CELEX: 62011TJ0528
Gemeenschapsmerk
Oppositieprocedure
Aanvraag voor gemeenschapsbeeldmerk FOREVER
Ouder nationaal beeldmerk 4 EVER
Relatieve weigeringsgrond
Verwarringsgevaar
Overeenstemmende tekens
Artikel 8, lid 1, sub b, van verordening (EG) nr. 207/2009
Normaal gebruik van ouder merk
Artikel 42, leden 2 en 3, van verordening nr. 207/2009

Voorgeschiedenis van het geding
Op 22 december 2006 heeft verzoekster, Aloe Vera of America, Inc., bij het Bureau voor harmonisatie binnen de interne markt (merken, tekeningen en modellen) (BHIM) een gemeenschapsmerkaanvraag ingediend krachtens verordening (EG) nr. 40/94 van de Raad van 20 december 1993 inzake het gemeenschapsmerk (
PB 1994, L 11, blz. 1
), zoals gewijzigd [vervangen door verordening (EG) nr. 207/2009 van de Raad van 26 februari 2009 inzake het gemeenschapsmerk (
PB L 78, blz. 1
)].
Het merk waarvan inschrijving is aangevraagd, is het volgende beeldteken:
De waren waarvoor inschrijving is aangevraagd, behoren onder meer tot klasse 32 in de zin van de Overeenkomst van Nice van 15 juni 1957 betreffende de internationale classificatie van de waren en diensten ten behoeve van de inschrijving van merken, zoals herzien en gewijzigd. Zij zijn omschreven als volgt: „Aloë-verasap, aloë-verageldranken en aloë-verapulp; aloë-verasap gemengd met vruchtensap(pen); en gebotteld bronwater”.
De gemeenschapsmerkaanvraag is in het
Blad van gemeenschapsmerken
nr. 30/2007 van 2 juli 2007 gepubliceerd.
Op 28 september 2007 heeft Diviril – Distribuidora de Viveres do Ribatejo, L
da
op grond van artikel 42 van verordening nr. 40/94 (thans artikel 41 van verordening nr. 207/2009) tegen de inschrijving van het aangevraagde merk oppositie ingesteld voor de in punt 3 supra bedoelde waren.
De oppositie was gebaseerd op het hieronder weergegeven oudere Portugese beeldmerk, dat is aangevraagd op 27 januari 1994, ingeschreven op 11 april 1995 onder het nummer 297697, en vernieuwd op 9 augustus 2005, voor „Sappen, limoen-citroensap – uitsluitend voor export” van klasse 32 in de zin van de Overeenkomst van Nice:
De oppositie was gesteund op artikel 8, lid 1, sub a, van verordening nr. 40/94 (thans artikel 8, lid 1, sub a, van verordening nr. 207/2009) en op artikel 8, lid 1, sub b, van verordening nr. 40/94 (thans artikel 8, lid 1, sub b, van verordening nr. 207/2009).
Op 19 oktober 2007 is het oudere merk overgedragen aan interveniënte, Detimos – Gestão Imobiliária, SA, rechtsopvolgster van Diviril.
Op 20 april 2009 heeft verzoekster interveniënte verzocht om het bewijs van het normale gebruik van het oudere merk te leveren.
Bij brief van 19 mei 2009 heeft het BHIM interveniënte gevraagd dit bewijs over te leggen binnen een termijn van twee maanden, of uiterlijk op 20 juli 2009.
In antwoord op deze brief heeft interveniënte op 12 juni 2009 een reeks facturen overgelegd.
Bij beslissing van 22 april 2010 heeft de oppositieafdeling de oppositie toegewezen en de inschrijvingsaanvraag van het gemeenschapsmerk afgewezen.
Op 30 april 2010 heeft verzoekster krachtens de artikelen 58 tot en met 64 van verordening nr. 207/2009 bij het BHIM beroep ingesteld tegen de beslissing van de oppositieafdeling.
Bij beslissing van 8 augustus 2011 (hierna: „bestreden beslissing”) heeft de vierde kamer van beroep van het BHIM het beroep verworpen. Ten eerste heeft zij vastgesteld dat het relevante publiek bestond uit de gemiddelde Portugese consument. Ten tweede heeft zij geoordeeld dat interveniënte afdoende had bewezen dat het oudere merk in Portugal normaal was gebruikt gedurende de relevante periode van vijf jaar. Ten derde was zij van oordeel dat de betrokken waren deels dezelfde en deels soortgelijk waren. Ten vierde heeft zij opgemerkt dat de conflicterende merken in geringe mate visueel overeenstemden en dat zij fonetisch gelijk waren voor het deel van het relevante publiek met een zekere kennis van het Engels en gemiddeld overeenstemden voor de rest van het relevante publiek. Wat de begripsmatige vergelijking betreft, heeft zij geoordeeld dat de conflicterende merken gelijk waren voor het deel van het relevante publiek dat vertrouwd was met het Engels en neutraal voor de rest van het relevante publiek. Ten vijfde heeft zij in het kader van de globale beoordeling, na met name te hebben opgemerkt dat het oudere merk een normaal onderscheidend vermogen had, besloten dat sprake was van verwarringsgevaar in de zin van artikel 8, lid 1, sub b, van verordening nr. 207/2009.
Conclusies van partijen
Verzoekster concludeert tot:
—
vernietiging van de bestreden beslissing;
—
verwijzing van het BHIM en interveniënte in de kosten.
Het BHIM concludeert tot:
—
verwerping van het beroep;
—
verwijzing van verzoekster in de kosten.
Interveniënte concludeert tot:
—
verwerping van het beroep;
—
verwijzing van verzoekster in de door haar in alle procedures gemaakte kosten.
