CELEX: 62008TJ0167
Competencia
Abuso de posición dominante
Sistemas operativos para PC clientes
Sistemas operativos para servidores de grupos de trabajo
Negativa de la empresa dominante a suministrar la información relativa a la interoperabilidad y a autorizar su utilización
Ejecución de las obligaciones derivadas de una decisión por la que se declara la existencia de una infracción y se imponen medidas de comportamiento
Multa coercitiva

Antecedentes del litigio
Microsoft Corp., sociedad con domicilio social en Redmond, Washington (Estados Unidos), diseña desarrolla y comercializa una amplia gama de programas informáticos destinados a diferentes tipos de equipos informáticos. Estos programas informáticos incluyen, en particular, sistemas operativos para ordenadores personales clientes (en lo sucesivo, «PC clientes») y sistemas operativos para servidores de grupos de trabajo.
El 24 de marzo de 2004 la Comisión adoptó la Decisión 2007/53/CE, relativa a un procedimiento con arreglo al artículo 82 [CE] y al artículo 54 del Acuerdo EEE contra Microsoft Corporation (asunto COMP/C-3/37.792 — Microsoft) (
DO 2007, L 32, p. 23
, en lo sucesivo, «Decisión de 2004»).
Según la Decisión de 2004, Microsoft infringió el artículo 82 CE y el artículo 54 del Acuerdo EEE a causa de dos abusos de posición dominante, de los que el primero, el único pertinente en el presente asunto, consistía en la negativa de Microsoft a facilitar a sus competidores la «información relativa a la interoperabilidad» y a autorizar su uso para el desarrollo y la distribución de productos que compitieran con los suyos en el mercado de los sistemas operativos para servidores de grupos de trabajo durante el período comprendido entre el mes de octubre de 1998 y la fecha de notificación de la Decisión de 2004 [artículo 2, letra a), de la Decisión de 2004].
A tenor de la Decisión de 2004, la «información relativa a la interoperabilidad» consiste en «las especificaciones exhaustivas y correctas de todos los protocolos [aplicados] en los sistemas operativos Windows para servidores de grupos de trabajo y que son utilizados por los servidores de grupos de trabajo Windows para prestar a las redes Windows para grupos de trabajo servicios que permiten compartir ficheros e impresoras, así como gestionar los usuarios y grupos [de usuarios], incluidos los servicios de controlador de dominios de Windows, el servicio de directorio Active Directory y el servicio “Group Policy”» (artículo 1, apartado 1, de la Decisión de 2004).
Las «redes Windows para grupos de trabajo» se definen como «grupos de PC clientes [en los cuales se encuentra instalado un sistema operativo Windows para PC clientes] y de servidores [en los cuales se encuentra instalado un sistema operativo Windows para servidores de grupos de trabajo] conectados entre sí mediante una red informática» (artículo 1, apartado 7, de la Decisión de 2004).
Los «protocolos» se definen como «un conjunto de normas de interconexión y de interacción entre diferentes casos de utilización de sistemas operativos Windows para servidores de grupos de trabajo y de sistemas operativos Windows para PC clientes instalados en diferentes ordenadores en una red Windows para grupos de trabajo» (artículo 1, apartado 2, de la Decisión de 2004).
En la Decisión de 2004 la Comisión pone de relieve que la negativa de que se trata no se refiere a elementos del «código fuente» de Microsoft, sino únicamente a especificaciones de los protocolos en cuestión, es decir, una descripción de lo que se espera del soporte lógico, en contraposición con las implementaciones constituidas por la ejecución del código en el ordenador (considerandos 24 y 569 de la Decisión de 2004). La Comisión precisa, en particular, que «no se propone ordenar a Microsoft que permita a terceros copiar Windows» (considerando 572 de la Decisión de 2004).
Los dos abusos señalados por la Decisión de 2004 fueron sancionados mediante la imposición de una multa que ascendía a 497.196.304 euros (artículo 3 de la Decisión de 2004).
