CELEX: 62006TJ0197
Concorrência
Acordos, decisões e práticas concertadas
Peróxido de hidrogénio e perborato de sódio
Decisão que declara uma infracção ao artigo 81.º CE
Imputabilidade do comportamento ilícito
Direitos de defesa
Dever de fundamentação

Factos na origem do litígio
A recorrente, a FMC Corp., é uma empresa com sede nos Estados Unidos que controla, através da FMC Chemicals Netherlands BV,
anteriormente FMC Chemical Holding BV, 100% do capital da sociedade de direito espanhol FMC Foret SA. Esta última comercializava,
na época dos factos, peróxido de hidrogénio (a seguir «PH») e perborato de sódio (a seguir «PBS»).
Em Novembro de 2002, a Degussa AG informou a Comissão das Comunidades Europeias da existência de um acordo sobre os mercados
do PH e do PBS e pediu a aplicação da Comunicação da Comissão relativa à imunidade em matéria de coimas e à redução do seu
montante nos processos relativos a cartéis (JO 2002, C 45, p. 3).
A Degussa forneceu provas materiais à Comissão, que permitiram que esta, em 25 e 26 de Março de 2003, efectuasse averiguações
nas instalações de determinadas empresas.
Em 26 de Janeiro de 2005, a Comissão enviou uma comunicação de acusações à recorrente e às outras empresas em causa.
Na sequência da audição das empresas em causa, a Comissão adoptou a Decisão C (2006) 1766 final, de 3 de Maio de 2006, relativa
a um procedimento nos termos do artigo 81.° [CE] e do artigo 53.° do Acordo EEE contra a Akzo Nobel NV, a Akzo Nobel Chemicals
Holding AB, a EKA Chemicals AB, a Degussa, a Edison SpA, a recorrente, a FMC Foret, a Kemira Oyj, a L’Air liquide SA, a Chemoxal
SA, a SNIA SpA, a Caffaro Srl, a Solvay SA, a Solvay Solexis SpA, a Total SA, a Elf Aquitaine SA e a Arkema SA (Processo COMP/F/38.620
— Peróxido de hidrogénio e perborato) (a seguir «decisão impugnada»), da qual foi publicado um resumo no
Jornal Oficial da União Europeia
de 13 de Dezembro de 2006 (JO L 353, p. 54) e que foi notificada à recorrente por carta de 8 de Maio de 2006.

Decisão impugnada
Na decisão impugnada, a Comissão indicou que as destinatárias da mesma participaram numa infracção única e continuada ao artigo
81.° CE e ao artigo 53.° do Acordo sobre o Espaço Económico Europeu (EEE), relativa ao PH e ao seu produto derivado, o PBS
(segundo considerando da decisão impugnada).
A infracção declarada consistiu principalmente na troca, entre concorrentes, de informações importantes a nível comercial
e de informações confidenciais sobre os mercados e as empresas, na limitação e no controlo da produção, bem como das capacidades
potenciais e reais desta, na repartição das quotas de mercado e dos clientes, e na fixação e controlo dos objectivos de preços.
A recorrente foi considerada responsável pela infracção «conjunta e solidariamente» com a FMC Foret (considerandos 389 a 395
da decisão impugnada).
Para efeitos do cálculo do montante das coimas, a Comissão aplicou a metodologia apresentada nas Orientações para o cálculo
das coimas aplicadas por força do n.° 2 do artigo 15.°, do Regulamento n.° 17 e do n.° 5 do artigo 65.° do Tratado CECA (JO 1998,
C 9, p. 3, a seguir «Orientações»).
A Comissão determinou os montantes de base das coimas em função da gravidade e da duração da infracção (considerando 452 da
decisão impugnada), a qual foi qualificada como muito grave (considerando 457 da decisão impugnada).
Em aplicação de um tratamento diferenciado, a recorrente e a FMC Foret foram classificadas na terceira e antepenúltima categoria,
que corresponde a um montante de partida de 20 milhões de euros (considerandos 460 a 462 da decisão impugnada).
Dado que, segundo a Comissão, a recorrente e a FMC Foret participaram na infracção entre 29 de Maio de 1997 e 13 de Dezembro
de 1999, ou seja, durante um período de dois anos e sete meses, o montante de partida da sua coima sofreu uma majoração de
25% (considerando 467 da decisão impugnada).
Nenhuma circunstância agravante ou atenuante foi tida em conta no que respeita à recorrente.
O artigo 1.°, alínea f), da decisão impugnada dispõe que a recorrente infringiu o artigo 81.°, n.° 1, CE e o artigo 53.° do
acordo EEE, ao participar na infracção, entre 29 de Maio de 1997 e 13 de Dezembro de 1999.
No artigo 2.°, alínea d), da decisão impugnada, a Comissão aplicou à recorrente, «solidariamente» com a FMC Foret, uma coima
de 25 milhões de euros.

Tramitação processual e pedidos das partes
Por petição apresentada na Secretaria do Tribunal Geral em 18 de Julho de 2006, a recorrente interpôs o presente recurso.
Tendo a composição das secções sido alterada, o juiz‑relator foi afectado à Sexta Secção e, depois de ouvidas as partes, o
presente processo foi remetido à Sexta Secção alargada.
Uma vez que um membro da secção alargada se encontrava impedido, o presidente do Tribunal, nos termos do artigo 32.°, n.° 3,
do Regulamento de Processo do Tribunal, designou outro juiz para completar a secção.
Com base no relatório do juiz‑relator, o Tribunal decidiu dar início à fase oral do processo. Foram ouvidas as alegações e
as respostas das partes às perguntas do Tribunal na audiência de 19 de Maio de 2010.
Em conformidade com o artigo 32.° do Regulamento de Processo, dado que um membro da secção estava impedido de participar na
deliberação, o juiz menos antigo na acepção do artigo 6.° do Regulamento de Processo não participou, por conseguinte, nas
deliberações do Tribunal e estas foram prosseguidas pelos três juízes cujas assinaturas figuram no presente acórdão.
A recorrente conclui pedindo que o Tribunal se digne:
–        anular a decisão impugnada, na parte em que lhe diz respeito;
–        a título subsidiário, reduzir o montante da coima que lhe foi aplicada;
–        condenar a Comissão no pagamento das despesas.
A Comissão conclui pedindo que o Tribunal Geral se digne:
–        negar provimento ao recurso;
–        condenar a recorrente nas despesas.

Questões de direito

Quanto ao pedido de anulação
Em apoio do seu pedido de anulação, a recorrente invoca dois fundamentos, relativos, em primeiro lugar, à violação da obrigação
de fundamentação e, em segundo lugar, a erros de direito e de apreciação que viciam a declaração da sua responsabilidade pela
infracção em causa.
Quanto ao primeiro fundamento, relativo a violação do dever de fundamentação
–       Argumentos das partes
A recorrente alega que, no que diz respeito a uma decisão que declara a responsabilidade de uma sociedade pelos actos de uma
outra sociedade, em especial por aplicação da presunção ligada ao controlo do capital de uma filial pela sua sociedade‑mãe,
a fundamentação deve ser particularmente completa.
A Comissão não podia, portanto, limitar‑se a mencionar a presunção, devendo fornecer fundamentação adequada, susceptível de
explicar em que medida essa presunção não fora ilidida através dos argumentos e dos elementos de prova em sentido contrário
adiantados pela recorrente.
Ora, os motivos apresentados pela Comissão na decisão impugnada a este respeito são «formalmente inadequados» e não satisfazem
as exigências do artigo 253.° CE.
Embora tenha referido os vínculos entre as sociedades em causa, relativos às funções assumidas por três pessoas no seio da
recorrente, da FMC Foret e da FMC Chemical Holding (considerandos 391 e 394 da decisão impugnada), a Comissão não explicou
em que medida estas circunstâncias eram susceptíveis de refutar os argumentos contrários invocados pela recorrente.
Além disso, a recorrente apresentou argumentos no sentido de refutar as circunstâncias expostas no considerando 391 da decisão
impugnada. No considerando 394 da decisão impugnada, a Comissão limitou‑se a rejeitar esses argumentos, sem explicitar os
motivos da sua rejeição.
Ao limitar‑se a reproduzir os elementos de prova adiantados por ambas as partes, a Comissão não expôs as considerações que
a levaram a concluir que a presunção em causa não fora ilidida pela recorrente.
Além disso, os motivos adiantados pela Comissão no considerando 394 da decisão impugnada não são suficientes para declarar
a responsabilidade solidária da recorrente.
Primeiramente, a recorrente referiu a existência de estruturas organizacionais separadas com vista a demonstrar que a sociedade‑mãe
e a sua filial operavam independentemente nos domínios de actividade relacionados com a infracção. Ora, a Comissão não explicou
por que motivo, no caso em apreço, este elemento não era suficiente para ilidir a presunção em causa.