Ten gronde
Ter ondersteuning van het beroep voert verzoekster twee middelen aan: schending van artikel 42, leden 2 en 3, van verordening nr. 207/2009, en schending van artikel 8, lid 1, sub b, van deze verordening.
Eerste middel: schending van artikel 42, leden 2 en 3, van verordening nr. 207/2009
Verzoekster stelt dat, anders dan de kamer van beroep oordeelt, de door interveniënte in het kader van de administratieve procedure overgelegde facturen niet volstonden ten bewijze dat het oudere merk normaal was gebruikt in de zin van artikel 42, leden 2 en 3, van verordening nr. 207/2009.
Het BHIM en interveniënte zijn het eens met het oordeel van de kamer van beroep.
In herinnering dient te worden gebracht dat volgens artikel 42, leden 2 en 3, van verordening nr. 207/2009 de aanvrager van een gemeenschapsmerk waartegen oppositie is ingesteld, kan verzoeken om bewijs dat het ter ondersteuning van deze oppositie aangevoerde oudere nationale merk in de vijf jaar vóór de publicatie van de aanvraag normaal is gebruikt.
Bovendien moet volgens regel 22, lid 3, van verordening (EG) nr. 2868/95 van de Commissie van 13 december 1995 tot uitvoering van verordening nr. 40/94 (
PB L 303, blz. 1
), zoals gewijzigd, het bewijs van het gebruik betrekking hebben op de plaats, de tijd, de omvang en de wijze van gebruik van het oudere merk.
Volgens vaste rechtspraak volgt uit voornoemde bepalingen, tevens rekening houdend met punt 10 van de considerans van verordening nr. 207/2009, dat de ratio legis van het vereiste dat het oudere merk normaal moet zijn gebruikt om op basis daarvan oppositie tegen de inschrijving van een gemeenschapsmerk te kunnen instellen, erin bestaat de conflicten tussen twee merken te beperken, voor zover er geen geldige economische rechtvaardigingsgrond voortvloeiende uit een werkelijke functie van het merk op de markt bestaat. Deze bepalingen beogen daarentegen niet het commerciële succes of de handelsstrategie van een onderneming te beoordelen respectievelijk te controleren, noch de merkenbescherming te beperken tot de gevallen waarin er sprake is van een kwantitatief aanzienlijk commercieel gebruik van het merk [zie in die zin arrest Gerecht van 8 juli 2004, Sunrider/BHIM – Espadafor Caba (VITAFRUIT),
T-203/02, Jurispr. blz. II-2811
, punten 36‑38 en aldaar aangehaalde rechtspraak].
Van een merk wordt een normaal gebruik gemaakt wanneer het, overeenkomstig zijn wezenlijke functie, te weten het waarborgen van de identiteit van de oorsprong van de waren of diensten waarvoor het is ingeschreven, wordt gebruikt teneinde voor die waren of diensten een afzet te vinden of te behouden, met uitsluiting van symbolisch gebruik dat alleen ertoe strekt de aan het merk verbonden rechten te behouden (zie naar analogie arrest Hof van 11 maart 2003, Ansul,
C-40/01, Jurispr. blz. I-2439
, punt 43). Bovendien betekent het vereiste van normaal gebruik van het merk dat dit merk, zoals het op het relevante grondgebied wordt beschermd, publiek en naar buiten toe wordt gebruikt (arrest VITAFRUIT, punt 23 supra, punt 39; zie eveneens in die zin en naar analogie arrest Ansul, reeds aangehaald, punt 37).
Bij de beoordeling of van het merk een normaal gebruik is gemaakt, moet rekening worden gehouden met alle feiten en omstandigheden aan de hand waarvan kan worden vastgesteld dat de commerciële exploitatie ervan reëel is, inzonderheid de gebruiken die in de betrokken economische sector gerechtvaardigd worden geacht om voor de door het merk beschermde waren of diensten marktaandelen te behouden of te verkrijgen, de aard van die waren of diensten, de kenmerken van de markt en de omvang en de frequentie van het gebruik van het merk (arrest VITAFRUIT, punt 23 supra, punt 40; zie eveneens naar analogie arrest Ansul, punt 24 supra, punt 43).
Met betrekking tot de omvang van het gebruik van het oudere merk dient in het bijzonder rekening te worden gehouden met het commerciële volume van alle gebruikshandelingen, met de duur van de periode waarin gebruikshandelingen werden gesteld, alsook met de frequentie van deze handelingen [arrest VITAFRUIT, punt 23 supra, punt 41, en arrest Gerecht van 8 juli 2004, MFE Marienfelde/BHIM – Vétoquinol (HIPOVITON),
T-334/01, Jurispr. blz. II-2787
, punt 35].
Of een bepaald ouder merk normaal is gebruikt, dient globaal te worden beoordeeld met inachtneming van alle relevante omstandigheden van het concrete geval. Deze beoordeling veronderstelt een zekere onderlinge samenhang tussen de in aanmerking genomen factoren. Zo kan het geringe aantal onder dit merk verkochte waren worden gecompenseerd door een sterke intensiteit of een grote bestendigheid in de tijd van het gebruik van dit merk, en omgekeerd (arresten VITAFRUIT, punt 23 supra, punt 42, en HIPOVITON, punt 26 supra, punt 36).
