CELEX: 62009TJ0360
Mededinging
Mededingingsregelingen
Duitse en Franse aardgasmarkt
Beschikking waarbij inbreuk op artikel 81 EG wordt vastgesteld
Marktverdeling
Duur van inbreuk
Geldboeten

Overwegingen van het arrest
Toepasselijke bepalingen
1. Recht van de Europese Unie
1. Bij richtlijn 98/30/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 juni 1998 betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor aardgas (PB L 204, blz. 1; hierna: „eerste gasrichtlijn”), zijn gemeenschappelijke regels vastgesteld voor de transmissie, distributie, levering en opslag van aardgas. Vastgesteld worden de voorschriften voor de organisatie en het functioneren van de aardgassector, waartoe ook vloeibaar aardgas (LNG) behoort, de toegang tot de markt, de exploitatie van netwerken, en de criteria en procedures die gelden voor het verlenen van toestemming voor de transmissie, de distributie, de levering en de opslag van aardgas.
2. De eerste gasrichtlijn verplichtte de lidstaten ertoe de markt voor de gasvoorziening van grote afnemers geleidelijk aan voor mededinging open te stellen en om derden toegang tot het bestaande transmissienet te verlenen.
3. Krachtens artikel 29, lid 1, en artikel 30 van de eerste gasrichtlijn moesten de lidstaten de nodige wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen in werking doen treden om uiterlijk 10 augustus 2000 aan deze richtlijn te voldoen.
4. De eerste gasrichtlijn is met ingang van 1 juli 2004 ingetrokken en vervangen door richtlijn 2003/55/EG van het Europees Parlement en de Raad van 26 juni 2003 betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor aardgas en houdende intrekking van richtlijn 98/30 (PB L 176, blz. 57, met rectificatie in PB 2004, L 16, blz. 94).
2. Nationaal recht
Duits recht
5. Het Energiewirtschaftsgesetz (wet inzake de energiehuishouding; hierna: „EnWG van 1935”) van 13 december 1935 (RGBl. I, blz. 1451) voorzag in een stelsel van vergunningen en toezicht op de Duitse gasondernemingen door het openbaar gezag.
6. Krachtens artikel 103 van het Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (wet ter bestrijding van mededingingsbeperkingen; hierna: „GWB”) van 27 juli 1957 (BGBl. I, blz. 1081) zijn sommige overeenkomsten die zijn gesloten tussen de energiedistributeurs en tussen deze ondernemingen en de gemeenten vrijgesteld van het verbod van mededingingsvervalsende overeenkomsten. Deze vrijstelling is onder meer van toepassing op de zogenoemde grensafspraken, waarbij ondernemingen onderling overeenkwamen om geen elektriciteit of gas te leveren in elkaars gebied, en zogenoemde exclusieve concessieovereenkomsten, waarbij de gemeente een exclusieve concessie aan een onderneming verleende, op grond waarvan zij openbare grond mocht gebruiken om distributienetwerken voor elektriciteit en gas aan te leggen en te exploiteren. Om ten uitvoer te kunnen worden gelegd, moesten deze overeenkomsten bij de bevoegde mededingingsautoriteit worden aangemeld, die deze mocht verbieden indien zij van mening was dat zij misbruik van de wettelijke vrijstelling opleverden.
7. Het Gesetz zur Neuregelung des Energiewirtschaftsrecht (wet inzake de nieuwe regeling van het recht inzake de energiehuishouding) van 24 april 1998 (BGBl. 1998 I, blz. 730) heeft met onmiddellijke ingang de vrijstelling voor grensafspraken en exclusieve concessieovereenkomsten van artikel 103 van de GWB afgeschaft. Deze wet heeft ook de EnWG van 1935 vervangen door het Gesetz über die Elektrizitäts- und Gasversorgung — Energiewirtschaftsgesetz (wet inzake de elektriciteits- en gasvoorziening — wet inzake de energiehuishouding; hierna: „EnWG van 1998”).
8. Het Erstes Gesetz zur Änderung des Gesetzes zur Neuregelung des Energiewirtschaftsrechts (eerste wet houdende wijziging van de wet inzake de nieuwe regeling van het recht inzake de energiehuishouding) van 20 mei 2003 (BGBl. 2003 I, blz. 685) heeft de EnWG van 1998 gewijzigd teneinde uitvoering te geven aan de eerste gasrichtlijn.
Frans recht
9. Artikel 1 van loi n° 46-628, du 8 avril 1946, sur la nationalisation de l’électricité en du gaz (JORF van 9 april 1946, blz. 2651) (wet inzake de nationalisatie van de elektriciteit en het gas; hierna: „wet van 1946”) bepaalde vóór de intrekking ervan bij ordonnance n° 2011-504, du 9 mai 2011, portant codification de la partie législative du code de l’énergie (JORF van 10 mei 2011, blz. 7954) (wetsbesluit nr. 2011-504 van 9 mei 2011 inzake de codificatie van het wetgevende deel van het energiewetboek) het volgende:
„Met ingang van de afkondiging van de onderhavige wet zijn genationaliseerd:
[...]
2° De productie, de transmissie, de distributie, de invoer en de uitvoer van brandstofgas.
[...]”
10. Vóór de wijziging ervan bij loi n° 2004-803, du 9 août 2004, relative au service public de l’électricité et du gas et aux entreprises électriques et gazières (JORF van 11 augustus 2004, blz. 14256) (wet nr. 2004-803 van 9 augustus 2004 inzake de openbare dienst voor elektriciteit en gas en inzake de elektriciteits- en gasbedrijven), luidde artikel 3, eerste alinea, van de wet van 1946 als volgt:
„Het beheer van de genationaliseerde gasbedrijven wordt opgedragen aan een publieke instelling van industriële en commerciële aard, genoemd Gaz de France (GDF), Service National”.
11. Tot aan de inwerkingtreding van loi n° 2003-8, du 3 janvier 2003, relative aux marchés du gas et de l’électricité et au service public de l’énergie (JORF van 4 januari 2003, blz. 265) (wet nr. 2003-8 van 3 januari 2003 inzake de gas- en de elektriciteitsmarkt en de openbare dienst voor energie; hierna: „wet van 2003”), kende de wet van 1946 aan Gaz de France een monopolie op het gebied van de invoer en de uitvoer van gas toe.
12. De wet van 2003, die strekte tot omzetting van de eerste gasrichtlijn in Frans recht, heeft de Franse gasmarkt voor mededinging opengesteld. Deze wet heeft onder meer de toegang tot de netwerken en de levering van aardgas aan de daarvoor in aanmerking komende afnemers opengesteld en het monopolie op de invoer en de uitvoer van gas afgeschaft.
13. Gaz de France is bij wet nr. 2004-803 tot een naamloze vennootschap omgedoopt.
Voorgeschiedenis van het geding
1. Betrokken ondernemingen
14. De eerste verzoekster, E.ON Ruhrgas AG, die ontstaan is uit de concentratie tussen E.ON AG en Ruhrgas AG en die sinds 31 januari 2003 volledig in handen is van de tweede verzoekster, E.ON, is de grootste leverancier van aardgas in Duitsland en een van de belangrijkste spelers op de Europese markt. Ingevolge een beschikking van 18 september 2002 waarbij deze concentratie is goedgekeurd, hebben de Duitse autoriteiten E.ON Ruhrgas verplicht om een programma voor de vrijgave van gas (hierna: „PVG”) op te zetten voor een totale hoeveelheid van 200 TWh.
15. E.ON is een Duitse onderneming die actief is op het gebied van de productie, de transmissie, de distributie en de levering van hoofdzakelijk aardgas en elektriciteit.
16. GDF Suez SA is ontstaan uit de concentratie tussen Gaz de France (hierna: „GDF”) en Suez op 22 juli 2008. Het betreft een Franse onderneming die in de gehele energieketen aanwezig is, zowel bij elektriciteit als bij aardgas, van stroomopwaarts tot stroomafwaarts. Zij is de gevestigde aanbieder en de grootste leverancier van aardgas in Frankrijk. Zij is tevens een van de grootste leveranciers van aardgas in Europa.
2. MEGAL-overeenkomst
17. Bij een overeenkomst van 18 juli 1975 (hierna: „MEGAL-overeenkomst”) hebben GDF en Ruhrgas besloten om tezamen de MEGAL-gaspijpleiding aan te leggen en te exploiteren. Deze pijpleiding, die volledig operationeel is sinds 1 januari 1980, is een van de belangrijkste gaspijpleidingen voor de invoer van gas in Duitsland en Frankrijk. Hij loopt door het zuiden van Duitsland heen en verbindt over een afstand van 461 km de Duits-Tsjechische grens met de Duits-Franse grens tussen Waidhaus (Duitsland) en Medelsheim (Duitsland).
18. In bijlage 2 van de MEGAL-overeenkomst zijn de entry- en exitpunten voor het respectievelijk door GDF en door Ruhrgas gekochte gas gedefinieerd. Er is een aantal exitpunten van de MEGAL-pijpleiding vastgesteld voor Ruhrgas, waaraan in voorkomend geval aanvullende exitpunten kunnen worden toegevoegd. Voor GDF is aangegeven dat het exitpunt van genoemde pijpleiding voor alle hoeveelheden gas dat door deze onderneming via deze pijpleiding moet worden getransporteerd, een punt is dat zich op de grens tussen Duitsland en Frankrijk bevindt, nabij Habkirchen (Duitsland), tenzij de partijen bij de MEGAL-overeenkomst anderszins overeenkomen.
19. Conform de MEGAL-overeenkomst hebben GDF en Ruhrgas een joint venture opgezet, MEGAL GmbH Mittel-Europäische Gasleitungsgesellschaft, thans MEGAL Mittel-Europäische Gasleitungsgesellschaft mbH & Co. KG (hierna: „MEGAL”), waaraan de aanleg en de exploitatie van de MEGAL-pijpleiding is toevertrouwd, alsook de transmissie van het gas door deze laatste. De eigendom van de genoemde pijpleiding is eveneens aan MEGAL toegekend.
20. GDF en Ruhrgas hebben op basis van de MEGAL-overeenkomst ook de joint venture MEGAL Finance Co. Ltd (hierna: „MEGAL Finco”) opgericht, die tot taak heeft het nodige kapitaal voor de bouw van de MEGAL-pijpleiding te verkrijgen en te beheren.
21. Op 18 juli 1975 hebben Ruhrgas en GDF ook dertien sideletters ondertekend (hierna: „sideletters”) ter nadere omschrijving van bepaalde technische, financiële en operationele aspecten van het beheer van de MEGAL-pijpleiding. Onderdeel van deze sideletters zijn de zogenoemde „Direktion I”- en de „Direktion G”-sideletter.
22. In de Direktion G-sideletter staat te lezen:
„[...]
De transmissiecapaciteiten die aan [GDF] zijn of zullen worden toegekend in het kader van een contract voor de transmissie van gas, betreffen gas dat door [GDF] is of zal worden aangekocht en dat zal worden geleverd aan [MEGAL] en/of [MEGAL Finco] met het oog op doorvoer voor rekening van [GDF] naar Frankrijk en dat voor verbruik in Frankrijk is bestemd.
De transmissiecapaciteiten die aan Ruhrgas zijn of zullen worden toegekend in het kader van een contract voor de transmissie van gas, betreffen de transmissie voor enig ander doel dan voor doorvoer, alsook de transmissie van gas via de pijpleiding en gas dat in de Bondsrepubliek Duitsland uit de pijpleiding is genomen, dat bestemd is voor verbruik in Duitsland, of door Ruhrgas is aangekocht ten behoeve van doorvoer door de Bondsrepubliek Duitsland.
[...]”
23. De Direktion I-sideletter luidt onder meer:
„[...]
[GDF] verbindt zich ertoe om in het kader van de [MEGAL]-overeenkomst geen gas, in welke vorm ook, direct of indirect te leveren of te bezorgen aan klanten die in de Bondsrepubliek Duitsland zijn gevestigd.
[...]”
24. Ruhrgas en GDF hebben de oprichting van MEGAL en MEGAL Finco op 22 juni 1976 bij het Bundeskartellamt (Duits federaal bureau voor mededingingsregelingen) aangemeld.
25. Bij een overeenkomst van 13 augustus 2004 (hierna: „overeenkomst van 2004”) hebben GDF en E.ON Ruhrgas bevestigd dat zij de sideletters Direktion G en Direktion I reeds sinds lang als „van nul en gener waarde” beschouwden. Bij deze overeenkomst zijn genoemde sideletters met terugwerkende kracht ontbonden.
26. Op 5 september 2005 hebben GDF en E.ON Ruhrgas een consortiumovereenkomst gesloten (hierna: „overeenkomst van 2005”), die op 13 oktober 2005 van kracht is geworden, waarin zij hun contractuele relatie wat MEGAL betreft opnieuw hebben geformuleerd. In de consortiumovereenkomst is opgenomen dat elk van de partners in MEGAL beschikt over „bevoorrechte gebruiksrechten” in verhouding tot hun aandeel in de capaciteit van de MEGAL-pijpleiding. Deze overeenkomst is op 9 september 2005 aangevuld met een interimovereenkomst.
27. Op 23 maart 2006 hebben GDF en E.ON een overeenkomst gesloten waarbij alle andere overeenkomsten betreffende MEGAL die tussen hen zijn gesloten vóór de overeenkomst van 2005 zijn beëindigd.
3. Administratieve procedure
28. Op 5 mei 2006 heeft de Commissie beschikkingen vastgesteld waarbij GDF en E.ON, en al hun dochterondernemingen, zijn gelast om zich te onderwerpen aan een inspectie krachtens artikel 20 van verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen 81 [EG] en 82 [EG] (PB L 1, blz. 1). Op 16 en 17 mei 2006 hebben inspecties plaatsgevonden.
29. De Commissie heeft meerdere verzoeken om inlichtingen krachtens artikel 18 van verordening nr. 1/2003 gezonden aan GDF, aan E.ON en aan E.ON Ruhrgas (hierna tezamen: „betrokken ondernemingen”).
30. Op 18 juli 2007 heeft de Commissie een procedure in de zin van artikel 11, lid 6, van verordening nr. 1/2003 ingeleid.
31. Op 9 juni 2008 heeft de Commissie de betrokken ondernemingen een mededeling van punten van bezwaar gezonden. In antwoord daarop hebben de betrokken ondernemingen schriftelijke opmerkingen ingediend en hun standpunt kenbaar gemaakt tijdens een hoorzitting die op 14 oktober 2008 heeft plaatsgevonden.
32. Op 27 maart 2009 heeft de Commissie de betrokken ondernemingen in kennis gesteld van aanvullende feiten die zij na de mededeling van punten van bezwaar in aanmerking had genomen en hun verzocht daarop schriftelijk te antwoorden. De Commissie heeft hun ook toegang verleend tot de niet-vertrouwelijke versies van hun respectieve antwoorden op de mededeling van punten van bezwaar en op de stukken die na de vaststelling daarvan waren verzameld. De betrokken ondernemingen hebben hun opmerkingen toegezonden op 4 (wat GDF betreft) en 6 mei 2009 (wat verzoeksters betreft).
Bestreden beschikking
33. Op 8 juli 2009 heeft de Commissie beschikking C(2009) 5355 definitief inzake een procedure op grond van artikel 81 [EG] (zaak COMP/39.401 — E.ON/GDF) vastgesteld (hierna: „bestreden beschikking”), waarvan een samenvatting is bekendgemaakt in het Publicatieblad van de Europese Unie  van 16 oktober 2009 (PB C 248, blz. 5).
34. In de bestreden beschikking heeft de Commissie aangegeven dat de betrokken gedraging een overeenkomst en/of een onderling afgestemde feitelijke gedraging, in de zin van artikel 81 EG, tussen de betrokken ondernemingen was, bestaande in het niet betreden — of slechts beperkt betreden — van elkaars nationale markt en het beschermen van hun nationale markten door af te zien van verkoop op de nationale markt van de andere partij van gas dat via de MEGAL-pijpleiding was getransporteerd.
35. De Commissie heeft onder meer vastgesteld dat de MEGAL-overeenkomst, bijlage 2 daarbij en de Direktion G- en de Direktion I-sideletter overeenkomsten in de zin van artikel 81, lid 1, EG vormden, aangezien de betrokken ondernemingen uitdrukking hadden gegeven aan een gezamenlijke wil om zich op een bepaalde manier op de markt te gedragen. Volgens haar beperkten deze overeenkomsten het handelsgedrag van genoemde ondernemingen door beperkingen aan te brengen ten aanzien van hun gebruik van via de MEGAL-pijpleiding getransporteerd gas.
36. De Commissie heeft tevens opgemerkt dat de betrokken ondernemingen meerdere malen hadden vergaderd om hun wederzijdse verkoopstrategieën in Frankrijk en in Duitsland voor gas dat via de MEGAL-pijpleiding was getransporteerd te bespreken en om elkaar in te lichten over hun respectievelijke strategie. Volgens haar hadden deze contacten en deze uitwisseling van gevoelige commerciële informatie tot doel om het handelsgedrag van genoemde ondernemingen te beïnvloeden, om uitvoering te geven aan de Direktion G- en Direktion I-sideletter en om de inhoud daarvan aan te passen aan de nieuwe marktvoorwaarden na de liberalisering van de Europese gasmarkten (hierna: „liberalisering”), zonder evenwel de beperkingen in die sideletters op te heffen.
37. De Commissie was bijgevolg van oordeel dat het gedrag van de betrokken ondernemingen, bestaande in een aanvankelijke overeenkomst ter verdeling van de markten en in onderling afgestemde feitelijke gedragingen in de vorm van reguliere vergaderingen die tot doel hadden om het met elkaar eens te worden en aan deze overeenkomst uitvoering te geven gedurende meer dan 25 jaar, één enkele en voortgezette inbreuk opleverden en dus een „restrictie die de strekking had de mededinging te beperken”.
38. Wat de aanvangsdatum van de inbreuk betreft, was de Commissie van oordeel dat dit in Duitsland de datum was waarop de MEGAL-pijpleiding operationeel was geworden, te weten 1 januari 1980. Zij oordeelde dat de inbreuk in Frankrijk was begonnen op de datum waarop de eerste gasrichtlijn had moeten zijn omgezet in nationaal recht, te weten 10 augustus 2000. Wegens het wettelijk monopolie als gevolg van de wet van 1946, ter zake van de invoer en de levering van gas, was de Commissie immers van mening dat het betrokken gedrag de mededinging niet had kunnen beperken vóór de liberalisering van de gasmarkt. Hoewel de eerste gasrichtlijn in Frankrijk in 2003 is omgezet in nationaal recht, heeft de Commissie in dat verband opgemerkt dat de mededinging vanaf 10 augustus 2000 had kunnen worden beperkt, aangezien de concurrenten van GDF de daarvoor in aanmerking komende afnemers in Frankrijk vanaf die datum hadden kunnen beleveren.
39. De Commissie heeft ten aanzien van het einde van de inbreuk opgemerkt dat, hoewel de betrokken ondernemingen de Direktion G- en de Direktion I-sideletter formeel hadden beëindigd op 13 augustus 2004, zij pas eind september 2005 waren opgehouden om toepassing te geven aan de beperkingen die GDF ervan weerhielden om de exitpunten van de MEGAL-pijpleiding in Duitsland te gebruiken, met uitzondering van de hoeveelheden die waren aangekocht in het kader van de PVG. De Commissie heeft daarnaast geoordeeld dat het feit dat GDF vanaf 2004 hoeveelheden gas van E.ON Ruhrgas uit de MEGAL-pijpleiding had gekocht voor levering in Duitsland, niet het einde van de inbreuk betekende, aangezien de verkoop van gas uit de MEGAL-pijpleiding door GDF in Duitsland tot oktober 2005 overeenkwam met de hoeveelheden die door haar waren aangekocht in het kader van de PVG.
40. In die omstandigheden was de Commissie van oordeel dat de inbreuk waarvoor GDF en E.ON Ruhrgas verantwoordelijk waren, dus heeft geduurd van ten minste 1 januari 1980 tot 30 september 2005 wat de in Duitsland gepleegde inbreuk betreft en ten minste van 10 augustus 2000 tot 30 september 2005 wat de in Frankrijk gepleegde inbreuk betreft. Na de verwerving van de zeggenschap over E.ON Ruhrgas op 31 januari 2003, was E.ON volgens de Commissie „hoofdelijk aansprakelijk” met E.ON Ruhrgas voor een inbreuk die heeft geduurd van 31 januari 2003 tot 30 september 2005.
41. De Commissie heeft de betrokken ondernemingen geldboeten uit hoofde van artikel 23, lid 2, van verordening nr. 1/2003 opgelegd. Daartoe heeft zij de methodologie gevolgd die is uiteengezet in de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten die uit hoofde van artikel 23, lid 2, sub a, van verordening (EG) nr. 1/2003 worden opgelegd (PB 2006, C 210, blz. 2; hierna: „richtsnoeren van 2006”).
42. Daarbij heeft de Commissie overwogen dat de verkopen waarop de inbreuk betrekking had, de verkopen waren van gas dat door de betrokken ondernemingen is getransporteerd via de MEGAL-pijpleiding aan klanten in Duitsland en daarvoor in aanmerking komende klanten in Frankrijk, met uitzondering van die in het kader van het PVG.
43. Rekening houdend met de ernst van de inbreuk heeft de Commissie een uitgangspercentage van 15 % van de betrokken verkopen gehanteerd.
44. Bij de duur van de inbreuk die voor de geldboete in aanmerking is genomen, is de Commissie voor Frankrijk uitgegaan van de periode van 10 augustus 2000 tot 30 september 2005, dus 5 jaar, 1 maand en 20 dagen. Voor Duitsland meende zij dat de periode waarvoor de geldboete werd opgelegd, moest worden beperkt tot die tussen 24 april 1998, de datum waarop de Duitse wetgever het bestaande feitelijke monopolie als gevolg van de vrijstelling voor de grensafspraken in dat land heeft opgeheven, en 30 september 2005, dus 7 jaar en 5 maanden.