Em segundo lugar, a recorrente apresentou as declarações dos seus trabalhadores segundo as quais a FMC Foret exercia as suas
actividades de forma independente. A própria Comissão reconheceu, no considerando 394 da decisão impugnada, que estas declarações
constituíam a prova do estatuto independente da FMC Foret. No entanto, a decisão impugnada não contém nenhum fundamento invocado
em apoio da sua rejeição.
Em terceiro lugar, a declaração da Comissão de que a recorrente também estava implicada na produção do PH e do PBS (considerando
394 da decisão impugnada) era, por um lado, inexacta e, por outro lado, insuficiente para concluir que a recorrente exercia
uma influência determinante sobre a FMC Foret. O mero facto de várias sociedades produzirem os mesmos produtos não implica
a adopção de uma política comercial comum. Acresce que a recorrente forneceu a prova em contrário, a qual não foi posta em
causa pela Comissão, quanto à natureza geográfica distinta dos mercados, à localização diferente dos locais de produção, à
evolução histórica dos negócios e ao perfil dos consumidores.
Em quarto lugar, a declaração da Comissão de que a FMC Foret é uma filial europeia da recorrente (considerando 394 da decisão
impugnada) nada acrescenta ao facto de se tratar de uma filial controlada a 100%. Os elementos de prova apresentados pela
recorrente demonstram que não houve lugar a consulta nem a cooperação quanto às actividades das duas sociedades relativamente
ao PH.
A fundamentação da decisão impugnada, além de «inadequada», não inclui nenhuma explicação quanto à rejeição dos elementos
de prova submetidos pela recorrente. Embora a Comissão tenha alegado, no âmbito da sua defesa, que estes elementos não eram
suficientes para ilidir a presunção em causa, tal afirmação não consta da decisão impugnada.
Relativamente aos elementos invocados pela Comissão no considerando 391 da decisão impugnada, a recorrente indicou nomeadamente
que, apesar de um dos trabalhadores da FMC Foret, A. B., ter sido nomeado vice‑presidente da sociedade, não se trata, no entanto,
de um lugar de direcção, uma vez que as suas funções na recorrente e da FMC Foret eram de natureza meramente administrativa.
A. B. estava simplesmente encarregado de supervisionar a estratégia comercial e global da empresa e não estava associado à
sua gestão corrente. Da mesma forma, o facto de outras duas pessoas terem sido directores, durante períodos de tempo limitados,
tanto da FMC Foret como da FMC Chemical Holding não é significativo, dado que o único objectivo desta sociedade era deter
participações e não exercer actividade comercial alguma.
Ao apresentar esta prova em contrário, a recorrente transferiu o ónus da prova para a Comissão. Ora, a decisão impugnada não
contém nenhum fundamento de rejeição destes argumentos.
Segundo a recorrente, há que afastar os fundamentos adiantados pela Comissão, pela primeira vez, perante o Tribunal, segundo
os quais a responsabilidade confiada a A. B. de supervisionar a estratégia comercial e global da filial atesta o exercício
efectivo de uma influência determinante. De qualquer modo, estes novos fundamentos dizem apenas respeito à aptidão teórica
de a recorrente exercer um controlo determinante sobre a FMC Foret, ao passo que o argumento da recorrente foi que a pessoa
em causa, A. B., não exercia, de facto, um controlo determinante sobre as operações quotidianas nem nos domínios relativos
à alegada infracção.
A questão da influência determinante deve ser analisada no contexto de uma actividade relacionada com a infracção. A não implicação
nas operações de gestão corrente indica que não foi exercida qualquer influência determinante relacionada com a referida actividade.
Deste modo, a mera responsabilidade de um trabalhador encarregado de supervisionar a estratégia comercial e global da empresa
não é suficiente para inferir o exercício efectivo de uma influência determinante.
A. B., na qualidade de presidente director‑geral (PDG) da filial, não estava necessariamente implicado nas operações da sua
gestão corrente. No caso em apreço, depreende‑se claramente dos elementos fornecidos pela recorrente que este tinha por tarefa
supervisionar a estratégia comercial e global da empresa. A posição de W. B., membro do conselho de administração da FMC Chemical
Holding, também não é pertinente, dado que o único objectivo desta sociedade era deter participações na FMC Foret. G. W.,
um dos directores da FMC Chemical Holding, não era empregado da recorrente.
Segundo a recorrente, se a decisão que declara a infracção se baseia na existência de uma relação de controlo de uma empresa
sobre uma outra, a Comissão é obrigada a expor as considerações que permitem inferir a existência desse controlo. No caso
em apreço, a Comissão não satisfez esta exigência, na medida em que reiterou meramente a posição tomada na comunicação de
acusações, sem explicar porque rejeitava os argumentos e as provas contrárias invocadas pela recorrente.
A Comissão contesta os argumentos da recorrente.
–       Apreciação do Tribunal Geral
Relativamente ao primeiro fundamento, a recorrente alega que, na decisão impugnada, a Comissão não expôs fundamentos suficientes,
no que diz respeito à sua responsabilidade pela infracção em causa e, em particular, que não explicitou os fundamentos da
rejeição dos elementos apresentados com vista a ilidir a presunção resultante do facto de a recorrente deter todo o capital
da sua filial que participou na infracção.
Segundo jurisprudência assente, a fundamentação exigida pelo artigo 253.° CE deve ser adaptada à natureza do acto em causa
e revelar, de forma clara e inequívoca, a argumentação da Instituição, autora do acto, de forma a permitir aos interessados
conhecer as razões da medida adoptada e ao órgão jurisdicional competente exercer a sua fiscalização. Não é exigido que a
fundamentação especifique todos os elementos de facto e de direito pertinentes, na medida em que a questão de saber se a fundamentação
de um acto satisfaz as exigências do artigo 253.° CE deve ser apreciada à luz não só da sua redacção mas também do seu contexto
e de todas as normas jurídicas que regem a matéria em causa (v. acórdão do Tribunal de Justiça de 2 de Abril de 1998, Comissão/Sytraval
e Brink’s França, C‑367/95 P, Colect., p. I‑1719, n.° 63, e jurisprudência referida).
Quando, como no presente caso, uma decisão de aplicação do artigo 81.° CE diz respeito a uma pluralidade de destinatários
e coloca um problema de imputabilidade da infracção, essa decisão deve conter uma fundamentação suficiente em relação de cada
um dos seus destinatários, particularmente daqueles que, nos termos dessa decisão, venham a ser responsabilizados pela infracção.
Assim, relativamente a uma sociedade‑mãe considerada solidariamente responsável pela infracção, tal decisão deve conter uma
exposição circunstanciada dos fundamentos susceptíveis de justificar a imputabilidade da infracção a esta sociedade (v., neste
sentido, acórdão do Tribunal Geral de 14 de Maio de 1998, SCA Holding/Comissão, T‑327/94, Colect., p. II‑1373, n.
os
78 a 80).
No presente caso, nos considerandos 370 a 379 da decisão impugnada, a Comissão resumiu, fazendo referência à jurisprudência
da União, os princípios que tencionava aplicar para identificar os destinatários da decisão impugnada.
Relembrou nomeadamente que uma sociedade‑mãe podia ser considerada responsável pelo comportamento ilegal de uma filial, na
medida em que esta última não tinha determinado de forma autónoma o seu comportamento no mercado, mas tinha aplicado no essencial
as instruções que lhe haviam sido dadas pela sociedade‑mãe. A Comissão indicou ter o direito de presumir que uma filial controlada
a 100% aplica no essencial as instruções dadas pela sociedade‑mãe, a qual podia ilidir a presunção mediante a apresentação
de prova em contrário (considerando 374 da decisão impugnada).
No que diz respeito à declaração da responsabilidade da recorrente na infracção em causa, a Comissão indicou que, na comunicação
de acusações, chegou a essa conclusão pelo facto de a FMC Foret ter sido uma filial controlada a 100%, ainda que indirectamente,
pela recorrente (considerando 390 da decisão impugnada).
A Comissão especificou que, nessa comunicação, também se apoiou na identidade de determinados dirigentes das sociedades em
causa, resultante de lugares ocupados por A. B., W. B. e G. W. Além disso, a Comissão também salientou o papel de A. B., o
qual era simultaneamente PDG da FMC Foret e vice‑presidente da recorrente e participara em algumas reuniões do cartel (considerando
391 da decisão impugnada).
Em seguida, a Comissão fez referência a elementos apresentados pela recorrente para demonstrar a autonomia da sua filial (nos
considerandos 392 e 393 da decisão impugnada). A Comissão indicou não poder aceitar os argumentos da recorrente, na medida
em que o exercício de uma influência determinante em causa não decorria unicamente da detenção de 100% do capital da filial,
mas também dos vínculos entre as sociedades afectadas, referidos no considerando 391 da decisão impugnada, que a argumentação
da recorrente não era suficiente para determinar a autonomia da sua filial e que, de qualquer modo, todas as informações na
sua posse haviam corroborado a conclusão de que a recorrente exercera a referida influência sobre a sua filial (considerando
394 da decisão impugnada).