De gerealiseerde omzet en het aantal onder het oudere merk verkochte waren mogen niet in abstracto worden beoordeeld, maar moeten worden beoordeeld in samenhang met andere relevante omstandigheden, zoals de omvang van de commerciële activiteit, de productiecapaciteit, de omvang van de verkopen of de mate van productdiversificatie van de onderneming die het merk exploiteert, alsmede de kenmerken van de waren of diensten op de betrokken markt. Om deze reden hoeft het gebruik van het oudere merk niet altijd kwantitatief omvangrijk te zijn om als normaal te kunnen worden beschouwd (arresten VITAFRUIT, punt 23 supra, punt 42, en HIPOVITON, punt 26 supra, punt 36). Zelfs een gering gebruik kan dus volstaan om als normaal te worden beschouwd, op voorwaarde dat het in de betrokken economische sector gerechtvaardigd wordt geacht om voor de door het merk beschermde waren of diensten marktaandelen te behouden of te verkrijgen. Bijgevolg is het niet mogelijk om bij voorbaat en in abstracto vast te stellen vanaf welke kwantitatieve drempel er sprake was van een normaal gebruik, zodat een de-minimisregel, die het BHIM of, in beroep, het Gerecht niet in staat zou stellen alle omstandigheden van het bij hen aanhangige geschil te beoordelen, niet kan worden vastgesteld (arrest Hof van 11 mei 2006, Sunrider/BHIM,
C-416/04 P, Jurispr. blz. I-4237
, punt 72).
Bovendien kan normaal gebruik van een merk niet op basis van waarschijnlijkheden of vermoedens worden aangenomen, doch het moet worden aangetoond aan de hand van concrete en objectieve gegevens die een daadwerkelijk en afdoend gebruik van het merk op de betrokken markt bewijzen [arresten Gerecht van 12 december 2002, Kabushiki Kaisha Fernandes/BHIM – Harrison (HIWATT),
T-39/01, Jurispr. blz. II-5233
, punt 47, en 6 oktober 2004, Vitakraft-Werke Wührmann/BHIM – Krafft (VITAKRAFT),
T-356/02, Jurispr. blz. II-3445
, punt 28].
Ten slotte dient te worden gepreciseerd dat overeenkomstig artikel 15, lid 1, tweede alinea, sub a, van verordening nr. 207/2009 juncto artikel 42, leden 2 en 3, van deze verordening, het bewijs van het normale gebruik van een ouder nationaal of gemeenschapsmerk waarop een oppositie tegen een gemeenschapsmerkaanvraag is gebaseerd, tevens wordt geleverd door het bewijs van gebruik van het oudere merk in een op onderdelen afwijkende vorm zonder dat het onderscheidend vermogen van dit merk in de vorm waarin het is ingeschreven, wordt gewijzigd [zie arrest Gerecht van 8 december 2005, Castellblanch/BHIM – Champagne Roederer (CRISTAL CASTELLBLANCH),
T-29/04, Jurispr. blz. II-5309
, punt 30 en aldaar aangehaalde rechtspraak].
Tegen de achtergrond van deze overwegingen moet worden nagegaan of de kamer van beroep in de punten 18 tot en met 25 van de bestreden beslissing terecht heeft geoordeeld dat interveniënte afdoende had bewezen dat het oudere merk in Portugal normaal was gebruikt gedurende de periode van vijf jaar als bedoeld in artikel 42, leden 2 en 3, van verordening nr. 207/2009, die in casu liep van 2 juli 2002 tot en met 1 juli 2007 (hierna: „relevante periode”).
Voor de oppositieafdeling heeft interveniënte in antwoord op de brief van het BHIM van 19 mei 2009 (zie punt 10 supra) 27 facturen overgelegd die waren afgegeven door Diviril Comercio – Comercialização de produtos alimentares, L
da
, een met Diviril verbonden Portugese vennootschap.
Vastgesteld zij dat van deze 27 facturen, er 12 betrekking hebben op de relevante periode en aantonen dat voor het oudere merk gebruikshandelingen zijn gesteld tussen 30 maart 2005 en 8 juni 2007, namelijk gedurende een periode van ongeveer 26 maanden (hierna: „12 facturen”).
De waren waarop de 12 facturen betrekking hebben, worden met name „4Ever Lima Limão”, „4Ever Laranja” of „4Ever Ananá” genoemd en worden verkocht in flessen van anderhalve liter, waaruit kan worden opgemaakt dat het vruchtensappen betreft, te weten waren waarvoor het oudere merk is ingeschreven en waarop de oppositie was gebaseerd. Deze facturen verwijzen tevens naar verkopen van dranken met de naam „4Ever Gasosa” en „4Ever Cola”, in flessen van anderhalve liter.
Zoals verzoekster terecht opmerkt, wordt het element „4ever” op de 12 facturen geschreven in een standaardlettertype en geeft het dus niet exact het oudere merk weer. De verschillen ten opzichte van dit merk zijn echter slechts zeer gering omdat het beeldaspect ervan eerder banaal is aangezien het cijfer 4 en de term „ever” daarin in een vrij normaal lettertype staan, met uitzondering van de licht gestileerde letter „r”, en aangezien dit merk noch een kleur, noch een logo, noch een opvallend grafisch element bevat. Zoals in punt 24 van de bestreden beslissing terecht wordt vastgesteld, wijzigen de bovengenoemde verschillen het onderscheidend vermogen van het oudere merk zoals het is ingeschreven dus niet, en doen deze verschillen geen afbreuk aan de door dit merk vervulde identificatiefunctie. Anders dan verzoekster stelt, kan interveniënte dus niet worden verweten dat zij geen aanvullend bewijs met de „exacte weergave” van het oudere merk heeft overgelegd.
Uit de 12 facturen, die in het Portugees zijn opgesteld, blijkt ook dat de leveringen van flessen vruchtensap waren bestemd voor zeven klanten op verschillende plaatsen in Portugal. Het valt dus niet te ontkennen dat deze waren voor de Portugese markt, die de relevante markt is, waren bestemd.
