CELEX: 62009TJ0360
Concorrenza
Intese
Mercati tedesco e francese del gas naturale
Decisione che constata un’infrazione dell’articolo 81 CE
Ripartizione del mercato
Durata dell’infrazione
Ammende

Motivazione della sentenza
Contesto normativo
1. Diritto dell’Unione europea
1. La direttiva 98/30/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 22 giugno 1998, relativa a norme comuni per il mercato interno del gas naturale (GU L 204, pag. 1; in prosieguo: la «prima direttiva sul gas»), stabiliva norme comuni concernenti il trasporto, la distribuzione, la fornitura e lo stoccaggio del gas naturale. Essa stabiliva le norme relative all’organizzazione e al funzionamento del settore del gas naturale, compreso il gas naturale liquefatto (LNG), l’accesso al mercato, le modalità di gestione dei sistemi, nonché i criteri e le procedure applicabili in materia di rilascio di autorizzazioni per il trasporto, la distribuzione, la fornitura e lo stoccaggio del gas naturale.
2. La prima direttiva sul gas obbligava gli Stati membri ad aprire progressivamente alla concorrenza il mercato dell’approvvigionamento del gas naturale ai grandi consumatori e a consentire l’accesso a terzi alla rete di trasporto esistente.
3. Ai sensi dell’articolo 29, paragrafo 1, e dell’articolo 30 della prima direttiva sul gas, gli Stati membri dovevano mettere in vigore le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative necessarie per conformarsi a detta direttiva entro il 10 agosto 2000.
4. La prima direttiva sul gas è stata abrogata e sostituita, a partire dal 1º luglio 2004, dalla direttiva 2003/55/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 giugno 2003, relativa a norme comuni per il mercato interno del gas naturale e che abroga la direttiva 98/30 (GU L 176, pag. 57).
2. Diritti nazionali
Diritto tedesco
5. L’Energiewirtschaftsgesetz (legge sulla salvaguardia dell’approvvigionamento di energia; in prosieguo: l’«EnWG del 1935»), del 13 dicembre 1935 (RGBl. I S. 1451) prevedeva un sistema di autorizzazione e di sorveglianza da parte dei pubblici poteri delle attività delle società tedesche attive nel settore del gas.
6. In forza dell’articolo 103 del Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (legge volta a limitare le restrizioni di concorrenza; in prosieguo: il «GWB»), del 27 luglio 1957 (BGBl. I S. 1081), taluni accordi conclusi fra società di distribuzione di energia nonché fra queste società e le amministrazioni comunali locali erano esenti dal divieto di concludere accordi che potessero limitare il gioco della concorrenza. Tale esenzione riguardava in particolare i cosiddetti accordi di demarcazione, con i quali imprese si accordavano per non fornire elettricità o gas sul territorio l’una dell’altra, nonché i cosiddetti accordi di concessione esclusiva, con i quali un’amministrazione comunale locale accordava una concessione esclusiva ad una società, consentendole di utilizzare terreni pubblici al fine di costruire e di gestire reti di distribuzione di elettricità e di gas. Per essere attuati, tali accordi dovevano essere notificati alla competente autorità garante della concorrenza, che aveva il potere di vietarli se avesse ritenuto che questi costituissero un abuso dell’esenzione stabilita dalla legge.
7. Il Gesetz zur Neuregelung des Energiewirtschaftsrechts (legge sulla nuova regolamentazione del diritto dell’energia), del 24 aprile 1998 (BGBl. 1998 I, pag. 730), ha abolito, con effetto immediato, l’esenzione applicabile agli accordi di demarcazione e di concessione esclusiva prevista dall’articolo 103 del GWB. Tale legge ha del pari sostituito l’EnWG del 1935 con il Gesetz über die Elektrizitäts- und Gasversorgung — Energiewirtschaftsgesetz (legge sulla gestione razionale dell’energia; in prosieguo: l’«EnWG del 1998»).
8. L’Erstes Gesetz zur Änderung des Gesetzes zur Neuregelung des Energiewirtschaftsrechts (legge di modifica della legge recante nuova regolamentazione del diritto dell’energia) del 20 maggio 2003 (BGBl. 2003 I, pag. 685), ha modificato l’EnWG del 1998 allo scopo di attuare la prima direttiva sul gas.
Diritto francese
9. L’articolo 1 della legge n. 46-628, dell’8 aprile 1946, sulla nazionalizzazione dell’elettricità e del gas (JORF del 9 aprile 1946, pag. 2651; in prosieguo: la «legge del 1946») disponeva, prima della sua abrogazione con l’ordinanza 2011-504, del 9 maggio 2011, che codifica la parte legislativa del codice dell’energia (JORF del 10 maggio 2011, pag. 7954):
«A partire dalla promulgazione della presente legge, sono nazionalizzate:
(…)
2° La produzione, il trasporto, la distribuzione, l’importazione e l’esportazione di gas combustibile.
(…)».
10. Prima di essere modificato dalla legge 2004-803, del 9 agosto 2004, relativa al servizio pubblico dell’elettricità e del gas e alle imprese elettriche e alle imprese attive nel settore del gas (JORF dell’11 agosto 2004, pag. 14256), l’articolo 3, primo comma, della legge del 1946, recitava:
«La gestione delle imprese nazionalizzate di gas è affidata ad uno stabilimento pubblico di carattere industriale e commerciale denominato Gaz de France (GDF), Service National».
11. Fino all’entrata in vigore della legge 2003-8, del 3 gennaio 2003, relativa ai mercati del gas e dell’elettricità e al servizio pubblico dell’energia (JORF del 4 gennaio 2003, pag. 265; in prosieguo: la «legge del 2003»), la legge del 1946 affidava a Gaz de France un monopolio sulle importazioni e sulle esportazioni di gas.
12. La legge del 2003, volta a recepire la prima direttiva sul gas, ha disposto l’apertura alla concorrenza del mercato francese del gas. Tale legge ha in particolare aperto l’accesso alle reti e alla fornitura di gas naturale ai clienti autorizzati e ha abolito il monopolio d’importazione ed esportazione del gas.
13. Gaz de France è stata trasformata in società per azioni dalla legge 2004-803.
Fatti
1. Imprese di cui trattasi
14. La prima ricorrente, l’E.ON Ruhrgas AG, che è nata dalla concentrazione di E.ON AG e di Ruhrgas AG e detenuta per il 100% dalla seconda ricorrente, divenuta E.ON a partire dal 31 gennaio 2003, è la più grande fornitrice di gas naturale in Germania ed uno dei principali operatori sul mercato europeo. Con decisione del 18 settembre 2002 che autorizzava tale concentrazione, le autorità tedesche hanno obbligato l’E.ON Ruhrgas ad attuare un programma di cessione del gas (in prosieguo: il «PCG»), avente ad oggetto un quantitativo complessivo di 200 TWh.
15. E.ON è un’impresa tedesca che produce, trasporta, distribuisce e fornisce energia, essenzialmente gas naturale ed elettricità.
16. GDF Suez SA è nata dalla concentrazione di Gaz de France (in prosieguo: «GDF») e di Suez il 22 luglio 2008. Si tratta di un’impresa francese presente sull’insieme della catena dell’energia, in elettricità e in gas naturale, da monte a valle. Essa è l’operatore storico e il primo fornitore di gas naturale in Francia. È del pari uno dei primi fornitori di gas naturale in Europa.
2. Accordo MEGAL
17. Con un accordo del 18 luglio 1975 (in prosieguo: l’«accordo MEGAL»), GDF e Ruhrgas hanno deciso di costruire e di gestire congiuntamente il gasdotto MEGAL. Questo ultimo, che è pienamente operativo a partire dal 1º gennaio 1980, è uno dei principali gasdotti che permettono di importare gas in Germania e in Francia. Esso attraversa il Sud della Germania e collega per 461 km la frontiera germano-ceca alla frontiera franco-tedesca fra Waidhaus (Germania) e Medelsheim (Germania).
18. Nell’allegato 2 dell’accordo MEGAL, sono stati definiti i punti di entrata e di uscita del gas acquistato rispettivamente da GDF e Ruhrgas. Vari punti di uscita del gasdotto MEGAL sono stati fissati per Ruhrgas; alcuni punti di uscita supplementari possono, se del caso, essere aggiunti. Per quanto riguarda GDF, si è indicato che il punto di uscita di detto gasdotto di tutti i quantitativi di gas che devono essere trasportati mediante tale gasdotto per detta società sarebbe un punto situato alla frontiera fra la Germania e la Francia, nei pressi di Habkirchen (Germania), salvo diverso accordo tra le parti dell’accordo MEGAL.
19. Conformemente all’accordo MEGAL, GDF e Ruhrgas hanno creato l’impresa comune MEGAL GmbH Mittel-Europäische Gasleitungsgesellschaft, divenuta MEGAL Mittel-Europäische Gasleitungsgesellschaft mbH & Co. KG (in prosieguo: «MEGAL»), cui sono stati affidati la costruzione e la gestione del gasdotto MEGAL, nonché il trasporto del gas di quest’ultimo. La proprietà di detto gasdotto è del pari stata conferita alla MEGAL.
20. GDF e Ruhrgas hanno del pari creato, in applicazione dell’accordo MEGAL, l’impresa comune MEGAL Finance Co. Ltd (in prosieguo: «MEGAL Finco»), incaricata di ottenere e di gestire i capitali necessari per la costruzione del gasdotto MEGAL.
21. Il 18 luglio 1975, Ruhrgas e GDF hanno del pari firmato tredici lettere (in prosieguo: le «lettere di accompagnamento») destinate a precisare alcuni aspetti tecnici, finanziari e operativi della gestione del gasdotto MEGAL. Tra queste lettere, figurano la cosiddetta lettera «Direktion I» e la cosiddetta lettera «Direktion G».
22. La lettera Direktion G è così redatta:
«(…)
Le capacità di trasporto che sono state o saranno attribuite a [GDF], in base a un contratto, per il trasporto di gas, riguardano gas che è stato o sarà acquistato da [GDF] e che sarà ceduto a [MEGAL] e/o a [MEGAL Finco] ai fini di transito per conto di [GDF] in Francia e destinato al consumo in Francia.
Le capacità di trasporto che sono state o che saranno attribuite a Ruhrgas, in base a un contratto, per il trasporto di gas, riguardano il trasporto per qualsiasi altro fine di transito, nonché il trasporto di gas mediante gasdotto e di gas prelevato dal gasdotto nella Repubblica federale di Germania, destinato al consumo nella Repubblica federale di Germania, o acquistato da Ruhrgas per il transito attraverso la Repubblica federale di Germania.
(…)»
23. Ai termini della lettera Direktion I:
«(…)
[GDF] si impegna a non cedere o fornire gas, di qualsiasi natura, direttamente o indirettamente, nell’ambito dell’accordo [MEGAL], a clienti situati nella Repubblica federale di Germania.
(…)».
24. Il 22 giugno 1976, Ruhrgas e GDF hanno notificato al Bundeskartellamt (Ufficio tedesco federale sui cartelli) la creazione di MEGAL e di MEGAL Finco.
25. Con un accordo del 13 agosto 2004 (in prosieguo: l’«accordo del 2004»), GDF e E.ON Ruhrgas hanno confermato che esse da tempo consideravano le lettere Direktion G e Direktion I come «nulle e improduttive di effetti»; tale accordo abrogava dette lettere con effetto retroattivo.
26. Il 5 settembre 2005, GDF e E.ON Ruhrgas hanno firmato un accordo di consorzio (in prosieguo: l’«accordo del 2005»), entrato in vigore il 13 ottobre 2005, col quale esse hanno riformulato il loro rapporto contrattuale per quanto riguarda MEGAL. L’accordo di consorzio prevede che ciascuno dei partner della MEGAL disponga di «diritti di uso beneficiario» rispetto alla propria quota di capacità sul gasdotto MEGAL. Tale accordo è stato completato con un accordo intermedio il 9 settembre 2005.
27. Il 23 marzo 2006, GDF e E.ON hanno stipulato un accordo che poneva fine a tutti gli altri accordi relativi a MEGAL conclusi fra loro prima dell’accordo del 2005.
3. Procedimento amministrativo
28. Il 5 maggio 2006, la Commissione ha adottato decisioni che ordinavano a GDF e a E.ON, nonché a tutte le loro società controllate, di sottoporsi ad un’ispezione in applicazione dell’articolo 20 del regolamento (CE) n. 1/2003 del Consiglio, del 16 dicembre 2002, concernente l’applicazione delle regole di concorrenza di cui agli articoli 81 [CE] e 82 [CE] (GU 2003, L 1, pag. 1). Alcune ispezioni si sono svolte il 16 e 17 maggio 2006.
29. In applicazione dell’articolo 18 del regolamento n. 1/2003, la Commissione ha inviato varie domande di informazioni a GDF, a E.ON e a E.ON Ruhrgas (in prosieguo: considerate complessivamente, le «imprese di cui trattasi»).
30. Il 18 luglio 2007, la Commissione ha avviato un procedimento ai sensi dell’articolo 11, paragrafo 6, del regolamento n. 1/2003.
31. Il 9 giugno 2008, la Commissione ha inviato una comunicazione degli addebiti alle imprese di cui trattasi. Come risposta, queste ultime hanno presentato osservazioni scritte e hanno reso noto il loro punto di vista nel corso di un’audizione svoltasi il 14 ottobre 2008.
32. Il 27 marzo 2009, la Commissione ha informato le imprese di cui trattasi di elementi fattuali aggiuntivi considerati dopo la comunicazione degli addebiti e le ha invitate a rispondervi per iscritto. La Commissione ha del pari loro consentito di accedere alle versioni non riservate delle loro rispettive risposte alla comunicazione degli addebiti, nonché ai documenti raccolti dopo l’adozione di questa. Le imprese di cui trattasi hanno inviato le loro osservazioni il 4 maggio 2009 (quanto a GDF) e il 6 maggio 2009 (quanto alle ricorrenti).
Decisione impugnata
33. L’8 luglio 2009, la Commissione ha adottato la decisione C (2009) 5355 def., relativa ad un procedimento di applicazione ai sensi dell’articolo 81 [CE] (Caso COMP/39.401 — E.ON/GDF) (in prosieguo: la «decisione impugnata»), la cui sintesi è stata pubblicata nella Gazzetta ufficiale dell’Unione europea  del 16 ottobre 2009 (GU C 248, pag. 5).
34. Nella decisione impugnata, la Commissione ha dichiarato che il comportamento considerato era l’accordo e/o la pratica concordata, ai sensi dell’articolo 81 CE, tra le imprese di cui trattasi, consistenti nel non penetrare — o nel penetrare soltanto in modo limitato — nel mercato nazionale l’una dell’altra e nel tutelare così i loro mercati nazionali astenendosi dal vendere sul mercato nazionale dell’altra parte il gas trasportato mediante il gasdotto MEGAL.
35. La Commissione ha del pari constatato che l’accordo MEGAL, l’allegato 2 di quest’ultimo nonché le lettere Direktion G e Direktion I costituivano accordi ai sensi dell’articolo 81, paragrafo 1, CE, in quanto le imprese di cui trattasi avevano espresso la loro volontà comune di comportarsi sul mercato in un certo modo. A suo avviso, tali accordi limitavano il comportamento commerciale di dette imprese limitando la loro utilizzazione del gas trasportato dal gasdotto MEGAL.
36. La Commissione ha anche rilevato che le imprese in esame si erano riunite numerose volte per discutere le loro strategie di vendita reciproche in Germania e in Francia quanto al gas trasportato dal gasdotto MEGAL e per informarsi della loro strategia rispettiva. A suo avviso, tali contatti e lo scambio di informazioni sensibili sul piano commerciale miravano a influenzare il comportamento commerciale di dette imprese, ad attuare le lettere Direktion G e Direktion I e ad adeguare il loro contenuto alle nuove condizioni di mercato in seguito alla liberalizzazione dei mercati europei del gas (in prosieguo: la «liberalizzazione»), senza tuttavia sopprimere le limitazioni che queste lettere contenevano.
37. La Commissione ha di conseguenza ritenuto che il comportamento delle imprese considerate, che consisteva in un accordo iniziale di ripartizione dei mercati e in pratiche concordate sotto forma di riunioni periodiche destinate ad accordarsi e a attuare tale accordo per oltre 25 anni, costituivano un’infrazione unica e continuata e una «restrizione della concorrenza per oggetto».
38. Quanto all’inizio dell’infrazione, la Commissione ha rilevato che, in Germania, questa era iniziata alla data in cui il gasdotto MEGAL era divenuto operativo, vale a dire il 1º gennaio 1980. Essa ha considerato che, in Francia, l’infrazione era iniziata alla data in cui la prima direttiva sul gas avrebbe dovuta essere recepita, vale a dire il 10 agosto 2000. A causa del monopolio legale, creato dalla legge del 1946, esistente in materia di importazione e di fornitura del gas, la Commissione ha infatti ritenuto che il comportamento di cui trattasi non potesse restringere la concorrenza prima della liberalizzazione del mercato del gas. Al riguardo, benché la prima direttiva sul gas fosse stata recepita in Francia nel 2003, la Commissione ha rilevato che la concorrenza aveva potuto essere limitata sin dal 10 agosto 2000, in quanto, a decorrere da detta data, i concorrenti di GDF avrebbero potuto approvvigionare clienti autorizzati in Francia.
39. Quanto alla fine dell’infrazione, la Commissione ha rilevato che, benché le imprese di cui trattasi avessero ufficialmente abrogato le lettere Direktion G e Direktion I il 13 agosto 2004, esse avevano terminato di applicare le restrizioni che impedivano a GDF di utilizzare i punti di uscita del gasdotto MEGAL in Germania, esclusi i volumi acquistati nell’ambito del PCG, soltanto alla fine del settembre 2005. La Commissione ha inoltre considerato che il fatto che, sin dal 2004, GDF avesse acquistato volumi di gas da E.ON Ruhrgas provenienti dal gasdotto MEGAL per fornirli in Germania non segnava la fine dell’infrazione, poiché, fino all’ottobre 2005, le vendite di gas provenienti dal gasdotto MEGAL effettuate in Germania da GDF corrispondevano ai volumi acquistati da quest’ultima nell’ambito del PCG.
40. La Commissione ha ritenuto pertanto che l’infrazione di cui GDF e E.ON Ruhrgas erano responsabili era quindi durata almeno dal 1º gennaio 1980 al 30 settembre 2005 per quanto riguarda l’infrazione commessa in Germania e almeno dal 10 agosto 2000 al 30 settembre 2005 per quanto riguarda l’infrazione commessa in Francia. Avendo preso il controllo di E.ON Ruhrgas il 31 gennaio 2003, E.ON, secondo la Commissione, è «congiuntamente e solidalmente responsabile» con E.ON Ruhrgas di un’infrazione che è durata dal 31 gennaio 2003 al 30 settembre 2005.
41. La Commissione ha inflitto alle imprese di cui trattasi ammende, in forza dell’articolo 23, paragrafo 2, del regolamento n. 1/2003. A tal fine, essa ha applicato la metodologia esposta nei suoi Orientamenti per il calcolo delle ammende inflitte in applicazione dell’articolo 23, paragrafo 2, lettera a), del regolamento n. 1/2003 (GU 2006, C 210, pag. 2; in prosieguo: gli «Orientamenti del 2006»).
42. In tal modo, la Commissione ha considerato che le vendite interessate dall’infrazione erano le vendite di gas trasportato dalle imprese di cui trattasi utilizzando il gasdotto MEGAL effettuate presso clienti in Germania e clienti autorizzati in Francia, escluse quelle realizzate nell’ambito del PCG.
43. Tenuto conto della gravità dell’infrazione, la Commissione ha applicato una percentuale iniziale del 15% delle vendite considerate.
44. Quanto alla durata dell’infrazione considerata ai fini della fissazione dell’importo dell’ammenda, la Commissione ha fatto riferimento, per quanto riguarda la Francia, al periodo dal 10 agosto 2000 al 30 settembre 2005, vale a dire 5 anni, 1 mese e 20 giorni. Essa ha considerato che, per quanto riguarda la Germania, occorreva limitare il periodo per il quale l’ammenda doveva essere inflitta a quello successivo al 24 aprile 1998, data in cui il legislatore tedesco ha abolito il monopolio di fatto esistente in detto paese a causa dell’esenzione di cui beneficiavano gli accordi di demarcazione, fino al 30 settembre 2005, vale a dire 7 anni e 5 mesi.
