CELEX: 62011TJ0655
Wettbewerb
Kartelle
Europäischer Markt für Bananen in Italien, Griechenland und Portugal
Koordinierung bei der Festsetzung von Preisen
Zulässigkeit von Beweisen
Verteidigungsrechte
Ermessensmissbrauch
Nachweis der Zuwiderhandlung
Festsetzung der Geldbuße

Sachverhalt des Rechtsstreits
Mit der vorliegenden Klage begehren die FSL Holdings (im Folgenden: FSL), die Firma Léon Van Parys (im Folgenden: LVP) und die Pacific Fruit Company Italy SpA (im Folgenden: PFCI) (im Folgenden insgesamt: Klägerinnen oder Pacific) die Nichtigerklärung des Beschlusses C (2011) 7273 final der Kommission vom 12. Oktober 2011 in einem Verfahren nach Artikel 101 [AEUV] (Sache COMP/39482 – Exotische Früchte [Bananen]) (im Folgenden: angefochtener Beschluss).
Die Klägerinnen üben Tätigkeiten der Einfuhr, der Vermarktung und des Verkaufs von Bananen der Marke Bonita in Europa aus (Erwägungsgrund 14 des angefochtenen Beschlusses). LVP, PFCI und die derselben Unternehmensgruppe angehörenden Unternehmen, die an der Handelstätigkeit mit Bananen in Europa beteiligt sind, können nach Maßgabe der Informationsquelle wegen ihrer Zugehörigkeit zur Unternehmensgruppe Noboa mit „Pacific“, „Pacific Fruit“, „Bonita“ oder auch „Noboa“ bezeichnet werden (Erwägungsgründe 15 und 16 des angefochtenen Beschlusses).
Am 8. April 2005 stellte die Chiquita Brands International Inc. (im Folgenden: Chiquita) einen Antrag auf Geldbußenerlass nach der Mitteilung der Kommission über den Erlass und die Ermäßigung von Geldbußen in Kartellsachen (
ABl. 2002, C 45, S. 3
, im Folgenden: Mitteilung über Zusammenarbeit von 2002) für die Tätigkeit des Vertriebs und der Vermarktung von Bananen, Ananas und anderem Frischobst, die nach Europa eingeführt werden. Dieser Antrag erhielt das Aktenzeichen COMP/39188 – Bananen (Erwägungsgrund 79 des angefochtenen Beschlusses).
Am 3. Mai 2005 gewährte die Kommission der Europäischen Gemeinschaften Chiquita einen bedingten Geldbußenerlass gemäß Nr. 8 Buchst. a der Mitteilung über Zusammenarbeit von 2002 für ein vermutetes geheimes Kartell bei den Verkäufen von Bananen und Ananas im Europäischen Wirtschaftsraum (EWR) (Erwägungsgründe 79 und 345 des angefochtenen Beschlusses).
Am 15. Oktober 2008 erließ die Kommission die Entscheidung K (2008) 5955 endg. in einem Verfahren nach Artikel [101 AEUV] (Sache COMP/39188 – Bananen) (Zusammenfassung in
ABl. 2009, C 189, S. 12
; im Folgenden: Entscheidung in der Sache COMP/39188 – Bananen), mit der festgestellt wurde, dass Chiquita, die Unternehmensgruppe Dole und die Internationale Fruchtimport Gesellschaft Weichert & Co. KG (im Folgenden: Weichert), die zum betreffenden Zeitpunkt unter dem beherrschenden Einfluss der Unternehmensgruppe Del Monte gestanden hätten, dadurch gegen Art. 81 EG verstoßen hätten, dass sie mittels einer abgestimmten Verhaltensweise von 2000 bis 2002 die Listenpreise für Bananen, die sie wöchentlich für Österreich, Belgien, Dänemark, Finnland, Deutschland, Luxemburg, die Niederlande und Schweden festgesetzt hätten, koordiniert hätten (Erwägungsgrund 80 des angefochtenen Beschlusses).
Im Rahmen der Untersuchung in der Sache COMP/39188 – Bananen nahm die Kommission Nachprüfungen in den Geschäftsräumen mehrerer Importeure von Bananen, insbesondere in den Räumlichkeiten von LVP in Antwerpen (Belgien), vor und richtete am 20. Juli 2007 eine Mitteilung der Beschwerdepunkte an mehrere Importeure von Bananen, so auch an FSL und LVP, die aber schließlich nicht Adressaten der Entscheidung in der Sache COMP/39188 – Bananen wurden.
Am 26. Juli 2007 erhielt die Kommission Kopien von Dokumenten von der italienischen Finanzpolizei, die im Rahmen einer nationalen Untersuchung bei einer Nachprüfung in der Wohnung und im Büro eines Beschäftigten von Pacific gefunden wurden (Erwägungsgrund 81 des angefochtenen Beschlusses).
Am 26. November 2007 wurde Chiquita von der Generaldirektion (GD) „Wettbewerb“ der Kommission mündlich mitgeteilt, dass deren Bedienstete am 28. November 2007 eine Nachprüfung in den Geschäftsräumen der Chiquita Italia SpA vornehmen würden. Bei dieser Gelegenheit wurde Chiquita davon in Kenntnis gesetzt, dass eine Untersuchung in Bezug auf Südeuropa unter dem Aktenzeichen COMP/39482 – Exotische Früchte (Bananen) vorgenommen werde, und das Unternehmen wurde daran erinnert, dass es einen bedingten Geldbußenerlass für die Europäische Gemeinschaft insgesamt erhalten habe und zur Zusammenarbeit verpflichtet sei (Erwägungsgrund 82 des angefochtenen Beschlusses).
Vom 28. bis zum 30. November 2007 führte die Kommission Nachprüfungen in den Büros von Importeuren von Bananen in Italien und Spanien gemäß Art. 20 Abs. 4 der Verordnung (EG) Nr. 1/2003 des Rates vom 16. Dezember 2002 zur Durchführung der in den Artikeln [101 AEUV] und [102 AEUV] niedergelegten Wettbewerbsregeln (
ABl. 2003, L 1, S. 1
) durch (Erwägungsgrund 83 des angefochtenen Beschlusses).
Im Laufe der Untersuchung versandte die Kommission mehrere Auskunftsersuchen an die Beteiligten und die Kunden sowie an andere Marktbeteiligte, insbesondere an Häfen und Hafenbehörden; die Beteiligten wurden aufgefordert, erneut bestimmte von ihnen stammende Informationen und Beweismittel vorzulegen, die sich bei den Untersuchungsakten in der Sache COMP/39188 – Bananen befänden, und Chiquita wurde aufgefordert, anzugeben, welche Teile ihrer mündlichen Erklärungen in dieser Sache ihres Erachtens im Zusammenhang mit der vorliegenden Sache stünden (Erwägungsgrund 84 des angefochtenen Beschlusses). Am 9. Februar 2009 übersandte die GD „Wettbewerb“ Chiquita ein Schreiben über den Sachstand ihrer Zusammenarbeit nach der Mitteilung über Zusammenarbeit von 2002 (Erwägungsgrund 85 des angefochtenen Beschlusses).
Am 10. Dezember 2009 erließ die Kommission eine Mitteilung der Beschwerdepunkte in der Sache COMP/39482 – Exotische Früchte (Bananen) an Chiquita, die Fruit Shippers Ltd und die Klägerinnen. Nach Akteneinsicht übermittelten alle Adressaten des angefochtenen Beschlusses der Kommission ihre Stellungnahmen und nahmen an einer mündlichen Anhörung am 18. Juni 2010 teil (Erwägungsgründe 87 und 88 des angefochtenen Beschlusses).
Am 12. Oktober 2011 erließ die Kommission den angefochtenen Beschluss.
Angefochtener Beschluss
Die Kommission führt aus, dass der angefochtene Beschluss ein Kartell von Chiquita und Pacific im Bereich der Einfuhr, der Vermarktung und des Verkaufs von Bananen in Griechenland, Italien und Portugal („Region Südeuropa“) in der Zeit vom 28. Juli 2004 bis zum 8. April 2005 betreffe (Erwägungsgründe 1, 73, 93 bis 95, 306 und 330 des angefochtenen Beschlusses).
Bei dem Erzeugnis, das Gegenstand des Verfahrens der Kommission ist, handelt es sich um Bananen (frische Früchte), und der angefochtene Beschluss erfasst sowohl nicht gereifte (grüne) als auch gereifte (gelbe) Bananen. Bananen gelten als ganzjährig verfügbares Erzeugnis, das auf wöchentlicher Grundlage vermarktet wird, und die Nachfrage nach diesem Erzeugnis schwankt je nach Jahreszeit leicht, denn sie ist in den ersten sechs Monaten des Jahres größer und in den warmen Monaten geringer. Bananen werden unter einem Markennamen oder ohne Marke vertrieben und stammen entweder aus der Europäischen Union oder aus Ländern Afrikas, der Karibik und des Pazifik (AKP) oder aus Ländern, die nicht zu den AKP-Ländern zählen. Bananen aus den letztgenannten Ländern werden im Allgemeinen aus der Karibik, Mittel- und Südamerika sowie einigen afrikanischen Ländern eingeführt und auf Kühlschiffen in europäische Häfen befördert (Erwägungsgründe 2 und 3 des angefochtenen Beschlusses).
In dem vom angefochtenen Beschluss erfassten Zeitraum war die Einfuhr von Bananen in die Europäische Gemeinschaft durch die Verordnung (EWG) Nr. 404/93 des Rates vom 13. Februar 1993 über die gemeinsame Marktorganisation für Bananen (
ABl. L 47, S. 1
) geregelt, nach der Einfuhrkontingente und ‑zölle galten. Die Einfuhrkontingente für Bananen wurden jährlich festgesetzt und auf Quartalsbasis mit einer begrenzten Flexibilität zwischen den Quartalen eines Kalenderjahrs zugeteilt (Erwägungsgrund 53 des angefochtenen Beschlusses).
Im Bananensektor wurde zwischen drei Kategorien von Bananen unterschieden: Bananen der Marke Chiquita von erster Qualität, Bananen der zweiten Kategorie der Marken Dole und Del Monte sowie Bananen der dritten Kategorie, die sogenannten „Drittmarken“, zu denen mehrere andere Marken gehörten, insbesondere die Marke Bonita, die Marke Pacific oder auch die Marke Consul von Chiquita. Diese Unterteilung nach Marken spiegelte sich in den Bananenpreisen wider (Erwägungsgrund 27 des angefochtenen Beschlusses).
In Bezug auf die Preise wurde im Bananensektor zwischen den Preisen „T1“ und „T2“ unterschieden, wobei mit „T1“ die Preise „vor Abgaben“, also ausschließlich von Zöllen und Lizenzgebühren, bezeichnet wurden, während mit „T2“ die Preise „frei, Abgaben entrichtet“ bezeichnet wurden (Erwägungsgrund 29 des angefochtenen Beschlusses).
Der Bananensektor in Italien, Griechenland und Portugal funktionierte auf zwei Ebenen, nämlich der „grünen“ Ebene, die im Verkauf nicht gereifter Bananen durch Importeure an Reifereien und Großhändler bestand, und der „gelben“ Ebene, die im Verkauf gereifter Bananen durch Reifereien, durch gelbe Bananen verkaufende Importeure und durch Großhändler an andere Großhändler, an Supermärkte oder an Einzelhändler bestand. Im maßgeblichen Zeitraum hatten Chiquita und Pacific in Südeuropa fast ausschließlich grüne Bananen verkauft, ohne jedoch langfristige Verträge oder Rahmenverträge mit Großhändlern oder Reifereien geschlossen zu haben (Erwägungsgründe 31, 32 und 39 des angefochtenen Beschlusses).
Die Kommission gibt an, dass sich der Preis der „gelben“ Banane aus dem eine oder zwei Wochen zuvor festgesetzten Preis der „grünen“ Banane zuzüglich der für die Reifung und andere Kosten in Rechnung gestellten Spanne zusammengesetzt habe, wobei diese Spanne in der Region Südeuropa nicht einheitlich gewesen sei, da die Korrelation zwischen grünen Preisen und gelben Preisen dort schwächer als in anderen Teilen der Union gewesen sei (Erwägungsgrund 33 des angefochtenen Beschlusses).
Im angefochtenen Beschluss bezieht sich der ohne nähere Angaben verwendete Begriff „Preis“ auf den grünen T2-Preis (vor Preisnachlässen und Rückvergütungen) für jeweils die erste Marke der einzelnen Beteiligten, also Chiquita oder Bonita (Erwägungsgrund 42 des angefochtenen Beschlusses).
Hauptakteure bei der Festsetzung der Preise bei Chiquita in Südeuropa waren C1, der zur maßgeblichen Zeit insbesondere die Tätigkeit eines [
vertraulich
] (
) ausübte, und C2, [
vertraulich
]. Bei Pacific waren die Hauptakteure P1, [
vertraulich
], und P2, [
vertraulich
]. Ferner waren die [
vertraulich
] im betreffenden Zeitraum P3 [
vertraulich
] und P4 [
vertraulich
] (Erwägungsgründe 12 und 18 des angefochtenen Beschlusses).
Die Kommission führt aus, dass Chiquita und Pacific in der Zeit vom 28. Juli 2004 bis mindestens zur „Vermarktungswoche 15“ des Jahres 2005 ihre Preisstrategie in Griechenland, Italien und Portugal in Bezug auf die künftigen Preise, die Höhe der Preise und die Preisschwankungen und/oder ‑tendenzen koordiniert und Informationen über das zukünftige Marktverhalten in Bezug auf Preise ausgetauscht hätten (Erwägungsgründe 94 und 187 des angefochtenen Beschlusses).
Nach Ansicht der Kommission stellt der in Rede stehende Sachverhalt eine Vereinbarung gemäß Art. 101 Abs. 1 AEUV in dem Sinne dar, dass sich die beteiligten Unternehmen ausdrücklich in Bezug auf eine bestimmte Verhaltensweise auf dem Markt abgesprochen hätten, um ganz bewusst die Risiken des Wettbewerbs gegen die praktische Zusammenarbeit untereinander zu tauschen. Selbst wenn nicht nachgewiesen sein sollte, dass die Beteiligten ausdrücklich einen gemeinsamen Plan, der eine Vereinbarung darstelle, vereinbart hätten, stellte das in Rede stehende Verhalten oder Teile davon eine abgestimmte Verhaltensweise im Sinne von Art. 101 Abs. 1 AEUV dar, und der Informationsfluss zwischen den Beteiligten habe ihr Verhalten bei der Festsetzung der Bananenpreise für Südeuropa beeinflusst (Erwägungsgründe 188 bis 195 des angefochtenen Beschlusses).
In dem Verhalten der Beteiligten liege ein einheitlicher fortgesetzter Verstoß gegen Art. 101 AEUV, wobei die festgestellten Vereinbarungen und/oder abgestimmten Verhaltensweisen Teil eines umfassenden Systems zum Zweck der Festlegung der Grundzüge ihrer Tätigkeit auf dem Markt und der Beschränkung ihres individuellen kaufmännischen Verhaltens, um einen identischen wettbewerbswidrigen Zweck und ein einheitliches wirtschaftliches Ziel zu verfolgen, das in der Beschränkung oder Verfälschung der üblichen Preisbewegungen im Bananensektor in Italien, Griechenland und Portugal und im Austausch von Informationen darüber bestehe (Erwägungsgründe 209 bis 213 des angefochtenen Beschlusses).
Die zur Zeit der maßgeblichen Ereignisse in Kraft befindliche Verordnung Nr. 26 des Rates vom 4. April 1962 zur Anwendung bestimmter Wettbewerbsregeln auf die Produktion landwirtschaftlicher Erzeugnisse und den Handel mit diesen Erzeugnissen (
ABl. 1962, Nr. 30, S. 993
), nach der Art. 101 AEUV für alle Vereinbarungen, Beschlüsse und Verhaltensweisen bezüglich der Produktion von und den Handel mit verschiedenen Erzeugnissen einschließlich Obst gegolten habe, habe in Art. 2 Ausnahmen von der Anwendung von Art. 101 AEUV vorgesehen. Da die Voraussetzungen für diese Ausnahmen hier nicht erfüllt seien, könnten die in Rede stehenden Verhaltensweisen nicht nach Art. 2 der Verordnung Nr. 26 ausgenommen sein (Erwägungsgründe 172 bis 174 des angefochtenen Beschlusses).
Für die Berechnung der Höhe der Geldbußen wandte die Kommission im angefochtenen Beschluss die Bestimmungen der Leitlinien für das Verfahren zur Festsetzung von Geldbußen gemäß Artikel 23 Absatz 2 Buchstabe a) der Verordnung Nr. 1/2003 (
ABl. 2006, C 210, S. 2
, im Folgenden: Leitlinien von 2006) und der Mitteilung über Zusammenarbeit von 2002 an.
Die Kommission setzte für die zu verhängende Geldbuße einen Grundbetrag fest, der je nach Schwere des Verstoßes einem Betrag von bis zu 30 % des maßgeblichen Umsatzes des Unternehmens multipliziert mit der Anzahl der Jahre, in denen das Unternehmen an der Zuwiderhandlung beteiligt war, und einem Zusatzbetrag zwischen 15 % und 25 % des Umsatzes, unabhängig von der Dauer der Beteiligung an der Zuwiderhandlung, entspricht (Erwägungsgrund 319 des angefochtenen Beschlusses).
Diese Berechnungen ergaben für die zu verhängenden Geldbußen folgende Grundbeträge:
—
47922000 Euro für Chiquita;
—
11149000 Euro für Pacific (Erwägungsgrund 334 des angefochtenen Beschlusses).
In der Sache COMP/39188 – Bananen (vgl. oben, Rn. 5) wurde in Anbetracht der besonderen Umstände der Grundbetrag der Geldbuße um 60 % ermäßigt, um der spezifischen Regelung des Bananensektors Rechnung zu tragen und weil sich die Koordinierung auf Listenpreise bezogen habe. Da diese Gesamtheit von Umständen im vorliegenden Fall nicht gegeben war, beschloss die Kommission, bei allen betroffenen Unternehmen nur eine Ermäßigung um 20 % vorzunehmen. Die Kommission führte daher aus, dass trotz der weitgehenden Identität der zum Zeitpunkt der Zuwiderhandlung in der Sache COMP/39188 – Bananen und in der vorliegenden Sache anwendbaren spezifischen Regelungen die Festsetzung der Preise nicht Listenpreise betroffen habe, die es in Südeuropa nicht gegeben habe, und dass sogar Beweise dafür vorlägen, dass die Kollusion auch Preise umfasst habe, die bei den tatsächlichen Preisen gelegen hätten (Erwägungsgründe 336 bis 340 des angefochtenen Beschlusses).
Die angepassten Grundbeträge der zu verhängenden Geldbußen beliefen sich auf
—
38337600 Euro für Chiquita;
—
8919200 Euro für Pacific (Erwägungsgrund 341 des angefochtenen Beschlusses).
Chiquita wurde der Geldbußenerlass nach der Mitteilung über Zusammenarbeit von 2002 gewährt (Erwägungsgründe 345 bis 352 des angefochtenen Beschlusses). Da Pacific keine weitere Anpassung gewährt wurde, belief sich der gerundete Endbetrag der gegen sie festgesetzten Geldbuße auf 8919000 Euro.
Der verfügende Teil des angefochtenen Beschlusses lautet:
„Artikel 1
Die folgenden Unternehmen haben dadurch gegen Artikel 101 des Vertrags verstoßen, dass sie sich vom 28. Juli 2004 bis zum 8. April 2005 an einer einheitlichen fortgesetzten Vereinbarung und/oder abgestimmten Verhaltensweise beteiligt haben, die sich auf die Festsetzung des Verkaufspreises von Bananen in drei südeuropäischen Ländern, und zwar Italien, Griechenland und Portugal, bezog:
a)
Chiquita Brands International, Inc., Chiquita Banana Company BV, Chiquita Italia SpA,
b)
FSL Holdings NV, Firma Leon Van Parys NV, Pacific Fruit Company Italy SpA.
Artikel 2
Für die in Artikel 1 genannten Zuwiderhandlungen werden folgende Geldbußen festgesetzt:
a)
Chiquita Brands International, Inc., Chiquita Banana Company BV, Chiquita Italia SpA gemeinsam und als Gesamtschuldner: 0 EUR,
b)
FSL Holdings NV, Firma Leon Van Parys NV, Pacific Fruit Company Italy SpA, gemeinsam und als Gesamtschuldner: 8919000 EUR.
…“
Verfahren und Anträge der Parteien
Die Klägerinnen haben mit Klageschrift, die am 22. Dezember 2011 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangen ist, die vorliegende Klage erhoben.
Das Gericht (Zweite Kammer) hat auf Bericht des Berichterstatters beschlossen, die mündliche Verhandlung zu eröffnen, und hat im Rahmen prozessleitender Maßnahmen nach Art. 64 der Verfahrensordnung der Kommission schriftlich eine Frage gestellt und die Parteien zur Vorlage von Schriftstücken aufgefordert. Die Parteien haben diesen Aufforderungen innerhalb der gesetzten Frist Folge geleistet. Die Kommission hat sich jedoch geweigert, einige der angeforderten Schriftstücke vorzulegen, auf deren vertraulichen Charakter sie hingewiesen hat.
Mit Beschluss vom 24. Oktober 2014 hat das Gericht die Kommission gemäß den Art. 65 Buchst. b, 66 § 1 und 67 § 3 Abs. 2 der Verfahrensordnung aufgefordert, die Schriftstücke vorzulegen, auf deren vertraulichen Charakter diese hingewiesen hatte. Die Kommission ist dieser Aufforderung innerhalb der gesetzten Frist nachgekommen. Nachdem das Gericht zu der Auffassung gekommen war, dass diese Schriftstücke für die Entscheidung über den Rechtsstreit nicht erforderlich seien, sind sie aus den Akten entfernt und den Klägerinnen nicht mitgeteilt worden.
Die Parteien haben in der Sitzung vom 4. November 2014 mündlich verhandelt und mündliche Fragen des Gerichts beantwortet.
Die Klägerinnen beantragen,
—
in erster Linie, den angefochtenen Beschluss für nichtig zu erklären, soweit darin festgestellt wird, dass sie gegen Art. 101 AEUV verstoßen haben (Nichtigerklärung der Art. 1 und 2 des angefochtenen Beschlusses, soweit er sie betrifft);
—
hilfsweise, Art. 2 des angefochtenen Beschlusses für nichtig zu erklären, soweit darin gegen sie eine Geldbuße in Höhe von 8919000 Euro verhängt wird, und die Geldbuße entsprechend dem Vorbringen in der Klageschrift zu ermäßigen;
—
der Kommission die Kosten aufzuerlegen.
Die Kommission beantragt,
—
die Klage abzuweisen;
—
den Klägerinnen die Kosten aufzuerlegen.
Rechtliche Würdigung
Die Klägerinnen stützen ihre Klage auf vier Gründe. Mit dem ersten Klagegrund wird eine Verletzung wesentlicher Formvorschriften und der Verteidigungsrechte geltend gemacht und mit dem zweiten Klagegrund ein Ermessensmissbrauch. Mit dem dritten Klagegrund rügen die Klägerinnen die Fehlerhaftigkeit des angefochtenen Beschlusses, da rechtlich nicht hinreichend dargetan werde, dass sie einen Verstoß gegen Art. 101 Abs. 1 AEUV begangen hätten, und die unzutreffende Würdigung der Beweise sowie die mangelnde Eignung der vorgelegten Beweise für den Nachweis einer Zuwiderhandlung. Mit dem vierten Klagegrund werden ein Verstoß gegen Art. 23 Abs. 3 der Verordnung Nr. 1/2003 und die Leitlinien von 2006 durch unzutreffende Würdigung der Schwere und der Dauer der Zuwiderhandlung und mildernde Umstände geltend gemacht sowie ein Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot bei der Festsetzung der Geldbuße.
In einem mit „Beschreibung des betreffenden Sektors“ überschriebenen Abschnitt machen die Klägerinnen Ausführungen zu den Merkmalen des europäischen Bananenmarkts im Allgemeinen und denjenigen des Bananenmarkts in Südeuropa im Besonderen. In der mündlichen Verhandlung haben die Klägerinnen erklärt, dass diese Teile ihrer Schriftsätze das Gericht über den Kontext der Rechtssache hätten informieren sollen und keine konkreten Rügen in Bezug auf den angefochtenen Beschluss enthielten, was in das Sitzungsprotokoll aufgenommen worden ist.
I –
Zum Antrag auf Nichtigerklärung des angefochtenen Beschlusses
A –
Zum Klagegrund der Verletzung wesentlicher Formvorschriften und der Verteidigungsrechte
Mit dem ersten Klagegrund rügen die Klägerinnen eine Verletzung wesentlicher Formvorschriften und der Verteidigungsrechte, da die Kommission Schriftstücke, die einzig zum Zweck einer nationalen Steuerprüfung erstellt worden seien, sowie Schriftstücke aus anderen Vorgängen verwendet habe und rechtswidrig auf das Unternehmen, das die Kronzeugenregelung beantragt habe, eingewirkt habe. Die Tatsachen, die zum Beleg der letztgenannten Rüge vorgetragen werden, sind jedoch die gleichen wie diejenigen, auf die der Klagegrund eines Ermessensmissbrauchs gestützt wird, was die Klägerinnen in der mündlichen Verhandlung bestätigt haben, so dass diese Tatsachen im Rahmen der Prüfung dieses Klagegrundes zu behandeln sind.
1. Vorbemerkungen
Erstens gilt nach ständiger Rechtsprechung im Unionsrecht der Grundsatz der freien Beweiswürdigung, und das alleinige Kriterium für die Beurteilung von Beweismitteln ist ihre Glaubhaftigkeit (Urteile des Gerichts vom 8. Juli 2004, JFE Engineering u. a./Kommission,
T-67/00, T-68/00, T-71/00 und T-78/00, Slg. 2004, II-2501
, Rn. 273. Dalmine/Kommission,
T-50/00, Slg. 2004, II-2395
, Rn. 72, und vom 12. Dezember 2012, Almamet/Kommission, T‑410/09, Rn. 38).
Allerdings ist nach ebenfalls ständiger Rechtsprechung die Achtung der Grundrechte eine Voraussetzung für die Rechtmäßigkeit der Handlungen der Union, und Maßnahmen, die mit der Achtung dieser Rechte unvereinbar sind, können in der Union nicht als rechtens anerkannt werden (vgl. Urteil des Gerichtshofs vom 3. September 2008, Kadi und Al Barakaat International Foundation/Rat und Kommission,
C-402/05 P und C-415/05 P, Slg. 2008, I-6351
, Rn. 284 und die dort angeführte Rechtsprechung; Urteile des Gerichts vom 14. Oktober 2009, Bank Melli Iran/Rat,
T-390/08, Slg. 2009, II-3967
, Rn. 70, und Almamet/Kommission, oben in Rn. 42 angeführt, Rn. 39).
Infolgedessen sind nach dem Unionsrecht Beweise, die unter völliger Nichtbeachtung des für ihre Feststellung vorgesehenen Verfahrens, mit dem die Grundrechte der Beteiligten geschützt werden sollen, erlangt worden sind, unzulässig. Die Einhaltung dieses Verfahrens ist daher als wesentliche Formvorschrift im Sinne von Art. 263 Abs. 2 AEUV zu betrachten. Nach ständiger Rechtsprechung zieht die Verletzung einer wesentlichen Formvorschrift unabhängig davon Folgen nach sich, ob diese Verletzung demjenigen, der sie rügt, einen Schaden verursacht hat (vgl. in diesem Sinne Urteil des Gerichtshofs vom 6. April 2000, Kommission/ICI,
C-286/95 P, Slg. 2000, I-2341
, Rn. 42 und 52, und Urteil Almamet/Kommission, oben in Rn. 42 angeführt, Rn. 39).
In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass, wie bereits entschieden worden ist, die Frage, ob die Weitergabe nach nationalem Strafrecht erlangter Erkenntnisse durch einen nationalen Staatsanwalt oder nationale Wettbewerbsbehörden an die Kommission rechtmäßig ist, dem nationalen Recht unterliegt. Außerdem ist es nicht Sache des Unionsrichters, eine Maßnahme einer nationalen Behörde anhand des nationalen Rechts auf ihre Rechtmäßigkeit hin zu prüfen (vgl. Urteil des Gerichtshofs vom 25. Januar 2007, Dalmine/Kommission,
C-407/04 P, Slg. 2007, I-829
, Rn. 62, und Urteil vom 8. Juli 2004, Dalmine/Kommission, oben in Rn. 42 angeführt, Rn. 86, und die dort angeführte Rechtsprechung).
Da die Übermittlung der fraglichen Schriftstücke nicht von einem nationalen Gericht für rechtswidrig erklärt wurde, ist daher nicht davon auszugehen, dass es sich bei ihnen um unzulässige Beweise handelte, die aus den Akten entfernt werden müssen (Urteil vom 25. Januar 2007, Dalmine/Kommission, oben in Rn. 45 angeführt, Rn. 63).
Zweitens ist festzustellen, dass die Verteidigungsrechte nach ständiger Rechtsprechung in allen Verfahren, die wie das in der Verordnung Nr. 1/2003 vorgesehene zu Sanktionen, namentlich zu Geldbußen oder Zwangsgeldern, führen können, Grundrechte darstellen, die zu den allgemeinen Rechtsgrundsätzen gehören, deren Wahrung der Unionsrichter sichert (vgl. Urteil Almamet/Kommission, oben in Rn. 42 angeführt, Rn. 21 und die dort angeführte Rechtsprechung).
Hierzu ist darauf hinzuweisen, dass das Verwaltungsverfahren nach der Verordnung Nr. 1/2003 vor der Kommission in zwei unterschiedliche, aufeinanderfolgende Abschnitte unterteilt ist, die jeweils einer eigenen inneren Logik folgen, nämlich in einen Abschnitt der Voruntersuchung und in einen kontradiktorischen Abschnitt. Der Abschnitt der Voruntersuchung, in dem die Kommission von ihren in dieser Verordnung vorgesehenen Untersuchungsbefugnissen Gebrauch macht und der bis zur Mitteilung der Beschwerdepunkte währt, soll es der Kommission ermöglichen, alle relevanten Elemente zusammenzutragen, durch die das Vorliegen einer Zuwiderhandlung gegen die Wettbewerbsvorschriften bestätigt oder nicht bestätigt wird, und eine erste Position zur Ausrichtung und zum weiteren Gang des Verfahrens einzunehmen. Dagegen soll es der kontradiktorische Abschnitt, der sich von der Mitteilung der Beschwerdepunkte bis zum Erlass der abschließenden Entscheidung erstreckt, der Kommission ermöglichen, sich abschließend zu der gerügten Zuwiderhandlung zu äußern (vgl. Urteile des Gerichtshofs vom 3. September 2009, Prym und Prym Consumer/Kommission,
C-534/07 P, Slg. 2009, I-7415
, Rn. 27, und Urteil Almamet/Kommission, oben in Rn. 42 angeführt, Rn. 24 und die dort angeführte Rechtsprechung).
Zum einen beginnt der Abschnitt der Voruntersuchung dann, wenn die Kommission in Ausübung der ihr durch die Art. 18 und 20 der Verordnung Nr. 1/2003 verliehenen Befugnisse Maßnahmen trifft, die mit dem Vorwurf verbunden sind, eine Zuwiderhandlung begangen zu haben (Urteile des Gerichtshofs vom 15. Oktober 2002, Limburgse Vinyl Maatschappij u. a./Kommission,
C-238/99 P, C-244/99 P, C-245/99 P, C-247/99 P, C-250/99 P bis C-252/99 P und C-254/99 P, Slg. 2002, I-8375
, Rn. 182, und vom 21. September 2006, Nederlandse Federative Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied/Kommission,
C-105/04 P, Slg. 2006, I-8725
, Rn. 38; Urteil Almamet/Kommission, oben in Rn. 42 angeführt, Rn. 25).
Zum anderen ergibt sich aus der Rechtsprechung, dass das betroffene Unternehmen erst zu Beginn des kontradiktorischen Abschnitts des Verwaltungsverfahrens durch die Mitteilung der Beschwerdepunkte über alle wesentlichen Gesichtspunkte informiert wird, auf die sich die Kommission in diesem Verfahrensstadium stützt, und zur Sicherstellung der wirksamen Ausübung seiner Verteidigungsrechte über ein Recht auf Zugang zu den Akten verfügt. Folglich kann das betroffene Unternehmen seine Verteidigungsrechte erst nach Übersendung der Mitteilung der Beschwerdepunkte umfassend geltend machen (vgl. Urteil Almamet/Kommission, oben in Rn. 42 angeführt, Rn. 25 und die dort angeführte Rechtsprechung). Durch die Erstreckung dieser Rechte auf den Zeitraum vor Übersendung der Mitteilung der Beschwerdepunkte würde nämlich die Wirksamkeit der von der Kommission durchgeführten Untersuchung beeinträchtigt, da das betroffene Unternehmen schon im Abschnitt der Voruntersuchung erfahren würde, welche Informationen der Kommission bekannt sind und welche daher noch vor ihr verborgen werden können (Urteil vom 25. Januar 2007, Dalmine/Kommission, oben in Rn. 45 angeführt, Rn. 60, und Urteil Almamet/Kommission, oben in Rn. 42 angeführt, Rn. 25).
Gleichwohl sind die von der Kommission im Abschnitt der Voruntersuchung ergriffenen Ermittlungsmaßnahmen, insbesondere die Auskunftsverlangen und die Nachprüfungsmaßnahmen gemäß den Art. 18 und 20 der Verordnung Nr. 1/2003, ihrem Wesen nach mit dem Vorwurf einer Zuwiderhandlung verbunden und können erhebliche Auswirkungen auf die Situation der unter Verdacht stehenden Unternehmen haben. Folglich muss verhindert werden, dass die Verteidigungsrechte in diesem Abschnitt des Verwaltungsverfahrens in nicht wiedergutzumachender Weise beeinträchtigt werden können, da die getroffenen Ermittlungsmaßnahmen für die Erbringung von Beweisen für rechtswidrige Verhaltensweisen von Unternehmen, die geeignet sind, deren Haftung auszulösen, von entscheidender Bedeutung sein können (vgl. Urteil Almamet/Kommission, oben in Rn. 42 angeführt, Rn. 26 und die dort angeführte Rechtsprechung).
So ist die Kommission nach Art. 20 Abs. 4 der Verordnung Nr. 1/2003 verpflichtet, Nachprüfungsentscheidungen unter Angabe von Gegenstand und Zweck der Nachprüfung zu begründen, was insofern ein grundlegendes Erfordernis darstellt, als dadurch nicht nur die Berechtigung des beabsichtigten Eingriffs in den betroffenen Unternehmen aufgezeigt werden soll, sondern auch diese Unternehmen in die Lage versetzt werden sollen, den Umfang ihrer Mitwirkungspflicht zu erkennen und zugleich ihre Verteidigungsrechte zu wahren (Urteile des Gerichtshofs vom 21. September 1989, Hoechst/Kommission,
46/87 und 227/88, Slg. 1989, 2859
, Rn. 29, und vom 22. Oktober 2002, Roquette Frères,
C-94/00, Slg. 2002, I-9011
, Rn. 47; Urteile des Gerichts vom 11. Dezember 2003, Minoan Lines/Kommission,
T-66/99, Slg. 2003, II-5515
, Rn. 54, vom 8. März 2007, France Télécom/Kommission,
T-339/04, Slg. 2007, II-521
, Rn. 57, und Almamet/Kommission, oben in Rn. 42 angeführt, Rn. 28).
Daher hat die Kommission möglichst genau anzugeben, wonach gesucht wird, und die Punkte aufzuführen, auf die sich die Nachprüfung beziehen soll. Dieses Erfordernis dient dem Schutz der Verteidigungsrechte der betroffenen Unternehmen, da diese Rechte in schwerwiegender Weise beeinträchtigt würden, wenn die Kommission den Unternehmen bei einer Nachprüfung erlangte Beweise entgegenhalten könnte, die in keinem Zusammenhang mit dem Gegenstand und dem Zweck dieser Nachprüfung stehen (Urteile des Gerichtshofs vom 17. Oktober 1989, Dow Benelux/Kommission,
85/87, Slg. 1989, 3137
, Rn. 18, und Roquette Frères, oben in Rn. 52 angeführt, Rn. 48; Urteile Minoan Lines/Kommission, oben in Rn. 52 angeführt, Rn. 55, und Almamet/Kommission, oben in Rn. 42 angeführt, Rn. 29).
Nach der Rechtsprechung dürfen zwar die von der Kommission im Laufe der Nachprüfungen erlangten Kenntnisse zu keinen anderen als den im Prüfungsauftrag oder in der Nachprüfungsentscheidung angegebenen Zwecken verwertet werden, doch bedeutet dies nicht, dass es der Kommission verwehrt wäre, ein Untersuchungsverfahren einzuleiten, um Informationen, die sie bei einer früheren Nachprüfung zufällig erlangt hat, auf ihre Richtigkeit zu überprüfen oder zu vervollständigen, wenn diese Informationen einen Hinweis auf Verhaltensweisen liefern, die gegen die Wettbewerbsregeln des Vertrags verstoßen, denn ein solches Verbot ginge über das hinaus, was zum Schutz des Berufsgeheimnisses und der Verteidigungsrechte notwendig ist, und würde die Kommission in unzulässiger Weise bei der Erfüllung ihrer Aufgabe behindern, über die Einhaltung der Wettbewerbsregeln im Binnenmarkt zu wachen und Verstöße gegen die Art. 101 AEUV und 102 AEUV zu ermitteln (Urteile Dow Benelux/Kommission, oben in Rn. 53 angeführt, Rn. 17 bis 19, und Limburgse Vinyl Maatschappij u. a./Kommission, oben in Rn. 49 angeführt, Rn. 298 bis 301; Urteil Almamet/Kommission, oben in Rn. 42 angeführt, Rn. 30).
Im Rahmen einer solchen neuen Untersuchung darf die Kommission neue Kopien der in der ersten Untersuchung erlangten Schriftstücke anfordern und sie dann als Beweismittel in der von der zweiten Untersuchung betroffenen Sache verwenden, ohne dass die Verteidigungsrechte der betroffenen Unternehmen dadurch beeinträchtigt würden (vgl. in diesem Sinne Urteil Limburgse Vinyl Maatschappij u. a./Kommission, oben in Rn. 49 angeführt, Rn. 303 bis 305, und Urteil Almamet/Kommission, oben in Rn. 42 angeführt, Rn. 30).
Drittens unterliegt die Entscheidung, ein Verfahren aufzuspalten, die der Eröffnung eines oder mehrerer neuer Verfahren gleichsteht, dem Ermessen der Kommission bei der Ausübung der Befugnisse, die ihr durch den Vertrag im Bereich des Wettbewerbsrechts übertragen worden sind (vgl. in diesem Sinne Urteile Dow Benelux/Kommission, oben in Rn. 53 angeführt, Rn. 17 bis 19, Limburgse Vinyl Maatschappij u. a./Kommission, oben in Rn. 49 angeführt, Rn. 446 bis 449, und Urteil des Gerichts vom 19. Mai 2010, Wieland-Werke u. a./Kommission, T‑11/05, Rn. 101).
Daher hat die Kommission das Recht, Verfahren aus objektiven Gründen zu trennen oder auch zu verbinden (Urteile des Gerichts vom 12. September 2007, Prym und Prym Consumer/Kommission, T‑30/05, Rn. 64, und vom 13. Juli 2011, Polimeri Europa/Kommission,
T-59/07, Slg. 2011, II-4687
, Rn. 100).
Die von den Klägerinnen vorgebrachten Argumente sind im Licht dieser Grundsätze zu prüfen.
2. Zur Rüge der Verwendung von der italienischen Steuerbehörde übersandter Schriftstücke als Beweismittel
Die Klägerinnen machen geltend, dass sich das Vorbringen der Kommission großenteils auf von der italienischen Steuerbehörde Guardia di Finanza (Finanzpolizei) übermittelte Schriftstücke stütze, die diese im Zuge einer nationalen Steuerprüfung beschlagnahmt habe, nämlich die handschriftlichen Notizen von P1.
Die Klägerinnen seien von der Übermittlung dieser Schriftstücke nicht unterrichtet worden, die zwei Jahre lang in den Akten der Kommission verwahrt worden seien, bis sie davon Mitteilung erhalten hätten, so dass sie sich nicht auf die italienischen Verfahrensgarantien hätten berufen können, um die Übermittlung dieser Schriftstücke an die Kommission und ihre Verwendung in der Untersuchung zu verhindern, und ihre Verteidigungsrechte nicht hätten wahrnehmen können.
Die in Art. 12 Abs. 1 der Verordnung Nr. 1/2003, der im vorliegenden Fall entsprechend anwendbar sei, verankerten Mindestverfahrensgarantien stünden der Verwendung der in Rede stehenden Schriftstücke im vorliegenden Verfahren entgegen. Außerdem könne die Genehmigung für die Verwendung dieser Schriftstücke zu Verwaltungszwecken, die die Guardia di Finanza vom Procuratore della Repubblica (Staatsanwalt) in Rom (Italien) erhalten habe, nicht für das vorliegende Verfahren gelten, da die von der Kommission im Wettbewerbsbereich verhängten Geldbußen strafrechtlichen Charakter im Sinne von Art. 6 der Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten, unterzeichnet in Rom am 4. November 1950 (im Folgenden: EMRK), hätten.
Aufgrund dessen beantragen die Klägerinnen, die in Rede stehenden Schriftstücke aus den Akten zu entfernen und nicht als Beweismittel im vorliegenden Verfahren zu berücksichtigen.
Die Kommission führt aus, dass die Rechtmäßigkeit der Übermittlung von Schriftstücken, die in Anwendung des nationalen Strafrechts erlangt worden seien, durch nationale Behörden von der nationalen Regelung abhänge, wobei ein Schriftstück nur dann als unzulässig betrachtet werde, wenn seine Übermittlung von einem nationalen Gericht für rechtswidrig erklärt worden sei. Im vorliegenden Fall habe der Procuratore della Repubblica in Rom im Gegenteil die Verwendung der in Rede stehenden Schriftstücke zu Verwaltungszwecken genehmigt. In diesem Zusammenhang widerspricht die Kommission der Ansicht, dass die wettbewerbsrechtlichen Verfahren der Union strafrechtlichen Charakter hätten.
Außerdem macht die Kommission geltend, dass Art. 12 Abs. 2 der Verordnung Nr. 1/2003 nur den Informationsaustausch im Europäischen Wettbewerbsnetz (ECN) betreffe und es ihr nicht verwehre, Schriftstücke aus anderen Quellen zu empfangen.
Die Frage der Zulässigkeit der von den italienischen Behörden übermittelten Schriftstücke als Beweismittel in der vorliegenden Sache ist von der Frage der Garantie der Verteidigungsrechte der Klägerinnen zu unterscheiden. Aus dem Vorbringen der Klägerinnen ergibt sich nämlich, dass sie zum einen die Zulässigkeit dieser Schriftstücke als Beweismittel bestreiten und zum anderen eine Verletzung der Verteidigungsrechte rügen.
a) Zu den als unzulässige Beweismittel beanstandeten Schriftstücken
Vorab ist zu bemerken, dass von den Schriftstücken, die die Guardia di Finanza der Kommission übermittelt hat, vier Seiten Notizen von P1 von der Kommission in der vorliegenden Sache als Beweise verwendet worden sind, nämlich zwei Seiten Notizen betreffend das Mittagessen vom 28. Juli 2004 und zwei Seiten Notizen vom August 2004. Abgesehen von diesen vier Seiten hat sich die Kommission auf einige andere Seiten der von der Guardia di Finanza übermittelten Notizen von P1 bezogen, um die Glaubhaftigkeit der Beweise für die Zuwiderhandlung zu erhärten, nämlich der Glaubhaftigkeit der Notizen von P1 (vgl. unten, Rn. 210) und seine unmittelbare Einbindung in die Führung von Pacific (vgl. unten, Rn. 296), ohne sich jedoch auf diese Seiten als Beweise für die Zuwiderhandlung zu stützen.
In Bezug auf die vier Seiten Notizen, die als Beweise für die Zuwiderhandlung verwendet wurden, ist festzustellen, dass aus den Akten hervorgeht, dass die beiden Seiten Notizen betreffend das Mittagessen vom 28. Juli 2004 von der Kommission auch im Zuge der bei Pacific in Rom durchgeführten Nachprüfungen gefunden wurden.
Daher ist festzustellen, dass die zwei Seiten Notizen betreffend das Mittagessen vom 28. Juli 2004 unabhängig von der Frage der Zulässigkeit der von der Guardia di Finanza übermittelten Schriftstücke Teil der Akten der vorliegenden Sache sind. In der mündlichen Verhandlung haben die Klägerinnen bestätigt, dass sie weder die Rechtmäßigkeit der von der Kommission im Rahmen der vorliegenden Sache vorgenommenen Nachprüfungen bestreiten, was im Sitzungsprotokoll vermerkt worden ist, noch infolgedessen die Zulässigkeit der bei diesen Nachprüfungen erlangten Schriftstücke als Beweismittel.
Jedenfalls ergibt sich aus der oben in den Rn. 54 und 55 angeführten Rechtsprechung, dass zwar die von der Kommission im Zuge der Nachprüfungen erlangten Kenntnisse zu keinen anderen als den im Prüfungsauftrag oder in der Nachprüfungsentscheidung angegebenen Zwecken verwertet werden dürfen, doch daraus nicht geschlossen werden kann, dass es der Kommission verwehrt wäre, ein Untersuchungsverfahren einzuleiten, um Informationen, die sie bei einer früheren Nachprüfung zufällig erlangt hat, auf ihre Richtigkeit zu überprüfen oder zu vervollständigen, wenn diese Informationen einen Hinweis auf Verhaltensweisen liefern, die gegen die Wettbewerbsregeln des Vertrags verstoßen, und dass die Kommission im Rahmen einer solchen neuen Untersuchung neue Kopien der in der ersten Untersuchung erlangten Schriftstücke anfordern und sodann als Beweismittel in der von der zweiten Untersuchung betroffenen Sache verwenden darf, ohne dass die Verteidigungsrechte der betroffenen Unternehmen dadurch beeinträchtigt würden.
Aus dem Vorstehenden ergibt sich, dass die einzigen von der Guardia di Finanza übermittelten Schriftstücke, auf die sich die Kommission als Beweismittel für die Zuwiderhandlung in der vorliegenden Sache gestützt hat und deren Zulässigkeit bestritten ist, die zwei Seiten Notizen vom August 2004 sind.
b) Zur Zulässigkeit der von der italienischen Steuerbehörde weitergegebenen Schriftstücke als Beweismittel
Die Klägerinnen machen geltend, dass die Garantien, die durch Art. 12 Abs. 2 der Verordnung Nr. 1/2003, wonach die ausgetauschten Informationen nur „in Bezug auf den Untersuchungsgegenstand als Beweismittel verwendet [werden], für den sie von der übermittelnden Behörde erhoben wurden“, geschützt seien, im vorliegenden Fall der Verwendung der von den italienischen Steuerbehörden übermittelten Schriftstücke als Beweismittel entgegenstünden.
Obwohl die Verordnung Nr. 1/2003 grundsätzlich nur im Rahmen des ECN anwendbar sei, führe sie eine Gesamtheit von Bestimmungen und Mindestverfahrensgarantien ein, deren Anwendungsbereich auf alle Informationen auszudehnen sei, die die Kommission in einer Wettbewerbsuntersuchung als Beweismittel verwende. Jede andere Auslegung führte zu einer ungerechtfertigten Unterscheidung, aufgrund deren die Kommission mit nationalen Behörden, die nicht zum ECN gehörten, zusammenarbeiten könnte, um in weniger eingeschränkter und reglementierter Weise Beweise zu erlangen, und damit die in der Verordnung Nr. 1/2003 vorgesehenen Verfahrensgarantien und Beschränkungen umgehen könnte.
Die Klägerinnen machen geltend, dass daher die im vorliegenden Fall in Rede stehenden Schriftstücke nur in der nationalen Steuerprüfung, für deren Zwecke sie zusammengetragen worden seien, als Beweismittel hätten verwendet werden dürfen, und nicht in einer Untersuchung im Bereich des Wettbewerbs zum Zweck der Feststellung eines Verstoßes gegen Art. 101 AEUV. Jede andere Auslegung bedeute eine grundlegende Verletzung der Verteidigungsrechte sowie der speziell für Untersuchungen im Wettbewerbsbereich geltenden internen Verfahrensregeln.
Dieser Argumentation kann nicht gefolgt werden. Es trifft nicht zu, dass die Verwendung von Schriftstücken, die von welchen nationalen Behörden auch immer zu anderen Zwecken als der Anwendung der Art. 101 AEUV und 102 AEUV und zu anderen als den mit der von der Kommission durchgeführten Untersuchung verfolgten Zwecken zusammengetragen wurden, durch die Kommission als Beweismittel in einem Verfahren nach der Verordnung Nr. 1/2003 eine Verletzung der in Art. 12 Abs. 2 der Verordnung Nr. 1/2003 verankerten Garantien darstellt.
In diesem Zusammenhang ist zu beachten, dass die Verordnung Nr. 1/2003 die vorhergehende zentralisierte Regelung beendet und gemäß dem Subsidiaritätsgrundsatz einen weiteren Zusammenschluss der nationalen Wettbewerbsbehörden organisiert, indem sie ihnen zu diesem Zweck die Befugnis zur Durchführung des gemeinschaftlichen Wettbewerbsrechts einräumt. Der Aufbau der Verordnung beruht auf einer engen, auf eine Weiterentwicklung angelegten Zusammenarbeit zwischen der Kommission und den in einem Netz organisierten Wettbewerbsbehörden der Mitgliedstaaten (vgl. in diesem Sinne Urteil des Gerichts vom 8. März 2007, France Télécom/Kommission,
T-339/04, Slg. 2007, II-521
, Rn. 79).
Art. 12 der Verordnung Nr. 1/2003 in Kapitel IV („Zusammenarbeit“) soll den Informationsaustausch in dem von der Kommission und den Wettbewerbsbehörden der Mitgliedstaaten gebildeten Netz regeln, um den Informationsfluss in diesem Netz zu ermöglichen, und dabei den Unternehmen die Wahrung geeigneter Verfahrensgarantien gewährleisten.
In der Begründung des Vorschlags der Verordnung Nr. 1/2003 hat die Kommission ausgeführt:
„Mit Absatz 1 [von Art. 12] wird die Rechtsgrundlage geschaffen für den Austausch von Informationen aller Art zwischen der Kommission und den Wettbewerbsbehörden der Mitgliedstaaten sowie für die Verwendung dieser Informationen als Beweismittel in Verfahren, bei denen EG-Wettbewerbsrecht angewandt wird. … Die Bestimmung zielt darauf ab, im Interesse einer effektiven Fallverteilung die Übertragung eines Falls von einer Behörde auf eine andere zu ermöglichen. … Durch Absatz 2 wird die Verwendung von nach Absatz 1 übermittelten Informationen beschränkt, um sicherzustellen, dass betroffene Unternehmen einen angemessenen verfahrensrechtlichen Schutz genießen.“
Das in Art. 12 Abs. 2 der Verordnung Nr. 1/2003 aufgestellte Verbot der Verwendung der von der Kommission und den Wettbewerbsbehörden der Mitgliedstaaten in Anwendung ihrer Untersuchungsbefugnisse gesammelten Informationen als Beweismittel zu anderen als den Zwecken, zu denen sie erlangt worden sind, entspricht einem besonderen Bedürfnis, nämlich der Notwendigkeit, die mit der Sammlung von Informationen durch die Kommission und die nationalen Wettbewerbsbehörden im Rahmen ihrer Aufgaben verbundenen Verfahrensgarantien zu gewährleisten und gleichzeitig einen Informationsaustausch zwischen diesen Behörden zu ermöglichen. Von diesem Verbot kann jedoch nicht automatisch ein allgemeines Verbot für die Kommission hergeleitet werden, Informationen, die eine andere nationale Behörde im Rahmen der Ausübung ihrer Aufgaben gewonnen hat, als Beweismittel zu verwenden.
Ein solches allgemeines Verbot würde klar ersichtlich dazu führen, dass die Beweislast der Kommission für Verhaltensweisen, die gegen die Art. 101 AEUV und 102 AEUV verstoßen, nicht mehr zu tragen wäre, und wäre daher mit der Aufgabe der Überwachung der ordnungsgemäßen Anwendung dieser Bestimmungen, die ihr durch die Verträge übertragen worden ist, unvereinbar.
Nach der oben in den Rn. 45 und 46 angeführten Rechtsprechung ist die Weitergabe nach nationalem Strafrecht erlangter Erkenntnisse durch einen nationalen Staatsanwalt oder nationale Wettbewerbsbehörden an die Kommission eine Frage, die dem nationalen Recht unterliegt. Außerdem ist es nicht Sache des Unionsrichters, eine Maßnahme einer nationalen Behörde anhand des nationalen Rechts auf ihre Rechtmäßigkeit hin zu prüfen. Da die Weitergabe der fraglichen Schriftstücke nicht von einem italienischen Gericht für rechtswidrig erklärt wurde, ist nicht davon auszugehen, dass es sich bei ihnen um unzulässige Beweise handelt, die aus den Akten zu entfernen sind.
Insoweit genügt die Feststellung, dass die Klägerinnen im vorliegenden Fall nichts vorgetragen haben, um darzutun, dass die Weiterleitung der in Rede stehenden Schriftstücke von einem nationalen Gericht für rechtswidrig erklärt worden wäre. Im Übrigen geht aus ihrem Vorbringen auch nicht hervor, dass ein zuständiges italienisches Gericht mit der Rechtmäßigkeit der Weiterleitung der in Rede stehenden Schriftstücke und ihrer Verwendung auf Unionsebene befasst worden wäre (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 25. Januar 2007, Dalmine/Kommission, oben in Rn. 45 angeführt, Rn. 63, und vom 8. Juli 2004, Dalmine/Kommission, oben in Rn. 42 angeführt, Rn. 87).
Darüber hinaus ist das Vorbringen der Klägerinnen zurückzuweisen, wonach die Genehmigung des Procuratore della Repubblica in Rom nur zu administrativen Zwecken erteilt worden sei. Nach Ansicht der Klägerinnen kann das Kartellverfahren nicht von der Einstufung „zu administrativen Zwecken“ erfasst werden, da die von der Kommission verhängten Geldbußen strafrechtlichen Charakter im Sinne von Art. 6 EMRK hätten. Die Genehmigung, die die Guardia di Finanza vom Procuratore della Repubblica erwirkt habe, könne daher für das Verfahren, das die Kommission im vorliegenden Fall durchgeführt habe, nicht gelten.
Erstens trifft es zwar zu, dass der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte in Rn. 44 seines Urteils A. Menarini Diagnostics S.R.L./Italien vom 27. September 2011 (Klage Nr. 43509/08), auf das sich die Klägerinnen beziehen, festgestellt hat, dass er „[u]nter Berücksichtigung der verschiedenen Gesichtspunkte der Rechtssache der Ansicht [sei], dass die gegen die klagende Gesellschaft verhängte Geldbuße strafrechtlichen Charakter [habe], so dass Art. 6 Abs. 1 in seiner das Strafrecht betreffenden Alternative anwendbar [sei]“.
Dies kann jedoch nicht bedeuten, dass die Genehmigung des Procuratore della Repubblica in Rom für die Verwendung der in Rede stehenden Schriftstücke „zu administrativen Zwecken“ dahin auszulegen ist, dass der Procuratore della Repubblica die Verwendung der Schriftstücke in einem Verfahren des Wettbewerbsrechts ausschließen wollte, wenn das Wettbewerbsrecht in der italienischen Rechtsordnung als Teil des Verwaltungsrechts betrachtet wird. Dies ist der Fall, wie insbesondere bereits aus dem Wortlaut des Urteils des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte, A. Menarini Diagnostics S.R.L./Italien (oben in Rn. 83 angeführt, Rn. 11 ff. und 60) hervorgeht.
Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte wird die Beachtung von Art. 6 EMRK nicht dadurch ausgeschlossen, dass in einem Verfahren verwaltungsrechtlicher Natur eine „Strafe“ zunächst von einer Verwaltungsbehörde verhängt wird. Dies setzt allerdings voraus, dass die Entscheidung einer Verwaltungsbehörde, die selbst nicht den Anforderungen von Art. 6 Abs. 1 EMRK genüge, anschließend der Kontrolle durch ein Rechtsprechungsorgan mit Befugnis zu unbeschränkter Nachprüfung unterliegt (Urteil des Gerichtshofs vom 10. Juli 2014, Telefónica und Telefónica de España/Kommission, C‑295/12 P, Rn. 51).
Im Übrigen hat die Guardia di Finanza die in Rede stehenden Schriftstücke unstreitig am 25. Juli 2007 an die Kommission weitergeleitet, nachdem sie die Genehmigung des Procuratore della Repubblica in Rom zur Verwendung dieser Schriftstücke zu Verwaltungszwecken erhalten hatte (Erwägungsgrund 81 des angefochtenen Beschlusses), während das Urteil des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte, A. Menarini Diagnostics S.R.L./Italien, oben in Rn. 83 angeführt, auf das sich die Klägerinnen berufen, am 27. September 2011 ergangen ist. Daher kann die Entscheidung des Procuratore nicht im Licht einer in diesem Urteil vorgenommenen wettbewerbsrechtlichen Einstufung der Sanktionen ausgelegt werden.
Zweitens ergibt sich aus den Akten, dass nicht davon ausgegangen werden kann, dass es dem Procuratore della Repubblica bei der Erteilung der betreffenden Genehmigungen unbekannt gewesen wäre, dass die Schriftstücke zur Verwendung in einer Untersuchung im Bereich des Wettbewerbsrechts bestimmt war:
Hierzu führen die Klägerinnen in Nr. 466 ihrer Antwort auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte aus, dass der Procuratore della Repubblica in Rom mit Bescheid vom 13. Juli 2007 eine interne Weiterleitung der am Wohnsitz von P1 vom Nucleo Polizia Tributaria di Roma (Einheit der Finanzpolizei Rom) beschlagnahmten Schriftstücke an den Nucleo Speciale Tutela Mercati (Sondereinheit für den Marktschutz) genehmigt habe. Aus der Fußnote auf S. 2 des Begleitschreibens zum Versand der Schriftstücke durch die Guardia di Finanza an die Kommission geht jedoch hervor, dass der Nucleo Speciale Tutela Mercati, der hierarchisch in die Direktion „Comando tutela dell’Economia“ (Wirtschaftsschutzkommando) eingegliedert ist, die auf den Schutz des Wettbewerbs im gesamten nationalen Hoheitsgebiet spezialisierte Abteilung der Guardia di Finanza ist. Der Nucleo Speciale Tutela Mercati ist berechtigt, Mitteilungen der anderen Dienste der Einrichtung entgegenzunehmen und sie nach Bewertung an die zuständige Behörde weiterzuleiten. Somit musste es dem Procuratore della Repubblica bei der Genehmigung der Weiterleitung der vom Nucleo Polizia Tributaria di Roma der Guardia di Finanza im Rahmen der Steuerprüfung beschlagnahmten Schriftstücke an den Nucleo Speciale Tutela Mercati derselben Behörde bekannt gewesen sein, dass er damit die Verwendung der Schriftstücke für die Zwecke einer wettbewerbsrechtlichen Untersuchung genehmigt hat.
Ferner geht aus Nr. 467 der Antwort der Klägerinnen auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte wie auch aus Erwägungsgrund 81 des angefochtenen Beschlusses und Nr. 21 der Klagebeantwortung hervor, dass der Procuratore della Repubblica später, nach einem Ersuchen der Kommission an die Guardia di Finanza vom 21. Dezember 2007 und einem Schreiben der Guardia di Finanza an ihn vom 3. Januar 2008 erklärt hat, dass die Übermittlung der in Rede stehenden Schriftstücke an die Beteiligten durch die Kommission die in Italien vorgenommene Untersuchung nicht beeinträchtige. Daher ist festzustellen, dass es dem Procuratore della Repubblica spätestens zu diesem Zeitpunkt bekannt sein musste, dass sich die Schriftstücke für die Zwecke einer Untersuchung im Bereich des Wettbewerbsrechts in den Händen der Kommission befanden.
Nach allem ist die Rüge einer Verwendung von Schriftstücken, die die italienische Guardia di Finanza weitergeleitet hatte, durch die Kommission als Beweismittel in der vorliegenden Sache zurückzuweisen.
c) Zur Gewährleistung der Verteidigungsrechte der Klägerinnen durch die Kommission
Zur Frage, ob die Kommission die Dokumente den Klägerinnen früher hätte zugänglich machen müssen, ist bereits oben in Rn. 47 festgestellt worden, dass die Verteidigungsrechte nach ständiger Rechtsprechung in allen Verfahren, die wie das in der Verordnung Nr. 1/2003 vorgesehene zu Sanktionen, namentlich zu Geldbußen oder Zwangsgeldern, führen können, Grundrechte darstellen, die zu den allgemeinen Rechtsgrundsätzen gehören, deren Wahrung der Unionsrichter sichert.
Die Wahrung der Verteidigungsrechte erfordert es, dem betroffenen Unternehmen im Verwaltungsverfahren Gelegenheit zu geben, zum Vorliegen und zur Erheblichkeit der von der Kommission angeführten Tatsachen und Umstände sowie zu den von ihr zur Stützung ihrer Behauptung, dass eine Zuwiderhandlung vorliege, herangezogenen Schriftstücken sachgerecht Stellung zu nehmen (vgl. Urteil vom 25. Januar 2007, Dalmine/Kommission, oben in Rn. 45 angeführt, Rn. 44 und die dort angeführte Rechtsprechung).
Insoweit stellt die Mitteilung der Beschwerdepunkte eine Verfahrensgarantie dar, die Ausdruck eines fundamentalen Grundsatzes des Unionsrechts ist, wonach die Verteidigungsrechte in allen Verfahren beachtet werden müssen. Wie nämlich bereits oben in Rn. 48 ausgeführt worden ist, sind in einem Verfahren der Anwendung von Art. 101 AEUV im Verwaltungsverfahren zwei Abschnitte zu unterscheiden, nämlich ein Abschnitt der Voruntersuchung vor der Mitteilung der Beschwerdepunkte und der Abschnitt, der dem Rest des Verfahrens entspricht. Die aufeinanderfolgenden Abschnitte folgen jeweils einer eigenen inneren Logik, der erste soll es der Kommission erlauben, eine Position zur Ausrichtung des Verfahrens einzunehmen, und der zweite, sich abschließend zu der gerügten Zuwiderhandlung zu äußern (vgl. Urteil vom 3. September 2009, Prym und Prym Consumer/Kommission, oben in Rn. 48 angeführt, Rn. 27 und die dort angeführte Rechtsprechung).
Zur Frage, ob die Kommission den Klägerinnen früher, wenn nicht vor Übersendung der Mitteilung der Beschwerdepunkte hätte mitteilen müssen, dass sie über die von den italienischen Behörden weitergeleiteten Schriftstücke verfügte, ist darauf hinzuweisen, dass die Verteidigungsrechte, auf die sich die Klägerinnen im Rahmen der vorliegenden Rüge berufen, gerade durch die Übersendung der Mitteilung der Beschwerdepunkte und die Akteneinsicht gewährleistet werden, die es dem Adressaten dieser Mitteilung ermöglicht, von den Beweismitteln Kenntnis zu erlangen, die sich in den Akten der Kommission befinden (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 25. Januar 2007, Dalmine/Kommission, oben in Rn. 45 angeführt, Rn. 58).
Durch die Mitteilung der Beschwerdepunkte wird das betreffende Unternehmen nämlich über alle wesentlichen Gesichtspunkte informiert, auf die sich die Kommission in diesem Verfahrensstadium stützt. Folglich kann das betroffene Unternehmen seine Verteidigungsrechte erst nach Übersendung der Mitteilung der Beschwerdepunkte umfassend geltend machen (vgl. Urteil vom 25. Januar 2007, Dalmine/Kommission, oben in Rn. 45 angeführt, Rn. 59 und die dort angeführte Rechtsprechung).
Durch die Erstreckung dieser Rechte in dem von den Klägerinnen vertretenen Sinne auf den Zeitraum vor Übersendung der Mitteilung der Beschwerdepunkte würde nämlich die Wirksamkeit der von der Kommission durchgeführten Untersuchung beeinträchtigt, da das betroffene Unternehmen schon im Abschnitt der Voruntersuchung erfahren würde, welche Informationen der Kommission bekannt sind und welche daher noch vor ihr verborgen werden können (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 25. Januar 2007, Dalmine/Kommission, oben in Rn. 45 angeführt, Rn. 60).
Folglich war die Kommission nicht verpflichtet, die Klägerinnen vor der Mitteilung der Beschwerdepunkte von der Weiterleitung der Schriftstücke durch die Guardia di Finanza zu benachrichtigen.
Daher genügt die Feststellung, dass die Kommission in Rn. 86 der Mitteilung der Beschwerdepunkte ausdrücklich angegeben hat, dass sie sich auf die erwähnten Schriftstücke als Beweismittel stütze. Ferner geht aus einem Schreiben der Klägerinnen an die Kommission vom 13. Juli 2009 hervor, dass die Kommission die Schriftstücke, die sie von der Guardia di Finanza empfangen hatte, den Klägerinnen am 6. Juli 2009, also noch vor dem Versand der Mitteilung der Beschwerdepunkte am 10. Dezember 2009, zugesandt hat. Dies ist von den Klägerinnen in der mündlichen Verhandlung bestätigt und im Sitzungsprotokoll vermerkt worden.
Im Übrigen machen die Klägerinnen nicht geltend, dass sich die Tatsache, dass die Kommission sie in der Vorprüfungsphase nicht darüber unterrichtet hat, dass sie im Besitz der von den italienischen Behörden weitergeleiteten Schriftstücke war, auf ihre späteren Verteidigungsmöglichkeiten in dem durch die Übersendung der Mitteilung der Beschwerdepunkte eingeleiteten Abschnitt des Verwaltungsverfahrens ausgewirkt hätte (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 25. Januar 2007, Dalmine/Kommission, oben in Rn. 45 angeführt, Rn. 61).
Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass die Rüge der Verwendung von der italienischen Steuerbehörde weitergeleiteter Schriftstücke als Beweise zurückzuweisen ist.
3. Zur Rüge der Verwendung von aus anderen Akten stammenden Schriftstücken
Die Klägerinnen beanstanden die Verwendung eines Schriftstücks aus den Akten der Sache COMP/39188 – Bananen, das bei LVP bei unangekündigten Nachprüfungen im Rahmen der genannten Sache erlangt wurde, nämlich der internen E‑Mail, die am 11. April 2005 um 9.57 Uhr von P1 an P2 versandt wurde (im Folgenden: am 11. April 2005 um 9.57 Uhr versandte E‑Mail), durch die Kommission.
Sie rügen, dass die Kommission das Schriftstück zum einen im Zusammenhang mit dem Antrag von Chiquita auf Geldbußenerlass und zum anderen als Beweismittel in der vorliegenden Sache verwendet habe. Da die erste Teilrüge im Zusammenhang mit der Rüge der Ausübung eines rechtswidrigen Einflusses auf den Antragsteller auf Geldbußenerlass steht, wird sie in diesem Rahmen behandelt werden (vgl. unten, Rn. 162 ff.).
In Bezug auf die Verwendung dieses Schriftstücks als Beweismittel in der vorliegenden Sache ist festzustellen, dass nach der Aktenlage die Kommission von den Klägerinnen die Vorlage dieses Schriftstücks im Rahmen der vorliegenden Sache verlangt hat. Daraufhin wurde das Schriftstück von den Klägerinnen am 14. August 2008 als Anlage zu einer Antwort auf ein Auskunftsersuchen der Kommission und im September 2008 als Anlage zur Antwort auf ein weiteres Auskunftsersuchen der Kommission vorgelegt.
Nach der oben in den Rn. 54 und 55 angeführten Rechtsprechung dürfen zwar die von der Kommission im Laufe der Nachprüfungen erlangten Kenntnisse zu keinen anderen als den im Prüfungsauftrag oder in der Nachprüfungsentscheidung angegebenen Zwecken verwertet werden, doch bedeutet dies nicht, dass es der Kommission verwehrt wäre, ein Untersuchungsverfahren einzuleiten, um Informationen, die sie bei einer früheren Nachprüfung zufällig erlangt hat, auf ihre Richtigkeit zu überprüfen oder zu vervollständigen, wenn diese Informationen einen Hinweis auf Verhaltensweisen liefern, die gegen die Wettbewerbsregeln des Vertrags verstoßen. Im Rahmen einer solchen neuen Untersuchung darf die Kommission neue Kopien der in der ersten Untersuchung erlangten Schriftstücke anfordern und sie dann als Beweismittel in der von der zweiten Untersuchung betroffenen Sache verwenden, ohne dass die Verteidigungsrechte der betroffenen Unternehmen dadurch beeinträchtigt würden.
Infolgedessen ist die Rüge der Verwendung eines Schriftstücks aus einem anderen Vorgang als Beweismittel in der vorliegenden Rechtssache und demgemäß die erste Rüge insgesamt zurückzuweisen.
B –
Zum Klagegrund, mit dem die Ausübung eines rechtswidrigen Einflusses auf den Antragsteller auf Geldbußenerlass und ein Ermessensmissbrauch gerügt werden
Die Klägerinnen unterscheiden zumindest formal zwischen einer Rüge der Ausübung eines rechtswidrigen Einflusses auf den Antragsteller auf Geldbußenerlass, auf die der erste Klagegrund, Verletzung wesentlicher Formvorschriften und der Verteidigungsrechte (vgl. oben, Rn. 41), gestützt wird, und einem Klagegrund, mit dem ein Ermessensmissbrauch gerügt wird.
In der mündlichen Verhandlung haben die Klägerinnen erklärt, dass die Tatsachen, auf die die im Rahmen des ersten Klagegrundes vorgetragene Rüge der Ausübung eines rechtswidrigen Einflusses auf den Antragsteller auf Geldbußenerlass (vgl. oben, Rn. 41) gestützt werde, auch der Stützung des Klagegrundes eines Ermessensmissbrauchs dienten, der sonst durch nichts gestützt wird. Daher ist anzunehmen, dass die Klägerinnen im Kern geltend machen, der in Rede stehende Sachverhalt belege, dass die Kommission einen rechtswidrigen Einfluss auf den Antragsteller auf Geldbußenerlass ausgeübt habe, was ebenfalls einen Ermessensmissbrauch darstelle. Dieser Sachverhalt ist insgesamt im Rahmen der nachstehenden Prüfung des zweiten Klagegrundes zu untersuchen.
Vorab ist zu bemerken, dass die Klägerinnen im Rahmen ihrer Argumentation zur Stützung dieses Klagegrundes eine Reihe von Argumenten vorbringen, die sich mit denjenigen vermischen, auf die sie sich im Rahmen des dritten Klagegrundes stützen, um die Wahrheit oder die Glaubhaftigkeit der Erklärungen von Chiquita bzw. der Schlussfolgerungen, die die Kommission aus ihnen gezogen hat, in Zweifel zu ziehen. Da sich diese Argumente nicht auf die Ordnungsmäßigkeit des Verfahrens zum Erlass des angefochtenen Beschlusses beziehen, sondern auf die Frage, ob die Kommission das Vorliegen einer Zuwiderhandlung rechtlich hinreichend dargetan hat, sind sie im Rahmen des dritten Klagegrundes zu prüfen, mit dem gerügt wird, dass die Kommission das Vorliegen eines Verstoßes gegen Art. 101 Abs. 1 AEUV nicht hinreichend dargetan und somit der ihr nach Art. 2 der Verordnung Nr. 1/2003 obliegenden Beweislast nicht genügt habe (unten, Rn. 173 ff.).
1. Vorbemerkungen
a) Zum Kronzeugenprogramm
Im Rahmen der Verfolgung von Verstößen gegen Art. 101 AEUV hat die Kommission ein Kronzeugenprogramm eingerichtet, mit dem Unternehmen, die mit ihr bei der Untersuchung von Kartellen, die die Union betreffen, zusammenarbeiten, Rechtsvorteile gewährt werden sollen (Urteil des Gerichts vom 9. September 2011, Deltafina/Kommission,
T-12/06, Slg. 2011, II-5639
, Rn. 103, bestätigt im Rechtsmittelverfahren durch Urteil des Gerichtshofs vom 12. Juni 2014, Deltafina/Kommission, C‑578/11 P).
Dieses Kronzeugenprogramm, ursprünglich eingeführt durch die Mitteilung der Kommission über die Nichtfestsetzung oder die niedrigere Festsetzung von Geldbußen in Kartellsachen (
ABl. 1996, C 207, S. 4
, im Folgenden: Mitteilung über Zusammenarbeit von 1996), wurde später in der Mitteilung über Zusammenarbeit von 2002, die auf den vorliegenden Fall anwendbar ist, und noch später durch die Mitteilung der Kommission über den Erlass und die Ermäßigung von Geldbußen in Kartellsachen (
ABl. 2006, C 298, S. 17
, im Folgenden: Mitteilung über Zusammenarbeit von 2006) erweitert (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 9. September 2011, Deltafina/Kommission, oben in Rn. 109 angeführt, Rn. 104).
Die an diesem Programm beteiligten Unternehmen bieten eine aktive und freiwillige Mitwirkung an der Untersuchung an und erleichtern so die Aufgabe der Kommission, die in der Feststellung und Ahndung von Zuwiderhandlungen gegen die Wettbewerbsregeln besteht (vgl. in diesem Sinne Urteile des Gerichts vom 25. Oktober 2005, Groupe Danone/Kommission,
T-38/02, Slg. 2005, II-4407
, Rn. 505, und vom 12. Dezember 2007, BASF und UCB/Kommission,
T-101/05 und T-111/05, Slg. 2007, II-4949
, Rn. 90). Als Gegenleistung für diese Zusammenarbeit können ihnen im Hinblick auf die Geldbuße, die andernfalls gegen sie verhängt worden wäre, Rechtsvorteile gewährt werden, sofern sie die in der Mitteilung über Zusammenarbeit genannten Voraussetzungen erfüllen (Urteil vom 9. September 2011, Deltafina/Kommission, oben in Rn. 109 angeführt, Rn. 108).
Das Kronzeugenprogramm gemäß der Mitteilung über Zusammenarbeit von 2002 gibt der Kommission sowohl die Möglichkeit, dem ersten Unternehmen, das an der Untersuchung mitarbeitet, einen vollständigen Erlass der Geldbuße zu gewähren, als auch den Unternehmen, die danach kooperieren, eine Ermäßigung der Geldbuße zu gewähren. Im ersten Fall gilt für das betreffende Unternehmen eine völlige Ausnahme vom Grundsatz der persönlichen Verantwortlichkeit, nach dem ein Unternehmen, das gegen Wettbewerbsregeln verstößt, für diese Zuwiderhandlung einzustehen hat (vgl. in diesem Sinne Urteil des Gerichtshofs vom 24. September 2009, Erste Group Bank u. a./Kommission,
C-125/07 P, C-133/07 P, C-135/07 P und C-137/07 P, Slg. 2009, I-8681
, Rn. 77). In den anderen Fällen hängt der Umfang der Ausnahmeregelung davon ab, in welcher zeitlichen Reihenfolge die Bereitschaft zur Kooperation erklärt wurde und welche Qualität der Kooperationsbeitrag hat (Urteil vom 9. September 2011, Deltafina/Kommission, oben in Rn. 109 angeführt, Rn. 109).
Aus der Mitteilung über Zusammenarbeit von 2002 geht hervor, dass im Rahmen des in dieser Mitteilung vorgesehenen Kronzeugenprogramms, das im Wesentlichen in der Mitteilung über Zusammenarbeit von 2006 übernommen wurde, das Verfahren, mit dem einem Unternehmen ein vollständiger Erlass der Geldbuße gewährt wird, drei unterschiedliche Phasen umfasst (Urteil vom 9. September 2011, Deltafina/Kommission, oben in Rn. 109 angeführt, Rn. 111).
In einer ersten Phase muss das Unternehmen, das mit der Kommission zusammenarbeiten möchte, mit dieser Kontakt aufnehmen und ihr Beweismittel für das Bestehen eines mutmaßlichen Kartells, das den Wettbewerb in der Union betrifft, vorlegen. Die Beweismittel müssen es der Kommission entweder ‐ im Fall von Rn. 8 Buchst. a der Mitteilung über Zusammenarbeit von 2002 ‐ ermöglichen, in einer Entscheidung eine Nachprüfung anzuordnen oder ‐ im Fall von Rn. 8 Buchst. b der Mitteilung über Zusammenarbeit von 2002 ‐ eine Zuwiderhandlung gegen Art. [101 AEUV] festzustellen (Urteil vom 9. September 2011, Deltafina/Kommission, oben in Rn. 109 angeführt, Rn. 112).
In einer zweiten Phase würdigt die Kommission, sobald sie den Antrag auf Geldbußenerlass erhalten hat, die Beweismittel, die zur Stützung dieses Antrags vorgelegt wurden, um festzustellen, ob das betreffende Unternehmen die Voraussetzungen von Rn. 8 Buchst. a oder b der Mitteilung über Zusammenarbeit von 2002 erfüllt. Wenn dieses Unternehmen das erste Unternehmen ist, das diese Bedingungen erfüllt, gewährt ihm die Kommission schriftlich einen bedingten Erlass der Geldbuße, wie dies in den Rn. 15 und 16 der Mitteilung über Zusammenarbeit von 2002 vorgesehen ist (Urteil vom 9. September 2011, Deltafina/Kommission, oben in Rn. 109 angeführt, Rn. 113).
Die Gewährung eines bedingten Erlasses der Geldbuße setzt somit voraus, dass dem Unternehmen, das die Voraussetzungen von Rn. 8 der Mitteilung über Zusammenarbeit von 2002 erfüllt, im Verwaltungsverfahren eine besondere verfahrensrechtliche Stellung zuerkannt wird, die bestimmte Rechtswirkungen entfaltet. Der bedingte Erlass der Geldbuße kann jedoch nicht mit dem endgültigen Erlass der Geldbuße, der erst am Ende des Verwaltungsverfahrens gewährt wird, gleichgestellt werden (Urteil vom 9. September 2011, Deltafina/Kommission, oben in Rn. 109 angeführt, Rn. 114).
Insbesondere bescheinigt die Gewährung eines bedingten Erlasses der Geldbuße zum einen, dass das betreffende Unternehmen als erstes Unternehmen die Voraussetzungen von Rn. 8 Buchst. a oder b der Mitteilung über Zusammenarbeit von 2002 erfüllt hat, so dass die Kommission andere Anträge auf Geldbußenerlass erst dann prüfen wird, wenn sie den Antrag dieses Unternehmens beschieden hat (Rn. 18 der Mitteilung über Zusammenarbeit von 2002), und gibt zum anderen diesem Unternehmen die Gewähr dafür, dass die Kommission ihm einen Erlass der Geldbuße gewähren wird, wenn sie am Ende des Verwaltungsverfahrens feststellt, dass das Unternehmen die Voraussetzungen von Rn. 11 Buchst. a bis c der Mitteilung über Zusammenarbeit von 2002 erfüllt hat (Urteil vom 9. September 2011, Deltafina/Kommission, oben in Rn. 109 angeführt, Rn. 115).
Rn. 11 Buchst. a bis c der Mitteilung über Zusammenarbeit von 2002 lautet wie folgt:
„Zusätzlich zu den unter den Randnummern 8 Buchstabe a und 9 bzw. den Randnummern 8 Buchstabe b und 10 genannten Bedingungen muss das Unternehmen, um einen Geldbußenerlass zu erhalten, die nachstehenden Bedingungen erfüllen:
a)
Es muss während des Verwaltungsverfahrens in vollem Umfang kontinuierlich und zügig mit der Kommission zusammenarbeiten und der Kommission alle in seinem Besitz befindlichen oder anderweitig verfügbaren Beweismittel über das mutmaßliche Kartell vorlegen. Es muss sich der Kommission zur Verfügung halten, um jede Anfrage, die zur Feststellung des Sachverhalts beitragen kann, zügig zu beantworten.
b)
Es muss seine Teilnahme an der mutmaßlichen rechtswidrigen Handlung spätestens zu dem Zeitpunkt einstellen, zu dem es die Beweismittel gemäß Randnummer 8 Buchstabe a bzw. Randnummer 8 Buchstabe b vorlegt.
c)
Es darf andere Unternehmen nicht zur Teilnahme an der rechtswidrigen Handlung gezwungen haben.“
Erst in einer dritten Phase am Ende des Verwaltungsverfahrens, wenn die Kommission ihren endgültigen Beschluss erlässt, gewährt sie dem Unternehmen, das einen bedingten Geldbußenerlass erhalten hat, in diesem Beschluss gegebenenfalls den eigentlichen Erlass der Geldbuße. Genau zu diesem Zeitpunkt entfaltet die verfahrensrechtliche Stellung, die sich aus dem bedingten Erlass der Geldbuße ergibt, keine Wirkung mehr. Der endgültige Erlass der Geldbuße wird jedoch gemäß Rn. 19 der Mitteilung über Zusammenarbeit von 2002 nur gewährt, wenn das Unternehmen während des Verwaltungsverfahrens und bis zu der endgültigen Entscheidung auch die drei kumulativen in Rn. 11 Buchst. a bis c dieser Mitteilung genannten Voraussetzungen erfüllt hat (Urteil vom 9. September 2011, Deltafina/Kommission, oben in Rn. 109 angeführt, Rn. 117).
Aus der Systematik der Mitteilung über Zusammenarbeit von 2002 ergibt sich daher, dass ein Unternehmen, das einen Erlass der Geldbuße beantragt, vor dem endgültigen Beschluss keinen eigentlichen Geldbußenerlass erhält, sondern dass ihm lediglich eine verfahrensrechtliche Stellung zuerkannt wird, die am Ende des Verwaltungsverfahrens zu einem Erlass der Geldbuße führen kann, wenn die erforderlichen Voraussetzungen erfüllt sind (Urteil vom 9. September 2011, Deltafina/Kommission, oben in Rn. 109 angeführt, Rn. 118, und Urteil des Gerichts vom 18. Juni 2013, Fluorsid und Minmet/Kommission, T‑404/08, Rn. 134).
b) Zum Umfang der Verpflichtung zur Zusammenarbeit
Aus dem Wortlaut von Rn. 11 Buchst. a der Mitteilung über Zusammenarbeit von 2002 (siehe oben, Rn. 118) und insbesondere daraus, dass die Zusammenarbeit „in vollem Umfang kontinuierlich und zügig“ zu erfolgen hat, geht hervor, dass die Verpflichtung zur Zusammenarbeit eines Unternehmens, das einen Antrag auf Erlass der Geldbuße stellt, eine sehr allgemein gehaltene, nicht klar definierte Verpflichtung ist, deren genauer Umfang nur aufgrund ihres Zusammenhangs, nämlich des Kronzeugenprogramms, deutlich wird (Urteil vom 9. September 2011, Deltafina/Kommission, oben in Rn. 109 angeführt, Rn. 124).
Die Gewährung eines vollständigen Erlasses der Geldbuße stellt eine Ausnahme vom Grundsatz der persönlichen Verantwortlichkeit des Unternehmens für einen Verstoß gegen die Wettbewerbsregeln dar, die damit gerechtfertigt wird, dass die Aufdeckung, Untersuchung und Bekämpfung sowie die Abschreckung von Praktiken, die zu den schwersten Wettbewerbsverstößen zählen, gefördert werden sollen. Unter diesen Bedingungen ist es daher folgerichtig, dass ein Unternehmen, das einen Antrag auf Erlass der Geldbuße stellt, als Gegenleistung für die Gewährung eines vollständigen Erlasses der Geldbuße für sein rechtswidriges Verhalten mit der Kommission bei deren Untersuchung nach dem Wortlaut der Mitteilung über Zusammenarbeit von 2002 „in vollem Umfang kontinuierlich und zügig“ zusammenarbeiten muss (Urteil vom 9. September 2011, Deltafina/Kommission, oben in Rn. 109 angeführt, Rn. 125).
Da die Zusammenarbeit „in vollem Umfang“ zu erfolgen hat, muss ein Unternehmen, das einen Geldbußenerlass beantragt, mit der Kommission vollständig, uneingeschränkt und ohne Vorbehalte zusammenarbeiten, damit ihm der Erlass gewährt werden kann. Der Umstand, dass die Zusammenarbeit „kontinuierlich“ und „zügig“ erfolgen muss, setzt voraus, dass diese Zusammenarbeit während des gesamten Verwaltungsverfahrens und im Prinzip sofort zu erfolgen hat (Urteil vom 9. September 2011, Deltafina/Kommission, oben in Rn. 109 angeführt, Rn. 126).
Außerdem kann nach ständiger Rechtsprechung eine niedrigere Festsetzung der Geldbuße aufgrund der Mitteilung über Zusammenarbeit nur gerechtfertigt sein, wenn die gelieferten Informationen und allgemeiner das Verhalten des betreffenden Unternehmens insoweit als Zeichen einer echten Zusammenarbeit des Unternehmens angesehen werden können (vgl. zur Mitteilung über Zusammenarbeit von 1996 Urteile des Gerichtshofs vom 28. Juni 2005, Dansk Rørindustri u. a./Kommission,
C-189/02 P, C-202/02 P, C-205/02 P bis C-208/02 P und C-213/02 P, Slg. 2005, I-5425
, Rn. 395, und vom 29. Juni 2006, Kommission/SGL Carbon,
C-301/04 P, Slg. 2006, I-5915
, Rn. 68, sowie Urteil Erste Group Bank u. a./Kommission, oben in Rn. 112 angeführt, Rn. 281; zur Mitteilung über Zusammenarbeit von 2002 Urteil vom 9. September 2011, Deltafina/Kommission, oben in Rn. 109 angeführt, Rn. 127).
Wie sich bereits aus dem Begriff „Zusammenarbeit“ ergibt, wie er in der Mitteilung über Zusammenarbeit von 2002 verwendet wird, kann eine niedrigere Festsetzung auf der Grundlage der Mitteilung nur gewährt werden, wenn das Verhalten des betreffenden Unternehmens von einem solchen Geist der Zusammenarbeit zeugt (vgl. in diesem Sinne zur Mitteilung über Zusammenarbeit von 1996 Urteile Dansk Rørindustri u. a./Kommission, oben in Rn. 124 angeführt, Rn. 396, und Erste Group Bank u. a./Kommission, oben in Rn. 112 angeführt, Rn. 282; zur Mitteilung über Zusammenarbeit von 2002 Urteil vom 9. September 2011, Deltafina/Kommission, oben in Rn. 109 angeführt, Rn. 128).
Diese Überlegung gilt erst recht für die Zusammenarbeit, die für die Gewährung eines vollständigen Geldbußenerlasses erforderlich ist, da der Erlass eine noch günstigere Behandlung darstellt als eine bloße Ermäßigung der Geldbuße. Eine Zusammenarbeit, die „in vollem Umfang kontinuierlich und zügig“ zu erfolgen hat, damit sie einen vollständigen Geldbußenerlass rechtfertigt, muss daher ernsthaft und umfassend sein und von einem echten Geist der Zusammenarbeit zeugen (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 9. September 2011, Deltafina/Kommission, oben in Rn. 109 angeführt, Rn. 129 und 130).
2. Angefochtener Beschluss
Wie bereits oben in den Rn. 3 ff. ausgeführt, beantragte Chiquita am 8. April 2005 einen Geldbußenerlass, hilfsweise eine Ermäßigung der Geldbuße nach der Mitteilung über Zusammenarbeit von 2002 für die Tätigkeit des Vertriebs und der Vermarktung von Bananen, Ananas und anderem Frischobst, die nach Europa eingeführt werden. Dieser Antrag erhielt das Aktenzeichen COMP/39188 – Bananen, und Chiquita wurde am 3. Mai 2005 ein Geldbußenerlass unter Vorbehalt für ein vermutetes geheimes Kartell bezüglich des Verkaufs von Bananen und Ananas im EWR gewährt, wie es in den Informationen beschrieben wurde, die von Chiquita am 8., 14., 21. und 28. April 2005 vorgelegt wurden. Die Untersuchung in der Sache COMP/39188 – Bananen führte zum Erlass der Entscheidung K (2008) 5955 endg. der Kommission vom 15. Oktober 2008 in einem Verfahren nach Artikel [101 AEUV] (Sache COMP/39188 – Bananen), mit der festgestellt wurde, dass Chiquita, die Unternehmensgruppe Dole und Weichert, die zum betreffenden Zeitpunkt unter dem beherrschenden Einfluss der Unternehmensgruppe Del Monte gestanden habe, dadurch gegen Art. 81 EG verstoßen hätten, dass sie eine abgestimmte Verhaltensweise gepflegt hätten, mit der sie von 2000 bis 2002 wöchentlich die Listenpreise für Bananen für Österreich, Belgien, Dänemark, Finnland, Deutschland, Luxemburg, die Niederlande und Schweden festgesetzt hätten (Erwägungsgründe 79 und 80 des angefochtenen Beschlusses).
Wie ebenfalls bereits oben in Rn. 7 und 8 ausgeführt, hat die Kommission in Südeuropa Untersuchungen im Rahmen der Sache COMP/39482 – Exotische Früchte (Bananen) eingeleitet, nachdem sie am 26. Juli 2007 Kopien von Schriftstücken von der italienischen Finanzpolizei erhalten hatte, die im Rahmen einer nationalen Untersuchung bei einer Nachprüfung am Wohnsitz und im Büro eines Angestellten von Pacific erlangt worden waren (Erwägungsgrund 81 des angefochtenen Beschlusses).
In den Erwägungsgründen 82 und 83 des angefochtenen Beschlusses erläuterte die Kommission, dass Chiquita am 26. November 2007 von der GD „Wettbewerb“ mündlich davon unterrichtet worden sei, dass deren Bedienstete am 28. November 2007 eine Nachprüfung in den Geschäftsräumen von Chiquita Italia in Rom durchführen würden und dass sie auf die Anwesenheit von C1 für eine Unterredung an diesem Tag zählen würden. Bei dieser Gelegenheit sei Chiquita daran erinnert worden, dass sie den Geldbußenerlass unter Vorbehalt für die Gemeinschaft insgesamt erhalten habe und dass eine Untersuchung in Südeuropa unter dem Aktenzeichen COMP/39482 – Exotische Früchte geführt werde. Schließlich nahmen die Bediensteten der Kommission bei Chiquita Italia eine Nachprüfung gemäß Art. 20 Abs. 2 der Verordnung Nr. 1/2003 vor und führten eine Unterredung mit C1.
Wie bereits oben in Rn. 10 ausgeführt, hat die Kommission in den Erwägungsgründen 84 und 85 des angefochtenen Beschlusses erklärt, dass sie im Laufe der Untersuchung mehrere Auskunftsersuchen an die Beteiligten versandt habe, dass diese aufgefordert worden seien, erneut bestimmte von ihnen stammende Informationen und Beweismittel vorzulegen, die sich bei den Akten der Untersuchung in der Sache COMP/39188 – Bananen befänden, und Chiquita aufgefordert worden sei, anzugeben, welche Teile ihrer mündlichen Erklärungen in dieser Sache ihres Erachtens im Zusammenhang mit der vorliegenden Sache stünden. Am 9. Februar 2009 übersandte die GD „Wettbewerb“ Chiquita ein Schreiben über den Sachstand ihrer Zusammenarbeit nach der Mitteilung über Zusammenarbeit von 2002.
Die in der vorliegenden Rechtssache in Rede stehende Zuwiderhandlung wurde als offenkundig verschieden von der in der Sache COMP/39188 – Bananen festgestellten betrachtet. Die Kommission führte dazu aus, dass die vorliegende Rechtssache eine (einheitliche fortgesetzte) Zuwiderhandlung betreffe, die sich insbesondere dadurch unterscheide, dass sich der geografische Umfang, die beteiligten Personen, der Zeitraum der vermuteten Zuwiderhandlung, das Funktionieren des Sektors und der Charakter der im vorliegenden Fall untersuchten Praktiken deutlich von den Feststellungen in der Sache COMP/39188 – Bananen unterschieden (Erwägungsgründe 80, 316 und 345 des angefochtenen Beschlusses).
Zum Antrag von Chiquita auf Kronzeugenregelung führte die Kommission im Einzelnen aus, dass sie vor diesem Antrag keine Untersuchung in Bezug auf das vermutete Kartell durchgeführt und über keinen Beweis dafür verfügt habe. Chiquita sei am 3. Mai 2005 der Geldbußenerlass unter Vorbehalt für ein vermutetes geheimes Kartell bezüglich des Verkaufs von Bananen und Ananas im EWR erteilt worden, wie dies in den Informationen beschrieben worden sei, die von diesem Unternehmen am 8., 14., 21. und 28. April 2005 vorgelegt worden seien. Da sich die Praktiken, die Gegenstand der vorliegenden Sache gewesen seien, von denjenigen unterschieden hätten, die von der Sache COMP/39188 – Bananen erfasst worden seien, sei die ursprüngliche Untersuchung in zwei Sachen aufgeteilt worden, die Sache COMP/39482 – Exotische Früchte und die Sache COMP/39188 – Bananen. In einem solchen Fall müsse jeder Bewerber um Geldbußenerlass bei den beiden getrennten Untersuchungen, die sich aus demselben Antrag auf Geldbußenerlass ergeben könnten, weiter zusammenarbeiten, auch wenn er für die Zuwiderhandlung oder die Zuwiderhandlungen, die von einer der Untersuchungen erfasst würden, den endgültigen Geldbußenerlass erhalten habe (Erwägungsgrund 345 des angefochtenen Beschlusses).
Außerdem habe die Kommission aufgrund bestimmter Erklärungen von Chiquita im Laufe des Verfahrens in der Mitteilung der Beschwerdepunkte vom 10. Dezember 2009, die sie dieser übersandt habe, vorab festgestellt, dass die Zuwiderhandlung, die Gegenstand des angefochtenen Beschlusses sei, von dem Antrag auf Geldbußenerlass, den das Unternehmen am 8. April 2005 eingereicht habe, nicht erfasst werde, hilfsweise, dass das Unternehmen seine Verpflichtungen aus Rn. 11 Buchst. a (Pflicht zur Zusammenarbeit) und b (Einstellung der Zuwiderhandlung bei Antragstellung) der Mitteilung über Zusammenarbeit von 2002 nicht erfüllt habe. Wie bereits oben in Rn. 130 ausgeführt, übersandte die Kommission Chiquita ein Schreiben über den Sachstand ihrer Zusammenarbeit nach der Mitteilung über Zusammenarbeit von 2002 (Erwägungsgrund 348 des angefochtenen Beschlusses).
Die Kommission habe unter Berücksichtigung des gesamten Vorbringens von Chiquita, insbesondere nach der Mitteilung der Beschwerdepunkte, darauf geschlossen, dass die im angefochtenen Beschluss festgestellte Zuwiderhandlung von dem Antrag des Unternehmens auf Geldbußenerlass erfasst werde. Die Bewerber um die Kronzeugenregelung müssten sich jedoch bemühen, klar anzugeben, auf welche Informationen sie ihr Vorbringen stützen, wenn sie den Erlass beantragten (Erwägungsgrund 349 des angefochtenen Beschlusses).
Schließlich wies die Kommission zusammenfasend darauf hin, dass Chiquita ihr mehrere Erklärungen geliefert habe, mit denen die Rolle erläutert werde, die dieses Unternehmen im Bananensektor in Südeuropa gespielt habe, einschließlich der Kontakte zu Absprachezwecken mit Pacific, und erinnerte daran, dass ein Beitrag von Chiquita ihre Untersuchung ursprünglich ausgelöst habe, so dass festgestellt werden könne, dass dieses Unternehmen seine Verpflichtung zur ständigen Zusammenarbeit erfüllt habe und dass es angesichts der besonderen Umstände der vorliegenden Sache nicht gerechtfertigt sei, ihm den Erlass zu entziehen (Erwägungsgründe 351 und 352 des angefochtenen Beschlusses).
3. Zum Vorbringen der Klägerinnen
Die Klägerinnen machen geltend, dass die Kommission rechtswidrige Praktiken angewandt habe, um Chiquita dahin zu beeinflussen, dass sie im Widerspruch zum Geist der Mitteilung über Zusammenarbeit von 2002 ihre Verdächtigungen und Vermutungen belegen solle. Der Beweis dafür sei, dass Chiquita in ihrem Antrag auf Geldbußenerlass nichts vorgebracht habe, was die vorliegende Rechtssache betreffe, und dass sich die Kommission für den Nachweis der im vorliegenden Fall begangenen Zuwiderhandlung auch nicht auf diesen Antrag stütze. Die Kommission habe von Anfang an einen im Voraus festgelegten Standpunkt zur in Rede stehenden Angelegenheit eingenommen, indem sie zunächst einen Kartellvorgang angelegt habe, bevor sie sich des Antragstellers auf Geldbußenerlass in einer anderen Sache bedient habe, um ihre Behauptungen zu belegen.
Indem die Kommission das Unternehmen, das Geldbußenerlass beantragt habe, in missbräuchlicher Weise beeinflusst habe, habe sie offensichtlich nicht nur ihre Befugnis nach der Mitteilung über Zusammenarbeit von 2002 sowie die Untersuchungs- und Sanktionsbefugnisse nach der Verordnung Nr. 1/2003 überschritten, sondern auch von ihren Befugnissen zu anderen als den Zwecken Gebrauch gemacht, für die sie ihr verliehen worden seien.
Die Kommission tritt dem Vorbringen der Klägerinnen entgegen und macht geltend, dass keine ihrer Handlungen im Verwaltungsverfahren als Ausübung eines unrechtmäßigen Drucks auf Chiquita oder als Beeinflussung des Antragstellers auf Geldbußenerlass betrachtet werden könne.
Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass Ermessensmissbrauch in der Vornahme einer Rechtshandlung durch ein Unionsorgan ausschließlich oder zumindest überwiegend zu anderen als den angegebenen Zwecken oder mit dem Ziel besteht, ein Verfahren zu umgehen, das der Vertrag speziell vorsieht, um die konkrete Sachlage zu bewältigen. Eine Rechtshandlung ist daher nach Ansicht des Unionsrichters nur dann ermessensmissbräuchlich, wenn aufgrund objektiver, schlüssiger und übereinstimmender Indizien anzunehmen ist, dass sie ausschließlich oder zumindest vorwiegend zu anderen als den angegebenen Zwecken oder mit dem Ziel erlassen worden ist, ein zur Bewältigung der konkreten Situation speziell vorgesehenes Verfahren zu umgehen (Urteile des Gerichtshofs vom 13. November 1990, Fedesa,
C-331/88, Slg. 1990, I-4023
, Rn. 24, vom 11. November 2004, Ramondín u. a./Kommission,
C-186/02 P und C-188/02 P, Slg. 2004, I-10653
, Rn. 44, und vom 16. April 2013, Spanien und Italien/Rat, C‑274/11 und C‑295/11, Rn. 33; Urteile des Gerichts vom 27. September 2012, Koninklijke Wegenbouw Stevin/Kommission, T‑357/06, Rn. 246, und vom 16. Januar 2014, BP Products North America/Rat, T‑385/11, Rn. 120).
Sodann ist darauf hinzuweisen, dass die Verordnung Nr. 1/2003 der Kommission Befugnisse verleiht, die ihr die Erfüllung des ihr im Vertrag erteilten Auftrags ermöglichen sollen, über die Beachtung der Wettbewerbsregelung im Binnenmarkt zu wachen (vgl. entsprechend, zur Verordnung Nr. 17, Urteil des Gerichtshofs vom 26. Juni 1980, National Panasonic/Kommission,
136/79, Slg. 1980, 2033
, Rn. 20, und Beschluss des Gerichtshofs vom 17. November 2005, Minoan Lines/Kommission, C‑121/04 P, Rn. 34).
Schließlich regelt die Mitteilung über Zusammenarbeit von 2002, deren Aufbau oben in den Rn. 111 bis 126 dargestellt worden ist, allgemein und abstrakt das Verfahren, das sich die Kommission zur Anwendung ihres Kronzeugenprogramms auferlegt hat, und schafft damit Rechtssicherheit für die Unternehmen (vgl. entsprechend Urteil Dansk Rørindustri u. a./Kommission, oben in Rn. 124 angeführt, Rn. 211 und 213).
Die Mitteilung über Zusammenarbeit von 2002 kann zwar nicht als Rechtsnorm qualifiziert werden, die die Verwaltung auf jeden Fall zu beachten hat, sie stellt jedoch eine Verhaltensnorm dar, die einen Hinweis auf die zu befolgende Verwaltungspraxis enthält und von der die Verwaltung im Einzelfall nicht ohne Angabe von Gründen abweichen kann, die mit dem Grundsatz der Gleichbehandlung vereinbar sind (vgl. Urteil Dansk Rørindustri u. a./Kommission, oben in Rn. 124 angeführt, Rn. 209 und die dort angeführte Rechtsprechung, sowie Urteil des Gerichts vom 8. Oktober 2008, Carbone-Lorraine/Kommission,
T-73/04, Slg. 2008, II-2661
, Rn. 70).
Die Kommission hat dadurch, dass sie derartige Verhaltensnormen erlassen und durch ihre Veröffentlichung angekündigt hat, dass sie sie von nun an auf die von ihnen erfassten Fälle anwenden werde, die Ausübung ihres Ermessens beschränkt und kann nicht von diesen Normen abweichen, ohne dass dies gegebenenfalls wegen eines Verstoßes gegen allgemeine Rechtsgrundsätze wie die der Gleichbehandlung oder des Vertrauensschutzes geahndet würde (vgl. Urteil Dansk Rørindustri u. a./Kommission, oben in Rn. 124 angeführt, Rn. 211 und die dort angeführte Rechtsprechung; Urteil Carbone‑Lorraine/Kommission, oben in Rn. 142 angeführt, Rn. 71).
Außerdem ist zu bemerken, dass sich die Kommission zwar nach der oben angeführten Rechtsprechung auf Anhaltspunkte aus anderen Untersuchungen stützen darf, um eine neue Ermittlung einzuleiten (vgl. oben, Rn. 54 und 55), und ein Verfahren verbinden oder abtrennen darf (vgl. oben, Rn. 56 und 57), und dass zwar nach der oben in den Rn. 121 bis 126 angeführten Rechtsprechung die Zusammenarbeit eines Antragstellers auf Geldbußenerlass „vollständig“ sein muss, die Kommission jedoch, wie sie selbst in Rn. 351 des angefochtenen Beschlusses ausgeführt hat, „neutral bleiben und sich einer Beeinflussung des Bewerbers um Geldbußenerlass enthalten [muss]“.
Entgegen der Ansicht der Klägerinnen ist jedoch deren Vorbringen zur Stützung der Rüge der Ausübung eines rechtswidrigen Einflusses auf den Antragsteller auf Geldbußenerlass und der Rüge eines Ermessensmissbrauchs nicht geeignet, darzutun, dass die Kommission diese Grundsätze im vorliegenden Fall verletzt hätte. Daher ermöglichen es die von den Klägerinnen geltend gemachten Tatsachen nicht, ihr Vorbringen zu erhärten, dass „die Kommission illegale Praktiken zu dem Zweck angewandt hat, Chiquita als Unternehmen, das Geldbußenerlass beantragt hat, im Widerspruch zum Geist der Mitteilung über [Zusammenarbeit] zu beeinflussen, um ihre eigenen Verdächtigungen und Annahmen zu stützen“, indem sie „zunächst … einen Kartellvorgang auf der Grundlage einer spekulativen Auslegung persönlicher handschriftlicher Notizen angelegt hat und sodann … den Antragsteller auf Geldbußenerlass in einer anderen Sache [benutzt hat], um zu versuchen, diesen Vorgang zu belegen“.
Als Erstes können die Klägerinnen nicht allgemein argumentieren, dass die Kommission zunächst davon ausgegangen sei, dass der Antrag von Chiquita auf die Kronzeugenregelung das vorliegende Verfahren nicht erfasse, um sodann im angefochtenen Beschluss „ihre Meinung zu ändern“. Wie nämlich in der oben in den Rn. 113 bis 120 angeführten Rechtsprechung klargestellt worden ist, ist das Verfahren der Zusammenarbeit, wie es in der Mitteilung über Zusammenarbeit von 2002 ausgestaltet ist, ein Verfahren, bei dessen Abschluss die Kommission dem Antragsteller lediglich den Geldbußenerlass endgültig bewilligt oder nicht, je nach der von diesem während des Verfahrens gebotenen Zusammenarbeit. Die Kommission ist daher nicht verpflichtet, bereits in der Phase der Mitteilung der Beschwerdepunkte abschließend zu einem Antrag auf Geldbußenerlass Stellung zu beziehen (vgl. in diesem Sinne Urteil Fluorsid und Minmet/Kommission, oben in Rn. 120 angeführt, Rn. 134 bis 136).
Damit, dass sich die Kommission zum Beweis für die Zuwiderhandlung im vorliegenden Fall nicht auf den ursprünglichen Antrag auf Kronzeugenregelung von Chiquita stützt, der sich auf den gesamten EWR bezog (vgl. oben, Rn. 3, 4 und 127), lässt sich ebenfalls nicht dartun, dass die Kommission im Laufe des späteren Verfahrens ihre Befugnisse missbraucht hätte, um Chiquita zur Bestätigung des Sachverhalts der vorliegenden Rechtssache zu drängen. Nach der oben in den Rn. 121 bis 126 angeführten Rechtsprechung umfasst nämlich die Mitwirkungspflicht eines Unternehmens, das den vollständigen Geldbußenerlass beantragt, die Verpflichtung, während des gesamten Verfahrens in vollem Umfang kontinuierlich und zügig zusammenzuarbeiten, was auch Nachforschungen und Erklärungen zu Tatsachen beinhalten kann, die nicht in der ursprünglichen Erklärung auf die Fragen der Kommission enthalten sind, da, wie diese zu Recht in Rn. 31 ihrer Klagebeantwortung ausführt, die Beantwortung von Fragen ein wichtiger Teil der Zusammenarbeitspflicht der Antragsteller auf Geldbußenerlass ist.
Außerdem geht aus der oben in den Rn. 56 und 57 angeführten Rechtsprechung hervor, dass die Kommission berechtigt ist, Verfahren aus objektiven Gründen abzutrennen oder auch zu verbinden. Im vorliegenden Fall tragen die Klägerinnen nichts vor, was die Gründe entkräften könnte, die die Kommission für ihre Entscheidung anführt, im vorliegenden Fall davon auszugehen, dass der Sachverhalt der Sache COMP/39482 – Exotische Früchte und der Sachverhalt der Sache COMP/39188 – Bananen als zwei offenkundig unterschiedliche Zuwiderhandlungen zu behandeln seien (vgl. oben, Rn. 131).
Unter diesen Umständen ist es nicht zu beanstanden, dass die Kommission davon ausgegangen ist, dass in einem solchen Fall jeder Bewerber um Geldbußenerlass an den beiden unterschiedlichen Untersuchungen zusammenarbeiten musste, die sich aus ein und demselben Antrag auf Erlass, der sich auf den EWR insgesamt bezog, ergeben konnten (vgl. oben, Rn. 3, 4 und 127), und auch dann weiter zusammenarbeiten musste, wenn er den endgültigen Geldbußenerlass für die Zuwiderhandlung oder Zuwiderhandlungen, die von einer der Untersuchungen erfasst wurden, erhalten hatte (vgl. oben, Rn. 132).
Somit kann das Vorbringen der Klägerinnen, das auf den allgemeinen Gedanken gestützt wird, Chiquita habe ihr Vorbringen an den Sachverhalt, wie er von der Kommission dargestellt worden sei, „angepasst“, keinen Erfolg haben.
In diesem Zusammenhang ist ferner darauf hinzuweisen, dass Erklärungen, die den Interessen des Erklärenden zuwiderlaufen, grundsätzlich als besonders verlässliche Beweise anzusehen sind (Urteil des Gerichts vom 26. April 2007, Bolloré u. a./Kommission,
T-109/02, T-118/02, T-122/02, T-125/02, T-126/02, T-128/02, T-129/02, T-132/02 und T-136/02, Slg. 2007, II-947
, Rn. 166).
Zwar kann sich ein Unternehmen, das einen Antrag auf Erlass der Geldbuße gestellt hat, veranlasst sehen, so viele belastende Umstände wie möglich anzuführen, doch wird es sich auch der potenziellen nachteiligen Folgen unrichtiger Angaben bewusst sein, die u. a. dazu führen können, dass die zunächst erlassene Geldbuße doch noch verhängt wird. Außerdem wird das Risiko, dass Erklärungen als unrichtig erkannt werden und die genannten Folgen haben, dadurch erhöht, dass solche Erklärungen durch andere Beweise erhärtet werden müssen (Urteil des Gerichtshofs vom 19. Dezember 2013, Siemens u. a./Kommission, C‑239/11 P, C‑489/11 P und C‑498/11 P, Rn. 138).
Ferner hat der Gerichtshof bereits hervorgehoben, dass die von einer Gesellschaft abgegebene Erklärung, mit der das Vorliegen einer von ihr begangenen Zuwiderhandlung eingeräumt wird, mit beträchtlichen rechtlichen und wirtschaftlichen Risiken verbunden ist, zu denen insbesondere das Risiko von Schadensersatzklagen vor den nationalen Gerichten gehört, in deren Rahmen geltend gemacht werden kann, dass die Kommission die von einer Gesellschaft begangene Zuwiderhandlung nachgewiesen habe (vgl. Urteil Siemens u. a./Kommission, oben in Rn. 152 angeführt, Rn. 140 und 141 und die dort angeführte Rechtsprechung).
Als Zweites kann in Anbetracht der Verpflichtungen von Chiquita aus ihrer verfahrensrechtlichen Stellung als Antragstellerin auf Geldbußenerlass (vgl. oben, Rn. 120 bis 126) nicht angenommen werden, dass der bloße Umstand, dass sie an diese Stellung erinnert wird, die Ausübung eines rechtswidrigen Drucks darstellt, wie dies die Klägerinnen geltend machen. Auch deren Behauptung, die Kommission „[habe] Chiquita gedroht, ihr den Geldbußenerlass in der Nordeuropa betreffenden Angelegenheit [(Sache COMP/39188 – Bananen)] zu entziehen, um sich der Zusammenarbeit des Unternehmens zu dem Zweck zu vergewissern, schlüssige Beweise zu finden und den Charakter der Erklärungen von Chiquita zum Sachverhalt der vorliegenden Angelegenheit zu beeinflussen“, ist in keiner Weise belegt.
Schließlich beweist die Erklärung von A1, dem Rechtsanwalt von Chiquita, in der Anhörung, auf die sich die Klägerinnen in Fn. 43 der Erwiderung berufen, und aus der hervorgeht, dass die Kommission in der Anhörung die Rechtsanwälte von Chiquita aufgefordert habe, C1 zu erklären, dass er mitteilsamer sein müsse, nicht, dass die Kommission von Chiquita mehr verlangt hätte, als im Rahmen der von einem Antragsteller auf Geldbußenerlass erwarteten Zusammenarbeit verlangt werden kann (vgl. oben, Rn. 121 bis 126). Das von den Klägerinnen angeführte Zitat ist überdies im Zusammenhang mit der Erklärung in ihrer Gesamtheit zu sehen, in der A1 und A2 dem Standpunkt der Kommission entgegengetreten sind, den Willen Chiquitas zur Zusammenarbeit in Frage zu stellen, und erklärt haben, die Kommission habe nicht erwarten können, dass C1 bei den Nachprüfungen übermäßig entgegenkommend gewesen sei, zumal die Kommission ausdrücklich verlangt habe, dass er nicht vorher unterrichtet werde, um einen gewissen Überraschungseffekt zu wahren. Aus den Erklärungen sowohl der Rechtsanwälte von Chiquita als auch und vor allem von C1 selbst zu dieser Situation ergibt sich daher, dass sich C1 als Einzelperson angegriffen gefühlt hatte und die Prüfung als „feindlich“ empfunden hatte, bis ihm die Rechtsanwälte erklärten, dass sich Chiquita entschlossen habe, mit der Kommission zusammenzuarbeiten, und er in seinen Ausführungen folglich entgegenkommend habe sein dürfen.
Als Drittes tragen die Klägerinnen vor, dass die von der Kommission angewandten Mechanismen zur Ausübung von Druck vielfältig gewesen seien, da sie Chiquita in mehreren Schreiben mitgeteilt habe, dass sie Nachprüfungen in ihren Geschäftslokalen durchführen und ihre Beschäftigten befragen werde, sie aufgefordert habe, in der vorliegenden Angelegenheit Schriftstücke vorzulegen, die sie bereits in der Nordeuropa betreffenden Angelegenheit (Sache COMP/39188 – Bananen) vorgelegt habe, und bestätigt habe, dass sie Schriftstücke aus dieser Angelegenheit dem Vorgang der vorliegenden Angelegenheit hinzugefügt habe.
Zunächst ist festzustellen, dass die Kommission in Nr. 34 der Klagebeantwortung – ohne dass die Klägerinnen dem in der Erwiderung widersprochen hätten – geltend gemacht hat, dass deren Behauptung, sie habe Chiquita mehrere Schreiben übersandt, um sie von den künftigen Nachprüfungen zu unterrichten, faktisch unzutreffend sei. Die Kommission wiederholt insoweit ihre bereits in Erwägungsgrund 82 des angefochtenen Beschlusses angeführte Behauptung, sie habe Chiquita lediglich am 26. November 2007 mündlich mitgeteilt, dass sie sich zwei Tage später in deren Geschäftsräume begeben werde und sich mit C1 zu besprechen wünsche. Eine solche Maßnahme erscheint gerechtfertigt, um es Chiquita zu ermöglichen, die Anwesenheit von C1 an diesem Tag sicherzustellen, und kann für sich keinen Mechanismus zur Ausübung eines missbräuchlichen Drucks auf den Antragsteller auf Geldbußenerlass darstellen. Sodann ist der Umstand, dass von Chiquita verlangt wurde, erneut Schriftstücke vorzulegen, die dieses Unternehmen bereits in der Sache COMP/39188 – Bananen vorgelegt hatte, nicht unrechtmäßig, sondern eine unerlässliche Voraussetzung für die Verwendung dieser Schriftstücke im Rahmen der vorliegenden Rechtssache, wie sich aus der oben in den Rn. 54 und 55 angeführten Rechtsprechung ergibt. Schließlich ist die Behauptung der Klägerinnen, die Kommission habe Chiquita mitgeteilt, dass sie Schriftstücke aus der Sache COMP/39188 – Bananen den Akten der vorliegenden Sache hinzugefügt habe, in keiner Weise belegt, so dass auch mit ihr kein Ermessensmissbrauch der Kommission dargetan werden kann.
Als Viertes kann auch der von den Klägerinnen angeführte Akteninhalt außerhalb seines Kontexts nicht belegen, dass die Kommission missbräuchlich Druck auf den Antragsteller auf Geldbußenerlass ausgeübt hätte.
Erstens beschreibt das von den Klägerinnen geltend gemachte Vorbringen von Chiquita in der Sache COMP/39188 – Bananen, wonach „die Preise für das Vereinigte Königreich/Irland, Südeuropa und Frankreich den Wettbewerbern nicht mitgeteilt [wurden]“, die Art und Weise, wie Chiquita donnerstagmorgens ihre Listenpreise ihren Wettbewerbern mitgeteilt hat. Die Sache COMP/39482 – Exotische Früchte betraf jedoch nicht die Listenpreise, so dass die Erklärungen von Chiquita in der vorliegenden Sache nicht im Widerspruch zu ihrem Vorbringen in der Sache COMP/39188 – Bananen stehen.
Zweitens betreffen die Erklärungen von A2, dem Rechtsanwalt von Chiquita, in der Anhörung, auf die sich auch die Klägerinnen stützen und in deren Verlauf A2 ausgeführt hat, dass Erklärungen zu der Zeit vor dem 8. April 2005„nicht notwendigerweise das Vorbringen der Kommission stützten“, die Möglichkeit für die Kommission, eine weitere Unterredung mit C1 im Anschluss an die Antwort von Chiquita auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte zu führen, sowie die Tatsachen, zu denen C1 in einer solchen Unterredung Stellung nehmen könnte, und allgemeiner die Notwendigkeit für Chiquita, zu Tatsachen aus der Zeit vor dem 8. April 2005, dem Zeitpunkt ihres Antrags auf Geldbußenerlass, Stellung zu nehmen. A2 erklärte sodann, dass Chiquita der Ansicht gewesen sei, dass es im Hinblick auf ihre Verpflichtungen als Antragstellerin auf Geldbußenerlass ausgereicht habe, der Kommission zweimal eine Unterredung mit C1 vorzuschlagen, zumal das Unternehmen entschieden habe, nur Stellung zu dem in der Mitteilung der Beschwerdepunkte dargestellten Sachverhalt nach dem 8. April 2005 zu nehmen. Die Erwähnung in einem solchen Kontext, dass Ausführungen zur Zeit davor „nicht notwendigerweise das Vorbringen der Kommission stützten“, kann nicht als eine Erklärung ausgelegt werden, dass vor dem 8. April 2005 keine Zuwiderhandlung stattgefunden habe. A2 hat vielmehr in der Anhörung eindeutig erklärt, dass Chiquita nicht bestreite, dass es vor dem 8. April 2005 eine Zuwiderhandlung gegeben habe, sondern dass sie bestreite, dass die Zuwiderhandlung über diesen Zeitpunkt hinaus fortgesetzt worden sei.
Drittens ist die in Fn. 25 der Erwiderung in Bezug genommene Erklärung von A2 in der Anhörung – in der es heißt: „Vom Standpunkt von Chiquita aus gesehen, scheint die GD Wettbewerb von Anfang an einen vorgefassten Standpunkt eingenommen zu haben“; „Um ihre Theorie in Bezug auf diese Angelegenheit zu stützen, hat die GD Wettbewerb von Chiquita [Zusammenarbeit] verlangt, um schlüssige Informationen und Beweise zu finden“; es sei „jedoch Sache der Kommission, ihre Schlussfolgerungen durch Beweise zu belegen, die ihr geliefert werden“, und „nicht, zuerst einen Fall zu konstruieren und sich zu dessen Untermauerung des Antragstellers auf Geldbußenerlass zu bedienen“; „wenn die von Chiquita erlangten und gelieferten Informationen nicht dem vorgefassten Standpunkt der GD Wettbewerb in dieser Sache entsprechen, kann Chiquita nicht dafür verantwortlich gemacht werden“ – in ihrem Kontext zu sehen, nämlich dem der Verteidigung von Chiquita im Anschluss an die Mitteilung der Beschwerdepunkte in der vorliegenden Sache und damit konfrontiert, in dieser Sache möglicherweise keinen Geldbußenerlass zu erhalten. Der letzte von den Klägerinnen angeführte Satz endet nämlich wie folgt: „[W]enn die von Chiquita erlangten und gelieferten Informationen nicht dem vorgefassten Standpunkt der GD Wettbewerb in dieser Angelegenheit entsprechen, kann Chiquita nicht dafür verantwortlich gemacht werden, und die GD Wettbewerb kann dies sicher nicht dafür benutzen, ihr den Geldbußenerlass zu versagen“. Das Gleiche gilt für die Erklärungen von A2, die in den Fn. 45 und 46 der Erwiderung angeführt werden und die Teil einer Argumentation sind, mit der die Aufteilung der Sachen in zwei Vorgänge in Frage gestellt werden soll, soweit dies dazu führen sollte, dass Chiquita der Geldbußenerlass für einen Teil des Binnenmarkts entzogen würde, obwohl sie den Geldbußenerlass unter Vorbehalt für den gesamten Binnenmarkt erhalten hatte.
Als Fünftes rügen die Klägerinnen die Verwendung eines Schriftstücks aus den Akten der Sache COMP/39188 – Bananen durch die Kommission, das bei LVP anlässlich von unangekündigten Nachprüfungen im Rahmen dieser Sache aufgefunden worden war, nämlich der im Rahmen der Verwaltung der Zusammenarbeit von Chiquita mit der Kommission am 11. April 2005 um 9.57 Uhr versandten E‑Mail.
Erstens hätten die Vertreter der Kommission im November 2007 bei Nachprüfungen, die bei Chiquita Italia durchgeführt wurden, die Beschäftigten dieses Unternehmens von der Existenz eines Schriftstücks unterrichtet, das eine rechtswidrige Verhaltensweise von Chiquita und den Klägerinnen beweise – nämlich der am 11. April 2005 um 9.57 Uhr versandten E‑Mail – obwohl dieses Schriftstück nicht zu den Akten der Untersuchung in der vorliegenden Sache genommen worden sei.
Die Kommission macht geltend, während der Nachprüfungen im November 2007 sei Chiquita keine Kopie der betreffenden E‑Mail übergeben worden. Ihre Bediensteten hätten nur erwähnt, dass Chiquita in den Akten der Sache COMP/39188 – Bananen ein Schriftstück finden könne, das auf kollusive Kontakte um den 11. April 2005 herum hindeute (Erwägungsgrund 248 des angefochtenen Beschlusses). Gleichwohl sei Chiquita als Adressat in der Mitteilung der Beschwerdepunkte in dieser Sache berechtigt gewesen, von dem in Rede stehenden Schriftstück Kenntnis zu nehmen, weshalb es legitim gewesen sei, ihr Zugang zu verschaffen, und hierzu sogar nach Art. 27 Abs. 2 der Verordnung Nr. 1/2003 eine Verpflichtung bestanden habe. Außerdem habe die Kommission dieses Schriftstück für die Fortsetzung des Verfahrens, das zum Erlass des angefochtenen Beschlusses geführt habe, verwenden dürfen, denn nach der Rechtsprechung könne sie Anhaltspunkte aus anderen Untersuchungen verwenden, da Art. 28 Abs. 1 der Verordnung Nr. 1/2003 die Einleitung eines Verfahrens zur Prüfung oder Ergänzung der Informationen, von denen sie im Zuge einer vorherigen Nachprüfung Kenntnis erlangt habe, nicht verbiete.
Die Behauptung der Kommission, dass bei den Nachprüfungen von November 2007 Chiquita keine Kopie des in Rede stehenden Schriftstücks überlassen worden sei und ihre Bediensteten, die mit den Unterredungen beauftragt gewesen seien, nur erwähnt hätten, dass Chiquita ein Schriftstück mit Hinweisen auf kollusive Kontakte um den 11. April 2005 herum in den Akten der Nordeuropa betreffenden Sache finden könne, ist von Chiquita und C1 in der Anhörung bestätigt und von den Klägerinnen nicht bestritten worden. Im Licht der angeführten Rechtsprechung, wonach sich die Kommission auf Anhaltspunkte einer Sache als Ausgangspunkt für Untersuchungen in einer anderen Sache stützen kann (vgl. oben, Rn. 54 und 55), sowie unter Berücksichtigung der Rechtsprechung, wonach die Pflicht des Antragstellers auf Geldbußenerlass zur Zusammenarbeit während des ganzen Verfahrens besteht und verlangt, auf neue Umstände zu reagieren (vgl. oben, Rn. 121 bis 126), ist es eindeutig nicht rechtswidrig, wenn sich die Kommission auf ein Schriftstück stützt, das sich in den Akten einer anderen Sache befindet, um dem Antragsteller auf Geldbußenerlass eine Frage zu stellen.
Zweitens rügen die Klägerinnen, dass die Kommission den Beschäftigten von Chiquita später zwei Fassungen der am 11. April 2005 um 9.57 Uhr versandten E‑Mail vorgelegt und behauptet habe, dass sie den Beweis für rechtswidrige Kontakte zwischen P1 und C1 darstellten.
Dazu ist festzustellen, dass die Kommission in Erwägungsgrund 248 des angefochtenen Beschlusses behauptet hat, dass Chiquita nach der Übersendung des Schreibens zum Sachstand eine Kopie der in Rede stehenden E‑Mail übermittelt worden sei, um ihr Gelegenheit zu geben, zu diesem Schriftstück, das geeignet gewesen sei, zu beweisen, dass sie die Zuwiderhandlung nach der Stellung des Antrags auf die Kronzeugenregelung fortgesetzt habe, Stellung zu nehmen.
Aus der Erklärung von Chiquita vom 5. März 2009 und aus ihrer Erklärung in der Anhörung geht hervor, dass sie vor dem Versand des Schreibens zum Sachstand eine nicht vertrauliche Fassung der E‑Mail erhalten habe, in der angegeben gewesen sei, dass alle geschwärzten Namen Beschäftigten von Pacific gehörten, und dass sie erst nach der Übersendung dieses Schreibens eine Fassung erhalten habe, aus der hervorgegangen sei, dass sich einer der geschwärzten Namen auf C1 bezogen habe, so dass sie erst in diesem Zeitpunkt verstanden habe, dass das Schriftstück ein Beweismittel für die Fortsetzung der Zuwiderhandlung durch Chiquita nach Stellung des Antrags auf Geldbußenerlass dargestellt habe.
Die gemeinsame Betrachtung des Schriftwechsels zwischen den Klägerinnen und der Kommission vom 17. Oktober sowie vom 6. und 14. November 2008 sowie der Antworten der Klägerinnen vom 14. August 2008 und vom September 2008 auf die Auskunftsersuchen der Kommission ergibt, dass die Kommission von Pacific die Vorlage einer nicht vertraulichen Fassung der betreffenden E‑Mail verlangt hat.
Aus den oben in den Rn. 103 ff. vorgenommenen Untersuchungen sowie den erwähnten Aktenstücken ergibt sich, dass das Schriftstück zu dem Zeitpunkt, zu dem die Kommission die betreffende E‑Mail Chiquita vorgelegt hat, von den Klägerinnen im Rahmen der vorliegenden Angelegenheit vorgelegt worden war, so dass die Kommission berechtigt war, es Chiquita gegenüber zu verwenden. Es ist nicht zu beanstanden, dass die Kommission in diesem Zusammenhang das Schriftstück Chiquita in einer nicht vertraulichen Fassung vorgelegt hat, in der die Namen der Beschäftigten von Pacific geschwärzt worden waren, um die Vertraulichkeit zu wahren.
Allerdings ist es auch klar gerechtfertigt, dass die Kommission, nachdem sie Chiquita eine Fassung des Schriftstücks gezeigt hatte, in dem alle Namen geschwärzt waren und in der versehentlich angegeben war, dass alle diese Namen Beschäftigten von Pacific gehörten, Chiquita eine Fassung vorlegte, aus der hervorging, dass sich einer dieser Namen auf C1 bezog, denn nur so konnte Chiquita zum einen verstehen, dass das Schriftstück möglicherweise geeignet war, wettbewerbswidrige Kontakte zwischen Pacific und Chiquita nach deren Antrag auf Geldbußenerlass zu belegen, und zum anderen zu einem Umstand Stellung nehmen, der möglicherweise die Versagung des Geldbußenerlasses in der vorliegenden Sache gerechtfertigt hätte. Es ist ersichtlich gerechtfertigt, dass die Kommission Chiquita diese Möglichkeit im Rahmen der Behandlung ihres Antrags auf Geldbußenerlass bot, und die Klägerinnen können daher nicht rügen, dass die Kommission in diesem Zusammenhang einen rechtswidrigen Einfluss auf den Antragsteller auf Geldbußenerlass ausgeübt habe.
Nach alledem ist der zweite Klagegrund zurückzuweisen.
C –
Zum Klagegrund des Fehlens hinreichender Beweise für einen Verstoß gegen Art. 101 Abs. 1 AEUV
Die Klägerinnen machen geltend, die Kommission habe nicht hinreichend dargetan, dass ihr Verhalten einen Verstoß gegen Art. 101 Abs. 1 AEUV darstelle, und habe damit ihrer Beweislast aus Art. 2 der Verordnung Nr. 1/2003 nicht genügt.
Dieser Klagegrund besteht aus zwei Teilen. Im Rahmen des ersten Teils machen die Klägerinnen geltend, dass die von der Kommission vorgelegten Beweismittel den Sachverhalt, wie er von ihr beschrieben worden sei, nicht erhärteten. Im Rahmen des zweiten Teils rügen die Klägerinnen, dass der Sachverhalt der vorliegenden Rechtssache keinen Verstoß gegen Art. 101 AEUV darstelle. Erstens sei der Kommission nicht der Beweis gelungen, dass sie an einer Vereinbarung und/oder einer abgestimmten Verhaltensweise beteiligt gewesen seien, zweitens habe die Kommission nicht dargetan, dass das Verhalten, an dem sie sich beteiligt haben sollten, einen wettbewerbswidrigen Zweck oder eine wettbewerbswidrige Wirkung habe, und drittens habe die Kommission nicht dargetan, dass dieses Verhalten einen einheitlichen fortgesetzten Verstoß darstellte.
1. Zum ersten Teil: unzutreffende Beweiswürdigung
a) Vorbemerkungen
Zu den Grundsätzen der Beweislast
Gemäß Art. 2 der Verordnung Nr. 1/2003 und nach ständiger Rechtsprechung hat die Kommission im Bereich des Wettbewerbsrechts bei einer Streitigkeit über das Vorliegen einer Zuwiderhandlung die von ihr festgestellten Zuwiderhandlungen zu beweisen und die Beweismittel beizubringen, durch die das Vorliegen der eine solche Zuwiderhandlung darstellenden Tatsachen rechtlich hinreichend bewiesen wird (Urteile des Gerichtshofs vom 17. Dezember 1998, Baustahlgewebe/Kommission,
C-185/95 P, Slg. 1998, I-8417
, Rn. 58, vom 6. Januar 2004, BAI und Kommission/Bayer,
C-2/01 P und C-3/01 P, Slg. 2004, I-23
, Rn. 62, und vom 22. November 2012, E.ON Energie/Kommission, C‑89/11 P, Rn. 71; Urteil des Gerichts vom 17. September 2007, Microsoft/Kommission,
T-201/04, Slg. 2007, II-3601
, Rn. 688).
Hierzu muss die Kommission hinreichend aussagekräftige und übereinstimmende Beweise beibringen, um die feste Überzeugung zu begründen, dass die behauptete Zuwiderhandlung stattgefunden hat (vgl. in diesem Sinne Urteile des Gerichtshofs vom 28. März 1984, Compagnie royale asturienne des mines und Rheinzink/Kommission,
29/83 und 30/83, Slg. 1984, 1679
, Rn. 20, und vom 31. März 1993, Ahlström Osakeyhtiö u. a./Kommission,
C-89/85, C-104/85, C-114/85, C-116/85, C-117/85 und C-125/85 bis C-129/85, Slg. 1993, I-1307
, Rn. 127; des Gerichts vom 21. Januar 1999, Riviera Auto Service u. a./Kommission,
T-185/96, T-189/96 und T-190/96, Slg. 1999, II-93
, Rn. 47, vom 27. September 2006, Dresdner Bank u. a./Kommission, T‑44/02 OP, T‑54/02 OP, T‑56/02 OP, T‑60/02 OP und T‑61/02 OP, Slg. 2006, II‑3567, Rn. 62, und vom 15. Dezember 2010, E.ON Energie/Kommission,
T-141/08, Slg. 2010, II-5761
, Rn. 48).
Jedoch muss nicht jeder von der Kommission erbrachte Beweis notwendigerweise für jeden Teil der Zuwiderhandlung diesen Kriterien entsprechen. Es genügt, wenn ein von der Kommission angeführtes Bündel von Indizien im Ganzen betrachtet dem genannten Erfordernis entspricht (vgl. Urteil Limburgse Vinyl Maatschappij u. a./Kommission, oben in Rn. 49 angeführt, Rn. 513 bis 523, und Urteil Dresdner Bank u. a./Kommission, oben in Rn. 176 angeführt, Rn. 63 und die dort angeführte Rechtsprechung).
In diesem Zusammenhang kann die Kommission Umstände berücksichtigen, die außerhalb des Zuwiderhandlungszeitraums festgestellt worden sind, wenn diese Umstände Teil des Bündels von Indizien sind, auf das sich die Kommission zum Beweis dieser Zuwiderhandlung beruft (vgl. in diesem Sinne Urteil des Gerichts vom 2. Februar 2012, Denki Kagaku Kogyo und Denka Chemicals/Kommission, T‑83/08, Rn. 193), und sie kann sich auf nach einem wettbewerbswidrigen Verhalten eingetretene tatsächliche Umstände berufen, um den Inhalt eines objektiven Beweismittels zu bestätigen (Urteil des Gerichts vom 27. September 2012, Guardian Industries und Guardian Europe/Kommission, T‑82/08, Rn. 55).