Uit deze facturen blijkt overigens dat de waarde van de tussen 30 maart 2005 en 8 juni 2007 voor klanten in Portugal onder het oudere merk in de handel gebrachte vruchtensappen 2604 EUR, exclusief belasting over de toegevoegde waarde, bedroeg, hetgeen overeenstemt met de verkoop van 4968 flessen. Worden de dranken met de namen „4Ever Gasosa” en „4Ever Cola” hierbij geteld, stijgt het aantal verkochte flessen naar 8628 en de omzet, exclusief belasting over de toegevoegde waarde, naar 3856 EUR.
Zoals het BHIM in punt 22 van de bestreden beslissing terecht opmerkt, zijn deze cijfers weliswaar vrij laag, maar kan uit de overgelegde facturen worden geconcludeerd dat de betrokken waren op een vrij constante wijze werden verkocht gedurende een periode van ongeveer 26 maanden, een periode die noch bijzonder kort is noch bijzonder dicht is gelegen bij de datum van publicatie van verzoeksters gemeenschapsmerkaanvraag (zie in die zin arrest VITAFRUIT, punt 23 supra, punt 48).
De gerealiseerde verkopen zijn gebruikshandelingen die objectief geschikt zijn om voor de betrokken waren een afzet te vinden of te behouden, waarvan het commerciële volume – gelet op de duur en de frequentie van het gebruik – niet zo gering is dat het leidt tot de conclusie dat het gaat om een louter symbolisch, minimaal of fictief gebruik met als enig doel de merkenrechtelijke bescherming te behouden (zie in die zin arrest VITAFRUIT, punt 23 supra, punt 49). Dienaangaande moet met name rekening worden gehouden met het feit dat het Portugese grondgebied vrij klein en relatief dunbevolkt is.
Hetzelfde geldt voor het feit dat de 12 facturen aan slechts zeven klanten zijn gericht. Het volstaat immers dat het merk publiek en naar buiten toe wordt gebruikt, en niet louter binnen de onderneming die houder van het oudere merk is of binnen een distributienetwerk dat deze bezit of controleert (arrest VITAFRUIT, punt 23 supra, punt 50).
Hoewel de omvang van het gebruik dat van het oudere merk is gemaakt relatief beperkt is, heeft de kamer van beroep dus geen blijk gegeven van een onjuiste opvatting door in de bestreden beslissing te besluiten dat de door interveniënte ingediende bewijzen volstonden om een normaal gebruik vast te stellen.
Anders dan verzoekster aanvoert, heeft de kamer van beroep zich niet gebaseerd op „louter veronderstellingen en waarschijnlijkheden” om tot deze conclusie te komen. De oppositieafdeling en de kamer van beroep hebben zich dienaangaande immers gebaseerd op de 12 facturen en op overwegingen die volledig in overeenstemming waren met de rechtspraak, in het bijzonder het arrest VITAFRUIT, punt 23 supra, bevestigd bij het arrest Sunrider/BHIM, punt 28 supra. In het arrest VITAFRUIT, punt 23 supra, heeft het Gerecht geoordeeld dat de door een tiental facturen bewezen levering aan één enkele klant in Spanje van 3516 flessen geconcentreerde vruchtensappen, hetgeen overeenstemt met een omzet van ongeveer 4800 euro, tijdens een periode van elf en een halve maand, een normaal gebruik van het betrokken oudere merk vormde.
In deze context kan verzoekster geen argument ontlenen aan het feit dat de kamer van beroep in punt 22 van de bestreden beslissing heeft aangegeven dat „niet mocht worden verondersteld dat de bezorgde facturen alle tijdens de relevante periode van vijf jaar opgestelde verkoopfacturen [waren]” en dat „[i]n het geval van het bewijs van het gebruik dat bestaat in facturen, opposanten gewoonlijk slechts voorbeelden van de opgestelde facturen overleggen”. Zoals het BHIM zeer terecht opmerkt, zijn dit slechts overwegingen van gezond verstand, aangezien van de houder van een ouder merk niet kan worden geëist dat hij het bewijs levert van elke transactie die onder dit merk is verricht in de relevante periode van vijf jaar als bedoeld in artikel 42, lid 2, van verordening nr. 207/2009. Wat van belang is indien hij zich beroept op facturen als bewijs, is dat hij exemplaren ervan overlegt in een hoeveelheid op grond waarvan elke mogelijkheid van louter symbolisch gebruik van dit merk kan worden uitgesloten en die bijgevolg volstaat als bewijs van het normale gebruik van dit merk. Bovendien zij opgemerkt dat interveniënte in casu in de opmerkingen die zij op 17 maart 2011 heeft ingediend bij de kamer van beroep uitdrukkelijk heeft aangegeven dat de 12 facturen voorbeelden waren.
Gelet op een en ander moet het eerste middel ongegrond worden verklaard.
Tweede middel: schending van artikel 8, lid 1, sub b, van verordening nr. 207/2009
Verzoekster stelt in wezen dat de kamer van beroep de uitspraak van de conflicterende merken door Engelstalige consumenten niet in overweging had mogen nemen voor de fonetische vergelijking, en dat deze kamer de begripsmatige en visuele verschillen tussen deze merken onjuist heeft geïdentificeerd. De kamer van beroep heeft bijgevolg ten onrechte besloten dat in casu verwarringsgevaar bestond.
