CELEX: 62013CJ0019
Prejudiciële verwijzing
Overheidsopdrachten
Richtlijn 89/665/EEG
Artikel 2 quinquies, lid 4
Uitlegging en geldigheid
Beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten
Onverbindende overeenkomst
Daarvan uitgesloten

Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging en de geldigheid van artikel 2 quinquies, lid 4, van richtlijn 89/665/EEG van de Raad van 21 december 1989 houdende de coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor de uitvoering van werken (
PB L 395, blz. 33
), zoals gewijzigd bij richtlijn 2007/66/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 december 2007 (
PB L 335, blz. 31
; hierna: „richtlijn 89/665”).
Dit verzoek is ingediend in een geding tussen het Ministero dell’Interno, Dipartimento di Pubblica Sicurezza (ministerie van Binnenlandse Zaken, departement Openbare Veiligheid; hierna: „ministerie van Binnenlandse Zaken”) en Fastweb SpA (hierna: „Fastweb”) betreffende een overheidsopdracht inzake de verstrekking van elektronischecommunicatiediensten die in het kader van een procedure van gunning door onderhandelingen zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van de opdracht is gegund aan Telecom Italia SpA (hierna: „Telecom Italia”).
Toepasselijke bepalingen
Unierecht
Richtlijn 2007/66
De punten 3, 13, 14, 21, 26 en 36 van de considerans van richtlijn 2007/66 luiden als volgt:
„(3)
[...] De door middel van [de richtlijnen 89/665 en 92/13/EEG van de Raad van 25 februari 1992 houdende de coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor de uitvoering van werken (
PB L 76, blz. 14
)] beoogde garanties inzake doorzichtigheid en niet-discriminatie moeten [...] worden versterkt om ervoor te zorgen dat de Gemeenschap als geheel volledig profiteert van de positieve gevolgen van de bij [richtlijn] 2004/18/EG [van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten (
PB L 134, blz. 114
)] en [richtlijn] 2004/17/EG [van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 houdende coördinatie van de procedures voor het plaatsen van opdrachten in de sectoren water‑ en energievoorziening, vervoer en postdiensten (
PB L 134, blz. 1
)] tot stand gebrachte modernisering en vereenvoudiging van de regels inzake het plaatsen van overheidsopdrachten. In de richtlijnen [89/665] en [92/13] dienen bijgevolg de noodzakelijke verduidelijkingen te worden aangebracht om de door de communautaire wetgever beoogde resultaten te bereiken.
[...]
(13)
Ter bestrijding van de onwettige onderhandse gunning van opdrachten, die het Hof van Justitie als een zeer ernstige schending van het communautaire aanbestedingsrecht door een aanbestedende dienst heeft gekwalificeerd, dient in doeltreffende, evenredige en afschrikwekkende sancties te worden voorzien. Door onwettige onderhandse gunning tot stand gekomen overeenkomsten moeten derhalve in beginsel als onverbindend worden beschouwd. Een overeenkomst behoort niet automatisch onverbindend te worden, doch dient door een onafhankelijke beroepsinstantie onverbindend te worden verklaard of het gevolg te zijn van een besluit van een onafhankelijke beroepsinstantie.
(14)
Onverbindendheid is de meest doeltreffende manier om de mededinging te herstellen en nieuwe zakelijke kansen te creëren voor bedrijven waaraan op een onwettige manier de mogelijkheid tot mededinging is ontnomen. Onderhandse gunning in de zin van deze richtlijn dient alle gunningen te omvatten van opdrachten zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van de opdracht in het
Publicatieblad van de Europese Unie
in de zin van richtlijn [2004/18]. Dit komt overeen met een procedure zonder voorafgaande oproep tot mededinging in de zin van richtlijn [2004/17].
[...]
(21)
Doel is dat, indien een lidstaat voorschriften vastlegt die ervoor zorgen dat een overeenkomst als onverbindend wordt beschouwd, de rechten en verplichtingen van de partijen bij de overeenkomst niet langer worden uitgevoerd en uitgeoefend. De gevolgen van onverbindendverklaring van een overeenkomst dienen te worden bepaald door het nationaal recht. Het nationaal recht kan dus bijvoorbeeld voorzien in de vernietiging met terugwerkende kracht van alle contractuele verbintenissen (ex tunc) of daarentegen de werking van de nietigverklaring beperken tot verbintenissen die nog uitgevoerd moeten worden (ex nunc). Dit mag niet ertoe leiden dat geen krachtdadige sancties worden getroffen indien de uit een overeenkomst voortvloeiende verbintenissen reeds volledig of nagenoeg volledig zijn uitgevoerd. In dergelijke gevallen moeten de lidstaten ook in alternatieve sancties voorzien, rekening houdend met de mate waarin een overeenkomst van kracht blijft overeenkomstig het nationaal recht. Evenzo moeten de gevolgen wat betreft de eventuele terugvordering van bedragen die zouden zijn betaald en alle andere vormen van eventuele restitutie – met inbegrip van restitutie in geld indien restitutie in natura niet mogelijk is – worden bepaald door het nationaal recht.
[...]
(26)
Ter voorkoming van eventuele rechtsonzekerheid als gevolg van onverbindendheid, moeten de lidstaten in een uitzondering op de vaststelling van onverbindendheid voorzien in gevallen waarin de aanbestedende dienst van mening is dat de onderhandse gunning van een opdracht zonder voorafgaande bekendmaking van de aankondiging van de opdracht in het
Publicatieblad van de Europese Unie
is toegestaan overeenkomstig de richtlijnen [2004/18] en [2004/17] en zij een opschortende minimumtermijn heeft toegepast die een doeltreffende beroepsprocedure mogelijk maakt. De vrijwillige bekendmaking die deze opschortende termijn doet ingaan, houdt geen enkele verruiming in van een uit richtlijn [2004/18] of richtlijn [2004/17] voortvloeiende verplichting.