45. Tenuto conto della natura dell’infrazione di cui trattasi, la Commissione ha peraltro applicato all’intesa un diritto di entrata del 15% delle vendite considerate.
46. La Commissione ha ritenuto che, tenuto conto delle particolari circostanze del caso di specie, occorreva determinare, in via eccezionale, un importo di base identico per le due imprese di cui trattasi. Al fine di non arrecare pregiudizio ad una di esse, la Commissione ha considerato come importo di base dell’ammenda l’importo più basso corrispondente al valore delle vendite. Essa ha quindi fissato il medesimo importo di base dell’ammenda a tutte le imprese di cui trattasi, vale a dire EUR 553 milioni.
47. Non avendo constatato una circostanza aggravante o attenuante, la Commissione non ha modificato tale importo di base.
48. La Commissione ha quindi inflitto un’ammenda di EUR 553 milioni a E.ON e E.ON Ruhrgas («congiuntamente e solidalmente responsabili») e un’ammenda dello stesso importo a GDF.
49. Gli articoli 1 e 2 del dispositivo della decisione impugnata sono redatti come segue:
«Articolo 1
[Le imprese di cui trattasi], hanno commesso un’infrazione alle disposizioni dell’articolo 81, paragrafo 1, [CE] partecipando ad un accordo e a pratiche concordate nel settore del gas naturale.
L’infrazione, per quanto concerne il [GDF] e E.ON Ruhrgas […], è durata dal 1º gennaio 1980 almeno fino al 30 settembre 2005, per quanto riguarda l’infrazione commessa in Germania, e dal 10 agosto 2000 almeno fino al 30 settembre 2005, per quanto riguarda l’infrazione commessa in Francia. L’infrazione per quanto concerne E.ON […] è durata dal 31 gennaio 2003 al 30 settembre 2005.
Articolo 2
Per quanto concerne la (le) infrazione (i) di cui all’articolo 1, sono inflitte le seguenti ammende:
a) E.ON Ruhrgas (…) e E.ON (…), congiuntamente e solidalmente responsabili: EUR 553 000 000
b) GDF (…): EUR 553 000 000
(…)».
Procedimento e conclusioni delle parti
50. Con atto introduttivo depositato presso la cancelleria del Tribunale il 18 settembre 2009, le ricorrenti hanno proposto il ricorso in esame.
51. Su relazione del giudice relatore, il Tribunale (Quinta Sezione) ha deciso di passare alla fase orale e, nell’ambito delle misure di organizzazione del procedimento previste dall’articolo 64 del regolamento di procedura del Tribunale, ha invitato le parti a rispondere a un quesito e a deporre taluni documenti. Le parti hanno ottemperato all’invito entro il termine impartito.
52. Le parti hanno svolto le loro difese orali e hanno risposto ai quesiti posti dal Tribunale nel corso dell’udienza del 23 settembre 2011.
53. Con lettera del 18 novembre 2011, le ricorrenti hanno chiesto la riapertura del procedimento orale in quanto esse erano venute a conoscenza di un nuovo elemento. Con lettera del 12 dicembre 2011, la Commissione ha presentato le sue osservazioni su tale domanda e ha ritenuto che non fosse giustificato riaprire il procedimento orale.
54. Con decisione del 20 gennaio 2012 il Tribunale ha respinto la domanda di riapertura del procedimento orale.
55. Le ricorrenti chiedono che il Tribunale voglia:
– annullare la decisione impugnata;
– in subordine, ridurre adeguatamente l’importo dell’ammenda inflitta alle ricorrenti nella decisione impugnata;
– condannare la Commissione alle spese.
56. La Commissione conclude che il Tribunale voglia:
– respingere il ricorso;
– condannare le ricorrenti alle spese.
In diritto
57. Le conclusioni delle ricorrenti mirano, in via principale, all’annullamento della decisione impugnata e, in subordine, alla riduzione dell’ammenda inflitta alle ricorrenti.
1. Sulle conclusioni dirette all’annullamento della decisione impugnata
58. A sostegno delle loro conclusioni volte all’annullamento della decisione impugnata, le ricorrenti deducono cinque motivi relativi, il primo, alla violazione dell’articolo 81, paragrafo 1, CE, il secondo, ad un errore di diritto commesso nella valutazione della durata dell’infrazione asserita, il terzo, ad una violazione della parità di trattamento, il quarto, alla prescrizione delle infrazioni asserite e, il quinto, ad una violazione dei principi che disciplinano l’imputazione della responsabilità delle infrazioni del diritto della concorrenza.
Sul primo motivo, relativo alla violazione dell’articolo 81, paragrafo 1, CE
59. Questo motivo comporta sei parti relative, la prima, ad una violazione dell’articolo 81, paragrafo 1, CE in quanto le restrizioni previste dalle lettere Direktion G e Direktion I e dall’allegato 2 dell’accordo MEGAL sono restrizioni accessorie lecite, la seconda, ad un errore di diritto risultante dalla qualificazione di GDF e di E.ON Ruhrgas come concorrenti potenziali prima della liberalizzazione avvenuta nell’aprile 1998 (in Germania) e all’inizio del 2002 (in Francia), la terza, ad un errore nell’analisi della lettera Direktion G, la quarta, alla mancanza di scopo anticoncorrenziale delle lettere Direktion G e Direktion I e dell’allegato 2 dell’accordo MEGAL, la quinta, ad una violazione dell’articolo 81, paragrafo 1, CE in quanto le restrizioni accessorie non avevano l’effetto di restringere la concorrenza e, la sesta, ad un errore di diritto nella qualificazione dei «contatti» come accordi o pratiche concordate.
– Sulla prima parte
60. Con la parte in esame, le ricorrenti fanno valere che la Commissione ha violato l’articolo 81, paragrafo 1, CE in quanto le lettere Direktion G e Direktion I nonché l’allegato 2 dell’accordo MEGAL costituiscono restrizioni accessorie lecite necessarie al buon funzionamento del dispositivo contrattuale relativo al gasdotto MEGAL e proporzionate agli obiettivi perseguiti. All’udienza, esse hanno precisato che consideravano che la lettera Direktion G non conteneva restrizioni di concorrenza, ma che l’argomento relativo alle restrizioni accessorie si applicava anche a detta lettera in quanto essa faceva riferimento alla lettera Direktion I.
61. Il Tribunale esaminerà gli argomenti relativi alla lettera Direktion G nell’ambito della terza parte del motivo in esame.
62. Occorre ricordare che la nozione di restrizione accessoria riguarda qualsiasi restrizione che è direttamente legata e necessaria alla realizzazione di un’operazione principale (sentenza del Tribunale del 18 settembre 2001, M6 e a./Commissione, T-112/99, Racc. pag. II-2459, punto 104).
63. Per restrizione direttamente legata alla realizzazione di un’operazione principale, occorre intendere qualsiasi restrizione che è d’importanza subordinata rispetto alla realizzazione di tale operazione e che comporta un legame evidente con quest’ultima (sentenza M6 e a./Commissione, punto 62 supra, punto 105).
64. Riguardo alla condizione relativa al carattere necessario di una restrizione, quest’ultima implica un duplice esame. Infatti, occorre stabilire, da un lato, se la restrizione sia oggettivamente necessaria alla realizzazione dell’operazione principale e, dall’altro, se la stessa sia proporzionata a quest’ultima (v. sentenza M6 e a./Commissione, punto 62 supra, punto 106, e la giurisprudenza ivi citata).
65. Per quanto riguarda il carattere oggettivamente necessario di una restrizione, va sottolineato che, in quanto non può essere ammessa l’esistenza di una regola della ragionevolezza nel diritto comunitario della concorrenza, sarebbe errato interpretare, nell’ambito della qualificazione delle restrizioni accessorie, la condizione della necessità oggettiva nel senso che essa implica un contemperamento degli effetti pro- e anticoncorrenziali di un accordo (v., in tal senso, sentenza M6 e a./Commissione, punto 62 supra, punto 107).
66. Tale posizione è giustificata non solo per rispettare l’effetto utile dell’articolo 81, paragrafo 3, CE, ma anche per motivi di coerenza. Infatti, dato che l’articolo 81, paragrafo 1, CE non implica un’analisi degli effetti positivi e negativi per la concorrenza di una restrizione principale, la stessa considerazione vale per quanto riguarda l’analisi delle restrizioni che la accompagnano (v., in tal senso, sentenza M6 e a./Commissione, punto 62 supra, punto 108).
67. Di conseguenza, l’esame del carattere obiettivamente necessario di una restrizione rispetto all’operazione principale può essere solo relativamente astratto. Non si tratta di analizzare se, in considerazione della situazione concorrenziale sul mercato in esame, la restrizione sia necessaria per il successo commerciale dell’operazione principale, ma proprio di determinare se, nell’ambito particolare dell’operazione principale, la restrizione sia necessaria alla realizzazione di tale operazione. Se, in mancanza della restrizione, l’operazione principale risulti difficilmente realizzabile, o persino irrealizzabile, la restrizione può essere considerata oggettivamente necessaria alla sua realizzazione (sentenza M6 e a./Commissione, punto 62 supra, punto 109).
68. Dato che una restrizione è obiettivamente necessaria alla realizzazione di un’operazione principale, occorre ancora verificare se la sua durata e il suo ambito di applicazione ratione materiae e geografico non eccedano quanto necessario alla realizzazione di detta operazione. Se la durata o la sfera di applicazione della restrizione eccedono quanto necessario per la realizzazione dell’operazione, essa deve essere oggetto di un’analisi separata nell’ambito dell’articolo 81, paragrafo 3, CE (v. sentenza M6 e a./Commissione, punto 62 supra, punto 113, e la giurisprudenza ivi citata).
69. Si deve rilevare che, nella misura in cui la valutazione del carattere accessorio di un impegno particolare rispetto ad un’operazione principale implica valutazioni economiche complesse da parte della convenuta, il sindacato giurisdizionale di tale valutazione si limita alla verifica del rispetto delle regole di procedura, del carattere sufficiente della motivazione e dell’esattezza sostanziale dei fatti, della mancanza di errore manifesto di valutazione e di sviamento di potere (v. sentenza M6 e a./Commissione, punto 62 supra, punto 114, e la giurisprudenza ivi citata).
70. Se è accertato che una restrizione è direttamente collegata e necessaria alla realizzazione di un’operazione principale, la compatibilità di tale restrizione con le regole di concorrenza deve essere esaminata con quella dell’operazione principale. Pertanto, se l’operazione principale non rientra nell’ambito del divieto stabilito dall’articolo 81, paragrafo 1, CE, lo stesso vale anche per le restrizioni direttamente collegate e necessarie a tale operazione. Se, per contro, l’operazione principale costituisce una restrizione ai sensi di detta disposizione, ma fruisce di un’esenzione in forza dell’articolo 81, paragrafo 3, CE, tale esenzione riguarda anche dette restrizioni accessorie (sentenza M6 e a./Commissione, punto 62 supra, punti 115 e 116).
71. Nel caso di specie, va rilevato che la Commissione ha considerato che le lettere di accompagnamento non potevano essere restrizioni accessorie lecite, in quanto esse prevedevano una ripartizione del mercato. Essa ha altresì ritenuto, al punto 255 della decisione impugnata, che le lettere di accompagnamento non sembravano né necessarie né proporzionate per conseguire l’obiettivo consistente nel concludere un accordo di impresa comune volto a costruire e a gestire in comune il gasdotto MEGAL. A suo avviso, le imprese di cui trattasi non avevano infatti dimostrato che sarebbe stato impossibile assicurare la costruzione del gasdotto MEGAL in mancanza delle restrizioni imposte a Ruhrgas e a GDF. Ciò risulterebbe in particolare dalle affermazioni di Ruhrgas secondo le quali, se GDF non avesse accettato di limitare le sue vendite di gas in Germania, Ruhrgas avrebbe costruito il suo gasdotto da sola e avrebbe offerto a GDF capacità di trasporto di gas in Francia. Secondo la Commissione, gli argomenti relativi alla salvaguardia degli investimenti di Ruhrgas non dimostravano che le restrizioni di cui trattasi erano necessarie e proporzionate. Essa ha aggiunto, al punto 256 della decisione impugnata, che il comportamento delle imprese di cui trattasi in occasione della notifica della loro concentrazione al Bundeskartellamt mostrava che esse non pensavano che le lettere di accompagnamento fossero indissolubilmente legate all’accordo globale.
72. Occorre esaminare in primo luogo gli argomenti delle ricorrenti diretti a dimostrare che le restrizioni previste dalle lettere di accompagnamento erano necessarie alla costruzione e al funzionamento del gasdotto MEGAL. Le ricorrenti affermano che il dispositivo contrattuale relativo a detto gasdotto perseguiva un obiettivo legittimo consistente nella costruzione di un gasdotto al fine di migliorare l’approvvigionamento e l’apertura dei mercati del gas naturale in Germania e in Francia. A loro avviso, tale obiettivo richiedeva la creazione di un’impresa comune che avrebbe conferito a GDF diritti di proprietà su tale gasdotto, garantendo così la sicurezza dell’approvvigionamento. Esse fanno del pari valere che GDF, in quanto coproprietaria, avrebbe potuto fare concorrenza a Ruhrgas in Germania, compromettendo così l’investimento di quest’ultima nel nuovo gasdotto, il che avrebbe quindi reso necessarie le restrizioni accessorie previste dalle lettere di accompagnamento.
73. È giocoforza constatare, come esse stesse hanno ammesso in risposta alla comunicazione degli addebiti e all’udienza, che, in mancanza delle restrizioni previste dalle lettere di accompagnamento, Ruhrgas avrebbe costruito il gasdotto da sola e avrebbe offerto a GDF capacità per il trasporto di gas in Francia.
74. Così, dalle affermazioni delle ricorrenti risulta che il dispositivo contrattuale relativo al gasdotto MEGAL di cui trattasi non era necessario per la realizzazione della costruzione di un gasdotto che consentisse di migliorare l’approvvigionamento e l’apertura dei mercati.
75. Quanto all’argomento delle ricorrenti secondo il quale la costruzione di un gasdotto da parte di Ruhrgas e la conclusione di un contratto di transito con la GDF non avrebbero permesso di garantire la sicurezza dell’approvvigionamento del territorio francese, va rilevato che esse non dimostrano che una convenzione di transito non avrebbe consentito a GDF di creare un’approvvigionamento compatibile con i suoi obblighi di servizio pubblico. Al riguardo, i problemi fra l’Ucraina e la Federazione Russa menzionati dalle ricorrenti non sembrano applicabili alla situazione del caso di specie che riguarda due società.
76. Inoltre, le affermazioni delle ricorrenti secondo le quali, se Ruhrgas avesse costruito un gasdotto da sola, esso sarebbe stato senza dubbio differente dal gasdotto MEGAL e GDF non avrebbe beneficiato di una sicurezza di approvvigionamento analoga, non sono suffragate da alcun elemento di prova. Del resto, ammesso che tali affermazioni siano fondate, una circostanza del genere non consentirebbe di per sé di dimostrare che le lettere di accompagnamento fossero direttamente legate e necessarie alla realizzazione dell’operazione.
77. Ne consegue che la creazione di un’impresa comune tra Ruhrgas e GDF non era necessaria per il perseguimento dell’obiettivo menzionato supra al punto 72. Di conseguenza, le restrizioni previste dalle lettere di accompagnamento non erano necessarie, poiché Ruhrgas avrebbe potuto essere la sola proprietaria del gasdotto.
78. Anche ammesso che la creazione di un’impresa comune sia considerata necessaria per la costruzione e la gestione del gasdotto MEGAL, va rilevato che le ricorrenti non hanno dimostrato che, in mancanza delle restrizioni previste dalle lettere di accompagnamento, l’operazione principale sarebbe stata difficilmente realizzabile. Infatti, esse non hanno apportato elementi che consentissero di considerare che un’eventuale concorrenza di GDF sul mercato tedesco sarebbe andata al di là di un semplice rischio commerciale e avrebbe presentato un pericolo tale per gli investimenti di Ruhrgas che la totalità dell’operazione sarebbe stata messa in discussione, quand’anche esse ammettano che la possibilità di ottenere clienti in Germania era secondaria per GDF all’epoca della creazione di detto gasdotto.
79. Inoltre, contrariamente alle affermazioni delle ricorrenti, i divieti di fornitura conclusi fra GDF e Ruhrgas non consentivano di proteggere l’impresa comune MEGAL, in quanto dal testo delle lettere di accompagnamento risulta che i divieti di fornitura riguardavano attività delle società controllanti e non l’attività della società controllata.
80. Da tutto quanto sopra precede, risulta che le ricorrenti non hanno dimostrato che le restrizioni previste dalle lettere di accompagnamento fossero oggettivamente necessarie alla realizzazione dell’operazione principale, vale a dire la costruzione e l’utilizzazione del gasdotto MEGAL.
81. Così, senza neanche che sia necessario esaminare gli argomenti delle ricorrenti relativi all’interpretazione errata della sentenza della Corte del 28 gennaio 1986, Pronuptia de Paris (161/84, Racc. pag. 353), alla durata e alle sfere di applicazione materiale e geografica della restrizione nonché alla mancata presentazione dei documenti al Bundeskartellamt, si deve constatare che giustamente la Commissione ha considerato che dette lettere non potevano costituire restrizioni accessorie lecite.
82. Di conseguenza, la prima parte del primo motivo dev’essere respinta.
– Sulla seconda parte
83. Con il motivo in esame, dedotto in subordine, le ricorrenti fanno valere che le imprese di cui trattasi non erano concorrenti potenziali in Germania prima dell’inizio del 2000 e in Francia prima dell’inizio del 2002. Di conseguenza, le lettere di accompagnamento e l’allegato 2 dell’accordo MEGAL non sarebbero in contrasto con l’articolo 81, paragrafo 1, CE.
84. Al riguardo, si deve ricordare che l’articolo 81, paragrafo 1, CE, è unicamente applicabile nei settori aperti alla concorrenza, tenuto conto delle condizioni enunciate da detto testo normativo relative all’incidenza sugli scambi tra gli Stati membri e alle ripercussioni sulla concorrenza (v., per analogia, quanto alle condizioni simili dell’articolo 87, paragrafo 1, CE, sentenza del Tribunale del 15 giugno 2000, Alzetta e a./Commissione, T-298/97, T-312/97, T-313/97, T-315/97, da T-600/97 a T-607/97, T-1/98, da T-3/98 a T-6/98 e T-23/98, Racc. pag. II-2319, punto 143).
85. L’esame delle condizioni di concorrenza si basa non soltanto sulla concorrenza attuale tra le imprese già presenti sul mercato di cui trattasi, ma anche sulla concorrenza potenziale, al fine di stabilire se, tenuto conto della struttura del mercato e dei contesti economici e giuridici che disciplinano il suo funzionamento, vi siano possibilità reali e concrete che le imprese interessate si facciano concorrenza fra loro, o che un nuovo concorrente possa entrare nel mercato considerato e fare concorrenza alle imprese stabilite (sentenza della Corte del 28 febbraio 1991, Delimitis, C-234/89, Racc. pag. I-935, punto 21; sentenze del Tribunale del 15 settembre 1998, European Night Services e a./Commissione, T-374/94, T-375/94, T-384/94 e T-388/94, Racc. pag. II-3141, punto 137, e del 14 aprile 2011, Visa Europe e Visa International Service/Commissione, T-461/07, Racc. pag. II-1729, punto 68).
86. Per stabilire se un’impresa costituisca un concorrente potenziale sul mercato, la Commissione deve verificare se, in mancanza dell’applicazione dell’accordo di cui trattasi, vi sarebbero state possibilità reali e concrete che questa entrasse in detto mercato e facesse concorrenza alle imprese che vi sono stabilite. Una dimostrazione del genere non deve basarsi su una semplice ipotesi, ma deve essere suffragata da elementi di fatto o da un’analisi delle strutture del mercato pertinente. Pertanto, un’impresa non può essere qualificata un potenziale concorrente se il suo ingresso sul mercato non corrisponde ad una strategia economica efficace (v., in tal senso, sentenza Visa Europe e Visa International Service/Commissione, punto 85 supra, punti 166 e 167).