Artikel 8, lid 1, sub b, van verordening nr. 207/2009 bepaalt dat na oppositie door de houder van een ouder merk inschrijving van het aangevraagde merk wordt geweigerd wanneer het gelijk is aan of overeenstemt met een ouder merk en betrekking heeft op dezelfde of soortgelijke waren of diensten, indien daardoor verwarring bij het publiek kan ontstaan op het grondgebied waarop het oudere merk wordt beschermd. Verwarring omvat het gevaar van associatie met het oudere merk.
Bovendien moet volgens artikel 8, lid 2, sub a‑ii, van verordening nr. 207/2009 onder oudere merken worden verstaan de in de lidstaat ingeschreven merken waarvan de datum van de aanvraag om inschrijving voorafgaat aan die van de aanvraag van het gemeenschapsmerk.
Volgens vaste rechtspraak is er sprake van verwarringsgevaar wanneer het publiek kan menen dat de betrokken waren of diensten van dezelfde onderneming of van economisch verbonden ondernemingen afkomstig zijn. Volgens deze rechtspraak dient het verwarringsgevaar globaal te worden beoordeeld, uitgaande van de wijze waarop het relevante publiek de betrokken tekens en waren of diensten waarneemt, en met inachtneming van alle relevante omstandigheden van het concrete geval, onder meer de onderlinge samenhang tussen de overeenstemming van de tekens en de soortgelijkheid van de erdoor aangeduide waren of diensten [zie arrest Gerecht van 9 juli 2003, Laboratorios RTB/BHIM – Giorgio Beverly Hills (GIORGIO BEVERLY HILLS),
T-162/01, Jurispr. blz. II-2821
, punten 30‑33 en aldaar aangehaalde rechtspraak].
Verwarringsgevaar in de zin van artikel 8, lid 1, sub b, van verordening nr. 207/2009 vooronderstelt dat de conflicterende merken gelijk zijn of overeenstemmen en de waren of diensten waarop zij betrekking hebben dezelfde of soortgelijk zijn. Dit zijn cumulatieve voorwaarden [zie arrest Gerecht van 22 januari 2009, Commercy/BHIM – easyGroup IP Licensing (easyHotel),
T-316/07, Jurispr. blz. II-43
, punt 42 en aldaar aangehaalde rechtspraak].
Tegen de achtergrond van deze overwegingen dient te worden nagegaan of de kamer van beroep terecht van oordeel was dat er gevaar voor verwarring van het oudere merk met het aangevraagde merk bestond.
Relevant publiek en aandachtsniveau ervan
De kamer van beroep heeft in de punten 17 en 32 van de bestreden beslissing terecht geoordeeld dat het relevante publiek bestond uit de gemiddelde Portugese consument, respectievelijk dat het aandachtsniveau van dit publiek gemiddeld was. Verzoekster stemt in haar schrifturen overigens uitdrukkelijk in met deze vaststellingen.
Vergelijking van de waren
In de punten 26 tot en met 28 van de bestreden beslissing heeft de kamer van beroep terecht, en overigens zonder dat verzoekster dit heeft tegengesproken, geoordeeld dat de betrokken waren deels dezelfde en deels soortgelijk waren.
Vergelijking van de tekens
De globale beoordeling van het verwarringsgevaar dient, wat de visuele, fonetische of begripsmatige overeenstemming van de conflicterende tekens betreft, te berusten op de totaalindruk die door deze tekens wordt opgeroepen, waarbij in het bijzonder rekening dient te worden gehouden met de onderscheidende en dominerende bestanddelen ervan. De perceptie van de merken die de gemiddelde consument van de betrokken waren of diensten heeft, speelt een beslissende rol bij de globale beoordeling van dit gevaar. In dit verband neemt de gemiddelde consument een merk gewoonlijk als een geheel waar en let hij niet op de verschillende details ervan (zie arrest Hof van 12 juni 2007, BHIM/Shaker,
C-334/05 P, Jurispr. blz. I-4529
, punt 35 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Bij de beoordeling of twee merken overeenstemmen, mag niet slechts één bestanddeel van een samengesteld merk in beschouwing worden genomen en met een ander merk worden vergeleken. Bij een dergelijke vergelijking moeten de betrokken merken juist elk in hun geheel worden onderzocht, hetgeen niet uitsluit dat de totaalindruk die een samengesteld merk bij het relevante publiek nalaat, in bepaalde omstandigheden door een of meerdere bestanddelen ervan kan worden gedomineerd (zie arrest BHIM/Shaker, punt 53 supra, punt 41 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Alleen wanneer alle andere bestanddelen van het merk te verwaarlozen zijn, kan de overeenstemming op basis van enkel het dominerende bestanddeel worden beoordeeld (arrest BHIM/Shaker, punt 53 supra, punt 42, en arrest Hof van 20 september 2007, Nestlé/BHIM, C‑193/06 P, niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 42). Dit kan met name het geval zijn wanneer dit bestanddeel op zichzelf het beeld van dit merk dat bij het relevante publiek in herinnering blijft, kan domineren, zodat alle andere bestanddelen van het merk verwaarloosbaar zijn voor de totaalindruk die door dat merk wordt opgeroepen (arrest Nestlé/BHIM, reeds aangehaald, punt 43).
– Visuele vergelijking
De kamer van beroep heeft in punt 29 van de bestreden beslissing vastgesteld dat de conflicterende merken in geringe mate visueel overeenstemden.
Verzoekster stelt dat de conflicterende merken visueel helemaal niet overeenstemmen. Ten eerste stemmen het oudere merk en het woordelement van het aangevraagde merk immers slechts in geringe mate visueel overeen. Ten tweede is het beeldelement van het aangevraagde merk bijzonder en origineel. Ten derde is het onderscheidend vermogen van dit beeldelement van het aangevraagde merk, dat een roofvogel afbeeldt, even groot als het onderscheidend vermogen van het woordelement van dit merk, zodat dit woordelement niet als dominerend kan worden beschouwd.