[...]
(36)
Deze richtlijn eerbiedigt de grondrechten en neemt de beginselen in acht die met name in het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie [hierna: ‚Handvest’] zijn erkend. Deze richtlijn beoogt met name de volledige eerbiediging te waarborgen van het recht op een doeltreffende voorziening in rechte en op toegang tot een onpartijdig gerecht, overeenkomstig artikel 47, eerste en tweede alinea, van het Handvest.”
Richtlijn 89/665
De derde overweging van de considerans van richtlijn 89/665 luidt als volgt:
„[D]e openstelling van aanbestedingen voor mededinging uit de gehele Gemeenschap [vereist] een aanzienlijke uitbreiding van de garanties inzake doorzichtigheid en non-discriminatie [...] en [...], wil deze openstelling tot concrete resultaten leiden, [moeten] er doeltreffende en snelle beroepsprocedures [...] bestaan in geval van schending van het gemeenschapsrecht inzake overheidsopdrachten of van nationale voorschriften waarin dit recht is omgezet.”
Artikel 1, lid 1, derde alinea, van richtlijn 89/665 bepaalt:
„De lidstaten nemen met betrekking tot opdrachten die binnen de werkingssfeer van richtlijn [2004/18] vallen, de nodige maatregelen om ervoor te zorgen dat tegen door de aanbestedende diensten genomen besluiten op doeltreffende wijze en vooral zo snel mogelijk beroep kan worden ingesteld overeenkomstig de artikelen 2 tot en met 2 septies van deze richtlijn, op grond van het feit dat door die besluiten het gemeenschapsrecht inzake overheidsopdrachten of de nationale voorschriften waarin dat gemeenschapsrecht is omgezet, geschonden zijn.”
Artikel 2 van richtlijn 89/665, met als opschrift „Voorschriften voor beroepsprocedures”, bepaalt in lid 1 ervan:
„De lidstaten zorgen ervoor dat de maatregelen betreffende de in artikel 1 bedoelde beroepsprocedures voorzien in de nodige bevoegdheden om:
[...]
b)
onwettig genomen besluiten nietig te verklaren dan wel nietig te doen verklaren, met inbegrip van het verwijderen van discriminerende technische, economische of financiële specificaties in oproepen tot inschrijving, bestekken dan wel in enig ander stuk dat verband houdt met de gunningsprocedure;
c)
schadevergoeding toe te kennen aan degenen die door een inbreuk schade hebben geleden.”
Artikel 2, lid 7, eerste alinea, van richtlijn 89/665 bepaalt:
„Behalve de gevallen waarin de artikelen 2 quinquies tot en met 2 septies voorzien, worden de gevolgen van de uitoefening van de in lid 1 van dit artikel bedoelde bevoegdheden voor een na de gunning van een opdracht gesloten overeenkomst, door het nationale recht bepaald.”
Artikel 2 quinquies van richtlijn 89/665, met als opschrift „Onverbindendheid”, luidt als volgt:
„1.   De lidstaten zorgen ervoor dat een overeenkomst door een beroepsinstantie die onafhankelijk is van de aanbestedende dienst onverbindend wordt verklaard of dat de onverbindendheid van de overeenkomst het gevolg is van een besluit van zulke onafhankelijke beroepsinstantie, in de volgende gevallen:
a)
indien de aanbestedende dienst een opdracht heeft gegund zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van de opdracht in het
Publicatieblad van de Europese Unie
, zonder dat dit op grond van richtlijn [2004/18] is toegestaan;
[...]
2.   De gevolgen van de onverbindendheid van een overeenkomst worden bepaald door het nationaal recht.
Het nationaal recht kan voorzien in vernietiging met terugwerkende kracht van alle contractuele verbintenissen of in een beperking van de werking van de nietigverklaring tot de verbintenissen die nog moeten worden uitgevoerd. In dat laatste geval voorzien de lidstaten in de toepassing van andere sancties in de zin van artikel 2 sexies, lid 2.
[...]
4.   De lidstaten bepalen dat lid 1, sub a, van dit artikel niet van toepassing is indien:
—
de aanbestedende dienst van mening is dat de gunning van een opdracht zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van de opdracht in het
Publicatieblad van de Europese Unie
op grond van richtlijn [2004/18] is toegestaan,
—
de aanbestedende dienst de in artikel 3 bis bedoelde aankondiging van zijn voornemen om tot sluiting van de overeenkomst over te gaan in het
Publicatieblad van de Europese Unie
heeft bekendgemaakt, en
—
de overeenkomst niet is gesloten voor het verstrijken van een termijn van ten minste tien kalenderdagen, ingaande op de dag na de datum van bekendmaking van bedoelde aankondiging.
[...]”
Volgens artikel 3 bis van richtlijn 89/665, met als opschrift „Inhoud van de aankondiging in het geval van vrijwillige transparantie vooraf”, bevat de in het tweede streepje van artikel 2 quinquies, lid 4, van deze richtlijn bedoelde aankondiging de benaming en contactgegevens van de aanbestedende dienst, een beschrijving van het onderwerp van de opdracht, een rechtvaardiging van de beslissing van de aanbestedende dienst om de opdracht te gunnen zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van de opdracht, de benaming en contactgegevens van de onderneming ten gunste van wie de beslissing om een opdracht te gunnen, is genomen, en, voor zover van toepassing, alle andere informatie die de aanbestedende dienst nuttig acht.