45. Gelet op de aard van de betrokken inbreuk heeft de Commissie daarnaast „leergeld” (entry fee) ter hoogte van 15 % van de betrokken verkopen toegepast.
46. De Commissie is van oordeel dat, gelet op de bijzondere omstandigheden van het geval, uitzonderlijk hetzelfde basisbedrag voor de beide betrokken ondernemingen moest worden vastgesteld. Om geen van beide te benadelen heeft de Commissie als basisbedrag van de geldboete het laagste bedrag van de waarde van de verkopen genomen. Zij heeft dus hetzelfde basisbedrag van de geldboete voor alle betrokken ondernemingen genomen, namelijk 553 miljoen EUR.
47. Daar zij geen verzwarende of verlichtende omstandigheden had vastgesteld, heeft de Commissie dit basisbedrag niet aangepast.
48. De Commissie heeft dus een geldboete van 553 miljoen EUR aan E.ON en E.ON Ruhrgas (die „hoofdelijk aansprakelijk” zijn) en een geldboete van hetzelfde bedrag aan GDF opgelegd.
49. De artikelen 1 en 2 van het dispositief van de bestreden beschikking luiden als volgt:
„Artikel 1
[De betrokken ondernemingen] hebben inbreuk gemaakt op artikel 81, lid 1, [EG] door deel te nemen aan een overeenkomst en onderling afgestemde feitelijke gedragingen in de aardgassector.
De duur van de inbreuk was voor E.ON Ruhrgas en voor [GDF] ten minste van 1 januari 1980 tot 30 september 2005, voor wat betreft de inbreuk in Duitsland, en ten minste van 10 augustus 2000 tot 30 september 2005, voor wat betreft de inbreuk in Frankrijk. De duur van de inbreuk voor E.ON was van 31 januari 2003 tot 30 september 2005.
Artikel 2
Voor de in artikel 1 bedoelde inbreuk(en) worden de volgende geldboeten opgelegd:
a) E.ON Ruhrgas [...] en E.ON [...], hoofdelijk: 553 000 000 EUR
b) GDF [...]: 553 000 000 EUR
[...]”
Procesverloop en conclusies van partijen
50. Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 18 september 2009, hebben verzoeksters het onderhavige beroep ingesteld.
51. Op rapport van de rechter-rapporteur heeft het Gerecht (Vijfde kamer) besloten tot de mondelinge behandeling over te gaan en heeft het in het kader van de in artikel 64 van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht voorziene maatregelen tot organisatie van de procesgang partijen verzocht, een vraag te beantwoorden en bepaalde documenten over te leggen. Partijen hebben binnen de gestelde termijn aan dit verzoek voldaan.
52. Partijen hebben ter terechtzitting van 23 september 2011 pleidooi gehoord en geantwoord op de vragen van het Gerecht.
53. Bij brief van 18 november 2011 hebben verzoeksters verzocht om heropening van de mondelinge behandeling, omdat hen een nieuw gegeven ter kennis was gekomen. De Commissie heeft bij brief van 12 december 2011 opmerkingen naar aanleiding van dit verzoek ingediend en zich op het standpunt gesteld dat dit niet rechtvaardigde om de mondelinge behandeling te heropenen.
54. Bij beslissing van 20 januari 2012 heeft het Gerecht het verzoek om heropening van de mondelinge behandeling afgewezen.
55. Verzoeksters verzoeken het Gerecht:
– de bestreden beschikking nietig te verklaren;
– subsidiair, het bedrag van de aan verzoeksters in de bestreden beschikking opgelegde geldboete gepast te verlagen;
– de Commissie te verwijzen in de kosten.
56. De Commissie verzoekt het Gerecht:
– het beroep te verwerpen;
– verzoeksters te verwijzen in de kosten.
In rechte
57. De vorderingen van verzoeksters strekken primair tot nietigverklaring van de bestreden beschikking en, subsidiair, tot verlaging van de aan verzoeksters opgelegde geldboete.
1. Vorderingen strekkende tot nietigverklaring van de bestreden beschikking
58. Ter ondersteuning van hun vorderingen strekkende tot nietigverklaring van de bestreden beschikking voeren verzoeksters vijf middelen aan, waarvan het eerste is ontleend aan schending van artikel 81, lid 1, EG, het tweede aan schending van het recht bij de beoordeling van de duur van de vermeende inbreuk, het derde aan schending van het beginsel van gelijke behandeling, het vierde aan verjaring van de vermeende inbreuken en het vijfde aan schending van de beginselen inzake de toekenning van aansprakelijkheid voor inbreuken op het mededingingsrecht.
Eerste middel, ontleend aan schending van artikel 81, lid 1, EG
59. Dit middel valt uiteen in zes onderdelen. Het eerste is ontleend aan schending van artikel 81, lid 1, EG, daar de beperkingen in de Direktion G- en de Direktion I-sideletter en in bijlage 2 bij de MEGAL-overeenkomst geoorloofde nevenrestricties zijn. Het tweede onderdeel is ontleend aan schending van het recht doordat GDF en E.ON Ruhrgas zijn gekwalificeerd als potentiële concurrenten vóór de liberalisering in april 1998 (in Duitsland) en begin 2002 (in Frankrijk). Het derde onderdeel is ontleend aan een onjuiste analyse van de Direktion G-sideletter, het vierde aan het ontbreken van een mededingingsverstorend oogmerk bij de Direktion G- en Direktion I-sideletter en bijlage 2 bij de MEGAL-overeenkomst, het vijfde aan schending van artikel 81, lid 1, EG omdat de nevenrestricties niet tot gevolg hadden de mededinging te beperken, en het zesde aan een schending van het recht bij de kwalificatie van „contacten” als overeenkomsten of onderling afgestemde feitelijke gedragingen.
– Eerste onderdeel
60. In het kader van het onderhavige onderdeel geven verzoeksters te kennen dat de Commissie artikel 81, lid 1, EG heeft geschonden op grond dat de Direktion G- en de Direktion I-sideletter en bijlage 2 bij de MEGAL-overeenkomst geoorloofde nevenrestricties zijn die noodzakelijk zijn voor de goede werking van het geheel van de overeenkomsten rond de MEGAL-pijpleiding en evenredig zijn aan de nagestreefde doelstellingen. Ter terechtzitting hebben zij nader toegelicht dat de Direktion G-sideletter geen mededingingsbeperkingen bevatte, maar dat het argument inzake nevenrestricties ook voor genoemde sideletter gold voor zover daarin werd verwezen naar de Direktion I-sideletter.
61. Het Gerecht zal de argumenten inzake de Direktion G-sideletter in het kader van het derde onderdeel van het onderhavige middel onderzoeken.
62. Er zij aan herinnerd dat het begrip nevenrestrictie elke restrictie omvat die rechtstreeks verband houdt met en nodig is voor de verwezenlijking van een primaire transactie (arrest Gerecht van 18 september 2001, M6 e.a./Commissie, T-112/99, Jurispr. blz. II-2459, punt 104).
63. Onder rechtstreeks met een primaire transactie verband houdende restrictie moet worden verstaan elke restrictie die van ondergeschikt belang is bij de verwezenlijking van die transactie en die daarmee een duidelijk verband heeft (arrest M6 e.a./Commissie, punt 62 supra, punt 105).
64. De voorwaarde dat een restrictie nodig moet zijn, impliceert een dubbel onderzoek. Onderzocht moet namelijk worden of de restrictie objectief noodzakelijk is voor de verwezenlijking van de primaire transactie, en of zij daaraan evenredig is (zie arrest M6 e.a./Commissie, punt 62 supra, punt 106, en aldaar aangehaalde rechtspraak).
65. Met betrekking tot de vraag of een restrictie objectief noodzakelijk is, moet worden beklemtoond dat, nu het bestaan van een rule of reason in het communautaire mededingingsrecht niet kan worden aanvaard, het bij de kwalificatie van nevenrestricties onjuist zou zijn de voorwaarde van objectieve noodzakelijkheid aldus uit te leggen, dat zij een afweging van de positieve en negatieve gevolgen van een overeenkomst voor de mededinging impliceert (zie in die zin arrest M6 e.a./Commissie, punt 62 supra, punt 107).
66. Dit standpunt vindt niet enkel zijn rechtvaardiging in de eerbiediging van het nuttig effect van artikel 81, lid 3, EG, maar ook in redenen van coherentie. Daar artikel 81, lid 1, EG immers geen analyse van de positieve en negatieve gevolgen van een primaire restrictie voor de mededinging impliceert, moet dat ook gelden voor de analyse van de daarmee gepaard gaande restricties (zie in die zin arrest M6 e.a./Commissie, punt 62 supra, punt 108).
67. Bijgevolg kan het onderzoek van de objectieve noodzakelijkheid van een restrictie voor de primaire transactie dan ook slechts vrij abstract zijn. Niet hoeft te worden onderzocht of de restrictie, gelet op de mededingingssituatie op de betrokken markt, onmisbaar is voor het commerciële succes van de primaire transactie, maar wel of, in het bijzondere kader van de primaire transactie, de restrictie noodzakelijk is voor de verwezenlijking daarvan. Indien blijkt dat de primaire transactie zonder de restrictie moeilijk of niet kan worden gerealiseerd, kan de restrictie voor de verwezenlijking ervan objectief noodzakelijk worden geacht (arrest M6 e.a./Commissie, punt 62 supra, punt 109).
68. Wanneer een restrictie objectief noodzakelijk is voor de verwezenlijking van een primaire transactie, moet nog worden nagegaan of de duur en de materiële en geografische werkingssfeer daarvan niet verder gaan dan noodzakelijk is voor de verwezenlijking van de transactie. Indien de duur of de werkingssfeer van de restrictie verder gaan dan noodzakelijk is voor de verwezenlijking van de transactie, moet die restrictie in het kader van artikel 81, lid 3, EG afzonderlijk worden geanalyseerd (zie arrest M6 e.a./Commissie, punt 62 supra, punt 113, en aldaar aangehaalde rechtspraak).
69. Opgemerkt moet worden dat voor zover de beoordeling of een specifieke verbintenis een nevenrestrictie vormt voor een primaire transactie ingewikkelde economische beoordelingen door verweerster impliceert, de rechterlijke toetsing van die beoordeling beperkt is tot de vraag of de procedurevoorschriften in acht zijn genomen, of de motivering afdoende is, of de feiten juist zijn weergegeven en of er geen sprake is van een kennelijke onjuiste beoordeling dan wel van misbruik van bevoegdheid (zie arrest M6 e.a./Commissie, punt 62 supra, punt 114, en aldaar aangehaalde rechtspraak).
70. Wanneer vaststaat dat een restrictie rechtstreeks verband houdt met en noodzakelijk is voor de verwezenlijking van een primaire transactie, moet de verenigbaarheid van deze restrictie met de mededingingsregels tezamen met die van de primaire transactie worden onderzocht. Indien de primaire transactie niet onder het verbod van artikel 81, lid 1, EG valt, geldt dat ook voor de restricties die rechtstreeks verband houden met en noodzakelijk zijn voor de verwezenlijking van die transactie. Zo de primaire transactie daarentegen een beperking is in de zin van die bepaling, waarvoor op grond van artikel 81, lid 3, EG evenwel een vrijstelling is verleend, geldt die vrijstelling ook voor de nevenrestricties (arrest M6 e.a./Commissie, punt 62 supra, punten 115 en 116).
71. In de onderhavige zaak moet worden opgemerkt dat de Commissie heeft geoordeeld dat de sideletters geen geoorloofde nevenrestricties konden zijn, aangezien daarin een marktverdeling was opgenomen. Zij was ook van oordeel, in punt 255 van de bestreden beschikking, dat de sideletters noodzakelijk noch evenredig waren ter bereiking van het doel om een jointventureovereenkomst te sluiten en gezamenlijk de MEGAL-pijpleiding te exploiteren. Volgens haar hadden de betrokken ondernemingen immers niet aangetoond dat het onmogelijk was om de aanleg van de MEGAL-pijpleiding zeker te stellen zonder de beperkingen die aan Ruhrgas en aan GDF zijn opgelegd. Dit volgt onder meer uit de stellingen van Ruhrgas dat, indien GDF niet zou hebben aanvaard om haar afzet van gas in Duitsland te beperken, Ruhrgas de pijpleiding alleen zou hebben aangelegd en aan GDF capaciteit voor de transmissie van gas naar Frankrijk zou hebben aangeboden. Volgens de Commissie tonen de argumenten ter zake van de bescherming van de investeringen van Ruhrgas niet aan dat de beperkingen in kwestie noodzakelijk en evenredig waren. Zij voegt daar in punt 256 van de bestreden beschikking aan toe dat de houding van de betrokken ondernemingen bij de aanmelding van hun concentratie bij het Bundeskartellamt aantoont dat zij niet dachten dat de sideletters onlosmakelijk met de globale overeenkomst waren verbonden.
72. Als eerste moeten verzoeksters’ argumenten die moeten aantonen dat de beperkingen in de sideletters noodzakelijk waren voor de aanleg en het functioneren van de MEGAL-pijpleiding worden onderzocht. Verzoeksters stellen dat de contracten rond genoemde pijpleiding een legitieme doelstelling nastreefden, namelijk de aanleg van een pijpleiding waarmee voor een betere voorziening en openstelling van de aardgasmarkten in Duitsland en in Frankrijk kon worden gezorgd. Volgens haar vereiste deze doelstelling de oprichting van een joint venture die de eigendomsrechten ten aanzien van de pijpleiding aan GDF toekende, zodat de continuïteit van de voorziening werd zeker gesteld. Zij geven ook te kennen dat GDF, als mede-eigenaar, ook met Ruhrgas had kunnen concurreren in Duitsland, waardoor de investering van laatstgenoemde in de nieuwe pijpleiding in gevaar zou worden gebracht, hetgeen dus noopte tot het opnemen van nevenrestricties in de sideletters.
73. Vastgesteld moeten worden, zoals verzoeksters ook zelf hebben toegegeven in het antwoord op de mededeling van punten van bezwaar en tijdens de terechtzitting, dat Ruhrgas, indien de beperkingen in de sideletters er niet zouden zijn, de pijpleiding alleen zou hebben aangelegd en aan GDF capaciteit voor de transmissie van gas naar Frankrijk zou hebben aangeboden.
74. Uit verzoeksters’ stellingen volgt dus dat het geheel van overeenkomsten rond de MEGAL-pijpleiding in kwestie niet noodzakelijk was om de aanleg van een pijpleiding, die voor een betere voorziening en openstelling van de markten zou zorgen, te verwezenlijken.
75. Ten aanzien van verzoeksters’ argument dat de aanleg van een pijpleiding door Ruhrgas en de sluiting van een doorvoerovereenkomst met GDF het niet mogelijk zouden hebben gemaakt om de continuïteit van de voorziening van het Franse grondgebied zeker te stellen, moet worden opgemerkt dat zij niet aantonen dat GDF op basis van een doorvoerovereenkomst niet in staat zou zijn geweest om voor een voorziening conform haar openbaredienstverplichting te zorgen. In dat verband lijken de problemen tussen de Oekraïne en de Russische Federatie waar verzoeksters op wijzen, niet overdraagbaar te zijn op de onderhavige situatie, die op twee ondernemingen betrekking heeft.
76. Daarnaast zijn verzoeksters’ stellingen dat indien Ruhrgas alleen een pijpleiding zou hebben aangelegd, zij ongetwijfeld een andere dan de MEGAL-pijpleiding zou hebben aangelegd en GDF niet een vergelijkbare zekerheid van voorziening zou hebben gekregen, niet van enig bewijs voorzien. Voor het overige kan een dergelijke omstandigheid, zelfs gesteld dat deze stellingen juist zijn, op zich nog niet aantonen dat de sideletters direct verband hielden met en noodzakelijk waren voor de transactie.
77. Hieruit volgt dat de oprichting van een joint venture tussen Ruhrgas en GDF niet noodzakelijk was om het hierboven in punt 72 genoemde doel te bereiken. Bijgevolg waren de beperkingen in de sideletters niet noodzakelijk, aangezien Ruhrgas alleeneigenaar van de pijpleiding had kunnen zijn.
78. Zelfs gesteld dat de oprichting van een joint venture als noodzakelijk moet worden beschouwd voor de aanleg en de exploitatie van de  MEGAL-pijpleiding, moet worden opgemerkt dat verzoeksters niet hebben aangetoond dat de primaire transactie zonder de beperkingen in de sideletters moeilijk te verwezenlijken zou zijn geweest. Zij hebben immers geen bewijs aangedragen op grond waarvan kan worden aangenomen dat eventuele concurrentie van GDF op de Duitse markt meer zou hebben ingehouden dan een eenvoudig commercieel risico en een zodanig gevaar voor de investeringen van Ruhrgas zou hebben betekend dat de gehele transactie in het gedrang zou zijn gekomen, terwijl zij tegelijkertijd erkennen dat de mogelijkheid voor GDF om in Duitsland klanten te winnen voor GDF ondergeschikt was ten tijde van de aanleg van genoemde pijpleiding.
79. Bovendien konden, anders dan verzoeksters stellen, de leveringsverboden die tussen GDF en Ruhrgas zijn overeengekomen de joint venture MEGAL niet beschermen, aangezien uit de bewoordingen van de sideletters volgt dat de leveringsverboden betrekking hadden op de activiteiten van de moedermaatschappijen en niet op die van de dochter.
80. Uit een en ander volgt dat verzoeksters niet hebben aangetoond dat de beperkingen in de sideletters objectief noodzakelijk waren voor de verwezenlijking van de primaire transactie, namelijk de aanleg en de exploitatie van de MEGAL-pijpleiding.
81. Zonder dat onderzoek hoeft te worden verricht naar verzoeksters’ argumenten, ontleend aan de onjuiste uitlegging van het arrest van het Hof van 28 januari 1986, Pronuptia de Paris (161/84, Jurispr. blz. 353), aan de duur en de materiële en geografische werkingssfeer van de beperking en het niet overleggen van de stukken van het Bundeskartellamt, moet worden vastgesteld dat de Commissie terecht heeft overwogen dat genoemde sideletters geen geoorloofde nevenrestricties konden vormen.
82. Bijgevolg moet het eerste onderdeel van het eerste middel worden afgewezen.
– Tweede onderdeel
83. In het kader van het onderhavige onderdeel, dat subsidiair wordt aangevoerd, geven verzoeksters te kennen dat de betrokken ondernemingen geen potentiële concurrenten in Duitsland waren vóór het begin van het jaar 2000 en in Frankrijk vóór het begin van het jaar 2002. Bijgevolg zijn de sideletters en bijlage 2 bij de MEGAL-overeenkomst niet in strijd met artikel 81, lid 1, EG.
84. In dat verband moet eraan worden herinnerd dat artikel 81, lid 1, EG enkel van toepassing is op sectoren die openstaan voor concurrentie, gelet op de in die tekst gestelde voorwaarden betreffende de ongunstige beïnvloeding van het handelsverkeer tussen de lidstaten en de weerslag op de mededinging (zie naar analogie wat de gelijksoortige voorwaarden van artikel 87, lid 1, EG betreft arrest Gerecht van 15 juni 2000, Alzetta e.a./Commissie, T-298/97, T-312/97, T-313/97, T-315/97, T-600/97–T-607/97, T-1/98, T-3/98–T-6/98 en T-23/98, Jurispr. blz. II-2319, punt 143).
85. Bij het onderzoek van de mededingingsvoorwaarden op een bepaalde markt moet niet enkel worden afgegaan op de bestaande mededinging tussen de ondernemingen die reeds op de betrokken markt aanwezig zijn, maar ook op de potentiële mededinging, teneinde vast te stellen of er, gelet op de structuur van de markt en de economische en juridische context waarin deze functioneert, reële en concrete mogelijkheden bestaan dat de betrokken ondernemingen onderling met elkaar concurreren of dat een nieuwe concurrent tot de betrokken markt kan toetreden en met de op deze markt gevestigde ondernemingen kan concurreren (arrest Hof van 28 februari 1991, Delimitis, C-234/89, Jurispr. blz. I-935, punt 21; arresten Gerecht van 15 september 1998, European Night Services e.a./Commissie, T-374/94, T-375/94, T-384/94 en T-388/94, Jurispr. blz. II-3141, punt 137, en 14 april 2011, Visa Europe en Visa International Service/Commissie, T-461/07, Jurispr. blz. II-1729, punt 68).
86.  Om na te gaan of een onderneming een potentiële concurrent is op een markt, moet de Commissie onderzoeken of er, zonder de toepassing van de overeenkomst in kwestie, een reële en concrete mogelijkheid bestond dat zij tot de genoemde markt kon toetreden en er met de aldaar gevestigde ondernemingen kon concurreren. Om dit aan te tonen mag de Commissie niet afgaan op een loutere veronderstelling, maar moet zij dit met feiten of met een onderzoek van de structuur van de relevante markt onderbouwen. Zo mag een onderneming niet als potentiële concurrent worden aangemerkt indien haar toetreding tot de markt niet beantwoordt aan een levensvatbare economische strategie (zie in die zin arrest Visa Europe en Visa International Service/Commissie, punt 85 supra, punten 166 en 167).
87. Daaruit volgt noodzakelijkerwijs dat, om na te gaan of een onderneming als potentiële concurrent op een bepaalde markt kan worden aangemerkt, het voornemen van die onderneming om tot deze markt toe treden weliswaar eventueel relevant kan zijn, maar de beoordeling toch steeds hoofdzakelijk moet berusten op haar capaciteit om tot deze markt toe te treden (arrest Visa Europe en Visa International Service/Commissie, punt 85 supra, punt 168).