87. Ne discende necessariamente che, se l’intenzione di un’impresa di aderire ad un mercato è eventualmente pertinente al fine di stabilire se possa essere considerata un concorrente potenziale sullo stesso mercato, l’elemento essenziale sul quale deve basarsi tale qualificazione è tuttavia costituito dalla sua capacità di entrare in detto mercato (sentenza Visa Europe e Visa International Service/Commissione, punto 85 supra, punto 168).
88. Nel caso di specie, occorre distinguere la situazione del mercato francese del gas da quella del mercato tedesco del gas.
89. Da un lato, per quanto riguarda il mercato francese, è pacifico che il monopolio in materia di importazione e di fornitura di gas di cui beneficiava GDF dal 1946 è stato abolito soltanto il 1º gennaio 2003, mentre il termine per recepire, in diritto nazionale, la prima direttiva sul gas sarebbe scaduto il 10 agosto 2000. Pertanto, almeno sino a quest’ultima data, non vi era alcuna concorrenza, neanche potenziale, sul mercato francese del gas e il comportamento di cui trattasi non poteva, per quanto riguarda detto mercato, rientrare nell’ambito di applicazione dell’articolo 81 CE.
90. Quanto al periodo successivo al 10 agosto 2000, dal punto 290 della decisione impugnata risulta che, a partire da questa data, taluni clienti sono stati dichiarati autorizzati e alcuni fornitori di gas sono potuti entrare nel mercato francese. Ciò non è del resto contestato dalle ricorrenti, né nei loro atti dinanzi al Tribunale, né nella loro risposta alla comunicazione degli addebiti.
91. Occorre sottolineare che tale possibilità di cambiare fornitori faceva seguito all’adozione della prima direttiva sul gas, due anni prima. Le ricorrenti erano dunque in grado di preparare il loro ingresso nel mercato francese sin dal giugno 1998.
92. Ruhrgas poteva dunque entrare nel mercato francese sin dall’agosto 2000. Il fatto che tale ingresso riguardava soltanto un gruppo ristretto di clienti, come risulta dal punto 12 della decisione impugnata, non è sufficiente per considerare che le ricorrenti erano prive di una possibilità effettiva e concreta di accedere al mercato.
93. Di conseguenza, la Commissione ha legittimamente considerato che Ruhrgas e GDF erano concorrenti potenziali sul mercato francese a partire dal 10 agosto 2000.
94. D’altro lato, per quanto riguarda il mercato tedesco, la Commissione ha confutato, al punto 30 della decisione impugnata, l’affermazione secondo la quale GDF non è mai stata un concorrente potenziale per Ruhrgas prima della liberalizzazione. Al riguardo essa ha sottolineato che il diritto tedesco non ha mai vietato l’ingresso nel mercato di nuovi fornitori, ma consentiva unicamente ai fornitori storici di creare ostacoli notevoli all’ingresso concludendo accordi, esenti dall’applicazione della legislazione sulla concorrenza. Inoltre, la Commissione ha osservato che l’esenzione di cui beneficiavano tali accordi non era assoluta, ma soggetta a talune condizioni. Gli accordi per i quali l’esenzione era invocata dovevano essere notificati alla competente autorità garante della concorrenza, che poteva vietare un accordo se considerava che questo costituisse un abuso dell’esenzione stabilita dalla legge. Infine, basandosi sul caso Wingas e Mobil, la Commissione ha rilevato che la possibilità di effettuare concorrenza malgrado i notevoli ostacoli all’ingresso non era soltanto teorica. Essa ne ha concluso che era possibile, per GDF, vendere gas sul territorio di approvvigionamento tradizionale di Ruhrgas, malgrado barriere notevoli all’ingresso, di modo che essa poteva essere considerata un concorrente potenziale di Ruhrgas durante tutto il periodo di cui trattasi.
95. La Commissione ha inoltre sottolineato, al punto 294 della decisione impugnata, che né la EnWG del 1935 né l’articolo 103 del GWB prevedevano un monopolio legale per Ruhrgas o qualsiasi altro operatore storico sul territorio tedesco. Ciò non è del resto contestato dalle ricorrenti.
96. Le ricorrenti ritengono tuttavia che non vi era possibilità effettiva, concreta e realista di accesso al mercato e che, di conseguenza, GDF non era un concorrente potenziale di Ruhrgas. Esse ritengono che qualsiasi concorrenza era esclusa prima della liberalizzazione dell’aprile 1998, e che, in pratica, GDF è potuta divenire un concorrente di Ruhrgas in Germania soltanto nel 2000.
97. Va distinto il periodo compreso fra il 1980 e il 1998, da un lato, e quello compreso tra il 1998 e il 2000, dall’altro.
98. Per quanto concerne, in primo luogo, il periodo fra il 1980 e il 1998, va constatato come sia pacifico tra le parti che, fino al 24 aprile 1998, da un lato, gli accordi di demarcazione, vale a dire quelli per i quali le società di servizio pubblico convenivano fra loro di non fornire gas su un territorio determinato, e, dall’altro, gli accordi di concessione esclusiva, vale a dire quelli per i quali un’autorità locale accordava una concessione esclusiva ad una società di servizio pubblico concedendole di utilizzare terreni pubblici per costruire e gestire reti di distribuzione di gas, erano esenti in base all’articolo 103, paragrafo 1, del GWB dalle disposizioni di detta legge che vietavano gli accordi anticoncorrenziali.
99. Anche se, come risulta dal punto 23 della decisione impugnata, per poter essere attuati, tali accordi dovevano essere notificati al Bundeskartellamt che aveva il potere di vietarli qualora ritenesse che l’accordo di cui trattasi costituisse un abuso, tale possibilità non è stata però quasi mai utilizzata, come risulta dalla nota a piè di pagina n. 27 della decisione impugnata.
100. Inoltre, dal punto 24 della decisione impugnata risulta che l’utilizzazione cumulata degli accordi di demarcazione e degli accordi di concessione esclusiva ha avuto l’effetto di stabilire di fatto un sistema di zone di approvvigionamento esclusive all’interno delle quali una sola impresa attiva nel settore del gas poteva approvvigionare clienti di gas, senza che vi sia stato tuttavia un divieto stabilito dalla legge imposto ad altre società di fornire gas.
101. La Commissione ammette del resto, al punto 371 della decisione impugnata, che i fornitori storici tedeschi disponevano di un monopolio di fatto nella loro zona rispettiva di approvvigionamento.
102. In tali condizioni, si deve considerare che, almeno fino al 24 aprile 1998, il mercato tedesco del gas era caratterizzato dall’esistenza di monopoli territoriali di fatto.
103. È giocoforza constatare che tale situazione, che esisteva sul mercato tedesco del gas fino al 24 aprile 1998, poteva comportare la mancanza di qualsiasi concorrenza, non soltanto effettiva, ma anche potenziale, su tale mercato. Al riguardo, si deve sottolineare come sia stato rilevato che un monopolio geografico di cui beneficiavano le imprese locali di distribuzione di gas impediva qualsiasi concorrenza effettiva fra loro (v., in tal senso, sentenza del Tribunale del 21 settembre 2005, EDP/Commissione, T-87/05, Racc. pag. II-3745, punto 117).
104. Orbene, né la decisione impugnata né il fascicolo contengono elementi che consentono di dimostrare sufficientemente che, in mancanza dell’applicazione dell’accordo di cui trattasi e nonostante le caratteristiche del mercato tedesco del gas descritte supra ai punti 95-102, vi era, fino al 24 aprile 1998, una possibilità effettiva e concreta per il GDF di aderire al mercato tedesco del gas e di fare concorrenza alle ricorrenti, come richiesto dalla giurisprudenza di cui ai precedenti punti 85 e 86.
105. Così, è irrilevante il fatto menzionato al punto 294 della decisione impugnata secondo il quale non vi era in Germania un monopolio legale. Infatti, al fine di stabilire se vi sia sul mercato una concorrenza potenziale, la Commissione deve esaminare le possibilità effettive e concrete che le imprese considerate si facciano concorrenza tra di loro, o che un nuovo concorrente possa entrare su detto mercato e fare concorrenza alle imprese stabilite. Tale esame della Commissione deve essere effettuato su una base oggettiva di tali possibilità, di modo che è ininfluente il fatto che queste siano escluse a causa di un monopolio che trova la sua origine direttamente nella normativa nazionale o, indirettamente, nella situazione di fatto derivante dall’attuazione di quest’ultima.
106. Peraltro, l’affermazione, figurante al punto 30 della decisione impugnata, secondo cui GDF non aveva solamente il diritto giuridicamente di vendere gas sul territorio di approvvigionamento tradizionale di Ruhrgas, ma che ciò era possibile nei fatti (malgrado notevoli barriere all’ingresso) non è in grado di costituire, di per sé, una dimostrazione sufficiente dell’esistenza di una concorrenza potenziale. Infatti, la possibilità puramente teorica di un ingresso di GDF sul mercato non è sufficiente per dimostrare l’esistenza di tale concorrenza. Inoltre, siffatta affermazione si basa su una semplice ipotesi e non costituisce una dimostrazione suffragata da elementi di fatto o un’analisi delle strutture del mercato pertinente, conforme alla giurisprudenza di cui supra al punto 86, essendo gli esempi menzionati a suo sostegno del resto privi di pertinenza come risulta in seguito dai punti 108-112.
107. Lo stesso vale per le circostanze menzionate al punto 240 della decisione impugnata secondo le quali le imprese di cui trattasi erano operatori importanti nel settore del gas europeo e dovevano essere considerate ciascuna come un nuovo concorrente naturale sul mercato dell’altra, o concorrenti ben inseriti che avevano in linea di principio tutte le possibilità di riuscire il loro ingresso sul mercato vicino, o infine secondo cui la Germania e la Francia costituivano mercati vicini e strettamente collegati, il che aumenta le possibilità di successo. Infatti, tali informazioni generali e astratte non consentono di dimostrare che, nonostante la situazione concorrenziale esistente sul mercato tedesco del gas, GDF sarebbe stata in grado, in mancanza di applicazione dell’accordo di cui trattasi, di entrare in tale mercato.
108. Lo stesso vale, per identità di motivi, per gli elementi, menzionati al punto 240 della decisione impugnata, secondo i quali le imprese di cui trattasi possedevano forza, vantaggi e infrastruttura necessari per consentire l’ingresso sul mercato, e le società controllate EEG e PEG di GDF e la sua partecipazione minoritaria in GASAG e VNG costituivano solidi vantaggi per rinforzare la sua posizione su tale mercato.
109. Inoltre, gli esempi di Wingas e di Mobil, menzionati ai punti 30 e 243 della decisione impugnata, al fine di chiarire l’affermazione secondo cui le possibilità di ingresso non erano puramente teoriche, non appaiono pertinenti.
110. Infatti, per quanto concerne Wingas, occorre rilevare che si tratta di un’impresa comune detenuta da BASF e Gazprom che è riuscita ad entrare nel mercato tedesco del gas negli anni 90 grazie alle forniture di gas di quest’ultima e alla costruzione di una vasta rete di nuovi gasdotti impiegati parallelamente a quelli di Ruhrgas e di altri fornitori storici (punto 30 della decisione impugnata). La situazione di Wingas era atipica secondo la Commissione che, al punto 100 della sua decisione del 29 settembre 1999, nel caso IV/M.1383 — Exxon/Mobil (in prosieguo: la «decisione Exxon/Mobil»), affermava che l’esperienza di Wingas aveva poche possibilità di riprodursi, essendo questa impresa un’associazione riuscita fra un grandissimo (persino il più grande) consumatore industriale di gas tedesco e un grandissimo produttore russo.
111. Quanto a Mobil, inoltre, va ricordato che essa è entrata nel mercato tedesco del gas anch’essa negli anni 90 negoziando l’accesso alle reti dei gestori storici delle reti di trasporto. Orbene, è giocoforza constatare che la Commissione stessa ha rilevato che Mobil era in una situazione un po’ atipica in Germania (v. punto 251 della decisione Exxon/Mobil). Essa ha in particolare sottolineato che questa impresa produceva una quota notevole del gas tedesco e faceva parte del sistema di vertice tedesco del gas, essendo tale senza dubbio, secondo la Commissione, la ragione per cui essa aveva potuto importare gas in Germania senza disporre della propria rete di gasdotti ad alta pressione, e ciò grazie ad un accesso dei terzi alla rete. La Commissione ha altresì osservato che Mobil era in una posizione unica (v. punto 219 della decisione Exxon/Mobil).
112. Peraltro, l’argomento della Commissione secondo cui Wingas e Mobil sono due imprese molto diverse l’una dall’altra, il che dimostrerebbe che l’ingresso sul mercato era possibile, non è convincente in quanto è provato che le loro rispettive situazioni sono atipiche e avevano poche possibilità di riprodursi.
113. In tali circostanze, tenuto conto delle loro peculiarità, gli esempi di Wingas e di Mobil non sono in grado di dimostrare la possibilità reale e concreta, per un nuovo concorrente, di penetrare nel mercato tedesco del gas e di fare concorrenza alle imprese già stabilite.
114. In ogni caso, la decisione impugnata non contiene alcun elemento, neanche di carattere generale, volto a dimostrare che, durante il periodo fra il 1º gennaio 1980 e il 24 aprile 1998, nonostante le circostanze che implicano l’esistenza di monopoli regionali sul mercato tedesco del gas, la costruzione di condotte di passaggio o la conclusione di accordi sull’accesso alla rete con un operatore storico sul tragitto del gasdotto MEGAL non corrispondeva ad una strategia economica efficace, ai sensi della giurisprudenza citata supra al punto 86, e rappresentava una possibilità reale e concreta, per un operatore quale GDF, co-proprietario del gasdotto MEGAL, di entrare su tale mercato e di fare concorrenza alle imprese che vi erano stabilite. In particolare, nessun elemento consente di considerare che l’ingresso di GDF sul mercato avrebbe potuto effettuarsi, per tale tramite, sufficientemente rapidamente perché la minaccia di un ingresso potenziale pesasse sul comportamento dei partecipanti al mercato o mediante costi che sarebbero stati economicamente sopportabili. Va constatato che la decisione impugnata non contiene alcun elemento che consente di considerare che la Commissione avrebbe svolto un esame dell’esistenza di una concorrenza potenziale conforme a quanto prescritto dalla giurisprudenza citata supra al punto 86.
115. Quanto all’argomento della Commissione secondo il quale vi era necessariamente una concorrenza potenziale sul mercato tedesco senza la quale non sarebbe stato necessario stipulare la lettera Direktion I, si deve considerare che, tenuto conto delle barriere all’entrata descritte precedentemente, nonché delle peculiarità dei nuovi concorrenti entrati sul mercato, tale circostanza non può essere sufficiente a dimostrare che GDF era oggettivamente un concorrente potenziale. Ciò consente, al massimo, di stabilire che Ruhrgas temeva che una concorrenza del genere potesse verificarsi in futuro. Peraltro, va rilevato che la lettera Direktion G che prevedeva un divieto di fornitura in Francia è stata stipulata sin dal 1975 nonostante il monopolio legale. L’esistenza di un divieto di fornitura non implica quindi necessariamente l’esistenza di una concorrenza potenziale alla data della firma della lettera Direktion I, contrariamente a quanto fa intendere la Commissione.
116. Alla luce di quanto precede, si deve considerare che la Commissione non ha dimostrato l’esistenza di una concorrenza potenziale sul mercato tedesco del gas dal 1º gennaio 1980 al 24 aprile 1998.
117. Del resto, sottolineando, al punto 372 della decisione impugnata, che, abrogando il 24 aprile 1998 l’esenzione dal diritto della concorrenza applicabile agli accordi di demarcazione, il legislatore tedesco ha chiaramente stabilito che il settore del gas doveva essere aperto alla concorrenza dopo detta data, la Commissione tende ad ammettere, almeno implicitamente, che, prima di detta data, il legislatore tedesco riteneva lui stesso che il settore del gas non era aperto alla concorrenza e, di conseguenza, non vi era alcuna concorrenza potenziale.
118. Per quanto concerne il periodo fra il 24 aprile 1998 e il 10 agosto 2000, si deve ricordare che l’esenzione applicabile agli accordi di demarcazione e di concessione esclusiva non vigeva più durante detto periodo, a causa delle modifiche legislative avvenute precedentemente a questo periodo.
119. Le ricorrenti ritengono tuttavia che non vi era alcuna concorrenza potenziale sul mercato tedesco prima dell’inizio dell’anno 2000.
120. Le ricorrenti non adducono alcun elemento nel ricorso a sostegno della loro affermazione e si limitano a rinviare al punto 207 della decisione impugnata, nonché alla risposta alla comunicazione degli addebiti di GDF che non è allegata al ricorso, ma alla replica.
121. Orbene, secondo la giurisprudenza, sebbene il testo del ricorso possa essere suffragato e completato in punti specifici con rinvii a determinati passi di atti che vi sono allegati, un rinvio globale ad altri scritti, anche allegati al ricorso, non può supplire alla mancanza degli elementi essenziali dell’argomentazione in diritto che devono figurare nel ricorso (sentenza della Corte del 31 marzo 1992, Commissione/Danimarca, C-52/90, Racc. pag. I-2187, punto 17, e ordinanza del Tribunale del 21 maggio 1999, Asia Motor France e a./Commissione, T-154/98, Racc. pag. II-1703, punto 49).
122. Non si può quindi ammettere il rinvio agli argomenti formulati nella risposta di GDF alla comunicazione di addebiti che non è neanche allegata al ricorso.
123. Quanto alla struttura del mercato tedesco, se essa poteva del pari costituire una barriera all’entrata durante il periodo tra il 24 aprile 1998 e il 10 agosto 2000, è pur vero che nessun elemento consente di considerare che, durante detto periodo, essa poteva di per sé escludere totalmente l’esistenza di una concorrenza potenziale sul mercato tedesco.
124. Stando così le cose, è giocoforza constatare che nessun elemento è in grado di dimostrare che a torto la Commissione ha considerato che vi era una concorrenza potenziale sul mercato tedesco del gas tra il 24 aprile 1998 e il 10 agosto 2000.
125. Tenuto conto di tutto quanto precede, la seconda parte deve essere accolta in quanto essa riguarda il mercato tedesco durante il periodo fra il 1º gennaio 1980 e il 24 aprile 1998. Per il resto deve essere respinta.
– Sulla terza parte
126. Con la parte in esame, le ricorrenti sostengono che nessuna infrazione dell’articolo 81 CE poteva essere individuata per quanto riguarda il mercato francese sulla base della lettera Direktion G. Al riguardo, esse fanno valere che il testo della lettera non prevedeva un divieto di fornitura, che siffatto divieto non avrebbe avuto alcun interesse e che l’ingresso di E.ON Ruhrgas sul mercato francese sin dal 2003 milita contro l’esistenza di tale divieto.
127. In primo luogo, quanto al testo della lettera Direktion G, va rilevato che il fatto che tale lettera non sia redatta in modo identico o simmetrico alla lettera Direktion I di per sé è ininfluente sulla possibilità per la Commissione di considerare che tali lettere hanno uno scopo simile, vale a dire operare una divisione dei mercati nazionali del gas e limitare l’accesso al rispettivo mercato nazionale delle imprese di cui trattasi.
128. Occorre verificare quindi se, tenuto conto del contenuto della lettera Direktion G, la Commissione potesse a buon diritto considerare che la stessa lettera mirava a vietare a Ruhrgas di commercializzare gas transitante per il gasdotto MEGAL in Francia. Al riguardo, va ricordato che la lettera Direktion G è così redatta:
«(…)
Le capacità di trasporto che sono state o saranno attribuite a [GDF], in base a un contratto, per il trasporto di gas, riguardano gas che è stato o sarà acquistato da [GDF] e che sarà ceduto a [MEGAL] e/o a [MEGAL Finco] ai fini di transito per conto di [GDF] in Francia e destinato al consumo in Francia.