Richtlijn 2004/18
Artikel 2 van richtlijn 2004/18, met als opschrift „Beginselen van het plaatsen van overheidsopdrachten”, luidt als volgt:
„Aanbestedende diensten behandelen ondernemers op gelijke en niet-discriminerende wijze en betrachten transparantie in hun handelen.”
Artikel 31 van richtlijn 2004/18, met als opschrift „Gevallen waarin de toepassing van de procedure van gunning door onderhandelingen zonder bekendmaking van een aankondiging van een opdracht gerechtvaardigd is”, bepaalt:
„De aanbestedende diensten kunnen in de volgende gevallen voor het plaatsen van hun overheidsopdrachten gebruikmaken van een procedure van gunning door onderhandelingen zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van een opdracht:
1)
voor overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten:
[...]
b)
wanneer de opdracht om technische of artistieke redenen of om redenen van bescherming van alleenrechten slechts aan een bepaalde ondernemer kan worden toevertrouwd;
[...]”
Richtlijn 2009/81/EG
Richtlijn 2009/81/EG van het Europees Parlement en de Raad van 13 juli 2009 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen door aanbestedende diensten van bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten op defensie‑ en veiligheidsgebied, en tot wijziging van richtlijnen 2004/17/EG en 2004/18/EG (
PB L 216, blz. 76
), bepaalt in artikel 28, met als opschrift „Gevallen waarin de toepassing van de procedure van gunning door onderhandelingen zonder bekendmaking van een aankondiging van een opdracht gerechtvaardigd is”, het volgende:
„De aanbestedende diensten kunnen in de volgende gevallen voor het plaatsen van hun opdrachten een procedure van gunning door onderhandelingen zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van een opdracht toepassen, waarbij zij het gebruik van deze procedure in het gunningsbericht verantwoorden overeenkomstig de vereiste van artikel 30, lid 3:
1.
in het geval van opdrachten voor werken, leveringen en diensten:
[...]
e)
wanneer de opdracht om technische redenen of om redenen van bescherming van exclusieve rechten slechts aan een bepaalde ondernemer kan worden toevertrouwd;
[...]”
Artikel 60 van deze richtlijn, met als opschrift „Onverbindendheid”, bepaalt:
„1.   De lidstaten zorgen ervoor dat een overeenkomst door een beroepsinstantie die onafhankelijk is van de aanbestedende dienst, onverbindend wordt verklaard of dat de onverbindendheid van de overeenkomst het gevolg is van een besluit van zulke onafhankelijke beroepsinstantie, in de volgende gevallen:
a)
indien de aanbestedende dienst een opdracht heeft gegund zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van de opdracht in het
Publicatieblad van de Europese Unie
, zonder dat dit op grond van deze richtlijn is toegestaan;
[...]
4.   De lidstaten bepalen dat lid 1, sub a, niet van toepassing is indien:
—
de aanbestedende dienst van mening is dat de gunning van een opdracht zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van de opdracht in het
Publicatieblad van de Europese Unie
op grond van deze richtlijn is toegestaan,
—
de aanbestedende dienst de in artikel 64 bedoelde aankondiging van zijn voornemen om tot sluiting van de overeenkomst over te gaan in het
Publicatieblad van de Europese Unie
heeft bekendgemaakt, en
—
de overeenkomst niet is gesloten voor het verstrijken van een termijn van ten minste 10 kalenderdagen, ingaande op de dag na de datum van bekendmaking van bedoelde aankondiging.
[...]”
Italiaans recht
Richtlijn 2007/66 is in Italiaans recht omgezet bij decreto legislativo nr. 53 van 20 maart 2010, waarvan de inhoud nadien is ingevoegd in de artikelen 120 tot en met 125 van decreto legislativo nr. 104 van 2 juli 2010 tot vaststelling van het wetboek bestuursprocesrecht (decreto legislativo n. 104, recante il codice del processo amministrativo) (gewoon supplement bij GURI nr. 158 van 7 juli 2010; hierna: „wetboek bestuursprocesrecht”).
Uit artikel 121 van het wetboek bestuursprocesrecht blijkt dat in het geval van ernstige schendingen, zoals een niet-toegestane gunning van een opdracht in het kader van een procedure van gunning door onderhandelingen zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van de opdracht, de overeenkomst die aan het einde van die procedure is gesloten, behoudens afwijkingen en niettegenstaande de beoordelingsbevoegdheid van de bestuursrechter, onverbindend moet worden verklaard.
Een van de afwijkingen op deze regel, neergelegd in artikel 121, lid 5, van dat wetboek, waarbij artikel 2 quinquies, lid 4, van richtlijn 89/665 in Italiaans recht is omgezet, houdt in dat een overeenkomst niettemin verbindend blijft wanneer de aanbestedende dienst vóór de gunningsprocedure bij gemotiveerd besluit heeft verklaard dat de procedure van gunning door onderhandelingen zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van de opdracht op grond van het wetboek bestuursprocesrecht is toegestaan, een aankondiging heeft bekendgemaakt in geval van vrijwillige transparantie vooraf en de betrokken overeenkomst niet heeft gesloten vóór het verstrijken van een termijn van ten minste tien kalenderdagen, ingaande op de dag na de datum van bekendmaking van deze aankondiging.
Volgens artikel 122 van het wetboek bestuursprocesrecht, dat betrekking heeft op de andere soorten schendingen, bepaalt de nationale rechter binnen de door deze bepaling vastgestelde grenzen of de overeenkomst onverbindend moet worden verklaard.