In Anbetracht der Bekanntheit des Verbots wettbewerbswidriger Vereinbarungen kann von der Kommission nicht verlangt werden, dass sie Beweisstücke vorlegt, die eine Kontaktaufnahme zwischen den betreffenden Wirtschaftsteilnehmern explizit bestätigen. Die lückenhaften und vereinzelten Beweise, über die die Kommission gegebenenfalls verfügt, müssen jedenfalls durch Schlussfolgerungen ergänzt werden können, die die Rekonstruktion der relevanten Umstände ermöglichen. Das Vorliegen einer wettbewerbswidrigen Verhaltensweise oder Vereinbarung kann folglich aus einer Reihe von Koinzidenzen und Indizien abgeleitet werden, die bei einer Gesamtbetrachtung mangels einer anderen schlüssigen Erklärung den Beweis für eine Verletzung der Wettbewerbsregeln darstellen können (Urteil des Gerichtshofs vom 7. Januar 2004, Aalborg Portland u. a./Kommission,
C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P und C-219/00 P, Slg. 2004, I-123
, Rn. 55 bis 57, und Urteil Dresdner Bank u. a./Kommission, oben in Rn. 176 angeführt, Rn. 64 und 65).
Stützt sich die Kommission für ihre Feststellung des Vorliegens einer Zuwiderhandlung ausschließlich auf das Marktverhalten der Unternehmen, genügt es für diese zwar, das Vorliegen von Umständen nachzuweisen, die den von der Kommission festgestellten Sachverhalt in einem anderen Licht erscheinen lassen und damit eine andere plausible Erklärung der Tatsachen ermöglichen, aus denen die Kommission auf die Begehung einer Zuwiderhandlung gegen die Wettbewerbsregeln der Union geschlossen hat (vgl. Urteil JFE Engineering u. a./Kommission, oben in Rn. 42 angeführt, Rn. 186 und die dort angeführte Rechtsprechung). Stellt die Kommission, gestützt auf die Annahme, dass der festgestellte Sachverhalt nur durch die Existenz eines wettbewerbswidrigen Verhaltens erklärt werden könne, eine Zuwiderhandlung gegen die Wettbewerbsregeln fest, erklärt der Unionsrichter die fragliche Entscheidung daher für nichtig, sofern das Vorbringen der betroffenen Unternehmen den von der Kommission festgestellten Sachverhalt in einem anderen Licht erscheinen lässt und damit eine andere plausible Erklärung der Tatsachen ermöglicht als die der Kommission, dass eine Zuwiderhandlung vorliege. In einem solchen Fall ist nämlich nicht anzunehmen, dass die Kommission den Beweis für das Vorliegen einer Zuwiderhandlung gegen das Wettbewerbsrecht erbracht hat (vgl. in diesem Sinne Urteile Compagnie royale asturienne des mines und Rheinzink/Kommission, oben in Rn. 176 angeführt, Rn. 16, Ahlström Osakeyhtiö u. a./Kommission, oben in Rn. 176 angeführt, Rn. 126 und 127, und vom 22. November 2012, E.ON Energie/Kommission, oben in Rn. 175 angeführt, Rn. 74).
Stützt sich die Kommission jedoch im Rahmen der Feststellung eines Verstoßes gegen das Wettbewerbsrecht auf Schriftstücke als Beweismittel, haben die betroffenen Unternehmen nicht bloß eine plausible Alternative zur Darstellung der Kommission darzutun, sondern müssen außerdem aufzeigen, dass die im angefochtenen Beschluss angeführten Beweise für den Nachweis der Zuwiderhandlung nicht genügen (Urteile des Gerichts vom 20. April 1999, Limburgse Vinyl Maatschappij u. a./Kommission,
T-305/94 bis T-307/94, T-313/94 bis T-316/94, T-318/94, T-325/94, T-328/94, T-329/94 und T-335/94, Slg. 1999, II-931
, Rn. 725 bis 728, JFE Engineering u. a./Kommission, oben in Rn. 42 angeführt, Rn. 187, und vom 15. Dezember 2010, E.ON Energie/Kommission, oben in Rn. 176 angeführt, Rn. 55).
In Bezug auf die Beweismittel, die für die Feststellung der Zuwiderhandlung gegen Art. 101 AEUV herangezogen werden können, ist erneut darauf hinzuweisen, dass im Unionsrecht der Grundsatz der freien Beweiswürdigung gilt (vgl. oben, Rn. 42 und die dort angeführte Rechtsprechung). Insbesondere untersagen keine Bestimmung und kein allgemeiner Grundsatz des Unionsrechts der Kommission, gegen ein Unternehmen die Erklärungen anderer beschuldigter Unternehmen zu verwenden. Andernfalls wäre die der Kommission obliegende Beweislast für Verhaltensweisen, die Art. 101 AEUV zuwiderlaufen, nicht tragbar und mit der ihr von den Verträgen übertragenen Aufgabe, die richtige Anwendung dieser Bestimmungen zu überwachen, nicht zu vereinbaren (Urteil JFE Engineering u. a./Kommission, oben in Rn. 42 angeführt, Rn. 192).
Was schließlich den Beweiswert angeht, der den verschiedenen Beweismitteln beizumessen ist, ist darauf hinzuweisen, dass das alleinige Kriterium für die Beurteilung der frei vorgelegten Beweismittel ihre Glaubhaftigkeit ist (vgl. Urteil des Gerichts vom 8. Juli 2004, Mannesmannröhren-Werke/Kommission,
T-44/00, Slg. 2004, II-2223
, Rn. 84 und die dort angeführte Rechtsprechung, Urteile vom 8. Juli 2004, Dalmine/Kommission, oben in Rn. 42 angeführt, Rn. 72, und JFE Engineering u. a./Kommission, oben in Rn. 42 angeführt, Rn. 273). Nach den allgemeinen Beweisgrundsätzen hängt die Glaubhaftigkeit eines Schriftstücks und damit sein Beweiswert von seiner Herkunft, den Umständen seiner Entstehung, seinem Adressaten und davon ab, ob sein Inhalt vernünftig und glaubhaft ist (Urteil des Gerichts vom 15. März 2000, Cimenteries CBR u. a./Kommission,
T-25/95, T-26/95, T-30/95 bis T-32/95, T-34/95 bis T-39/95, T-42/95 bis T-46/95, T-48/95, T-50/95 bis T-65/95, T-68/95 bis T-71/95, T-87/95, T-88/95, T-103/95 und T-104/95, Slg. 2000, II-491
, Rn. 1053). Große Bedeutung kommt insbesondere dem Umstand zu, dass ein Schriftstück in unmittelbarem Zusammenhang mit den Vorgängen (Urteile des Gerichts vom 11. März 1999, Ensidesa/Kommission,
T-157/94, Slg. 1999, II-707
, Rn. 312, und vom 16. Dezember 2003, Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied/Kommission,
T-5/00 und T-6/00, Slg. 2003, II-5761
, Rn. 181) oder von einem unmittelbaren Zeugen dieser Vorgänge erstellt wurde. Außerdem sind Erklärungen, die den Interessen des Erklärenden zuwiderlaufen, grundsätzlich als besonders verlässliche Beweise anzusehen (Urteil JFE Engineering u. a./Kommission, oben in Rn. 42 angeführt, Rn. 207, 211 und 212).
Bei der Würdigung der von der Kommission zusammengetragenen Beweise müssen dem Richter verbleibende Zweifel dem Unternehmen, an das die eine Zuwiderhandlung feststellende Entscheidung gerichtet ist, zugutekommen. Der Richter kann also, besonders im Rahmen einer Klage auf Nichtigerklärung eines Beschlusses, mit dem eine Geldbuße verhängt wird, nicht zu dem Ergebnis gelangen, dass die Kommission die betreffende Zuwiderhandlung rechtlich hinreichend nachgewiesen hat, wenn ihm in dieser Frage ein Zweifel verbleibt (Urteile JFE Engineering u. a./Kommission, oben in Rn. 42 angeführt, Rn. 177, Dresdner Bank u. a./Kommission, oben in Rn. 176 angeführt, Rn. 60, und vom 15. Dezember 2010, E.ON Energie/Kommission, oben in Rn. 176 angeführt, Rn. 51).
In diesem Fall ist nämlich der heute in Art. 48 Abs. 1 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union niedergelegte Grundsatz der Unschuldsvermutung zu berücksichtigen, der in Verfahren wegen Verletzung der für Unternehmen geltenden Wettbewerbsregeln, in denen Geldbußen oder Zwangsgelder verhängt werden können, gilt (Urteile des Gerichtshofs vom 8. Juli 1999, Hüls/Kommission,
C-199/92 P, Slg. 1999, I-4287
, Rn. 149 und 150, Montecatini/Kommission,
C-235/92 P, Slg. 1999, I-4539
, Rn. 175 und 176, sowie vom 22. November 2012, E.ON Energie/Kommission, oben in Rn. 175 angeführt, Rn. 72 und 73; Urteil JFE Engineering u. a./Kommission, oben in Rn. 42 angeführt, Rn. 178).
Dies ist bei der Prüfung der von den Klägerinnen vorgebrachten Rügen zu berücksichtigen.
Die von der Kommission in der vorliegenden Sache vorgebrachten Beweismittel
In den Erwägungsgründen 94 und 95 des angefochtenen Beschlusses hat die Kommission ausgeführt, dass Chiquita und Pacific in der Zeit vom 28. Juli 2004 bis zumindest zur „Vermarktungswoche 15“ des Jahres 2005 ihre Handelsstrategie in Griechenland, Italien und Portugal dadurch koordiniert hätten, dass sie ihre Preisstrategie in Bezug auf die künftigen Preise, die Höhe der Preise, die Bewegungen und/oder die Tendenzen der Preise koordiniert und Informationen über das zukünftige Verhalten des Marktes in Bezug auf die Preise ausgetauscht hätten. Die Kommission behauptet, dass die Kollusion bei einem Treffen von Chiquita und Pacific am 28. Juli 2004 gegründet worden sei und dass die Beteiligten nach diesem Ereignis sofort weitere kollusive Kontakte geknüpft hätten. So belegten die Beweismittel, dass Chiquita und Pacific in der Zeit von Februar bis Anfang April 2005 solche Kontakte auf praktisch wöchentlicher Grundlage unterhalten hätten.
In Erwägungsgrund 96 des angefochtenen Beschlusses führt die Kommission an, dass die Hauptbeweismittel für die Kollusion aus folgenden Elementen bestünden:
—
Schriftstücken, die bei Ermittlungen der italienischen Guardia di Finanza im Rahmen einer nationalen Prüfung erlangt worden seien (Notizen von P1);
—
Schriftstücken, die bei Nachprüfungen der Kommission vom 28. bis 30. November 2007 erlangt worden seien, und während dieser Nachprüfungen abgegebenen Erklärungen;
—
von der Antragstellerin auf Geldbußenerlass, Chiquita, vorgelegten Unternehmenserklärungen;
—
Antworten auf Auskunftsersuchen und späteren Eingaben von Chiquita.
Die Kommission unterscheidet sodann zwischen den Beweismitteln, die die Zuwiderhandlung insgesamt betreffen, bestehend in den Erklärungen von Chiquita (Erwägungsgründe 97 bis 101 des angefochtenen Beschlusses), Beweismitteln, die sich auf das Treffen vom 28. Juli 2004 beziehen, bestehend in den Erklärungen von Chiquita und den Notizen von P1 (Erwägungsgründe 102 bis 120 des angefochtenen Beschlusses), den Beweismitteln für die Kontakte zur Weiterverfolgung im August 2004, bestehend in den Erklärungen von Chiquita und den Notizen von P1 (Erwägungsgründe 121 bis125 des angefochtenen Beschlusses), und schließlich den Beweismitteln, die die sonstigen Kontakte von Februar bis April 2005 betreffen, bestehend in einer internen E‑Mail, die P1 am Montag, den 11. April 2005, um 9.57 Uhr an P2 sandte, die eine Tabelle mit dem Titel „Preise von Chiquita – 2005“ mit Informationen über die Preise von Chiquita für die 9. bis 15. Woche von 2005 enthielten, sowie eine ähnliche undatierte Tabelle, die im Büro von P2 gefunden wurde, mit Informationen über die 6. bis 13. Woche von 2005 (Erwägungsgründe 126 bis 139).
b) Zur Würdigung der Beweise im vorliegenden Fall
Die Klägerinnen machen geltend, trotz der erheblichen Anstrengungen, die die Kommission und Chiquita unternommen hätten, um Beweise für die angebliche Zuwiderhandlung im vorliegenden Fall zu erhalten, bestünden die Urkunds-„Beweise“ für kollusive Kontakte zwischen den Wettbewerbern, die die Kommission zum Beleg ihres Vorbringens verwende, lediglich in einem bescheidenen Bündel aus drei handschriftlichen Notizen und einer internen E‑Mail von P1, einem ehemaligen Angestellten von PFCI, der ein Jahr vor dem Beginn der Untersuchung der Kommission verstorben sei. Die Klägerinnen verweisen auf die Notizen von P1 bezüglich des Mittagessens vom 28. Juli 2004 und seine beiden Notizen von August 2004 sowie auf die interne E‑Mail, die P1 am 11. April 2005 um 9.57 Uhr an P2 versandt hat.
Angesichts des Fehlens anderer unmittelbarer Urkundsbeweise sowie eines mit Gründen versehenen und gut belegten Geständnisses des Antragstellers auf Geldbußenerlass stützten sich die Behauptungen der Kommission allein auf ihre Auslegung der erwähnten handschriftlichen Notizen und der erwähnten E‑Mail. Die Kommission habe diese Schriftstücke jedoch völlig falsch aufgefasst, sie aus ihrem Zusammenhang gerissen und deren sibyllinische, ungenaue und bruchstückhafte Formulierung verallgemeinert, wobei sie die zahlreichen Schriftstücke und Erklärungen, die geeignet gewesen seien, die Klägerinnen zu entlasten und die der Kommission sowohl von Chiquita als auch von PFCI ausgehändigt worden seien, außer Acht gelassen habe.
Die Klägerinnen sind daher der Ansicht, dass weder die handschriftlichen Notizen noch die E Mail einen hinreichenden Beweis für das angebliche wettbewerbswidrige Verhalten darstellten, und dass es möglich sei, eine andere und völlig einleuchtende Auslegung jedes einzelnen dieser Schriftstücke vorzunehmen.
Außerdem stünden der Auslegung dieser Schriftstücke durch die Kommission die Erklärungen von Chiquita und insbesondere von C1 sowie die zu den Akten gereichten Schriftstücke ausdrücklich entgegen.
Zu den Notizen von P1 und dem Arbeitsessen vom 28. Juli 2004
– Zur Glaubhaftigkeit der Notizen von P1
Die Klägerinnen tragen vor, dass die Glaubhaftigkeit der Notizen von P1 schon wegen ihres Charakters, aber auch wegen der Person ihres Verfassers gering sei, denn zum Zeitpunkt des Mittagessens vom 28. Juli 2004 hätten C1 und P1 mehrere zulässige Gründe gehabt, miteinander in Kontakt zu treten, und die Notizen, die nach der in Rede stehenden Sitzung verfasst worden seien, könnten keine „zeitnahen“ Beweise für diese darstellen.
Als Erstes seien die Notizen von P1 in privaten Notizbüchern gefunden worden, die in seiner Wohnung anlässlich einer nationalen Steuerprüfung beschlagnahmt worden seien, und diese Notizen seien weder jemals irgendjemandem übermittelt noch erörtert worden und seien auch nicht dazu bestimmt gewesen. Bei PFCI sei allgemein bekannt gewesen, dass P1 „die Gewohnheit hatte, beim Verlassen des Büros eine Bar aufzusuchen, einige Gläser zu trinken, über die Ereignisse des Tages nachzudenken und seine Ideen, Gedanken und persönlichen Überlegungen in Bezug auf sowohl sein Berufs- als auch sein Privatleben zu Papier zu bringen“. P1 sei im Juli 2006 im Alter von 32 Jahren verstorben, und daher müsse man sehr vorsichtig sein, bevor man Schlüsse aus seinen persönlichen Notizen ziehe, die sich für alle Arten von Interpretation eigneten, zumal sie sehr sibyllinisch, unzusammenhängend und bruchstückhaft seien und außerdem zahlreiche Rechtschreib- und Grammatikfehler enthielten, was belege, dass die Muttersprache ihres Verfassers nicht das Englische gewesen sei.
Außerdem verweisen die Klägerinnen darauf, dass P1 erst 26 Jahre alt gewesen sei, als er bei Pacific eingestellt worden sei, und dass er ein Neuling im Bananensektor gewesen sei, der von erfahrenen Geschäftsleuten beherrscht worden sei, denen er den Eindruck vermittelt habe, „verloren“ zu sein und „ein wenig Angst“ zu haben. „Fleißig, genau“ und „wohlorganisiert“ auf finanzieller Ebene, sei er auch „sensibel, pedantisch und selbstbezogen“ gewesen. Zur Zeit des Arbeitsessens vom 28. Juli 2004 habe P1 erst seit sieben Monaten für PFCI gearbeitet, nachdem er von den Büros von LVP in Antwerpen nach Rom versetzt worden sei; diese Versetzung sei nicht glatt verlaufen, und P1 habe keine guten Arbeitsbeziehungen zu seinen erfahreneren Kollegen aus dem Verkaufsteam gehabt, so dass er bei der Arbeit verhältnismäßig isoliert gewesen sei. „Sehr ehrgeizig“ sei er gewesen, dennoch habe er versucht, das Vertrauen von P2, [
vertraulich
], zu gewinnen, in der Hoffnung, eine bedeutendere Stelle bei PFCI oder LVP zu erhalten, „über die er oft fantasiert [habe]“. Diese Umstände könnten P1 dazu veranlasst haben, in seinen schriftlichen Notizen stark zu übertreiben.
Oben in Rn. 183 wird darauf hingewiesen, dass das alleinige Kriterium für die Beurteilung der frei vorgelegten Beweismittel ihre Glaubhaftigkeit ist, die von ihrer Herkunft, den Umständen ihrer Entstehung, ihrem Adressaten und davon abhängt, ob ihr Inhalt vernünftig und glaubhaft ist. Auch ist ausgeführt worden, dass große Bedeutung insbesondere dem Umstand zukommt, dass ein Schriftstück in unmittelbarem Zusammenhang mit den Vorgängen oder von einem unmittelbaren Zeugen dieser Vorgänge erstellt wurde.
Im Licht dieser Grundsätze ist das Vorbringen der Klägerinnen allgemein nicht geeignet, die Glaubhaftigkeit der Notizen von P1 zu erschüttern.
Erstens können weder der Umstand, dass es sich um persönliche Notizbücher gehandelt hat, in denen sich Einzelheiten nicht nur über das Berufsleben ihres Verfassers, sondern auch über sein Privatleben fanden, noch der Umstand, dass diese Hefte in dessen Wohnung gefunden wurden, die Glaubhaftigkeit dieser Schriftstücke erschüttern.
Der persönliche Charakter der Notizen von P1, die nicht zur Verbreitung bestimmt waren, spricht nicht gegen deren Glaubhaftigkeit, sondern vielmehr dafür. Zwar durfte das Gericht u. a. berücksichtigen, dass ein Verfasser ein persönliches Interesse gehabt haben könnte, die Tatsachen zu beschönigen, um seinen Vorgesetzten ein ihren Erwartungen entsprechendes Ergebnis präsentieren zu können, um daraus auf die Notwendigkeit einer geringeren Einschätzung der Glaubhaftigkeit eines Schriftstücks zu schließen (vgl. in diesem Sinne Urteil Dresdner Bank u. a./Kommission, oben in Rn. 176 angeführt, Rn. 132), doch können solche Erwägungen im vorliegenden Fall keine Anwendung finden, da der Umstand, dass die Notizen von P1 nicht dazu bestimmt waren, von jedermann gelesen zu werden, für die These spricht, dass sie die Wirklichkeit so, wie sie vom Verfasser empfunden wurde, getreu wiedergeben.
Daher vermag das Vorbringen der Klägerinnen, dass P1 aufgrund seiner Persönlichkeit sowie aufgrund seiner Stellung bei PFCI und in der Geschäftswelt des Bananensektors in dem Bestreben, „die Achtung seiner Vorgesetzten“ zu gewinnen, dazu geneigt haben könnte, in seinen schriftlichen Notizen stark zu übertreiben, das Gericht nicht zu überzeugen.
Zweitens erfordern zwar die Kürze der betreffenden Notizen, die aus Stichworten bestehen, sowie der Umstand, dass ihr Verfasser im Juli 2006 (Erwägungsgrund 18 des angefochtenen Beschlusses), also kurz nach der Prüfung der Guardia di Finanza in seiner Wohnung am 30. Mai 2006, bei der die in Rede stehenden Schriftstücke gefunden wurden, und vor deren Übermittlung an die Kommission im Juli 2007, verstarb und daher deren Inhalt nicht erläutern konnte, eine gewisse Umsicht bei der Auslegung dieser Notizen, doch können diese Umstände deren Glaubhaftigkeit nicht allgemein erschüttern.
Hierzu ist festzustellen, dass die fraglichen Beweismittel heimliche Verhaltensweisen betreffen, die mit geheim gehaltenen Treffen und einer auf das Mindestmaß beschränkten Dokumentation einhergehen. In Anbetracht der Schwierigkeit, unmittelbare Beweise, wie Aufzeichnungen oder Sitzungsprotokolle aus der Zeit der Zuwiderhandlung, für solche Verhaltensweisen zu erhalten, kann ihr Beweiswert nicht allein dadurch in Frage gestellt werden, dass sie handschriftlich oder unvollständig sind, dass sie Abkürzungen und Symbole enthalten und dass sie möglicherweise zusätzlicher Erklärungen bedürfen oder im Zusammenhang mit anderen im Besitz der Kommission befindlichen Informationen geprüft werden müssen (vgl. in diesem Sinne Urteil des Gerichts vom 16. Juni 2011, Solvay/Kommission,
T-186/06, Slg. 2011, II-2839
, Rn. 405 und 406).
Im vorliegenden Fall ist darüber hinaus zu bemerken, dass entgegen dem Vorbringen der Klägerinnen die Notizen von P1 nicht obskur, widersprüchlich oder unzusammenhängend sind. Dass P1 kein englischer Muttersprachler war, kann die Glaubhaftigkeit seiner Notizen nicht allgemein erschüttern. Zwar hat das Gericht die Beherrschung der bei Unterredungen, die Gegenstand eines Protokolls sind, verwendeten Sprache durch den Protokollführer bei der Bewertung von dessen Glaubhaftigkeit berücksichtigt (vgl. in diesem Sinne Urteil Dresdner Bank u. a./Kommission, oben in Rn. 176 angeführt, Rn. 132), doch zeigen im vorliegenden Fall nicht nur die Notizen von P1, dass dieser das Englische gut beherrschte, sondern die Kommission hat zudem – von den Klägerinnen unwidersprochen – ausgeführt, dass P1 ein Diplom der Wirtschaftswissenschaften der Universität von Kalifornien (Vereinigte Staaten) erworben hatte (Erwägungsgrund 169 des angefochtenen Beschlusses), was auch P2 von Pacific in der Anhörung angab. Jedenfalls nimmt, wie bereits entschieden worden ist, das Fehlen des Datums oder der Unterschrift auf einem Dokument oder der Umstand, dass es schlecht geschrieben ist, diesem nicht jeden Beweiswert, sofern sein Ursprung, sein wahrscheinliches Datum und sein Inhalt mit hinreichender Sicherheit bestimmt werden können (vgl. in diesem Sinne Urteil des Gerichts vom 11. Juli 2014, Sasol u. a./Kommission, T‑541/08, Rn. 232 und die dort angeführte Rechtsprechung).
Drittens sind weder das geringe Alter von P1 noch seine Stellung bei PFCI und ganz allgemein im Bananensektor als Argumente geeignet, die Glaubhaftigkeit seiner Notizen zu erschüttern. Die hierzu von den Klägerinnen angeführten Aussagen von C1 sind nicht geeignet, diese Feststellung zu entkräften. Wie die Kommission – von den Klägerinnen unwidersprochen – vorträgt, bezieht sich die Aussage von C1, der mindestens 15 Jahre älter als P1 war, wonach sein erster Eindruck von P1 gewesen sei, dass dieser ein „eher verloren wirkender junger Mann“ gewesen sei, der „ein wenig Angst“ gehabt habe, auf das erste Zusammentreffen der beiden Männer auf einer Tagung der Berufsorganisation Associazione Nazionale Importatori Prodotti Ortofrutticoli (Nationale Vereinigung der Importeure von Obst und Gemüse, ANIPO), die aus erfahrenen Geschäftsleuten bestand, die C1 als „Bande von alten Füchsen“ bezeichnete. Die Kommission führt zutreffend aus, dass es in einem solchen Kontext nicht überraschend sei, wenn sich ein junger und weniger erfahrener Mensch bei seinem ersten Auftreten unwohl fühle.
Außerdem entstellen die Klägerinnen die Ausführungen von C1 durch die Behauptung, dieser habe „eingeräumt, dass er [P1] nicht als wirklich kohärente Person betrachte und sich nicht vorstellen könne, Geschäfte mit ihm abzuschließen“. In Wirklichkeit lassen sich solche abträglichen Beurteilungen der Person von P1, die in dem Abschnitt der Anhörung, auf den sich die Klägerinnen beziehen, keineswegs enthalten sind, nicht im Umkehrschluss allein aus der positiven Beurteilung der Person von P2 durch C1 herleiten.
Zur Behauptung der Klägerinnen, wonach „[z]ahlreiche Personen … bestätigt [haben], dass [P1] nicht nur fleißig, in finanzieller Hinsicht genau und wohlorganisiert, sondern auch sensibel, pedantisch und selbstbezogen war“, ist zu bemerken, dass sich die Klägerinnen hier allein auf die Aussage von P2 in der Anhörung beziehen, die von den Rechtsberatern von Pacific im Rahmen von deren Verteidigungslinie vorgelegt wurde, die darin bestand, die Glaubwürdigkeit von P1 durch Hervorhebung des Umstands in Zweifel zu ziehen, dass er dazu geneigt habe, seine eigene Rolle in seinen Notizen zu übertreiben. Selbst wenn P1 „selbstbezogen“ gewesen sein sollte, ist außerdem oben in den Rn. 199 bis 201 bereits festgestellt worden, dass der Umstand, dass seine Notizen persönlich und nicht dazu bestimmt waren, von anderen gelesen zu werden, die Annahme unwahrscheinlich macht, dass er seine eigene Bedeutung übertrieben habe, um die Beachtung seiner Vorgesetzten zu gewinnen. Der von den Klägerinnen selbst hervorgehobene Umstand, dass P1 „in finanzieller Hinsicht genau“ war, spricht eher für die Zuverlässigkeit seiner Notizen.
Viertens können aufgrund derselben Überlegung, wie die Kommission richtig ausführt, weder die angeblich isolierte Stellung von P1 im Büro und seine angeblichen Schwierigkeiten in den Beziehungen mit seinen Kollegen noch seine angeblichen ehrgeizigen beruflichen Pläne, die im Übrigen völlig normal für einen Angestellten dieses Alters sein dürften, die Glaubhaftigkeit seiner Notizen mindern. Außerdem beziehen sich die Klägerinnen zum Beleg dieses Vorbringens auf ein Schriftstück mit begrenzter Glaubhaftigkeit, nämlich ein Schreiben ihres Rechtsberaters A3, das zum Zweck ihrer Beantwortung der Mitteilung der Beschwerdepunkte angefertigt wurde.
Auch wenn schließlich fünftens festzustellen ist, dass sich aus den vorstehenden Erwägungen ergibt, dass es den Klägerinnen nicht gelungen ist, konkret etwas vorzubringen, das geeignet wäre, Zweifel an der Glaubhaftigkeit der Notizen von P1 hervorzurufen, führt die Kommission mehrere Gesichtspunkte an, die für die Glaubhaftigkeit dieser Notizen sprechen (Erwägungsgründe 115 bis 119 des angefochtenen Beschlusses), ohne dass es den Klägerinnen gelungen wäre, diese zu widerlegen. So macht die Kommission geltend, dass die Zuverlässigkeit der Notizen von P1 sowie der sorgfältige und vernünftige Charakter seiner Aufzeichnungen dadurch bestätigt würden, dass die dortigen Angaben durch andere Quellen bestätigt worden seien.
Zuerst zeigt der Vergleich der Notizen zu einer Sitzung vom 14. Januar 2004 von P1 einerseits und von P2 andererseits, dass sie in mehreren Punkten übereinstimmen (Erwägungsgrund 167 des angefochtenen Beschlusses).
Darüber hinaus geben die Notizen von P1 betreffend Portugal die Tatsache richtig wieder, dass Chiquita zum Zeitpunkt des Mittagessens vom 28. Juli 2004 einen Vertreter in Portugal hatte und dass dieses Unternehmen plante, diese Struktur zu ändern, was durch mehrere Antworten von Chiquita sowie durch ein Organigramm und ein Schriftstück über die strategischen Prioritäten dieses Unternehmens für 2005 bestätigt wird; außerdem beschreiben die Notizen von P1 den portugiesischen Markt als „weniger stabilen“ Markt mit „niedrigeren Preisen“ im Vergleich zu zwei anderen in Rede stehenden Märkten, nämlich Griechenland und Italien, auf denen die Bananen von Chiquita nicht den Status „erste Qualität“ genössen, was ebenfalls durch eine Antwort und eine Tabelle bestätigt wird, die Chiquita übermittelt hat, und durch eine Antwort von Pacific auf Auskunftsersuchen. Diese Übereinstimmungen der Notizen von P1 mit anderem Akteninhalt können unbeschadet der weiteren Prüfung des Vorbringens der Klägerinnen festgestellt werden, mit dem sie die Glaubhaftigkeit der Erklärungen von Chiquita zu erschüttern suchen.
Sodann beschreiben die Notizen von P1 zu Griechenland richtig die hierarchische Struktur von Chiquita für diesen Markt (vgl. Erwägungsgrund 10 des angefochtenen Beschlusses) und erwähnen die Erörterungen über eine Zusammenarbeit von Chiquita und Pacific beim Versand in Bezug auf die Häfen Salerno (Italien) und Aigion (Griechenland). Pacific räumt ein, dass die Zusammenarbeit beim Versand nach diesen Häfen zwischen ihr und Chiquita erörtert worden sei. Eine von Chiquita vorgelegte interne E‑Mail vom 23. Februar 2005 bezeugt ebenfalls Erörterungen betreffend gemeinsame Ladungen, die nach Angaben von Chiquita bis Juni 2006 fortgesetzt wurden. In Bezug auf die interne E‑Mail ist festzuhalten, dass aus dieser trotz der voneinander abweichenden Auslegungen durch die Parteien und unabhängig von der Frage, welche Art von Vereinbarung und welcher Markt Gegenstand der jeweiligen Erörterungen waren, klar hervorgeht, dass sie die (mögliche) Zusammenarbeit bei gemeinsamen Ladungen von Chiquita und Pacific betraf, was zeigt, dass dieses Thema zwischen den beiden Wettbewerbern erörtert wurde, und die betreffende E‑Mail zu einem Umstand macht, der geeignet ist, die Glaubhaftigkeit der Notizen von P1 zu bestätigen.
Weiter erwähnt P1 eine (mögliche) Verringerung der Belieferung von Griechenland mit Bananen der Marke Consul, und aus einer Tabelle von Chiquita geht hervor, dass diese ihre Verkäufe von Bananen dieser Marke tatsächlich ab der 18. Woche des Jahres 2005 verringert hat.
Was darüber hinaus die Notizen von P1 zu den strategischen Erörterungen zwischen Pacific und Chiquita betreffend den italienischen Markt angeht (in denen insbesondere eine „Verringerung von Consul: 15 000/Woche“, die Konzentration auf die Erhöhung der Menge an Chiquita sowie der Gedanke, „Chiquita Raum zu geben“, und „Bonita treibt die Preise“ vermerkt sind), zeigen die Preistabellen von Chiquita, dass diese tatsächlich begonnen hatte, die Mengen der Verkäufe von Bananen ihrer Premiummarke Chiquita ab dem zweiten Halbjahr 2004 zu erhöhen, und begonnen hatte, die Verkäufe ihrer billigeren Marke Consul in Italien im Laufe des Jahres 2005 erheblich zu verringern.
Weiter werden die Bemerkungen von P1 zur Strategie von Chiquita für Italien durch einen internen Vermerk von Chiquita bestätigt, den C2 für C1 nach der Beendigung der Lizenzregelung verfasste, die Ende 2005 erfolgte (vgl. Erwägungsgrund 35 und Fn. 60 des angefochtenen Beschlusses), und der eine Analyse des italienischen Marktes zu Beginn der Zeit nach dieser Regelung enthielt, in der es heißt:
„Zu Beginn der neuen Regelung dürfte es angezeigt sein, zu erwarten, dass es auf dem Markt zwischen Chiquita und Bonita ‚eng‘ wird. Dies ist einer der Gründe, aus denen Chiquita auf die Einfuhr von Consul verzichtet hat. Leider waren zwar die Tätigkeiten von Chiquita vom oberen Bereich des Marktes her beständig, doch fehlte die Steuerung des Marktes durch Bonita ‚von unten her‘ völlig.“
Es ist möglich, anzuerkennen, dass dieses Schriftstück die Richtigkeit einer Angabe in den Notizen von P1 bestätigt, nämlich die Absicht von Chiquita, die Verkäufe ihrer Marke Consul zugunsten ihrer Marke Chiquita zu verringern, ohne dass über die Frage – über die zwischen den Parteien Uneinigkeit besteht (Erwägungsgründe 118 und 119 des angefochtenen Beschlusses) –, ob diese Notiz ein Beweismittel für ein wettbewerbswidriges Verhalten von Chiquita und Pacific darstellt, zu befinden wäre. Aus den Erwägungsgründen 118 bis 120 des angefochtenen Beschlusses geht nämlich hervor, dass die Kommission das betreffende Memorandum nur zur Erhärtung der Glaubhaftigkeit der Notizen von P1 und nicht als Bestätigung für den Abschluss einer Vereinbarung beim Mittagessen vom 28. Juli 2004 oder für die Umsetzung einer solchen Vereinbarung ansieht (vgl. dazu auch unten, Rn. 257 bis 260).
Außerdem wird entgegen dem Vorbringen der Klägerinnen die Beweiskraft des Vermerks dadurch, dass er nach den Notizen von P1 zu Papier gebracht wurde, nicht geschmälert. Nach der oben in Rn. 178 angeführten Rechtsprechung kann die Kommission nämlich Beweise von außerhalb des Zuwiderhandlungszeitraums berücksichtigen, wenn sie Teil des Bündels von Indizien sind, auf das sich die Kommission zum Beweis der Zuwiderhandlung beruft, und der Vermerk bezieht sich auch auf die Vergangenheit, also auf die Geltungszeit der Lizenzregelung.
In der Erwiderung widerlegen die Klägerinnen die soeben dargestellten Umstände nicht und machen nur geltend, dass „die Notizen von [P1] insgesamt nicht deshalb als ein glaubhaftes Beweismittel angesehen werden [können], weil sie Zeilen enthalten, die sich auf Themen beziehen, die tatsächlich erörtert wurden, oder weil eine Reihe tatsachenbezogener Aussagen zum Bananensektor aufgrund öffentlich zugänglicher Informationen nachprüfbar ist“. Unter diesen Umständen ist festzustellen, dass die Klägerinnen das oben in den Rn. 210 bis 217 erwähnte Vorbringen der Kommission nicht widerlegt haben.
Als Zweites führen die Klägerinnen aus, dass C1 und P1 zum Zeitpunkt des Arbeitsessens vom 28. Juli 2004 mehrere legitime Gründe gehabt hätten, einander zu kontaktieren, insbesondere im Zusammenhang mit der Zukunft der ANIPO und der Möglichkeit gemeinsamen Einkaufs sowie gebündelten Versands, was durch die Aussagen von C1 bestätigt werde. In Ermangelung von Lizenzen und auf der Suche nach anderen Versorgungsquellen über mehrere Wettbewerber habe Chiquita dann solche Vereinbarungen mit anderen Wettbewerbern getroffen und P2 von PFCI im Hinblick auf den Abschluss einer solchen Vereinbarung mit PFCI angesprochen. Da dieser den Vorschlag jedoch nicht aufgegriffen habe, weil er ihn für geschäftlich unvorteilhaft gehalten habe, sei es nicht überraschend gewesen, dass C1 sein Glück erneut versucht habe, dieses Mal dadurch, dass er eine ähnliche Vereinbarung unmittelbar dem unerfahrenen Neuling P1 vorgeschlagen habe.
Dieses Vorbringen ist zurückzuweisen, ohne dass geprüft zu werden braucht, ob C1 und P1 legitime Gründe für ein Treffen gehabt haben. Es genügt nämlich die Feststellung, dass solche legitimen Gründe zwar eine andere Erklärung für den Anlass ihres Treffens abgeben können, doch nehmen sie ihren Kontakten im Übrigen nicht ihren kollusiven Charakter – unterstellt, er sei nachgewiesen. Wie die Kommission in Erwägungsgrund 147 des angefochtenen Beschlusses ausgeführt hat, schließt das Vorbringen, wonach zwischen den Wettbewerbern angeblich legitime Kontakte stattgefunden hätten, nicht aus, dass auch kollusive Kontakte stattfanden. Wie der Gerichtshof bereits festgestellt hat, kann bei einer Vereinbarung auch dann ein wettbewerbsbeschränkender Zweck angenommen werden, wenn sie nicht ausschließlich auf eine Beschränkung des Wettbewerbs abzielt, sondern auch andere, zulässige Zwecke verfolgt (vgl. Urteil des Gerichtshofs vom 6. April 2006, General Motors/Kommission,
C-551/03 P, Slg. 2006, I-3173
, Rn. 64 und die dort angeführte Rechtsprechung). Wie die Kommission richtig ausführt, können sich die Klägerinnen, um die Feststellungen des angefochtenen Beschlusses in Frage zu stellen, nicht damit begnügen, darzutun, dass die Kontakte auch einem zulässigen Zweck gedient hätten, sondern müssen dartun, dass sie nur einem solchen Zweck gedient haben.
Als Drittes machen die Klägerinnen geltend, dass die Notizen von P1 keine glaubhafte Niederschrift der Unterredung beim Mittagessen vom 28. Juli 2004 – das im Übrigen nur 40 bis 45 Minuten gedauert und neben dem lärmigen Schwimmbad des Hotels stattgefunden habe – sein könne, denn, wie C1 bestätigt habe, habe P1 während des Essens keine Aufzeichnungen gemacht, die insoweit als „zeitnaher“ Beweis betrachtet werden könnten. Die Notizen seien wahrscheinlich einige Zeit nach der Sitzung verfasst worden und stellten daher persönliche Überlegungen zu den erörterten Themen dar, die die Gedanken von P1 über die Art und Weise wiedergäben, wie ein gemeinsamer Einkauf und ein gebündelter Versand mit Chiquita funktionieren könnten, wie dies auch C1 behauptet habe.
Wie bereits oben in den Rn. 183 und 197 festgestellt, kommt insbesondere dem Umstand große Bedeutung zu, dass ein Schriftstück in unmittelbarem Zusammenhang mit den Vorgängen oder von einem unmittelbaren Zeugen dieser Vorgänge erstellt wurde. Im vorliegenden Fall ist nicht bestritten, dass P1 am Mittagessen vom 28. Juli 2004 teilgenommen hat und für dieses daher als unmittelbarer Zeuge eingestuft werden kann. Außerdem war er in Anbetracht der geringen Zahl der Teilnehmer – nämlich P1, C1 und C2 – sowie aufgrund des Umstands, dass er der einzige Vertreter von Pacific war, nicht bloß stummer Zeuge, sondern auch aktiver Beteiligter an den Unterredungen, was seiner Zeugenaussage erhöhte Glaubhaftigkeit verleiht. Der Umstand, dass es sich also um eine unmittelbare Unterredung zwischen den drei zentralen Personen handelte, macht die Unterstellung der Klägerinnen unwahrscheinlich, dass die Glaubhaftigkeit der Zeugenaussage von P1 dadurch verringert sein könne, dass bei dem Mittagessen Lärm geherrscht habe, was bei P1 das Verstehen der Unterredung habe behindern können.
Infolgedessen können die Notizen von P1 auch dann als zeitnahe Beweise für das Mittagessen vom 28. Juli 2004 eingestuft werden, wenn sie nicht während, sondern kurz nach dem Essen aufgezeichnet wurden. Es genügt nämlich die Feststellung, dass es, wie die Kommission in Rn. 166 des angefochtenen Beschlusses zutreffend ausführt, mit dem Wesen eines zeitnahen Schriftstücks nicht unvereinbar ist, wenn Erklärungen festgehalten werden, die kurz vor den Vorgängen abgegeben wurden, und nichts an den Notizen von P1 deutet darauf hin, dass sie, selbst wenn sie nach einem Ereignis niedergeschrieben wurden, nicht dem Inhalt der während dieses Ereignisses erfolgten Erörterungen entsprochen hätten (vgl. in diesem Sinne Urteil Guardian Industries und Guardian Europe/Kommission, oben in Rn. 178 angeführt, Rn. 39). Für die Ansicht, dass die Notizen zum Zeitpunkt der jeweiligen Ereignisse oder zumindest kurz danach niedergeschrieben wurden, spricht, dass sie einer zeitlichen und regelmäßigen Ordnung von Ereignissen folgen. Außerdem ist bereits oben in Rn. 210 ausgeführt worden, dass die Akten zumindest für ein Ereignis, eine Sitzung vom 14. Januar 2004, Notizen von P1 einerseits und von P2 andererseits enthalten, die in mehreren Punkten übereinstimmen (Erwägungsgrund 167 des angefochtenen Beschlusses).
Nach alledem ist das Vorbringen der Klägerinnen, mit dem die Glaubhaftigkeit der Notizen von P1 allgemein erschüttert werden soll, zurückzuweisen.
– Zu der von den Klägerinnen vorgeschlagenen Auslegung der Notizen über das Arbeitsessen vom 28. Juli 2004
Die Klägerinnen machen geltend, die Kommission stütze sich für einen Nachweis des Abschlusses einer wettbewerbswidrigen Vereinbarung zwischen Chiquita und PFCI auf ihre eigene Auslegung einiger in den handschriftlichen Notizen von P1 aufgefundener Zeilen (Erwägungsgrund 105 des angefochtenen Beschlusses), die als „zeitnahe Urkundsbeweise“ für ein Arbeitsessen mit C1 und C2 von Chiquita sowie P1 von PFCI, das am 28. Juli 2004 im Restaurant Shangri la Corsetti in Rom stattgefunden habe und der „Ausgangspunkt der kollusiven Vereinbarung zwischen Chiquita und Pacific“ gewesen sei, präsentiert würden, obwohl nicht nur der Beweiswert dieser Notizen außerordentlich beschränkt sei, sondern die Kommission sie zudem in Anbetracht des Kontexts und der Umstände, unter denen sie von P1 abgefasst worden seien, völlig falsch ausgelegt habe.
Im angefochtenen Beschluss erläutert die Kommission, dass das Mittagessen am 28. Juli 2004 im Restaurant Shangri la Corsetti in Rom mit C1 und C2 von Chiquita sowie P1 von Pacific als Ausgangspunkt für die kollusive Vereinbarung zwischen Chiquita und Pacific gedient habe und dass C1 und P1 nach diesem Treffen begonnen hätten, einander regelmäßig anzurufen. Die mit diesem Treffen verbundenen zeitnahen Urkundsbeweise – nämlich die Notizen von P1 (Erwägungsgrund 105 des angefochtenen Beschlusses) – zeigten, wie Chiquita und Pacific das Treffen dazu benutzt hätten, das System einer Koordinierung der Preise aufzustellen, das sich sodann weiterentwickeln sollte (Erwägungsgründe 102 bis 104 des angefochtenen Beschlusses).
Die Kommission macht geltend, aus diesen Notizen gehe hervor, dass Chiquita und Pacific – unter der Bezeichnung „Bonita“ – ihre Tätigkeiten in Portugal, Griechenland und Italien erörtert und einen „Aktionsplan“ in drei Phasen für ihre fortgesetzte Zusammenarbeit erstellt hätten. Nach diesem Plan sollten die beiden Partner in einer ersten Phase in der folgenden Woche miteinander in Kontakt treten, um sich über die Preise in Portugal abzustimmen, um zu wissen, ob man auf der gleichen Höhe „bleiben“, „erhöhen“ oder „senken“ solle. Dieser Punkt stimme mit der Erklärung von Chiquita überein, wonach C1 und P1 nach dem Treffen vom 28. Juli 2004 von Zeit zu Zeit spezifischere Preistendenzen für die folgende Woche mit solchen Worten austauschen sollten, die es den beiden Partnern ermöglichten, zu verstehen, ob die Preise erhöht, gesenkt oder in gleicher Höhe beibehalten werden sollten. In einer zweiten Phase sollten die beiden Partner, wie der Aktionsplan zeige, ihrer Strategie für Italien einen gewissen Vorrang einräumen (durch die Benutzung der Wendung „zunächst Italien betrachten“) und schließlich, in einer dritten Phase, das Gewicht auf ihre gemeinsame Strategie für Griechenland legen (durch die Benutzung der Wendung „Griechenland anschließend“) (Erwägungsgrund 106 des angefochtenen Beschlusses).
Die Klägerinnen vertreten demgegenüber die Ansicht, dass die Notizen von P1 zum Mittagessen vom 28. Juli 2004 seine eigenen Überlegungen zu dem durch C1 bestätigten Thema der Unterredung bei diesem Essen darstellten, nämlich zu der „Möglichkeit für Chiquita, sich mit Bananen bei Noboa in Ecuador einzudecken“. Daher seien die Notizen als persönliche Gedanken von P1 über die Art und Weise zu betrachten, wie eine Vereinbarung über den gemeinsamen Einkauf in der Praxis funktionieren werde.
Es ist darauf hinzuweisen, dass, wie sich aus den Erwägungen oben in den Rn. 194 bis 224 ergibt, das Vorbringen der Klägerinnen, mit dem sie allgemein die Glaubhaftigkeit der Notizen in Zweifel ziehen möchten, nicht durchgreifen kann und diesen Notizen im Gegenteil große Beweiskraft beizumessen ist, da sie von einem unmittelbaren Zeugen der Vorgänge angefertigt wurden und ihre Glaubhaftigkeit durch andere Beweismittel bestätigt wird. Unter diesen Umständen kann die Unterstellung der Klägerinnen, dass diese Notizen als Wiedergabe der persönlichen Gedanken von P1 und nicht der Unterredung, die tatsächlich bei dem Mittagessen vom 28. Juli 2004 stattgefunden habe, auszulegen seien, keinen Bestand haben.
Erstens spricht die von den Klägerinnen angeführte Behauptung von C1, das Thema der Unterredung bei dem Mittagessen sei „die Möglichkeit für Chiquita, sich bei Noboa in Ecuador mit Bananen einzudecken“, gewesen, nicht gegen die Auslegung der Kommission, da diese nicht bestreitet, dass die Möglichkeiten gemeinsamen Einkaufs ebenfalls bei dem Mittagessen erörtert wurden (Erwägungsgrund 151 des angefochtenen Beschlusses). Aus dem von den Klägerinnen angeführten Zitat geht jedoch nicht hervor, dass dieser Punkt das einzige in der Sitzung erörterte Thema gewesen wäre, und, wie bereits oben in Rn. 220 ausgeführt, können sich die Klägerinnen nicht damit begnügen, darzutun, dass die Kontakte auch einem zulässigen Zweck gedient haben, sondern sie müssen dartun, dass sie einzig und allein einem solchen Zweck gedient haben, um die Feststellungen im angefochtenen Beschluss in Zweifel zu ziehen.
Diese Auslegung ist ebenso wie diejenige, wonach die Notizen nur die persönlichen Gedanken von P1 wiedergäben, in Anbetracht der Klarheit der Notizen in Bezug auf die Absicht von Pacific und Chiquita, ihre Preise zu koordinieren, zurückzuweisen.
Die Kommission macht daher zu Recht geltend, dass die Auslegung, wonach die Notizen über das Mittagessen vom 28. Juli 2004 die persönlichen Überlegungen von P1 zur Möglichkeit von Chiquita darstellten, sich bei Noboa in Ecuador mit Bananen einzudecken, nicht damit in Einklang stehe, dass aus diesen Notizen klar hervorgehe, dass Chiquita und Pacific ihre Tätigkeiten in Portugal, Griechenland und Italien erörtert hätten, dass sie „eine wöchentliche Kooperation zur Beibehaltung der Preise“ vorgesehen und einen „Aktionsplan“ in drei Phasen aufgestellt hätten, wonach „[P1]“ und „[C1]“„in der [folgenden] Woche über Portugal sprechen [sollten]“, um „eine Preisentscheidung“ zu treffen, um zu wissen, ob die Preise beibehalten, „erhöht“ oder „gesenkt“ werden sollten. Diese Darstellung steht im Einklang mit der Erklärung von Chiquita am 22. Mai 2008, wonach C1 und P1 nach dem Treffen vom 28. Juli 2004 von Zeit zu Zeit spezifischere Preistendenzen für die folgende Woche unter Verwendung von Worten austauschten, die es beiden Partnern erlaubten, zu verstehen, ob die Preise erhöht, gesenkt oder beibehalten werden sollten (Erwägungsgrund 100 des angefochtenen Beschlusses), was vorbehaltlich der späteren Prüfung des Vorbringens der Klägerinnen im Hinblick auf die Erklärungen von Chiquita festgestellt werden kann (vgl. unten, Rn. 336 ff.).
Zweitens greift die Auslegung der Klägerinnen, wonach die Notizen offenbarten, dass C1 P1 einen zusammengefassten Gesamtüberblick über den Markt in Portugal gegeben habe, um den Neuling über die Handelsstruktur zu informieren, in die PFCI eingebunden sei, wenn sie Bananen an Chiquita liefere, nicht durch, da sie nicht berücksichtigt, dass die Angabe, wonach der portugiesische Markt der „am wenigsten stabile der drei T2-Märkte“ sei, von der Wendung „[w]öchentliche Zusammenarbeit zur Beibehaltung der Preise“ gefolgt sei, die sich, wie die Kommission ausführt, nur mit der Absicht erklären lässt, einen Neuling über die Verkaufsstruktur von Chiquita in Portugal aufzuklären.
Die Klägerinnen machen jedoch geltend, dass die Auslegung, wonach die Wendung „wöchentliche Zusammenarbeit zur Beibehaltung der Preise“ belege, dass Chiquita und Pacific eine Zusammenarbeit bei den Preisen vereinbart hätten, durch die Erläuterungen von Chiquita und den Preis, den in Portugal zu erreichen PFCI vorgesehen habe, widerlegt werde. Glaubhafter sei daher die Auslegung, wonach C1 P1 erklärt habe, dass die Arbeit mit einem Vertreter bedeute, dass Chiquita mit diesem auf wöchentlicher Grundlage zusammenarbeite, um zu entscheiden, welcher Preis für den portugiesischen Markt festzusetzen sei. Alternativ habe P1 auch gedacht haben können, dass der Abschluss einer Vereinbarung über einen gebündelten Versand mit Chiquita für PFCI die Möglichkeit schaffe, ihre Preise beizubehalten, wenn sie zu einer wöchentlichen Lieferung nach Portugal übergehe.
Zunächst vermag diese Auslegung nicht zu überzeugen, denn in Anbetracht der mit der Wendung „nächste Woche über Portugal sprechen: Preisentscheidung: Status quo, Erhöhung, Senkung. [P1]/[C1]“ bezeichneten Phase des Aktionsplans erweist sich, dass der Satz „wöchentliche Zusammenarbeit zur Beibehaltung der Preise“ für Portugal auf eine zweiseitige Zusammenarbeit zwischen C1 und P1 Bezug nimmt.
Sodann widersprechen die Erklärungen von Chiquita und C1, auf die sich die Klägerinnen beziehen, wonach die bei dem Mittagessen erörterten Themen der gemeinsame Einkauf und der gemeinsame Versand gewesen seien, nicht den Schlüssen, die die Kommission aus den Notizen von P1 gezogen hat (vgl. hierzu bereits oben, Rn. 230).
Schließlich machen die Klägerinnen geltend, dass die Wendung „wöchentliche Zusammenarbeit zur Beibehaltung der Preise“ nicht so ausgelegt werden könne, dass sie sich auf eine Zusammenarbeit zwischen den Wettbewerbern beziehe. Andernfalls hätten P1 und C1 im Licht des mit der Wendung „nächste Woche über Portugal sprechen: Preisentscheidung: Status quo, Erhöhung, Senkung. [P1]/[C1]“ bezeichneten „Aktionsplans“ für Portugal wöchentliche Kontakte unterhalten müssen, um ab der 32. Woche „die Preise beibehalten zu können“, was die Kommission nicht bewiesen habe. Zudem belegten die zu den Akten gereichten Beweismittel, nämlich die Notizen von P1 vom 2. August 2004 und der wöchentliche Bericht über die Preise für die 32. Kalenderwoche 2004, ausdrücklich, dass PFCI erwartet habe, ihre Preise in der 32. Woche senken zu können. Darüber hinaus lasse die Kommission ihren Vorstellungen entsprechend außer Acht, dass das Wort „Erhöhung“ in den Notizen von P1 durchgestrichen sei.
Dieser Argumentation kann nicht gefolgt werden.
Zum einen kann die Wendung „wöchentliche Zusammenarbeit zur Beibehaltung der Preise“ nicht dahin ausgelegt werden, dass der Preis in der folgenden Woche absolut auf gleicher Höhe bleiben müsste, sondern sie bezieht sich auf eine Zusammenarbeit mit dem Ziel, durch wöchentliche Erörterungen, anlässlich deren entschieden werden soll, ob der Preis für die betreffende Woche auf der gleichen Höhe bleiben, erhöht oder gesenkt werden sollte (durch die Wendung „Aktionsplan: nächste Woche über Portugal sprechen: Preisentscheidung: Status quo, Erhöhung, Senkung“), allgemein eine gewisse Preisstabilität zu wahren. Deshalb vermag der Umstand, dass Pacific erwartete, ihren Preis für Portugal in der Woche nach dem Mittagessen vom 28. Juli 2004 zu senken, nur zu belegen, dass sich die Partner bei diesem Essen nicht über eine Zusammenarbeit bei den Preisen geeinigt haben. Desgleichen kann der Umstand, dass das Wort „Erhöhung“ in den Notizen von P1 durchgestrichen wurde, die Auslegung der Kommission nicht in Frage stellen, vielmehr passt es zu dem von den Klägerinnen vorgetragenen Umstand, dass Pacific tatsächlich erwartet habe, ihren Preis für Portugal in der folgenden Woche zu senken, dass P1 das Wort in seinen Notizen zum Thema „Aktionsplan“ für die betreffende Woche durchgestrichen hat.
Zum anderen genügt unabhängig von der Frage, ob es der Kommission oblag, die Durchführung der in den Notizen über das Mittagessen vom 28. Juli 2004 behandelten Zusammenarbeit zu beweisen, und von der Prüfung der Beweise späterer Kontakte der Beteiligten die Feststellung, dass der Umstand, dass die Kommission keinen Beweis speziell dafür vorgelegt hat, dass P1 und C1 in der Woche nach dem Mittagessen vom 28. Juli 2004 zueinander Kontakt aufgenommen haben, keinen Beweis dafür darstellen kann, dass sich die beiden bei diesem Essen nicht abgestimmt hätten.
Drittens machen die Klägerinnen geltend, aus den Notizen betreffend Griechenland gehe hervor, dass C1 P1 eine kurze Übersicht der Tätigkeiten von Chiquita in Griechenland gegeben habe, um ihn von den Vorteilen des Abschlusses einer Vereinbarung über den gemeinsamen Einkauf zu überzeugen. Der Ausdruck „Hilfe für das Vorantreiben der Kombination Chiquita/Bonita“ könnte folglich dahin verstanden werden, dass C1 P1 mit dem Gedanken vertraut gemacht habe, im Rahmen einer Vereinbarung über gemeinsamen Einkauf einem Wettbewerber Früchte und Lizenzen zu liefern. Da es Chiquita an Lizenzen gefehlt habe, habe sie beschlossen, die Verkäufe von Bananen ihrer Marke Consul zugunsten von Bananen ihrer Marke Chiquita zu verringern, für die sie einen höheren Preis habe erzielen können, was den folgenden Ausdruck erkläre: „auch Consul verringern. Gedanke von Chiquita: ganz Chiquita, nur die Marke erster Qualität.“ In diesem Zusammenhang beziehe sich die Wendung „Hilfe für das Vorantreiben der Kombination Chiquita/Bonita“ auf die Verringerung des Wettbewerbs für die Marke Bonita von Pacific nach der einseitigen Entscheidung von Chiquita, die Menge ihrer gehobenen Marke Chiquita zu erhöhen und die Menge ihrer billigeren Marke Consul zu verringern. Alternativ könne diese Wendung auch so verstanden werden, dass sie Anweisungen von C1 zu den qualitativen Bedingungen für die von PFCI erhaltenen Bananen entspreche.
Die Wendungen „Preise von Chiquita in Griechenland = in Italien“ und „sie glauben, es müsse = sein für Bonita in Italien und in Griechenland“ ergäben keinen Sinn, da weder die Preise von Chiquita noch die Preise von PFCI in Italien und in Griechenland gleich gewesen seien. Die fraglichen Zeilen müssten also im Licht der Erörterungen über den gemeinsamen Einkauf dahin analysiert werden, dass C1 versucht habe, P1 vom Abschluss einer Vereinbarung über gemeinsamen Einkauf dadurch zu überzeugen, dass er ihm erläutert habe, dass Chiquita, wenn PFCI Chiquita-Bananen mit ihren Lizenzen kaufe, die sodann zu einem höheren Preis verkauft würden, an Pacific einen Teil dieses Preises zurückzahlen würde, um deren entgangenen Gewinn infolge des Rückgangs der Menge eingeführter Bananen ihrer Marke Bonita auszugleichen. Diese Wendungen stellten somit keinen Beweis dafür dar, dass zwei Wettbewerber ihre Tarifstrategien, geschweige denn den tatsächlichen Marktpreis besprochen hätten.
Folglich deute nichts in den Notizen darauf hin, dass zwischen Chiquita und PFCI eine wettbewerbswidrige Vereinbarung über Preisstrategien in Griechenland geschlossen worden sei, und die Kommission habe auch nicht dargetan, dass eine solche Vereinbarung in die Praxis umgesetzt worden wäre. In dieser Hinsicht belegten die Tatsachen, dass sich die Unterschiede der Preise von PFCI in Griechenland und in Italien nicht verringert hätten, was der Fall gewesen wäre, wenn die vermutete Vereinbarung geschlossen und in die Praxis umgesetzt worden wäre.
Nach Ansicht der Kommission lassen die Notizen von P1 in Bezug auf die Preisgestaltung in Griechenland erkennen, dass Chiquita ihr Ziel angegeben habe, ihren Preis in Griechenland der Höhe des Preises in Italien anzugleichen, wo er höher gewesen sei (worauf die Benutzung der Wendung „Preise von Chiquita in Griechenland = in Italien“ hindeute), und erläutert habe, dass ihres Erachtens bei den Bananen der Marke Bonita von Pacific in Griechenland und Italien ebenso vorgegangen werden müsse (worauf die Wendung „[Chiquita] glaubt, es müsse = sein für Bonita in Italien und in Griechenland“ hindeute). Ferner stellt nach Ansicht der Kommission die Frage des Zusammenhangs zwischen den jeweiligen Preisen von Chiquita und Pacific in Griechenland und Italien ein sehr sensibles Thema in Bezug auf die jeweilige Preisstrategie der beiden Wettbewerber dar (Erwägungsgründe 109 und 110 des angefochtenen Beschlusses).
Außerdem stellt die Kommission klar, dass im angefochtenen Beschluss nicht behauptet werde, dass die Verringerung der Verkäufe der Marke Consul oder der Umstand des „Vorantreiben[s] einer Kombination Chiquita/Pacific“ Teil einer Vereinbarung über die Preisfestsetzung seien. Daher braucht das Vorbringen der Klägerinnen, mit dem dargetan werden soll, dass die Entscheidung von Chiquita, ihre Verkäufe der Marke Consul zugunsten der Verkäufe ihrer Marke Chiquita zu verringern, auf einer einseitigen Entscheidung von Chiquita beruhe, nicht geprüft zu werden.
Unabhängig davon, ob die Notizen bezüglich Griechenland eine Vereinbarung oder eine abgestimmte Verhaltensweise belegen und ob die Kommission unbedingt zwischen diesen beiden Formen von rechtswidrigen Verhaltensweisen unterscheiden musste (vgl. dazu unten, Rn. 437 ff.), ist festzustellen, dass die Notizen keine Anhaltspunkte enthalten, die für die Auslegung der Klägerinnen sprächen, dass sie Erörterungen über die Teilung des höheren Preises widerspiegelten, der für Bananen der Marke Chiquita, die mit den Lizenzen von Pacific eingeführt würden, erzielt werde. Vielmehr geht aus diesen Notizen hervor, dass C1 und P1 Absichten und Strategien zur Preisfestsetzung ausgetauscht haben und C1 P1 seinen Standpunkt mitgeteilt hat, wonach Pacific versuchen solle, ihr Preisniveau in Griechenland demjenigen in Italien anzugleichen (worauf die Benutzung der Wendung „sie glauben, es müsse = sein für Bonita in Italien und in Griechenland“ hindeutet). Insoweit ist es unerheblich, ob die tatsächlichen Preise diesen Absichten genau entsprachen, und die unterbliebene Anpassung der Preise an das, was vorgesehen war, kann die Schlussfolgerung nicht entkräften, dass die Notizen einen Austausch von Preisen für Griechenland zwischen Chiquita und Pacific belegen.
Viertens tragen die Klägerinnen zunächst vor, dass die Formulierung „Dole und Del Monte hinausdrängen“ in den Notizen bezüglich Italiens keine Erörterung zwischen C1 und P1 widerspiegeln könne. Da Dole und Del Monte zusammen in Italien einen Marktanteil von ungefähr 40 % hielten, sei ganz offenkundig nicht glaubhaft, dass Chiquita und PFCI, deren Anteil am italienischen Markt nur ungefähr 10 % betragen habe, eine solche Strategie hätten erörtern, geschweige denn vereinbaren können, was im Übrigen durch C1 bestätigt werde, der in der Anhörung vom 18. Juni 2010 zu den Notizen von P1, in denen der Gedanke „Dole und Del Monte hinausdrängen“ zum Ausdruck komme, erklärt habe, dass „das … bloß ein Typ [sei], der nicht weiß, wovon er spricht“, und dass „das … völlig unsinnig [sei]“.
Sodann tragen sie vor, die in den darauffolgenden Zeilen enthaltenen Äußerungen bezüglich der Verringerung der Menge an Bananen der Marke Consul und der Erhöhung der Menge an Bananen der Marke Chiquita seien wiederum als Erläuterungen von C1 zum einseitigen Plan von Chiquita zu verstehen, sich wegen der Knappheit an Lizenzen auf den rentableren Verkauf von Bananen der Marke Chiquita zu konzentrieren, aus denen P1 abgeleitet habe, dass diese Strategie von Chiquita der Marke Bonita Raum gebe. Ebenso spiegelten die Wendungen „Angebot regulieren (Ecuador)“ und „Bonita drückt die Preise“ den Gedanken von P1 wider, dass der Umstand, dass auch für Chiquita Bananen in Ecuador gekauft würden, es Pacific ermögliche, die Angebotspreise in diesem Land nach unten zu drücken. Die Kürzung der Menge an Bananen der Marke Consul sei jedoch von Chiquita in Italien erst beinahe ein Jahr nach dem Mittagessen vom 28. Juli 2004 durchgeführt worden, so dass diese Kürzung keinesfalls mit einem bei diesem Essen erörterten Thema zusammenhängen oder das Ergebnis einer wettbewerbswidrigen Praxis sein könne. Jedenfalls bedeuteten oder belegten die persönlichen Schlüsse, die P1 aus den Erklärungen von C1 gefolgert habe, in keinem Fall, dass auch nur die geringste wettbewerbswidrige Vereinbarung, die darauf gerichtet wäre, die Märkte untereinander aufzuteilen oder die Preise zu koordinieren, geschlossen worden wäre.
Schließlich machen die Klägerinnen geltend, dass die Angaben in den Wendungen „Örtliche Vereinbarung (Italien/Portugal/Griechenland)“ und „zu groß (Zentrale). Nicht möglich“ ebenfalls im Rahmen des gemeinsamen Einkaufs auszulegen seien und bedeuteten, dass P1 der Ansicht gewesen sei, es sei zu kompliziert, eine Vereinbarung über einen gemeinsamen Einkauf zum Abschluss zu bringen, wenn die Unternehmenszentralen von Chiquita und PFCI einbezogen würden, wie der Umstand belege, dass die vorherigen Erörterungen zwischen den Zentralen von Chiquita und LVP erfolglos geblieben seien, so dass es vorzuziehen sei, eine Vereinbarung auf örtlicher Ebene zu schließen.
Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass die Kommission, wie aus Erwägungsgrund 112 des angefochtenen Beschlusses hervorgeht, nicht behauptet, dass die Beteiligten übereingekommen wären, „Dole und Del Monte aus dem [italienischen] Markt zu drängen“, oder dass eine solche Absicht auf „eine Vereinbarung, die zum Zweck des Angriffs auf die Stellung zweier mächtiger Wettbewerber auf dem Markt durch Verringerung der Menge an Bananen der Marke ‚Consul‘ und sodann deren Ersetzung durch Bananen der Marke ‚Bonita‘ und Erhöhung der Preise“ gestützt worden sei. Daher braucht weder geprüft zu werden, ob die Notizen diesen Punkt belegen, noch braucht zur Plausibilität der von der Kommission in ihren Schriftsätzen hervorgehobenen betreffenden Zeilen, die von den Klägerinnen als „auf reinen Spekulationen beruhend“ eingestuft werden, Stellung genommen zu werden.