Como medida destinada a corregir la negativa abusiva mencionada en el artículo 2, letra a) de la Decisión impugnada, su artículo 5 ordenaba a Microsoft lo siguiente:
«a)
en un plazo de 120 días a contar desde la notificación de la presente Decisión, Microsoft [...] divulgará a todas las empresas interesadas en desarrollar y distribuir sistemas operativos para servidores de grupos de trabajo la información relativa a la interoperabilidad y autorizará a dichas empresas a utilizarla, en condiciones razonables y no discriminatorias, para el desarrollo y distribución de sistemas operativos para servidores de grupos de trabajo;
b)
Microsoft [...] garantizará que la información relativa a la interoperabilidad divulgada se actualiza permanentemente y en los plazos oportunos;
c)
en un plazo de 120 días a contar desde la notificación de la presente Decisión, Microsoft [...] pondrá en marcha un mecanismo de evaluación que permita a las empresas interesadas informarse de manera eficaz acerca del alcance y de las condiciones de uso de la información relativa a la interoperabilidad; Microsoft [...] podrá imponer requisitos razonables y no discriminatorios para garantizar que el acceso a dicha información sólo se utilice a efectos de la evaluación;
d)
en un plazo de 60 días a contar desde la notificación de la presente Decisión, Microsoft […] comunicará a la Comisión todas las medidas que se propone adoptar para atenerse a los puntos a), b) y c) anteriores; al hacerlo, Microsoft […] deberá comunicar a la Comisión datos suficientes para que ésta pueda llevar a cabo una evaluación inicial de las medidas antes mencionadas, a fin de determinar si respetan efectivamente la presente Decisión; en particular Microsoft […] indicará detalladamente las condiciones conforme a las que autorizará el uso de la información relativa a la interoperabilidad;
[…]»
El artículo 7 de la Decisión de 2004 dispone:
«En un plazo de 30 días a contar desde la notificación de la presente Decisión, Microsoft [...] presentará a la Comisión una propuesta dirigida al establecimiento de un mecanismo destinado a ayudar a la Comisión a verificar que Microsoft [...] se atiene a la presente Decisión. Dicho mecanismo incluirá un mandatario independiente de Microsoft […]
En el caso de que la Comisión estime que el mecanismo propuesto por Microsoft [...] no es adecuado, podrá imponer uno mediante decisión.»
Mediante demanda presentada en la Secretaría del Tribunal el 7 de junio de 2004, Microsoft interpuso un recurso contra la Decisión de 2004.
Mediante escrito separado registrado en la Secretaría del Tribunal el 25 de junio de 2004, Microsoft presentó, en virtud del artículo 242 CE, una demanda de suspensión de la ejecución de los artículos 4, 5, letras a) a c), y 6, letra a), de la Decisión de 2004.
Mediante auto de 22 de diciembre de 2004, Microsoft/Comisión, (
T-201/04 R, Rec. p. II-4463
), el Presidente del Tribunal desestimó dicha demanda.
Mediante la Decisión C(2005) 2988 final, de 28 de julio de 2005, relativa a un procedimiento con arreglo al artículo 82 [CE] (Asunto COMP/C-3/37.792 — Microsoft), la Comisión impuso el mecanismo previsto en el artículo 7 de la Decisión de 2004. El 4 de octubre 2005 la Comisión designó al mandatario independiente.
Mediante Decisión de 10 de noviembre de 2005 (en lo sucesivo, «Decisión de 2005»), por la que se impone una multa coercitiva en virtud del artículo 24, apartado 1, del Reglamento (CE) n
o
1/2003 del Consejo, de 16 de diciembre de 2002, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 81 CE y 82 [CE] (
DO L 2003, L 1, p. 1
), la Comisión estimó que la documentación técnica preparada por Microsoft a 20 de octubre de 2005 que contenía la información relativa a la interoperabilidad no era precisa ni completa (considerando 101 de la Decisión de 2005). También estimó que las tarifas de remuneración exigidas por Microsoft para dar acceso a la información relativa a la interoperabilidad y autorizar su uso no eran razonables (considerandos 161 y 193 de la Decisión de 2005). Por esos motivos ordenó a Microsoft que cumpliera las obligaciones impuestas en el artículo 5, letras a) y c), de la Decisión de 2004 en un plazo que concluía el 15 de diciembre de 2005, bajo una multa coercitiva de 2 millones de euros por día de retraso.