88. In de onderhavige zaak moet de situatie op de Franse gasmarkt worden onderscheiden van die op de Duitse gasmarkt.
89. Ten aanzien van de Franse markt staat vast dat het monopolie op het gebied van de invoer en de levering van gas dat GDF sinds 1946 genoot, pas is afgeschaft op 1 januari 2003, ondanks dat de termijn voor omzetting van de eerste gasrichtlijn in nationaal recht op 10 augustus 2000 was afgelopen. Derhalve was er ten minste tot deze datum geen enkele concurrentie, ook geen potentiële, op de Franse gasmarkt, zodat het gedrag in kwestie op deze markt niet onder artikel 81 EG kon vallen.
90. Wat de periode na 10 augustus 2000 betreft, volgt uit punt 290 van de bestreden beschikking dat vanaf die datum ten aanzien van sommige afnemers is verklaard dat zij voor levering in aanmerking kwamen en dat gasleveranciers tot de Franse gasmarkt hadden kunnen toetreden. Dit wordt overigens niet door verzoeksters betwist in hun schrifturen voor het Gerecht of in hun antwoord op de mededeling van punten van bezwaar.
91. Benadrukt moet worden dat deze mogelijkheid om van leverancier te wisselen volgde op de vaststelling van de eerste gasrichtlijn, twee jaar daarvóór. Verzoeksters konden dus hun toetreding tot de Franse markt vanaf juni 1998 voorbereiden.
92. Ruhrgas kon dus vanaf augustus 2000 tot de Franse markt toetreden. Het feit dat deze toetreding slechts betrekking zou hebben gehad op een beperkte groep van afnemers, zoals volgt uit punt 12 van de bestreden beschikking, volstaat niet om te overwegen dat verzoeksters geen reële en concrete mogelijkheid hadden om toegang tot de markt te verkrijgen.
93. Bijgevolg heeft de Commissie terecht geoordeeld dat Ruhrgas en GDF vanaf 10 augustus 2000 potentiële concurrenten op de Franse markt waren.
94. Wat de Duitse markt aangaat, heeft de Commissie in punt 30 van de bestreden beschikking de stelling van GDF verworpen dat zij nimmer een potentiële concurrent van Ruhrgas is geweest vóór de liberalisering. Zij benadrukt in dit verband dat de toetreding van nieuwe leveranciers tot de markt nimmer naar Duits recht verboden is geweest, maar dat dit recht het voor de bestaande leveranciers alleen mogelijk heeft gemaakt om aanzienlijke toetredingsdrempels op te werpen door het sluiten van overeenkomsten die krachtens de mededingingswetgeving waren vrijgesteld. Daarnaast heeft de Commissie aangegeven dat de vrijstelling voor deze overeenkomsten niet absoluut was, maar onderworpen aan bepaalde voorwaarden. De overeenkomsten waarvoor de vrijstelling werd ingeroepen, moesten worden aangemeld bij de bevoegde mededingingsautoriteit, die de overeenkomst kon verbieden indien zij meende dat de overeenkomst misbruik van de wettelijke uitzondering opleverde. Steunend op de zaken Wingas en Mobil, heeft de Commissie tot slot opgemerkt dat de mogelijkheid om te concurreren ondanks de aanzienlijke toetredingsdrempels niet louter theoretisch was. Zij heeft hieruit de conclusie getrokken dat het voor GDF mogelijk was om gas te verkopen binnen het traditionele verzorgingsgebied van Ruhrgas, ondanks de aanzienlijke toetredingsdrempels, zodat zij gedurende de gehele betrokken periode als een potentiële concurrent kon worden beschouwd.
95. De Commissie heeft daarnaast in punt 294 van de bestreden beschikking benadrukt dat noch de EnWG van 1935 noch artikel 103 van de GWB voorzag in een wettelijk monopolie voor Ruhrgas of enige andere bestaande marktdeelnemer op het Duitse grondgebied. Dit is door verzoeksters overigens ook niet betwist.
96. Verzoeksters menen evenwel dat er geen doeltreffende, concrete en realistische mogelijkheid tot markttoetreding bestond en dat GDF derhalve geen potentiële concurrent van Ruhrgas was. Zij stellen zich op het standpunt dat vóór de liberalisering van april 1998 elke mededinging was uitgesloten, en dat GDF in de praktijk pas in 2000 een concurrent van Ruhrgas in Duitsland is kunnen worden.
97. Er dient een onderscheid te worden gemaakt tussen de periode van 1980 tot 1998, enerzijds, en die van 1998 tot 2000, anderzijds.
98. Wat in de eerste plaats de periode van 1980 tot 1998 betreft, moet worden vastgesteld dat tussen partijen niet in geding is dat tot 24 april 1998 de grensakkoorden, dat wil zeggen die waarbij de openbare dienstverleners onderling overeenkwamen om geen gas binnen een bepaald gebied te leveren, en de exclusieve concessieovereenkomsten, dat wil zeggen die waarbij een lokale autoriteit een exclusieve concessie verleende aan een openbare dienstverlener, op basis waarvan deze openbare grond kon gebruiken om gasdistributienetwerken aan te leggen en te exploiteren, krachtens artikel 103, lid 1, van de GWB waren vrijgesteld van de bepalingen van die wet die mededingingsverstorende overeenkomsten verboden.
99. Het is juist dat uit punt 23 van de bestreden beschikking volgt dat de overeenkomsten, om er uitvoering aan te kunnen geven, moesten worden aangemeld bij het Bundeskartellamt, dat deze kon verbieden indien het meende dat de overeenkomst in kwestie misbruik van recht opleverde. Van deze mogelijkheid is echter zo goed als nooit gebruikgemaakt, zoals volgt uit voetnoot 27 van de bestreden beschikking.
100. Daarnaast volgt uit punt 24 van de bestreden beschikking dat het gecumuleerde gebruik van grensakkoorden en exclusieve concessieovereenkomsten tot gevolg heeft gehad dat de facto een stelsel van exclusieve verzorgingsgebieden is ontstaan, binnen dewelke één enkele gasonderneming de afnemers van gas kon voorzien, zonder dat er voor andere ondernemingen een wettelijk verbod gold om gas te leveren.
101. De Commissie erkent overigens in punt 371 van de bestreden beschikking dat de bestaande Duitse leveranciers binnen hun respectievelijke verzorgingsgebied over een feitelijk monopolie beschikten.
102. In die omstandigheden moet worden overwogen dat op zijn minst tot 24 april 1998, de Duitse gasmarkt werd gekenmerkt door het bestaan van feitelijke territoriale monopolies.
103. Vastgesteld moet worden dat deze situatie, die tot 24 april 1998 op de Duitse gasmarkt is blijven bestaan, kon leiden tot het ontbreken van elke niet alleen daadwerkelijke, maar ook potentiële concurrentie op deze markt. Dienaangaande moet worden benadrukt dat reeds is geoordeeld dat een territoriaal monopolie waarover de lokale gasdistributiebedrijven beschikten, elke onderlinge mededinging verhinderde (zie in die zin arrest Gerecht van 21 september 2005, EDP/Commissie, T-87/05, Jurispr. blz. II-3745, punt 117).
104. Noch de bestreden beschikking noch het dossier bevatten gegevens op basis waarvan rechtens genoegzaam kan worden aangetoond dat, zonder de toepassing van de overeenkomst en niettegenstaande de hierboven in de punten 95 tot en 102 omschreven kenmerken van de Duitse gasmarkt, er tot aan 24 april 1998 een reële en concrete mogelijkheid voor GDF bestond om tot de Duitse gasmarkt door te dringen en met verzoeksters te concurreren, zoals de hierboven in de punten 85 en 86 bedoelde rechtspraak vereist.
105. De omstandigheid genoemd in punt 294 van de bestreden beschikking, dat er in Duitsland geen wettelijke monopolie bestond, is irrelevant. Om te bepalen of er op een markt potentiële concurrentie bestaat, moet de Commissie immers de reële en concrete mogelijkheden voor de betrokken ondernemingen om elkaar te beconcurreren onderzoeken, of de mogelijkheid dat een nieuwe concurrent tot de markt kan toetreden en daar met de gevestigde ondernemingen kan concurreren. Het onderzoek van de Commissie van deze mogelijkheden moet op objectieve grondslag plaatsvinden, zodat de omstandigheid dat deze zijn uitgesloten vanwege een monopolie dat direct op de nationale regelgeving is terug te voeren, of indirect op de feitelijke situatie als gevolg van de tenuitvoerlegging daarvan, zonder invloed is.
106. De stelling in punt 30 van de bestreden beschikking, dat GDF niet alleen juridisch het recht had om gas te verkopen binnen het traditionele verzorgingsgebied van Ruhrgas maar dat dit ook feitelijk mogelijk was (ondanks de aanzienlijke toetredingsdrempels), kan er als zodanig niet toe bijdragen dat dit afdoende het bestaan van potentiële concurrentie aantoont. De zuiver theoretische mogelijkheid van een markttoetreding door GDF volstaat immers niet om het bestaan van dergelijke concurrentie aan te tonen. Bovendien berust een dergelijke stelling slechts op een hypothese en vormt zij geen bewijslevering op basis van feiten of een analyse van de structuur van de relevante markt, overeenkomstig de hierboven in punt 86 bedoelde rechtspraak, waarbij overigens de genoemde voorbeelden van relevantie zijn ontdaan zoals hierna zal volgen uit de punten 108 tot en met 112.
107. Datzelfde geldt voor de omstandigheden genoemd in punt 240 van de bestreden beschikking, volgens welke de betrokken ondernemingen belangrijke spelers in de Europese gassector zijn en elk moesten worden beschouwd als een natuurlijke nieuwe concurrent op de markt van de ander, of dat zij goed gepositioneerde concurrenten waren die alle kansen hadden om succesvol tot de buurmarkt toe te treden, of nog dat Duitsland en Frankrijk buurmarkten waren die nauw met elkaar verbonden waren, hetgeen de succeskansen vergrootte. Op basis van dergelijke algemene en abstracte inlichtingen kan immers niet worden aangetoond dat GDF, ondanks de concurrentiesituatie op de Duitse gasmarkt, zonder de toepassing van de betrokken overeenkomst in staat zou zijn geweest om tot die markt door te dringen.
108. Dat geldt om dezelfde redenen ook voor de factoren genoemd in punt 240 van de bestreden beschikking, dat de betrokken ondernemingen de kracht, het vermogen en de benodigde infrastructuur bezaten om tot de markt te kunnen toetreden, en dat de dochterondernemingen EEG en PEG van GDF en de minderheidsdeelnemingen in GASAG en VNG sterke uitgangspunten waren voor een versterking van haar positie op deze markt.
109. Bovendien lijken de voorbeelden Wingas en Mobil, genoemd in de punten 30 en 243 van de bestreden beschikking ter illustratie van de stelling dat de mogelijkheden om toe te treden niet zuiver theoretisch waren, irrelevant.
110. Wat Wingas betreft, volstaat het immers op te merken dat het om een joint venture tussen BASF en Gazprom gaat, die succesvol tot de Duitse gasmarkt is toegetreden in de jaren 90 dankzij de levering van gas door laatstgenoemde en de aanleg van een groot netwerk van nieuwe pijpleidingen die parallel aan die van Ruhrgas en andere bestaande leveranciers worden gebruikt (punt 30 van de bestreden beschikking). De situatie van Wingas is atypisch volg ens de Commissie, die in punt 100 van haar beschikking van 29 september 1999 in zaak nr. IV/M.1383 — Exxon/Mobil (hierna: „Exxon/Mobil-beschikking”) stelde dat de Wingas-ervaring niet gauw zou worden herhaald, daar dit een gelukscombinatie van een zeer grote (of zelfs de grootste) industriële afnemer en een zeer grote Russische producent was.
111. Wat daarnaast Mobil betreft, moet eraan worden herinnerd dat ook zij in de jaren 90 tot de Duitse gasmarkt is toegetreden door te onderhandelen over toegang tot het net van de bestaande beheerders van de transmissienetwerken. Vastgesteld moet worden dat de Commissie zelf heeft opgemerkt dat Mobil zich in een vrij atypische situatie in Duitsland bevond (zie punt 251 van de Exxon/Mobil-beschikking). Zij heeft onder meer benadrukt dat deze onderneming een aanzienlijk deel van het Duitse gas produceerde en deel uitmaakte van het Duitse gasestablishment. Dit was volgens de Commissie waarschijnlijk de reden waarom zij gas in Duitsland heeft kunnen invoeren zonder over een eigen hogedrukpijpleidingennet te beschikken, door middel van toegang van derden tot het net. De Commissie heeft tevens aangegeven dat Mobil zich in een unieke positie bevond (zie punt 219 van de Exxon/Mobil-beschikking).
112. Bovendien is het argument van de Commissie dat Wingas en Mobil onderling zeer verschillende ondernemingen waren, hetgeen zou aantonen dat markttoetreding mogelijk was, niet overtuigend, daar waar is aangetoond dat hun respectieve situaties atypisch waren en allicht niet zouden worden herhaald.
113. In die omstandigheden kunnen de voorbeelden Wingas en Mobil, gelet op hun specifieke kenmerken, niet aantonen dat er voor een nieuwe toetreder een reële en concrete mogelijkheid was om tot de Duitse gasmarkt door te dringen en met de gevestigde ondernemingen te concurreren.
114. Hoe dan ook bevat de bestreden beschikking geen enkel gegeven, ook niet van algemene aard, dat ertoe strekt aan te tonen dat tussen 1 januari 1980 en 24 april 1998, niettegenstaande de omstandigheden gelegen in de regionale monopolies op de Duitse gasmarkt, de aanleg van toegangsleidingen of de sluiting van overeenkomsten over toegang tot het net van een bestaande marktdeelnemer op het traject van de MEGAL-pijpleiding niet een levensvatbare economische strategie in de zin van de hierboven in punt 86 aangehaalde rechtspraak zou zijn geweest, en voor een marktdeelnemer als GDF, die mede-eigenaar is van de MEGAL-pijpleiding, een reële en concrete mogelijkheid vormde om tot die markt toe te treden en met de daarop reeds gevestigde ondernemingen te concurreren. Meer bepaald is er geen enkel gegeven op grond waarvan kan worden overwogen dat de markttoetreding van GDF met die middelen voldoende snel had kunnen plaatsvinden, opdat de dreiging van een potentiële toetreding invloed had uitgeoefend op het gedrag van de marktdeelnemers of gepaard zou zijn gegaan met kosten die economisch gezien te dragen zouden zijn geweest. Vastgesteld moet worden dat de bestreden beschikking geen enkele aanwijzing bevat op grond waarvan kan worden geoordeeld dat de Commissie het bestaan van potentiële concurrentie in overeenstemming met de vereisten in de hierboven in punt 86 aangehaalde rechtspraak heeft onderzocht.
115. Ten aanzien van het argument van de Commissie dat er noodzakelijkerwijs sprake was van potentiële concurrentie op de Duitse markt, omdat anders de Direktion I-sideletter niet had hoeven te worden overeengekomen, moet worden overwogen dat, gelet op de hierboven omschreven toetredingsdrempels en de specifieke kenmerken van de toetreders, deze omstandigheid niet kan volstaan om aan te tonen dat GDF objectief gezien een potentiële concurrent was. Op basis daarvan kan hoogstens worden aangetoond dat Ruhrgas vreesde dat dergelijke concurrentie er in de toekomst zou komen. Bovendien moet worden opgemerkt dat de Direktion G-sideletter, waarin een leveringsverbod in Frankrijk is opgenomen, in 1975 is overeengekomen, ondanks het wettelijke monopolie. Het bestaan van een leveringsverbod impliceert dus niet noodzakelijkerwijs dat er op de datum van ondertekening van de Direktion I-sideletter sprake was potentiële concurrentie, in tegenstelling tot hetgeen de Commissie laat verstaan.
116. Gelet op een en ander moet worden overwogen dat de Commissie niet heeft aangetoond dat er sprake was van potentiële concurrentie op de Duitse gasmarkt tussen 1 januari 1980 en 24 april 1998.
117. Door bovendien in punt 372 van de bestreden beschikking te benadrukken dat de Duitse wetgever, door afschaffing van de vrijstelling van het mededingingsrecht voor grensakkoorden op 24 april 1998, duidelijk heeft vastgelegd dat de gassector na die datum voor mededinging moest openstaan, lijkt de Commissie toe te geven, impliciet althans, dat de Duitse wetgever zelf van oordeel was dat de gassector niet voor mededinging openstond en dat er dus geen potentiële concurrentie was.
118. Aangaande de periode van 24 april 1998 tot 10 augustus 2000 moet eraan worden herinnerd dat de vrijstelling voor de grensakkoorden en de exclusieve concessieovereenkomsten in die periode niet meer bestond vanwege de wetswijzigingen die daarvóór hadden plaatsgevonden.
119. Verzoeksters menen evenwel dat er tot begin 2000 geen potentiële concurrentie op de Duitse markt heeft bestaan.
120. Verzoeksters voeren in hun verzoekschrift echter geen gegevens aan ter onderbouwing van hun stelling en beperken zich tot een verwijzing naar punt 207 van de bestreden beschikking en het antwoord op de mededeling van punten van bezwaar van GDF, dat niet aan het verzoekschrift maar aan de repliek als bijlage is toegevoegd.
121. Volgens de rechtspraak mag de tekst van het verzoekschrift weliswaar op specifieke punten worden gestaafd en aangevuld door verwijzingen naar bepaalde passages uit bijgevoegde stukken, maar een algemene verwijzing naar andere stukken, ook al zijn die als bijlage bij het verzoekschrift gevoegd, kan het ontbreken van de wezenlijke elementen van het juridische betoog, die in het verzoekschrift moeten worden vermeld, niet goedmaken (arrest Hof van 31 maart 1992, Commissie/Denemarken, C-52/90, Jurispr. blz. I-2187, punt 17, en beschikking Gerecht van 21 mei 1999, Asia Motor France e.a./Commissie, T-154/98, Jurispr. blz. II-1703, punt 49).
122. De verwijzing naar de argumenten die zijn uitgewerkt in het antwoord van GDF op de mededeling van punten van bezwaar, dat zelfs niet als bijlage bij het verzoekschrift is gevoegd, kan dus niet worden ontvangen.
123. Ofschoon de structuur van de Duitse markt ook een toetredingsdrempel kon vormen in de periode tussen 24 april 1998 en 10 augustus 2000, neemt dit niet weg dat er geen enkel gegeven is op grond waarvan kan worden overwogen dat deze structuur alleen al het bestaan van potentiële concurrentie op de Duitse markt volledig kon uitsluiten.
124. In die omstandigheden moet worden vastgesteld dat er geen gegeven is dat kan aantonen dat de Commissie ten onrechte heeft geoordeeld dat er sprake was van potentiële concurrentie op de Duitse gasmarkt tussen 24 april 1998 en 10 augustus 2000.
125. Gelet op een en ander slaagt het tweede onderdeel voor zover het betrekking heeft op de Duitse markt in de periode van 1 januari 1980 en 24 april 1998. Het moet worden verworpen voor het overige.
– Derde onderdeel
126. In het kader van het onderhavige onderdeel beweren verzoeksters dat op basis van de Direktion G-sideletter geen inbreuk op artikel 81 EG kon worden geïdentificeerd wat de Franse markt aangaat. Zij geven in dat verband te kennen dat in de tekst van de sideletter geen leveringsverbod is opgenomen, dat een dergelijk verbod van geen belang zou zijn geweest en dat de toetreding van E.ON Ruhrgas tot de Franse markt vanaf 2003 tegen het bestaan van een dergelijk verbod pleit.
127. In de eerste plaats moet ten aanzien van de tekst van de Direktion G-sideletter worden opgemerkt dat de omstandigheid dat deze sideletter niet identiek en symmetrisch aan de Direktion I-sideletter is verwoord, als zodanig geen invloed heeft op de mogelijkheid voor de Commissie om te oordelen dat deze sideletters een vergelijkbaar doel hebben, namelijk een verdeling van de nationale gasmarkten tot stand te brengen en de respectievelijke toegang van de betrokken ondernemingen tot de nationale markt in te perken.
128. Nagegaan moet worden of de Commissie, gelet op de inhoud van de Direktion G-sideletter, terecht kon overwegen dat genoemde sideletter ertoe strekte om het Ruhrgas te verbieden om gas dat door de MEGAL-pijpleiding werd getransporteerd, in Frankrijk op de markt te brengen. In dat verband moet eraan worden herinnerd dat de Direktion G-sideletter als volgt is verwoord:
„[...]
De transmissiecapaciteiten die aan [GDF] zijn of zullen worden toegekend in het kader van een contract voor de transmissie van gas, betreffen gas dat door [GDF] is of zal worden aangekocht en dat zal worden geleverd aan [MEGAL] en/of [MEGAL Finco] met het oog op doorvoer voor rekening van [GDF] naar Frankrijk en dat voor verbruik in Frankrijk is bestemd.
De transmissiecapaciteiten die aan Ruhrgas zijn of zullen worden toegekend in het kader van een contract voor de transmissie van gas, betreffen de transmissie voor enig ander doel dan voor doorvoer, alsook de transmissie van gas via de pijpleiding en gas dat in de Bondsrepubliek Duitsland uit de pijpleiding is genomen, dat bestemd is voor verbruik in Duitsland, of door Ruhrgas is aangekocht ten behoeve van doorvoer door de Bondsrepubliek Duitsland.
[...]”
129. Inderdaad moet worden opgemerkt dat de Direktion G-sideletter, gelet op de bewoordingen ervan, Ruhrgas niet uitdrukkelijk verbiedt om gas dat door de MEGAL-pijpleiding wordt gevoerd in Frankrijk te leveren of te bezorgen.