Le capacità di trasporto che sono state o che saranno attribuite a Ruhrgas, in base a un contratto, per il trasporto di gas, riguardano il trasporto per qualsiasi altro fine di transito, nonché il trasporto di gas mediante gasdotto e di gas prelevato dal gasdotto nella Repubblica federale di Germania, destinato al consumo nella Repubblica federale di Germania, o acquistato da Ruhrgas per il transito attraverso la Repubblica federale di Germania.
(…)».
129. Certamente, si deve rilevare che, tenuto conto del suo testo, la lettera Direktion G non vieta esplicitamente a Ruhrgas di cedere o di fornire gas transitante per il gasdotto MEGAL in Francia.
130. Tuttavia, come la Commissione ha rilevato al punto 198 della decisione impugnata, dalla lettera di Direktion G si può dedurre che, se il gas che trasporta GDF tramite il gasdotto MEGAL deve essere inviato in Francia, quello che trasporta Ruhrgas tramite tale gasdotto deve essere o prelevato in Germania, o trasportato per qualsiasi altro fine di transito, il che significa che Ruhrgas non deve essere autorizzata a inviare gas trasportato tramite tale gasdotto in Francia. Infatti, l’espressione «trasporto per qualsiasi altro fine di transito» dev’essere letta alla luce del paragrafo precedente, che attribuisce a GDF capacità di trasporto del gas ceduto «a fini di transito per [suo] conto […] verso la Francia». Tale espressione significa quindi che Ruhrgas beneficia di capacità di trasporto per fornire gas in transito a destinazione di Paesi diversi dalla Francia. Così, secondo detta lettera, il gas che poteva trasportare Ruhrgas tramite il gasdotto MEGAL doveva essere destinato o al consumo in Germania, o a un transito verso Paesi diversi dalla Francia.
131. Pertanto, anche se la lettera Direktion G non vieta espressamente a Ruhrgas di vendere gas in Francia, essa limita tuttavia le sue possibilità di trasportarne in detto paese tramite il gasdotto MEGAL e, di conseguenza, di procedervi a vendite di gas proveniente da detto gasdotto.
132. Tale interpretazione è confermata da una lettura congiunta della lettera Direktion G e dell’allegato 2 dell’accordo MEGAL. Infatti, detto accordo prevede, nel suo articolo 5, paragrafo 13, lettera a), in particolare, che i punti di entrata e di uscita sono menzionati nel suo allegato 2 e che Ruhrgas ha diritto di prelevare gas dal gasdotto MEGAL in qualsiasi punto di uscita. Orbene, il punto 2.2 dell’allegato 2 di detto accordo, che definisce i punti di uscita di tale gasdotto per il gas trasportato per Ruhrgas, non gliene accorda che in Germania. Nessun punto di uscita è previsto per Ruhrgas a Medelsheim, dove il gasdotto in questione è collegato alla rete francese. Il gas trasportato per Ruhrgas non poteva quindi beneficiare di un’uscita in Francia ed essere, di conseguenza, venduto in tale paese. Come sarà dimostrato in seguito ai punti 194-195, il contenuto della lettera del 21 maggio 2002 citata dalle ricorrenti non può rimettere in discussione tale conclusione.
133. È quindi senza commettere errori che la Commissione ha considerato, al punto 222 della decisione impugnata, che la lettera Direktion G mirava a impedire a Ruhrgas di approvvigionare i clienti francesi con gas trasportato tramite il gasdotto MEGAL.
134. Peraltro, non appare fondato nessuno degli argomenti delle ricorrenti, secondo i quali gli elementi dedotti dalla Commissione nella decisione impugnata non consentono di sostenere la sua interpretazione.
135. In primo luogo, quanto all’argomento delle ricorrenti relativo alla mancanza di interesse di un divieto di fornitura concernente la Francia, tenuto conto del monopolio di importazione di GDF in Francia, esso non può essere accolto in quanto, come rileva la Commissione, un divieto del genere mirava a ovviare agli eventuali cambiamenti legali e fattuali durante la durata di funzionamento del gasdotto. Ciò è del resto perfettamente coerente con l’argomentazione delle ricorrenti relativa alla necessità di stipulare la lettera Direktion I malgrado l’assenza di concorrenza potenziale sul mercato tedesco prima del 1998 (v. punto 147 infra).
136. In secondo luogo, l’argomento delle ricorrenti relativo al fatto che esse sono entrate nel mercato francese sin dal 2003 non è tale da rimettere in discussione la conclusione della Commissione nella decisione impugnata per quanto riguarda il carattere restrittivo della lettera Direktion G, come risulta dal testo di detta lettera letta unitamente all’allegato 2 dell’accordo MEGAL.
137. Da tutto quanto precede risulta che la terza parte deve essere respinta.
– Sulla quarta parte
138. Con la parte in esame le ricorrenti sostengono che le lettere Direktion G e Direktion I non possono mirare a restringere la concorrenza in quanto esse costituiscono restrizioni accessorie lecite. In subordine, esse ritengono che lo scopo delle lettere di accompagnamento era neutro, tenuto conto del contesto economico esistente all’epoca.
139. In primo luogo, va respinto l’argomento delle ricorrenti relativo all’esistenza delle restrizioni accessorie lecite, in quanto come risulta supra dai punti 60-82, le lettere Direktion G e Direktion I non possono essere qualificate come tali.
140. In secondo luogo, va ricordato che, in forza dell’articolo 81, paragrafo 1, CE, sono incompatibili con il mercato comune e vietati tutti gli accordi tra imprese, tutte le decisioni di associazioni di imprese e tutte le pratiche concordate che possano pregiudicare il commercio tra Stati membri e che abbiano per oggetto e per effetto di impedire, restringere o falsare il gioco della concorrenza all’interno del mercato comune.
141. L’oggetto e l’effetto anticoncorrenziale di un accordo sono condizioni non cumulative, ma alternative per valutare se tale accordo rientri nell’ambito del divieto di cui all’articolo 81, paragrafo 1, CE. Orbene, secondo una costante giurisprudenza, l’alternatività di tali condizioni, espressa dalla disgiuntiva «o», rende anzitutto necessario considerare l’oggetto stesso dell’accordo, tenuto conto del contesto economico nel quale quest’ultimo deve trovare applicazione. Nel caso in cui, invece, l’analisi del tenore della pratica concordata non rivelasse un pregiudizio per la concorrenza di sufficiente entità, occorrerebbe prendere in esame i suoi effetti e, per poterlo vietare, dovrebbero sussistere tutti gli elementi che comprovino che il gioco della concorrenza sia stato di fatto impedito, ristretto o falsato in modo sensibile. Risulta del pari dalla giurisprudenza che non è necessario esaminare gli effetti di un accordo una volta che l’oggetto anticoncorrenziale di quest’ultimo è provato (v. sentenza della Corte del 6 ottobre 2009, GlaxoSmithKline Services e a./Commissione e a., C-501/06 P, C-513/06 P, C-515/06 P e C-519/06 P, Racc. pag. I-9291, punto 55, e la giurisprudenza ivi citata).
142. Al fine di valutare il carattere anticoncorrenziale di un accordo, occorre far riferimento, segnatamente, al tenore delle sue disposizioni, agli obiettivi dallo stesso perseguiti, nonché al contesto economico e giuridico in cui esso si colloca. Inoltre, benché l’intenzione delle parti non costituisca un elemento necessario per determinare la natura restrittiva di un accordo, nulla vieta alla Commissione o ai giudici dell’Unione europea di tenerne conto (v. sentenza GlaxoSmithKline Services e a./Commissione e a., punto 141 supra, punto 58, e la giurisprudenza ivi citata).
143. Peraltro, un accordo può essere considerato avente un oggetto restrittivo anche se non ha come unico obiettivo una restrizione della concorrenza, bensì persegue anche altri obiettivi legittimi (v. sentenza della Corte del 6 aprile 2006, General Motors/Commissione, C-551/03 P, Racc. pag. I-3173, punto 64, e la giurisprudenza ivi citata).
144. Occorre infine rilevare che, più volte, la Corte ha qualificato accordi volti a compartimentare i mercati nazionali secondo le frontiere nazionali o a rendere più difficile l’integrazione dei mercati nazionali, in particolare quelli volti a vietare o a restringere le esportazioni parallele, come accordi che miravano a restringere la concorrenza ai sensi dell’articolo 81 CE (v., in tal senso, sentenza GlaxoSmithKline Services e a./Commissione e a., punto 141 supra, punto 61, e la giurisprudenza ivi citata).
145. Nella fattispecie, si deve rilevare, alla guisa della Commissione, che la costruzione di un gasdotto quale il gasdotto MEGAL costituisce un investimento per un uso di lunghissima durata, avendo Ruhrgas dichiarato che la durata dell’ammortamento degli investimenti a favore di tale gasdotto sarebbe stata di 25 anni, e avendo la Commissione affermato, senza essere contraddetta dalle ricorrenti, che un gasdotto in genere ha una durata di vita operativa da 45 a 65 anni.
146. Occorre inoltre costatare che, alla luce degli articoli 2 CE e 3 CE, nella loro versione in vigore all’atto della firma delle lettere Direktion G e Direktion I, la Comunità aveva già, a detta data, per obiettivo lo stabilimento di un mercato comune, implicando quest’ultimo, in particolare, l’eliminazione, fra gli Stati membri, delle restrizioni quantitative all’entrata e all’uscita delle merci, nonché qualsiasi altra misura di effetto equivalente. Del resto, del pari a detta data, la Corte aveva già avuto l’occasione di sottolineare che l’isolamento dei mercati nazionali contrasta con uno degli scopi essenziali del Trattato, che mira alla fusione dei mercati nazionali in un mercato unico (v., in tal senso, sentenza della Corte del 3 luglio 1974, Van Zuylen, 192/73, Racc. pag. 731, punto 13).
147. Stando così le cose, si deve considerare che, all’atto della firma delle lettere di accompagnamento, la liberalizzazione non poteva essere esclusa a lungo termine e faceva parte delle prospettive ragionevolmente prevedibili. Ciò è stato peraltro confermato, in sostanza, da E.ON, che ha osservato nella sua risposta alla comunicazione degli addebiti, come risulta dal punto 245 della decisione impugnata, che la lettera Direktion I è stata adottata «come misura di precauzione […] per evitare che persino rischi meramente teorici, legati a modifiche delle condizioni giuridiche e economiche che era impossibile escludere totalmente, compromettessero il progetto». Ciò è stato anche ammesso dalle ricorrenti nei loro atti.
148. L’oggetto delle lettere Direktion G e Direktion I non può quindi essere qualificato neutro, in quanto esse miravano a ripartire i mercati fra le imprese di cui trattasi in caso di cambiamenti di circostanze giuridiche o fattuali, e in particolare in caso di liberalizzazione dei mercati francese e tedesco. È quindi a buon diritto che la Commissione ha ritenuto, al punto 227 della decisione impugnata, che dette lettere avevano oggetto anticoncorrenziale.
149. Di conseguenza, la quarta parte dev’essere respinta.
– Sulla quinta parte
150. Con la parte in esame le ricorrenti affermano che le lettere Direktion G e Direktion I nonché l’allegato 2 dell’accordo MEGAL non potevano incidere sul commercio fra gli Stati membri.
151. Al riguardo, si deve ricordare che l’articolo 81, paragrafo 1, CE si applica solo ad accordi che possono pregiudicare il commercio fra Stati membri. Secondo giurisprudenza costante, perché una decisione, un accordo o una pratica possano pregiudicare il commercio fra Stati membri è necessario che, in base ad un complesso di elementi obiettivi di diritto o di fatto, appaia sufficientemente probabile che essi siano atti ad esercitare un’influenza diretta o indiretta, attuale o potenziale, sugli scambi tra Stati membri, in modo tale da far temere che possano ostacolare la realizzazione di un mercato unico fra Stati membri (v. sentenza della Corte del 23 novembre 2006, Asnef-Equifax e Administración del Estado, C-238/05, Racc. pag. I-11125, punto 34, e la giurisprudenza ivi citata).
152. Così, un impatto sugli scambi intracomunitari risulta, in generale, dalla combinazione di più fattori che di per sé non sarebbero necessariamente determinanti. Per verificare se un’intesa pregiudichi sensibilmente il commercio fra gli Stati membri occorre esaminarla nel suo contesto economico e giuridico (v. sentenza Asnef-Equifax e Administración del Estado, punto 151 supra, punto 35, e la giurisprudenza ivi citata). A tal riguardo, poco importa, che l’influenza di un’intesa sugli scambi sia favorevole, sfavorevole o neutra. Infatti, una restrizione alla concorrenza può pregiudicare il commercio tra Stati membri quando essa è idonea a sviare i flussi commerciali dalla direzione che avrebbero altrimenti assunto (v., in tal senso, sentenza della Corte del 29 ottobre 1980, van Landewyck e a./Commissione, da 209/78 a 215/78 e 218/78, Racc. pag. 3125, punto 172).
153. Inoltre, l’idoneità di un’intesa a incidere sul commercio fra Stati membri, ossia il suo effetto potenziale, è sufficiente perché essa rientri nell’ambito di applicazione dell’articolo 81 CE e non occorre dimostrare un pregiudizio effettivo agli scambi (sentenza della Corte del 21 gennaio 1999, Bagnasco e a., C-215/96 e C-216/96, Racc. pag. I-135, punto 48, e sentenza del Tribunale del 14 dicembre 2006, Raiffeisen Zentralbank Österreich e a./Commissione, da T-259/02 a T-264/02 e T-271/02, Racc. pag. II-5169, punto 166). È tuttavia necessario che l’effetto potenziale dell’intesa sul commercio interstatale sia sensibile o, in altri termini, che non sia insignificante (v., in tal senso, sentenza della Corte del 28 aprile 1998, Javico, C-306/96, Racc. pag. I-1983, punti 12 e 17).
154. Peraltro, un’intesa che si estenda a tutto il territorio di uno Stato membro ha, per sua natura, l’effetto di consolidare la compartimentazione nazionale, ostacolando così l’integrazione economica voluta dal Trattato CE (sentenza Asnef-Equifax e Administración del Estado, punto 151 supra, punto 37).
155. Nella fattispecie, si deve considerare che, dato che essa non ha dimostrato l’esistenza di una concorrenza potenziale sul mercato tedesco del gas dal 1º gennaio 1980 al 24 aprile 1998 (v. punto 116 supra), e che è pacifico che il mercato francese era chiuso alla concorrenza almeno fino all’agosto 2000, a torto la Commissione ha considerato che l’accordo e le pratiche di cui trattasi potevano avere un effetto sensibile sugli scambi fra gli Stati membri prima del 24 aprile 1998.
156. Ciò vale tanto più in quanto la Commissione ha in particolare basato la sua conclusione, al riguardo, come risulta dal punto 263 della decisione impugnata, sul fatto che tale accordo e dette pratiche impedivano la concorrenza transfrontaliera sui mercati tedesco e francese del gas. Orbene, in mancanza di concorrenza su questi due mercati, detta concorrenza non poteva essere ostacolata, e di conseguenza il commercio fra gli Stati membri non poteva essere pregiudicato.
157. Per il periodo fra il 24 aprile 1998 e il 10 agosto 2000, gli argomenti delle ricorrenti relativi al pregiudizio del commercio fra gli Stati membri devono, per contro, essere respinti, dal momento che l’esistenza di una concorrenza potenziale sul mercato tedesco del gas non è stata validamente rimessa in discussione (v. punto 124 supra), e la restrizione di questa poteva quindi avere un effetto sensibile sugli scambi fra gli Stati membri.
158. Si deve quindi accogliere parzialmente la quinta parte del primo motivo.
– Sulla sesta parte
159. Le ricorrenti ritengono che la Commissione ha violato l’articolo 81, paragrafo 1, CE se ha inteso affermare, nella decisione impugnata, con osservazioni contraddittorie, che i contatti fra le imprese di cui trattasi fra il 1999 e il 2005 costituivano pratiche concordate o accordi indipendentemente dalle lettere di accompagnamento.
160. Nella fattispecie, dalla decisione impugnata risulta che la Commissione non ha considerato che i contatti fra il 1999 e il 2005 costituivano infrazioni indipendenti da quella risultante dalle lettere Direktion G e Direktion I (v. in particolare i punti 162 e 163 della decisione impugnata). Ciò è del resto confermato dalla Commissione nei suoi atti.
161. Inoltre, per quanto concerne l’argomento delle ricorrenti relativo alle contraddizioni nella decisione impugnata, si deve rilevare che i punti 177, 199 e 223 della decisione impugnata devono essere letti unitamente ai punti seguenti o precedenti e che, in questi, si precisa che gli accordi e le pratiche concordate individuate risultavano dall’accordo MEGAL e dalle lettere Direktion G e Direktion I (v. in particolare i punti 178, 181, 197 e 198 della decisione impugnata).
162. Di conseguenza, la sesta parte addotta dalle ricorrenti deve essere respinta.
163. In ogni caso, gli argomenti delle ricorrenti sono infondati, in quanto la Commissione ha dimostrato, nella decisione impugnata, che le imprese di cui trattasi avevano scambiato informazioni sulle strategie che esse contavano di adottare sui rispettivi mercati dell’una e dell’altra (v. in particolare i documenti citati ai punti 84, 87, 120, 121 o 180 della decisione impugnata).
164. Contrariamente a quanto affermato dalle ricorrenti, le imprese di cui trattasi hanno certamente scambiato informazioni pertinenti in materia di concorrenza. Tali scambi si sono inseriti in un piano generale e hanno costituito oggetto di riunioni sistematiche in quanto, da un lato, essi riguardavano la concorrenza che si facevano le imprese di cui trattasi in Francia e in Germania e, dall’altro, gli stessi hanno costituito oggetto di riunioni regolari, come testimoniato dall’esistenza delle riunioni «Giro d’orizzonte» menzionate ai punti 63, 97, 114, 116, 121, 122, 131 e 132 della decisione impugnata. L’argomento delle ricorrenti secondo il quale tali scambi non avrebbero avuto luogo fra responsabili o esperti, ma tra vari collaboratori, non è pertinente in quanto non consente di rimettere in discussione il contenuto anticoncorrenziale di detti scambi. Inoltre, anche se un gran numero di tali riunioni mirava a trattare temi di discussione legittimi, è pur vero che ciò non può giustificare riunioni che diano luogo anche ad una pratica concordata vietata dall’articolo 81, paragrafo 1, CE.
165. Di conseguenza, la sesta parte deve essere respinta in quanto inconferente e, in ogni caso, infondata.
166. Da tutto quanto precede risulta che la seconda e la quinta parte del presente motivo devono essere parzialmente accolte e che, per il resto, il motivo deve essere respinto.
167. Di conseguenza, si deve annullare l’articolo 1 della decisione impugnata nella misura in cui esso constata l’esistenza di un’infrazione commessa in Germania fra il 1º gennaio 1980 e il 24 aprile 1998.
Sul secondo motivo, relativo ad un errore di diritto commesso nella valutazione della durata dell’infrazione
168. Tale motivo, con il quale le ricorrenti rimettono in discussione, in subordine, la valutazione della Commissione relativa alla durata dell’infrazione di cui trattasi, mira a far valere, che le imprese di cui trattasi hanno abrogato gli accordi che avevano dato luogo a detta infrazione sin dal dicembre 2001 o dal gennaio 2002, e persino anche prima, e al più tardi il 13 agosto 2004 e, inoltre, che le attività successive delle suddette imprese non si traducevano in un proseguimento di detti accordi.
– Sulla cessazione dell’infrazione di cui trattasi
169. Occorre ricordare che la Commissione deve fornire la prova delle infrazioni da essa constatate e produrre gli elementi di prova idonei a dimostrare sufficientemente l’esistenza dei fatti che integrano l’infrazione (v. sentenza del Tribunale dell’8 luglio 2004, JFE Engineering e a./Commissione, T-67/00, T-68/00, T-71/00 e T-78/00, Racc. pag. II-2501, punto 173, e la giurisprudenza ivi citata).