Hoofdgeding en prejudiciële vragen
Uit de verwijzingsbeslissing blijkt dat het Italiaanse ministerie van Binnenlandse Zaken in 2003 met Telecom Italia een overeenkomst heeft gesloten voor het beheer en de ontwikkeling van telecommunicatiediensten.
Deze overeenkomst liep af op 31 december 2011. Bij besluit van 15 december 2011 heeft het ministerie van Binnenlandse Zaken Telecom Italia aangewezen als leverancier van die diensten en als technologische partner voor het beheer en de ontwikkeling ervan.
Het ministerie van Binnenlandse Zaken was van mening dat het de opdracht voor het verlenen van elektronischecommunicatiediensten kon gunnen via een procedure van gunning door onderhandelingen zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van de opdracht, zoals neergelegd in artikel 28, lid 1, sub e, van richtlijn 2009/81 en artikel 57, lid 2, sub b, van decreto legislativo nr. 163 van 12 april 2006 tot vaststelling van het wetboek voor overheidsopdrachten voor werken, diensten en leveringen ter uitvoering van de richtlijnen 2004/17/EG en 2004/18/EG (decreto legislativo n. 163, recante il codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE), (gewoon supplement bij GURI nr. 100 van 2 mei 2006), zoals gewijzigd bij decreto legislativo nr. 152 van 11 september 2008 (gewoon supplement bij GURI nr. 231 van 2 oktober 2008; hierna: „decreto legislativo nr. 163/2006”).
Krachtens deze laatste bepaling kan de aanbestedende dienst een opdracht plaatsen via een procedure van gunning door onderhandelingen zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van een opdracht „wanneer de opdracht om technische redenen of om redenen van bescherming van exclusieve rechten slechts aan een bepaalde ondernemer kan worden toevertrouwd”.
In casu meende het ministerie van Binnenlandse Zaken dat Telecom Italia om technische redenen en om redenen van bescherming van bepaalde exclusieve rechten als enige ondernemer in staat was de betrokken opdracht uit te voeren.
Nadat het ministerie van Binnenlandse Zaken op 20 december 2011 een gunstig advies had gekregen van de Avvocatura Generale over de voorgenomen procedure, heeft het diezelfde dag in het
Publicatieblad van de Europese Unie
een aankondiging gepubliceerd van zijn voornemen om deze opdracht te gunnen aan Telecom Italia.
Op 22 december 2011 heeft het ministerie van Binnenlandse Zaken Telecom Italia uitgenodigd om deel te nemen aan de onderhandelingen.
Na deze onderhandelingen hebben de partijen op 31 december 2011 een raamovereenkomst ondertekend betreffende „de levering van elektronischecommunicatiediensten aan het departement Openbare Veiligheid en de Carabinieri, met name op het gebied van spraaktelefonie, mobiele telefonie en datatransmissie”.
Het gunningsbericht is bekendgemaakt in het
Publicatieblad van de Europese Unie
van 16 februari 2012.
Fastweb heeft bij het Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (bestuursrechtbank voor de regio Lazio) een beroep ingesteld tot nietigverklaring van die gunning en tot onverbindendverklaring van de overeenkomst, op grond dat niet was voldaan aan de voorwaarden van artikel 28 van richtlijn 2009/81 en artikel 57 van decreto legislativo nr. 163/2006 om gebruik te kunnen maken van de procedure van gunning door onderhandelingen zonder bekendmaking van een aankondiging van de opdracht.
Het Tribunale amministrativo regionale per il Lazio heeft het beroep van Fastweb toegewezen. Het was van oordeel dat de door het ministerie van Binnenlandse Zaken ter rechtvaardiging van deze procedure aangevoerde redenen geen technische redenen in de zin van artikel 57, lid 2, sub b, van decreto legislativo nr. 163/2006 waren waarom de opdracht slechts aan een bepaalde ondernemer kon worden gegund, maar veeleer opportuniteitsoverwegingen. Het heeft het gunningsbesluit nietig verklaard, maar tevens geoordeeld dat het de overeenkomst van 31 december 2011 niet onverbindend kon verklaren op grond van artikel 121, lid 5, van het wetboek bestuursprocesrecht, omdat was voldaan aan de voorwaarden van die bepaling waaronder de toepassing van dat beginsel is uitgesloten. Het heeft de overeenkomst evenwel op grond van artikel 122 van dat wetboek onverbindend verklaard vanaf 31 december 2013.
Het ministerie van Binnenlandse Zaken en Telecom Italia hebben bij de Consiglio di Stato hoger beroep ingesteld tegen dit vonnis.
Bij beschikking van 8 januari 2013 heeft de Consiglio di Stato de nietigverklaring van het gunningsbesluit bevestigd, op grond dat het ministerie van Binnenlandse Zaken niet had aangetoond dat was voldaan aan de voorwaarden voor toepassing van de procedure van gunning door onderhandelingen zonder bekendmaking van een aankondiging van de opdracht. Het heeft namelijk geoordeeld dat uit de stukken niet bleek dat het objectief onmogelijk was de opdracht aan andere marktdeelnemers toe te wijzen, maar wel dat een dergelijke keus niet opportuun was, voornamelijk omdat deze oplossing wijzigingen en kosten meebracht en een aanpassingstijd vergde.
Dienaangaande merkt de Consiglio di Stato weliswaar op dat de in richtlijn 2009/81 vervatte beroepsregeling nagenoeg overeenstemt met die van richtlijn 89/665, maar zijn overwegingen zijn toegespitst op richtlijn 89/665.