Soweit das Vorbringen der Klägerinnen dahin verstanden werden kann, dass sie erneut willens sind, die Glaubhaftigkeit der Notizen von P1 mit der von C1 in der Anhörung am 18. Juni 2010 geäußerten Behauptung zu entkräften, dass der Gedanke „Dole und Del Monte hinausdrängen“, „völlig unsinnig“ sei und belege, dass sein Urheber „bloß ein Typ [sei], der nicht weiß, wovon er spricht“, genügt die Feststellung, dass zum einen die Argumentation mit der angeblich fehlenden Glaubhaftigkeit der Notizen von P1 bereits oben in den Rn. 194 ff. zurückgewiesen worden ist, und zum anderen, vorbehaltlich der späteren Prüfung des Vorbringens der Klägerinnen zu den Erklärungen von C1 in ihrer Gesamtheit (vgl. unten, Rn. 336 ff.), dass die bloße Aussage von C1, wonach der Gedanke, „Dole und Del Monte aus dem Markt zu drängen“, unsinnig sei, – eine Erklärung, die in ihrem Kontext und insgesamt betrachtet, im Übrigen nicht unmissverständlich ist – nicht belegen kann, dass die Beteiligten dieses Thema nicht angesprochen hätten oder dass die Notizen insgesamt nicht die Erörterung beim Mittagessen vom 28. Juli 2004 wiedergäben.
Sodann betreffen die Meinungsverschiedenheiten der Parteien bei der Auslegung der Wendungen „Verringerung von Consul 15 000/Woche … Konzentration auf die Erhöhung der Menge an Chiquita … Bonita Raum geben … Angebot regulieren (Ecuador)“ die Frage, ob zu folgern ist, dass sie die eigenen Gedanken von P1 ausgehend von den Erklärungen von C1 bezüglich der einseitigen Strategie von Chiquita in Bezug auf die Steigerung der Menge an Bananen ihrer Marke Chiquita darstellen oder eine gemeinsame Strategie der Wettbewerber zum Zweck der Erhöhung der Preise und zur Regulierung des Einkaufs in Ecuador durch Änderung ihrer Strategien bei der Einfuhr ihrer jeweiligen Marken. Insoweit kann dahingestellt bleiben, ob die Regulierung des Marktes durch die GMO eine Flexibilität in Bezug auf die Einfuhrmengen zulässt, da festzustellen ist, dass die Auslegung der Klägerinnen, wonach die Notizen einseitige Erklärungen und Überlegungen wiedergeben, nicht durchgreifen kann, da die Wendung „Örtliche Vereinbarung“, die unmittelbar auf die fraglichen Auszüge folgt, ebenso im Widerspruch dazu steht wie die Auszüge aus den gesamten Notizen, die zeigen, dass sie zweiseitige Entscheidungen widerspiegeln (vgl. oben, Rn. 231, 232 und 235).
Der Verweis der Klägerinnen darauf, dass Chiquita erst ein Jahr nach dem Mittagessen vom 28. Juli 2004 mit der Umsetzung ihrer Strategie, die Mengen ihrer Marke Consul zu verringern und diejenigen ihrer Marke Chiquita zu erhöhen, begonnen habe, und die Bezugnahme auf die Erklärungen von C1, dass diese Strategie nur auf internen geschäftlichen Erwägungen beruht habe, betreffen weniger die Frage, was bei dem Mittagessen vom 28. Juli 2004 erörtert wurde, als die Folgen, die dieses Essen gegebenenfalls haben sollte, und beziehen sich somit, wie die Kommission zutreffend ausführt, auf die Wirkungen der Abstimmung.
Schließlich ist in Anbetracht aller Notizen und der vorstehenden Erwägungen festzustellen, dass die Ansicht der Klägerinnen zurückzuweisen ist, wonach die Wendungen „Örtliche Vereinbarung (Italien/Portugal/Griechenland)“ und „zu groß (Zentrale). Nicht möglich“ ebenfalls im Rahmen des gemeinsamen Einkaufs zu verstehen seien und bedeuteten, dass P1 der Ansicht gewesen sei, es sei zu kompliziert, eine Vereinbarung über einen gemeinsamen Einkauf zum Abschluss zu bringen, wenn die Unternehmenszentralen von Chiquita und PFCI einbezogen würden, wie der Umstand belege, dass die vorherigen Erörterungen zwischen den Zentralen von Chiquita und LVP erfolglos geblieben seien, so dass es vorzuziehen sei, eine Vereinbarung auf örtlicher Ebene zu schließen.
Fünftens kann das Vorbringen der Klägerinnen, dass keiner der Sätze in den Notizen unter dem Titel „Aktionsplan“ klar genug sei, um daraus zu folgern, dass zwischen Chiquita und PFCI tatsächlich eine Vereinbarung geschlossen worden sei und dass sie für die Fortsetzung ihrer Zusammenarbeit einen dreiphasigen Aktionsplan ausgearbeitet hätten, ebenso wenig Erfolg haben. Der „Aktionsplan“ am Ende der Notizen von P1 betreffend das Mittagessen vom 28. Juli 2004 besteht vielmehr aus einer Zusammenfassung der Unterredung, die bei diesem Essen stattfand, und der von den Beteiligten bei dieser Gelegenheit vereinbarten Strategie.
Nach alledem sind die alternativen Erklärungen der Klägerinnen nicht geeignet, die Schlussfolgerungen zu widerlegen, die die Kommission aus den Notizen von P1 betreffend das Mittagessen vom 28. Juli 2004 gezogen hat.
– Zum Vorliegen belastender Beweise, die geeignet sind, das Vorliegen einer wettbewerbswidrigen Vereinbarung zu belegen
Die Klägerinnen machen geltend, dass die Kommission keinen Beweis dafür vorgelegt habe, dass Chiquita und Pacific im Laufe des Arbeitsessens eine wettbewerbswidrige Vereinbarung geschlossen hätten. Sämtliche Tatsachen, die die Kommission vorgetragen habe, um darzutun, dass die „Notizen von [P1] sehr wohl in der Wirklichkeit verankert sind“, seien mit den von ihnen vorgetragenen alternativen Auslegungen vereinbar. Das einzige zusätzliche Dokument, das nach Ansicht der Kommission die „Bemerkungen von [P1] zur Strategie“ bestätige, sei ein internes Memorandum von Chiquita, das C2 nach dem Ende der Lizenzenregelung verfasst habe und das eine Analyse des Bananenmarkts nach der Beendigung dieser Regelung enthalte.
Nach den Ausführungen der Klägerinnen ist die Auslegung der Kommission in den Erwägungsgründen 118 und 119 des angefochtenen Beschlusses, wonach die Wendung „der durch Bonita von ‚unten‘ ausgeübte Einfluss auf den Markt … völlig inexistent [war]“, bestätige, dass Chiquita vorgesehen habe, dass der Markt von Bonita gesteuert werden solle, und sie von den Ergebnissen enttäuscht gewesen sei, zurückzuweisen, da sich das Memorandum nicht auf den untersuchten Zeitraum beziehe. Es könne nicht gefolgert werden, dass Chiquita vorgesehen habe, dass sich PFCI aufgrund einer bei dem Mittagessen vom 28. Juli 2004 geschlossenen Vereinbarung auf dem Markt in einer bestimmten Weise verhalten solle. Eine einleuchtendere Erklärung sei, dass sich PFCI ganz einfach anders verhalten habe, als Chiquita einseitig vorgesehen habe. Außerdem stehe bereits der Umstand, dass nach dem Memorandum der Einfluss von PFCI „völlig inexistent“ war, den Erklärungen der Kommission zur Umsetzung einer Vereinbarung zwischen Chiquita und PFCI zum Zweck der Koordinierung ihres Marktverhaltens in die Praxis eindeutig entgegen.
Das Vorbringen der Klägerinnen ist zurückzuweisen.
Zum einen ist bereits oben ausgeführt worden, dass sich die Kommission auf das in Rede stehende Memorandum nur als Umstand beruft, der die Glaubhaftigkeit der Notizen von P1 bekräftigt, und nicht als Umstand, der den Abschluss einer Vereinbarung beim Mittagessen vom 28. Juli 2004 oder die Umsetzung einer solchen Vereinbarung bestätigt (vgl. oben, Rn. 216).
Zum anderen ist unabhängig von der Angabe der Kommission, dass aus dem Bündel von Beweisen, auf das sie sich im vorliegenden Fall stütze, hervorgehe, dass die Parteien die Abstimmung vom 28. Juli 2004 während ihrer folgenden Kontakte bis zum 8. April 2005 fortgesetzt hätten (Erwägungsgründe 187 bis 195 des angefochtenen Beschlusses), im Hinblick allein auf die Notizen zum Mittagessen vom 28. Juli 2004 darauf hinzuweisen, dass die Kommission beim Vorhandensein eines Urkundsbeweises, der eine wettbewerbswidrige Vereinbarung bescheinigt, keine Beweise für die Bestätigung dieser Vereinbarung oder ihrer Umsetzung erbringen muss und es vielmehr den Klägerinnen obliegt, darzutun, dass die von der Kommission vorgelegten Beweise unzureichend sind.
Insoweit ergibt sich nämlich aus der oben in Rn. 181 angeführten Rechtsprechung, dass dann, wenn sich die Kommission im Rahmen der Feststellung eines Verstoßes gegen das Wettbewerbsrecht auf Schriftstücke als Beweismittel stützt, die betroffenen Unternehmen nicht bloß eine plausible Alternative zur Darstellung der Kommission geltend zu machen haben, sondern außerdem aufzeigen müssen, dass die im angefochtenen Beschluss angeführten Beweise für den Nachweis der Zuwiderhandlung nicht genügen.
Das Argument der Klägerinnen, dass schon der Umstand, dass nach dem Memorandum der Einfluss von PFCI „völlig inexistent“ gewesen sei, den Erklärungen der Kommission betreffend die Umsetzung einer Vereinbarung zwischen Chiquita und PFCI zum Zweck der Koordinierung ihres Marktverhaltens eindeutig entgegenstehe, kann daher die Glaubhaftigkeit der Notizen zum Mittagessen vom 28. Juli 2004 nicht erschüttern.
Nach alledem ist das Vorbringen der Klägerinnen zum Fehlen von Beweisen, die geeignet wären, das Vorliegen einer wettbewerbswidrigen Vereinbarung zu bestätigen, und damit das Vorbringen zu den Notizen von P1 und dem Mittagessen vom 28. Juli 2004 insgesamt zurückzuweisen.
Zu den Kontakten zur Weiterverfolgung zwischen Chiquita und PFCI nach dem 28. Juli 2004
Die Klägerinnen treten der Behauptung der Kommission entgegen, dass die Kontakte im Zusammenhang mit den Preisen häufiger gewesen seien, als Chiquita angegeben habe, und beinahe unmittelbar nach dem Treffen vom 28. Juli 2004 begonnen hätten (Erwägungsgrund 121 des angefochtenen Beschlusses). Weder die von PFCI vorgelegten Telefonanruflisten noch zwei Vermerke von P1, auf die sich die Kommission berufe, könnten beweisen, dass dies der Fall gewesen sei.
– Zu den Telefonanruflisten von P1
Im angefochtenen Beschluss gab die Kommission an, dass C1 und P1 nach dem Treffen vom 28. Juli 2004 begonnen hätten, einander regelmäßig anzurufen, und zwar von September 2004 bis ungefähr Juni 2006 insgesamt 15‑ bis 20‑mal, und verwies hierfür auf die Liste der von P1 mit seinem Mobiltelefon getätigten Anrufe und die Erklärungen von C1 und Chiquita während der Nachprüfungen im November 2007 sowie am 15. Februar und am 22. Mai 2008 (Erwägungsgrund 101 und Fn. 160 des angefochtenen Beschlusses).
Die Listen der von P1 mit seinem Mobiltelefon getätigten Anrufe in der Zeit von Februar bis Juli 2004, von Oktober bis Dezember 2004 und von Januar bis November 2005 zeigten, dass er 14 Anrufe bei C1 getätigt und zwei Anrufe bei Chiquita Italia begonnen habe. Ferner gibt die Kommission an, Pacific habe behauptet, nicht im Besitz von Anruflisten der Festnetzleitung zu sein, und für das Mobiltelefon habe sie Anruflisten nur vom Jahr 2005 vorlegen können, so dass die Listen, die jedenfalls nur die ausgehenden Anrufe von P1 an C1 oder an Chiquita beträfen, fragmentarisch seien und kein vollständiges Bild ergäben (Erwägungsgrund 101 und Fn. 159 des angefochtenen Beschlusses).
Die Klägerinnen machen geltend, die Kommission habe nur 14 Anrufe von P1 bei C1 ermitteln können, die alle nach dem 20. Januar 2005 stattgefunden hätten, obwohl sie im Besitz der Listen für das Mobiltelefon von P1 für die Zeiträume von Februar bis Juli 2004, von Oktober bis Dezember 2004 und von Januar bis November 2005 gewesen sei (Fn. 159 des angefochtenen Beschlusses). Vom 20. Januar bis zum 8. April 2005 hätten nur zwei Anrufe mit einer Dauer von 20 Sekunden bzw. einer Minute und fünf Sekunden stattgefunden. Infolgedessen könne die Kommission diese Listen nicht verwenden, um ihre Schlussfolgerung, P1 und C1 hätten vom 28. Juli 2004 bis zum 8. April 2005 eine wettbewerbswidrige Vereinbarung in die Praxis umgesetzt, zu belegen.
Zunächst ist festzustellen, dass, wie die Kommission zutreffend vorträgt, aufgrund des fragmentarischen Charakters der Telefonlisten (vgl. oben, Rn. 267) das Nichtvorhandensein anderer Listen mit Kontakten zwischen den Beteiligten nicht als Beweis dafür angesehen werden kann, dass solche Kontakte nicht stattgefunden hätten. Das Argument der Klägerinnen, die Kommission benutze die fragmentarische Natur der Anruflisten, um die Hypothese, dass solche Anrufe stattgefunden hätten, zu rechtfertigen, und führe auf diese Weise eine Beweislastumkehr herbei, ist in diesem Zusammenhang zurückzuweisen, da sich die Kommission für die Rechtfertigung ihres Schlusses auf ein kohärentes System der Kommunikation zwischen den Beteiligten nicht auf die fragmentarische Natur, sondern auf ein Bündel von Beweisen stützt (vgl. oben, Rn. 187 bis 189), zu dem die Listen gehören, die zwei telefonische Kontakte zwischen P1 und C1 im Januar und im April 2005 belegen.
Sodann kann die Kürze dieser beiden Anrufe nicht das Fehlen eines wettbewerbswidrigen Inhalts der Gespräche beweisen, denn im Rahmen eines eingerichteten Austauschsystems kann eine Information über eine künftige Preisabsicht in kurzer Zeit übermittelt werden.
Das Vorbringen der Klägerinnen, wonach keiner der von der Kommission vorgelegten Beweise die Hypothese stütze, dass die Beteiligten ab dem 28. Juli 2004 regelmäßig miteinander in Verbindung gestanden hätten, ist nach der Prüfung des weiteren Vorbringens der Klägerinnen – insbesondere des Vorbringens, mit dem geltend gemacht werden soll, dass die Aussagen von C1 ausdrücklich im Widerspruch dazu stünden, dass er regelmäßig mit P1 in Verbindung gestanden haben solle – im Kontext mit der Frage zu behandeln, ob die Kommission den in Rede stehenden Verstoß zu Recht als „einheitlich und fortgesetzt“ eingestuft hat (vgl. unten, Rn. 475 ff.).
Folglich ist, vorbehaltlich der Prüfung des weiteren Vorbringens der Klägerinnen, das allein auf die Anruflisten von P1 gestützte Vorbringen zurückzuweisen.
– Zu den Notizen von P1 vom August 2004
Im angefochtenen Beschluss führte die Kommission aus, die Notizen von P1 ließen erkennen, dass dieser in zwei getrennten Fällen im August 2004, ungefähr eine Woche nach dem Treffen vom 28. Juli 2004, mit C1 und C2 von Chiquita Kontakt gehabt habe, um künftige Preise in Griechenland und Italien sowie die Entwicklung des Marktes in Portugal zu erörtern. Diese Notizen stellten den Beweis für die ersten Kontakte zur Weiterverfolgung zwischen Chiquita und Pacific nach dem Treffen vom 28. Juli 2004 dar und bestätigten, dass dieses Treffen kein isoliertes Ereignis gewesen sei, sondern dass die Beteiligten im Einklang mit dem bei dieser Gelegenheit eingerichteten kollusiven System eine Weiterverfolgungsmaßnahme entwickelt hätten, um es in die Praxis umzusetzen (Erwägungsgründe 122 und 124 des angefochtenen Beschlusses).
Zum einen gehe aus der ersten der beiden Notizen hervor (Erwägungsgrund 123 des angefochtenen Beschlusses), dass ein Kontakt zwischen P1 und C1 am Freitag, den 6. August 2004 (32. Woche) erfolgt sei, bei dem Einzelheiten der Preisgestaltung ausgetauscht worden seien, und selbst wenn wegen des Zeitablaufs nicht alle Einzelheiten gedeutet werden könnten, belege diese Notiz, dass Pacific und Chiquita nach der Erörterung ihres jeweiligen Zeitplans für die Ankunft ihrer Schiffe Informationen über die Preise ausgetauscht hätten, wie der Umstand bestätige, dass die von P1 erwähnten Preise (wie angegeben durch die Verwendung der Ausdrücke „Bonita: € 10,75 … Chiquita € 10,75 [aktuell] nicht unter … Griechenland € 15,50- € 16,25- gleiche Höhe[n]“) genau dem Preis T2 entsprächen, den Chiquita und Pacific tatsächlich zum Zeitpunkt dieses Kontaktes von ihren wichtigsten Abnehmern erhalten hätten (Erwägungsgrund 124 des angefochtenen Beschlusses).
Zum anderen belege eine zweite Notiz von P1 einen weiteren Kontakt zwischen Pacific und Chiquita kurz nach dem 11. August 2004, bei dem P1 und C2 zumindest (stabile) Marktbedingungen auf dem portugiesischen Markt erörtert hätten, denn in der Notiz heiße es „Chiquita [C2] [sic] … Portugal stabil“, und die Stabilität des portugiesischen Sektors werde durch die tatsächlichen Preise bestätigt, die Chiquita für grüne Bananen in Portugal vom 6. bis 20. August 2004 erzielt habe (Erwägungsgrund 125 des angefochtenen Beschlusses).
Die Klägerinnen machen geltend, die Kommission verkenne den tatsächlichen Inhalt der Notizen von P1 vom 6. August 2004 (oben, Rn. 274) und lege sie so aus, dass sie zu ihrem Vorbringen passend gemacht würden. Die Kommission leite aus drei einfachen Zeilen in diesen Notizen ab, dass die Beteiligten Informationen über die Preise erörtert hätten, weil die dort erwähnten Preise offensichtlich den von Chiquita und PFCI in Griechenland und Italien tatsächlich erzielten T2-Preisen entsprächen, berücksichtige jedoch nicht andere Preise und Informationen in diesen Notizen.
Zur Stützung ihres Vorbringens bestreiten die Klägerinnen zum einen die Behauptung der Kommission, die in den Notizen aufgeführten Preise entsprächen den von Chiquita und Pacific im fraglichen Zeitraum tatsächlich erzielten Preisen, und machen zum anderen geltend, dass die übrigen in den Notizen enthaltenen Informationen nicht richtig seien, nicht tatsächlichen Geschehnissen entsprächen, öffentlich bekannt seien und nicht dem angeblich am 28. Juli 2004 von C1 und P1 aufgestellten „Aktionsplan“ entsprächen.
Erstens kann angesichts der von den Parteien vorgelegten Preislisten das Vorbringen der Klägerinnen, wonach die in den Notizen aufgeführten Preise nicht den tatsächlich von Chiquita und Pacific in Rechnung gestellten Preisen entsprächen, nicht gefolgt werden. In den Notizen heißt es: „Bonita: € 10,75 … Chiquita € 10,75 [aktuell] nicht unter … Griechenland € 15,50- € 16,25- gleiche Höhe[n]“, und die Preislisten bestätigen,
—
dass bei Chiquita der tatsächliche grüne Preis T2 je Karton, der ihren wichtigsten griechischen Abnehmern in der Woche 33/2004 in Rechnung gestellt wurde, 15,00–15,50 Euro betrug, und der tatsächliche grüne Preis T2 je Karton, der ihren wichtigsten italienischen Abnehmern in der Woche 33/2004 in Rechnung gestellt wurde, 16,00–16,25 Euro;
—
dass bei Pacific der tatsächliche Preis T2 je Karton, der ihren wichtigsten griechischen Abnehmern in der Woche 31/2004 (als ein Pacific-Schiff in Griechenland eintraf) in Rechnung gestellt wurde, 10,50–10,75 Euro betrug, und der tatsächliche Preis T2 je Karton, der ihren wichtigsten griechischen Abnehmern in der Woche 34/2004 (als das nachfolgende Schiff von Pacific in Griechenland eintraf) in Rechnung gestellt wurde, 10,25 Euro (Erwägungsgrund 124, Fn. 192 des angefochtenen Beschlusses).
Das Vorbringen der Klägerinnen, wonach die in den Notizen aufgeführten Preise nicht den tatsächlichen Preisen entsprächen, beruht auf der Berücksichtigung sämtlicher bezifferter Angaben hinter dem Wort „Chiquita“ (11,50–11,75 Euro, 10,50–10,75 Euro, 10,75 Euro und schließlich 15,50–16,25 Euro); jedoch entsprechen nicht notwendigerweise alle diese Zahlen den Preisen von Chiquita. Da die Zahlen zwischen 10 und 11 Euro den von Pacific in Rechnung gestellten Preisen entsprechen, kann die Angabe dieser Zahlen hinter dem Wort „Chiquita“ bedeuten, dass sie den Preisen entsprechen, die Chiquita Pacific in Rechnung zu stellen geraten hatte, wofür der Vermerk „nicht unter“ zu sprechen scheint. In diesem Zusammenhang ist das Argument, es sei PFCI unmöglich gewesen, ihre Preise mit Chiquita in dieser Woche zu koordinieren, da PFCI in der 33. Woche keinen Verkauf getätigt habe, zurückzuweisen, denn es ist sehr wohl möglich, dass die Notizen die 31. oder die 34. Woche betreffen, in denen im Übrigen die Preise von Pacific den in den Notizen angegebenen entsprachen. Den Klägerinnen gelingt es auch nicht, die Feststellung zu widerlegen, dass die Zahlen 15,50 und 16,25 den Preisen entsprechen, die Chiquita ihren griechischen und italienischen Abnehmern in dem in Rede stehenden Zeitraum in Rechnung stellte. Schließlich ist das Argument der Klägerinnen, die Notizen bezögen sich nicht auf Italien, zurückzuweisen, da, auch wenn dieses Land nicht namentlich erwähnt wird, der Vermerk „Griechenland € 15,50- € 16,25- gleiche Höhe[n]“ und die oben in Rn. 278 angegebenen tatsächlichen Preise belegen, wie die Kommission zutreffend ausführt, dass die Notizen einen Vergleich der Kassenpreise von Chiquita für Griechenland und Italien anstellten.
Zweitens machen die Klägerinnen, gestützt auf Beweise, geltend, dass die Wendungen „Nächste Woche gehen wir 93000 Kartons für 2 Wochen an“ unter dem Titel „Griechenland“ und „Bonita: € 10,75 0,25 (Transport)“ in Ansehung von Angaben über die Mengen der von PFCI in den Jahren 2004 und 2005 in Griechenland gelieferten Bananen und die Kosten des Transports der Bananen nach Griechenland nicht der Wirklichkeit entsprechen könnten, und weisen die von der Kommission insoweit unterbreiteten Erklärungen als Spekulationen zurück, die weder glaubhaft noch einleuchtend sein könnten, während die Kommission, ebenfalls gestützt auf Beweise, das Gleiche in Bezug auf die von den Klägerinnen vorgetragenen Auslegungen geltend macht.
Festzustellen ist, dass sich die Kommission im angefochtenen Beschluss auf die Angaben beschränkt hat, dass aus den in Rede stehenden Notizen eine Kontaktaufnahme zwischen P1 und C1 am Freitag, den 6. August 2004 hervorgehe, dass nach zahlreichen Verweisen auf zukünftige Preise offensichtlich sei, dass Informationen über das zukünftige Verhalten beider Unternehmen im Bereich der Preisgestaltung ausgetauscht worden seien, dass die erörterten Preisangaben die Preise in Griechenland und Italien betroffen hätten, was dadurch bestätigt werde, dass die in den Notizen erwähnten Preise den tatsächlich erzielten Preisen entsprächen, und dass sie aufgrund des Zeitablaufs nicht alle anderen Umstände interpretieren könne (vgl. oben, Rn. 274). Da somit weder dargetan noch auch nur behauptet wird, dass es diese anderen Umstände ermöglichten, die Auslegung der Kommission zu widerlegen, da die Klägerinnen sich damit begnügen, zu behaupten und alle Kräfte auf den Nachweis verwenden, dass diese Umstände „unzutreffend sind und nicht den tatsächlichen Ereignissen entsprechen“, braucht das Gericht über das Vorbringen zu diesen Umständen und die dafür vorgelegten Beweise der Parteien nicht zu befinden.
Drittens machen die Klägerinnen geltend, die Notizen enthielten neben unzutreffenden Informationen auch solche, die in der 32. Woche öffentlich bekannt gewesen seien. Mit der Kommission ist festzustellen, dass dies nur darauf hindeuten kann, dass die Beteiligten anlässlich ihrer wettbewerbswidrigen Kontakte auch Informationen ausgetauscht haben, die aus anderen Quellen gewonnen werden konnten. Dazu ist ferner darauf hinzuweisen, dass der Standpunkt eines Wettbewerbers zu dieser oder jener für die Angebots- und Nachfragebedingungen wichtigen Information, die auch anders als durch Besprechungen mit den betroffenen Unternehmen erlangt werden kann, und ihrer Auswirkung auf die Marktentwicklung nicht
per definitionem
eine öffentlich zugängliche Information darstellt (Urteil des Gerichts vom 14. März 2013, Dole Food und Dole Germany/Kommission, T‑588/08, Rn. 279).
Viertens machen die Klägerinnen zur zweiten Notiz von August 2004 (Erwägungsgrund 125 des angefochtenen Beschlusses) (vgl. oben, Rn. 275) geltend, dass die Kommission nicht erläutere, wie diese Notiz einen wie auch immer gearteten Kontakt zwischen P1 und C2 oder die Umsetzung einer wie auch immer gearteten Vereinbarung belege, und dass die Behauptung, C2 habe angekündigt, der Preis in Portugal bleibe unverändert, ein Gerücht sein könne, das P1 in den Büros von PFCI vernommen habe.
Diese Argumentation ist jedoch zurückzuweisen, da es in Anbetracht sämtlicher bereits behandelter Beweise gerechtfertigt ist, von der Wendung „Chiquita [C2] [sic] … Portugal stabil“ in der zweiten Notiz von August 2004 herzuleiten, dass es eine Kontaktaufnahme zwischen P1 und C2 gegeben hat, in deren Lauf C2 gegenüber P1 angab, dass die Preise in Portugal stabil bleiben würden, zumal die Klägerinnen nichts zum Beleg für ihre Behauptung vortragen, dass es sich bei der Ankündigung von C2, die Preise blieben stabil, um ein „Gerücht“ handele, das P1 vernommen habe, und dass die Stabilität der tatsächlichen Preise, die Chiquita für grüne Bananen in Portugal in der Zeit vom 6. bis zum 20. August 2004 erzielt habe, durch eine Preisliste des Vertreters von Chiquita in Portugal bestätigt werde.
Fünftens machen die Klägerinnen geltend, dass Kontakte zum Zweck einer Weiterverfolgung, wie sie die Kommission von den Notizen vom 6. August 2004 herleite, nicht dem angeblich am 28. Juli 2004 von C1 und P1 aufgestellten „Aktionsplan“ entsprächen, denn nach der Auslegung dieses „Aktionsplans“ durch die Kommission hätten sich Chiquita und PFCI einzig und allein auf ihre gemeinsame Strategie für Griechenland konzentriert, nachdem sie ihre gemeinsamen Strategien für Portugal und Italien festgelegt gehabt hätten. Die Kommission habe jedoch keinen Beweis für etwaige Kontakte zur Weiterverfolgung bezüglich dieser beiden Länder beigebracht.
Dieser Argumentation kann nicht gefolgt werden. Nicht nur zeigen nämlich die beiden Notizen von August 2004, dass die Beteiligten sowohl Portugal (vgl. oben, Rn. 283 und 284) und implizit Italien (vgl. oben, Rn. 278 und 279) als auch Griechenland erörtert haben, sondern die Kommission vertritt auch zu Recht die Ansicht, dass die Glaubhaftigkeit ihrer Beweise nicht allein deshalb verringert werden könne, dass die Abstimmung der Beteiligten nicht genauestens in der Reihenfolge stattgefunden habe, die im „Aktionsplan“ vom 28. Juli 2004 aufgestellt worden sei.
Nach alledem kann das Vorbringen der Klägerinnen, mit dem die Beweise für Kontakte zur Weiterverfolgung zwischen Chiquita und PFCI nach dem 28. Juli 2004 in Frage gestellt werden sollen, keinen Erfolg haben.
Zu den zusätzlichen Kontakten von Februar 2005 bis April 2005
Die Klägerinnen tragen vor, dass sich die Kommission auf eine einzige interne E‑Mail von P1 an P2 vom 11. April 2005, 9.57 Uhr (Erwägungsgrund 127 des angefochtenen Beschlusses) und eine undatierte Tabelle mit der Überschrift „Preise von Chiquita – 2005“ (Erwägungsgrund 130 des angefochtenen Beschlusses) stütze, um das „praktisch wöchentliche Vorkommen von unerlaubtem Zusammenwirken bei den Preisen zwischen der 6. und der 15. Kalenderwoche 2005“ darzutun, während diese Schriftstücke als ein Gemisch der Notizen von P1 und seiner Tätigkeit als Finanzkontrolleur bei PFCI sowie seiner Neigung zu Übertreibung, um die Achtung seiner Vorgesetzten zu gewinnen, zu verstehen seien.
Die Klägerinnen führen erstens Umstände an, die belegen sollen, dass P1 bei PFCI nicht für die Preise verantwortlich gewesen sei und dass er Analysen von Eckdaten auf der Grundlage öffentlich zugänglicher Informationen vorgenommen habe. Zweitens tragen sie ihre eigene Auslegung der am 11. April 2005 um 9.57 Uhr versandten E‑Mail vor, wonach nichts darauf hindeute, dass deren Inhalt von Chiquita stamme, und vertreten drittens die Ansicht, dass diese Auslegung durch die Erklärungen von Chiquita und C1 bestätigt werde.
– Angefochtener Beschluss
Im angefochtenen Beschluss führte die Kommission aus, dass die Weiterführung und die Umsetzung des Systems der Preiskoordinierung, das von Pacific und Chiquita bei dem Treffen vom 28. Juli 2004 aufgestellt worden sei, durch eine interne E‑Mail von Pacific bewiesen würden, die P1 am Montag, den 11. April 2005 (15. Kalenderwoche 2005) um 9.57 Uhr an seinen Vorgesetzten P2 ([
vertraulich
]) gesandt habe, und durch eine undatierte Tabelle mit der Überschrift „Preise von Chiquita – 2005“, die Informationen über die Preise von Chiquita für die 6. bis 13. Kalenderwoche 2005 enthalte. Diese Schriftstücke belegten zusammengenommen, dass zwischen Februar 2005 und Anfang April 2005 (Wochen 6/2005 bis 15/2005) praktisch wöchentlich ein unerlaubtes Zusammenwirken zwischen P1 von Pacific und C1 von Chiquita stattgefunden habe (Erwägungsgrund 126 des angefochtenen Beschlusses).
P1 habe in seiner am 11. April 2005 um 9.57 Uhr versandten E‑Mail P2 von seinen kürzlich erfolgten Kontakten bezüglich der Preisabsprache mit C1 unterrichtet (wie die Benutzung der Wendung „Sie finden nachfolgend die letzten Informationen über die mit [C1] erörterten Preise“ belege), einschließlich der vertraulichen Informationen über die Preisgestaltung betreffend Chiquita (Erwägungsgrund 127 des angefochtenen Beschlusses). Die Tabelle in der E‑Mail gebe die Preise der Bananen von Chiquita (worauf die Benutzung der Wendung „Preise von Chiquita – 2005 … Bruttopreise in Euro“) für die 9. bis 15. Kalenderwoche 2005 an, getrennt nach Marken (Chiquita und Consul) sowie Ländern (Italien, Griechenland und Portugal). In Bezug auf die Woche vom 11. April 2005, also die 15. Woche, seien die Preise mit einem „(f)“ für „forecast“ (Vorhersage) markiert, was das unerlaubte Zusammenwirken bei den künftigen Preisen erkennen lasse. Die für Chiquita in Italien, Griechenland und Portugal vorgesehenen Preise entsprächen im Übrigen den T2-Preisen, die Chiquita tatsächlich bei ihren wichtigsten Abnehmern im Lauf jener Woche erzielt habe (Erwägungsgrund 128 des angefochtenen Beschlusses).
Die Kommission gibt unter Bezugnahme auf die in der Tabelle genannten Preise von Chiquita für die verschiedenen Wochen an, dass eine Reihe von Erläuterungen im unteren Teil der Tabelle den Inhalt der praktisch wöchentlichen kollusiven Kontakte zwischen P1 und C1 bezüglich der künftigen Preise anzeige. In den Notizen heiße es: „Woche 10: Er wird P & S [Portugal und Spanien] auf unser Niveau anheben“; „Woche 13: Chiquita verspürt den Druck, die Preise nur in Italien zu senken (nach Ostern). Wir sind beide übereingekommen, dass wir die Preise unverändert beibehalten sollten“; „Woche 14: Chiquita verspürt den Druck, die Preise in Italien, insbesondere im Norden, zu senken. Er ruft an, um zu bitten, dass wir unsere Strategie für die folgende Woche vereinbaren und dass wir versuchen, nichts zu ändern“; „Woche 15 – … ich habe mit [C1] gesprochen, und er wird Weisungen erteilen, dass alle Preise unverändert bleiben“ (Erwägungsgrund 129 des angefochtenen Beschlusses).
Nach Ansicht der Kommission wird die praktisch wöchentliche Abhaltung dieser kollusiven Kontakte in der Zeit von Februar bis April 2005 außerdem durch die undatierte Tabelle mit der Überschrift „Preise von Chiquita – 2005“ bewiesen, die auf Papier im Büro von P2 von Pacific im selben Ordner wie die am 11. April 2005 um 9.57 Uhr versandte E‑Mail gefunden worden sei und die aus einer älteren Fassung der in dieser E‑Mail enthaltenen Tabelle bestehe (Erwägungsgrund 130 des angefochtenen Beschlusses). Während sich die Tabelle in der besagten E‑Mail auf die 9. bis 15. Kalenderwoche 2005 beziehe, betreffe die undatierte Tabelle mit der Überschrift „Preise von Chiquita – 2005“ die 6. bis 13. Kalenderwoche 2005 und enthalte die gleichen Erläuterungen für die 10. und 13. Woche wie die Tabelle in der E‑Mail (wie die Benutzung der folgenden Wendung dies belege: „Woche 10: Er wird P & S [Portugal und Spanien] auf unser Niveau anheben“; „Woche 13: Chiquita verspürt den Druck, die Preise nur in Italien zu senken [nach Ostern]. Wir sind beide übereingekommen, dass wir die Preise unverändert beibehalten sollten“). Dies bestätige, wie P1 in seiner am 11. April 2005 um 9.57 Uhr versandten E‑Mail schreibe (wo es heiße: „Sie finden nachfolgend die letzten Informationen über die mit [C1] erörterten Preise“), dass die Tabelle und die Erläuterungen regelmäßig, praktisch wöchentlich, von P1 im Rahmen seines kollusiven Zusammenwirkens mit C1 in Bezug auf die wöchentlichen Preise für grüne Bananen in Portugal, Griechenland und Italien aktualisiert worden seien (Erwägungsgrund 131 des angefochtenen Beschlusses).
– Zu Kontext und Umständen der am 11. April 2005 um 9.57 Uhr versandten E‑Mail
Erstens, die Klägerinnen behaupten, dass P1 zu keinem Zeitpunkt auch nur die geringste Aufgabe im Bereich von Vertrieb oder Festsetzung von Mengen oder Preisen bei Pacific übernommen habe.
Dieser Argumentation kann nicht gefolgt werden. Die Kommission hat nämlich, ohne dass die Klägerinnen dies substantiiert bestritten hätten, behauptet, dass P1 unabhängig von seinen Aufgaben bei Pacific bei den internen Sitzungen, in denen die Preise erörtert worden seien, anwesend und an ihnen beteiligt gewesen sei, dass er P2 Bericht von seinen kollusiven Kontakten mit Chiquita erstattet habe und dass er Preise mit den Mitgliedern des Verkaufsteams von Pacific, beispielsweise mit P3 erörtert habe, wie die am 11. April 2005 um 9.57 Uhr versandte E‑Mail beweise, in der es insbesondere heiße: „Ich habe [P3] und [P4] mitgeteilt, dass Aldi für die 15. Woche unverändert geblieben ist. [P3] sagt mir unaufhörlich, dass die Preise in Italien fallen.“
Die Kommission führt auch eine Reihe von Beweisen an, mit denen die unmittelbare Einbindung von P1 in die Direktion von PFCI dargetan werden soll, nämlich:
—
verschiedene Auszüge aus seinen Notizen, die seine enge Einbindung in alle Bereiche des Bananenhandels, insbesondere in Preisgestaltungsfragen, Mengen, Lizenzen und Lieferungen, sowie in die Kontakte mit Kunden und anderen Marktbeteiligten (wie Hafenbetreibern) zeigen und seine Besprechungen mit dem Personal von PFCI sowie P2 und seine Geschäftsreisen belegen;
—
eine E‑Mail vom 23. Februar 2005 von C1 an C3 und C4 von Chiquita betreffend Einfuhren, in der P1 als Kontaktperson und Vermittler zwischen den Beschäftigten von Chiquita und P2 und die am 11. April 2005 um 9.57 Uhr versandte E‑Mail erwähnt werden (vgl. oben, Rn. 290 bis 292);
—
eine Reihe von Nachprüfungsunterlagen von Pacific.
Ferner ist mit der Kommission (Erwägungsgrund 324 des angefochtenen Beschlusses) zu bemerken, dass der Umstand, dass sowohl die am 11. April 2005 um 9.57 Uhr versandte E‑Mail als auch die undatierte Tabelle mit Informationen über die Preise von Chiquita für die 6. bis 13. Kalenderwoche 2005 im Büro von P2 ausgedruckt und in einem Ordner abgelegt gefunden wurden, darauf hindeutet, dass die von P1 „zusammengestellten“ Informationen von Pacific verwendet wurden.
Da sich die Klägerinnen mit den Behauptungen begnügen, dass „[P1] … über keine Entscheidungsbefugnisse in Bezug auf Vertrieb und Festsetzung von Mengen oder Preisen [verfügte] und … auch in keine der Erörterungen einbezogen [war], bei denen die Höhe der Preise festgesetzt wurde“, und dass „[n]ichts in den Akten belegt, dass [P1] tatsächlich Informationen betreffend Chiquita an das Team der Handelsvertreter weitergab“, ist festzustellen, dass es ihnen nicht gelungen ist, die von der Kommission vorgelegten Beweise zu widerlegen.
Die am 11. April 2005 um 11.24 Uhr von P1 an P2 und andere leitende Mitarbeiter von Pacific versandte E‑Mail, die von den Klägerinnen angeführt wird, ist nicht geeignet, diese Feststellung zu entkräften. Dieses Dokument kann nämlich keinen Beweis dafür darstellen, dass P1 nicht in die Preisfestsetzung einbezogen gewesen wäre.
Die Klägerinnen machen in diesem Zusammenhang geltend, P1 führe in der am 11. April 2005 um 9.57 Uhr versandten E‑Mail aus, obwohl „[P3] … mir unaufhörlich [sagt], dass die Preise in Italien um 0,75 bis 1,00 Euro fallen“, denke er, dass „[PFCI] bei 17,00 Euro in Italien bleiben sollte“. Aus der am selben Tag um 11.24 Uhr versandten E‑Mail mit dem wöchentlichen Preisbericht für die 15. Woche werde deutlich, dass die Preise von PFCI in Italien wegen eines Lagerüberschusses tatsächlich um 0,45 Euro gefallen seien, was deutlich belege, dass P1 im Gegensatz zu P3 überhaupt nicht in die Festsetzung der Preise durch PFCI eingebunden gewesen sei und dass die Preise von Chiquita, die in der 15. Woche unverändert geblieben seien, keinen entscheidenden Einfluss auf die Festsetzung der Preise von PFCI gehabt hätten.
Dieses Vorbringen wurde von der Kommission bereits in den Erwägungsgründen 137 und 138 des angefochtenen Beschlusses widerlegt, ohne dass es den Klägerinnen gelungen wäre, in ihren beim Gericht eingereichten Schriftsätzen die Erläuterungen in diesen Erwägungsgründen zu entkräften. Die Kommission führte aus, dass die beiden E‑Mails offensichtlich unterschiedlichen Zwecken gedient hätten, wobei die erste angegeben habe, dass die Preise in Italien allgemein sänken, es jedoch Gründe gebe, zu versuchen, den Preis unverändert zu lassen, während die zweite, die die internen Erörterungen bezüglich der Preisgestaltung von Pacific widerspiegele, Preisinformationen enthalte, die als im wöchentlichen Bericht von Pacific enthalten gälten, so dass die beiden E‑Mails belegten, dass Pacific eine klare Vorstellung vom Niveau der Preise gehabt habe, die ihr Verkaufspersonal vor den Gesprächen mit den Kunden habe anwenden sollen (Erwägungsgründe 137 und 138 des angefochtenen Beschlusses). Die Kommission schließt daraus richtigerweise, dass die erste E‑Mail Vorabinformationen über die Preisabsichten von Chiquita enthalten habe, während die zweite den wöchentlichen Bericht nach den Verhandlungen mit den Kunden in Italien behandelt habe, so dass vernünftigerweise davon ausgegangen werden kann, dass die zweite E‑Mail auf aktualisierten Informationen beruht, die die ursprüngliche Bewertung durch P1 änderten. P1 gab im Übrigen in der zweiten E‑Mail die Gründe an, aus denen er schließlich einen Preisrückgang, nämlich eine Senkung der Preise in Norditalien für die neu eingetroffenen Bananen und die unverkauften Lagerbestände von Pacific erwogen habe. Der Umstand, dass P1 diese beiden E‑Mails versandt hat, belegt, dass er entgegen dem Vorbringen der Klägerinnen in die Preisfestsetzung bei Pacific eingebunden war.
Das Argument der Klägerinnen schließlich, wonach der Umstand, dass die Preise von Pacific in Italien in der 15. Kalenderwoche 2005 gefallen seien, während die Preise von Chiquita unverändert hätten bleiben sollen, belege, dass die letztgenannten Preise keinen Einfluss auf die erstgenannten gehabt hätten, kann ebenfalls keinen Erfolg haben. Nicht nur kann nämlich der bloße Umstand, dass ein Unternehmen einer Abstimmung der Preise keine Folge leistet, nicht beweisen, dass kein Verstoß gegen das Wettbewerbsrecht der Union vorliegt (vgl. in diesem Sinne Urteil des Gerichts vom30. April 2009, CD-Contact Data/Kommission,
T-18/03, Slg. 2009, II-1021
, Rn. 67 und die dort angeführte Rechtsprechung); gerade aus den Ausführungen in der vorstehenden Randnummer ergibt sich außerdem, dass die E‑Mail von 9.57 Uhr, die die Preisliste von Chiquita enthielt, die Preisabsichten von Pacific betraf und die E‑Mail von 11.24 Uhr genau erläutert, weshalb die tatsächlichen Preise davon abgewichen sind. Dies kann nicht den Beweis dafür darstellen, dass die Abstimmung über die Preisabsichten die tatsächlichen Preise nicht beeinflusst hätte.
Im Ergebnis ist in Bezug auf das Vorbringen der Klägerinnen zur Rolle von P1 darauf hinzuweisen, dass es jedenfalls nach der Rechtsprechung für die Zurechnung einer Zuwiderhandlung gegen Art. 101 AEUV an ein Unternehmen keiner Handlung und nicht einmal einer Kenntnis der Inhaber oder Geschäftsführer des betreffenden Unternehmens von der Zuwiderhandlung bedarf, sondern dass die Handlung einer Person, die berechtigt ist, für das Unternehmen tätig zu werden, genügt (Urteil des Gerichtshofs vom 7. Juni 1983, Musique Diffusion française u. a./Kommission,
100/80 bis 103/80, Slg. 1983, 1825
, Rn. 97; Urteile des Gerichts vom 20. März 2002, Brugg Rohrsysteme/Kommission,
T-15/99, Slg. 2002, II-1613
, Rn. 58, sowie Dole Food und Dole Germany/Kommission, oben in Rn. 282 angeführt, Rn. 581). Den Klägerinnen ist es jedoch nicht gelungen, die insbesondere in der Satzung von Pacific bestehenden Beweise zu widerlegen, die die Kommission zum Nachweis dafür angeführt hat, dass dies bei P1 der Fall war.
Daher ist das Vorbringen der Klägerinnen, dass P1 nicht letztverantwortlich mit der Preisfestsetzung betraut war, jedenfalls irrelevant und kann keinen Erfolg haben (vgl. in diesem Sinne Urteil Dole Food und Dole Germany/Kommission, oben in Rn. 282 angeführt, Rn. 582).
Zweitens ist festzustellen, dass das Vorbringen der Klägerinnen, mit dem dargetan werden soll, dass P1 Analysen von Eckdaten auf der Grundlage öffentlich zugänglicher Informationen vorgenommen habe, nicht dazu angetan ist, zu widerlegen, dass er auch wettbewerbswidrige Informationen von C1 erhielt. Dass P2 von P1 verlangte, sich mit öffentlich zugänglichen Zahlen zu befassen, wie eine E‑Mail vom 8. Dezember 2004 zeigt, kann keinen Beweis dafür darstellen, dass Pacific nicht über vertrauliche Informationen zu den Preisen von Chiquita verfügte. Aus der Erklärung in dieser E‑Mail, dass Pacific über keine andere unabhängige Kontrollquelle als Sopisco verfügt habe, kann nicht darauf geschlossen werden, dass Pacific über keine unmittelbaren Informationsquellen bezüglich der Preise der Konkurrenz verfügte.
Schließlich ist drittens bereits oben in Rn. 220 festgestellt worden, dass der Umstand, dass die Wettbewerber in der für den Sachverhalt maßgeblichen Zeit auch zulässige Beziehungen unterhalten haben, was durch eine von den Klägerinnen angeführte interne E‑Mail, die C1 am 23. Februar 2005 versandte, bewiesen ist, nicht als Beleg dafür dienen kann, dass keine wettbewerbswidrigen Kontakte stattgefunden hätten. Die Kommission hat anerkannt, dass P1 und C1 Erörterungen bezüglich gemeinsamer Verladung und gemeinsamen Versandes während der Dauer der Zuwiderhandlung fortgesetzt hätten (Erwägungsgrund 152 des angefochtenen Beschlusses). Wie jedoch bereits oben in Rn. 220 ausgeführt, hat der Gerichtshof entschieden, dass bei einer Vereinbarung auch dann ein wettbewerbsbeschränkender Zweck angenommen werden kann, wenn sie nicht ausschließlich auf eine Beschränkung des Wettbewerbs abzielt, sondern auch andere, zulässige Zwecke verfolgt (vgl. Urteil General Motors/Kommission, oben in Rn. 220 angeführt, Rn. 64 und die dort angeführte Rechtsprechung).
– Zu der von den Klägerinnen vertretenen Auslegung der am 11. April 2005 um 9.57 Uhr versandten E Mail
Die Klägerinnen machen geltend, nichts in der am 11. April 2005 um 9.57 Uhr versandten E‑Mail spreche dafür, dass die darin enthaltenen Informationen bei Wettbewerbern gewonnen worden seien oder dass sie zum Zeitpunkt des Versands der E‑Mail noch nicht öffentlich zugänglich gewesen seien. Außerdem seien diese Informationen falsch gewesen.
Erstens bezögen sich mehrere Behauptungen in der E‑Mail auf Tatsachen, die auf dem Markt öffentlich bekannt gewesen seien. So werde in den Notizen zur 13. Woche erwähnt, dass „Chiquita … Druck [verspürt habe], die Preise nur in Italien zu senken (nach Ostern)“. Die Preise begönnen aber jedes Jahr nach Ostern, auf dem Markt zu fallen, was P1 vielleicht nicht bekannt gewesen sei. Auch müsse auf dem Markt öffentlich bekannt gewesen sein, dass ein Wong-Schiff erhebliche Mengen an Di Leonardo liefern werde. Da nämlich das Wong-Schiff bereits am 4. April 2005 eingetroffen sei, sei die im Hafen von Ravenna (Italien) entladene Menge zumindest einige Tage vor diesem Zeitpunkt bekannt gewesen, so dass Chiquita und PFCI als Lieferanten von Di Leonardo von diesem Unternehmen unterrichtet worden seien, dass es keinen Bedarf an erheblichen Mengen von ihrer Seite habe.
Dieses Vorbringen kann keinen Erfolg haben, da es sich insbesondere auf ein Teilzitat des Inhalts der am 11. April 2005 um 9.57 Uhr versandten E‑Mail stützt. Die Klägerinnen unterlassen es, anzugeben, dass auf die Aussage „Chiquita verspürt Druck, die Preise nur in Italien zu senken (nach Ostern)“ folgender Beweis für den Abschluss einer Vereinbarung über die künftige Preisfestsetzung folgt: „Wir sind beide übereingekommen, dass wir die Preise unverändert beibehalten sollten“. Ebenso betonen die Klägerinnen, dass die Ankunft des Wong-Schiffs im Laufe der 14. Woche auf dem Markt öffentlich bekannt gewesen sei, gehen jedoch darüber hinweg, dass P1 die Quelle dieser Information genau bezeichnet hat, indem er Folgendes notierte:
„Im Folgenden finden Sie die letzten mit [C1] erörterten Informationen über die Preise. Er hat mir von Di Leonardo/Wong erzählt.“
Im selben Geiste verschweigen die Klägerinnen andere Passagen in der E‑Mail, bei denen nicht davon ausgegangen werden kann, dass sie sich nur auf die allgemeinen Marktbedingungen beziehen, öffentliche Informationen enthalten oder von Kunden stammen, sondern die im Gegenteil belegen, dass Pacific künftige Preise und Preisvorstellungen mit Chiquita erörtert hatte. So heißt es in der E‑Mail u. a.: „Er hat angerufen, um zu bitten, dass wir unsere Strategie in der folgenden Woche miteinander teilen und versuchen, die Preise beizubehalten“; „Sie finden im Folgenden die letzten Informationen über die mit [C1] erörterten Preise“, oder „Woche 15 - … Ich habe mit [C1] gesprochen, und er wird Weisung geben, dass alle Preise unverändert bleiben“. Diese Ausführungen belegen wettbewerbswidrige Kontakte zwischen P1 und C1, unabhängig von dem seitens der Klägerinnen hervorgehobenen Umstand, dass P1 den Namen von C1 nicht korrekt geschrieben hat, und können nicht von den Klägerinnen als „geschönte Fassungen allgemeiner Erklärungen von [C1] anlässlich der zulässigen Kontakte Anfang 2005“ ausgelegt werden, „die es [P1] erlaubten, seine angebliche Kenntnis und seine Rolle im Bananensektor hervorzuheben“.
In diesem Zusammenhang ist auch das Vorbringen zurückzuweisen, dass, da C1 in den Notizen für die 13. und 14. Woche nicht namentlich erwähnt werde, nicht gesagt werden könne, auf wen sich das Fürwort „Er“ beziehe, und nicht gefolgert werden könne, dass sich die Wendungen „Wir sind beide übereingekommen“ oder „Er hat angerufen, um zu bitten, dass wir unsere Strategie … miteinander teilen“, auf C1 oder einen anderen bei Chiquita Beschäftigten bezögen, da sie sich ganz einfach auf interne Erörterungen bei PFCI beziehen könnten. In Anbetracht der Angaben in den Wendungen „Sie finden im Folgenden die letzten Informationen über die mit [C1] erörterten Preise“ und „Ich habe mit [C1] gesprochen, und er wird Weisung geben, dass alle Preise unverändert bleiben“, sowie des Umstands, dass die in Rede stehenden Ausführungen sämtlich Anmerkungen zu einer Tabelle der Preise von Chiquita sind, und der Gesamtheit der von der Kommission zusammengetragenen Beweise (vgl. oben, Rn. 188 und 189) ist die Schlussfolgerung der Kommission, dass sich die Wendungen „Wir sind beide übereingekommen“ oder „Er hat angerufen, um zu bitten, dass wir unsere Strategie … miteinander teilen“, auf C1 bezogen haben, nicht zu beanstanden.
Zweitens machen die Klägerinnen geltend, nichts in der E‑Mail deute darauf hin, dass die Information erlangt worden sei, bevor sie auf dem Markt verbreitet worden sei, oder dass sie von Chiquita stamme, und die Kommission lege dafür keinen Beweis vor. Als die E‑Mail vom 11. April 2005 am Montag der 15. Woche Kalenderwoche 2005 um 9.57 Uhr versandt worden sei, seien die Informationen über die Preise der 9. bis 14. Woche nicht mehr aktuell und bereits auf dem Markt bekannt gewesen, so dass sich P1 diese Informationen leicht beim Verkaufsteam von PFCI durch Verfolgung von deren Verhandlungen mit den Kunden oder mit Hilfe öffentlich zugänglicher Informationen hätte verschaffen können.
Ebenso machen die Klägerinnen geltend, dass in Bezug auf die Informationen betreffend die 15. Woche besonders die Uhrzeit zu beachten sei, zu der die E‑Mail versandt worden sei, nämlich um 9.57 Uhr. Denn obwohl nicht bestimmt werden könne, zu welchem Zeitpunkt P1 andere Teile der E‑Mail verfasst habe, seien die Informationen betreffend die 15. Woche wahrscheinlich am selben Morgen hinzugefügt worden, nachdem er mit einem Mitglied des Verkaufsteams über den Preis von Chiquita für diese Woche gesprochen habe, wie er ihm von seinen Kunden berichtet worden sei. Diese Erklärung passe perfekt zu der Festsetzung des Preises und seiner Übermittlung an den Markt, die im Allgemeinen nach 9.00 Uhr am Montagmorgen durch Chiquita erfolgt sei, die in diesem Zusammenhang bestätigt habe, dass „[b]erechtigterweise angenommen werden kann, dass an einem Montagmorgen um 9.57 Uhr den Kunden der Preis von Chiquita für die laufende Woche bereits bekannt war“. Außerdem, selbst wenn P1 die Informationen zu ihren Preisen nicht bei seinen Kunden erhalten hätte, habe Chiquita angegeben, dass „[w]enn die allgemeinen Marktbedingungen mehr oder weniger gleich geblieben sein sollten, wie [C1] uns mehrfach in seinen Befragungen angegeben hat, war es logisch, und [P1] konnte mit Sicherheit schon vor Montagmorgen darauf schließen, dass Chiquita ihre Preise in der folgenden Woche nicht ändern würde“.
Es ist festzustellen, dass die Kommission im angefochtenen Beschluss angegeben hat, Pacific habe behauptet, dass ihre wöchentlichen Verhandlungen mit ihren italienischen Kunden am Montagmorgen gegen 10.00 Uhr begonnen hätten, jedoch nicht zwangsläufig zu diesem Zeitpunkt abgeschlossen gewesen seien, und dass oft mehr als eine Verhandlung und ein Verkauf an einen Kunden im Laufe der Woche erfolgt seien (Erwägungsgrund 135 des angefochtenen Beschlusses), was die Klägerinnen übrigens in ihren Schriftsätzen bestätigt haben, wobei sie gleichzeitig geltend gemacht haben, dass PFCI zum Zeitpunkt der Festsetzung ihrer Preise in Italien am Montagmorgen bereits die Preise von Chiquita von ihren Kunden erfahren habe. In Bezug auf Griechenland und Portugal haben die Klägerinnen behauptet, dass die Verkäufe ebenfalls auf individueller Grundlage getätigt worden seien. Da PFCI keine wöchentlichen Lieferungen erhalten habe, sondern zweimonatliche Lieferungen für diese beiden Länder, hätten die Handelsvertreter begonnen, die Kunden ungefähr zehn Tage vor dem vorgesehenen Zeitpunkt des Eintreffens der Schiffe zu kontaktieren, und die Verhandlungen hätten bis zum Abschluss einer Vereinbarung über Preise und Mengen angedauert. Dass Chiquita ihre Preise in Portugal und Griechenland donnerstags und freitags für die Lieferungen der folgenden Woche festgesetzt habe, habe bedeutet, dass PFCI, die Lieferungen in diesen Ländern nur auf zweimonatlicher Grundlage erhalten und entsprechend Verkäufe getätigt habe, die Preise von Chiquita im Voraus von ihren Kunden erfahren und diese neben den anderen auf dem Markt gesammelten Informationen bei der Festsetzung ihrer Preise berücksichtigt habe.
Angesichts dessen erscheint es – zumindest, was die Preise für Italien angeht, nicht wahrscheinlich, dass P1 die Informationen über die 15. Woche am selben Vormittag vor Absendung der E‑Mail hinzugefügt hat, nachdem ein Mitglied des Verkaufsteams ihm die Preise von Chiquita mitgeteilt hatte, die es von seinen Kunden erfahren hatte. Die Erklärungen von Chiquita in diesem Zusammenhang sind außerdem unter Berücksichtigung des Kontextes zu verstehen, in dem sie abgegeben wurden, nämlich der Verteidigung von Chiquita gegen das Schreiben mit der Zusammenfassung des Sachstands, in dem die Kommission ausführte, dass sie wegen der am 11. April 2005 um 9.57 Uhr versandten E‑Mail begründete Zweifel daran habe, dass Chiquita ihre Zuwiderhandlung zum Zeitpunkt ihres Antrags auf Geldbußenerlass am 8. April 2005 eingestellt gehabt habe, was einen Grund habe darstellen können, ihr den Geldbußenerlass in der vorliegenden Sache zu versagen. Chiquita hatte folglich einen konkreten Grund dafür, zu argumentieren, dass P1 die Preise von Chiquita für die 15. Woche am Montagmorgen vor dem Versand der E‑Mail aus einer anderen Quelle als von C1 erfahren habe, der darin bestand, darzutun, dass es nach dem 8. April 2005 keinen Kontakt mehr zwischen C1 und P1 gegeben habe.
In ihrer in Beantwortung des Schreibens mit der Zusammenfassung des Sachstands abgegebenen Erklärung hat Chiquita angegeben, sie habe zunächst gedacht, dass die am 11. April 2005 um 9.57 Uhr versandte E‑Mail eine interne Diskussion von Pacific wiedergebe, da sie eine nicht vertrauliche Fassung dieses Schriftstücks erhalten habe, in der alle Namen geschwärzt gewesen seien, und man ihr fälschlicherweise erklärt habe, dass sich diese Namen auf Beschäftigte von Pacific bezogen hätten. Dagegen hat Chiquita nicht angegeben, wie die Klägerinnen glauben machen möchten, dass sie ursprünglich angenommen habe, Pacific habe die in der E‑Mail enthaltenen Informationen auf dem Markt erfahren.
Außerdem deutet die in der E‑Mail verwendete Formulierung „Woche 15 - … Ich habe mit [C1] gesprochen, und er wird Weisung geben, dass alle Preise unverändert bleiben“, darauf hin, dass die Vorhersagen der Chiquita-Preise von Chiquita selbst und nicht von Kunden stammten. Dies steht im Übrigen auch im Widerspruch zu der Vermutung, P1 habe daraus, dass die allgemeinen Marktbedingungen mehr oder weniger gleich geblieben seien, selbst darauf geschlossen, dass die Preise unverändert geblieben seien.
Was den vertraulichen Charakter der Informationen bezüglich der 9. bis 14. Woche betrifft, gelangte die Kommission zutreffend zu dem Ergebnis, dass diese Informationen wahrscheinlich nicht erstmals am 11. April 2005 ausgetauscht worden seien, sondern zuvor, zu einem Zeitpunkt, zu dem sie sensibel gewesen seien, und dass die Klägerinnen den Zeitpunkt für die Bewertung der Vertraulichkeit dieser Informationen daher falsch gewählt hätten (Erwägungsgründe 126 bis 131 des angefochtenen Beschlusses, vgl. oben, Rn. 290 bis 293). In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass die Kommission angegeben hat, dass der Umstand, dass die am 11. April 2005 um 9.57 Uhr versandte E‑Mail auf einen Austausch über die vorherigen Wochen verwiesen habe, mit der regelmäßigen Aktualisierung der Tabelle über die Erörterung mit Chiquita zu erklären sei, die durch die undatierte Tabelle mit der Überschrift „Chiquita – Preise 2005“, die sich auf die 6. bis 13. Woche beziehe, bestätigt werde, die mit der am 11. April 2005 um 9.57 Uhr versandten E‑Mail zu den Kontakten mit Chiquita wörtlich übereinstimme (Erwägungsgründe 130 und 131 des angefochtenen Beschlusses, vgl. oben, Rn. 293). Daher kann die Behauptung der Klägerinnen, dass die undatierte Tabelle es ebenfalls nicht erlaube, zu bestimmen, wer die darin enthaltenen Informationen übermittelt habe, zu welchem Zeitpunkt diese Informationen übermittelt worden seien und ob sie zu diesem Zeitpunkt wettbewerbsrechtlich sensibel gewesen seien, nicht durchgreifen.
Jedenfalls ist auch dann, wenn die Beteiligten auch Informationen ausgetauscht hätten, die aus anderen Quellen hätten gewonnen werden können, mit der Kommission (Erwägungsgrund 155 des angefochtenen Beschlusses) festzustellen, dass die Kontakte zwischen Wettbewerbern nicht dadurch zulässig werden, dass die Bananenpreise in den entsprechenden Kreisen in weitem Umfang bekannt waren.
Der Informationsaustausch zwischen Wettbewerbern wird nämlich nicht dadurch zulässig, dass diese Informationen oder einzelne von ihnen öffentlich bekannt sind, da jeder Unternehmer selbständig zu bestimmen hat, welche Politik er auf dem Binnenmarkt zu verfolgen gedenkt. Dieses Postulat der Selbständigkeit nimmt den Unternehmen zwar nicht das Recht, sich mit wachem Sinne an das festgestellte oder erwartete Verhalten ihrer Wettbewerber anzupassen, es steht jedoch streng jeder unmittelbaren oder mittelbaren Fühlungnahme zwischen solchen Unternehmen entgegen, die bezweckt oder bewirkt, das Marktverhalten eines gegenwärtigen oder potenziellen Wettbewerbers zu beeinflussen oder einen solchen Wettbewerber über das Marktverhalten ins Bild zu setzen, das man selbst an den Tag zu legen entschlossen ist oder in Erwägung zieht (vgl. Urteil des Gerichts vom 24. Oktober 1991, Rhône-Poulenc/Kommission,
T-1/89, Slg. 1991, II-867
, Rn. 121 und die dort angeführte Rechtsprechung).
In dieser Hinsicht ist im Übrigen erneut darauf hinzuweisen, dass, wie bereits oben in Rn. 282 ausgeführt, der Standpunkt eines Wettbewerbers zu dieser oder jener für die Angebots- und Nachfragebedingungen wichtigen Information, die auch anders als durch Besprechungen mit den betroffenen Unternehmen erlangt werden kann, und ihrer Auswirkung auf die Marktentwicklung nicht
per definitionem
eine öffentlich zugängliche Information darstellt (Urteil Dole Food und Dole Germany/Kommission, oben in Rn. 282 angeführt, Rn. 279).
Außerdem ist darauf hinzuweisen, dass die regelmäßige und häufige Zusammenführung von Informationen über die künftigen Listenpreise zu einer künstlichen Erhöhung der Transparenz auf einem Markt führen kann, auf dem der Wettbewerb durch einen spezifischen Regelungskontext und einen Informationsaustausch zwischen den Wettbewerbern bereits geschwächt ist (vgl. in diesem Sinne Urteile Aalborg Portland u. a./Kommission, oben in Rn. 179 angeführt, Rn. 281, Dole Food und Dole Germany/Kommission, oben in Rn. 282 angeführt, Rn. 405).
Auch das Vorbringen der Klägerinnen, die Preisinformationen seien den Kunden vor ihrer Mitteilung an die Wettbewerber bekannt gewesen und hätten somit dem Markt entnommen werden können, ist zurückzuweisen. Dieser Umstand, einmal als erwiesen unterstellt, bedeutet nicht, dass die Preise zum Zeitpunkt der Zusendung der Preistabellen an die Wettbewerber bereits offenkundige objektive Marktgegebenheiten waren. Durch die direkte Zusendung konnten die Wettbewerber diese Informationen leichter, schneller und direkter als über den Markt erhalten. Außerdem erlaubte diese vorherige Zusendung die Schaffung eines Klimas der wechselseitigen Gewissheit über ihre künftigen Preispolitiken (vgl. in diesem Sinne Urteil des Gerichts vom 8. Juli 2008, Lafarge/Kommission, T‑54/03, Rn. 463).
