CELEX: 62010CJ0110
Appel
konkurrence
sodamarkedet i Fællesskabet
kartel
tilsidesættelse af retten til forsvar
aktindsigt
høring af virksomheden

Solvay SA (herefter »Solvay«) har med sit appelskrift nedlagt påstand om ophævelse af dom afsagt af Den Europæiske Unions
Ret den 17. december 2009, Solvay mod Kommissionen (sag T-58/01, Sml. II, s. 4781, herefter »den appellerede dom«), hvorved
Retten frifandt Kommissionen for påstanden om annullation af Kommissionens beslutning 2003/5/EF af 13. december 2000 om en
procedure i henhold til EF-traktatens artikel 81 (COMP/33.133 – B: Soda – Solvay, CFK) (EFT 2003 L 10, s. 1, herefter »den
anfægtede beslutning«), og subsidiært ophævelse eller nedsættelse af den bøde, som virksomheden var blevet pålagt.

Sagens baggrund
Solvay er en stor kemivirksomhed. Grundlæggeren, Ernest Solvay, har opfundet en proces, der gør det muligt industrielt at
fremstille soda, et materiale, som hovedsageligt anvendes i glasproduktion. Soda anvendes ligeledes inden for den kemiske
industri, til fremstilling af vaskemidler og inden for metalindustrien.
Omkring år 1870 gav Solvay en produktionslicens til Brunner, Mond & Co., et af de selskaber, der oprindeligt udgjorde Imperial
Chemical Industries (herefter »ICI«). Solvay og Brunner, Mond & Co. opdelte deres indflydelsessfærer mellem sig (»Alkali Cartel«),
således at Solvay var aktiv på det europæiske fastland, mens Brunner, Mond & Co. var aktiv på de britiske øer, det britiske
Commonwealth og andre lande i Asien, Afrika og Sydamerika. Den oprindelige aftale blev fornyet flere gange, bl.a. i 1945.
I slutningen af 1980’erne var Solvay den største sodaproducent såvel i Det Europæiske Fællesskab, hvor virksomheden repræsenterede
60% af markedet, som på verdensplan. ICI var den næststørste producent. Herefter kom fire mindre producenter: nemlig Rhône-Poulenc,
Akzo, Matthes & Weber og Chemische Fabrik Kalk (herefter »CFK«).
Natursoda blev udvundet i De Forenede Stater. Produktionsomkostningerne herved var lavere end ved industrielt fremstillet
soda, men hertil skulle lægges transportomkostningerne. EF-virksomhederne blev beskyttet i nogle år af antidumpingforanstaltninger,
men disse blev gjort til genstand for en fornyet undersøgelse på det tidspunkt, hvor Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber
indledte de omtvistede procedurer. Det var således muligt, at der ikke længere blev fastslået dumping.
Producenterne fra de østeuropæiske lande udgjorde ligeledes konkurrenter, men for ubetydelige mængder soda. Import fra disse
lande havde ligeledes været genstand for antidumpingforanstaltninger.
På EF-markedet kunne der konstateres en opdeling af indflydelsessfærer mellem Solvay og ICI og en opdeling af de nationale
markeder, med væsentlige prisforskelle.
Da Kommissionen havde mistanke om, at der forelå aftaler mellem de forskellige produktionsvirksomheder i Fællesskabet, gennemførte
den i begyndelsen af 1989 kontrolundersøgelser hos de største sodaproducenter og udbad sig kopier af en række dokumenter.
Disse kontrolundersøgelser blev fulgt op af begæringer om oplysninger.
Den 13. marts 1990 fremsendte Kommissionen en klagepunktsmeddelelse til Solvay, ICI og CFK. De foreholdte overtrædelser bestod
i tilsidesættelser af:
–        EØF-traktatens artikel 85 (senere EF-traktatens artikel 85, nu artikel 81 EF) af Solvay og af ICI
–        traktatens artikel 85 af Solvay og af CFK
–        EØF-traktatens artikel 86 (senere EF-traktatens artikel 86, nu artikel 82 EF) af Solvay
–        traktatens artikel 86 af ICI.
Kommissionen fremsendte ikke alle dokumenter til hver af de omhandlede virksomheder, men alene de dokumenter, som vedrørte
den overtrædelse, der blev lagt den pågældende virksomhed til last. Endvidere blev en række dokumenter eller passager ikke
fremsendt til de berørte virksomheder af hensyn til fortroligheden.
De pågældende virksomheder blev opfordret til at fremkomme med bemærkninger. Solvay ses ikke at have ønsket at deltage i høringerne.