170. A questo proposito, da una giurisprudenza costante risulta che tocca alla Commissione provare non soltanto l’esistenza dell’intesa, ma anche la sua durata (v. sentenza del Tribunale del 29 novembre 2005, Union Pigments/Commissione, T-62/02, Racc. pag. II-5057, punto 36, e la giurisprudenza ivi citata).
171. Inoltre, nell’ambito di un ricorso di annullamento proposto in forza dell’articolo 230 CE, il giudice è tenuto soltanto a controllare la legittimità dell’atto impugnato (sentenza JFE Engineering e a./Commissione, punto 169 supra, punto 174).
172. In tal modo, il ruolo del giudice investito di un ricorso di annullamento diretto contro una decisione della Commissione che constata l’esistenza di un’infrazione alle norme della concorrenza e che infligge ammende ai destinatari consiste nel valutare se le prove e altri elementi fatti valere dalla Commissione nella sua decisione siano sufficienti a dimostrare l’esistenza dell’infrazione contestata (v. sentenza JFE Engineering e a./Commissione, punto 169 supra, punto 175, e la giurisprudenza ivi citata).
173. Inoltre, va ricordato che l’esistenza di un dubbio nella mente del giudice deve andare a vantaggio dell’impresa destinataria della decisione con cui si constata un’infrazione. Il giudice non può concludere quindi che la Commissione ha sufficientemente dimostrato l’esistenza dell’infrazione in questione qualora egli nutra ancora dubbi in merito a tale questione, in particolare nell’ambito di un ricorso diretto all’annullamento di una decisione che infligge un’ammenda (v. sentenza JFE Engineering e a./Commissione, punto 169 supra, punto 177, e la giurisprudenza ivi citata).
174. Pertanto, è necessario che la Commissione produca prove precise e concordanti per corroborare la ferma convinzione che l’infrazione abbia avuto luogo (v. sentenza JFE Engineering e a./Commissione, punto 169 supra, punto 179, e la giurisprudenza ivi citata).
175. Tuttavia, occorre sottolineare che non tutte le prove prodotte dalla Commissione devono necessariamente rispondere a tali criteri con riferimento ad ogni elemento dell’infrazione. È sufficiente che il complesso degli indizi invocato dall’istituzione, valutato globalmente, risponda a tale requisito (v. sentenza JFE Engineering e a./Commissione, punto 169 supra, punto 180, e la giurisprudenza ivi citata).
176. Peraltro, secondo costante giurisprudenza, affinché sia sufficientemente provata la partecipazione di un’impresa ad un’intesa, è sufficiente dimostrare che l’impresa stessa abbia partecipato a riunioni in occasione delle quali siano stati conclusi accordi di natura anticoncorrenziale, senza esservisi manifestamente opposta. Qualora sia stata dimostrata la partecipazione a riunioni di questo tipo, spetta a tale impresa dedurre indizi atti a dimostrare che la sua partecipazione a dette riunioni fosse priva di qualunque spirito anticoncorrenziale, dimostrando di aver indicato alle sue concorrenti che essa partecipava alle riunioni in un’ottica diversa dalla loro (v. sentenza della Corte del 19 marzo 2009, Archer Daniels Midland/Commissione, C-510/06 P, Racc. pag. I-1843, punto 119, e la giurisprudenza ivi citata).
177. Di conseguenza, è proprio la comprensione delle intenzioni dell’impresa interessata ricavata dagli altri partecipanti all’intesa che è determinante per valutare se l’impresa stessa abbia inteso dissociarsi dall’accordo illecito (sentenza Archer Daniels Midland/Commissione, punto 176 supra, punto 120).
178. È alla luce delle suesposte considerazioni che occorre esaminare gli argomenti delle ricorrenti relative alla cessazione dell’infrazione di cui trattasi.
179. In primo luogo, quanto all’asserita cessazione dell’infrazione di cui trattasi prima della fine del 2001, va sottolineato che le ricorrenti ammettono che non vi è alcuna prova diretta che dimostri che una delle imprese di cui trattasi si sia distanziata dagli accordi di cui trattasi, ma invocano una nota relativa alla riunione del 4 febbraio 1999 da cui risulta che, alla riunione di un gruppo di lavoro sulle tariffe di MEGAL, alcune persone in seno a GDF hanno desiderato che sia presa in considerazione una commercializzazione separata del gas tramite il gasdotto MEGAL in Germania. GDF avrebbe così osservato che il suo scopo era quello di ottimizzare la sua posizione di vettore e di azionista che, in caso di modifica delle norme sull’accesso dei terzi, essa avrebbe dovuto difendere i suoi interessi pur prendendo in considerazione i legami storici con Ruhrgas.
180. È giocoforza constatare che le affermazioni contenute nella nota relativa alla riunione del 4 febbraio 1999 e relative all’ottimizzazione della posizione di GDF sono insufficienti per dimostrare una presa di distanza inequivoca dagli accordi di Ruhrgas o di GDF.
181. Peraltro, vi sono altri elementi di prova, come ha rilevato la Commissione, che dimostrano che, nel 2000, gli accordi in esame non erano considerati obsoleti o privi di effetto. A questo proposito, due lettere interne di GDF del 9 e del 17 febbraio 2000, menzionate al punto 65 della decisione impugnata, si riferiscono espressamente alle lettere Direktion G e Direktion I, indicando che la prima di dette lettere è molto simile ad una «vasta divisione del mercato» fra le imprese di cui trattasi, «il che pone la questione del valore giuridico di tale documento (nullo!)» e che, con la seconda di dette lettere, qualificata «superba», dette imprese si accordano affinché GDF non fornisca gas (direttamente o indirettamente) ad un cliente situato in Germania.
182. L’argomento delle ricorrenti secondo il quale le lettere interne di GDF del 9 e del 17 febbraio 2000 riguardano GDF e, di conseguenza, sono irrilevanti per Ruhrgas deve essere disatteso. Infatti, nessuna norma né alcun principio generale del diritto impediscono alla Commissione di avvalersi, contro un’impresa, delle dichiarazioni di altre imprese incriminate. Altrimenti, l’onere della prova di comportamenti contrastanti con gli articoli 81 CE e 82 CE, gravante sulla Commissione, sarebbe insostenibile e incompatibile con il compito di sorveglianza della buona applicazione di dette disposizioni attribuitole dal Trattato CE (v. sentenze del Tribunale JFE Engineering e a./Commissione, punto 169 supra, punto 192, e la giurisprudenza ivi citata, e dell’8 luglio 2008, Lafarge/Commissione, T-54/03, non pubblicata nella Raccolta, punto 57, e la giurisprudenza ivi citata). Lo stesso vale quanto ai documenti interni di un’altra impresa incriminata. Infatti, resoconti interni che sono stati trovati nel corso di un controllo effettuato negli uffici di un’impresa incriminata possono essere utilizzati come prova contro un’altra impresa incriminata (v., in tal senso, sentenze del Tribunale del 24 ottobre 1991, Atochem/Commissione, T-3/89, Racc. pag. II-1177, punti 31-38, e dell’11 dicembre 2003, Ventouris/Commissione, T-59/99, Racc. pag. II-5257, punto 91). Per di più, tenuto conto della natura stessa delle pratiche di cui trattasi e delle difficoltà accessorie concernenti la produzione della prova, la Commissione non può essere tenuta a basarsi necessariamente su documenti scambiati o comuni alle imprese di cui trattasi. Essa può quindi basarsi su documenti interni delle imprese di cui trattasi, qualora questi permettano di stabilire l’esistenza di un’infrazione.
183. Inoltre, come sarà dimostrato qui di seguito ai punti 184-240, varie altre prove documentali successive, di cui talune redatte dalla prima ricorrente, contraddicono l’argomento delle ricorrenti secondo il quale le imprese di cui trattasi hanno preso distanza dagli accordi di cui trattasi sin dal 2001.
184. Peraltro, quanto alla presentazione di un’offerta concorrente di GDF sin dal 2000, ciò non è sufficiente, tenuto conto degli elementi precitati, per dimostrare una presa di distanza inequivoca e pubblica dagli accordi di cui trattasi, e ciò tanto più in quanto è frequente, nelle intese, che taluni partecipanti violano puntualmente l’accordo per utilizzarlo a proprio vantaggio (v., in tal senso, sentenza Lafarge/Commissione, punto 182 supra, punto 773, e la giurisprudenza ivi citata). Inoltre, l’esistenza di tale offerta deve essere fortemente relativizzata, poiché, come risulta dai punti 73 e 74 della decisione impugnata, GDF ha iniziato a vendere gas sul mercato tedesco soltanto nel 2001. Le vendite sono state molto scarse tra il 2001 e il 2005 e GDF ha omesso di vendere quantitativi notevoli nel Sud della Germania (vale a dire la zona interessata dal gasdotto MEGAL) fino all’ottobre del 2005.
185. Da quanto precede risulta che devono essere disattesi gli argomenti delle ricorrenti con cui esse fanno valere che l’intesa di cui trattasi è cessata prima del dicembre 2001.
186. In secondo luogo, onde dimostrare la cessazione dell’infrazione di cui trattasi sin dalla fine del 2001 o all’inizio del 2002, le ricorrenti si basano principalmente su un fax indirizzato da Ruhrgas a GDF il 7 gennaio 2002 che indicherebbe che le lettere Direktion G e Direktion I devono essere considerate «obsolete», ponendo così fine all’infrazione.
187. A questo proposito, si deve innanzitutto rilevare che il fax indirizzato da Ruhrgas a GDF il 7 gennaio 2002 fa seguito a una riunione tra le imprese di cui trattasi, svoltasi il 14 dicembre 2001. La pagina di accompagnamento di detto fax mostra che è allegato ad esso un progetto dell’elenco degli accordi esistenti fra le imprese di cui trattasi e il trattamento da riservare alle loro disposizioni rispettive nell’ambito della nozione di «uso beneficiario». Un elenco delle disposizioni dell’accordo MEGAL, dei suoi allegati e delle lettere di accompagnamento, fra cui le lettere di Direktion G e Direktion I, figurano in allegato al fax considerato. Tale allegato reca nell’intestazione di ogni pagina la dicitura «Nuova struttura MEGAL — Trasformazione dell’accordo di base e dei contratti collegati in un nuovo accordo di consorzio». La lettera Direktion G vi è descritta come avente ad oggetto gli «impegni di capacità» delle imprese di cui trattasi; si pone la questione di stabilire se si possa o meno individuarvi degli «accordi di trasporto da parte di MEGAL con terzi». La lettera Direktion I vi è descritta come avente per oggetto il fatto che non vi saranno forniture o approvvigionamenti da parte di GDF in Germania. Quanto al trattamento da riservare a dette lettere, il fax menziona, a fronte dell’indicazione di dette lettere, il termine «obsoleto».
188. Letta nel suo insieme e tenuto conto del suo contesto, si deve considerare che, lungi dal l’indicare che le imprese di cui trattasi consideravano le lettere Direktion G e Direktion I come già obsolete, il fax che Ruhrgas ha indirizzato a GDF il 7 gennaio 2002 si limita ad indicare che tali imprese consideravano il carattere obsoleto di dette lettere nel contesto del nuovo accordo che era in corso di negoziazione. Infatti, la menzione «obsoleto» indica che le imprese di cui trattasi consideravano che non era necessario introdurre tali clausole in questo nuovo accordo. Ciò è confermato dalla circostanza secondo la quale, per le disposizioni il cui trattamento menzionato non è «obsoleto», è espressamente indicato che queste devono essere integrate nel nuovo accordo o nei suoi allegati, se del caso modificandoli. Inoltre, la pagina di accompagnamento di detto fax indica che quest’ultimo concerne gli «accordi esistenti». È quindi giustamente che la Commissione ha ritenuto, al punto 80 della decisione impugnata, che detto fax si riferirebbe al ruolo che tali lettere di accompagnamento dovrebbero svolgere in futuro nell’ambito di un nuovo accordo MEGAL e della nozione di «uso beneficiario». Non si può quindi dedurre dal fax di cui trattasi che le imprese in esame consideravano le lettere Direktion G e Direktion I come obsolete alla data di invio del fax stesso.
189. Il fatto che la Commissione abbia dichiarato, al punto 80 della decisione impugnata, che l’interpretazione del fax indirizzato da Ruhrgas a GDF il 7 gennaio 2002 «non [era] perfettamente chiara» non può rimettere in discussione tale conclusione e provocare un dubbio che dovrebbe essere vantaggioso per le ricorrenti. Infatti, tale frase deve essere letta unitamente con il resto di detto punto, da cui risulta inequivocabilmente che il fax di cui sopra non consentiva di stabilire che le imprese di cui trattasi consideravano le lettere di accompagnamento come obsolete all’epoca.
190. Ad abundantiam, va rilevato che il punto 2.1 dell’allegato 2 dell’accordo MEGAL, che definisce i punti di uscita per il gas trasportato da GDF, conferirebbe a quest’ultima soltanto un punto di uscita dal gasdotto MEGAL alla frontiera franco-tedesca e nessuno in Germania. Tale disposizione contrattuale confermerebbe quindi l’impossibilità per GDF di prelevare gas dal gasdotto MEGAL derivante dalla lettera Direktion I. Orbene, il fax indirizzato da Ruhrgas a GDF il 7 gennaio 2002 non indica che essa sarà considerata «obsoleta», ma che la stessa dovrà essere «inserita nella descrizione del gasdotto».
191. Inoltre, quanto all’argomentazione delle ricorrenti relativa al valore probante insufficiente della nota di «briefing» interna di Ruhrgas ai fini della riunione «Giro d’orizzonte» del 20 dicembre 2001 e della nota interna di GDF del 24 settembre 2002, citate dalla Commissione ai punti 115 e 116 della decisione impugnata, va rilevato che tali documenti, benché non si riferiscano espressamente alle lettere Direktion G e Direktion I, mostrano che Ruhrgas e GDF non avevano intenzione di impegnarsi in una concorrenza aggressiva l’una nei confronti dell’altra. Così, la nota preparatoria alla riunione del 20 dicembre 2001 menziona che Ruhrgas intendeva indicare a GDF, in occasione di tale riunione, che un ufficio di vendita, il cui ruolo era quello di mostrare la sua presenza in Francia e non di effettuare un’irruzione aggressiva sul mercato francese, era stato aperto a Parigi. Del pari, la nota del 24 settembre 2002 indica che, secondo GDF, i grandi operatori tedeschi hanno bisogno di alibi in Germania per dimostrare che il mercato è aperto e che le imprese di cui trattasi possono avere un interesse comune a concludere un «deal a forte contenuto strategico» che consente loro di scambiare posizioni in Europa.
192. È quindi giustamente che la Commissione ha ritenuto, al punto 114 della decisione impugnata, che gli elementi del fascicolo mostravano che le imprese di cui trattasi consideravano la concorrenza che le divideva come un soggetto di preoccupazione comune, anche quando essa non riguardava il gas trasportato tramite il gasdotto MEGAL.
193. Infine, deve essere respinta l’argomentazione delle ricorrenti relativa alla valutazione errata degli elementi di prova successivi al fax indirizzato da E.ON Ruhrgas a GDF il 7 gennaio 2002.
194. Infatti, quanto allo scambio di lettere fra le imprese di cui trattasi il 13 e il 21 maggio 2002, la Commissione ha ritenuto, al punto 81 della decisione impugnata, che esso confermava che Ruhrgas riteneva che la lettera Direktion G era vincolante e che nessuna delle imprese di cui trattasi aveva fatto intendere che la lettera stessa e la lettera Direktion I erano obsolete. Nessun elemento consente di mettere in discussione tale valutazione. Infatti, la lettera di Ruhrgas indirizzata a GDF il 21 maggio 2002, in risposta alla sua lettera del 13 maggio 2002, si riferisce espressamente alla lettera Direktion G, indicando che il trasporto effettuato per un’altra impresa mediante il gasdotto MEGAL è totalmente conforme a detta lettera. Orbene, se tale lettera fosse considerata obsoleta e non vincolante per le imprese di cui trattasi, Ruhrgas non avrebbe dichiarato che il trasporto in esame era conforme alla stessa.
195. L’argomento delle ricorrenti secondo cui Ruhrgas aveva fatto riferimento alla lettera Direktion G unicamente in subordine e al punto 3 di detta lettera non è affatto suffragato dal contenuto della lettera del 21 maggio 2002, che cita espressamente una parte del punto 1 della lettera Direktion G senza precisare che essa menziona quest’ultima in subordine. In ogni caso, anche ammesso che Ruhrgas abbia fatto riferimento alla lettera Direktion G unicamente in subordine e al punto 3 della stessa lettera, ciò non consente di dimostrare che la prima ricorrente considerasse detta lettera obsoleta e al contrario tende a confermare che essa considerava che la lettera di cui trattasi si applicava nei suoi rapporti con GDF.
196. Peraltro, quanto al resoconto di Ruhrgas relativo ad una riunione del 23 maggio 2002, ne consegue chiaramente che GDF ha garantito che essa non intendeva, a detta data, vendere gas prelevato sul gasdotto MEGAL nel Sud della Germania. Le affermazioni delle ricorrenti secondo le quali tale indicazione di GDF non sarebbe stata che una tattica di negoziazione non trovano alcun sostegno nel contenuto di detta nota. Per contro, da detto contenuto risulta che tale indicazione è stata effettuata nel corso di una discussione tra le imprese di cui trattasi e non può quindi essere considerata meramente unilaterale. Infine, contrariamente a quanto affermano le ricorrenti, il fatto che la prima ricorrente non abbia posto una questione al riguardo né accettato l’indicazione in questione non è tale da dimostrare la mancanza di accordo o di concertazione, in quanto ciò non costituisce un’opposizione manifesta ai sensi della giurisprudenza citata al punto 176 di cui sopra.
197. Quanto al fax del 24 maggio 2002, esso conferma lo svolgimento della riunione del 23 maggio 2002. Inoltre, esso indica non soltanto il rifiuto di GDF di vendere capacità a lungo termine del sistema «Waidhaus/Medelsheim», ma anche la possibilità di effettuare eccezioni caso per caso se la ristrutturazione dell’ambito contrattuale del gasdotto MEGAL venisse effettuata. Come sottolineano le ricorrenti, esso non contiene tuttavia scambi di segreti commerciali.
198. Nei suoi atti la Commissione ha osservato che il punto 86 della decisione impugnata menzionava tale fax del 24 maggio 2002 soltanto come una prova supplementare del fatto che la riunione aveva effettivamente avuto luogo. Essa ha precisato che le considerazioni relative allo scambio di segreti commerciali figuranti nello stesso punto si riferivano alle dichiarazioni di GDF, quale esse risultano dal resoconto concernente la riunione del 23 maggio 2002. Tale interpretazione non è conforme al testo di detto punto. Tuttavia, ciò non è in grado di rimettere in discussione la conclusione complessiva della Commissione, secondo la quale tale riunione del 23 maggio 2002 mostra la volontà di GDF di rimanere nell’ambito previsto dalle lettere di accompagnamento, come ciò risulta supra dal punto196.
199. Ne consegue che devono essere respinti gli argomenti delle ricorrenti secondo cui l’intesa di cui trattasi è cessata sin dalla fine del 2001 o all’inizio del 2002.
200. In terzo luogo, quanto all’asserita cessazione dell’infrazione sin dall’inizio del 2003, le ricorrenti sostengono che la Commissione ha insufficientemente tenuto conto della dichiarazione prestata sotto giuramento di uno dei suoi dipendenti secondo la quale la possibilità per GDF di prelevare gas in tutti i punti di uscita del gasdotto MEGAL è stata riconosciuta sin dal 2003 e in varie altre occasioni prima dell’accordo del 2004. Ciò sarebbe confermato da uno scambio di email dell’8 settembre 2003 che faceva riferimento ad una riunione del 6 agosto 2003 e a un progetto di accordo intermedio secondo cui GDF e E.ON Ruhrgas potevano utilizzare i punti di entrata e di uscita di tutto il «sistema».