Por fim, a Comissão indicou que, tendo em conta estas considerações, mantinha a sua conclusão quanto à responsabilidade solidária
da recorrente na infracção em causa (considerando 395 da decisão impugnada).
Há que considerar que os fundamentos referidos evidenciam, de forma clara e inequívoca, o raciocínio no termo do qual a recorrente
foi considerada responsável pela infracção.
Em primeiro lugar, quanto à alegação da recorrente relativa ao carácter equívoco do raciocínio que levou a inferir a sua responsabilidade,
refira‑se que resulta claramente dos considerandos 390 a 395 da decisão impugnada que a Comissão manteve a conclusão exposta
na comunicação de acusações de que a influência determinante exercida pela recorrente sobre a sua filial decorria da presunção
resultante do seu controlo a 100% desta última, dado que os elementos apresentados pela recorrente aquando do procedimento
administrativo não foram suficientes para determinar a autonomia da sua filial e, por conseguinte, ilidir esta presunção.
Além disso, a Comissão recordou, nos considerandos 391 e 394 da decisão impugnada, a existência de determinados indícios suplementares
resultantes dos vínculos pessoais entre as sociedades em causa e, em particular, da posição de A. B., que participou em contactos
ilícitos.
Há que considerar que estes fundamentos expõem, de forma suficiente, as condições em que a recorrente foi considerada responsável
pela infracção.
Em segundo lugar, relativamente à acusação baseada na insuficiência dos fundamentos da rejeição dos elementos apresentados
pela recorrente para ilidir a presunção em causa, observe‑se, desde logo, que decorre claramente dos considerandos 392 a 394
da decisão impugnada que a Comissão teve em conta os elementos em causa.
Com efeito, depois de descrever, nos considerandos 392 e 393 da decisão impugnada, a argumentação apresentada pela recorrente
na sua resposta à comunicação de acusações, a Comissão constatou, no considerando 394 da decisão impugnada, que os elementos
decorrentes desta argumentação não constituíam uma prova suficiente da autonomia da filial e que, além disso, todas as informações
consideradas haviam corroborado a conclusão baseada na presunção em causa, pelo que esta devia, por conseguinte, ser mantida.
Importa considerar que, por estes motivos, a Comissão respondeu aos pontos essenciais dos argumentos da recorrente, tomando
em consideração os elementos de prova apresentados pela mesma.
A Comissão não pode ser censurada por não ter dado uma resposta precisa a cada argumento invocado pela recorrente. Com efeito,
a Comissão não é obrigada a tomar posição sobre todos os argumentos invocados perante ela pelos interessados, bastando‑lhe
expor os factos e considerações jurídicas que assumam uma importância essencial na economia da decisão (acórdão do Tribunal
de Primeira Instância de 15 de Junho de 2005, Corsica Ferries France/Comissão, T‑349/03, Colect., p. II‑2197, n.° 64; v. igualmente,
neste sentido, acórdão Comissão /Sytraval e Brink’s France, já referido no n.° 44
supra
, n.° 64).
Além disso, há que observar que a acusação da recorrente baseada no carácter «inadequado» da fundamentação em causa se baseia,
em parte, no seu argumento de que conseguiu ilidir a presunção em causa.
Ora, este argumento incide sobre a apreciação da legalidade da decisão impugnada, não podendo ser tomado em conta no âmbito
da análise da fundamentação.
Deste modo, na medida em que a recorrente critica, quanto ao mérito, a rejeição dos argumentos e dos elementos de prova apresentados
para ilidir a presunção em causa, a sua argumentação deve ser analisada no âmbito da análise do segundo fundamento, baseado
num erro de direito e num erro de apreciação.
Face ao exposto, há que julgar improcedente o primeiro fundamento.
Quanto ao segundo fundamento, baseado num erro de direito e num erro de apreciação
–       Argumentos das partes
A recorrente alega que a decisão impugnada contém tanto erros de direito como de facto na parte em que a Comissão declarou
a sua responsabilidade.
Primeiramente, a Comissão apreciou erradamente os elementos de prova, atribuindo a declarações prestadas pela recorrente uma
ponderação diferente da reconhecida às declarações das empresas que apresentaram um pedido de clemência. Em segundo lugar,
a Comissão baseou‑se num critério errado no âmbito da apreciação do controlo exercido pela recorrente sobre a sua filial.
Em terceiro lugar, a Comissão considerou elementos de prova não relacionados com o período pertinente. Em quarto lugar, a
Comissão recorreu a elementos de prova que não foram comunicados à recorrente, em violação dos seus direitos de defesa.
Foi incorrectamente que a Comissão apreciou cada elemento de prova em separado, em vez de proceder a uma apreciação da globalidade.
A Comissão não tomou em conta o facto de o exercício de uma influência determinante dever ser apreciado por referência com
a actividade relativa à infracção. Os elementos de prova submetidos pela recorrente mostram que a FMC Foret era responsável
pela sua própria comercialização do PH e do PBS e que, adicionalmente, este último produto não era comercializado pela recorrente.
Resulta do considerando 394 da decisão impugnada que a Comissão admitiu ser obrigada a apresentar mais provas do que o mero
controlo a 100% do capital da filial. Portanto, a questão principal consiste em saber se os outros elementos justificavam
a conclusão de que a recorrente exercera uma influência determinante sobre a FMC Foret.
A este respeito, em primeiro lugar, a Comissão indicou, erradamente, que o facto de a recorrente ter disposto de «um departamento
distinto para o fabrico do [PH] a fornecer ao mercado americano não era suficiente para determinar que não exercia qualquer
controlo sobre a sua filial europeia» (considerando 394 da decisão impugnada). A recorrente não alegou ter disposto de um
«departamento» distinto, mas arguiu sim a existência de «duas estruturas organizacionais completamente separadas para a produção
e a venda do PH».
A Comissão deformou, portanto, o argumento da recorrente e baseou‑se numa constatação errada e não sustentada por nenhum elemento
de prova.
Segundo a recorrente, as suas actividades repartiam‑se em ramos e os mercados eram abastecidos pelos mesmos em função da sua
localização e da natureza do produto. No caso do PH, a sua produção vendia‑se localmente, já que a logística do transporte
não permitia o seu transporte dos Estados Unidos para a Europa ou vice‑versa. A FMC Foret não era um «departamento» da recorrente,
não dispondo sequer de estrutura para prestar contas das suas actividades à recorrente. Nenhum elemento de prova no processo
indica a existência de «divisórias departamentais» entre as actividades relativas ao PH da recorrente e as da FMC Foret.
Resulta dos testemunhos dos trabalhadores, apresentados pela recorrente, que a FMC Foret desenvolvera as suas actividades
e a sua gama de produtos de forma completamente separada das da recorrente. Na maioria dos domínios, não havia sobreposição
de produtos entre as duas sociedades. No caso do PH, os mercados e os consumidores eram completamente diferentes, devido às
características específicas do produto e à localização da produção. A recorrente forneceu anuários da sociedade que mostram
que não havia qualquer sobreposição de pessoal entre a recorrente e a FMC Foret em nenhum domínio e em nenhum momento ao longo
do período pertinente. Estes testemunhos demonstram a natureza independente e autónoma das operações da FMC Foret.
Dado que existiam duas estruturas organizacionais completamente separadas para a comercialização do PH, não havia nenhum motivo
para supor que os gestores de uma dessas estruturas exerciam uma influência determinante sobre a gestão da outra. Ora, a Comissão
não demonstrou que, apesar da existência das duas estruturas separadas, a recorrente exercera efectivamente uma influência
determinante sobre a FMC Foret no âmbito da comercialização do PH.
Em segundo lugar, a Comissão cometeu um erro manifesto ao declarar que as actividades comerciais da FMC Foret faziam «parte
integrante» das da recorrente, na medida em que esta última «[estava] igualmente implicada na produção do [PH] e [do] PBS»
e que a FMC Foret «[operava] como a sua filial europeia a este respeito» (considerando 394 da decisão impugnada).
A sobreposição de produção não permite inferir o exercício de uma influência determinante. Não se pode supor que dois produtores
independentes localizados em países diferentes se controlam ou exercem uma influência determinante um sobre o outro, simplesmente
porque um dos produtos fabricados é o mesmo.
De qualquer modo, a sobreposição de produção existe apenas no caso do PH e não do PBS, algo confirmado pelos testemunhos apresentados
pela recorrente.
