CELEX: 62010CJ0348
Közbeszerzések
2004/17/EK irányelv
Az 1. cikk (3) bekezdésének b) pontja
92/13/EGK irányelv
A 2d. cikk (1) bekezdésének b) pontja
A »szolgáltatási koncesszió« fogalma
Autóbuszos tömegközlekedési szolgáltatások nyújtása
A szolgáltatás hasznosításának joga és a veszteségek megtérítését szolgáló összeg szolgáltató részére történő fizetése
A nemzeti jogszabályok és a szerződés értelmében korlátozott működtetési kockázat
A közbeszerzési szerződések odaítélésével kapcsolatos jogorvoslati eljárások
A 92/13/EGK irányelv 2d. cikke (1) bekezdése b) pontjának a 2007/66/EK irányelv átültetési határidejének lejártát megelőzően kötött szerződésekre történő közvetlen alkalmazhatósága

Az előzetes döntéshozatali kérelem a vízügyi, energiaipari, közlekedési és postai ágazatban működő ajánlatkérők beszerzési
eljárásainak összehangolásáról szóló, 2004. március 31‑i 2004/17/EK európai parlamenti és tanácsi irányelv (HL L 134., 1. o.;
magyar nyelvű különkiadás 6. fejezet, 7. kötet, 19. o.) 1. cikke (3) bekezdése b) pontjának és a 2007. december 11‑i 2007/66/EK
európai parlamenti és tanácsi irányelvvel (HL L 335., 31. o.) módosított, a vízügyi, energiaipari, szállítási és távközlési
ágazatokban működő vállalkozások beszerzési eljárásairól szóló közösségi szabályok alkalmazására vonatkozó törvényi, rendeleti
és közigazgatási rendelkezések összehangolásáról szóló, 1992. február 25‑i 92/13/EGK tanácsi irányelv (HL L 76., 14. o.; magyar
nyelvű különkiadás 6. fejezet, 1. kötet, 315. o.; a továbbiakban: 92/13 irányelv) 2d. cikke (1) bekezdése b) pontjának értelmezésére
vonatkozik.
E kérelmet a Norma‑A SIA és a Dekom SIA, valamint a Latgales plānošanas reģions, a Ludzas novada dome jogutódja [ludzai regionális
tanács (Lettország)] között a Ludza várost és Ludza megyét kiszolgáló autóbuszos tömegközlekedési szolgáltatásokra irányuló
„koncessziónak” a Ludzas autotransporta uznemums SIA részére történő odaítélése tárgyában folyamatban lévő eljárásban terjesztették
elő.

Jogi háttér

Az uniós szabályozás
A 2004/17 irányelv 1. cikke (2) bekezdésének a) és d) pontja, valamint (3) bekezdésének b) pontja kimondja:
„(2)      a)     »Árubeszerzésre, építési beruházásra és szolgáltatásnyújtásra irányuló szerződés«: a 2. cikk (2) bekezdésében meghatározott,
egy vagy több ajánlatkérő és egy vagy több vállalkozó, szállító, vagy szolgáltató által írásban megkötött visszterhes szerződés;
[...]
d)      »szolgáltatásnyújtásra irányuló szerződés«: olyan, az építési beruházásra és az árubeszerzésre irányuló szerződéstől eltérő
szerződés, amelynek tárgya a XVII. mellékletben említett szolgáltatások nyújtása.
[...]
(3)      [...]
b)      »szolgáltatási koncesszió«: a szolgáltatásnyújtásra irányuló szerződéssel azonos típusú szerződés, kivéve azt a jellemzőjét,
hogy a szolgáltatás ellenszolgáltatása vagy kizárólag a szolgáltatás hasznosításának joga, vagy e jog pénzbeli ellenszolgáltatással
együtt.”
Az említett irányelv 2. cikke szerint:
„(1)      Ezen irányelv alkalmazásában:
a)
»ajánlatkérő szerv«
az állam, a területi vagy a települési önkormányzat, a közjogi intézmény, továbbá az egy vagy több ilyen szerv, illetve közjogi
intézmény által létrehozott társulás.
[...]
(2)      Ezt az irányelvet olyan ajánlatkérőkre kell alkalmazni,:
a)      amelyek ajánlatkérő szervek vagy közvállalkozások, és a 3–7. cikkben említett tevékenységek valamelyikét folytatják;
[...]”
A 2004/17 irányelv 5. cikke az alábbiak szerint rendelkezik:
„(1)      Ezt az irányelvet alkalmazni kell a lakosság számára vasúton, automatizált rendszerekkel, villamossal, trolibusszal, autóbusszal
vagy drótkötélpályán történő közlekedés terén szolgáltatást nyújtó hálózatok rendelkezésre bocsátásával vagy üzemeltetésével
kapcsolatos tevékenységekre.
[…]
(2)      Ezt az irányelvet nem lehet alkalmazni azokra a szervezetekre, amelyek az utazóközönség számára autóbusszal végzett olyan
szolgáltatásokat nyújtanak, amelyeket a 93/38/EGK irányelv alkalmazási köréből az említett irányelv 2. cikkének (4) bekezdése
kizárt.”
Az építési beruházásra, az árubeszerzésre és a szolgáltatásnyújtásra irányuló közbeszerzési szerződések odaítélési eljárásainak
összehangolásáról szóló, 2004. március 31‑i 2004/18/EK európai parlamenti és tanácsi irányelv (HL L 134., 114. o.; magyar
nyelvű különkiadás 6. fejezet, 7. kötet, 132. o.) 1. cikke (2) bekezdésének a) pontja és (4) bekezdése kimondja:
„(2)      a)      »Közbeszerzési szerződés«: egy vagy több gazdasági szereplő és egy vagy több ajánlatkérő szerv által írásban megkötött visszterhes
szerződés, amelynek tárgya az ezen irányelv szerinti építési beruházás kivitelezése, vagy áru szállítása, vagy szolgáltatás
nyújtása.