130. Zoals de Commissie heeft opgemerkt in punt 198 van de bestreden beschikking, kan uit de Direktion G-sideletter echter worden afgeleid dat daar waar het gas dat door GDF door de MEGAL-pijpleiding wordt getransporteerd naar Frankrijk moet worden gebracht, het gas dat door Ruhrgas door deze pijpleiding wordt getransporteerd, hetzij in Duitsland uit de pijpleiding moet worden gehaald hetzij moet worden getransporteerd voor enig ander doel dan voor doorvoer, hetgeen betekent dat het Ruhrgas niet mag worden toegestaan om gas dat met deze pijpleiding wordt getransporteerd naar Frankrijk te brengen. De uitdrukking „transmissie voor enig ander doel dan doorvoer” moet immers worden gelezen in het licht van het voorafgaande lid, dat aan GDF transmissiecapaciteiten toekent voor gas dat „met het oog op doorvoer voor [haar] rekening [..] naar Frankrijk” wordt getransporteerd. Deze uitdrukking betekent dus dat Ruhrgas transmissiecapaciteiten kan gebruiken voor doorvoer van gas dat bestemd is voor levering in andere landen dan Frankrijk. Volgens genoemde sideletter moest het gas dat door Ruhrgas door de MEGAL-pijpleiding werd getransporteerd, bestemd zijn voor verbruik in Duitsland of voor doorvoer naar andere landen dan Frankrijk.
131. Zelfs indien de Direktion G-sideletter het Ruhrgas niet uitdrukkelijk verbiedt om gas in Frankrijk te verkopen, beperkt hij dus niettemin de mogelijkheden om gas naar dit land te transporteren via de MEGAL-pijpleiding en bijgevolg ook om daar gas uit deze pijpleiding te verkopen.
132. Deze uitlegging wordt bevestigd indien de Direktion G-sideletter tezamen met bijlage 2 bij de MEGAL-overeenkomst wordt gelezen. In artikel 5, lid 13, sub a, van deze overeenkomst is immers onder meer bepaald dat de entry- en exitpunten in bijlage 2 daarbij zijn vermeld en dat Ruhrgas het recht heeft om bij om het even welk exitpunt gas uit de MEGAL-pijpleiding te halen. Punt 2.2 van bijlage 2 bij deze overeenkomst, dat de exitpunten van deze pijpleiding voor door Ruhrgas vervoerd gas definieert, kent haar echter alleen in Duitsland exitpunten toe. Voor Ruhrgas is geen enkel exitpunt in Medelsheim voorzien, waar de pijpleiding in kwestie met het Franse net wordt verbonden. Het voor Ruhrgas getransporteerde gas kwam dus niet voor een exit in Frankrijk in aanmerking, zodat het niet in dit land kon worden verkocht. Zoals zal worden aangetoond in de punten 194 en 195 hierna, kan de door verzoeksters aangehaalde brief van 21 mei 2002 geen afbreuk doen aan deze conclusie.
133. De Commissie heeft dus geen fout begaan door in punt 222 van de bestreden beschikking te oordelen dat de Direktion G-sideletter tot doel had te voorkomen dat Ruhrgas Franse klanten met door de MEGAL-pijpleiding getransporteerd gas zou verzorgen.
134. Bovendien lijkt geen van verzoeksters’ argumenten dat de door de Commissie in de bestreden beschikking aangevoerde factoren geen steun verlenen aan haar uitlegging, gegrond te zijn.
135. Aangaande in de eerste plaats verzoeksters’ argument ontleend aan het ontbreken van een belang bij een leveringsverbod inzake Frankrijk, gelet op het invoermonopolie van GDF in Frankrijk, kan dit niet slagen aangezien een dergelijk verbod, zoals de Commissie opmerkt, tot doel had om eventuele wettelijke of feitelijke wijzigingen tijdens de levensduur van de pijpleiding op te vangen. Dit is overigens geheel in overeenstemming met verzoeksters’ betoog ter zake van de noodzaak om de Direktion I-sideletter te sluiten ondanks het ontbreken van potentiële concurrentie op de Duitse markt vóór 1998 (zie punt 147 hierna).
136. In de tweede plaats kan verzoeksters’ argument dat eraan is ontleend dat zij vanaf 2003 tot de Franse markt zijn toegetreden, geen afbreuk doen aan de conclusie van de Commissie in de bestreden beschikking ten aanzien van de beperkende aard van de Direktion G-sideletter zoals deze volgt uit de tekst van genoemde sideletter, gelezen in samenhang met bijlage 2 bij de MEGAL-overeenkomst.
137. Uit een en ander volgt dat het derde onderdeel moet worden afgewezen.
– Vierde onderdeel
138. In het kader van het onderhavige onderdeel beweren verzoeksters dat de Direktion G- en de Direktion I-sideletter niet de strekking konden hebben de mededinging te beperken, nu zij geoorloofde nevenrestricties vormden. Subsidiair menen zij dat de strekking van de sideletters neutraal was, gelezen op de economische context van destijds.
139. In de eerste plaats moet verzoeksters’ argument inzake het bestaan van geoorloofde nevenrestricties worden verworpen, aangezien, zoals uit de punten 60 tot en met 82 hierboven volgt, de Direktion G- en de Direktion I-sideletter niet als dusdanig kunnen worden gekwalificeerd.
140. In de tweede plaats moet eraan worden herinnerd dat krachtens artikel 81, lid 1, EG, onverenigbaar met de interne markt en verboden zijn, alle overeenkomsten tussen ondernemingen, alle besluiten van ondernemersverenigingen en alle onderling afgestemde feitelijke gedragingen welke de handel tussen lidstaten ongunstig kunnen beïnvloeden en ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging binnen de interne markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst.
141. De mededingingsbeperkende strekking en gevolgen van een overeenkomst zijn geen cumulatieve, maar alternatieve voorwaarden om te beoordelen of een dergelijke overeenkomst onder het verbod van artikel 81, lid 1, EG valt. Volgens vaste rechtspraak volgt uit het feit dat het hier gaat om alternatieve voorwaarden, hetgeen blijkt uit het voegwoord „of”, dat in de eerste plaats moet worden gelet op de strekking zelf van de overeenkomst, rekening houdend met de economische omstandigheden waarin zij moet worden toegepast. Wanneer echter uit de inhoud van de overeenkomst blijkt dat zij de mededinging niet in voldoende mate ongunstig beïnvloedt, moet worden gekeken naar de gevolgen ervan. Om de overeenkomst te verbieden moeten alle elementen waaruit blijkt dat de mededinging daadwerkelijk is verhinderd dan wel merkbaar beperkt of vervalst, aanwezig zijn. Uit de rechtspraak blijkt tevens dat de gevolgen van een overeenkomst niet hoeven te worden onderzocht wanneer vaststaat dat deze een mededingingsbeperkende strekking heeft (zie arrest Hof van 6 oktober 2009, GlaxoSmithKline Services e.a./Commissie e.a., C-501/06 P, C-513/06 P, C-515/06 P en C-519/06 P, Jurispr. blz. I-9291, punt 55, en aldaar aangehaalde rechtspraak).
142. Bij de beoordeling van het mededingingsbeperkende karakter van een overeenkomst moet met name worden gelet op de bewoordingen en oogmerken ervan, alsmede op de economische en juridische context van de overeenkomst. Bovendien staat, ook al vormt het voornemen van partijen geen noodzakelijk element om te bepalen of een overeenkomst mededingingsbeperkend is, niets eraan in de weg dat de Commissie of de rechterlijke instanties van de Unie met dit voornemen rekening houden (zie arrest GlaxoSmithKline Services e.a./Commissie e.a., punt 141 supra, punt 58, en aldaar aangehaalde rechtspraak).
143. Bovendien kan een overeenkomst ook dan als beperkend worden aangemerkt wanneer zij niet alleen tot doel heeft de mededinging te beperken, maar ook andere, legitieme doelstellingen nastreeft (zie arrest Hof van 6 april 2006, General Motors/Commissie, C-551/03 P, Jurispr. blz. I-3173, punt 64, en aldaar aangehaalde rechtspraak).
144. Tot slot moet worden opgemerkt dat het Hof bij meerdere gelegenheden overeenkomsten tot afscherming van de nationale markten volgens de nationale grenzen of overeenkomsten die de interpenetratie van de nationale markten moeilijker maken, met name die welke de parallelexport beogen te verbieden of te beperken, heeft gekwalificeerd als overeenkomsten die de strekking hebben de mededinging te beperken in de zin van bedoeld artikel 81 EG (zie in die zin arrest GlaxoSmithKline Services e.a./Commissie e.a., punt 141 supra, punt 61, en aldaar aangehaalde rechtspraak).
145. In de onderhavige zaak moet worden opgemerkt, zoals de Commissie heeft gedaan, dat de aanleg van een pijpleiding als de MEGAL-pijpleiding een investering voor een gebruik van zeer lange duur betreft, daar Ruhrgas heeft verklaard dat de afschrijvingsduur voor de investeringen in deze pijpleiding 25 jaar bedraagt en de Commissie heeft verklaard, zonder op dat punt door verzoeksters te zijn weersproken, dat een pijpleiding in het algemeen een operationele levensduur heeft van 45 tot 65 jaar.
146. Daarnaast moet worden vastgesteld dat, gelet op de artikelen 2 EG en 3 EG, in de versie die gold ten tijde van de ondertekening van de Direktion G- en Direktion I-sideletter, de Gemeenschap reeds op die datum de instelling van een gemeenschappelijke markt tot doel had, hetgeen onder meer inhield dat alle kwantitatieve in- en uitvoerbeperkingen voor goederen zouden worden opgeheven, alsook alle maatregelen van gelijke werking. Ook op die datum heeft het Hof bovendien reeds kunnen benadrukken dat het isolement van nationale markten in strijd is met een van de wezenlijke doelstellingen van het Verdrag, die ertoe strekt de nationale markten te laten samensmelten tot één enkele markt (zie in die zin arrest van het Hof van 3 juli 1974, Van Zuylen, 192/73, Jurispr. blz. 731, punt 13).
147. In die omstandigheden moet worden overwogen dat ten tijde van de ondertekening van de sideletters de liberalisering niet op lange termijn kon worden uitgesloten en onderdeel was van de redelijkerwijs te voorziene perspectieven. Dit is in wezen ook bevestigd door E.ON, die in haar antwoord op de mededeling van punten van bezwaar heeft aangegeven, naar blijkt uit punt 245 van de bestreden beschikking, dat de Direktion I-sideletter was vastgesteld „als voorzorgsmaatregel [...] om te voorkomen dat zelfs zuiver theoretische risico’s, in verband met de wijziging van de juridische en economische omstandigheden, die niet geheel waren uit te sluiten, het project in gevaar zouden brengen [...]”. Dit is ook door verzoeksters erkend in hun schrifturen.
148. De strekking van de Direktion G- en de Direktion I-sideletter kan dus niet als neutraal worden gekwalificeerd, aangezien zij ertoe strekten de markten tussen de betrokken ondernemingen te verdelen voor het geval de juridische of feitelijke omstandigheden zouden wijzigen, en meer bepaald voor het geval de Franse en de Duitse markt zouden worden geliberaliseerd. De Commissie heeft dus terecht in punt 227 van de bestreden beschikking geoordeeld dat genoemde sideletters een mededingingsbeperkende strekking hadden.
149. Bijgevolg moet het vierde onderdeel worden afgewezen.
– Vijfde onderdeel
150. In het kader van het onderhavige onderdeel geven verzoeksters te kennen dat de Direktion G- en de Direktion I-sideletter alsmede bijlage 2 bij de MEGAL-overeenkomst de handel tussen de lidstaten niet ongunstig konden beïnvloeden.
151. In dat verband zij eraan herinnerd dat artikel 81, lid 1, EG slechts van toepassing is op overeenkomsten die de handel tussen de lidstaten ongunstig kunnen beïnvloeden. Volgens vaste rechtspraak kan van een ongunstige beïnvloeding van de handel tussen lidstaten slechts sprake zijn indien een besluit, een overeenkomst of een onderling afgestemde feitelijke gedraging op grond van een reeks van feitelijke en juridische gegevens met een voldoende mate van waarschijnlijkheid doet verwachten dat deze al dan niet rechtstreeks, daadwerkelijk of potentieel, invloed op het handelsverkeer tussen lidstaten kan uitoefenen op zodanige wijze dat deze de totstandkoming van een gemeenschappelijke markt tussen lidstaten kan belemmeren (zie arrest Hof van 23 november 2006, Asnef-Equifax en Administración del Estado, C-238/05, Jurispr. blz. I-11125, punt 34, en aldaar aangehaalde rechtspraak).
152. De ongunstige beïnvloeding van het intracommunautaire handelsverkeer is in de regel dus het gevolg van een combinatie van verschillende factoren, die, elk afzonderlijk, niet per se beslissend hoeven te zijn. Om te onderzoeken of een mededingingsregeling de handel tussen lidstaten merkbaar ongunstig beïnvloedt, moet zij worden onderzocht in haar economische en juridische context (arrest Asnef-Equifax en Administración del Estado, punt 151 supra, punt 35 en aangehaalde rechtspraak). Het doet er wat dat betreft niet toe dat de invloed van een mededingingsregeling op het handelsverkeer ongunstig, neutraal of gunstig is. Een beperking van de mededinging heeft naar de aard ervan invloed op de handel tussen lidstaten, omdat zij de handelsstromen immers kan doen afwijken van het verloop dat zij anders zouden hebben gehad (zie in die zin arrest Hof van 29 oktober 1980, van Landewyck e.a./Commissie, 209/78–215/78 en 218/78, Jurispr. blz. 3125, punt 172).
153. Daarenboven volstaat het feit dat een mededingingsregeling de handel tussen lidstaten ongunstig kan beïnvloeden, dat wil zeggen de potentiële invloed ervan, om het binnen de werkingssfeer van artikel 81 EG te brengen en om geen bewijs van een daadwerkelijke beïnvloeding van het handelsverkeer te hoeven leveren (arrest Hof van 21 januari 1999, Bagnasco e.a., C-215/96 en C-216/96, Jurispr. blz. I-135, punt 48, en arrest Gerecht van 14 december 2006, Raiffeisen Zentralbank Österreich e.a./Commissie, T-259/02–T-264/02 en T-271/02, Jurispr. blz. II-5169, punt 166). Het is niettemin noodzakelijk dat de potentiële invloed van de mededingingsregeling op de interstatelijke handel merkbaar is, of met andere woorden, dat hij niet onbeduidend is (zie in die zin arrest Hof van 28 april 1998, Javico, C-306/96, Jurispr. blz. I-1983, punten 12 en 17).
154. Verder heeft een mededingingsregeling die het gehele grondgebied van een lidstaat bestrijkt, naar de aard ervan een versterking van de nationale drempelvorming tot gevolg, hetgeen de in het EG-Verdrag beoogde economische vervlechting doorkruist (arrest Asnef-Equifax en Administración del Estado, punt 151 supra, punt 37).
155. In casu moet worden vastgesteld dat, aangezien zij niet het bestaan van potentiële concurrentie op de Duitse gasmarkt tussen 1 januari 1980 en 24 april 1998 heeft aangetoond (zie punt 116 hierboven) en vaststaat dat de Franse markt voor mededinging gesloten was tot op zijn minst augustus 2000, het ten onrechte is dat de Commissie ervan is uitgegaan dat de overeenkomst en de gedragingen in kwestie een merkbare invloed op het handelsverkeer tussen de lidstaten konden hebben vóór 24 april 1998.
156. Dit geldt temeer nu de Commissie haar conclusie op dit punt onder meer heeft gebaseerd op het feit, zoals volgt uit punt 263 van de bestreden beschikking, dat deze overeenkomst en deze gedragingen grensoverschrijdende mededinging verhinderden op de Duitse en de Franse gasmarkt. Wanneer er geen mededinging op deze beide markten is, kan deze mededinging ook niet worden verhinderd en daarmee kon ook het handelsverkeer tussen de lidstaten niet ongunstig zijn beïnvloed.
157. Voor de periode tussen 24 april 1998 en 10 augustus 2000 moeten verzoeksters’ argumenten inzake de ongunstige beïnvloeding van het handelsverkeer tussen de lidstaten daarentegen worden verworpen, nu het bestaan van potentiële concurrentie op Duitse gasmarkt niet geldig in twijfel is getrokken (zie punt 124 hierboven) en de beperking daarvan een merkbaar gevolg voor het handelsverkeer tussen de lidstaten kan hebben.
158. Het vijfde onderdeel van het eerste middel slaagt dus gedeeltelijk.
– Zesde onderdeel
159. Verzoeksters menen dat indien de Commissie met tegenstrijdige opmerkingen in de bestreden beschikking heeft willen stellen dat de contacten tussen de betrokken ondernemingen tussen 1999 en 2005 onderling afgestemde feitelijke gedragingen vormden, of los van de sideletters staande overeenkomsten, zij artikel 81, lid 1, EG heeft geschonden.
160. In de onderhavige zaak volgt uit de bestreden beschikking dat de Commissie niet van oordeel was dat de contacten tussen 1999 en 2005 inbreuken vormden die los stonden van die als gevolg van de Direktion G- en de Direktion I-sideletter (zie onder meer de punten 162 en 163 van de bestreden beschikking). Dit is overigens door de Commissie bevestigd in haar schrifturen.
161. Wat vervolgens verzoeksters’ argument ontleend aan de tegenstrijdigheden in de bestreden beschikking betreft, moet worden opgemerkt dat de punten 177, 199 en 223 van de bestreden beschikking moeten worden gelezen in samenhang met de daaropvolgende of de daaraan voorafgaande punten en dat daarin is gepreciseerd dat de overeenkomsten en de onderling afgestemde feitelijke gedragingen die waren geïdentificeerd voortvloeiden uit de MEGAL-overeenkomst en de Direktion G- en de Direktion I-sideletter (zie onder meer de punten 178, 181, 197 en 198 van de bestreden beschikking).
162. Bijgevolg moet het zesde onderdeel dat door verzoeksters is aangevoerd, worden afgewezen.
163. Verzoeksters’ argumenten zijn hoe dan ook ongegrond daar de Commissie in de bestreden beschikking heeft aangetoond dat de betrokken ondernemingen informatie hadden uitgewisseld over de strategieën die zij op hun respectievelijke markten wilden volgen (zie onder meer de stukken genoemd in de punten 84, 87, 120, 121 of 180 van de bestreden beschikking).
164. Anders dan verzoeksters stellen, hebben de betrokken ondernemingen wel degelijk relevante informatie op mededingingsgebied uitgewisseld. Deze uitwisselingen waren onderdeel van een totaalplan en waren voorwerp van stelselmatig gehouden vergaderingen, aangezien zij betrekking hadden op de concurrentie tussen de betrokken ondernemingen in Frankrijk en in Duitsland, en daarnaast voorwerp waren van geregeld gehouden vergaderingen, zoals blijkt uit het bestaan van „Tour d’horizon”-vergaderingen, genoemd in de punten 63, 97, 114, 116, 121, 122, 131 en 132 van de bestreden beschikking. Verzoeksters’ argument dat deze uitwisselingen niet hebben plaatsgevonden tussen verantwoordelijken of deskundigen maar tussen verschillende werknemers, is irrelevant daar dit niet de mededingingsverstorende inhoud van deze uitwisselingen in twijfel kan trekken. Zelfs indien een groot aantal van deze vergaderingen ertoe diende om over geoorloofde onderwerpen te praten, neemt dit niet weg dat dit geen rechtvaardiging kan zijn voor vergaderingen die tevens tot een krachtens artikel 81, lid 1, EG verboden onderling afgestemde feitelijke gedraging hebben geleid.
165. Bijgevolg is het zesde onderdeel niet ter zake dienend en hoe dan ook ongegrond.
166. Uit een en ander volgt dat het tweede en het vijfde onderdeel van het onderhavige middel gedeeltelijk slagen en dat het middel moet worden afgewezen voor het overige.
167. Bijgevolg moet artikel 1 van de bestreden beschikking nietig worden verklaard voor zover daarin het bestaan wordt vastgesteld van een tussen 1 januari 1980 en 24 april 1998 gepleegde inbreuk in Duitsland.
Tweede middel, ontleend aan een schending van het recht bij de beoordeling van de duur van de inbreuk
168. Dit middel, waarmee verzoeksters in subsidiaire orde opkomen tegen de beoordeling van de Commissie van de duur van de inbreuk in kwestie, strekt ertoe te betogen dat de betrokken ondernemingen de overeenkomsten die tot deze inbreuk hebben geleid, hebben beëindigd met ingang van december 2001 of januari 2002, of zelfs daarvóór, en uiterlijk op 13 augustus 2004, en dat de latere praktijken van bedoelde ondernemingen niet als een voortzetting van genoemde overeenkomsten zijn te beschouwen.
– Beëindiging van de inbreuk in kwestie
169. Er moet aan worden herinnerd dat de Commissie de door haar vastgestelde inbreuken dient te bewijzen en de elementen dient te leveren die rechtens genoegzaam het bestaan bewijzen van de feiten die een inbreuk vormen (zie arrest Gerecht van 8 juli 2004, JFE Engineering e.a./Commissie, T-67/00, T-68/00, T-71/00 en T-78/00, Jurispr. blz. II-2501, punt 173, en aldaar aangehaalde rechtspraak).
170. Het is in dat verband vaste rechtspraak dat de Commissie niet alleen het bewijs van het bestaan van de mededingingsregeling moet leveren, maar ook van de duur ervan (zie arrest Gerecht van 29 november 2005, Union Pigments/Commissie, T-62/02, Jurispr. blz. II-5057, punt 36, en aldaar aangehaalde rechtspraak).