Ao declarar que a recorrente produzia PH e PBS, a Comissão baseou‑se provavelmente numa declaração de um trabalhador da recorrente,
T. B., com a seguinte redacção:
«Adicionalmente, a [FMC] Foret vende uma selecção de produtos diferente da vendida pela [recorrente]. [A recorrente], por
exemplo, produz efectivamente [PBS] nos Estados Unidos, ao passo que a [FMC Foret] vende e produz desde há vários anos [PBS]
na Europa.»
Segundo a recorrente, esta declaração contém um «erro tipográfico» evidente, devendo ser lida como segue: «[A recorrente],
por exemplo, [não] produz efectivamente [PBS]». A Comissão baseou‑se, erradamente, nesta declaração, viciada de um «erro tipográfico»
evidente, ignorando outros testemunhos que afirmam o contrário.
Segundo a recorrente, o facto de o único produto fabricado pelas duas sociedades em causa ser o PH e de estas não operarem
nos mesmos mercados geográficos permite concluir que não tinham de coordenar as suas actividades.
A afirmação da Comissão de que a FMC Foret actuava na qualidade de filial da recorrente também não é pertinente, dado que
determinadas filiais, como a FMC Foret, eram consideradas «investimentos», não fazendo parte das actividades da sociedade‑mãe.
O facto de uma grande sociedade como a recorrente adquirir uma outra sociedade unicamente para fins de investimento significa
que não tem a intenção de se envolver sua gestão corrente. A relação entre a recorrente e a FMC Foret constitui um exemplo
típico dos casos, como as aquisições realizadas por fundos de investimentos, em que uma sociedade adquire 100% do capital
de uma outra sociedade sem exercer influência determinante sobre a sua gestão.
Em terceiro lugar, ao declarar que a própria recorrente apresentou as actividades da FMC Foret «como uma [parte integrante]
das suas actividades», a Comissão baseou‑se, erradamente, em elementos de acusação novos, a saber, informações retiradas do
sítio Web da recorrente (considerando 394 e nota de rodapé 379 da decisão impugnada).
Por um lado, estes elementos relativos aos anos de 2005 e 2006 não eram susceptíveis de demonstrar que a recorrente exercera
uma influência determinante sobre a FMC Foret entre 1997 e 1999. Por outro lado, a recorrente não teve oportunidade de se
manifestar sobre estes elementos aquando do procedimento administrativo. Portanto, ao utilizar os elementos em questão, a
Comissão introduziu elementos de acusação novos, relativos, aliás, ao período posterior à infracção.
Em quarto lugar, ao indicar que as declarações dos trabalhadores da recorrente não eram suficientes para demonstrar que a
FMC Foret funcionava autonomamente (considerando 394 da decisão impugnada), a Comissão rejeitou estes elementos de prova alegando
como único fundamento que os mesmos resultavam de declarações dos trabalhadores da recorrente. Esta rejeição é incompreensível,
uma vez que os elementos relativos à autonomia da FMC Foret tinham inevitavelmente de provir dos que estavam implicados na
sua gestão.
Por outro lado, ao declarar que o estatuto de autonomia da FMC Foret só era demonstrado «[pelas] declarações» em questão,
a Comissão admitiu que estas declarações demonstravam efectivamente a autonomia da FMC Foret e eram, portanto, suficientes
para ilidir a presunção.
Além disso, a rejeição dos elementos em causa apenas porque eram provenientes das declarações dos trabalhadores não é conciliável
com o facto de a Comissão ter utilizado as declarações dos trabalhadores submetidas pelas empresas que apresentaram um pedido
de clemência.
Deste modo, a Comissão reservou um tratamento «discriminatório» aos elementos de prova submetidos pela recorrente, não aplicando
as mesmas regras que as aplicadas aos testemunhos das empresas que apresentaram um pedido de clemência. A Comissão deveria
ter reconhecido uma credibilidade particular às declarações dos trabalhadores da recorrente, tendo em conta o facto de que
eram provenientes de testemunhos directos, de que estes eram quadros superiores da empresa em causa, de que as informações
foram fornecidas após consideração cuidadosa e de que existia um conjunto de elementos de prova coerentes.
A Comissão não apreciou objectivamente o valor qualitativo dos testemunhos em causa e, em particular, não teve em conta o
facto de que se tratava de provas directas, de que as testemunhas aceitavam a sua responsabilidade pessoal pelo seu testemunho
e de que estavam dispostas a ser questionadas na audiência.
Acresce que a prova da autonomia da FMC Foret não decorre exclusivamente das declarações dos trabalhadores da recorrente,
mas resulta também de outros elementos invocados em apoio, nomeadamente:
–        o facto de todas as actas do conselho de administração da FMC Foret terem sido redigidas em espanhol, um caso único no seio
da recorrente, e de o conteúdo dessas actas revelar também que as questões operacionais não eram discutidas, dado que o controlo
efectivo e prático da FMC Foret estava confiado aos seus dirigentes;
–        o facto de os anuários de cada sociedade, elaborados pela recorrente para cada um dos anos em causa, demonstrarem que não
havia trabalhadores a trabalhar para as duas sociedades ao mesmo tempo e, deste modo, que não havia domínios em que as duas
sociedades colaborassem de forma institucional;
–        o facto de as actividades e a gama de produtos da FMC Foret se terem desenvolvido independentemente das da recorrente e de
responderem às oportunidades particulares da FMC Foret, bem como às exigências da sua clientela: a FMC Foret começou a produzir
PBS muito antes de a recorrente se tornar accionista da referida empresa e, por conseguinte, detinha uma gama única de produtos
que só coincidia marginalmente com a da recorrente, já que o desenvolvimento desses produtos não foi o fruto de uma colaboração
entre as duas sociedades; a documentação interna (
corporate brochure
) da FMC Foret confirma a natureza independente das operações;
–        o facto de a clientela de cada sociedade ser diferente do ponto de vista geográfico.
Na decisão impugnada, a Comissão não examinou determinados argumentos apresentados pela recorrente. Com efeito, a Comissão
nem mencionou o facto de as actas do conselho de administração da FMC Foret estarem redigidas em espanhol, de nenhum membro
do pessoal ter trabalhado para as duas sociedades ao mesmo tempo, de a FMC Foret ter desenvolvido as suas capacidades independentemente
das da recorrente, de esta ter desenvolvido a sua gama de produtos de forma independente e de cada sociedade operar em mercados
distintos do ponto de vista geográfico. A Comissão analisou estas questões, pela primeira vez, na contestação.
Finalmente, quanto ao ónus da prova, a recorrente alega que, para ilidir a presunção, não era obrigada a apresentar a prova
demonstrando que não exercera influência determinante sobre a sua filial. É suficiente demonstrar que não é conforme com a
segurança jurídica basear‑se na presunção, apresentando os elementos de prova susceptíveis de «deixar claro que uma conclusão
perfeitamente razoável seria» que não exercera influência determinante.
Além disso, a Comissão não pode rejeitar um elemento de prova contrário alegando que o mesmo não é suficiente para determinar
que a recorrente não exercia «nenhum» controlo sobre a sua filial europeia. Certos tipos de controlo não estão relacionados
com a gestão das actividades da recorrente, como por exemplo a obrigação de prestar contas ou de observar determinadas regras
de boa gestão.
A este respeito, a recorrente, por um lado, alega ter apresentado elementos de prova suficientes para ilidir a presunção em
causa e, por outro lado, argumenta que a Comissão não aplicou o critério jurídico apropriado, no que diz respeito à determinação
do exercício de uma influência determinante.
A Comissão contesta os argumentos da recorrente.
–       Apreciação do Tribunal Geral
Há que recordar, a título preliminar, as condições consideradas pela jurisprudência da União no que diz respeito à responsabilidade
da sociedade‑mãe pelo comportamento infractor da sua filial.
Segundo jurisprudência assente, o comportamento de uma filial pode ser imputado à sociedade‑mãe, designadamente quando, apesar
de ter personalidade jurídica distinta, essa filial não determinar de forma autónoma o seu comportamento no mercado, mas aplicar
no essencial as instruções que lhe são dadas pela sociedade‑mãe, atendendo em particular aos vínculos económicos, organizacionais
e jurídicos que unem essas duas entidades jurídicas (v. acórdão do Tribunal de Justiça, de 10 de Setembro de 2009, Akzo Nobel
e o./Comissão, C‑97/08 P, Colect., p. I‑8237, n.° 58, e jurisprudência referida).
Com efeito, numa situação como essa, a sociedade‑mãe e a sua filial fazem parte da mesma unidade económica e, portanto, formam
uma única empresa, na acepção do artigo 81.° CE (acórdão Akzo Nobel e o./Comissão, já referido no n.° 95
supra
, n.° 59).