201. A questo proposito, va rilevato che la dichiarazione del dipendente di E.ON Ruhrgas è stata effettuata nel 2008 e resta vaga quanto alle occasioni durante le quali egli avrebbe dichiarato che GDF aveva il diritto di prelevare gas dal gasdotto MEGAL. Infatti, benché detto dipendente non menzioni con precisione che una sola riunione la quale si sarebbe svolta a Essen (Germania) all’inizio dell’anno 2003, le ricorrenti non forniscono alcuna prova che consenta di corroborare lo svolgimento di detta riunione e non precisano né le date né i partecipanti delle altre discussioni durante le quali E.ON Ruhrgas avrebbe garantito a GDF che essa poteva prelevare gas in tutti i punti di uscita del gasdotto MEGAL in Germania. Stando così le cose, non si può imputare alla Commissione di aver accordato più credibilità ad altri elementi di prova figuranti nel fascicolo che non sono stati stabiliti in tempore suspecto (v., in tal senso, sentenza del Tribunale del 27 settembre 2006, Archer Daniels Midland/Commissione, T-59/02, Racc. pag. II-3627, punto 272) e che, per di più, sono più precisi. Inoltre, come sottolinea la Commissione, la dichiarazione del dipendente di E.ON Ruhrgas non riguarda l’allegato 2 dell’accordo MEGAL.
202. Peraltro, il progetto di accordo menzionato supra al punto 200 prevede che GDF e E.ON Ruhrgas hanno il diritto di utilizzare i punti di entrata e di uscita di tutto il gasdotto MEGAL, purché ciò non incida sull’utilizzazione del punto di cui trattasi ad opera della parte per la quale esso è stato installato e a condizione che vi sia una compensazione ragionevole basata sui costi pertinenti e le procedure operative per l’uso comune abbiano costituito oggetto di un accordo. Così, tale progetto di accordo doveva sostituire gli accordi esistenti stipulati dalle imprese di cui trattasi concernenti MEGAL, unicamente per ciò che è stato espressamente stipulato. Per tutto ciò che non è stato espressamente stipulato nel progetto di accordo, gli accordi esistenti dovevano continuare ad applicarsi. L’accordo previsto doveva entrare in vigore il 1º ottobre 2003 e restare in vigore fino alla data in cui gli accordi che attuavano la ristrutturazione sarebbero entrati in vigore o fine al 30 settembre 2004.
203. Lo scambio di lettere dell’8 settembre 2003 precisa che tale documento non è che un progetto risultante dalle discussioni svoltesi alla riunione del 6 agosto 2003. Le ricorrenti ammettono del resto che il progetto di accordo intermedio in questione non era mai stato firmato.
204. Considerati complessivamente, si deve rilevare che, lungi dall’indicare che le imprese di cui trattasi consideravano che GDF e E.ON Ruhrgas potevano già utilizzare tutti i punti di uscita del gasdotto MEGAL, tali documenti mostrano soltanto che le imprese di cui trattasi intendevano porre fine alla ripartizione dei punti di uscita di detto gasdotto fra GDF e E.ON Ruhrgas. Ciò è confermato dal fatto che il progetto di accordo fa riferimento agli accordi precedenti con il termine «accordi esistenti» e prevede che le clausole di tali accordi che non siano state espressamente considerate dal progetto di accordo avrebbero continuato ad applicarsi fino alla conclusione di un accordo finale sulla ristrutturazione o fino al settembre 2004. Non può quindi dedursi da tali documenti che le imprese di cui trattasi avrebbero considerato che le lettere Direktion G e Direktion I non erano più in vigore.
205. Inoltre, quanto all’affermazione delle ricorrenti secondo la quale i contatti fra le imprese di cui trattasi menzionate dalla Commissione ai punti 87, 94, 115, 118, 121, 122 e 180 della decisione impugnata non permettevano di provare il proseguimento dell’accordo in quanto essi non avrebbero alcun rapporto con MEGAL ad eccezione di due e-mail (v. punti 210 e 213 qui di seguito), occorre anzitutto rilevare che tale affermazione non è esatta. Infatti, la nota di «briefing» di GDF del 29 agosto 2003 mostra che GDF si concentra sulle regioni della Germania che possono costituire uno sbocco del gas che è prodotto nel «mare del Nord olandese», ma ha omesso di considerare di prelevare gas dal gasdotto MEGAL al fine di commercializzarlo nel Sud della Germania, il mercato di Ruhrgas meglio valorizzato. Del pari, il piano commerciale Germania di GDF Deutschland del 30 aprile 2004 menziona MEGAL più volte. Esso contiene un’affermazione secondo la quale il rafforzamento della presenza di GDF in Germania si sarebbe effettuato creando un nuovo sistema con Ruhrgas che avrebbe consentito a GDF di avvalersi dei suoi interessi in MEGAL per divenire un vero operatore di trasporto in Germania, e indica che la possibilità di disporre in Germania, ad una scadenza vicina, di una parte dei quantitativi transitati tramite il gasdotto MEGAL condiziona la riuscita del piano.
206. Inoltre, anche se l’accordo MEGAL non è espressamente menzionato negli altri documenti di cui supra al punto 205, occorre rilevare che questi mostrano che le imprese di cui trattasi hanno avuto contatti durante i quali esse hanno esaminato questioni strategiche o sensibili e hanno omesso di fare concorrenza all’altra impresa sul suo mercato nazionale o, quanto meno, sono entrate su detti mercati in modo volontariamente limitato.
207. È quindi giustamente che la Commissione ha affermato che le imprese considerate avevano avuto ripetuti contatti durante i quali era esaminata la concorrenza che li divideva, che esse si erano impegnate a non adottare un comportamento «aggressivo» e che, se del caso, le stesse deploravano il caso in cui tale comportamento fosse adottato (punto 114 della decisione impugnata).
208. Al riguardo, non può essere accolto l’argomento delle ricorrenti secondo il quale taluni documenti avrebbero contenuto soltanto riflessioni proprie di GDF e avrebbero riguardato lamentele unilaterali o divergenze fra le imprese di cui trattasi, in quanto esso non è suffragato dal contenuto dei documenti stessi. Infatti, vari documenti, anche se sono stati redatti unilateralmente, in realtà sono un resoconto di colloqui fra le imprese considerate e dimostrano quindi certamente che vi sono stati contatti fra le imprese in merito alle condizioni di concorrenza. Peraltro, l’esistenza di lamentele o divergenze mostra sicuramente che le due imprese sono entrate in contatto in merito alle vendite di gas dell’altra controparte.
209. Parimenti, il fatto che talune informazioni contenute nei documenti relativi ad attività di fusioni e acquisizioni siano già note ai settori specializzati — ammesso che sia provato — è irrilevante e non è quindi in grado di inficiare le conclusioni della Commissione figuranti nella decisione impugnata. In ogni caso, dal contenuto di tali documenti risulta che la Commissione non ha commesso un errore considerando che essi indicavano che i contatti fra le imprese di cui trattasi avevano dato luogo a scambi in merito alla concorrenza sui mercati nazionali.
210. Quanto alla lettera del 16 marzo 2004, va rilevato che con essa il responsabile delle vendite in Francia di E.ON Ruhrgas ha menzionato a due dipendenti di EON Ruhrgas in Germania una riunione che egli ha avuto con un dipendente di GDF (che è uno dei suoi ex compagni di classe) sulle questioni di cessione di gas in Francia e sull’eventuale interesse di E.ON Ruhrgas e di GDF a esplorare soluzioni che avrebbero consentito una «concorrenza ragionevole». Ne consegue che, benché GDF non volesse dare l’impressione di temere la pressione esercitata dall’autorità nazionale di regolamentazione dell’energia, essa non l’ignorava e non avrebbe apprezzato di essere troppo apertamente oggetto di critiche e che quindi, se qualcosa potesse essere fatto per mostrare che nuovi concorrenti potevano accedere nella zona meridionale della Francia, essa lo avrebbe visto di buon occhio. Ne discende del pari che, intendendo GDF soddisfare tale autorità, il suo dipendente ha suggerito uno scambio in forza del quale GDF avrebbe rifornito E.ON Ruhrgas di gas nella zona Sud della Francia, dietro corrispettivo. Al riguardo, tale dipendente intendeva esaminare, secondo tale lettera, soprattutto le questioni relative a MEGAL. Risulta del pari da detta lettera che il dipendente di GDF ha dichiarato che, in base alla sua conoscenza dell’accordo MEGAL, tutte le capacità del gasdotto MEGAL esistenti a Medelsheim erano riservate da parte di GDF, di modo che in effetti persino i volumi che E.ON Ruhrgas importava, in detta data, erano illegittimi.
211. La lettera del 16 marzo 2004, redatta in tempore non suspecto, contrariamente alla dichiarazione prestata sotto giuramento del dipendente di E.ON Ruhrgas di cui le ricorrenti si avvalgono (v. supra punto 201), corrobora quindi inequivocabilmente le conclusioni della Commissione secondo le quali vi era un accordo di ripartizione dei mercati fra le imprese di cui trattasi nel marzo 2004.
212. Nessuno degli argomenti dedotti dalla ricorrente sembra poter rimettere in discussione tale conclusione. Da un lato, quanto all’argomento secondo cui il dipendente di GDF menzionato nella lettera del 16 marzo 2004 non era responsabile né dell’acquisto né della gestione del gas, ciò non è pertinente tenuto conto delle informazioni esplicite e dettagliate che sono state scambiate in occasione del colloquio. Dall’altro, le spiegazioni alternative fornite dalle ricorrenti non sono suffragate e non corrispondono al contenuto di tale lettera. Infatti, il fatto che la parola «illegittimi» sia seguita da tre punti di interrogazione e preceduta dai termini «a sua conoscenza» non è sufficiente per considerare che vi era un dubbio quanto alla realtà della divisione dei mercati.
213. Quanto al resoconto della riunione «Giro d’orizzonte» del 29 marzo 2004, occorre rilevare che, con quest’ultimo, un dipendente di E.ON Ruhrgas faceva un resoconto di una riunione con i rappresentanti di GDF durante la quale questi ultimi hanno dichiarato che GDF intendeva partecipare al PCG, per timore che il gas russo cadesse «in cattive mani» e che una concorrenza supplementare si sviluppasse lungo il gasdotto MEGAL. Anche se, come rilevano le ricorrenti, tali affermazioni sembrano piuttosto riguardare la concorrenza ad opera di terzi che la concorrenza fra le imprese di cui trattasi, è pur vero che da tale documento risulta che GDF e E.ON Ruhrgas volevano controllare i quantitativi di gas venduti «lungo il gasdotto MEGAL».
214. In ogni caso, anche ammesso che tale documento debba essere interpretato diversamente, ciò non potrebbe rimettere in discussione le conclusioni della Commissione in detta decisione, in quanto varie altre prove documentali mostrano che si è continuato ad attuare l’accordo di ripartizione dei mercati all’inizio dell’anno 2004, come risulta dai punti supra 200-212.
215. Da tutto quanto precede risulta che devono essere respinti gli argomenti delle ricorrenti secondo cui l’intesa di cui trattasi è cessata sin dall’inizio del 2003.
216. In quarto luogo, quanto all’argomento delle ricorrenti secondo cui l’asserita intesa è cessata, almeno, nell’agosto 2004, occorre innanzitutto ricordare che le imprese di cui trattasi hanno firmato, il 13 agosto 2004, un accordo secondo il quale esse «confermano che considerano da tempo» che le lettere Direktion G e Direktion I sono «nulle e improduttive di effetti» (v. punto 104 della decisione impugnata).
217. La Commissione ha tuttavia ritenuto che tale risoluzione era fittizia, in quanto GDF continuava a ritenersi vincolata dalle lettere Direktion G e Direktion I e dall’allegato 2 dell’accordo MEGAL. Di conseguenza, la Commissione ha considerato, al punto 300 della decisione impugnata, che la restrizione contrattuale esaminata è cessata non prima della fine del settembre 2005. Essa ha tenuto conto del fatto che l’accordo intermedio del 9 settembre 2005 ha consentito a GDF di commercializzare capacità di trasporto sul gasdotto MEGAL a partire dal 1º ottobre 2005 e che l’accordo 2005 è entrato in vigore il 13 ottobre 2005. Essa inoltre ha rilevato nello stesso punto che, parallelamente, le vendite da parte di GDF di gas proveniente da detto gasdotto a clienti stabiliti in Germania hanno notevolmente superato gli importi da essa acquistati nell’ambito del PCG soltanto a partire dall’ottobre 2005. Essa ha quindi ritenuto che l’articolo 81 CE si applicava, poiché la concertazione si è protratta oltre la cessazione dell’accordo precedente ed ha continuato a produrre i suoi effetti fino alla sostituzione dell’accordo MEGAL.
218. Al riguardo è necessario distinguere il mercato tedesco dal mercato francese.
219. Quanto al mercato tedesco va rilevato che la Commissione menziona, al punto 108 della decisione impugnata, un articolo di stampa del 23 agosto 2004, proveniente da una rivista specializzata, che fa riferimento alle affermazioni del direttore delle vendite di GDF in Germania e che contiene elementi molto precisi sui limiti delle possibilità per GDF di prelevare gas dal gasdotto MEGAL. In tale articolo, si afferma in particolare che GDF non era ancora pervenuta ad un accordo definitivo con E.ON Ruhrgas quanto alla possibilità di prelevare gas dal gasdotto MEGAL in Germania e che, al momento della redazione dello stesso articolo di stampa, le possibilità di prelievo del gas erano limitate.
220. Gli elementi di prova citati dalle ricorrenti, vale a dire il resoconto della riunione del 23 giugno 2004 e la lettera del 26 agosto 2004, redatta in reazione all’articolo di stampa del 23 agosto 2004, non sono in grado di far sorgere un dubbio sul valore probatorio di detto articolo, in quanto essi sono contraddetti da altri documenti successivi, nonché dal comportamento di GDF sul mercato (v. in seguito punti 221-235). Inoltre, anche se risulta dalla lettera del 26 agosto 2004 che E.ON Ruhrgas ha confermato, più volte, che GDF poteva prelevare gas dal gasdotto MEGAL, da detta lettera risulta del pari che ciò è soggetto alla condizione di disporre di capacità presso le stazioni di conteggio e che, su richiesta di GDF, possibilità di espansione delle stazioni erano esaminate, il che indica, in pratica, che le possibilità per GDF di prelevare gas in Germania erano ancora, a detta data, quanto meno ristrette. Infine, come la Commissione ha dichiarato, risulta chiaramente da tale documento che E.ON Ruhrgas comunicava a GDF che non era costruttivo pubblicizzare una descrizione o discussioni concernenti le possibilità di prelevare gas dal gasdotto MEGAL, il che dimostra che l’obiettivo perseguito da E.ON Ruhrgas era soprattutto quello di far comprendere a GDF che era preferibile non fare dichiarazioni pubbliche in materia.
221. Così, vari documenti successivi all’agosto 2004 dimostrano il proseguimento dell’infrazione sul mercato tedesco.
222. In primo luogo, al punto 111 della decisione impugnata, la Commissione si è basata su una nota interna di GDF del gennaio 2005 che indicava che, da circa tre anni, l’attività commerciale di GDF si era concentrata sulle regioni Nord-Ovest della Germania e che, in seguito, l’acquisto di partite all’asta di E.ON Ruhrgas del maggio 2004 aveva legittimato l’avvio attivo della prospezione e della commercializzazione nel Sud a partire dal gasdotto MEGAL. La Commissione ha del pari menzionato il piano di sviluppo in Germania di GDF del 2 settembre 2005, da cui risulta che, per motivi contrattuali, GDF non poteva prelevare gas a partire da vari punti di uscita del gasdotto MEGAL, né commercializzare direttamente le capacità di trasporto che essa possedeva. La conclusione attesa di un nuovo contratto con E.ON Ruhrgas per la gestione della canalizzazione poteva cambiare tale situazione.
223. Quanto alla nota interna di GDF del gennaio 2005, occorre respingere le interpretazioni alternative delle ricorrenti, in quanto non sono affatto provate. Al contrario la presa in considerazione del contesto, e in particolare dei documenti precedenti menzionati al punto 102 della decisione impugnata, nonché il piano di sviluppo in Germania di GDF del 2 settembre 2005, mirano a confermare l’interpretazione della Commissione secondo la quale la legittimizzazione menzionata da GDF concerne l’accordo MEGAL.
224. Gli argomenti delle ricorrenti non possono neanche essere accolti quanto al piano di sviluppo in Germania di GDF del 2 settembre 2005. Infatti, le affermazioni secondo le quali il passaggio citato sarebbe stato schematicamente copiato da una versione precedente e la menzione del 1º gennaio 2004 non avrebbe alcun senso non sono tali da rimettere in discussione l’efficacia probatoria di detto documento. Al contrario, il fatto che il passaggio di cui trattasi sia stato ripreso anche quando altre parti del documento erano state aggiornate dimostra che la situazione relativa alla vendita di gas in Germania tramite il gasdotto MEGAL rimaneva immutata. Inoltre, va notato che il documento è datato 2 settembre 2005, il che non è quindi in contraddizione con la data di cessazione dell’infrazione di cui trattasi considerata dalla Commissione.
225. Si deve, del pari, respingere l’argomento delle ricorrenti secondo il quale il fatto che GDF continui a ritenersi vincolata dagli accordi, come risulta dai documenti interni menzionati al punto 111 della decisione impugnata, è irrilevante per la prima ricorrente che ha validamente preso le distanze dall’intesa. Infatti, come risulta dalla giurisprudenza citata supra al punto 182, i documenti interni di GDF possono essere utilizzati come elemento a carico contro la prima ricorrente. Orbene, nella fattispecie, da tali documenti e dal comportamento di GDF sul mercato risulta che la cessazione dell’intesa non era effettiva sul mercato tedesco.
226. In secondo luogo, la Commissione ha menzionato, ai punti 123, 124 e 131-133 della decisione impugnata, contatti fra le imprese di cui trattasi successivi all’agosto 2004. Al riguardo, essa fa riferimento a vari documenti che, anche se non menzionano espressamente il gasdotto MEGAL, consentono di provare che le imprese considerate avevano avuto contatti in merito all’ingresso di GDF sul mercato tedesco e alle lamentele di E.ON Ruhrgas al riguardo.
227. Infatti, risulta in particolare da una nota di GDF del 9 febbraio 2005 che E.ON Ruhrgas accusava GDF di «distruggere» il valore del gas in Germania e di avvantaggiarsi di una differenza di prezzo fra il segmento degli industriali e quello delle aziende comunali per ottenere nuovi clienti e che GDF riteneva che occorreva «lavorare su tale questione». Orbene, in un normale contesto concorrenziale, un’impresa non prenderebbe in considerazione di «lavorare» sulle accuse del suo concorrente concernenti la sua prassi in merito di prezzi. Ciò dimostra quindi che GDF intendeva rispondere alle preoccupazioni di E.ON Ruhrgas.
228. Al riguardo, va ricordato che quando un operatore economico accoglie le lamentele indirizzategli da un altro operatore in merito alla concorrenza che fanno a quest’ultimo i prodotti smerciati dal primo operatore, il comportamento degli interessati costituisce una pratica concordata (sentenza della Corte del 16 dicembre 1975, Suiker Unie e a./Commissione, da 40/73 a 48/73, 50/73, da 54/73 a 56/73, 111/73, 113/73 e 114/73, Racc. pag. 1663, punto 283). Si deve quindi considerare che, dichiarando che voleva «lavorare su tale questione» relativa alle lamentele di E.ON Ruhrgas concernenti i suoi prezzi praticati in Germania, nonché elaborando, a seguito delle lamentele di E.ON Ruhrgas concernenti la sua posizione tariffaria nell’ambito delle vendite delle aziende comunali, una nota nell’aprile 2005, GDF accoglie le lamentele ai sensi di detta giurisprudenza, anche se riteneva, come risulta in particolare da detta nota dell’aprile 2005, che occorreva relativizzare la percezione di E.ON Ruhrgas.
229. Del pari, la nota preparatoria di GDF del 5 settembre 2005 concernente una riunione del giorno seguente menziona lamentele di E.ON Ruhrgas sui prezzi proposti da GDF che, di per sé, s’interroga sul modo con cui E.ON Ruhrgas ha ottenuto tali prezzi, il che dimostra che GDF teneva conto delle lamentele di E.ON Ruhrgas e reagiva di conseguenza.
