CELEX: 62012CJ0214
Apellatsioonkaebus
Konkurents
Riigiabi
Ebaseaduslikuks ja ühisturuga kokkusobimatuks tunnistatud abi
Bank Burgenland AG erastamise käigus Grazer Wechselseitige (GRAWE) kontsernile antud abi
Turuhinna kindlaksmääramine
Hankemenetlus
Õigusvastased tingimused, mis ei mõjuta kõrgeimat pakkumust
Nn eraõigusliku müüja kriteerium
Riigi kui avaliku võimu kandja ja riigi kui aktsionäri kohustuste eristamine
Tõendite moonutamine
Põhjendamiskohustus

Land Burgenland (edaspidi „Burgenlandi liidumaa”) (C-214/12 P) ja Austria Vabariik (C-223/12 P) paluvad oma apellatsioonkaebustega tühistada Euroopa Liidu Üldkohtu 28. veebruari 2012. aasta otsuse liidetud kohtuasjades T-268/08 ja T-281/08: Land Burgenland ja Austria
vs
. komisjon (edaspidi „Burgenlandi kohtuotsus”), millega jäeti rahuldamata nende hagid, milles nad palusid tühistada komisjoni 30. aprilli 2008. aasta otsuse 2008/719/EÜ riigiabi C 56/06 (ex NN 77/06) kohta, mida Austria rakendas Bank Burgenlandi erastamiseks (
ELT L 239, lk 32
, edaspidi „vaidlusalune otsus”).
Grazer Wechselseitige Versicherung AG (edaspidi „GRAWE”) (C-215/12 P) palub oma apellatsioonikaebuses tühistada Euroopa Liidu Üldkohtu 28. veebruari 2012. aasta otsuse kohtuasjas T-282/08: Grazer Wechselseitige Versicherung
vs
. komisjon (edaspidi „GRAWE kohtuotsus”), millega jäeti rahuldamata tema hagi, milles ta palus vaidlusaluse otsuse tühistada.
Vaidluse taust
Hypo Bank Burgenland AG (edaspidi „BB”) oli kuni selle erastamiseni Austria õiguse alusel asutatud aktsiaseltsi vormis piirkondlik pank asukohaga Eisenstadtis (Austria). BB-l oli 2005. aastal ligikaudu 3,3 miljardi euro suurune bilansimaht ning selle 100-protsendiline osalus kuulus Burgenlandi liidumaale.
Burgenlandi liidumaa hüpoteegipanga seaduse (Landes-Hypothekenbank Burgenland-Gesetz;
Landesgesetzblatt
(edaspidi „
LGBl
”) nr 58/1991; selle
LGBl
-s nr 63/1998 avaldatud redaktsioonis) § 4 kohaselt vastutab Burgenlandi liidumaa käendajana BB maksejõuetuse korral vastavalt Austria tsiviilseadustiku (Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch) §-le 1356 kõikide viimati nimetatud panga kohustuste eest. Selle seaduse sätete kohaselt võivad nimetatud panga võlausaldajad oma nõuded esitada otse tagatise andja vastu, kes peab oma kohustuse täitma siiski üksnes juhul, kui panga varast ei jätku võlausaldajate nõuete rahuldamiseks.
See avalik-õiguslikele krediidiasutustele mõeldud kord täitmata kohustuste tagamiseks – nn
Ausfallhaftung
– ning eelkõige nimetatud liidumaa antud tagatis BB-le ja selle õiguseellastele on praktiliselt muutumata kujul olemas olnud juba alates 1928. aastast. Selline kord ei ole ajaliselt ega teatava summaga piiratud.
Euroopa Ühenduste Komisjoni ja Austria Vabariigi vahelise kokkuleppe järgi, mille põhjal võeti vastu komisjoni 30. aprilli 2003. aasta otsus K(2003) 1329 (lõplik) abi E 8/2 kohta (
ELT C 175, lk 8
), tuli
Ausfallhaftung
1. aprilliks 2007 kehtetuks tunnistada. Kõigi 2. aprillil 2003 olemas olnud kohustuste suhtes kehtis
Ausfallhaftung
üldjuhul kuni asjaomaste kohustuste täitmiseni. Ajavahemikus 2. aprillist 2003 kuni 1. aprillini 2007 kehtis
Ausfallhaftung
uute kohustuste suhtes tingimusel, et nende täitmise tähtaeg saabub 30. septembriks 2017.
Pärast kahte edutut katset 2003. ja 2005. aastal algatas Burgenlandi liidumaa kolmanda menetluse BB erastamiseks, mille läbiviimine tehti ülesandeks investeerimispangale HSBC Trinkaus & Burkhardt KGaA, asukoht Düsseldorfis (Saksamaa), koos HSBC plc-ga, asukoht Londonis (Ühendkuningriik) (edaspidi koos „HSBC”). Menetlus algatati 2005. aasta oktoobris pakkumiskutse avaldamisega ajakirjanduses.
Siduva pakkumuse esitasid kaks pakkujat: nimelt esiteks GRAWE, kes on Austria ettevõtja, kes pakub igat liiki kindlustusteenuseid ning finants- ja liisinguteenuseid ja kellele kuulus koos GW Beteiligungserwerbs- und -verwaltungs-GmbH-ga aastal 2006 märkimisväärne otsene osalus kahes pangandus- ja investeerimissektori finantsettevõtjas, ning teiseks Austria-Ukraina konsortsium, kuhu kuulusid Austria äriühingud SLAV AG ja SLAV Finanzbeteiligung GmbH ning Ukraina aktsiaseltsid Ukrpodshipnik ja Ilyich (edaspidi „konsortsium”). Seejärel analüüsiti neid pakkumusi individuaalselt ning peeti lepingulisi läbirääkimisi, mis lõppesid 4. märtsil 2006.
Burgenlandi liidumaa tunnistas 5. märtsil 2006 edukaks BB suhtes esitatud GRAWE pakkumuse, kuigi tema pakutud ostuhind (100,3 miljonit eurot) oli oluliselt väiksem kui konsortsiumi pakutud ostuhind (155 miljonit eurot). Otsuses tugineti ennekõike HSBC 4. märtsi 2006. aasta kirjalikule soovitusele, mida otsuse tegemise päeval täiendati Burgenlandi liidumaa valitsuskabineti liikmetele jagatud suuliste selgitustega. HSBC soovituses on sisuliselt leitud, et kuigi ostuhinna põhjal tuleks otsustada konsortsiumi kasuks, on soovitatud müüa BB GRAWE-le, võttes aluseks muud valikukriteeriumid, nimelt ostuhinna tasumise kindlus, BB tegevuse jätkamine ilma
Ausfallhaftung
’it rakendamata, kapitali suurendamine ja tehingu toimumise kindlus.
BB müügitehing, mille Burgenlandi liidumaa ametivõimud kiitsid ametlikult heaks 7. märtsil 2006, sõlmiti 12. mail 2006. Enne müügitehingu sõlmimist emiteeris BB
Ausfallhaftung
’i raames võlakirju 700 miljoni euro väärtuses, millest 320 miljoni euro väärtuses võlakirjade emiteerimine oli ette nähtud erastamisega seotud tingimustes ja 380 miljoni euro väärtuses võlakirjade „täiendavat” emiteerimist ei olnud GRAWE ja konsortsiumiga kavandatud lepingute kavandites ette nähtud, nagu on märgitud vaidlusaluse otsuse põhjenduses 35.
Komisjoni saabus 4. aprillil 2006 konsortsiumi kaebus, milles väideti, et Austria Vabariik on BB erastamisel rikkunud riigiabi eeskirju. Eeskätt heitis kaebuse esitaja ette, et pakkumismenetlus, mis ei olnud tema suhtes õiglane, läbipaistev ja mittediskrimineeriv, lõppes mitte BB müümisega kõrgeima hinna pakkujale (ehk konsortsiumile), vaid GRAWE-le.
Komisjon teatas 21. detsembri 2006. aasta kirjas Austria ametivõimudele oma otsusest algatada BB GRAWE-le võõrandamise suhtes EÜ artikli 88 lõikes 2 ette nähtud ametlik uurimismenetlus. Otsus avaldati
Euroopa Liidu Teatajas
8. veebruaril 2007 (
ELT L 28, lk 8
). Komisjon võttis 30. aprillil 2008 vastu vaidlusaluse otsuse.
Et langetada otsus küsimuse üle, kas GRAWE on saanud valikulise eelise, uuris komisjon, kas Burgenlandi liidumaa käitus turumajanduse tingimustes tegutseva müüjana (edaspidi nn eraõigusliku müüja kriteerium). Komisjon on sellega seoses vaidlusaluse otsuse punktides 120–122 märkinud, et eraõiguslik müüja võib otsustada kõrgeimast hinnapakkumisest madalama kasuks kahel juhul.
