caso presente serem manifestamente diferentes do que se tinha observado no processo COMP/39188 – Bananas (considerandos 80, 316 e 345 da decisão recorrida).
Quanto ao pedido de clemência da Chiquita, a Comissão assinalou mais precisamente que, antes desse pedido, não tinha procedido a qualquer inspeção a respeito do presumível cartel nem dispunha de qualquer elemento de prova para o fazer, que, em 3 de maio de 2005, a Chiquita tinha obtido imunidade condicional de coimas por um presumível cartel secreto, conforme descrito nas informações que tinham sido apresentadas por essa empresa em 8, 14, 21 e 28 de abril de 2005, que afetava a venda de banana e ananás no EEE, e que, pelo facto de as práticas objeto do presente processo serem distintas das do processo COMP/39188 – Bananas, o inquérito inicial tinha sido dividido em dois processos, a saber, o processo COMP/39482 – Frutos Exóticos e o processo COMP/39188 – Bananas. A Comissão precisou que, nesse caso, qualquer candidato à imunidade tinha que cooperar nos dois inquéritos distintos suscetíveis de resultar do mesmo pedido de imunidade e continuar a cooperar mesmo depois de ter obtido imunidade final pela infração ou infrações abrangidas por um dos inquéritos (considerando 345 da decisão recorrida).
A Comissão explicou ainda que, com base em certas declarações feitas pela Chiquita no procedimento, tinha, na comunicação de acusações de 10 de dezembro de 2009 que lhe tinha dirigido no presente processo, concluído, a título preliminar, que a infração objeto da decisão recorrida não estava abrangida pelo pedido de imunidade apresentado pela empresa em 8 de abril de 2005 e, que, se assim não fosse, que esta não tinha cumprido as obrigações que lhe incumbiam por força do n.
o
11, alínea a) (obrigação de cooperar) e b) (cessação da infração no momento do pedido), da comunicação sobre a cooperação de 2002. Como já acima se assinalou no n.
o
130, antes da comunicação de acusações, a Comissão tinha dirigido à Chiquita uma carta com o ponto da situação sobre a sua cooperação nos termos da comunicação sobre a cooperação de 2002 (considerando 348 da decisão recorrida).
A Comissão prosseguiu indicando que, tendo em conta os argumentos apresentados pela Chiquita, nomeadamente após a comunicação de acusações, tinha daí concluído que a infração dada por provada na decisão recorrida estava abrangida pelo pedido de imunidade apresentado pela empresa. Contudo, a Comissão lembrou que os candidatos à imunidade deviam esforçar‑se por indicar claramente as informações em que baseavam as suas alegações quando requeriam a imunidade (considerando 349 da decisão recorrida).
Por último, a Comissão lembrou resumidamente que a Chiquita lhe tinha fornecido várias declarações que explicavam o papel que tinha desempenhado no setor da banana na Europa do Sul, incluindo os contactos colusórios que tinha mantido com a Pacific, e lembrou que uma contribuição da Chiquita tinha inicialmente desencadeado o seu inquérito, pelo que se tinha que concluir que essa empresa tinha cumprido a sua obrigação de cooperação permanente e que, em face das circunstâncias específicas do presente processo, não se justificaria retirar‑lhe a imunidade (considerandos 351 e 352 da decisão recorrida).
3. Quanto aos elementos invocados pelas recorrentes
As recorrentes alegam que a Comissão aplicou práticas ilegais com o objetivo de influenciar a Chiquita para sustentar as suas próprias suspeitas e presunções, em contradição com o espírito da comunicação sobre a cooperação de 2002. Afirmam que uma prova disso é que, no seu pedido de imunidade, a Chiquita não apresentou qualquer elemento relativo ao presente processo e que, por outro lado, a Comissão não se baseou nesse pedido para sustentar a infração cometida no caso presente. A Comissão adotou desde o início um ponto de vista preconcebido sobre o processo em litígio ao abrir primeiro um processo de cartel anticoncorrencial antes de recorrer ao requerente de imunidade de outro processo para sustentar as suas alegações.
Segundo as recorrentes, por ter desse modo influenciado de forma abusiva a sociedade requerente da imunidade, a Comissão manifestamente não só excedeu a competência que lhe conferia a comunicação sobre a cooperação de 2002 e os poderes de inquérito e punitivos que lhe conferia o Regulamento n.
o
1/2003, mas também usou os seus poderes para fins diferentes dos fins para os quais lhe tinham sido conferidos.
A Comissão contesta as afirmações das recorrentes e alega que nenhuma das suas ações no procedimento administrativo pode ser interpretada como o exercício de uma pressão indevida sobre a Chiquita ou como uma ação destinada a dirigir o requerente de imunidade.
Há que lembrar, antes de mais, que o desvio de poder consiste em uma instituição da União adotar um ato com a finalidade exclusiva, ou pelo menos determinante, de atingir fins diversos dos invocados ou de eludir um processo especialmente previsto pelo Tratado para fazer face às circunstâncias do caso. O juiz da União considera assim que um ato só enferma de desvio de poder caso se verifique, com base em indícios objetivos, relevantes e concordantes, ter sido adotado com a finalidade exclusiva, ou pelo menos determinante, de atingir fins diversos dos invocados (acórdãos do Tribunal de Justiça de 13 de novembro de 1990, Fedesa,
C-331/88, Colet., p. I-4023
, n.
o
24; de 11 de novembro de 2004, Ramondín e o./Comissão,
C-186/02 P e C-188/02 P, Colet., p. I-10653
, n.
o
44; e de 16 de abril de 2013, Espanha e Itália/Conselho, C‑274/11 e C‑295/11, n.
o
33; acórdãos do Tribunal Geral de 27 de setembro de 2012, Koninklijke Wegenbouw Stevin/Comissão, T‑357/06, n.
o
246, e de 16 de janeiro de 2014, BP Products North America/Conselho, T‑385/11, n.
o
120).
Seguidamente, há que lembrar que o Regulamento n.
o
1/2003 confere poderes à Comissão a fim de lhe permitir cumprir a missão que lhe é confiada pelo Tratado de zelar pelo respeito das normas da concorrência no mercado interno (v., por analogia, quanto ao Regulamento n.
o
17, acórdão do Tribunal de Justiça de 26 de junho de 1980, Nacional Panasonic/Comissão,
136/79, Colet., p. 2033
, n.
o
20, e despacho do Tribunal de Justiça de 17 de novembro de 2005, Minoan Lines/Comissão, C‑121/04 P, não publicado na Coletânea, n.
o
34).
Por último, a comunicação sobre a cooperação de 2002, cuja lógica foi acima exposta nos n.
os
111 a 126, determina, de forma geral e abstrata, a metodologia que a Comissão impôs a si própria para efeitos de aplicação do seu programa de clemência e garante, por conseguinte, a segurança jurídica das empresas (v., por analogia, acórdão Dansk Rørindustri e o./Comissão, n.
o
124,
supra
, n.
os
211 e 213).
Embora essa comunicação da cooperação não possa ser qualificada de norma jurídica a cujo cumprimento a Comissão esteja obrigada de qualquer forma, contém uma regra de conduta indicativa da prática a seguir, da qual a Comissão não se pode afastar, num determinado caso, sem apresentar razões compatíveis com o princípio da igualdade de tratamento (v., por analogia, acórdão Dansk Rørindustri e o./Comissão, n.
o
124,
supra
, n.
o
209 e jurisprudência aí referida, e acórdão do Tribunal Geral de 8 de outubro de 2008, Carbone‑Lorraine/Comissão,
T-73/04, Colet., p. II-2661
, n.
o
70).
Ao adotar tais regras de conduta e ao anunciar, através da sua publicação, que as aplicará no futuro aos casos a que digam respeito, a Comissão autolimita‑se no exercício do seu poder de apreciação e não pode afastar‑se dessas regras, sob pena de poder ser sancionada, eventualmente, por violação dos princípios gerais do direito, tais como os da igualdade de tratamento ou da proteção da confiança legítima (v., por analogia, acórdão Dansk Rørindustri e o./Comissão, n.
o
124,
supra
, n.
o
211 e jurisprudência aí referida, e acórdão Carbone‑Lorraine/Comissão, n.
o
142,
supra
, n.
o
71).
Há que lembrar ainda que, embora, de acordo com a jurisprudência acima lembrada, a Comissão possa basear‑se em indícios de outros inquéritos para lançar uma nova investigação (v. n.
os
54 e 55,
supra
) e apensar ou separar um processo (v. n.
os
56 e 57,
supra
), e embora, de acordo com a jurisprudência acima referida nos n.
os
121 a 126, a cooperação de um requerente de imunidade deva ser «plena», a Comissão deve, como ela própria afirmou no n.
o
351 da decisão recorrida, «manter‑se neutra e não influenciar o candidato à imunidade».
Contudo, contrariamente ao que alegam as recorrentes, os elementos por elas apresentados em apoio da alegação de exercício de influência ilegal sobre o requerente de imunidade e do fundamento assente em desvio de poder não são suscetíveis de demonstrar que a Comissão violou esses princípios no caso presente. Assim, os factos invocados pelas recorrentes não permitem validar as alegações de que «a Comissão aplicou práticas ilegais com o objetivo de influenciar a Chiquita, enquanto sociedade requerente da imunidade, a fim de sustentar as suas próprias suspeitas e presunções, em contradição com o espírito da comunicação sobre a [cooperação]», ao abrir «antes de mais […] um processo de cartel anticoncorrencial com base numa interpretação especulativa de notas pessoais e manuscritas, e [ao utilizar] seguidamente […] o requerente de imunidade de outro processo para sustentar esse processo».
Em primeiro lugar, as recorrentes não podem, de forma geral, basear um argumento no facto de a Comissão ter num primeiro momento considerado que o pedido de clemência da Chiquita não abrangia o presente processo, para, seguidamente, «mudar de opinião» na decisão recorrida. Com efeito, como foi precisado pela jurisprudência acima referida nos n.
os
113 a 120, o procedimento de cooperação concebido pela comunicação sobre a cooperação de 2002 é um processo em que só no seu termo a Comissão concede ou não de forma definitiva a imunidade de coimas ao requerente de imunidade, em função da cooperação por ele prestada ao longo de todo o procedimento. Assim, a Comissão não tem que tomar posição de forma definitiva sobre um pedido de clemência logo na fase da comunicação de acusações (v., neste sentido, acórdão Fluorsid e Minmet/Comissão, n.
o
120,
supra
, n.
os
134 a 136).
O facto de a Comissão não se basear no pedido inicial de clemência da Chiquita, que abrangia todo o EEE (v. n.
os
3, 4 e 127,
supra
), como prova da infração no caso presente também não é suscetível de demonstrar que a Comissão, no procedimento posterior, tivesse abusado dos seus poderes para obrigar a Chiquita a confirmar factos relativos ao presente processo. Com efeito, resulta da jurisprudência acima referida nos n.
os
121 a 126 que o dever de cooperação de uma empresa requerente de imunidade total de coimas inclui a obrigação de cooperar plenamente, de forma permanente e expedita ao longo de todo o procedimento, o que pode igualmente implicar investigações e declarações a respeito de factos não abrangidos pela declaração inicial na sequência de questões colocadas pela Comissão, na medida em que, como esta acertadamente afirma no artigo 31.
o
da sua contestação, o facto de responder a questões é uma parte importante do dever de cooperação dos requerentes de imunidade.
Além disso, resulta da jurisprudência acima referida nos n.
os
56 e 57 que a Comissão tanto pode separar como apensar procedimentos por razões objetivas. No caso presente, as recorrentes não invocam quaisquer elementos destinados a pôr em causa as razões apresentadas pela Comissão para decidir que, no caso presente, se devia considerar que os factos do processo COMP/39482 – Frutos Exóticos e os factos do processo COMP/39188 – Bananas deviam, ser considerados duas infrações manifestamente distintas (v. n.
o
131,
supra
).
Nestas condições, a Comissão podia considerar com razão que, num caso como este, qualquer candidato à imunidade tinha que cooperar nos dois inquéritos distintos suscetíveis de decorrer do mesmo pedido de imunidade, que abrangia todo o EEE (v. n.
os
3, 4 e 127,
supra
), e continuar a cooperar mesmo depois de ter obtido imunidade final para a infração ou infrações abrangidas num dos inquéritos (v. n.
o
132,
supra
).
Daí resulta que também não colhe a argumentação das recorrentes baseada na ideia geral de que a Chiquita teria «adaptado» a sua argumentação aos factos conforme apresentados pela Comissão.
A esse respeito, há que lembrar ainda que as declarações que vão contra o declarante devem, em princípio, ser consideradas elementos de prova particularmente fiáveis (acórdão do Tribunal Geral de 26 de abril de 2007, Bolloré e o./Comissão,
T-109/02, T-118/02, T-122/02, T-125/02, T-126/02, T-128/02, T-129/02, T-132/02 e T-136/02, Colet., p. II-947
, n.
o
166).
Ora, embora seja certo que uma empresa que requer imunidade de coimas pode ser levada a apresentar o maior número possível de elementos acusatórios, não é menos verdade que essa empresa tem igualmente consciência das potenciais consequências negativas da apresentação de elementos inexatos que pode nomeadamente levar à perda da imunidade depois de concedida. Além disso, o risco de as declarações inexatas serem identificadas e darem origem a essas consequências aumenta com o facto de essas declarações terem que ser corroboradas por meio de outras provas (acórdão do Tribunal de Justiça de 19 de dezembro de 2013, Siemens e o./Comissão, C‑239/11 P, C‑489/11 P e C‑498/11 P, não publicado na Coletânea, n.
o
138).
Por outro lado, o Tribunal de Justiça já teve a ocasião de salientar que uma declaração prestada por uma sociedade que reconhece a existência de uma infração por ela cometida induz riscos jurídicos e económicos consideráveis, entre os quais o de ações de indemnização nos tribunais nacionais no âmbito das quais pode ser invocado o facto de a Comissão ter demonstrado uma infração de uma sociedade (v. acórdão Siemens e o./Comissão, n.
o
152,
supra
, n.
os
140 e 141 e jurisprudência aí referida).
Em segundo lugar, em face das obrigações resultantes para a Chiquita do estatuto processual de requerente de imunidade (v. n.
os
120 a 126,
supra
), não se pode considerar que o simples facto de lhe lembrar esse estatuto é constitutivo de um exercício de pressão ilegal conforme alegado pelas recorrentes. Do mesmo modo, não tem qualquer suporte a sua alegação de que a Comissão «[teria] ameaçado a Chiquita com a recusa de imunidade no processo da Europa do Norte [(processo COMP/39188 – Bananas)] a fim de se assegurar da cooperação dessa empresa para encontrar provas concludentes e influenciar a natureza das declarações da Chiquita relativas aos factos do presente processo».
Por último, a declaração de A1, advogado da Chiquita, na audição, a que as recorrentes se referem na nota de pé de página n.
o
43 da réplica e da qual resulta que, na audição, a Comissão pediu aos advogados da Chiquita que explicassem a C1 que tinha que ser mais comunicativo, não demonstra que a Comissão tivesse pedido à Chiquita mais do que o exigido no termo da cooperação esperada de um requerente de imunidade (v. n.
os
121 a 126,
supra
). O excerto referido pelas recorrentes deve, por outro lado, ser integrado no contexto da declaração no seu conjunto, na qual A1 e A2 se defenderam face à posição da Comissão que consistia em pôr em causa a vontade de cooperação da Chiquita e explicaram que a Comissão não podia esperar que C1 fosse desmedidamente colaborante nas inspeções quando a Comissão tinha expressamente pedido que ele não fosse avisado previamente a fim de preservar um certo efeito de surpresa. As declarações tanto dos advogados da Chiquita como, e principalmente, do próprio C1, relativas a essa situação, revelam por conseguinte que C1, enquanto indivíduo, se tinha sentido agredido e tinha sentido a inspeção como «hostil» até os advogados lhe explicarem que a Chiquita tinha decidido cooperar com a Comissão e que podia, portanto, ser colaborante nas suas afirmações.
Em terceiro lugar, as recorrentes alegam que os mecanismos de pressão utilizados pela Comissão foram múltiplos, na medida em que a Comissão indicou à Chiquita em várias cartas que iria efetuar inspeções nas suas instalações e interrogar os seus empregados, lhe pediu que apresentasse no presente processo documentos que já tinha apresentado no processo relativo à Europa do Norte (processo COMP/39188 – Bananas) e confirmou que tinha junto documentos desse processo ao presente processo.
Antes de mais, há que observar que a Comissão afirmou, no n.
o
34 da contestação, sem que as recorrentes o tivessem impugnado na réplica, que a afirmação destas de que a Comissão tinha enviado várias cartas à Chiquita para a informar das inspeções futuras não correspondia aos factos. A Comissão reitera, a esse respeito, a afirmação que já constava do considerando 82 da decisão recorrida no sentido de que só informou oralmente a Chiquita em 26 de novembro de 2007 de que iria apresentar‑se nas suas instalações dois dias depois e que desejava reunir com C1. Essa iniciativa parece justificada a fim de permitir à Chiquita assegurar a presença de C1 nesse dia e não pode, só por si, constituir um mecanismo de pressão abusivo sobre o requerente de imunidade. Seguidamente, o facto de pedir à Chiquita que apresentasse novamente documentos que já tinha apresentado no processo COMP/39188 – Bananas não é ilícito, antes se revela uma condição indispensável da utilização desses documentos no âmbito do presente processo, conforme resulta da jurisprudência acima referida nos n.
os
54 e 55. Por último, a alegação das recorrentes de que a Comissão teria informado a Chiquita de que tinha junto documentos do processo COMP/39188 – Bananas ao presente processo não tem qualquer suporte, pelo que também não pode demonstrar um desvio de poder da Comissão.
Em quarto lugar, os elementos dos autos referidos pelas recorrentes fora de contexto também não são suscetíveis de demonstrar que a Comissão exerceu uma pressão abusiva sobre o requerente de imunidade.
Primeiro, as conclusões apresentadas pela Chiquita no processo COMP/39188 – Bananas, invocadas pelas recorrentes, no sentido de que «os preços para o RU/Irlanda, a Europa do Sul e França não eram comunicados aos concorrentes», descrevem a forma pela qual a Chiquita comunicava, às quintas‑feiras de manhã, os seus preços de referência aos seus concorrentes. Ora, o processo COMP/39482 – Frutos Exóticos não respeitava aos preços de referência, pelo que as declarações da Chiquita no presente processo não contradizem as suas conclusões no processo COMP/39188 – Bananas.
Segundo, as declarações de A2, advogado da Chiquita, na audição, nas quais se baseiam igualmente as recorrentes e nas quais este afirmou que as observações sobre o período anterior a 8 de abril de 2005«não serviriam necessariamente de base à argumentação da Comissão», dizem respeito à possibilidade de a Comissão ter outra reunião com C1 na sequência da resposta da Chiquita à comunicação de acusações, aos factos que C1 poderia comentar nessa reunião e, de forma mais ampla, à necessidade de a Chiquita comentar factos do período anterior a 8 de abril de 2005, data do seu pedido de imunidade. A2 declarou então que a Chiquita tinha considerado que o facto de propor por duas vezes à Comissão uma reunião com C1 era suficiente à luz das obrigações da Chiquita como requerente de imunidade, ainda mais na medida em que a Chiquita tinha decidido comentar unicamente os factos posteriores a 8 de abril de 2005 expostos na comunicação de acusações. O facto de não evocar nesse contexto que as observações sobre o período anterior «não serviriam necessariamente de base à argumentação da Comissão» não pode ser interpretado como uma declaração de que não havia qualquer infração antes de 8 de abril de 2005. Pelo contrário, A2 indicou claramente na audição que a Chiquita não impugnava o facto de ter havido uma infração antes de 8 de abril de 2005, mas que impugnava o facto de a infração ter prosseguido para além dessa data.
Terceiro, a declaração de A2 na audição, lembrada na nota de pé de página n.
o
25 da réplica, segundo a qual, «[d]o ponto de vista da Chiquita, a DG Concorrência parec[ia] ter adotado primeiro uma visão preconcebida», «para sustentar a sua teoria quanto a esse processo, a DG Concorrência [tinha] exigido que a Chiquita [cooperasse] a fim de encontrar informações concludentes e provas», «cabia, porém, à Comissão sustentar as suas conclusões por meio das provas que lhe [eram] fornecidas, e não elaborar conclusões e utilizar o requerente de imunidade para tentar sustentá‑las» e, «se as informações obtidas e fornecidas pela Chiquita não correspond[iam] à visão preconcebida que a DG Concorrência [tinha] desse processo, a Chiquita não p[odia] ser responsabilizada por isso», deve ser integrada no seu contexto, a saber, a defesa da Chiquita na sequência da comunicação de acusações no processo em litígio face à eventualidade de não obter imunidade nesse processo. Com efeito, o último período citado pelas recorrentes termina do seguinte modo: «[s]e as informações obtidas e fornecidas pela Chiquita não correspondem à visão preconcebida que a DG Concorrência tem deste processo, a Chiquita não pode ser responsabilizada por isso, e a DG Concorrência não pode seguramente servir‑se disso para lhe recusar a imunidade». O mesmo vale para as declarações de A2 referidas nas notas de pé de página n.
os
45 e 46 da réplica, que se inserem numa argumentação destinada a impugnar a separação dos processos em dois, na medida em que isso venha a ter por resultado retirar à Chiquita a imunidade numa parte do mercado interno, apesar de ter obtido imunidade condicional em todo esse mercado.
Em quinto lugar, as recorrentes criticam a utilização feita pela Comissão de um documento proveniente do processo COMP/39188 – Bananas, obtido nas instalações da LVP em inspeções não anunciadas levadas a cabo no âmbito desse processo, a saber, a comunicação enviada em 11 de abril de 2005, às 9h57, no âmbito da gestão da cooperação da Chiquita pela Comissão.
Primeiro, em novembro de 2007, em inspeções efetuadas nas instalações da Chiquita Italia, os representantes da Comissão informaram os empregados dessa empresa da existência de um documento que fazia prova de um comportamento ilícito da Chiquita e das recorrentes – a saber, a comunicação enviada em 11 de abril de 2005, às 9h57 – apesar de esse documento não ter sido junto ao inquérito no presente processo.
A Comissão alega que, nas inspeções de novembro de 2007, nenhuma cópia da comunicação enviada em 11 de abril de 2005, às 9h57, foi entregue à Chiquita, tendo os seus agentes feito referência unicamente ao facto de a Chiquita poder encontrar um documento indicativo dos contactos colusórios por volta de 11 de abril de 2005 no processo COMP/39188 – Bananas (considerando 248 da decisão recorrida). Contudo, enquanto destinatária da comunicação de acusações nesse processo, a Chiquita teria tido o direito de tomar conhecimento do documento em causa, sendo lícito facultar‑lhe o respetivo acesso e sendo mesmo uma obrigação por força do artigo 27.
o
, n.
o
2, do Regulamento n.
o
1/2003. Além disso, a Comissão alega que podia utilizar esse documento na prossecução do procedimento que levou à adoção da decisão recorrida, uma vez que, de acordo com a jurisprudência, podia recolher indícios de outros inquéritos, visto o artigo 28.
o
, n.
o
1, do Regulamento n.
o
1/2003 não proibir a abertura de um inquérito para verificar ou completar informações de que tivesse tido incidentalmente conhecimento numa inspeção anterior.
Há que notar que a afirmação da Comissão de que, nas inspeções de novembro de 2007, nenhuma cópia do documento em causa foi entregue à Chiquita, apenas tendo os seus agentes encarregues das reuniões referido que a Chiquita poderia encontrar um documento indicativo dos contactos colusórios por volta de 11 de abril de 2005 no processo relativo à Europa do Norte, foi confirmada pela Chiquita e por C1 na audição e não foi impugnada pelas recorrentes. À luz da jurisprudência acima referida segundo a qual a Comissão pode basear‑se em indícios de um processo como ponto de partida para inquéritos noutro processo (v. n.
os
54 e 55,
supra
), e à luz da jurisprudência segundo a qual a obrigação de cooperação do requerente de imunidade se estende ao longo de todo o procedimento e implica o dever de reagir a novas circunstâncias (v. n.
os
121 a 126,
supra
), não é ilícito o facto de se ter baseado desse modo num documento que consta de outro processo para colocar uma questão ao requerente de imunidade.
Segundo, as recorrentes criticam o facto de, posteriormente, a Comissão ter mostrado duas versões da comunicação enviada em 11 de abril de 2005, às 9h57, aos empregados da Chiquita, sugerindo que constituíam a prova de contactos ilegais entre P1 e C1.
A esse respeito, há que notar que a Comissão afirmou no considerando 248 da decisão recorrida que tinha sido transmitida à Chiquita uma cópia da mensagem de correio eletrónico em causa após o envio da carta com o ponto da situação, a fim de lhe dar a possibilidade de se expressar sobre esse documento suscetível de demonstrar que ela tinha prosseguido a infração depois de ter requerido a clemência.
Resulta, porém, da declaração da Chiquita de 5 de março de 2009, tal como da sua declaração na audição, que a Chiquita recebeu, antes do envio da carta com o ponto da situação, uma versão não confidencial da mensagem de correio eletrónico em que se indicava que todos os nomes expurgados pertenciam a empregados da Pacific e que só depois do envio dessa carta tinha recebido uma versão que revelava que um dos nomes expurgados fazia referência a C1, de modo que só nesse momento tinha compreendido que o documento podia ser uma prova da continuação da infração pela Chiquita após o pedido de imunidade.
A leitura conjugada da troca de cartas entre as recorrentes e a Comissão ocorrida em 17 de outubro e 6 e 14 de novembro de 2008 e das respostas das recorrentes de 14 de agosto de 2008 e de setembro de 2008 a pedidos de informações da Comissão revela que a Comissão pediu à Pacific que apresentasse uma versão não confidencial da mensagem de correio eletrónico em causa.
Resulta da análise acima feita nos n.
os
103 e seguintes e ainda dos documentos dos autos que se acaba de mencionar que, no momento em que a Comissão apresentou a mensagem de correio eletrónico em causa à Chiquita, o documento tinha sido apresentado pelas recorrentes no presente processo, pelo que a Comissão tinha o direito de o utilizar relativamente à Chiquita. Não se pode criticar a Comissão a esse respeito por ter apresentado o documento à Chiquita numa versão não confidencial em que os nomes dos empregados da Pacific tinham sido expurgados a fim de proteger a respetiva confidencialidade.
Contudo, justifica‑se igualmente que, depois de ter mostrado à Chiquita uma versão do documento expurgada de todos os nomes e em que se indicava, por erro, que todos esses nomes pertenciam a empregados da Pacific, a Comissão tivesse apresentado à Chiquita uma versão que revelava que um desses nomes se referia a C1, uma vez que só assim a Chiquita podia, por um lado, compreender que o documento era potencialmente suscetível de comprovar contactos anticoncorrenciais entre a Pacific e a Chiquita depois do pedido de imunidade desta última e, por outro, expressar‑se sobre um elemento suscetível de justificar a recusa de imunidade no presente processo. Justifica‑se que a Comissão tivesse dado essa possibilidade à Chiquita no âmbito da gestão do seu pedido de imunidade, não podendo, portanto, as recorrentes acusá‑la de exercer uma influência ilegal sobre o requerente de imunidade a esse respeito.
Decorre destas considerações que o segundo fundamento deve ser julgado improcedente.
C –
Quanto ao fundamento relativo à falta de suficientes provas de uma infração ao artigo 101.
o
, n.
o
1, TFUE
As recorrentes alegam que a Comissão não fez prova bastante de que o seu comportamento constituía uma infração ao artigo 101.
o
, n.
o
1, TFUE e que não assumiu o ónus da prova que lhe impõe o artigo 2.
o
do Regulamento n.
o
1/2003.
Este fundamento divide‑se em duas partes. No âmbito de uma primeira parte, as recorrentes alegam que as provas apresentadas pela Comissão não sustentam os factos descritos por essa instituição. No âmbito de uma segunda parte, as recorrentes alegam que os factos do presente processo não são constitutivos de uma infração ao artigo 101.
o
TFUE. Primeiro, a Comissão não conseguiu provar que estavam envolvidas num acordo e/ou uma prática concertada, segundo, a Comissão não demonstrou que o comportamento em que haviam participado tinha tido um objetivo ou um efeito anticoncorrencial e, terceiro, a Comissão não demonstrou que esse comportamento constituía uma infração única e continuada.
1. Quanto à primeira parte, apreciação errada da prova
a) Observações preliminares
Quanto aos princípios relativos ao ónus da prova
Resulta do artigo 2.
o
do Regulamento n.
o
1/2003 e de jurisprudência constante que, no domínio do direito da concorrência, em caso de litígio sobre a existência de uma infração, cabe à Comissão fazer a prova das infrações que declara e apresentar os elementos capazes de fazer prova bastante da existência dos factos constitutivos de uma infração (acórdãos do Tribunal de Justiça de 17 de dezembro de 1998, Baustahlgewebe/Comissão,
C-185/95 P, Colet., p. I-8417
, n.
o
58; de 6 de janeiro de 2004, BAI e Comissão/Bayer,
C-2/01 P e C-3/01 P, Colet., p. I-23
, n.
o
62, e de 22 de novembro de 2012, E.ON Energie/Comissão, C‑89/11 P, n.
o
71; acórdão do Tribunal Geral de 17 de setembro de 2007, Microsoft/Comissão,
T-201/04, Colet., p. II-3601
, n.
o
688).
Para o efeito, deve reunir provas suficientemente precisas e concordantes para basear a firme convicção da ocorrência da infração alegada (v., neste sentido, acórdãos do Tribunal de Justiça de 28 de março de 1984, Compagnie royale asturienne des mines e Rheinzink/Comissão,
29/83 e 30/83, Colet., p. 1679
, n.
o
20, e de 31 de março de 1993, Ahlström Osakeyhtiö e o./Comissão,
C-89/85, C-104/85, C-114/85, C-116/85, C-117/85 e C-125/85 a C-129/85, Colet., p. I-1307
, n.
o
127; do Tribunal Geral de 21 de janeiro de 1999, Riviera Auto Serviço e o./Comissão,
T-185/96, T-189/96 e T-190/96, Colet., p. II-93
, n.
o
47; de 27 de setembro de 2006, Dresdner Bank e o./Comissão, T‑44/02 OP, T‑54/02 OP, T‑56/02 OP, T‑60/02 OP e T‑61/02 OP, Colet., p. II‑3567, n.
o
62, e de 15 de dezembro de 2010, E.ON Energie/Comissão,
T-141/08, Colet., p. II-5761
, n.
o
48).
No entanto, há que realçar que cada uma das provas apresentadas pela Comissão não tem que corresponder necessariamente a estes critérios em relação a cada elemento da infração. Basta que o conjunto de indícios invocado pela instituição, apreciado globalmente, responda a essa exigência (v. acórdão Limburgse Vinyl Maatschappij e o./Comissão, n.
o
49,
supra
, n.
os
513 a 523, e acórdão Dresdner Bank e o./Comissão, n.
o
176,
supra
, n.
o
63 e jurisprudência aí referida).
A esse respeito, há que referir que a Comissão pode ter em conta elementos apurados fora do período de infração se esses elementos fizerem parte do conjunto de indícios invocado pela Comissão para prova dessa infração (v., neste sentido, acórdão do Tribunal Geral de 2 de fevereiro de 2012, Denki Kagaku Kogyo e Denka Chemicals/Comissão, T‑83/08, não publicado na Coletânea, n.
o
193) e que pode invocar circunstâncias factuais posteriores a um comportamento anticoncorrencial para confirmar o conteúdo de um elemento objetivo de prova (acórdão do Tribunal Geral de 27 de setembro de 2012, Guardian Industries e Guardian Europe/Comissão, T‑82/08, n.
o
55).
Atendendo à notoriedade da proibição dos acordos anticoncorrenciais, não se pode exigir à Comissão que apresente documentos que comprovem, de maneira explícita, a existência de contactos entre os operadores em causa. Os elementos fragmentários e dispersos de que a Comissão eventualmente dispõe devem, em qualquer caso, poder ser completados por deduções que permitam a reconstituição das circunstâncias relevantes. A existência de uma prática ou de um acordo anticoncorrencial pode, portanto, ser inferida de um determinado número de coincidências e de indícios que, considerados no seu todo, podem constituir, na falta de outra explicação coerente, a prova de uma violação das normas da concorrência (v., neste sentido, acórdão do Tribunal de Justiça de 7 de janeiro de 2004, Aalborg Portland e o./Comissão,
C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P e C-219/00 P, Colet., p. I-123
, n.
os
55 a 57, e acórdão Dresdner Bank e o./Comissão, n.
o
176,
supra
, n.
os
64 e 65).
Quando a Comissão se apoie unicamente no comportamento no mercado das empresas em causa para concluir pela existência de uma infração, basta que estas demonstrem a existência de circunstâncias que deem uma explicação diferente dos factos provados pela Comissão e que assim permitam substituir por outra explicação plausível dos factos a explicação que levou a Comissão a concluir pela existência de uma violação das normas da concorrência da União (v. acórdão JFE Engineering e o./Comissão, n.
o
42,
supra
, n.
o
186 e jurisprudência aí referida). Assim, se a Comissão declarar uma infração às normas de concorrência, baseando‑se na suposição de que os factos apurados só podem ser explicados em função da existência de um comportamento anticoncorrencial, o juiz da União deve anular a decisão em causa quando as empresas envolvidas apresentarem uma argumentação que dê uma explicação diferente dos factos apurados pela Comissão e que permita assim substituir por outra explicação plausível dos factos a explicação da Comissão para concluir pela existência de uma infração. Com efeito, nesse caso, não se pode considerar que a Comissão fez prova da existência de uma infração ao direito da concorrência (v., neste sentido, acórdãos Compagnie royale asturienne des mines e Rheinzink/Comissão, n.
o
176,
supra
, n.
o
16; Ahlström Osakeyhtiö e o./Comissão, n.
o
176,
supra
, n.
os
126 e 127; e de 22 de novembro de 2012, E.ON Energie/Comissão, n.
o
175,
supra
, n.
o
74).
Contudo, quando, na demonstração de uma infração ao direito da concorrência, a Comissão se baseia em provas documentais, cabe às empresas em causa não só apresentarem uma alternativa plausível à tese da Comissão, mas também arguirem a insuficiência das provas em que a decisão recorrida se baseia para dar por provada a existência da infração (acórdãos do Tribunal Geral de 20 de abril de 1999, Limburgse Vinyl Maatschappij e o./Comissão,
T-305/94 a T-307/94, T-313/94 a T-316/94, T-318/94, T-325/94, T-328/94, T-329/94 e T-335/94, Colet., p. II-931
, n.
os
725 a 728; JFE Engineering e o./Comissão, n.
o
42,
supra
, n.
o
187; e de 15 de dezembro de 2010, E.ON Energie/Comissão, n.
o
176,
supra
, n.
o
55).
No que respeita aos meios de prova que podem ser invocados para demonstrar a infração ao artigo 101.
o
TFUE, há que observar novamente que o princípio prevalecente no direito da União é o da livre administração da prova (v. n.
o
42,
supra
, e jurisprudência aí referida). Em particular, nenhuma disposição nem nenhum princípio geral de direito comunitário proíbe a Comissão de opor a uma empresa as declarações de outras empresas acusadas. Se não fosse assim, o ónus da prova dos comportamentos contrários aos artigos 101.° e 42.° CE, que incumbe à Comissão, seria insustentável e incompatível com a missão de velar pela boa aplicação dessas disposições que lhe é atribuída pelos tratados (v., neste sentido, acórdão JFE Engineering e o./Comissão, n.
o
42,
supra
, n.
o
192).
Por último, quanto ao valor probatório a dar aos diferentes elementos de prova, há que salientar que o único critério pertinente para apreciar a prova livremente apresentada reside na sua credibilidade (v. acórdão do Tribunal Geral de 8 de julho de 2004, Mannesmannröhren‑Werke/Comissão,
T-44/00, Colet., p. II-2223
, n.
o
84 e jurisprudência aí referida; acórdãos de 8 de julho de 2004, Dalmine/Comissão, n.
o
42,
supra
, n.
o
72, e JFE Engineering e o./Comissão, n.
o
42,
supra
, n.
o
273). Segundo as regras geralmente aplicáveis em matéria de prova, a credibilidade e, logo, o valor probatório, de um documento dependem da sua origem, das circunstâncias da sua elaboração, do seu destinatário e do carácter razoável e fidedigno do seu conteúdo (acórdão do Tribunal Geral de 15 de março de 2000, Cimenteries CBR e o./Comissão,
T-25/95, T-26/95, T-30/95 a T-32/95, T-34/95 a T-39/95, T-42/95 a T-46/95, T-48/95, T-50/95 a T-65/95, T-68/95 a T-71/95, T-87/95, T-88/95, T-103/95 e T-104/95, Colet., p. II-491
, n.
o
1053). Nomeadamente, há que dar uma grande importância ao facto de um documento ter sido gerado em ligação imediata com os factos (acórdãos do Tribunal Geral de 11 de março de 1999, Ensidesa/Comissão,
T-157/94, Colet., p. II-707
, n.
o
312, e de 16 de dezembro de 2003, Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied e Technische Unie/Comissão,
T-5/00 e T-6/00, Colet., p. II-5761
, n.
o
181) ou por uma testemunha direta desses. Além disso, as declarações que vão contra interesses do declarante devem, em princípio, ser consideradas elementos de prova particularmente fiáveis (acórdão JFE Engineering e o./Comissão, n.
o
42,
supra
, n.
os
207, 211 e 212).
Na apreciação das provas recolhidas pela Comissão, a existência de uma dúvida no espírito do julgador deve aproveitar à empresa destinatária da decisão que declara uma infração. O julgador não pode, portanto, concluir que a Comissão fez prova bastante da existência da infração em causa se ainda subsistir uma dúvida sobre esta questão no seu espírito, nomeadamente no âmbito de um recurso de anulação de uma decisão que aplica uma coima (acórdãos JFE Engineering e o./Comissão, n.
o
42,
supra
, n.
o
177; Dresdner Bank e o./Comissão, n.
o
176,
supra
, n.
o
60; e de 15 de dezembro de 2010, E.ON Energie/Comissão, n.
o
176,
supra
, n.
o
51).
Com efeito, nesta última situação, é necessário ter em conta o princípio da presunção da inocência, que é hoje enunciado no artigo 48.
o
, n.
o
1, da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia e que se aplica nos processos relativos a violações das normas da concorrência aplicáveis às empresas suscetíveis de culminar na aplicação de coimas ou de sanções pecuniárias compulsórias (acórdãos do Tribunal de Justiça de 8 de julho de 1999, Hüls/Comissão,
C-199/92 P, Colet., p. I-4287
, n.
os
149 e 150; Montecatini/Comissão,
C-235/92 P, Colet., p. I-4539
, n.
os
175 e 176; e de 22 de novembro de 2012, E.ON Energie/Comissão, n.
o
175,
supra
, n.
os
72; e acórdão JFE Engineering e o./Comissão, n.
o
42,
supra
, n.
o
178).
É à luz destas observações que se devem analisar as alegações das recorrentes.
Recapitulação das provas apresentadas pela Comissão no caso presente
Há que lembrar que, nos considerandos 94 e 95 da decisão recorrida, a Comissão indicou que, no período de 28 de julho de 2004 até pelo menos à «semana de comercialização 15» de 2005, a Chiquita e a Pacific coordenaram a sua estratégia comercial na Grécia, na Itália e em Portugal ao coordenarem a sua estratégia de preços no que respeita aos futuros preços, aos níveis de preços, aos movimentos e/ou tendências de preços e trocaram informações sobre o futuro comportamento do mercado no que respeita ao preço. A Comissão afirma que a colusão foi tornada realidade numa reunião entre a Chiquita e a Pacific em 28 de julho de 2004 e que, depois desse acontecimento, as partes se envolveram imediatamente noutros contactos colusórios. Assim, as provas indicam que, no período entre fevereiro e início de abril de 2005, a Chiquita e a Pacific se envolveram nesses contactos numa base quase semanal.
No considerando 96 da decisão recorrida, a Comissão indica que as principais provas de colusão se compõem dos elementos seguintes:
—
documentos obtidos nas inspeções dirigidas pela Guardia di Finanza italiana no âmbito de um inquérito nacional (notas de P1);
—
documentos obtidos nas inspeções da Comissão de 28 a 30 de novembro de 2007 e declarações prestadas nessas inspeções;
—
declarações de empresa apresentadas pelo requerente de imunidade, a Chiquita;
—
respostas aos pedidos de informações e intervenções subsequentes da Chiquita.
A Comissão distingue seguidamente entre as provas sobre a infração no seu conjunto, que consistem nas declarações da Chiquita (considerandos 97 a 101 da decisão recorrida), as provas sobre a reunião de 28 de julho de 2004, que consistem nas declarações da Chiquita e nas notas de P1 (considerandos 102 a 120 da decisão recorrida), as provas sobre os contactos de acompanhamento efetuados em agosto de 2004, que consistem em declarações da Chiquita e as notas de P1 (considerandos 121 a 125 da decisão recorrida), e, por último, as provas sobre os outros contactos efetuados em fevereiro‑abril de 2005, que consistem numa mensagem interna de correio eletrónico, enviada por P1 a P2, na segunda‑feira, 11 de abril de 2005, às 9h57, que inclui um quadro intitulado «preços da Chiquita – 2005», que continha informações sobre os preços da Chiquita para as semanas 9 a 15 de 2005, e um quadro semelhante sem data encontrado no gabinete de P2 com informações sobre as semanas 6 a 13 de 2005 (considerandos 126 a 139).
b) Quanto à apreciação das provas no caso presente
As recorrentes alegam que, não obstante os consideráveis esforços desenvolvidos pela Comissão e pela Chiquita para encontrar provas da alegada infração em causa no caso presente, as «provas» documentais de contactos colusórios entre as concorrentes que a Comissão utiliza em suporte das suas alegações consistem unicamente num modesto conjunto de três notas manuscritas e de uma mensagem interna de correio eletrónico, redigidas por P1, um antigo empregado da PFCI falecido mais de um ano antes do início do inquérito da Comissão. As recorrentes referem‑se assim às notas de P1 a respeito do almoço de 28 de julho de 2004 e às suas duas páginas de notas com data de agosto de 2004, e à mensagem interna de correio eletrónico enviada por P1 a P2, em 11 de abril de 2005, às 9h57.
Dada a inexistência de qualquer outra prova documental direta e de qualquer confissão fundamentada e bem alicerçada do requerente de imunidade, as alegações da Comissão baseiam‑se unicamente na sua interpretação das notas manuscritas e da mensagem de correio eletrónico acima referidas. Ora, a Comissão interpretou esses documentos de forma totalmente errada, isolou‑os do seu contexto e generalizou a sua formulação sibilina, imprecisa e fragmentária, assim ignorando os muitos documentos e depoimentos suscetíveis de absolver as recorrentes e entregues à Comissão tanto pela Chiquita como pela PFCI.
Assim, as recorrentes alegam que nem as notas manuscritas nem a mensagem de correio eletrónico constituem uma prova suficiente do comportamento concorrencial alegado e que é possível apresentar uma interpretação alternativa e totalmente plausível de cada um desses documentos.
Além disso, as recorrentes alegam que a interpretação desses documentos apresentada pela Comissão é expressamente desmentida pelas declarações da Chiquita, nomeadamente de C1, e pelos documentos juntos aos autos.
Quanto às notas de P1 e ao almoço de trabalho de 28 de julho de 2004
– Quanto à credibilidade das notas de P1
As recorrentes alegam que a credibilidade das notas de P1 é reduzida devido ao seu próprio caráter e devido à pessoa do seu autor, que, no momento do almoço de 28 de julho de 2004, C1 e P1 tinham vários motivos legítimos para se contactarem e que, redigidas depois da reunião em causa, as notas não podem constituir provas «contemporâneas» dessa reunião.
Em primeiro lugar, as recorrentes lembram que as notas de P1 foram encontradas nos blocos de notas pessoais apreendidos no seu domicílio numa inspeção tributária nacional, que essas notas nunca tinham sido comunicadas a ninguém nem discutidas e que não se destinavam a sê‑lo. Era público e notório na PFCI que P1 «tinha o costume de, quando saía do gabinete, ir a um bar beber alguns copos, meditar nos acontecimentos do dia e pôr no papel as suas ideias, pensamentos e reflexões pessoais, tanto sobre a sua vida profissional como privada». As recorrentes alegam que P1 morreu em julho de 2006 com a idade de 32 anos e que se deve, portanto, ser extremamente prudente antes de extrair conclusões das suas notas pessoais, que podem dar origem a todos os tipos de interpretações, ainda mais quando são muito sibilinas, incoerentes e fragmentárias e contêm numerosos erros de ortografia e gramaticais que demonstram que o seu autor não era de língua materna inglesa.
Por outro lado, as recorrentes insistem em que P1 só tinha 26 anos quando entrou ao serviço da Pacific e que era novo no setor da banana, setor dominado por homens de negócios experientes, aos quais tinha dado a impressão de estar «perdido» e de ter «um pouco de medo». «Trabalhador, preciso» e «bem organizado» no plano financeiro, era igualmente «sensível, meticuloso e arrogante». À época do almoço de trabalho de 28 de julho de 2004, P1 só trabalhava para a PFCI há sete meses, despois de ter sido transferido dos escritórios da LVP em Antuérpia para Roma; esta mutação não foi fácil e P1 não teve boas relações com os seus colegas muito mais experientes da equipa comercial, de modo que ficou relativamente isolado no trabalho. «Muito ambicioso», tentou, porém, ganhar a confiança de P2, [
confidencial
], na esperança de lhe ser confiado um lugar mais importante na PFCI ou na LVP, «a respeito do qual [teria sido] frequentemente ouvido a fantasiar». Segundo as recorrentes, esses elementos podem ter levado P1 a exagerar muito nos seus escritos.
Já acima se referiu no n.
o
183 que o único critério relevante para apreciar as provas livremente apresentadas reside na sua credibilidade, que depende da sua origem, das circunstâncias da sua elaboração, do seu destinatário e do caráter razoável e fiável. Foi também assinalado que se deve conceder uma grande importância à circunstância de um documento ter sido gerado em ligação imediata com os factos ou por uma testemunha direta desses factos.
À luz destes princípios, a argumentação das recorrentes não pode, de forma geral, pôr em causa a credibilidade das notas de P1.
Primeiro, nem o facto de serem cadernos de notas pessoais, onde se encontravam elementos relativos não só à vida profissional do seu autor, mas igualmente à sua vida privada, nem o facto de esses cadernos terem sido encontrados no seu domicílio podem pôr em causa a credibilidade desses documentos.
O caráter pessoal das notas de P1, que não se destinavam a ser comunicadas, não advoga contra mas antes pelo contrário a favor da sua credibilidade. Embora o Tribunal Geral tenha tido em conta, entre outros elementos, o facto de um autor poder ter um interesse pessoal em embelezar os factos para apresentar aos seus superiores um resultado conforme com as suas expetativas, para concluir pela necessidade de atenuar o valor probatório de um documento (v., neste sentido, acórdão Dresdner Bank e o./Comissão, n.
o
176,
supra
, n.
o
132), esse raciocínio não se pode aplicar no caso presente, em que o facto de as notas de P1 não se destinarem a ser lidas por ninguém é um elemento a favor da tese de que refletem honestamente a realidade tal como o autor a vê.
Assim, a argumentação das recorrentes de que, pela sua personalidade e pela sua posição na PFCI e no mundo dos negócios da banana, P1, tentando «ganhar o respeito dos seus superiores», poderia ter tido tendência para exagerar muito nos seus escritos, não é suscetível de convencer o Tribunal Geral.
Segundo, embora o caráter breve das notas em causa, compostas por palavras‑chave, e o facto de o seu autor ter morrido em julho de 2006 (considerando 18 da decisão recorrida), isto é, pouco tempo depois da inspeção levada a cabo pela Guardia di Finanza no seu domicílio em 30 de maio de 2006, na qual foram encontrados os documentos em causa, e antes da sua transmissão à Comissão em julho de 2007, e de, portanto, não ter tido tempo de explicar o seu conteúdo, exijam uma certa prudência na interpretação dessas notas, não podem de uma forma geral pôr em causa a sua credibilidade.
Há que lembrar, a esse respeito, que os elementos em causa são respeitantes a comportamentos clandestinos, que implicavam reuniões secretas e uma documentação reduzida ao mínimo. Tendo em conta a dificuldade em obter provas diretas desses comportamentos, tais como as notas ou as atas das reuniões contemporâneas da infração, o seu valor probatório não pode ser posto em causa unicamente pelo facto de serem manuscritas ou fragmentárias, conterem abreviaturas e símbolos e poderem assim necessitar de precisões adicionais ou terem que ser analisadas no contexto das outras informações na posse da Comissão (v., neste sentido, acórdão do Tribunal Geral de 16 de junho de 2011, Solvay/Comissão,
T-186/06, Colet., p. II-2839
, n.
os
405 e 406).