Mediante Decisión de 12 de julio de 2006 (en lo sucesivo, «Decisión de 2006»), por la que se determina el importe definitivo de la multa coercitiva impuesta a Microsoft […] mediante la Decisión C(2005) 4420 (Asunto COMP/C-3/37.792 — Microsoft) (
DO 2008, C 138, p. 10
), la Comisión estimó que la documentación técnica preparada por Microsoft a 20 de junio de 2006 que contenía la información relativa a la interoperabilidad no era precisa ni completa (considerando 232 de la Decisión de 2006). Impuso por ello a Microsoft una multa coercitiva de 280,5 millones de euros debido a que no se había atenido al artículo 5, letras a) y c), de la Decisión de 2004 durante el período que iba del 16 de diciembre de 2005 al 20 de junio de 2006. Además, elevó la multa coercitiva susceptible de ser impuesta en virtud de la Decisión de 2005 a 3 millones de euros por día a partir del 31 de julio de 2006.
Mediante demanda presentada en la Secretaría del Tribunal el 2 de octubre de 2006, Microsoft impugnó la Decisión de 2006.
Mediante sentencia de 17 de septiembre de 2007, Microsoft/Comisión (
T-201/04, Rec. p. II-3601
), el Tribunal anuló el artículo 7 de la Decisión de 2004 y desestimó la demanda en lo demás. El punto primero del fallo de la sentencia Microsoft/Comisión, antes citada, está así redactado:
«1.   Anular el artículo 7 de la Decisión 2007/53/CE de la Comisión, de 24 de marzo de 2004, relativa a un procedimiento con arreglo al artículo 82 [CE] y al artículo 54 del Acuerdo EEE contra Microsoft […] (asunto COMP/C-3/37.792 — Microsoft), en la medida en que:
—
ordena a Microsoft presentar una propuesta dirigida al establecimiento de un mecanismo que ha de incluir la designación de un mandatario independiente revestido de la potestad de acceder, con independencia de la Comisión, a la asistencia, a la información, a los documentos, a los locales y a los empleados de Microsoft, así como al “código fuente” de los productos pertinentes de Microsoft;
—
exige que la propuesta dirigida al establecimiento de este mecanismo disponga que todos los costes vinculados a la designación del mandatario, incluida su retribución, corran a cargo de Microsoft;
—
reserva a la Comisión el derecho de imponer mediante decisión un mecanismo como el contemplado en los guiones primero y segundo anteriores.»
Mediante escrito presentado en la Secretaría del Tribunal el 24 de octubre de 2007 Microsoft desistió del recurso que había interpuesto contra la Decisión de 2006 (véase el anterior apartado 17).
Decisión impugnada
Mediante la Decisión C(2008) 764 final, de 27 de febrero de 2008, por la que se fija el importe definitivo de la multa coercitiva impuesta a [Microsoft] por la Decisión C(2005) 442 final (Asunto COMP/C-3/37.792 — Microsoft) (
DO 2009, C 166, p. 20
, en lo sucesivo, «Decisión impugnada»), la Comisión impuso a Microsoft una multa coercitiva de 899 millones de euros debido a que no había cumplido las obligaciones impuestas por el artículo 5, letra a), de la Decisión de 2004 durante el período que iba del 21 de junio de 2006 al 21 de octubre de 2007.
Del considerando 14 de la Decisión impugnada resulta que ésta se refiere exclusivamente a la obligación impuesta a Microsoft en virtud del artículo 5, letra a), de la Decisión de 2004, según la que Microsoft está obligada a dar acceso a la información relativa a la interoperabilidad y autorizar su uso en condiciones razonables y no discriminatorias.