Esimese puhul on tegemist juhuga, kus on ilmne, et müük kõrgeima hinna pakkujale ei ole teostatav, mis käesoleval juhul tähendab konsortsiumi majandusliku suutlikkuse kaudu tehingu toimumise kindluse analüüsimist ning selle analüüsimist, kui tõenäoline on, et nimetatud konsortsium ei oleks saanud nõutud heakskiitu Austria finantsturgude järelevalve asutuselt, nimelt Finanzmarktaufsichtilt (Austria finantsinspektsioon, edaspidi „FMA”). Komisjoni arvates ei ole aga mitte mingit põhjust kahelda, et konsortsium oleks olnud võimeline pakutud 155 miljoni euro suuruse müügihinna tasuma, ning lisaks puuduvad nii viited kui ka tõendid selle kohta, et FMA oleks keelanud BB võõrandamise konsortsiumile.
Teine juhtum hõlmab olukorda, kus põhjendatud hinna kõrval on õigustatud ka muude tegurite arvestamine, kusjuures arvestada saab ainult neid tegureid, mida oleks arvestanud eraõiguslik müüja, mis komisjoni sõnul välistab ohu, mis tuleneb võimalikust kohustusest anda
Ausfallhaftung
’i taoline tagatis, mis tuleb määratleda riigiabina.
Komisjon täpsustab selle punkti osas, et kohtupraktikast nähtub, et segi ei tohi ajada ühelt poolt riigi rolli ettevõtja müüjana ja teiselt poolt kohustusi, mis riigil on avaliku võimu kandjana. Ükski eraõiguslik müüja ei oleks aga andnud tagatist, mis ei oleks kooskõlas turumajanduse tingimustega, ning
Ausfallhaftung
’i kehtetuks tunnistamise otsus kinnitab, et tagatis ei kuulu kõnealuste tingimuste hulka.
Neil asjaoludel leidis komisjon vaidlusaluse otsuse põhjenduses 175, et Austria Vabariik on BB erastamise käigus andnud GRAWE-le õigusvastaselt abi, rikkudes EÜ artikli 88 lõiget 3, ning et see abi ei ole ühisturuga kokkusobiv. Seetõttu on otsuse artiklid 1, 2 ja 4 sõnastatud nii:
„Artikkel 1
Riigiabi, mille Austria on GRAWE-le andnud [EÜ] artikli 88 lõiget 3 rikkudes ja seega õigusvastaselt, ei ole ühisturuga kokkusobiv. Abi suurus on pakkumismenetluses esitatud mõlema lõpliku hinnapakkumise vahe, mida tuleb vajalikul määral kohandada, lähtudes käesoleva otsuse põhjendustes 167–174 kirjeldatud parameetritest.
Artikkel 2
1.   Austria nõuab artiklis 1 nimetatud abi abisaajalt tagasi.
[…]
Artikkel 4
1.   Austria edastab komisjonile kahe kuu jooksul pärast käesoleva otsuse teatavaks tegemist järgmise teabe:
a)
abi kogusumma (nõude põhisumma ja intressid), mis tuleb abisaajalt tagasi nõuda ning mida tuleb kohandada, lähtudes komisjoni poolt käesolevas otsuses kirjeldatud parameetritest, samuti nimetatud summa arvutamise meetodi täpne selgitus ja vara väärtuse hindamine sõltumatu eksperdi poolt;
[…]”
Menetlus Üldkohtus ning Burgenlandi ja GRAWE kohtuotsused
Üldkohtu kantseleisse vastavalt 11., 15. ja 17. juulil 2008 saabunud hagiavaldustega esitasid Burgenlandi liidumaa, Austria Vabariik ja GRAWE hagid vaidlusaluse otsuse tühistamiseks (vastavalt kohtuasjad T-268/08, T-281/08 ja T-282/08).
Pärast poolte ärakuulamist liideti Üldkohtu seitsmenda koja esimehe 20. aprilli 2009. aasta määrusega kohtuasjad T-268/08 ja T-281/08 kirjalikuks ja suuliseks menetlemiseks ja kohtuotsuse tegemiseks.
Burgenlandi liidumaa ja Austria Vabariik esitasid oma hagi põhjendamiseks üheksa väidet. Nende seas esinesid järgmised väited:
—
esimene väide, et EÜ artikli 87 lõiget 1 on BB turuhinna kindlaksmääramisel valesti kohaldatud, kuna komisjon nõudis ebaõigesti selle panga erastamise läbiviimiseks ebaõigesti pakkumismenetluse algatamist;
—
kolmas väide, et EÜ artikli 87 lõiget 1 on valesti kohaldatud, kuna komisjon keeldus võtmast arvesse seda, et BB võõrandamisel konsortsiumile ei olnud FMA loamenetluse tulemus ettenähtav ning et see menetlus oleks võinud pikale venida;
—
neljas väide, et EÜ artikli 87 lõiget 1 on valesti kohaldatud, kuna [Burgendlandi liidumaal] oli õigus arvesse võtta
Ausfallhaftung
’iga seotud riske, et võrrelda GRAWE ja konsortsiumi esitatud pakkumusi;
—
seitsmes väide, et EÜ artikli 87 lõiget 1 on valesti kohaldatud, kuna konsortsiumi pakkumuse alusel ei saa kindlaks määrata BB turuhinda, ja
—
kaheksas väide, et BB erastamise käigus
Ausfallhaftung
’i raames toimunud võlakirjade emissiooni on valesti hinnatud.
GRAWE esitas oma hagi põhjendamiseks mitu väidet, millest osa tugines EÜ artikli 87 lõike 1 väärale kohaldamisele, kõigepealt BB turuhinna kindlaksmääramisel, siis seeläbi, et
Ausfallhaftung
'it keelduti arvesse võtmast, ning lõpuks seeläbi, et komisjon eiras müügihinna puhul negatiivse erinevuse võimalust.
Üldkohus jättis Burgenlandi ja GRAWE kohtuotsustega hagid tervikuna rahuldamata. Eelkõige sedastas ta sisuliselt, et:
—
käesoleval juhul oli komisjonil õigus tugineda üksnes konsortsiumi esitatud pakkumusele, et määrata kindlaks BB turuhind, ning vajadus ekspertide kaasamiseks puudus;
—
komisjon ei teinud ilmset hindamisviga, kui ta jõudis järeldusele, et konsortsiumi välistamist ostjana ei õigustanud see, et FMA loamenetluse tulemus ei olnud ettenähtav, ega ka see, et menetlus oleks võinud pikale venida, juhul kui BB oleks otsustatud konsortsiumile võõrandada;
—
komisjonile ei saa ette heita, et ta ei võtnud pakkumuste hindamisel
Ausfallhaftung
'it arvesse, kuna see kujutab endast riigiabi, mida ei antud tavalistes turutingimustes, ning seega ei saa seda lähtuvalt eraõigusliku müüja kriteeriumist ametiasutuste käitumise hindamisel arvesse võtta; ja
—
Ausfallhaftung
’i raames toimunud võlakirjade emissiooni ei ole valesti hinnatud, kuna on tõendatud, et konsortsium ei võtnud oma pakkumuses arvesse täiendavate võlakirjade väärtust suuruses 380 miljonit eurot, ning samuti ei olnud tõendatud, et GRAWE ei saanud täiendavatest võlakirjadest tulenevalt täiendavat eelist, ega ka see, et igasugune eelis oleks muul viisil olnud neutraliseeritud.
Menetlus Euroopa Kohtus
Euroopa Kohtu kantseleisse 25. juulil 2012 saabunud dokumendiga esitas Saksamaa Liitvabariik taotluse kohtuasjades C-214/12 P ja C-223/12 P vastavalt Burgenlandi liidumaa ja Austria Vabariigi nõuete toetuseks menetlusse astuda.
Euroopa Kohtu presidendi 20. septembri 2012. aasta määrustega lubati Saksamaa Liitvabariigil nimetatud kohtuasjades menetlusse astuda.
Euroopa Kohtu presidendi 26. septembri 2012. aasta määrusega liideti kohtuasjad C-214/12 P, C-215/12 P ja C-223/12 P suulise menetluse ja kohtuotsuse huvides.
Poolte nõuded
Burgenlandi liidumaa ja Austria Vabariik paluvad Euroopa Kohtul:
—
esimese võimalusena tühistada Burgenlandi kohtuotsus, teha asja suhtes lõplik otsus, tühistades vaidlusaluse otsuse, ja mõista komisjonilt välja nii käesoleva kui ka Üldkohtu menetlusega seotud kohtukulud ning
—
teise võimalusena tühistada Burgenlandi kohtuotsus, saata kohtuasi tagasi Üldkohtusse ja otsustada kohtukulude kandmine edaspidi.
GRAWE palub Euroopa Kohtul:
—
esimese võimalusena tühistada GRAWE kohtuotsus, teha asja suhtes lõplik otsus, tühistades vaidlusaluse otsuse, ja mõista komisjonilt välja nii käesoleva kui Üldkohtu menetlusega seotud kohtukulud ning
—
teise võimalusena tühistada GRAWE kohtuotsus, saata kohtuasi tagasi Üldkohtusse ja otsustada kohtukulude kandmine edaspidi.
Komisjon palub Euroopa Kohtul:
—
esimese võimalusena jätta apellatsioonkaebused rahuldamata ja mõista kohtukulud välja Burgenlandi liidumaalt, GRAWE-lt ja Austria Vabariigilt ning
—
teise võimalusena tuvastada, et kohtuasjas C-215/12 P lubab menetlusstaadium lõpliku kohtuotsuse teha, jätta kohtuasjas T-282/08 hagi põhjendamatuse tõttu rahuldamata ning mõista kohtukulud välja GRAWE-lt.