[…]
(4)      »Szolgáltatási koncesszió«: a szolgáltatásnyújtásra irányuló közbeszerzési szerződéssel azonos típusú szerződés, kivéve azt
a jellemzőjét, hogy a szolgáltatás ellenszolgáltatása vagy kizárólag a szolgáltatás hasznosításának joga, vagy e jog pénzbeli
ellenszolgáltatással együtt.”
A 92/13 irányelv 1. cikkének (1) bekezdése értelmében:
„Ez az irányelv a […] 2004/17[…] irányelvben említett szerződésekre alkalmazandó, az említett irányelv 5. cikke (2) bekezdésével,
18–26. cikkével, 29. és 30. cikkével vagy 62. cikkével összhangban kizárt szerződések kivételével.
[…]”
A 92/13 irányelv 2d. cikkének (1) bekezdése kimondja:
„(1)      A tagállamok biztosítják, hogy az alábbi esetekben az ajánlatkérőtől független jogorvoslati szerv a szerződést érvénytelennek
nyilvánítja, vagy annak döntése következményeként a szerződés érvénytelenné válik a következő esetek egyikének fennállása
esetén:
[…]
b)      az 1. cikk (5) bekezdésének, a 2. cikk (3) bekezdésének vagy a 2a. cikk (2) bekezdésének megsértése esetén, amennyiben ez
a jogsértés a jogorvoslatot kérelmező ajánlattevőt megfosztotta a szerződéskötést megelőző jogorvoslat lehetőségétől, amennyiben
az ilyen jogsértés a 2004/17[…] irányelv megsértését is jelenti, amennyiben ez a jogsértés hatással volt jogorvoslati kérelmet
benyújtó ajánlattevőnek a szerződés megszerzésére vonatkozó esélyeire;
[...]”
A 92/13 irányelv 2f. cikke (1) bekezdésének b) pontja értelmében:
„(1)      A tagállamok rendelkezhetnek úgy, hogy a 2d. cikk (1) bekezdésének megfelelő jogorvoslat iránti kérelmet a következők szerint
kell benyújtani:
[...]
b)      és minden esetben a szerződés megkötésének időpontját követő naptól számított legalább hat hónap lejárta előtt.”
A jelen ítélet 7–9. pontjában hivatkozott rendelkezéseket a 92/13 irányelvbe beillesztő 2007/66 irányelv 3. cikkének (1) bekezdése
a következőképpen rendelkezik:
„A tagállamok hatályba léptetik azokat a törvényi, rendeleti és közigazgatási rendelkezéseket, amelyek szükségesek ahhoz,
hogy ennek az irányelvnek legkésőbb 2009. december 20‑ig megfeleljenek. […]”

A nemzeti szabályozás
A 2009. október 1‑jén hatályba lépett, a köz‑ és a magánszféra közötti együttműködésekről szóló törvény (Publiskās un privātās
partnerības likums,
Latvijas Vēstnesis,
2009, 107. sz., 4093. o.) 1. cikkének (7) bekezdése szerint a szolgáltatásra irányuló koncessziós szerződés olyan megállapodás,
amely alapján a magánjogi fél a közjogi fél igényeinek megfelelően a közbeszerzésekről szóló törvény (Publisko iepirkumu likums)
2. mellékletében felsorolt szolgáltatásokat nyújtja, és ellenszolgáltatásként vagy az ellenszolgáltatás lényegi elemeként
megszerzi e szolgáltatások hasznosítására vonatkozó jogosultságot, egyidejűleg viseli az e hasznosítással járó kockázatokat
vagy azok jelentős részét.
Ezen 1. cikk (8) bekezdése értelmében valamely építmény vagy szolgáltatás hasznosításának joga magában foglalja az építmény
vagy a szolgáltatás végfelhasználói által teljesített fizetések beszedéséhez, vagy a közjogi fél által nyújtott, a végfelhasználók
igényeitől függő ellenértékhez való jogot, illetve egyidejűleg a végfelhasználók által teljesített fizetések beszedéséhez
és a közjogi fél által nyújtott ellenértékhez való jogosultságot.
Az említett 1. cikk (9) bekezdése értelmében az építmény vagy a szolgáltatások hasznosítása kockázatokkal jár (gazdasági kockázatok),
amennyiben a magánjogi fél bevételei a végfelhasználóknak az építmény használata vagy a szolgáltatások iránti igényétől függenek
(keresleti kockázat), és/vagy attól, hogy a szolgáltatást a koncessziós szerződésben foglalt követelményeknek megfelelően
kell biztosítani (a rendelkezésre állás kockázata), illetve amennyiben a bevételek a keresleti kockázattól és a rendelkezésre
állás kockázatától együttesen függnek.
A tömegközlekedési szolgáltatásokról szóló törvény (sabiedriskā transporta pakalpojumu likums
Latvijas Vēstnesis,
2007, 106. sz., 3682. o.) 6. cikkének (3) bekezdése többek között akként rendelkezik, hogy a tömegközlekedési szolgáltatásokat
az ilyen szolgáltatások iránti kereslet alapján kell megszervezni, figyelembe véve a tömegközlekedés hálózaton belül szükséges
sűrűségét és rendszerességét, a szolgáltatások terjedelmét és minőségét, a tömegközlekedés gazdasági megvalósíthatóságát,
továbbá meghatározva az utasok szállítása megszervezésének módját.
E törvény 10. cikkének (1) bekezdése kimondja, hogy a szolgáltató kompenzációra jogosult a tömegközlekedési szolgáltatás nyújtásából
eredő veszteségekért és költségekért, az említett törvény 11. és 12. cikkének megfelelően.