Den 19. december 1990 vedtog Kommissionen følgende fire beslutninger:
–        beslutning 91/297/EØF om en procedure i henhold til [...] artikel [81 EF] (IV/33.133 – A: Soda – Solvay, ICI) (EFT 1991 L 152,
s. 1), hvorved Kommissionen foreholdt Solvay og ICI i det væsentlige, at de havde fortsat med at opdele sodamarkedet på trods
af disse virksomheders angivelser af, at den aftale, der var blevet indgået i 1945, var bortfaldet ved ikke-brug gennem længere
tid, og hvorved Kommissionen for at godtgøre, at adfærden ikke var selvstændig (»parallel adfærd«), bl.a. henviste til den
omstændighed, at Solvay under visse omstændigheder leverede i ICI’s navn, og at der forelå hyppig kontakt mellem de to virksomheder
–        beslutning 91/298/EØF om en procedure i henhold til [...] artikel [81 EF] (IV/33.133 – B: Soda – Solvay, CFK) (EFT 1991 L 152,
s. 16), hvorved Kommissionen kritiserede Solvay og CFK for at have indgået en prisaftale mod en afsætningsgaranti til CFK
for en minimumsmængde, som blev fornyet hvert år
–        beslutning 91/299/EØF om en procedure i henhold til [...] artikel [82 EF] (IV/33.133 – C: Soda – Solvay) (EFT 1991 L 152,
s. 21), hvorved Kommissionen kritiserede Solvay for at have misbrugt sin dominerende stilling ved at anvende rabatordninger
og loyalitets- og meromsætningsbonus, som tilsigtede at forpligte kunderne til at foretage alle deres indkøb hos Solvay og
udelukke konkurrenterne
–        beslutning 91/300/EØF om en procedure i henhold til [...] artikel [82 EF] (IV/33.133 – D: Soda – ICI) (EFT 1991 L 152, s. 40),
hvorved Kommissionen kritiserede ICI for en tilsvarende adfærd.
Disse fire beslutninger blev indbragt for Retten. Solvay nedlagde påstand om annullation af beslutning 91/297 (sag T-30/91),
91/298 (sag T-31/91) og 91/299 (sag T-32/91). ICI nedlagde påstand om annullation af beslutning 91/297 (sag T-36/91) og 91/300
(sag T-37/91). CFK betalte derimod den bøde, som virksomheden var blevet pålagt ved beslutning 91/298.
Det skal i denne forbindelse bemærkes, at Retten den 27. februar 1992 fastslog, at en beslutning fra Kommissionen vedrørende
et kartel mellem virksomheder, som producerede polyvinylchlorid (PVC), var en nullitet, idet der ikke var sket forskriftsmæssig
stadfæstelse af den pågældende beslutning (dom af 27.2.1992, forenede sager T-79/89, T-84/89 – T-86/89, T-89/89, T-91/89,
T-92/89, T-94/89, T-96/89, T-98/89, T-102/89 og T-104/89, BASF m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 315). I de sager, der er
nævnt i denne doms præmis 13, hvori Solvay var sagsøger, indgav virksomheden »supplerende processkrifter«, hvori den rejste
et nyt anbringende om, at den beslutning, som den oprindeligt havde påstået annulleret, skulle erklæres for en nullitet, idet
den henviste til to avisartikler, hvoraf det fremgik, at Kommissionen anerkendte ikke at have foretaget forskriftsmæssig stadfæstelse
af nogen beslutninger i 25 år.
Efter at Domstolen ved dom af 15. juni 1994, Kommissionen mod BASF m.fl. (sag C-137/92 P, Sml. I, s. 2555), havde truffet
afgørelse i appelsagen vedrørende denne dom, traf Retten bestemmelse om yderligere foranstaltninger med henblik på sagens
tilrettelæggelse og anmodede bl.a. Kommissionen om at fremlægge teksten til den af appellanten anfægtede beslutning, som stadfæstet.
Kommissionen svarede, at den ikke fandt anledning til at behandle spørgsmålet om, hvorvidt dette anbringende skulle tages
til følge, så længe Retten ikke havde truffet afgørelse om, hvorvidt anbringendet i det hele taget kunne antages til realitetsbehandling.
Da Retten imidlertid ved kendelse af 25. oktober 1994 pålagde Kommissionen at fremlægge den nævnte tekst, fremlagde Kommissionen
teksten til den pågældende beslutning. Parterne afgav mundtlige indlæg og besvarede spørgsmål fra Retten i retsmøder den 6.
og 7. december 1994.
Retten afsagde fem domme den 29. juni 1995.
Beslutning 91/297 blev annulleret på grund af tilsidesættelse af retten til forsvar ved domme af 29. juni 1995, Solvay mod
Kommissionen (sag T-30/91, Sml. II, s. 1775) og ICI mod Kommissionen (sag T-36/91, Sml. II, s. 1847), idet Kommissionen ikke
under den administrative procedure havde givet tilstrækkelig aktindsigt i dokumenter og særligt de dokumenter, som kunne anvendes
til forsvaret. For at fastslå, at manglen ved den administrative procedure ikke kunne afhjælpes under den retslige behandling,
bemærkede Retten i præmis 98 i dommen i sagen Solvay mod Kommissionen, at »hvis sagsøgeren nemlig under den administrative
procedure havde kunnet henvise til eventuelt diskulperende dokumenter, havde virksomheden muligvis kunnet påvirke kommissærkollegiets
vurderinger, i det mindste hvad angår beviskraften af den parallelle og tilbageholdende adfærd, som bebrejdes sagsøgeren i
begyndelsen af perioden og følgelig under overtrædelsens varighed«. Retten fastslog såvel i dommen i sagen Solvay mod Kommissionen
som i dommen i sagen ICI mod Kommissionen, at Kommissionen i det mindste burde have fremlagt en fortegnelse over dokumenter
fra de øvrige virksomheder for at gøre det muligt at efterprøve disse dokumenters præcise indhold og deres nytte for forsvaret.