171. Verder dient de rechter in het kader van een beroep tot nietigverklaring krachtens artikel 230 EG slechts de wettigheid van de bestreden handeling te controleren (arrest JFE Engineering e.a./Commissie, punt 169 supra, punt 174).
172. Aldus heeft de rechter bij wie een beroep is ingesteld tot nietigverklaring van een beschikking van de Commissie waarbij een inbreuk op de mededingingsregels is vastgesteld en aan de adressaten ervan geldboeten zijn opgelegd, tot taak te beoordelen of de door de Commissie in haar beschikking aangevoerde bewijzen en andere elementen volstaan om het bestaan van de verweten inbreuk aan te tonen (zie arrest JFE Engineering e.a./Commissie, punt 169 supra, punt 175, en aldaar aangehaalde rechtspraak).
173. Daarnaast moet eraan worden herinnerd dat twijfel bij de rechter in het voordeel dient te werken van de onderneming die de adressaat is van de beschikking waarbij een inbreuk is vastgesteld. De rechter kan dus niet vaststellen dat de Commissie de betrokken inbreuk rechtens genoegzaam heeft aangetoond, wanneer daarover bij hem nog twijfel bestaat, met name in het kader van een beroep tot nietigverklaring van een boetebeschikking (zie arrest JFE Engineering e.a./Commissie, punt 169 supra, punt 177, en aldaar aangehaalde rechtspraak).
174. De Commissie dient dus nauwkeurig bepaalde en onderling overeenstemmende bewijzen aan te voeren die de vaste overtuiging kunnen dragen dat de inbreuk is gepleegd (zie arrest JFE Engineering e.a./Commissie, punt 169 supra, punt 179, en aldaar aangehaalde rechtspraak).
175. Evenwel dient te worden beklemtoond dat niet elk van de door de Commissie aangevoerde bewijzen noodzakelijkerwijs voor elk onderdeel van de inbreuk aan deze criteria hoeft te voldoen. Het is voldoende dat de door deze instelling aangevoerde verzameling aanwijzingen, in haar geheel beschouwd, aan dit vereiste voldoet (zie arrest JFE Engineering e.a./Commissie, punt 169 supra, punt 180, en aldaar aangehaalde rechtspraak).
176. Bovendien volstaat het volgens vaste rechtspraak om de deelneming van een onderneming aan een mededingingsregeling te bewijzen, dat wordt aangetoond dat de betrokken onderneming heeft deelgenomen aan bijeenkomsten tijdens welke mededingingsverstorende overeenkomsten zijn gesloten, en zich daar niet duidelijk tegen heeft verzet. Wanneer de deelneming aan dergelijke bijeenkomsten is aangetoond, staat het aan deze onderneming om aanwijzingen te verstrekken waaruit blijkt dat haar deelneming aan die bijeenkomsten geen mededingingsbeperkende bedoeling had, en wel door aan te tonen dat zij haar concurrenten duidelijk had gemaakt dat zij vanuit een andere optiek dan zij aan die bijeenkomsten deelnam (zie arrest Hof van 19 maart 2009, Archer Daniels Midland/Commissie, C-510/06 P, Jurispr. blz. I-1843, punt 119, en aldaar aangehaalde rechtspraak).
177. Bijgevolg is de wijze waarop de andere deelnemers aan een mededingingsregeling de bedoeling van de betrokken onderneming begrijpen, wel degelijk beslissend voor de beoordeling of laatstgenoemde onderneming zich van de onrechtmatige overeenkomst wilde distantiëren (arrest Archer Daniels Midland/Commissie, punt 176 supra, punt 120).
178. In het licht van deze overwegingen moeten verzoeksters’ argumenten inzake de beëindiging van de inbreuk in kwestie worden onderzocht.
179. Wat in de eerste plaats de beweerde beëindiging van de inbreuk in kwestie vóór het einde van 2001 betreft, moet worden benadrukt dat verzoeksters erkennen dat er geen direct bewijs is dat aantoont dat een van de betrokken ondernemingen zich van de betrokken overeenkomsten heeft gedistantieerd. Zij beroepen zich op een nota betreffende de vergadering van 4 februari 1999 waaruit volgt dat, tijdens de vergadering van de werkgroep voor de tarieven van MEGAL, sommige personen binnen GDF wilden dat het gas gescheiden via de MEGAL-pijpleiding in Duitsland op de markt zou worden gebracht. GDF zou hebben aangegeven dat haar doel was om haar positie als vervoerder en aandeelhouder te verbeteren en dat zij, in geval van wijziging van de regels over de toegang van derden, haar belangen moest verdedigen, zonder evenwel de historische banden met Ruhrgas uit het oog te verliezen.
180. Vastgesteld moet worden dat de verklaringen in de nota betreffende de vergadering van 4 februari 1999, die over de verbetering van de positie van GDF gaan, niet volstaan om aan te tonen dat Ruhrgas of GDF zich ondubbelzinnig van de betrokken overeenkomsten hebben gedistantieerd.
181. Er bestaat overigens ander bewijs, zoals de Commissie opmerkt, dat aantoont dat de betrokken overeenkomsten in 2000 niet als achterhaald of zonder gevolg werden beschouwd. Wat dat aangaat verwijzen twee interne e-mails van GDF van 9 en 17 februari 2000, genoemd in punt 65 van de bestreden beschikking, uitdrukkelijk naar de Direktion G- en de Direktion I-sideletter, waarbij wordt aangegeven dat de eerste van de genoemde sideletters gelijk te stellen is met een „uitvoerige marktverdeling” tussen de betrokken ondernemingen, „hetgeen de vraag doet rijzen wat de juridische waarde van een dergelijk document is (nietig!)” en dat met de tweede van die sideletters, die wordt gekwalificeerd als „uitstekend”, genoemde ondernemingen overeenkomen dat GDF geen gas levert (direct of indirect) aan een afnemer die in Duitsland is gevestigd.
182. Verzoeksters’ argument dat deze interne e-mails van GDF van 9 en 17 februari 2000 betrekking hebben op GDF en dus irrelevant zijn voor Ruhrgas, moet worden verworpen. Geen enkele bepaling en geen enkel algemeen beginsel van Unierecht verbiedt de Commissie om zich tegenover een onderneming te beroepen op de verklaringen van andere beschuldigde ondernemingen. Anders zou de op de Commissie rustende bewijslast met betrekking tot gedragingen die in strijd zijn met de artikelen 81 EG en 82 EG onoverkomelijk zwaar zijn en onverenigbaar met de haar door het EG-Verdrag opgedragen taak van toezicht op de juiste toepassing van deze bepalingen (arrest JFE Engineering e.a./Commissie, punt 169 supra, punt 192 en aldaar aangehaalde rechtspraak, en arrest Gerecht van 8 juli 2008, Lafarge/Commissie, T-54/03, niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 57, en aldaar aangehaalde rechtspraak). Datzelfde geldt voor interne documenten van een andere beschuldigde onderneming. Interne notulen die worden gevonden tijdens een controle ten kantore van een beschuldigde onderneming, mogen immers worden gebruikt als bewijs ten opzichte van een andere beschuldigde onderneming (zie in die zin arresten Gerecht van 24 oktober 1991, Atochem/Commissie, T-3/89, Jurispr. blz. II-1177, punten 31-38, en 11 december 2003, Ventouris/Commissie, T-59/99, Jurispr. blz. II-5257, punt 91). Bovendien kan de Commissie niet worden verplicht, gelet op de aard van de praktijken en de daarmee samenhangende moeilijkheden op het gebied van de bewijslevering, zich dwingend te baseren op stukken die tussen de betrokken ondernemingen zijn uitgewisseld of die zij gemeen hebben. Zij kan zich dus baseren op interne stukken van de betrokken ondernemingen, wanneer daarmee een inbreuk kan worden aangetoond.
183. Zoals daarenboven zal worden aangetoond in de punten 184 tot en met 240 hierna, zijn er verschillende schriftelijke bewijzen van latere datum, waarvan sommige zijn opgesteld door de eerste verzoekster, die verzoeksters’ argument dat de betrokken ondernemingen zich vanaf 2001 van de betrokken overeenkomsten hebben gedistantieerd, tegenspreken.
184. Bovendien volstaat de indiening van een concurrerende offerte door GDF vanaf 2000 niet, in het licht van de reeds aangehaalde factoren, om aan te tonen dat van de betrokken overeenkomsten ondubbelzinnig en publiekelijk afstand is genomen, met name niet nu het bij kartels vaker voorkomt dat sommige deelnemers bij gelegenheid de overeenkomst schenden om daar voordeel uit te halen (zie in die zin arrest Lafarge/Commissie, punt 182 supra, punt 773, en aldaar aangehaalde rechtspraak). Het bestaan van deze offerte moet bovendien sterk worden gerelativeerd, aangezien, zoals volgt uit de punten 73 en 74 van de bestreden beschikking, GDF pas in 2001 is begonnen met gas te verkopen op de Duitse markt. Deze verkopen waren van zeer beperkte omvang tussen 2001 en 2005 en GDF heeft er tot oktober 2005 van afgezien om belangrijke hoeveelheden in het zuiden van Duitsland te verkopen (dus het gebied waarop de MEGAL-pijpleiding betrekking heeft).
185. Uit een en ander volgt dat verzoeksters’ argumenten dat de betrokken mededingingsregeling vóór december 2001 is beëindigd, van de hand moeten worden gewezen.
186. Om aan tonen dat de inbreuk eind 2001 of begin 2002 is geëindigd, beroepen verzoeksters zich in de tweede plaats hoofdzakelijk op een fax die op 7 januari 2002 door Ruhrgas aan GDF is gericht, waarin zou zijn aangegeven dat de Direktion G- en de Direktion I-sideletter als „achterhaald” moeten worden beschouwd, zodat toen een einde aan de inbreuk is gekomen.
187. Dienaangaande moet om te beginnen worden opgemerkt dat de fax die op 7 januari 2002 door Ruhrgas aan GDF is gericht, een vervolg is op een vergadering tussen de betrokken ondernemingen die op 14 december 2001 heeft plaatsgevonden. Op het schutblad van deze fax is aangegeven dat daarbij een conceptlijst is gevoegd van de bestaande overeenkomsten tussen de betrokken ondernemingen en de behandeling die aan de respectievelijke bepalingen moet worden gegeven in het kader van het concept van „bevoorrecht gebruik”. In de bijlage bij de bewuste fax is een lijst van bepalingen van de MEGAL-overeenkomst, de bijlagen daarbij en de sideletters, waaronder de Direktion G- en de Direktion I-sidele tter, opgenomen. In de header op elke pagina van deze bijlage is „Nieuwe structuur MEGAL — Omvorming van de basisovereenkomst en verwante contracten tot een nieuwe consortiumovereenkomst” vermeld. De Direktion G-sideletter wordt daarin omschreven als betrekking hebbend op de „verbintenissen inzake capaciteit” van de betrokken ondernemingen, waarbij de vraag wordt gesteld of er wel of niet „overeenkomsten met derden over transmissie via MEGAL” mogen worden gesloten. De Direktion I-sideletter wordt daarin omschreven als betrekking hebbend op het feit dat er geen levering of verzorging door GDF in Duitsland zal plaatsvinden. Ten aanzien van de behandeling die aan deze sideletters zou moeten worden gegeven, vermeldt de fax naast de vermelding van deze sideletters het woord „achterhaald”.
188. Indien hij in zijn geheel en binnen zijn context wordt gelezen, geeft de fax dus zeker niet aan dat de betrokken ondernemingen de Direktion G- en de Direktion I-sideletter reeds toen als achterhaald beschouwden, aangezien in de fax van Ruhrgas aan GDF van 7 januari 2002 niet meer wordt vermeld dan dat deze sideletters achterhaald zouden kunnen worden in de context van de nieuwe overeenkomst waarover zij in onderhandeling waren. De vermelding „achterhaald” duidt er immers op dat de betrokken ondernemingen meenden dat het niet nodig was om dergelijke clausules op te nemen in deze nieuwe overeenkomst. Dit wordt bevestigd door de omstandigheid dat voor de bepalingen ten aanzien waarvan is vermeld dat de behandeling daarvan niet „achterhaald” is, uitdrukkelijk is aangegeven dat deze in de nieuwe overeenkomst of in de bijlagen daarbij moeten worden opgenomen, in voorkomend geval met wijzigingen. Op het schutblad van de fax is bovendien aangegeven dat deze betrekking heeft op de „bestaande overeenkomsten”. De Commissie heeft dus terecht in punt 80 van de bestreden beschikking overwogen dat deze fax betrekking had op de rol die deze sideletters in de toekomst moesten spelen in het kader van de nieuwe MEGAL-overeenkomst en het begrip „bevoorrecht gebruik”. Uit de bewuste fax kan dus niet worden afgeleid dat de betrokken ondernemingen de Direktion G- en de Direktion I-sideletter als achterhaald beschouwden op de datum van verzending ervan.
189. Het feit dat de Commissie in punt 80 van de bestreden beschikking heeft aangegeven dat de fax van Ruhrgas aan GDF van 7 januari 2002 „niet eenduidig” kon worden uitgelegd, doet niet af aan deze conclusie en kan ook geen twijfel ten voordele van verzoeksters doen ontstaan. Deze zin moet immers worden gelezen in samenhang met de rest van genoemd punt, waaruit ondubbelzinnig blijkt dat op basis van deze fax niet kon worden aangetoond dat de betrokken ondernemingen de sideletters destijds als achterhaald beschouwden.
190. Ten overvloede moet worden opgemerkt dat punt 2.1 van bijlage 2 bij de MEGAL-overeenkomst, waarin de exitpunten voor het door GDF getransporteerd gas zijn gedefinieerd, aan laatstgenoemde slechts één exitpunt aan de Frans-Duitse grens toekent en geen in Duitsland. Deze contractuele bepaling was er dus de bevestiging van dat het voor GDF als gevolg van de Direktion I-sideletter onmogelijk was om gas uit de MEGAL-pijpleiding te halen. De fax van Ruhrgas aan GDF van 7 januari 2002 vermeldt niet dat deze sideletter als „achterhaald” zal worden beschouwd, maar dat hij „in de beschrijving van de pijpleiding” zal moeten worden opgenomen.
191. Wat vervolgens verzoeksters’ betoog betreft ten aanzien van de ontoereikende bewijskracht van de interne briefingnota van Ruhrgas ten behoeve van de „Tour d’horizon”-vergadering van 20 december 2001 en de interne nota van GDF van 24 september 2002, die door de Commissie worden aangehaald in de punten 115 en 116 van de bestreden beschikking, moet worden opgemerkt dat hoewel deze documenten niet uitdrukkelijk verwijzen naar de Direktion G- en de Direktion I-sideletter, zij aantonen dat Ruhrgas en GDF niet de intentie hadden om elkaar agressief te gaan beconcurreren. De voorbereidende nota voor de vergadering van 20 december 2001 vermeldt dat Ruhrgas tijdens deze vergadering aan GDF wilde meedelen dat een verkoopbureau, met als rol te tonen dat zij in Frankrijk aanwezig was en niet om agressief op de Franse markt binnen te dringen, in Parijs was geopend. In de nota van 24 september 2002 is op soortgelijke wijze aangegeven dat volgens GDF de grote Duitse spelers in Duitsland alibi’s nodig hadden om aan te tonen dat de markt open was en dat de betrokken ondernemingen er belang bij konden hebben om een „deal met een hoge strategische inzet” te sluiten, op basis waarvan zij hun posities in Europa konden uitwisselen.
192. De Commissie heeft dus terecht in punt 114 van de bestreden beschikking overwogen dat de elementen in het dossier aantoonden dat de betrokken ondernemingen de concurrentie tussen hen als een gemeenschappelijk punt van zorg zagen, ook wanneer dit geen betrekking had op het gas dat via de MEGAL-pijpleiding werd getransporteerd.
193. Ten slotte moet verzoeksters’ betoog ten aanzien van de onjuiste beoordeling van het bewijs dat dateert van na de fax van E.ON Ruhrgas aan GDF van 7 januari 2002 worden verworpen.
194. Ten aanzien van de brieven die op 13 en 21 mei 2002 tussen de betrokken ondernemingen zijn gewisseld, heeft de Commissie immers in punt 81 van de bestreden beschikking geoordeeld dat deze bevestigden dat Ruhrgas meende dat de Direktion G-sideletter bindende kracht toekwam en dat geen van de betrokken ondernemingen te verstaan had gegeven dat deze sideletter en de Direktion I-sideletter achterhaald waren. Er is geen aanknopingspunt voor om deze conclusie in twijfel te trekken. De brief die Ruhrgas op 21 mei 2002 aan GDF heeft gezonden, in antwoord op haar brief van 13 mei 2002, verwijst uitdrukkelijk naar de Direktion G-sideletter. Daarbij wordt aangegeven dat transmissie ten behoeve van een andere onderneming vanaf de MEGAL-pijpleiding geheel met deze sideletter in overeenstemming is. Indien deze sideletter werd geacht achterhaald te zijn en partijen niet te binden, dan zou Ruhrgas niet hebben aangegeven dat bedoelde transmissie daarmee in overeenstemming was.
195. Verzoeksters’ argument dat Ruhrgas enkel subsidiair en in punt 3 van die brief naar de Direktion G-sideletter had verwezen, vindt geenszins steun in de inhoud van de brief van 21 mei 2002 waarin uitdrukkelijk een deel van punt 1 van de Direktion G-sideletter wordt aangehaald, zonder te preciseren dat slechts in subsidiaire orde op deze bepaling een beroep wordt gedaan. Zelfs gesteld dat Ruhrgas enkel subsidiair en in punt 3 van die brief naar de Direktion G-sideletter had verwezen, kan dit hoe dan ook niet aantonen dat de eerste verzoekster deze sideletter als achterhaald beschouwde. Deze bevestigt eerder dat zij de sideletter in kwestie als van toepassing op haar betrekkingen met GDF beschouwde.
196. Daarnaast volgt uit de notulen van Ruhrgas betreffende een vergadering van 23 mei 2002 duidelijk dat GDF de verzekering had afgegeven dat zij op die datum niet het voornemen had om in het zuiden van Duitsland gas uit de MEGAL-pijpleiding te verkopen. Verzoeksters’ stellingen dat deze indicatie van GDF slechts een onderhandelingstactiek was, vinden geen enkele steun in de inhoud van deze nota. Uit de nota volgt daarentegen dat deze indicatie is gegeven in het kader van een discussie tussen de betrokken ondernemingen en dus niet louter als eenzijdig kan worden beschouwd. Ten slotte is, anders dan verzoeksters stellen, het feit dat de eerste verzoekster geen vraag over dit onderwerp heeft gesteld of de indicatie in kwestie niet heeft aanvaard, niet van dien aard dat daarmee kan worden aangetoond dat er geen overeenkomst of afstemming was, daar dit geen kennelijk verzet vormt in de zin van de rechtspraak die hierboven in punt 176 is aangehaald.
197. De fax van 24 mei 2002 bevestigt dat de vergadering van 23 mei 2002 is gehouden. Daarnaast geeft deze niet alleen aan dat GDF heeft geweigerd om langetermijncapaciteit bij het „Waidhaus/Medelsheim”-systeem te verkopen, maar ook de mogelijkheid om van geval tot geval uitzonderingen te maken indien de omvorming van het contractuele kader rond de MEGAL-pijpleiding zijn beslag zou krijgen. Zoals verzoeksters benadrukken, bevat hij echter geen uitwisseling van zakengeheimen.
198. In haar schrifturen heeft de Commissie toegelicht dat punt 86 van de bestreden beschikking de fax van 24 mei 2002 slechts vermeldde als aanvullend bewijs dat de vergadering wel degelijk heeft plaatsgevonden. Zij heeft gepreciseerd dat de overwegingen ten aanzien van de uitwisseling van zakengeheimen in datzelfde punt betrekking hadden op de verklaringen van GDF zoals deze uit de notulen van de vergadering van 23 mei 2002 volgden. Deze uitlegging is niet in overeenstemming met de tekst van genoemd punt. Dit kan echter geen afbreuk doen aan de globale conclusie van de Commissie dat deze vergadering van 23 mei 2002 aantoont dat GDF binnen het kader als voorzien in de sideletters wilde blijven, zoals ook volgt uit punt 196 hierboven.
199. Hieruit volgt dat verzoeksters’ argumenten dat de mededingingsregeling eind 2001 of begin 2002 is beëindigd, van de hand moeten worden gewezen.
200. Wat in de derde plaats het beweerde einde van de inbreuk vanaf begin 2003 betreft, menen verzoeksters dat de Commissie onvoldoende rekening heeft gehouden met de onder ede afgelegde verklaring van een van haar werknemers dat de mogelijkheid voor GDF om aan alle exitpunten van de MEGAL-pijpleiding gas af te nemen vanaf 2003 en bij meerdere gelegenheden vóór de overeenkomst van 2004 is aanvaard. Dit zou zijn bevestigd in de vorm van een e-mailuitwisseling op 8 september 2003 waarin wordt verwezen naar de vergadering van 6 augustus 2003, en een ontwerp-interimakkoord waarin is opgenomen dat GDF en E.ON Ruhrgas de entry- en exitpunten binnen het gehele „systeem” mochten gebruiken.