Apellatsioonkaebused
Burgenlandi liidumaa, GRAWE ja Austria Vabariik esitavad oma apellatsioonkaebuste põhjendamiseks vastavalt neli, kolm ja kaks väidet.
Osas, milles kolmes apellatsioonkaebuses esitatud väited on identsed või sarnased, tuleb neid käsitada koos. Niisiis tuleb esiteks analüüsida Burgenlandi liidumaa apellatsioonkaebuse teist väidet ning GRAWE ja Austria apellatsioonkaebuste esimesi väiteid, mis käsitlevad
Ausfallhaftung
'iga seotud riskide asjakohasust BB suhtes tehtud pakkumuste hindamisel.
Väited, mis käsitlevad
Ausfallhaftung
'iga seotud riskide asjakohasust BB suhtes tehtud pakkumuste hindamisel
Poolte argumendid
Burgenlandi liidumaa leiab oma apellatsioonkaebuse teises väites ning Austria Vabariik ning GRAWE oma apellatsioonkaebuste esimestes väidetes, et Üldkohus rikkus EÜ artikli 87 lõiget 1, asudes seisukohale, et komisjon ei rikkunud õigusnormi, kui ta ei võtnud BB ostmiseks tehtud pakkumuste hindamisel arvesse
Ausfallhaftung
'iga seotud riske.
Esiteks on Burgenlandi liidumaa ja Austria Vabariik seisukohal, et Üldkohus tugines Burgenlandi kohtuotsuse punktides 154–158 ekslikult Euroopa Kohtu 14. septembri 1994. aasta otsusele liidetud kohtuasjades
C-278/92-C-280/92: Hispaania
vs
. komisjon (EKL 1994, lk I-4103)
ja 28. jaanuari 2003. aasta otsusele kohtuasjas
C-334/99: Saksamaa
vs
. komisjon (EKL 2003, lk I-1139)
, milles eristatakse kohustusi, mis lasuvad riigil avaliku võimu kandjana, ning kohustusi, mida riik peab täitma äriühingu omaniku ja aktsionärina. Ent
Ausfallhaftung
'i puhul, millega on kehtestatud eraõiguslik tasuline tagatis, lasuvad kõik sellega seotud riskid Burgenlandi liidumaal kui BB omanikul ja aktsionäril. Pealegi ei olnud antud ajahetkel vastupidi asjaoludele, mis olid eespool viidatud kohtuotsuse Saksamaa
vs
. komisjon aluseks, viimase puhul tegemist raskustes oleva ettevõtjaga.
Oma repliigis, mis käsitleb üksnes 5. juuni 2012. aasta otsuse kohtuasjas
C-124/10 P: komisjon
vs
. EDF (EKL 2012)
mõju kohtuasjadele, mis olid käesolevate apellatsioonkaebuste aluseks, täpsustasid Burgenlandi liidumaa ja Austria Vabariik, et sellest kohtuotsusest nähtub, et liikmesriik ei tegutse avaliku võimu kandjana üksnes seetõttu, et ta avalikku võimu teostades eraldab vahendeid. Seega ei ole tõik, et Burgenlandi liidumaa on endale seaduse alusel võtnud BB suhtes kohustusi, olulisem asjaolust, et need kohustused on Burgenlandi liidumaa kui BB aktsionäri jaoks siduvad. Lisaks, kuna komisjon ei ole hinnanud igakülgselt kõiki asjakohaseid tegureid, mida eespool viidatud kohtuotsuse komisjon
vs
. EDF põhjal hindama peaks, siis ei saanud Üldkohus järeldada, et
Ausfallhaftung
'i tõttu tuleb Burgenlandi liidumaad käsitada avaliku võimu teostajana.
Teiseks jättis Üldkohus vääralt arvestamata Üldkohtu 15. septembri 1998. aasta otsusega kohtuasjas
T-11/95: BP Chemicals
vs
. komisjon (EKL 1998, lk II-3235)
ja 2. märtsi 2012. aasta otsusega liidetud kohtuasjades T-29/10 ja T-33/10: Madalmaad ja ING
vs
. komisjon, millest ilmneb, et abi olemasolu ja – vajaduse korral – osatähtsuse tuvastamiseks tuleb meetme hindamisel erainvestori kriteeriumist lähtuvalt võtta arvesse varem antud abi. On selge, et
Ausfallhaftung
oli aga olemasolev ja õiguspärane abi, mida tuli seega arvesse võtta.
Kolmandaks nõuab ka liidu õiguse ühtsus ja järjepidevus, et
Ausfallhaftung
'it arvesse võetaks. Nimelt oleks järjekindlusetu ühelt poolt tunnistada
Ausfallhaftung
'i õiguspärasust ja kehtestada Burgenlandi liidumaale kohustus seda vajaliku miinimumini piirata ning teiselt poolt keelata tal sellega seotud riske BB müügi käigus arvesse võtta. Selline EÜ artikli 87 lõike 1 tõlgendus muudaks avalik-õiguslike ettevõtjate erastamise praktikas võimatuks.
Neljandaks on Burgenlandi kohtuotsuse punkt 158 arusaamatu, kuna selles on osutatud „eespool kirjeldatud tunnustele” tõendamaks, et
Ausfallhaftung
'it ei kehtestatud tavapärastel turutingimustel. Nimelt ei tulene sellist tõdemust ühestki nimetatud kohtuotsuses kirjeldatud
Ausfallhaftung
'i tunnusest.
GRAWE heidab Üldkohtule esiteks ette, et too kohaldas vääralt eespool viidatud kohtuotsust Hispaania
vs
. komisjon. Burgenlandi liidumaa kehtestas
Ausfallhaftung
'i, et katta majandustegevuse raames BB kohustused. See vastutus on lahutamatult seotud 1928. aastal tehtud otsusega tegeleda finantsteenuste valdkonnas kaubandustegevusega.
Ausfallhaftung
'i eesmärk oli teha BB-le kättesaadavaks omakapital, mis on majanduslikult võrreldav täisühingu vormis panga avamisega. Niisiis on
Ausfallhaftung
kohustus, mille Burgenlandi liidumaa on BB omanikuna võtnud, mistõttu seda tuleb eraõigusliku müüja kriteeriumi kohaldades arvesse võtta.
GRAWE leiab oma repliigis, mis käsitleb samuti üksnes eespool viidatud kohtuotsuse komisjon
vs
. EDF mõju käesolevatele kohtuasjadele, et sellest kohtuotsusest tuleneb, et eelise andmise viisil – käesoleval juhul seadus – ei ole mingit tähtsust küsimuse puhul, kas selle andis riik avaliku võimu kandjana või aktsionärina. Ent kuna Üldkohus tugines
Ausfallhaftung
'i õiguspärasusele, siis kohaldas ta väära hindamiskriteeriumi. Pealegi ei tõstatanud ta kunagi küsimust, kas Burgenlandi liidumaa võttis
Ausfallhaftung
'i enda kanda aktsionärina. Seoses sellega leiab GRAWE, et miski ei takista liikmesriiki järgimast samal ajal sotsiaalseid eesmärke ja – nagu käesoleval juhul – kasumlikkusega seotud eesmärke. Nimelt saab Burgenlandi liidumaa dividende, mis vastavad oma suuruselt
Ausfallhaftung
'i tasule, mis asendab omavahendid. Isegi kui eelist tuleb käsitada abina, siis ei takista see GRAWE sõnul selle andmist aktsionärina.
Mis puudutab teiseks erinevusi käesolevate kohtuasjade asjaolude ja nende asjaolude vahel, mille alusel tehti eespool viidatud kohtuotsus Saksamaa
vs
. komisjon – nagu Burgenlandi liidumaa ja Austria Vabariik need välja tõid –, siis lisab GRAWE, et Saksamaa Liitvabariik võttis arvesse ka käitise korrastamiskulusid ning selles kohtuasjas kõne all olevaid meetmeid rakendati EÜ artikli 88 lõiget 3 rikkudes.
Kolmandaks väidab GRAWE, et GRAWE kohtuotsus rikub õiguskindluse põhimõtet ning järjepidevuse nõuet. Kuna otsuses K(2003) 1329 (lõplik) tuvastati, et
Ausfallhaftung
on liidu õigusega kooskõlas, siis peaksid kõik ettevõtjad saama sellele tugineda ka osas, mis puudutab sellega lahutamatult seotud majanduslikke tagajärgi. Vaidlusalune otsus ning GRAWE kohtuotsus seadsid aga nimetatud otsuse kahtluse alla.
Neljandaks leiab GRAWE samadel põhjustel kui need, mille tõid välja Burgenlandi liidumaa ja Austria Vabariik, et eespool viidatud Üldkohtu otsus Madalmaad ja ING
vs
. komisjon paneb Üldkohtule kohustuse möönda, et eraõigusliku müüja kriteeriumist lähtuva hindamise käigus tuleb
Ausfallhaftung
'it arvesse võtta.