No caso presente, há que assinalar ainda que, ao contrário do que alegam as recorrentes, as notas de P1 não são obscuras, contraditórias ou incoerentes. Além disso, o facto de P1 não ser de língua materna inglesa não pode pôr em dúvida de forma geral a credibilidade das suas notas. Embora o Tribunal Geral tenha tido em conta o domínio, pelo autor de uma ata, da língua utilizada nas conversações objeto dessa ata para avaliar a sua credibilidade (v., neste sentido, acórdão Dresdner Bank e o./Comissão, n.
o
176,
supra
, n.
o
132), no caso presente, não só as notas de P1 mostram que este dominava bem o inglês, mas além disso a Comissão indicou, sem impugnação das recorrentes, que P1 era diplomado da Universidade da Califórnia (Estados Unidos), onde tinha obtido um diploma de comércio (considerando 169 da decisão recorrida), o que foi igualmente afirmado por P2 da Pacific, na audição. De qualquer forma, há que lembrar que já foi decidido no sentido de que a falta da data ou de assinatura de um documento ou o facto de estar mal escrito não lhe retira todo o valor probatório, em particular quando a sua origem, a sua data provável e o seu conteúdo possam ser determinados com suficiente certeza (v., neste sentido, acórdão do Tribunal Geral de 11 de julho de 2014, Sasol e o./Comissão, T‑541/08, n.
o
232 e jurisprudência aí referida).
Terceiro, nem a juventude de P1 nem a sua posição na PFCI e mais globalmente no setor da banana são argumentos capazes de pôr em causa a credibilidade das suas notas. As declarações de C1 referidas pelas recorrentes a esse respeito não são suscetíveis de desmentir esse facto. Como afirmou a Comissão sem impugnação das recorrentes, a declaração de C1, que tinha pelo menos mais quinze anos que P1, de que a sua primeira impressão sobre ele era a de um «jovem um pouco perdido» que tinha «algum medo», refere‑se ao primeiro encontro entre os dois numa reunião da associação profissional Associazione Nazionale Importatori Prodotti Ortofrutticoli (Associação Nacional dos Importadores de Frutas e Legumes, ANIPO), que era composta por homens de negócios experientes qualificados por C1 de «bando de velhas raposas». A Comissão afirma com razão que, nesse contexto, não é surpreendente que uma pessoa jovem e menos experiente se sinta pouco à vontade à chegada.
Além disso, as recorrentes deformam as afirmações de C1 ao alegarem que este «[a]dmitiu que não considerava [P1] uma pessoa verdadeiramente coerente e que não se via a concluir transações comerciais com ele». Na realidade, essas apreciações negativas sobre a pessoa de P1, de nenhum modo contidas na passagem da audição a que se referem as recorrentes, não podem ser inferidas
a contrario
unicamente da apreciação positiva quanto à pessoa de P2 formulada por C1.
Quanto à afirmação das recorrentes de que «[m]uitas pessoas confirmaram que, além de [(P1)] ser trabalhador, preciso no plano financeiro e bem organizado, era igualmente sensível, meticuloso e arrogante», há que notar que as recorrentes se referem aqui unicamente à declaração efetuada por P2 na audição, que foi apresentada de acordo com a linha de defesa da Pacific preparada pelos seus advogados, que consiste em pôr em causa a credibilidade da pessoa de P1 insistindo no facto de este ter tendência para exagerar o seu próprio papel nas suas notas. Além disso, mesmo que P1 fosse «arrogante», já acima se referiu nos n.
os
199 a 201 que o facto de as suas notas serem pessoais e não se destinarem a ser lidas torna improvável a suposição de que ele teria exagerado a sua própria importância nessas notas a fim de ganhar o respeito dos seus superiores. De resto, o facto, referido pelas próprias as recorrentes, de P1 ser «preciso no plano financeiro» é mais suscetível de advogar a favor da fiabilidade das suas notas.
Quarto, na mesma ordem de ideias, e como acertadamente salienta a Comissão, nem o alegado isolamento de P1 no escritório pelas suas alegadas dificuldades relacionais com os seus colegas nem as suas alegadas aspirações profissionais, que, aliás, parecem totalmente normais para um empregado dessa idade, podem minar a credibilidade das suas notas. Por outro lado, há que notar que as recorrentes se referem, a fim sustentar essas alegações, a um documento de valor probatório limitado, a saber, uma carta escrita pelo seu advogado, A3, e preparada para efeitos da sua resposta à comunicação de acusações.
Em quinto e último lugar, embora não se possa deixar de observar que resulta destas considerações que as recorrentes não apresentaram um elemento concreto suscetível de semear e dúvida sobre a credibilidade das notas de P1, em contrapartida há que assinalar que a Comissão indica vários elementos que advogam a favor da credibilidade dessas notas (considerandos 115 a 119 da decisão recorrida), sem que as recorrentes consigam refutá‑las. Assim, a Comissão alega que a fiabilidade das notas de P1 e o caráter diligente e razoável das suas notas são confirmados pelo facto de os elementos que apresenta serem confirmados por outras fontes.
Primo
, a comparação das notas relativas a uma reunião de 14 de janeiro de 2004 tomadas por P1, por um lado, e por P2, por outro, revela que concordam em vários pontos.
Secundo
, as notas de P1 relativas a Portugal referem corretamente o facto de, no momento do almoço de 28 de julho de 2004, a Chiquita ter um agente em Portugal e o facto de a Chiquita planear mudar essa estrutura, o que confirmam várias respostas da Chiquita e ainda um organigrama e um documento sobre as prioridades estratégicas dessa sociedade para 2005; além disso, as notas de P1 descrevem o mercado português como um mercado «menos estável», com os «preços mais baixos» face aos outros dois mercados em causa, isto é, a Grécia e a Itália, e em que a banana da Chiquita não beneficiava do estatuto de «primeira qualidade», elementos que são igualmente confirmados por uma resposta e um quadro de preços comunicados pela Chiquita e uma resposta comunicada pela Pacific na sequência dos pedidos de informações. Essas correspondências entre as notas de P1 e outros elementos dos autos podem ser observadas sem prejuízo da análise posterior da argumentação das recorrentes que consiste em pôr em causa a credibilidade das declarações da Chiquita.
Tertio
, as notas de P1 a respeito da Grécia descrevem corretamente a estrutura hierárquica da Chiquita nesse mercado (v. considerando 10 da decisão recorrida) e mencionam as discussões relativas a uma cooperação em matéria de expedição entre a Chiquita e a Pacific no que respeita aos portos de Salerno (Itália) e de Aigion (Grécia). Ora, a Pacific admite que a cooperação em matéria de expedição e com destino a esses portos era discutida entre a Pacific e a Chiquita. Uma mensagem interna de correio eletrónico de 23 de fevereiro de 2005 entregue pela Chiquita demonstra igualmente discussões em matéria de carga conjunta que, segundo as declarações da Chiquita, prosseguiram até junho de 2006. A respeito da mensagem interna de correio eletrónico de 23 de fevereiro de 2005, há que assinalar que, não obstante as interpretações divergentes que lhe dão as partes e independentemente da questão de saber que tipo de acordo e que mercado eram objeto das discussões aí referidas, resulta claramente dessa mensagem de correio eletrónico que respeitava à (possível) cooperação em matéria de carga conjunta entre a Chiquita e a Pacific, o que mostra que esse assunto era discutido entre as duas concorrentes e converte a mensagem de correio eletrónico em causa num elemento suscetível de confirmar a credibilidade das notas de P1.
Além disso, P1 fez referência a uma (possível) redução pela Chiquita do abastecimento da Grécia em banana da marca
Consul
e resulta de um quadro da Chiquita que esta efetivamente reduziu as suas vendas de banana dessa marca a partir da semana 18 de 2005.
Quarto
, quanto às notas de P1 relativas às discussões estratégicas entre a Pacific e a Chiquita sobre o mercado italiano (que referem nomeadamente uma «[d]iminuição de Consul: 15 000/semana», a concentração no aumento do volume em Chiquita e a ideia de «[d]ar espaço à Bonita» e que «a Bonita pressiona os preços»), os quadros de preços da Chiquita mostram que, com efeito, esta tinha começado a aumentar os volumes de venda de banana da sua marca superior, Chiquita, a partir do segundo semestre de 2004 e ia começar a reduzir consideravelmente as vendas de banana da sua marca inferior
Consul
na Itália ao longo de 2005.
Além disso, os reparos de P1 sobre a estratégia da Chiquita para Itália são confirmados por uma nota interna da Chiquita, redigida por C2 para C1 depois do final do regime de licenças que teve o seu termo no final de 2005 (v. considerando 35 e nota de pé de página n.
o
60 da decisão recorrida) e que contém uma análise do mercado italiano no início do período posterior a esse regime, onde consta a afirmação seguinte:
«No início do novo sistema, teria sido oportuno contar com um mercado ‘apertado’ entre a Chiquita e a Bonita. É uma das razões pelas quais a Chiquita renunciou à importação de Consul. Infelizmente, apesar de as ações adotadas pela Chiquita a partir do topo da escala terem sido constantes, a condução do mercado pela Bonita a partir do ‘fundo da escala’ foi totalmente inexistente.»
É possível reconhecer que esse documento confirma a veracidade de um elemento contido nas notas de P1, a saber, a intenção da Chiquita de reduzir as vendas da sua marca
Consul
em benefício da sua marca
Chiquita
, sem necessidade de conhecer da questão – discutida entre as partes (considerandos 118 e 119 da decisão recorrida) – de saber se essa nota é prova de um comportamento anticoncorrencial da Chiquita e da Pacific. Resulta com efeito dos considerandos 118 a 120 da decisão recorrida que a Comissão fez referência ao memorando em causa unicamente como elemento confirmativo da credibilidade das notas de P1, e não como elemento confirmativo da celebração de um acordo no almoço de 28 de julho de 2004 ou da execução de um tal acordo (a esse respeito, v., igualmente, n.
os
257 a 260,
infra
).
Além disso, ao contrário do que afirmam as recorrentes, o facto de essa nota ter sido escrita depois da data das notas de P1 nada retira ao seu caráter probatório. Com efeito, resulta da jurisprudência acima referida no n.
o
178 que a Comissão pode ter em conta elementos surgidos fora do período de infração se esses elementos fizerem parte do conjunto de indícios invocado pela Comissão para prova dessa infração, e a nota faz igualmente referência ao passado, logo, ao período do regime de licenças.
Na réplica, as recorrentes não refutam estes elementos e limitam‑se a alegar que «não é por as notas de [P1] conterem certas linhas com referência a assuntos efetivamente discutidos ou por algumas declarações de facto sobre o setor da banana poderem ser verificadas em razão de informações acessíveis ao público que se pode considerar que todas as notas constituem um elemento de prova credível». Nestas condições, não se pode deixar de observar que as recorrentes não lograram refutar os elementos apresentados pela Comissão e acima referidos nos n.
os
210 a 217.
Em segundo lugar, as recorrentes alegam que, à época do almoço de trabalho de 28 de julho de 2004, C1 e P1 tinha vários motivos legítimos para contactarem entre si, nomeadamente a propósito do futuro da ANIPO e da possibilidade de acordos de centralização conjunta de aquisições e de expedição grupada, o que é confirmado pelas declarações de C1. Com poucas licenças e procurando outras fontes de aprovisionamento através de vários dos seus concorrentes, a Chiquita teria assim celebrado esses acordos com outros concorrentes e abordou P2 da PFCI a fim de celebrar esse acordo com a PFCI. Como este não deu seguimento a essa proposta, que considerava desvantajosa no plano comercial, as recorrentes alegam que não era de admirar que C1 tivesse de novo tentado a sua sorte, desta vez propondo um acordo semelhante diretamente ao inexperiente recém‑chegado P1.
Esta argumentação deve ser rejeitada sem que se tenha que analisar se C1 e P1 tinham motivos legítimos para se encontrarem. Com efeito, basta observar que, embora seja certo que esses motivos legítimos poderiam dar uma explicação alternativa da razão do seu encontro, nada retiram ao caráter colusório – admitindo‑o demonstrado – dos seus contactos por outras razões. Como assinalou a Comissão no considerando 147 da decisão recorrida, a afirmação de que existiram contactos alegadamente legítimos entre os concorrentes de modo nenhum exclui a existência também de contactos colusórios. O Tribunal de Justiça já salientou que um acordo tem um objetivo restritivo mesmo que não tenha por único objetivo restringir a concorrência, mas prossiga igualmente outros objetivos legítimos (v. acórdão do Tribunal de Justiça de 6 de abril de 2006, General Motors/Comissão,
C-551/03 P, Colet., p. I-3173
, n.
o
64 e jurisprudência aí referida). Como acertadamente afirma a Comissão, para pôr em causa as considerações da decisão recorrida, as recorrentes não se podem limitar a demonstrar que os contactos serviram igualmente um objetivo legítimo, devendo demonstrar que serviram unicamente esse objetivo.
Em terceiro lugar, as recorrentes alegam que as notas de P1 não podem constituir uma transcrição credível da conversa havida no almoço de 28 de julho de 2004, almoço que, de resto, não durou mais do que 40 a 45 minutos e que decorreu ao lado da ruidosa piscina do hotel, uma vez que, como confirmou C1, P1 não tomou quaisquer notas nesse almoço suscetíveis de ser consideradas prova «contemporânea» desse almoço. Essas notas terão provavelmente sido redigidas algum tempo depois da reunião e constituem, portanto, reflexões pessoais sobre os assuntos discutidos, refletindo as ideias de P1 quanto à forma de funcionamento de uma centralização conjunta de aquisições e de uma expedição grupada com a Chiquita, como igualmente afirmou C1.
Como já acima se recordou nos n.
os
183 e 197, para avaliar o valor probatório de um documento, há que conceder uma grande importância ao facto de este ter sido gerado em ligação imediata com os factos ou por uma testemunha direta desses factos. No caso presente, não se contesta que P1 participou no almoço de 28 de julho de 2004 e que pode, portanto, ser qualificado de testemunha direta desse almoço. Por outro lado, dado o pequeno número de participantes nesse almoço – a saber, P1, C1 e C2 – e visto ser P1 o único representante da Pacific, não foi só uma testemunha silenciosa mas sim um participante ativo nas conversações, o que confere um alto valor probatório ao seu depoimento. O facto de ser, portanto, uma conversa direta entre os três protagonistas torna improvável a suposição, subentendida pelas recorrentes, de que o valor probatório do depoimento de P1 poderia ser enfraquecido pelo facto de haver barulho durante o almoço, o que poderia prejudicar a compreensão da conversa por P1.
Por conseguinte, as notas de P1 podem ser qualificadas de provas contemporâneas do almoço de 28 de julho de 2004 mesmo que não tenham sido tomadas durante esse almoço e sim pouco depois dele. Com efeito, basta observar que, como acertadamente afirma a Comissão no considerando 166 da decisão recorrida, não é contrário à natureza de um documento contemporâneo consignar declarações feitas pouco antes dos factos e nada nas notas de P1 sugere que, mesmo na eventualidade de terem sido escritas depois de um acontecimento, não correspondessem ao conteúdo das discussões havidas nesse acontecimento (v., neste sentido, acórdão Guardian Indústrias e Guardian Europe/Comissão, n.
o
178,
supra
, n.
o
39). O facto de as notas seguirem uma ordem cronológica e regular de acontecimentos e de datas advoga ainda a favor da tese segundo a qual foram escritas no momento dos acontecimentos respetivos, ou pelo menos pouco depois deles. Além disso, há que lembrar que já acima se assinalou no n.
o
210 que, pelo menos em relação a um acontecimento, a saber, uma reunião de 14 de janeiro de 2004, o processo contém notas tomadas por P1, por um lado, e por P2, por outro, que são concordantes em vários pontos (considerando 167 da decisão recorrida).
Resulta destas considerações que devem ser rejeitados os argumentos das recorrentes no sentido de pôr em causa de forma geral a credibilidade das notas de P1.
– Quanto à interpretação proposta pelas recorrentes para as notas sobre o almoço de trabalho de 28 de julho de 2004
As recorrentes alegam que, para tentar provar a celebração de um acordo anticoncorrencial entre a Chiquita e a PFCI, a Comissão se baseia na sua própria interpretação de algumas linhas encontradas nas notas manuscritas de P1 (considerando 105 da decisão recorrida), apresentadas como «provas documentais contemporâneas» de um almoço de trabalho entre C1 e C2 da Chiquita, e P1 da PFCI, em 28 de julho de 2004, no restaurante Shangri la Corsetti em Roma, e que teria sido o «ponto de partida do acordo colusório entre a Chiquita e a Pacific», quando não só o valor probatório dessas notas é extremamente limitado mas, além disso, a Comissão as interpretou de forma totalmente errada em face do contexto e das circunstâncias em que foram redigidas por P1.
Na decisão recorrida, a Comissão explica que o almoço de 28 de julho de 2004 no restaurante Shangri la Corsetti em Roma entre C1 e C2 da Chiquita, e P1 da Pacific, serviu de ponto de partida para o acordo colusório entre a Chiquita e a Pacific e que, na sequência dessa reunião, C1 e P1 começaram a telefonar regularmente um ao outro. Segundo a Comissão, as provas documentais contemporâneas associadas a essa reunião – a saber, as notas de P1 (considerando 105 da decisão recorrida) – revelam como a Chiquita e a Pacific aproveitaram essa reunião para instituírem o sistema de coordenação de preços que, na sequência disso, iria evoluir (considerandos 102 a 104 da decisão recorrida).
A Comissão alega que resulta dessas notas que a Chiquita e a Pacific – designada pelo nome «Bonita» – discutiram as suas atividades em Portugal, na Grécia e na Itália e instituíram um «plano de ação» em três tempos para a sua cooperação contínua. De acordo com esse plano, as duas partes, num primeiro tempo, entravam em contacto na semana seguinte para se concertarem sobre os preços em Portugal e para saberem se era necessário «ficar» no mesmo nível, «subir» ou «descer». Esse ponto é coerente com a declaração da Chiquita de que, depois da reunião de 28 de julho de 2004, C1 e P1 trocavam de vez em quando tendências de preços mais específicas para a semana seguinte, utilizando termos que permitiam às duas partes compreender se os preços deveriam subir, descer ou ficar ao mesmo nível. Num segundo tempo, o plano de ação revelaria que as duas partes davam uma certa prioridade à sua estratégia a respeito da Itália (pela utilização da expressão «olhar primeiro para a Itália») e, por último, num terceiro tempo, a tónica incidiria sobre a sua estratégia conjunta para a Grécia (pela utilização da expressão «a seguir a Grécia») (considerando 106 da decisão recorrida).
As recorrentes alegam pelo contrário que essas notas de P1 relativas ao almoço de 28 de julho de 2004 constituem as suas próprias reflexões sobre o tema da conversa desse almoço, confirmado por C1, a saber, «a possibilidade de a Chiquita obter banana junto da Noboa no Equador». Assim, as notas deveriam ser interpretadas como ideias pessoais de P1 sobre a forma pela qual funcionaria na prática um acordo de centralização conjunta de aquisições.
Há que lembrar que resulta das considerações que acima constam dos n.
os
194 a 224 que os argumentos das recorrentes no sentido de contestar de forma geral a credibilidade das notas de P1 não colhem e que, pelo contrário, se deve conferir a essas notas um alto valor probatório, pelo facto de terem sido redigidas por uma testemunha direta dos factos e de a sua credibilidade ser confirmada por outras provas. Nestas circunstâncias, não colhe a suposição das recorrentes de que essas notas deveriam ser interpretadas como o reflexo das ideias pessoais de P1 e não da conversa realmente havida no almoço de 28 de julho de 2004.
Primeiro, há que notar que a afirmação de C1, referida pelas recorrentes, de que o tema da conversa do almoço era «a possibilidade de a Chiquita obter banana junto da Noboa no Equador», não desmente a interpretação da Comissão, na medida em que esta não nega que as possibilidades de coaprovisionamento foram igualmente discutidas no almoço em causa (considerando 151 da decisão recorrida). Contudo, não resulta da citação apresentada pelas recorrentes que esse ponto tenha sido o único tema discutido na reunião e já acima se indicou, no n.
o
220, que para pôr em causa as considerações da decisão recorrida, as recorrentes não se podem limitar a demonstrar que os contactos serviram igualmente um objetivo legítimo, antes tendo que demonstrar que serviram unicamente esse objetivo.
Ora, esta interpretação, tal como a que consiste em defender que as notas apenas refletem as ideias pessoais de P1, deve ser rejeitada, tendo em conta a clareza das notas quanto à intenção da Pacific e da Chiquita de coordenarem os seus preços.
Assim, a Comissão alega com razão que a interpretação no sentido de que as notas relativas ao almoço de 28 de julho de 2004 constituem as reflexões pessoais de P1 sobre a possibilidade de a Chiquita se aprovisionar em banana junto da Noboa no Equador não encaixa no facto de resultar claramente dessas notas que a Chiquita e a Pacific discutiram as suas atividades em Portugal, na Grécia e em Itália, que previram uma «cooperação semanal para manter o preço» e instituíram um «plano de ação» em três tempos, de acordo com o qual «[P1]» e «[C1]»«[f]alar[iam] de Portugal na semana [seguinte]» para tomarem uma «[d]ecisão de preços» e saberem se era necessário manter o mesmo nível, «subir» ou «descer». Esta apresentação está em conformidade com a declaração da Chiquita de 22 de maio de 2008 segundo a qual, depois da reunião de 28 de julho de 2004, C1 e P1 trocavam de vez em quando tendências de preços mais específicas para a semana seguinte, utilizando termos que permitiam às duas partes compreenderem se os preços deviam subir, descer ou ficar no mesmo nível (considerando 100 da decisão recorrida), o que pode ser observado, sem prejuízo da análise posterior da argumentação das recorrentes em face das declarações da Chiquita (v. n.
os
336 e segs.,
infra
).
Segundo, não pode prosperar a interpretação das recorrentes segundo a qual as notas revelam que C1 deu a P1 uma visão de conjunto sumária do mercado de Portugal a fim de informar esse recém chegado da estrutura comercial em que a PFCI estava envolvida se fornecesse banana à Chiquita, pois não toma em consideração que a menção de que o mercado português é o «[m]enos estável dos 3 mercados T2» é seguida da expressão «[c]ooperação semanal para manter o preço», que, como assinala a Comissão, não pode ser explicada pela intenção de informar um recém chegado da estrutura de venda da Chiquita em Portugal.
As recorrentes alegam, porém, que a interpretação no sentido de que a expressão «cooperação semanal para manter o preço» demonstra que a Chiquita e a Pacific acordaram uma cooperação sobre o preço é desmentida pelas explicações da Chiquita e pelo preço que a PFCI previa atingir em Portugal. Uma interpretação mais credível seria, por conseguinte, a de que C1 explicou a P1 que trabalhar com um agente implicava que a Chiquita cooperasse com esse agente numa base semanal a fim de decidir o preço a fixar para o mercado português. Alternativamente, P1 poderia igualmente ter pensado que celebrar um acordo de expedição grupada com a Chiquita daria à PFCI a possibilidade de manter os seus preços se passasse a um serviço semanal em Portugal.
Antes de mais, essa interpretação não convence, pois, tendo em conta a etapa do plano de ação materializada pelo uso da expressão «falar de Portugal na próxima semana: decisão de preços:
statu quo
, subir, descer. [P1]/[C1]», verifica‑se que a frase «cooperação semanal para manter o preço» relativa a Portugal faz referência a uma cooperação bilateral entre C1 e P1.
Seguidamente, as declarações da Chiquita e da C1 a que se referem as recorrentes, que afirmam que os temas de discussão no almoço foram a centralização conjunta de aquisições e a expedição conjunta, não desmentem as conclusões extraídas pela Comissão das notas de P1 (v., a esse respeito, n.
o
230,
supra
).
Por último, as recorrentes afirmam que a expressão «cooperação semanal para manter o preço» não pode ser interpretada no sentido de que se refere a uma cooperação entre os concorrentes. Se assim não fosse, à luz do «plano de ação» para Portugal, materializada pelo uso da expressão «falar de Portugal na próxima semana: decisão de preços:
statu quo
, subir, descer», P1 e C1 deveriam ter contactos semanais para «manter o preço» a partir da semana 32, o que a Comissão não provou. Além disso, as provas juntas aos autos, a saber, as notas de P1 de 2 de agosto de 2004 e o relatório semanal sobre os preços para a semana 32 de 2004, demonstram expressamente que a PFCI esperava ter que reduzir os seus preços em Portugal na semana 32. Além disso, a Comissão ignora convenientemente que a palavra «subir» está rasurada nas notas de P1.
Esta argumentação deve ser rejeitada.
Por um lado, a menção «cooperação semanal para manter o preço» não pode ser interpretada no sentido de que indica que o preço deveria ficar absolutamente mesmo nível na semana seguinte, antes se referindo a uma cooperação com o objetivo de manter de forma geral uma certa estabilidade dos preços por meio de discussões semanais em que se iria decidir se o preço devia ficar ao mesmo nível, subir ou descer na semana respetiva (através da expressão «plano de ação: falar de Portugal na próxima semana: decisão de preços:
statu quo
, subir, descer»). Assim, o facto de a Pacific prever ter que reduzir o seu preço em Portugal na semana a seguir ao almoço de 28 de julho de 2004 não pode demonstrar que as partes não chegaram a acordo numa cooperação em matéria de preços nesse almoço. Da mesma forma, o facto de o termo «subir» ter sido rasurado nas notas de P1 não põe em causa a interpretação da Comissão e há que assinalar mesmo que o facto de P1 ter rasurado essa palavra nas suas notas a respeito do «plano de ação» relativo em Portugal na semana seguinte concorda com o facto, apresentado pelas recorrentes, de a Pacific prever efetivamente reduzir o seu preço em Portugal na semana em causa.
Por outro lado, independentemente da questão de saber se a Comissão tinha que provar a execução da cooperação em causa nas notas relativas ao almoço de 28 de julho de 2004 e da análise des provas de contactos posteriores das partes, basta observar que o facto de a Comissão não ter feito prova específica de que P1 e C1 contactaram um com o outro a partir da semana seguinte ao almoço de 28 de julho de 2004 não prova que os dois homens não se concertaram nesse almoço.
Terceiro, as recorrentes alegam que as notas relativas à Grécia indicam que C1 deu a P1 uma breve descrição das atividades da Chiquita na Grécia para o convencer das vantagens da celebração de um acordo de centralização conjunta de aquisições. A expressão «ajuda a lançar a combinação Chiquita/Bonita» poderia assim ser entendida no sentido de significar que C1 habituou P1 à ideia de fornecer frutas e licenças a uma concorrente no âmbito de um acordo de centralização conjunta de aquisições. Na medida em que teriam faltado licenças à Chiquita, decidiu reduzir as vendas de banana da sua marca
Consul
a favor da banana da sua marca
Chiquita
, pela qual podia obter um preço mais alto, o que explica a expressão seguinte: «reduzir igualmente Consul. Ideia da Chiquita: tudo Chiquita, unicamente a marca de primeira qualidade». Neste contexto, a expressão «ajudar a lançar a combinação Chiquita/Bonita» faz referência à redução da concorrência para a marca
Bonita
da Pacific na sequência da decisão unilateral da Chiquita de aumentar o volume da sua marca superior
Chiquita
e de reduzir o da sua marca inferior
Consul
. A título alternativo, esta expressão poderia também ser entendida no sentido de corresponder a instruções de C1 relativas às condições de qualidade da banana adquirida junto da PFCI.
As expressões seguintes «preços da Chiquita na Grécia = à Itália» e «eles acham que devia ser = para a Bonita em Itália e na Grécia» não teriam sentido, pois nem os preços da Chiquita nem os preços da PFCI foram iguais em Itália e na Grécia. As linha em causa têm que analisadas, portanto, à luz das discussões sobre a centralização conjunta de aquisições, pelo significam que a C1 tentou convencer P1 a chegar a um acordo de centralização conjunta de aquisições explicando‑lhe que, se a PFCI importasse banana Chiquita sob as suas licenças, que seria seguidamente vendida a um preço alto, a Chiquita reverteria uma parte desse preço à Pacific par compensar o lucro perdido com a descida do volume de banana importada da sua marca
Bonita
. Estas expressões não são, portanto, uma prova de que dois concorrentes discutiram as respetivas estratégias tarifárias e menos ainda o preço real do mercado.
Por conseguinte, nenhum elemento das notas sugere que tenha sido celebrado um acordo anticoncorrencial entre a Chiquita e a PFCI no que respeita às estratégias de preços na Grécia, nem a Comissão demonstrou que um tal acordo tivesse sido aplicado. A esse respeito, os factos demonstram inequivocamente que as diferenças de preços da PFCI na Grécia e em Itália em nada diminuíram, o que teria sido o caso se o alegado acordo tivesse sido celebrado e aplicado.
A Comissão afirma que as notas de P1 revelam, no que respeita à tarifação na Grécia, que a Chiquita tinha indicado que o seu objetivo de levar o seu preço na Grécia ao nível do seu preço em Itália onde era mais alto (como indica o uso da expressão «preços da Chiquita na Grécia = à Itália») e tinha explicado que, em seu entender, o mesmo critério se deveria aplicar à banana da marca
Bonita
da Pacific na Grécia e em Itália (como indica o uso da expressão «[Chiquita] acha que deveria ser = para a Bonita em Itália e na Grécia»). Além disso, segundo a Comissão, a questão do modo de interconexão entre os preços respetivos da Chiquita e da Pacific na Grécia e em Itália constitui um tema altamente sensível sobre a estratégia de tarifação respetiva das duas concorrentes (considerandos 109 e 110 da decisão recorrida).
Por outro lado, a Comissão precisa que a decisão recorrida não afirma que a redução das vendas da marca
Consul
ou o facto de «lançar uma combinação Chiquita/Pacific» fazia parte de um acordo de fixação dos preços. Assim, não é necessário analisar a argumentação das recorrentes no sentido de demonstrar que a decisão de reduzir as vendas da sua marca
Consul
a favor da sua marca
Chiquita
decorria de uma decisão unilateral da Chiquita.
Independentemente da questão de saber se as notas relativas à Grécia demonstram um acordo ou uma prática concertada e se a Comissão devia absolutamente distinguir essas duas formas de comportamento ilegais (a esse respeito, v. n.
os
437 e segs.,
infra
), não se pode deixar de observar que não há indicações nessas notas que advoguem a favor da interpretação das recorrentes no sentido de que refletem discussões a respeito da partilha do preço mais alto obtido pela banana de marca
Chiquita
importadas graças às licenças da Pacific. Pelo contrário, resulta dessas notas que C1 e P1 trocaram intenções e estratégias de fixação de preços e que o primeiro comunicou ao segundo o seu ponto de vista de que a Pacific devia tentar levar o nível do seu preço na Grécia ao da Itália (como indica o uso da expressão «eles acham que devia ser = para a Bonita em Itália e na Grécia»). A questão de saber se os preços reais correspondiam depois exatamente a essas intenções é irrelevante a esse respeito e a inexistência de um alinhamento dos preços sobre o que estava previsto não pode, de qualquer forma, desmentir a conclusão de que as notas demonstram uma troca de intenções de preços relativos à Grécia entre a Chiquita e a Pacific.
Quarto, as recorrentes alegam, antes de mais, que a expressão «forçar a expulsão da Dole e da Del Monte» nas notas relativas à Itália não pode refletir uma discussão entre C1 e P1 na medida em que, visto a Dole e a Del Monte deterem uma quota de mercado agregada de cerca de 40% em Itália, é evidente que não seria credível que a Chiquita e a PFCI, cuja quota de mercado no mercado italiano era apenas de cerca de 10%, pudessem ter discutido ou menos ainda acordado uma tal estratégia, o que, por outro lado, foi confirmado por C1, que declarou na audiência de 18 de junho de 2010, a propósito das notas de P1 que expressam a ideia de «forçar a expulsão da Dole e da Del Monte», que «é apenas um tipo que não sabe o que diz» e que «é completamente descabido».
As recorrentes prosseguem, seguidamente, afirmando que as expressões utilizadas nas linhas seguintes relativas à descida do volume de banana da marca
Consul
e ao aumento do volume da marca
Chiquita
devem novamente ser entendidas como explicações fornecidas pela C1, relativas ao plano unilateral da Chiquita de se concentrar, em razão da escassez de licenças, na venda mais rentável de banana da marca
Chiquita
, explicações das quais P1 deduziu que essa estratégia da Chiquita daria espaço à marca
Bonita
. Do mesmo modo, as expressões «regular a oferta (Equador)» e «a Bonita pressiona os preços» refletem a ideia de P1 de que o facto de obter banana no Equador igualmente para a Chiquita permitiria à Pacific pressionar a descida dos preços da oferta nesse país. Contudo, a descida do volume de banana da marca
Consul
só teria sido aplicada pela Chiquita em Itália durante um ano após o almoço de 28 de julho de 2004, de modo que essa descida em caso algum poderia estar ligada a um assunto discutido nesse almoço nem constituir o efeito de uma prática anticoncorrencial, e, de qualquer forma, as deduções pessoais de P1 a partir das explicações de C1 em nenhum caso implicam ou demonstram que tivesse sido celebrado o menos acordo anticoncorrencial de repartição dos mercados ou de coordenação dos preços.
Por último, as recorrentes alegam que as indicações contidas nas expressões «acordo local (Itália/Portugal/Grécia)» e «demasiado grande (sede). Impossível» devem igualmente ser interpretadas no âmbito da centralização conjunta de aquisições e que significam que P1 entendia ser demasiado complicado finalizar um acordo de centralização conjunta de aquisições se as sedes sociais da Chiquita e da PFCI estivessem envolvidas, como tinha demonstrado o facto de as discussões anteriores entre a sede da Chiquita e a LVP não terem tido resultados, de modo que era preferível celebrar o acordo a nível local.
Há que referir, antes de mais, que resulta do considerando 112 da decisão recorrida que a Comissão não alega que as partes chegaram a acordo para «empurrar a Dole e a Del Monte para fora do mercado [italiano]» nem que esse desígnio se baseasse num «acordo celebrado com o fim de atacar a posição de dois concorrentes poderosos no mercado reduzindo o volume da banana da marca ‘Consul’, substituindo‑a depois por banana da marca ‘Bonita’ e aumentando os preços». Assim, não há que analisar a questão de saber se as notas demonstram esse ponto nem conhecer da plausibilidade das explicações possíveis das linhas em causa avançadas pela Comissão nos seus articulados e qualificadas pelas recorrentes como «baseadas em puras especulações».
Na medida em que a argumentação das recorrentes possa ser entendida no sentido de que está ligada novamente à vontade de desmentir a credibilidade das notas de P1 invocando a afirmação de C1 expressa na audição de 18 de junho de 2010, segundo a qual a ideia de «forçar a expulsão da Dole e da Del Monte» seria «totalmente descabido» e demonstrava que o seu autor «[era] apenas um tipo que não sabe o que diz», basta assinalar, por um lado, que a argumentação baseada numa alegada falta de credibilidade das notas de P1 já foi acima refutada nos n.
os
194 e seguintes e, por outro, sem prejuízo da análise posterior da argumentação das recorrentes relativa às declarações de C1 no seu conjunto (v. n.
os
336 e segs.,
infra
), que só a declaração de C1 de que a ideia de «forçar a expulsão da Dole e da Del Monte do mercado» é descabida, declaração que, lida no seu contexto e na íntegra, não deixa de ser equívoca, não pode demonstrar que as partes não referiram esse assunto ou que o conjunto das notas não reflete a discussão do almoço de 28 de julho de 2004.
Seguidamente, as divergências das partes na interpretação das expressões «redução de Consul 15 000/semana […] Concentração no aumento do volume em Chiquita […] Dar espaço à Bonita […] Regula a oferta (Equador)» a respeito da questão de saber se é de concluir que essas expressões traduzem as reflexões próprias de P1 a partir das explicações de C1 sobre a estratégia unilateral da Chiquita relativa ao aumento do volume de banana da sua marca
Chiquita
, ou uma estratégia comum dos concorrentes destinada a favorecer o aumento dos preços e a regular os aprovisionamentos no Equador por variações nas suas estratégias de importação das respetivas marcas. A esse respeito, sem que seja necessário conhecer da argumentação das partes relativa à questão de saber se a regulação do mercado pelo CMO permitia ou não alguma flexibilidade quanto aos volumes importados, não se pode deixar de observar que improcede a interpretação das recorrentes no sentido de que as notas traduzem explicações e reflexões unilaterais, uma vez que é desmentida pela expressão «acordo local», imediatamente a seguir aos excertos em causa e pelos excertos de todas as notas que revelam que estas refletem decisões bilaterais (v. n.
os
231, 232 e 235,
supra
).
A referência feita pelas recorrentes ao facto de a Chiquita só ter começado a aplicar a estratégia de baixar os volumes da sua marca
Consul
e de aumentar os da sua marca
Chiquita
um ano após o almoço de 28 de julho de 2004 e a referência às declarações de C1 de que essa estratégia apenas se baseou em considerações comerciais internas dizem menos respeito à questão de saber o que foi discutido no almoço de 28 de julho de 2004 do que ao eventual seguimento dado a esse almoço e, como acertadamente salienta a Comissão, aos efeitos da concertação.
Por último, em face de todas as notas e das considerações aqui expostas, não se pode deixar de observar que a alegação das recorrentes de que as expressões «acordo local (Itália/Portugal/Grécia)» e «demasiado grande (sede). Impossível» devem igualmente ser interpretadas no âmbito da centralização conjunta de aquisições, e que significam que P1 considerava demasiado complicado finalizar um acordo de centralização conjunta de aquisições se as sedes sociais da Chiquita e da PFCI estivessem envolvidas, como demonstra o facto de as discussões anteriores entre as sedes da Chiquita e da LVP não terem tido resultados, pelo que era preferível celebrar o acordo a nível local, só podem ser rejeitadas.
Quinto, e da mesma forma, a argumentação das recorrentes de que nenhuma das frases que constam das notas sob o título «Plano de ação» é suficientemente clara para concluir que tivesse sido efetivamente celebrado um acordo entre a Chiquita e a PFCI e que estas tivessem elaborado um plano de ação em três fases para o restante da sua cooperação também não colhe. Os elementos que compõem o «plano de ação» no final das notas de P1 relativas ao almoço de 28 de julho de 2004 consistem, pelo contrário, num resumo da conversa havida nesse almoço e da estratégia então acordada entre as partes.
Resulta de todas estas considerações que as explicações alternativas das recorrentes não são suscetíveis de desmentir as conclusões extraídas pela Comissão a partir das notas de P1 relativas ao almoço de 28 de julho de 2004.
– Quanto à existência de provas acusatórias capazes de corroborar a existência de um acordo anticoncorrencial
As recorrentes alegam que a Comissão não fez qualquer prova de que a Chiquita e a Pacific tivessem celebrado um acordo anticoncorrencial no almoço de trabalho. Entendem que o conjunto dos factos mencionados pela Comissão para demonstrar que «as notas de [P1] assentam bem na realidade» são compatíveis com as interpretações alternativas apresentadas pelas recorrentes. O único documento adicional que, no entender da Comissão, confirmaria «os reparos de [P1] relativos à estratégia» seria um memorando interno da Chiquita redigido por C2 depois do final do regime de licenças, que contém uma análise do mercado da banana depois do final desse regime.
Segundo as recorrentes, a interpretação da Comissão que consta dos considerandos 118 e 119 da decisão recorrida, segundo a qual a expressão «a influência exercida no mercado ‘por baixo’ pela Bonita foi totalmente inexistente» confirma que a Chiquita previa que o mercado fosse dirigido pela Bonita e que estava desapontada com os resultados, deve ser rejeitada na medida em que o memorando não abrange o período analisado. Não se pode concluir que a Chiquita previa que a PFCI se comportaria no mercado de uma forma determinada em razão de um acordo celebrado no almoço de 28 de julho de 2004, sendo mais plausível uma explicação no sentido de que a PFCI simplesmente teria agido de modo diferente daquele que a Chiquita previra unilateralmente. Além disso, o próprio facto de o memorando indicar que a influência da PFCI «foi totalmente inexistente» contradiz decididamente as declarações da Comissão relativas à execução entre a Chiquita e a PFCI de um acordo de coordenação do seu comportamento no mercado.
A argumentação das recorrentes deve ser rejeitada.
Por um lado, já acima se indicou que a Comissão fez referência ao memorando em causa unicamente como elemento confirmativo da credibilidade das notas de P1 e não como elemento confirmativo da celebração de um acordo no almoço de 28 de julho de 2004 ou da execução desse acordo (v. n.
o
216,
supra
).
Por outro lado, independentemente de a Comissão ter indicado que resultava do conjunto da prova em que se baseou no caso presente que as partes tinham dado seguimento à concertação de 28 de julho de 2004 nos seus contactos subsequentes até 8 de abril de 2005 (considerandos 187 a 195 da decisão recorrida), há que lembrar, unicamente à luz das notas sobre o almoço de 28 de julho de 2004, que, na presença de prova documental de um acordo anticoncorrencial, a Comissão não tem que apresentar provas que confirmem esse acordo ou a sua execução e que, pelo contrário, cabe às recorrentes demonstrar que as provas da Comissão são insuficientes.
A esse respeito, resulta da jurisprudência acima referida no n.
o
181 que, quando a Comissão, na demonstração de uma infração ao direito da concorrência, se baseia em prova documental, as empresas em causa não têm simplesmente que apresentar uma alternativa plausível à tese da Comissão, têm também que suscitar a insuficiência das provas tidas em conta na decisão recorrida para demonstrar a existência da infração.
Assim, o argumento das recorrentes de que o próprio facto de o memorando indicar que a influência da PFCI «era totalmente inexistente» contradiz decididamente as declarações da Comissão relativas à execução entre a Chiquita e a PFCI de um acordo de coordenação do seu comportamento no mercado não põe em causa a credibilidade das notas sobre o almoço de 28 de julho de 2004.
Resulta do exposto que a argumentação das recorrentes relativa à falta de provas capazes de confirmar a existência de um acordo anticoncorrencial deve ser rejeitada e, assim, a argumentação relativa às notas de P1 e ao almoço de 28 de julho de 2004 no seu conjunto.
Quanto aos contactos de acompanhamento entre a Chiquita e a PFCI depois de 28 de julho de 2004
As recorrentes contestam a afirmação da Comissão de que os contactos ligados aos preços eram mais frequentes do que indicou a Chiquita e começaram quase imediatamente a seguir à reunião de 28 de julho de 2004 (considerando 121 da decisão recorrida). Nem as listas de chamadas telefónicas apresentadas pela PFCI nem duas notas da P1 invocadas pela Comissão podem provar que foi esse o caso.
– Quanto aos extratos telefónicos de P1
Há que lembrar que, na decisão recorrida, a Comissão indicou que, depois da reunião de 28 de julho de 2004, C1 e P1 começaram a telefonar regularmente entre si, no total entre 15 e 20 vezes entre setembro de 2004 e junho de 2006 aproximadamente, e remeteu a esse respeito para os extratos das chamadas feitas por P1 do seu telemóvel e para as declarações de C1 e da Chiquita efetuadas nas inspeções em novembro de 2007 e 15 de fevereiro e 22 de maio de 2008 (considerando 101.°, nota de pé de página n.
o
160 da decisão recorrida).
A Comissão afirmou que os extratos das chamadas feitas por P1 com o seu telemóvel nos períodos entre fevereiro e julho de 2004, outubro e dezembro de 2004 e janeiro e novembro de 2005 indicam que fez catorze chamadas para C1 e começou duas chamadas com a Chiquita Italia. A Comissão indicou ainda que a Pacific afirmou não estar na posse dos extratos das chamadas feitas pela linha fixa e que, quanto ao telemóvel, só podia apresentar extratos do ano de 2005, de modo que os extratos, que, de qualquer forma, apenas respeitam às chamadas feitas por P1 para C1 ou para a Chiquita, são fragmentários e não dão uma imagem completa (considerando 101 e nota de pé de página n.
o
159 da decisão recorrida).
As recorrentes alegam que, apesar de ter estado na posse dos extratos do telemóvel de P1 relativos aos períodos entre fevereiro e julho de 2004, outubro e dezembro de 2004 e janeiro e novembro de 2005, a Comissão só conseguiu identificar catorze chamadas de P1 para C1, todas feitas depois de 20 de janeiro de 2005 (nota de pé de página n.
o
159 da decisão recorrida), e que só houve duas chamadas de duração respetiva de 20 segundos e de um minuto e cinco segundos entre 20 de janeiro e 8 de abril de 2005. Por conseguinte, a Comissão não pode utilizar essas listas de chamadas para fundamentar a sua conclusão de que P1 e C1 executaram um acordo anticoncorrencial entre 28 de julho de 2004 e 8 de abril de 2005.
Há que assinalar, antes de mais, que, como acertadamente afirma a Comissão, em razão da natureza fragmentária dos extratos telefónicos (v. n.
o
267,
supra
), a falta de outros extratos reveladores dos contactos entre as partes não pode ser interpretada no sentido de que demonstra que esses contactos não ocorreram. O argumento das recorrentes de que a Comissão utiliza a natureza fragmentária dos extratos para justificar a hipótese de essas chamadas terem ocorrido e que procede desse modo a uma inversão do ónus da prova deve ser rejeitado na medida em que a Comissão não se baseia nessa natureza fragmentária para justificar a sua conclusão de um sistema de comunicação coerente entre as partes, mas sim num conjunto de provas (v. n.
os
187 a 189,
supra
), entre os quais os extratos, que provam a ocorrência de dois contactos telefónicos entre P1 e C1 em janeiro e em abril de 2005.
Seguidamente, a brevidade dessas duas chamadas não demonstra a inexistência de conteúdo anticoncorrencial das conversações, uma vez que é possível, no âmbito de um sistema de trocas instituído, comunicar uma informação sobre uma futura intenção de preços em pouco tempo.
Por último, a argumentação das recorrentes de que nenhuma das provas apresentadas pela Comissão sustenta a hipótese de as partes comunicarem de forma regular a partir de 28 de julho de 2004 deve ser tratada depois da análise dos argumentos subsequentes das recorrentes, nomeadamente do argumento destinado a sustentar que as declarações de C1 desmentem expressamente que comunicasse regularmente com P1, no contexto da questão de saber se a Comissão qualificou acertadamente a infração em causa no caso presente de «única e continuada» (v. n.
os
475 e segs.,
infra
).
Resulta do exposto e sem prejuízo da análise da restante argumentação das recorrentes que os argumentos unicamente baseados nos extratos telefónicos de P1 devem ser rejeitados.
– Quanto às notas de P1 de agosto de 2004
Há que assinalar que, na decisão recorrida, a Comissão afirmou que as notas de P1 revelavam que, em dois casos distintos, em agosto de 2004, isto é, cerca de uma e duas semanas depois da reunião de 28 de julho de 2004, tinha estado em contacto com C1 e C2 da Chiquita, para discutir sobre os futuros preços na Grécia e em Itália e da evolução do mercado de Portugal respetivamente. Segundo a Comissão, essas notas constituem as provas dos primeiros contactos de acompanhamento entre a Chiquita e a Pacific depois da reunião de 28 de julho de 2004 e confirmam que esta não era um incidente isolado, mas sim que, em conformidade com o sistema colusório instituído nessa ocasião, as partes levaram a cabo uma ação de acompanhamento para o executarem (considerandos 122 e 124 da decisão recorrida).