Was schließlich das Vorbringen der Klägerinnen angeht, die übermittelten Preisinformationen seien den Kunden des betreffenden Unternehmens vor ihrer Mitteilung an die Wettbewerber bekannt gewesen und diese hätten die offengelegten Informationen somit bereits dem Markt entnehmen können, ist zu beachten, dass schon der bloße Umstand, dass Informationen über Wettbewerber erlangt werden, die ein unabhängiger Wirtschaftsteilnehmer als Betriebsgeheimnisse hütet, eine wettbewerbsfeindliche Einstellung zeigt (Urteile des Gerichts vom 24. Oktober 1991, Atochem/Kommission,
T-3/89, Slg. 1991, II-1177
, Rn. 54, vom 10. März 1992, Solvay/Kommission,
T-12/89, Slg. 1992, II-907
, Rn. 100, vom 12. Juli 2001, Tate & Lyle u. a./Kommission,
T-202/98, T-204/98 und T-207/98, Slg. 2001, II-2035
, Rn. 66, vom 8. Juli 2008, BPB/Kommission,
T-53/03, Slg. 2008, II-1333
, Rn. 154, und Lafarge/Kommission, oben in Rn. 323 angeführt, Rn. 462).
Drittens kann die am 11. April 2005 um 11.24 Uhr versandte E‑Mail nicht, wie die Klägerinnen meinen, belegen, dass die in der am 11. April 2005 um 9.57 Uhr versandten E‑Mail enthaltenen Informationen falsch wären, so dass die letztgenannte E‑Mail jede Glaubhaftigkeit verliere. Wie bereits oben in den Rn. 299 bis 301 festgestellt, dienten beide E‑Mails offenkundig unterschiedlichen Zwecken, wobei die erste Vorabinformationen über die Preisabsichten von Chiquita enthielt, während die zweite den nachträglichen wöchentlichen Bericht über die Verhandlungen mit den Kunden in Italien betraf, der wegen eines Preisrückgangs in Norditalien, neu eingetroffener Mengen Bananen und unverkaufter Lagerbestände von Pacific aktualisiert wurde.
Die Klägerinnen machen schließlich viertens geltend, dass die in der am 11. April 2005 um 9.57 Uhr versandten E‑Mail angegebenen Schwankungen der Preise von Chiquita bezüglich der 9. bis 10. und 10. bis 11. Kalenderwoche 2005 falsch seien. Wenn P1 und C1 tatsächlich regelmäßig Preise erörtert hätten, hätte man zumindest erwarten können, dass die von P1 berichteten Preise von Chiquita richtig seien. Die Kommission bemühe sich daher, zu verschleiern, dass die in den von ihr vorgelegten Unterlagen angegebenen Preise nicht den tatsächlichen Preisen entsprächen.
Die Kommission tritt dem damit entgegen, dass die in der E‑Mail angegebenen Preise den tatsächlichen Preisen entsprächen und dass Preiserörterungen, wie sie sich in der am 11. April 2005 um 9.57 Uhr versandten E‑Mail widerspiegelten, auch dann wettbewerbswidrig seien, wenn die nachfolgend erzielten tatsächlichen Preise damit nicht übereinstimmten.
Es genügt die Feststellung, dass jedenfalls, selbst wenn unterstellt wird, dass die nachfolgend in Rechnung gestellten tatsächlichen Preise nicht den von den Beteiligten ausgetauschten Preisabsichten entsprochen hätten, dies dem Austausch nicht den wettbewerbswidrigen Charakter nehmen würde, da der Austausch von Informationen zwischen Wettbewerbern gegen die Wettbewerbsregeln verstoßen kann, wenn er den Grad der Ungewissheit über das fragliche Marktgeschehen verringert oder beseitigt und dadurch zu einer Beschränkung des Wettbewerbs zwischen den Unternehmen führt. Zudem ist Art. 101 AEUV, wie auch die übrigen Wettbewerbsregeln des Vertrags, nicht nur dazu bestimmt, die unmittelbaren Interessen einzelner Wettbewerber oder Verbraucher zu schützen, sondern die Struktur des Marktes und damit den Wettbewerb als solchen (Urteil des Gerichtshofs vom 4. Juni 2009, T‑Mobile Netherlands u. a.,
C-8/08, Slg. 2009, I-4529
, Rn. 31, 35 und 38, sowie Urteil Dole Food und Dole Germany/Kommission, oben in Rn. 282 angeführt, Rn. 545).
Insbesondere steht der Umstand, dass eine abgestimmte Verhaltensweise keinen unmittelbaren Einfluss auf das Preisniveau hat, nicht der Feststellung entgegen, dass sie den Wettbewerb zwischen den betroffenen Unternehmen beschränkt hat (vgl. in diesem Sinne Urteile des Gerichts vom 20. März 2002, Dansk Rørindustri/Kommission,
T-21/99, Slg. 2002, II-1681
, Rn. 140, sowie Dole Food und Dole Germany/Kommission, oben in Rn. 282 angeführt, Rn. 546).
Insoweit ist hervorzuheben, dass die auf einem Markt tatsächlich angewandten Preise durch externe, von den Kartellmitgliedern nicht kontrollierbare Faktoren beeinflusst werden können, wie z. B. die allgemeine wirtschaftliche Entwicklung, die Entwicklung der Nachfrage in dem spezifischen Sektor oder die Verhandlungsposition der Abnehmer (Urteil Dole Food und Dole Germany/Kommission, oben in Rn. 282 angeführt, Rn. 547).
Aus den vorstehenden Erwägungen folgt, dass es den Klägerinnen nicht gelungen ist, die Feststellungen der Kommission bezüglich der Kontakte zwischen Chiquita und Pacific in der Zeit von Februar bis April 2005 zu widerlegen. Daher ist ihr Vorbringen, wonach, wenn davon auszugehen sein sollte, dass die am 11. April 2005 um 9.57 Uhr versandte E‑Mail Erörterungen der Preise zwischen C1 und P1 widerspiegele, diese E-Mail nur mittelbare Beweise für höchstens vier Kontakte zwischen C1 und P1 bezüglich der 10., 13., 14. und 15. Kalenderwoche 2005 enthalte, ebenfalls zurückzuweisen.
– Zu den Erklärungen von Chiquita und C1 bezüglich der am 11. April 2005 um 9.57 Uhr versandten E‑Mail
Die Klägerinnen machen geltend, ihre Auslegung der am 11. April 2005 um 9.57 Uhr versandten E‑Mail stimme perfekt mit der Auslegung von Chiquita und C1 überein, und führen hierfür verschiedene Erklärungen von C1 an.
Ohne dass alle von den Klägerinnen angeführten Auszüge betrachtet werden müssten, genügt es, wie oben bereits ausgeführt (vgl. oben, Rn. 315) – vorbehaltlich der nachfolgenden Untersuchung des auf die Erklärungen von Chiquita und C1 gestützten Vorbringens der Klägerinnen (vgl. unten, Rn. 336 ff.) –, darauf hinzuweisen, dass mit den in Rede stehenden Erklärungen der Vorwurf der Kommission widerlegt werden sollte, dass Chiquita die Begehung der Zuwiderhandlung nach dem 8. April 2005, dem Zeitpunkt der Stellung ihres Antrags auf Geldbußenerlass, fortgesetzt habe, was durch die am 11. April 2005 um 9.57 Uhr versandte E‑Mail bewiesen werde. Daher überrascht es nicht, dass sich Chiquita und C1 in ihren Erklärungen hierzu bemühen, geltend zu machen, dass die E‑Mail keinen Austausch wettbewerbswidriger Informationen nach dem 8. April 2005 beweise.
Dagegen behaupten Chiquita und C1 in ihren Erklärungen nicht, dass diese E‑Mail keine wettbewerbswidrigen Erörterungen widerspiegele, die vorher stattgefunden hätten, wie insbesondere aus der Zeugenaussage von C1 in der Erklärung von Chiquita vom 13. Oktober 2009 hervorgeht.
Infolgedessen ist das Vorbringen der Klägerinnen, wonach die Erklärungen von Chiquita ihre Auslegung der am 11. April 2005 um 9.57 Uhr versandten E‑Mail bestätigten, zurückzuweisen.
Zu den Erklärungen von Chiquita und C1
Die Klägerinnen vertreten die Ansicht, die Kommission lege die Erklärungen von Chiquita und insbesondere diejenigen von C1 völlig falsch aus. Diese Erklärungen stünden ausdrücklich im Widerspruch zu den Folgerungen der Kommission und stimmten anscheinend vielmehr mit den alternativen Erklärungen von Pacific zu den von der Kommission vorgelegten Urkundsbeweisen überein.
Die Kommission macht geltend, dass die Erklärungen von Chiquita allgemein zu der Feststellung einer Zuwiderhandlung passten und im Einklang mit den Urkundsbeweisen stünden, auch wenn sie einige ausweichende Ausführungen enthielten.
– Vorbemerkungen
Es ist darauf hinzuweisen, dass, wie bereits oben in Rn. 182 festgestellt, im Unionsrecht der Grundsatz der freien Beweiswürdigung gilt und keine Bestimmung und kein allgemeiner Grundsatz des Gemeinschaftsrechts es der Kommission untersagt, gegen ein Unternehmen die Erklärungen anderer beschuldigter Unternehmen zu verwenden.
Zum Grad der den Erklärungen von Chiquita beizumessenden Glaubhaftigkeit ist festzustellen, dass im vorliegenden Fall Chiquita als erstes Unternehmen, das das Kartell angezeigt hat, vernünftigerweise die Hoffnung hegen konnte, in den Genuss eines vollständigen Geldbußenerlasses nach Rn. 8 der Mitteilung über Zusammenarbeit von 2002 zu kommen. Es ist daher nicht auszuschließen, dass sie sich möglicherweise veranlasst gesehen hat, die Bedeutung der angezeigten Zuwiderhandlung zu übertreiben, um ihren Wettbewerbern auf dem Markt zu schaden (vgl. in diesem Sinne Urteil des Gerichts vom 3. März 2011, Siemens/Kommission,
T-110/07, Slg. 2011, II-477
, Rn. 64).
Das bedeutet jedoch nicht, dass den Erklärungen von Chiquita jede Glaubhaftigkeit abzusprechen wäre. So ist entschieden worden, dass zwar gegenüber den freiwilligen Angaben der Hauptteilnehmer an einem rechtswidrigen Kartell ein gewisses Misstrauen verständlich ist, jedoch begründet das Antragsbegehren, durch die Anwendung der Mitteilung über Zusammenarbeit eine Herabsetzung der eigenen Geldbuße zu erwirken, nicht zwangsläufig einen Anreiz zur Vorlage verfälschter Beweise gegen die übrigen Beteiligten an dem inkriminierten Kartell. Nach der inneren Logik des in der Mitteilung über Zusammenarbeit vorgesehenen Verfahrens ist jeder Versuch einer Irreführung der Kommission geeignet, die Aufrichtigkeit und Vollständigkeit der Kooperation des Unternehmens in Frage zu stellen und damit die für dieses bestehende Möglichkeit zu gefährden, ungeschmälert in den Genuss dieses Verfahrens zu kommen (vgl. in diesem Sinne Urteile des Gerichts Siemens/Kommission, oben in Rn. 339 angeführt, Rn. 65, und vom 30. November 2011, Quinn Barlo u. a./Kommission,
T-208/06, Slg. 2011, II-7953
, Rn. 53).
Ferner sind, wie bereits oben in den Rn. 151 bis 153 ausgeführt, Erklärungen, die den Interessen des Erklärenden zuwiderlaufen, grundsätzlich als besonders verlässliche Beweise anzusehen. Zwar kann sich ein Unternehmen, das einen Antrag auf Erlass der Geldbuße gestellt hat, veranlasst sehen, so viele belastende Umstände wie möglich anzuführen, doch wird es sich auch der potenziellen nachteiligen Folgen unrichtiger Angaben bewusst sein, die insbesondere zum Verlust des einmal gewährten Geldbußenerlasses führen können, und das Risiko, dass Erklärungen als unrichtig erkannt werden und die genannten Folgen haben, wird dadurch erhöht, dass solche Erklärungen durch weitere Beweise erhärtet werden müssen. Auch die von einer Gesellschaft abgegebene Erklärung, mit der das Vorliegen einer von ihr begangenen Zuwiderhandlung eingeräumt wird, ist mit beträchtlichen rechtlichen und wirtschaftlichen Risiken verbunden, unter denen das Risiko von Schadensersatzklagen vor den nationalen Gerichten hervorzuheben ist, in deren Rahmen geltend gemacht werden kann, dass die Kommission die von einer Gesellschaft begangene Zuwiderhandlung nachgewiesen habe.
Da die Erklärungen von Chiquita jedoch von anderen Unternehmen bestritten werden, denen ebenfalls der Abschluss der Übereinkunft vorgeworfen wird, müssen sie durch andere Beweismittel untermauert werden, um einen hinreichenden Beweis für das Bestehen und die Tragweite der Übereinkunft darstellen zu können (vgl. in diesem Sinne Urteile des Gerichts Siemens/Kommission, oben in Rn. 339 angeführt, Rn. 66, vom 16. Juni 2011, Bavaria/Kommission,
T-235/07, Slg. 2011, II-3229
, Rn. 79, und Polimeri Europa/Kommission, oben in Rn. 57 angeführt, Rn. 54).
Zu den Erklärungen von C1 ist zum einen darauf hinzuweisen, dass seine Zeugenaussage nicht als unterschiedlich und unabhängig von derjenigen von Chiquita eingestuft werden kann, da er bei dieser Gesellschaft nicht nur seit 1989, also während eines großen Teils seines Berufslebens, und noch während der Phase der Untersuchung der Kommission beschäftigt war, sondern er sich auch im Namen von Chiquita im Rahmen von deren Pflicht zur Zusammenarbeit zum Zweck der Erlangung eines Geldbußenerlasses bei der Kommission geäußert hat (Erwägungsgrund 97 des angefochtenen Beschlusses). Außerdem bestehen die Erklärungen von Chiquita im Wesentlichen aus einer Zusammenfassung von Erklärungen, die C1 bei Unterredungen abgab, und die unmittelbaren Erklärungen von C1 wurden von der Kommission teilweise denjenigen von Chiquita gleichgestellt (Erwägungsgründe 97 ff. des angefochtenen Beschlusses). Folglich können die Erklärungen von C1 nicht als ein weiteres Beweismittel betrachtet werden, mit dem die Erklärungen von Chiquita im Sinne der oben in Rn. 342 angeführten Rechtsprechung untermauert werden, sondern sind als Teil der Letztgenannten zu betrachten (vgl. in diesem Sinne Urteil Siemens/Kommission, oben in Rn. 339 angeführt, Rn. 69 und 70).
Außerdem ist zu beachten, dass die Aussage eines unmittelbaren Zeugen für die von ihm dargestellten Umstände grundsätzlich als Beweismittel mit hohem Beweiswert anzusehen ist (Urteil Siemens/Kommission, oben in Rn. 339 angeführt, Rn. 75).
– Angefochtener Beschluss
Im angefochtenen Beschluss hat die Kommission angegeben, dass Chiquita während des gesamten Verfahrens mehrere Erklärungen in Bezug auf den Bananenhandel in Südeuropa abgegeben habe, und zwar mehrere mündliche Erklärungen, die Chiquita vorgetragen habe, eine Antwort von Chiquita auf das Schreiben mit der Zusammenfassung des Sachstands betreffend ihre Zusammenarbeit gemäß der Mitteilung über Zusammenarbeit von 2002 und Erklärungen, die im Verlauf der Anhörung abgegeben worden seien. Außerdem habe C1 bei einer Befragung durch die Bediensteten der Kommission gemäß Art. 19 der Verordnung Nr. 1/2003 anlässlich der Untersuchungen eine Erklärung im Namen von Chiquita im Rahmen der Zusammenarbeit aufgrund des Antrags auf Kronzeugenregelung abgegeben (Erwägungsgrund 97 des angefochtenen Beschlusses).
Chiquita habe angegeben, dass sie in der Zeit vom 28. Juli 2004 bis zum 8. April 2005 (dem Zeitpunkt ihres Antrags im Rahmen der Mitteilung über die Kronzeugenregelung) eine Zuwiderhandlung in Form gelegentlicher unzulässiger Kontakte mit Pacific zwecks Austauschs von Daten über die Preistendenzen der folgenden Woche begangen habe (Erwägungsgrund 98 des angefochtenen Beschlusses).
Chiquita habe erläutert, dass im Kontext mehrerer Unterredungen zwischen C1 von Chiquita und P1 von Pacific (der damals [
vertraulich
] gewesen sei), die sich im Wesentlichen auf die Eindeckung mit Bananen in Ecuador, Maßnahmen der gemeinsamen Verladung, Beschwerden über die Hafenverwaltung in Salerno und die Auflösung des Gewerbeverbands ANIPO sowie den Verkauf von Bananen in Portugal, Italien und Griechenland sowie in anderen Ländern bezogen hätten, die Vertreter von Chiquita und Pacific auch ihre Standpunkte bezüglich der zu erwartenden Entwicklungen des Marktes und die Preisabsichten erörtert und ausgetauscht hätten, wobei die Preisabsichten in Preisschwankungen ausgedrückt worden seien (Erwägungsgrund 99 des angefochtenen Beschlusses).
Chiquita habe weiter erläutert, dass die Beteiligten von Zeit zu Zeit Ansichten zu den allgemeinen Markttendenzen ausgetauscht hätten und dass einige dieser Erörterungen zu eingehenderem Austausch über die Preistendenzen für die kommende Woche geführt hätten. C1 von Chiquita habe zwar gegenüber P1 von Pacific keine ausdrückliche oder offene Preisangabe gemacht, jedoch seine Ansicht zu den allgemeinen Markttendenzen mit Worten wie „der Markt ist flau“, „es gibt zurzeit nicht viele Früchte“, „ich denke nicht, dass der Markt einbrechen wird“, oder „für mich gibt es keinen Grund zum Ändern“ geäußert habe. Nach den von Chiquita vorgelegten Unterlagen seien diese Beschreibungen jedoch für jede mit dem Bananengewerbe vertraute Person unschwer so aufgefasst worden, dass sie eine spezifische Bedeutung im Hinblick auf die Preise hätten. Nach den Angaben von Chiquita bedeute, da die Preise üblicherweise im Rahmen von etwa 0,50 Euro schwankten, eine Angabe wie die Wendung „der Markt ist flau“, dass die Preise um 0,50 Euro fallen würden; eine Angabe mit der Wendung „es gibt zurzeit nicht viele Früchte“ bedeute, dass die Preise um 0,50 Euro steigen würden, und eine Angabe wie „für mich gibt es keinen Grund zum Ändern“ bedeute, dass die Preise von Chiquita unverändert blieben. Die Erklärungen von Chiquita zeigten nämlich, dass die Preisabsichten in der Weise ausgetauscht worden seien, dass die beiden Beteiligten verstanden hätten, ob die Preise der folgenden Woche um 0,50 Euro steigen, um 0,50 Euro fallen oder auf gleicher Höhe bleiben sollten (Erwägungsgrund 100 des angefochtenen Beschlusses).
Nach den Angaben von Chiquita seien schließlich die unmittelbar an den Kontakten im Zusammenhang mit den Preisen beteiligten Personen C1 von Chiquita und P1 von Pacific gewesen, wobei auch C2 von Chiquita ([
vertraulich
]) an diesen Kontakten beteiligt gewesen sei. Chiquita habe erläutert, dass sich ihr Mitarbeiter C1 und P1 von Pacific nach einem ersten Treffen am 24. Juni 2004 anlässlich einer Tagung des Gewerbeverbands ANIPO an einem Tisch zu einem am 28. Juli 2004 organisierten Mittagessen getroffen hätten, an dem auch ihr Mitarbeiter C2 teilgenommen habe. Nach dem Treffen vom 28. Juli 2004 hätten C1 von Chiquita und P1 von Pacific begonnen, einander regelmäßig anzurufen, insgesamt zwischen 15- und 20-mal von September 2004 bis ungefähr Juni 2006. Die Häufigkeit habe zwar von den zu erörternden Fragen abgehängt, doch seien die Anrufe Ende 2004 und Anfang 2005 häufiger erfolgt, da die Zukunft des Gewerbeverbands ANIPO umfangreich zwischen dessen Mitgliedern erörtert worden sei und P1 als Neuling auf dem Markt sich an C1 gewandt habe, um dessen Standpunkte kennenzulernen und Hinweise auf die Markttendenzen sowie die damit zusammenhängenden Fragen zu erhalten. Außerdem habe Chiquita klargestellt, dass bei weniger als der Hälfte dieser 15 bis 20 Anrufe allgemeine Erörterungen oder solche zu spezifischeren Preistendenzen stattgefunden hätten, wobei sich ungefähr fünf Anrufe auf die künftigen Markttendenzen bezogen hätten und von allgemeinerer Art gewesen seien und fünf weitere Anrufe „die spezifischeren Preiserwartungen“ von C1 „auf dem Umweg über Angaben der Markttendenz“ für die kommende Woche betroffen hätten. Chiquita habe ferner mitgeteilt, dass diese Kontakte stattgefunden hätten, bevor die Kunden durch die Verkäufer von Chiquita am Montagmorgen die regelmäßige Mitteilung der Preise in Italien erhalten hätten. Die Anrufe, in deren Verlauf Informationen über die Preistendenz zwischen Chiquita und Pacific ausgetauscht worden seien, seien spätestens eingestellt worden, als Chiquita am 8. April 2005 den Antrag auf Geldbußenerlass gestellt habe (Erwägungsgrund 101 des angefochtenen Beschlusses).
– Zum Vorbringen der Klägerinnen, mit dem die Glaubhaftigkeit der Erklärungen von Chiquita und C1 entkräftet werden soll
Die Klägerinnen machen geltend, dass die Erklärungen von Chiquita ausdrücklich im Widerspruch zu den Schlussfolgerungen der Kommission stünden und dass die Kommission sie falsch auslege, damit sie ihren Behauptungen entsprächen. Dabei lasse sie völlig außer Acht, dass diese Erklärungen der Rechtfertigung dienten, obwohl sie im Einklang mit den alternativen Erläuterungen von PFCI zu den Notizen von P1 vom 28. Juli 2004 und der am 11. April 2005 um 9.57 Uhr versandten E‑Mail in Einklang stünden.
Die Behauptung, Chiquita und PFCI hätten eine wettbewerbswidrige Vereinbarung miteinander geschlossen, die anschließend durchgeführt worden sei, werde ausdrücklich, substantiiert und gleichbleibend durch die Erklärungen von Chiquita und insbesondere von C1, dem Schlüsselzeugen in dieser Angelegenheit, widerlegt. Da C1 die einzige noch lebende Person sei, die an den angeblich wettbewerbswidrigen Kontakten mit P1 beteiligt gewesen sein solle, seien dessen Standpunkt und dessen Erinnerungen offenkundig grundlegend für die Entscheidung der vorliegenden Rechtssache, und er stelle unbestreitbar die Person dar, die am besten imstande sei, die Notizen des Mittagessens vom 28. Juli 2004 und die am 11. April 2005 um 9.57 Uhr versandte E‑Mail auszulegen. Besondere Bedeutung sei daher dem Umstand beizumessen, dass er der von der Kommission gewählten Auslegung dieser Unterlagen widerspreche und stets angegeben habe, dass er nicht mit PFCI diskutiert habe, um das Marktverhalten zu koordinieren, und erst recht keine dahin gehende Vereinbarung geschlossen habe.
Die Kommission habe die eindeutigen entlastenden Erklärungen von Chiquita und C1 völlig verkannt und außer Acht gelassen, was ein grundlegendes Problem der Fairness des Verfahrens darstelle. Der Kommission obliege es, eine objektive Untersuchung durchzuführen, und sie dürfe entlastende Beweise nicht außer Acht lassen, insbesondere dann, wenn diese Beweise ihr Vorbringen ausdrücklich in Frage stellten. Ferner habe die Kommission es unterlassen, Pacific Antworten von Kunden auf Auskunftsersuchen zu übermitteln und eine zusätzliche Unterredung mit C1 zu organisieren.
Die Klägerinnen nehmen den kategorischen Charakter ihrer Argumentation etwas zurück, indem sie einräumen, dass Chiquita die Feststellung einer Zuwiderhandlung für die Zeit vor dem 8. April 2005 möglicherweise nicht förmlich bestritten habe. In der Sache liege jedoch klar zutage, dass Chiquita und C1 den Behauptungen der Kommission, wonach Chiquita und PFCI ein institutionalisiertes Kartell eingegangen seien, um ihre Preise zu koordinieren, ausdrücklich entgegengetreten seien.
Zunächst ist festzustellen, dass die relevanten Teile der Erklärungen von Chiquita (Erklärungen von Chiquita vom 15. Februar 2008, vom 22. Mai 2008, vom 5. März 2009 und vom 13. Oktober 2009) im Wesentlichen aus der Wiedergabe von Aussagen von C1 bei Befragungen durch die Verantwortlichen von Chiquita oder durch ihre Rechtsanwälte bestehen (vgl. auch Erwägungsgrund 250 des angefochtenen Beschlusses). Die Prüfung des vorliegenden Teils des dritten Klagegrundes besteht daher im Wesentlichen aus der Untersuchung des Inhalts und der Glaubhaftigkeit der Aussagen von C1.
Sodann ist zu berücksichtigen, dass die die vermutete Zuwiderhandlung begründenden Tatsachen, wie sie die Kommission aus den verfügbaren Beweisen abgeleitet hat (vgl. oben, Rn. 187 bis 189), in einem Treffen von C1 und C2 von Chiquita mit P1 von PFCI bei einem Mittagessen am 28. Juli 2004, bei dem die Beteiligten beschlossen hätten, von nun an ihre Preisstrategie zu koordinieren, und das daher den Beginn der Zuwiderhandlung dargestellt habe, und anschließend in Telefongesprächen zwischen C1 und P1 von Juli 2004 bis zum 8. April 2005 bestünden, in denen sich die beiden über die Preistendenzen von Chiquita und Pacific abgestimmt und auf diese Weise die bei dem Mittagessen vom 28. Juli 2004 geschlossene Vereinbarung in die Praxis umgesetzt hätten (Erwägungsgründe 102, 103, 121 und 126 des angefochtenen Beschlusses). C1 ist somit einer der beiden Hauptakteure des vermuteten Kartells, so dass seine Aussagen wichtige Beweismittel sind.
Schließlich müssen nach der Rechtsprechung (vgl. oben, Rn. 342 und 343) die Erklärungen von Chiquita und C1, da sie von Pacific bestritten worden sind, durch weitere Beweismittel untermauert werden, um einen hinreichenden Beweis für Bestehen und Tragweite der Übereinkunft darstellen zu können. Die Kommission macht geltend, dass dies der Fall sei, da sie sich für die Untermauerung ihrer Feststellung einer Zuwiderhandlung nicht nur auf die Erklärungen von Chiquita und C1 stütze, sondern auch auf die Schriftstücke, die bei den Untersuchungen der italienischen Guardia di Finanza im Rahmen einer nationalen Prüfung erlangt worden seien, nämlich die Notizen von P1, und auf die Unterlagen, die bei den Nachprüfungen der Kommission vom 28. bis zum 30. November 2007 erlangt worden seien, nämlich eine interne E‑Mail, die P1 am Montag, den 11. April 2005 um 9.57 Uhr an P2 gesandt habe, und eine undatierte Tabelle, die im Büro von P2 gefunden worden sei (vgl. oben, Rn. 187 bis 189).
Aus der oben in den Rn. 350 bis 353 zusammengefassten Argumentation der Klägerinnen, wie sie sich aus ihren Schriftsätzen ergibt und in der mündlichen Verhandlung bestätigt worden ist, geht hervor, dass sie eigentlich nicht das Fehlen anderer Beweismittel zur Untermauerung der Erklärungen von Chiquita und C1 rügen, sondern geltend machen, dass diese Erklärungen ausdrücklich im Widerspruch zu den Schlussfolgerungen stünden, die die Kommission aus anderen Beweisen ziehe. Zur Stützung ihres Vorbringens berufen sich die Klägerinnen auf eine Reihe von Auszügen aus den Erklärungen von Chiquita und C1.
In der mündlichen Verhandlung haben die Klägerinnen jedoch klargestellt, dass sie außerdem geltend machen, dass die Erklärungen von C1 zu dem Umstand, dass seine Kontakte zu P1 im Austausch allgemeiner Tendenzen zur Marktentwicklung bestanden hätten, nicht durch andere Beweismittel erhärtet würden. Diese Argumentation ist damit verknüpft, dass die Klägerinnen bestreiten, dass die Kommission nachgewiesen habe, dass im vorliegenden Fall die Zuwiderhandlung als einheitlicher fortgesetzter Verstoß eingestuft werden könne und somit in diesem Rahmen zu prüfen sei (vgl. unten, Rn. 493 bis 497).
Nunmehr ist also erstens zu prüfen, ob die Erklärungen von Chiquita und C1 ausdrücklich im Widerspruch zu der Schlussfolgerung der Kommission stehen, bevor zweitens die von den Klägerinnen angeführten Auszüge untersucht und drittens die Rügen behandelt werden, wonach es die Kommission unterlassen habe, Pacific bestimmte Schriftstücke zu übermitteln und eine zusätzliche Unterredung mit C1 zu organisieren.
Als Erstes ist festzustellen, dass sich aus den Erklärungen von Chiquita und C1 (Erklärungen von Chiquita vom 15. Februar 2008, vom 22. Mai 2008, vom 5. März 2009 und vom 13. Oktober 2009) ergibt, dass diese zwar in einigen Punkten den Charakter einer Verteidigung gegen die von der Kommission aufgrund der Gesamtheit der Beweise erhobenen Behauptungen haben, jedoch keineswegs „ausdrücklich, substantiiert und gleichbleibend“ im Widerspruch zu den Schlussfolgerungen der Kommission stehen und keinesfalls „Entlastungsbeweise“ darstellen können. Auch hat C1 die Schlussfolgerungen der Kommission angesichts der von ihr zusammengetragenen Beweise nicht „widerlegt“.
Die von den Klägerinnen in Frage gestellte Feststellung der Kommission in Erwägungsgrund 98 des angefochtenen Beschlusses, dass Chiquita in ihren Erklärungen „angegeben [hat], dass sie in der Zeit vom 28. Juli 2004 bis zum 8. April 2005 … eine Zuwiderhandlung durch gelegentliche unzulässige Kontakte mit Pacific begangen habe, die sich auf den Austausch von Daten über die Preistendenzen für die folgende Woche bezogen hätten“, fasst so die Aussage von C1 während der Nachprüfungen in den Geschäftsräumen von Chiquita am 28. und 29. November 2007 und die Erklärungen von Chiquita während der Untersuchung der Kommission, auf die sich die Parteien beziehen, korrekt zusammen.
Diese Erklärungen sind jedoch, ohne dass sie die von der Kommission aus anderen Beweisen gezogenen Schlüsse widerlegen, weniger explizit als diese, was die Kommission insbesondere in den Erwägungsgründen 104 und 121 des angefochtenen Beschlusses eingeräumt hat.
Insoweit ist zu bemerken, dass die Kommission das Vorbringen der Klägerinnen, wonach die Erklärungen von Chiquita im Widerspruch zu ihren Beanstandungen stünden, in den Erwägungsgründen 158 ff. des angefochtenen Beschlusses geprüft hat. Die Kommission hat somit festgestellt, dass die Erklärungen von Chiquita zwar einige ausweichende Passagen enthielten, jedoch im Allgemeinen zu der Feststellung einer Zuwiderhandlung passten und mit den Urkundsbeweisen im Einklang stünden (Erwägungsgrund 159 des angefochtenen Beschlusses).
Die Kommission macht geltend, dass die Unterredung mit C1, die während der Nachprüfungen im November 2007 geführt worden sei, zu einem Zeitpunkt stattgefunden habe, zu dem C1 noch eine Verteidigungslinie habe vorbereiten müssen, und dass die in diesem Kontext getätigten Aussagen daher besonders glaubhaft seien. Zwar habe sich C1 von Zeit zu Zeit zurückhaltend bei dem Bekenntnis zeigen können, dass er Kenntnis von dem Kartellverhalten gehabt habe, doch habe er eingeräumt, dass beide Beteiligte ein kollusives Verhalten an den Tag gelegt hätten, das deutlich über rein zufällige Unterhaltungen über gemeinsame Verladung und gemeinsamen Versand hinausgegangen sei (Erwägungsgrund 159 des angefochtenen Beschlusses).
Außerdem habe der Generaldirektor von Chiquita für Europa mit E-Mail vom 17. April 2005 (zehn Tage nach deren Antrag auf Geldbußenerlass) seinem Personal – einschließlich C1 – mitgeteilt, dass das Unternehmen beabsichtige, disziplinarisch gegen diejenigen vorzugehen, die nicht binnen 48 Stunden mitteilten, dass sie Kenntnis vom Bestehen wettbewerbswidriger Kontakte zu den Konkurrenten gehabt hätten. Nach den Angaben von Chiquita wurde C1 erstmals am Tag nach Ablauf dieser Frist befragt. Die Kommission macht geltend, man könne davon ausgehen, dass der Umstand, dass C1 die kollusiven Kontakte mit Pacific nicht innerhalb der gesetzten Frist von 48 Stunden erwähnt habe, seine Bereitschaft negativ beeinflusst habe, anzugeben, dass er von dem kollusiven Zusammenwirken Kenntnis gehabt habe, nachdem das gegenwärtige Verfahren 2007 eingeleitet gewesen sei, und dies aus Furcht vor disziplinarischen Maßnahmen (da er 2005 nicht innerhalb der gesetzten Frist die Kontakte gemeldet habe, die mit Pacific wegen der Preise stattgefunden hätten) (Erwägungsgründe 159 und 251 des angefochtenen Beschlusses).
Die Kommission legt weiter dar, dass Chiquita auf ihr Schreiben mit der Zusammenfassung des Sachstands die disziplinarischen Maßnahmen dargestellt habe, denen ihre Beschäftigten im Falle einer Verletzung der von ihr angeordneten Konformitätsmaßnahmen ausgesetzt gewesen seien (bei der Fortsetzung eines möglichen rechtswidrigen Verhaltens, unangemessenen Verbindungen zu Wettbewerbern oder unvollständigen, irreführenden oder falschen Antworten), die bis zur Kündigung des Beschäftigungsverhältnisses hätten führen können, und dass C1 seit 2005 ständig über diese Konsequenzen informiert gewesen sei. Unter Berücksichtigung dessen könne der defensive Charakter einiger Erklärungen, die Chiquita mehrere Jahre nach dem in Rede stehenden Sachverhalt abgegeben habe, keine Zweifel am Beweiswert der genauen und detaillierten Informationen begründen, die in den von Pacific zur Zeit der Zuwiderhandlung erstellten Urkundsbeweisen enthalten seien und die auch durch die Erklärungen von Chiquita bestätigt worden seien (Erwägungsgrund 159 des angefochtenen Beschlusses).
Die Klägerinnen tragen vor, das Vorbringen der Kommission zum Wert der Erklärungen von C1 sei inkohärent und widersprüchlich. Einerseits hebe die Kommission hervor, dass die Aussagen von C1 besonders glaubhaft seien, andererseits sei sie bestrebt, die Bedeutung dieser Aussagen herunterzuspielen, wenn es darum gehe, ihren Charakter als entlastende Umstände zu erörtern. Die Feststellung der Kommission, dass die Aussagen von C1 im Kontext seiner eigenen Beteiligung an der Zuwiderhandlung zu beurteilen seien, so dass er ein Interesse daran gehabt habe, den wettbewerbswidrigen Inhalt seiner Kontakte zu P1 herunterzuspielen, sei spekulativ und habe keinen Bezug zur Wirklichkeit. C1 hätten vielmehr die Kündigung seines Vertrags und die Auslösung seiner Haftung gedroht, wenn er die Tatumstände bei den Unterredungen nicht vollständig offenlegen würde. Da diese Aussagen außerdem zu einem Zeitpunkt getätigt worden seien, zu dem Chiquita geglaubt habe, sie könne ihren Geldbußenerlass wegen mangelnder Zusammenarbeit ihrerseits sowohl in der Sache Nordeuropa als auch in der vorliegenden Sache verlieren, hätten Chiquita und ihre Beschäftigten kein Interesse an der Verheimlichung auch nur der geringsten unerlaubten Handlung gehabt, sondern im Gegenteil daran, ein Übermaß an Angaben zu liefern.
Dieser Argumentation kann nicht gefolgt werden.
Zum einen sind zwar die Erklärungen von C1 sicherlich den Erklärungen von Chiquita in dem Sinne gleichzustellen, dass sie sich nicht gegenseitig als Beweise untermauern können (vgl. oben, Rn. 343), doch sind bestimmte Unterschiede bei der Untersuchung der Motive zu berücksichtigen, die den Aussagen einer Person, die ihre eigene Beteiligung an einer Zuwiderhandlung zugibt, und den Erklärungen eines Unternehmens als Antragsteller auf Geldbußenerlass zugrunde liegen können.
Da, wie in der Rechtsprechung bereits anerkannt, ein Einzelner im Gegensatz zu einem Unternehmen kein persönliches Interesse daran haben kann, die Zuwiderhandlung der Wettbewerber dieses Unternehmens zu maximieren (vgl. in diesem Sinne Urteil Siemens/Kommission, oben in Rn. 339 angeführt, Rn. 70), ist festzustellen, dass Chiquita zwar als Antragstellerin auf Geldbußenerlass kein Interesse daran hatte, Tatbestandsmerkmale der Zuwiderhandlung zu verheimlichen, doch ist es ganz und gar möglich, dass C1 als Einzelperson nicht sehr begeistert von dem Gedanken war, seine persönliche Beteiligung an der Zuwiderhandlung eingestehen zu müssen, insbesondere, weil er die Zuwiderhandlung nicht innerhalb der gesetzten Frist gemeldet hatte (vgl. oben, Rn. 365), und dies trotz der Maßnahmen, mit denen Chiquita einen Anreiz zur Offenlegung sämtlicher Aspekte seiner Kontakte mit P1 schaffen wollte. Eine Einzelperson kann nämlich geneigt sein, zu zögern, ein Verhalten zuzugeben, das unter beruflichen oder persönlichen Gesichtspunkten als negativ betrachtet werden könnte, zumal in einer Situation wie hier, wo eine einzige Person in einem Unternehmen als Beteiligter einer Zuwiderhandlung in Betracht kommt (vgl. hierzu die Aussage von C1 in der Anhörung, er „bedaure“, was passiert sei, und er hätte sich nicht so verhalten, wenn ihm bewusst gewesen wäre, dass er auf diese Weise europäisches Recht verletzt habe).
Ferner hatte C1, wie die Kommission zutreffend hervorhebt, unter Berücksichtigung seiner möglichen persönlichen Haftung beispielsweise nach dem nationalen Zivilrecht oder gar dem Strafrecht, ein offensichtliches Interesse daran, den wettbewerbswidrigen Inhalt seiner Kontakte mit P1 herunterzuspielen.
Daher ist es völlig nachvollziehbar, dass C1 zurückhaltend dabei war, sämtliche Aspekte seiner Kontakte mit T1 offenzulegen, und insbesondere den kollusiven Charakter dieser Kontakte einzuräumen, trotz eines gewissen Drucks, den Chiquita ausübte, damit er keine Informationen verheimliche.
Die Kommission führt auch zutreffend aus, dass die Erklärungen von C1 bei den Nachprüfungen der Kommission im November 2007, als C1 noch keine Verteidigungslinie vorbereitet gehabt habe, besonders glaubhaft seien. Im Übrigen geht aus den Erklärungen von Chiquita und von C1 hervor, dass C1, um einen gewissen Überraschungseffekt zu wahren, nicht vorher von den Nachprüfungen der Kommission benachrichtigt wurde (vgl. oben, Rn. 155). Trotz der Erklärungen der Rechtsanwälte von Chiquita während der Nachprüfungen (vgl. ebenfalls oben, Rn. 155) ist es daher glaubhaft, dass C1 noch nicht die Zeit gehabt hatte, eine Verteidigungslinie vorzubereiten. Der Umstand, dass C1 trotz der Klarstellungen in seinen späteren Erklärungen stets im Kern bei seinen ersten Aussagen blieb (vgl. die Erklärung von Chiquita vom 5. März 2009) spricht für die Glaubhaftigkeit seiner gesamten Aussagen.
Aus alledem ergibt sich, vorbehaltlich der nachfolgenden Prüfung der von den Klägerinnen angeführten Auszüge (vgl. unten, Rn. 376 ff.), dass der allgemeine Inhalt der Erklärungen von C1 insgesamt genommen den Schlussfolgerungen der Kommission nicht widerspricht, dass sie den defensiven Charakter dieser Aussagen kohärent erklärt und sich für die Feststellung der Zuwiderhandlung nicht nur auf diese Erklärungen, sondern auf ein Bündel von Beweismitteln, das insbesondere Urkundsbeweise umfasst, gestützt hat (vgl. oben, Rn. 187 bis 189), so dass sie sich zur Untermauerung der anderen Beweise auf diese Erklärungen stützen konnte (vgl. oben, Rn. 342), was die weitere Untersuchung des Vorbringens der Klägerinnen zum fortgesetzten Charakter der Zuwiderhandlung nicht präjudiziert (vgl. oben, Rn. 358, und unten, Rn. 475 ff.).
In diesem Zusammenhang ist der Hinweis angebracht, dass, wie bereits entschieden worden ist, die mangelnde Klarheit eines Beweismittels zwar unbestreitbar dessen Beweiswert mindert, es insoweit jedoch nicht gänzlich außer Acht zu lassen ist. Dass sich ein Dokument nur auf manche der in anderen Beweismitteln erwähnten Tatsachen bezieht, kann nicht zur Konsequenz haben, dass es die Kommission nicht zur Erhärtung anderer Beweise heranziehen dürfte (vgl. in diesem Sinne Urteil JFE Engineering u. a./Kommission, oben in Rn. 42 angeführt, Rn. 263).
Als Zweites führen die Klägerinnen verschiedene Auszüge aus den Erklärungen von Chiquita und C1 an, um ihre Ansicht zu untermauern, dass sie die Schlussfolgerungen der Kommission in Frage stellten und vielmehr mit den alternativen Erläuterungen von Pacific übereinstimmten.
Erstens heiße es in diesen Erklärungen mehrfach, dass sich P1 und C1 erstmals bei einer Sitzung der ANIPO im Juni 2004 getroffen hätten, dass das Arbeitsessen vom 28. Juli 2004 erst ihr zweites Treffen gewesen sei und dass nach den Ausführungen von Chiquita bei diesem Essen „die Möglichkeit, dass Chiquita Bananen bei Noboa in Ecuador einkauft“, erörtert worden sei. In diesen Erklärungen werde nie die Erörterung eines Preises während dieses Treffens erwähnt, und erst recht nicht, dass die Beteiligten übereingekommen seien, ihr Verhalten im Preisbereich zu koordinieren.
Zum einen ist festzustellen, dass sich die Kommission für ihre Schlussfolgerungen in Bezug auf das Mittagessen vom 28. Juli 2004 nicht auf die Erklärungen von Chiquita, sondern auf die Notizen von P1 gestützt hat (Erwägungsgründe 102 bis 120 des angefochtenen Beschlusses) und dabei eingeräumt hat, dass diese Urkundsbeweise belegten, dass es bei diesem Essen auch andere als die von den Beteiligten erwähnten Diskussionsthemen gegeben habe (Erwägungsgrund 104 des angefochtenen Beschlusses). Zum anderen kann der Umstand, dass C1 erklärt hat, das Gesprächsthema dieses Treffens sei die Möglichkeit für Chiquita gewesen, bei Noboa in Ecuador Bananen einzukaufen, und dass er nicht erklärt hat, Preise erörtert zu haben oder dass vereinbart worden sei, sein Verhalten im Preisbereich mit P1 zu koordinieren, nicht so verstanden werden, dass damit die Schlussfolgerungen der Kommission widerlegt wären. C1 hat weder dementiert, das Verhalten der Beteiligten im Preisbereich erörtert zu haben, noch erklärt, dass die Möglichkeit für Chiquita, Bananen bei Noboa in Ecuador einzukaufen, das einzige bei dem Essen besprochene Thema gewesen sei.
In diesem Zusammenhang ist auch darauf hinzuweisen, dass die Kommission in Erwägungsgrund 106 des angefochtenen Beschlusses angegeben hat, dass die Schlussfolgerung, die sie aus den Notizen von P1 gezogen habe, wonach die Beteiligten beim Mittagessen vom 28. Juli 2004 einen Aktionsplan ausgearbeitet hätten, nach dem sie in der folgenden Woche miteinander in Kontakt treten sollten, um sich über die Preise in Portugal abzustimmen, um zu wissen, ob man auf demselben Niveau „bleiben“ sollte, ob man „erhöhen“ oder „senken“ sollte, im Einklang stehe mit den Erklärungen von Chiquita vom 15. Februar 2008 und vom 22. Mai 2008, wonach C1 und P1 nach dem Treffen vom 28. Juli 2004 von Zeit zu Zeit spezifischere Preistendenzen für die folgende Woche ausgetauscht hätten, indem sie Formulierungen verwendet hätten, bei denen beide verstanden hätten, ob die Preise erhöht, gesenkt oder beibehalten werden sollten. Die Kommission bemerkt (Fn. 171 des angefochtenen Beschlusses), dass Chiquita zum Zeitpunkt der Abgabe dieser Erklärungen die handschriftlichen Notizen nicht gesehen habe, da sie erst zu dem Zeitpunkt Zugang zu diesen erhalten habe, als sie nach dem Versand der Mitteilung der Beschwerdepunkte der Kommission am 10. Dezember 2009 Akteneinsicht erhalten habe (vgl. oben, Rn. 11).
In diesem Zusammenhang ist der Hinweis angebracht, dass die Erklärungen, die ein Unternehmen, das einen Antrag auf Geldbußenerlass stellt, abgibt, bevor ihm bekannt ist, was die Kommission im Rahmen ihrer Untersuchung festgestellt hat, einen besonders hohen Beweiswert haben.
In dieser Hinsicht ist darauf hinzuweisen, dass der Umstand, dass eine Erklärung erst in einem sehr fortgeschrittenen Stadium des Verfahrens, d. h. in der Erwiderung auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte, eingereicht worden ist, für sich genommen nicht erlaubt, einer solchen Erklärung den Beweiswert abzusprechen; allerdings ist der Beweiswert dieser Erklärung geringer, als wenn sie aus eigenem Antrieb abgegeben worden wäre. Insbesondere gilt, wenn das Unternehmen, das einen Antrag auf Geldbußenerlass stellt, die von der Kommission im Rahmen ihrer Ermittlungen zusammengetragenen Informationen kennt, die innere Logik des in der Mitteilung über Zusammenarbeit vorgesehenen Verfahrens, wonach jeder Versuch einer Irreführung der Kommission geeignet ist, die Aufrichtigkeit und Vollständigkeit der Kooperation des Unternehmens in Frage zu stellen (vgl. oben, Rn. 340), nicht in demselben Maße, wie wenn eine freiwillige Erklärung ohne Kenntnis der von der Kommission herangezogenen Beschwerdepunkte abgegeben wird. Auch kann die Erwägung, dass die Erklärungen nach der Mitteilung über Zusammenarbeit den Interessen des Erklärenden zuwiderlaufen und grundsätzlich als besonders verlässliche Beweise anzusehen sind (siehe oben, Rn. 341), nicht ohne Einschränkung für die Erwiderung auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte eines Unternehmens gelten, das einen Antrag auf Geldbußenerlass stellt (vgl. in diesem Sinne Urteil Quinn Barlo u. a./Kommission, oben in Rn. 340 angeführt, Rn. 108 und 109).
Zweitens verweisen die Klägerinnen darauf, dass die Erklärungen darauf hindeuteten, dass C1 und P1 nach dem Arbeitsessen vom 28. Juli 2004 begonnen hätten, zwischen September 2004 und September 2006 einander gelegentlich anzurufen, und dass die bei diesen Anrufen hauptsächlich behandelten Themen die Möglichkeit, sich mit Bananen in Ecuador einzudecken, die Organisation der gemeinsamen Verladung, die Beschwerden über die Hafenverwaltung von Salerno, die Zukunft der ANIPO und gelegentlich die Verkäufe in Norditalien gewesen seien. Dies ist jedoch unbestritten und steht nicht im Widerspruch zu den Schlussfolgerungen der Kommission, da diese Erklärungen ebenfalls darauf hindeuten, dass die Tendenzen der Marktentwicklung und die Preisabsichten erörtert wurden.
Hierzu machen die Klägerinnen jedoch geltend, dass sich diese Erörterungen mit dem von Chiquita bestätigten Umstand erklären ließen, dass P1 völlig neu auf dem Bananenmarkt gewesen sei und Interesse an der Erfahrung von C1 gehabt habe. Diese Art allgemeiner Erörterungen entspreche auch der Art von Erörterungen, die zwischen den verschiedenen Handelnden im Rahmen der ANIPO stattgefunden hätten, so dass aus diesen Erklärungen nicht geschlossen werden könne, dass C1 und P1 irgendeine Vereinbarung über die Koordination der Preise durchgeführt hätten.
Dazu ist festzustellen, dass sich die Kommission für ihre Schlussfolgerung, dass C1 und P1 eine Vereinbarung über die Koordinierung von Preisen in die Praxis umgesetzt hätten, nicht nur auf die in Rede stehenden Erklärungen, sondern auf sämtliche in Nr. 4 des angefochtenen Beschlusses angeführten Beweise (vgl. Erwägungsgründe 190 und 191 des angefochtenen Beschlusses) gestützt hat. Sodann entkräftet der Umstand, dass P1 Interesse an der Erfahrung von C1 hatte, die Schlussfolgerung nicht, wonach die beiden bei ihren Telefongesprächen Informationen über die Preise ausgetauscht haben, und widerspricht ihr nicht. Außerdem erhärten die Klägerinnen nicht nur ihre Behauptung nicht, wonach die Art von Erörterungen, die zwischen P1 und C1 stattgefunden hätten, der Art üblicher Erörterungen entspreche, die im Rahmen der ANIPO stattgefunden hätten, sondern, selbst wenn dies so gewesen wäre, würde dies dem Austausch über die Preise zwischen P1 und C1 nicht seinen unzulässigen Charakter nehmen. Schließlich lassen die Klägerinnen unerwähnt, dass C1 nicht nur angegeben hat, dass er mit P1 allgemeine Markttendenzen erörtert habe, sondern auch ausdrücklich erklärt hat, dass er von Zeit zu Zeit spezifischere Preistendenzen für die folgende Woche mit P1 erörtert und dabei solche Formulierungen verwendet habe, dass beide Beteiligten verstanden hätten, dass die Preise erhöht, gesenkt oder beibehalten werden sollten.
Drittens machen die Klägerinnen insoweit geltend, C1 habe zwar angegeben, dass einige der zwischen ihm und P1 geführten Telefongespräche in einen spezifischeren Austausch über die Preistendenzen für die folgende Woche eingemündet seien, er habe jedoch klargestellt, dass er niemals ausdrückliche und offene Angaben über die Preise gemacht habe. Erst unter dem Druck der Kommission habe Chiquita später hinzugefügt, dass jede Person, die den Bananensektor kenne, im Allgemeinen verstehe, dass diese allgemeinen Beschreibungen eine genaue Bedeutung im Hinblick auf den Preis hätten, denn auf einem Markt, auf dem öffentlich bekannt sei, dass sich die Preise in Sprüngen von jeweils 0,5 Euro veränderten, bedeuteten diese allgemeinen Beschreibungen, dass die Preise um 0,5 Euro fallen, um 0,5 Euro steigen oder gleich bleiben würden.
Dazu ist zunächst festzustellen, dass das Vorbringen, wonach die Kommission während des Verwaltungsverfahrens unzulässigerweise Druck auf Chiquita ausgeübt habe, bereits oben in den Rn. 106 bis 172 zurückgewiesen worden ist. Außerdem wurde zwar die Erklärung, wonach jede Person, die den Bananensektor kenne, die allgemeinen Angaben von C1 habe verstehen können (Erklärung von Chiquita vom 22. Mai 2008), später als die Erklärung abgegeben, mit der eingeräumt wurde, dass C1 solche allgemeinen Angaben gemacht habe (Erklärung von Chiquita vom 15. Februar 2008), doch wurden die beiden Erklärungen abgegeben, bevor Chiquita Einsicht in die Akten der Kommission nach dem Versand der Mitteilung der Beschwerdepunkte vom 10. Dezember 2009 erhielt (vgl. oben, Rn. 11), und sind daher besonders glaubhaft (vgl. oben, Rn. 380 und 381).
Sodann ist bereits in der ersten der beiden in Rede stehenden Erklärungen eingeräumt worden (Erklärung von Chiquita vom 15. Februar 2008), dass C1 die allgemeinen Markttendenzen in Formulierungen wie „der Markt ist flau“, „es gibt nicht viele Früchte“, „ich denke nicht, dass der Markt einbrechen wird“, oder „für mich gibt es keinen Grund zum Ändern“ beschrieben haben konnte. Solche Kommentare können als Hinweise in Bezug auf künftige Preisschwankungen dienen, da die Wendung „der Markt ist flau“ eine Preissenkung, die Wendung „es gibt nicht viele Früchte“ eine Preissteigerung und die Wendung „für mich gibt es keinen Grund zum Ändern“ bedeuten können, dass die Preise gleich bleiben. Daher kann das Vorbringen der Klägerinnen, wonach P1 keine Erfahrung auf dem Bananensektor gehabt habe, so dass nicht angenommen werden könne, er habe verstanden, dass sich diese allgemeinen Beschreibungen auf Preisschwankungen bezögen, ebenfalls keinen Erfolg haben.
In diesem Zusammenhang ist festzustellen, dass, wie das Gericht bereits entschieden hat, die Wetterbedingungen sowohl in den Anbauländern als auch in den Ländern, in die das Obst zum Verzehr verbracht wird, die Größe der Lagerbestände in den Häfen und in den Reifereien, die Verkaufssituation auf Einzelhandelsebene und auf der Ebene der Reifereien sowie die Existenz von Förderkampagnen eindeutig sehr wichtige Faktoren für die Bestimmung des Angebotsumfangs im Verhältnis zur Nachfrage sind und ihre Erwähnung in bilateralen Gesprächen unter umsichtigen Wirtschaftsteilnehmern notwendigerweise zu einer Teilnahme an den Informationen über den Markt und seine Preisentwicklung führte (vgl. in diesem Sinne Urteil des Gerichts vom 14. März 2013, Fresh Del Monte Produce/Kommission, T‑587/08, Rn. 360).
Was schließlich die genaue Größenordnung dieser Preisschwankungen angeht, führen die Klägerinnen aus, dass die Erklärung von Chiquita, dass auf dem Bananenmarkt öffentlich bekannt sei, dass die Preise in Sprüngen von 0,5 Euro schwankten, so dass die Angaben von C1 dahin hätten verstanden werden können, dass sie bedeuteten, die Preise würden um 0,5 Euro sinken oder steigen oder auf gleicher Höhe bleiben, nicht auf den Tatsachen beruhten, da eine Untersuchung der tatsächlichen wöchentlichen Preisbewegungen ergebe, dass die Preise nicht nur um 0,5 Euro gestiegen oder gesunken seien und dass bestimmt keine Tendenz der Preisentwicklung in Sprüngen von je 0,5 Euro bestanden habe. Die Klägerinnen machen daher geltend, dass die Daten zu den von PFCI und Chiquita tatsächlich angewandten Preisen vielmehr ergäben, dass die Preise wöchentlich um bis zu 1 oder 2 Euro, aber auch um 0,25 Euro oder weniger hätten schwanken können, und legen zur Untermauerung dieser Behauptung Preistafeln von Chiquita und Pacific vor.
Dieser Argumentation kann nicht gefolgt werden. Wie die Kommission richtig ausführt, ist die Frage, ob die Preise um genau 0,5 Euro hätten schwanken können, unerheblich, wenn die Beteiligten Preisabsichten für die kommende Woche in der Weise austauschten, dass beide wussten, ob die Preise steigen, sinken oder gleich bleiben würden, da solche Erörterungen der Preistendenzen die Ungewissheit jedes Beteiligten in Bezug auf sein Marktverhalten verringern.
Die Festsetzung eines Preises, sei es auch nur eines Richtpreises, beeinträchtigt nämlich den Wettbewerb dadurch, dass er sämtlichen Kartellmitgliedern die Möglichkeit gibt, mit hinreichender Sicherheit vorauszusehen, welche Preispolitik ihre Konkurrenten verfolgen werden. Allgemein bedeuten derartige Kartelle einen unmittelbaren Eingriff in die wesentlichen Wettbewerbsparameter auf dem betreffenden Markt. Durch die Äußerung eines gemeinsamen Willens, ein bestimmtes Preisniveau auf ihre Produkte anzuwenden, bestimmen die betreffenden Hersteller nämlich nicht mehr autonom ihre Marktpolitik und verstoßen so gegen den Grundgedanken der Wettbewerbsvorschriften des Vertrags (vgl. Urteil BPB/Kommission, oben in Rn. 324 angeführt, Rn. 310 und die dort angeführte Rechtsprechung). Im Übrigen ist unbeschadet der Prüfung des folgenden Vorbringens der Klägerinnen zu beachten, dass die Vereinbarungen und abgestimmten Praktiken nach Art. 101 AEUV unabhängig von ihrer Wirkung verboten sind, wenn mit ihnen ein wettbewerbswidriger Zweck verfolgt wird (vgl. in diesem Sinne Urteil des Gerichtshofs vom 8. Juli 1999, Kommission/Anic Partecipazioni,
C-49/92 P, Slg. 1999, I-4125
, Rn. 122 und 123).
Viertens verweisen die Klägerinnen ohne weitere Erklärungen auf Auszüge der Erklärung von Chiquita vom 22. Mai 2008, mit der die Angaben von C1 in Bezug auf Zweck und Zahl der Telefongespräche zwischen ihm und P1 zusammengefasst wurden.
Soweit der Hinweis durch die Klägerinnen auf diese Erklärung im Rahmen ihres Vorbringens, mit dem dargetan werden soll, dass aus den Erklärungen von Chiquita kein wettbewerbswidriges Verhalten abgeleitet werden könne, dahin verstanden werden kann, dass die Klägerinnen geltend machen, dass nach dieser Erklärung nur eine geringe Anzahl von Telefonaten mit Erörterungen der Preise im angesprochenen Zeitraum stattgefunden habe, genügt die Feststellung, dass, wie bereits oben in den Rn. 362 bis 374 ausgeführt worden ist, die Kommission festgestellt hat, dass die Erklärungen von Chiquita und C1 weniger explizit seien als ihre Schlussfolgerungen, die sie aus sämtlichen Beweisen gezogen habe, und dass sie eine glaubhafte Erklärung für das Zögern von C1, seine Beteiligung an der vermuteten Zuwiderhandlung zuzugeben, gegeben habe, ohne dass es den Klägerinnen gelungen sei, diese Erklärung zu entkräften.
Zu dem Auszug aus der Erklärung von C1, den die Klägerinnen für ihre Ansicht anführen, dass die Notizen von P1 zum Mittagessen vom 28. Juli 2004 als Wiedergabe der Art und Weise zu betrachten seien, auf die dieser seinen Kollegen von PFCI von der Sitzung berichtet habe, genügt es fünftens, festzustellen, dass aus dieser Erklärung hervorgeht, dass C1 die Schlussfolgerungen der Kommission in Bezug auf diese Notizen nicht bestritten hat und dass er behauptet hat, dass sich die Erörterung bei dem Mittagessen auf einige der in diesen Notizen angesprochenen Umstände bezogen habe, und im Übrigen auf die obigen Ausführungen in Bezug auf das Zögern von C1, sein wettbewerbswidriges Verhalten in vollem Umfang aufzudecken, zu verweisen (vgl. oben, Rn. 362 bis 374).
Sechstens führen die Klägerinnen partiell und ohne Kontext Auszüge aus der Erklärung von Chiquita vom 13. Oktober 2009 an, um glauben zu machen, dass Chiquita erklärt habe, keine Kenntnis von einem Beweis für ein eine Zuwiderhandlung darstellendes Verhalten bei den Telefongesprächen zwischen P1 und C1 gehabt zu haben, und dass C1 behauptet habe, zulässige Gründe gehabt zu haben, sich mit P1 zu besprechen, und sich an keine Erörterung über die Preistendenzen um das Datum der am 11. April 2005 um 9.57 Uhr versandten E‑Mail von P1 an P2 herum erinnere. Die Klägerinnen lassen jedoch unerwähnt, dass diese Erklärung von Chiquita dem Schreiben mit der Zusammenfassung des Sachstands zu dem Antrag auf Geldbußenerlass entspricht, in dem die Kommission angegeben hat, sie habe wegen der am 11. April 2005 um 9.57 Uhr versandten E‑Mail Gründe für die Annahme, dass Chiquita ihre Zuwiderhandlung zum Zeitpunkt ihres Antrags auf Geldbußenerlass am 8. April 2005 nicht eingestellt gehabt habe. Die von den Klägerinnen angeführten Auszüge in ihrer Gesamtheit deuten somit nur darauf hin, dass C1 nach dem 8. April 2005 keinen kollusiven Austausch mit P1 mehr gepflegt hat, was im Übrigen durch die Erklärung von Chiquita vom 5. März 2009 bestätigt wird.
Ebenso entstellen die Klägerinnen Auszüge aus der letztgenannten Erklärung, wonach C1 stets seine Version des Sachverhalts aufrechterhalten und behauptet habe, die Informationen von P1 hätten aus anderen Quellen kommen können, und wonach bei der Befragung aller mit C1 zusammenarbeitenden Beschäftigten jeder eine glaubhafte Aussage gemacht habe, mit der bestätigt worden sei, dass zwischen den Wettbewerbern keine rechtswidrigen Mitteilungen und keine rechtswidrige Zusammenarbeit erfolgt seien. Diese Auszüge wurden nämlich Behauptungen von Chiquita entnommen, wonach die Zuwiderhandlung am 8. April 2005 eingestellt worden sei und sie C1 und seine Mitarbeiter bereits sehr kurze Zeit nach dem 8. April 2005 befragt habe und zu diesem Zeitpunkt niemand eingeräumt habe, dass unzulässige Kontakte zwischen den Wettbewerbern in Südeuropa stattgefunden hätten. Es steht aber fest, dass C1 erstmals bei den Nachprüfungen der Kommission im November 2007 eingeräumt hat, sich mit P1 über Preistendenzen ausgetauscht zu haben, nachdem er erfahren habe, dass eine Untersuchung in Bezug auf Südeuropa durchgeführt werde, und obwohl er sein wettbewerbswidriges Verhalten nicht innerhalb der Frist, die den Beschäftigten von Chiquita von deren Generaldirektor nach dem Antrag des Unternehmens vom 8. April 2005 auf Geldbußenerlass gesetzt worden sei, zugegeben habe (vgl. insbesondere oben, Rn. 365). Frühere Erklärungen, die vor Beginn des Verfahrens bezüglich Südeuropas abgegeben wurden, können daher nicht als Widerspruch gegen die Schlussfolgerungen der Kommission in diesem Verfahren vorgebracht werden.
Schließlich tragen die Klägerinnen aufgrund derselben Überlegung vor, dass C1 nicht nur der Auslegung der vorgelegten Beweise durch die Kommission entgegengetreten sei, sobald er Akteneinsicht gehabt habe, sondern auch, dass seine Erläuterungen ebenfalls mit den früheren Erklärungen, die abgegeben worden seien, bevor die Untersuchung in der vorliegenden Angelegenheit eingeleitet worden sei, übereinstimmten. Sie führen hierfür die Ausführungen von Chiquita in der Sache COMP/39188 – Bananen an, in denen Chiquita angegeben habe, dass „die Preise für das Vereinigte Königreich, Südeuropa und Frankreich den Wettbewerbern nicht mitgeteilt wurden“.
Hierzu genügt die Feststellung, dass, wie bereits oben in Rn. 159 festgestellt, die Erklärungen von Chiquita, wonach „die Preise für das Vereinigte Königreich/Irland, Südeuropa und Frankreich den Wettbewerbern nicht mitgeteilt wurden“, beschreiben, wie Chiquita am Donnerstagmorgen ihre Listenpreise ihren Wettbewerbern mitgeteilt hat, und dass die Südeuropa betreffende Sache nicht die Listenpreise betraf, so dass die Erklärungen von Chiquita bezüglich Nordeuropas nicht im Widerspruch zu den Schlussfolgerungen der Kommission in der vorliegenden Sache stehen können.
Drittens führen die Klägerinnen im Rahmen ihres Vorbringens, wonach die Kommission eine objektive Untersuchung führen müsse und entlastende Beweise nicht außer Acht lassen dürfe, aus, dass Pacific unbeschadet ihres Antrags auf Einsicht in die bearbeitete und nicht vertrauliche Fassung der Antworten der Kunden auf die Auskunftsersuchen der Kommission nur Einsicht in die Zusammenfassungen dieser Antworten erhalten habe, was ihr Einsicht in die Einzelheiten in Bezug auf möglicherweise entlastende Informationen seitens dieser Kunden verwehrt habe.