Beslutning 91/298 blev annulleret for så vidt angår Solvay ved dom af 29. juni 1995, Solvay mod Kommissionen (sag T-31/91,
Sml. II, s. 1821), på grund af, at denne beslutning fra Kommissionen ikke var blevet forskriftsmæssigt stadfæstet.
Beslutning 91/299 blev annulleret ved dom af 29. juni 1995, Solvay mod Kommissionen (sag T-32/91, Sml. II, s. 1825), med samme
begrundelse.
Beslutning 91/300 var genstand for dom af 29. juni 1995, ICI mod Kommissionen (sag T-37/91, Sml. II, s. 1901). Retten forkastede
de anbringender og argumenter, som vedrørte den manglende fremsendelse af dokumenter fra andre virksomheder, med den begrundelse,
at disse dokumenter ikke ville kunne have været anvendt til sagsøgerens forsvar, og vedrørende den manglende fremsendelse
af en fortegnelse over dokumenter fra sagsøgeren selv. Retten annullerede imidlertid den anfægtede beslutning på grund af
den manglende forskriftsmæssige stadfæstelse.
Ovennævnte domme af 29. juni 1995 i sagerne Solvay mod Kommissionen (sag T-31/91) og Solvay mod Kommissionen (sag T-32/91)
blev appelleret af Kommissionen, hvilket gav anledning til dom af 6. april 2000, Kommissionen mod Solvay (forenede sager C-287 P
og C-288/95 P, Sml. I, s. 2391). Tilsvarende blev dommen af 29. juni 1995 i sagen ICI mod Kommissionen (sag T-37/91) genstand
for en appel, som gav anledning til dom af 6. april 2000, Kommissionen mod ICI (sag C-286/95 P, Sml. I, s. 2341). Disse appeller
blev forkastet af Domstolen ved de to domme i sagerne Kommissionen mod Solvay og Kommissionen mod ICI.
Hvad angår Solvay vedtog Kommissionen den 13. december 2000 to nye beslutninger:
–        Den anfægtede beslutning, som svarer til beslutning 91/298. Ordlyden af disse beslutninger er i det væsentlige ens. Den anfægtede
beslutning indeholder endvidere en beskrivelse af den administrative procedure. Den er adresseret til Solvay, som Kommissionen
pålægger en bøde på 3 mio. EUR.
–        Beslutning 2003/6/EF om en procedure efter EF-traktatens artikel 82 (COMP/33.133 – C: Soda – Solvay) (EFT 2003 L 10, s. 10),
som svarer til beslutning 91/299, men som endvidere indeholder en beskrivelse af den administrative procedure. Ved denne beslutning
pålægger Kommissionen Solvay en bøde på 20 mio. EUR.
Solvay anlagde sager til prøvelse af disse beslutninger. Ved dom af 17. december 2009, Solvay mod Kommissionen (sag T-57/01,
Sml. II, s. 4621), og ved den appellerede dom frifandt Retten Kommissionen i disse sager.

Proceduren ved Retten
Da appellanten havde fremført et anbringende vedrørende manglende aktindsigt, anmodede Retten den 19. december 2003 Kommissionen
om at fremlægge bl.a. en udførlig fortegnelse over alle de dokumenter, sagsakterne bestod af. Efter at have anmodet om udsættelse
af fristen fremlagde Kommissionen først én og siden en anden fortegnelse. Solvay anmodede om aktindsigt i visse dokumenter.
Det var under denne forberedelsesperiode, at Kommissionen anerkendte at have forlagt visse sagsakter, og at det var umuligt
at fremlægge en fortegnelse over, hvilke dokumenter det drejede sig om, idet indholdsfortegnelserne til disse mapper ifølge
Kommissionen ligeledes var bortkommet. Appellanten og Kommissionen indgav henholdsvis den 15. juli og den 17. november 2005
deres skriftlige bemærkninger om nytten af de dokumenter, som Solvay havde haft adgang til, for dennes forsvar. Der blev stillet
parterne forskellige spørgsmål i løbet af 2008. Retsmødet blev afholdt den 26. juni 2008.

Den appellerede dom

De argumenter, der blev fremført til støtte for påstanden om annullation af den anfægtede beslutning
Appellanten fremførte fire anbringender, som var underopdelt i led, som atter indeholdte flere argumenter.
Første anbringende vedrørende tidsforløbet
–       Den urigtige anvendelse af forældelsesbestemmelserne
Solvay gjorde gældende, at forældelsesfristen for retsforfølgning, som beregnes i henhold til Rådets forordning (EØF) nr. 2988/74
af 26. november 1974 om forældelse af adgangen til at pålægge økonomiske sanktioner inden for Det Europæiske Fællesskabs transport-
og konkurrenceret og af adgangen til tvangsfuldbyrdelse af disse sanktioner (EFT L 319, s. 1), ikke suspenderes under en appelsag.
Kommissionen kunne ifølge virksomheden vedtage en ny beslutning umiddelbart efter afsigelsen af dommen af 29. juni 1995 i
sagen Solvay mod Kommissionen (sag T-31/91). Den løb en risiko ved at iværksætte appel – og så meget desto mere som den var
bekendt med dommen i sagen Kommissionen mod BASF m.fl., hvori Domstolen havde taget stilling til spørgsmålet om den manglende
stadfæstelse af retsakter.