A Comissão indica, por um lado, que resulta da primeira das duas notas (considerando 123 da decisão recorrida) que houve um contacto sexta‑feira 6 de agosto de 2004 (semana 32) entre a P1 e a C1 no qual foram trocadas informações de tarifação e que, mesmo embora, em razão do tempo decorrido, não seja possível interpretar todos os pormenores, essa nota revela que, depois de terem discutido o respetivo calendário de chegadas de navios, a Pacific e a Chiquita discutiram e trocaram informações sobre os preços, como confirma o facto de os preços mencionados por P1 (como indica o uso da expressão «Bonita: € 10,75 […] Chiquita € 10,75 [atual] não inferior […] Grécia € 15,50‑ € 16,25‑ mesmo[s] níve[is]») correspondem estreitamente aos preços T2 que a Chiquita e a Pacific obtiveram na realidade junto dos seus principais clientes à época desse contacto (considerando 124 da decisão recorrida).
A Comissão afirma, por outro lado, que uma segunda nota de P1 demonstra outro contacto entre a Pacific e a Chiquita pouco depois de 11 de agosto de 2004, em que P1 e C2 discutiram pelo menos as condições de mercado [estáveis] no mercado português, uma vez que a nota indica «Chiquita [C2] [sic] […] Portugal estável» e que a estabilidade do setor português é confirmada pelos preços reais que a Chiquita obteve pela banana verde em Portugal no período entre 6 e 20 de agosto de 2004 (considerando 125 da decisão recorrida).
As recorrentes alegam que a Comissão ignora o conteúdo real das notas de P1 de 6 de agosto de 2004 (n.
o
274,
supra
) e interpreta‑as de forma a fazê‑las corresponder às suas alegações. A Comissão deduz assim de três simples linhas que constam dessas notas que as partes discutiram informações sobre os preços pelo facto de os preços aí mencionados parecerem corresponder aos preços T2 efetivamente obtidos pela Chiquita e pela PFCI na Grécia e em Itália, mas não tem absolutamente em conta os outros preços e informações contidos nessas notas.
Em apoio da sua argumentação, as recorrentes contestam, por um lado, a afirmação da Comissão de que os preços indicados nas notas correspondem aos preços realmente obtidos pela Chiquita e pela Pacific no período em causa e alegam, por outro lado, que as outras informações contidas nas notas não são corretas, não correspondem a acontecimentos reais, eram públicas e notórias e não correspondem ao «plano de ação» alegadamente instituído em 28 de julho de 2004 entre C1 e P1.
Primeiro, há que assinalar que, em face das listas de preços apresentadas pelas partes, a argumentação das recorrentes no sentido de defender que os preços indicados nas notas não correspondem aos preços realmente faturados pela Chiquita e pela Pacific não colhe. Assim, as notas referem a expressão «Bonita: € 10,75 […] Chiquita € 10,75 [atual] não abaixo […] Grécia € 15,50‑ € 16,25‑ mesmo[s] níve[is]», e as listas de preços confirmam que:
—
para a Chiquita, o preço verde T2 real por caixa faturado aos seus principais clientes gregos na semana 33/2004 era de 15,00‑15,50 euros e o preço verde T2 real por caixa faturado à maioria dos seus clientes italianos na semana 33/2004 era de 16,00‑16,25 euros;
—
para a Pacific, o preço T2 real por caixa faturado aos seus principais clientes gregos na semana 31/2004 (quando um barco Pacific chegou à Grécia) era de 10,50‑10,75 euros e o preço T2 real por caixa faturado aos seus principais clientes gregos na semana 34/2004 (quando o navio Pacific seguinte chegou à Grécia) era de 10,25 euros (considerando 124, nota de pé de página n.
o
192 da decisão recorrida).
Antes de mais, a argumentação das recorrentes de que os preços indicados nas notas não correspondem aos preços reais da Chiquita baseia‑se na consideração de todas as referências numéricas que constam antes da palavra «Chiquita» (11,50 – 11,75 euros, 10,50 – 10,75 euros, 10,75 euros, e, por último, 15,50 – 16,25 euros); ora, todos esses números não correspondem necessariamente aos preços da Chiquita. Na medida em que os números entre 10 e 11 euros correspondem aos preços faturados pela Pacific, a indicação desses números depois da palavra «Chiquita» pode significar que correspondem aos preços que a Chiquita aconselhou a Pacific a faturar, o que parece confirmado pela menção «não abaixo». A esse respeito, há que rejeitar o argumento de que, na medida em que a PFCI não efetuou qualquer venda na Grécia na semana 33, lhe teria sido impossível coordenar os seus preços com a Chiquita nessa semana, uma vez que as notas podem perfeitamente respeitar às semanas 31 ou 34, nas quais, de resto, os preços da Pacific correspondiam aos que constavam das notas. Seguidamente, as recorrentes não logram refutar o facto de os números 15,50 e 16,25 corresponderem aos preços faturados pela Chiquita aos seus clientes gregos e italianos no período em causa. Por último, o argumento das recorrentes de que as notas não fazem referência à Itália deve ser rejeitado, na medida em que, mesmo embora não façam nominalmente referência a esse país, a expressão «Grécia € 15,50‑ € 16,25‑ mesmo[s] níve[is]» e os níveis dos preços reais acima indicados no n.
o
278 revelam, como acertadamente afirma a Comissão, que as notas faziam uma comparação dos preços de caixa da Chiquita para a Grécia e a Itália.
Segundo, as recorrentes alegam, apresentando provas, que as expressões «[n]ós vamos lá na próxima semana. 93000 caixas para 2 semanas» sob o título «Grécia» e «Bonita: € 10,75 0,25 (transporte)» não podem corresponder à realidade à luz de certos dados relativos às quantidades de banana entregues na Grécia pela PFCI em 2004 e 2005 e os custos de transporte da banana para a Grécia e rejeitam as explicações propostas pela Comissão a esse respeito como especulações que não são credíveis nem plausíveis, enquanto esta, igualmente apresentando provas, alega a mesma coisa relativamente às interpretações apresentadas pelas recorrentes.
Há que observar que, na decisão recorrida, a Comissão se limitou a afirmar que resultava das notas em causa que tinha havido um contacto entre P1 e C1 na sexta‑feira 6 de agosto de 2004, que é manifesto, de acordo com as muitas referências aos preços futuros, que tinham sido trocadas informações sobre o comportamento futuro das duas empresas em matéria de tarifação, que os dados tarifários discutidos diziam respeito aos preços na Grécia e em Itália, o que era confirmado pelo facto de os preços mencionados nas notas corresponderem aos preços realmente obtidos, e que, em razão do tempo decorrido, não podia interpretar todos os outros elementos (v. n.
o
274,
supra
). Assim, na medida em que não se demonstrou ou sequer alegou que esses outros elementos permitem refutar essa interpretação da Comissão, uma vez que as recorrentes se limitam a afirmar e a tentar demonstrar que esses elementos «não são exatos e não correspondem a acontecimentos reais», não é necessário que o Tribunal Geral se pronuncie sobre a argumentação e as provas apresentadas pelas partes a respeito desses elementos.
Terceiro, as recorrentes alegam que, para além de informações inexatas, as notas contêm igualmente informações que, na semana 32, eram públicas e notórias. Ora, não se pode deixar de observar, como faz a Comissão, que isso só pode indicar que, por ocasião dos seus contactos anticoncorrenciais, as partes trocaram igualmente informações que podem ter sido obtidas junto de outras fontes. A esse respeito, por outro lado, há que assinalar que o ponto de vista de um concorrente sobre uma ou outra informação importante para as condições da oferta e da procura, suscetível de ser obtida sem ser através das discussões com as empresas em causa, e a sua influência na evolução do mercado, não constitui, por definição, uma informação pública disponível (acórdãos do Tribunal Geral de 14 de março de 2013, Dole Food e Dole Germany/Comissão, T‑588/08, n.
o
279).
Quarto, as recorrentes alegam, a respeito da segunda nota de agosto de 2004 (considerando 125 da decisão recorrida) (v. n.
o
275,
supra
), que a Comissão não explica como demonstra essa nota qualquer contacto entre P1 e C2 ou a execução de qualquer acordo e que a afirmação de que C2 tinha anunciado que o preço se manteria inalterado em Portugal pode ser um rumor ouvido por P1 nos escritórios da PFCI.
Contudo, esta argumentação deve ser rejeitada, pois, face às provas já analisadas, é justificado inferir da expressão «Chiquita [C2] [sic] […] Portugal estável», que consta da segunda nota de agosto de 2004, que houve um contacto entre P1 e C2 em que o segundo indicou ao primeiro que os preços em Portugal continuariam estáveis, tanto mais que as recorrentes não apresentam qualquer elemento em apoio da sua afirmação de que o facto de C2 ter anunciado que os preços se manteriam estáveis era um «rumor» ouvido por P1 e a estabilidade dos preços reais obtidos pela Chiquita pela banana verde em Portugal no período entre 6 e 20 de agosto de 2004 é confirmada por uma lista de preços da agente da Chiquita em Portugal.
Em quinto e último lugar, as recorrentes alegam que os contactos destinados a assegurar um acompanhamento conforme inferidos pela Comissão das notas de 6 de agosto de 2004 não correspondem ao «plano de ação» alegadamente instituído em 28 de julho de 2004 entre C1 e P1, uma vez que, segundo a interpretação da Comissão quanto a esse «plano de ação», a Chiquita e a PFCI se concentraram unicamente na sua estratégia conjunta para a Grécia depois de terem projetado as suas estratégias comuns para Portugal e Itália. Ora, a Comissão não apresentou qualquer prova sobre possíveis contactos de acompanhamento a respeito desses dois países.
Há que rejeitar esta argumentação. Com efeito, não só as duas notas de agosto de 2004 revelam que as partes tanto discutiram Portugal (v. n.
os
283 e 284,
supra
), e implicitamente Itália (v. n.
os
278 e 279,
supra
), como a Grécia, mas além disso a Comissão afirma com razão que a credibilidade das suas provas não pode ser posta em causa apenas pelo facto de a concertação das partes não ter seguido escrupulosamente a ordem estabelecida no «plano de ação» de 28 de julho de 2004.
Resulta de todas estas considerações que improcede a argumentação das recorrentes no sentido de pôr em causa as provas relativas aos contactos de acompanhamento entre a Chiquita e a PFCI depois de 28 de julho de 2004.
Quanto aos contactos adicionais de fevereiro de 2005 a abril de 2005
As recorrentes alegam que a Comissão se baseia numa única mensagem interna de correio eletrónico enviada por P1 a P2, em 11 de abril de 2005, às 9h57 (considerando 127 da decisão recorrida), e num quadro não datado intitulado «preços da Chiquita – 2005» (considerando 130 da decisão recorrida) para demonstrar a «ocorrência quase semanal de colusão nos preços entre a semana 6 e a semana 15 de 2005», quando esses documentos devem ser considerados uma amálgama, por um lado, das notas tomadas por P1, por outro, das suas funções de controlador financeiro na PFCI e, por último, da sua tendência para exagerar a fim de ganhar o respeito dos seus superiores.
As recorrentes evocam, em primeiro lugar, elementos destinados a demonstrar que P1 não tinha qualquer responsabilidade em matéria de preços na PFCI e que efetuava exercícios de
benchmarking
com base em informações publicamente disponíveis, apresentam, em segundo lugar, a sua própria interpretação da comunicação enviada em 11 de abril de 2005, às 9h57, que consiste nomeadamente em defender que nada indica que os elementos que dela constam provinham da Chiquita, e afirmam, em terceiro e último lugar, que essa interpretação é confirmada pelas declarações da Chiquita e de C1.
– Decisão recorrida
Há que lembrar que, na decisão recorrida, a Comissão indica que a prossecução e a execução do sistema de coordenação dos preços instituído pela Pacific e pela Chiquita na reunião de 28 de julho de 2004 estão provadas por uma mensagem interna de correio eletrónico da Pacific, que P1 enviou ao seu superior, P2 ([
confidencial
]), na segunda‑feira, 11 de abril de 2005 (semana 15 de 2005), às 9h57, e por um quadro não datado intitulado «preços da Chiquita – 2005», que continha informações sobre os preços da Chiquita para as semanas 6 a 13 de 2005. Segundo a Comissão, esses documentos em conjunto revelam que havia colusão nos preços de forma quase semanal entre P1 da Pacific e C1 da Chiquita, entre fevereiro de 2005 e início de abril de 2005 (semanas 6/2005 a 15/2005) (considerando 126 da decisão recorrida).
A Comissão explica que, na sua comunicação enviada em 11 de abril de 2005, às 9h57, P1 comunica a P2 o conteúdo dos seus recentes contactos sobre o cartel de preços com C1 (como indica o uso da expressão «Poderá encontrar adiante as últimas informações sobre os preços discutidos com [C1]»), incluindo as informações sensíveis sobre a tarifação de preços relativamente à Chiquita (considerando 127 da decisão recorrida). A Comissão afirma seguidamente que o quadro que consta da mensagem de correio eletrónico mostra os preços da banana da Chiquita (como indica o uso da expressão «preços da Chiquita – 2005 […] preço bruto em euros») para as semanas 9 a 15 de 2005, reproduzidos separadamente por marca (Chiquita e Consul) e país (Itália, Grécia e Portugal). No que respeita à semana de segunda‑feira 11 de abril de 2005, a saber, a semana 15, os preços estão marcados com um «(f)» de «forecast» (previsão), o que é revelador da colusão sobre os futuros preços. Os preços previstos pela Chiquita em Itália, na Grécia e em Portugal correspondem, além disso, aos preços T2 que a Chiquita realmente obteve junto dos seus principais clientes nessa semana (considerando 128 da decisão recorrida).
A Comissão continua, indicando que, referindo‑se aos preços da Chiquita indicados no quadro das diversas semanas, uma série de notas explicativas no fundo do quadro revela o conteúdo dos contactos colusórios, quase semanais, entre P1 e C1 a respeito dos futuros preços. As notas indicam o seguinte: «Semana 10: vai aumentar P & S [Portugal e Espanha] até ao nosso nível»; «Semana 13: Chiquita acusa a pressão exercida para só reduzir os preços em Itália (depois da Páscoa). Acordámos os dois que devíamos manter os preços inalterados»; «Semana 14: a Chiquita acusa a pressão exercida para reduzir os preços em Itália, em particular no Norte. Telefona a pedir que acordemos a nossa estratégia para a semana seguinte e que tentemos não mudar»; «Semana 15 – […] falei com [C1], que vai dar instruções para que todos os preços se mantenham inalterados» (considerando 129 da decisão recorrida).
Segundo a Comissão, a frequência quase semanal desses contactos colusórios no período de fevereiro a abril de 2005 está também demonstrada pelo quadro não datado intitulado «preços da Chiquita – 2005», encontrado em papel, no gabinete de P2 da Pacific, no mesmo arquivador da comunicação enviada em 11 de abril de 2005, às 9h57, e que consiste numa versão anterior do quadro contido nessa mensagem de correio eletrónico (considerando 130 da decisão recorrida). A Comissão observa que, enquanto o quadro que consta da comunicação enviada em 11 de abril de 2005, às 9h57, se referia às semanas 9 a 15 de 2005, o quadro não datado intitulado «preços da Chiquita – 2005» diz respeito às semanas 6 a 13 de 2005 e contém as mesmas notas explicativas para as semanas 10 e 13 que o quadro da comunicação enviada em 11 de abril de 2005, às 9h57 [como indica o uso das expressões seguintes: «Semana 10: vai aumentar P & S [Portugal e Espanha] até ao nosso nível»; «Semana 13: Chiquita acusa a pressão exercida para só reduzir os preços em Itália (depois da Páscoa). Acordámos os dois que devíamos manter os preços inalterados»]. Isto confirma, como indicou P1 na sua comunicação enviada em 11 de abril de 2005, às 9h57 (onde se encontra a expressão «Poderá encontrar adiante as últimas informações sobre os preços discutidos com [C1]»), que o quadro e as notas explicativas eram atualizados numa base regular, quase semanal, por P1 no âmbito da sua colusão com C1 sobre os preços semanais da banana verde em Portugal, na Grécia e em Itália (considerando 131 da decisão recorrida).
– Quanto ao contexto e às circunstâncias da comunicação enviada em 11 de abril de 2005, às 9h57
Primeiro, as recorrentes afirmam que P1 em nenhum momento assumiu a menor responsabilidade em matéria de vendas ou de fixação dos volumes ou dos preços na Pacific.
Esta argumentação deve ser rejeitada. Com efeito, a Comissão afirmou, sem impugnação válida das recorrentes nesse ponto, que, independentemente das suas responsabilidades na Pacific, P1 estava presente e participou nas reuniões internas em que eram discutidos os preços, que reportava a P2 os seus contactos colusórios com a Chiquita e que discutia os preços com os membros da equipa comercial da Pacific, por exemplo com P3, como prova a comunicação enviada em 11 de abril de 2005, às 9h57, que inclui nomeadamente as expressões seguintes: «Informei [P3] e [P4] que o Aldi se tinha mantido inalterado para a semana 15»; «[P3] não para de me indicar que os preços descem na Itália».
Do mesmo modo, a Comissão avança uma série de provas destinadas a demonstrar o envolvimento direto de P1 na direção da PFCI, a saber:
—
diversos extratos das suas notas, que revelam o seu alto nível de envolvimento em todos os domínios do comércio da banana, nomeadamente nas questões tarifárias, nos volumes, nas licenças e nas entregas, e ainda nos contactos com os clientes e outros agentes do mercado (tais como os operadores portuários), e que provam as suas discussões com o pessoal da PFCI e P2 e as suas viagens de negócios;
—
uma mensagem de correio eletrónico de 23 de fevereiro de 2005 enviada por C1 a C3 e C4 da Chiquita, a respeito das importações, que refere P1 como pessoa de contacto e intermediário entre o pessoal da Chiquita e P2, e ainda a comunicação enviada em 11 de abril de 2005, às 9h57 (v. n.
os
290 a 292,
supra
);
—
uma série de documentos de inspeção da Pacific.
Além disso, há que assinalar, como faz a Comissão (considerando 324 da decisão recorrida), que o facto de tanto a comunicação enviada em 11 de abril de 2005, às 9h57, como o quadro não datado com informações sobre os preços da Chiquita para as semanas 6 a 13 de 2005 terem sido encontrados no gabinete de P2, sob a forma impressa e arrumados no arquivador, indica que as informações «reunidas» por P1 eram utilizadas pela Pacific.
Na medida em que as recorrentes se limitam a afirmar que «[P1] não dispunha de qualquer poder de decisão nas vendas, na determinação de volumes ou preços, e que também não estava envolvido em nenhuma das discussões em que eram fixados os níveis de preços», e que «nada do que consta do processo demonstra que [P1] tivesse efetivamente comunicado informações a respeito da Chiquita à equipa dos representantes comerciais», não se pode deixar de observar que não refutam as provas apresentadas pela Comissão.
A mensagem de correio eletrónico enviada em 11 de abril de 2005 às 11 h 24 por P1 a P2 e outros quadros dirigentes da Pacific, referida pelas recorrentes, não é suscetível de desmentir esse facto. Com efeito, esse documento não pode constituir uma prova de que P1 não estivesse envolvido na fixação dos preços.
As recorrentes alegam a esse respeito que P1 assinalou na comunicação enviada em 11 de abril de 2005, às 9h57, que, embora «[P3] lhe indicasse incessantemente que os preços estavam a descer em Itália entre 0,75 e 1,00 euro», acreditava que «a [PFCI] deveria poder continuar em 17,00 euros em Itália». Ora, a mensagem de correio eletrónico enviada no mesmo dia às 11 h 24, que continha o relatório semanal sobre os preços da semana 15, revela que os preços da PFCI em Itália tinham efetivamente descido em 0,45 euros devido a um excesso de existências, o que revela claramente que, ao contrário de P3, P1 não estava de modo nenhum envolvido na fixação dos preços da PFCI e que os preços da Chiquita, que tinham ficado inalterados na semana 15, não tinham qualquer influência decisiva na fixação dos preços da PFCI.
Esta argumentação já foi refutada pela Comissão nos considerandos 137 e 138 da decisão recorrida, sem que as recorrentes consigam pôr em causa as explicações apresentadas nesses considerandos nos seus articulados em juízo. Assim, a Comissão indicou que o objeto das duas mensagens de correio eletrónico era manifestamente diferente, indicando a primeira que os preços em Itália estavam geralmente em baixa, mas que havia razões para tentar manter o preço inalterado, ao passo que a segunda, que reflete discussões internas de fixação dos preços da Pacific, contém informações de preços que deveriam estar no relatório semanal da Pacific, pelo que as duas mensagens de correio eletrónico revelam que a Pacific tinha antes das discussões com os clientes uma ideia clara dos níveis de preços que o seu pessoal comercial deveria aplicar (considerandos 137 e 138 da decisão recorrida). Assim, a Comissão conclui com razão que a primeira mensagem de correio eletrónico incluía informações
ex ante
sobre as intenções de preços da Chiquita, ao passo que a segunda era relativa ao relatório semanal
ex post
das negociações com os clientes em Itália, de modo que se pode razoavelmente considerar que a segunda mensagem de correio eletrónico se baseia em informações atualizadas que mudaram a avaliação inicial de P1. Por outro lado, este forneceu, na segunda mensagem de correio eletrónico, as razões pelas quais acabou por ter em consideração uma descida dos preços, a saber, uma redução dos preços no Norte de Itália, das quantidades de banana acabada de chegar e das existências não vendidas da Pacific. O facto de P1 ter enviado essas duas mensagens de correio eletrónico revela que, ao contrário do que alegam as recorrentes, estava envolvido na fixação dos preços na Pacific.
Por último, também não se pode aceitar o argumento das recorrentes de que o facto de os preços da Pacific em Itália terem descido na semana 15 de 2005 ao passo que os preços da Chiquita deveriam manter‑se inalterados revela que estes últimos não tinham qualquer influência nos primeiros. Com efeito, não só o simples facto de uma empresa não dar seguimento a uma concertação nos preços não é suscetível de demonstrar que não houve qualquer infração ao direito da concorrência da União (v., neste sentido, acórdão do Tribunal Geral de 30 de abril de 2009, CD‑Contact Data/Comissão,
T-18/03, Colet., p. II-1021
, n.
o
67 e jurisprudência aí referida), mas, além disso, resulta precisamente do que acaba de ser exposto no número anterior que a mensagem de correio eletrónico das 9h57, que incluía o quadro de preços da Chiquita, dizia respeito às intenções de preços da Pacific e que a mensagem de correio eletrónico das 11 h 24m explica precisamente por que razão os preços reais se desviaram dessas intenções. Isso não pode constituir a prova de que a concertação nas intenções de preços não influenciou os preços reais.
Em conclusão quanto à argumentação das recorrentes sobre o papel de P1, há que lembrar que, de qualquer forma, segundo a jurisprudência, a imputação a uma empresa de uma infração ao artigo 101.
o
TFUE não pressupõe uma ação ou mesmo um conhecimento dos sócios ou dos gestores principais da empresa envolvida nessa infração, mas sim a ação de uma pessoa autorizada a agir por conta da empresa (acórdão do Tribunal de Justiça de 7 de junho de 1983, Musique Diffusion française e o./Comissão,
100/80 a 103/80, Recueil, p. 1825
, n.
o
97; acórdãos do Tribunal Geral de 20 de março de 2002, Brugg Rohrsysteme/Comissão,
T-15/99, Colet., p. II-1613
, n.
o
58, e Dole Food e Dole Germany/Comissão, n.
o
282,
supra
, n.
o
581). Ora, as recorrentes não lograram refutar as provas apresentadas pela Comissão, que consistem nomeadamente nos estatutos da Pacific, a fim de demonstrar que era esse o caso de P1.
Nestas circunstâncias, o argumento das recorrentes de que P1 não estava investido da responsabilidade final da fixação dos preços é, de qualquer forma, irrelevante, devendo ser rejeitado (v., neste sentido, acórdão Dole Food e Dole Germany/Comissão, n.
o
282,
supra
, n.
o
582).
Segundo, não se pode deixar de observar que a argumentação das recorrentes no sentido de demonstrar que P1 realizava exercícios de benchmarking com base em informações publicamente disponíveis não é suscetível de refutar o facto de que recebia igualmente informações anticoncorrenciais de C1. Assim, o facto de P2 pedir a P1 que analisasse números publicamente disponíveis, como revela uma mensagem de correio eletrónico de 8 de dezembro de 2004, não pode constituir uma prova de que a Pacific não dispunha de informações confidenciais sobre os preços da Chiquita. A declaração que consta dessa mensagem de correio eletrónico, segundo a qual a Pacific não dispunha de outra fonte independente de inspeção para além da Sopisco não permite concluir que a Pacific não dispunha de fontes diretas de informações sobre os preços da concorrência.
Em terceiro e último lugar, já acima se referiu no n.
o
220 que o facto de os concorrentes terem igualmente mantido relações legítimas à data dos factos, o que é provado por uma mensagem interna de correio eletrónico enviada por C1 em 23 de fevereiro de 2005, referida pelas recorrentes, não pode demonstrar a inexistência de contactos anticoncorrenciais. A Comissão reconheceu que P1 e C1 prosseguiam discussões em matéria de carga conjunta e de coexpedição durante o período da infração (considerando 152 da decisão recorrida). Contudo, tal como acima recordado no n.
o
220, o Tribunal de Justiça já salientou que se pode considerar que um acordo tem um objetivo restritivo mesmo que não tenha por único objetivo restringir a concorrência, mas prossiga igualmente outros objetivos legítimos (v. acórdão General Motors/Comissão, n.
o
220,
supra
, n.
o
64 e jurisprudência aí referida).
– Quanto à interpretação da comunicação enviada em 11 de abril de 2005, às 9h57, proposta pelas recorrentes
As recorrentes alegam que nenhum elemento da comunicação enviada em 11 de abril de 2005, às 9h57, sugere que as informações aí contidas tivessem sido obtidas junto de concorrentes ou que não estivessem ainda publicamente disponíveis no momento em que a mensagem de correio eletrónico foi enviada. Por outro lado, essas informações eram inexatas.
Primeiro, várias afirmações constantes da mensagem de correio eletrónico faziam referência a factos públicos e notórios no mercado. Assim, as notas relativas à semana 13 referiam o facto de a «Chiquita [sofrer] pressão para reduzir os preços unicamente em Itália (depois da Páscoa)». Ora, os preços começavam a descer no mercado todos os anos e depois da Páscoa, facto talvez ignorado por P1. Do mesmo modo, o facto de um navio Wong ir entregar volumes consideráveis à Di Leonardo devia ser público e notório no mercado. Com efeito, na medida em que o navio Wong já tinha chegado em 4 de abril de 2005, o volume desembarcado no porto de Ravena (Itália) teria sido sabido pelo menos alguns dias antes dessa data, de modo que, enquanto seus fornecedores, a Chiquita e a PFCI teriam sido informadas pela Di Leonardo de que não teria necessidade de grandes volumes da sua parte.
Esta argumentação não pode ser aceite, na medida em que se baseia, nomeadamente, numa citação parcial dos elementos contidos na comunicação enviada em 11 de abril de 2005, às 9h57. Assim, as recorrentes não indicam que a expressão «Semana 13: Chiquita acusa a pressão exercida para só reduzir os preços em Itália (depois da Páscoa)» é acompanhada de um elemento que prova a celebração de um acordo sobre a futura tarifação, a saber, a expressão seguinte: «Acordámos os dois que devíamos manter os preços inalterados». Do mesmo modo, as recorrentes insistem no facto de que a chegada do navio Wong na semana 14 era pública e notória no mercado, mas ignoram que P1 identificou claramente a fonte dessa informação na medida em que anotou o seguinte:
«Poderá encontrar adiante as últimas informações sobre os preços discutidos com [C1]. Foi ele que me falou de Di Leonardo/Wong.»
Na mesma ordem de ideias, as recorrentes calam outros elementos da mensagem de correio eletrónico que não se pode considerar serem unicamente referentes às condições gerais do mercado ou terem informações públicas ou provenientes de clientes, mas que comprovam, pelo contrário, que a Pacific discutiu futuros preços e intenções de preços com a Chiquita. Assim, a mensagem de correio eletrónico indica nomeadamente as expressões seguintes: «Telefonou a pedir que partilhemos a nossa estratégia na semana seguinte e tentemos manter os preços»; «Poderá encontrar adiante as últimas informações sobre os preços discutidos com [C1]», ou ainda «Semana 15 ‑ […] Falei com [C1], que vai dar instruções para que todos os preços se mantenham inalterados». Estes elementos são a prova de contactos anticoncorrenciais entre P1 e C1, independentemente do facto, referido pelas recorrentes, de P1 não ter escrito corretamente o nome de C1, e não podem ser interpretados como «versões embelezadas de declarações gerais efetuadas por [C1] em contactos legítimos no início de 2005, que permitiam a [P1] acentuar o seu alegado conhecimento e o seu papel no setor da banana», como alegam as recorrentes.
A esse respeito, há que rejeitar igualmente a argumentação das recorrentes quando afirmam que, na medida em que as notas relativas às semanas 13 e 14 não mencionam nominalmente C1, é impossível saber a quem se refere o pronome «ele» e não se pode concluir que as expressões «acordámos os dois» ou «telefonou a pedir que partilhemos a nossa estratégia» se referem a C1 ou qualquer outro empregado da Chiquita, uma vez que podem simplesmente fazer referência a discussões internas da PFCI. Com efeito, em face dos elementos contidos nas expressões «Poderá encontrar adiante as últimas informações sobre os preços discutidos com [C1]» e «Falei com [C1], que vai dar instruções para que todos os preços se mantenham inalterados», do facto de todas as menções em causa serem anotações de um quadro dos preços da Chiquita, e de todas as provas reunidas pela Comissão (v. n.
os
188 e 189,
supra
), a Comissão podia legitimamente concluir que as expressões «acordámos os dois» ou «telefonou a pedir que partilhemos a nossa estratégia» faziam referência a C1.
Segundo, as recorrentes alegam que nenhum elemento da mensagem de correio eletrónico indica que a informação tivesse sido obtida antes de ter sido divulgada no mercado ou que proviesse da Chiquita, e que a Comissão não apresenta qualquer prova a esse respeito. Assim, no momento do envio da comunicação enviada em 11 de abril de 2005, às 9h57, segunda‑feira da semana 15 de 2005, as informações relativas aos preços das semanas 9 a 14 já não seriam atuais e já seriam do conhecimento do mercado, pelo que P1 teria podido facilmente obter essas informações junto da equipa comercial da PFCI seguindo as negociações desta última com os clientes ou ainda por meio de informações publicamente disponíveis.
Da mesma forma, as recorrentes alegam que, no que respeita às informações relativas à semana 15, há que dar particular atenção à hora em que a mensagem de correio eletrónico foi enviada, isto é, 9h57. Com efeito, embora não seja possível determinar em que momento P1 redigiu algumas das outras partes da mensagem de correio eletrónico, é provável que as informações relativas à semana 15 tenham sido acrescentadas nessa mesma manhã, depois de ter falado com um membro da equipa comercial sobre o preço da Chiquita para essa semana, tal como lhe havia sido reportado pelos seus clientes. Esta explicação concorda perfeitamente com a fixação do preço e a sua comunicação ao mercado, que ocorria geralmente depois das nove horas da manhã de segunda‑feira, pela Chiquita, que confirmou, a esse respeito, que «pode‑se razoavelmente supor que na manhã de segunda‑feira, às 9h57, os clientes já conheciam o preço da Chiquita da semana em curso». Além disso, mesmo embora P1 não tivesse obtido as informações relativas aos preços da Chiquita junto de clientes, a Chiquita teria indicado que, «embora as condições gerais do mercado tivessem permanecido mais ou menos as mesmas, como nos indicou [C1] por várias vezes nas suas entrevistas, isso era lógico e [P1] podia concluir com segurança mesmo antes da manhã de segunda‑feira que o preço da Chiquita não mudaria na semana seguinte».
Há que assinalar que, na decisão recorrida, a Comissão indicou que a Pacific afirmou que as suas negociações semanais com os seus clientes italianos começavam à segunda‑feira de manhã, pelas 10 h, mas que não eram necessariamente concluídas nesse momento e que muitas vezes mais de uma negociação e uma venda a um cliente ocorriam ao longo da semana (considerando 135 da decisão recorrida), o que as recorrentes por outro lado confirmaram nos seus articulados, não deixando de alegar que, no momento da fixação dos seus preços em Itália à segunda‑feira de manhã, a PFCI já tinha sido informada dos preços da Chiquita junto dos seus clientes. Quanto à Grécia e Portugal, as recorrentes afirmaram que as vendas eram igualmente realizadas numa base individual. Na medida em que a PFCI não recebia entregas semanais, mas sim entregas bimensais para esses dois países, os representantes comerciais teriam começado a contactar os clientes cerca de dez dias antes da chegada previsível do navio e as negociações continuavam até haver acordo sobre os preços e volumes. O facto de, em Portugal e na Grécia, a Chiquita fixar os seus preços à quinta‑feira e à sexta‑feira para as entregas da semana seguinte implicava que a PFCI, que recebia entregas e realizava vendas unicamente numa base bimensal nesses países, teria sabido dos preços da Chiquita antecipadamente junto dos seus clientes e tê‑los‑ia em conta, entre outras informações recolhidas no mercado, quando fixava os seus preços.
Em face do exposto, não parece provável, pelo menos no que respeita aos preços em Itália, que P1 tivesse acrescentado as informações relativas à semana 15 na própria manhã, antes do envio da mensagem de correio eletrónico, depois de um membro da equipa comercial lhe ter indicado o preço da Chiquita de que teria sido informado junto dos seus clientes. As declarações da Chiquita nesse contexto devem por outro lado ser interpretadas à luz do contexto em que foram prestadas, a saber, a defesa da Chiquita depois da carta da Comissão que fazia o ponto da situação em que a Comissão indicou que, devido à comunicação enviada em 11 de abril de 2005, às 9h57, tinha uma razão de duvidar do facto de a Chiquita ter cessado o seu comportamento ilícito à data do seu pedido de imunidade, a saber, 8 de abril de 2005, o que poderia constituir uma razão para lhe recusar a imunidade no presente processo. A Chiquita tinha, pois, uma razão precisa para argumentar que P1 poderia ter sabido dos preços da Chiquita na semana 15 na segunda‑feira de manhã, antes do envio da mensagem de correio eletrónico de uma fonte diferente de C1, a saber, a de demonstrar que não tinha havido mais contactos entre C1 e P1 depois de 8 de abril de 2005.
Quanto à declaração da Chiquita em resposta à carta com o ponto da situação, a Chiquita indicou aí que tinha pensado num primeiro momento que a comunicação enviada em 11 de abril de 2005, às 9h57, refletia uma discussão interna da Pacific, uma vez que tinha recebido uma versão não confidencial desse documento expurgada de todos os nomes e que tinha sido erradamente indicado que esses nomes faziam referência a empregados da Pacific. Em contrapartida, a Chiquita não indicava aí, como fazem crer as recorrentes, que tinha acreditado inicialmente que a Pacific tinha tomado conhecimento das informações contidas na mensagem de correio eletrónico do mercado.
Além disso, a formulação empregue na mensagem de correio eletrónico, a saber, a expressão «Semana 15 ‑ […] Falei com [C1], que vai dar instruções para que todos os preços se mantenham inalterados», indica que as informações sobre as previsões de preços da Chiquita provinham da própria Chiquita e não de certos clientes. Isso contradiz igualmente a probabilidade de o próprio P1 ter concluído que os preços se manteriam inalterados pelo facto de as condições gerais do mercado terem continuado mais ou menos as mesmas.
Quanto ao caráter confidencial das informações relativas às semanas 9 a 14, a Comissão teve razão ao concluir que era provável que essas informações não tivessem sido trocadas pela primeira vez em 11 de abril de 2005, mas sim antes, num momento em que eram sensíveis, e que, portanto, as recorrentes escolheram mal o momento para avaliarem a confidencialidade dessas informações (considerandos 126 a 131 da decisão recorrida, v. n.
os
290 a 293,
supra
). A esse respeito, há que lembrar que a Comissão indicou que o facto de a comunicação enviada em 11 de abril de 2005, às 9h57, referir uma troca relativa às semanas anteriores se explica pela atualização regular do quadro sobre a discussão com a Chiquita, que é provado pelo quadro não datado intitulado «Chiquita – preços 2005», relativo às semanas 6 a 13, que contém os mesmos termos da comunicação enviada em 11 de abril de 2005, às 9h57, sobre os contactos com a Chiquita (considerandos 130 e 131 da decisão recorrida, v. n.
o
293,
supra
). Assim, não pode ser aceite a afirmação das recorrentes de que o quadro não datado também não permite determinar a pessoa que poderia ter transmitido as informações aí contidas, o momento em que essas informações foram transmitidas e se, nesse momento, eram sensíveis do ponto de vista concorrencial.
De qualquer forma, mesmo que as partes tivessem igualmente trocado informações que pudessem ter sido obtidas de outras fontes, há que notar, à semelhança da Comissão (considerando 155 da decisão recorrida), que os contactos entre concorrentes não passam a ser legítimos pelo facto de os preços da banana serem amplamente conhecidos no meio.
Com efeito, a troca de informações entre concorrentes não passa a ser legítima pelo facto de essas informações ou algumas delas serem do conhecimento público, na medida em que qualquer operador económico deve determinar de forma autónoma a política que tenciona seguir no mercado interno. Embora esta exigência de independência não prive as empresas do direito de se adaptarem inteligentemente ao comportamento efetivo ou previsível dos seus concorrentes, opõe‑se rigorosamente a qualquer contacto direto ou indireto entre elas com o objetivo ou com o efeito de influenciarem o comportamento no mercado de um concorrente efetivo ou potencial ou de revelarem a esse concorrente o comportamento que elas próprias tenham decidido ou tencionem adotar no mercado (v. acórdão do Tribunal Geral de 24 de outubro de 1991, Rhône‑Poulenc/Comissão,
T-1/89, Colet., p. II-867
, n.
o
121 e jurisprudência aí referida).
A esse respeito, por outro lado, há que assinalar novamente, como já acima se referiu no n.
o
282, que o ponto de vista de um concorrente sobre uma ou outra informação importante para as condições da oferta e da procura, suscetível de ser obtido por outro meio diferente das discussões com as empresas em causa, e a sua influência na evolução do mercado, não constitui, por definição, uma informação pública disponível (acórdão Dole Food e Dole Germany/Comissão, n.
o
282,
supra
, n.
o
279).
Além disso, refira‑se que a partilha regular de informações sobre os preços pode ter o efeito de aumentar artificialmente a transparência num mercado em que a concorrência já é atenuada por um contexto regulamentar específico e de trocas de informações entre os concorrentes (v., neste sentido, acórdãos Aalborg Portland e o./Comissão, n.
o
179,
supra
, n.
o
281; Dole Food e Dole Germany/Comissão, n.
o
282,
supra
, n.
o
405).
Do mesmo modo, improcede a afirmação das recorrentes de que as informações sobre os preços eram do conhecimento dos clientes antes da sua comunicação aos concorrentes e, desse modo, podiam ser obtidas no mercado. Este facto, admitindo‑o demonstrado, não implica que, no momento do envio das tabelas de preços aos concorrentes, esses preços já constituíssem um dado objetivo do mercado, percetível de modo imediato. O envio direto permitia aos concorrentes ter conhecimento destas informações de modo mais simples, rápido e direto do que através do mercado. Além disso, esse envio prévio permitia‑lhes criar um clima de certeza mútua quanto às suas futuras políticas de preços (v., neste sentido, acórdão do Tribunal Geral de 8 de julho de 2008, Lafarge/Comissão, T‑54/03, não publicado na Coletânea, n.
o
463).
Por último, quanto à afirmação da recorrente de que as informações sobre os preços transmitidas eram do conhecimento dos clientes da empresa em causa antes da sua comunicação aos concorrentes e que, por esta razão, estes podiam obter no mercado as informações desvendadas, recorde‑se que o mero facto de ter obtido nessas reuniões informações respeitantes aos seus concorrentes, informações estas que um operador independente preserva como segredo comercial, é suficiente para revelar a existência de um espírito anticoncorrencial (acórdãos do Tribunal Geral de 24 de outubro de 1991, Atochem/Comissão,
T-3/89, Colet., p. II-1177
, n.
o
54; de 10 de março de 1992, Solvay/Comissão,
T-12/89, Colet., p. II-907
, n.
o
100; de 12 de julho de 2001, Tate & Lyle e o./Comissão,
T-202/98, T-204/98 e T-207/98, Colet., p. II-2035
, n.
o
66; de 8 de julho de 2008, BPB/Comissão,
T-53/03, Colet., p. II-1333
, n.
o
154, e Lafarge/Comissão, n.
o
323,
supra
, n.
o
462).
Terceiro, a mensagem de correio eletrónico enviada em 11 de abril de 2005 às 11 h 24 não demonstra, como alegam as recorrentes, que as informações contidas na comunicação enviada em 11 de abril de 2005, às 9h57, são inexatas, pelo que esta perde toda a credibilidade, uma vez que já acima se observou nos n.
os
299 a 301, que o objeto das duas mensagens de correio eletrónico era manifestamente diferente, contendo a primeira informações
ex ante
sobre as intenções de preços da Chiquita e sendo a segunda relativa ao relatório semanal
ex post
das negociações com os clientes em Itália, atualizado em razão de uma descida dos preços no Norte de Itália, das novas chegadas de quantidades de banana e das existências não vendidas da Pacific.
Em último e quarto lugar, as recorrentes alegam que as variações dos preços da Chiquita indicadas na comunicação enviada em 11 de abril de 2005, às 9h57, relativas às semanas 9 a 10 e 10 a 11 de 2005 são inexatas. Ora, se P1 e C1 tivessem realmente discutido os preços com regularidade, seria, pelo menos, de esperar que os preços da Chiquita referidos por P1 fossem corretos. A Comissão tenta deste modo dissimular o facto de os preços indicados nos documentos que apresentou não corresponderem aos preços reais.
A Comissão refuta essa afirmação e alega, por um lado, que os preços que constam da mensagem de correio eletrónico correspondiam aos preços reais e, por outro, que as discussões de preços refletidas na comunicação enviada em 11 de abril de 2005, às 9h57, são anticoncorrenciais mesmo na falta de concordância com os preços reais posteriormente obtidos.
Basta observar que, de qualquer forma, mesmo admitindo que os preços reais posteriormente faturados não tivessem correspondido às intenções de preços trocadas pelas partes, isso não retira o seu caráter anticoncorrencial às referidas trocas, na medida em que a troca de informações entre concorrentes é suscetível de ser contrária às normas da concorrência quando atenua ou suprime o grau de incerteza no funcionamento do mercado em causa, tendo como consequência uma restrição da concorrência entre empresas. Além disso, o artigo 101.
o
TFUE visa, à semelhança das outras normas da concorrência enunciadas no tratado, não só proteger os interesses diretos dos concorrentes ou dos consumidores, mas também a estrutura do mercado e, desse modo, a concorrência enquanto tal (acórdão do Tribunal de Justiça de 4 de junho de 2009, T‑Mobile Netherlands e o.,
C-8/08, Colet., p. I-4529
, n.
os
31, 35 e 38, e acórdão Dole Food e Dole Germany/Comissão, n.
o
282,
supra
, n.
o
545).
Em particular, o facto de uma prática concertada não ter influência direta no nível dos preços não impede que tenha limitado a concorrência entre as empresas em causa (v., neste sentido, acórdãos do Tribunal Geral de 20 de março de 2002, Dansk Rørindustri/Comissão,
T-21/99, Colet., p. II-1681
, n.
o
140, e Dole Food e Dole Germany/Comissão, n.
o
282,
supra
, n.
o
546).
A esse respeito, refira‑se que os preços efetivamente praticados num mercado podem ser influenciados por fatores externos, fora do controlo dos membros de um cartel, tais como a evolução da economia em geral, a evolução da procura nesse setor particular ou o poder de negociação des clientes (acórdão Dole Food e Dole Germany/Comissão, n.
o
282,
supra
, n.
o
547).
Resulta destas considerações que as recorrentes não lograram refutar as considerações da Comissão quanto aos contactos entre a Chiquita e a Pacific ocorridos de fevereiro a abril de 2005. Assim, também não colhe a sua conclusão de que, se viesse a ser considerado que a comunicação enviada em 11 de abril de 2005, às 9h57, refletia discussões sobre os preços entre C1 e P1, essa mensagem de correio eletrónico continha unicamente provas indiretas de, quando muito, quatro contactos entre ambos sobre as semanas 10, 13, 14 e 15 de 2005.
– Quanto às declarações da Chiquita e de C1 sobre a comunicação enviada em 11 de abril de 2005, às 9h57
As recorrentes alegam que a sua interpretação da comunicação enviada em 11 de abril de 2005, às 9h57, concorda perfeitamente com a interpretação dada pela Chiquita e por C1, e citam diferentes declarações deste último a esse respeito.
Sem que seja necessário passar em revista todos os excertos referidos pelas recorrentes, basta notar, como já cima se observou (v. n.
o
315,
supra
), e sem prejuízo da análise subsequente da argumentação das recorrentes baseada nas declarações da Chiquita e de C1 (v. n.
os
336 e segs.,
infra
), que as declarações em causa tinham por objeto refutar a acusação da Comissão de que a Chiquita tinha continuado a cometer a infração depois de 8 de abril de 2005, data do seu pedido de imunidade, o que prova a comunicação enviada em 11 de abril de 2005, às 9h57. Assim, não surpreende que as declarações da Chiquita e de C1 a esse respeito tentem alegar que a mensagem de correio eletrónico não demonstra uma troca de informações anticoncorrenciais ocorrida depois de 8 de abril de 2005.
Em contrapartida, nas suas declarações, a Chiquita e C1 não afirmam que essa mensagem de correio eletrónico não reflete discussões anticoncorrenciais ocorridas antes, como resulta, nomeadamente, do depoimento de C1 que consta da declaração da Chiquita de 13 de outubro de 2009.
Daí resulta que a argumentação das recorrentes no sentido de sustentar que as declarações da Chiquita confirmam a sua interpretação da comunicação enviada em 11 de abril de 2005, às 9h57, deve ser rejeitada.
Quanto às declarações da Chiquita e de C1
As recorrentes alegam que a Comissão interpreta de forma totalmente errada as declarações da Chiquita e, em especial, as de C1. Segundo as recorrentes, essas declarações contradizem expressamente as conclusões da Comissão e, pelo contrário, parecem concordar com as explicações alternativas apresentadas pela Pacific a propósito das provas documentais apresentadas pela Comissão.
A Comissão alega que as declarações da Chiquita concordam globalmente com a declaração de uma infração e estão em conformidade com as provas documentais, mesmo apesar de estas conterem certas passagens defensivas.
– Observações preliminares
Há que lembrar que, como já foi acima indicado no n.
o
182, o princípio que prevalece no direito da União é o da livre administração da provas e nenhuma disposição ou princípio geral de direito da União impede a Comissão de opor a uma empresa as declarações de outras empresas arguidas.
No que respeita ao grau de credibilidade a atribuir às declarações da Chiquita, há que referir que, no caso, enquanto primeira denunciante do cartel, a Chiquita podia razoavelmente esperar beneficiar da imunidade total de coimas prevista no n.
o
8 da comunicação sobre a cooperação de 2002. Portanto, não se pode excluir a possibilidade de se ter sentido incentivada a maximizar a importância do comportamento ilícito denunciado, com o fim de prejudicar os seus concorrentes no mercado (v., neste sentido, acórdão do Tribunal Geral de 3 de março de 2011, Siemens/Comissão,
T-110/07, Colet., p. II-477
, n.
o
64).
Isso, no entanto, não significa que as declarações da Chiquita devam ser consideradas desprovidas de toda a credibilidade. Assim, já acima se considerou que, embora seja compreensível uma certa desconfiança face aos depoimentos voluntários dos principais participantes num cartel ilícito, o facto de pedir para beneficiar da aplicação da comunicação sobre a cooperação com o objetivo de obter uma redução do montante da coima não cria necessariamente um incentivo à apresentação de provas deformadas quanto aos outros participantes no cartel. Com efeito, tendo em conta a lógica inerente ao processo previsto na comunicação sobre a cooperação, qualquer tentativa de induzir a Comissão em erro poderia pôr em causa a sinceridade e a integralidade da cooperação do requerente e, desse modo, pôr em perigo a sua possibilidade de retirar pleno benefício desse processo (v., neste sentido, acórdãos do Tribunal Geral Siemens/Comissão, n.
o
339,
supra
, n.
o