230. Pertanto, tenuto conto del contenuto dei documenti menzionati supra ai punti 227-229, non possono essere accolti gli argomenti delle ricorrenti secondo i quali essi riguarderebbero comunicazioni unilaterali e lamentele di E.ON Ruhrgas ai quali GDF non avrebbe reagito.
231. Infine, quanto ai documenti relativi alla riunione del 21 settembre 2005, nella fattispecie una nota di «briefing» del 20 settembre 2005 preparata ai fini di detta riunione e una lettera del 22 settembre 2005 che ne fa la sintesi, menzionati ai punti 132 e 133 della decisione impugnata, si deve certamente rilevare, come notano le ricorrenti, che essi rivelano l’esistenza di una negoziazione fra un acquirente (E.ON Ruhrgas) e un fornitore (GDF Deutschland). Tuttavia, è pur vero che, come risulta dal resoconto di detta riunione e come la Commissione ha rilevato al punto 135 della decisione impugnata, GDF ha comunicato, nel corso di detta riunione, la propria strategia e il suo successo sul mercato tedesco.
232. È quindi senza commettere errori che la Commissione ha tenuto conto dei documenti relativi alla riunione del 21 settembre 2005 per considerare che lo scambio fra le imprese di cui trattasi rientrava più nell’ambito della concertazione che in quello della concorrenza.
233. Peraltro, il proseguimento dell’infrazione in Germania dopo l’agosto 2004 è confermato, come risulta dal punto 112 della decisione impugnata, dal comportamento di GDF sul mercato, in quanto essa non ha fornito gas a clienti situati nel Sud della Germania al di là dei quantitativi previsti dal PCG.
234. Le spiegazioni alternative fornite dalle ricorrenti per quanto riguarda il comportamento di GDF sul mercato non possono rimettere in discussione tale conclusione. Infatti, dalla giurisprudenza risulta che la dimostrazione dell’esistenza di circostanze che forniscono una spiegazione diversa ai fatti accertati dalla Commissione e che consentono quindi di sostituire un’altra spiegazione plausibile dei fatti a quella adottata dalla Commissione per concludere circa l’esistenza di una violazione delle regole comunitarie della concorrenza rileva soltanto quando la Commissione si basa unicamente sul comportamento delle imprese di cui trattasi sul mercato per concludere quanto all’esistenza di un’infrazione (v., in tal senso, sentenza JFE Engineering e a./Commissione, punto 169 supra, punto 186, e la giurisprudenza ivi citata). Orbene, ciò non avviene nella fattispecie, poiché la Commissione si basa su numerose prove documentali per le quali le ricorrenti non sono state in grado, come risulta da quanto precede, di dimostrare che erano prive di forza probatoria.
235. Per di più, gli elementi menzionati dalle ricorrenti sono in contrasto con le clausole contrattuali dell’allegato 2 dell’accordo MEGAL che non conferirebbe a GDF il diritto di prelevare gas dal gasdotto MEGAL in Germania, salvo diversa volontà delle imprese di cui trattasi, per le quali nulla consente di considerare che, a detta data, esse erano state abrogate o che le dette imprese avevano convenuto formalmente di modificarle.
236. Infatti, come la Commissione ha rilevato al punto 107 della decisione impugnata, l’accordo del 2004 non menziona l’allegato 2 dell’accordo MEGAL, il che le ricorrenti ammettono. Risulta infatti espressamente dal testo dell’accordo del 2004 che esso riguardava soltanto talune lettere di accompagnamento e non altre disposizioni dell’accordo MEGAL.
237. Inoltre, l’accordo del 2004 non può essere considerato come un «accordo contrario» ai sensi del punto 2.1 dell’allegato 2 dell’accordo MEGAL. Infatti, ciò non risulta dal testo dell’accordo del 2004, ma, per di più, ciò avrebbe implicato che nuovi punti di uscita del gasdotto MEGAL di cui GDF poteva fruire fossero definiti in detto accordo, che non ne menziona nessuno.
238. Quanto alla possibilità di abrogare oralmente l’allegato 2 dell’accordo MEGAL, essa è incompatibile con la necessità di definire nuovi punti di uscita del gasdotto MEGAL menzionata supra al punto 237. Del pari, non può essere accolto l’argomento delle ricorrenti secondo cui tale allegato era necessariamente abrogato date le affermazioni contenute nei documenti del 23 giugno e 26 agosto 2004, in quanto, come risulta supra ai punti 220-234, questi documenti non hanno consentito di dimostrare la cessazione dell’infrazione di cui trattasi.
239. Deve essere quindi respinto l’argomento delle ricorrenti concernente l’allegato 2 dell’accordo MEGAL.
240. Tenuto conto di tutto quanto precede, a ragione la Commissione ha concluso per il proseguimento dell’infrazione di cui trattasi sul mercato tedesco fino al 30 settembre 2005.
241. Quanto al mercato francese, è giocoforza constatare, alla guisa delle ricorrenti, che, nella sezione della decisione impugnata dedicata all’esame della data della fine dell’infrazione di cui trattasi, vale a dire i punti 299-309, la Commissione non ha addotto alcun elemento che consenta di concludere che l’infrazione era continuata, a seguito dell’accordo del 2004, su tale mercato.
242. Infatti, è giocoforza innanzitutto constatare che nessuna prova documentale attesta la continuazione dell’infrazione di cui trattasi dopo il 13 agosto 2004, sotto forma di accordo o di pratica concordata. Così, l’ultimo documento concernente il mercato francese è la nota di «briefing» interna di E.ON Ruhrgas del 26 giugno 2004, relativa alla riunione «Giro d’orizzonte» del 2 luglio 2004, che è precedente al 13 agosto 2004, data dell’accordo del 2004. Per quanto concerne, in particolare, le riunioni e gli scambi nel corso dei quali, secondo il punto 307 della decisione impugnata, le imprese considerate discutevano della loro rispettiva strategia sul mercato nazionale l’una dell’altra dopo l’agosto 2004, si deve rilevare che la Commissione non fa riferimento, in detto punto, a nessun preciso elemento documentale relativo ad una riunione che avrebbe riguardato il mercato francese. Inoltre, i documenti concernenti le riunioni successive al 13 agosto 2004, citati ai punti 123, 124 e 130-136 di detta decisione, riguardano soltanto il mercato tedesco del gas e non il mercato francese.
243. Tale mancanza di prove documentali è del resto implicitamente ammessa dalla Commissione nei suoi atti, poiché essa fa valere che il proseguimento dell’infrazione in Francia risulta dalla reciprocità della divisione dei mercati e dalla mancanza di indizio di una cessazione esclusivamente applicabile al mercato francese.
244. Peraltro, quanto alle restrizioni relative ai punti di uscita del gasdotto MEGAL che possono applicarsi a Ruhrgas in Francia, in particolare quelle che possono discendere dall’allegato 2 dell’accordo MEGAL, esse non sono neanche invocate dalla Commissione. Infatti, quest’ultima fa riferimento, ai punti 299, 300 e 307 della decisione impugnata, soltanto alle restrizioni contrattuali che impediscono a GDF di utilizzare i punti di uscita di detto gasdotto in Germania per rifornire clienti. In ogni caso, si deve constatare che, nonostante le disposizioni dell’allegato 2 dell’accordo MEGAL che la riguardano, E.ON Ruhrgas ha potuto prelevare gas dal gasdotto MEGAL per venderlo in Francia, anche se tali vendite costituivano soltanto una ridotta quota di mercato e riguardavano soltanto pochi clienti, come risulta dai punti 73 e 101 della decisione impugnata.
245. Infine, si deve rilevare che l’affermazione della Commissione, figurante al punto 304 della decisione impugnata, secondo cui il fatto che le imprese considerate abbiano negoziato un nuovo accordo mostra che esse si sentivano sempre vincolate dall’accordo esistente, o l’affermazione della Commissione secondo la quale, in mancanza di un nuovo accordo, il precedente era sempre in vigore, non possono essere considerate nel senso che esse consentono di suffragare sufficientemente le sue conclusioni concernenti il mercato francese. Siffatte considerazioni non possono essere considerate prove sufficientemente precise e concordanti del fatto che l’infrazione sarebbe continuata, in Francia, dopo l’accordo del 2004.
246. Occorre quindi constatare che nella decisione impugnata la Commissione non ha addotto alcun elemento che consenta di concludere che l’infrazione di cui trattasi era continuata, a seguito dell’accordo del 2004, sul mercato francese.
247. Orbene, dal momento che l’articolo 1 della decisione impugnata distingue tra la durata dell’infrazione sul mercato tedesco e quella sul mercato francese, la Commissione doveva del pari provare la sua conclusione concernente quest’ultimo mercato. In altri termini, avendo stabilito, all’articolo 1, durate d’infrazione distinte sul mercato tedesco e sul mercato francese, la Commissione doveva fornire le prove necessarie per dimostrare sufficientemente l’esistenza dell’infrazione su questi due mercati e durante le due durate rilevate. Infatti, l’onere della prova quanto all’esistenza dell’infrazione, e, pertanto, alla sua durata, grava su di essa (v. sentenza JFE Engineering e a./Commissione, punto 169 supra, punto 341, e la giurisprudenza ivi citata).
248. Tali considerazioni non sono rimesse in discussione dal fatto che l’infrazione costituisce un’infrazione unica e continuata. Infatti, tale circostanza quanto alla natura dell’infrazione rilevata è irrilevante sul fatto che, dato che la Commissione ha deliberatamente menzionato, nel dispositivo della decisione impugnata, una durata dell’infrazione distinta sul mercato francese e sul mercato tedesco, essa era tenuta a provare sufficientemente le durate così considerate.
249. Del pari, l’argomento della Commissione secondo cui i divieti di forniture si basavano su un accordo di reciprocità deve essere respinto, in quanto, anche ammesso che i divieti di forniture si siano basati su un accordo di reciprocità, siffatto elemento non consente, di per sé, di dimostrare che l’infrazione di cui trattasi non è terminata, nonostante l’accordo del 2004.
250. Alla luce, di tutto quanto precede si deve constatare che la Commissione non ha fornito prove documentali dell’infrazione di cui trattasi sul mercato francese dopo l’accordo del 2004.
– Sul comportamento delle imprese considerate dopo la liberalizzazione dei mercati del gas
251. Occorre ricordare che, per giurisprudenza costante, il regime di concorrenza istituito dagli articoli 81 CE e 82 CE attribuisce importanza alle conseguenze economiche degli accordi o di qualsiasi forma analoga di concertazione o di coordinamento, anziché alla loro forma giuridica. Di conseguenza, nel caso di intese che sono cessate di essere in vigore, è sufficiente, perché l’articolo 81 CE sia applicabile, che esse proseguano i loro effetti oltre la loro cessazione formale. Ne discende che la durata di un’infrazione non deve essere valutata in funzione del periodo durante il quale un accordo è in vigore, ma in funzione del periodo durante il quale le imprese censurate hanno adottato un comportamento vietato dall’articolo 81 CE (v. sentenza del Tribunale del 12 dicembre 2007, BASF e UCB/Commissione, T-101/05 e T-111/05, Racc. pag. II-4949, punto 187, e la giurisprudenza ivi citata).
252. Come è stato dimostrato supra ai punti 169-245, non possono essere accolti gli argomenti delle ricorrenti diretti a dimostrare che l’accordo in questione è terminato prima dell’agosto 2004 per il mercato francese e prima del settembre 2005 per il mercato tedesco. Poiché l’esistenza dell’infrazione e, quanto al mercato tedesco, il proseguimento dell’accordo malgrado la sua abrogazione formale sono stabiliti da prove documentali, non è necessario esaminare il comportamento delle imprese di cui trattasi per i periodi e i mercati summenzionati. Infatti, per giurisprudenza costante, anche ammesso che dette imprese non abbiano attuato l’accordo di cui trattasi e abbiano adottato un comportamento autonomo dopo la liberalizzazione del mercato del gas, ciò sarebbe irrilevante, poiché la presa in considerazione degli effetti concreti di un accordo è superflua, qualora risulti che questo ha avuto per oggetto di impedire, di restringere o di falsare il gioco della concorrenza all’interno del mercato comune (v. sentenza del Tribunale del 20 marzo 2002, LR AF 1998/Commissione, T-23/99, Racc. pag. II-1705, punto 47, e la giurisprudenza ivi citata). Peraltro, come si è ricordato supra al punto 234, dalla giurisprudenza discende che la dimostrazione dell’esistenza di circostanze che forniscano una spiegazione diversa ai fatti stabiliti dalla Commissione e che consentano quindi di sostituire un’altra spiegazione plausibile dei fatti a quella adottata dalla Commissione per concludere per l’esistenza di una violazione delle regole comunitarie della concorrenza rileva soltanto quando la Commissione si basa unicamente sul comportamento delle imprese considerate sul mercato per concludere quanto all’esistenza di un’infrazione.
253. Per contro, quanto al mercato francese del gas dopo il 10 agosto 2004, dai punti 241-245 di cui sopra risulta che la Commissione non ha addotto, nella decisione impugnata, alcun elemento che consenta di dimostrare che la risoluzione dell’accordo era fittizia. Di conseguenza, alla luce della giurisprudenza citata supra al punto 252, è essenziale determinare se, al di là della cessazione formale dell’accordo, la Commissione abbia dimostrato il proseguimento degli effetti sul mercato francese.
254. Orbene, nella decisione impugnata, la Commissione non fa riferimento al comportamento di E.ON Ruhrgas sul mercato francese per dimostrare il proseguimento dell’intesa su tale mercato. Essa non ha in particolare fatto riferimento alle vendite di E.ON Ruhrgas in Francia, mentre l’ha fatto al punto 300 della decisione impugnata, quanto alle vendite di GDF in Germania.
255. Inoltre, dagli elementi di prova forniti dalle ricorrenti risulta che E.ON Ruhrgas ha notevolmente aumentato le sue vendite di gas in Francia nel 2004/2005 (v. in particolare punto 73 della decisione impugnata). Così, il livello delle vendite di E.ON Ruhrgas in Francia, anche se è rimasto scarso nel 2004 e nel 2005 e riguardava un numero limitato di clienti, conferma la cessazione dell’infrazione di cui trattasi dopo l’agosto 2004 sul mercato francese.
256. Da quanto precede discende che la Commissione non ha sufficientemente dimostrato che l’infrazione di cui trattasi era continuata dopo il 10 agosto 2004, e fino al 30 settembre 2005, quanto al mercato francese del gas.
257. Si deve quindi accogliere parzialmente il secondo motivo e annullare l’articolo 1 della decisione impugnata nella parte in cui esso constata l’esistenza di un’infrazione commessa in Francia fra il 13 agosto 2004 e il 30 settembre 2005.
Sul terzo motivo relativo ad una violazione del principio della parità di trattamento
258. Con il motivo in esame le ricorrenti fanno valere, in sostanza, che, infliggendo loro un’ammenda, a differenza di quanto essa aveva disposto in cause simili precedenti (casi GDF/ENI e GDF/ENEL), la Commissione ha violato il principio della parità di trattamento.
259. Al riguardo, si deve sottolineare che l’articolo 23, paragrafo 2, del regolamento n. 1/2003 mira a conferire alla Commissione il potere di infliggere ammende al fine di consentirle di adempiere il compito di sorveglianza conferitole dal diritto dell’Unione (v., in tal senso, sentenza della Corte del 7 giugno 1983, Musique Diffusion française e a./Commissione, da 100/80 a 103/80, Racc. pag. 1825, punto 105, e sentenza del Tribunale del 9 luglio 2003, Archer Daniels Midland e Archer Daniels Midland Ingredients/Commissione, T-224/00, Racc. pag. II-2597, punto 105). Questo compito comprende quello di indagare e reprimere le singole infrazioni nonché il dovere di seguire una politica generale mirante ad applicare, in materia di concorrenza, i principi fissati dal Trattato e ad orientare in questo senso il comportamento delle imprese. Ne consegue che la Commissione deve provvedere al carattere dissuasivo delle ammende (sentenza del Tribunale del 28 aprile 2010, Gütermann e Zwicky/Commissione, T-456/05 e T-457/05, Racc. pag. II-1443, punto 79).
260. Peraltro, si deve ricordare che, secondo una giurisprudenza costante, la prassi decisionale precedente della Commissione di per sé non serve come quadro giuridico per le ammende in materia di concorrenza, atteso che questo è unicamente definito dal regolamento n. 1/2003 e dagli Orientamenti (v., in tal senso, sentenza del Tribunale del 30 settembre 2003, Michelin/Commissione, T-203/01, Racc. pag. II-4071, punto 254, e la giurisprudenza ivi citata). Pertanto, decisioni concernenti altri casi non rivestono che un carattere indicativo per quanto concerne l’eventuale esistenza di una discriminazione, poiché è poco verosimile che le circostanze proprie di questi, quali i mercati, i prodotti, le imprese e i periodi considerati, siano identiche (v., in tal senso, sentenza della Corte del 7 giugno 2007, Britannia Alloys & Chemicals/Commissione, C-76/06 P, Racc. pag. I-4405, punto 60).
261. Tuttavia, il rispetto del principio della parità di trattamento, che osta a che situazioni analoghe siano trattate in modo diverso e a che situazioni diverse siano trattate in modo analogo, a meno che tale trattamento non sia oggettivamente giustificato, si impone alla Commissione quando essa infligge un’ammenda ad un’impresa per infrazione delle regole della concorrenza come a qualsiasi istituzione in tutte le sue attività (v. sentenza del Tribunale del 13 gennaio 2004, JCB Service/Commissione, T-67/01, Racc. pag. II-49, punto 187, e la giurisprudenza ivi citata).
262. Nodimeno, le decisioni precedenti della Commissione in materia d’ammenda possono essere pertinenti con riguardo al rispetto del principio della parità di trattamento soltanto se si è dimostrato che le circostanze delle cause relative a queste altre decisioni, quali i mercati, i prodotti, i paesi, le imprese e i periodi considerati, sono analoghe a quelle della fattispecie (v., in tal senso, Archer Daniels Midland/Commissione, punto 201 supra, punto 316, e la giurisprudenza ivi citata).
263. Orbene, nella fattispecie, le circostanze delle cause relative alle decisioni precedenti menzionate dalle ricorrenti non sono analoghe a quelle della fattispecie, di modo che dette decisioni non sono pertinenti con riguardo al rispetto del principio della parità di trattamento, conformemente alla giurisprudenza citata supra al punto 262.
264. Infatti, innanzitutto, il fatto che i comportamenti considerati siano avvenuti nel settore del gas durante un periodo concomitante, caratterizzato dalla liberalizzazione e quindi da un’evoluzione profonda del settore, di per sé non è in grado di dimostrare che le circostanze delle cause GDF/ENI e GDF/ENEL sono analoghe a quelle della fattispecie.
265. Inoltre, nelle cause GDF/ENI e GDF/ENEL, la Commissione ha preso in considerazione il fatto che si trattava della prima decisione concernente restrizioni territoriali nel settore del gas. Orbene, ciò non avviene nella fattispecie.
266. Inoltre, le restrizioni considerate sono diverse tenuto conto della loro natura. Infatti, quelle esaminate nelle cause GDF/ENI e GDF/ENEL avevano un carattere verticale, in quanto discendevano, da un lato, da un contratto di transito e, dall’altro, da un contratto che poteva essere considerato un contratto di trasporto o un contratto di compravendita. Del resto, dall’esame operato in dette cause dalla Commissione concernente l’applicabilità dell’articolo 81, paragrafo 3, CE risulta che essa stessa considerava le restrizioni come restrizioni verticali. Orbene, ciò non avviene nella fattispecie in cui la restrizione ha un carattere orizzontale, poiché essa rientra nell’ambito di un accordo fra due fornitori concernente l’utilizzazione di un gasdotto e riguarda le loro rispettive possibilità di vendere gas sul mercato l’uno dell’altro. Per di più, le cause GDF/ENI e GDF/ENEL divergono dal caso di specie, come la Commissione ha rilevato, poiché dette cause riguardavano una clausola contrattuale che limitava unilateralmente il territorio nel quale ENI e ENEL potevano utilizzare il gas oggetto del contratto, mentre ciò non avviene nel caso di specie, in cui la restrizione riguarda i territori rispettivi delle imprese interessate.