Viiendaks rõhutab GRAWE, et
Ausfallhaftung
'iga konkurentsile avaldatava negatiivse mõju ulatus erineb sõltuvalt sellest, kas kõnesolevat tagatist tegelikult kasutatakse või on see üksnes võimalik kohustus, mille Burgenlandi liidumaa on BB ees võtnud. Nimelt on üksnes potentsiaalsetel maksetel konkurentsile väiksem mõju kui konkreetsetel maksetel. Niisiis on Burgenlandi liidumaa toimingud, mille eesmärk on takistada
Ausfallhaftung
'i kasutamist, mõeldud selleks, et piirata turul konkurentsimoonutusi. Seetõttu kahjustab Üldkohtu seisukoht EÜ artikli 87 lõike 1 kasulikku mõju.
GRAWE lisab, et finantskriisi ajal paigutasid mitu liikmesriiki krediidiasutustesse kapitali ning selline avalik-õiguslik kapital tuleks kiiremas korras asendada eraõigusliku kapitaliga, et kaitsta konkurentsi ja taastada turu toimimise normaalsed tingimused. Ent vaidlusalune otsus ning GRAWE kohtuotsus takistavad märkimisväärselt seda protsessi.
Oma argumentatsiooni kokkuvõtteks rõhutab GRAWE asjaolu, et
Ausfallhaftung
'it arvesse võttes oli GRAWE pakkumus parim.
Komisjon ei nõustu Burgenlandi liidumaa, Austria Vabariigi ja GRAWE argumentatsiooniga.
Euroopa Kohtu hinnang
Burgenlandi liidumaa, Austria Vabariik ja GRAWE väidavad oma esimeses argumendis sisuliselt, et Üldkohus jättis
Ausfallhaftung
'i tunnustest lähtuvalt tähelepanuta nii Burgenlandi liidumaa rolli BB omaniku ja aktsionärina kui ka sellest tulenevalt erainvestori kriteeriumi, nagu see tuleneb eespool viidatud kohtuotsustest Hispaania
vs
. komisjon ja Saksamaa
vs
. komisjon.
Sellega seoses tuleb kõigepealt nentida, et Burgenlandi kohtuotsuse punktides 155 ja 156 ning GRAWE kohtuotsuse punktides 128 ja 129 meenutas Üldkohus õigesti nimetatud mõistet, nagu see tuleneb nimetatud kriteeriumi käsitlevast Euroopa Kohtu praktikast.
Seejärel leidis Üldkohus Burgenlandi kohtuotsuse punktis 157 ja GRAWE kohtuotsuse punktis 130 kõnesolevast kohtupraktikast lähtuvalt, et erainvestori kriteeriumi kohaldamisel on oluline kindlaks teha, kas kõnealused meetmed on sellised, mille investor, kes soovib enam-vähem pikaajaliselt kasumit saada, oleks võinud heaks kiita.
Lõpuks sedastas Üldkohus sõltumatu faktiliste asjaolude hindamise raames Burgenlandi kohtuotsuse punktis 158 ja GRAWE kohtuotsuse punktis 131, et võttes arvesse
Ausfallhaftung
’i tunnuseid, ei kehtestatud seda tavapärastel turutingimustel.
Sellistel tingimustel järeldas Üldkohus Burgenlandi kohtuotsuse punktides 158 ja 159 ning GRAWE kohtuotsuse punktis 131 õigesti, et
Ausfallhaftung
'it ei saa võtta arvesse selle hindamisel, kas Austria ametivõimud tegutsesid erainvestori kriteeriumist lähtudes, ning seetõttu ei saa komisjonile ette heita, et ta leidis, et
Ausfallhaftung
’it ei tule vastavalt konsortsiumi ja GRAWE poolt tehtud pakkumuste hindamisel arvesse võtta.
Mis puudutab lisaks eespool viidatud kohtuotsuse komisjon
vs
. EDF mõju, siis tuleb märkida, et see käsitleb peamiselt erainvestori kriteeriumi kohaldatavust selle kohtuasja asjaolude suhtes – kusjuures komisjon loobus selle kriteeriumi kohaldamisest otsuses, mille tõttu selle kohtuotsuse aluseks olnud kohtuasi algatati –, mitte konkreetselt selle sama kriteeriumi kohaldamist (vt eespool viidatud kohtuotsus komisjon
vs
. EDF, punkt 75). Ometigi on käesolevates kohtuasjades selge, et komisjon kohaldas eraõigusliku müüja kriteeriumi, ning just seda, et Üldkohus kinnitas viisi, kuidas komisjon kõnesolevat kriteeriumi rakendas, Burgenlandi liidumaa, Austria Vabariik ja GRAWE vaidlustavadki.
Mis puudutab aga selle kriteeriumi kohaldamist, siis on eespool viidatud kohtuotsusega komisjon
vs
. EDF kinnitatud kohtupraktikat, mis tuleneb ennekõike eespool viidatud kohtuotsustest Hispaania
vs
. komisjon ja Saksamaa
vs
. komisjon, mille kohaselt tuleb küsimuse hindamisel, kas sama meetme oleks tavapärastel turutingimustel võtnud eraõiguslik müüja, kes on riigiga võimalikult sarnases olukorras, arvesse võtta üksnes eeliseid ja kohustusi, mis on seotud riigi kui aktsionäri olukorraga, mitte aga neid, mis puudutavad teda kui avaliku võimu kandjat (vt selle kohta eespool viidatud kohtuotsus komisjon
vs
. EDF, punkt 79).
Lisaks on Euroopa Kohus eespool viidatud kohtuotsuses komisjon
vs
. EDF täpsustanud, et sellise hindamise juures ei ole tähtsust eelise kättesaadavaks tegemise vormil ja riikliku sekkumise viisil, kui asjaomane liikmesriik on andnud nimetatud eelise asjaomase ettevõtja aktsionärina (vt eespool viidatud kohtuotsus komisjon
vs
. EDF, punktid 91 ja 92).
Mis puudutab Üldkohtu poolt sellega seoses läbi viidud analüüsi, siis nähtub Burgenlandi ja GRAWE kohtuotsustest, et Üldkohus ei tuginenud – vastupidi sellele, mida Burgenlandi liidumaa, Austria Vabariigi ja GRAWE väidavad – viimaste nõudeid rahuldamata jättes
Ausfallhaftung
'i õiguslikule alusele. Üldkohus analüüsis nimelt, kas
Ausfallhaftung
’it tuleb eraõigusliku müüja kriteeriumi rakendamisel arvesse võtta, ning leidis, et eraõiguslik müüja ei oleks niisugust tagatist andnud.
Burgenlandi liidumaa, Austria Vabariik ja GRAWE ei esita ühtegi argumenti, mis sellise järelduse kahtluse alla võiks seada, vaid väidavad omalt poolt, et
Ausfallhaftung
'it tuleb pidada riigiabiks, nii nagu komisjon on oma otsuses K(2003) 1329 (lõplik) leidnud.
Neil tingimustel ning kuna abi andes järgib liikmesriik määratluse kohaselt muid eesmärke kui talle kuuluvale ettevõtjale antud vahendite kasumlikkus, tuleb asuda seisukohale, et sellised vahendid on põhimõtteliselt andnud riik, kes teostab avalikku võimu.
Kuna Burgenlandi liidumaa, Austria Vabariik ja GRAWE väidavad, et Burgenlandi liidumaa järgis
Ausfallhaftung
'iga siiski kasumlikkuse eesmärki või vähemalt muu hulgas taotles selliseid eesmärke, siis olgu meenutatud, et kui liikmesriik tugineb sellisele kriteeriumile nagu eraõigusliku müüja kriteerium, peab ta kahtluse korral tõendama üheselt ning lähtudes objektiivsetest ja kontrollitavatest tõenditest, et rakendatav meede pärineb temalt kui aktsionärilt (vt selle kohta eespool viidatud kohtuotsus komisjon
vs
. EDF, punkt 82).
Nendest tõenditest peab selgelt nähtuma, et asjaomane liikmesriik otsustas enne majandusliku eelise andmist või sellega samal ajal investeerida tegelikult rakendatud meetme abil riigi kontrollitavasse ettevõtjasse (eespool viidatud kohtuotsus komisjon
vs
. EDF, punkt 83).
Nõutavad võivad selles osas olla ka tõendid, millest ilmneb, et see otsus põhineb majandushinnangutel, mis on sarnased nendega, mille käesoleva juhtumi asjaoludel oleks mõistlik eraõiguslik müüja, kes on nimetatud liikmesriigiga võimalikult sarnases olukorras, enne nimetatud investeeringu tegemist hankinud, et kindlaks teha sellise investeeringu kasumlikkus tulevikus (vt selle kohta eespool viidatud kohtuotsus komisjon
vs
. EDF, punkt 84).
Üksnes siis, kui asjaomane liikmesriik esitab komisjonile nõutavad tõendid, peab viimane andma igakülgse hinnangu, võttes lisaks liikmesriigi esitatud tõenditele arvesse kõik ülejäänud antud juhul asjakohased tõendid, mis võimaldavad tal tuvastada, kas kõnealune meede pärineb liikmesriigilt kui aktsionärilt või kui avaliku võimu kandjalt (vt selle kohta eespool viidatud kohtuotsus komisjon
vs
. EDF, punkt 86).