65, e de 30 de novembro de 2011, Quinn Barlo e o./Comissão,
T-208/06, Colet., p. II-7953
, n.
o
53).
Além disso, conforme acima se indica nos n.
os
151 a 153, as declarações que vão contra o declarante devem, em princípio, ser consideradas elementos de prova particularmente fiáveis e, embora uma empresa requerente de imunidade de coimas possa ser levada a apresentar o maior número possível de provas acusatórias, não é menos verdade que essa empresa terá igualmente consciência das potenciais consequências negativas da apresentação de elementos inexatos, que pode nomeadamente levar à perda da imunidade depois de concedida, uma vez que o risco de as declarações inexatas serem identificadas e darem origem a essas consequências é maior devido ao facto de essas declarações terem que ser corroboradas por meio de outras provas. Do mesmo modo, uma declaração feita por uma sociedade que reconhece a existência de uma infração por ela cometida induz riscos jurídicos e económicos consideráveis, nomeadamente o de ações de indemnização nos tribunais nacionais, no âmbito das quais pode ser invocada a demonstração da infração pela Comissão contra essa sociedade.
Contudo, na medida em que as declarações da Chiquita são impugnadas por outras empresas às quais é igualmente imputada a celebração do acordo comum, devem ser sustentadas por outras provas para poderem fazer prova bastante da existência e do alcance do acordo comum (v., neste sentido, acórdãos do Tribunal Geral Siemens/Comissão, n.
o
339,
supra
, n.
o
66; de 16 de junho de 2011, Bavaria/Comissão,
T-235/07, Colet., p. II-3229
, n.
o
79; e Polimeri Europa/Comissão, n.
o
57,
supra
, n.
o
54).
Quanto às declarações de C1, há que salientar, por um lado, que o seu depoimento não pode ser qualificado de diferente e de independente do depoimento da Chiquita, na medida em que não só foi empregado dessa sociedade desde 1989, logo, numa grande parte da sua vida profissional, e ainda na fase do inquérito da Comissão, mas igualmente na medida em que se expressou, junto da Comissão, em nome da Chiquita no âmbito da obrigação de cooperação desta última para efeitos de imunidade de coimas (considerando 97 da decisão recorrida). Por outro lado, as declarações da Chiquita consistem essencialmente num resumo das declarações de C1 nas reuniões e as declarações diretas de C1 foram parcialmente equiparadas às da Chiquita pela Comissão (considerandos 97 e segs. da decisão recorrida). Daí resulta que as declarações de C1 não podem ser consideradas uma outra prova que suporte as declarações da Chiquita, na aceção da jurisprudência acima referida no n.
o
342, antes devendo ser consideradas parte das mesmas (v., neste sentido, acórdão Siemens/Comissão, n.
o
339,
supra
, n.
os
69 e 70).
Por outro lado, há que lembrar que um depoimento de uma testemunha direta das circunstâncias que expôs deve em princípio ser qualificado de prova com grande valor probatório (acórdão Siemens/Comissão, n.
o
339,
supra
, n.
o
75).
– Decisão recorrida
Na decisão recorrida, a Comissão indicou que, em todo o procedimento, a Chiquita fez várias declarações sobre o comércio de banana na Europa do Sul, a saber, várias declarações orais apresentadas pela Chiquita, uma resposta da Chiquita à carta com o ponto da situação da sua cooperação nos termos da comunicação sobre a cooperação de 2002 e declarações prestadas em audição. Além disso, numa reunião levada a cabo pelos agentes da Comissão nos termos do artigo 19.
o
do Regulamento n.
o
1/2003 em inspeções, C1 prestou uma declaração em nome da Chiquita no âmbito da cooperação para efeitos de pedido de clemência (considerando 97 da decisão recorrida).
A Comissão nota que a Chiquita indicou que, no período entre 28 de julho de 2004 e 8 de abril de 2005 (data do seu pedido no âmbito da comunicação sobre a clemência), estava envolvida numa infração que consistia em contactos ilícitos ocasionais com a Pacific sobre a troca de dados relativos às tendências de preços para a semana seguinte (considerando 98 da decisão recorrida).
Segundo a Comissão, a Chiquita explica que, no contexto de várias discussões entre C1 da Chiquita e P1 da Pacific (que era então [
confidencial
]), essencialmente relativas ao aprovisionamento em banana no Equador, medidas de carga conjunta, queixas sobre os serviços portuários em Salerno e a dissolução da associação comercial ANIPO e a venda de banana em Portugal, na Itália, na Grécia e noutros países, os representantes da Chiquita e da Pacific discutiam igualmente e trocavam pontos de vista sobre os futuros desenvolvimentos do mercado e das intenções de preços, sendo as intenções de preços expressas em variações de preços (considerando 99 da decisão recorrida).
A Comissão indica que a Chiquita explica ainda que, de vez em quando, as partes trocavam pontos de vista sobre as tendências gerais no mercado e que algumas dessas discussões levavam a trocas mais específicas sobre as tendências de preços para a semana seguinte. A Chiquita alega que, embora C1 da Chiquita não desse qualquer indicação de preços expressa ou aberta a P1 da Pacific, comunicava o seu ponto de vista sobre as tendências gerais do mercado em termos como «o mercado está fraco», «não há muita fruta neste momento», «não creio que o mercado afunde» ou «não há qualquer razão que me leve a mudar». Segundo os documentos apresentados pela Chiquita, essas descrições eram, porém, facilmente interpretadas por qualquer pessoa familiarizada com a indústria da banana como uma indicação específica de preços. Segundo a Chiquita, uma vez que os preços variavam em geral numa faixa de 0,50 euro, uma indicação como a que é dada pela expressão «o mercado está fraco» significava que os preços iriam descer 0,50 euro; a indicação dada pela expressão «não há muita fruta neste momento» significava que os preços deveriam aumentar 0,50 euro e a indicação dada pela expressão «não há qualquer razão que me leve a mudar» significava que os preços da Chiquita permaneciam inalterados. Com efeito, as declarações da Chiquita revelam que as intenções de preços eram trocadas de uma forma tal que as duas partes compreendiam se os preços da semana seguinte deveriam aumentar 0,50 euro, diminuir 0,50 euro ou ficar no mesmo nível (considerando 100 da decisão recorrida).
Por último, a Comissão nota que, segundo a Chiquita, as pessoas que participavam diretamente nos contactos associados aos preços eram C1 da Chiquita e P1 da Pacific, participando também C2 da Chiquita ([
confidencial
]) nesses contactos. A Chiquita explica que, depois de um primeiro encontro, em 24 de junho de 2004, por ocasião de uma reunião da associação comercial ANIPO, o seu colaborador, C1 e P1 da Pacific se juntaram à mesa para um almoço organizado em 28 de julho de 2004, ao qual assistia igualmente o seu colaborador C2. Depois da reunião de 28 de julho de 2004, C1 da Chiquita e P1 da Pacific começaram a falar regularmente entre si ao telefone, no total de 15 a 20 vezes entre mais ou menos setembro de 2004 e junho de 2006. A Chiquita explica que, embora a sua frequência dependesse das questões a discutir, as chamadas eram mais frequentes no final de 2004 e no início de 2005, quando o futuro da associação comercial ANIPO foi amplamente debatido entre os seus membros e quando P1, que era um recém chegado ao mercado, recorria a C1 para conhecer os seus pontos de vista e obter indicações sobre as tendências do mercado e as questões correspondentes. Por outro lado precisou que, em menos de metade dessas quinze a vinte chamadas, houve discussões gerais ou sobre tendências de preços mais específicas, uma vez que cerca de cinco chamadas eram relativas às futuras tendências do mercado e eram de natureza mais geral e cinco outras chamadas incluíam «as expetativas de preços mais específicas» de C1 «por meio de indicações da tendência de mercado» para a semana seguinte. A Chiquita assinalou ainda que esses contactos tinham ocorrido antes da comunicação regular dos preços em Itália aos clientes pelos comerciais da Chiquita à segunda‑feira de manhã. Segundo a Chiquita, as chamadas em que a Chiquita e a Pacific trocavam informações sobre a tendência dos preços acabaram o mais tardar quando a Chiquita pediu imunidade, em 8 de abril de 2005 (considerando 101 da decisão recorrida).
– Quanto à argumentação das recorrentes que põe em causa o valor probatório das declarações da Chiquita e de C1
As recorrentes alegam que as declarações da Chiquita contradizem expressamente as conclusões da Comissão e que esta as interpreta de forma errada para as fazer corresponder às suas alegações, ignorando totalmente a sua natureza ilibatória, apesar de essas declarações concordarem com as explicações alternativas apresentadas pela PFCI a propósito das notas de P1 de 28 de julho de 2004 e da comunicação enviada em 11 de abril de 2005, às 9h57.
Segundo as recorrentes, a alegação de que a Chiquita e a PFCI celebraram em conjunto um acordo anticoncorrencial, aplicado a seguir, foi explícita, expressa e invariavelmente desmentida pelas declarações da Chiquita e sobretudo de C1, a testemunha chave na presente lide. Na medida em que C1 é a única pessoa ainda viva que participou nos alegados contactos anticoncorrenciais com P1, o seu ponto de vista e as suas memórias são manifestamente fundamentais para a decisão da presente causa e representa inegavelmente a pessoa em melhor posição para interpretar as notas do almoço de 28 de julho de 2004 e a comunicação enviada em 11 de abril de 2005, às 9h57. Deve‑se dar, portanto, uma importância particular ao facto de ele desmentir a interpretação seguida pela Comissão quanto a esses documentos e de ter constantemente negado ter discutido com a PFCI para coordenar os comportamentos no mercado ou, por maioria de razão, ter celebrado um acordo nesse sentido.
Ora, a Comissão ignorou totalmente e deixou de lado as declarações unívocas e ilibatórias prestadas pela Chiquita e por C1, o que constitui um problema fundamental de equidade processual. As recorrentes alegam que cabe à Comissão proceder a um inquérito objetivo e que esta não pode ignorar as provas ilibatórias, em particular quando essas provas põem expressamente em causa as suas alegações. Além disso, a Comissão não comunicou à Pacific respostas de clientes aos pedidos de informações e de se organizar uma reunião adicional com C1.
Voltando ligeiramente atrás no caráter categórico da sua argumentação, as recorrentes admitem, porém, que é certo que a Chiquita pode não ter contestado formalmente uma infração relativamente ao período anterior a 8 de abril de 2005. Segundo as recorrentes, verifica‑se, porém, claramente que, quanto ao fundo, a Chiquita e C1 desmentiram expressamente as alegações da Comissão de que a Chiquita e a PFCI tinham criado um cartel institucionalizado para coordenarem os seus preços.
Há que notar, antes de mais, que as passagens relevantes das declarações da Chiquita (declarações da Chiquita de 15 de fevereiro de 2008, de 22 de maio de 2008, de 5 de março de 2009 e de 13 de outubro de 2009) consistem essencialmente na reprodução de declarações de C1 expressa em reuniões conduzidas pelos responsáveis da Chiquita ou pelos seus advogados (v., ainda, considerando 250 da decisão recorrida). A análise da presente parte do terceiro fundamento consiste essencialmente, portanto, na análise do conteúdo e da credibilidade das declarações de C1.
Seguidamente, há que ter em conta que os factos constitutivos da presumível infração tal como a Comissão os inferiu das provas disponíveis (v. n.
os
187 a 189,
supra
) são um encontro entre C1 e C2 da Chiquita, e P1 da PFCI, num almoço em 28 de julho de 2004, no qual as partes decidiram passar a coordenar a sua estratégia de preços e que, por isso, terá sido o ponto de partida da infração, e seguidamente das chamadas telefónicas entre C1 e P1 entre julho de 2004 e 8 de abril de 2005, em que ambos se concertaram sobre as tendências de preços da Chiquita e da Pacific, assim aplicando o acordo celebrado no almoço de 28 de julho de 2004 (considerandos 102, 103, 121 e 126 da decisão recorrida). C1 é, portanto, uma dos dois protagonistas do presumível cartel, de modo que as suas declarações são importantes elementos de prova.
Por último, por força da jurisprudência (v. n.
os
342 e 343,
supra
), na medida em que são impugnadas pela Pacific, as declarações da Chiquita e de C1 terão que ser sustentadas por outras provas para poderem fazer prova bastante da existência e do alcance da infração. A Comissão alega que é esse o caso quando, para sustentar a sua declaração de uma infração, não se baseia só nas declarações da Chiquita e de C1, mas igualmente nos documentos obtidos nas inspeções levadas a cabo pela Guardia di Finanza italiana no âmbito de um inquérito nacional, a saber, as notas de P1, e nos documentos obtidos nas inspeções da Comissão de 28 a 30 de novembro de 2007, a saber, nomeadamente uma mensagem interna de correio eletrónico enviada por P1 a P2 na segunda‑feira, 11 de abril de 2005, às 9h57, e um quadro não datado encontrado no gabinete de P2 (v. n.
os
187 a 189,
supra
).
Ora, resulta da argumentação das recorrentes resultante dos seus articulados, acima resumida nos n.
os
350 a 353 e confirmada na audiência, que estas não criticam propriamente a falta de outras provas que corroborem as declarações da Chiquita e de C1, mas sim que alegam que essas declarações contradizem expressamente as conclusões extraídas pela Comissão a partir das outras provas. Em apoio da sua argumentação, as recorrentes fazem referência a um certo número de excertos das declarações da Chiquita e de C1.
Na audiência, as recorrentes precisaram, porém, que alegam igualmente que as declarações de C1 relativas ao facto de os seus contactos com P1 consistirem na troca de tendências gerais sobre o desenvolvimento do mercado não são corroboradas por outras provas. Esta argumentação está ligada à impugnação das recorrentes quanto ao facto de a Comissão ter demonstrado devidamente que, no caso presente, a infração pode ser qualificada de única e continuada e que deve, assim, ser analisada nesse quadro (v. n.
os
493 a 497,
infra
).
Neste momento, há que analisar portanto, em primeiro lugar, se as declarações da Chiquita e de C1 contradizem expressamente as conclusões da Comissão, antes de analisar, em segundo lugar, os excertos citados pelas recorrentes e de tratar, em terceiro lugar, as alegações de que a Comissão não teria comunicado certos documentos à Pacific nem organizado uma reunião adicional com C1.
Em primeiro lugar, não se pode deixar de observar que resulta da leitura das declarações da Chiquita e de C1 (declarações da Chiquita de 15 de fevereiro de 2008, de 22 de maio de 2008, de 5 de março de 2009 e de 13 de outubro de 2009) que, embora essas declarações tenham em certos pontos um caráter defensivo relativamente às alegações da Comissão com base no conjunto da prova, de nenhum modo contradizem «explícita, expressa e invariavelmente» as conclusões da Comissão e em caso algum podem constituir «provas ilibatórias». Do mesmo modo, C1 não «desmentiu» as conclusões da Comissão à luz da prova documental por ela reunida.
A afirmação da Comissão no considerando 98 da decisão recorrida, impugnada pelas recorrentes, de que, nas suas declarações, «a Chiquita indicou que, no período entre 28 de julho de 2004 e 8 de abril de 2005 […] cometeu uma infração que incluía contactos ilícitos ocasionais com a Pacific sobre a troca de dados relativos às tendências dos preços para a semana seguinte», resume, assim, corretamente as declaração feita por C1 nas inspeções realizadas nas instalações da Chiquita em 28 e 29 de novembro de 2007 e as declarações prestadas pela Chiquita no inquérito da Comissão a que se referem as partes.
Contudo, essas declarações, sem as desmentir, são menos explícitas do que as conclusões extraídas pela Comissão a partir das outras provas, o que a Comissão reconhece nomeadamente nos considerandos 104 e 121 da decisão recorrida.
A esse respeito, há que notar que a Comissão analisou a argumentação das recorrentes no sentido de que as declarações da Chiquita contradiziam as suas objeções aos considerandos 158 e seguintes da decisão recorrida. A Comissão afirmou, assim, que, embora as declarações da Chiquita contivessem certas passagens defensivas, essas declarações concordavam globalmente com a declaração de uma infração e estavam em harmonia com as provas documentais (considerando 159 da decisão recorrida).
A Comissão alega que a reunião com C1, levada a cabo nas inspeções de novembro de 2007, ocorreu num momento em que C1 ainda tinha que preparar uma linha de defesa e que as declarações prestadas nesse contexto são, portanto, particularmente credíveis. A Comissão alega que, embora, de vez em quando, C1 tenha podido mostrar‑se reticente a revelar que tinha pleno conhecimento do comportamento de cartel, admitiu, porém, que as duas partes se tinham envolvido num comportamento colusório que ia claramente além de conversações puramente fortuitas sobre a carga conjunta e a coexpedição (considerando 159 da decisão recorrida).
Além disso, a Comissão indica que, por mensagem de correio eletrónico de 17 de abril de 2005 (enviada dez dias depois do seu pedido de imunidade), o PDG da Chiquita para a Europa avisou os membros do seu pessoal, incluindo C1, que a empresa tencionava abrir um processo disciplinar contra quem não indicasse, no prazo de 48 horas, ter conhecimento da existência de contactos anticoncorrenciais com os concorrentes. Segundo a Chiquita, C1 foi interrogado pela primeira vez no dia seguinte ao termo desse prazo. A Comissão alega que se pode admitir que o facto de C1 não ter mencionado os contactos colusórios com a Pacific no prazo fixado de 48 horas tenha influenciado negativamente a sua vontade de assinalar que tinha conhecimento da colusão a partir do momento em que o atual processo teve início, em 2007, por receio de um processo disciplinar (visto não ter assinalado em 2005, no prazo fixado, os contactos havidos com a Pacific sobre os preços) (considerandos 159 e 251 da decisão recorrida).
A Comissão explica ainda que, na resposta que a Chiquita deu à carta da Comissão com o ponto da situação, a Chiquita apresentou as medidas disciplinares a que se expunham os seus empregados em caso de violação das medidas de adequação que impunha (fosse a continuação de um eventual comportamento ilícito, comunicações inadequadas com os concorrentes ou a prestação de respostas incompletas, falaciosas ou falsas), que podiam ir até à rescisão do contrato de trabalho, e explicou que, desde 2005, C1 tinha sido incessantemente informado dessas consequências. A Comissão alega que, à luz desse ponto, a natureza defensiva de certas declarações prestadas pela Chiquita vários anos após os factos em causa não pode lançar a dúvida sobre o valor probatório das informações precisas e detalhadas contidas nas provas documentais da Pacific à época da infração, que foram igualmente corroboradas pelas declarações da Chiquita (considerando 159 da decisão recorrida).
As recorrentes alegam que as afirmações da Comissão quanto ao valor das declarações de C1 são incoerentes e contraditórias. Por um lado, a Comissão salienta o facto de as declarações de C1 serem particularmente credíveis, mas, por outro, tenta minimizar a importância dessas declarações quando se discute a sua natureza de elementos ilibatórios. Entendem que a afirmação da Comissão de que as declarações de C1 devem ser apreciadas no contexto da sua própria participação na infração, de modo que ele teria interesse em minimizar o conteúdo anticoncorrencial dos seus contactos com P1, é de natureza especulativa e sem qualquer suporte na realidade. Afirmam que, pelo contrário, C1 tinha sido ameaçado com a rescisão do seu contrato e com o acionamento da sua responsabilidade se não divulgasse completamente os factos nessas reuniões. Além disso, na medida em que essas declarações foram prestadas num momento em que a Chiquita, por uma sua falta de cooperação, podia potencialmente perder a imunidade tanto no processo da Europa do Norte como no presente processo, ela própria e os seus empregados não teriam tido nenhum interesse em dissimular o menor ato ilícito, mas pelo contrário, teriam interesse em fornecer uma quantidade excessiva de informações.
Esta argumentação deve ser rejeitada.
Por um lado, há que notar que, embora seja certo que as declarações de C1 devem ser equiparadas às declarações da Chiquita, no sentido de que essas declarações não se podem corroborar mutuamente como provas (v. n.
o
343,
supra
), há que ter em conta, porém, certas diferenças na análise dos motivos que podem estar subjacentes às declarações de um indivíduo que admite a sua própria participação numa infração e as declarações de uma empresa na sua qualidade de requerente de imunidade.
Assim, tal como a jurisprudência já reconheceu que um indivíduo não pode ter, contrariamente a uma empresa, um interesse pessoal em maximizar o comportamento ilícito dos concorrentes dessa empresa (v., neste sentido, acórdão Siemens/Comissão, n.
o
339,
supra
, n.
o
70), há que admitir que, embora seja verdade que a Chiquita, como requerente de imunidade, não tinha qualquer interesse em dissimular factos constitutivos da infração, é perfeitamente possível que C1, enquanto indivíduo, não tenha sido muito entusiasta da ideia de ter que admitir a sua participação pessoal na infração, nomeadamente pelo facto de não ter assinalado a infração no prazo fixado (v. n.
o
365,
supra
), mesmo apesar das iniciativas da Chiquita destinadas a incentivá‑lo a revelar todos os aspetos dos seus contactos com P1. Com efeito, um indivíduo pode ter uma certa relutância em confessar um comportamento que possa ser considerado negativo do ponto de vista profissional, ou mesmo pessoal, mais ainda numa situação como a do caso presente, em que um único indivíduo numa empresa está em causa como participante numa infração (v., a esse respeito, a declaração de C1 na audição, onde admite «lamentar» o acontecido e que não teria agido desse modo se tivesse tido consciência de estar a cometer uma violação do direito europeu ao fazê‑lo.
Além disso, como acertadamente salienta a Comissão, tendo em conta a sua eventual responsabilidade pessoal, por exemplo nos termos do direito civil nacional ou mesmo do direito penal, C1 tinha um interesse evidente em minimizar a natureza anticoncorrencial dos seus contactos com P1.
Assim, é perfeitamente plausível que C1 tivesse tido relutância em revelar todos os aspetos dos seus contactos com P1 e, nomeadamente, em admitir o caráter colusório desses contactos, não obstante uma certa pressão exercida pela Chiquita para não dissimular informações.
Por outro lado, a Comissão afirma com razão que as declarações de C1 prestadas nas inspeções da Comissão de novembro de 2007, num momento em que C1 ainda não tinha preparado uma linha de defesa, são particularmente credíveis. Resulta por outro lado das declarações da Chiquita e de C1 que, para preservar um certo efeito de surpresa, este não tinha sido prevenido das inspeções da Comissão (v. n.
o
155,
supra
). Apesar das explicações dos advogados da Chiquita apresentadas durante as inspeções (v., igualmente, n.
o
155,
supra
), é, assim, credível que C1 não tivesse ainda tido tempo de preparar uma linha de defesa. Ora, o facto de C1, apesar das precisões efetuadas nas suas declarações posteriores, ter continuado a manter, em substância, o que tinha dito no momento dessas primeiras declarações (v. declaração da Chiquita de 5 de março de 2009) advoga a favor da credibilidade da totalidade das suas declarações.
Resulta do exposto, e sem prejuízo da análise subsequente dos excertos invocados pelas recorrentes (v. n.
os
376 e segs.,
infra
), que o teor geral das declarações de C1 tomadas em conjunto não contradiz as conclusões da Comissão, que esta deu uma explicação coerente para a natureza defensiva dessas declarações e que não se baseou unicamente nessas declarações para demonstrar a infração, mas sim num conjunto de provas que incluem nomeadamente provas documentais (v. n.
os
187 a 189,
supra
), de modo que podia invocar essas declarações para corroborar as outras provas (v. n.
o
342,
supra
), o que não prejudica a análise posterior da argumentação das recorrentes quanto à natureza continuada da infração (v. n.
o
358,
supra
, e n.
os
475 e segs.,
infra
).
A esse respeito, é útil lembrar que já foi declarado que, se a falta de clareza de um elemento de prova reduzir incontestavelmente o seu valor probatório, não é por isso que se deve rejeitá‑lo totalmente. Há que lembrar que o facto de um documento só se referir a alguns dos factos referidos noutros elementos de prova não tem a consequência de a Comissão não poder invocá‑lo para corroborar outras provas (v., neste sentido, acórdão JFE Engineering e o./Comissão, n.
o
42,
supra
, n.
o
263).
Em segundo lugar, as recorrentes referem diferentes excertos das declarações da Chiquita e de C1 para sustentarem a sua afirmação de que essas declarações põem em causa as conclusões da Comissão e concordam, pelo contrário, com as explicações alternativas fornecidas pela Pacific.
Primeiro, as recorrentes alegam que as declarações indicam por várias vezes que P1 e C1 se encontraram pela primeira vez numa reunião da ANIPO em junho de 2004, que o almoço de trabalho de 28 de julho de 2004 era apenas o seu segundo encontro e que, segundo a Chiquita, nesse almoço, discutiram «a possibilidade de a Chiquita obter banana junto da Noboa no Equador». Estas declarações nunca mencionaram a discussão de qualquer preço nessa reunião e menos ainda que as partes tivessem acordado coordenar o seu comportamento em matéria de preços.
Por um lado, há que notar que, para demonstrar as suas conclusões quanto ao almoço de 28 de julho de 2004, a Comissão não se baseou nas declarações da Chiquita, mas sim nas notas de P1 (considerandos 102 a 120 da decisão recorrida), não deixando de reconhecer que essas provas documentais demonstravam que tinha havido outros temas de discussão nesse almoço para além dos referidos pelas partes (considerando 104 da decisão recorrida). Por outro lado, o facto de C1 ter declarado que o tema de conversa dessa reunião era a possibilidade de a Chiquita obter banana junto da Noboa no Equador e de não ter declarado que tinha discutido os preços ou que tinha acordado coordenar o seu comportamento em matéria de preços com P1 não pode ser interpretado como um desmentido das conclusões da Comissão. Assim, C1 nem desmentiu ter discutido o comportamento das partes em matéria de preços nem declarou que a possibilidade de a Chiquita obter banana junto da Noboa no Equador havia sido o único tema discutido nesse almoço.
A esse respeito, há que observar por outro lado que a Comissão indicou no considerando 106 da decisão recorrida que a conclusão baseada nas notas de P1 e segundo a qual, no almoço de 28 de julho de 2004, as partes tinham instituído um plano de ação de acordo com o qual entrariam em contacto na semana seguinte para se concertarem sobre os preços de Portugal para saber se era necessário «ficar» no mesmo nível, «subir» ou «descer» é coerente com as declarações da Chiquita de15 de fevereiro de 2008 e de 22 de maio de 2008, segundo as quais, depois da reunião de 28 de julho de 2004, C1 e P1 trocavam de vez em quando tendências de preços mais específicas para a semana seguinte, utilizando termos que permitiam às duas partes compreender se os preços deveriam subir, descer ou manter‑se ao mesmo nível. Ora, a Comissão assinala (nota de pé de página n.
o
171 da decisão recorrida) que, no momento em que prestou essas declarações, a Chiquita não tinha visto as notas manuscritas, uma vez que só tinha tido acesso às mesmas no momento do acesso ao processo na sequência do envio da comunicação de acusações da Comissão em 10 de dezembro de 2009 (v. n.
o
11,
supra
).
Neste contexto, é útil lembrar que as declarações que uma empresa que apresenta um pedido de imunidade presta antes de conhecer os elementos reunidos pela Comissão no âmbito do seu inquérito têm um valor probatório particularmente elevado.
A esse respeito, há que referir que, embora o facto de uma declaração ter sido apresentada numa fase mais avançada do procedimento, nomeadamente em resposta à comunicação de acusações, não permita, enquanto tal, negar qualquer valor probatório a essa declaração, esta terá, contudo, menor valor probatório do que se tivesse sido feita espontaneamente. Em particular, quando a empresa que apresenta um pedido de imunidade conhece os elementos colhidos pela Comissão no inquérito, a lógica inerente ao processo previsto pela comunicação sobre a cooperação, segundo a qual qualquer tentativa de induzir em erro a Comissão pode pôr em causa a sinceridade e a integridade da cooperação da empresa (v. n.
o
340,
supra
), não se aplica na mesma medida que se aplicaria caso se tratasse de uma declaração espontânea, sem conhecimento das acusações formuladas pela Comissão. Do mesmo modo, as considerações de que as declarações para efeitos de comunicação sobre a cooperação vão contra os interesses do declarante e devem, em princípio, ser consideradas elementos de prova particularmente fiáveis (v. n.
o
341,
supra
) podem não ser plenamente aplicáveis no que respeita à resposta à comunicação de acusações de uma empresa requerente de imunidade (v., neste sentido, acórdão Quinn Barlo e o./Comissão, n.
o
340,
supra
, n.
os
108 e 109).
Segundo, as recorrentes lembram que as declarações indicam que, depois do almoço de trabalho de 28 de julho de 2004, C1 e P1 começaram a telefonar esporadicamente um ao outro entre setembro de 2004 e setembro de 2006 e que os principais assuntos abordados nessas chamadas eram a possibilidade de obter banana no Equador, os acordos de carga grupada, as queixas relativas aos portos de Salerno, o futuro da ANIPO e por vezes as vendas na Itália do Norte. Contudo, isso não é impugnado nem contradiz as conclusões da Comissão, na medida em que as declarações indicam igualmente que eram discutidas as tendências de desenvolvimento do mercado e as intenções de preços.
A esse respeito, as recorrentes alegam, porém, que essas discussões se podiam explicar pelo facto, confirmado pela Chiquita, de P1 ser totalmente novo no mercado da banana e interessado pela experiência de C1 e que esse tipo de discussões gerais correspondia igualmente ao género de discussões que havia entre os diversos agentes no âmbito da ANIPO, pelo que de modo nenhum se pode concluir dessas declarações que C1 e P1 tivessem aplicado um qualquer acordo de coordenação dos preços.
Primo
, há que notar que a Comissão não se baseia unicamente nas declarações em causa para concluir que C1 e P1 tinham aplicado um acordo de coordenação de preços, mas sim em todas as provas referidas no n.
o
4 da decisão recorrida (v. considerandos 190 e 191 da decisão recorrida).
Secundo
, o facto de P1 estar interessado na experiência de C1 não desmente nem contradiz a conclusão de que os dois homens trocaram informações relativas aos preços nas suas conversas telefónicas.
Tertio
, não só as recorrentes não apresentam qualquer suporte para a sua alegação de que o tipo de discussões havidas entre P1 e C1 correspondia ao género de discussões correntes que decorriam no âmbito da ANIPO, mas, mesmo admitindo que esse fosse o caso, isso não retiraria o seu caráter ilícito às trocas sobre os preços entre P1 e C1. Por último,
quarto
, as recorrentes deixam por assinalar que C1 não só declarou ter discutido com P1 as tendências gerais do mercado, mas também que este explicou ter discutido de vez em quando tendências de preços mais específicas para a semana seguinte com P1, utilizando termos que permitissem às duas partes compreender que os preços deveriam subir, descer ou manter‑se ao mesmo nível.
Terceiro, a esse respeito, as recorrentes alegam que é certo que C1 indicou que algumas das chamadas feitas entre ele e P1 tinha levado a trocas mais específicas sobre as tendências dos preços para a semana seguinte, mas que esclareceu, porém, que nunca tinha dado indicações explícitas e abertas sobre os preços. Foi unicamente sob pressão da Comissão que a Chiquita acrescentou mais tarde que qualquer pessoa conhecedora do setor da banana compreendia geralmente que essas descrições gerais tinham um significado preciso quanto ao preço, uma vez que, num mercado em que era público e notórios que os preços variavam por graus de 0,5 euro, essas descrições gerais significavam respetivamente que os preços iriam descer 0,5 euro, subir 0,5 euro ou ficar ao mesmo nível.
A esse respeito, há que notar, antes de mais, que a argumentação de que a Comissão teria indevidamente feito pressão sobre a Chiquita no procedimento administrativo já foi acima rejeitada nos n.
os
106 a 172. Além disso, embora seja certo que a declaração que precisa que cada pessoa conhecedora do setor da banana podia entender as indicações gerais de C1 (declaração da Chiquita de 22 de maio de 2008) é posterior à que admite que este último deu essas indicações gerais (declaração da Chiquita de 15 de fevereiro de 2008), ambas as declarações datam de antes da possibilidade dada à Chiquita de aceder ao processo da Comissão depois do envio da comunicação de acusações em 10 de dezembro de 2009 (v. n.
o
11,
supra
) e são, portanto, particularmente credíveis (v. n.
os
380 e 381,
supra
).
Seguidamente, logo na primeira das duas declarações em causa (declaração da Chiquita de 15 de fevereiro de 2008) admitiu‑se a possibilidade de C1 ter descrito as tendências gerais do mercado em termos como «o mercado está fraco», «não há muita fruta», «não creio que o mercado afunde» ou «não há qualquer razão que me leve a mudar». Ora, esses comentários podem entendidos como indicações quanto às variações dos preços futuros, na medida em que a expressão «o mercado está fraco» pode significar uma descida dos preços, a expressão «não há muita fruta» uma subida e a expressão «não há qualquer razão que me leve a mudar» que os preços se manterão ao mesmo nível. Portanto, também não colhe o argumento das recorrentes de que P1 não era um agente experiente no setor da banana, a ponto de não se poder presumir que teria compreendido que essas descrições gerais se referiam a variações de preços.
A esse respeito, há que observar que o Tribunal Geral já considerou que as condições meteorológicas, tanto nos países produtores como nos países destinatários da fruta para consumo, a dimensão das existências nos portos e nos maturadores, a situação das vendas a nível do comércio retalhista e nos maturadores, a existência de campanhas de promoção constituíam manifestamente fatores muito importantes para a determinação do nível da oferta face à procura e que a sua evocação em discussões bilaterais entre operadores esclarecidos conduzia necessariamente a uma partilha da compreensão do mercado e da sua evolução em termos de preços (v., neste sentido, acórdão do Tribunal Geral de 14 de março de 2013, Fresh Del Monte Produce/Comissão, T‑587/08, n.
o
360).
Por último, quanto à grandeza exata dessas variações de preços, as recorrentes alegam que a declaração da Chiquita de que era público e notório no mercado da banana que os preços variavam por parcelas de 0,5 euro, de modo que as indicações de C1 podiam ser compreendidas no sentido de que significavam que os preços iriam descer ou subir 0,5 euro ou então manter‑se ao mesmo nível, não se pode basear na realidade, uma vez que uma análise dos movimentos semanais reais dos preços mostra que os preços não subiam nem desciam unicamente 0,5 euro nem existia certamente qualquer tendência de evolução dos preços por parcelas de 0,5 euro. As recorrentes alegam assim que os dados relativos aos preços reais aplicados pela PFCI e pela Chiquita revelam, pelo contrário, que os preços podiam flutuar numa base semanal até 1 ou 2 euros ou flutuar 0,25 euro ou menos e, para prova dessa afirmação, apresentam quadros de preços da Chiquita e da Pacific.
Esta argumentação deve ser rejeitada. Como acertadamente salienta a Comissão, a questão de saber se os preços variavam exatamente 0,5 euro não é relevante se as partes tivessem trocado intenções de preços para a semana seguinte de uma forma tal que ambas sabiam se os preços iam subir, descer ou ficar ao mesmo nível, na medida em que essas discussões sobre as tendências de preços reduzem a incerteza de cada parte quanto ao seu comportamento no mercado.
Assim, a fixação de um preço, mesmo meramente indicativo, afeta o jogo da concorrência pelo facto de permitir a todos os participantes no acordo preverem, com um grau razoável de certeza, qual a política de preços prosseguida pelos seus concorrentes. De uma forma mais geral, tais acordos comportam uma intervenção direta nos parâmetros essenciais da concorrência no mercado em causa. Com efeito, ao manifestar uma vontade comum de aplicar um certo nível de preços aos seus produtos, os produtores em questão deixam de determinar de modo autónomo a sua política no mercado, assim violando a conceção inerente às disposições do Tratado relativas à concorrência (v. acórdão BPB/Comissão, n.
o
324,
supra
, n.
o
310 e jurisprudência aí referida). Quanto ao resto, há que lembrar, sem prejuízo da análise do restante da argumentação das recorrentes, que os acordos e práticas concertadas são proibidos pelo artigo 101.
o
TFUE, independentemente de qualquer efeito, quando tenham um objetivo anticoncorrencial (v., neste sentido, acórdão do Tribunal de Justiça de 8 de julho de 1999, Comissão/Anic Partecipazioni,
C-49/92 P, Colet., p. I-4125
, n.
os
122 e 123).
Quarto, as recorrentes lembram, sem mais comentários, excertos da declaração da Chiquita de 22 de maio de 2008 que resumem as indicações de C1 relativas ao objeto e ao número de chamadas entre ele e P1.
Na medida em que a referência a essa declaração pelas recorrentes, no âmbito da sua argumentação destinada a demonstrar que não se pode inferir das declarações da Chiquita nenhum comportamento anticoncorrencial, pode ser entendida no sentido de que as recorrentes alegam que, segundo essa declaração, apenas houve um pequeno número de chamadas com discussões sobre os preços face ao período coberto, basta observar que já acima se indicou, nos n.
os
362 a 374, que a Comissão reconheceu que as declarações da Chiquita e de C1 são menos explícitas do que as suas conclusões baseadas no conjunto das provas e que deu uma explicação credível da relutância de C1 em admitir a sua participação na presumível infração, sem que as recorrentes consigam pôr em causa essa explicação.
Quinto, quanto ao excerto da declaração de C1 referido pelas recorrentes para alegarem que as notas de P1 sobre o almoço de 28 de julho de 2004 deveriam ser encaradas como o reflexo da forma pela qual ele descreveu a reunião aos seus colegas da PFCI, basta observar que resulta dessa declaração que C1 não contestou as conclusões da Comissão sobre essas notas, que afirmou que a discussão no almoço tinha incidido sobre alguns dos elementos por elas abordados, e remeter o restante para os desenvolvimentos acima feitos a respeito da relutância de C1 em revelar plenamente o seu comportamento anticoncorrencial (v. n.
os
362 a 374,
supra
).
Sexto, as recorrentes referem de forma parcial e fora do contexto certos excertos da declaração da Chiquita de 13 de outubro de 2009 a fim de sugerir que a Chiquita declarou não ter conhecimento de qualquer prova de um comportamento ilícito nas conversações telefónicas entre P1 e C1 e que este último afirmara ter tido motivos legítimos para reunir com P1 e não se lembrar de qualquer discussão sobre as tendências de preços perto da data da mensagem de correio eletrónico enviada por P1 a P2 em 11 de abril de 2005, às 9h57. Contudo, as recorrentes não indicam que essa declaração da Chiquita responde à carta com o ponto da situação sobre o seu pedido de imunidade, em que a Comissão tinha indicado que, devido à comunicação enviada em 11 de abril de 2005, às 9h57, tinha razões para acreditar que a Chiquita não tinha cessado o seu comportamento ilícito na data do seu pedido de imunidade, a saber, 8 de abril de 2005. Os excertos citados integralmente pelas recorrentes apenas indicam, por conseguinte, que C1 não teve qualquer troca colusória com P1 depois de 8 de abril de 2005, o que, por outro lado, é igualmente corroborado pela declaração da Chiquita de 5 de março de 2009.
Do mesmo modo, as recorrentes desvirtuam excertos desta última declaração, segundo os quais C1 sempre manteve a sua versão dos factos e afirmou que as informações de P1 poderiam ter vindo de outras fontes e segundo as quais, na reunião de todos os empregados que colaboravam com C1, cada pessoa tinha efetuado um depoimento plausível que confirmava que não tinha havido nenhuma comunicação ou cooperação ilegais entre os concorrentes. Com efeito, esses excertos são retirados das afirmações da Chiquita de que a infração cessou em 8 de abril de 2005 e de que já tinha interrogado C1 e os seus colaboradores muito pouco tempo depois de 8 de abril de 2005 e, nesse momento, ninguém tinha admitido que tivesse havido contactos ilícitos entre concorrentes na Europa do Sul. Ora, está assente que C1 admitiu pela primeira vez nas inspeções da Comissão em novembro de 2007 ter trocado tendências de preços com P1, depois de se ter apercebido que iria ser levado a cabo um inquérito relativo ao Sul da Europa, apesar de não ter assinalado o seu comportamento anticoncorrencial no prazo fixado para o efeito aos empregados da Chiquita pelo seu presidente executivo depois do pedido de imunidade da empresa em 8 de abril de 2005 (v. nomeadamente n.
o
365,
supra
). As declarações anteriores apresentadas como o início do procedimento relativo à Europa do Sul não podem, portanto, ser apresentadas como desmentidos das conclusões da Comissão nesse procedimento.
Por último, na mesma ordem de ideias, as recorrentes alegam que C1 não só contestou a interpretação das provas fornecidas, apresentada pela Comissão, logo que a elas teve acesso, mas que as suas explicações concordam igualmente com declarações anteriores efetuadas mesmo antes de o inquérito ter começado no processo em litígio. As recorrentes referem, a esse respeito, as conclusões formuladas pela Chiquita no processo COMP/39188 – Bananas, em que a Chiquita indicou que «os preços para o Reino Unido/Irlanda, Europa do Sul e França não eram comunicados aos concorrentes».
A esse respeito, basta referir que já acima se observou no n.
o
159 que as declarações da Chiquita de que «os preços para o Reino Unido/Irlanda, Europa do Sul e França não eram comunicados aos concorrentes» descrevem a forma pela qual a Chiquita comunicava, à quinta‑feira de manhã, os seus preços de referência aos seus concorrentes e que o processo relativo à Europa do Sul não era respeitante aos preços de referência, de modo que as declarações da Chiquita a respeito da Europa do Norte não podem desmentir as conclusões da Comissão no presente processo.
Em terceiro lugar, no âmbito da sua afirmação de que a Comissão deve proceder a um inquérito objetivo e não pode ignorar provas ilibatórias, as recorrentes referem que, não obstante o seu pedido de acesso à versão redigida e não confidencial das respostas dos clientes aos pedidos de informações da Comissão, a Pacific só obteve acesso aos resumos dessas respostas, o que a impediu de ter acesso aos pormenores relativos às informações potencialmente ilibatórias apresentadas pelos clientes.
Segundo a jurisprudência, o acesso ao processo nos casos de concorrência tem designadamente por objeto permitir aos destinatários de uma comunicação de acusações tomarem conhecimento das provas que constam do processo instrutor da Comissão, a fim de poderem pronunciar‑se de forma útil, com base nessas provas, sobre as conclusões a que a Comissão chegou na comunicação de acusações. O acesso ao processo é assim uma das garantias processuais destinadas a proteger os direitos de defesa e a assegurar, em particular, o exercício efetivo do direito de audiência (v., neste sentido, acórdãos Aalborg Portland e o./Comissão, n.
o
179,
supra
, n.
o
68, e acórdão Groupe Danone/Comissão, n.
o
111,
supra
, n.
o
33 e jurisprudência aí referida).
A Comissão tem, pois, a obrigação de facultar às empresas envolvidas num processo de aplicação do artigo 101.
o
, n.
o
1, CE todos os documentos incriminatórios ou ilibatórios que tenha recolhido no inquérito, com ressalva dos segredos comerciais de outras empresas, dos documentos internos da instituição e de outras informações confidenciais (v., neste sentido, acórdãos Aalborg Portland e o./Comissão, n.
o
179,
supra
, n.
o
68, e Groupe Danone/Comissão, n.
o
111,
supra
, n.
o
34).
Além disso, resulta da jurisprudência que, no que respeita às respostas dadas por terceiros aos pedidos de informações da Comissão, esta é obrigada a ter em conta o risco de uma empresa em posição dominante no mercado adotar medidas de retaliação contra concorrentes, fornecedores ou clientes que tenham colaborado na instrução levada a cabo pela Comissão. Perante tal risco, os terceiros que enviam à Comissão, nos inquéritos por ela efetuados, documentos cuja entrega entendem poder estar na origem de represálias contra eles têm o direito de esperar que o seu pedido de confidencialidade seja respeitado (v. acórdão do Tribunal Geral de 25 de outubro de 2002, Tetra Laval/Comissão,
T-5/02, Colet., p. II-4381
, n.
o
98 e jurisprudência aí referida).
No caso presente, a Comissão respondeu no considerando 253 da decisão recorrida à crítica expressa pela Pacific na sua resposta à comunicação de acusações, segundo a qual deveria ter tido acesso a mais do que resumos das respostas dadas pelos clientes de diferentes importadores de banana aos pedidos de informações enviadas pela Comissão, indicando que era legítimo recusar o acesso a cartas dos seus clientes e de clientes de outros fornecedores a empresas que têm o potencial de impor uma pressão económica e comercial considerável sobre os seus concorrentes ou sobre o seus parceiros comerciais, clientes ou fornecedores. Na medida em que as recorrentes não tentam desmentir esta explicação fornecida pela Comissão, há que considerar que não demonstraram que a subtração de alguns dos elementos do acesso ao processo não era legítima no caso presente.
Por último, as recorrentes alegam que a Comissão nunca aproveitou a proposta de organizar reuniões adicionais com C1, o que teria alterado seriamente a sua capacidade de proceder a uma análise exata e completa dos factos no presente processo. Assim, uma reunião adicional teria permitido à Comissão compreender se as declarações referiam uma «tendência de descida» ou se tinha simplesmente tido uma compreensão e uma interpretação erradas da única frase em que se baseava.
Resulta de jurisprudência constante que, entre as garantias conferidas pelo ordenamento jurídico da União nos procedimentos administrativos, consta nomeadamente a obrigação de a instituição competente analisar, com cuidado e imparcialidade, todos os elementos relevantes do caso (acórdão do Tribunal de Justiça de 21 de novembro de 1991, Technische Universität München,
C-269/90, Colet., p. I-5469
, n.
o
14, e acórdão Bavaria/Comissão, n.
o
342,
supra
, n.
o
222).
Seguidamente, há que observar que o artigo 10.
o
, n.
o
3, do Regulamento n.
o
773/2004 da Comissão, de 7 de abril de 2004, relativo à instrução de processos pela Comissão para efeitos dos artigos [101.° TFUE] e [102.° TFUE] (
JO L 123, p. 18
), dispõe que as empresas e associações de empresas objeto de processos nos termos do Regulamento n.
o
1/2003 «[p]odem propor à Comissão a audição de pessoas que possam corroborar os factos constantes das suas observações». Nesse caso, resulta do artigo 13.
o
do Regulamento n.
o
773/2004 que a Comissão dispõe de uma margem de apreciação razoável para decidir do eventual interesse de uma audição das pessoas cujo depoimento possa ter importância para a instrução do processo. Com efeito, a garantia dos direitos de defesa não exige que a Comissão proceda à audição de testemunhas indicadas pelos interessados, quando entender que a instrução do processo foi suficiente (v., por analogia, a propósito do Regulamento n.
o
17, acórdão do Tribunal Geral de 20 de março de 2002, HFB e o./Comissão,
T-9/99, Colet., p. II-1487
, n.
o
383 e jurisprudência aí referida).
No caso presente, a Comissão indicou, nos considerandos 250 e 251 da decisão recorrida, as razões pelas quais considerava que nenhum elemento sustentava a afirmação de que era necessária outra reunião com C1. Ora, não só as recorrentes não refutam concretamente os elementos apresentados pela Comissão a esse respeito, como também não explicam validamente por que razão a Pacific não aproveitou a possibilidade de ela própria interrogar C1 na audição. A esse respeito, a remissão das recorrentes, na audiência, para a decisão da Chiquita de só comentar, na audição de 18 de junho de 2010, o período posterior a 8 de abril de 2005, data do seu pedido de imunidade, não convence. Assim, embora resulte das declarações que prestou nessa audição que a Chiquita pretendia utilizar o seu tempo para a sua defesa contra a possibilidade de a Comissão lhe retirar a imunidade no processo em litígio, pelo que não pretendia utilizar esse tempo para comentar o período anterior ao seu pedido de imunidade, relativamente ao qual não impugnava as conclusões da Comissão, não resulta dessas declarações que a Chiquita se tivesse oposto a que a Pacific colocasse questões a C1 sobre o período anterior. A Chiquita, pelo contrário, afirmou mesmo expressamente que a sua proposta de deixar interrogar C1 continuava em vigor.