Ugyanezen törvény 11. cikkének (1) bekezdése értelmében:
„[…] a szállító kompenzációra jogosult a tömegközlekedési szolgáltatás nyújtásából eredő veszteségekért:
1)      az állam költségvetésében e célra létrehozott alapok terhére teljes összegben a regionális közlekedési hálózathoz tartozó
interurbán útvonalak esetében;
)      az állam költségvetésében e célra létrehozott alapok terhére a helyi érdekű regionális közlekedési hálózathoz tartozó útvonalak
esetében;
)      a helyi költségvetés terhére a helyi érdekű regionális közlekedési hálózathoz tartozó útvonalak esetében, a tömegközlekedési
szolgáltatásnak az állami költségvetésben a szolgáltatás nyújtásának biztosítására létrehozott alapok kereteit meghaladó részben;
[…]”
A tömegközlekedési szolgáltatásokról szóló törvény 12. cikke értelmében:
„(1)      Amennyiben az állam a tömegközlekedési szolgáltató számára minőségi minimumkövetelményeket állapít meg, amelyeket egy nyereségszerzési
céllal működő szolgáltató nem alkalmazna, és amelyek teljesítése többletköltségekkel jár, a szállító e költségek teljes összegéért
kompenzációra jogosult az államtól.
(2)      A közszolgáltatások ellátása keretében tömegközlekedési szolgáltatást nyújtó szállítóknak az (1) bekezdés szerinti költségeit
megtérítik, amennyiben a minőségi minimumkövetelményeket a tömegközlekedési szolgáltatás nyújtásának megkezdését követően
állapították meg.
(3)      Az (1) bekezdés szerinti költségek fogalmára, kiszámítására és kompenzációjára, az e költségek fedezésére szolgáló állami
költségvetési hozzájárulásnak a helyi önkormányzatok számára történő kifizetésére, valamint az e hozzájárulások felhasználása
jogszerűségének és megfelelőségének az ellenőrzésére vonatkozó szabályokat a miniszterek tanácsa határozza meg.”
A miniszterek tanácsának a 2007. október 2‑i 672. sz., 2009. november 20‑ig hatályos, a tömegközlekedési szolgáltatások nyújtásából
eredő költségekért és veszteségekért járó kompenzációról és a tömegközlekedési szolgáltatások tarifáinak meghatározásáról
szóló rendelete (sabiedriskā transporta pakalpojumu sniegšanā radušos zaudējumu un izdevumu kompensēšanas un sabiedriskā transporta
pakalpojuma tarifa noteikšanas kārtība
Latvijas Vestnesis
, 2007, 175. sz., 3751. o.) és a 2009. november 21‑től annak helyébe lépő, a miniszterek tanácsának 2009. október 26‑i 1226. sz.
rendelete (
Latvijas Vestnesis
, 2009, 183. sz., 4169. o., a továbbiakban: 2009/1226 rendelet) is a tömegközlekedési szolgáltatásokról szóló törvényen alapszik.
A 2009/1226 rendelet 2. cikke előírja:
„[…] a szállítót a tömegközlekedési szolgáltatás nyújtására irányuló közbeszerzési szerződés teljesítéséből eredő következő
veszteségekért kompenzálni kell:
2.1.      a tömegközlekedési szolgáltatás nyújtására irányuló közbeszerzési szerződés teljesítése során szükségszerűen felmerülő, a
bevételeket meghaladó mértékű költségek;
2.2.      a megrendelő által meghatározott tarifák alkalmazásából eredő költségek;
2.3.      a megrendelő által az utasok bizonyos csoportjai tekintetében meghatározott csökkentett mértékű díj alkalmazásából eredő bevételkiesés.”
Az említett rendelet 3. cikke kimondja, hogy a szállító jogosult a megrendelő fél vagy a jogszabályok által a tömegközlekedési
szolgáltatás nyújtásának megkezdését követően előírt minőségi követelmények teljesítése kapcsán felmerült költségek megtérítését
kérni, ha e követelmények teljesítése többletköltségekkel jár.
A 2009/1226 rendelet 38. cikke előírja, hogy a megrendelő az e rendelet 32.2. pontja szerinti jelentés, valamint az annak
32.3. és 32.4. pontjában foglalt információk alapján meghatározza a veszteség azon mértékét, amelyet a szállító részére meg
kell téríteni, figyelembe véve továbbá, hogy meghatározott‑e viteldíjat (jegyek, bérletek), vagy sem.
E rendelet 39. cikke alapján a megrendelő meghatározza a tömegközlekedési szolgáltatás nyújtására irányuló közbeszerzési szerződés
teljesítése során keletkező összes bevételből a tényleges veszteségeket, figyelmen kívül hagyva a tömegközlekedési szolgáltatás
nyújtása során felmerülő indokolt költségeket. Ugyanezen rendelet értelmében bevételeken a jegyek és bérletek értékesítéséből
származó bevételeket, és a tömegközlekedési szolgáltatás nyújtására irányuló közbeszerzési szerződés teljesítéséből származó
hasonló bevételeket kell érteni.
A 2009/1226 rendelet 40. cikke előírja, hogy a megrendelő fél megállapítja a rendelet 39. cikke szerint meghatározott veszteségek
kompenzációjaként általa fizetendő és bizonyos összegű nyereséggel kiegészített összeget. E nyereség összegét a bevételeknek
az európai irányadó bankközi kamatlábnak (Euribor) a referenciaév 12 hónapjára megállapított középmértéke 2,5%‑kal növelt
összegével megegyező mértékű haszonkulccsal történő megszorzásával kell kiszámítani.
A kérdést előterjesztő bíróság kifejti, hogy az említett rendelet 49. cikkének megfelelően a veszteségekért járó kompenzáció
összege nem haladhatja meg a tényleges veszteségek mértékét, ha a szállító a megrendelő által meghatározott tarifákat alkalmazza
(szállítási költség).