201. Dienaangaande moet worden opgemerkt dat de verklaring van de werknemer van E.ON Ruhrgas in 2008 is afgelegd en vaag blijft ten aanzien van de gelegenheden waarbij zou zijn aangegeven dat GDF het recht had om gas uit de MEGAL-pijpleiding te halen. Hoewel deze werknemer slechts één vergadering met nauwkeurigheid vermeldt, die begin 2003 in Essen (Duitsland) zou hebben plaatsgehad, voeren verzoeksters immers geen enkel bewijs aan dat kan bevestigen dat genoemde vergadering is gehouden en noemen zij geen data of deelnemers van andere besprekingen tijdens dewelke E.ON Ruhrgas de verzekering zou hebben afgegeven dat GDF bij alle exitpunten in Duitsland gas uit de MEGAL-pijpleiding kon halen. In die omstandigheden kan het de Commissie niet worden verweten dat zij meer geloofwaardigheid heeft gehecht aan ander bewijs dat zich in het dossier bevond, dat niet in tempore suspecto is opgesteld (zie in die zin arrest Gerecht van 27 september 2006, Archer Daniels Midland/Commissie, T-59/02, Jurispr. blz. II-3627, punt 272) en dat bovendien nauwkeuriger is. Daarenboven heeft de verklaring van de werknemer van E.ON Ruhrgas geen betrekking op bijlage 2 bij de MEGAL-overeenkomst, zoals de Commissie benadrukt.
202. Overigens is in de hierboven in punt 200 vermelde ontwerpovereenkomst opgenomen dat GDF en E.ON Ruhrgas het recht hebben om alle entry- en exitpunten van de MEGAL-pijpleiding te gebruiken op voorwaarde dat dit geen negatieve invloed heeft op het gebruik van dat punt door de partij die het heeft geïnstalleerd en op voorwaarde dat er redelijke stroomvoercapaciteit voorhanden is, gebaseerd op de relevante kosten, en de operationele procedures voor het gebruik onderling zijn overeengekomen. Deze ontwerpovereenkomst moest de bestaande overeenkomsten tussen de betrokken ondernemingen over MEGAL vervangen, doch slechts voor zover dit uitdrukkelijk was bepaald. Voor al hetgeen niet uitdrukkelijk was bepaald in de ontwerpovereenkomst, moesten de bestaande overeenkomsten nog steeds worden toegepast. De voorgenomen overeenkomst moest op 1 oktober 2003 van kracht worden en dit blijven tot de datum waarop de overeenkomsten ter uitvoering van de herstructurering van kracht zouden worden of tot 30 september 2004.
203. In de e-mailuitwisseling van 8 september 2003 is gepreciseerd dat dit document slechts een ontwerp was dat voortvloeide uit de besprekingen die tijdens de vergadering van 6 augustus 2003 waren gevoerd. Verzoeksters geven overigens toe dat de ontwerp-interimovereenkomst in kwestie nooit is ondertekend.
204. In hun geheel gelezen, moet dus worden overwogen dat deze documenten zeker niet aangeven dat de betrokken ondernemingen van oordeel waren dat GDF en E.ON Ruhrgas reeds alle exitpunten van de MEGAL-pijpleiding mochten gebruiken. Zij geven slechts aan dat de betrokken ondernemingen het voornemen hadden om de verdeling van de exitpunten van genoemde pijpleiding tussen GDF en E.ON Ruhrgas te beëindigen. Dit wordt bevestigd door de omstandigheid dat de ontwerpovereenkomst verwijst naar de eerdere overeenkomsten met het begrip „bestaande overeenkomsten” en regelt dat de bepalingen van deze overeenkomsten waarop de conceptovereenkomst niet uitdrukkelijk betrekking heeft, van toepassing blijven tot de sluiting van een definitieve herstructureringsovereenkomst of tot in september 2004. Uit deze documenten kan dus niet worden afgeleid dat de betrokken ondernemingen de Direktion G- en de Direktion I-sideletter als niet langer van kracht beschouwden.
205. Wat vervolgens verzoeksters’ stelling betreft dat de contacten tussen de betrokken ondernemingen die de Commissie in de punten 87, 94, 115, 118, 121, 122 en 180 van de bestreden beschikking vermeldt, niet konden bewijzen dat de overeenkomst is voortgezet, aangezien deze, op twee e-mails na, geen enkel verband met MEGAL hielden (zie de punten 210 en 213 hierna), moet om te beginnen worden opgemerkt dat deze stelling onjuist is. De briefingnota van GDF van 29 augustus 2003 geeft immers aan dat GDF zich concentreert op de regio’s van Duitsland die een uitwijkmogelijkheid kunnen vormen voor het gas dat zij in de „Nederlandse Noordzee” produceert, maar heeft afgezien van haar voornemen om gas te halen uit de MEGAL-pijpleiding om dit in het zuiden van Duitsland op de markt te brengen, de voor Ruhrgas meest rendabele markt. Het ondernemingsplan Duitsland van GDF Deutschland van 30 april 2004 vermeldt MEGAL verschillende malen. Daarin wordt gesteld dat de versterking van de aanwezigheid van GDF in Duitsland zal plaatsvinden door middel van een samen met Ruhrgas op te stellen nieuw schema op grond waarvan GDF haar belangen in MEGAL zal kunnen gebruiken om een echte speler op het gebied van transmissie in Duitsland te worden, en wordt aangegeven dat de mogelijkheid om in de nabije toekomst in Duitsland te beschikken over een deel van de hoeveelheden die via de MEGAL-pijpleiding worden doorgevoerd, een voorwaarde voor het succes van dit scenario is.
206. Daarnaast moet worden opgemerkt dat, ook al wordt de MEGAL-overeenkomst niet uitdrukkelijk in de overige hierboven in punt 205 genoemde documenten vermeld, deze aantonen dat de betrokken ondernemingen contacten hebben gehad tijdens dewelke zij op strategische of gevoelige vraagstukken zijn ingegaan en ervan hebben afgezien om met de andere onderneming op de nationale markt te concurreren of dat zij op zijn minst met opzet slechts beperkt tot deze markten zijn toegetreden.
207. De Commissie heeft dus terecht gesteld dat de betrokken ondernemingen herhaaldelijk contact hebben gehad, bij welke gelegenheid op de concurrentie tussen hen is ingegaan, dat zij zich ertoe hadden verbonden om zich niet „agressief” te gedragen en dat zij het in voorkomend geval betreurden dat dergelijk gedrag was voorgekomen (punt 114 van de bestreden beschikking).
208. Verzoeksters’ argument dat sommige van de documenten bespiegelingen bevatten die eigen waren aan GDF en betrekking hadden op eenzijdige klachten of verschillen van inzicht tussen de betrokken ondernemingen kan niet slagen, aangezien dit geen steun vindt in de inhoud van deze documenten. Bovendien zijn meerdere van deze documenten, ook al zijn zij eenzijdig geschreven, in werkelijkheid verslagen van gesprekken tussen de betrokken ondernemingen en tonen zij dus wel degelijk aan dat er tussen de ondernemingen contacten zijn geweest over de concurrentievoorwaarden. Overigens toont het bestaan van klachten en verschillen van inzicht duidelijk aan dat de beide ondernemingen met elkaar in contact zijn geweest over de verkopen van gas door de andere partij.
209. Ook het feit dat sommige informatie in de documenten over de fusies en acquisities reeds bij ingewijden bekend was — gesteld dat dit zou zijn bewezen — is irrelevant en kan dus geen afbreuk doen aan de conclusies van de Commissie in de bestreden beschikking. Hoe dan ook volgt uit de inhoud van deze documenten dat de Commissie geen fout heeft begaan door te oordelen dat zij aangaven dat de contacten tussen de betrokken ondernemingen geleid hadden tot wederzijdse mededelingen over de mededinging op de nationale markten.
210. Ten aanzien van de e-mail van 16 maart 2004 moet worden opgemerkt dat de verkoopverantwoordelijke voor Frankrijk van E.ON Ruhrgas daarin verslag heeft gedaan aan twee werknemers van E.ON Ruhrgas in Duitsland van een vergadering die hij met een werknemer van GDF had gehad (een van zijn oude klasgenoten) over de vrijgave van gas in Frankrijk en het eventuele belang van E.ON Ruhrgas en GDF om naar oplossingen voor „verstandige concurrentie” te zoeken. Hieruit volgt dat, hoewel GDF het niet wilde laten voorkomen dat zij de druk van de nationale regelgevende instantie voor energie vreesde, maar daar niet onwetend van was, en dat zij niet graag al te openlijk het mikpunt van kritiek wilde zijn, en dus dat, indien er iets zou kunnen worden gedaan om aan te tonen dat nieuwe toetreders toegang hadden tot het zuidelijke gedeelte van Frankrijk, zij dit gaarne zou zien. Hieruit volgt tevens dat, aangezien GDF deze instantie tegemoet wilde komen, deze werknemer een ruil heeft voorgesteld waarbij GDF E.ON Ruhrgas van gas zou voorzien in het zuidelijk gedeelte van Frankrijk, mits er een tegenprestatie zou zijn. Volgens deze e-mail had hij daarbij vooral de vragen rond MEGAL voor ogen. Uit deze e-mail volgt ook dat de werknemer van GDF heeft aangegeven dat, zoals hij de MEGAL-overeenkomst kende, alle bestaande capaciteit van de MEGAL-pijpleiding bij Medelsheim aan GDF was voorbehouden, zodat in feite zelfs de volumes die E.ON Ruhrgas op die datum invoerde, illegaal waren.
211. Anders dan de verklaring onder ede van de werknemer van E.ON Ruhrgas waarop verzoeksters zich beroepen (zie punt 201 hierboven), bevestigt de e-mail van 16 maart 2004, die is opgesteld in tempore non suspecto, dus ondubbelzinnig de conclusies van de Commissie dat in maart 2004 tussen de betrokken ondernemingen een marktverdelingsovereenkomst bestond.
212. Geen van de door verzoeksters aangevoerde argumenten kan aan deze conclusie afbreuk doen. In de eerste plaats is het argument dat de werknemer van GDF die in de e-mail van 16 maart 2004 is vermeld, niet verantwoordelijk was voor de aankoop of de afzet van het gas, irrelevant, gelet op de expliciete en gedetailleerde inlichtingen die tijdens de vergadering zijn uitgewisseld. In de tweede plaats zijn de alternatieve toelichtingen die door verzoeksters zijn gegeven, niet onderbouwd en stemmen zij niet overeen met de inhoud van deze e-mail. Het feit dat het woord „illegaal” gevolgd wordt door drie vraagtekens en vooraf wordt gegaan door de woorden „voor zover ik weet”, volstaat niet om te overwegen dat er twijfel was over het bestaan van de marktverdeling.
213. Ten aanzien van de notulen van de „Tour d’horizon”-vergadering van 29 maart 2004 moet worden opgemerkt dat een werknemer van E.ON Ruhrgas daarin verslag heeft gedaan van een vergadering met de vertegenwoordigers van GDF, tijdens dewelke laatstgenoemden hebben aangegeven dat GDF aan de PVG wilde meedoen, uit angst dat het Russische gas „in de verkeerde handen” zou vallen en dat zich nog meer concurrentie zou ontwikkelen langs de MEGAL-pijpleiding. Ofschoon het juist is, zoals verzoeksters opmerken, dat deze verklaringen eerder betrekking hebben op de concurrentie door derden dan op de concurrentie tussen de betrokken ondernemingen, neemt dit niet weg dat uit dit document blijkt dat GDF en E.ON Ruhrgas controle wilden hebben over de hoeveelheden gas die „langs de MEGAL-pijpleiding” werden verkocht.
214. Zelfs gesteld dat dit document anders moet worden uitgelegd, kan het hoe dan ook de conclusies van de Commissie in genoemde beschikking niet in twijfel trekken, aangezien er meerdere andere schriftelijke bewijsstukken zijn die erop wijzen dat er begin 2004 nog steeds uitvoering werd gegeven aan de marktverdelingsovereenkomst, zoals volgt uit de punten 200 tot en met 212 hierboven.
215. Gelet op een en ander moeten verzoeksters’ argumenten dat de in geding zijnde mededingingsregeling vanaf begin 2003 is beëindigd, van de hand worden gewezen.
216. Wat in de vierde plaats verzoeksters’ argumenten betreft dat de beweerde mededingingsregeling op zijn minst in augustus 2004 is beëindigd, moet eraan worden herinnerd dat de betrokken ondernemingen op 13 augustus 2004 een overeenkomst hebben ondertekend waarin zij „bevestigen dat zij de Direktion G- en Direktion I-sideletters reeds sinds lang als van nul en gener waarde beschouwden” (zie punt 104 van de bestreden beschikking).
217. De Commissie was niettemin van oordeel dat deze ontbinding fictief was, aangezien GDF zich als gebonden aan de Direktion G- en de Direktion I-sideletter en bijlage 2 bij de MEGAL-overeenkomst is blijven beschouwen. Bijgevolg heeft de Commissie in punt 300 van de bestreden beschikking geoordeeld dat de contractuele beperking in kwestie op zijn vroegst eind september 2005 is geëindigd. Zij heeft rekening gehouden met het feit dat de interimovereenkomst van 9 september 2005 het voor GDF mogelijk heeft gemaakt om transmissiecapaciteit op de MEGAL-pijpleiding in de markt te zetten vanaf 1 oktober 2005 en dat de overeenkomst van 2005 op 13 oktober 2005 van kracht is geworden. Ook heeft zij opgemerkt, in hetzelfde punt, dat tegelijkertijd de verkopen van GDF van gas uit deze pijpleiding aan in Duitsland gevestigde afnemers pas vanaf oktober 2005 gevoelig de hoeveelheden gas die zij in het kader van de PVG aankocht zijn gaan overstijgen. Zij was dus van oordeel dat artikel 81 EG van toepassing was, aangezien de afstemming heeft voortgeduurd na de beëindiging van de eerdere overeenkomst en gevolgen is blijven hebben tot aan de vervanging van de MEGAL-overeenkomst.
218. Daarbij moet een onderscheid worden gemaakt tussen de Duitse markt en de Franse markt.
219. Aangaande de Duitse markt moet worden opgemerkt dat de Commissie in punt 108 van de bestreden beschikking een tijdschriftartikel van 23 augustus 2004 uit een gespecialiseerd blad ter sprake brengt. Daarin wordt verteld over de uitlatingen van de verkoopdirecteur van GDF in Duitsland en daarin zijn zeer nauwkeurige gegevens opgenomen over de beperkingen aan de mogelijkheden voor GDF om gas uit de MEGAL-pijpleiding te halen. In dit tijdschriftartikel wordt onder meer gesteld dat GDF nog geen definitieve regeling met E.ON Ruhrgas heeft getroffen over de mogelijkheid om gas uit de MEGAL-pijpleiding in Duitsland te halen, en dat ten tijde van het schrijven van genoemd tijdschriftartikel de mogelijkheden om gas te halen beperkt waren.
220. Het door verzoeksters aangehaalde bewijs, te weten de notulen van de vergadering van 23 juni 2004 en de brief van 26 augustus 2004, die als reactie op het tijdschriftartikel van 23 augustus 2004 is opgesteld, kan geen twijfel doen ontstaan ten aanzien van de bewijskracht van genoemd tijdschriftartikel, aangezien dit wordt tegengesproken door andere, latere documenten en het marktgedrag van GDF (zie de punten 221-235 hierna). Daarbij komt dat, ofschoon uit de brief van 26 augustus 2004 volgt dat E.ON Ruhrgas meerdere malen heeft bevestigd dat GDF gas uit de MEGAL-pijpleiding mocht halen, daaruit ook volgt dat daaraan de voorwaarde was verbonden dat er capaciteit bij de meetstations vrij moest zijn en dat, op verzoek van GDF, de mogelijkheden tot uitbreiding van de stations werden onderzocht, hetgeen erop wijst dat de mogelijkheden voor GDF om gas in Duitsland af te nemen destijds nog op zijn minst beperkt waren. Zoals tot slot de Commissie heeft aangegeven, volgt uit dit document duidelijk dat E.ON Ruhrgas aan GDF te kennen heeft gegeven dat het niet constructief was dat een omschrijving of discussies over de mogelijkheden om gas uit de MEGAL-pijpleiding te halen in het openbaar waren gebracht, wat aantoont dat het door E.ON Ruhrgas nagestreefde doel er vooral in bestond GDF duidelijk te maken dat het de voorkeur had geen publieke verklaringen over dit onderwerp af te leggen.
221. Meerdere documenten die dateren van na augustus 2004 tonen aan dat de inbreuk op de Duitse markt is voortgezet.
222. In de eerste plaats heeft de Commissie in punt 111 van de bestreden beschikking gesteund op een interne nota van GDF van januari 2005 waarin is aangegeven dat de commerciële activiteit van GDF zich sinds drie jaar heeft geconcentreerd op de regio’s in het noordwesten van Duitsland en dat de verwerving van verschillende percelen bij de verkoop bij opbod van E.ON Ruhrgas in mei 2004 wettigde dat actief met de prospectie en de commercialisering in het zuiden vanaf de MEGAL-pijpleiding werd gestart. De Commissie heeft ook gewezen op het ontwikkelingsplan voor Duitsland van GDF van 2 september 2005, waaruit valt af te leiden dat GDF om contractuele redenen bij verschillende exitpunten van de MEGAL-pijpleiding geen gas mocht afnemen, en evenmin direct de transmissiecapaciteiten waarover zij beschikte in de markt mocht zetten. De verwachte sluiting van een nieuw contract met E.ON Ruhrgas over het gebruik van de leiding kon verandering in deze situatie brengen.
223. De alternatieve uitleggingen die verzoeksters aan de interne nota van GDF van januari 2005 geven, moeten van de hand worden gewezen, aangezien zij geenszins zijn onderbouwd. Integendeel, indien rekening wordt gehouden met de context en met name de eerdere documenten die in punt 102 van de bestreden beschikking zijn genoemd, alsook het ontwikkelingsplan voor Duitsland van GDF van 2 september 2005, lijkt dit de uitlegging van de Commissie te bevestigen dat de wettiging die door GDF wordt ingeroepen de MEGAL-overeenkomst betreft.
224. Ook verzoeksters’ argumenten ten aanzien van het ontwikkelingsplan voor Duitsland van GDF van 2 september 2005 kunnen niet slagen. De beweringen dat de aangehaalde passage vereenvoudigd is overgenomen uit een eerdere versie en dat de vermelding van 1 januari 2004 geen zin heeft, kunnen immers geen afbreuk doen aan de bewijskracht van genoemd document. Het feit dat de passage in kwestie is overgenomen, terwijl andere delen van het document zijn geactualiseerd, toont integendeel aan dat de situatie met betrekking tot de verkoop van gas in Duitsland via de MEGAL-pijpleiding onveranderd is gebleven. Bovendien moet worden aangetekend dat het document dateert van 2 september 2005, hetgeen niet tegenstrijdig is met de einddatum van de inbreuk waarvan de Commissie is uitgegaan.
225. Ook moet verzoeksters’ argument worden verworpen dat het feit dat GDF zich nog steeds gebonden achtte aan de overeenkomsten, zoals volgt uit punt 111 van de bestreden beschikking, geen weerslag heeft op de eerste verzoekster die zich geldig van de mededingingsregeling heeft gedistantieerd. Zoals immers uit de hierboven in punt 182 aangehaalde rechtspraak volgt, mogen de interne documenten van GDF worden gebruikt als belastend bewijs tegen de eerste verzoekster. In casu volgt uit deze documenten en uit het marktgedrag van GDF dat de mededingingsregeling niet daadwerkelijk tot een einde was gekomen op de Duitse markt.
226. In de tweede plaats is de Commissie in de punten 123, 124 en 131 tot en met 133 van de bestreden beschikking ingegaan op de contacten tussen de betrokken ondernemingen na augustus 2004. Zij beroept zich in dit verband op meerdere documenten die, ook al vermelden zij de MEGAL-pijpleiding niet uitdrukkelijk, kunnen aantonen dat de betrokken ondernemingen contacten hebben gehad over de toetreding van GDF tot de Duitse markt en de klachten van E.ON Ruhrgas daarover.
227. Meer bepaald volgt uit een nota van GDF van 9 februari 2005 dat E.ON Ruhrgas GDF ervan beschuldigde de waarde van het gas in Duitsland „te vernietigen” en een prijsverschil tussen het industriële segment en de gemeentebedrijven te gebruiken om nieuwe klanten te werven, en dat GDF meende dat zij „zich moest bezighouden met dit vraagstuk”. In een context van normale concurrentie gaat een onderneming zich niet „bezighouden” met de beschuldigingen van haar concurrent ten aanzien van haar prijsbeleid. Dit toont dus aan dat GDF tegemoet wilde komen aan de bezorgdheid van E.ON Ruhrgas.
228. In dat verband moet eraan worden herinnerd dat wanneer een ondernemer klachten waarmee een andere ondernemer zich tot hem richt en die betrekking hebben op de mededinging welke hij van door eerstgenoemde ondernemer afgezette producten ondervindt, zonder meer aanvaardt, het gedrag van betrokkenen een onderling afgestemde feitelijke gedraging behelst (arrest Hof van 16 december 1975, Suiker Unie e.a./Commissie, 40/73–48/73, 50/73, 54/73–56/73, 111/73, 113/73 en 114/73, Jurispr. blz. 1663, punt 283). Overwogen moet dus worden dat, door aan te geven dat zij „zich moest bezighouden met dit vraagstuk” van de klachten van E.ON Ruhrgas over haar prijsbeleid in Duitsland, en door na deze klachten van E.ON Ruhrgas over haar tariefstelling voor gemeentebedrijven in april 2005 een nota uit te werken, GDF de genoemde klachten in de zin van genoemde rechtspraak heeft aanvaard, ook al meende zij, zoals met name uit deze nota van april 2005 blijkt, dat de zienswijze van E.ON Ruhrgas moest worden gerelativeerd.
229. Ook in de voorbereidende nota van GDF van 5 september 2005 voor een vergadering de dag erna, wordt ingegaan op de klachten van E.ON Ruhrgas over de prijzen die werden aangeboden door GDF, die zich op haar beurt vragen stelt over de wijze waarop E.ON Ruhrgas beschikking over deze prijzen heeft gekregen, hetgeen aantoont dat GDF rekening hield met de klachten van E.ON Ruhrgas en daarop reageerde.