Burgenlandi liidumaa, Austria Vabariik ega GRAWE ei ole aga haldusmenetluse ega Üldkohtu menetluse käigus esitanud tõendeid, millest nähtuks, et
Ausfallhaftung
'i kehtestamine või säilitamine põhineks Burgenlandi liidumaa teostatud majandushinnangutel selle kasumlikkuse kohta. Sellest nähtub, et komisjonil puudus kohustus selline igakülgne hindamine
Ausfallhaftung
'i suhtes läbi viia ning Burgenlandi ja GRAWE kohtuotsuseid ei ole selles osas ekslikud.
Seoses argumendiga, mille kohaselt ei võtnud Üldkohus arvesse eespool viidatud kohtuotsuseid BP Chemicals
vs
. komisjon ning Madalmaad ja ING Groep
vs
. komisjon, millele viitavad Burgenlandi liidumaa, Austria Vabariik ja GRAWE, on oluline rõhutada, et võttes arvesse, et nimetatud kohtuotsuste aluseks olnud kohtuasjade faktilised ja õiguslikud asjaolud eristuvad oluliselt käesolevate vaidluste aluseks olevatest asjaoludest, ei ole need kohtuotsused käesoleval juhul asjakohased.
Lõpuks piisab, kui märkida, et Burgenlandi kohtuotsuse punkti 158 tuleb tõlgendada eelkõige sama kohtuotsuse punktidest 2, 3 ja 149 lähtuvalt, kuna see võimaldab mõista nimetatud punkti 158 ulatust.
Sellest johtub, et jättes Burgenlandi liidumaa, Austria Vabariiki ja GRAWE nõuded rahuldamata, ei rikkunud Üldkohus õigusnormi, mille rikkumist viimased talle ette heidavad, liidu õiguse ühtsust ja järjepidevust ega ka õiguskindluse põhimõtet või temal lasuvat põhjendamiskohustust.
Järelikult tuleb Burgenlandi liidumaa apellatsioonkaebuse teine väide ning Austria Vabariigi ja GRAWE apellatsioonkaebuste esimesed väited põhjendamatuse tõttu tagasi lükata.
Apellatsioonkaebuste väited, mis käsitlevad FMA loamenetluse tulemuse ettenähtavuse ja eeldatava kestuse mõju konsortsiumi ja GRAWE pakkumuste hindamisele
Poolte argumendid
Burgenlandi liidumaa väidab oma apellatsioonkaebuse neljandas väites ja Austria Vabariik oma apellatsioonkaebuse teises väite, et Üldkohus rikkus EÜ artikli 87 lõiget 1, kui ta leidis Burgenlandi kohtuotsuse punktides 106–140, et komisjon ei eksinud, kui ta järeldas, et BB müüki GRAWE-le ei õigusta asjaolu, et BB võõrandamisel konsortsiumile ei olnud FMA loamenetluse tulemus ettenähtav ning et see menetlus oleks võinud pikale venida.
Esiteks leidis Üldkohus Burgenlandi kohtuotsuse punktides 119 ja 120 vääralt, et Burgenlandi liidumaa ja Austria Vabariigi esitatud tõendid kinnitamaks, et BB omandamist konsortsiumi poolt ei oleks saanud tõenäoliselt heaks kiita, ei ole asjakohased selle hindamise raames, millised on loamenetluse eduvõimalused, kuna märgitud ei olnud, kas ja millisel määral võttis neid asjaolusid oma hinnangus arvesse FMA. Nii komisjon kui ka Üldkohus teadsid üksikasjalikult FMA kohaldatavaid loa andmise kriteeriume ning Burgenlandi liidumaa ja Austria Vabariik täpsustasid üksikasjalikult punkte, mis tekitasid märkimisväärseid kahtlusi seoses küsimusega, kas FMA oleks sellisele müügile loa andnud. Üldkohus hindas seega nende argumentatsiooni ilmselgelt vääralt ja ilma kontrollitava põhjenduseta.
Kui Üldkohus kinnitas Burgenlandi kohtuotsuse punktis 121, et nimetatud kohtuotsuse punktis 119 mainitud teatud tõendid on üksnes „BB kaubanduslikku tulevikku puudutavad probleemid”, millel ei ole eraõigusliku müüja jaoks märkimisväärset tähtsust, siis eksis ta, kuna FMA – ning seega eraõiguslik müüja – on selliseid asjaolusid oma loamenetluses arvesse võtnud. Ent tulenevalt prognoosimisõigusest, mida Üldkohus sõnaselgelt Burgenlandi kohtuotsuse punktis 136 möönis Burgenlandi liidumaal olevat, võis viimane anda hinnangu, et FMA võib tõenäoliselt müügi konsortsiumile keelata. Sellega seoses on 50% tõenäosus üksnes lihtsustatud väljendus tõigast, et mitteametlikest kohtumistest FMA-ga ilmnes, et GRAWE-le müümine saab loa, samas kui müügi puhul konsortsiumile on loamenetluse tulemus „täielikult lahtine”.
Teiseks väidavad Burgenlandi liidumaa ja Austria Vabariik eelnevaga seoses kõigepealt, et Burgenlandi kohtuotsuse punktis 132 esinevad Üldkohtu kaalutlused, mis käsitlevad BB müügi kiireloomulisust, ei ole enam asjakohased. Teise võimalusena väidavad nad, et Üldkohtu kaalutlused põhinevad EÜ artikli 87 lõike 1 vääral tõlgendusel, kuna peale kahte luhtunud ajamahukat ja kulukat katset BB erastada ei oleks eraõiguslik müüja, pidades silmas nii seda, et GRAWE pakkumus võib FMA loa andmise menetluse jooksul aeguda, kui ka asjaolu, et viimane võib BB müügi konsortsiumile keelata, riskinud sellega, et see kolmas erastamise katse samuti luhtub, ning ei oleks seega BB-d konsortsiumile müünud. Pealegi esitasid Burgenlandi liidumaa ja Austria Vabariik vastupidi sellele, mida Üldkohus on nimetatud punktis 132 leidnud, mitu tõendit selle kohta, et FMA pikenenud menetluse korral oleks BB erastamine ohtu sattunud. Järelikult on Üldkohus asjaolusid puudulikult hinnanud ja ei ole Burgenlandi kohtuotsust nõuetekohaselt põhjendanud.
Kolmandaks leiavad Burgenlandi liidumaa ja Austria Vabariik, et Üldkohus piiras vääralt oma analüüsi ilmselgete hindamisvigade tuvastamisega. Euroopa Kohtu praktika kohaselt ja vastavalt Euroopa Liidu põhiõiguste harta artiklile 47 on Üldkohtul kohustus teostada üksikasjalikku kohtulikku kontrolli.
Komisjon ei nõustu Burgenlandi liidumaa ja Austria Vabariigi argumentatsiooniga. Eelkõige märgib ta, et Burgenlandi liidumaa ja Austria Vabariik ei heida Üldkohtule oma väidetega ette asjaolude moonutamist, ning leiab seetõttu, et nende nõuded on ainetud.
Euroopa Kohtu hinnang
Esiteks olgu nenditud, et küsimus, kuivõrd tõendavad või ei tõenda haldusmenetluse käigus esitatud tõendid kohaldatavatest siseriiklikest õigusnormidest lähtuvalt, et FMA võib BB müügi konsortsiumile keelata, kuulub Üldkohtu pädevusse anda faktilistele asjaoludele sõltumatu hinnang. Sama kehtib ka küsimuse kohta, milline on FMA menetluse kestuse mõju BB erastamisväljavaadetele.
Seega, kuna sellega seoses ei ole osutatud asjaomaste tõendite moonutamisele, siis on Burgenlandi liidumaa ja Austria Vabariigi sellekohased nõuded vastuvõetamatud (vt selle kohta 18. mai 2006. aasta otsus kohtuasjas
C-397/03 P: Archer Daniels Midland ja Archer Daniels Midland Ingredients
vs
. komisjon, EKL 2006, lk I-4429
, punkt 85, ning 29. märtsi 2011. aasta otsus kohtuasjas
C-352/09 P: ThyssenKrupp Nirosta
vs
. komisjon, EKL 2011, lk I-2359
, punkt 180).
Teiseks, kuna Burgenlandi liidumaa ja Austria Vabariik väidavad seoses Üldkohtule esitatud tõenditega, et viimane jättis Burgenlandi kohtuotsuse punktides 120 ja 121 vääralt kõrvale selle kohtuotsuse punktis 119 osutatud andmete asjakohasuse, siis nähtub tõepoolest Üldkohtule esitatud tõenditest, et vastupidi sellele, mida Üldkohus Burgenlandi kohtuotsuse punktides 120 ja 121 leidis, võttis FMA konsortsiumi äriplaani arvesse. Siiski ei nähtu sellest, et FMA oleks arvesse võtnud muid nimetatud punktis 119 mainitud andmeid kui seda äriplaani puudutavat teavet.
Lisaks olgu märgitud, et kuna nimetatud tõenditest ei nähtu, millistest kriteeriumidest lähtuvalt FMA arvesse võetud andmeid kaalunud on, siis ei ole ühegi tõendi põhjal võimalik kindlaks teha, kui märkimisväärset rolli nimetatud äriplaan FMA antud hinnangu puhul mängis.