Ugyanezen rendelet 50. cikke szerint, amennyiben a tömegközlekedési szolgáltatás nyújtására vonatkozó jogosultságot a közbeszerzésekről
szóló törvény értelmében ítélték oda, a kompenzáció összegét a tömegközlekedési szolgáltatási szerződésben foglalt ára és
a ténylegesen szerzett bevételek közötti különbség alapján állapítják meg.
A 2009/1226 rendelet 57. cikke értelmében:
„[…] amennyiben megszűnik a tömegközlekedési szolgáltatás nyújtására irányuló közbeszerzési szerződés:
(1)      a szállító visszatéríti a megrendelő fél részére a túlfizetésként teljesített összegeket, amennyiben a tömegközlekedési szolgáltatás
nyújtása során a veszteségek kompenzációjának mértéke meghaladja a kompenzáció ténylegesen járó összegét, és a megrendelő
más szállítók veszteségeinek fedezésére irányozza elő e forrásokat;
(2)      a megrendelő a veszteségekért kompenzációt fizet, ha a tömegközlekedési szolgáltatás nyújtása során a kompenzáció összege
alacsonyabb volt a veszteségek kompenzációjának ténylegesen járó összegénél.”

Az alapeljárás és az előzetes döntéshozatalra előterjesztett kérdések
2009. június 17‑én a Ludzas rajona padome (ludzai megyei tanács) a Ludza várost és Ludza megyét kiszolgáló autóbuszos tömegközlekedési
szolgáltatás nyújtására vonatkozó jogosultság megszerzésére irányuló nyílt ajánlati felhívást tett közzé. 2009. augusztus
6‑án a felperesek benyújtották ajánlatukat.
2009. augusztus 31‑én a szóban forgó szerződést a Ludzas autotransporta uzņēmums SIA részére ítélték oda, és következésképpen
2009. szeptember 2‑án a Luzdas novada dome tömegközlekedési szolgáltatás nyújtására vonatkozó koncessziós szerződést kötött
e társasággal.
2009. szeptember 16‑án a felperesek megsemmisítés iránti keresetet nyújtottak be a Luzdas novada dome fent említett 2009.
szeptember 2‑i határozatával szemben az Administratīva rajona tiesa (megyei közigazgatási bíróság) előtt, és kérték e határozat
végrehajtásának felfüggesztését. E kérelemnek e bíróság 2009. október 16‑i határozatával helyt adott, amelyet az Administratīvā
apgabaltiesa (fellebbviteli közigazgatási bíróság) 2009. december 14‑i határozatával helyben hagyott.
A kérdést előterjesztő bíróság megjegyzi, hogy a hatályos nemzeti szabályozás jogot biztosított a felperesek számára a Luzdas
novada dome 2009. szeptember 2‑i határozatának a közbeszerzési szerződéseket felügyelő hivatal előtt történő megtámadására,
amely megtámadás megakadályozta volna abban az ajánlatkérőt, hogy az említett hivatal határozatának meghozatala előtt megkösse
a szerződést.
2009. október 9‑én a Ludzas rajona padome és a Ludzas autotransporta uzņēmums SIA „koncessziós” szerződést kötöttek a szóban
forgó tömegközlekedési szolgáltatások nyújtására.
A felperesek ekkor keresetet indítottak az Administratīvā rajona tiesa előtt, e szerződés semmisségének megállapítását kérve.
E bíróság 2009. december 3‑i határozatával elutasította e keresetet azzal az indokkal, hogy a szerződés a magánjog hatálya
alá tartozik, következésképpen a közigazgatási bíróság nem rendelkezik hatáskörrel annak elbírálására.
Az Administratīvā apgabaltiesa 2010. május 11‑i határozatával hatályon kívül helyezte az elsőfokú bíróság határozatát, és
a semmisség megállapítása iránti keresetet mint elfogadhatatlant elutasította, arra való hivatkozással, hogy mivel a szerződést
a 2007/66 irányelv átültetési határidejének lejártát megelőzően kötötték meg, a fepereseknek nem volt alanyi joga arra, hogy
ilyen keresetet terjesszenek a bíróság elé.
2010. május 21‑én az említett felperesek fellebbezést terjesztettek elő az Administratīvā Apgabaltiesa határozatával szemben
a kérdést előterjesztő bíróság előtt. Ebben arra hivatkoznak többek között, hogy a 2007/66 irányelv alanyi joggal ruházza
fel őket a vitatott szerződés sermmisségének megállapítása iránti kérelem előterjesztésére, ami ezen irányelv arra irányuló
céljából következik, hogy biztosítsa harmadik személyek számára az állami vagy a helyi önkormányzati szervek által kötött
szerződések semmisségének megállapítása iránti kérelem előterjesztésének jogát.
E körülmények között az Augstākās tiesas Senāts felfüggesztette az eljárást, és a következő kérdéseket terjesztette a Bíróság
elé előzetes döntéshozatal céljából:
„1)      Úgy kell‑e értelmezni a 2004/17[…] irányelv 1. cikke (3) bekezdésének b) pontját, hogy közszolgáltatási koncessziónak minősül
az a szerződés, amely az ajánlattevő részére autóbuszos tömegközlekedési szolgáltatás nyújtására vonatkozó jogosultságot biztosít,
amennyiben az ellenszolgáltatás egy része a szóban forgó szolgáltatás hasznosítására vonatkozó jogosultság, ugyanakkor az
ajánlatkérő szerv kompenzációt nyújt a szolgáltatónak a hasznosításból eredően felmerült veszteségek tekintetében, egyébként
pedig a szolgáltatás nyújtására vonatkozó közjogi szabályok és a szerződéses rendelkezések korlátozzák a hasznosítással járó
kockázatot?
2)      Amennyiben az első kérdésre adott válasz nemleges, a […] 92/13[…] irányelv 2d. cikke (1) bekezdésének b) pontja 2009. december
21‑étől közvetlenül alkalmazható‑e Lettországban?