Aangezien de Consiglio di Stato twijfels heeft over de gevolgen van bovengenoemde nietigverklaring voor de bindende werking van de betrokken overeenkomst, gelet op de bewoordingen van artikel 2 quinquies, lid 4, van richtlijn 89/665, heeft hij de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vragen gesteld:
„1)
Dient artikel 2 quinquies, lid 4, van richtlijn [89/665] aldus te worden uitgelegd dat in een situatie waarin een aanbestedende dienst, alvorens de opdracht onderhands te gunnen aan een bepaalde ondernemer die is geselecteerd zonder dat eerst een aankondiging van de opdracht is bekendgemaakt, een aankondiging in het geval van vrijwillige transparantie vooraf in het
Publicatieblad van de Europese Unie
heeft gepubliceerd en ten minste tien kalenderdagen heeft gewacht vooraleer de overeenkomst te sluiten, het de nationale rechter automatisch – altijd en hoe dan ook – verboden is die overeenkomst onverbindend te verklaren, ook al stelt hij vast dat de voorschriften die onder bepaalde voorwaarden gunning van de opdracht zonder aanbestedingsprocedure toestaan, zijn geschonden?
2)
Is artikel 2 quinquies, lid 4, van richtlijn [89/665] in overeenstemming met de beginselen van gelijkheid van partijen, van non-discriminatie en van bescherming van de mededinging en waarborgt het het in artikel 47 van het Handvest [...] neergelegde recht op een doeltreffende voorziening in rechte, wanneer het aldus wordt uitgelegd dat het eraan in de weg staat dat de overeenkomst onverbindend wordt verklaard naar nationaal recht (artikel 122 van het wetboek bestuursprocesrecht), ook al heeft de rechter vastgesteld dat de voorschriften die onder bepaalde voorwaarden gunning van de opdracht zonder aanbestedingsprocedure toestaan, zijn geschonden?”
Beantwoording van de prejudiciële vragen
Eerste vraag
Met zijn eerste vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 2 quinquies, lid 4, van richtlijn 89/665 aldus moet worden uitgelegd dat deze bepaling uitsluit dat een overeenkomst die zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van de opdracht is gegund zonder dat is voldaan aan de voorwaarden van richtlijn 2004/18 om deze procedure te kunnen toepassen, onverbindend wordt verklaard wanneer de aanbestedende dienst in het
Publicatieblad van de Europese Unie
een aankondiging heeft bekendgemaakt om transparantie vooraf te verzekeren, en vóór de sluiting van de overeenkomst de opschortende minimumtermijn van tien dagen, ingaande op de dag na de datum van bekendmaking van deze aankondiging, in acht heeft genomen.
Vooraf zij eraan herinnerd dat de bepalingen van richtlijn 89/665, die ertoe strekken om de inschrijvers tegen willekeur van de aanbestedende dienst te beschermen, de bestaande voorzieningen beogen te versterken teneinde een daadwerkelijke naleving van de voorschriften van de Unie inzake het plaatsen van overheidsopdrachten te waarborgen, in het bijzonder in een stadium waarin de schendingen nog ongedaan kunnen worden gemaakt (arrest Commissie/Oostenrijk, C‑212/02,
EU:C:2004:386
, punt 20 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Bovendien blijkt uit de punten 3 en 4 van de considerans van richtlijn 2007/66 dat deze richtlijn ertoe strekt de door middel van richtlijn 89/665 beoogde garanties inzake doorzichtigheid en non-discriminatie te versterken teneinde de beroepsprocedures die in de lidstaten worden ingesteld door personen die er belang bij hebben dat de opdracht aan hen wordt gegund, doeltreffender te maken.
Volgens artikel 1, lid 1, derde alinea, van richtlijn 89/665 moeten de lidstaten maatregelen nemen om ervoor te zorgen dat tegen door de aanbestedende diensten genomen besluiten op doeltreffende wijze en vooral zo snel mogelijk beroep kan worden ingesteld overeenkomstig de artikelen 2 tot en met 2 septies van deze richtlijn.
Te dien einde bepaalt artikel 2 van richtlijn 89/665, met als opschrift „Voorschriften voor beroepsprocedures”, in lid 1, sub b, dat de lidstaten ervoor moeten zorgen dat de beroepsinstantie beschikt over de bevoegdheid om onwettig genomen besluiten nietig te verklaren dan wel nietig te doen verklaren.
In dat verband vereist artikel 2 quinquies, lid 1, sub a, van richtlijn 89/665 dat de beroepsinstantie de overeenkomst onverbindend verklaart wanneer de aanbestedende dienst een opdracht heeft gegund zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van de opdracht in het
Publicatieblad van de Europese Unie
, zonder dat dit op grond van richtlijn 2004/18 is toegestaan.
De wetgever van de Unie heeft evenwel in artikel 2 quinquies, lid 4, van richtlijn 89/665 een uitzondering vastgesteld op deze regel dat de overeenkomst onverbindend is. Volgens deze bepaling is deze regel niet van toepassing indien, ten eerste, de aanbestedende dienst van mening is dat de gunning van een opdracht zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van de opdracht in het
Publicatieblad van de Europese Unie
op grond van richtlijn 2004/18 is toegestaan, ten tweede, de aanbestedende dienst de in artikel 3 bis van richtlijn 89/665 bedoelde aankondiging van zijn voornemen om tot sluiting van de overeenkomst over te gaan in het
Publicatieblad van de Europese Unie
heeft bekendgemaakt, en, ten derde, de overeenkomst niet is gesloten voor het verstrijken van een termijn van ten minste tien kalenderdagen, ingaande op de dag na de datum van bekendmaking van deze aankondiging.