Neil asjaoludel tuleb tõdeda, et väidetav tõendite moonutamine Burgenlandi kohtuotsuse punktides 120 ja 121 ei ole tõendatud, kuna selline moonutamine ei ole toimikumaterjalidest tulenevalt ilmne (vt selle kohta 27. oktoobri 2011. aasta otsus kohtuasjas
C-47/10 P: Austria
vs
. Scheucher-Fleisch jt, EKL 2011, lk I-10707
, punkt 59 ja seal viidatud kohtupraktika).
Kolmandaks nõuab komisjonipoolne uurimine väljaselgitamiseks, kas konkreetseid meetmeid võib lugeda riigiabiks põhjusel, et ametiasutused ei ole tegutsenud nagu eraõiguslik müüja, keerulise majandusliku hinnangu andmist (vt selle kohta 22. novembri 2007. aasta otsus kohtuasjas
C-525/04 P: Hispaania
vs
. Lenzing, EKL 2007, lk I-9947
, punkt 59, ja 24. jaanuari 2013. aasta otsus kohtuasjas C-73/11 P: Frucona Košice
vs
. komisjon, punkt 74).
Selles osas tuleb meenutada, et liidu kohus ei saa komisjoni antud keeruliste majanduslike hinnangute kontrollimisel riigiabi valdkonnas asendada komisjoni majanduslikku hinnangut enda omaga (vt selle kohta 2. septembri 2010. aasta otsus kohtuasjas
C-290/07 P: komisjon
vs
. Scott, EKL 2010, lk I-7763
, punktid 64 ja 66, ning eespool viidatud kohtuotsus Frucona Košice
vs
. komisjon, punkt 75).
Siiski peab liidu kohus muu hulgas kontrollima esitatud tõendite tegelikkusele vastavust, usaldusväärsust ja sidusust, kuid ka seda, kas need tõendid sisaldavad kogu asjakohast teavet, mida keerulise olukorra hindamisel tuleb arvesse võtta, ja kas kõnealused tõendid võivad toetada järeldusi, mis nendest on tehtud (15. veebruari 2005. aasta otsus kohtuasjas
C-12/03 P: komisjon
vs
. Tetra Laval, EKL 2005, lk I-987
, punkt 39; eespool viidatud kohtuotsus komisjon
vs
. Scott, punkt 65, ja eespool viidatud kohtuotsus Frucona Košice
vs
. komisjon, punkt 76).
Kuna käesolevas asjas on komisjon, vastavalt käesoleva kohtuotsuse punktis 77 meenutatule, andnud keerulise majandusliku hinnangu, siis on Üldkohtu ülesanne kontrollida üksnes seda, mida on meenutatud eelnevas punktis. Samas tuleb aga nentida, et kontroll, mille Üldkohus viis läbi Burgenlandi kohtuotsuse punktis 109 jj, vastab – vastupidi sellele, mida väidavad Burgenlandi liidumaa ja Austria Vabariik – sellise kohtuliku kontrolli nõuetele, mille ta pidi läbi viima.
Neljandaks, mis puudutab põhjendamiskohustuse väidetavat rikkumist, mida Burgenlandi liidumaa ja Austria Vabariik Üldkohtule ette heidavad, siis võimaldavad eelnev, Burgenlandi kohtuotsuse punkti 132 pelk lugemine ja Üldkohtu põhjendused nimetatud kohtuotsuse punktides 120, 121 ja 132 apellantidel teada saada põhjused, mille tõttu Üldkohus nende argumentatsiooniga ei nõustunud, ning annavad Euroopa Kohtu käsutusse apellatsioonimenetluses kohtuliku kontrolli teostamiseks piisavad andmed, nii et see on kooskõlas selles valdkonnas Euroopa Kohtu väljakujunenud praktikast tulenevate nõuetega (vt selle kohta eelkõige 21. detsembri 2011. aasta otsus kohtuasjas C-320/09 P: A2A
vs
. komisjon, punkt 97).
Sellest tuleneb, et Burgenlandi liidumaa apellatsioonkaebuse neljas väide ja Austria Vabariigi apellatsioonkaebuse teine väide tuleb osaliselt vastuvõetamatuse tõttu läbi vaatamata jätta ja osaliselt põhjendamatuse tõttu tagasi lükata.
Apellatsioonkaebuste väited, mis käsitlevad seda, kas konsortsiumi pakkumus on BB turuhinda käsitleva hinnangu puhul määrava tähtsusega või mitte
Poolte argumendid
Burgenlandi liidumaa väidab oma apellatsioonkaebuse kolmandas väites, et Üldkohus rikkus EÜ artikli 87 lõiget 1, kui ta otsustas Burgenlandi kohtuotsuse punktides 69–73 ja 87–91, et komisjon ei eksinud, kui ta määras BB turuväärtuse kindlaks konsortsiumi pakkumuse alusel, ilma et ta oleks võtnud arvesse tema käsutuses olevaid sõltumatuid eksperdiarvamusi ega lasknud koostada ühtegi teist eksperdiarvamust.
Esiteks leidis Üldkohus ekslikult, et komisjon ei teinud ilmselget hindamisviga, kui ta määras BB turuhinna kindlaks üksnes konsortsiumi pakkumuse alusel. Nimelt nähtub Burgenlandi liidumaa sõnul kohtupraktikast, et on ka teisi meetodeid, mis kajastavad müügiobjekti tegelikku turuhinda. Kuna alati ei ole esitatud pakkumused parim viis selle hinna ligikaudseks kindlaksmääramiseks, oleks Üldkohus pidanud kontrollima, kas nimetatud pakkumuse puhul oli see nii. Ent Üldkohus ei viinud Burgenlandi kohtuotsuses sellist kontrolli läbi, vaid piirdus üksnes vaidlusaluse otsuse tsiteerimisega.
Teiseks leiab Burgenlandi liidumaa, et Üldkohus moonutas vaidlustatud otsust, milles on tuvastatud, et pakkumismenetlus on nõuetevastane, kuna see sisaldab ebaseaduslikku tingimust, et vältida
Ausfallhaftung
'i kohaldamist, ning läks iseenda väidetega vastuollu, kuna leidis samal ajal, et pakkumismenetlus on nimetatud ebaseadusliku tingimuse tõttu nõuetevastane ning tingimusteta. Nimetatud menetluse selline nõuetevastasus mõjutas aga konsortsiumi pakkumust.
Kolmandaks hindas Üldkohus vääralt Burgenlandi liidumaa argumentatsiooni ja jättis asjaolud analüüsimata, kui ta leidis Burgenlandi kohtuotsuse punktis 90, et puudused pakkumiskutses ei mõjutanud pakkumuste suurusi. Nimelt piirdus Üldkohus üksnes sellega, et osutas vaidlusalusele otsusele, ilma et ta oleks ise kontrollinud eelkõige seda, kas komisjon võttis arvesse kõiki asjakohaseid tegureid. Komisjon ise piirdus üksnes tuvastamisega, et nimetatud tingimused ei toonud kaasa pakkumuste kujunemist madalamaks, kuid jättis kontrollimata, kas need tõid kaasa pakkumuste kujunemise kõrgemaks. Burgenlandi liidumaa rõhutas esimeses kohtuastmes, et konsortsiumi pakkumus oli BB väärtusest 200% kõrgem ja seega ebausutav.
Neljandaks, kui Burgenlandi kohtuotsuse punkt 89 tähendaks, et konsortsiumi pakkumust tuleb hoolimata sellest, et see on ülemäära suur ja ei kajasta BB turuhinda, siiski arvesse võtta, siis tegi Üldkohus järeldusi, mis on omavahel vastuolus. Nimelt oleks järjekindlusetu võtta arvesse madalamaks kujunemist, kuid mitte kõrgemaks kujunemist, kuigi need mõlemad on tingitud samadest asjaoludest.
Viiendaks rikuvad nimetatud punktis 89 esinevad kaalutlused avalik-õigusliku omandi ja eraomandi võrdse kohtlemise põhimõtet, mis on sätestatud ELTL artiklis 345. Komisjoni tuvastatud puudused põhinesid tingimusel, mis käsitleb vajadust vältida
Ausfallhaftung
'i kasutamist. Kui aga Burgenlandi liidumaa ei tohtinud komisjoni ja Üldkohtu arvates
Ausfallhafttung
'iga seotud riske arvesse võtta, siis oleks tal pidanud tingimata olema õigus eirata nendest riskidest tingitud hinna tõusu konsortsiumi pakkumuses, mis muutis selle pakkumuse ülemäära kõrgeks. Heites selle asjaolu kõrvale, seadis Üldkohus Burgenlandi liidumaa võrreldes eraõiguslike müüjatega halvemasse olukorda.
GRAWE leiab oma apellatsioonkaebuse teises väites samuti, et pakkumismenetluse tulemused saab turuhinna määramisel aluseks võtta üksnes juhul, kui tegemist on avatud, läbipaistva ja tingimusteta pakkumismenetlusega. Komisjoni ja Üldkohtu sõnul ei olnud aga see keskne nõue BB erastamise puhul
Ausfallhaftung
'i kohaldamise vältimise vajadust käsitleva tingimuse tõttu täidetud. Pealegi moonutas selline tingimus konsortsiumi pakkumust kõrgemaks, nagu GRAWE selle Üldkohtus välja tõi. Üldkohus jättis aga selle argumentatsiooni analüüsimata ning tsiteeris üksnes komisjoni seisukohta, ilma et ta oleks kontrollinud komisjoni hinnangu õigsust, kusjuures viimane jättis samuti kontrollimata, kas konsortsiumi pakkumus on kõrgemaks moonutatud.