3)      A második kérdésre adott igenlő válasz esetén úgy kell‑e értelmezni a 92/13[…] irányelv 2d. cikke (1) bekezdésének b) pontját,
hogy az alkalmazható a 2007/66[…] irányelv belső jogba való átültetésére előírt határidő lejárta előtt megkötött közbeszerzési
szerződésekre is?”
Az előzetes döntéshozatalra előterjesztett kérdésekről

Az első kérdésről
Mindenekelőtt meg kell jegyezni, hogy a 2004/17 irányelv 2. cikke (2) bekezdésének a) pontja szerint ezen irányelvet az ugyanezen
irányelv 2. cikke (1) bekezdésének a) pontja szerinti „ajánlatkérőkre” kell alkalmazni, amelyek között szerepelnek a területi
vagy a települési önkormányzatok, és amelyek az említett irányelv „3–7. cikkében említett tevékenységek valamelyikét folytatják”.
A kérdést előterjesztő bíróság álláspontja szerint az alapügy a 2004/17 irányelv hatálya alá tartozik, mivel az érintett ajánlatkérő
az ezen irányelv 5. cikkének (1) bekezdése értelmében vett autóbusszal történő közlekedés terén fejti ki tevékenységét.
Ezzel szemben, a lett kormány álláspontja szerint, mivel az említett szerv maga nem nyújt tömegközlekedési szolgáltatásokat
a lakosság számára, az alapügyben a 2004/18 irányelv alkalmazandó.
E tekintetben elegendő arra emlékeztetni, hogy a 2004/18 irányelv 1. cikke (2) bekezdésének a) pontjában és (4) bekezdésében
tartalmazza a „közbeszerzési szerződés” és a „szolgáltatási koncesszió” fogalmát, amelyek lényegében megegyeznek a 2004/17
irányelv 1. cikke (2) bekezdésének a) pontjában és (3) bekezdésének b) pontjában szereplő megfelelő fogalmakkal. Ebből a hasonlóságból
az következik, hogy a két fent említett irányelv alkalmazási körében ugyanazon szempontok szerint kell értelmezni a szolgáltatásnyújtásra
irányuló szerződés, illetve a szolgáltatási koncesszió fogalmát (a C‑206/08. sz. Eurawasser‑ügyben 2009. szeptember 10‑én
hozott ítélet [EBHT 2009., I‑8377. o.] 42. és 43. pontja). Ennélfogva a 2004/17 irányelv 1. cikke (2) bekezdése a) pontjának
és (3) bekezdése b) pontjának értelmezése közvetlenül átültethető a 2004/18 irányelv megfelelő rendelkezései vonatkozásában,
amint azt egyébiránt a lett kormány is elismeri.
Azt a kérdést, miszerint valamely ügyletet szolgáltatási koncessziónak vagy szolgáltatásnyújtásra irányuló közbeszerzési szerződésnek
kell‑e minősíteni, kizárólag az uniós jog alapján kell értékelni (lásd különösen a C‑274/09. sz. Privater Rettungsdienst und
Krankentransport Stadler ügyben 2011. március 10‑én hozott ítélet [az EBHT‑ban még nem tették közzé] 23. pontját és az ott
hivatkozott ítélkezési gyakorlatot).
A szolgáltatásnyújtásra irányuló közbeszerzési szerződésnek és a szolgáltatási koncessziónak a 2004/17 irányelv 1. cikke (2) bekezdésének
a) és d) pontjában, illetve (3) bekezdésében szereplő fogalmából következik, hogy a szolgáltatásnyújtásra irányuló közbeszerzési
szerződés és a szolgáltatási koncesszió közötti különbség a szolgáltatás nyújtásának ellenszolgáltatásában van. A szolgáltatásnyújtásra
irányuló közbeszerzési szerződés olyan ellenszolgáltatást tartalmaz, amelyet az ajánlatkérő szerv közvetlenül fizet a szolgáltatónak,
míg a szolgáltatási koncesszió esetében a szolgáltatás nyújtásának ellenszolgáltatása a szolgáltatás hasznosításának joga,
vagy önmagában, vagy pénzbeli ellenszolgáltatással együtt (lásd ebben az értelemben különösen a fent hivatkozott Eurawasser‑ügyben
hozott ítélet 51. pontját).
A szolgáltatásnyújtásra irányuló szerződések esetében az a körülmény, hogy az ajánlatkérő közvetlenül nem fizet díjat a nyertes
ajánlattevő részére, hanem ez utóbbi harmadik személyektől jogosult díjat szedni, megfelel a 2004/17 irányelv 1. cikke (3) bekezdésének
b) pontjában foglalt ellenszolgáltatás követelményének (lásd különösen a fent hivatkozott Eurawasser‑ügyben hozott ítélet
57. pontját).
Ez a helyzet áll fenn, amikor – mint az alapügyben is – az autóbuszos tömegközlekedési szolgáltatást nyújtó szolgáltatóra
ruházzák a szolgáltatások hasznosításának jogát, amelyekért az említett szolgáltatások végfelhasználói fizetik az ellenszolgáltatást
a meghatározott viteldíjak alapján.
Noha a díjazás módja döntő tényező a szolgáltatási koncesszió minősítése szempontjából, az ítélkezési gyakorlatból a fentieken
kívül az következik, hogy a szolgáltatási koncesszió magában foglalja azt, hogy a koncessziós jogosult viseli a kérdéses szolgáltatások
nyújtásához kapcsolódó kockázatokat. A szolgáltatások nyújtásához kapcsolódó kockázatoknak a szolgáltatóra történő átruházásának
elmaradása azt jelzi, hogy az érintett ügylet szolgáltatásnyújtásra irányuló közbeszerzési szerződésnek, nem pedig szolgáltatási
koncessziónak minősül (lásd különösen a fent hivatkozott Privater Rettungsdienst und Krankentransport Stadler ügyben hozott
ítélet 26. pontját).