267. Infine, contrariamente a quanto asserito dalle ricorrenti, dagli elementi probatori acquisiti agli atti (v. in particolare supra il punto 191) risulta che le parti dell’accordo di cui trattasi erano a conoscenza dell’illegittimità del loro comportamento, almeno sin dall’inizio degli anni 2000. Le ricorrenti non possono quindi far valere la loro buona fede al fine di essere giudicate come le imprese interessate nelle cause GDF/ENI e GDF/ENEL che ignoravano che i loro comportamenti violavano il diritto della concorrenza.
268. Tenuto conto delle differenze precedentemente menzionate, il fatto che le infrazioni abbiano riguardato imprese di dimensioni analoghe e Stati membri identici o simili non consente di considerare che le situazioni erano analoghe.
269. In tali circostanze, si deve constatare che, contrariamente a quanto sostengono le ricorrenti, i comportamenti di cui trattasi nel caso di specie e nelle cause GDF/ENI e GDF/ENEL non sono di natura analoga e non presentano le stesse caratteristiche, di modo che deve essere respinto il motivo relativo ad una violazione del principio della parità di trattamento.
Sul quarto motivo, relativo alla prescrizione delle infrazioni asserite risultanti dagli accordi del 1975
270. Le ricorrenti fanno valere che, poiché il potere della Commissione per infliggere ammende è soggetto ad un termine di prescrizione di cinque anni e tale prescrizione è stata interrotta dagli accertamenti effettuati il 16 e 17 maggio 2006, soltanto i fatti successivi al 16 maggio 2001 potevano essere perseguiti. Esse ritengono di aver dimostrato con il secondo motivo che le asserite infrazioni erano cessate subito dopo la liberalizzazione dei mercati del gas nell’aprile 1998 quanto alla Germania e nell’agosto 2000 quanto alla Francia.
271. Come risulta dalle considerazioni relative al secondo motivo dedotto dalle ricorrenti, le infrazioni di cui trattasi sono terminate nel settembre 2005 quanto a quella commessa in Germania e nell’agosto 2004 quanto a quella commessa in Francia. I fatti perseguiti non erano quindi prescritti al momento in cui la Commissione ha effettuato i suoi accertamenti.
272. Di conseguenza, il quarto motivo dedotto dalle ricorrenti deve essere respinto.
Sul quinto motivo, relativo al fatto che la seconda ricorrente non è responsabile dei comportamenti della prima ricorrente
273. Le ricorrenti fanno valere che la responsabilità dell’infrazione di cui trattasi non può essere imputata alla seconda ricorrente in quanto, in primo luogo, quest’ultima non avrebbe partecipato direttamente all’infrazione e, in secondo luogo, sarebbe stata confutata la presunzione secondo cui la capogruppo ha svolto un’influenza determinante sul comportamento della sua controllata al 100%.
274. Il Tribunale ritiene opportuno esaminare innanzitutto la seconda censura.
275. Al riguardo va ricordato che, secondo giurisprudenza costante, il comportamento di una controllata può essere imputato alla società controllante in particolare qualora, pur avendo personalità giuridica distinta, tale controllata non determini in modo autonomo la sua linea di condotta sul mercato, ma si attenga, in sostanza, alle istruzioni che le vengono impartite dalla società controllante (v. sentenza della Corte del 10 settembre 2009, Akzo Nobel e a./Commissione, C-97/08 P, Racc. pag. I-8237, punto 58, e la giurisprudenza ivi citata).
276. Infatti, ciò si verifica perché, in tale situazione, la società controllante e la propria controllata fanno parte di una stessa unità economica e, pertanto, formano una sola impresa. Così, il fatto che una società controllante e la propria controllata costituiscano una sola impresa ai sensi dell’articolo 81 CE consente alla Commissione di emanare una decisione che infligge ammende nei confronti della società controllante, senza necessità di dimostrare l’implicazione personale di quest’ultima nell’infrazione (sentenza Akzo Nobel e a./Commissione, punto 275 supra, punto 59).
277. Nel caso particolare in cui una società controllante detenga il 100% del capitale della propria controllata che abbia infranto le norme comunitarie in materia di concorrenza, da un lato, tale società controllante può esercitare un’influenza determinante sul comportamento della controllata e, dall’altro, esiste una presunzione relativa secondo cui detta società controllante esercita effettivamente un’influenza determinante sul comportamento della propria controllata (v. sentenza Akzo Nobel e a./Commissione, punto 275 supra, punto 60, e la giurisprudenza ivi citata).
278. È sufficiente pertanto che la Commissione provi che l’intero capitale di una controllata sia detenuto dalla controllante per poter presumere che quest’ultima eserciti un’influenza determinante sulla politica commerciale di tale controllata. La Commissione potrà poi ritenere la società controllante solidalmente responsabile per il pagamento dell’ammenda inflitta alla sua controllata, a meno che tale società controllante, cui incombe l’onere di superare tale presunzione, non fornisca sufficienti elementi di prova idonei a dimostrare che la propria controllata si comporta in maniera autonoma sul mercato (v. sentenza Akzo Nobel e a./Commissione, punto 275 supra, punto 61, e la giurisprudenza ivi citata).
279. Al riguardo, occorre prendere in considerazione tutti gli elementi pertinenti relativi ai legami economici, organizzativi e giuridici che uniscono tale società controllata alla società controllante, i quali possono variare a seconda dei casi (sentenza Akzo Nobel e a./Commissione, punto 275 supra, punto 74).
280. Non si deve in particolare restringere tale valutazione ai soli elementi che si riferiscono alla politica commerciale stricto sensu della controllata, quale la strategia di distribuzione o dei prezzi. In particolare, la mera dimostrazione che è la controllata che gestisce tali aspetti specifici della sua politica commerciale senza ricevere istruzioni al riguardo non può essere sufficiente per concludere per l’autonomia della controllata. A fortiori, il fatto che la società controllante si sia intromessa o meno nella gestione quotidiana della sua controllata è irrilevante (v., in tal senso, sentenza Akzo Nobel e a./Commissione, punto 275 supra, punto 73, e conclusioni dell’avvocato generale Kokott relative a tale sentenza, Racc. pag. I-8241, punti 87-94).
281. Nella fattispecie, ai punti 280 e 281 della decisione impugnata, la Commissione ha ritenuto che E.ON doveva essere considerata nel senso che aveva esercitato un’influenza decisiva e un controllo effettivo su E.ON Ruhrgas, poiché E.ON deteneva il 100% di E.ON Ruhrgas e non aveva confutato la presunzione prevista dalla giurisprudenza citata supra al punto 277.
282. Al riguardo, va rilevato come sia pacifico che E.ON detiene la totalità del capitale di E.ON Ruhrgas dal gennaio 2003. Per contro, le ricorrenti ritengono che esse hanno confutato la presunzione in quanto E.ON sarebbe una mera società holding, senza propria attività operativa. Inoltre esse ritengono che il fatto che, alla riunione del 27 maggio 2004, il presidente del consiglio d’amministrazione di E.ON abbia ammesso di non essere al corrente della ristrutturazione nell’ambito contrattuale relativo al gasdotto MEGAL dimostra la mancanza d’influenza della società controllante sulla politica commerciale della controllata.
283. Quanto all’affermazione delle ricorrenti secondo la quale E.ON sarebbe una società holding che non si intromette nell’attività di gestione di E.ON Ruhrgas, si deve osservare che questa mera circostanza non può essere sufficiente per escludere che essa abbia esercitato un’influenza determinante sulla controllata stessa. Infatti, nell’ambito di un gruppo di società, una holding è una società volta a raggruppare partecipazioni in diverse società e la cui funzione consiste nell’assicurarne l’unità di direzione (v., in tal senso, sentenza del Tribunale dell’8 ottobre 2008, Schunk e Schunk Kohlenstoff-Technik/Commissione, T-69/04, Racc. pag. II-2567, punto 63).
284. Orbene, secondo le ricorrenti, il consiglio di amministrazione di E.ON è incaricato della «direzione di E.ON in quanto impresa di elettricità integrata» e «[ciò] riguarda lo sviluppo strategico, la politica e le misure di finanziamento, la direzione generale sul mercato, la gestione dei rischi e l’ottimizzazione permanente del portafoglio». Tali affermazioni confermano quindi che la funzione di E.ON era quella di garantire un’unità di direzione e un coordinamento, tale da influire sul comportamento di E.ON Ruhrgas sul mercato.
285. Inoltre, con riguardo alle affermazioni delle ricorrenti menzionate supra al punto 284, in particolare quella secondo cui E.ON è incaricata della direzione generale sul mercato, il fatto che il presidente del consiglio d’amministrazione di E.ON non sia al corrente dei dettagli della ristrutturazione nell’ambito contrattuale relativo al gasdotto MEGAL non è sufficiente per dimostrare l’autonomia di Ruhrgas sul mercato, in quanto non si tratta che di un punto particolarmente tecnico.
286. Peraltro, dal resoconto della riunione del 27 maggio 2004 risulta che, anche se il presidente del consiglio d’amministrazione non era al corrente dei dettagli della ristrutturazione, egli era tuttavia al corrente del fatto che GDF voleva vendere gas in Germania mediante il gasdotto MEGAL, il che costituisce un indizio supplementare dell’interesse della società controllante per le questioni commerciali concernenti l’attività della sua controllata.
287. Ne consegue che deve essere respinta la seconda censura delle ricorrenti relativa ad una confutazione della presunzione secondo cui la società controllante ha esercitato un’influenza determinante sul comportamento della sua controllata al 100%, in quanto con essa non si è dimostrato che la controllata determinava il suo comportamento autonomamente sul mercato, senza che sia necessario esaminare l’argomento della Commissione secondo cui tali documenti sarebbero irricevibili, poiché essi sono stati prodotti per la prima volta dinanzi al Tribunale.
288. Dato che E.ON poteva vedersi imputare la responsabilità dell’infrazione a causa della sua qualità di società controllante al 100%, la prima censura deve essere dichiarata ininfluente, poiché, anche se dovesse essere ammessa, essa non rimetterebbe in discussione l’imputabilità dell’infrazione.
289. In ogni caso, quanto alla prima censura sollevata dalle ricorrenti, occorre rilevare che, al punto 280 della decisione impugnata, la Commissione ha constatato che E.ON aveva partecipato direttamente all’infrazione a partire dal 2003, data alla quale essa ha riacquistato E.ON Ruhrgas ed è stata direttamente coinvolta nelle attività di quest’ultima. A sostegno di tale affermazione essa ha fatto riferimento alla riunione del 27 maggio 2004 fra GDF e il presidente del consiglio d’amministrazione di E.ON durante la quale questi si era lamentato del comportamento aggressivo di GDF in Germania e aveva assicurato che E.ON non intendeva penetrare aggressivamente sul mercato francese.
290. Le ricorrenti sostengono che tale riunione non dimostra l’esistenza della partecipazione diretta di E.ON all’infrazione, in quanto, in primo luogo, tale riunione non può costituire un’infrazione autonoma dell’articolo 81 CE e, in secondo luogo, la Commissione ha valutato erroneamente il contenuto della riunione, dato che essa non riguardava il gasdotto MEGAL, ma le strategie di acquisto di E.ON.
291. Anche se la Commissione non ha affermato che la riunione del 27 maggio 2004 costituiva un’infrazione autonoma dell’articolo 81 CE, risulta tuttavia dal resoconto di detta riunione che il presidente del consiglio d’amministrazione di E.ON ha affermato che «il limite Ovest d’intervento di E.ON in Europa continentale [era] la frontiera Ovest della Germania: mancanza d’interesse marcato per la Francia e per la Spagna», ma che «[p]er contro, [vi era un] interesse per l’Italia e la Svizzera». Orbene, nulla nel contenuto di tale resoconto o nel suo contesto consente di rilevare, come fanno le ricorrenti, che tali affermazioni riguardavano attività di fusioni o di acquisizioni.
292. Al contrario, le informazioni precedenti menzionate nel resoconto della riunione del 27 maggio 2004 riguardano la strategia commerciale delle imprese, in particolare di quella di GDF che continuerebbe ad essere percepita come dotata di un comportamento aggressivo e pericoloso nel mercato tedesco, come risulta dal punto 121 della decisione impugnata.
293. Di conseguenza, gli argomenti delle ricorrenti non possono essere accolti.
294. Alla luce di quanto precede, giustamente la Commissione ha considerato che il comportamento di E.ON Ruhrgas poteva essere imputato alla sua società controllante, vale a dire E.ON. Di conseguenza, il quinto motivo addotto dalle ricorrenti deve essere respinto.
2. Sulle conclusioni dirette alla riduzione dell’importo dell’ammenda
295. A sostegno delle loro conclusioni volte alla riduzione dell’importo dell’ammenda, le ricorrenti deducono un motivo unico relativo ad un calcolo errato dell’importo dell’ammenda.
296. Le ricorrenti sostengono che la Commissione ha commesso un errore nel calcolo dell’ammenda in quanto l’infrazione di cui trattasi sul mercato francese era terminata nell’agosto 2004 e non nel settembre 2005. L’ammenda loro inflitta dovrebbe essere quindi ridotta proporzionalmente. Nella replica, esse precisano che, in ogni caso, nel calcolare l’importo dell’ammenda la Commissione non avrebbe dovuto tener conto della cifra d’affari della prima ricorrente dopo il 2004.
297. Come risulta dall’esame del secondo motivo, la Commissione non ha dimostrato sufficientemente che l’infrazione considerata era continuata dopo il 13 agosto 2004, e fino al 30 settembre 2005, nella misura in cui essa riguarda il mercato francese del gas.
298. Si deve quindi riformare la decisione impugnata per tener conto, nel determinare l’importo finale dell’ammenda da infliggere alle ricorrenti, della durata dell’infrazione commessa sul mercato francese, nella fattispecie dal 10 agosto 2000 (v. supra al punto 93) al 13 agosto 2004 (v. supra al punto 257). Il Tribunale osserva peraltro che nessun motivo legato ad un motivo di ordine pubblico che è tenuto a sollevare d’ufficio (v., in tal senso, sentenza della Corte dell’8 dicembre 2011, KME Germany e a./Commissione, C-389/10 P, Racc. pag. I-12789, punto 131) giustifica la riduzione dell’importo dell’ammenda irrogata alle ricorrenti.
299. Al riguardo, ove si applicasse il metodo utilizzato dalla Commissione per la fissazione dell’importo dell’ammenda, come risulta dai punti 339 e 358-391 della decisione impugnata, vale a dire (Percentuale di partenza applicata alla media delle vendite annuali in Francia x durata dell’infrazione in Francia) + (Percentuale di diritto d’entrata applicata alla media delle vendite annuali in Francia) + (Percentuale di partenza applicata alla media delle vendite annuali in Germania x durata dell’infrazione in Germania) + (Percentuale di diritto d’entrata applicata alla media delle vendite annuali in Germania), utilizzando dati rettificati concernenti la durata dell’infrazione in Francia (4 anni invece di 5,5) e la media delle vendite relative all’infrazione sul mercato francese al fine di tener conto dell’annullamento parziale da parte del Tribunale della decisione impugnata, l’importo dell’ammenda delle ricorrenti dovrebbe essere di EUR 267 milioni.
300. Tuttavia, occorre ricordare che la competenza estesa al merito conferita, in applicazione dell’articolo 229 CE, al Tribunale dall’articolo 31 del regolamento n. 1/2003 autorizza quest’ultimo, al di là del mero controllo di legittimità della sanzione, che consente solo di respingere il ricorso di annullamento o di annullare l’atto impugnato, a sostituire la propria valutazione a quella della Commissione e, di conseguenza, a riformare l’atto impugnato, anche senza annullarlo, tenuto conto di tutte le circostanze di fatto, modificando in particolare l’ammenda inflitta quando la questione del relativo importo sia sottoposta alla sua valutazione (v., in tal senso, sentenze della Corte dell’8 febbraio 2007, Groupe Danone/Commissione, C-3/06 P, Racc. pag. I-1331, punti 61 e 62, e del 3 settembre 2009, Prym e Prym Consumer/Commissione, C-534/07 P, Racc. pag. I-7415, punto 86, e la giurisprudenza ivi citata).
301. A questo proposito, va rilevato che il Tribunale non è vincolato dai calcoli della Commissione né dagli Orientamenti di questa allorché si pronuncia in forza della propria competenza estesa al merito (v., in tal senso, sentenza BASF e UCB/Commissione, punto 251 supra, punto 213, e la giurisprudenza ivi citata), ma deve effettuare la propria valutazione, tenendo conto di tutte le circostanze del caso di specie.
302. Orbene, nella fattispecie, il Tribunale rileva che l’applicazione del metodo seguito dalla Commissione per la fissazione dell’ammenda, quale esposto sopra al punto 299, non prenderebbe in considerazione tutte le circostanze pertinenti.
303. Infatti, l’applicazione di tale metodo ai dati rettificati concernenti la durata dell’infrazione in Francia e la media delle vendite relative all’infrazione sul mercato francese durante tale periodo implica una diminuzione dell’ammenda irrogata alle ricorrenti molto sproporzionata rispetto all’importanza relativa dell’errore constatato. Infatti, mentre l’errore della Commissione riguarda soltanto il mercato francese e soltanto 12 mesi e mezzo dei 5 anni e 1 mese e mezzo constatati inizialmente dalla Commissione quanto all’infrazione commessa su detto mercato, l’applicazione del metodo della Commissione porterebbe ad una riduzione dell’ammenda di oltre il 50%.
304. Per di più, l’applicazione del metodo della Commissione comporterebbe, nell’ambito della fissazione dell’importo dell’ammenda, una sottovalutazione dell’importanza relativa dell’infrazione commessa sul mercato tedesco rispetto a quella commessa sul mercato francese.
305. Pertanto, dopo aver inteso le parti all’udienza su eventuali conseguenze da trarre sull’importo dell’ammenda da un annullamento parziale della decisione impugnata per quanto concerne la determinazione dell’importo dell’ammenda con riguardo alla durata dell’infrazione, e alla luce di tutte le considerazioni precedenti, in particolare ai punti 303 e 304 di cui sopra, si deve, con riguardo a tutte le circostanze del caso di specie, e in particolare alla durata e alla gravità dell’infrazione di cui trattasi, fissare l’importo finale dell’ammenda irrogata alle ricorrenti in EUR 320 milioni.
Sulle spese
306. Ai sensi dell’articolo 87, paragrafo 2, del regolamento di procedura, la parte soccombente è condannata alle spese se ne è stata fatta domanda. Tuttavia, ai sensi dell’articolo 87, paragrafo 3, primo comma, di detto regolamento, se le parti soccombono rispettivamente su uno o più capi, ovvero per motivi eccezionali, il Tribunale può ripartire le spese o decidere che ciascuna parte sopporti le proprie spese.
307. In considerazione del fatto che ciascuna delle parti è rimasta parzialmente soccombente, ciascuna delle parti sopporterà le proprie spese.
Dispositivo
Per questi motivi,
IL TRIBUNALE (Quinta Sezione)
dichiara e statuisce:
1) L’articolo 1 della decisione C (2009) 5355 def. della Commissione, dell’8 luglio 2009, relativa ad un procedimento di applicazione dell’articolo 81 [CE] (Caso COMP/39.401 — E.ON/GDF), è annullato, da un lato, per la parte in cui esso constata che l’infrazione è durata dal 1º gennaio 1980 fino almeno al 24 aprile 1998, quanto all’infrazione commessa in Germania e, dall’altro, per la parte in cui constata l’esistenza di un’infrazione commessa in Francia tra il 13 agosto 2004 e il 30 settembre 2005.
2) L’importo dell’ammenda inflitta a E.ON Ruhrgas AG e a E.ON AG all’articolo 2, lettera a), della decisione C (2009) 5355 def. è fissato in EUR 320 milioni.
3) Per il resto, il ricorso è respinto.
4) Ciascuna parte sopporterà le proprie spese.