GRAWE rõhutab, et vastupidi sellele, mida väitis komisjon Üldkohtus, on BB turuhinna kõrgemaks kujunemine asjakohane, kuna erainvestori kriteeriumi kohaldamise korral on turuhind kõige kõrgem hind, mida erainvestor on valmis maksma tavaliste konkurentsitingimuste korral. Seetõttu – oma kohustuse raames uurida kohtuasja kõiki asjassepuutuvaid aspekte hoolikalt ja erapooletult – oleks Üldkohus pidanud otsustama, et komisjon oleks pidanud kasutama turuhinna kindlaksmääramiseks muid meetodeid.
Komisjon vaidleb Burgenlandi liidumaa ja GRAWE argumentatsioonile vastu.
Euroopa Kohtu hinnang
Euroopa Kohtu väljakujunenud praktikast nähtub, et turuhind on kõrgeim hind, mida erainvestor on valmis maksma tavaliste konkurentsitingimuste korral niisuguses olukorras oleva äriühingu eest (vt 20. septembri 2001. aasta otsus kohtuasjas
C-390/98: Banks, EKL 2001, lk I-6117
, punkt 77, ja 29. aprilli 2004. aasta otsus kohtuasjas
C-277/00: Saksamaa
vs
. komisjon, EKL 2004, lk I-3925
, punkt 80).
Turuhinna kontrollimisel võivad siseriiklikud ametiasutused võtta eelkõige arvesse äriühingu võõrandamise vormi, milleks on näiteks avalik pakkumine, mida peetakse turutingimustel müüki tagavaks, või võõrandamise puhul tehtud võimalikku ekspertiisi (vt selle kohta 13. novembri 2008. aasta otsus kohtuasjas
C-214/07: komisjon
vs
. Prantsusmaa, EKL 2008, lk I-8357
, punktid 59 ja 60).
Sellest nähtub, et Üldkohus leidis Burgenlandi kohtuotsuse punktides 70 ja 87 ning GRAWE kohtuotsuse punktis 77 õigesti, et juhul kui ametivõimud müüvad neile kuuluva ettevõtja avatud, läbipaistvat ja tingimusteta pakkumismenetlust kasutades, võib eeldada, et turuhind vastab kõrgeimale pakkumusele, tingimusel et tuleb kindlaks teha esiteks, kas see pakkumus on siduv ja usutav, ning teiseks, et peale hinna ei ole muude majanduslike teguritega arvestamine põhjendatud.
Sellistel tingimustel ei saa komisjonile panna kohustust kasutada turuhinna kontrollimiseks muid vahendeid, näiteks sõltumatuid eksperdiarvamusi.
Samuti on Üldkohus Burgenlandi kohtuotsuse punktis 90 ja GRAWE kohtuotsuse punktis 81 õigesti leidnud, et õigusvastaste tingimuste tõttu nõuetele mittevastavaks tunnistatud pakkumismenetluses esitatud kõrgeim pakkumus võib siiski vastata turuhinnale, kui puudused pakkumismenetluse tingimustes ei mõjutanud selle pakkumuse suurust, põhjustades selle suuruse vähenemise.
Käesoleval juhul analüüsis komisjon esiteks keerulise majandusliku hinnangu andmise raames küsimusele, kas Burgenlandi liidumaa tegutses eraõigusliku müüjana, seda, kas pakkumismenetluses tuvastatud puudused mõjutasid selle menetluse tulemust, ning märkis ennekõike konsortsiumi seisukoha põhjal, mille kohaselt viimane leidis, et vaidlusalused ebaseaduslikud tingimused ei ole tulevikus kohaldatavad, et need puudused ei mõjutanud kõige kõrgemat pakkumist nii, et selle suurus oleks vähenenud.
Teiseks, kuna Burgenlandi liidumaa ja GRAWE ei esitanud Üldkohtule ühtegi argumenti, millega nad oleks soovinud tõendada, et nimetatud komisjoni hinnang on ekslik, siis ei saa Üldkohtule ette heita, et ta nõustus komisjoni järeldusega omapoolseid kontrolle läbi viimata.
Kuigi Burgenlandi liidumaa ja GRAWE väidavad, et komisjon jättis kontrollimata, kas kõrgeim pakkumus on kujunenud kõrgemaks, ning Üldkohus hoidus selle arvustamisest, siis piisab, kui märkida, et Üldkohus leidis Burgenlandi kohtuotsuse punktis 89 õigesti, et turumajanduse tingimustes tegutsev eraõiguslik müüja valib üldjuhul kõrgeima ostupakkumise, kui pakkumine on siduv ja usutav, ning seda sõltumata põhjustest, mis viisid võimaliku ostja selleni, et ta nimetatud pakkumise tegi, ning seetõttu tuleb väide, et konsortsiumi esitatud pakkumise summa oli mõõdutundetu, tagasi lükata.
Eelnevast tuleneb, et Burgenlandi liidumaa apellatsioonkaebuse kolmas väide ja GRAWE apellatsioonkaebuse teine väide tuleb põhjendamatuse tõttu tagasi lükata.
Apellatsioonkaebuste väited, mis käsitlevad kuni 320 miljoni euro väärtuses eelisõigusega emiteerimisele antud hinnangut
Poolte argumendid
Burgenlandi liidumaa väidab oma apellatsioonkaebuse esimeses väites, et Üldkohus rikkus tema õigust olla ära kuulatud, kuna Üldkohus jättis andmata hinnangu tema argumentatsioonile, mille kohaselt oleks komisjon pidanud vaidlusaluse otsuse põhjenduses 171 võtma arvesse mitte üksnes 380 miljoni euro väärtuses „täiendavate” võlakirjade emiteerimisest tulenevaid eeliseid, vaid ka neid eeliseid, mis on seotud 320 miljoni euro väärtuses võlakirjade emiteerimisega. Peale selle väidab Burgenlandi liidumaa, et ta juhtis Üldkohtu tähelepanu sellele argumentatsioonile oma seisukohas kohtuistungi ettekande kohta, kuna kõnealuses ettekandes seda ei sisaldunud.
Kuna aga 320 miljoni euro väärtuses võlakirjade emiteerimisega seotud eeliste arvessevõtmine vastavalt konsortsiumi ja GRAWE puhul oleks kaotanud igasuguste abi elementide olemasolu BB müügi puhul GRAWE-le, siis oleks selle argumendi käsitlemine toonud kaasa vaidlusaluse otsuse tühistamise. Nimelt oleks konsortsium saanud nende reitingute erinevuse ja seega nende riskiklasside alusel võlakirjade nimetatud emiteerimise tõttu refinantseerimisest tuleneva eelise vähemalt 43,5 miljoni euro ulatuses, samas kui GRAWE puhul oleks see eelis olnud 3,52–8,32 miljonit eurot.
Burgenlandi liidumaa täpsustab, et Burgenlandi kohtuotsuse punkte 171 ja 172 ei saa käsitleda nii, et need sisaldavad nimetatud argumentatsioonile antud hinnangut, kuna need punktid eiravad seda argumentatsiooni ning lisaks on nimetatud punkt 171 põhjendamata.
Burgenlandi liidumaa lisab, et Burgenlandi kohtuotsuse punktides 168–172 sisalduv Üldkohtu hinnang tema hagi kaheksandat väidet puudutavatele ülejäänud argumentidele tugineb ebapiisavale õiguslikule põhjendusele ja hinnangule, tema esitatud tõendite eiramisele, vasturääkivustele vaidlusaluse otsuse punktis 148 sisalduvate järeldustega ja selle kontrollimata jätmisele, kas vaidlustatud otsuse põhistamisel on võetud arvesse kõiki asjakohaseid tõendeid.
GRAWE märgib oma apellatsioonkaebuse kolmandas väites, et ta väitis esimeses kohtuastmes, et tulenevalt tema enda ja konsortsiumi reitingu erinevusest ning seega riskiklassidest sai konsortsium 320 miljoni euro väärtuses võlakirjade emiteerimisest tulenevalt refinantseerimise eelise suuruses 42,5 miljonit eurot, samas kui kokku 700 miljoni euro väärtuses võlakirjade emiteerimisest tulenev eelis GRAWE-le oli üksnes 1,6 miljonit eurot, mistõttu kahe konkurendi pakutud ostuhinda oleks pidanud GRAWE puhul 40,8 miljoni euro võrra kohandama. Ent Üldkohus jättis GRAWE kohtuotsuses sellele argumentatsioonile hinnangu andmata.
GRAWE sõnul ei saa sellist hinnangu andmata jätmist õigustada asjaoluga, et konsortsium ja GRAWE teadsid sellest 320 miljoni euro väärtuses võlakirjade emiteerimisest, nii et neil oli võimalik seda oma vastavas pakkumuses arvesse võtta. Kuna komisjon ja Üldkohus leidsid, et
Ausfallhaftung
'iga seotud eeliseid ei saa hinnata erainvestori kriteeriumist lähtuvalt, oleksid nad seega pidanud põhjenduste järjepidevuse säilitamiseks neid eraldi hindama.