Ennélfogva meg kell vizsgálni, hogy a szolgáltató vállalja‑e a szolgáltatáshoz kapcsolódó működtetési kockázatot. Jóllehet
e kockázat kétségkívül már kezdettől igen korlátozott lehet, a szolgáltatási koncessziónak történő minősítés megköveteli,
hogy az ajánlatkérő szerv teljes egészében vagy legalább jelentős részben a koncessziós jogosultra hárítsa az általa viselt
kockázatot (lásd ebben az értelemben különösen a fent hivatkozott Privater Rettungsdienst und Krankentransport Stadler ügyben
hozott ítélet 29. pontját).
Gyakori ugyanis, hogy egyes tevékenységi ágazatokra, különösen a közhasznú tevékenységekhez kapcsolódó ágazatokra, akárcsak
az alapügyben, olyan szabályozás vonatkozik, amely a felmerülő gazdasági kockázatok korlátozottságát eredményezheti. Egyrészt,
a szolgáltatás gazdasági és pénzügyi hasznosításának közjogi kialakítása megkönnyíti e szolgáltatás hasznosításának ellenőrzését,
és csökkenti azokat a tényezőket, amelyek alkalmasak lehetnek az átláthatóság megsértésére és a verseny torzítására. Másrészt,
a jóhiszeműen eljáró ajánlatkérő szervek számára továbbra is lehetővé kell tenni, hogy a szolgáltatásnyújtásról koncesszió
útján gondoskodjanak, ha úgy ítélik meg, hogy az az érintett közszolgáltatásról való gondoskodás legjobb módja, és ezt akkor
is megtehessék, ha a hasznosítással járó kockázat jelentősen korlátozott (a fent hivatkozott Eurawasser‑ügyben hozott ítélet
72–74. pontja).
Ilyen helyzetben az ajánlatkérő szerv, amelynek semmilyen befolyása nincs a szolgáltatás szervezésének közjogi kialakítására,
nem tud olyan kockázati tényezőket teremteni és következésképpen ilyeneket áthárítani, amelyeket e közjogi szabályok kizárnak.
Egyébként sem lenne ésszerű azt követelni a koncessziót odaítélő közigazgatási szervtől, hogy olyan versenyfeltételeket és
gazdasági kockázati körülményeket teremtsen, amelyek nagyobb mértékűek, mint amilyenek az érintett ágazatban a vonatkozó szabályozás
miatt egyébként jellemzőek (lásd a fent hivatkozott Eurawasser‑ügyben hozott ítélet 75. és 76. pontját).
A működtetési kockázat alatt a piac kiszámíthatatlanságának való kitettségből eredő kockázatot kell érteni (lásd ebben az
értelemben a fent hivatkozott Eurawasser‑ügyben hozott ítélet 67. pontját), amely kifejeződhet a más gazdasági szereplők által
támasztott verseny kockázatában, a szolgáltatások kínálata és kereslete egymásnak való meg nem felelésének kockázatában, a
nyújtott szolgáltatások díjával tartozó kötelezettek fizetésképtelenségének kockázatában, a működési költségeknek a bevételekkel
való teljes fedezésének hiányához kapcsolódó kockázatban vagy pedig a szolgáltatás hiányosságaiból eredő kárért való felelősség
kockázatában (lásd ebben az értelemben a fent hivatkozott Privater Rettungsdienst und Krankentransport Stadler ügyben hozott
ítélet 37. pontját).
Ezzel szemben az olyan kockázatok, amelyek például a helytelen gazdálkodáshoz vagy a gazdasági szereplő értékelési hibáihoz
kapcsolódnak, valamely szerződés közbeszerzési szerződésként vagy szolgáltatási koncesszióként történő minősítése során nem
meghatározóak, e kockázatok ugyanis valamennyi szerződés lényegéhez tartoznak, akár közbeszerzési szerződésnek, akár szolgáltatási
koncessziónak minősülnek (a fent hivatkozott Privater Rettungsdienst und Krankentransport Stadler ügyben hozott ítélet 38. pontja).
Jóllehet, amint az a jelen ítélet 45. pontjában kifejtésre került, a hasznosítással kapcsolatos gazdasági kockázat már kezdettől
igen korlátozott lehet a szolgáltatás szervezésének közjogi kialakítása miatt, a szolgáltatási koncessziónak történő minősítés
megköveteli, hogy az ajánlatkérő szerv teljes egészében vagy legalább jelentős részben a koncessziós jogosultra hárítsa az
általa viselt kockázatot.
Márpedig a kérdést előterjesztő bíróság által adott információk alapján az alapügyben alkalmazandó szabályozás előírja, hogy
az ajánlatkérő megtéríti a szolgáltató részére a működtetési veszteséget, továbbá a közjogi szabályozás, valamint a szolgáltatás
nyújtására vonatkozó szerződéses feltételek miatt a szolgáltató nem viseli „a működtetési kockázatok jelentős részét”.
E tekintetben a kérdést előterjesztő bíróság hangsúlyozza többek között, hogy a szerződéses feltételek szerint a megrendelő
fél a szállító által a tömegközlekedési szolgáltatás nyújtása során elért bevételek levonását követően az állami költségvetésben
elkülönített források keretein belül megtéríti a tömegközlekedési szolgáltatás nyújtása során a szállító által elszenvedett
veszteséget és a kapcsolódó költségeket.
Egyébiránt a 2009/1226 rendelet 2. és 3. cikke értelmében a szállítót a szerződés teljesítéséből eredő következő veszteségekért
kompenzálni kell a tömegközlekedési szolgáltatás nyújtására irányuló közbeszerzési szerződés teljesítése során szükségszerűen
felmerülő, a bevételeket meghaladó mértékű költségek, a megrendelő által meghatározott tarifák alkalmazásából eredő költségek,
a megrendelő által az utasok bizonyos csoportjai tekintetében meghatározott csökkentett mértékű díj alkalmazásából eredő bevételkiesés,
valamint a tömegközlekedési szolgáltatás nyújtásának megkezdését követően előírt minőségi követelmények teljesítése kapcsán
felmerült költségek után, ha e követelmények teljesítése többletköltségekkel jár az előzetesen meghatározott minőségi követelmények
teljesítéséhez képest.