Med henvisning til dom af 15. oktober 2002, Limburgse Vinyl Maatschappij m.fl. mod Kommissionen (forenede sager C-238/99 P,
C-244/99 P, C-245/99 P, C-247/99 P, C-250/99 P – C-252/99 P og C-254/99 P, Sml. I, s. 8375) vedrørende den anden »PVC«-beslutning,
fastslog Retten i den appellerede dom, at den periode, hvor appelsagen verserede ved Domstolen, udgjorde en periode, hvori
forældelsesfristen var suspenderet (præmis 78-90). Retten henviste til de praktiske vanskeligheder, som ville følge af den
løsning, som Solvay havde foreslået, nemlig den omstændighed, at der eventuelt ville findes to beslutninger samtidig i tilfælde
af, at Domstolen havde givet Kommissionen medhold i appellen.
–       Tilsidesættelse af princippet om en rimelig frist
Retten undersøgte hver fase af proceduren og proceduren i sin helhed. Den bemærkede endvidere, at da den anfægtede beslutning
i det væsentlige var identisk med beslutning 91/298, var retten til forsvar ikke blevet tilsidesat på trods af tidsforløbet.
Retten bemærkede særligt i den appellerede doms præmis 122, at appellanten udtrykkeligt havde givet afkald på muligheden for,
at bøden nedsættes som kompensation, og appellanten havde heller ikke indbragt et erstatningssøgsmål.
Det andet anbringende vedrørende tilsidesættelse af de væsentlige formforskrifter, som var krævet ved vedtagelsen og stadfæstelsen
af den anfægtede beslutning
Retten forkastede de to første led af dette anbringende vedrørende tilsidesættelse af kollegialitetsprincippet og retssikkerhedsprincippet.
Hvad angår tilsidesættelsen af appellantens ret til at blive hørt på ny bemærkede Retten, at den anfægtede beslutning var
affattet i det væsentlige identisk med beslutning 91/298, hvorfor Kommissionen ikke skulle høre appellanten på ny (den appellerede
doms præmis 172). Retten forkastede endvidere et led af anbringendet vedrørende manglende fornyet høring af Det Rådgivende
Udvalg for Kartel- og Monopolspørgsmål og udvalgets retsstridige sammensætning.
Retten forkastede endvidere et led af samme anbringende, som vedrørte tilsidesættelse af principperne om upartiskhed, god
forvaltningsskik og proportionalitet.
Tredje anbringende vedrørende manglende påvirkning af samhandelen mellem medlemsstater
Appellanten anfægtede den hævdede handelsstrategi, som virksomheden blev kritiseret for. Imidlertid anfægtede den ifølge Retten
ikke ordlyden af den aftale, der var indgået med CFK (den appellerede doms præmis 214). Retten bemærkede i den appellerede
doms præmis 215, at en sådan garantiaftale om en årlig mindsteafsætning på et nationalt marked pr. definition kunne dreje
handelsstrømmene bort fra den retning, de ellers ville have taget, uden at det var nødvendigt at godtgøre, at der forelå en
handelsstrategi.
Det fjerde anbringende vedrørende tilsidesættelse af retten til aktindsigt
Retten undersøgte, om den manglende aktindsigt i visse dokumenter under den administrative procedure havde forhindret appellanten
i at få kendskab til dokumenter, som kunne anvendes til virksomhedens forsvar. Retten konkluderede, at dette ikke var tilfældet,
efter at have fastslået, at den aftale, der var indgået med CFK, medførte, at handelen mellem medlemsstater blev påvirket,
og at argumentet om handelsstrategien var uden betydning i denne forbindelse. Retten undersøgte leddet vedrørende manglende
fuldstændig adgang til sagens akter. Efter at have forsøgt at fastslå, hvad der indgik i de sagsakter, som Kommissionen havde
forlagt, bekræftede Retten i den appellerede doms præmis 262, at den adfærd, som Solvay blev kritiseret for, var godtgjort
ved de dokumenter, som fremgik af de eksisterende sagsakter, og at »der ikke [var] noget, der [gav] grundlag for at antage,
at [appellanten] havde kunnet finde dokumenter i de manglende sagsmapper, der ville have gjort det muligt for [appellanten]
at rejse tvivl om Kommissionens konstateringer«.

Argumentationen anført til støtte for påstanden om annullation eller nedsættelse af bøden
Appellanten fremførte fem anbringender om henholdsvis fejlagtig bedømmelse af overtrædelsens grovhed, fejlagtig bedømmelse
af overtrædelsens varighed, Kommissionens fejlagtige påberåbelse af skærpende omstændigheder, eksistensen af formildende omstændigheder
og bødens uforholdsmæssighed, navnlig i betragtning af den tid, der var forløbet.
Retten bemærkede i den appellerede doms præmis 303, at Kommissionen ikke havde bevist, at den omhandlede overtrædelse var
fortsat indtil udgangen af 1990. Retten nedsatte følgelig bøden med 25%.
Retten fastsatte bøden til 2,25 mio. EUR. Den pålagde appellanten at bære tre fjerdedele af sine egne omkostninger og betale
tre fjerdedele af Kommissionens omkostninger og pålagde Kommissionen at bære en fjerdedel af sine egne omkostninger og betale
en fjerdedel af appellantens omkostninger.