No caso especial de uma sociedade‑mãe que detém 100% do capital da sua filial que cometeu uma infracção às regras de concorrência
da União, por um lado, essa sociedade‑mãe pode exercer uma influência determinante no comportamento dessa filial e, por outro,
existe uma presunção ilidível de que a referida sociedade‑mãe exerce efectivamente uma influência determinante no comportamento
da sua filial (v. acórdão Akzo Nobel e o./Comissão, já referido no n.° 95, n.° 60, e jurisprudência referida).
Nestas condições, basta que a Comissão prove que a totalidade do capital de uma filial é detida pela sua sociedade‑mãe para
se presumir que esta exerce uma influência determinante na política comercial dessa filial. A Comissão pode, em seguida, considerar
que a sociedade‑mãe é responsável pela infracção em causa, a menos que essa sociedade‑mãe, a quem incumbe ilidir a referida
presunção, apresente elementos de prova suficientes, susceptíveis de demonstrar que a sua filial se comporta de forma autónoma
no mercado (v., neste sentido, acórdão Akzo Nobel e o./Comissão, já referido no n.° 95, n.° 61, e jurisprudência referida).
Para apurar se uma filial determina de modo autónomo o seu comportamento no mercado, há que ter em consideração todos os elementos
pertinentes relativos aos vínculos económicos, organizacionais e jurídicos que unem essa filial à sociedade‑mãe, que podem
variar de caso para caso e que, como tal, não podem ser objecto de uma enumeração exaustiva (acórdão Akzo Nobel e o./Comissão,
já referido no n.° 95, n.° 74; v. também, neste sentido, acórdão do Tribunal de 12 de Dezembro de 2007, Akzo Nobel e o./Comissão
(T‑112/05, Colect., p. II‑5049, n.° 65).
Observe‑se que a recorrente não contesta o direito da Comissão de invocar, no caso em apreço, a presunção resultante do facto
de que a recorrente detinha todo o capital da sua filial que participou na infracção em causa.
Não obstante, a recorrente apresenta certos argumentos relativos à aplicação desta presunção que deverão ser analisados em
primeiro lugar.
Por um lado, a recorrente alega que a influência exercida pela sociedade‑mãe sobre o comportamento da sua filial deve ser
analisado tendo em conta a gestão da actividade comercial da empresa que é afectada pela infracção em causa.
Recorde‑se que, segundo jurisprudência assente, referida no n.° 99
supra
, para apurar se uma filial determina de modo autónomo o seu comportamento no mercado, há que ter em conta todos os elementos
invocados a respeito dos vínculos organizacionais, económicos e jurídicos entre as sociedades em causa, cuja importância varia
segundo os casos.
Não se deve, nomeadamente, restringir esta apreciação apenas aos elementos relacionados com a política comercial
stricto sensu
da filial, tal como a estratégia de distribuição ou de preços. Em especial, a presunção em causa não podia ser ilidida apenas
demonstrando que é a filial que gere estes aspectos específicos da sua política comercial sem receber orientações a esse respeito
(v., neste sentido, acórdão de 12 de Dezembro de 2007, Akzo Nobel e o./Comissão, já referido no n.° 99
supra
, n.
os
63 e 64, confirmado pelo acórdão de 10 de Setembro de 2009, Akzo Nobel e o./Comissão, já referido no n.° 95
supra
, n.
os
65 e 75).
Daí resulta que a autonomia da filial, na acepção da jurisprudência citada, não pode ser determinada pela mera demonstração
de que esta gere de forma autónoma aspectos específicos da sua política relativa à comercialização dos produtos afectados
pela infracção.
Por outro lado, a recorrente alega que, para ilidir a presunção em causa, era suficiente apresentar os elementos de prova
susceptíveis de «lançar dúvidas» sobre a conclusão resultante desta presunção, revelando que uma «conclusão perfeitamente
razoável» era que a recorrente não exercera influência determinante sobre a sua filial.
Ora, resulta da jurisprudência referida no n.° 98
supra
que a presunção em causa só pode ser ilidida por elementos de prova suficientes, susceptíveis demonstrar a autonomia da filial.
Logo, ao contrário do que o argumento da recorrente permite supor, um mero início de prova não pode ser suficiente para ilidir
essa presunção.
Deste modo, quando a sociedade‑mãe apresenta um conjunto de elementos de prova susceptíveis de demonstrar a autonomia da sua
filial (acórdãos do Tribunal de Primeira Instância de 27 de Setembro de 2006, Avebe/Comissão, T‑314/01, Colect., p. II‑3085,
n.° 136, e de 8 de Outubro de 2008, Schunk e Schunk Kohlenstoff‑Technik/Comissão, T‑69/04, Colect., p. II‑2567, n.° 56) que
demonstrem que esta não aplica no essencial as directrizes que formula e se comporta, assim, de forma autónoma no mercado
(acórdão de 12 de Dezembro de 2007, Akzo Nobel e o./Comissão, já referido no n.° 99
supra
, n.° 62), a Comissão não pode imputar‑lhe o comportamento da filial sem antes refutar essa prova em contrário.
É à luz destas considerações que devem ser analisados os argumentos invocados pela recorrente no âmbito do presente fundamento.
Em primeiro lugar, a recorrente contesta a pertinência das circunstâncias enunciadas no considerando 391 da decisão impugnada,
as quais são relativas aos vínculos pessoais entre as sociedades afectadas.
Recorde‑se, a este respeito, que, em apoio da declaração da responsabilidade da recorrente, a Comissão não se limitou a invocar
a presunção ligada ao controlo total exercido pela recorrente sobre a FMC Foret, através da FMC Chemical Holding, tendo igualmente
alegado outras circunstâncias.
A Comissão referiu nomeadamente, no considerando 391 da decisão impugnada, que, no momento dos factos, três pessoas exerciam
as suas funções no seio de várias sociedades afectadas. A. B., que participou directamente em determinados contactos ilícitos,
também era, no momento dos factos, vice‑presidente da recorrente e PDG da FMC Foret. W. B. foi, durante uma parte do período
da infracção, membro do conselho de administração da FMC Foret e do da FMC Chemical Holding, bem como vice‑presidente executivo
da recorrente. G. W. foi, durante uma parte do período da infracção, membro do conselho de administração da FMC Foret e do
da FMC Chemical Holding.
Observe‑se, desde logo, que a recorrente não pode sustentar que, ao alegar estas circunstâncias adicionais, a Comissão admitiu
que a presunção em causa fora ilidida.
Com efeito, decorre dos considerandos 391, 394 e 395 da decisão impugnada, que a Comissão manteve a sua conclusão, exposta
na comunicação de acusações, de que a declaração da responsabilidade da recorrente se baseava na presunção resultante do controlo
total, ainda que indirecto, da FMC Foret.
Esta conclusão em nada é contrariada pelo facto de a Comissão ter exposto outras circunstâncias relativas ao exercício de
uma influência da recorrente sobre a sua filial, a saber, vínculos pessoais entre as sociedades afectadas e o papel de A. B.
nos contactos colusórios (v., neste sentido, acórdão de 10 de Setembro de 2009, Akzo Nobel e o./Comissão, já referido no n.° 95
supra
, n.° 62).
Seguidamente, quanto à pertinência das circunstâncias descritas no considerando 391 da decisão impugnada, há que observar
que a identidade das pessoas que fazem parte do conselho de administração das sociedades afectadas constitui um indício pertinente
da falta de autonomia da filial (v., neste sentido, acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 8 de Julho de 2008, Lafarge/Comissão,
T‑54/03, não publicado na Colectânea, n.
os
550 a 558).
O mesmo é válido para a participação directa de uma das pessoas em causa nos contactos ilícitos. Com efeito, a participação
de um membro do pessoal da sociedade‑mãe nas reuniões colusórias pode constituir um elemento susceptível de demonstrar que
esta tinha conhecimento da participação da sua filial na infracção e, por conseguinte, que estava activamente implicada nas
acções anticoncorrenciais (acórdão do Tribunal de Justiça de 14 de Maio de 1998, KNP BT/Comissão, T‑309/94, Colect., p. II‑1007,
n.
os
47 e 48); podendo este elemento, portanto,
a fortiori
, ser utilizado como um indício da sua influência determinante sobre a filial (v., neste sentido, acórdão Lafarge/Comissão,
já referido no n.° 116 supra, n.° 546).
A este respeito, a recorrente não contesta a exactidão dos factos expostos no considerando 391 da decisão impugnada, mas alega,
por um lado, que as pessoas em causa, em particular A. B., exerciam funções puramente administrativas e não estavam associadas
à gestão corrente da empresa e, por outro lado, que a posição ocupada por W. B. e G. W. na holding, através da qual a recorrente
controlava a FMC Foret, não era pertinente, dado que o único objectivo da holding era deter participações.
Ora, estes argumentos não são susceptíveis de invalidar a pertinência dos elementos em causa no que diz respeito à apreciação
da autonomia da filial.