Het BHIM en interveniënte betwisten verzoeksters argumenten.
Vastgesteld zij dat de conflicterende merken de letters „e”, „v”, „e” en „r”, in die volgorde, gemeen hebben, die bijna het volledige oudere merk en het tweede deel van het woordelement van het aangevraagde merk vormen. Op visueel vlak bestaan er dus elementen van overeenstemming tussen deze merken, zoals verzoekster overigens uitdrukkelijk erkent.
De conflicterende merken verschillen door het lettertype dat is gebruikt om het respectieve woordelement ervan weer te geven, de licht gestileerde vorm van de letter „r” in het oudere merk, de aanwezigheid van het cijfer „4” aan het begin van het oudere merk, de afbeelding van een roofvogel in het bovenste deel van het aangevraagde merk en de aanwezigheid aan het begin van het woordelement van dit merk van de letters „f”, „o”, en „r”, waardoor samen met de andere letters van het woordelement het Engelse woord „forever” (voor altijd) wordt gevormd.
Hoewel deze verschillen duidelijk niet bijkomstig zijn, zijn zij evenwel niet zo belangrijk dat zij de geringe visuele overeenstemming tussen de conflicterende merken, die voortvloeit uit de in punt 58 supra vermelde elementen, tenietdoen.
Aan deze vaststelling wordt niet afgedaan door de argumenten die verzoekster baseert op het beeldelement van het aangevraagde merk (zie punt 56 supra). Zoals interveniënte terecht stelt, is dit beeldelement, namelijk de relatief banale afbeelding van een roofvogel, immers niet zo origineel en opvallend als verzoekster laat verstaan. Voorts moeten in het geval van een merk dat is samengesteld uit zowel woord- als beeldelementen, de woordelementen in het algemeen worden beschouwd als meer onderscheidend dan de beeldelementen, en zelfs als dominerend, met name aangezien het relevante publiek zich het woordelement zal herinneren om het betrokken merk te identificeren, waarbij de beeldelementen eerder als decoratieve elementen worden waargenomen [zie in die zin arresten Gerecht van 15 november 2011, Hrbek/BHIM – Outdoor Group (ALPINE PRO SPORTSWEAR & EQUIPMENT), T‑434/10, niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punten 55 en 56; 31 januari 2012, Cervecería Modelo/BHIM – Plataforma Continental (LA VICTORIA DE MEXICO), T‑205/10, punten 38 en 46, en 2 februari 2012, Almunia Textil/BHIM – FIBA-Europe (EuroBasket), T‑596/10, punt 36].
Gelet op een en ander en rekening houdend met het feit dat de gemiddelde consument over het algemeen moet aanhaken bij het onvolmaakte beeld van de merken dat bij hem is achtergebleven (zie in die zin arrest Hof van 22 juni 1999, Lloyd Schuhfabrik Meyer,
C-342/97, Jurispr. blz. I-3819
, punt 26), moet worden ingestemd met de beoordeling van de kamer van beroep dat de conflicterende merken in geringe mate visueel overeenstemmen.
– Fonetische vergelijking
In punt 30 van de bestreden beslissing heeft de kamer van beroep het volgende opgemerkt:
„Een deel van het publiek, namelijk het deel dat een zekere kennis van het Engels heeft, zal de twee merken op identieke wijze uitspreken. Enkel het deel van het Portugese publiek dat niet vertrouwd is met het Engels zal de twee merken verschillend uitspreken, namelijk CU/A/TRO/E/VER en FO/RE/VER. In het eerste geval zijn de merken fonetisch gelijk; in het tweede geval stemmen ze slechts in gemiddelde mate overeen.”
Verzoekster wijst deze analyse van de hand en stelt dat indien een oppositie enkel is gebaseerd op een nationaal merk, het verwarringsgevaar moet worden beoordeeld ten aanzien van de taal- en uitspraakregels van de taal van het relevante publiek, namelijk de taal van de lidstaat waar dit merk wordt beschermd. Zij meent dat in casu dus enkel de opvatting van de merken van Portugeessprekende consumenten in aanmerking mag komen. Zij merkt op dat het geenszins zeker is dat de gemiddelde Portugese consument de combinatie van het cijfer 4 en het woord „ever” herkent als afgeleid van het Engels in plaats van als een verzonnen woord. Hoe dan ook spreekt deze consument het oudere merk niet noodzakelijk uit volgens de Engelse uitspraakregels. Bovendien moet nog worden bewezen dat een meerderheid van het relevante publiek het betrokken woord correct kan uitspreken. Verzoekster betwist tevens dat de conflicterende merken „gemiddeld overeenstemmen” voor het deel van het relevante publiek dat niet vertrouwd is met het Engels en het oudere merk dus zal uitspreken als „quatro-ever”.
Het BHIM en interveniënte zijn het niet eens met verzoeksters argumenten.
Hoewel het klopt dat het verwarringsgevaar moet worden beoordeeld ten aanzien van het publiek op het grondgebied waarop het oudere merk is ingeschreven, in casu het Portugese grondgebied, zij opgemerkt dat in het kader van deze oefening niettemin rekening moet worden gehouden met de specifieke kenmerken en kennis van dit publiek.
Zoals interveniënte terecht opmerkt, kan dienaangaande in casu niet worden geoordeeld dat de gemiddelde Portugese consument enkel de in het Portugees opgestelde merken zal begrijpen of automatisch zal veronderstellen dat merken die zijn samengesteld uit cijfers en in het Engels opgestelde woorden in het Portugees moeten worden begrepen en uitgesproken.