Nestas condições, não se pode aceitar a argumentação das recorrentes no sentido de criticar a Comissão por não ter organizado uma reunião adicional com C1.
Resulta de todas estas considerações que a argumentação das recorrentes que põe em causa o valor probatório das declarações da Chiquita e de C1 deve ser rejeitada e, com ela, toda a primeira parte do terceiro fundamento.
2. Quanto à segunda parte, no sentido de que as provas apresentadas não permitem sustentar a declaração de uma infração
As recorrentes alegam que a Comissão não demonstrou a existência de um acordo entre as partes nem de uma prática concertada. Primeiro, a Comissão não logrou provar que estavam envolvidas num acordo e/ou numa prática concertada, segundo, não demonstrou que o comportamento em que participaram teve um objeto ou um efeito anticoncorrencial e, terceiro, não demonstrou que esse comportamento constituía uma infração única e continuada.
a) Observações preliminares
Há que lembrar que o n.
o
1 do artigo 81.
o
do Tratado proíbe todos os acordos entre empresas, decisões de associações de empresas e práticas concertadas suscetíveis de afetar o comércio entre os Estados‑Membros e que tenham por objetivo ou efeito impedir, restringir ou falsear a concorrência no mercado interno, nomeadamente os que consistam em fixar, de forma direta ou indireta, os preços de compra ou de venda ou quaisquer outras condições de transação, limitar ou controlar a produção e os mercados, ou repartir os mercados ou as fontes de aprovisionamento.
O conceito de acordo na aceção do artigo 101.
o
, n.
o
1, TFUE resulta da expressão, pelas empresas participantes, da vontade comum de se comportarem no mercado de uma determinada forma (v., por analogia, quanto ao artigo 81.
o
, n.
o
1, CE, acórdão Comissão/Anic Partecipazioni, n.
o
391,
supra
, n.
o
130; v. igualmente, por analogia, quanto ao artigo 65.
o
, n.
o
1, CA, acórdão do Tribunal Geral de 11 de março de 1999, Thyssen Stahl/Comissão,
T-141/94, Colet., p. II-347
, n.
o
262).
O conceito de acordo na aceção do artigo 101.
o
, n.
o
1, TFUE, conforme interpretado pela jurisprudência, está centrado na existência de uma concordância de vontades entre duas partes pelo menos, cuja forma de manifestação não é importante, na medida em que constitua a sua expressão fiel (acórdãos do Tribunal Geral de 26 de outubro de 2000, Bayer/Comissão,
T-41/96, Colet., p. II-3383
, n.
o
69, e de 19 de maio de 2010, IMI e o./Comissão,
T-18/05, Colet., p. II-1769
, n.
o
88).
O conceito de prática concertada, na aceção dessa mesma disposição, refere‑se a uma forma de coordenação entre empresas que, sem ter sido levada até ao ponto da realização de um acordo propriamente dito, substitui cientemente os riscos da concorrência por uma cooperação prática entre elas (acórdãos do Tribunal de Justiça de 16 de dezembro de 1975, Suiker Unie e o./Comissão,
40/73 a 48/73, 50/73, 54/73 a 56/73, 111/73, 113/73 e 114/73, Recueil, p. 1663
, Colet., 563, n.
o
26; Ahlström Osakeyhtiö e o./Comissão, n.
o
176,
supra
, n.
o
63; Comissão/Anic Partecipazioni, n.
o
391,
supra
, n.
o
115; e Hüls/Comissão, n.
o
185,
supra
, n.
o
158).
O Tribunal de Justiça acrescentou que os critérios de coordenação e de cooperação constitutivos de uma prática concertada devem ser entendidos à luz da conceção inerente às disposições do Tratado relativas à concorrência e segundo a qual qualquer operador económico deve determinar de maneira autónoma a política que pretende seguir no mercado interno (acórdãos do Tribunal de Justiça Suiker Unie e o./Comissão, n.
o
414,
supra
, n.
o
173; Ahlström Osakeyhtiö e o./Comissão, n.
o
176,
supra
, n.
o
63; Comissão/Anic Partecipazioni, n.
o
391,
supra
, n.
o
116; e de 2 de outubro de 2003, Corus UK/Comissão,
C-199/99 P, Colet., p. I-11177
, n.
o
106).
Embora essa exigência de autonomia não exclua o direito de os operadores económicos se adaptarem inteligentemente ao comportamento observado ou esperado dos seus concorrentes, opõe‑se rigorosamente a qualquer contacto direto ou indireto entre esses operadores capaz de influenciar o comportamento no mercado de um concorrente efetivo ou potencial ou de revelar a esse concorrente o comportamento que se decidiu ou prevê adotar por si próprio no mercado, quando os contactos tenham por objetivo ou por efeito levar a condições de concorrência que não correspondam às condições normais do mercado em causa, tendo em conta a natureza dos produtos ou as prestações efetuadas, a importância e o número das empresas e o volume desse mercado (acórdãos Suiker Unie e o./Comissão, n.
o
414,
supra
, n.
o
174; Comissão/Anic Partecipazioni, n.
o
391,
supra
, n.
o
117; Hüls/Comissão, n.
o
185,
supra
, n.
o
160; e Corus UK/Comissão, n.
o
415,
supra
, n.
o
107).
O conceito de prática concertada implica, para além da concertação entre as empresas em causa, um comportamento no mercado que dê seguimento a essa concertação e uma relação de causa e efeito entre esses dois elementos. A esse respeito, é de presumir, sem prejuízo da prova em contrário que cabe aos operadores interessados, que as empresas que participam na concertação e que continuam ativas no mercado têm em conta as informações trocadas com os seus concorrentes para determinar o seu comportamento nesse mercado. Isto é tanto mais assim quando a concertação tiver existido numa base regular durante um longo período (acórdãos Comissão/Anic Partecipazioni, n.
o
391,
supra
, n.
o
121; Hüls/Comissão, n.
o
185,
supra
, n.
os
161 a 163; e T‑Mobile Netherlands e o., n.
o
328,
supra
, n.
o
51).
Por último, há que lembrar que a comparação entre o conceito de acordo e de prática concertada revela que, do ponto de vista subjetivo, ambas abrangem formas de conluio que partilham da mesma natureza e que só se distinguem pela sua intensidade e pelas formas como se manifestam (acórdão Comissão/Anic Partecipazioni, n.
o
391,
supra
, n.
o
131).
Daí resulta que, embora os conceitos de acordo e de prática concertada incluam elementos constitutivos parcialmente distintos, não são reciprocamente incompatíveis. A Comissão não tem, portanto, a obrigação de qualificar de acordo ou de prática concertada cada um dos comportamentos apurados, podendo legitimamente qualificar uns de «acordos» e outros de «práticas concertadas» (v., neste sentido, acórdão Comissão/Anic Partecipazioni, n.
o
391,
supra
, n.
o
132, e acórdão do Tribunal Geral de 17 de dezembro de 1991, Hercules Chemicals/Comissão,
T-7/89, Colet., p. II-1711
, n.
o
264).
Para efeitos de aplicação do artigo 101.
o
, n.
o
1, TFUE, a consideração dos efeitos concretos de um acordo é supérflua quando se verificar que este tem por objeto impedir, restringir ou falsear o jogo da concorrência no interior do mercado interno (acórdão Aalborg Portland e o./Comissão, n.
o
179,
supra
, n.
o
261).
No que diz respeito à possibilidade de considerar que uma prática concertada tem um objetivo anticoncorrencial apesar de não estar diretamente ligada aos preços finais de venda ao consumidor, refira‑se que a redação do artigo 101.
o
, n.
o
1, TFUE não permite considerar que só são proibidas as práticas concertadas que tenham um efeito direto no preço pago pelos consumidores finais. Pelo contrário, resulta desse artigo 101.
o
, n.
o
1, alínea a), TFUE que uma prática concertada pode ter um objetivo anticoncorrencial se consistir em «fixar, de forma direta ou indireta, os preços de compra ou de venda ou outras condições de transação» (acórdão T‑Mobile Netherlands e o., n.
o
328,
supra
, n.
os
36 e 37).
De qualquer forma, o artigo 101.
o
TFUE visa, a exemplo de outras regras de concorrência enunciadas no Tratado, proteger não apenas os interesses dos concorrentes ou dos consumidores, mas a estrutura do mercado e, deste modo, a concorrência em si mesma. Assim, a verificação da existência do objetivo anticoncorrencial de uma prática concertada não pode estar sujeita à de uma ligação direta entre esta e os preços no consumo (acórdão T‑Mobile Netherlands e o., n.
o
328,
supra
, n.
os
38 e 39).
Relativamente à delimitação entre as práticas concertadas que têm um objetivo anticoncorrencial e as que têm um efeito anticoncorrencial, há que recordar que o objetivo e o efeito anticoncorrencial não são pressupostos cumulativos, mas sim alternativos, para verificar se uma prática é abrangida pela proibição enunciada no artigo 101.
o
, n.
o
1, TFUE. Segundo jurisprudência constante desde o acórdão do Tribunal de Justiça de 30 de junho de 1966, LTM (
56/65, Colet.,1965-1968, pp. 337, 359
e 388), o caráter alternativo destes pressupostos, indicado pela conjunção «ou», conduz, antes de mais, à necessidade de considerar o objetivo da própria prática concertada, tendo em conta o contexto económico no qual se integra. Contudo, se o teor da prática concertada não revelar um grau suficiente de nocividade em relação à concorrência, há que examinar então os efeitos do acordo e, para que o mesmo possa ser objeto da proibição, exigir a reunião dos fatores que determinam que a concorrência foi de facto impedida, restringida ou falseada de forma sensível (v., neste sentido, acórdãos do Tribunal de Justiça de 20 de novembro de 2008, Beef Industry Development Society e Barry Brothers,
C-209/07, Colet., p. I-8637
, n.
o
15, e T‑Mobile Netherlands e o., n.
o
328,
supra
, n.
o
28).
Assim, para verificar se uma prática concertada é proibida pelo artigo 101.
o
, n.
o
1, TFUE a consideração dos efeitos concretos de um acordo é supérflua, desde que seja evidente que tem por objetivo restringir, impedir ou falsear a concorrência no interior do mercado comum interno(v., neste sentido, acórdãos do Tribunal de Justiça de 13 de julho de 1966, Consten e Grundig/Comissão,
56/64 e 58/64, Recueil, pp. 429, 496
, Colet., p. 423; Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied/Comissão, n.
o
49,
supra
, n.
o
125; e Beef Industry Development Society e Barry Brothers, n.
o
423,
supra
, n.
o
16). A distinção entre «infrações pelo objetivo» e «infrações pelo efeito» tem a ver com o facto de que determinadas formas de conluio entre empresas poderem ser consideradas, pela sua própria natureza, prejudiciais ao funcionamento correto e normal da concorrência (acórdãos Beef Industry Development Society e Barry Brothers, n.
o
423,
supra
, n.
o
17, e T‑Mobile Netherlands e o., n.
o
328,
supra
, n.
o
29).
Para ter um objetivo anticoncorrencial, basta que a prática concertada seja suscetível de produzir efeitos negativos na concorrência. Por outras palavras, basta simplesmente que em concreto seja apta, atendendo ao contexto jurídico e económico em que se insere, a impedir, restringir ou falsear a concorrência no mercado interno. A questão de saber se e em que medida esse efeito se verifica realmente só tem importância para calcular o montante das coimas e avaliar os direitos a indemnizações (acórdão T‑Mobile Netherlands e o., n.
o
328,
supra
, n.
o
31).
A esse respeito, há lembrar ainda que resulta da jurisprudência do Tribunal de Justiça que certos tipos de coordenação entre empresas revelam um suficiente grau de nocividade para a concorrência para se poder considerar desnecessária a análise dos seus efeitos (v. acórdão do Tribunal de Justiça de 11 de setembro de 2014, CB/Comissão, C‑67/13 P, n.
o
49 e jurisprudência aí referida).
Esta jurisprudência tem a ver com o facto de certas formas de coordenação entre empresas poderem ser consideradas, pela sua própria natureza, nocivas para o bom funcionamento do jogo normal da concorrência (v. acórdão CB/Comissão, n.
o
426,
supra
, n.
o
50 e jurisprudência aí referida).
Assim, está assente que certos comportamentos colusórios, tais como os que levam à fixação horizontal dos preços por cartéis, podem ser considerados de tal forma suscetíveis de ter efeitos negativos, em particular, no preço, na quantidade ou na qualidade dos produtos e dos serviços que pode ser considerado inútil, para efeitos de aplicação do artigo 101.
o
, n.
o
1, TFUE, demonstrar que têm efeitos concretos no mercado. Com efeito, a experiência mostra que esses comportamentos levam a reduções da produção a subidas de preços, que culminam numa má repartição dos recursos, particularmente em prejuízo dos consumidores (acórdão CB/Comissão, n.
o
426,
supra
, n.
o
51).
No caso de a análise de um tipo de coordenação entre empresas não apresentar suficiente grau de nocividade para a concorrência, há que examinar, em contrapartida, os seus efeitos e, para poder ser proibida, exigir que estejam reunidos os elementos que demonstrem que a concorrência foi de facto impedida, restringida ou falseada de forma sensível (v. acórdão CB/Comissão, n.
o
426,
supra
, n.
o
52 e jurisprudência aí referida).
Segundo a jurisprudência do Tribunal de Justiça, a fim de apreciar se um acordo entre empresas ou uma associação de empresas apresenta suficiente grau de nocividade para ser considerado uma restrição da concorrência «pelo objetivo» na aceção do artigo 101.
o
, n.
o
1, TFUE, deve atender‑se ao teor das suas disposições, aos objetivos que visa atingir, bem como ao contexto económico e jurídico em que se insere. No âmbito da apreciação desse contexto, há que tomar também em consideração a natureza dos bens ou dos serviços afetados e as condições reais do funcionamento e da estrutura do mercado ou dos mercados em causa (v. acórdão CB/Comissão, n.
o
426,
supra
, n.
o
53 e jurisprudência aí referida).
Além disso, embora a intenção das partes não seja um elemento necessário para determinar o caráter restritivo de um acordo entre empresas, nada impede que as autoridades da concorrência ou os tribunais nacionais e da União a tenham em conta (v. acórdão CB/Comissão, n.
o
426,
supra
, n.
o
54 e jurisprudência aí referida).
É à luz destes princípios que deve ser examinada a argumentação das recorrentes.
b) Decisão recorrida
No considerando 187 da decisão recorrida, a Comissão afirmou que os factos descritos na parte 4 dessa decisão demonstravam que os seus destinatários estavam envolvidos em atividades colusórias no setor da banana na região da Europa do Sul, em particular:
—
coordenação de estratégias de preços no que respeitava aos futuros preços, ao nível de preços, aos movimentos e/ou às tendências dos preços;
—
trocas de informações sobre o comportamento futuro do mercado no respeitante aos preços.
A Comissão prosseguiu indicando que esses factos e esse comportamento constituíam claramente um acordo na aceção do artigo 101.
o
, n.
o
1, TFUE no sentido de que as empresas em causa tinham expressamente acordado um certo comportamento no mercado, essas atividades apresentavam uma forma de coordenação e de cooperação pela qual as partes tinham conscientemente substituído os riscos da concorrência por uma cooperação prática entre elas. A Comissão afirmou que, mesmo que a final não viesse a ficar demonstrado que as partes tinham expressamente subscrito um plano comum constitutivo de um acordo, o comportamento em causa ou partes dele não deixaria de constituir uma prática concertada na aceção do artigo 101.
o
, n.
o
1, TFUE (considerando 188 da decisão recorrida).
Ainda segundo a Comissão, os factos descritos na parte 4 da decisão recorrida demonstram que houve uma colusão bilateral num certo período de forma sistemática (ou pelo menos regular) e de forma repetida, tendo os acordos bilaterais obedecido a um modelo estabelecido que era coerente no período em causa, embora as especificidades e a intensidade das comunicações pudessem ter variado no tempo (considerando 191 da decisão recorrida).
A Comissão afirmou ainda que não só nada indica que as empresas em causa não tinham em conta as informações trocadas no momento de determinar o seu comportamento no mercado, mas que, além disso, os factos descritos na parte 4 da decisão recorrida demonstravam que as partes tinham tido em conta, pelo menos parcialmente, as informações trocadas sobre os preços e tinham agido em conformidade. Assim, a Comissão entendeu que os acordos bilaterais entre as partes tinham tido a consequência de essas comunicações influenciarem o comportamento adotado pelas partes quando fixaram os preços de banana em Itália, na Grécia e em Portugal (considerandos 192 a 194 da decisão recorrida).
c) Quanto à existência de um acordo ou de uma prática concertada
As recorrentes alegam que a Comissão não demonstrou que tinham participado num acordo ou numa prática concertada e que violou o princípio da não‑discriminação.
Em primeiro lugar, as recorrentes afirmam que, para demonstrar um acordo entre a Chiquita e a PFCI, a Comissão deve fazer prova de que as partes expressaram a sua vontade comum de se comportarem no mercado de uma forma determinada e que, no caso presente, nenhuma das provas documentais apresentadas pela Comissão permite sustentar a firme convicção de que foi esse o caso. Unicamente seria possível inferir das notas relativas ao almoço de 28 de julho de 2004 que C1 e P1 tiveram discussões legítimas, nomeadamente sobre o futuro da associação profissional ANIPO e sobre a possibilidade de acordos de centralização conjunta de aquisições e de expedição grupada, e as notas de P1 eram muito simplesmente as suas reflexões pessoais sobre o conteúdo dessa discussão e não a expressão de uma vontade comum da Chiquita e das recorrentes de se comportarem de uma determinada forma anticoncorrencial.
Segundo as recorrentes, só a expressão «acordámos os dois que devíamos manter os preços inalterados», que consta da comunicação enviada em 11 de abril de 2005, às 9h57, poderia eventualmente ser interpretada como a expressão de uma vontade comum. Ora, essa mensagem de correio eletrónico não faz prova bastante da celebração de um acordo e, mesmo que fosse esse o caso, apenas respeitava a um dia ou, quando muito, uma única semana, mas em caso algum pode sustentar a alegação de um acordo de coordenação tarifária num período de oito meses e doze dias. A Comissão não fez, pois, prova bastante de que a Chiquita e as recorrentes celebraram um acordo destinado a restringir a concorrência nem apresentou provas suficientes de que um tal acordo tivesse sido aplicado entre as partes.
Antes de mais, há que observar que as recorrentes reiteram certos argumentos já refutados na análise das provas apresentadas pela Comissão no âmbito de toda a primeira parte do presente fundamento.
Seguidamente, conforme a Comissão acertadamente recorda no considerando 177 da decisão recorrida, considera‑se existir um acordo entre concorrentes quando as partes aderem a um projeto comum que limite ou seja suscetível de limitar a sua autonomia comercial ao definir as linhas da sua ação ou da sua abstenção recíproca no mercado. Não é necessário que esse acordo seja reduzido a escrito, não sendo necessária qualquer formalidade, nem é obrigatório que sejam estipuladas cláusulas penais ou medidas de execução. Além disso, o acordo pode ser expresso ou resultar implicitamente do comportamento das partes.
Por último, ao contrário do que alegam as recorrentes, a expressão «acordámos os dois que devíamos manter os preços inalterados», que consta da comunicação enviada em 11 de abril de 2005, às 9h57, não é a única prova de uma expressão da vontade comum das partes. Com efeito, vários outros elementos nas notas de P1 de 28 de julho de 2004 (nomeadamente as expressões «Cooperação semanal para manter o preço», «acordo local» ou ainda «Plano de ação 1.‑ falar de Portugal na próxima semana: decisão de preços:
statu quo
, subir, descer. [P1]/[C1]», v. considerando 105 da decisão recorrida) e na comunicação enviada em 11 de abril de 2005, às 9h57 (onde são mencionadas as expressões «acordámos os dois que devíamos manter os preços inalterados» ou ainda «ele telefona a pedir que concertemos a nossa estratégia para a semana seguinte e que tentemos não mudar», v. n.
o
292,
supra
), mostram que as partes expressaram a sua vontade comum de se comportarem no mercado de uma determinada forma.
A esse respeito, há que lembrar que a argumentação das recorrentes no sentido de que as notas de P1 e a comunicação enviada em 11 de abril de 2005, às 9h57, refletem unicamente as ideias pessoais de P1 formuladas a partir de declarações unilaterais de C1 foi rejeitada no âmbito da análise do terceiro fundamento e que já acima se considerou que esses documentos, pelo contrário, refletiam decisões bilaterais entre as partes (v., nomeadamente, n.
os
221 a 223, 232 a 235, 252, 255, 309 a 311 e 317,
supra
).
Em segundo lugar, as recorrentes alegam que a Comissão não demonstrou que tinham participado numa prática concertada.
Primeiro, as recorrentes lembram que, para demonstrar que a Chiquita e a Pacific participaram numa prática concertada, a Comissão tem que demonstrar que as partes se concertaram, que a ação concertada gerou um comportamento posterior no mercado e que existe um nexo de causa e efeito entre ambos. A esse respeito, a Comissão baseia‑se na jurisprudência T‑Mobile (n.
o
328,
supra
, n.
os
60 a 62), que, no entanto, entendem não ser relevante para o caso presente, onde a Comissão deveria ter provado que as recorrentes e a Chiquita tinham tido contactos numerosos e frequentes e que essas reuniões iam além de contactos profissionais perfeitamente legítimos, o que não logrou fazer, nomeadamente por não existir qualquer prova de qualquer contacto entre a Chiquita e a PFCI entre 28 de julho de 2004 e 8 de abril de 2005 para além de duas chamadas telefónicas muito curtas.
Há que referir que, independentemente da relevância da referência, na decisão recorrida, a certas decisões jurisprudenciais, cabe ao Tribunal Geral verificar se, nas circunstâncias do caso, a Comissão podia concluir com razão que o comportamento des partes constituía uma prática concertada com o objetivo ou o efeito de restringir a concorrência.
De resto, há que lembrar que, no processo T‑Mobile Netherlands e o. (n.
o
328,
supra
), o Tribunal de Justiça considerou que eram tanto o objeto da concertação como as circunstâncias específicas do mercado o que explicava a frequência, os intervalos e a forma pela qual os concorrentes entravam em contacto uns com os outros para levar a uma concertação do seu comportamento no mercado. Com efeito, se as empresas envolvidas criassem um cartel com um sistema complexo de concertação sobre uma variedade de aspetos da sua atuação no mercado, poderiam ser necessários contactos regulares durante um longo período de tempo. Em contrapartida se a concertação for pontual e visar uma harmonização única do comportamento no mercado quanto a um parâmetro isolado da concorrência, um único contacto pode bastar para realizar a finalidade anticoncorrencial pretendida pelas empresas envolvidas (acórdão T‑Mobile Netherlands e o., n.
o
328,
supra
, n.
o
60).
O Tribunal de Justiça prosseguiu indicando que, nessas condições, o que importa não é tanto o número de reuniões entre as empresas envolvidas mas a questão de saber se o ou os contactos havidos lhes deram a possibilidade de ter em conta as informações trocadas com os seus concorrentes para determinarem o seu comportamento no mercado em causa e de substituir conscientemente os riscos da concorrência por uma cooperação prática entre elas. Uma vez que se podia demonstrar que essas empresas tinham chegado a uma concertação e que tinham continuado a sua atividade nesse mercado, justificava‑se exigir‑lhes que fizessem prova de que essa concertação não tinha tido influência no seu comportamento nesse mercado (acórdão T‑Mobile Netherlands e o., n.
o
328,
supra
, n.
o
60).
Ao contrário do que alegam as recorrentes, essa jurisprudência é relevante para o caso presente, na medida em que a Comissão demonstrou precisamente que as trocas sobre os preços futuros entre as partes lhes tinham permitido ter em conta as informações trocadas para determinarem o seu comportamento no mercado, o que é demonstrado, nomeadamente, pela existência do quadro regularmente atualizado dos preços da Chiquita, encontrado num arquivador no gabinete de P2 da Pacific (v. n.
os
290 a 293,
supra
).
A argumentação das recorrentes de que não existe qualquer prova de qualquer contacto entre a Chiquita e a PFCI entre 28 de julho de 2004 e 8 de abril de 2005 deve ser rejeitada, na medida em que estas não refutaram as provas em que se baseou a Comissão para demonstrar contactos entre as partes entre 28 de julho de 2004 e 8 de abril de 2005, a saber, as duas notas de agosto de 2004, os dois contactos telefónicos de janeiro e de abril de 2005, o quadro com os preços da Chiquita a partir da semana 6 de 2005 e a mensagem de correio eletrónico com os preços da Chiquita a partir da semana 9 de 2005, encontrados num arquivador no gabinete de P2 da Pacific, além das declarações da Chiquita e de C1 (v. n.
os
265 a 287, 288 a 335 e 336 a 409,
supra
).
Embora a argumentação das recorrentes possa ter uma certa relevância na análise da existência de uma infração única e continuada no caso presente, deve ser rejeitada no âmbito da análise da existência de uma prática concertada, na medida em que já se considerou no âmbito da análise do terceiro fundamento que as recorrentes não refutaram o conjunto das provas concordantes em que a Comissão se baseou – a saber, as notas sobre o almoço de 28 de julho de 2004, as notas de agosto de 2004, os extratos telefónicos, a comunicação enviada em 11 de abril de 2005, às 9h57, o quadro não datado e as declarações da Chiquita – para concluir pela existência de um acordo e/ou de uma prática concertada entre as partes. Assim, independentemente da questão de saber se essa infração pode ser qualificada de única e continuada em razão da regularidade dos contactos (a esse respeito, v. n.
os
475 e segs.,
infra
), não se pode deixar de observar que as provas apresentadas pela Comissão revelam contactos entre as partes que lhes deram a possibilidade de ter em conta informações trocadas com os seus concorrentes para determinarem o seu comportamento no mercado em causa e de substituírem conscientemente os riscos da concorrência por uma cooperação prática entre si. Isto é ainda mais válido no caso presente, em que a concertação foi relativa a um único aspeto do comportamento das partes, a saber, o preço, de modo que, no âmbito do sistema de trocas instituído no almoço de 28 de julho de 2004, bastaram concertações pontuais sobre as tendências dos preços das partes para realizar a finalidade anticoncorrencial pretendida.
Segundo, para as recorrentes, a Comissão baseia‑se, de forma contraditória, na jurisprudência relativa às infrações complexas para evitar ter que qualificar o alegado comportamento de acordo ou de prática concertada. Ora, uma vez que o presente processo apenas envolve duas empresas, uma das quais pequena, e a alegada infração apenas durou oito meses e doze dias, a Comissão não pode basear‑se nessa jurisprudência, pois teria que demonstrar a forma exata e o momento preciso em que a PFCI e a Chiquita alegadamente celebraram um acordo ou participaram em práticas concertadas.
Esta argumentação não pode ser aceite, uma vez que as recorrentes não podem acusar a Comissão de se ter baseado erradamente na jurisprudência relativa às infrações complexas (v. n.
os
418 e 419,
supra
) no caso presente. A circunstância de a infração em causa apenas envolver duas empresas, incluindo uma pequena, e de apenas ter durado oito meses e doze dias nada muda quanto ao facto de a Comissão não ter que qualificar de acordo ou de prática concertada cada um dos comportamentos provados, podendo com razão qualificar alguns desses comportamentos de «acordos» e outros de «práticas concertadas». A esse respeito, e na medida em que a Comissão fez prova bastante da ocorrência de contactos entre as partes, não se pode exigir, como sugerem as recorrentes, que a Comissão determine com precisão cada momento individual em que as partes se concertaram.
Terceiro, as recorrentes alegam que a Comissão não demonstrou que tinham participado numa prática concertada, uma vez que não fez prova de que tivesse havido uma concertação nem de que uma tal concertação tivesse levado a um comportamento posterior no mercado. A presunção de que uma empresa parte numa concertação tem em conta as informações trocadas no seu comportamento posterior no mercado pode ser refutada se se demonstrar que a concertação não teve absolutamente nenhuma influência no comportamento individual da empresa no mercado. Ora, os preços das semanas 13 e 15 em Itália, quanto às quais C1 e P1 se teriam alegadamente concertado, não ficaram inalterados e, por conseguinte, não seguiram a análise de P1. A Comissão também não conseguiu provar que a Chiquita e a PFCI tinham fixado os seus preços de forma coordenada nas outras semanas da duração da alegada infração.
Há que observar que resulta destas considerações que a Comissão demonstrou que tinha havido uma concertação entre as partes e que a argumentação das recorrentes não é suscetível de refutar a presunção de que tiveram em conta as informações trocadas na determinação do seu comportamento posterior no mercado.
Há que lembrar, como já acima se observou nos n.
os
328, 329 e 330, que, mesmo admitindo que os preços reais posteriormente faturados não tenham correspondido às intenções de preços trocadas pelas partes, o facto de uma prática concertada não ter influência direta no nível dos preços não impede que se considere que limitou a concorrência entre as empresas em causa (v., neste sentido, acórdãos Dansk Rørindustri/Comissão, n.
o
329,
supra
, n.
o
140, e Dole Food e Dole Germany/Comissão, n.
o
282,
supra
, n.
o
546).
A esse respeito, refira‑se que os preços efetivamente praticados num mercado podem ser influenciados por fatores externos, fora do controlo dos membros de um cartel, tais como a evolução da economia em geral, a evolução da procura nesse setor particular ou o poder de negociação dos clientes (acórdão Dole Food e Dole Germany/Comissão, n.
o
282,
supra
, n.
o
547).
Assim, a fixação de um preço, mesmo meramente indicativo, afeta o jogo da concorrência pelo facto de permitir a todos os participantes no acordo preverem, com um grau razoável de certeza, qual a política de preços prosseguida pelos seus concorrentes. De uma forma mais geral, tais acordos comportam uma intervenção direta nos parâmetros essenciais da concorrência no mercado em causa. Com efeito, ao manifestar uma vontade comum de aplicar um certo nível de preços aos seus produtos, os produtores em questão já não determinam de maneira autónoma a sua política no mercado, violando deste modo a conceção inerente às disposições do Tratado relativas à concorrência (v. acórdão BPB/Comissão, n.
o
324,
supra
, n.
o
310 e jurisprudência aí referida). Quanto ao resto, há que lembrar, sem prejuízo da análise do restante da argumentação das recorrentes, que os acordos e práticas concertadas são proibidos pelo artigo 101.
o
TFUE, independentemente de qualquer efeito, quando tenham um objetivo anticoncorrencial (v., neste sentido, acórdão Comissão/Anic Partecipazioni, n.
o
391,
supra
, n.
os
122 e 123).
Em quarto e último lugar, há que observar que, com a sua argumentação no sentido de defender que as alegações da Comissão relativas à concertação foram constantemente desmentidas pela Chiquita e por C1, as recorrentes limitam‑se a reiterar argumentos já refutados na análise do terceiro fundamento (v. n.
os
332 a 409,
supra
).
Em terceiro lugar, as recorrentes alegam que o processo da Comissão contém provas documentais claras de discussões específicas sobre os preços entre concorrentes que não envolvem a PFCI, contra os quais a Comissão não fez, porém, qualquer alegação de comportamento anticoncorrencial, o que constitui uma violação do princípio da não‑discriminação garantido pelo artigo 20.
o
da Carta dos Direitos Fundamentais.
Esta alegação deve ser rejeitada. As recorrentes não podem basear‑se no facto de outras empresas não terem sido processadas. Resulta destas considerações que a Comissão reuniu suficientes provas para justificar o processo contra as recorrentes. Mesmo admitindo que outros operadores estejam numa situação semelhante à das recorrentes e não foram processadas, é jurisprudência constante que o facto de um operador que se encontre numa situação semelhante à do recorrente não ter sido sujeito a nenhuma declaração de infração pela Comissão não permite rejeitar a infração imputada ao referido recorrente, quando tenha sido devidamente demonstrada (acórdão Ahlström Osakeyhtiö e o./Comissão, n.
o
176,
supra
, n.
o
146; acórdãos do Tribunal Geral de 20 de março de 2002, KE KELIT/Comissão,
T-17/99, Colet., p. II-1647
, n.
o
101.°; e de 15 de junho de 2005, Tokai Carbon e o./Comissão, T‑71/03, T‑74/03, T‑87/03 e T‑91/03, não publicado na Coletânea, n.
o
397), e mesmo apesar de o tribunal não conhecer da situação desse outro operador (v. acórdão do Tribunal Geral de 4 de julho de 2006, Hoek Loos/Comissão,
T-304/02, Colet., p. II-1887
, n.
o
62 e jurisprudência aí referida).
Resulta destas considerações que improcede a argumentação das recorrentes no sentido de que a Comissão não demonstrou que tinham participado num acordo e/ou uma prática concertada.
d) Quanto à existência de um objeto ou de um efeito anticoncorrencial
As recorrentes alegam que a Comissão não demonstrou que o seu comportamento tivesse tido um objetivo ou um efeito anticoncorrencial.
Em primeiro lugar, as recorrentes lembram que a Comissão tem que fazer prova bastante de que o acordo ou a prática concertada tinham por objetivo ou por efeito entravar, restringir ou desvirtuar a concorrência. Ora, entendem ser impossível deduzir dos factos e circunstâncias da alegada infração que as partes tenham celebrado um acordo horizontal de fixação dos preços com o objetivo de restringir a concorrência, pelo que a alegada infração não pode ser considerada uma restrição da concorrência pelo objetivo.
As recorrentes alegam que a Comissão se baseia no facto de o comportamento das partes ter tido por objetivo a fixação dos preços, para concluir que, no caso presente, a infração tinha por objetivo restringir a concorrência. Ora, entendem ser impossível deduzir dos factos e circunstâncias dessa infração que as partes celebraram um acordo horizontal de fixação dos preços, podendo o seu comportamento quando muito ser considerado uma troca independente de informações vagas e esporádicas relativas unicamente às tendências gerais do mercado, o que impede de a considerar uma infração pelo objetivo.
Esta alegação não pode ser aceite. À luz da jurisprudência acima lembrada nos n.
os
411 a 431 e dos factos analisados no âmbito do terceiro fundamento, verifica‑se que, no caso presente, foi com razão que a Comissão concluiu que o comportamento das partes tinha por objetivo impedir, restringir ou falsear o jogo da concorrência no mercado interno.
Assim, ao contrário do que alegam as recorrentes, que continuam a reiterar, no âmbito da qualificação jurídica da infração, certos argumentos já refutados no âmbito da análise dos factos do caso presente e das provas apresentadas pela Comissão, a infração aqui em causa deve ser qualificada de restritiva da concorrência pelo objetivo, na medida em que, como afirma a Comissão no considerando 226 da decisão recorrida, esse comportamento apresenta as características gerais dos acordos horizontais na aceção do artigo 101.
o
, n.
o
1, TFUE, uma vez que o preço é o principal instrumento de concorrência e, no caso presente, as partes coordenaram expressamente os movimentos de preços com o objetivo último de inflacionar os preços para seu benefício.
A esse respeito, refira‑se que o primeiro exemplo de cartel dado pelo artigo 101.
o
, n.
o
1, alínea a), TFUE, expressamente declarado incompatível com o mercado interno, é precisamente o de «fixar, de forma direta ou indireta, os preços de compra ou de venda, ou quaisquer outras condições de transação». A prática objeto do cartel é, assim, expressamente proibida pelo artigo 101.
o
, n.
o
1, TFUE, pois contém restrições intrínsecas da concorrência no mercado interno (v., neste sentido, acórdão Fresh Del Monte Produce/Comissão, n.
o
388,
supra
, n.
o
768).
Assim, resulta da jurisprudência acima referida nos n.
os
426 a 428 que o tipo de coordenação em causa no caso presente, a saber, a coordenação dos preços, que consiste em contactos entre operadores com o objetivo de orientar e, assim, em última análise, inflacionar os preços, revela um suficiente grau de nocividade para a concorrência para se poder considerar que a análise dos seus efeitos não é necessária, uma vez que um cartel nos preços pode ser considerado, pela sua própria natureza, nocivo para o bom funcionamento do jogo normal da concorrência.
Em segundo lugar, as recorrentes alegam que, na medida em que o seu comportamento não pode ser qualificado de restrição da concorrência pelo objetivo, a Comissão deveria ter provado que tinha tido por efeito restringir a concorrência no mercado, o que também não logrou fazer.
Na medida em que essa argumentação se baseia na premissa errada de que o comportamento em causa não pode ser qualificado de restrição da concorrência pelo objetivo, só pode ser rejeitada. Decorre do próprio texto do artigo 101.
o
, n.
o
1, TFUE que os acordos entre empresas são proibidos, independentemente de qualquer efeito, se tiverem um objetivo anticoncorrencial. Consequentemente, a demonstração de efeitos anticoncorrenciais reais não é exigida quando estiver provado o objetivo anticoncorrencial dos comportamentos imputados (v. acórdão do Tribunal Geral de 3 de março de 2011, Siemens Österreich e o./Comissão,
T-122/07 a T-124/07, Colet., p. II-793
, n.
o
75 e jurisprudência aí referida).
Com efeito, na aplicação do artigo 101.
o
, n.
o
1, TFUE, é supérfluo tomar em consideração os efeitos concretos de um acordo, a partir do momento em que se verifique que este tem por objeto restringir, impedir ou falsear a concorrência. Esse é nomeadamente o caso dos acordos que contenham restrições manifestas da concorrência como a fixação dos preços e a repartição do mercado (acórdão do Tribunal de Justiça de 8 de dezembro de 2011, KME Germany e o./Comissão,
C-389/10 P, Colet., p. I-13125
, n.
o
75).
Assim, verifica‑se que foi com razão que a Comissão indicou, nos considerandos 222 a 234 da decisão recorrida, que a infração em causa no caso presente podia ser qualificada de restrição da concorrência pelo objetivo e que não era necessário analisar os seus efeitos.
Daí resulta que a argumentação das recorrentes relativa à inexistência de objetivo e de efeito anticoncorrencial do seu comportamento deve ser julgada improcedente.
e) Quanto à existência de uma infração única e continuada
As recorrentes alegam que a Comissão não fez prova bastante da duração da infração, pois não demonstrou o seu caráter continuado.
A esse respeito, as recorrentes lembram que resulta da jurisprudência que, na falta de elementos de prova suscetíveis de demonstrar diretamente a duração de uma infração, a Comissão deve apresentar, pelo menos, provas relativas a factos suficientemente próximos no tempo, de forma a poder razoavelmente admitir‑se que a infração decorreu de forma ininterrupta entre duas datas precisas, uma vez que a questão de saber se um período decorrido entre dois factos é suficientemente longo para constituir uma interrupção deve ser apreciada no contexto do funcionamento do cartel em causa.
No caso presente, a Comissão não fez qualquer prova de qualquer contacto entre P1 e C1 em todo o período da alegada infração, para além de duas chamadas telefónicas muito curtas, ambas posteriores a 20 de janeiro de 2005. Visto as negociações sobre os preços no setor da banana decorrerem todas as semanas, essa falta implica a inexistência de qualquer prova de qualquer atividade em mais de trinta ciclos de negociação. Consequentemente, e na medida em que a Comissão manifestamente não estabeleceu a menos ligação entre as notas de 28 de julho de 2004 e a comunicação enviada em 11 de abril de 2005, às 9h57, a Comissão não demonstrou que as alegadas práticas constituíam uma infração única e continuada. Em apoio da sua afirmação, as recorrentes fazem novamente referência às declarações de C1, que supostamente negam um plano global que prosseguisse um objetivo comum.
Há que referir que uma violação do artigo 101.
o
, n.
o
1, TFUE pode resultar não só de um ato isolado, mas também de uma série de atos ou mesmo de um comportamento continuado. Esta interpretação não pode ser contestada com base no facto de um ou mais elementos dessa série de atos ou desse comportamento continuado também poderem constituir, só por si e considerados isoladamente, uma violação da referida disposição. Quando as várias ações se inscrevem num «plano de conjunto» em razão do seu objeto idêntico que falseia o jogo da concorrência no interior do mercado comum, a Comissão pode imputar a responsabilidade por essas ações em função da participação na infração considerada no seu todo (acórdãos Comissão/Anic Partecipazioni, n.
o
391,
supra
, n.
o
81, e Aalborg Portland e o./Comissão, n.
o
179,
supra
, n.
o
258; acórdão do Tribunal Geral de 28 de abril de 2010, Amann & Söhne e Cousin Filterie/Comissão,
T-446/05, Colet., p. II-1255
, n.
o
90).
Há que lembrar ainda que o conceito de infração única visa uma situação na qual várias empresas participaram numa infração constituída por um comportamento continuado com uma única finalidade económica, destinada a falsear a concorrência, ou ainda em infrações individuais ligadas entre si através de uma identidade de objeto (mesma finalidade de todos os elementos) e de sujeitos (identidade das empresas em causa, conscientes de participarem no objetivo comum) (acórdãos BPB/Comissão, n.
o
324,
supra
, n.
o
257, e Amann & Söhne e Cousin Filterie/Comissão, n.
o
478,
supra
, n.
o
89).
Além disso, segundo jurisprudência constante, o conceito de infração única pode estar ligado à qualificação jurídica de um comportamento anticoncorrencial que consiste em acordos, em práticas concertadas e em decisões de associações de empresas (v., neste sentido, acórdãos de 20 de abril de 1999, Limburgse Vinyl Maatschappij e o./Comissão, n.
o
181,
supra
, n.
os
696 a 698; HFB e o./Comissão, n.
o
406,
supra
, n.
o
186; e BASF/Comissão, n.
o
111,
supra
, n.
o
159).
No que respeita à infração continuada, há que notar que o conceito de plano de conjunto permite que a Comissão presuma que a prática de uma infração não foi interrompida, mesmo não dispondo de provas da participação da empresa na infração num determinado período, desde que essa empresa tenha participado na infração antes e depois desse período e desde que não haja provas ou indícios que levem a crer que a infração foi interrompida no que lhe diz respeito. Nesse caso, poderá aplicar uma coima por todo o período da infração, incluindo o período relativamente ao qual não dispõe de provas da participação dessa empresa (acórdão do Tribunal Geral de 17 de maio de 2013, Trelleborg Indústria e Trelleborg/Comissão, T‑147/09 e T‑148/09, n.
o
87).
Contudo, o princípio de segurança jurídica exige que, na falta de elementos de prova que permitam determinar diretamente a duração de uma infração, a Comissão se baseie, pelo menos, em elementos de prova relativos a factos suficientemente próximos no tempo, de modo a que se possa razoavelmente admitir que a infração perdurou ininterruptamente entre duas datas precisas (acórdãos do Tribunal Geral de 7 de julho de 1994, Dunlop Slazenger/Comissão,
T-43/92, Colet., p. II-441
, n.
o
79; de 6 de julho de 2000, Volkswagen/Comissão,
T-62/98, Colet., p. II-2707
, n.
o
188; de 5 de abril de 2006, Degussa/Comissão,
T-279/02, Colet., p. II-897
, n.
os
114 e 153; e IMI e o./Comissão, n.
o
413,
supra
, n.
o
88).
Embora o período entre duas manifestações de um comportamento ilícito seja um critério pertinente para se determinar o carácter continuado de uma infração, não é menos verdade que a questão de saber se esse período é ou não suficientemente longo para constituir uma interrupção da infração não pode ser examinada em abstrato. Pelo contrário, há que apreciá‑la no contexto do funcionamento do cartel em causa (acórdão IMI e o./Comissão, n.
o
413,
supra
, n.
o
89).
Em contrapartida, quando se puder considerar que a participação de uma empresa na infração foi interrompida e que a empresa participou na infração antes e depois dessa interrupção, essa infração pode ser qualificada de repetida, se – tal como na infração continuada (v. n.
o
479,
supra
) – existir um objetivo único prosseguido por ela, antes e depois da interrupção, o que pode ser inferido da identidade dos objetivos das práticas em causa, dos produtos em causa, das empresas participantes na colusão, das principais formas de execução, das pessoas singulares envolvidas por conta das empresas e, por último, do âmbito de aplicação geográfico dessas práticas. A infração será então única e repetida e, embora a Comissão possa aplicar uma coima por todo o período da infração, não pode fazê‑lo, em contrapartida, pelo período em que a infração esteve interrompida (acórdão Trelleborg Indústria e Trelleborg/Comissão, n.
o
481,
supra
, n.
o
88).
No caso presente, a Comissão entende que o comportamento adotado pelas partes constitui uma infração única e continuada ao artigo 101.
o
TFUE, uma vez que os acordos e/ou práticas concertadas observados fazem parte de um sistema global com o objetivo de fixar as suas linhas de ação no mercado e de restringir o seu comportamento comercial individual com a finalidade de prosseguir um objetivo anticoncorrencial idêntico e um objetivo económico único, a saber, restringir ou falsear o movimento normal dos preços no setor da banana em Itália, na Grécia e em Portugal e trocar informações a esse respeito (considerandos 209 a 213 da decisão recorrida).
Além disso, a Comissão indicou, nos considerandos 214 a 221 da decisão recorrida, que os argumentos das recorrentes que põem em causa o caráter continuado da infração não podiam ser aceites na medida em que a consideração de que a Pacific e a Chiquita se tinham envolvido na coordenação dos preços e das trocas de informações sobre o futuro comportamento a adotar no mercado quanto aos preços assentava em documentos contemporâneos e nas declarações de empresa da Chiquita analisados na parte 4 da decisão recorrida.
No considerando 216 da decisão recorrida, a Comissão explicou que o ponto de partida da infração era a reunião realizada entre a Pacific e a Chiquita em 28 de julho de 2004, cujo caráter colusório estava provado pelas notas de P1, e que a natureza do sistema colusório instituído nessa reunião (nomeadamente um sistema estruturado e regular de fixação de preços que abrangia a Grécia, a Itália e Portugal) conforme resultava das notas de P1 concordava com o comportamento descrito pela Chiquita nas suas declarações de empresa.
A Comissão prosseguiu, no considerando 217 da decisão recorrida, referindo que as provas contemporâneas presentes no processo mostravam que, na sequência da reunião de 28 de julho de 2004, a Chiquita e a Pacific tinham prosseguido com os seus contactos colusórios, tendo ocorrido um primeiro contacto em 6 de agosto de 2004 e um segundo em 11 de agosto de 2004, e que, nesses contactos, as partes tinham discutido os preços na Grécia e a evolução do mercado em Portugal. A Comissão indicou ainda que a natureza e a substância dos seus contactos concordavam com as declarações de empresa da Chiquita e com as suas afirmações na audição, nomeadamente quanto ao período a seguir à reunião de 28 de julho de 2004, que C1 e P1 tinham começado a telefonar um ao outro e tinham discutido, entre outras, as tendências gerais do mercado, as tendências específicas dos preços e as intenções de preços para a semana seguinte, e que, segundo a Chiquita, as chamadas entre ambos se tinham tornado cada vez mais frequentes por volta do final de 2004 e do início de 2005.
A Comissão observou ainda, no considerando 218 da decisão recorrida, que a prossecução dos contactos bilaterais regulares em que a Pacific e a Chiquita tinham coordenado os preços era ainda confirmada pela mensagem interna de correio eletrónico da Pacific de 11 de abril de 2005 e pelo quadro não datado intitulado «preços da Chiquita – 2005», ambos reveladores de que esses contactos tinham ocorrido de forma quase semanal entre fevereiro e abril de 2005 (semanas 6/2005 a 15/2005), e que o quadro não datado intitulado «preços da Chiquita – 2005» indicava em particular que P1 da Pacific atualizava semanalmente um quadro com os preços da Chiquita e acrescentava notas sobre o conteúdo das suas discussões com C1 da Chiquita.