230. Gelet op de inhoud van de hierboven in de punten 227 tot en met 229 aangehaalde documenten, kunnen verzoeksters’ argumenten dat het eenzijdige mededelingen en klachten van E.ON Ruhrgas betrof waarop GDF niet heeft gereageerd, dus niet slagen.
231. Wat ten slotte de documenten betreffende de vergadering van 21 september 2005 betreft, namelijk een briefingnota van 20 september 2005 die ten behoeve van deze vergadering is opgesteld en een e-mail van 22 september 2005 waarin een samenvatting daarvan is weergegeven, waarnaar in de punten 132 en 133 van de bestreden beschikking wordt verwezen, moet inderdaad worden opgemerkt, zoals verzoeksters aantekenen, dat zij duiden op het bestaan van onderhandelingen tussen een koper (E.ON Ruhrgas) en een leverancier (GDF Deutschland). Daaraan doet echter niet af dat, zoals volgt uit de notulen van genoemde vergadering en zoals de Commissie heeft opgemerkt in punt 135 van de bestreden beschikking, GDF tijdens deze vergadering haar eigen strategie en succes op de Duitse markt heeft uiteengezet.
232. De Commissie heeft dus geen fout begaan door rekening te houden met de documenten betreffende de vergadering van 21 september 2005 om te overwegen dat de wederzijdse mededelingen die tussen de betrokken ondernemingen waren gedaan, eerder vielen onder afstemming dan onder mededinging.
233. Dat de inbreuk in Duitsland na augustus 2004 is voortgezet, wordt bovendien bevestigd, zoals volgt uit punt 112 van de bestreden beschikking, door het marktgedrag van GDF, aangezien zij aan afnemers die in het zuiden van Duitsland waren gevestigd niet meer gas heeft geleverd dan de volumes die in het kader van de PVG voorhanden waren.
234. De alternatieve uitleg die verzoeksters hebben verstrekt ter zake van het marktgedrag van GDF, kan aan deze conclusie geen afbreuk doen. Uit de rechtspraak volgt immers dat het aantonen van omstandigheden die een ander licht werpen op de door de Commissie vastgestelde feiten en een andere plausibele verklaring van de feiten bieden die in de plaats kan worden gesteld van die op basis waarvan de Commissie tot de conclusie is gekomen dat er sprake is van een schending van de communautaire mededingingsregels, slechts relevant is wanneer de Commissie uitsluitend op basis van het marktgedrag van de betrokken ondernemingen een inbreuk vaststelt (zie in die zin arrest JFE Engineering e.a./Commissie, punt 169 supra, punt 186, en aldaar aangehaalde rechtspraak). Dit is in casu niet het geval, aangezien de Commissie zich heeft gebaseerd op vele schriftelijke bewijzen, ten aanzien waarvan verzoeksters niet in staat zijn gebleken, zoals volgt uit het voorgaande, om aan te tonen dat zij bewijskracht ontbeerden.
235. Daarenboven zijn de door verzoeksters aangevoerde elementen in strijd met de contractuele bepalingen van bijlage 2 bij de MEGAL-overeenkomst, die GDF niet het recht verleende om gas uit de MEGAL-pijpleiding in Duitsland te halen, tenzij de betrokken ondernemingen anderszins overeenkwamen, terwijl er niets is dat erop wijst dat deze bijlage op die datum was ontbonden of dat de betrokken ondernemingen formeel waren overeengekomen om deze te wijzigen.
236. Zoals de Commissie immers heeft opgemerkt in punt 107 van de bestreden beschikking, is bijlage 2 bij de MEGAL-overeenkomst niet vermeld in de overeenkomst van 2004, hetgeen verzoeksters ook erkennen. Uit de bewoordingen van de overeenkomst van 2004 volgt immers expliciet dat deze slechts betrekking heeft op bepaalde sideletters en niet op andere bepalingen van de MEGAL-overeenkomst.
237. Bovendien kan de overeenkomst van 2004 niet worden beschouwd als „anderszins overeengekomen” in de zin van punt 2.1 van bijlage 2 bij de MEGAL-overeenkomst. Dit volgt immers niet uit de tekst van de overeenkomst van 2004. Bovendien had dit ook met zich meegebracht dat de exitpunten van de MEGAL-pijpleiding die GDF kon gebruiken, in genoemde overeenkomst zouden zijn gedefinieerd. Zij vermeldt er echter niet één.
238. De mogelijkheid om bijlage 2 bij de MEGAL-overeenkomst mondeling te ontbinden, staat op gespannen voet met de noodzaak om nieuwe exitpunten van de MEGAL-pijpleiding te definiëren als hierboven in punt 237 genoemd. Ook verzoeksters’ betoog dat genoemde bijlage noodzakelijkerwijs was ontbonden, gezien de verklaringen die zijn opgenomen in de documenten van 23 juni en 26 augustus 2004, kan niet slagen. Zoals volgt uit de punten 220 tot en met 234 hierboven, kon op basis van genoemde documenten niet worden aangetoond dat de inbreuk was beëindigd.
239. Verzoeksters’ betoog ten aanzien van bijlage 2 bij de MEGAL-overeenkomst moet dus van de hand worden gewezen.
240. Gelet op een en ander is de Commissie terecht tot de conclusie gekomen dat de betrokken inbreuk op de Duitse markt heeft voortgeduurd tot en met 30 september 2005.
241. Wat de Franse markt betreft, moet met verzoeksters worden vastgesteld dat de Commissie in het deel van bestreden beschikking dat aan het onderzoek van de einddatum van de inbreuk is gewijd, namelijk de punten 299 tot en met 309, geen enkel element heeft aangedragen dat de conclusie kan dragen dat de inbreuk na de overeenkomst van 2004 op deze markt heeft voortgeduurd.
242. Om te beginnen moet immers worden vastgesteld dat er geen enkel schriftelijk bewijs voor is dat de betrokken inbreuk na 13 augustus 2004 is voortgezet, of dit nu in de vorm van een overeenkomst of een onderling afgestemde feitelijke gedraging is. Het laatste document betreffende de Franse markt is de interne briefingnota van E.ON Ruhrgas van 26 juni 2004 over de „Tour d’horizon”-vergadering van 2 juli 2004, welke datum ligt vóór 13 augustus 2004, de datum van de overeenkomst van 2004. Wat meer bepaald de vergaderingen en wederzijdse mededelingen van na augustus 2004 betreft, tijdens dewelke de betrokken ondernemingen volgens punt 307 van de bestreden beschikking hun respectieve strategieën en elkaars nationale markten bespraken, moet worden opgemerkt dat de Commissie in genoemd punt niet naar enig specifiek document verwijst betreffende een vergadering die betrekking zou hebben gehad op de Franse markt. Bovendien hebben de documenten betreffende de vergaderingen van na 13 augustus 2004, die worden aangehaald in de punten 123, 124 en 130 tot en met 136 van genoemde beschikking, slechts betrekking op de Duitse gasmarkt en niet de Franse markt.
243. Het ontbreken van schriftelijk bewijs wordt overigens impliciet door de Commissie erkend in haar schrifturen, aangezien zij te kennen geeft dat de voortzetting van de inbreuk in Frankrijk voortvloeit uit de wederkerigheid van de marktverdeling en het ontbreken van aanwijzingen dat er sprake was van een beëindiging die uitsluitend op de Franse markt van toepassing was.
244. Voor het overige worden de beperkingen ten aanzien van de exitpunten van de MEGAL-pijpleiding die in Frankrijk op Ruhrgas van toepassing konden zijn, met name die welke uit bijlage 2 bij de MEGAL-overeenkomst konden voortvloeien, zelfs niet door de Commissie aangevoerd. Laatstgenoemde verwijst in de punten 299, 300 en 307 van de bestreden beschikking slechts naar contractuele beperkingen die GDF beletten om de exitpunten van genoemde pijpleiding in Duitsland te gebruiken om afnemers met gas te verzorgen. Hoe dan ook moet worden vastgesteld dat E.ON Ruhrgas, ondanks de bepalingen van bijlage 2 bij de MEGAL-overeenkomst die op haar betrekking hadden, gas uit de MEGAL-pijpleiding heeft kunnen halen om dit in Frankrijk te verkopen, ook al vertegenwoordigden deze afzetten slechts een klein marktaandeel en betroffen zij slechts een paar afnemers, zoals volgt uit de punten 73 en 101 van de bestreden beschikking.
245. Ten slotte moet worden opgemerkt dat de stelling van de Commissie in punt 304 van de bestreden beschikking, dat het feit dat de betrokken ondernemingen over een nieuwe overeenkomst hebben onderhandeld aangeeft dat zij zich nog steeds door de bestaande overeenkomst gebonden achtten, of de stelling van de Commissie dat zonder een nieuwe overeenkomst de oude nog steeds van kracht was, niet kan worden beschouwd als bewijs dat haar conclusies ten aanzien van de Franse markt rechtens genoegzaam kan onderbouwen. Dergelijke overwegingen kunnen niet als voldoende nauwkeurig en onderling samenhangend bewijs worden beschouwd dat de inbreuk na de overeenkomst van 2004 in Frankrijk heeft voortgeduurd.
246. Vastgesteld moet dus worden dat de Commissie in de bestreden beschikking geen element heeft aangedragen op grond waarvan de conclusie kan worden getrokken dat de betrokken inbreuk na de overeenkomst van 2004 op de Franse markt heeft voortgeduurd.
247. Daar in artikel 1 van de bestreden beschikking een onderscheid wordt gemaakt tussen de duur van de inbreuk op de Duitse markt en die op de Franse markt, moest de Commissie ook haar conclusie ten aanzien van deze laatste markt onderbouwen. Anders gezegd, doordat zij in artikel 1 een onderscheiden duur voor de Duitse markt en voor de Franse markt heeft opgenomen, moest de Commissie de noodzakelijke bewijzen overleggen om rechtens genoegzaam aan te tonen dat de inbreuk op deze beide markten heeft plaatsgevonden en zulks gedurende de twee tijdvakken die zij noemt. De bewijslast omtrent het bestaan, en dus de duur, van de inbreuk rust immers op haar (zie arrest JFE Engineering e.a./Commissie, punt 169 supra, punt 341, en aldaar aangehaalde rechtspraak).
248. Aan deze overwegingen wordt niet afgedaan door de omstandigheid dat de inbreuk één enkele en voortgezette inbreuk vormde. Deze omstandigheid, die betrekking heeft op de aard van de geconstateerde inbreuk, is immers niet van invloed op het feit dat de Commissie, daar waar zij in het dispositief van de bestreden beschikking opzettelijk een onderscheiden duur voor de Franse markt en voor de Duitse markt heeft vermeld, verplicht was om rechtens genoegzaam de duur waarvan zij is uitgegaan te bewijzen.
249. Ook het argument van de Commissie dat de leveringsverboden berustten op een wederkerigheidsovereenkomst moet worden verworpen, aangezien een dergelijk gegeven, zelfs gesteld dat de leveringsovereenkomsten op een wederkerigheidsovereenkomst berustten, op zich niet kan aantonen dat de betrokken inbreuk, niettegenstaande de overeenkomst van 2004, niet is beëindigd.
250. Gelet op een en ander moet worden vastgesteld dat de Commissie geen schriftelijk bewijs van de betrokken inbreuk op de Franse markt na de overeenkomst van 2004 heeft aangedragen.
– Gedrag van de betrokken ondernemingen na de liberalisering van de gasmarkten
251. Volgens vaste rechtspraak heeft het mededingingsstelsel van de artikelen 81 EG en 82 EG meer het oog op de economische gevolgen van overeenkomsten — en van iedere vergelijkbare vorm van onderlinge afstemming of coördinatie — dan op de rechtsvorm ervan. Bij mededingingsregelingen die niet meer van kracht zijn, volstaat het derhalve voor de toepasselijkheid van artikel 81 EG, dat zij effect blijven hebben na hun formele beëindiging. De duur van een inbreuk mag dus niet worden beoordeeld aan de hand van de periode tijdens welke een overeenkomst van kracht was, maar aan de hand van de periode tijdens welke de betrokken ondernemingen zich gedroegen op een door artikel 81 EG verboden wijze (zie arrest Gerecht van 12 december 2007, BASF en UCB/Commissie, T-101/05 en T-111/05, Jurispr. blz. II-4949, punt 187, en aldaar aangehaalde rechtspraak).
252. Zoals hierboven is aangetoond in de punten 169 tot en met 245, kunnen verzoeksters’ argumenten die moeten aantonen dat de betrokken overeenkomst is beëindigd vóór augustus 2004 voor de Franse markt en september 2005 voor de Duitse markt, niet slagen. Daar het bestaan van de inbreuk en, wat de Duitse markt betreft, de voortzetting van de overeenkomst ondanks de formele ontbinding ervan zijn aangetoond op basis van schriftelijk bewijs, is het niet nodig om het gedrag van de betrokken ondernemingen voor voormelde periodes en markten te onderzoeken. Het is immers vaste rechtspraak dat, zelfs gesteld dat genoemde ondernemingen geen uitvoering aan de betrokken overeenkomst hebben gegeven en zelfstandig gedrag hebben aangenomen na de liberalisering van de gasmarkten, dit zonder invloed is, aangezien de concrete gevolgen van een overeenkomst niet in aanmerking behoeven te worden genomen wanneer eenmaal is gebleken dat de overeenkomst de strekking had de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt te verhinderen, te beperken of te vervalsen (zie arrest Gerecht van 20 maart 2002, LR AF 1998/Commissie, T-23/99, Jurispr. blz. II-1705, punt 47, en aldaar aangehaalde rechtspraak). Zoals er bovendien aan is herinnerd in punt 234 hierboven, volgt uit de rechtspraak dat het aantonen van omstandigheden die een ander licht werpen op de door de Commissie vastgestelde feiten en een andere plausibele verklaring van de feiten bieden die in de plaats kan worden gesteld van die op basis waarvan de Commissie tot de conclusie is gekomen dat er sprake is van een schending van de communautaire mededingingsregels, slechts relevant is wanneer de Commissie uitsluitend op basis van het marktgedrag van de betrokken ondernemingen een inbreuk vaststelt.
253. Wat daarentegen de Franse gasmarkt na 10 augustus 2004 betreft, volgt uit de punten 241 tot en met 245 hierboven dat de Commissie in de bestreden beschikking geen enkel element heeft aangevoerd dat kan aantonen dat de ontbinding van de overeenkomst fictief was. Gelet op de hierboven in punt 252 aangehaalde rechtspraak, moet worden bepaald of de Commissie na de formele beëindiging van de overeenkomst heeft aangetoond dat de gevolgen op de Franse markt hebben voortgeduurd.
254. In de bestreden beschikking beroept de Commissie zich niet op het gedrag van E.ON Ruhrgas op de Franse markt om aan te tonen dat de mededingingsregeling op deze markt is voortgezet. Meer bepaald heeft zij niet verwezen naar de afzetten van E.ON Ruhrgas in Frankrijk, terwijl zij dit in punt 300 van de bestreden beschikking wel heeft gedaan voor de afzetten van GDF in Duitsland.
255. Uit het door verzoeksters overgelegde bewijs volgt daarnaast dat E.ON Ruhrgas haar afzet van gas in Frankrijk sterk heeft verhoogd in 2004/2005 (zie onder meer punt 73 van de bestreden beschikking). Zelfs indien de omvang van de afzet van E.ON Ruhrgas in Frankrijk beperkt is gebleven in 2004 en 2005 en betrekking had op een klein aantal afnemers, bevestigt dit de beëindiging van de inbreuk in kwestie op de Franse markt na augustus 2004.
256. Hieruit volgt dat de Commissie niet rechtens genoegzaam heeft aangetoond dat de betrokken inbreuk na 10 augustus 2004 heeft voortgeduurd, en dit tot 30 september 2005, voor zover betrekking hebbend op de Franse gasmarkt.
257. Bijgevolg slaagt het tweede middel gedeeltelijk en moet dus artikel 1 van de bestreden beschikking nietig worden verklaard voor zover daarin een inbreuk in Frankrijk tussen 13 augustus 2004 en 30 september 2005 is vastgesteld.
Derde middel, ontleend aan schending van het beginsel van gelijke behandeling
258. Met het onderhavige middel geven verzoeksters in wezen te kennen dat de Commissie, door hun een geldboete op te leggen terwijl zij dit niet heeft gedaan in eerdere vergelijkbare zaken (zaken GDF/ENI en GDF/ENEL), het beginsel van gelijke behandeling heeft geschonden.
259. Dienaangaande moet worden beklemtoond dat artikel 23, lid 2, van verordening nr. 1/2003 tot doel heeft de Commissie de bevoegdheid te verlenen om geldboeten op te leggen, opdat zij de haar door het Unierecht toevertrouwde toezichthoudende taak kan uitoefenen (zie in die zin arrest Hof van 7 juni 1983, Musique Diffusion française e.a./Commissie, 100/80–103/80, Jurispr. blz. 1825, punt 105, en arrest Gerecht van 9 juli 2003, Archer Daniels Midland en Archer Daniels Midland Ingredients/Commissie, T-224/00, Jurispr. blz. II-2597, punt 105). Deze taak omvat de verplichting om individuele inbreuken te onderzoeken en te bestraffen, alsook de verplichting om een algemeen beleid te voeren dat erop gericht is, op het gebied van de mededinging toepassing te geven aan de door het Verdrag vastgelegde beginselen en het gedrag van de ondernemingen in overeenstemming met deze beginselen te sturen. Hieruit volgt dat de Commissie ervoor moet zorgen dat de geldboeten een afschrikkende werking hebben (arrest Gerecht van 28 april 2010, Gütermann en Zwicky/Commissie, T-456/05 en T-457/05, Jurispr. blz. II-1443, punt 79).
260. Bovendien moet eraan worden herinnerd dat volgens vaste rechtspraak de vroegere beschikkingspraktijk van de Commissie op zichzelf niet geldt als rechtskader voor de geldboeten in mededingingszaken, aangezien dit kader uitsluitend in verordening nr. 1/2003 en in de richtsnoeren is vastgelegd (zie in die zin arrest Gerecht van 30 september 2003, Michelin/Commissie, T-203/01, Jurispr. blz. II-4071, punt 254, en aldaar aangehaalde rechtspraak). De beschikkingen in andere zaken hebben dus slechts een indicatieve waarde wat het eventuele bestaan van discriminatie betreft, omdat het niet erg waarschijnlijk is dat de omstandigheden van die zaken, zoals de markten, de producten, de ondernemingen en de betrokken tijdvakken, identiek zullen zijn (zie in die zin arrest Hof van 7 juni 2007, Britannia Alloys & Chemicals/Commissie, C-76/06 P, Jurispr. blz. I-4405, punt 60).
261. Wanneer de Commissie aan een onderneming wegens een inbreuk op de mededingingsregels een geldboete oplegt, dient zij niettemin, zoals elke instelling in het kader van al haar activiteiten, het beginsel van gelijke behandeling in acht te nemen, dat zich ertegen verzet dat vergelijkbare situaties verschillend en verschillende situaties gelijk worden behandeld, tenzij een dergelijke behandeling objectief gerechtvaardigd is (zie arrest Gerecht van 13 januari 2004, JCB Service/Commissie, T-67/01, Jurispr. blz. II-49, punt 187, en aldaar aangehaalde rechtspraak).
262. Dit neemt niet weg dat eerdere beschikkingen van de Commissie op boetegebied voor de eerbiediging van het beginsel van gelijke behandeling slechts relevant kunnen zijn indien wordt aangetoond dat de wezenlijke omstandigheden van de zaken waarover het ging in die andere beschikkingen, zoals de betrokken markten, producten, landen, ondernemingen en periodes, vergelijkbaar zijn met die van de zaak die in geding is (zie in die zin Archer Daniels Midland/Commissie, punt 201 supra, punt 316, en aldaar aangehaalde rechtspraak).
263. In casu zijn de wezenlijke omstandigheden van de zaken waarover het ging in de door verzoeksters ingeroepen eerdere beschikkingen niet vergelijkbaar met die van de onderhavige zaak, zodat genoemde beschikkingen niet relevant zijn voor de inachtneming van het beginsel van gelijke behandeling, overeenkomstig de hierboven in punt 262 aangehaalde rechtspraak.
264. Om te beginnen kan het feit dat de betrokken gedragingen zich in de gassector hebben voorgedaan in eenzelfde periode, die gekenmerkt werd door de liberalisering en dus een vergaande ontwikkeling van de sector, niet als zodanig aantonen dat de omstandigheden van de zaken GDF/ENI en GDF/ENEL vergelijkbaar zijn met de onderhavige.
265. Vervolgens heeft de Commissie in de zaken GDF/ENI en GDF/ENEL rekening gehouden met het feit dat het de eerste beschikking over territoriale beperkingen in de gassector betrof. Dit is niet langer het geval in de onderhavige zaak.
266. Bovendien waren de betrokken beperkingen naar hun aard verschillend. Die welke in geding waren in de zaken GDF/ENI en GDF/ENEL waren immers verticaal, daar zij enerzijds voortvloeiden uit een doorvoercontract en anderzijds konden worden beschouwd als een transmissiecontract of een aan- en verkoopcontract. Voor het overige volgt uit het onderzoek van de Commissie in die zaken van de toepasbaarheid van artikel 81, lid 3, EG dat zijzelf de beperkingen als verticaal zag. Dit is niet het geval in de onderhavige zaak waar de beperking horizontaal is, aangezien zij voortspruit uit een overeenkomst tussen twee leveranciers betreffende het gebruik van een gaspijpleiding en betrekking heeft op hun beider mogelijkheden om gas op de markt van de ander af te zetten. Daarenboven verschillen de zaken GDF/ENI en GDF/ENEL van de onderhavige zaak, zoals de Commissie heeft opgemerkt, omdat deze zaken betrekking hadden op een contractuele bepaling die eenzijdig het gebied beperkte waarin ENI en ENEL het gas dat voorwerp van de overeenkomst was, mochten gebruiken, terwijl dit niet het geval is in de onderhavige zaak, waar de beperking de respectieve gebieden van de betrokken ondernemingen betreft.