Om appellen
Appellanten har fremført tre anbringender. Første anbringende vedrører tilsidesættelse af retten til at få sin sag pådømt
inden en rimelig frist. Andet anbringende vedrører tilsidesættelse af retten til forsvar som følge af, at Kommissionen efter
at have nægtet appellanten aktindsigt under den administrative procedure efterfølgende har forlagt en del af disse akter.
Tredje anbringende vedrører tilsidesættelse af appellantens ret til at blive hørt, inden Kommissionen vedtog den anfægtede
beslutning.
Andet og tredje anbringende, som begge vedrører tilsidesættelse af retten til forsvar, vil blive undersøgt først og under
ét.
Parternes argumenter
Med andet anbringendes første led har appellanten kritiseret Retten for, ved at pålægge appellanten at godtgøre, at de dokumenter,
som Kommissionen har forlagt, havde kunnet være til nytte for virksomhedens forsvar, at have pålagt den en umulig bevisbyrde,
idet disse dokumenter ikke kunne undersøges.
Med dette anbringendes andet led har appellanten foreholdt Retten at have tilsidesat princippet om, at det er tilstrækkeligt,
at de pågældende dokumenter kunne udgøre en mulighed – om end lille – for at have indflydelse på den anfægtede beslutning.
Med anbringendets tredje led har appellanten kritiseret Retten for, at den ikke har begrænset sig til en foreløbig undersøgelse
af sagsakterne for at undersøge, om de manglende dokumenter kunne have haft indflydelse på beslutningen, men først har truffet
afgørelse om realiteten. Retten har således først fundet, at appellantens anbringende vedrørende realiteten til støtte for
påstanden om annullation af den anfægtede beslutning, som vedrørte den manglende påvirkning af samhandelen mellem medlemsstater,
skulle forkastes, for heraf dernæst at udlede, at de dokumenter, der ikke er blevet gjort tilgængelige for appellanten, ikke
kunne have haft indflydelse på den pågældende beslutning.
Med samme anbringendes fjerde led har appellanten kritiseret Retten for at have fastslået, at virksomheden ikke har godtgjort,
at de bortkomne dokumenter kunne have været til nytte for dens forsvar, med den begrundelse, at den ikke ved Retten havde
gjort et anbringende gældende om, at der ikke forelå nogen aftale indgået med CFK, hvilket appellanten kunne have gjort på
trods af den manglende aktindsigt, skønt den havde gjort dette anbringende gældende over for Kommissionen, og at indholdet
af de forlagte dokumenter ikke længere kunne fastlægges af nogen.
Med andet anbringendes femte led har appellanten kritiseret Retten for at have afvist enhver interesse i de forlagte dokumenter
med henvisning til, at Retten allerede havde forkastet appellantens realitetsanbringende med hensyn til, at der ikke foreligger
nogen påvirkning af samhandelen mellem medlemsstater, selv om Retten ikke kendte indholdet af disse dokumenter og derfor ikke
kunne udelukke, at disse ville have gjort det muligt for appellanten at fremføre yderligere argumenter, endog helt nye anbringender,
både hvad angår realiteten og bødebeløbet eller procedurens lovlighed.
Med tredje anbringendes første led har appellanten kritiseret Retten for at have undladt at tage stilling til virksomhedens
argument om, at den burde have været hørt før vedtagelsen af den anfægtede beslutning, på trods af dommen i sagen Limburgse
Vinyl Maatschappij m.fl. mod Kommissionen, for så vidt som den administrative procedure var behæftet med uregelmæssigheder
som følge af den manglende aktindsigt på et tidligere trin end vedtagelsen af beslutningen, hvilket påvirkede gyldigheden
af de forberedende retsakter til beslutningen, og idet disse uregelmæssigheder var blevet fastslået af Retten forud for vedtagelsen
af den anfægtede beslutning i dommen af 29. juni 1995 i sagen Solvay mod Kommissionen (sag T-30/91).
Med dette anbringendes andet led har appellanten kritiseret Retten for at have afvist at anerkende, at Kommissionen før vedtagelsen
af den anfægtede beslutning var forpligtet til at høre den pågældende virksomhed, idet en dom fra Retten – selv om den er
afsagt i en anden sag – havde fastslået, at der forelå en fejl, som havde påvirket de forberedende retsakter til den annullerede
beslutning. Appellanten har i denne forbindelse henvist til dommen af 29. juni 1995 i sagen Solvay mod Kommissionen (sag T-30/91)
og understreget, at proceduren i den foreliggende sag er behæftet med samme fejl som dem, der er gjort gældende i den sag,
der gav anledning til den pågældende dom. I henhold til artikel 233 EF er Kommissionen forpligtet til at drage alle konsekvenser
af en dom afsagt af Retten. Selv om beslutning 91/298 blev annulleret af Retten på grund af manglende stadfæstelse, burde
Kommissionen ligeledes have taget hensyn til dommen af 29. juni 1995 i sagen Solvay mod Kommissionen (sag T-30/91), som endelig
fastslog en anden procedurefejl. Kommissionen var således ifølge appellanten forpligtet til at afhjælpe den procedurefejl,
som Retten havde fastslået, for at lovliggøre proceduren, og således give virksomheden aktindsigt og give den mulighed for
at gøre alle sine skriftlige og mundtlige bemærkninger gældende før vedtagelsen af den anfægtede beslutning.