Aangezien artikel 2 quinquies, lid 4, van richtlijn 89/665 een uitzondering vormt op de regel dat de overeenkomst onverbindend is in de zin van artikel 2 quinquies, lid 1, van deze richtlijn, moet deze bepaling strikt worden uitgelegd (zie naar analogie arrest Commissie/Duitsland, C‑275/08,
EU:C:2009:632
, punt 55 en aldaar aangehaalde rechtspraak). De uitlegging van deze uitzondering moet evenwel in overeenstemming zijn met de hierdoor nagestreefde doeleinden. Dit beginsel van strikte uitlegging betekent dus niet dat de bewoordingen die ter omschrijving van de uitzondering van artikel 2 quinquies, lid 4, van richtlijn 89/665 zijn gebruikt, aldus moeten worden uitgelegd dat deze uitzondering geen effect meer sorteert (zie naar analogie arrest Future Health Technologies, C‑86/09,
EU:C:2010:334
, punt 30 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Fastweb betoogt dat deze uitzondering slechts facultatief is, gelet op de doelstellingen van richtlijn 89/665, de regels inzake de vrijheid van vestiging en de mededingingsregels die de Unierechtelijke bepalingen inzake de gunning van overheidsopdrachten beogen te doen naleven. Dienaangaande stelt zij dat uit de punten 20 tot en met 22 van richtlijn 2007/66 blijkt dat artikel 2 quinquies, lid 4, van richtlijn 89/665 niet uitsluit dat krachtens het nationale recht strengere sancties worden toegepast en dat de nationale rechter dus na afweging van het algemene belang en de individuele belangen die aan de orde zijn, kan beslissen of de overeenkomst onverbindend moet worden verklaard.
In dit verband moet worden opgemerkt dat artikel 2, lid 7, van richtlijn 89/665 bepaalt dat behalve in de gevallen waarin de artikelen 2 quinquies tot en met 2 septies van deze richtlijn voorzien, de gevolgen van de uitoefening van de in lid 1 van artikel 2 bedoelde bevoegdheden voor een na de gunning van een opdracht gesloten overeenkomst door het nationale recht worden bepaald. In de met name in artikel 2 quinquies van deze richtlijn bedoelde situaties worden de maatregelen die kunnen worden genomen met betrekking tot beroepen die worden ingesteld tegen de aanbestedende diensten, dus slechts op grond van de regels van deze richtlijn bepaald. In dit verband zij opgemerkt dat de in de artikelen 2 quinquies tot en met 2 septies van deze richtlijn bedoelde gevallen volgens artikel 2, lid 7, van richtlijn 89/665 niet vallen onder de algemene regel, volgens welke de gevolgen van een schending van de Unierechtelijke regels inzake overheidsopdrachten door het nationale recht worden bepaald. Bijgevolg kunnen de lidstaten in hun nationale recht geen bepalingen vaststellen inzake de gevolgen van schendingen van de Unierechtelijke regels inzake overheidsopdrachten in omstandigheden zoals die welke in artikel 2 quinquies, lid 4, van deze richtlijn zijn bedoeld.
Uit de punten 13 en 14 van de considerans van richtlijn 2007/66 blijkt weliswaar dat de onwettige onderhandse gunning van opdrachten de voornaamste schending van de Unierechtelijke regels inzake openbare aanbestedingen vormt, die in beginsel dient te worden bestraft met de onverbindendverklaring van de overeenkomst, maar punt 26 van de considerans van deze richtlijn beklemtoont de noodzaak om de rechtsonzekerheid te voorkomen die in het bijzondere geval van artikel 2 quinquies, lid 4, van richtlijn 89/665 uit deze onverbindendverklaring zou kunnen voortvloeien.
Zoals de advocaat-generaal in punt 57 van zijn conclusie heeft opgemerkt, tracht de wetgever van de Unie met de in artikel 2 quinquies, lid 4, van richtlijn 89/665 vastgestelde uitzondering op lid 1, sub a, van dat artikel de verschillende betrokken belangen te verzoenen, namelijk die van de onderneming die schade heeft geleden, waaraan de mogelijkheid moet worden geboden om een kort geding in te stellen vóór de sluiting van de overeenkomst en de onrechtmatig gesloten overeenkomst nietig te doen verklaren, en die van de aanbestedende dienst en de onderneming die de opdracht heeft gekregen, die niet in de situatie van rechtsonzekerheid mogen verzeilen die zou kunnen ontstaan door de onverbindendheid van de overeenkomst.
Gelet op het bovenstaande moet worden vastgesteld dat het in strijd zou zijn met zowel de bewoordingen als het doel van artikel 2 quinquies, lid 4, van richtlijn 89/665 indien de nationale rechters de overeenkomst onverbindend zouden mogen verklaren wanneer is voldaan aan de drie voorwaarden van deze bepaling.
Ter verwezenlijking van de doelstellingen van artikel 1, lid 1, derde alinea, van richtlijn 89/665, met name de totstandbrenging van doeltreffende rechtsmiddelen tegen besluiten van de aanbestedende diensten die in strijd zijn met het recht inzake overheidsopdrachten, moet de instantie die kennisneemt van het beroep evenwel een daadwerkelijk toezicht uitoefenen wanneer zij controleert of is voldaan aan de voorwaarden van artikel 2 quinquies, lid 4, van richtlijn 89/665.
De voorwaarde van artikel 2 quinquies, lid 4, eerste streepje, houdt meer bepaald in dat de aanbestedende dienst van mening is dat de gunning van een opdracht zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van de opdracht in het
Publicatieblad van de Europese Unie
op grond van richtlijn 2004/18 is toegestaan. Voorts stelt artikel 2 quinquies, lid 4, tweede streepje, van richtlijn 89/665 als voorwaarde dat de aanbestedende dienst de in artikel 3 bis bedoelde aankondiging van zijn voornemen om tot sluiting van de overeenkomst over te gaan in het
Publicatieblad van de Europese Unie
bekendmaakt. Volgens artikel 3 bis, sub c, moet de aankondiging een rechtvaardiging bevatten van de beslissing van de aanbestedende dienst om de opdracht te gunnen zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van de opdracht.