Der Zweck der Akteneinsicht in Wettbewerbssachen besteht nach der Rechtsprechung insbesondere darin, es den Adressaten einer Mitteilung der Beschwerdepunkte zu ermöglichen, von den in den Akten der Kommission enthaltenen Beweismitteln Kenntnis zu nehmen, damit sie auf deren Grundlage sinnvoll zu den Schlussfolgerungen, zu denen die Kommission in ihrer Mitteilung der Beschwerdepunkte gelangt ist, Stellung nehmen können. Die Akteneinsicht gehört somit zu den Verfahrensgarantien, die die Rechte der Verteidigung schützen und insbesondere die effektive Ausübung des Anhörungsrechts sicherstellen sollen (vgl. in diesem Sinne Urteile Aalborg Portland u. a./Kommission, oben in Rn. 179 angeführt, Rn. 68, und Urteil Groupe Danone/Kommission, oben in Rn. 111 angeführt, Rn. 33 und die dort angeführte Rechtsprechung).
Die Kommission ist somit verpflichtet, den von einem Verfahren zur Anwendung von Art. 101 Abs. 1 AEUV betroffenen Unternehmen die Gesamtheit der belastenden oder entlastenden Schriftstücke zugänglich zu machen, die sie im Laufe der Untersuchung gesammelt hat; hiervon ausgenommen sind nur Geschäftsgeheimnisse anderer Unternehmen, interne Schriftstücke der Kommission und andere vertrauliche Informationen (vgl. in diesem Sinne Urteile Aalborg Portland u. a./Kommission, oben in Rn. 179 angeführt, Rn. 68, und Groupe Danone/Kommission, oben in Rn. 111 angeführt, Rn. 34).
Ferner geht aus der Rechtsprechung hervor, dass die Kommission in Bezug auf die Antworten Dritter auf ihre Auskunftsverlangen die Gefahr berücksichtigen muss, dass ein Unternehmen in marktbeherrschender Stellung Vergeltungsmaßnahmen gegen Konkurrenten, Lieferanten oder Kunden ergreift, die an den Ermittlungen der Kommission mitgewirkt haben. Angesichts dieser Gefahr dürfen Dritte, die der Kommission während der von ihr durchgeführten Untersuchungen Unterlagen übergeben, deren Übergabe ihrer Ansicht nach zu Repressalien ihnen gegenüber führen könnte, erwarten, dass ihrem Ersuchen um vertrauliche Behandlung Rechnung getragen wird (vgl. Urteil des Gerichts vom 25. Oktober 2002, Tetra Laval/Kommission,
T-5/02, Slg. 2002, II-4381
, Rn. 98 und die dort angeführte Rechtsprechung).
Im vorliegenden Fall hat die Kommission in Erwägungsgrund 253 des angefochtenen Beschlusses auf die Rüge von Pacific in deren Stellungnahme zur Mitteilung der Beschwerdepunkte, dass sie Einsicht in etwas anderes als Zusammenfassungen von Antworten der Kunden verschiedener Bananenimporteure auf Auskunftsersuchen der Kommission hätte haben müssen, mit der Begründung geantwortet, dass sie berechtigt gewesen sei, Einsicht in die Schreiben ihrer Kunden und von Kunden anderer Lieferanten von Unternehmen zu verweigern, die möglicherweise erheblichen wirtschaftlichen und geschäftlichen Druck auf ihre Wettbewerber oder ihre Handelspartner, Kunden oder Lieferanten hätten ausüben können. Da sich die Klägerinnen nicht bemühen, dieser Erklärung der Kommission entgegenzutreten, ist anzunehmen, dass sie nicht dargetan haben, dass die Ausnahme bestimmter Bestandteile von der Akteneinsicht im vorliegenden Fall nicht berechtigt gewesen wäre.
Schließlich machen die Klägerinnen geltend, die Kommission habe das ihr unterbreitete Angebot, zusätzliche Unterredungen mit C1 einzurichten, nicht angenommen, was ihre Möglichkeit, eine genaue und vollständige Untersuchung der Tatumstände der vorliegenden Angelegenheit durchzuführen, erheblich beeinträchtigt habe. Eine zusätzliche Unterredung hätte es der Kommission erlaubt, zu erfahren, ob die Erklärungen eine „abnehmende Tendenz“ aufgewiesen hätten, oder ob die Kommission den einzigen Satz, auf den sie sich stütze, einfach falsch verstanden oder falsch ausgelegt habe.
Nach ständiger Rechtsprechung gehört zu den Garantien, die die Unionsrechtsordnung in Verwaltungsverfahren gewährt, insbesondere die Verpflichtung des zuständigen Organs, sorgfältig und unparteiisch alle relevanten Gesichtspunkte des Einzelfalls zu untersuchen (Urteil des Gerichtshofs vom 21. November 1991, Technische Universität München,
C-269/90, Slg. 1991, I-5469
, Rn. 14, und Urteil Bavaria/Kommission, oben in Rn. 342 angeführt, Rn. 222).
Sodann ist zu bemerken, dass Art. 10 Abs. 3 der Verordnung (EG) Nr. 773/2004 der Kommission vom 7. April 2004 über die Durchführung von Verfahren auf der Grundlage der Artikel [101 AEUV] und [102 AEUV] (
ABl. L 123, S. 18
), vorsieht, dass Unternehmen, gegen die ein Verfahren nach der Verordnung Nr. 1/2003 geführt wird, „der Kommission die Anhörung von Personen vorschlagen [können], die die in ihren Ausführungen vorgetragenen Tatsachen bestätigen können“. Für einen solchen Fall ergibt sich aus Art. 13 der Verordnung Nr. 773/2004, dass die Kommission einen angemessenen Ermessensspielraum bei der Entscheidung darüber hat, ob eine Anhörung der Personen, deren Aussage für die Ermittlung des Sachverhalts wichtig sein kann, möglicherweise von Interesse ist. Der Anspruch auf rechtliches Gehör verlangt nämlich nicht, dass die Kommission von den Betroffenen benannte Zeugen anhört, wenn sie den Sachverhalt für hinreichend geklärt hält (vgl. entsprechend zur Verordnung Nr. 17 Urteil des Gerichts vom 20. März 2002, HFB u. a./Kommission,
T-9/99, Slg. 2002, II-1487
, Rn. 383 und die dort angeführte Rechtsprechung).
Im vorliegenden Fall hat die Kommission in den Erwägungsgründen 250 und 251 des angefochtenen Beschlusses die Gründe angegeben, aus denen sie der Ansicht war, dass nichts für das Vorbringen spreche, dass eine weitere Unterredung mit C1 geboten wäre. Den Klägerinnen ist es nicht nur nicht gelungen, die von der Kommission hierfür vorgetragenen Umstände konkret zu widerlegen, sondern sie erklären auch nicht substantiiert, weshalb Pacific nicht von der Möglichkeit Gebrauch gemacht hat, C1 in der Anhörung selbst zu befragen. Der Verweis der Klägerinnen in der mündlichen Verhandlung auf die Entscheidung von Chiquita, in der Anhörung vom 18. Juni 2010 nur zu der Zeit nach dem 8. April 2005, dem Zeitpunkt ihres Antrags auf Geldbußenerlass, Stellung zu nehmen, vermag insoweit nicht zu überzeugen. Aus den Erklärungen von Chiquita in dieser Anhörung geht zwar hervor, dass sie ihre Zeit für ihre Verteidigung gegen einen möglichen Entzug des Geldbußenerlasses in der in Rede stehenden Sache durch die Kommission nutzen wollte, so dass sie diese Zeit nicht dafür nutzen wollte, Stellung zu der Zeit vor der Stellung des Antrags auf Geldbußenerlass zu nehmen, für die sie die Schlussfolgerungen der Kommission nicht beanstandete, doch geht aus diesen Erklärungen nicht hervor, dass Chiquita es abgelehnt hätte, dass Pacific an C1 Fragen zu der Zeit davor stellt. Chiquita hat vielmehr sogar ausdrücklich versichert, dass ihr Angebot, C1 befragen zu lassen, noch immer gelte.
Unter diesen Umständen ist festzustellen, dass dem Vorbringen der Klägerinnen, mit dem gerügt wird, dass die Kommission keine zusätzliche Unterredung mit C1 organisiert habe, nicht gefolgt werden kann.
Nach all diesen Erwägungen ist das Vorbringen der Klägerinnen, mit dem der Beweiswert der Erklärungen von Chiquita und C1 entkräftet werden soll, und somit der erste Teil des dritten Klagegrundes insgesamt zurückzuweisen.
2. Zum zweiten Teil: keine Untermauerung der Feststellung einer Zuwiderhandlung durch die vorgelegten Beweise
Die Klägerinnen tragen vor, die Kommission habe weder das Vorliegen einer Vereinbarung zwischen den Beteiligten noch das einer abgestimmten Verhaltensweise dargetan. Erstens sei der Kommission der Beweis nicht gelungen, dass sie in eine Vereinbarung und/oder eine abgestimmte Verhaltensweise verwickelt gewesen seien, zweitens habe sie nicht dargetan, dass das Verhalten, an dem sie beteiligt gewesen seien, einen wettbewerbswidrigen Zweck oder eine wettbewerbswidrige Wirkung gehabt habe, und drittens habe sie nicht dargetan, dass dieses Verhalten eine einheitliche und fortgesetzte Zuwiderhandlung dargestellt habe.
a) Vorbemerkungen
Nach Art. 101 AEUV sind alle Vereinbarungen zwischen Unternehmen, Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen verboten, welche den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen geeignet sind und eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs innerhalb des Gemeinsamen Marktes bezwecken oder bewirken, insbesondere die unmittelbare oder mittelbare Festsetzung der An- und Verkaufspreise oder sonstiger Geschäftsbedingungen, die Einschränkung oder Kontrolle der Erzeugung und die Aufteilung der Märkte oder Versorgungsquellen.
Eine Vereinbarung im Sinne von Art. 101 Abs. 1 AEUV liegt vor, wenn die beteiligten Unternehmen ihren gemeinsamen Willen zum Ausdruck gebracht haben, sich auf dem Markt in einer bestimmten Weise zu verhalten (vgl. entsprechend zu Art. 81 Abs. 1 EG Urteil Kommission/Anic Partecipazioni, oben in Rn. 391 angeführt, Rn. 130; vgl. auch entsprechend zu Art. 65 Abs. 1 EA Urteil des Gerichts vom 11. März 1999, Thyssen Stahl/Kommission,
T-141/94, Slg. 1999, II-347
, Rn. 262).
Der Begriff der Vereinbarung im Sinne von Art. 101 Abs. 1 AEUV, wie er in der Rechtsprechung ausgelegt worden ist, ist durch das Vorliegen einer Willensübereinstimmung zwischen mindestens zwei Parteien gekennzeichnet, deren Ausdrucksform unerheblich ist, sofern sie den Willen der Parteien getreu wiedergibt (Urteil des Gerichts vom 26. Oktober 2000, Bayer/Kommission,
T-41/96, Slg. 2000, II-3383
, Rn. 69, und vom 19. Mai 2010, IMI u. a./Kommission,
T-18/05, Slg. 2010, II-1769
, Rn. 88).
Bei den aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen handelt es sich um eine Form der Koordinierung zwischen Unternehmen, die zwar noch nicht bis zum Abschluss eines Vertrags im eigentlichen Sinne gediehen ist, jedoch bewusst eine praktische Zusammenarbeit an die Stelle des mit Risiken verbundenen Wettbewerbs treten lässt (Urteile des Gerichtshofs vom 16. Dezember 1975, Suiker Unie u. a./Kommission,
40/73 bis 48/73, 50/73, 54/73 bis 56/73, 111/73, 113/73 und 114/73, Slg. 1975, 1663
, Rn. 26, Ahlström Osakeyhtiö u. a./Kommission, oben in Rn. 176 angeführt, Rn. 63, Kommission/Anic Partecipazioni, oben in Rn. 391 angeführt, Rn. 115, und Hüls/Kommission, oben in Rn. 185 angeführt, Rn. 158).
Dem Gerichtshof zufolge sind die Kriterien der Koordinierung und der Zusammenarbeit, die Voraussetzungen für aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen sind, im Sinne des Grundgedankens der Wettbewerbsvorschriften des Vertrags zu verstehen, wonach jeder Unternehmer selbständig zu bestimmen hat, welche Politik er auf dem Binnenmarkt betreiben will (Urteile des Gerichtshofs Suiker Unie u. a./Kommission, oben in Rn. 414 angeführt, Rn. 173, Ahlström Osakeyhtiö u. a./Kommission, oben in Rn. 176 angeführt, Rn. 63, Kommission/Anic Partecipazioni, oben in Rn. 391 angeführt, Rn. 116, und vom 2. Oktober 2003, Corus UK/Kommission,
C-199/99 P, Slg. 2003, I-11177
, Rn. 106).
Zwar nimmt dieses Selbständigkeitspostulat den Wirtschaftsteilnehmern nicht das Recht, sich dem festgestellten oder erwarteten Verhalten ihrer Wettbewerber auf intelligente Weise anzupassen; es steht jedoch streng jeder unmittelbaren oder mittelbaren Fühlungnahme zwischen den Wirtschaftsteilnehmern entgegen, durch die entweder das Marktverhalten eines tatsächlichen oder potenziellen Wettbewerbers beeinflusst oder ein solcher Wettbewerber über das Marktverhalten, zu dem man selbst entschlossen ist oder das man in Erwägung zieht, ins Bild gesetzt wird, wenn die Fühlungnahme bezweckt oder bewirkt, dass Wettbewerbsbedingungen entstehen, die im Hinblick auf die Art der Waren oder erbrachten Dienstleistungen, die Bedeutung und Zahl der beteiligten Unternehmen sowie den Umfang des in Betracht kommenden Marktes nicht den normalen Bedingungen dieses Marktes entsprechen (Urteile Suiker Unie u. a./Kommission, oben in Rn. 414 angeführt, Rn. 174, Kommission/Anic Partecipazioni, oben in Rn. 391 angeführt, Rn. 117, Hüls/Kommission, oben in Rn. 185 angeführt, Rn. 160, und Corus UK/Kommission, oben in Rn. 415 angeführt, Rn. 107).
Der Begriff der abgestimmten Verhaltensweise setzt über die Abstimmung zwischen den betroffenen Unternehmen hinaus ein dieser entsprechendes Marktverhalten und einen Kausalzusammenhang zwischen beiden voraus. Insoweit gilt vorbehaltlich des den betroffenen Unternehmen obliegenden Gegenbeweises die Vermutung, dass die an der Abstimmung beteiligten und weiterhin auf dem Markt tätigen Unternehmen die mit ihren Wettbewerbern ausgetauschten Informationen bei der Festlegung ihres Marktverhaltens berücksichtigen. Dies gilt umso mehr, wenn die Abstimmung während eines langen Zeitraums regelmäßig stattfindet (Urteile Kommission/Anic Partecipazioni, oben in Rn. 391 angeführt, Rn. 121, Hüls/Kommission, oben in Rn. 185 angeführt, Rn. 161 bis 163, und T‑Mobile Netherlands u. a., oben in Rn. 328 angeführt, Rn. 51).
Schließlich ist zu beachten, dass die Begriffe „Vereinbarung“ und „abgestimmte Verhaltensweisen“ in subjektiver Hinsicht Formen der Kollusion erfassen, die in ihrer Art übereinstimmen, und dass sie sich nur in ihrer Intensität und ihren Ausdrucksformen unterscheiden (vgl. in diesem Sinne Urteil Kommission/Anic Partecipazioni, oben in Rn. 391 angeführt, Rn. 131).
Die Tatbestände der Vereinbarung und der abgestimmten Verhaltensweise umfassen daher teilweise unterschiedliche Merkmale, sind aber untereinander nicht unvereinbar. Die Kommission war daher nicht verpflichtet, die festgestellten Handlungen jeweils als Vereinbarung oder aber als abgestimmte Verhaltensweise zu subsumieren, sondern durfte zu Recht einige dieser Handlungen als „Vereinbarungen“ und andere als „abgestimmte Verhaltensweisen“ einstufen (vgl. in diesem Sinne Urteil Kommission/Anic Partecipazioni, oben in Rn. 391 angeführt, Rn. 132, und Urteil des Gerichts vom 17. Dezember 1991, Hercules Chemicals/Kommission,
T-7/89, Slg. 1991, II-1711
, Rn. 264).
Bei der Anwendung von Art. 101 Abs. 1 AEUV brauchen die konkreten Auswirkungen einer Vereinbarung nicht berücksichtigt zu werden, wenn sich ergibt, dass diese eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs innerhalb des Binnenmarkts bezweckt (Urteil Aalborg Portland u. a./Kommission, oben in Rn. 179 angeführt, Rn. 261).
Was die Möglichkeit anbelangt, eine abgestimmte Verhaltensweise als Verhaltensweise anzusehen, mit der ein wettbewerbswidriger Zweck verfolgt wird, obwohl sie nicht in unmittelbarem Zusammenhang mit den Verbraucherpreisen steht, lässt der Wortlaut von Art. 101 Abs. 1 AEUV nicht den Schluss zu, dass nur abgestimmte Verhaltensweisen verboten wären, die sich unmittelbar auf die von den Endverbrauchern zu zahlenden Preise auswirken. Vielmehr geht aus Art. 101 Abs. 1 Buchst. a AEUV hervor, dass aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen, die in der „unmittelbare[n] oder mittelbare[n] Festsetzung der An- oder Verkaufspreise oder sonstiger Geschäftsbedingungen“ bestehen, geeignet sind, einem wettbewerbswidrigen Zweck zu dienen (Urteil T‑Mobile Netherlands u. a., oben in Rn. 328 angeführt, Rn. 36 und 37).
Jedenfalls ist Art. 101 AEUV, wie auch die übrigen Wettbewerbsregeln des Vertrags, nicht nur dazu bestimmt, die unmittelbaren Interessen einzelner Wettbewerber oder Verbraucher zu schützen, sondern die Struktur des Marktes und damit den Wettbewerb als solchen. Daher setzt die Feststellung, dass mit einer abgestimmten Maßnahme ein wettbewerbswidriger Zweck verfolgt wird, nicht voraus, dass ein unmittelbarer Zusammenhang mit den Verbraucherpreisen festgestellt wird (Urteil T‑Mobile Netherlands u. a., oben in Rn. 328 angeführt, Rn. 38 und 39).
Was die Abgrenzung zwischen abgestimmten Verhaltensweisen, die einem wettbewerbswidrigen Zweck dienen, und solchen, die eine wettbewerbswidrige Wirkung haben, angeht, ist bei der Beurteilung, ob eine Verhaltensweise unter das Verbot des Art. 101 Abs. 1 AEUV fällt, zu berücksichtigen, dass der wettbewerbswidrige Zweck und die wettbewerbswidrige Wirkung nicht kumulativ, sondern alternativ vorausgesetzt werden. Nach ständiger Rechtsprechung seit dem Urteil vom 30. Juni 1966, LTM (
56/65, Slg. 1966, 337, 359
f.), ergibt sich aus dem durch die Konjunktion „oder“ gekennzeichneten alternativen Charakter dieser Voraussetzung die Notwendigkeit, zunächst den eigentlichen Zweck der abgestimmten Verhaltensweise in Betracht zu ziehen, wobei die wirtschaftlichen Begleitumstände ihrer Durchführung zu berücksichtigen sind. Lässt jedoch die Prüfung des Inhalts der abgestimmten Verhaltensweise keine hinreichende Beeinträchtigung des Wettbewerbs erkennen, so sind ihre Auswirkungen zu untersuchen, und es müssen, damit sie vom Verbot erfasst wird, Voraussetzungen vorliegen, aus denen sich insgesamt ergibt, dass der Wettbewerb tatsächlich spürbar verhindert, eingeschränkt oder verfälscht worden ist (vgl. in diesem Sinne Urteile des Gerichtshofs vom 20. November 2008, Beef Industry Development Society und Barry Brothers,
C-209/07, Slg. 2008, I-8637
, Rn. 15, und T‑Mobile Netherlands u. a., oben in Rn. 328 angeführt, Rn. 28).
Bei der Prüfung der Frage, ob eine abgestimmte Verhaltensweise nach Art. 101 Abs. 1 AEUV verboten ist, brauchen die tatsächlichen Auswirkungen einer Vereinbarung nicht berücksichtigt zu werden, wenn sich ergibt, dass diese eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs innerhalb des Binnenmarkts bezweckt (vgl. in diesem Sinne Urteil des Gerichtshofs vom 13. Juli 1966, Consten und Grundig/Kommission,
56/64 und 58/64, Slg. 1966, 429, 496
, Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied/Kommission, oben in Rn. 49 angeführt, Rn. 125, sowie Beef Industry Development Society und Barry Brothers, oben in Rn. 423 angeführt, Rn. 16). Die Unterscheidung zwischen „bezweckten Verstößen“ und „bewirkten Verstößen“ liegt darin begründet, dass bestimmte Formen der Kollusion zwischen Unternehmen schon ihrer Natur nach als schädlich für das gute Funktionieren des normalen Wettbewerbs angesehen werden können (Urteile Beef Industry Development Society und Barry Brothers, oben in Rn. 423 angeführt, Rn. 17, und T‑Mobile Netherlands u. a., oben in Rn. 328 angeführt, Rn. 29).
Für einen wettbewerbswidrigen Zweck reicht es bereits aus, wenn die abgestimmte Verhaltensweise das Potenzial hat, negative Auswirkungen auf den Wettbewerb zu entfalten. Mit anderen Worten muss die abgestimmte Verhaltensweise lediglich konkret, unter Berücksichtigung ihres jeweiligen rechtlichen und wirtschaftlichen Zusammenhangs, geeignet sein, zu einer Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs innerhalb des Binnenmarkts zu führen. Ob und in welchem Ausmaß eine solche wettbewerbswidrige Wirkung tatsächlich eintritt, kann allenfalls für die Bemessung der Höhe etwaiger Geldbußen und für Ansprüche auf Schadensersatz von Relevanz sein (Urteil T‑Mobile Netherlands u. a., oben in Rn. 328 angeführt, Rn. 31).
Hierzu geht aus der Rechtsprechung des Gerichtshofs hervor, dass bestimmte Arten der Koordination zwischen Unternehmen den Wettbewerb hinreichend beeinträchtigen, um davon ausgehen zu können, dass die Prüfung ihrer Wirkungen nicht notwendig ist (vgl. Urteil des Gerichtshofs vom 11. September 2014, CB/Kommission, C‑67/13 P, Rn. 49 und die dort angeführte Rechtsprechung).
Diese Rechtsprechung liegt darin begründet, dass bestimmte Formen der Kollusion zwischen Unternehmen schon ihrer Natur nach als schädlich für das gute Funktionieren des normalen Wettbewerbs angesehen werden können (vgl. Urteil CB/Kommission, oben in Rn. 426 angeführt, Rn. 50 und die dort angeführte Rechtsprechung).
So steht fest, dass bestimmte kollusive Verhaltensweisen, wie z. B. diejenigen, die zur horizontalen Festsetzung der Preise durch Kartelle führen, als derart geeignet angesehen werden können, negative Auswirkungen auf insbesondere den Preis, die Menge oder die Qualität der Waren und Dienstleistungen zu haben, dass für die Anwendung von Art. 101 Abs. 1 AEUV der Nachweis, dass sie konkrete Auswirkungen auf den Markt haben, als überflüssig erachtet werden kann. Die Erfahrung zeigt nämlich, dass solche Verhaltensweisen Minderungen der Produktion und Preiserhöhungen nach sich ziehen, die zu einer schlechten Verteilung der Ressourcen zulasten insbesondere der Verbraucher führen (Urteil CB/Kommission, oben in Rn. 426 angeführt, Rn. 51).
Lässt jedoch die Prüfung einer Art von Koordinierung zwischen Unternehmen keine hinreichende Beeinträchtigung des Wettbewerbs erkennen, so sind ihre Auswirkungen zu untersuchen, und es müssen, damit sie vom Verbot erfasst wird, Merkmale vorliegen, aus denen sich insgesamt ergibt, dass der Wettbewerb tatsächlich spürbar verhindert, eingeschränkt oder verfälscht worden ist (vgl. Urteil CB/Kommission, oben in Rn. 426 angeführt, Rn. 52 und die dort angeführte Rechtsprechung).
Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs ist bei der Prüfung der Frage, ob eine Vereinbarung zwischen Unternehmen oder ein Beschluss einer Unternehmensvereinigung eine hinreichende Beeinträchtigung des Wettbewerbs erkennen lässt, um als „bezweckte“ Wettbewerbsbeschränkung im Sinne von Art. 101 Abs. 1 AEUV aufgefasst zu werden, auf den Inhalt ihrer Bestimmungen und die mit ihr verfolgten Ziele sowie auf den wirtschaftlichen und rechtlichen Zusammenhang, in dem sie steht, abzustellen. Im Rahmen der Beurteilung dieses Zusammenhangs sind auch die Natur der betroffenen Waren und Dienstleistungen, die auf dem betreffenden Markt oder den betreffenden Märkten bestehenden tatsächlichen Bedingungen und die Struktur dieses Marktes oder dieser Märkte zu berücksichtigen (vgl. Urteil CB/Kommission, oben in Rn. 426 angeführt, Rn. 53 und die dort angeführte Rechtsprechung).
Ferner ist es den Wettbewerbsbehörden und den Gerichten der Mitgliedstaaten und der Union nicht verwehrt, die Absicht der Beteiligten zu berücksichtigen, auch wenn sie kein notwendiges Element ist, um festzustellen, ob eine Vereinbarung zwischen Unternehmen wettbewerbsbeschränkenden Charakter hat (vgl. Urteil CB/Kommission, oben in Rn. 426 angeführt, Rn. 54 und die dort angeführte Rechtsprechung).
Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist das Vorbringen der Klägerinnen zu prüfen.
b) Angefochtener Beschluss
In Erwägungsgrund 187 des angefochtenen Beschlusses führte die Kommission aus, dass die in Teil 4 dieses Beschlusses beschriebenen Tatsachen belegten, dass deren Adressaten in kollusive Aktivitäten verwickelt gewesen seien, die den Bananensektor in der Region Südeuropa betroffen hätten, insbesondere:
—
Koordinierung ihrer Preisstrategien in Bezug auf die künftigen Preise, die Höhe der Preise, die Bewegungen und/oder die Tendenzen der Preise;
—
Austausch von Informationen über das künftige Marktverhalten in Bezug auf die Preise.
Diese Tatsachen und dieses Verhalten stellten eindeutig eine Vereinbarung im Sinne von Art. 101 Abs. 1 AEUV in dem Sinne dar, dass sich die betreffenden Unternehmen ausdrücklich über ein bestimmtes Marktverhalten verständigt hätten, wobei diese Tätigkeiten eine Form der Koordinierung und der Zusammenarbeit dargestellt hätten, mit deren Hilfe die Beteiligten die Risiken des Wettbewerbs wissentlich durch die praktische Zusammenarbeit untereinander ersetzt hätten. Selbst wenn letztlich nicht dargetan sein sollte, dass die Beteiligten ausdrücklich einem gemeinsamen Plan zugestimmt hätten, der eine Vereinbarung dargestellt habe, bildeten das in Rede stehende Verhalten oder Teile dieses Verhaltens gleichwohl eine abgestimmte Verhaltensweise im Sinne von Art. 101 Abs. 1 AEUV (Erwägungsgrund 188 des angefochtenen Beschlusses).
Durch die in Teil 4 des angefochtenen Beschlusses beschriebenen Tatsachen werde belegt, dass eine zweiseitige Kollusion eine gewisse Zeit lang systematisch (oder zumindest regelmäßig) und wiederholt stattgefunden habe, wobei die zweiseitigen Vereinbarungen einem festgelegten Modell entsprochen hätten, das in dem betreffenden Zeitraum kohärent gewesen sei, auch wenn seine Besonderheiten und die Intensität der Mitteilungen mit der Zeit unterschiedlich hätten ausfallen können (Erwägungsgrund 191 des angefochtenen Beschlusses).
Es deute nicht nur nichts darauf hin, dass die betreffenden Unternehmen ausgetauschte Informationen bei der Festlegung ihres Marktverhaltens nicht berücksichtigt hätten, sondern die in Teil 4 des angefochtenen Beschlusses beschriebenen Tatsachen belegten zusätzlich, dass die Beteiligten zumindest teilweise ausgetauschte Informationen über die Preise berücksichtigt und dementsprechend gehandelt hätten. Daher hätten die zwischen den Beteiligten geschlossenen zweiseitigen Vereinbarungen zur Folge gehabt, dass diese Mitteilungen das Verhalten der Beteiligten beeinflusst hätten, als sie die Preise der Bananen für Italien, Griechenland und Portugal festgesetzt hätten (Erwägungsgründe 192 bis 194 des angefochtenen Beschlusses).
c) Zum Vorliegen einer Vereinbarung oder einer abgestimmten Verhaltensweise
Die Klägerinnen machen geltend, dass die Kommission nicht dargetan habe, dass sie an einer Vereinbarung oder einer abgestimmten Verhaltensweise teilgenommen hätten, und dass sie gegen das Diskriminierungsverbot verstoßen habe.
Als Erstes machen die Klägerinnen geltend, dass die Kommission für die Darlegung einer Vereinbarung zwischen Chiquita und PFCI nachweisen müsse, dass die Beteiligten ihren gemeinsamen Willen zum Ausdruck gebracht hätten, auf dem Markt ein bestimmtes Verhalten zu zeigen, und im vorliegenden Fall könne keiner der von der Kommission vorgelegten Urkundsbeweise die feste Überzeugung untermauern, dass dies der Fall gewesen sei. Aus den Notizen über das Mittagessen vom 28. Juli 2004 könne nur abgeleitet werden, dass C1 und P1 zulässige Erörterungen über insbesondere die Zukunft des Berufsverbands ANIPO und über die Möglichkeit der Organisation gemeinsamen Einkaufs und gemeinsamen Versands durchgeführt hätten, und die Notizen von P1 seien ganz einfach seine persönlichen Gedanken zum Inhalt dieser Erörterung, nicht aber der Ausdruck eines gemeinsamen Willens von Chiquita und den Klägerinnen, sich in einer bestimmten Weise wettbewerbswidrig zu verhalten.
Nur die Wendung „Wir sind beide übereingekommen, dass wir die Preise unverändert lassen sollten“, in der am 11. April 2005 um 9.57 Uhr versandten E-Mail könnte möglicherweise als Ausdruck eines gemeinsamen Willens ausgelegt werden. Diese E‑Mail beweise jedoch nicht rechtlich hinreichend den Abschluss einer Vereinbarung, und selbst wenn dies der Fall wäre, wäre nur ein einziger Tag oder höchstens eine einzige Woche betroffen, doch könne damit in keinem Fall die Behauptung einer Vereinbarung über eine Preisbildung während eines Zeitraums von acht Monaten und zwölf Tagen untermauert werden. Die Kommission habe daher rechtlich nicht hinreichend dargetan, dass Chiquita und die Klägerinnen eine Vereinbarung über die Beschränkung des Wettbewerbs geschlossen hätten, und keine hinreichenden Beweise beigebracht, um zu belegen, dass eine solche Vereinbarung zwischen den Beteiligten in die Praxis umgesetzt worden wäre.
Zunächst ist festzustellen, dass die Klägerinnen einige Argumente wiederholen, die bereits bei der Prüfung der von der Kommission vorgelegten Beweismittel im Rahmen des gesamten ersten Teils des vorliegenden Klagegrundes zurückgewiesen worden sind.
Sodann ist, worauf die Kommission zu Recht in Erwägungsgrund 177 des angefochtenen Beschlusses hingewiesen hat, davon auszugehen, dass eine Vereinbarung zwischen Wettbewerbern vorliegt, wenn die Beteiligten ein gemeinsames Projekt verfolgen, das ihre geschäftliche Selbständigkeit durch Festlegung der Grundzüge ihrer Tätigkeit oder wechselseitige Enthaltung auf dem Markt beschränkt oder zu beschränken geeignet ist. Es ist nicht notwendig, dass diese Vereinbarung schriftlich niedergelegt worden ist, es wird keine Förmlichkeit verlangt, und es ist nicht zwingend, dass vertragliche Sanktionen oder Durchführungsmaßnahmen vorgesehen sind. Die Vereinbarung kann ferner ausdrücklich oder durch das Verhalten der Parteien impliziert sein.
Schließlich ist entgegen den Behauptungen der Klägerinnen die Wendung „Wir sind beide übereingekommen, dass wir die Preise unverändert lassen sollten“, in der am 11. April 2005 um 9.57 Uhr versandten E‑Mail nicht das einzige Beweismittel, das einen Ausdruck des gemeinsamen Willens der Parteien belegt. Mehrere andere Einzelheiten in den Notizen von P1 vom 28. Juli 2004 (insbesondere die Wendungen „Wöchentliche Zusammenarbeit zur Beibehaltung der Preise“, „Örtliche Vereinbarung“ oder „Aktionsplan 1. – Nächste Woche über Portugal sprechen: Preisentscheidung: Status quo, Erhöhung, Senkung [P1]/[C1]“, vgl. Erwägungsgrund 105 des angefochtenen Beschlusses) sowie in der am 11. April 2005 um 9.57 Uhr versandten E‑Mail (in der die Wendungen „Wir sind beide übereingekommen, dass wir die Preise unverändert lassen sollten“, oder „Er ruft an, um zu bitten, dass wir unsere Strategie für die folgende Woche vereinbaren und dass wir versuchen, nichts zu ändern“, vgl. oben, Rn. 292) belegen, dass die Beteiligten ihren gemeinsamen Willen, sich auf dem Markt in einer bestimmten Weise zu verhalten, zum Ausdruck gebracht haben.
In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass das Vorbringen der Klägerinnen, wonach die Notizen von P1 und die am 11. April 2005 um 9.57 Uhr versandte E‑Mail einzig und allein die persönlichen Gedanken von P1 aufgrund einseitiger Erklärungen von C1 wiedergäben, im Rahmen der Prüfung des dritten Klagegrundes zurückgewiesen worden ist und dass festgestellt worden ist, dass diese Schriftstücke vielmehr zweiseitige Entscheidungen zwischen den Beteiligten widerspiegeln (vgl. insbesondere oben, Rn. 221 bis 223, 232 bis 235, 252, 255, 309 bis 311 und 317).
Als Zweites machen die Klägerinnen geltend, die Kommission habe nicht nachgewiesen, dass sie sich an einer abgestimmten Verhaltensweise beteiligt hätten.
Erstens weisen sie darauf hin, dass die Kommission für den Nachweis, dass sich Chiquita und Pacific an einer abgestimmten Verhaltensweise beteiligt hätten, dartun müsse, dass sich die Beteiligten abgestimmt hätten, dass das abgestimmte Vorgehen zu einem späteren Marktverhalten geführt habe und dass es zwischen beidem einen entsprechenden Kausalzusammenhang gebe. Die Kommission stütze sich hierfür auf die Rechtsprechung im Urteil T‑Mobile (oben in Rn. 328 angeführt, Rn. 60 bis 62), die jedoch im vorliegenden Fall nicht einschlägig sei, da die Kommission hätte dartun müssen, dass die Klägerinnen und Chiquita zahlreiche häufige Kontakte gehabt hätten und dass diese Sitzungen über völlig zulässige berufliche Kontakte hinausgegangen seien, was ihr nicht gelungen sei, da insbesondere kein Beweis für einen Kontakt zwischen Chiquita und PFCI in der Zeit zwischen dem 28. Juli 2004 und dem 8. April 2005 mit Ausnahme zweier sehr kurzer Telefongespräche vorliege.
Unabhängig davon, ob der Verweis auf bestimmte Entscheidungen der Rechtsprechung im angefochtenen Beschluss zutreffend ist, muss das Gericht prüfen, ob die Kommission unter den Umständen des vorliegenden Falles berechtigterweise zu dem Ergebnis gelangen konnte, dass das Verhalten der Beteiligten eine abgestimmte Verhaltensweise dargestellt habe, mit der eine Einschränkung des Wettbewerbs bezweckt oder bewirkt worden sei.
Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass der Gerichtshof in der Rechtssache T‑Mobile Netherlands u. a. (oben in Rn. 328 angeführt) entschieden hat, dass es vom Gegenstand der Abstimmung und von den jeweiligen Marktgegebenheiten abhängt, wie oft, in welchen Abständen und in welcher Form Wettbewerber untereinander Kontakt aufnehmen müssen, um zu einer Abstimmung ihres Marktverhaltens zu gelangen. Errichten die beteiligten Unternehmen nämlich ein Kartell mit einem komplexen System einer Abstimmung im Hinblick auf eine Vielzahl von Aspekten ihres Marktverhaltens, so mag eine regelmäßige Kontaktaufnahme über einen längeren Zeitraum hinweg notwendig sein. Ist hingegen nur eine punktuelle Abstimmung im Hinblick auf eine einmalige Anpassung des Marktverhaltens bezüglich eines einzigen Wettbewerbsparameters bezweckt, so kann auch die einmalige Kontaktaufnahme unter Wettbewerbern bereits eine ausreichende Grundlage bieten, um den von den beteiligten Unternehmen angestrebten wettbewerbswidrigen Zweck in die Tat umzusetzen (Urteil T‑Mobile Netherlands u. a., oben in Rn. 328 angeführt, Rn. 60).
Der Gerichtshof hat sodann weiter ausgeführt, dass entscheidend daher nicht so sehr ist, wie viele Treffen es zwischen den beteiligten Unternehmen gegeben hat, sondern ob der oder die Kontakte, die stattgefunden haben, ihnen ermöglicht haben, die mit ihren Wettbewerbern ausgetauschten Informationen bei der Festlegung ihres Verhaltens auf dem jeweiligen Markt zu berücksichtigen und eine praktische Zusammenarbeit an die Stelle der mit dem Wettbewerb verbundenen Risiken treten zu lassen. Wenn nachgewiesen werden kann, dass die beteiligten Unternehmen eine Abstimmung erzielt haben und dass sie weiterhin auf dem Markt tätig sind, ist es gerechtfertigt, von ihnen den Beweis dafür zu verlangen, dass diese Abstimmung ihr Marktverhalten nicht beeinflusst hat (Urteil T‑Mobile Netherlands u. a., oben in Rn. 328 angeführt, Rn. 60).
Entgegen der Ansicht der Klägerinnen ist diese Rechtsprechung im vorliegenden Fall einschlägig, da die Kommission gerade dargetan hat, dass die Vorgänge des Austauschs über die künftigen Preise, die zwischen den Beteiligten stattgefunden hätten, es diesen erlaubt hätten, die ausgetauschten Informationen für die Bestimmung ihres Marktverhaltens zu berücksichtigen, was insbesondere durch das Vorhandensein der regelmäßig aktualisierten Preistafel von Chiquita, die in einem Ordner im Büro von P2 von Pacific aufgefunden worden sei, bewiesen werde (vgl. oben, Rn. 290 bis 293).
Das Vorbringen der Klägerinnen, wonach kein Beweis für einen Kontakt zwischen Chiquita und PFCI in der Zeit vom 28. Juli 2004 bis zum 8. April 2005 vorliege, hat keinen Erfolg, da es den Klägerinnen nicht gelungen ist, die Beweise zu widerlegen, auf die sich die Kommission zum Beleg von Kontakten zwischen den Beteiligten in der Zeit vom 28. Juli 2004 bis zum 8. April 2005 gestützt hat, nämlich die beiden Notizen vom August 2004, die beiden telefonischen Kontakte vom Januar und vom April 2005, die Tafel mit den Preisen von Chiquita ab der 6. Kalenderwoche 2005 und die E‑Mail mit den Preisen von Chiquita ab der 9. Kalenderwoche 2005, die in einem Ordner im Büro von P2 von Pacific aufgefunden wurden, sowie die Erklärungen von Chiquita und C1 (vgl. oben, Rn. 265 bis 287, 288 bis 335 und 336 bis 409).
Zwar mag das Vorbringen der Klägerinnen im Rahmen der Prüfung des Vorliegens einer einheitlichen und fortgesetzten Zuwiderhandlung im vorliegenden Fall in gewisser Weise erheblich sein, doch ist es im Rahmen der Prüfung des Vorliegens einer abgestimmten Verhaltensweise zurückzuweisen, da im Rahmen der Prüfung des dritten Klagegrundes festgestellt worden ist, dass es den Klägerinnen nicht gelungen ist, das Bündel schlüssiger Beweise zu widerlegen, auf das sich die Kommission gestützt hat – nämlich die Notizen über das Mittagessen vom 28. Juli 2004, die Notizen vom August 2004, die Telefonanruflisten, die am 11. April 2005 um 9.57 Uhr versandte E‑Mail, die undatierte Preistafel und die Erklärungen von Chiquita –, um auf das Vorliegen einer Vereinbarung und/oder einer zwischen den Beteiligten abgestimmten Verhaltensweise zu schließen. Unabhängig davon, ob diese Zuwiderhandlung wegen der Regelmäßigkeit der Kontakte als einheitliche und fortgesetzte zu betrachten ist (vgl. hierzu unten, Rn. 475 ff.), ist festzustellen, dass die von der Kommission vorgelegten Beweise Kontakte zwischen den Beteiligten belegen, die diesen die Möglichkeit geboten haben, mit ihren Wettbewerbern ausgetauschte Informationen für die Bestimmung ihres Verhaltens auf dem jeweiligen Markt zu berücksichtigen und die Risiken des Wettbewerbs wissentlich durch eine praktische Zusammenarbeit miteinander zu ersetzen. Dies gilt erst recht im vorliegenden Fall, da sich die Abstimmung auf einen einzigen Aspekt des Verhaltens der Beteiligten bezieht, nämlich die Preise, so dass im Rahmen des beim Mittagessen vom 28. Juli 2004 eingeführten Austauschsystems punktuelle Abstimmungen über die Preistendenzen der Beteiligten genügten, um den angestrebten wettbewerbswidrigen Zweck zu erreichen.
Zweitens stützt sich nach Ansicht der Klägerinnen die Kommission in widersprüchlicher Weise auf die Rechtsprechung zu umfangreichen Zuwiderhandlungen, um zu vermeiden, das angebliche Verhalten als Vereinbarung oder als abgestimmte Verhaltensweise einstufen zu müssen. Da in der vorliegenden Rechtssache nur zwei Unternehmen, darunter ein kleines, involviert seien und die angebliche Zuwiderhandlung nur acht Monate und zwölf Tage gedauert habe, könne sich die Kommission nicht auf diese Rechtsprechung berufen, sondern müsse genau dartun, wie und wann PFCI und Chiquita angeblich eine Vereinbarung geschlossen oder sich an abgestimmten Verhaltensweisen beteiligt hätten.
Diesem Vorbringen kann nicht gefolgt werden, da die Klägerinnen nicht rügen können, dass sich die Kommission im vorliegenden Fall zu Unrecht auf die Rechtsprechung zu umfangreichen Zuwiderhandlungen gestützt habe (vgl. oben, Rn. 418 und 419). Dass in die in Rede stehende Zuwiderhandlung nur zwei Unternehmen, darunter ein kleines, verwickelt waren und sie nur acht Monate und zwölf Tage gedauert hat, ändert nichts daran, dass die Kommission nicht verpflichtet ist, jede der festgestellten Verhaltensweisen als Vereinbarung oder abgestimmte Verhaltensweise einzustufen, sondern völlig zu Recht einige dieser Verhaltensweisen als „Vereinbarungen“ und andere als „abgestimmte Verhaltensweisen“ qualifizieren kann. In dieser Hinsicht kann, da die Kommission das Vorhandensein von Kontakten zwischen den Beteiligten rechtlich hinreichend dargetan hat, nicht mit den Klägerinnen verlangt werden, dass die Kommission genau jeden einzelnen Zeitpunkt zu bestimmen hätte, zu dem sich die Beteiligten abgestimmt haben.
Drittens machen die Klägerinnen geltend, die Kommission habe nicht dargetan, dass sie sich an einer abgestimmten Verhaltensweise beteiligt hätten, denn die Kommission habe weder nachgewiesen, dass eine Abstimmung stattgefunden habe, noch dass eine solche Abstimmung zu einem späteren Marktverhalten geführt habe. Die Vermutung, dass ein Unternehmen, das an einer Abstimmung teilnehme, bei seinem späteren Marktverhalten ausgetauschte Informationen berücksichtige, könne widerlegt werden, wenn nachgewiesen werde, dass die Abstimmung überhaupt keinen Einfluss auf das individuelle Verhalten des Unternehmens auf dem Markt gehabt habe. Die Preise der 13. und 15. Woche in Italien, über die sich C1 und P1 angeblich abgestimmt hätten, seien nicht unverändert geblieben und seien damit nicht der Analyse von P1 gefolgt. Der Kommission sei es auch nicht gelungen, nachzuweisen, dass Chiquita und PFCI ihre Preise während anderer Wochen der Dauer der angeblichen Zuwiderhandlung abgestimmt festgesetzt hätten.
Aus den vorstehenden Erwägungen geht hervor, dass die Kommission dargetan hat, dass zwischen den Beteiligten eine Abstimmung stattgefunden hat, und dass das Vorbringen der Klägerinnen nicht geeignet ist, die Vermutung zu widerlegen, dass sie ausgetauschte Informationen bei der Bestimmung ihres späteren Marktverhaltens berücksichtigt hätten.
Wie bereits oben in den Rn. 328, 329 und 330 festgestellt, gilt, dass, selbst wenn unterstellt wird, dass die nachfolgend tatsächlich in Rechnung gestellten Preise nicht den von den Beteiligten ausgetauschten Preisabsichten entsprochen hätten, der Umstand, dass eine abgestimmte Verhaltensweise keinen unmittelbaren Einfluss auf das Preisniveau hatte, nicht der Feststellung entgegensteht, dass sie den Wettbewerb zwischen den betroffenen Unternehmen beschränkt (vgl. in diesem Sinne Urteile Dansk Rørindustri/Kommission, oben in Rn. 329 angeführt, Rn. 140, und Dole Food und Dole Germany/Kommission, oben in Rn. 282 angeführt, Rn. 546).
Insoweit ist hervorzuheben, dass die auf einem Markt tatsächlich angewandten Preise durch externe, von den Kartellmitgliedern nicht kontrollierbare Faktoren beeinflusst werden können, wie z. B. die allgemeine wirtschaftliche Entwicklung, die Entwicklung der Nachfrage in dem spezifischen Sektor oder die Verhandlungsposition der Abnehmer (Urteil Dole Food und Dole Germany/Kommission, oben in Rn. 282 angeführt, Rn. 547).
Die Festsetzung eines Preises, sei es auch nur eines Richtpreises, beeinträchtigt nämlich den Wettbewerb dadurch, dass er sämtlichen Kartellmitgliedern die Möglichkeit gibt, mit hinreichender Sicherheit vorauszusehen, welche Preispolitik ihre Konkurrenten verfolgen werden. Allgemein bedeuten derartige Kartelle einen unmittelbaren Eingriff in die wesentlichen Wettbewerbsparameter auf dem betreffenden Markt. Durch die Äußerung eines gemeinsamen Willens, ein bestimmtes Preisniveau auf ihre Produkte anzuwenden, bestimmen die betreffenden Hersteller nämlich nicht mehr autonom ihre Marktpolitik und verstoßen so gegen den Grundgedanken der Wettbewerbsvorschriften des Vertrags (vgl. in diesem Sinne Urteil BPB/Kommission, oben in Rn. 324 angeführt, Rn. 310 und die dort angeführte Rechtsprechung). Im Übrigen ist, unbeschadet der Prüfung des nachfolgenden Vorbringens der Klägerinnen, zu beachten, dass Vereinbarungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen nach Art. 101 AEUV unabhängig von ihrer Wirkung verboten sind, wenn mit ihnen ein wettbewerbswidriger Zweck verfolgt wird (vgl. in diesem Sinne Urteil Kommission/Anic Partecipazioni, oben in Rn. 391 angeführt, Rn. 122 und 123).
Viertens ist schließlich festzustellen, dass das Vorbringen der Klägerinnen, wonach die Ausführungen der Kommission zur Abstimmung von Chiquita und C1 stets in Abrede gestellt worden seien, bereits im Rahmen der Prüfung des dritten Klagegrundes zurückgewiesen worden ist (vgl. oben, Rn. 332 bis 409).
Als Drittes machen die Klägerinnen geltend, dass die Akten der Kommission eindeutige Urkundsbeweise für spezifische Preiserörterungen zwischen Wettbewerbern enthielten, in die PFCI nicht einbezogen sei, denen gegenüber die Kommission jedoch nie wettbewerbswidriges Verhalten beanstandet habe, was einen Verstoß gegen das durch Art. 20 der Charta der Grundrechte gewährleistete Diskriminierungsverbot darstelle.
Diese Rüge ist zurückzuweisen. Die Klägerinnen können nicht damit argumentieren, dass andere Unternehmen nicht verfolgt worden seien. Nach allen vorstehenden Erwägungen hat die Kommission genügend Beweise gesammelt, die die Verfolgung der Klägerinnen rechtfertigen. Selbst wenn andere Wirtschaftsteilnehmer in einer ähnlichen Situation wie die Klägerinnen angetroffen und nicht verfolgt worden wären, kann nach ständiger Rechtsprechung der Umstand, dass gegenüber einem Wirtschaftsteilnehmer, der sich in einer ähnlichen Lage befand wie der Kläger, keine Feststellung eines Verstoßes seitens der Kommission erfolgt ist, es nicht erlauben, den zu seinen Lasten festgestellten Verstoß außer Betracht zu lassen, sofern dieser ordnungsgemäß nachgewiesen ist (Urteil Ahlström Osakeyhtiö u. a./Kommission, oben in Rn. 176 angeführt, Rn. 146; Urteile des Gerichts vom 20. März 2002, KE KELIT/Kommission,
T-17/99, Slg. 2002, II-1647
, Rn. 101, und vom 15. Juni 2005, Tokai Carbon u. a./Kommission, T‑71/03, T‑74/03, T‑87/03 und T‑91/03, Rn. 397) und da das Gericht mit der Situation dieses anderen Wirtschaftsteilnehmers nicht befasst ist (vgl. Urteil des Gerichts vom 4. Juli 2006, Hoek Loos/Kommission,
T-304/02, Slg. 2006, II-1887
, Rn. 62 und die dort angeführte Rechtsprechung).
Nach alledem hat das Vorbringen der Klägerinnen, die Kommission habe nicht dargetan, dass sie sich an einer Vereinbarung und/oder einer abgestimmten Verhaltensweise beteiligt hätten, keinen Erfolg.
d) Zum Vorliegen eines wettbewerbswidrigen Zwecks oder einer wettbewerbswidrigen Wirkung.
Die Klägerinnen machen geltend, die Kommission habe nicht dargetan, dass ihr Verhalten einem wettbewerbswidrigen Zweck gedient oder eine wettbewerbswidrige Wirkung gehabt habe.
Erstens verweisen sie darauf, dass die Kommission rechtlich hinreichend nachweisen müsse, dass mit der Vereinbarung oder der abgestimmten Verhaltensweise eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezweckt oder bewirkt worden sei. Von dem Sachverhalt der angeblichen Zuwiderhandlungen lasse sich nicht herleiten, dass die Beteiligten eine horizontale Vereinbarung über die Preisfestsetzung vereinbart hätten, mit der eine Einschränkung des Wettbewerbs bezweckt gewesen sei, so dass die angebliche Zuwiderhandlung nicht als eine bezweckte Einschränkung des Wettbewerbs betrachtet werden könne.
Die Kommission stütze sich für ihre Feststellung, dass mit der Zuwiderhandlung eine Einschränkung des Wettbewerbs bezweckt gewesen sei, darauf, dass das Verhalten der Beteiligten die Festsetzung der Preise zum Zweck gehabt habe. Aus den Tatsachen und den Umständen dieser Zuwiderhandlung lasse sich jedoch unmöglich ableiten, dass die Beteiligten eine horizontale Preisvereinbarung geschlossen hätten, und ihr Verhalten könne höchstens als unabhängiger Austausch vager und sporadischer Informationen betrachtet werden, der sich einzig auf die allgemeinen Markttendenzen bezogen habe, was es unmöglich mache, ihn als bezweckte Zuwiderhandlung zu betrachten.
Diese Rüge ist zurückzuweisen. In Anbetracht der oben in den Rn. 411 bis 431 angeführten Rechtsprechung und des im Rahmen des dritten Klagegrundes geprüften Sachverhalts erweist es sich, dass die Kommission im vorliegenden Fall zu Recht zu dem Ergebnis gelangt ist, dass mit dem Verhalten der Beteiligten eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs innerhalb des Binnenmarkts bezweckt war.
Daher ist entgegen dem Vorbringen der Klägerinnen, die noch im Rahmen der rechtlichen Einordnung der Zuwiderhandlung einige Argumente wiederholen, die bereits im Rahmen der Prüfung des Sachverhalts des vorliegenden Falles und der von der Kommission vorgelegten Beweise zurückgewiesen worden sind, die vorliegend in Rede stehende Zuwiderhandlung als bezweckte Einschränkung des Wettbewerbs zu qualifizieren, da, wie die Kommission in Erwägungsgrund 226 des angefochtenen Beschlusses ausgeführt hat, dieses Verhalten die allgemeinen Merkmale der horizontalen Vereinbarungen im Sinne von Art. 101 Abs. 1 AEUV aufweist, denn der Preis ist das hauptsächliche Instrument des Wettbewerbs, und im vorliegenden Fall haben die Beteiligten die Preisbewegungen ausdrücklich zu dem letztlich verfolgten Zweck koordiniert, die Preise zu ihrem Vorteil aufzublähen.
In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass das erste in Art. 101 Abs. 1 Buchst. a AEUV angeführte Beispiel eines Kartells, das ausdrücklich für mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbar erklärt wird, genau „die unmittelbare oder mittelbare Festsetzung der An- oder Verkaufspreise oder sonstiger Geschäftsbedingungen“ ist. Die Verhaltensweise, die Gegenstand des Kartells war, wird in Art. 101 Abs. 1 AEUV ausdrücklich verboten, da sie mit Beschränkungen des Wettbewerbs im Binnenmarkt verbunden ist (vgl. in diesem Sinne Urteil Fresh Del Monte Produce/Kommission, oben in Rn. 388 angeführt, Rn. 768).
Wie aus der oben in den Rn. 426 bis 428 angeführten Rechtsprechung hervorgeht, beeinträchtigt die Art der im vorliegenden Fall in Rede stehenden Koordinierung, nämlich die Koordinierung der Preise, die in Kontakten zwischen Wirtschaftsteilnehmern mit dem Zweck besteht, die Preise zu orientieren und damit letztlich aufzublähen, den Wettbewerb hinreichend, um davon ausgehen zu können, dass die Prüfung ihrer Wirkungen nicht notwendig ist, da ein Preiskartell schon seiner Natur nach als schädlich für das ordnungsgemäße Funktionieren des normalen Wettbewerbs angesehen werden kann.
Als Zweites führen die Klägerinnen aus, da ihr Verhalten nicht als bezweckte Einschränkung des Wettbewerbs eingestuft werden könne, hätte die Kommission beweisen müssen, dass es eine Einschränkung des Wettbewerbs auf dem Markt bewirkt hätte, doch sei ihr dies ebenfalls nicht gelungen.
Da sich dieses Vorbringen auf die falsche Prämisse stützt, dass das in Rede stehende Verhalten nicht als bezweckte Wettbewerbsbeschränkung eingestuft werden könne, ist es zurückzuweisen. Es ergibt sich aus dem Wortlaut von Art. 101 Abs. 1 AEUV selbst, dass Vereinbarungen zwischen Unternehmen unabhängig von ihrer Wirkung verboten sind, wenn mit ihnen ein wettbewerbswidriger Zweck verfolgt wird. Es ist daher nicht erforderlich, tatsächliche wettbewerbswidrige Wirkungen darzutun, wenn der wettbewerbswidrige Zweck der beanstandeten Verhaltensweisen erwiesen ist (vgl. Urteil des Gerichts vom 3. März 2011, Siemens Österreich u. a./Kommission,
T-122/07 bis T-124/07, Slg. 2011, II-793
, Rn. 75 und die dort angeführte Rechtsprechung).
Bei der Anwendung von Art. 101 Abs. 1 AEUV brauchen nämlich die tatsächlichen Auswirkungen einer Vereinbarung nicht berücksichtigt zu werden, wenn sich ergibt, dass diese eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezweckt. Dies ist u. a. bei Vereinbarungen der Fall, die offenkundige Beschränkungen des Wettbewerbs wie die Festsetzung von Preisen und die Aufteilung des Marktes umfassen (Urteil des Gerichtshofs vom 8. Dezember 2011, KME Germany u. a./Kommission,
C-389/10 P, Slg. 2011, I-13125
, Rn. 75).
Somit erweist sich, dass die Kommission mit Recht in den Erwägungsgründen 222 bis 234 des angefochtenen Beschlusses angegeben hat, dass die im vorliegenden Fall in Rede stehende Zuwiderhandlung als bezweckte Einschränkung des Wettbewerbs einzustufen war und dass ihre Wirkungen nicht geprüft zu werden brauchten.
Somit hat das Vorbringen der Klägerinnen in Bezug auf das Fehlen eines wettbewerbswidrigen Zwecks und einer wettbewerbswidrigen Wirkung ihres Verhaltens keinen Erfolg.
e) Zum Vorliegen einer einheitlichen und fortgesetzten Zuwiderhandlung
Die Klägerinnen vertreten die Ansicht, die Kommission habe die Dauer der Zuwiderhandlung rechtlich nicht hinreichend bewiesen, weil sie deren fortgesetzten Charakter nicht dargetan habe.
Hierzu berufen sich die Klägerinnen darauf, dass die Kommission nach der Rechtsprechung in Ermangelung von Beweismitteln, mit denen die Dauer einer Zuwiderhandlung unmittelbar nachgewiesen werden könne, zumindest Beweismaterial beizubringen habe, das sich auf Fakten beziehe, die zeitlich so nahe beieinander lägen, dass vernünftigerweise der Schluss gezogen werden könne, dass die Zuwiderhandlung zwischen zwei konkreten Zeitpunkten ohne Unterbrechung erfolgt sei, wobei die Frage, ob ein zwischen zwei Tatsachen liegender Zeitraum so lang sei, dass er eine Unterbrechung darstelle, im Kontext der Funktionsweise des betreffenden Kartells zu beurteilen sei.
Im vorliegenden Fall habe die Kommission keinen Beweis vorgelegt, der einen Kontakt zwischen P1 und C1 während der gesamten Dauer der angeblichen Zuwiderhandlung belege, abgesehen von zwei sehr kurzen Telefonaten, die beide nach dem 20. Januar 2005 stattgefunden hätten. Da die Preisverhandlungen im Bananensektor jede Woche erfolgten, bedeute dieses Fehlen, dass kein Beweis für eine Tätigkeit während mehr als 30 Verhandlungszyklen vorliege. Infolgedessen und da die Kommission offensichtlich nicht den geringsten Zusammenhang zwischen den Notizen vom 28. Juli 2004 und der am 11. April 2005 um 9.57 Uhr versandten E‑Mail nachgewiesen habe, habe sie nicht dargetan, dass die angeblichen Praktiken einen einheitlichen fortgesetzten Verstoß darstellten. Zur Stützung ihres Vorbringens verweisen die Klägerinnen erneut auf die Erklärungen von C1, mit denen ein umfassender Plan zur Verfolgung eines gemeinsamen Zwecks in Abrede gestellt werde.
Ein Verstoß gegen Art. 101 Abs. 1 AEUV kann sich nicht nur aus einer isolierten Handlung, sondern auch aus einer Reihe von Handlungen oder einem fortgesetzten Verhalten ergeben. Dem lässt sich nicht entgegenhalten, dass ein oder mehrere Teile dieser Reihe von Handlungen oder dieses fortgesetzten Verhaltens auch für sich genommen und isoliert betrachtet einen Verstoß gegen die genannte Vorschrift darstellen könnten. Fügen sich die verschiedenen Handlungen wie im vorliegenden Fall wegen ihres identischen Zwecks der Verfälschung des Wettbewerbs innerhalb des Binnenmarkts in einen Gesamtplan ein, so ist die Kommission berechtigt, die Verantwortung für diese Handlungen anhand der Beteiligung an der Zuwiderhandlung als Ganzes aufzuerlegen (Urteile Kommission/Anic Partecipazioni, oben in Rn. 391 angeführt, Rn. 81, und Aalborg Portland u. a./Kommission, oben in Rn. 179 angeführt, Rn. 258; Urteil des Gerichts vom 28. April 2010, Amann & Söhne und Cousin Filterie/Kommission,
T-446/05, Slg. 2010, II-1255
, Rn. 90).
Der Begriff der einheitlichen Zuwiderhandlung erfasst eine Situation, in der mehrere Unternehmen an einer Zuwiderhandlung, die aus einem fortgesetzten Verhalten bestand, mit dem ein einziges wirtschaftliches Ziel verfolgt wurde, nämlich die Verfälschung des Wettbewerbs, oder aber an einzelnen Zuwiderhandlungen beteiligt waren, die miteinander durch eine Übereinstimmung des Zwecks (ein und dieselbe Zielsetzung sämtlicher Bestandteile) und der Personen (Übereinstimmung der beteiligten Unternehmen, die sich der Beteiligung am gemeinsamen Zweck bewusst waren) verbunden waren (Urteile BPB/Kommission, oben in Rn. 324 angeführt, Rn. 257, und Amann & Söhne und Cousin Filterie/Kommission, oben in Rn. 478 angeführt, Rn. 89).
Außerdem kann sich der Begriff der einheitlichen Zuwiderhandlung nach ständiger Rechtsprechung auf die rechtliche Einstufung eines wettbewerbswidrigen Verhaltens beziehen, das aus Vereinbarungen, aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen und Beschlüssen von Unternehmensvereinigungen besteht (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 20. April 1999, Limburgse Vinyl Maatschappij u. a./Kommission, oben in Rn. 181 angeführt, Rn. 696 bis 698, HFB u. a./Kommission, oben in Rn. 406 angeführt, Rn. 186, und BASF/Kommission, oben in Rn. 111 angeführt, Rn. 159).
Was die fortgesetzte Zuwiderhandlung angeht, ermöglicht der Begriff des Gesamtplans es der Kommission, zu vermuten, dass die Begehung einer Zuwiderhandlung nicht unterbrochen wurde, auch wenn sie für einen bestimmten Zeitraum keine Beweise für die Beteiligung des betreffenden Unternehmens an der Zuwiderhandlung hat, sofern es vor und nach diesem Zeitraum an der Zuwiderhandlung beteiligt war und keine Beweise oder Indizien dafür vorliegen, dass die Zuwiderhandlung in seinem Fall unterbrochen war. In einem solchen Fall kann die Kommission eine Geldbuße für die gesamte Zeit der Zuwiderhandlung verhängen, einschließlich der Zeit, für die sie über keinen Beweis für die Beteiligung des betreffenden Unternehmens verfügt (Urteil des Gerichts vom 17. Mai 2013, Trelleborg Industrie und Trelleborg/Kommission, T‑147/09 und T‑148/09, Rn. 87).
Der Grundsatz der Rechtssicherheit verpflichtet die Kommission jedoch, wenn kein Beweismaterial vorliegt, das geeignet ist, die Dauer einer Zuwiderhandlung unmittelbar nachzuweisen, Beweismaterial beizubringen, das sich auf Fakten bezieht, die zeitlich so nahe beieinander liegen, dass vernünftigerweise der Schluss gezogen werden kann, dass die Zuwiderhandlung zwischen zwei konkreten Zeitpunkten ohne Unterbrechung erfolgt ist (Urteile des Gerichts vom 7. Juli 1994, Dunlop Slazenger/Kommission,
T-43/92, Slg. 1994, II-441
, Rn. 79, vom 6. Juli 2000, Volkswagen/Kommission,
T-62/98, Slg. 1995, II-2707
, Rn. 188, vom 5. April 2006, Degussa/Kommission,
T-279/02, Slg. 2006, II-897
, Rn. 114 und 153, und IMI u. a./Kommission, oben in Rn. 413 angeführt, Rn. 88).
Auch wenn der Zeitraum, der zwischen zwei Ausdrucksformen einer Zuwiderhandlung liegt, ein relevantes Kriterium für den Nachweis der Kontinuität einer Zuwiderhandlung ist, kann doch die Frage, ob dieser Zeitraum hinreichend lang ist, um als Unterbrechung der Zuwiderhandlung zu gelten, nicht abstrakt beantwortet werden. Sie ist vielmehr im Zusammenhang der Funktionsweise des fraglichen Kartells zu beurteilen (Urteil IMI u. a./Kommission, oben in Rn. 413 angeführt, Rn. 89).
Kann schließlich davon ausgegangen werden, dass die Beteiligung eines Unternehmens an der Zuwiderhandlung unterbrochen worden ist, und war das Unternehmen vor und nach der Unterbrechung an der Zuwiderhandlung beteiligt, kann diese Zuwiderhandlung als wiederholt eingestuft werden, wenn – wie bei der fortgesetzten Zuwiderhandlung (siehe oben, Rn. 479) – ein einheitliches, von dem Unternehmen vor und nach der Unterbrechung verfolgtes Ziel vorliegt, was aus der Identität der Ziele der in Rede stehenden Praktiken, der betroffenen Waren, der an der Kollusion beteiligten Unternehmen, der wesentlichen Modalitäten ihrer Durchführung, der natürlichen Personen, die für die Unternehmen tätig wurden, und des räumlichen Anwendungsbereichs dieser Praktiken hergeleitet werden kann. Es handelt sich dann um eine einheitliche und wiederholte Zuwiderhandlung, wobei die Kommission für die gesamte Dauer der Zuwiderhandlung eine Geldbuße verhängen kann, nicht aber für den Zeitraum, in dem die Zuwiderhandlung unterbrochen war (Urteil Trelleborg Industrie und Trelleborg/Kommission, oben in Rn. 481 angeführt, Rn. 88).