Por último, a Comissão afirmou, nos considerandos 219 a 221 da decisão recorrida, que, ao contrário dos argumentos apresentados pela Pacific, o conjunto de provas em que se baseou não permitia concluir que havia um hiato de sete meses nas provas, mas sim que tinha ficado demonstrado, ao observar as provas no seu conjunto, que o comportamento colusório demonstrado pela mensagem de correio eletrónico de 11 de abril de 2005 e o quadro não datado intitulado «preços da Chiquita – 2005» davam sequência ao sistema de coordenação dos preços conforme instituído na reunião de28 de julho de 2004, o que foi igualmente confirmado pela Chiquita, que afirmou que, no período de 28 de julho de 2004 a 8 de abril de 2005, tinha cometido uma infração que consistira em contactos ilícitos ocasionais com a Pacific a respeito da troca de «dados relativos às tendências de preços» individuais de cada parte para a semana seguinte. A Comissão concluiu, no considerando 221 da decisão recorrida, que resultava do que acabava de observar que a colusão bilateral entre a Chiquita e a Pacific se tinha apresentado de forma regular e repetida num certo período e que os acordos bilaterais tinham obedecido a um modelo coerente em todo o período em causa, embora as particularidades e a intensidade das comunicações possa ter variado no tempo. Vários contactos bilaterais entre as partes, que teriam ocorrido na reunião de 28 de julho de 2004 e depois dela, serviram para coordenar o comportamento das partes no mercado e para trocar informações comercialmente sensíveis, inserindo‑se todas essas ações no âmbito de um plano global, visto terem sido executadas prosseguindo um objetivo anticoncorrencial único e comum, a saber, restringir ou falsear o movimento normal dos preços no setor da banana em Itália, na Grécia e em Portugal e trocar informações sobre esse parâmetro.
Em primeiro lugar, na medida em que as afirmações das recorrentes no artigo 65.
o
da réplica possam ser entendidas no sentido de uma impugnação do caráter único da infração aqui em causa, essa argumentação não colhe. Com efeito, verifica‑se claramente, à luz da jurisprudência acima referida nos n.
os
479, 480 e 484 e dos factos analisados no âmbito da primeira parte do presente fundamento, que o comportamento em causa no caso presente deve ser qualificado de infração única, tendo em conta a identidade de objeto e de sujeitos das diferentes manifestações da infração. Além disso, a declaração de C1, referida pelas recorrentes, de que não tinha consciência de estar a violar o direito da União nos seus contactos com P1 não pode demonstrar que as partes não tinham aderido a um plano comum destinado a restringir a concorrência na medida em que, como acertadamente salienta a Comissão, ter consciência da violação do direito da União não era uma condição necessária par reconhecer a existência de um plano que prosseguia um objetivo anticoncorrencial comum.
Em segundo lugar, quanto ao caráter continuado da infração, há que observar que resulta da análise das provas no âmbito da primeira parte do presente fundamento que as recorrentes não têm razão ao alegar que não existe qualquer prova de qualquer contacto entre as partes entre agosto de 2004 e abril de 2005, isto é, um período de mais de sete meses, com exceção de duas chamadas telefónicas muito curtas. Assim, essas provas demonstram que as partes instituíram um sistema colusório no almoço de 28 de julho de 2004 (v. as notas de P1 sobre o almoço de 28 de julho de 2004), que contactaram entre si em 6 e 11 de agosto de 2004 (v. as duas notas de P1 de agosto de 2004) e que P1 telefonou a C1 em 20 de janeiro e 7 de abril de 2005 (v. as duas chamadas telefónicas de P1 a C1 de 20 de janeiro e de 7 de abril de 2005). Além disso, a mensagem de correio eletrónico de 11 de abril de 2005 com o quadro dos preços da Chiquita das semanas 9 a 15 de 2005 e o quadro não datado encontrado num arquivador no gabinete de P2 com os preços da Chiquita das semanas 6 a 13 de 2005 fazem prova de contactos entre as partes a partir de 7 de fevereiro de 2005 (semana 6/2005) até 8 de abril de 2005 (fim da semana 14/2005). Por último, resulta das declarações da Chiquita que, no período de 28 de julho de 2004 a 8 de abril de 2005, esta se tinha envolvido numa infração que consistia em contactos ilícitos ocasionais com a Pacific relativos à troca de dados sobre as tendências de preços para a semana seguinte (declarações da Chiquita na audição), que, depois de uma reunião de 28 de julho de 2004, C1 da Chiquita e P1 da Pacific começaram a telefonar regularmente um ao outro, no total de 15 a 20 vezes aproximadamente entre setembro de 2004 e junho de 2006 (declaração da Chiquita de 22 de maio de 2008), e que essas chamadas passaram a ser mais frequentes no final de 2004 e no início de 2005 (declaração da Chiquita de 15 de fevereiro de 2008).
Em terceiro lugar, não se pode deixar de observar que resulta do conjunto destas provas que a Comissão não apresentou provas documentais de um contacto entre as partes no período entre 12 de agosto de 2004 e 19 de janeiro de 2005. Com efeito, verifica‑se dos considerandos da decisão recorrida acima resumidos nos n.
os
485 a 490 e da argumentação da Comissão na contestação que esta, a fim de considerar que a infração tinha decorrido de forma continuada durante esse período, se baseou, por um lado, em todas as provas no seu conjunto e, por outro, nas declarações da Chiquita que abrangiam todo o período da infração conforme tido em conta pela Comissão.
A esse respeito, há que salientar, porém, que, embora as provas devam ser apreciadas no seu conjunto para analisar se a Comissão, de acordo com a jurisprudência acima referida nos n.
os
175 a 185, respeitou o seu ónus da prova da existência da infração, a análise efetuada para a determinação do seu caráter continuado não visa analisar através dessas provas se todas as provas no seu conjunto permitem admitir razoavelmente que a infração decorreu de forma ininterrupta durante todo o período em causa, mas sim se a Comissão apresentou provas de factos suficientemente próximos no tempo, de forma a poder admitir‑se razoavelmente que a infração decorreu de forma ininterrupta entre duas datas precisas (acórdão IMI e o./Comissão, n.
o
413,
supra
, n.
os
88 a 97).
Além disso, embora as declarações da Chiquita possam, com efeito, ser consideradas provas relativas ao período não abrangido pelas provas documentais de contactos entre os concorrentes, e embora resulte da jurisprudência que as declarações de um requerente de imunidade têm, em princípio, um grande valor probatório (v. jurisprudência referida nos n.
os
151 a 153, 339 a 341, 380 e 381,
supra
), resulta igualmente de jurisprudência assente que as declarações de empresas devem ser sustentadas por outras provas se forem impugnadas pelas empresas às quais seja igualmente imputada a celebração do acordo comum (v. jurisprudência acima referida no n.
o
342).
Por último, a argumentação da Comissão de que, «observando a prova no seu conjunto, fica claro que o comportamento colusório provado pela mensagem de correio eletrónico de 11 de abril de 2005 e pelo quadro não datado dá sequência ao sistema de coordenação dos preços conforme instituído na reunião de 28 de julho de 2004», não pode ser aceite. Por um lado, a consideração de que não existem provas nem indícios que levem a pensar que a infração foi interrompida no que respeita às recorrentes não pode tornar‑se relevante antes de a Comissão ter cumprido o seu ónus da prova, a saber, a apresentação de provas, relativas a factos suficientemente próximos no tempo, de forma a ser possível admitir razoavelmente que uma infração decorreu de forma ininterrupta entre duas datas precisas (v. acórdão IMI e o./Comissão, n.
o
413,
supra
, n.
o
86 e jurisprudência aí referida). Por outro lado, de qualquer forma, a participação de uma empresa num cartel não pode ser inferida de uma especulação feita com base em elementos imprecisos (v. acórdão do Tribunal Geral de 10 de outubro de 2014, Soliver/Comissão, T‑68/09, n.
o
58 e jurisprudência aí referida).
Nestas circunstâncias, a falta de provas que corroborem as declarações da Chiquita e que demonstrem um contacto entre a Chiquita e a Pacific num período de cerca de cinco meses (de 12 de agosto de 2004 a 19 de janeiro de 2005) numa infração com uma duração total de pouco mais de oito meses deve ser considerada constitutiva de uma interrupção da infração, tanto mais que, como afirmam as recorrentes sem impugnação da Comissão, as negociações dos preços no mercado da banana decorrem de forma semanal, o que é também confirmado pelos quadros dos preços da Chiquita das semanas 6 a 13 e 9 a 15/2005 feitos por P1, e que, portanto, não há qualquer prova explícita de um contacto entre a Chiquita e a Pacific relativamente a cerca de vinte ciclos de negociação.
Tendo em conta que as recorrentes retomaram e repetiram, depois desse período de cerca de cinco meses, uma infração que não provam ser diferente do cartel em que tinham participado antes da interrupção, a infração deve ser qualificada de única e repetida, devendo‑se considerar que durou de 28 de julho de 2004 até 11 de agosto de 2004 e de 20 de janeiro de 2005 até 8 de abril de 2005 (v., neste sentido, acórdãos IMI e o./Comissão, n.
o
413,
supra
, n.
o
97, e Trelleborg Indústria e Trelleborg/Comissão, n.
o
481,
supra
, n.
o
95).
Resulta destas considerações que há que julgar parcialmente procedente o terceiro fundamento, na medida em que a Comissão cometeu um erro ao concluir que a infração decorreu de forma continuada entre 12 de agosto de 2004 e 19 de janeiro de 2005, e julgar improcedente o terceiro fundamento quanto ao restante.
Em conclusão, há que julgar parcialmente procedente o pedido de anulação da decisão recorrida, na medida em que, por um lado, a Comissão concluiu, no artigo 1.
o
dessa decisão, pela participação das recorrentes na infração entre 12 de agosto de 2004 e 19 de janeiro de 2005 e, por outro, na medida em que a Comissão fixou, no artigo 2.
o
, o montante da coima a aplicar às recorrentes levando em conta a duração da infração inicialmente fixada. As consequências dessa anulação parcial da decisão recorrida serão adiante analisadas nos n.
os
560 a 564,
infra
.
II –
Quanto ao pedido apresentado a título subsidiário de eliminação ou redução da coima
Em apoio do seu pedido apresentado a título subsidiário, as recorrentes invocam um fundamento relativo à violação do artigo 23.
o
, n.
o
3, do Regulamento n.
o
1/2003 e das orientações de 2006, em razão da apreciação incorreta da gravidade e da duração da alegada infração, a circunstâncias atenuantes, e à violação do princípio da não‑discriminação.
A –
Observações preliminares
Há que lembrar que decorre de jurisprudência assente que a Comissão beneficia de um amplo poder de apreciação no método de cálculo das coimas. Este método, circunscrito pelas orientações de 2006, contém diferentes elementos de flexibilidade que permitem à Comissão exercer o seu poder discricionário em conformidade com o disposto no artigo 23.
o
, n.
o
2, do Regulamento n.
o
1/2003 (v., neste sentido e por analogia, acórdão do Tribunal de Justiça de 3 de setembro de 2009, Papierfabrik August Koehler e o./Comissão,
C-322/07 P, C-327/07 P e C-338/07 P, Colet., p. I-7191
, n.
o
112 e jurisprudência aí referida).
A gravidade das infrações ao direito da concorrência da União deve ser determinada em função de um grande número de elementos, como, nomeadamente, as circunstâncias específicas do caso, o seu contexto e o carácter dissuasivo das coimas, sem que tenha sido fixada uma lista vinculativa ou taxativa de critérios que devam obrigatoriamente ser tomados em consideração (acórdãos do Tribunal de Justiça de 19 de março de 2009, Archer Daniels Midland/Comissão,
C-510/06 P, Colet., p. I-1843
, n.
o
72, e de 3 de setembro de 2009, Prym e Prym Consumer/Comissão, n.
o
48,
supra
, n.
o
54).
Como foi acima referido no n.
o
26, a Comissão, no presente caso, determinou o montante das coimas mediante a aplicação do método definido nas orientações de 2006.
Embora as orientações de 2006 não possam ser qualificadas de norma jurídica que a Administração seja obrigada a observar em todos os casos, não deixam de enunciar uma norma de conduta indicativa da prática a seguir, da qual a Administração não se pode afastar, num caso específico, sem apresentar razões compatíveis com o princípio da igualdade de tratamento (v., por analogia, acórdão Dansk Rørindustri e o./Comissão, n.
o
124,
supra
, n.
o
209 e jurisprudência aí referida, e acórdão Carbone‑Lorraine/Comissão, n.
o
142,
supra
, n.
o
70).
Ao adotar tais regras de conduta e ao anunciar, através da sua publicação, que passará a aplicá‑las aos casos a que digam respeito, a Comissão autolimita‑se no exercício do seu poder de apreciação e não pode renunciar a essas regras, sob pena de poder ser sancionada, eventualmente, por violação dos princípios gerais do direito, tais como os da igualdade de tratamento ou da proteção da confiança legítima (v., por analogia, acórdão Dansk Rørindustri e o./Comissão, n.
o
124,
supra
, n.
o
211 e jurisprudência aí referida, e acórdão Carbone‑Lorraine/Comissão, n.
o
142,
supra
, n.
o
71).
Além disso, as orientações de 2006 determinam, de forma geral e abstrata, a metodologia que a Comissão impôs a si própria para efeitos da fixação do montante das coimas e garantem, por conseguinte, a segurança jurídica das empresas (v., por analogia, acórdão Dansk Rørindustri e o./Comissão, n.
o
124,
supra
, n.
os
211 e 213).
As orientações de 2006 definem um método de cálculo com duas etapas (ponto 9 das orientações de 2006) e preveem, na primeira etapa de cálculo, a determinação pela Comissão de um montante de base para cada empresa ou associação de empresas envolvida. Incluem, a esse respeito, as seguintes disposições:
«12.
O montante de base será fixado em função do valor das vendas de acordo com a metodologia que se segue.
[…]
13.
Para determinar o montante de base da coima a aplicar, a Comissão utilizará o valor das vendas de bens ou serviços, realizadas pela empresa, relacionadas direta ou indiretamente com a infração, na área geográfica em causa no território do Espaço Económico Europeu (‘EEE’).. A Comissão utilizará em princípio as vendas realizadas pela empresa durante o último ano completo da sua participação na infração.
[…]
19.
O montante de base da coima estará ligado a uma proporção do valor das vendas, determinado em função do grau de gravidade da infração, multiplicado pelo número de anos de infração.
20.
A apreciação da gravidade será feita numa base casuística para cada tipo de infração, tendo em conta todas as circunstâncias relevantes do caso.
21.
Regra geral, a proporção do valor das vendas tomada em conta será fixada num nível que pode ir até 30%.
22.
A fim de decidir se a proporção do valor das vendas a tomar em consideração num determinado caso se deverá situar num nível inferior ou superior desta escala, a Comissão terá em conta certos fatores, como a natureza da infração, a quota de mercado agregada de todas as partes em causa, o âmbito geográfico da infração e se a infração foi ou não posta em prática.
23.
Os acordos horizontais de fixação de preços, de repartição de mercado e de limitação de produção, que são geralmente secretos, são pela sua natureza considerados as restrições de concorrência mais graves. No âmbito da política da concorrência serão sancionados severamente. Por conseguinte, a proporção das vendas tida em conta para tais infrações situar‑se‑á geralmente num nível superior da escala.
24.
A fim de ter plenamente em conta a duração da participação de cada empresa na infração, o montante determinado em função do valor das vendas (ver os pontos 20 a 23) será multiplicado pelo número de anos de participação na infração. Os períodos inferiores a um semestre serão contados como meio ano; e os períodos superiores a seis meses, mas inferiores a um ano, serão contados como um ano completo.
25.
Além disso, independentemente da duração da participação de uma empresa na infração, a Comissão incluirá no montante de base uma soma compreendida entre 15% e 25% do valor das vendas tal como definidos na secção A a fim de dissuadir as empresas de participarem até mesmo em acordos horizontais de fixação de preços, de repartição de mercado e de limitação de produção. A Comissão pode igualmente aplicar tal montante adicional no caso de outras infrações. Para decidir a proporção do valor das vendas a ter em conta num determinado caso, a Comissão terá em conta certos fatores, em especial os identificados no ponto 22.»
Numa segunda etapa de cálculo, as orientações preveem que a Comissão poderá ajustar o montante de base, para cima ou para baixo, com base numa apreciação global que tenha em conta todas as circunstâncias relevantes (pontos 11 e 27 das orientações de 2006).
Como circunstâncias desse tipo, o ponto 29 das orientações de 2006 refere o seguinte:
«O montante de base da coima pode ser diminuído sempre que a Comissão verifique existirem circunstâncias atenuantes, designadamente quando:
—
a empresa em causa prova que pôs termo à infração desde as primeiras intervenções da Comissão. Tal não será aplicado aos acordos ou práticas de natureza secreta (em especial os cartéis);
—
a empresa em causa prova que a infração foi cometida por negligência;
—
a empresa em causa prova que a sua participação na infração é substancialmente reduzida e demonstra por conseguinte que, durante o período em que aderiu aos acordos que são objeto de infração, se subtraiu efetivamente à respetiva aplicação adotando um comportamento concorrencial no mercado; O simples facto de uma empresa ter participado numa infração por um período mais curto que os outros não será considerado como uma circunstância atenuante, dado que esta circunstância já se encontra refletida no montante de base;
—
a empresa em causa colabora efetivamente com a Comissão, fora do âmbito de aplicação da comunicação sobre a clemência e para além das suas obrigações legais de cooperação;
—
o comportamento anticoncorrencial foi autorizado ou incentivado pelas autoridades públicas ou pela regulamentação.»
Por último, como o Tribunal de Justiça recordou nos seus acórdãos de 8 de dezembro de 2011, KME Germany e o./Comissão (C‑389/10 P, n.
o
129), e KME e o./Comissão (
C-272/09 P, Colet., p. I-12789
, n.
o
102), compete ao juiz da União efetuar a fiscalização da legalidade que lhe incumbe com base nos elementos apresentados pelo recorrente em apoio dos fundamentos invocados. Nessa fiscalização, o julgador não se pode apoiar na margem de apreciação de que dispõe a Comissão nem relativamente à escolha dos elementos a levar em conta no momento da aplicação dos critérios mencionados nas orientações nem relativamente à avaliação desses elementos, renunciando ao exercício de uma fiscalização aprofundada, tanto de direito como de facto.
B –
Decisão recorrida
Na decisão recorrida, a Comissão lembra que, de acordo com as orientações de 2006, o montante de base da coima é constituído por um montante que pode ir até 30% do valor das vendas de bens ou de serviços objeto da infração em determinado ano em função da gravidade da infração e multiplicado pelo número de anos de participação da empresa na infração, e ainda de um montante adicional, compreendido entre 15% e 25% do valor das vendas da empresa independentemente da duração de sua participação na infração. Seguidamente, esse montante de base pode ser aumentado ou reduzido, relativamente a cada empresa, se forem tidas em conta circunstâncias agravantes ou atenuantes (considerandos 313 e 319 da decisão recorrida).
A Comissão indicou seguidamente que o montante de base da coima é geralmente fixado por referência ao valor das vendas dos bens ou serviços realizadas pela empresa em relação direta com a infração no setor geográfico em causa no último ano completo da sua participação na infração. Contudo, a Comissão assinalou que, no caso presente, por causa da brevidade da infração, que atravessa dois anos civis, não era de aplicar esse princípio, devendo‑se tomar como base uma estimativa do valor anual das vendas assente no valor real das vendas realizadas pelas empresas nos oito meses que durou a sua participação na infração (considerando 314 da decisão recorrida).
A Comissão lembrou igualmente que, no caso presente, a infração teve por objeto a banana (fruta fresca), quer não madura (verde) quer madura (amarela), e que o setor geográfico em causa corresponde a três países da Europa do Sul, a saber, a Grécia, Itália e Portugal (considerandos 315 e 316 da decisão recorrida).
Seguidamente, a Comissão indicou que o grau de gravidade da infração determina a proporção do valor das vendas tido em conta para calcular a coima e que, para determinar a proporção a ter em consideração, leva em conta um certo número de fatores, tais como a natureza da infração, a quota de mercado agregada de todas as empresas envolvidas, o âmbito geográfico e se infração foi ou não posta em prática (considerando 320 da decisão recorrida).
Segundo a Comissão, no caso presente, os destinatários da decisão recorrida participaram numa infração única e continuada ao artigo 101.
o
TFUE com um objetivo anticoncorrencial único e comum, a saber, restringir ou falsear o movimento normal dos preços no setor da banana em Itália, na Grécia e em Portugal e trocar informações sobre esse parâmetro, e a infração consistia numa coordenação da estratégia de fixação de preços futuros, bem como aos níveis, movimentos e/ou tendências de preços e numa troca de informações sobre o comportamento a adotar no mercado em matéria de preços, assim figurando, pela sua própria natureza, entre as restrições da concorrência mais graves (considerandos 321 e 325 da decisão recorrida).
A Comissão seguidamente indicou, nos considerandos 326 a 328 da decisão recorrida, que, em 2004, a Chiquita e a Pacific detinham uma quota de mercado agregada estimada em 50% em Itália, em 30% em Portugal e em 65‑70% na Grécia, ao passo que em 2005 essa quota de mercado era calculada em 50% em Itália, em 40% em Portugal e em 60% na Grécia. A Comissão indicou ainda que o cartel abrangia três Estados‑Membros, a saber, a Grécia, a Itália e Portugal, e que os acordos tinham sido postos em prática.
A Comissão concluiu que, no caso presente, à luz dos critérios analisados nos considerandos 321 a 325 da decisão recorrida, se devia fixar em 15% a proporção do valor das vendas a ter em conta para todas as empresas envolvidas (considerando 329 da decisão recorrida).
Quanto à duração da infração, a Comissão indicou que fixaria a duração real da participação das empresas na infração, a saber, oito meses e doze dias, arredondada por defeito, de modo que o cálculo foi efetuado sobre oito meses, o que dá um coeficiente de duração de 0,66 (2/3 de um ano completo) para cada empresa em causa (considerandos 330 e 331 da decisão recorrida).
Quanto ao montante adicional de 15% a 25% do valor das vendas incluído no montante de base a título dissuasivo, a Comissão concluiu que se devia aplicar um montante adicional correspondente a 15% do valor anual das vendas para todas as empresas em causa (considerandos 332 e 333 da decisão recorrida).
Por último, quanto ao ajustamento do montante de base, a Comissão indicou que não se apurou nenhuma circunstância agravante. A respeito das circunstâncias atenuantes, a Comissão lembrou que, no processo relativo à Europa do Norte, fora aplicada uma redução de 60% do montante de base pelo facto de o setor da banana estar sujeito a um regime regulamentar particular e de o tipo de coordenação instituído nesse processo ser relativo aos preços de referência. Visto esse conjunto de elementos não estar presente no caso presente, a Comissão decidiu que era de aplicar uma redução de apenas 20% ao montante de base para todas as empresas em causa. Assim, a Comissão indicou que, apesar do caráter amplamente idêntico do regime regulamentar aplicável à época da infração no processo COMP/39188 – Bananas e no presente processo, a fixação dos preços no caso presente não respeitava a preços de referência, que não havia na Europa do Sul, e que havia mesmo provas de que a colusão tinha incluído igualmente preços que estavam aos níveis dos preços reais (considerandos 336 a 340 da decisão recorrida).
C –
Quanto à gravidade da infração
As recorrentes alegam ser manifesto que a Comissão não apreciou corretamente a gravidade da alegada infração.
Em primeiro lugar, as recorrentes criticam o facto de a Comissão ter alegado que a Pacific e a Chiquita tinham participado num «cartel institucionalizado e sistemático de fixação de preços», apesar de a alegada infração estar muito longe de ser um cartel caracterizado de fixação dos preços, podendo o comportamento das partes quando muito ser considerado uma troca independente de informações imprecisas e vagas unicamente relativas às tendências gerais do mercado e que ocorria esporadicamente por ocasião de contactos com motivos legítimos. Por conseguinte, a Comissão manifestamente não apreciou corretamente a gravidade da alegada infração, uma vez que, pela sua própria natureza, esta não podia de nenhuma forma ser considerada uma restrição da concorrência pelo objetivo.
Esta argumentação não colhe, na medida em que as recorrentes se limitam a reiterar as críticas formuladas no âmbito da declaração da infração. Ora, já se demonstrou no âmbito da análise do terceiro fundamento que não lograram demonstrar que a Comissão não tem razão quando afirma que participaram num cartel institucionalizado e sistemático de fixação de preços e que a infração em causa no caso presente constitui uma restrição da concorrência pelo objetivo.
Na medida em que o ponto 23 das orientações de 2006 indica claramente que a proporção a ter em conta nos acordos horizontais e nas práticas concertadas de fixação dos preços se deverá situar geralmente «num nível superior da escala», e que resulta desse ponto que, para as restrições mais graves, a taxa deverá ser, pelo menos, superior a 15%, a Comissão podia, portanto, no caso presente, aplicar uma taxa de 15%, que representa o mínimo do «nível superior da escala» (v., neste sentido, acórdãos do Tribunal Geral de 16 de junho de 2011, Team Relocations e o./Comissão,
T-204/08 e T-212/08, Colet., p. II-3569
, n.
o
94; Ziegler/Comissão,
T-199/08, Colet., p. II-3507
, n.
o
141; e Gosselin Group e Stichting Administratiekantoor Portielje/Comissão,
T-208/08 e T-209/08, Colet., p. 3639
, n.
o
131). Com efeito, há que salientar que, ao tomar em conta um montante de 15% do valor das vendas das partes, a Comissão aplicou uma proporção de metade da que pode geralmente ser tomada em conta nos acordos horizontais ou nas práticas concertadas de fixação de preços, isto é, 30% (v., neste sentido, acórdão Fresh Del Monte Produce/Comissão, n.
o
388,
supra
, n.
o
776).
Em segundo lugar, as recorrentes alegam que a limitada quota de mercado agregada e o muito restrito âmbito geográfico da infração, que apenas abrangia três Estados‑Membros representativos de apenas 15% de todo o mercado europeu da banana no período em causa, devem igualmente ser tidas na determinação do montante de base da coima.
Esta argumentação deve ser rejeitada.
Com efeito, quanto à proporção do valor das vendas tomado em conta para se fixar a parte variável do montante de base de acordo com os pontos 19 a 24 das orientações de 2006, a saber, no caso presente, 15% (v. n.
o
518,
supra
), há que lembrar que as orientações de 2006 preveem expressamente, no n.
o
20, que «[a] apreciação da gravidade será feita numa base casuística para cada tipo de infração, tendo em conta todas as circunstâncias relevantes do caso». Para além disso, as orientações de 2006 implicaram uma mudança fundamental na metodologia de cálculo das coimas. Em particular, a classificação das infrações em três categorias («pouco grave», «grave» e «muito grave») foi abolida, tendo sido introduzida uma escala que vai de 0% a 30%, para permitir uma diferenciação mais profunda. Nos termos do n.
o
19 das orientações de 2006, o montante de base da coima está «ligado a uma proporção do valor das vendas, determinad[a] em função do grau de gravidade da infração». Regra geral, «a proporção do valor das vendas tomada em conta será fixada num nível que pode ir até 30%», de acordo com o n.
o
21 das orientações de 2006 (acórdãos Ziegler/Comissão, n.
o
525,
supra
, n.
o
139, e Gosselin Group e Stichting Administratiekantoor Portielje/Comissão, n.
o
525,
supra
, n.
o
129).
Portanto, a Comissão não pode exercer a margem de apreciação de que dispõe em matéria de aplicação de coimas e assim determinar a taxa precisa, situada entre os 0% e os 30%, sem ter em conta as circunstâncias particulares do caso. Assim, o n.
o
22 das orientações de 2006 dispõe que, «[a] fim de decidir se a proporção do valor das vendas a tomar em consideração num determinado caso se deverá situar num nível inferior ou superior desta escala, a Comissão terá em conta certos fatores, como a natureza da infração, a quota de mercado agregada de todas as partes em causa, o âmbito geográfico da infração e se a infração foi ou não posta em prática» (acórdãos Ziegler/Comissão, n.
o
525,
supra
, n.
o
140, e Gosselin Group e Stichting Administratiekantoor Portielje/Comissão, n.
o
525,
supra
, n.
o
130).
Esta dificuldade em determinar uma percentagem precisa é, em certa medida, menor no caso de acordos horizontais secretos de fixação dos preços e de repartição do mercado, nos quais, por força do n.
o
23 das orientações de 2006, a proporção das vendas a tomar em conta situar‑se‑á geralmente num nível «superior da escala». Resulta desse número que, nas restrições mais graves, a taxa deverá ser, pelo menos, superior a 15% (acórdão Ziegler/Comissão, n.
o
525,
supra
, n.
o
141, e Gosselin Group e Stichting Administratiekantoor Portielje/Comissão, n.
o
525,
supra
, n.
o
131).
No caso presente, resulta do considerando 329 da decisão recorrida que a taxa de 15% foi fixada unicamente com base na natureza da infração, ao passo que os outros fatores mencionados nos considerandos 326 a 328 da decisão recorrida – a saber, a quota de mercado agregada das partes, o âmbito geográfico e se a infração foi posta em prática – não tiveram qualquer influência na percentagem de gravidade tida em conta para determinar o montante de base.
Ora, quando a Comissão se limita a aplicar uma taxa igual ou quase igual à taxa mínima prevista para as restrições mais graves, não é necessário tomar em consideração elementos ou circunstâncias adicionais. Isso só seria necessário se fosse de fixar uma taxa superior (acórdão Ziegler/Comissão, n.
o
525,
supra
, n.
o
142, e Gosselin Group e Stichting Administratiekantoor Portielje/Comissão, n.
o
525,
supra
, n.
o
132).
Por outro lado, há que observar, como faz a Comissão, que o valor das vendas tido em consideração para fixar o montante de base da coima, a saber, as vendas em Portugal, em Itália e na Grécia, já reflete o âmbito geográfico limitado do cartel.
Em terceiro lugar, as recorrentes alegam que a Comissão não demonstrou que a alegada infração tivesse o menor efeito no mercado, nem mesmo efetuou qualquer análise de um eventual impacto concreto, quando, no presente processo, não se pode certamente presumir que uma troca de informações sobre as tendências gerais do mercado entre dois fornecedores, um dos quais pequeno, num mercado extremamente regulamentado e transparente, pudesse ter qualquer efeito no mercado, e, de resto, os preços reais e os movimentos de preços no período em causa não concordam com os que poderiam ser esperados se tivesse sido posto em prática um cartel de fixação dos preços.
Esta argumentação também não pode prosperar.
A esse respeito, há que lembrar que o primeiro exemplo de cartel dado pelo artigo 101.
o
, n.
o
1, alínea a), TFUE, expressamente declarado incompatível com o mercado comum, é precisamente o de «fixar, de forma direta ou indireta, os preços de compra ou de venda, ou quaisquer outras condições de transação». A prática objeto do cartel é expressamente proibida pelo artigo 101.
o
, n.
o
1, TFUE, pois contém restrições intrínsecas da concorrência no mercado interno (acórdão Fresh Del Monte Produce/Comissão, n.
o
388,
supra
, n.
o
768).
O artigo 101.
o
CE visa, a exemplo de outras normas de concorrência enunciadas no Tratado, proteger não apenas os interesses dos concorrentes ou dos consumidores, mas a estrutura do mercado e, deste modo, a concorrência em si mesma. Assim, a verificação da existência do objetivo anticoncorrencial de uma prática concertada não pode estar sujeita à de uma ligação direta entre esta e os preços no consumo (acórdão T‑Mobile Netherlands e o., n.
o
328,
supra
, n.
os
38 e 39).
Resulta do sistema de punição das violações das normas da concorrência, tal como instituído pelos Regulamentos n.
os
17 e 1/2003 e interpretado pela jurisprudência, que aos acordos como os cartéis devem ser aplicados, devido à sua natureza própria, as coimas mais graves. O efeito de uma prática anticoncorrencial não é, só por si, um critério determinante para a determinação do nível das coimas (acórdão do Tribunal de Justiça de 12 de novembro de 2009, Carbone‑Lorraine/Comissão, C‑554/08 P, não publicado na Coletânea, n.
o
44; acórdão Fresh Del Monte Produce/Comissão, n.
o
388,
supra
, n.
o
770.
Além disso, há que observar que, ao contrário das Orientações para o cálculo das coimas aplicadas por força do n.
o
2 do artigo 15.
o
, do Regulamento n.
o
17 e do n.
o
5 do artigo 65.
o
[CA] (
JO 1998, C 9, p. 3
), as orientações de 2006 já não mencionam a necessidade, para apreciar a gravidade, de tomar em consideração «a capacidade económica efetiva dos autores da infração de causarem um prejuízo importante aos outros operadores» nem o «impacto concreto [da infração] no mercado quando este for quantificável» (acórdãos Gosselin Group e Stichting Administratiekantoor Portielje/Comissão, n.
o
525,
supra
, n.
o
128, e Fresh Del Monte Produce/Comissão, n.
o
388,
supra
, n.
o
772). Assim, a Comissão não tinha a obrigação de tomar em consideração o efeito da infração para determinar a proporção do valor das vendas tido em conta para efeitos da gravidade nos termos dos n.
os
19 a 24 das orientações de 2006.
Ora, da argumentação das recorrentes não resulta que ponham em causa a legalidade das orientações de 2006.
Resulta destas considerações que deve ser rejeitada a argumentação das recorrentes relativa à apreciação errada da gravidade da infração.
D –
Quanto à duração da infração
As recorrentes alegam que a Comissão não analisou corretamente a duração da infração. Com efeito, entendem que a Comissão não fez prova bastante de que a infração tivesse começado em 28 de julho de 2004 e durado até 8 de abril de 2005, pelo que a duração da presumível infração deveria ser reduzida a uma única semana no máximo.
Não se pode deixar de observar que as recorrentes reiteram as críticas formuladas no âmbito da impugnação das provas apresentadas pela Comissão, que já foram analisadas e rejeitadas no âmbito do terceiro fundamento. Em contrapartida, há que lembrar que referiu nessa análise que a Comissão tinha cometido um erro ao concluir que a infração tinha decorrido de forma continuada entre 28 de julho de 2004 e 8 de abril de 2005 (v. n.
os
497 e 499,
supra
). Assim, há que observar que foi erradamente que a Comissão afirmou, no considerando 306 da decisão recorrida, que a duração da infração cometida pelas recorrentes era de oito meses e doze dias. Na medida em que se declarou, na análise do terceiro fundamento (v. n.
o
498,
supra
) que a infração tinha durado de 28 de julho de 2004 a 11 de agosto de 2004 e de 20 de janeiro de 2005 a 8 de abril de 2005, há que concluir que a duração da infração foi de três meses e onze dias.
E –
Quanto às circunstâncias atenuantes
As recorrentes lembram que, na decisão adotada no processo COMP/39188 – Bananas, a Comissão reduziu o montante de base das coimas em 60% a todas as partes pelo facto de o setor da banana estar sujeito a um regime regulamentar muito específico e de o tipo de coordenação dado por provado nessa decisão ser relativo aos preços de oferta (considerando 336 da decisão recorrida).
Não deixando de reconhecer expressamente que os regimes regulamentares aplicáveis no momento da infração a que respeitava a decisão no processo COMP/39188 – Bananas e o presente processo funcionavam de acordo com regras idênticas em grande medida, a Comissão recusou, porém, aplicar no presente processo a mesma redução aplicada no processo COMP/39188 – Bananas, pela razão de o tipo de preços de oferta fixado no processo COMP/39188 – Bananas não existir na Europa do Sul e de a alegada infração na Europa do Sul implicar uma coordenação de preços que estavam ao nível dos preços reais, de modo que o montante de base da coima só foi reduzido em 20% (considerandos 338 e 339 da decisão recorrida).
Ora, segundo as recorrentes, a PFCI e a Chiquita não celebraram qualquer forma de acordo de fixação dos preços ou de coordenação tarifária e menos ainda coordenaram o nível dos preços reais, e a troca extremamente esporádica de informações vagas sobre a tendência do mercado por ocasião de contactos com um objetivo legítimo era potencialmente muito menos prejudicial do que as discussões relativas aos preços de oferta organizadas semanalmente que eram objeto do processo COMP/39188 – Bananas. Em consequência, deveria ter sido aplicada uma redução de pelo menos 60% a qualquer coima aplicada à Pacific no presente processo.
Esta argumentação deve ser rejeitada.
A título preliminar, há que lembrar, como já acima se indicou no n.
o
510, que o n.
o
29 das orientações de 2006 prevê uma modulação do montante de base da coima em função de certas circunstâncias atenuantes e enumera, para o efeito, uma lista não taxativa de circunstâncias que, em certas condições, podem levar a uma redução desse montante de base (v., neste sentido, acórdão do Tribunal Geral de 25 de outubro de 2011, Aragonesas Industrias y Energía/Comissão,
T-348/08, Colet., p. II-7583
, n.
os
279 e 280).
Na falta de indicação de natureza imperativa nas orientações sobre as circunstâncias atenuantes que podem ser tidas em conta, deve‑se considerar que a Comissão conservou uma determinada margem para apreciar de uma forma global a importância de uma eventual redução do montante das coimas a título de circunstâncias atenuantes (acórdão do Tribunal Geral de 15 de setembro de 2011, Lucite International e Lucite International UK/Comissão, T‑216/06, não publicado na Coletânea, n.
o
92).
Antes de mais, há que rejeitar novamente a afirmação das recorrentes de que a PFCI e a Chiquita não celebraram qualquer forma de acordo de fixação de preços ou de coordenação tarifária nem coordenaram o nível dos preços reais, na medida em que ficou demonstrado no âmbito da análise do terceiro fundamento que a Comissão teve razão ao considerar que as partes tinham participado num cartel institucionalizado e generalizado que tinha por objeto a fixação dos preços, que incluía igualmente a coordenação de preços que estavam ao nível dos preços reais.
Seguidamente, há que observar, como faz a Comissão (considerando 339 da decisão recorrida), que a redução aplicada no processo relativo à Europa do Norte se justificava por fatores que se reforçavam mutuamente, a saber, a existência do regime regulamentar específico e a coordenação unicamente dos preços de referência, ao passo que o segundo desses dois fatores não existia na infração declarada no caso presente, de modo que essa parte de um conjunto de elementos que se reforçavam mutuamente e que justificavam uma redução de 60% no processo relativo à Europa do Norte não se verificava no presente processo.
Por último, há que lembrar que o Tribunal de Justiça tem declarado repetidamente que a prática decisória anterior da Comissão não serve de enquadramento jurídico às coimas em matérias de concorrência e que as decisões relativas a outros processos têm caráter meramente indicativo no que diz respeito à existência de discriminações (acórdão do Tribunal de Justiça de 21 de setembro de 2006, JCB Serviço/Comissão,
C-167/04 P, Colet., p. I-8935
, n.
o
205). No domínio da fixação do montante das coimas, a Comissão dispõe de um amplo poder de apreciação e não está vinculada pelas apreciações que fez anteriormente. Daí resulta que a recorrente não pode invocar nos tribunais da União a política decisória da Comissão (acórdãos Archer Daniels Midland/Comissão, n.
o
503,
supra
, n.
o
82, e Erste Group Bank e o./Comissão, n.
o
112,
supra
, n.
o
123).
Esta conclusão impõe‑se igualmente à luz da reivindicação de uma redução da coima baseada no facto de, noutras decisões, a Comissão ter reduzido a coima a título de «circunstâncias excecionais». O simples facto de a Comissão ter concedido, na sua prática decisória anterior, uma determinada taxa de redução para um determinado comportamento não implica que seja obrigada a conceder a mesma redução proporcional na apreciação de um comportamento semelhante num procedimento administrativo posterior. No domínio da fixação do montante das coimas, a Comissão dispõe de um poder de apreciação que lhe permite aumentar a todo o tempo o nível geral das coimas, dentro dos limites indicados no Regulamento n.
o
1/2003, se isso for necessário para garantir a execução da política de concorrência da União (acórdão Dansk Rørindustri e o./Comissão, n.
o
124,
supra
, n.
os
190 e 191).
Resulta destas considerações que a crítica das recorrentes quanto à insuficiência da redução aplicada por circunstâncias atenuantes deve ser rejeitada.
F –
Quanto ao respeito do princípio da não‑discriminação no cálculo da coima
As recorrentes alegam que o processo da Comissão contém provas documentais claras de discussões específicas sobre os preços entre concorrentes que não envolvem a PFCI e citam a esse respeito uma mensagem interna de correio eletrónico de [
confidencial
] de 2 de março de 2005, com a seguinte redação: «Falei com [
confidencial
] que me confirmou que eles vão tentar aumentar 0,5 euro, posicionando em 17,00 em todo o lado». Visto que a Comissão decidiu não aplicar qualquer coima à [
confidencial
] e à [
confidencial
], apesar das provas contidas no processo, aplicar uma coima à PFCI constitui uma violação evidente do princípio da não‑discriminação garantido pelo artigo 20.
o
da Carta dos Direitos Fundamentais.
Esta argumentação não colhe, na medida em que as recorrentes não podem invocar o facto de outras empresas não terem sido punidas para se subtraírem elas próprias à sanção que lhes é aplicada por violação do artigo 101.
o
TFUE, mesmo não sendo o tribunal chamado a conhecer da situação dessas outras empresas (v. acórdão Hoek Loos/Comissão, n.
o
461,
supra
, n.
o
62 e jurisprudência aí referida).
Assim, mesmo admitindo que houvesse operadores numa situação semelhante à das recorrentes e que não tivessem sido alvo de um processo, é jurisprudência constante que esse facto não pode permitir ignorar a infração imputada a essas recorrentes, quando tenha sido devidamente demonstrada (acórdão Ahlström Osakeyhtiö e o./Comissão, n.
o
176,
supra
, n.
o
146; acórdãos KE KELIT/Comissão, n.
o
461,
supra
, n.
o
101; e Tokai Carbon e o./Comissão, n.
o
461,
supra
, n.
o
397).
Por último, mesmo admitindo que a Comissão tivesse indevidamente deixado de punir [
confidencial
] e [
confidencial
], há que lembrar que o respeito do princípio da igualdade de tratamento deve ser conciliado com o respeito do princípio da legalidade, segundo o qual a ninguém pode aproveitar uma ilegalidade cometida a favor de outrem (acórdão do Tribunal de Justiça de 4 de julho de 1985, Williams/Tribunal de Contas,
134/84, Recueil, p. 2225
, n.
o
14; acórdãos do Tribunal Geral de 14 de maio de 1998, SCA Holding/Comissão,
T-327/94, Colet., p. II-1373
, n.
o
160, confirmado em recurso pelo acórdão do Tribunal de Justiça de 16 de novembro de 2000, SCA Holding/Comissão,
C-297/98 P, Colet., p. I-10101
.°, e de 20 de março de 2002, LR AF 1998/Comissão,
T-23/99, Colet., p. II-1705
, n.
o
367).
Resulta do exposto que a alegação de violação do princípio da não‑discriminação no cálculo da coima deve ser julgada improcedente, e com ela todo o fundamento.
III –
Quanto à determinação do montante final da coima
Em primeiro lugar, há que lembrar que a Comissão indicou, no considerando 314 da decisão recorrida, que o montante de base da coima a aplicar às empresas envolvidas é fixado em face do valor das vendas de bens ou de serviços realizadas pela empresa em relação direta ou indireta com a infração, no setor geográfico em causa no interior do território do EEE. A Comissão prosseguiu indicando que, embora utilize geralmente as vendas realizadas pelas empresas no último ano completo da infração, não era de aplicar esse princípio no caso presente tendo em conta a brevidade da infração, que atravessa dois anos civis. Assim, a Comissão utilizou uma estimativa do valor anual das vendas, baseada no valor real das vendas realizadas pelas empresas nos oito meses fixados como duração da sua participação na infração, isto é, de agosto de 2004 a março de 2005, para calcular o montante de base das coimas. No que respeita à Pacific, essa estimativa do valor anual das vendas correspondia a um montante de 44599308 euros (considerando 318 da decisão recorrida).
Há que observar que a infração única e repetida imputada às recorrentes no caso presente começou em 28 de julho de 2004 e chegou ao fim em 8 de abril de 2005. Há que observar igualmente que as recorrentes não contestam o cálculo da Comissão acima exposto no n.
o
560 nem o método utilizado para determinar a estimativa do valor anual das vendas baseada no valor real das vendas realizadas nos cerca de oito meses decorridos entre o início e o fim da infração única e repetida, utilizado para calcular o montante de base da coima.
Em segundo lugar, há que lembrar, como faz a Comissão (considerando 313 da decisão recorrida) e de acordo com o que foi acima exposto no n.
o
508, que, por força das orientações de 2006, o montante de base da coima inclui, para cada parte, um montante inicial e um montante variável. O montante inicial corresponde a uma proporção do valor das vendas apurado, ao passo que o montante variável corresponde a uma proporção desse valor das vendas multiplicada pelo número de anos de participação da empresa na infração.
No caso presente, a Comissão fixou o montante inicial em 15% do valor das vendas apurado (considerando 333 da decisão recorrida). No que respeita ao montante variável, a Comissão fixou em 15% proporção do valor das vendas a ter em conta (considerando 329 da decisão recorrida) e indicou seguidamente que, em vez de arredondar os períodos como se sugere no ponto 24 das orientações de 2006, levava em conta a duração real da participação das empresas envolvidas na infração, determinada
prorata
numa base mensal e arredondada por defeito, a fim de ter plenamente em conta a participação de cada empresa na infração (considerando 331 da decisão recorrida). No caso presente, tendo sido de oito meses e doze dias a duração fixada pela Comissão, o cálculo assentou em oito meses, o que dá um coeficiente de duração de 0,66 (dois terços de um ano completo).
Na medida em que já acima se considerou nos n.
os
498 e 543 que a duração da infração única e repetida em causa no caso presente não tinha sido de oito meses e doze dias, mas sim de três meses e onze dias, o coeficiente a aplicar pela duração da infração não corresponde a 0,66 (dois terços de um ano completo), mas sim a 0,25 (um quarto de um ano completo). Em contrapartida, a percentagem do valor das vendas tido em conta pela Comissão para calcular as duas componentes do montante de base continua a ser a mesma, a saber, 15%. O montante final da coima deve, portanto, ser calculado da seguinte forma: obtém‑se a parte variável do montante de base multiplicando 15% do valor das vendas (6689896,20 euros) por 0,25 (1672474,05 euros), enquanto a parte fixa do montante de base (o montante inicial) continua igual ao calculado pela Comissão, a saber, 15% do valor das vendas (6689896,20 euros), pelo que o montante de base final arredondado é de 8362000 euros. De acordo com o que se indica no considerando 340 da decisão recorrida, esse montante de base deve seguidamente ser reduzido em 20% por circunstâncias atenuantes, ficando assim em 6689600 euros. Por último, este último montante deve ser arredondado para 6689000 euros.
Quanto às despesas
Por força do disposto no artigo 87.
o
, n.
o
3, do Regulamento de Processo, se cada parte obtiver vencimento parcial, o Tribunal pode determinar que as despesas sejam repartidas entre as partes ou que cada uma das partes suporte as suas próprias despesas.
No caso, tendo as recorrentes obtido a anulação parcial da decisão recorrida, há que decidir que a Comissão suportará dois terços das despesas das recorrentes e metade das suas próprias despesas. As recorrentes, pelo seu lado, suportarão um terço das suas próprias despesas e metade das despesas da Comissão.