Komisjon leiab, et Burgenlandi liidumaa ja GRAWE argumentatsioon on vastuvõetamatu, kuna Burgenlandi liidumaa ega GRAWE Üldkohtule esitatud hagides ei sisaldu nõuet, milles palutakse tühistada kuni 320 miljoni euro väärtuses eelisõigusega emiteerimisele antud hinnang. Niisiis oli kohtuistungi ettekande kohta esitatud seisukoha eesmärk esitada uus väide, mis on aga lubamatu.
Teise võimalusena väidab see institutsioon, et nimetatud argumentatsioon ei ole põhjendatud.
Igal juhul ei oleks Üldkohtu hinnang Burgenlandi liidumaa ja GRAWE argumentatsioonile saanud kaasa tuua Burgenlandi ja GRAWE kohtuotsuste resolutsioonide muutmist. Nimelt, kuna konsortsium ja GRAWE olid teadlikud 320 miljoni euro väärtuses võlakirjade emiteerimisest, siis võtsid nad seda oma pakkumustest vastavalt arvesse.
Euroopa Kohtu hinnang
Esiteks nähtub Burgenlandi kohtuotsuse aluseks olnud kohtuasja toimikust, et kuigi Burgenlandi liidumaa argumentatsioon 320 miljoni euro väärtuses võlakirjade emiteerimise kohta ei sisaldu tema esitatud hagis kaheksanda väite eraldi osana, esineb see siiski selles väites. Ent peale Burgenlandi liidumaa esitatud täpsustusi kohtuistungi ettekande kohta ei saa kahelda selle juba hagiavalduses sisaldunud argumentatsiooni olemasolus ja ulatuses. Seega ei saa nimetatud täpsustusi – vastupidi sellele, mida väidab komisjon – käsitada uue väite esitamisena, mis oleks lubamatu.
Peale selle nähtub GRAWE kohtuotsuse aluseks olnud kohtuasja toimikust, et nimetatud argumentatsioon on piisavalt selgelt esitatud ka GRAWE hagiavalduses.
Sellest tuleneb, et Üldkohus oleks pidanud seda argumentatsiooni nii Burgenlandi kui ka GRAWE kohtuotsuses analüüsima. Vastupidi sellele, mida väidab komisjon, ei nähtu siiski Burgenlandi ja GRAWE kohtuotsustest, et Üldkohus sellekohase hinnangu oleks andnud.
Käesolevaga tuleb seega analüüsida nimetatud argumentatsiooni, mille Burgenlandi liidumaa ja GRAWE on sisuliselt vastavalt oma apellatsioonkaebuste esimeses ja kolmandas väites uuesti esitanud.
Selles osas piisab, kui meenutada, et käesoleva kohtuotsuse punktis 99 on sedastatud, et Üldkohus leidis õigesti, et turumajanduse tingimustes tegutsev eraõiguslik müüja valib üldjuhul kõrgeima ostupakkumise, kui pakkumine on siduv ja usutav, ning seda sõltumata põhjustest, mis viisid võimaliku ostja selleni, et ta nimetatud pakkumise tegi. Sellise eraõigusliku müüja seisukohast lähtudes ei ole määrava tähtsusega põhjused, mis viisid asjaomase pakkuja selleni, et ta tegi teatud summas pakkumuse.
Käesolevas asjas on selge, et konsortsium ja GRAWE olid mõlemad teadlikud võlakirjade emiteerimisest 320 miljoni euro väärtuses ning järelikult võtsid nad seda oma pakkumuste juures arvesse. Ent võttes arvesse, et eelmises punktis meenutatust lähtudes puudub vajadus analüüsida põhjuseid, mis viisid võimaliku ostja selleni, et ta tegi kõrgeima müügipakkumise, siis tuleneb sellest igal juhul, et sellist võlakirjade emiteerimist käsitlev argumentatsioon ei ole tulemuslik.
Ennekõike – nagu komisjon seda õigesti märkis – kuna kõik avalik-õigusliku ettevõtja erastamistingimuste üksikasjad võivad kujutada endast iga erineva pakkuja jaoks konkreetseid eeliseid või halvemasse olukorda seadmist, siis ei saa analüüs, millele Burgenlandi liidumaa ja GRAWE käesoleval juhul tuginevad, piirduda üksnes 320 miljoni euro väärtuses võlakirjade emiteerimise mõju analüüsiga, vaid peab hõlmama näiteks ka maksusoodustusi, mis võivad teatud pakkujatele kaasneda seoses BB kahjumi maksudest mahaarvamisega. Komisjonil aga puudub kohustus selline üksikasjalik ja eraldi analüüs iga pakkuja suhtes läbi viia.
Nimelt, kui äriühing ostetakse kõrgema hinnaga, kui erainvestor on valmis maksma tavaliste konkurentsitingimuste korral niisuguses olukorras oleva äriühingu eest, siis on seda Euroopa Kohtu väljakujunenud praktika kohaselt igal juhul turuhinnast lähtuvalt hinnatud ning selle ostjat ei saa pidada ettevõtjaks, kes on saanud eelise võrreldes teiste ettevõtjatega turul (vt selle kohta eespool viidatud kohtuotsused Banks, punkt 77, ja 29. aprilli 2004. aasta kohtuotsus Saksamaa
vs
. komisjon, punkt 80).
Teiseks, mis puudutab Burgenlandi liidumaa etteheiteid seoses Üldkohtu antud hinnanguga Burgenlandi liidumaa argumentatsioonile 380 miljoni euro väärtuses võlakirjade emiteerimise kohta, siis nähtub esiteks Burgenlandi kohtuotsuse punktist 165, et Üldkohus võttis sellega seoses arvesse kõiki Burgenlandi liidumaa argumente ning viitas muu hulgas asjaoludele, millele viimane oma apellatsioonkaebuses tugineb.
Teiseks nähtub Burgenlandi kohtuotsuse punktist 170, et Üldkohus lükkas selle argumentatsiooni tagasi, leides et nendest tõikadest hoolimata oli komisjonil õigus eksimatult tugineda oma järelduse tegemisel vaidlusaluses otsuses esinevatele asjaoludele.
Seega tuleb kõigepealt sedastada, et nimetatud põhjendus võimaldab Burgenlandi liidumaal teada saada põhjused, mille tõttu Üldkohus selle argumentatsiooniga ei nõustunud, ning annab Euroopa Kohtu käsutusse kohtuliku kontrolli teostamiseks piisavad andmed. Pealegi ei ole selle põhjenduse puhul antud ebapiisavat õiguslikku hinnangut, selles ei ole eiratud Burgenlandi esitatud tõendeid ega ka jäetud kontrollimata, kas komisjon tegi vaidlusaluse otsuse kõiki asjaomaseid tõendeid arvesse võttes. Lõpuks ei saa eelkõige nimetatud punkti 170 esimese lause lugemise põhjal leida, et selle ja vaidlustatud otsuse punktis 148 esinevate kaalutluste vahel esineks väidetav vastuolu.
Kõigist eelnevatest kaalutlustest lähtuvalt tuleb Burgenlandi liidumaa apellatsioonkaebuse esimene väide ja GRAWE apellatsioonkaebuse kolmas väide põhjendamatuse tõttu tagasi lükata.
Kuna ei saa nõustuda ühegi väitega, mille Burgenlandi liidumaa, Austria Vabariik ja GRAWE oma apellatsioonkaebuste põhjendamiseks esitasid, tuleb apellatsioonkaebused rahuldamata jätta.
Kohtukulud
Euroopa Kohtu kodukorra artikli 184 lõige 2 näeb ette, et kui apellatsioonkaebus on põhjendamatu, siis otsustab Euroopa Kohus kohtukulude jaotuse.
Vastavalt kodukorra artikli 138 lõikele 1, mida kodukorra artikli 184 lõike 1 alusel kohaldatakse apellatsioonkaebuste suhtes, on kohtuvaidluse kaotanud pool kohustatud hüvitama kohtukulud, kui vastaspool on seda nõudnud. Kuna komisjon on kohtukulude hüvitamist nõudnud ning Burgenlandi liidumaa, Austria Vabariik ja GRAWE on kohtuvaidluse kaotanud, tuleb kohtukulud välja mõista nendelt.
Kodukorra artikli 140 lõike 1 alusel, mida kodukorra artikli 184 lõike 1 alusel kohaldatakse ka apellatsioonkaebuste suhtes, kannavad menetlusse astunud liikmesriigid ise oma kohtukulud. Seetõttu tuleb otsustada, et Saksamaa Liitvabariik kannab oma kohtukulud ise.

Esitatud põhjendustest lähtudes Euroopa Kohus (teine koda) otsustab:

1.
Jätta apellatsioonkaebused rahuldamata.

2.
Mõista kohtukulud välja Burgenlandi liidumaalt, Grazer Wechselseitige Versicherung AG-lt ja Austria Vabariigilt.

3.
Jätta Saksamaa Liitvabariigi kohtukulud tema enda kanda.

Allkirjad
(
*1
)	Kohtumenetluse keel: saksa.