Ehhez hozzá kell tenni, hogy a 2009/1226 rendelet 40. cikke előírja, hogy a szolgáltató részére nyereség címén meg kell fizetni
a bevételeknek az európai irányadó bankközi kamatlábnak (Euribor) a referenciaév 12 hónapjára megállapított középmértéke 2,5%‑kal
növelt összegével megegyező mértékű haszonkulccsal történő megszorzásával kiszámított összegét.
Az említett szerződéses feltételekre és nemzeti jogi rendelkezésekre tekintettel nem állapítható meg, hogy a piac kiszámíthatatlanságának
való kitettségből eredő kockázat jelentős részét a szolgáltató viseli. Ennélfogva az ilyen ügyletet a 2004/17 irányelv 1. cikke
(2) bekezdésének d) pontja értelmében vett „szolgáltatásnyújtásra irányuló szerződésnek” kell minősíteni, nem pedig az ezen
irányelv 1. cikke (3) bekezdésének b) pontja értelmében vett „szolgáltatási koncessziónak”.
A Bíróság előtti tárgyalás során a felek valójában vitatták a szolgáltató által ténylegesen viselt kockázat terjedelmének
kérdését. Így a lett kormány és az alperes a felperessel és az Európai Bizottsággal ellentétben arra hivatkoztak, hogy különböző
körülmények, mint az esetleges veszteségek fedezetére előirányzott állami források csökkentése, bizonyos típusú, így különösen
az útvonalak módosításából eredő költségek és veszteségek fedezetének hiánya, illetve a végfelhasználók által támasztott kereslet
bizonytalansága oly módon növelik a kockázatokat, hogy azoknak egy jelentős részét valójában a szolgáltató viseli, annál is
inkább, mivel a szerződés időtartama nyolc év. Ennélfogva álláspontjuk szerint ténylegesen szolgáltatási koncesszióról van
szó.
Az alapügyben szereplő ügylet konkrét minősítése nem a Bíróság feladata, az ilyen minősítés ugyanis a nemzeti bíróság kizárólagos
hatásköre. A Bíróság szerepe arra korlátozódik, hogy a nemzeti bíróság számára az uniós jogról olyan értelmezést adjon, amely
hasznos az utóbbi bíróság előtt folyamatban lévő jogvita eldöntéséhez (lásd különösen a C‑458/03. sz. Parking Brixen ügyben
2005. október 13‑án hozott ítélet [EBHT 2005., I‑8585. o.] 32. pontját).
Kizárólag a nemzeti bíróság rendelkezik ugyanis hatáskörrel egyfelől a nemzeti joga rendelkezéseinek értelmezésére, másfelől
a kockázatnak a ténylegesen a szolgáltató által viselt részének a nemzeti jog, valamint a szóban forgó szerződéses rendelkezések
alapján történő megítélésére. Mindazonáltal a vitatott ügyletnek az előzetes döntéshozatalra utaló határozatban ismertetett
jogszabályi és szerződéses rendelkezések fényében történő vizsgálata első ránézésre arra a megállapításra vezet, hogy az említett
ügylet a szolgáltatásnyújtásra irányuló közbeszerzési szerződés jellemzőit mutatja.
A fenti megfontolásokra tekintettel az első kérdésre azt a választ kell adni, hogy a 2004/17 irányelvet akként kell értelmezni,
hogy az ezen irányelv 1. cikke (2) bekezdésének d) pontja értelmében vett „szolgáltatásnyújtásra irányuló szerződésnek” minősül
az olyan szerződés, amely alapján a szerződő fél a szolgáltatás nyújtására vonatkozó közjogi szabályok és szerződéses feltételek
értelmében nem viseli az ajánlatkérőre háruló kockázatok jelentős részét. A nemzeti bíróság feladata az említett ügylet valamennyi
jellemzőjét figyelembe véve annak megítélése, hogy az alapügy tárgyát képező ügylet szolgáltatási koncessziónak vagy szolgáltatásnyújtásra
irányuló közbeszerzési szerződésnek minősül‑e.

A második és a harmadik kérdésről
A kérdést előterjesztő bíróság ezen együttesen vizsgálandó kérdéseivel arra vár választ, hogy feltételezve, hogy az alapügy
tárgyát képező szerződést a 2004/17 irányelv értelmében vett „szolgáltatásnyújtásra irányuló szerződésnek” kell minősíteni,
az 1. cikke értelmében a 2004/17 irányelv hatálya alá tartozó szerződésekre is alkalmazandó 92/13 irányelv 2d. cikke (1) bekezdésének
b) pontja alkalmazandó‑e ezen szerződésre annak ellenére, hogy azt a 2007/66 irányelv átültetési határidejének lejártát megelőzően
kötötték meg, amely irányelv beillesztette a 92/13 irányelvbe az említett 2d. cikk (1) bekezdésének b) pontot, továbbá igenlő
válasz esetén arra, hogy ez az utóbbi rendelkezés közvetlenül alkalmazandó‑e.