Com efeito, por um lado, o argumento da recorrente baseado nas funções puramente administrativas das pessoas em causa fundamenta‑se
na premissa errada de que a influência da sociedade‑mãe deve ser analisada relativamente à «gestão quotidiana» da sociedade
e de que um mero «controlo da estratégia comercial» desta última não é pertinente a este respeito.
Dado que a influência em causa deve ser avaliada tendo em conta a política comercial da empresa
lato sensu
, e não por referência apenas a aspectos específicos da sua gestão «quotidiana» (v. n.
os
103 e 104
supra
), a identidade dos membros do pessoal em causa constitui um elemento pertinente, ainda que supondo que o seu papel seja limitado
ao de coordenação e de controlo da estratégia comercial da empresa.
Por outro lado, quanto ao facto de W. B. e G. W. terem igualmente funções no seio da FMC Chemical Holding, observe‑se que,
ainda que esta circunstância não possa ser considerada um indício forte do exercício de influência, também não é desprovida
de pertinência, uma vez que se tratava da holding através da qual a recorrente controlava a FMC Foret. É também facto assente
que W. B. exerceu funções em cada uma das três sociedades em causa.
Por conseguinte, a recorrente não pode argumentar que a Comissão não devia ter recorrido, para corroborar a presunção em causa,
aos indícios suplementares expostos no considerando 391 da decisão impugnada. Portanto, foi correctamente que a Comissão,
nos considerandos 392 a 394 da decisão impugnada, afastou os argumentos semelhantes da recorrente invocados aquando do procedimento
administrativo, baseados na falta de pertinência dos elementos em causa.
Em segundo lugar, a recorrente indica ter apresentado, na sua resposta à comunicação de acusações, um conjunto de elementos
de prova suficientes para demonstrar a autonomia da sua filial e alega que a Comissão cometeu um erro de direito e um erro
de apreciação ao concluir o contrário.
Decorre do processo que, na sua resposta à comunicação de acusações, a recorrente alegou, em substância, que a sua participação
no capital da filial, adquirido progressivamente entre 1966 e 1992, era um mero investimento financeiro sem efeito sobre a
autonomia desta última. A recorrente afirmou nomeadamente não ter exercido nenhuma influência sobre a FMC Foret, sendo que
os negócios desta eram conduzidos pelos seus próprios dirigentes de forma independente.
Segundo a recorrente, esta tese foi demonstrada pelos seguintes elementos, em anexo tanto à sua resposta à comunicação de
acusações como à petição: em primeiro lugar, os anuários das sociedades afectadas relativos ao período da infracção atestam,
segundo a recorrente, que não havia imbricação entre si em termos de pessoal; em segundo lugar, as declarações dos quatro
trabalhadores das sociedades em causa, a saber, T. B., A. B., G. W. e S. S., confirmam, segundo a recorrente, a falta de qualquer
coordenação entre as duas sociedades, em particular no que diz respeito à comercialização dos produtos em causa; em terceiro
lugar, um documento interno (
corporate brochure
) da FMC Foret, do qual resulta que esta, historicamente, desenvolveu os seus produtos antes de ser tomada pela recorrente
e, em seguida, geriu as suas operações de forma independente e, em quarto lugar, os extractos das actas do conselho de administração
da filial, que demonstram, segundo a recorrente, que as reuniões deste se faziam em espanhol e que as operações de gestão
nunca eram discutidas. Decorre ainda do processo que a recorrente também submeteu o seu relatório anual de 1995 à Comissão,
um elemento de que esta não faz uso perante o Tribunal.
Há portanto que examinar, considerando os critérios enunciados nos n.
os
95 a 108
supra
, os argumentos da recorrente que invocam os elementos em causa.
Primeiramente, refira‑se que a tese da recorrente de que a sua filial, controlada através de uma holding intermediária, era
tratada como um mero investimento, é uma simples afirmação, não constituindo, como tal, uma prova de autonomia suficiente.
Com efeito, o facto de o objecto social da sociedade‑mãe permitir concluir que ela constituía realmente uma holding, cuja
missão estatutária era gerir as suas participações no capital de outras sociedades, não basta, por si só, para ilidir a presunção
em causa (v., neste sentido, acórdão Schunk e Schunk Kohlenstoff‑Technik/Comissão, já referido no n.° 108
supra
, n.° 70). Este elemento é tanto mais insuficiente que, no caso em apreço, a recorrente não alega que a sua sociedade era
uma holding, mas sim que a sua filial era controlada através de uma holding, não apresentando, aliás, nenhum elemento de prova
atestando o papel desta.
Em segundo lugar, quanto à tese da recorrente, sustentada pelas declarações de T. B., A. B., G. W. e S. S., baseada na existência,
no seio do grupo, de «duas estruturas organizacionais completamente separadas para a produção e a venda do PH», refira‑se
que o facto de uma sociedade‑mãe não intervir no mesmo mercado que a sua filial não atesta a autonomia desta.
Com efeito, a influência determinante em causa deve ser avaliada a respeito de todos os vínculos económicos, organizacionais
e jurídicos que unem a sociedade‑mãe e a sua filial, sendo que a gestão quotidiana por parte desta da actividade relativa
à infracção, presumindo que está provada, não é um indício suficiente da sua autonomia (v. n.° 104
supra
). Em particular, dado que a divisão de tarefas constitui um fenómeno normal no seio de um grupo, tal como o do caso em apreço,
não é possível tirar nenhuma conclusão do facto de a sociedade‑mãe e a sua filial operarem em mercados distintos e de não
terem vínculos de fornecedor para cliente.
Estas considerações aplicam‑se,
a fortiori
, ao caso em apreço, dado que a recorrente comercializava, num mercado geográfico distinto, um dos produtos em causa, o PH,
sendo que esta circunstância indica, no mínimo, que era capaz de influenciar a política comercial da sua filial no mesmo domínio.
Deve também rejeitar‑se a argumentação da recorrente no sentido de demonstrar que a FMC Foret organizou a sua actividade de
produção e venda do PH na Europa independentemente da actividade semelhante exercida pela recorrente nos Estados Unidos, mercado
distinto tendo em conta as limitações de transporte, que as sociedades em causa dispunham de gamas de produtos distintas e
que não havia nenhuma sobreposição ao nível da sua clientela.
Estas circunstâncias, presumindo que estão provadas, dado que não eram susceptíveis de demonstrar a autonomia da filial afectada,
também foram correctamente rejeitadas pela Comissão, no considerando 394 da decisão impugnada, não constituindo a argumentação
baseada nos elementos em causa uma prova suficiente da autonomia da FMC Foret.
Além disso, a recorrente alega, erradamente, que a Comissão deformou o seu argumento, por um lado, ao apresentá‑lo como baseado
na existência de um «departamento distinto para o fabrico do [PH] a fornecer ao mercado americano» e, por outro lado, ao indicar
que a recorrente estava igualmente implicada na produção […] do [PBS]» (considerando 394 da decisão impugnada).
Com efeito, por um lado, ainda que a Comissão não tenha apresentado o argumento da recorrente baseado na existência de duas
estruturas organizacionais distintas segundo os termos exactos em que fora formulado, esta forma de apresentação não conseguiu
afectar a sua apreciação, dado que se trata, de qualquer forma, de um elemento incapaz de determinar a autonomia da FMC Foret.
Por outro lado, quanto à indicação do facto de a recorrente comercializar PBS, observe‑se que a Comissão admite que se trata
de um erro, especificando que este erro provém da declaração de T. B. fornecida pela recorrente, algo que esta não contesta.
Há que sublinhar que, face aos termos da declaração em causa, reproduzidos no n.° 76
supra
, a recorrente não pode alegar que se trate de um «erro tipográfico» evidente.
Deste modo, a Comissão não pode ser censurada por ter citado um elemento que, ainda que errado, decorria das informações fornecidas
pela recorrente, no âmbito dos elementos de prova contrários que lhe incumbia apresentar. De qualquer modo, dado que não é
possível tirar nenhuma conclusão baseada no facto de as duas sociedades operarem em mercados diferentes, a legalidade da decisão
impugnada não é afectada por essa referência da Comissão.
Em terceiro lugar, não constitui um indício significativo da autonomia da filial o argumento da recorrente baseado na suposta
ausência de sobreposição de pessoal das sociedades em causa, baseado, por um lado, nos nomes que figuram nos seus anuários
e, por outro lado, na declaração de T. B. de que essas sociedades tinham mantido «os seus próprios directores comerciais,
fiscais, gestores de recursos humanos, gestores comerciais e marketing, os seus gestores de produção, os seus gestores em
matéria de tecnologia, bem como a sua força de trabalho operacional».
Por um lado, o argumento em causa é invalidado pelos vínculos entre as sociedades em causa resultantes da identidade de determinados
membros dos seus conselhos de administração, expostos no considerando 391 da decisão impugnada.