Im vorliegenden Fall ist die Kommission der Ansicht, dass das Verhalten der Beteiligten eine einheitliche fortgesetzte Zuwiderhandlung gegen Art. 101 AEUV darstelle, wobei die beobachteten Vereinbarungen und/oder abgestimmten Verhaltensweisen Teil eines umfassenden Systems zum Zweck der Festsetzung der Linien ihrer Tätigkeit auf dem Markt und der Beschränkung ihres individuellen geschäftlichen Verhaltens mit dem Ziel der Verfolgung eines identischen wettbewerbswidrigen Zieles und eines einheitlichen wirtschaftlichen Zwecks, nämlich der Einschränkung oder Verfälschung der normalen Preisbewegung im Bananensektor in Italien, Griechenland und Portugal, und des Austauschs von Informationen dazu gewesen seien (Erwägungsgründe 209 bis 213 des angefochtenen Beschlusses).
Weiter führte die Kommission in den Erwägungsgründen 214 bis 221 des angefochtenen Beschlusses aus, dass das Vorbringen der Klägerinnen, mit dem die Kontinuität der Zuwiderhandlung in Frage gestellt werden solle, keinen Erfolg haben könne, da die Feststellung, wonach sich Pacific und Chiquita zur Koordinierung der Preise und zum Austausch von Informationen über das künftige Verhalten auf dem Markt in Bezug auf die Preise verpflichtet hätten, auf zeitgenössischen Unterlagen und den Unternehmenserklärungen von Chiquita beruhe, die in Teil 4 des angefochtenen Beschlusses geprüft worden seien.
In Erwägungsgrund 216 des angefochtenen Beschlusses erläuterte die Kommission, dass der Beginn der Zuwiderhandlung das Treffen gewesen sei, das am 28. Juli 2004 zwischen Pacific und Chiquita stattgefunden habe, dessen kollusiver Charakter durch die Notizen von P1 bestätigt werde, und dass der Charakter des bei diesem Treffen eingeführten kollusiven Systems (namentlich ein strukturiertes und regelmäßiges System zur Festsetzung der Preise für Griechenland, Italien und Portugal) zu dem Verhalten gepasst habe, das Chiquita in ihren Unternehmenserklärungen beschrieben habe.
Die Kommission fuhr in Erwägungsgrund 217 des angefochtenen Beschlusses mit der Feststellung fort, dass die in der Akte befindlichen zeitgenössischen Beweise belegten, dass Chiquita und Pacific nach dem Treffen vom 28. Juli 2004 ihre kollusiven Kontakte weitergeführt hätten, wobei ein erster Kontakt am 6. August 2004 und ein zweiter am 11. August 2004 stattgefunden habe, und dass die Beteiligten bei diesen Kontakten Preise in Griechenland und die Entwicklung des Marktes in Portugal erörtert hätten. Der Charakter und das Wesen dieser Kontakte passten zu den Unternehmenserklärungen von Chiquita und ihren Angaben bei der Anhörung, und zwar insbesondere für die Zeit nach dem Treffen vom 28. Juli 2004. C1 und P1 hätten begonnen, einander anzurufen, und u. a. allgemeine Markttendenzen sowie spezifische Preistendenzen für die folgende Woche erörtert. Nach den Erklärungen von Chiquita seien die Telefongespräche zwischen den beiden gegen Ende 2004 und Anfang 2005 immer häufiger geworden.
Die Kommission stellte in Erwägungsgrund 218 des angefochtenen Beschlusses weiter fest, dass die Weiterführung der zweiseitigen regelmäßigen Kontakte, bei denen Pacific und Chiquita die Preise koordiniert hätten, außerdem durch die interne E‑Mail von Pacific vom 11. April 2005 und die undatierte Tabelle „Preise von Chiquita – 2005“ bestätigt werde, die beide belegten, dass diese Kontakte von Februar bis April 2005 praktisch wöchentlich (Wochen 6/2005 bis 15/2005) stattgefunden hätten und dass die undatierte Tabelle „Preise von Chiquita – 2005“ insbesondere darauf hindeute, dass P1 von Pacific jede Woche eine Tabelle mit den Preisen von Chiquita aktualisiert und Notizen über den Inhalt seiner Erörterungen mit C1 von Chiquita hinzugefügt habe.
Schließlich führte die Kommission in den Erwägungsgründen 219 bis 221 des angefochtenen Beschlusses aus, dass entgegen dem Vorbringen von Pacific sämtliche Beweise, auf die sie sich gestützt habe, nicht den Schluss erlaubten, dass in den Beweisen eine Lücke von sieben Monaten bestehe, sondern dass, wenn man die Beweise insgesamt betrachte, vielmehr erwiesen sei, dass das kollusive Verhalten, das durch die E‑Mail vom 11. April 2005 und die undatierte Tabelle „Preise von Chiquita – 2005“ nachgewiesen sei, einem System der Preiskoordinierung entspreche, wie es in der Sitzung vom 28. Juli 2004 eingeführt worden sei, was auch von Chiquita bestätigt worden sei, die dabei geblieben sei, dass sie in der Zeit vom 28. Juli 2004 bis zum 8. April 2005 eine Zuwiderhandlung durch die Pflege unzulässiger gelegentlicher Kontakte mit Pacific betreffend den Austausch von „Daten zu den individuellen Preistendenzen“ für die folgende Woche begangen habe. Die Kommission gelangte in Erwägungsgrund 221 des angefochtenen Beschlusses zu dem Ergebnis, dass nach ihren Feststellungen die zweiseitige Kollusion zwischen Chiquita und Pacific eine Zeit lang regelmäßig und wiederholt erfolgt sei und dass die zweiseitigen Vereinbarungen während des gesamten betroffenen Zeitraums einem kohärenten Modell gehorcht hätten, wenn auch die Einzelheiten und die Intensität der Mitteilungen mit der Zeit unterschiedlich hätten ausfallen können. Verschiedene zweiseitige Kontakte zwischen den Parteien, die bei dem Treffen vom 28. Juli 2004 und danach stattgefunden hätten, hätten der Koordinierung des Verhaltens der Beteiligten auf dem Markt und dem Austausch geschäftlich sensibler Informationen gedient, wobei alle diese Vorgänge Teil eines umfassenden Planes gewesen seien, da sie in der Verfolgung eines einheitlichen und gemeinsamen wettbewerbswidrigen Zwecks, nämlich der Einschränkung oder Verfälschung der normalen Preisbewegungen im Bananensektor in Italien, Griechenland und Portugal, und des Austauschs von Informationen über diesen Parameter durchgeführt worden seien.
Erstens, soweit die Ausführungen der Klägerinnen in Rn. 65 der Erwiderung dahin verstanden werden können, dass mit ihnen der einheitliche Charakter der im vorliegenden Fall in Rede stehenden Zuwiderhandlung bestritten werden soll, kann ein solches Vorbringen keinen Erfolg haben. In Anbetracht der oben in den Rn. 479, 480 und 484 angeführten Rechtsprechung und des im Rahmen des ersten Teils der vorliegenden Rüge untersuchten Sachverhalts erweist sich nämlich klar, dass das im vorliegenden Fall in Rede stehende Verhalten wegen der Identität des Zwecks und der Handelnden bei den verschiedenen Ausdrucksformen der Zuwiderhandlung als einheitliche Zuwiderhandlung einzustufen ist. Außerdem kann mit der von den Klägerinnen angeführten Erklärung von C1, wonach sich dieser nicht bewusst gewesen sei, bei seinen Kontakten mit P1 das Unionsrecht zu verletzen, nicht dargetan werden, dass die Beteiligten keinen gemeinsamen Plan zur Beschränkung des Wettbewerbs verfolgt hätten, da, wie die Kommission zutreffend hervorgehoben hat, das Sichbewusstwerden einer Verletzung des Unionsrechts keine notwendige Voraussetzung für die Feststellung des Vorliegens eines Planes, mit dem ein gemeinsamer wettbewerbswidrigen Zweck verfolgt wird, darstellt.
Zweitens ist zum fortgesetzten Charakter der Zuwiderhandlung festzustellen, dass aus der Prüfung der Beweise im Rahmen des ersten Teils der vorliegenden Rüge hervorgeht, dass die Klägerinnen nicht behaupten können, es gebe keinen Beweis für einen Kontakt zwischen den Beteiligten in der Zeit von August 2004 bis April 2005, also in einem Zeitraum von mehr als sieben Monaten, mit Ausnahme zweier sehr kurzer Telefongespräche. Diese Beweise belegen, dass die Beteiligten beim Mittagessen vom 28. Juli 2004 ein kollusives System eingeführt haben (vgl. die Notizen von P1 bezüglich des Essens vom 28. Juli 2004), dass sie einander am 6. und 11. August 2004 kontaktiert haben und dass P1 C1 am 20. Januar und 7. April 2005 anrief (vgl. die beiden Telefonanrufe von P1 bei C1 vom 20. Januar und 7. April 2005). Zudem beweisen die E‑Mail vom 11. April 2005 mit der Tabelle der Preise von Chiquita für die 9. bis 15. Kalenderwoche 2005 und die in einem Ordner im Büro von P2 vorgefundene undatierte Tabelle mit den Preisen von Chiquita für die 6. bis 13. Kalenderwoche 2005 Kontakte zwischen den Beteiligten vom 7. Februar 2005 (Woche 6/2005) bis zum 8. April 2005 (Ende der Woche 14/2005). Schließlich geht aus den Erklärungen von Chiquita hervor, dass sie in der Zeit vom 28. Juli 2004 bis zum 8. April 2005 an einer Zuwiderhandlung beteiligt war, die in gelegentlichen unzulässigen Kontakten mit Pacific in Bezug auf den Austausch von Daten über die Preistendenzen für die kommende Woche bestand (Erklärungen von Chiquita in der Anhörung), dass C1 von Chiquita und P1 von Pacific nach einem Treffen vom 28. Juli 2004 begonnen haben, einander regelmäßig anzurufen, und zwar insgesamt 15‑ bis 20‑mal zwischen September 2004 und ungefähr Juni 2006 (Erklärung von Chiquita vom 22. Mai 2008), und dass diese Anrufe zum Ende des Jahres 2004 und zum Beginn des Jahres 2005 häufiger geworden sind (Erklärung von Chiquita vom 15. Februar 2008).
Drittens ist festzustellen, dass aus der Gesamtheit der erwähnten Beweise hervorgeht, dass die Kommission keine Urkundsbeweise für einen Kontakt zwischen den Beteiligten für die Zeit vom 12. August 2004 bis zum 19. Januar 2005 vorgelegt hat. Es erweist sich nämlich in Anbetracht der oben in den Rn. 485 bis 490 zusammengefassten Erwägungsgründe des angefochtenen Beschlusses sowie der Argumentation der Kommission in der Klagebeantwortung, dass sich die Kommission für ihre Ansicht, dass sich die Zuwiderhandlung in diesem Zeitraum kontinuierlich fortgesetzt habe, zum einen auf das Bündel von Beweisen insgesamt und zum anderen auf die Erklärungen von Chiquita für den gesamten Zuwiderhandlungszeitraum, wie er von der Kommission festgestellt worden ist, gestützt hat.
In diesem Zusammenhang ist jedoch darauf hinzuweisen, dass zwar die Beweise in ihrer Gesamtheit beurteilt werden müssen, um prüfen zu können, ob die Kommission ihrer Beweislast gemäß der oben in den Rn. 175 bis 185 angeführten Rechtsprechung nachgekommen ist, um das Vorliegen der Zuwiderhandlung rechtlich hinreichend nachzuweisen, doch dient die Prüfung im Hinblick auf die Feststellung von deren fortgesetztem Charakter nicht der Analyse, ob das Bündel von Beweisen insgesamt vernünftigerweise die Annahme erlaubt, dass sich die Zuwiderhandlung während des gesamten von diesen Beweisen betroffenen Zeitraums ununterbrochen fortgesetzt hat, sondern der Prüfung, ob die Kommission Beweismaterial beigebracht hat, das sich auf Fakten bezieht, die zeitlich so nahe beieinander liegen, dass vernünftigerweise der Schluss gezogen werden kann, dass die Zuwiderhandlung zwischen zwei konkreten Zeitpunkten ohne Unterbrechung erfolgt ist (Urteil IMI u. a./Kommission, oben in Rn. 413 angeführt, Rn. 88 bis 97).
Ferner können zwar die Erklärungen von Chiquita tatsächlich als Beweismaterial angesehen werden, das sich auf den Zeitraum bezieht, der von den Urkundsbeweisen, die Kontaktaufnahmen zwischen den Wettbewerbern belegen, nicht gedeckt ist, und nach der Rechtsprechung haben die Erklärungen eines Antragstellers auf Geldbußenerlass grundsätzlich große Beweiskraft (vgl. die oben in den Rn. 151 bis 153, 339 bis 341, 380 und 381 angeführte Rechtsprechung), doch geht ebenfalls aus gefestigter Rechtsprechung hervor, dass die Erklärungen von Unternehmen durch weitere Beweismittel untermauert werden müssen, wenn sie von Unternehmen bestritten werden, denen ebenfalls der Abschluss der gemeinsamen Vereinbarung vorgeworfen wird (vgl. die oben in Rn. 342 angeführte Rechtsprechung).
Schließlich kann das Vorbringen der Kommission, wonach es, „bei einer Betrachtung des Beweismaterials in seiner Gesamtheit klar [ist], dass das durch die E‑Mail vom 11. April 2005 und die undatierte Tabelle nachgewiesene kollusive Verhalten Folge des Systems zur Koordinierung der Preise ist, wie es beim Treffen vom 28. Juli 2004 aufgestellt wurde“, keinen Erfolg haben. Zum einen kann die Feststellung, dass kein Beweis und kein Anhaltspunkt dafür vorliegt, dass die Zuwiderhandlung, was die Klägerinnen angeht, unterbrochen wurde, erst dann erheblich werden, wenn die Kommission der ihr obliegenden Beweislast nachgekommen ist, d. h. Beweismaterial beigebracht hat, das sich auf Fakten bezieht, die zeitlich so nahe beieinander liegen, dass vernünftigerweise der Schluss gezogen werden kann, dass eine Zuwiderhandlung zwischen zwei konkreten Zeitpunkten ohne Unterbrechung erfolgt ist (vgl. Urteil IMI u. a./Kommission, oben in Rn. 413 angeführt, Rn. 86 und die dort angeführte Rechtsprechung). Zum anderen darf jedenfalls die Mitwirkung eines Unternehmens an einem Kartell nicht aus einer auf unklaren Tatsachen beruhenden Spekulation gefolgert werden (vgl. Urteil des Gerichts vom 10. Oktober 2014, Soliver/Kommission, T‑68/09, Rn. 58 und die dort angeführte Rechtsprechung).
Daher ist in dem Fehlen von Beweismaterial, das die Erklärungen von Chiquita untermauert und eine Kontaktaufnahme zwischen Chiquita und Pacific während eines Zeitraums von ungefähr fünf Monaten (vom 12. August 2004 bis zum 19. Januar 2005) bei einer Gesamtdauer der Zuwiderhandlung von etwas mehr als acht Monaten belegt, eine Unterbrechung der Zuwiderhandlung zu sehen, zumal, wie die Klägerinnen von der Kommission unwidersprochen behaupten, die Preisverhandlungen auf dem Bananenmarkt wöchentlich stattfanden, was im Übrigen durch die von P1 erstellten Preistafeln von Chiquita für die Wochen 6 bis 13/2005 und 9 bis 15/2005 bestätigt wird, und es somit keinen ausdrücklichen Beweis für eine Kontaktaufnahme zwischen Chiquita und Pacific für ungefähr 20 Verhandlungszyklen gibt.
Da die Klägerinnen nach diesem Zeitraum von ungefähr fünf Monaten eine Zuwiderhandlung, von der sie nicht dartun, dass sie sich von dem Kartell unterschied, an dem sie sich vor der Unterbrechung beteiligt hatten, wieder aufnahmen und wiederholten, ist die Zuwiderhandlung als einheitlich und wiederholt einzustufen, und es ist davon auszugehen, dass sie vom 28. Juli 2004 bis zum 11. August 2004 und vom 20. Januar 2005 bis zum 8. April 2005 gedauert hat (vgl. in diesem Sinne Urteile IMI u. a./Kommission, oben in Rn. 413 angeführt, Rn. 97, und Trelleborg Industrie und Trelleborg/Kommission, oben in Rn. 481 angeführt, Rn. 95).
Nach allem greift der dritte Klagegrund insoweit durch, als die Kommission fehlerhaft zu dem Ergebnis gelangt ist, dass die Zuwiderhandlung vom 12. August 2004 bis zum 19. Januar 2005 kontinuierlich fortgeführt worden sei; im Übrigen ist er zurückzuweisen.
Im Ergebnis ist der Klage auf Nichtigerklärung des angefochtenen Beschlusses teilweise stattzugeben, soweit zum einen die Kommission in Art. 1 des angefochtenen Beschlusses zu dem Ergebnis gelangt ist, dass die Klägerinnen vom 12. August 2004 bis zum 19. Januar 2005 an der Zuwiderhandlung teilgenommen hätten, und zum anderen, soweit die Kommission in Art. 2 den Betrag der gegen die Klägerinnen festgesetzten Geldbuße unter Berücksichtigung der ursprünglich festgestellten Dauer der Zuwiderhandlung festgesetzt hat. Die Folgen dieser teilweisen Nichtigerklärung werden unten in den Rn. 560 bis 564 geprüft.
II –
Zu den Hilfsanträgen auf Aufhebung oder Ermäßigung der Geldbuße
Zur Stützung ihrer Hilfsanträge machen die Klägerinnen einen Verstoß gegen Art. 23 Abs. 3 der Verordnung Nr. 1/2003 und der Leitlinien von 2006 durch unrichtige Beurteilung der Schwere und Dauer der angeblichen Zuwiderhandlung, mildernde Umstände und einen Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot geltend.
A –
Vorbemerkungen
Die Kommission verfügt nach ständiger Rechtsprechung über ein weites Ermessen in Bezug auf die Methode zur Berechnung der Geldbußen. Diese in den Leitlinien von 2006 beschriebene Methode enthält verschiedene Spielräume, die es der Kommission ermöglichen, ihr Ermessen im Einklang mit den Vorschriften des Art. 23 Abs. 2 der Verordnung Nr. 1/2003 auszuüben (vgl. in diesem Sinne Urteil des Gerichtshofs vom 3. September 2009, Papierfabrik August Koehler u. a./Kommission,
C-322/07 P, C-327/07 P und C-338/07 P, Slg. 2009, I-7191
, Rn. 112 und die dort angeführte Rechtsprechung).
Die Schwere der Zuwiderhandlungen gegen das Wettbewerbsrecht der Union ist anhand einer Vielzahl von Faktoren zu ermitteln, zu denen u. a. die besonderen Umstände der Rechtssache, ihr Kontext und die Abschreckungswirkung der Geldbußen gehören, ohne dass es eine zwingende oder abschließende Liste von Kriterien gäbe, die auf jeden Fall berücksichtigt werden müssten (Urteile des Gerichtshofs vom 19. März 2009, Archer Daniels Midland/Kommission,
C-510/06 P, Slg. 2009, I-1843
, Rn. 72, und vom 3. September 2009, Prym und Prym Consumer/Kommission, oben in Rn. 48 angeführt, Rn. 54).
Wie oben in Rn. 26 dargelegt, hat die Kommission im vorliegenden Fall die Höhe der Geldbußen unter Anwendung der in den Leitlinien von 2006 festgelegten Methode bestimmt.
Die Leitlinien von 2006 können zwar nicht als Rechtsnorm qualifiziert werden, die die Verwaltung auf jeden Fall zu beachten hat, sie stellen jedoch eine Verhaltensnorm dar, die einen Hinweis auf die zu befolgende Verwaltungspraxis enthält und von der die Verwaltung im Einzelfall nicht ohne Angabe von Gründen abweichen kann, die mit dem Grundsatz der Gleichbehandlung vereinbar sind (vgl. Urteil Dansk Rørindustri u. a./Kommission, oben in Rn. 124 angeführt, Rn. 209 und die dort angeführte Rechtsprechung, sowie Urteil Carbone-Lorraine/Kommission, oben in Rn. 142 angeführt, Rn. 70).
Die Kommission hat dadurch, dass sie derartige Verhaltensnormen erlassen und durch ihre Veröffentlichung angekündigt hat, dass sie sie von nun an auf die von ihnen erfassten Fälle anwenden werde, die Ausübung ihres Ermessens beschränkt und kann nicht von diesen Normen abweichen, ohne dass dies gegebenenfalls wegen eines Verstoßes gegen allgemeine Rechtsgrundsätze wie die der Gleichbehandlung oder des Vertrauensschutzes geahndet würde (vgl. entsprechend Urteil Dansk Rørindustri u. a./Kommission, oben in Rn. 124 angeführt, Rn. 211 und die dort angeführte Rechtsprechung, Urteil Carbone-Lorraine/Kommission, oben in Rn. 142 angeführt, Rn. 71).
Darüber hinaus legen die Leitlinien von 2006 allgemein und abstrakt die Methode fest, die sich die Kommission zur Festsetzung der Geldbußen auferlegt hat, und schaffen damit Rechtssicherheit für die Unternehmen (vgl. entsprechend Urteil Dansk Rørindustri u. a./Kommission, oben in Rn. 124 angeführt, Rn. 211 und 213).
Die Leitlinien von 2006 legen eine zwei Stufen umfassende Berechnungsmethode fest (Ziff. 9 der Leitlinien von 2006) und sehen als erste Berechnungsstufe die Festsetzung eines Grundbetrags für jedes betroffene Unternehmen und jede betroffene Unternehmensvereinigung durch die Kommission vor. Sie enthalten insoweit folgende Bestimmungen:
„12.
Der Grundbetrag richtet sich nach dem Wert der verkauften Waren oder Dienstleistungen und wird anhand der nachstehend beschriebenen Methode berechnet.
…
13.
Zur Festsetzung des Grundbetrags der Geldbuße verwendet die Kommission den Wert der von dem betreffenden Unternehmen im relevanten räumlichen Markt innerhalb des EWR verkauften Waren oder Dienstleistungen, die mit dem Verstoß in einem unmittelbaren oder mittelbaren Zusammenhang stehen. Im Regelfall ist der Umsatz im letzten vollständigen Geschäftsjahr zugrunde zu legen, in dem das Unternehmen an der Zuwiderhandlung beteiligt war (nachstehend ‚Umsatz‘).
…
19.
Zur Bestimmung des Grundbetrags wird ein bestimmter Anteil am Umsatz, der sich nach der Schwere des Verstoßes richtet, mit der Anzahl der Jahre der Zuwiderhandlung multipliziert.
20.
Die Schwere der Zuwiderhandlung wird in jedem Einzelfall unter Berücksichtigung aller relevanten Umstände beurteilt.
21.
Grundsätzlich kann ein Betrag von bis zu 30 % des Umsatzes festgesetzt werden.
22.
Bei der Bestimmung der genauen Höhe innerhalb dieser Bandbreite berücksichtigt die Kommission mehrere Umstände, u. a. die Art der Zuwiderhandlung, den kumulierten Marktanteil sämtlicher beteiligten Unternehmen, den Umfang des von der Zuwiderhandlung betroffenen räumlichen Marktes und die etwaige Umsetzung der Zuwiderhandlung in der Praxis.
23.
Horizontale, üblicherweise geheime Vereinbarungen zur Festsetzung von Preisen, Aufteilung der Märkte oder Einschränkung der Erzeugung gehören ihrer Art nach zu den schwerwiegendsten Verstößen und müssen unter wettbewerbsrechtlichen Gesichtspunkten streng geahndet werden. Für solche Zuwiderhandlungen ist daher grundsätzlich ein Betrag am oberen Ende dieser Bandbreite anzusetzen.
24.
Um der Dauer der Mitwirkung der einzelnen Unternehmen an der Zuwiderhandlung in voller Länge Rechnung zu tragen, wird der nach dem Umsatz ermittelte Wert (siehe oben Ziffern 20 bis 23) mit der Anzahl der Jahre multipliziert, die das Unternehmen an der Zuwiderhandlung beteiligt war. Zeiträume bis zu sechs Monaten werden mit einem halben, Zeiträume von mehr als sechs Monaten bis zu einem Jahr werden mit einem ganzen Jahr angerechnet (Ziff. 24).
25.
Zusätzlich, unabhängig von der Dauer der Beteiligung eines Unternehmens an der Zuwiderhandlung, fügt die Kommission einen Betrag zwischen 15 % und 25 % des Umsatzes im Sinne von Abschnitt A hinzu, um die Unternehmen von vornherein an der Beteiligung an horizontalen Vereinbarungen zur Festsetzung von Preisen, Aufteilung von Märkten oder Mengeneinschränkungen abzuschrecken. Dieser Zusatzbetrag kann auch in Fällen anderer Zuwiderhandlungen erhoben werden. Bei der Entscheidung, welcher Anteil am Umsatz zugrunde zu legen ist, berücksichtigt die Kommission mehrere Umstände, u. a. die in Ziffer 22 genannten.“
Die Leitlinien von 2006 sehen als zweite Stufe der Berechnung vor, dass die Kommission den Grundbetrag unter Würdigung sämtlicher einschlägiger Umstände in einer Gesamtperspektive den Grundbetrag nach oben oder unten anpassen kann (Ziff. 11 und 27 der Leitlinien von 2006).
Als solche Umstände führt Ziff. 29 der Leitlinien von 2006 Folgendes auf:
„Der Grundbetrag der Geldbuße kann verringert werden, wenn die Kommission mildernde Umstände wie beispielsweise die nachstehend aufgeführten feststellt:
—
vom Unternehmen nachgewiesene Beendigung des Verstoßes nach dem ersten Eingreifen der Kommission, außer im Falle geheimer Vereinbarungen oder Verhaltensweisen (insbesondere von Kartellen);
—
vom Unternehmen beigebrachte Beweise, dass die Zuwiderhandlung aus Fahrlässigkeit begangen wurde;
—
vom Unternehmen beigebrachte Beweise, dass die eigene Beteiligung sehr geringfügig war und sich das Unternehmen der Durchführung der gegen die Wettbewerbsregeln verstoßenden Vereinbarungen in dem Zeitraum, in dem sie ihnen beigetreten war, in Wirklichkeit durch eigenes Wettbewerbsverhalten auf dem Markt entzogen hat; der bloße Umstand einer kürzeren Beteiligung im Vergleich zu den übrigen Unternehmen wird nicht als mildernder Umstand anerkannt, da er bereits im Grundbetrag zum Ausdruck kommt;
—
aktive Zusammenarbeit des Unternehmens mit der Kommission außerhalb des Anwendungsbereichs der Mitteilung über den Erlass und die Ermäßigung von Geldbußen in Kartellsachen und über seine rechtliche Verpflichtung zur Zusammenarbeit hinaus;
—
Genehmigung oder Ermutigung des wettbewerbswidrigen Verhaltens durch die Behörden oder geltende Vorschriften.“
Schließlich ist es, wie der Gerichtshof in den Urteilen vom 8. Dezember 2011, KME Germany u. a./Kommission (C‑389/10 P, oben in Rn. 472 angeführt, Rn. 129) und KME u. a./Kommission (
C-272/09 P, Slg. 2011, I-12789
, Rn. 102), entschieden hat, Sache des Unionsrichters, die ihm obliegende Rechtmäßigkeitskontrolle auf der Grundlage der vom Kläger zur Stützung seiner Klagegründe vorgelegten Beweise vorzunehmen. Bei dieser Kontrolle kann der Richter weder hinsichtlich der Wahl der Gesichtspunkte, die bei der Anwendung der in den Leitlinien genannten Kriterien berücksichtigt wurden, noch hinsichtlich ihrer Bewertung auf den Ermessensspielraum der Kommission verweisen, um auf eine gründliche rechtliche wie tatsächliche Kontrolle zu verzichten.
B –
Angefochtener Beschluss
Im angefochtenen Beschluss wies die Kommission darauf hin, dass nach den Leitlinien von 2006 der Grundbetrag der Geldbuße nach der Schwere der Zuwiderhandlung aus einem Betrag von bis zu 30 % des Wertes der Waren oder der Dienstleistungen, die Gegenstand der Zuwiderhandlung in einem bestimmten Jahr seien, bestehe, multipliziert mit der Anzahl der Jahre der Beteiligung des Unternehmens an der Zuwiderhandlung, sowie einem Zusatzbetrag von zwischen 15 % und 25 % des Umsatzes, unabhängig von der Dauer ihrer Beteiligung an der Zuwiderhandlung. Sodann könne dieser Zusatzbetrag für jedes Unternehmen nach oben oder nach unten angepasst werden, wenn erschwerende oder mildernde Umstände festgestellt würden (Erwägungsgründe 313 und 319 des angefochtenen Beschlusses).
Sodann werde der Grundbetrag der Geldbuße üblicherweise nach dem Wert der von dem Unternehmen in unmittelbarem Zusammenhang mit der Zuwiderhandlung im relevanten räumlichen Markt im letzten vollständigen Geschäftsjahr, in dem es an der Zuwiderhandlung beteiligt gewesen sei, verkauften Waren oder Dienstleistungen festgesetzt. Die Kommission führt jedoch aus, dass im vorliegenden Fall wegen der Kürze der Zuwiderhandlung, die bis ins nächste Kalenderjahr gereicht habe, von diesem Grundsatz abzuweichen sei und eine Schätzung des Jahreswerts der Verkäufe anhand des tatsächlichen Wertes der von den Unternehmen in den acht Monaten, die ihre Beteiligung an der Zuwiderhandlung angedauert habe, zugrunde zu legen sei (Erwägungsgrund 314 des angefochtenen Beschlusses).
Die Kommission wies außerdem darauf hin, dass sich die Zuwiderhandlung auf Bananen (frische Früchte), sowohl ungereifte (grüne) als auch gereifte (gelbe), bezogen habe und dass der relevante räumliche Markt drei südeuropäischen Ländern, nämlich Griechenland, Italien und Portugal, entspreche (Erwägungsgründe 315 und 316 des angefochtenen Beschlusses).
Sodann gab die Kommission an, dass die Schwere der Zuwiderhandlung den Anteil an dem für die Berechnung der Geldbuße berücksichtigten Umsatz an Verkäufen bestimme und dass sie für die Bestimmung des zu berücksichtigenden Anteils eine Reihe von Faktoren wie den Charakter der Zuwiderhandlung, den kumulierten Marktanteil sämtlicher betroffener Unternehmen, die räumliche Erstreckung und die Frage berücksichtige, ob die Zuwiderhandlung in die Praxis umgesetzt worden sei (Erwägungsgrund 320 des angefochtenen Beschlusses).
Nach Ansicht der Kommission haben sich die Adressaten des angefochtenen Beschlusses an einer einheitlichen fortgesetzten Zuwiderhandlung gegen Art. 101 AEUV zu einem einheitlichen gemeinsamen wettbewerbswidrigen Zweck, nämlich der Beschränkung oder Verfälschung der normalen Preisbewegungen im Bananensektor in Italien, Griechenland und Portugal, und dem Austausch von Informationen über diesen Parameter beteiligt. Die Zuwiderhandlung bestehe in einer Koordinierung der Strategie der Preisfestsetzung in Bezug auf die künftigen Preise sowie die Höhe, die Bewegungen und/oder die Tendenzen der Preise, ferner in einem Austausch von Informationen über das einzunehmende Marktverhalten im Preisbereich und gehöre folglich bereits durch ihren Charakter zu den schwerwiegendsten Wettbewerbsbeschränkungen (Erwägungsgründe 321 und 325 des angefochtenen Beschlusses).
In den Erwägungsgründen 326 bis 328 des angefochtenen Beschlusses gab die Kommission weiter an, dass Chiquita und Pacific im Jahr 2004 einen kumulierten Marktanteil von geschätzt 50 % in Italien, 30 % in Portugal und 65 % bis 70 % in Griechenland gehabt hätten, während dieser Marktanteil im Jahr 2005 geschätzt 50 % in Italien, 40 % in Portugal und 60 % in Griechenland ausgemacht habe. Das Kartell habe drei Mitgliedstaaten, nämlich Griechenland, Italien und Portugal, erfasst, und die geschlossenen Vereinbarungen seien durchgeführt worden.
In Anbetracht der in den Erwägungsgründen 321 bis 325 des angefochtenen Beschlusses untersuchten Kriterien sei der bei allen beteiligten Unternehmen zu berücksichtigende Anteil am Umsatz auf 15 % festzusetzen (Erwägungsgrund 329 des angefochtenen Beschlusses).
In Bezug auf die Dauer der Zuwiderhandlung gab die Kommission an, dass sie die tatsächliche Dauer der Beteiligung der Unternehmen an der Zuwiderhandlung, d. h. acht Monate und zwölf Tage, abgerundet zugrunde lege, so dass sich die Berechnung auf acht Monate bezogen habe, was einen Koeffizienten für die Dauer von 0,66 (2/3 eines vollständigen Jahres) für jedes betroffene Unternehmen ergebe (Erwägungsgründe 330 und 331 des angefochtenen Beschlusses).
In Bezug auf den in den Grundbetrag zum Zweck der Abschreckung einbezogenen Zusatzbetrag von 15 bis 25 % des Umsatzes stellte die Kommission fest, dass ein Zusatzbetrag von 15 % des Jahresumsatzes für alle betroffenen Unternehmen festzusetzen sei (Erwägungsgründe 332 und 333 des angefochtenen Beschlusses).
Schließlich gab die Kommission in Bezug auf die Anpassung des Grundbetrags an, dass kein erschwerender Umstand festgestellt worden sei. Bezüglich mildernder Umstände wies sie darauf hin, dass in der Nordeuropa betreffenden Sache eine Ermäßigung des Grundbetrags um 60 % angewandt worden sei, da der Bananensektor besonders reglementiert gewesen sei und die Art der in dieser Sache festgestellten Koordinierung die Listenpreise betroffen habe. Diese Gesamtheit von Umständen sei im vorliegenden Fall nicht gegeben, weshalb die Kommission beschlossen habe, dass nur eine Ermäßigung des Grundbetrags um 20 % für alle beteiligten Unternehmen vorzunehmen sei. Trotz des weithin identischen Charakters der zur Zeit der Zuwiderhandlung in der Sache COMP/39188 – Bananen und in der vorliegenden Rechtssache anwendbaren Reglementierung betreffe im vorliegenden Fall die Preisfestsetzung nicht die Listenpreise, die es in Südeuropa nicht gebe, und es lägen sogar Beweise dafür vor, dass die Kollusion auch Preise umfasst habe, die in der Höhe der tatsächlichen Preise gelegen hätten (Erwägungsgründe 336 bis 340 des angefochtenen Beschlusses).
C –
Zur Schwere der Zuwiderhandlung
Die Klägerinnen machen geltend, dass die Kommission die Schwere der angeblichen Zuwiderhandlung offensichtlich nicht richtig beurteilt habe.
Erstens habe die Kommission angegeben, dass sich Pacific und Chiquita an einem „institutionalisierten und systematischen Preisfestsetzungskartell“ beteiligt hätten, obwohl die angebliche Zuwiderhandlung von einem eindeutigen Preisfestsetzungskartell weit entfernt sei, da das Verhalten der Beteiligten höchstens als unabhängiger Austausch ungenauer und vager Informationen in Bezug allein auf die allgemeinen Markttendenzen betrachtet werden könne, der anlässlich von Kontakten, denen zulässige Motive zugrunde gelegen hätten, sporadisch stattgefunden habe. Infolgedessen habe die Kommission die Schwere der angeblichen Zuwiderhandlung offensichtlich nicht korrekt beurteilt, da diese schon ihrem Wesen nach keinesfalls als bezweckte Wettbewerbsbeschränkung betrachtet werden könne.
Dieses Vorbringen kann keinen Erfolg haben, da sich die Klägerinnen damit begnügen, die im Rahmen der Feststellung der Zuwiderhandlung erhobenen Rügen zu wiederholen. Wie bereits im Rahmen der Prüfung des dritten Klagegrundes festgestellt, ist es ihnen nicht gelungen, darzutun, dass die Kommission nicht zu der Feststellung berechtigt sei, dass sie sich an einem institutionalisierten und systematischen Preisfestsetzungskartell beteiligt hätten und dass die im vorliegenden Fall in Rede stehende Zuwiderhandlung eine bezweckte Wettbewerbsbeschränkung darstelle.
Da Ziff. 23 der Leitlinien von 2006 eindeutig besagt, dass bei horizontalen Vereinbarungen zur Festsetzung von Preisen grundsätzlich ein Betrag „am oberen Ende dieser Bandbreite“ anzusetzen ist, und sich aus dieser Ziffer ergibt, dass der Satz für die schwerwiegendsten Verstöße mindestens oberhalb von 15 % liegen muss, war die Kommission somit im vorliegenden Fall berechtigt, einen Satz von 15 % zu verhängen, der den Mindestwert des „oberen Ende dieser Bandbreite“ darstellt (vgl. in diesem Sinne Urteile des Gerichts vom 16. Juni 2011, Team Relocations u. a./Kommission,
T-204/08 und T-212/08, Slg. 2011, II-3569
, Rn. 94, Ziegler/Kommission,
T-199/08, Slg. 2011, II-3507
, Rn.141, und Gosselin Group und Stichting Administratiekantoor Portielje/Kommission,
T-208/08 und T-209/08, Slg. 2011, II-3639
, Rn. 131). Hervorzuheben ist, dass die Kommission durch die Festsetzung eines Betrags von 15 % des Umsatzes der Beteiligten einen Prozentsatz von weniger als der Hälfte desjenigen angewandt hat, der allgemein bei horizontalen Vereinbarungen oder abgestimmten Verhaltensweisen zur Festsetzung der Preise angewandt wird, nämlich 30 % (vgl. in diesem Sinne Urteil Fresh Del Monte Produce/Kommission, oben in Rn. 38 angeführt, Rn. 776).
Zweitens machen die Klägerinnen geltend, es hätten auch der begrenzte kumulierte Marktanteil und die sehr beschränkte räumliche Ausdehnung der Zuwiderhandlung, die nur drei Mitgliedstaaten betroffen habe, die in dem in Rede stehenden Zeitraum lediglich 15 % des gesamten europäischen Bananenmarkts gebildet hätten, bei der Festsetzung des Grundbetrags der Geldbuße berücksichtigt werden müssen.
Dieser Argumentation kann nicht gefolgt werden.
In Bezug auf den Anteil am Umsatz, der für die Festsetzung des variablen Teils des Grundbetrags gemäß den Ziff. 19 bis 24 der Leitlinien von 2006 herangezogen wurde, nämlich im vorliegenden Fall 15 % (vgl. oben, Rn. 518), ist darauf hinzuweisen, dass die Leitlinien von 2006 in Ziff. 20 ausdrücklich vorsehen, dass „[d]ie Schwere der Zuwiderhandlung … in jedem Einzelfall unter Berücksichtigung aller relevanten Umstände beurteilt [wird]“. Überdies haben die Leitlinien von 2006 zu einer grundlegenden Änderung der Berechnungsmethode für Geldbußen geführt. Insbesondere wurde die Einteilung der Zuwiderhandlungen in drei Kategorien („minder schwer“, „schwer“ und „sehr schwer“) aufgegeben und eine Bandbreite von 0 % bis 30 % eingeführt, um eine feinere Abstufung zu ermöglichen. Nach Ziff. 19 der Leitlinien von 2006 muss der Grundbetrag der Geldbuße „ein bestimmter Anteil am Umsatz, der sich nach der Schwere des Verstoßes richtet“, sein. Nach Ziff. 21 der Leitlinien von 2006 kann grundsätzlich „ein Betrag von bis zu 30 % des Umsatzes festgesetzt werden“ (Urteile Ziegler/Kommission, oben in Rn. 525 angeführt, Rn. 139, und Gosselin Group und Stichting Administratiekantoor Portielje/Kommission, oben in Rn. 525 angeführt, Rn. 129).
Daher kann die Kommission von dem Wertungsspielraum, über den sie bei der Verhängung von Geldbußen verfügt, nicht Gebrauch machen und somit die genaue Höhe zwischen 0 % und 30 % nicht festsetzen, ohne die besonderen Umstände der Sache zu berücksichtigen. So sieht Ziff. 22 der Leitlinien von 2006 vor, dass die Kommission „[b]ei der Bestimmung der genauen Höhe innerhalb dieser Bandbreite … mehrere Umstände [berücksichtigt], u. a. die Art der Zuwiderhandlung, den kumulierten Marktanteil sämtlicher beteiligten Unternehmen, den Umfang des von der Zuwiderhandlung betroffenen räumlichen Marktes und die etwaige Umsetzung der Zuwiderhandlung in der Praxis“ (Urteile Ziegler/Kommission, oben in Rn. 525 angeführt, Rn. 140, und Gosselin Group und Stichting Administratiekantoor Portielje/Kommission, oben in Rn. 525 angeführt, Rn. 130).
Diese Schwierigkeit bei der Ermittlung eines genauen Satzes ist bis zu einem gewissen Grad geringer bei geheimen horizontalen Vereinbarungen zur Festsetzung von Preisen und zur Aufteilung der Märkte, für die nach Ziff. 23 der Leitlinien von 2006 grundsätzlich ein Betrag „am oberen Ende der Bandbreite“ anzusetzen ist. Aus dieser Ziffer ergibt sich, dass der Satz für die schwerwiegendsten Verstöße mindestens oberhalb von 15 % liegen muss (Urteile Ziegler/Kommission, oben in Rn. 525 angeführt, Rn. 141, und Gosselin Group und Stichting Administratiekantoor Portielje/Kommission, oben in Rn. 525 angeführt, Rn. 131).
Im vorliegenden Fall geht aus Erwägungsgrund 329 des angefochtenen Beschlusses hervor, dass der Satz von 15 % auf der Grundlage allein des Wesens der Zuwiderhandlung festgesetzt worden ist, während die übrigen in den Erwägungsgründen 326 bis 328 des angefochtenen Beschlusses erwähnten Faktoren – nämlich der kumulierte Marktanteil der Beteiligten, die räumliche Erstreckung und die Umsetzung der Zuwiderhandlung in die Praxis – keinen Einfluss auf den für die Festsetzung des Grundbetrags zugrunde gelegten Prozentsatz für die Schwere hatten.
Begnügt sich die Kommission damit, einen Satz anzuwenden, der dem für die schwerwiegendsten Verstöße vorgesehenen Mindestsatz entspricht oder fast entspricht, erübrigt sich nämlich die Berücksichtigung zusätzlicher Gesichtspunkte oder Umstände. Dies wäre nur dann geboten, wenn ein höherer Satz festzulegen wäre (Urteile Ziegler/Kommission, oben in Rn. 525 angeführt, Rn. 142, und Gosselin Group und Stichting Administratiekantoor Portielje/Kommission, oben in Rn. 525 angeführt, Rn. 132).
Ferner ist mit der Kommission festzustellen, dass der für die Festsetzung des Grundbetrags der Geldbuße berücksichtigte Umsatz, nämlich der Umsatz in Portugal, Italien und Griechenland, bereits die begrenzte räumliche Erstreckung des Kartells widerspiegelt.
Drittens machen die Klägerinnen geltend, die Kommission habe nicht dargetan, dass die angebliche Zuwiderhandlung auch nur die geringste Auswirkung auf den Markt gehabt habe, und nicht einmal eine Untersuchung einer möglichen konkreten Auswirkung vorgenommen, obwohl in der vorliegenden Sache sicherlich nicht angenommen werden könne, dass ein Informationsaustausch über die allgemeinen Markttendenzen zwischen zwei Lieferanten, zu denen ein kleiner gehört habe, auf einem extrem reglementierten und transparenten Markt irgendeine Auswirkung auf den Markt hätte haben können. Außerdem stimmten die tatsächlichen Preise sowie die Preisbewegungen im fraglichen Zeitraum nicht mit denjenigen überein, die man hätte erwarten können, wenn ein Preisfestsetzungskartell in die Praxis umgesetzt worden wäre.
Auch dieses Vorbringen kann keinen Erfolg haben.
Das erste in Art. 101 Abs. 1 Buchst. a AEUV angeführte Beispiel eines Kartells, das ausdrücklich für mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbar erklärt wird, ist genau „die unmittelbare oder mittelbare Festsetzung der An- oder Verkaufspreise oder sonstiger Geschäftsbedingungen“. Die Verhaltensweise, die Gegenstand des Kartells war, wird in Art. 101 Abs. 1 AEUV ausdrücklich verboten, da sie mit Beschränkungen des Wettbewerbs im Binnenmarkt verbunden ist (Urteil Fresh Del Monte Produce/Kommission, oben in Rn. 388 angeführt, Rn. 768).
Art. 101 AEUV ist, wie auch die übrigen Wettbewerbsregeln des Vertrags, nicht nur dazu bestimmt, die unmittelbaren Interessen einzelner Wettbewerber oder Verbraucher zu schützen, sondern die Struktur des Marktes und damit den Wettbewerb als solchen. Daher setzt die Feststellung, dass mit einer abgestimmten Maßnahme ein wettbewerbswidriger Zweck verfolgt wird, nicht voraus, dass ein unmittelbarer Zusammenhang mit den Verbraucherpreisen festgestellt wird (Urteil T‑Mobile Netherlands u. a., oben in Rn. 328 angeführt, Rn. 38 und 39).
Aus dem Sanktionssystem für Verstöße gegen die Wettbewerbsregeln, wie es mit den Verordnungen Nr. 17 und Nr. 1/2003 eingerichtet wurde und in der Rechtsprechung ausgelegt wird, ergibt sich nämlich, dass Absprachen wie Kartelle aufgrund ihres Wesens die schwersten Geldbußen verdienen. Daher sind die Auswirkungen einer wettbewerbswidrigen Praxis als solche für die Beurteilung der Höhe der Geldbuße nicht ausschlaggebend (Urteil des Gerichtshofs vom 12. November 2009, Carbone-Lorraine/Kommission, C‑554/08 P, Rn. 44, Urteil Fresh Del Monte Produce/Kommission, oben in Rn. 388 angeführt, Rn. 770).
Ferner erwähnen die Leitlinien von 2006 im Gegensatz zu den Leitlinien für das Verfahren zur Festsetzung von Geldbußen, die gemäß Artikel 15 Absatz 2 der Verordnung Nr. 17 und gemäß Artikel 65 Absatz 5 [EA] festgesetzt werden (
ABl. 1998, C, 9, S.3
), weder die Notwendigkeit, bei der Beurteilung der Schwere „die tatsächliche wirtschaftliche Fähigkeit der Urheber der Verstöße, Wettbewerber und den Verbraucher wirtschaftlich in erheblichem Umfang zu schädigen“, noch „die konkreten Auswirkungen [der Zuwiderhandlung] auf den Markt, sofern diese messbar sind“, zu berücksichtigen (Urteile Gosselin Group und Stichting Administratiekantoor Portielje/Kommission, oben in Rn. 525 angeführt, Rn. 128, und Fresh Del Monte Produce/Kommission, oben in Rn. 388 angeführt, Rn. 772). Deshalb war die Kommission nicht verpflichtet, bei der Bestimmung des Umsatzes im Rahmen der Schwere gemäß den Ziff. 19 bis 24 der Leitlinien von 2006 die Auswirkungen der Zuwiderhandlung zu berücksichtigen.
Dem Vorbringen der Klägerinnen lässt sich jedoch nicht entnehmen, dass sie die Rechtmäßigkeit der Leitlinien von 2006 in Frage stellten.
Nach allem hat das Vorbringen der Klägerinnen betreffend die falsche Beurteilung der Schwere der Zuwiderhandlung keinen Erfolg.
D –
Zur Dauer der Zuwiderhandlung
Die Klägerinnen machen geltend, die Kommission habe die Dauer der Zuwiderhandlung nicht richtig untersucht. Sie habe rechtlich nicht hinreichend nachgewiesen, dass die Zuwiderhandlung am 28. Juli 2004 begonnen und bis zum 8. April 2005 gedauert habe, so dass die Dauer der angeblichen Zuwiderhandlung auf höchstens eine einzige Woche zu verringern sei.
Festzustellen ist, dass die Klägerinnen Beanstandungen wiederholen, die sie im Rahmen des Bestreitens der von der Kommission vorgelegten Beweise erhoben haben, die bereits im Rahmen des dritten Klagegrundes geprüft und zurückgewiesen worden sind. Dagegen ist daran zu erinnern, dass sich bei dieser Prüfung herausgestellt hat, dass die Kommission fehlerhaft festgestellt hatte, dass die Zuwiderhandlung zwischen dem 28. Juli 2004 und dem 8. April 2005 kontinuierlich fortgesetzt worden sei (vgl. oben, Rn. 497 und 499). Daher hat die Kommission zu Unrecht in Erwägungsgrund 306 des angefochtenen Beschlusses angegeben, dass die Dauer der von den Klägerinnen begangenen Zuwiderhandlung acht Monate und zwölf Tage betrage. Da im Rahmen der Prüfung des dritten Klagegrundes (vgl. oben, Rn. 498) festgestellt worden ist, dass die Zuwiderhandlung vom 28. Juli 2004 bis zum 11. August 2004 und vom 20. Januar 2005 bis zum 8. April 2005 gedauert hat, ergibt sich, dass die Dauer der Zuwiderhandlung drei Monate und elf Tage betrug.
E –
Zu den mildernden Umständen
Die Klägerinnen weisen darauf hin, dass die Kommission in der Entscheidung in der Sache COMP/39188 – Bananen den Grundbetrag der Geldbußen für alle Beteiligten um 60 % mit der Begründung ermäßigt habe, dass der Bananensektor einer ganz besonderen Reglementierung unterlegen und sich die Art der in dieser Entscheidung festgestellten Koordinierung auf die Angebotspreise bezogen habe (Erwägungsgrund 336 des angefochtenen Beschlusses).
Die Kommission habe zwar ausdrücklich anerkannt, dass die zur Zeit der Zuwiderhandlung, auf die sich die Entscheidung in der Sache COMP/39188 – Bananen bezogen habe, geltende Reglementierung und die in der vorliegenden Sache nach Bestimmungen funktioniert hätten, die weitgehend identisch seien, doch habe sie sich geweigert, die gleiche Ermäßigung wie in der Sache COMP/39188 – Bananen in der vorliegenden Sache anzuwenden, weil es die in der Sache COMP/39188 – Bananen festgestellte Art der Angebotspreise in Südeuropa nicht gegeben habe und die angebliche Zuwiderhandlung in Südeuropa eine Koordinierung der Preise umfasst habe, die sich auf der Höhe der tatsächlichen Preise befunden hätten, so dass der Grundbetrag der Geldbuße nur um 20 % ermäßigt worden sei (Erwägungsgründe 338 und 339 des angefochtenen Beschlusses).
PFCI und Chiquita hätten jedoch keine irgendwie geartete Vereinbarung zur Festsetzung der Preise oder der Koordinierung der Listenpreise geschlossen und erst recht nicht das Niveau der tatsächlichen Preise koordiniert, und der sehr sporadische Austausch vager Informationen über die Markttendenz während Kontakten, die einem zulässigen Zweck gedient hätten, sei potenziell viel weniger schädlich als die wöchentlich veranstalteten Erörterungen der Angebotspreise, die Gegenstand der Sache COMP/39188 – Bananen gewesen seien. Infolgedessen sei bei jeder Geldbuße, die in der vorliegenden Sache gegen Pacific verhängt werde, eine Ermäßigung von mindestens 60 % vorzunehmen.
Dieser Argumentation kann nicht gefolgt werden.
Vorab ist, wie bereits oben in Rn. 510 ausgeführt, darauf hinzuweisen, dass Ziff. 29 der Leitlinien von 2006 eine Abstufung des Grundbetrags der Geldbuße nach bestimmten mildernden Umständen vorsieht und zu diesem Zweck eine nicht abschließende Aufzählung von mildernden Umständen enthält, die unter bestimmten Voraussetzungen zu einer Verringerung des Grundbetrags der Geldbuße führen können (vgl. in diesem Sinne Urteil des Gerichts vom 25. Oktober 2011, Aragonesas Industrias y Energía/Kommission,
T-348/08, Slg. 2011, II-7583
, Rn. 279 und 280).
Da sich aus den Leitlinien von 2006 kein zwingender Anhaltspunkt dafür ergibt, welche mildernden Umstände berücksichtigt werden können, ist davon auszugehen, dass der Kommission ein gewisser Spielraum verblieben ist, um im Wege einer Gesamtwürdigung über die Höhe einer etwaigen Herabsetzung der Geldbußen wegen mildernder Umstände zu entscheiden (Urteile des Gerichts vom 15. September 2011, Lucite International und Lucite International UK/Kommission, T‑216/06, Rn. 92).
Zunächst ist nochmals das Vorbringen der Klägerinnen zurückzuweisen, dass PFCI und Chiquita keine irgendwie geartete Vereinbarung zur Festsetzung der Preise oder Koordinierung der Listenpreise geschlossen und das Niveau der tatsächlichen Preise nicht koordiniert hätten, da im Rahmen der Prüfung des dritten Klagegrundes festgestellt worden ist, dass die Kommission zu Recht festgestellt hat, dass die Beteiligten an einem institutionalisierten und generalisierten Kartell teilgenommen haben, das die Festsetzung der Preise zum Zweck hatte, die auch die Koordinierung der Preise, die sich auf dem Niveau der tatsächlichen Preise befanden, umfasst hat.
Sodann ist mit der Kommission (Erwägungsgrund 339 des angefochtenen Beschlusses) festzustellen, dass die in der Nordeuropa betreffenden Sache gewährte Ermäßigung durch einander wechselseitig verstärkende Faktoren gerechtfertigt war, nämlich durch das Bestehen einer spezifischen Reglementierung und die Koordinierung nur der Listenpreise, während der zweite dieser beiden Faktoren bei der im vorliegenden Fall festgestellten Zuwiderhandlung nicht erwiesen ist, so dass dieser Teil eines Bündels von Umständen, die sich wechselseitig verstärken und eine Ermäßigung um 60 % in der Nordeuropa betreffenden Sache rechtfertigen, in der vorliegenden Sache nicht gegeben war.
Schließlich ist zu beachten, dass der Gerichtshof wiederholt entschieden hat, dass die frühere Entscheidungspraxis der Kommission nicht den rechtlichen Rahmen für Geldbußen in Wettbewerbssachen bildet und zu anderen Fällen ergangene Entscheidungen Hinweischarakter in Bezug auf das Vorliegen von Diskriminierungen haben (Urteil des Gerichtshofs vom 21. September 2006, JCB Service/Kommission,
C-167/04 P, Slg. 2006, I-8935
, Rn. 205). Die Kommission verfügt im Bereich der Festsetzung der Höhe der Geldbußen über ein weites Ermessen und ist bei dessen Ausübung nicht an frühere eigene Beurteilungen gebunden. Demnach können sich die Klägerinnen vor dem Unionsrichter nicht auf die Entscheidungspolitik der Kommission berufen (Urteile Archer Daniels Midland/Kommission, oben in Rn. 503 angeführt, Rn. 82, und Erste Group Bank u. a./Kommission, oben in Rn. 112 angeführt, Rn. 123).
Dies muss auch im Hinblick auf die Forderung nach einer Ermäßigung der Geldbuße gelten, die darauf gestützt wird, dass die Kommission in anderen Entscheidungen Ermäßigungen wegen „außergewöhnlicher Umstände“ gewährt habe. Allein aus der Tatsache, dass die Kommission in ihrer früheren Entscheidungspraxis bei einem bestimmten Verhalten die Geldbuße in bestimmtem Umfang herabgesetzt hat, bedeutet nicht, dass sie verpflichtet wäre, bei der Beurteilung eines ähnlichen Verhaltens im Rahmen eines späteren Verwaltungsverfahrens eine entsprechende Herabsetzung vorzunehmen. Im Bereich der Festsetzung der Höhe der Geldbußen verfügt die Kommission über ein Ermessen, das es ihr erlaubt, jederzeit das allgemeine Niveau der Geldbußen innerhalb der in der Verordnung Nr. 1/2003 gezogenen Grenzen anzuheben, wenn dies erforderlich ist, um die Durchführung der Wettbewerbspolitik der Union sicherzustellen (Urteil Dansk Rørindustri u. a./Kommission, oben in Rn. 124 angeführt, Rn. 190 und 191).
Nach alledem ist die Rüge der Klägerinnen, die wegen mildernder Umstände gewährte Ermäßigung sei unzureichend, zurückzuweisen.
F –
Zur Beachtung des Diskriminierungsverbots bei der Festsetzung der Geldbuße
Die Klägerinnen machen geltend, die Akten der Kommission enthielten klare Urkundsbeweise für spezifische Preiserörterungen zwischen Wettbewerbern, in die PFCI nicht einbezogen gewesen sei, und führen dafür eine interne E‑Mail von [
vertraulich
] vom 2. März 2005 an, in der es heißt: „Ich habe mit [
vertraulich
] gesprochen, der bestätigt hat, dass sie versuchen werden, um 0,5 € zu erhöhen und überall auf 17,00 zu gelangen“. Da die Kommission entschieden habe, trotz der in ihren Akten befindlichen Beweise keine Geldbuße gegen [
vertraulich
] und [
vertraulich
] zu verhängen, stelle die Verhängung einer Geldbuße gegen PFCI einen offenkundigen Verstoß gegen das durch Art. 20 der Grundrechtecharta gewährleistete Diskriminierungsverbot dar.
Diesem Vorbringen kann nicht gefolgt werden, da die Klägerinnen nicht damit argumentieren können, dass gegen andere Unternehmen keine Sanktionen verhängt worden seien, um selbst der ihnen wegen Verstoßes gegen Art. 101 AEUV auferlegten Sanktion zu entgehen, da das Gericht mit den Fällen dieser anderen Unternehmen nicht befasst ist (vgl. Urteil Hoek Loos/Kommission, oben in Rn. 461 angeführt, Rn. 62 und die dort angeführte Rechtsprechung).
Selbst wenn man daher unterstellt, dass sich Wirtschaftsteilnehmer, die nicht verfolgt wurden, in einer ähnlichen Situation wie die Klägerinnen befanden, darf nach ständiger Rechtsprechung die ihnen zur Last gelegte Zuwiderhandlung nicht außer Betracht gelassen werden, da diese ordnungsgemäß nachgewiesen wurde (Urteil Ahlström Osakeyhtiö u. a./Kommission, oben in Rn. 176 angeführt, Rn. 146, Urteile KE KELIT/Kommission, oben in Rn. 461 angeführt, Rn. 101, und Tokai Carbon u. a./Kommission, oben in Rn. 461 angeführt, Rn. 397).
Selbst wenn nämlich unterstellt würde, dass es die Kommission rechtswidrig unterlassen hätte, Sanktionen gegen [
vertraulich
] und [
vertraulich
] zu verhängen, muss die Beachtung des Grundsatzes der Gleichbehandlung mit dem Gebot rechtmäßigen Handelns in Einklang gebracht werden, wonach sich niemand auf eine fehlerhafte Rechtsanwendung zugunsten eines anderen berufen kann (Urteil des Gerichtshofs vom 4. Juli 1985, Williams/Rechnungshof,
134/84, Slg. 1985, 2225
, Rn. 14; Urteile des Gerichts vom 14. Mai 1998, SCA Holding/Kommission,
T-327/94, Slg. 1998, II-1373
, Rn. 160, bestätigt auf Rechtsmittel durch Urteil des Gerichtshofs vom 16. November 2000, SCA Holding/Kommission,
C-297/98 P, Slg. 2000, I-10101
, und vom 20. März 2002, LR AF 1998/Kommission,
T-23/99, Slg. 2002, II-1705
, Rn. 367).
Nach alledem ist die Rüge eines Verstoßes gegen das Diskriminierungsverbot bei der Berechnung der Geldbuße wie auch der Klagegrund insgesamt zurückzuweisen.
III –
Zur Festsetzung des Endbetrags der Geldbuße
Erstens ist darauf hinzuweisen, dass die Kommission in Erwägungsgrund 314 des angefochtenen Beschlusses ausgeführt hat, dass der Grundbetrag der gegen die beteiligten Unternehmen zu verhängenden Geldbuße nach dem Wert der von dem betreffenden Unternehmen im relevanten räumlichen Markt innerhalb des EWR verkauften Waren oder Dienstleistungen, die mit der Zuwiderhandlung in einem unmittelbaren oder mittelbaren Zusammenhang stehen, festzusetzen sei. Auch wenn sie üblicherweise die von den Unternehmen im letzten vollständigen Jahr der Zuwiderhandlung getätigten Verkäufe zugrunde lege, sei im vorliegenden Fall von diesem Grundsatz in Anbetracht der Kürze der Zuwiderhandlung, die bis in das nächste Kalenderjahr reiche, abzuweichen. Daher hat die Kommission eine Schätzung des Jahresumsatzes, gestützt auf die tatsächlichen Umsätze der Unternehmen in den acht Monaten, die als Dauer ihrer Beteiligung an der Zuwiderhandlung zugrunde gelegt wurden, nämlich von August 2004 bis März 2005, für die Berechnung des Grundbetrags der Geldbuße verwendet. In Bezug auf Pacific entsprach diese Schätzung des Jahresumsatzes einem Betrag von 44599308 Euro (Erwägungsgrund 318 des angefochtenen Beschlusses).
Es ist festzustellen, dass die den Klägerinnen im vorliegenden Fall zur Last gelegte einheitliche und wiederholte Zuwiderhandlung am 28. Juli 2004 begann und am 8. April 2005 endete. Außerdem ist festzustellen, dass die Klägerinnen die oben in Rn. 560 dargestellte Berechnung der Kommission und die für die Berechnung des Grundbetrags der Geldbuße verwendete Methode zur Schätzung des Jahresumsatzes, die auf die tatsächlichen Umsätze mit den während der ungefähr acht Monate zwischen dem Beginn der einheitlichen und wiederholten Zuwiderhandlung und ihrem Ende getätigten Verkäufen gestützt ist, nicht beanstanden.
Zweitens ist mit der Kommission (Erwägungsgrund 313 des angefochtenen Beschlusses) und entsprechend den obigen Ausführungen in Rn. 508 darauf hinzuweisen, dass der Grundbetrag der Geldbuße nach den Leitlinien von 2006 für jedes beteiligte Unternehmen einen Ausgangsbetrag und einen variablen Betrag umfasst. Der Ausgangsbetrag entspricht einem festgestellten Anteil am Umsatz, während der variable Betrag diesem Anteil am Umsatz, multipliziert mit der Anzahl der Jahre der Beteiligung des Unternehmens an der Zuwiderhandlung, entspricht.
Im vorliegenden Fall hat die Kommission den Ausgangsbetrag auf 15 % des festgestellten Umsatzes festgesetzt (Erwägungsgrund 333 des angefochtenen Beschlusses). In Bezug auf den variablen Betrag hat sie den für den variablen Betrag zu berücksichtigenden Anteil des Umsatzes auf 15 % festgesetzt (Erwägungsgrund 329 des angefochtenen Beschlusses) und anschließend ausgeführt, sie habe, statt die Zeiträume zu runden, wie in Ziff. 24 der Leitlinien von 2006 vorgesehen, die tatsächliche Dauer der Beteiligung der betreffenden Unternehmen an der Zuwiderhandlung anteilig auf monatlicher Grundlage und nach unten abgerundet festgestellt, um die Beteiligung jedes Unternehmens an der Zuwiderhandlung in vollem Umfang zu berücksichtigen (Erwägungsgrund 331 des angefochtenen Beschlusses). Da im vorliegenden Fall die von der Kommission zugrunde gelegte Dauer acht Monate und zwölf Tage betrug, bezog sich die Berechnung auf acht Monate, was einen Koeffizienten für die Dauer von 0,66 (2/3 eines vollständigen Jahres) ergibt.
Da oben in den Rn. 498 und 543 festgestellt worden ist, dass die Dauer der in Rede stehenden einheitlichen und wiederholten Zuwiderhandlung nicht acht Monate und zwölf Tage, sondern drei Monate und elf Tage betrug, entspricht der für die Dauer der Zuwiderhandlung anzuwendende Koeffizient nicht 0,66 (2/3 eines vollständigen Jahres), sondern 0,25 (1/4 eines vollständigen Jahres). Dagegen bleibt der von der Kommission bei der Berechnung der beiden Bestandteile des Grundbetrags zugrunde gelegte Anteil des Umsatzes der gleiche, nämlich 15 %. Der Grundbetrag der Geldbuße wird somit wie folgt festgesetzt: Der variable Teil des Grundbetrags wird durch Multiplikation von 15 % des Umsatzes (6689896,20 Euro) mit 0,25 erhalten (1672474,05 Euro), während der feste Teil des Grundbetrags (der Ausgangsbetrag) der gleiche wie der von der Kommission festgesetzte bleibt, nämlich 15 % des Umsatzes (6689896,20 Euro), so dass sich der gerundete endgültige Grundbetrag auf 8362000 Euro beläuft. Gemäß den Angaben in Erwägungsgrund 340 des angefochtenen Beschlusses ist dieser Grundbetrag sodann wegen mildernder Umstände um 20 % auf 6689600 Euro zu ermäßigen. Abschließend ist der letztgenannte Betrag auf 6689000 Euro abzurunden.
Kosten
Nach Art. 87 § 3 der Verfahrensordnung kann das Gericht die Kosten teilen oder beschließen, dass jede Partei ihre eigenen Kosten trägt, wenn jede Partei teils obsiegt, teils unterliegt.
Da die Klägerinnen die teilweise Nichtigerklärung des angefochtenen Beschlusses erwirken, ist zu entscheiden, dass der Kommission zwei Drittel der Kosten der Klägerinnen und die Hälfte ihrer eigenen Kosten aufzuerlegen sind. Den Klägerinnen sind ein Drittel ihrer eigenen Kosten und die Hälfte der Kosten der Kommission aufzuerlegen.