Arra az esetre, ha – amint arra a lett kormány hivatkozik – a 2004/18 irányelv alkalmazandó, amely kérdés eldöntése a nemzeti
bíróság feladata, emlékeztetni kell arra, hogy a 2007/66 irányelv 1. cikke az 1992. június 18‑i 92/50/EGK tanácsi irányelvvel
(HL L 209., 1. o.; magyar nyelvű különkiadás 6. fejezet, 1. kötet, 322. o.) módosított, az árubeszerzésre és az építési beruházásra
irányuló közbeszerzési szerződések odaítélésével kapcsolatos jogorvoslati eljárás alkalmazására vonatkozó törvényi, rendeleti
és közigazgatási rendelkezések összehangolásáról szóló, 1989. december 21‑i 89/665/EGK tanácsi irányelvbe (HL L 395., 33. o.;
magyar nyelvű különkiadás 6. fejezet, 1. kötet, 246. o.) a 92/13 irányelv 2d. és 2f. cikkével megegyező rendelkezéseket illesztett
be, így ez utóbbi rendelkezések értelmezése közvetlenül átültethető az ekként módosított 89/665 irányelv megfelelő rendelkezéseire
vonatkozóan.
A 92/13 irányelv 2d. cikke (1) bekezdésének b) pontja értelmében a tagállamok biztosítják, hogy az ajánlatkérőtől független
jogorvoslati szerv a szerződést érvénytelennek nyilvánítsa, vagy annak döntése következményeként az említett szerződés érvénytelenné
váljon többek között, amennyiben e szerződéset annak ellenére megkötötték, hogy az ezen irányelv 2. cikke (3) bekezdésének
megfelelően első fokon valamely, az ajánlatkérőtől független szerv előtt folyamatban volt a szerződés-odaítélési eljárás felülvizsgálata,
illetve amennyiben azt úgy kötötték meg, hogy nem tartották tiszteletben az említett irányelv 2a. cikkének (2) bekezdésében
előírt szerződéskötési tilalmi időszakot.
Anélkül, hogy meg kellene vizsgálni, hogy a 2007/66 irányelv átültetési határidejének lejártát követően valamely magánszemély
hivatkozhat‑e a 92/13 irányelv 2d. cikke (1) bekezdésének b) pontjára a nemzeti bíróságok előtt valamely ajánlatkérővel szemben,
mint amilyen az alperes, elegendő emlékeztetni arra, hogy az említett rendelkezés nem alkalmazandó az olyan szerződésekre,
amelyeket, mint az alapügyben is, a 2007/66 irányelv átültetési határidejének 2009. december 20‑i lejártát megelőzően kötöttek
meg, amennyiben ezen irányelv átültetésére nem került sor ezen határidő előtt.
Egyértelműen megállapítható, hogy a vitatott szerződést odaítélő határozatot 2009. szeptember 2‑án fogadták el, és a vitatott
szerződést 2009. október 9‑én kötötték meg.
Azon körülményből, hogy a 92/13 irányelv 2f. cikke (1) bekezdésének b) pontja értelmében a tagállamok rendelkezhetnek úgy,
hogy az ezen irányelv 2d. cikke (1) bekezdésének megfelelő jogorvoslat iránti kérelmet minden esetben „a szerződés megkötésének
időpontját követő naptól számított legalább hat hónap” lejárta előtt kell benyújtani, nem lehet azt a következtetést levonni,
hogy azok a szerződések, amelyeket, mint az alapügyben is, a 2007/66 irányelv átültetési határidejének lejártát megelőző hat
hónapon belül kötöttek meg, ezen 2d. cikk (1) bekezdése b) pontjának hatálya alá tartozhatnak.
A szóban forgó rendelkezés visszaható hatályára vonatkozó, a 2007/66 irányelvben található bármilyen utalás hiányában a jogbiztonság
elvét sértené annak megállapítása, hogy az említett rendelkezés az említett irányelv átültetési határidejének lejártát megelőzően
megkötött szerződésekre is alkalmazandó.
A fenti megfontolásokra tekintettel a második és a harmadik kérdésre azt a választ kell adni, hogy a 92/13 irányelv 2d. cikke
(1) bekezdésének b) pontja nem alkalmazandó a 2007/66 irányelv átültetési határidejének lejártát megelőzően odaítélt közbeszerzési
szerződésekre.

A költségekről
Mivel ez az eljárás az alapeljárásban részt vevő felek számára a kérdést előterjesztő bíróság előtt folyamatban lévő eljárás
egy szakaszát képezi, ez a bíróság dönt a költségekről. Az észrevételeknek a Bíróság elé terjesztésével kapcsolatban felmerült
költségek, az említett felek költségeinek kivételével, nem téríthetők meg.
A fenti indokok alapján a Bíróság (második tanács) a következőképpen határozott:
1)
A vízügyi, energiaipari, közlekedési és postai ágazatban működő ajánlatkérők beszerzési eljárásainak összehangolásáról szóló,
2004. március 31‑i 2004/17/EK európai parlamenti és tanácsi irányelvet akként kell értelmezni, hogy az ezen irányelv 1. cikke
(2) bekezdésének d) pontja értelmében vett „szolgáltatásnyújtásra irányuló szerződésnek” minősül az olyan szerződés, amely
alapján a szerződő fél a szolgáltatás nyújtására vonatkozó közjogi szabályok és szerződéses feltételek értelmében nem viseli
az ajánlatkérőre háruló kockázatok jelentős részét. A nemzeti bíróság feladata az említett ügylet valamennyi jellemzőjét figyelembe
véve annak megítélése, hogy az alapügy tárgyát képező ügylet szolgáltatási koncessziónak vagy szolgáltatásnyújtásra irányuló
közbeszerzési szerződésnek minősül‑e.
2)
A 2007. december 11‑i 2007/66/EK európai parlamenti és tanácsi irányelvvel módosított, a vízügyi, energiaipari, szállítási
és távközlési ágazatokban működő vállalkozások beszerzési eljárásairól szóló közösségi szabályok alkalmazására vonatkozó törvényi,
rendeleti és közigazgatási rendelkezések összehangolásáról szóló, 1992. február 25‑i 92/13/EGK tanácsi irányelv 2d. cikke
(1) bekezdésének b) pontja nem alkalmazandó a 2007/66 irányelv átültetési határidejének lejártát megelőzően odaítélt közbeszerzési
szerződésekre.
Aláírások
*
Az eljárás nyelve: lett