Meer algemeen is het onjuist om, zoals verzoekster, te stellen dat „Portugese consumenten in het algemeen Engels spreken noch begrijpen”. De kennis, inderdaad in verschillende mate, van deze taal is immers relatief verbreid in Portugal. Hoewel niet kan worden gesteld dat de meerderheid van het Portugese publiek vloeiend Engels spreekt, kan evenwel redelijkerwijs worden verondersteld dat een aanzienlijk deel van dit publiek minstens over een basiskennis van deze taal beschikt, waardoor het in staat is om courante Engelse basiswoorden als „forever” te begrijpen en uit te spreken of om cijfers lager dan tien in het Engels uit te spreken [zie in die zin arresten Gerecht van 28 oktober 2009, X‑Technology R & D Swiss/BHIM – Ipko-Amcor (First-On-Skin), T‑273/08, niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 37; 5 oktober 2011, La Sonrisa de Carmen en Bloom Clothes/BHIM – Heldmann (BLOOMCLOTHES), T‑118/09, niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 38, en 6 juni 2013, Celtipharm/BHIM – Alliance Healthcare France (PHARMASTREET), T‑411/12, punt 34].
Gelet op met name het zeer wijd verspreide gebruik van de taal die „SMS-taal” wordt genoemd, tijdens uitwisselingen via instant messaging of e-mail, op internetfora en blogs, of ook in online games, kan overigens ook redelijkerwijs worden verondersteld dat het cijfer 4, wanneer het wordt verbonden met een Engels woord, in het algemeen zelf in het Engels zal worden gelezen en begrepen als een verwijzing naar het Engelse voorzetsel „for” (voor) [zie in die zin arrest Gerecht van 7 mei 2009, NHL Enterprises/BHIM – Glory & Pompea (LA KINGS), T‑414/05, niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 31]. Zoals interveniënte terecht opmerkt, zal een Portugees merk dat een cijfer bevat normaalgezien slechts in het Portugees worden gelezen wanneer bij dit cijfer een of meerdere Portugese woorden staan, zoals het geval is voor het Portugese merk Companhia das 4 Patas. Het woord „ever” van het oudere merk is echter geen Portugees woord.
Daaruit volgt dat de kamer van beroep terecht heeft geoordeeld dat het deel van het relevante publiek dat een zekere kennis van het Engels heeft, welke kennis om de in de punten 68 en 69 supra uiteengezette redenen niet noodzakelijk uitgebreid hoeft te zijn, het oudere merk op dezelfde manier zal lezen en uitspreken als het aangevraagde merk aangezien dit het Engelse woord „forever” (voor altijd) gebruikt.
Het is weliswaar mogelijk dat het woord „forever” door het hiervoor bedoelde deel van het relevante publiek niet exact op dezelfde manier wordt uitgesproken als door personen met het Engels als moedertaal, maar verzoekster kan aan een dergelijke vaststelling geen argument ontlenen, aangezien niet kan worden aangenomen dat een grondige kennis van het Engels of een specifieke bekwaamheid is vereist om deze term op een begrijpelijke manier te kunnen uitspreken.
Ten slotte zij vastgesteld dat, gelet op het feit dat de conflicterende merken dezelfde uitgang „ever” hebben, de kamer van beroep geen blijk heeft gegeven van een onjuiste opvatting door te oordelen dat deze merken fonetisch gemiddeld overeenstemden voor het deel van het relevante publiek zonder kennis van het Engels.
– Begripsmatige vergelijking
In punt 31 van de bestreden beslissing heeft de kamer van beroep het volgende opgemerkt:
„[...] de begripsmatige vergelijking hangt af van het in aanmerking genomen deel van het publiek: het deel van het publiek dat vertrouwd is met het Engels zal hetzelfde idee ‚zonder einde, eeuwig’ waarnemen in de twee merken (die dus begripsmatig gelijk zijn), terwijl het deel dat niet vertrouwd is met het Engels begripsmatig geen verband zal leggen tussen de merken.”
Verzoekster stelt dat de gemiddelde Portugese consument geen begripsmatige overeenstemming tussen de conflicterende merken zal waarnemen. In de eerste plaats heeft geen van deze merken immers betekenis voor de Portugese consument die geen Engels spreekt. In de tweede plaats beschouwen zelfs de Portugese consumenten met een voldoende kennis van het Engels de conflicterende merken als volledig verschillend, aangezien zij geen verband zullen waarnemen tussen de term „forever” van het aangevraagde merk en het cijfer 4. In de derde plaats moet rekening worden gehouden met het feit dat het beeldelement van het aangevraagde merk, dat een roofvogel weergeeft, wegens de omvang ervan en de duidelijke boodschap die het overbrengt, deel uitmaakt van de begripsmatige betekenis van dit merk en geen equivalent heeft in het oudere merk.
Het BHIM en interveniënte betwisten verzoeksters argumenten.
Allereerst hoeft met betrekking tot het deel van het relevante publiek dat geen Engels kent slechts te worden vastgesteld dat verzoekster instemt met het, overigens gegronde, oordeel van de kamer van beroep dat de conflicterende merken begripsmatig neutraal zijn.
Vervolgens zal het deel van het relevante publiek dat voldoende Engels kent duidelijk een verband waarnemen tussen, enerzijds, het Engelse woord „forever” (voor altijd) en, anderzijds, de combinatie van het cijfer 4 – dat het om de in de punten 68 en 69 supra uiteengezette redenen zal associëren met het Engelse voorzetsel „for” (voor) – met het Engelse woord „ever” (altijd), welke combinatie verwijst naar hetzelfde woord „forever”.