267. Tot slot, en anders dan verzoeksters stellen, volgt uit het bewijs in het dossier (zie onder meer punt 191 hierboven) dat de partijen bij de betrokken overeenkomst wetenschap hadden van de onrechtmatigheid van het gedrag, op zijn minst vanaf het begin van de jaren 2000. Verzoeksters kunnen zich dus niet op hun goede trouw beroepen om te worden behandeld als de ondernemingen waarop de zaken GDF/ENI en GDF/ENEL betrekking hebben, die niet wisten dat hun gedragingen inbreuk maakten op het mededingingsrecht.
268. Gelet op de hiervoor genoemde verschillen, kan op grond van het feit dat de inbreuken betrekking hadden op ondernemingen van vergelijkbare omvang en dezelfde of vergelijkbare lidstaten, niet worden overwogen dat de situaties vergelijkbaar waren.
269. In die omstandigheden moet worden vastgesteld dat, anders dan verzoeksters beweren, de gedragingen die voorwerp van de onderhavige zaak en van de zaken GDF/ENI en GDF/ENEL waren, naar hun aard niet vergelijkbaar zijn en niet dezelfde kenmerken vertonen, zodat het middel ontleend aan schending van het beginsel van gelijke behandeling moet worden afgewezen.
Vierde middel, ontleend aan de verjaring van de beweerde inbreuken als gevolg van de overeenkomst van 1975
270. Verzoeksters geven te kennen, dat daar waar de bevoegdheid van de Commissie om geldboeten op te leggen onderworpen is aan een verjaringstermijn van vijf jaar en deze verjaring is gestuit door de inspecties op 16 en 17 mei 2006, enkel de feiten die zich hebben voorgedaan na 16 mei 2001 kunnen worden vervolgd. Zij menen te hebben aangetoond in het kader van het tweede middel dat de beweerde inbreuken zijn beëindigd net na de liberalisering van de gasmarkten in april 1998 wat Duitsland betreft en in augustus 2000 wat Frankrijk betreft.
271. Zoals volgt uit de uiteenzettingen ten aanzien van het door verzoeksters als tweede aangevoerde middel, zijn de betrokken inbreuken in september 2005 geëindigd wat die in Duitsland betreft en in augustus 2004 wat die in Frankrijk betreft. De feiten die zijn vervolgd, waren dus niet verjaard op het moment waarop de Commissie haar inspecties heeft verricht.
272. Bijgevolg moet het vierde middel van verzoeksters worden afgewezen.
Vijfde middel, dat eraan is ontleend dat de tweede verzoekster niet verantwoordelijk is voor de gedragingen van de eerste verzoekster
273. Verzoeksters geven te kennen dat de verantwoordelijkheid voor de betrokken inbreuk niet kan worden toegekend aan de tweede verzoekster, in de eerste plaats omdat deze niet direct aan de inbreuk heeft deelgenomen en in de tweede plaats omdat het vermoeden dat de moedermaatschappij een beslissende invloed over het gedrag van haar volle dochteronderneming uitoefent, is weerlegd.
274. Het Gerecht acht het opportuun eerst de tweede grief te onderzoeken.
275. Het is vaste rechtspraak dat het gedrag van een dochteronderneming aan de moedermaatschappij kan worden toegerekend, met name wanneer de dochteronderneming, hoewel zij een afzonderlijke rechtspersoonlijkheid heeft, niet zelfstandig haar marktgedrag bepaalt, maar in hoofdzaak de haar door de moedermaatschappij verstrekte instructies volgt (zie arrest van het Hof van 10 september 2009, Akzo Nobel e.a./Commissie, C-97/08 P, Jurispr. blz. I-8237, punt 58, en aldaar aangehaalde rechtspraak).
276. De reden daarvoor is dat de moedermaatschappij en haar dochteronderneming in een dergelijke situatie deel uitmaken van één economische eenheid en derhalve één enkele onderneming vormen. Dat een moedermaatschappij en haar dochteronderneming één enkele onderneming in de zin van artikel 81 EG vormen, stelt de Commissie in staat een beschikking houdende oplegging van geldboeten tot de moedermaatschappij te richten, zonder dat behoeft te worden aangetoond dat deze zelf bij de inbreuk betrokken was (arrest Akzo Nobel e.a./Commissie, punt 275 supra, punt 59).
277. In het bijzondere geval waarin een moedermaatschappij 100 % van het kapitaal in handen heeft van haar dochteronderneming die een inbreuk op de communautaire mededingingsregels heeft gepleegd, kan deze moedermaatschappij een beslissende invloed uitoefenen op het gedrag van deze dochter en bestaat er een weerlegbaar vermoeden dat die moedermaatschappij metterdaad een beslissende invloed uitoefent op het gedrag van haar dochter (zie arrest Akzo Nobel e.a./Commissie, punt 275 supra, punt 60, en aldaar aangehaalde rechtspraak).
278. In die omstandigheden volstaat het dat de Commissie bewijst dat het gehele kapitaal van een dochteronderneming in handen is van haar moedermaatschappij om aan te nemen dat deze laatste een beslissende invloed heeft op het commerciële beleid van de dochter. De Commissie kan de moedermaatschappij vervolgens hoofdelijk aansprakelijk stellen voor de betaling van de aan de dochteronderneming opgelegde geldboete, tenzij de moedermaatschappij, die dat vermoeden moet weerleggen, afdoende bewijzen overlegt die aantonen dat haar dochteronderneming zich op de markt autonoom gedraagt (zie arrest Akzo Nobel e.a./Commissie, punt 275 supra, punt 61, en aldaar aangehaalde rechtspraak).
279. Daarbij moet rekening worden gehouden met alle relevante factoren betreffende de economische, organisatorische en juridische banden tussen de dochteronderneming en haar moedermaatschappij, die in elk geval anders kunnen zijn (arrest Akzo Nobel e.a./Commissie, punt 275 supra, punt 74).
280. Meer bepaald hoeft deze beoordeling niet beperkt te worden tot punten die betrekking hebben op het commerciële beleid van de dochteronderneming in strikte zin, zoals de distributie- of de prijsstrategie. In het bijzonder volstaat het niet aan te tonen dat de dochteronderneming deze specifieke aspecten van haar commerciële beleid zelf beheert zonder dienaangaande instructies te krijgen, om te besluiten dat de dochteronderneming zelfstandig is. Of de moedermaatschappij zich met het dagelijkse bestuur van haar dochteronderneming heeft bemoeid, is a fortiori irrelevant als criterium (zie in die zin arrest Akzo Nobel e.a./Commissie, punt 275 supra, punten 73, en de conclusie van advocaat-generaal Kokott bij dit arrest, Jurispr. blz. I-8241, punten 87-94).
281. In de onderhavige zaak heeft de Commissie in de punten 280 en 281 van de bestreden beschikking geoordeeld dat E.ON moest worden geacht een beslissende invloed en daadwerkelijke zeggenschap over E.ON Ruhrgas te hebben uitgeoefend, aangezien E.ON het volledige kapitaal van E.ON Ruhrgas in handen had en niet het vermoeden als bedoeld in de hierboven in punt 277 aangehaalde rechtspraak had weerlegd.
282. In dat verband moet worden opgemerkt dat vaststaat dat E.ON het gehele kapitaal van E.ON Ruhrgas in handen had vanaf januari 2003. Verzoeksters menen daarentegen dat zij het vermoeden hebben weerlegd, daar E.ON een zuivere houdstermaatschappij was zonder enige eigen operationele activiteit. Bovendien menen zij dat het feit dat de voorzitter van de raad van bestuur van E.ON tijdens de vergadering van 27 mei 2004 heeft erkend dat hij niet op de hoogte was van de herstructurering van het contractuele kader rond de MEGAL-pijpleiding, aantoont dat de moedermaatschappij geen invloed op het commerciële beleid van haar dochteronderneming had.
283. Ten aanzien van verzoeksters’ stelling dat E.ON een houdstermaatschappij is die zich niet inmengt in de ondernemingsactiviteiten van E.ON Ruhrgas, moet worden opgemerkt dat deze omstandigheid alleen niet volstaat om uit te sluiten dat zij een beslissende invloed over genoemde dochteronderneming heeft uitgeoefend. In de context van een groep van ondernemingen is een houdstermaatschappij immers een onderneming die deelnemingen in verschillende vennootschappen tracht te groeperen en die tot taak heeft ervoor te zorgen dat deze onder één enkel bestuur staan (zie in die zin arrest Gerecht van 8 oktober 2008, Schunk en Schunk Kohlenstoff-Technik/Commissie, T-69/04, Jurispr. blz. II-2567, punt 63).
284. Volgens verzoeksters is de raad van bestuur van E.ON belast met „het bestuur van E.ON als geïntegreerd elektriciteitsbedrijf” en „omvat [dit] de strategische ontwikkeling, het financieringsbeleid en financieringsmaatregelen, de algemene aansturing over de markten heen, het risicobeheer en de voortdurende optimalisering van de portefeuille”. Deze verklaringen bevestigen dus dat de taak van E.ON erin bestond om te zorgen voor eenheid van bestuur en coördinatie, hetgeen naar zijn aard een invloed heeft op het marktgedrag van E.ON Ruhrgas.
285. Gelet op verzoeksters’ verklaringen die hierboven in punt 284 zijn vermeld, met name die volgens welke E.ON is belast met de algemene aansturing over de markten heen, is het niet voldoende dat de voorzitter van de raad van bestuur van E.ON niet op de hoogte was van de details van de herstructurering van het contractuele kader rond de MEGAL-pijpleiding, om aan te tonen dat Ruhrgas zelfstandig op de markt opereerde, aangezien dit een op zich staand en bijzonder technisch punt is.
286. Bovendien volgt uit de notulen van de vergadering van 27 mei 2004 dat de voorzitter van de raad van bestuur weliswaar niet op de hoogte was van de details van de herstructurering, maar dat hij wel op de hoogte was van het feit dat GDF vanuit de MEGAL-pijpleiding gas in Duitsland wilde verkopen, hetgeen een aanvullende aanwijzing is dat de moedermaatschappij belangstelling had voor de commerciële vragen in verband met de activiteiten van haar dochteronderneming.
287. Hieruit volgt dat verzoeksters’ tweede grief, inzake de weerlegging van het vermoeden dat de moedermaatschappij een beslissende invloed heeft uitgeoefend over het gedrag van haar volle dochteronderneming, moet worden verworpen, omdat niet is aangetoond dat de dochteronderneming haar gedrag zelfstandig bepaalde, zonder dat het argument van de Commissie behoeft te worden onderzocht dat deze documenten niet-ontvankelijk zijn omdat zij pas voor het eerst bij het Gerecht zijn overgelegd.
288. Daar waar E.ON de verantwoordelijkheid voor de inbreuk kon worden toegekend in haar hoedanigheid van moedermaatschappij die 100 % van het kapitaal in handen heeft, moet de eerste grief als niet ter zake dienend worden beschouwd, aangezien deze, zelfs indien hij zou slagen, de toerekenbaarheid van de inbreuk niet in twijfel zou trekken.
289. Hoe dan ook moet ten aanzien van verzoeksters’ eerste grief worden opgemerkt dat de Commissie in punt 280 van de bestreden beschikking heeft vastgesteld dat E.ON rechtstreeks aan de inbreuk had deelgenomen vanaf 2003, vanaf welk tijdstip zij E.ON Ruhrgas heeft overgenomen en direct in de activiteiten van deze laatste verwikkeld was. Ter onderbouwing van deze stelling verwijst zij naar een vergadering van 27 mei 2004 tussen GDF en de voorzitter van de raad van bestuur van E.ON, tijdens dewelke laatstgenoemde heeft geklaagd over het agressieve gedrag van GDF in Duitsland en heeft verzekerd dat E.ON niet op agressieve wijze tot de Franse markt wilde doordringen.
290. Verzoeksters beweren dat deze vergadering niet aantoont dat E.ON direct aan de inbreuk heeft deelgenomen, aangezien deze vergadering in de eerste plaats geen autonome inbreuk op artikel 81 EG kan vormen en de Commissie in de tweede plaats de inhoud van deze vergadering onjuist heeft beoordeeld, aangezien zij geen betrekking had op de MEGAL-pijpleiding, maar op de acquisitiestrategie van E.ON.
291. Ofschoon het juist is dat de Commissie niet heeft beweerd dat de vergadering van 27 mei 2004 een autonome inbreuk op artikel 81 EG vormde, volgt evenwel uit de notulen van genoemde vergadering dat de voorzitter van de raad van bestuur van E.ON heeft verklaard dat „de westelijke grens van het optreden van E.ON in Continentaal Europa [...] de westgrens van Duitsland [was]: geen duidelijk belang voor Frankrijk of Spanje”, maar dat er „[d]aarentegen [...] belang [was] voor Italië of Zwitserland”. Er zijn in deze notulen of de context ervan geen aanknopingspunten voor te vinden dat deze verklaringen, zoals verzoeksters menen, betrekking hadden op fusies of acquisities.
292. De hierboven genoemde inlichtingen in de notulen van de vergadering van 27 mei 2004 hadden daarentegen betrekking op de commerciële strategie van de ondernemingen, waaronder die van GDF die nog steeds werd geacht zich agressief en gevaarlijk voor de Duitse markt te gedragen, zoals volgt uit punt 121 van de bestreden beschikking.
293. Verzoeksters’ argumenten kunnen bijgevolg niet slagen.
294. Gelet op een en ander heeft de Commissie terecht overwogen dat het gedrag van E.ON Ruhrgas aan haar moedermaatschappij, E.ON, kon worden toegerekend. Bijgevolg moet het vijfde middel van verzoeksters worden afgewezen.
2. Vorderingen strekkende tot verlaging van het bedrag van de geldboete
295. Ter ondersteuning van hun vorderingen strekkende tot verlaging van het bedrag van de geldboete, voeren verzoeksters één enkel middel aan, ontleend aan een onjuiste berekening van het bedrag van de geldboete.
296. Verzoeksters beweren dat de Commissie de geldboete onjuist heeft berekend, omdat de betrokken inbreuk op de Franse markt in augustus 2004 is geëindigd en niet in september 2005. De geldboete die hun is opgelegd, moet dus navenant worden verlaagd. In de repliek hebben zij gepreciseerd dat de Commissie bij de berekening van het bedrag van de geldboete hoe dan ook geen rekening had mogen houden met de omzet van de eerste verzoekster na 2004.
297. Zoals volgt uit het onderzoek van het tweede middel, heeft de Commissie niet rechtens genoegzaam aangetoond dat de betrokken inbreuk na 13 augustus 2004 is voortgezet, en dit tot en met 30 september 2005, voor zover betrekking hebbend op de Franse gasmarkt.
298. Bijgevolg moet de bestreden beschikking worden herzien om bij de bepaling van het uiteindelijke bedrag van de geldboete die verzoeksters moet worden opgelegd, rekening te houden met de duur van de inbreuk op de Franse markt, zijnde van 10 augustus 2000 (zie punt 93 hierboven) tot 13 augustus 2004 (zie punt 257 hierboven). Het Gerecht meent voor het overige dat er geen reden is gelegen in een middel van openbare orde dat de rechter ambtshalve moet opwerpen (zie in die zin arrest Hof van 8 december 2011, KME Germany e.a./Commissie, C-389/10 P, Jurispr. blz. I-13125, punt 131), die rechtvaardigt dat de aan verzoeksters opgelegde geldboete wordt verlaagd.
299. Indien in dat verband de methode wordt toegepast die de Commissie gebruikt om de geldboete vast te stellen, zoals deze volgt uit de punten 339 en 358 tot en met 391 van de bestreden beschikking, te weten (Uitgangspercentage toegepast op gemiddelde jaarlijkse afzet in Frankrijk x duur van inbreuk in Frankrijk) + (Leergeldpercentage toegepast op gemiddelde jaarlijkse afzet in Frankrijk) + (Uitgangspercentage toegepast op gemiddelde jaarlijkse afzet in Duitsland) + (Leergeldpercentage toegepast op gemiddelde jaarlijkse afzet in Duitsland), en daarbij de gecorrigeerde gegevens voor de inbreuk in Frankrijk worden gebruikt (4 jaren in plaats van 5,5) en de gemiddelde afzet waarop de inbreuk op de Franse markt betrekking heeft, teneinde rekening te houden met de gedeeltelijke nietigverklaring van de bestreden beschikking door het Gerecht, zou het bedrag van de geldboete van verzoeksters 267 miljoen EUR moeten zijn.
300. Er dient evenwel aan te worden herinnerd dat, naast de eenvoudige wettigheidstoetsing, waarbij het beroep tot nietigverklaring slechts kan worden verworpen of de aangevochten handeling nietig kan worden verklaard, het Gerecht op basis van de volledige rechtsmacht die hem krachtens artikel 229 EG is toebedeeld bij artikel 31 van verordening nr. 1/2003, bevoegd is om zijn beoordeling in de plaats van die van de Commissie te stellen en dus om de aangevochten handeling te wijzigen, zelfs als deze niet nietig wordt verklaard, rekening houdend met alle feiten en omstandigheden, bijvoorbeeld om de hoogte van de geldboete te wijzigen wanneer het wordt verzocht de hoogte van de geldboete te beoordelen (zie in die zin arresten Hof van 8 februari 2007, Groupe Danone/Commissie, C-3/06 P, Jurispr. blz. I-1331, punten 61 en 62, en 3 september 2009, Prym en Prym Consumer/Commissie, C-534/07 P, Jurispr. blz. I-7415, punt 86, en aldaar aangehaalde rechtspraak).
301. In dat verband moet worden opgemerkt dat het Gerecht niet gebonden is aan de berekeningen van de Commissie of aan haar richtsnoeren wanneer het op grond van zijn volledige rechtsmacht uitspraak doet (zie in die zin arrest BASF en UCB/Commissie, punt 251 supra, punt 213, en aldaar aangehaalde rechtspraak), maar zijn eigen beoordeling moet maken, rekening houdend met alle omstandigheden van het geval.
302. In de onderhavige zaak is het Gerecht van oordeel dat bij toepassing van de methode die door de Commissie is gevolgd om de geldboete vast te stellen, zoals uiteengezet in punt 299 hierboven, geen rekening wordt gehouden met alle relevante omstandigheden.
303. De toepassing van deze methode op de gecorrigeerde gegevens betreffende de duur van de inbreuk in Frankrijk en het gemiddelde van de afzet waarop de inbreuk op de Franse markt in die periode betrekking heeft, houdt een zeer onevenredige verlaging van de aan verzoeksters opgelegde geldboete in, vergeleken met de relatieve omvang van de geconstateerde onjuistheid. Immers, terwijl de onjuistheid van de Commissie slechts betrekking heeft op de Franse markt en op 12,5 maanden van de 5 jaar en 1 maand die de Commissie oorspronkelijk had vastgesteld voor de op die markt begane inbreuk, leidt de toepassing van de methode van de Commissie tot een boeteverlaging van meer dan 50 %.
304. Daarenboven leidt de toepassing van de methode van de Commissie, in het kader van de vaststelling van de geldboete, tot een onderschatting van de relatieve omvang van de inbreuk die op de Duitse markt is begaan in vergelijking met die op de Franse markt.
305. Na ook partijen ter terechtzitting te hebben gehoord over de eventuele consequenties die voor het bedrag van de geldboete moesten worden getrokken uit een gedeeltelijke nietigverklaring van de bestreden beschikking wat betreft de bepaling van de hoogte van de geldboete in het licht van de duur van de inbreuk, en gelet op al de voorgaande overwegingen, meer bepaald de punten 303 en 304 hierboven, moet het uiteindelijke bedrag van de aan verzoeksters opgelegde geldboete, in het licht van de omstandigheden van het geval, en in het bijzonder de duur en de ernst van de betrokken inbreuk, worden vastgesteld op 320 miljoen EUR.
Kosten
306. Volgens artikel 87, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering wordt de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen, voor zover dit is gevorderd. Ingevolge artikel 87, lid 3, eerste alinea, van genoemd Reglement kan het Gerecht de proceskosten over de partijen verdelen of beslissen dat elke partij haar eigen kosten zal dragen, indien zij onderscheidenlijk op een of meer punten in het ongelijk worden gesteld, en voorts wegens bijzondere redenen.
307. Erop gelet dat elk van de partijen op een of meer punten in het ongelijk is gesteld, moet worden beslist dat elke partij haar eigen kosten zal dragen.
HET GERECHT (Vijfde kamer),
Dictum
rechtdoende, verklaart:
1) Artikel 1 van beschikking C(2009) 5355 definitief van de Commissie van 8 juli 2009 inzake een procedure op grond van artikel 81 [EG] (zaak COMP/39.401 — E.ON/GDF), wordt nietig verklaard voor zover daarin wordt vastgesteld dat de inbreuk van 1 januari 1980 tot op zijn minst 24 april 1998 heeft geduurd wat de inbreuk in Duitsland betreft, en voor zover daarin een inbreuk in Frankrijk tussen 13 augustus 2004 en 30 september 2005 wordt vastgesteld.
2) Het bedrag van de geldboete die aan E.ON Ruhrgas AG en E.ON AG is opgelegd bij artikel 2, sub a, van beschikking C(2009) 5355 definitief wordt vastgesteld op 320 miljoen EUR.
3) Het beroep wordt verworpen voor het overige.
4) Elke partij zal haar eigen kosten dragen.