Por outro lado, a falta de sobreposição do pessoal implicado na gestão operacional da empresa, invocada pela recorrente, não
atesta a autonomia da sua filial, dado que a apreciação em causa não visa apenas a política comercial
stricto sensu
da empresa (v. n.° 104
supra
).
Em quarto lugar, a recorrente argumenta a inexistência de um sistema informativo e de relações entre si e a FMC Foret, à excepção
dos relatórios financeiros e de outras informações comparáveis às dadas a um mero investidor, invocando, por um lado, as declarações
nesse sentido de A. B. e G. W. e, por outro lado, o facto de, ao contrário das outras filiais da recorrente, as actas do conselho
de administração da FMC Foret serem redigidas exclusivamente em espanhol e de o seu conteúdo confirmar, aliás, que as questões
«operacionais» da empresa não eram discutidas.
Observe‑se, a este respeito, que, dado que a autonomia da filial não é avaliada a respeito dos meros aspectos da gestão operacional
da empresa, o facto de a filial nunca ter executado, em benefício da sociedade‑mãe, uma política informativa específica sobre
o mercado em causa não é suficiente para demonstrar a sua autonomia.
Além disso, o argumento da recorrente que visa demonstrar a ausência de sistema informativo específico é desprovido de pertinência
face ao facto, indicado no considerando 391 da decisão impugnada, de A. B., PDG da FMC Foret, ser também vice‑presidente da
recorrente, sendo, portanto, capaz de informar esta última quanto à política comercial da filial.
Resulta de todas estas considerações que foi correctamente que a Comissão declarou que os elementos invocados pela recorrente,
considerados na sua globalidade, não incluíam provas suficientes para demonstrar a autonomia da FMC Foret e que o conjunto
dos elementos de prova à sua disposição, nomeadamente os relatados no considerando 391 da decisão impugnada, testemunha o
contrário (considerando 394 da decisão impugnada).
Esta declaração também não é invalidada pelos argumentos da recorrente dirigidos, de uma forma mais geral, contra as considerações
da Comissão no que diz respeito aos argumentos e aos elementos de prova em causa.
A este respeito, primeiramente, dado que a autonomia da filial é avaliada face a todos os elementos pertinentes relativos
aos vínculos económicos, organizacionais e jurídicos entre as sociedades em causa, foi correctamente que a Comissão pôde referir,
no âmbito desta apreciação, os indícios suplementares relatados no considerando 391 da decisão impugnada.
Em particular, contrariamente ao alegado pela recorrente, a Comissão não era obrigada a refutar detalhadamente a argumentação
da recorrente baseada na falta de sobreposição de pessoal e na ausência de sistema informativo e de relações, dado que foi
correctamente que a Comissão considerou, no considerando 394 da decisão impugnada, que esta argumentação era invalidada pelos
indícios relatados no considerando 391 da referida decisão, relativos aos vínculos pessoais entre as sociedades em causa e
ao papel de A. B nos contactos colusórios.
Em segundo lugar, a recorrente não pode alegar que a Comissão tenha cometido erros no âmbito da apreciação das declarações
dos trabalhadores submetidas aquando do procedimento administrativo.
Desde logo, contrariamente ao alegado pela recorrente, o considerando 394 da decisão impugnada não contém a admissão do facto
de as declarações em causa constituírem prova suficiente da autonomia da FMC Foret. Com efeito, no referido considerando,
a Comissão referiu que «o ‘estatuto da autonomia’ da FMC Foret só [era] demonstrado, de resto, pelas declarações dos trabalhadores».
Ora, decorre tanto do contexto desta frase, que se inscreve no âmbito da avaliação dos argumentos da recorrente, como do emprego
das aspas, que a Comissão se limitou a referir o argumento tal como invocado pela recorrente, sem com tal declarar que esta
havia, de facto, demonstrado o «estatuto da autonomia» da FMC Foret.
Em seguida, é também erradamente que a recorrente acusa a Comissão de ter rejeitado as declarações em causa apenas por estas
serem provenientes de trabalhadores das sociedades em causa e não ter atribuído a esses elementos de prova um valor probatório
comparável ao das declarações dos trabalhadores das empresas que solicitaram clemência.
Com efeito, decorre do considerando 394 da decisão impugnada, lido no seu todo, que foi correctamente que a Comissão considerou
que as declarações em causa incluíam elementos de prova, mas concluiu, na sequência da apreciação de todas as informações
pertinentes, que os mesmos não eram suficientes para demonstrar a autonomia da FMC Foret.
Por conseguinte, a recorrente não pode sustentar validamente que a Comissão excluiu conceder um valor probatório às declarações
em causa.
Além disso, pelo mesmo argumento, é incorrectamente que a recorrente discute o valor probatório particularmente elevado das
declarações em questão, comparável ao atribuído a determinadas declarações feitas pelas empresas que formularam um pedido
de clemência.
Com efeito, o facto de conceder, caso a caso, um valor probatório importante às declarações feitas no âmbito de um pedido
de clemência resulta da consideração de que se trata de uma confissão de infracção e, portanto, em princípio, de declarações
que vão contra interesses do declarante (v., neste sentido, acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 8 de Julho de 2004,
JFE Engineering e o./Comissão, T‑67/00, T‑68/00, T‑71/00 e T‑78/00, Colect., p. II‑2501, n.° 211). Ora, as declarações dos
trabalhadores submetidas pela recorrente no caso em apreço foram feitas exclusivamente no interesse da mesma, não se inscrevendo
no mesmo contexto que um pedido de clemência.
Em terceiro lugar, a recorrente alega que a Comissão não tomou em conta determinados elementos, a saber, os anuários das sociedades,
a documentação interna (
corporate brochure
) da FMC Foret e as actas do seu conselho de administração.
Refira‑se que resulta dos considerandos 392 a 394 da decisão impugnada que a Comissão apreciou a argumentação da recorrente
que invoca a autonomia da sua filial à luz dos elementos que lhe foram submetidos.
A este respeito, dado que a apreciação dos considerandos 392 a 394 da decisão impugnada responde de forma bastante à argumentação
da recorrente no seu conjunto, o mero facto de a Comissão não ter mencionado determinados elementos submetidos pela recorrente
não invalida essa avaliação.
Em quarto lugar, a recorrente critica a utilização de um elemento referido pela Comissão no considerando 394 da decisão impugnada,
nos termos que precedem a nota de rodapé 379, segundo os quais, no seu relatório anual de 2004 e no seu comunicado de imprensa
de 6 de Fevereiro de 2006, a própria recorrente «apresent[ava] a FMC Foret como [parte integrante] das suas actividades»,
donde resultava, segundo a Comissão, que a «FMC oper[ava] como a sua filial europeia a este respeito».
Observe‑se que a Comissão, interrogada sobre este ponto na audiência, admitiu que a recorrente não havia tido a possibilidade,
durante o procedimento administrativo, de apresentar as suas observações sobre os elementos que constam da nota de rodapé
379 da decisão impugnada.
Os elementos em causa devem, deste modo, ser afastados como meios de prova.
Contudo, quanto à violação dos direitos de defesa, incumbe ainda à recorrente demonstrar que o resultado a que a Comissão
chegou na sua decisão teria sido diferente se esses elementos não comunicados devessem ser afastados (v., neste sentido, acórdão
do Tribunal de Justiça de 7 de Janeiro de 2004, Aalborg Portland e o./Comissão, C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P,
C‑217/00 P e C‑219/00 P, Colect., p. I‑123, n.° 73).
A este respeito, a recorrente alega que os vícios das considerações em causa afectaram necessariamente o conteúdo da decisão
impugnada, tendo em conta a fraqueza dos outros elementos invocados pela Comissão em apoio da constatação da sua responsabilidade
solidária.
Ora, refira‑se que, quanto aos elementos invocados pela Comissão exclusivamente a título confirmativo, tal como decorre da
última frase do considerando 394 da decisão impugnada, o facto de os mesmos deverem ser afastados enquanto elementos de prova
não influencia a legalidade da declaração da responsabilidade da recorrente, a qual é demonstrada de forma bastante por outras
considerações formuladas na decisão impugnada.
Com efeito, as considerações expostas pela Comissão, a saber, a presunção do exercício de uma influência determinante da recorrente
sobre a sua filial controlada a 100%, eram suficientes para declarar a responsabilidade em causa, dado que esta presunção
não foi ilidida pela recorrente e foi reforçada pelos elementos factuais relatados no considerando 391 da decisão impugnada
Por fim, dado que decorre dos considerandos 391 a 394 da decisão impugnada que foi correctamente que a Comissão se baseou
no exercício de uma influência determinante da recorrente sobre a sua filial, a recorrente não pode alegar validamente que
a Comissão invocou um critério errado pela mera referência, no considerando 394, quarta frase, da referida decisão, ao facto
de um argumento em particular da recorrente não ser suficiente para determinar que a mesma não exercia «nenhum controlo» sobre
a sua filial.