Kommissionen har bestridt, at de af appellanten fremførte anbringender og argumenter kan antages til realitetsbehandling,
og har bestridt deres holdbarhed.
Domstolens bemærkninger
I modsætning til hvad Kommissionen har gjort gældende, har appellanten med anbringendet vedrørende tilsidesættelse af retten
til aktindsigt ikke kritiseret Rettens bedømmelse af de faktiske omstændigheder, men derimod de bestemmelser, som Retten har
anvendt vedrørende bevisbyrden for nytten af de dokumenter, hvoraf en del er blevet forlagt. Spørgsmålet om, hvorvidt Retten
har anvendt et korrekt retligt kriterium ved bedømmelsen af disse dokumenters nytte for appellantens forsvar, udgør et retligt
spørgsmål, som er underlagt Domstolens prøvelse i forbindelse med en appelsag (jf. i denne retning dom af 25.1.2007, forenede
sager C-403/04 P og C-405/04 P, Sumitomo Metal Industries og Nippon Steel mod Kommissionen, Sml. I, s. 729, præmis 40, og
af 10.7.2008, sag C-413/06 P, Bertelsmann og Sony Corporation of America mod Impala, Sml. I, s. 4951, præmis 117).
Retten til forsvar hører til de grundlæggende rettigheder, der er en integrerende del af de almindelige retsgrundsætninger,
som Domstolen skal beskytte (dom af 7.1.2004, forenede sager C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P og
C-219/00 P, Aalborg Portland m.fl. mod Kommissionen, Sml. I, s. 123, præmis 64).
Overholdelse af retten til forsvar i en procedure ved Kommissionen med henblik på pålæggelse af en bøde til en virksomhed
for overtrædelse af konkurrencereglerne kræver, at den pågældende virksomhed har været i stand til på hensigtsmæssig vis at
tilkendegive sit syn på omstændighederne, på relevansen af de påståede faktiske forhold samt på de dokumenter, som Kommissionen
har lagt til grund for påstanden om en overtrædelse af traktaten (dommen i sagen Aalborg Portland m.fl. mod Kommissionen,
præmis 66). Disse rettigheder er omhandlet i artikel 41, stk. 2, litra a) og b), i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende
rettigheder.
Som Retten med rette har bemærket i den appellerede doms præmis 224, indebærer retten til aktindsigt, at Kommissionen skal
give den pågældende virksomhed mulighed for at undersøge samtlige dokumenter blandt de forberedende sagsakter, der kan være
relevante for virksomhedens forsvar. Disse omfatter såvel belastende som diskulperende dokumenter, bortset fra andre virksomheders
forretningshemmeligheder, Kommissionens interne dokumenter og andre fortrolige oplysninger (dommen i sagen Limburgse Vinyl
Maatschappij m.fl. mod Kommissionen, præmis 315, og i sagen Aalborg Portland m.fl. mod Kommissionen, præmis 68).
Tilsidesættelse af retten til aktindsigt under proceduren forud for vedtagelsen af en beslutning kan principielt medføre annullation
af beslutningen, når der er gjort indgreb i den pågældende virksomheds ret til forsvar (dommen i sagen Limburgse Vinyl Maatschappij
m.fl. mod Kommissionen, præmis 317).
I så fald afhjælpes den skete tilsidesættelse ikke blot ved, at der senere er blevet givet aktindsigt under en retssag (dommen
i sagen Limburgse Vinyl Maatschappij m.fl. mod Kommissionen, præmis 318). Da Rettens bedømmelse er begrænset til en retslig
prøvelse af de fremførte anbringender, har den hverken til formål eller til følge at træde i stedet for en fuldstændig undersøgelse
af sagen under en administrativ procedure. Det sene kendskab til visse dokumenter i sagsakterne placerer i øvrigt ikke den
virksomhed, der har anlagt sag til prøvelse af Kommissionens beslutning, i den situation, den ville have befundet sig i, såfremt
den kunne have henvist til de samme dokumenter ved fremsættelsen af sine skriftlige og mundtlige bemærkninger for denne institution
(jf. dommen i sagen Portland m.fl. mod Kommissionen, præmis 103 og den deri nævnte retspraksis).
Såfremt der er blevet givet aktindsigt – særligt i de diskulperende dokumenter – under den retslige procedure, skal den pågældende
virksomhed ikke bevise, at Kommissionens beslutning, såfremt virksomheden havde haft adgang til de ikke-meddelte dokumenter,
ville have fået et andet indhold, men blot, at de pågældende dokumenter kunne have været til nytte for dens forsvar (dom af
2.10.2003, sag C-199/99 P, Corus UK mod Kommissionen, Sml. I, s. 11177, præmis 128, samt dommen i sagen Limburgse Vinyl Maatschappij
m.fl. mod Kommissionen, præmis 318, og i sagen Aalborg Portland m.fl. mod Kommissionen, præmis 131).
Skønt Retten har henvist korrekt til disse principper, har den ikke desto mindre fastslået i den appellerede doms præmis 263,
at »selv om sagsøgeren ikke [havde fået] indsigt i samtlige dokumenter i de forberedende sagsakter, [havde] dette [...] i
det foreliggende tilfælde ikke [forhindret] selskabet i at forsvare sig mod de faktiske klagepunkter, som Kommissionen havde
anført i klagepunktsmeddelelsen og den anfægtede beslutning«.