Deze rechtvaardiging moet duidelijk en ondubbelzinnig de redenen tot uitdrukking brengen waarom de aanbestedende dienst van mening is dat hij de opdracht kon gunnen zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van de opdracht, zodat de belanghebbenden met volledige kennis van zaken kunnen bepalen of zij het nuttig achten om de zaak aanhangig te maken bij de beroepsinstantie, en deze laatste een daadwerkelijk toezicht kan uitoefenen.
Zoals blijkt uit de verwijzingsbeslissing, heeft de aanbestedende dienst in het hoofdgeding de procedure van gunning door onderhandelingen zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van de opdracht gevolgd en zich daarbij gebaseerd op artikel 31, lid 1, sub b, van richtlijn 2004/18. Dienaangaande zij eraan herinnerd dat de procedure van gunning door onderhandelingen slechts kan worden toegepast in de omstandigheden die limitatief zijn opgesomd in de artikelen 30 en 31 van richtlijn 2004/18, en dat deze procedure uitzonderlijk is in vergelijking met open en beperkte procedures (arrest Commissie/België, C‑292/07,
EU:C:2009:246
, punt 106 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
In het kader van haar toezicht dient de beroepsinstantie te beoordelen of de aanbestedende dienst zorgvuldig handelde en van mening kon zijn dat daadwerkelijk aan de voorwaarden van artikel 31, lid 1, sub b, van richtlijn 2004/18 was voldaan, toen zij het besluit nam om de opdracht toe te wijzen via een procedure van gunning door onderhandelingen zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van de opdracht.
Daarbij moet deze instantie onder meer rekening houden met de omstandigheden en de redenen die zijn vermeld in de in artikel 2 quinquies, lid 4, tweede streepje, van richtlijn 89/665 bedoelde aankondiging en die de aanbestedende dienst ertoe hebben gebracht de in artikel 31 van richtlijn 2004/18 bedoelde procedure van gunning door onderhandelingen te volgen.
Indien de beroepsinstantie na de controle vaststelt dat niet is voldaan aan de voorwaarden van artikel 2 quinquies, lid 4, van richtlijn 89/665, moet zij de overeenkomst onverbindend verklaren overeenkomstig de in lid 1, sub a, van dat artikel bedoelde regel. Krachtens artikel 2 quinquies, lid 2, van richtlijn 89/665 stelt zij de gevolgen van de onverbindendverklaring vast overeenkomstig het nationale recht.
Indien deze instantie daarentegen vaststelt dat aan deze voorwaarden is voldaan, moet zij de gevolgen van de overeenkomst handhaven op grond van artikel 2 quinquies, lid 4, van richtlijn 89/665.
Bijgevolg dient op de eerste vraag te worden geantwoord dat artikel 2 quinquies, lid 4, van richtlijn 89/665 aldus moet worden uitgelegd dat deze bepaling uitsluit dat een overeenkomst die zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van de opdracht in het
Publicatieblad van de Europese Unie
is gegund hoewel dat niet was toegestaan op grond van richtlijn 2004/18, onverbindend wordt verklaard wanneer aan de voorwaarden van deze bepaling is voldaan. Het staat aan de verwijzende rechter om dit na te gaan.
Tweede vraag
Voor het geval dat de eerste vraag bevestigend zou worden beantwoord, wenst de verwijzende rechter met zijn tweede vraag in wezen te vernemen of artikel 2 quinquies, lid 4, van richtlijn 89/665 geldig is, gelet op het beginsel van non-discriminatie en het recht op een doeltreffende voorziening in rechte in de zin van artikel 47 van het Handvest.
Dienaangaande betoogt Fastweb dat de bekendmaking van een aankondiging in het
Publicatieblad van de Europese Unie
in geval van vrijwillige transparantie vooraf en de inachtneming van de opschortende minimumtermijn van tien dagen tussen deze bekendmaking en de sluiting van de overeenkomst niet verzekeren dat het beginsel van effectieve rechterlijke bescherming in acht wordt genomen. Een dergelijke bekendmaking garandeert immers niet dat potentiële concurrenten worden ingelicht over de gunning van een opdracht aan een bepaalde ondernemer, met name indien de bekendmaking plaatsvindt tijdens een periode waarin de activiteiten beperkt of onderbroken zijn.
Wat het fundamentele recht op effectieve rechterlijke bescherming betreft, bepaalt artikel 47, eerste alinea, van het Handvest dat eenieder wiens door het recht van de Unie gewaarborgde rechten en vrijheden zijn geschonden, recht heeft op een doeltreffende voorziening in rechte, met inachtneming van de in dit artikel gestelde voorwaarden.
Volgens vaste rechtspraak is het verenigbaar met het fundamentele recht op effectieve rechterlijke bescherming om in het belang van de rechtszekerheid op straffe van verval redelijke beroepstermijnen voor te schrijven die zowel de particulier als de betrokken administratie bescherming bieden. Dergelijke termijnen mogen de uitoefening van de door het Unierecht verleende rechten in de praktijk niet onmogelijk of uiterst moeilijk maken (zie in die zin arrest Pelati, C‑603/10,
EU:C:2012:639
, punt 30 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Bovendien beogen de bepalingen van richtlijn 89/665, die ertoe strekken om de inschrijvers tegen willekeur van de aanbestedende dienst te beschermen, de bestaande voorzieningen te versterken teneinde een daadwerkelijke naleving van de voorschriften van de Unie inzake het plaatsen van overheidsopdrachten te waarborgen, in het bijzonder in een stadium waarin de schendingen nog ongedaan kunnen worden gemaakt. Deze bescherming kan niet doeltreffend zijn indien de inschrijver niet de mogelijkheid heeft om zich tegenover de aanbestedende dienst op die voorschriften te beroepen (zie in die zin arrest Commissie/Oostenrijk,
EU:C:2004:386
, punt 20).