À luz do conjunto destas considerações, há que concluir que foi correctamente que a Comissão considerou que os elementos apresentados
pela recorrente, tomados no seu conjunto, não eram susceptíveis de determinar a autonomia da FMC Foret e, por conseguinte,
de refutar a declaração de exercício da sua influência determinante sobre o comportamento da sua filial, resultante da presunção.
Acresce que esta declaração é corroborada pelos indícios suplementares, baseados nos vínculos pessoais entre as sociedades
afectadas e no papel de A. B. na infracção (considerando 391 da decisão impugnada), os quais também não foram postos em causa
pela recorrente.
Adicionalmente, a recorrente não estabeleceu que a Comissão tenha cometido um erro na apreciação do valor probatório ou do
conteúdo dos elementos apresentados para ilidir a presunção, nem que a Comissão não tenha avaliado os elementos na sua globalidade
(v. n.
os
152 a 154 e 157 a 159
supra
).
A recorrente também não demonstrou que a alegada violação dos direitos de defesa, resultante do emprego dos elementos não
comunicados, seria susceptível de ter qualquer influência sobre as conclusões consideradas na decisão impugnada (v. n.
os
165 e 166
supra
).
Face ao exposto, há que considerar que o presente fundamento não foi provado e, portanto, que rejeitar o pedido de anulação.

Quanto ao pedido de redução do montante da coima
Argumentos das partes
A recorrente contesta a determinação do montante da sua coima. A recorrente alega que, no âmbito da apreciação da natureza
da infracção e, logo, da sua gravidade, a Comissão reduziu os destinatários da decisão impugnada a uma única categoria, indicando
que se haviam concertado no sentido de criar um projecto colusório secreto e institucionalizado, com pleno conhecimento da
ilegalidade dos seus actos (considerando 454 da decisão impugnada).
Não existem elementos de prova que permitam corroborar a declaração de que a FMC Foret se concertou com os outros destinatários
no sentido de estabelecer uma colusão institucionalizada. Os elementos expostos na decisão impugnada não permitiam demonstrar
que a FMC Foret estivesse implicada no estabelecimento do projecto de colusão, mas sim que, no máximo, foi implicada no âmbito
de colusão institucionalizada pelas empresas maiores e, em grande medida, contra os seus próprios interesses. O seu papel
foi essencialmente passivo e a sua participação nos encontros foi de natureza esporádica.
A recorrente alega que, segundo a própria Comissão, a FMC Foret apenas integrou o cartel cerca de três anos após o seu início.
As outras partes do cartel já haviam estado implicadas num cartel idêntico no mesmo mercado.
Enquanto membro novo, a FMC Foret não tinha nada a ganhar no âmbito do cartel, mas tudo a ganhar ao jogar o jogo da concorrência.
A própria Comissão admitiu que havia uma diferença entre as outras partes do cartel e a FMC Foret, indicando que a participação
desta última «assumiu frequentemente outras formas diferentes das das outras empresas» (considerando 323 da decisão impugnada).
O papel passivo da FMC Foret também é evidenciado pela sua participação muito mais esporádica nas reuniões colusórias, na
medida em que os seus representantes participaram fisicamente em 14 das 30 reuniões com lugar entre Maio de 1997 e Dezembro
de 1999, das 73 reuniões ocorridas ao longo da vigência do cartel. No âmbito de outras reuniões, alegadamente, a FMC Foret
participou ou foi informada por telefone, não tendo podido influenciar as discussões.
A recorrente contesta a tese da Comissão de que, na medida em que a duração da participação da FMC Foret na infracção fora
tomada em conta no considerando 467 da decisão impugnada, não era necessário considerá‑la de novo aquando da apreciação da
gravidade da infracção. O facto de uma empresa ter entrado tardiamente no mercado poderá demonstrar o seu papel menos activo
na infracção e o mesmo princípio deveria aplicar‑se às situações em que uma empresa adere a um cartel muito depois da sua
criação. A duração da participação de uma empresa na infracção é uma questão distinta da relativa ao papel activo ou passivo
por ela desempenhado (acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 9 de Julho de 2003, Cheil Jedang/Comissão, T‑220/00, Colect.,
p. II‑2473, n.
os
171 a 174).
A Comissão contesta os argumentos da recorrente.
Apreciação do Tribunal Geral
Em apoio do seu pedido de redução do montante da coima, a recorrente invoca as circunstâncias da participação da sua filial
na infracção, alegando, por um lado, que a gravidade da sua participação na infracção foi menos relevante do que a de outras
empresas e, por outro lado, que a Comissão deveria ter‑lhe reconhecido o benefício de uma circunstância atenuante baseada
no seu papel passivo na infracção.
Quanto, desde logo, à não tomada em consideração das circunstâncias em causa no âmbito da apreciação da gravidade da infracção
e da determinação do montante inicial da coima, recorde‑se que a referida apreciação é realizada face a toda a infracção em
que todas as empresas participaram.
Por conseguinte, a argumentação da recorrente baseada nas circunstâncias da participação da FMC Foret na infracção em causa
só pode ser examinada no quadro da apreciação das circunstâncias atenuantes (v., neste sentido, acórdão do Tribunal de Primeira
Instância de 8 de Outubro de 2008, Carbone‑Lorraine/Comissão, T‑73/04, Colect., p. II‑2661, n.
os
102 e 104).
Em seguida, relativamente à acusação fundada na recusa de conceder à FMC Foret o benefício da circunstância atenuante ligada
ao seu alegado papel passivo na infracção, refira‑se que o Tribunal considerou, no acórdão hoje proferido, FMC Foret/Comissão
(T‑191/06, ainda não publicado na Colectânea, n.
os
334 a 341), que um conjunto de elementos comparáveis aos invocados pela recorrente no caso em apreço não atesta o papel exclusivamente
passivo ou seguidista da FMC Foret no cartel, nomeadamente quanto ao carácter alegadamente esporádico da sua participação
nas reuniões colusórias, às modalidades específicas desta participação, bem como aos elementos relativos à sua alegada estratégia
concorrencial no mercado.
Em particular, recorde‑se que a FMC Foret foi representada ou informada no que diz respeito à maioria das reuniões colusórias
visadas pela decisão impugnada, ao longo do período que decorre entre 29 de Maio de 1997 e 13 de Dezembro de 1999. A recorrente
não pode, deste modo, alegar validamente, a este respeito, que a participação da FMC Foret era sensivelmente mais esporádica
do que a das outras partes do cartel. Na medida em que a recorrente invoca as modalidades particulares da participação da
FMC Foret em determinadas reuniões colusórias, a saber, o facto de não ter participado fisicamente, mas de ter sido informada
por telefone, observe‑se que essas formas são coerentes com a natureza clandestina do cartel, não testemunhando um papel exclusivamente
passivo ou seguidista.
Por outro lado, quanto ao argumento da recorrente baseado na duração da participação da FMC Foret no cartel, refira‑se que
este elemento foi tomado em consideração no âmbito da determinação do montante da coima (considerando 467 da decisão impugnada).
Além disso, a recorrente não pode alegar validamente a solução adoptada no acórdão Cheil Jedang/Comissão, n.° 178
supra
(n.° 171), no qual o Tribunal teve em conta, na apreciação do papel passivo, a entrada tardia no mercado da empresa em causa.
Com efeito, ao contrário das circunstâncias do processo que culminou no referido acórdão, no caso em apreço, a FMC Foret esteve
presente nos mercados afectados desde o início do cartel e o facto de a sua participação no mesmo só ter sido determinada
a partir de 29 de Maio de 1997 não atesta, face nomeadamente às outras circunstâncias do caso em apreço, o seu papel passivo.
Perante o exposto, não pode ser acolhida a acusação baseada na alegada circunstância ligada ao papel exclusivamente passivo
ou seguidista da FMC Foret no cartel.
Por conseguinte, deve rejeitar‑se o pedido de redução do montante da coima e, por conseguinte, a globalidade do presente recurso.

Quanto às despesas
Por força do disposto no artigo 87.°, n.° 2, do Regulamento de Processo, a parte vencida é condenada nas despesas se a parte
vencedora o tiver requerido. Tendo a recorrente sido vencida, deve ser condenada nas despesas, conforme os pedidos da Comissão.
Pelos fundamentos expostos,
O TRIBUNAL GERAL (Sexta Secção Alargada)
decide:
1)
É negado provimento ao recurso.
2)
A FMC Foret SA é condenada nas despesas.
Vadapalas
Dittrich
Truchot
Proferido em audiência pública no Luxemburgo, em 16 de Junho de 2011.
Assinaturas
*
Língua do processo: inglês.