For at nå frem til denne konklusion har Retten først undersøgt de i beslutningen fremførte klagepunkter og de materielle beviser,
som var gjort gældende til støtte herfor. En sådan fremgangsmåde kan ikke kritiseres, når det er i lyset af disse forhold,
at de øvrige dokumenters nytte for forsvaret skal vurderes.
Retten har imidlertid særligt begrundet sin konklusion med den betragtning, som er anført i den appellerede doms præmis 262,
hvori det bemærkes, at »da sagsøgeren ikke i stævningen har fremsat argumenter for at bestride eksistensen af den aftale,
hvortil Kommissionen henviste i den anfægtede beslutning, er der ikke noget, der giver grundlag for at antage, at sagsøgeren
havde kunnet finde dokumenter i de manglende sagsmapper, der ville have gjort det muligt for sagsøgeren at rejse tvivl om
Kommissionens konstateringer«.
Det bemærkes, at som det fremgår af den anfægtede beslutnings punkt 49, har appellanten og CFK under den administrative procedure
ved Kommissionen bestridt, at der forelå en aftale mellem dem. Appellanten har særligt anført, at virksomheden ensidigt har
støttet CFK’s aktiviteter på et tidspunkt, hvor den påtænkte at opkøbe disse aktiviteter.
På det tidspunkt, hvor appellanten forberedte sit sagsanlæg, havde virksomheden i øvrigt ikke adgang til CFK’s sagsakter,
hvilket kan forklare den manglende anfægtelse i stævningen af, at der skulle foreligge en sådan aftale.
Under alle omstændigheder kan en part i sagen ikke kritiseres for at have fremført nye anbringender, som er kommet frem under
retsforhandlingerne, således som det fremgår af artikel 48, stk. 2, i Rettens procesreglement.
I det foreliggende tilfælde var det først i 2005, at appellanten kunne tage stilling til de dokumenter, der blev fremlagt
i 1989. Den omstændighed, at visse mapper med sagsakter er bortkommet, og at der ikke foreligger en liste over disses indhold,
gjorde det ikke muligt for appellanten at undersøge, om de manglende dokumenter kunne have været til nytte for virksomhedens
forsvar, og følgelig om den kunne have gjort dokumenterne gældende.
Konsekvenserne af dette tab for retten til forsvar er så meget desto vigtigere, som de manglende mapper ifølge Kommissionen
sandsynligvis indeholdt svar på anmodninger om oplysninger fremsendt i henhold til artikel 11 i Rådets forordning nr. 17 af
6. februar 1962, første forordning om anvendelse af bestemmelserne i traktatens artikel [81] og [82] (EFT 1959-1962, s. 81),
og således svar fra CFK. Det er således ikke udelukket, at appellanten kunne have fundet forhold i disse mapper, som styrkede
det synspunkt, som virksomheden havde fremført under den administrative procedure.
Det skal understreges, at det i den foreliggende sag ikke er et spørgsmål om visse manglende dokumenter, hvis indhold kunne
rekonstrueres på grundlag af andre kilder, men om hele mapper, der, hvis Kommissionens angivelser gengivet i denne doms præmis
60 er korrekte, kunne have indeholdt dokumenter, som var afgørende for proceduren ved Kommissionen, og som kunne have været
relevante for appellantens forsvar.
Det følger heraf, at Retten ved i den appellerede doms præmis 263 at fastslå, at den omstændighed, at appellanten ikke fik
indsigt i samtlige dokumenter i de forberedende sagsakter, ikke forhindrede selskabet i at forsvare sig, har begået en retlig
fejl for så vidt angår Kommissionens tilsidesættelse af retten til forsvar, og har lagt en antagelse til grund vedrørende
indholdet af de manglende dokumenter, som den selv var ude af stand til at undersøge rigtigheden af.
Hvad angår høringen af den pågældende virksomhed før vedtagelsen af den anfægtede beslutning, som appellanten har gjort gældende
i sit tredje appelanbringende, bemærkes, at den indgår i retten til forsvar. En tilsidesættelse af retten til forsvar må undersøges
ud fra de specielle omstændigheder i hvert enkelt tilfælde.
I den appellerede doms præmis 165 har Retten med rette anført, at når Kommissionen, efter at en beslutning, hvori der pålægges
virksomheder, som har overtrådt artikel 81, stk. 1, EF, sanktioner, er blevet annulleret på grund af procedurefejl, der udelukkende
vedrører reglerne for kommissærkollegiets endelige vedtagelse af beslutningen, vedtager en ny beslutning med et i det væsentlige
identisk indhold og baseret på samme klagepunkter, er den ikke forpligtet til at foretage en ny høring af de berørte virksomheder
(jf. i denne retning dommen i sagen Limburgse Vinyl Maatschappij m.fl. mod Kommissionen, præmis 83-111).
I nærværende sag kan spørgsmålet om høring af appellanten ikke adskilles fra aktindsigten. Hvis den anfægtede beslutnings
indhold i det væsentlige er identisk med og baseret på samme klagepunkter som i den første beslutning, som Retten annullerede
på grund af en procedurefejl opstået under det sidste trin af proceduren, nemlig kommissærkollegiets manglende forskriftsmæssige
stadfæstelse, følger det heraf, at vedtagelsen af denne første beslutning ligeledes var behæftet med en fejl før denne sidstnævnte
fejl. Som det fremgår af denne doms præmis 17, er det ubestridt, at Kommissionen under den administrative procedure, som førte
til vedtagelsen af den nævnte første beslutning, ikke fremlagde samtlige dokumenter i sine sagsakter, særligt diskulperende
dokumenter, for appellanten.