Pelos fundamentos expostos,
O TRIBUNAL GERAL (Segunda Secção)
decide:

1)
O artigo 1.
o
da Decisão C (2011) 7273 final da Comissão, de 12 de outubro de 2011, relativa a um procedimento de aplicação do artigo 101.
o
[TFUE] [Processo COMP/39.482 – Frutos exóticos (Bananas)], é anulado na parte em que tem por objeto o período de 11 de agosto de 2004 a 19 de janeiro de 2005, na medida em que diz respeito à FSL Holdings, à Firma Léon Van Parys e à Pacific Fruit Company Italy SpA.

2)
O artigo 2.
o
da Decisão C (2011) 7273 final é anulado na parte em que fixa o montante da coima aplicada à FSL Holdings, à Firma Léon Van Parys e à Pacific Fruit Company Italy em 8919000 euros.

3)
Fixa‑se em 6689000 euros o montante da coima aplicada à FSL Holdings, à Firma Léon Van Parys e à Pacific Fruit Company Italy no artigo 2.
o
dessa Decisão C (2011) 7273 final.

4)
Nega‑se provimento ao recurso no restante.

5)
A FSL Holdings, a Firma Léon Van Parys e a Pacific Fruit Company Italy são condenadas a suportar um terço das suas próprias despesas e metade das despesas da Comissão Europeia.