Een effectieve rechterlijke bescherming vereist dus dat de belanghebbenden enige tijd vóór de sluiting van de overeenkomst van het gunningsbesluit op de hoogte worden gebracht, zodat zij over een reële beroepsmogelijkheid beschikken en met name een verzoek om voorlopige maatregelen kunnen indienen voordat deze overeenkomst wordt gesloten (zie in die zin arresten Commissie/Spanje, C‑444/06,
EU:C:2008:190
, punten 38 en 39, en Commissie/Ierland, C‑456/08,
EU:C:2010:46
, punt 33).
Artikel 2 quinquies, lid 4, tweede streepje, van richtlijn 89/665 waarborgt dat opdrachten op transparante wijze worden gegund, door te bepalen dat de in artikel 3 bis van richtlijn 89/665 bedoelde aankondiging van het voornemen om tot sluiting van een overeenkomst over te gaan in het
Publicatieblad van de Europese Unie
moet worden bekendgemaakt. Deze bepaling beoogt aldus te verzekeren dat alle potentieel betrokken kandidaten kennis kunnen nemen van de beslissing van de aanbestedende dienst om de opdracht te gunnen zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van de opdracht. Bovendien moet de aanbestedende dienst overeenkomstig het derde streepje van deze bepaling een opschortende termijn van tien dagen in acht nemen. Zo worden de belanghebbenden in de gelegenheid gesteld om de gunning van een opdracht in rechte te betwisten voordat de overeenkomst wordt gesloten.
Bovendien zij opgemerkt dat de ondernemingen die schade hebben geleden, zelfs na het verstrijken van de in artikel 2 quinquies, lid 4, van richtlijn 89/665 gestelde opschortende minimumtermijn van tien kalenderdagen nog steeds een vordering tot schadevergoeding kunnen indienen op grond van artikel 2, lid 1, sub c, van richtlijn 89/665.
Zoals blijkt uit punt 44 van het onderhavige arrest, moet in dit verband rekening worden gehouden met het feit dat de wetgever van de Unie met de in artikel 2 quinquies, lid 4, van richtlijn 89/665 vastgestelde uitzondering verschillende belangen beoogt te verzoenen, namelijk die van de onderneming die schade heeft geleden, door haar de mogelijkheid te bieden om een kort geding in te stellen vóór de sluiting van de overeenkomst en de onrechtmatig gesloten overeenkomst nietig te doen verklaren, en die van de aanbestedende dienst en de onderneming die de opdracht heeft gekregen, door de rechtsonzekerheid te beperken die zou kunnen ontstaan door de onverbindendheid van de overeenkomst.
Gelet op het bovenstaande moet worden vastgesteld dat artikel 2 quinquies, lid 4, van richtlijn 89/665, niet in strijd is met de vereisten die voortvloeien uit artikel 47 van het Handvest, voor zover het bepaalt dat een overeenkomst verbindend blijft.
Hetzelfde geldt voor het beginsel van non-discriminatie, dat op het gebied van overheidsopdrachten dezelfde doelstellingen nastreeft, namelijk onder meer het vrije verkeer van diensten en de openstelling voor onvervalste mededinging in alle lidstaten te garanderen (zie met name arresten Wall, C‑91/08,
EU:C:2010:182
, punt 48, en Manova, C‑336/12,
EU:C:2013:647
, punt 28). Zoals reeds is vastgesteld in punt 61 van het onderhavige arrest, beoogt artikel 2 quinquies, lid 4, tweede streepje, van richtlijn 89/665 immers te verzekeren dat alle potentieel betrokken kandidaten kennis kunnen nemen van de beslissing van de aanbestedende dienst om de opdracht te gunnen zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van de opdracht, en dus een beroep tegen deze beslissing kunnen instellen teneinde toezicht te doen uitoefenen op de wettigheid ervan.
Gelet op een en ander dient op de tweede vraag te worden geantwoord dat bij het onderzoek ervan niet is gebleken van feiten of omstandigheden die afbreuk kunnen doen aan de geldigheid van artikel 2 quinquies, lid 4, van richtlijn 89/665.
Kosten
Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de verwijzende rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.

Het Hof (Vijfde kamer) verklaart voor recht:

1)
Artikel 2 quinquies, lid 4, van richtlijn 89/665/EEG van de Raad van 21 december 1989 houdende de coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor de uitvoering van werken, zoals gewijzigd bij richtlijn 2007/66/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 december 2007, moet aldus worden uitgelegd dat deze bepaling uitsluit dat een overeenkomst die zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van de opdracht in het
Publicatieblad van de Europese Unie
is gegund hoewel dat niet was toegestaan op grond van richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten, onverbindend wordt verklaard wanneer aan de voorwaarden van deze bepaling is voldaan. Het staat aan de verwijzende rechter om dit na te gaan.

2)
Bij het onderzoek van de tweede vraag is niet gebleken van feiten of omstandigheden die afbreuk kunnen doen aan de geldigheid van artikel 2 quinquies, lid 4, van richtlijn 89/665, zoals gewijzigd door richtlijn 2007/66.

ondertekeningen
(
*1
)	Procestaal: Italiaans.