Som det er anført i denne doms præmis 17, fastslog Retten i dommene af 29. juni 1995 i sagerne Solvay mod Kommissionen (sag
T-30/91) og ICI mod Kommissionen (sag T-36/91) vedrørende beslutning 91/297, som er omhandlet i denne doms præmis 12, og som
hænger sammen med den anfægtede beslutning og var genstand for samme klagepunktsmeddelelse, at denne administrative procedure
var behæftet med fejl i form af tilsidesættelse af retten til forsvar, idet Kommissionen ikke havde givet den berørte virksomhed
tilstrækkelig aktindsigt og særligt i de dokumenter, som kunne være til nytte for virksomhedens forsvar. Retten annullerede
følgelig disse beslutninger og bemærkede bl.a. på den ene side, at aktindsigt i konkurrencesager giver proceduremæssige garantier,
der tilsigter at beskytte retten til forsvar, og fremhævede på den anden side nødvendigheden af at fremlægge en detaljeret
fortegnelse over de dokumenter, der udgjorde sagens akter, for at den pågældende virksomhed kunne vurdere det hensigtsmæssige
i at anmode om indsigt i særlige dokumenter, der kunne være til nytte for virksomhedens forsvar (dommen af 29.6.1995 i sagen
Solvay mod Kommissionen, sag T-30/91, præmis 59 og 101, og i sagen ICI mod Kommissionen, sag T-36/91, præmis 69 og 111).
På trods af disse forhold og på trods af Domstolens praksis om vigtigheden af aktindsigt og særligt i diskulperende dokumenter
(jf. bl.a. dom af 8.7.1999, sag C-51/92 P, Hercules Chemicals mod Kommissionen, Sml. I, s. 4235) har Kommissionen vedtaget
samme beslutning som den, der blev annulleret på grund af manglende forskriftsmæssig stadfæstelse, uden at indlede en ny administrativ
procedure, hvorunder den kunne have hørt appellanten efter at have givet virksomheden aktindsigt.
Det følger heraf, at ved ikke at tage hensyn til de særlige omstændigheder i sagen og ved bl.a. at lægge den omstændighed
til grund, at den første beslutning blev annulleret på grund af manglende forskriftsmæssig stadfæstelse, og at den anden beslutning
indeholdt de samme klagepunkter, har Retten med urette fastslået, at høringen af appellanten ikke var nødvendig. Retten har
således begået en retlig fejl ved at fastslå, at Kommissionen ikke havde tilsidesat retten til forsvar ved ikke at foretage
en høring af virksomheden før vedtagelsen af den anfægtede beslutning.
Det følger af disse bemærkninger, at andet og tredje anbringende i appellen skal tages til følge, og at den appellerede dom
skal ophæves, for så vidt som Retten heri har undladt at annullere den anfægtede beslutning på grund af tilsidesættelse af
retten til forsvar.
Da der er givet appellanten medhold i andet og tredje anbringende med ophævelse af den appellerede dom til følge, er det ufornødent
at undersøge det første anbringende.

Om søgsmålet anlagt til prøvelse af den anfægtede beslutning
Ifølge artikel 61 i statutten for Den Europæiske Unions Domstol ophæver Domstolen den af Retten trufne afgørelse, hvis Domstolen
giver appellanten medhold. Domstolen kan herefter selv træffe endelig afgørelse, hvis sagen er moden til påkendelse. Det er
tilfældet her.
Det fremgår af denne doms præmis 47-69, at der skal gives appellanten medhold, og at den anfægtede beslutning skal annulleres
på grund af tilsidesættelse af retten til forsvar.

Sagens omkostninger
Domstolens procesreglements artikel 122 bestemmer, at såfremt der gives appellanten medhold, og Domstolen selv endeligt afgør
sagen, træffer den afgørelse om sagens omkostninger. I medfør af procesreglementets artikel 69, stk. 2, som i henhold til
dets artikel 118 finder anvendelse i appelsager, pålægges det den tabende part at betale sagens omkostninger, hvis der er
nedlagt påstand herom. Appellanten har nedlagt påstand om, at Kommissionen tilpligtes at betale sagens omkostninger, og da
Kommissionen har tabt sagen, bør det pålægges den at bære sine egne omkostninger og betale samtlige omkostninger afholdt af
appellanten i såvel førsteinstansen som i appelsagen.
På grundlag af disse præmisser udtaler og bestemmer Domstolen (Store Afdeling):
1)
Dom afsagt af Den Europæiske Unions Ret den 17. december 2009, Solvay mod Kommissionen (sag T-58/01), ophæves.
2)
Kommissionens beslutning 2003/5/EF af 13. december 2000 om en procedure i henhold til EF-traktatens artikel 81 (COMP/33.133
– B: Soda – Solvay, CFK) annulleres.
3)
Europa-Kommissionen betaler sagens omkostninger i såvel førsteinstansen som i appelsagen.
Underskrifter
*
Processprog: fransk.