6)
A Comissão é condenada a suportar metade das suas próprias despesas e dois terços das despesas da FSL Holdings, da Firma Léon Van Parys e da Pacific Fruit Company Italy.

Martins Ribeiro
Gervasoni
Madise
Proferido em audiência pública no Luxemburgo, em 16 de junho de 2015.
Assinaturas
Índice

Factos na origem do litígio

Decisão recorrida

Tramitação do processo e pedidos das partes

Questão de direito

I – Quanto ao pedido principal de anulação da decisão recorrida

A – Quanto ao fundamento relativo à preterição de formalidades essenciais e violação dos direitos de defesa

1. Observações preliminares

2. Quanto à alegação relativa à utilização de documentos transmitidos pela autoridade fiscal italiana como provas

a) Quanto aos documentos impugnados como provas inadmissíveis

b) Quanto à admissibilidade dos documentos transmitidos pela autoridade fiscal italiana como provas

c) Quanto à garantia dos direitos de defesa das recorrentes pela Comissão

3. Quanto à alegação relativa à utilização de documentos oriundos de outros processos

B – Quanto ao fundamento relativo ao exercício de uma influência ilegal sobre o requerente de imunidade e a desvio de poder

1. Observações preliminares

a) Quanto ao programa de clemência

b) Quanto ao alcance da obrigação de cooperação

2. Decisão recorrida

3. Quanto aos elementos invocados pelas recorrentes

C – Quanto ao fundamento relativo à falta de suficientes provas de uma infração ao artigo 101.
o
, n.
o
1, TFUE

1. Quanto à primeira parte, apreciação errada da prova

a) Observações preliminares

Quanto aos princípios relativos ao ónus da prova

Recapitulação das provas apresentadas pela Comissão no caso presente

b) Quanto à apreciação das provas no caso presente

Quanto às notas de P1 e ao almoço de trabalho de 28 de julho de 2004

– Quanto à credibilidade das notas de P1

– Quanto à interpretação proposta pelas recorrentes para as notas sobre o almoço de trabalho de 28 de julho de 2004

– Quanto à existência de provas acusatórias capazes de corroborar a existência de um acordo anticoncorrencial

Quanto aos contactos de acompanhamento entre a Chiquita e a PFCI depois de 28 de julho de 2004

– Quanto aos extratos telefónicos de P1

– Quanto às notas de P1 de agosto de 2004

Quanto aos contactos adicionais de fevereiro de 2005 a abril de 2005

– Decisão recorrida

– Quanto ao contexto e às circunstâncias da comunicação enviada em 11 de abril de 2005, às 9h57

– Quanto à interpretação da comunicação enviada em 11 de abril de 2005, às 9h57, proposta pelas recorrentes

– Quanto às declarações da Chiquita e de C1 sobre a comunicação enviada em 11 de abril de 2005, às 9h57

Quanto às declarações da Chiquita e de C1

– Observações preliminares

– Decisão recorrida

– Quanto à argumentação das recorrentes que põe em causa o valor probatório das declarações da Chiquita e de C1

2. Quanto à segunda parte, no sentido de que as provas apresentadas não permitem sustentar a declaração de uma infração

a) Observações preliminares

b) Decisão recorrida

c) Quanto à existência de um acordo ou de uma prática concertada

d) Quanto à existência de um objeto ou de um efeito anticoncorrencial

e) Quanto à existência de uma infração única e continuada

II – Quanto ao pedido apresentado a título subsidiário de eliminação ou redução da coima

A – Observações preliminares

B – Decisão recorrida

C – Quanto à gravidade da infração

D – Quanto à duração da infração

E – Quanto às circunstâncias atenuantes

F – Quanto ao respeito do princípio da não‑discriminação no cálculo da coima

III – Quanto à determinação do montante final da coima

Quanto às despesas
(
*1
)	Língua do processo: inglês.
(
)	Dados confidenciais ocultados. A fim de preservar o seu anonimato, os nomes das pessoas foram substuídas pela letra inicial do nome da empresa para a qual trabalhavam («C» para a Chiquita e «P» para a Pacific) seguida de um número. Por outro lado, os nomes de dois advogados que representaram a Chiquita no procedimento administrativo foram substituídos por A1 e A2, e o nome de um consultor jurídico da Pacific foi substituído por A3.