Aus diesen Gründen hat
DAS GERICHT (Zweite Kammer)
für Recht erkannt und entschieden:

1.
Art. 1 des Beschlusses C (2011) 7273 final der Kommission vom 12. Oktober 2011 in einem Verfahren nach Art. 101 [AEUV] (Sache COMP/39482 – Exotische Früchte [Bananen]) wird für nichtig erklärt, soweit er sich auf den Zeitraum vom 11. August 2004 bis zum 19. Januar 2005 bezieht und die FSL Holdings, die Firma Léon Van Parys und die Pacific Fruit Company Italy SpA betrifft.

2.
Art. 2 des Beschlusses C (2011) 7273 final wird für nichtig erklärt, soweit darin der Betrag der gegen die FSL Holdings, die Firma Léon Van Parys und die Pacific Fruit Company Italy SpA verhängten Geldbuße auf 8919000 Euro festgesetzt wird.

3.
Der Betrag der in Art. 2 des Beschlusses C (2011) 7273 final gegen die FSL Holdings, die Firma Léon Van Parys und die Pacific Fruit Company Italy SpA verhängten Geldbuße wird auf 6689000 Euro festgesetzt.

4.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

5.
Die FSL Holdings, die Firma Léon Van Parys und die Pacific Fruit Company Italy SpA tragen ein Drittel ihrer eigenen Kosten sowie die Hälfte der Kosten der Europäischen Kommission.

6.
Die Kommission trägt die Hälfte ihrer eigenen Kosten sowie zwei Drittel der Kosten der FSL Holdings, der Firma Léon Van Parys und der Pacific Fruit Company Italy SpA.

Martins Ribeiro
Gervasoni
Madise
Verkündet in öffentlicher Sitzung in Luxemburg am 16. Juni 2015.
Unterschriften
Inhaltsverzeichnis

Sachverhalt des Rechtsstreits

Angefochtener Beschluss

Verfahren und Anträge der Parteien

Rechtliche Würdigung

I – Zum Antrag auf Nichtigerklärung des angefochtenen Beschlusses

A – Zum Klagegrund der Verletzung wesentlicher Formvorschriften und der Verteidigungsrechte

1. Vorbemerkungen

2. Zur Rüge der Verwendung von der italienischen Steuerbehörde übersandter Schriftstücke als Beweismittel

a) Zu den als unzulässige Beweismittel beanstandeten Schriftstücken

b) Zur Zulässigkeit der von der italienischen Steuerbehörde weitergegebenen Schriftstücke als Beweismittel

c) Zur Gewährleistung der Verteidigungsrechte der Klägerinnen durch die Kommission

3. Zur Rüge der Verwendung von aus anderen Akten stammenden Schriftstücken

B – Zum Klagegrund, mit dem die Ausübung eines rechtswidrigen Einflusses auf den Antragsteller auf Geldbußenerlass und ein Ermessensmissbrauch gerügt werden

1. Vorbemerkungen

a) Zum Kronzeugenprogramm

b) Zum Umfang der Verpflichtung zur Zusammenarbeit

2. Angefochtener Beschluss

3. Zum Vorbringen der Klägerinnen

C – Zum Klagegrund des Fehlens hinreichender Beweise für einen Verstoß gegen Art. 101 Abs. 1 AEUV

1. Zum ersten Teil: unzutreffende Beweiswürdigung

a) Vorbemerkungen

Zu den Grundsätzen der Beweislast

Die von der Kommission in der vorliegenden Sache vorgebrachten Beweismittel

b) Zur Würdigung der Beweise im vorliegenden Fall

Zu den Notizen von P1 und dem Arbeitsessen vom 28. Juli 2004

– Zur Glaubhaftigkeit der Notizen von P1

– Zu der von den Klägerinnen vorgeschlagenen Auslegung der Notizen über das Arbeitsessen vom 28. Juli 2004

– Zum Vorliegen belastender Beweise, die geeignet sind, das Vorliegen einer wettbewerbswidrigen Vereinbarung zu belegen

Zu den Kontakten zur Weiterverfolgung zwischen Chiquita und PFCI nach dem 28. Juli 2004

– Zu den Telefonanruflisten von P1

– Zu den Notizen von P1 vom August 2004

Zu den zusätzlichen Kontakten von Februar 2005 bis April 2005

– Angefochtener Beschluss

– Zu Kontext und Umständen der am 11. April 2005 um 9.57 Uhr versandten E‑Mail

– Zu der von den Klägerinnen vertretenen Auslegung der am 11. April 2005 um 9.57 Uhr versandten E Mail

– Zu den Erklärungen von Chiquita und C1 bezüglich der am 11. April 2005 um 9.57 Uhr versandten E‑Mail

Zu den Erklärungen von Chiquita und C1

– Vorbemerkungen

– Angefochtener Beschluss

– Zum Vorbringen der Klägerinnen, mit dem die Glaubhaftigkeit der Erklärungen von Chiquita und C1 entkräftet werden soll

2. Zum zweiten Teil: keine Untermauerung der Feststellung einer Zuwiderhandlung durch die vorgelegten Beweise

a) Vorbemerkungen

b) Angefochtener Beschluss

c) Zum Vorliegen einer Vereinbarung oder einer abgestimmten Verhaltensweise

d) Zum Vorliegen eines wettbewerbswidrigen Zwecks oder einer wettbewerbswidrigen Wirkung.

e) Zum Vorliegen einer einheitlichen und fortgesetzten Zuwiderhandlung

II – Zu den Hilfsanträgen auf Aufhebung oder Ermäßigung der Geldbuße

A – Vorbemerkungen

B – Angefochtener Beschluss

C – Zur Schwere der Zuwiderhandlung

D – Zur Dauer der Zuwiderhandlung

E – Zu den mildernden Umständen

F – Zur Beachtung des Diskriminierungsverbots bei der Festsetzung der Geldbuße

III – Zur Festsetzung des Endbetrags der Geldbuße

Kosten
(
*1
)	Verfahrenssprache: Englisch.
(
)	Nicht wiedergegebene vertrauliche Angaben. Zur Wahrung der Anonymität wurden die Namen der Personen durch die Anfangsbuchstaben des Unternehmens ersetzt, für das sie arbeiteten („C“ für Chiquita und „P“ für Pacific), gefolgt von einer Zahl. Außerdem wurden die Namen von zwei Rechtsanwälten, die im Verwaltungsverfahren Chiquita vertreten hatten, durch A1 und A2 ersetzt, und der Name des Rechtsberaters von Pacific durch A3.