Aan deze vaststelling kan niet worden afgedaan door verzoeksters argument betreffende de afbeelding van een roofvogel in het aangevraagde merk. Zoals het BHIM terecht aanvoert, introduceert deze afbeelding immers geen bijzonder concreet of opvallend begrip, en vervolledigt, verduidelijkt of wijzigt het evenmin de betekenis van het Engelse woord „forever”.
Uit het voorgaande volgt dat de kamer van beroep geen blijk heeft gegeven van een onjuiste opvatting bij de beoordeling van de overeenstemming van het aangevraagde merk met het oudere merk.
Verwarringsgevaar
De globale beoordeling van het verwarringsgevaar veronderstelt een zekere onderlinge samenhang tussen de in aanmerking te nemen factoren, met name tussen de overeenstemming van de merken en de soortgelijkheid van de waren of diensten waarop zij betrekking hebben. Zo kan een geringe mate van soortgelijkheid van de betrokken waren of diensten worden gecompenseerd door een hoge mate van overeenstemming van de merken, en omgekeerd [arrest Hof van 29 september 1998, Canon,
C-39/97, Jurispr. blz. I-5507
, punt 17, en arrest Gerecht van 14 december 2006, Mast-Jägermeister/BHIM – Licorera Zacapaneca (VENADO met kader e.a.),
T-81/03, T-82/03 en T-103/03, Jurispr. blz. II-5409
, punt 74].
In punt 32 van de bestreden beslissing heeft de kamer van beroep, nadat zij had opgemerkt dat het oudere merk een normaal onderscheidend vermogen had, had herinnerd aan de conclusies waartoe zij was gekomen met betrekking tot de vergelijking van de conflicterende merken (zie punten 55, 63 en 73 supra), had aangegeven dat het aandachtsniveau van het relevante publiek gemiddeld was en eraan had herinnerd dat de betrokken waren deels dezelfde en deels soortgelijk waren, geoordeeld dat, globaal beoordeeld, gevaar voor verwarring tussen deze merken bestond.
Verzoekster betwist deze conclusie onder verwijzing naar de beweerde verschillen tussen de conflicterende merken waarop zij de aandacht heeft gevestigd.
Het BHIM en interveniënte stemmen in met de analyse van de kamer van beroep.
In herinnering zij gebracht dat de kamer van beroep op goede gronden heeft gesteld dat de betrokken waren deels dezelfde en deels soortgelijk waren, dat de conflicterende merken visueel in geringe mate overeenstemden, dat deze merken fonetisch gelijk waren voor het deel van het relevante publiek met een zekere kennis van het Engels en gemiddeld overeenstemden voor het deel van het relevante publiek zonder een dergelijke kennis, en dat deze merken begripsmatig gelijk waren voor het deel van het relevante publiek met een zekere kennis van het Engels en neutraal voor het deel van het relevante publiek zonder een dergelijke kennis. Gelet op het, overigens door verzoekster niet-betwiste, feit dat het oudere merk een normaal onderscheidend vermogen heeft, op het gemiddelde aandachtsniveau van het relevante publiek en op het cumulatieve karakter van de voorwaarden inzake de soortgelijkheid van de waren en diensten en de overeenstemming van de merken, moet in het kader van een globale beoordeling worden geoordeeld dat de kamer van beroep op goede gronden heeft besloten dat sprake was van gevaar voor verwarring tussen de conflicterende merken.
Gelet op het voorgaande dient het tweede middel te worden afgewezen en het beroep in zijn geheel te worden verworpen.
Kosten
Volgens artikel 87, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht wordt de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen, voor zover dat is gevorderd.
Aangezien verzoekster in het ongelijk is gesteld, dient zij overeenkomstig de vorderingen van het BHIM en interveniënte te worden verwezen in de kosten.
Interveniënte heeft bovendien geconcludeerd tot verwijzing van verzoekster in de kosten die zij in de procedure voor het BHIM heeft gemaakt.
Dienaangaande zij eraan herinnerd dat volgens artikel 136, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering „[d]e door de partijen in verband met de procedure voor de kamer van beroep gemaakte noodzakelijke kosten, [...] als invorderbare kosten [worden] aangemerkt”. Daaruit volgt dat de kosten die zijn gemaakt in de procedure voor de oppositieafdeling niet als invorderbare kosten worden aangemerkt [zie in die zin arresten Gerecht van 12 januari 2006, Devinlec/BHIM – TIME ART (QUANTUM),
T-147/03, Jurispr. blz. II-11
, punt 115, en 16 januari 2008, Inter-Ikea/BHIM – Waibel (idea), T‑112/06, niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 88].
De conclusies van interveniënte die ertoe strekken verzoekster te verwijzen in de kosten die zijn gemaakt voor de oppositieafdeling moeten bijgevolg worden afgewezen.
In deze omstandigheden dient verzoekster naast haar eigen kosten en de kosten van het BHIM, te worden verwezen in interveniëntes kosten, met uitzondering van de kosten die zij heeft gemaakt in de procedure voor de oppositieafdeling.

HET GERECHT (Zesde kamer),
rechtdoende, verklaart:

1)
Het beroep wordt verworpen.

2)
Aloe Vera of America, Inc. wordt verwezen in de kosten, met inbegrip van de door Detimos – Gestão Imobiliária, SA gemaakte kosten in de procedure voor de kamer van beroep van het Bureau voor harmonisatie binnen de interne markt (merken, tekeningen en modellen) (BHIM).

Frimodt Nielsen
Dehousse
Collins
Uitgesproken ter openbare terechtzitting te Luxemburg op 16 januari 2014.
ondertekeningen
(
*1
)	Procestaal: Engels.