Programa de los protocolos para servidores de grupos de trabajo
De los considerandos 21 a 23 de la Decisión impugnada resulta que, con un escrito de 29 de octubre de 2004, Microsoft presentó a la Comisión dos proyectos de acuerdos que se disponía a proponer a sus competidores en el marco de un «Work Group Server Protocol Program» (programa de los protocolos para servidores de grupos de trabajo). Se trataba de un proyecto de acuerdo sobre la obtención de una licencia de derechos de propiedad intelectual relativos a los citados protocolos, por un lado y por otro de un proyecto de acuerdo sobre la evaluación de esos protocolos.
Con un escrito de 20 de mayo de 2005 y en el contexto de los continuados contactos con la Comisión, Microsoft presentó cinco tipos de acuerdos (en lo sucesivo, designados conjuntamente, «acuerdos WSPP»), a saber:
—
Microsoft Work Group Server Protocol Program License Agreement (All IP) for Development and Product Distribution (Work Group Server Operating System Software) [acuerdo de licencia (All IP) para el desarrollo y la distribución de los programas informáticos operativos para servidores de grupos de trabajo en el marco del programa de los protocolos para servidores de grupos de trabajo de Microsoft, en lo sucesivo, «acuerdo All IP»)];
—
Microsoft Communications Protocol Program Agreement for Evaluation of Technical Documentation (3-Day) [acuerdo para la evaluación de la documentación técnica en el marco del programa de los protocolos de comunicación de Microsoft (3 días)];
—
Microsoft Communications Protocol Program Agreement for Evaluation of Technical Documentation (30-Day) [acuerdo para la evaluación de la documentación técnica en el marco del programa de los protocolos de comunicación de Microsoft (30 días)];
—
Microsoft Work Group Server Protocol Program License Agreement (No Patents) for Development and Product Distribution (Work Group Server Operating System Software); [acuerdo de licencia (No Patents) para el desarrollo y la distribución de los programas operativos para servidores de grupos de trabajo en el marco del programa de los protocolos para servidores de grupos de trabajo de Microsoft, en lo sucesivo, «acuerdo No Patent»];
—
Microsoft Work Group Server Protocol Program Patent Only License Agreement for Development and Product Distribution [acuerdo de licencia (Patent Only) para el desarrollo y la distribución de programas informáticos en el marco del programa de los protocolos para servidores de grupos de trabajo de Microsoft, en lo sucesivo, «acuerdo Patent Only»] (considerandos 32 y 33 de la Decisión impugnada).
De los considerandos 33, 37, 39, 40, 44, 57, 59, 66, 92 y 103 de la Decisión impugnada se deduce que, en el contexto de los continuados contactos con la Comisión, Microsoft presentó entre el 20 de mayo de 2005 y el 21 de mayo de 2007 trece versiones sucesivas revisadas de los acuerdos WSPP acompañadas de los sistemas de remuneración. Un sistema de remuneración presentado el 22 de octubre de 2007 prevé la conclusión de un acuerdo No Patent, que permite el acceso a la documentación técnica que contiene la información relativa a la interoperabilidad y su uso a cambio del pago a tanto alzado de 10.000 euros. Además, también cabe concertar un acuerdo de licencia de las tecnologías patentadas a cambio de una remuneración calculada sobre la base del rendimiento neto de la otra parte contratante con Microsoft (considerando 102 de la Decisión impugnada).
Según el considerando 39 de la Decisión impugnada, la versión de los acuerdos WSPP presentada por Microsoft a la Comisión el 31 de mayo de 2005 contenía también principios de evaluación de la información relativa a la interoperabilidad (en lo sucesivo, «principios de evaluación WSPP»), elaborados tras negociaciones entre ambas partes. Esos principios guiarían al mandatario independiente no sólo en la elaboración de las opiniones consultivas sino también cuando una parte contratante con Microsoft instara su resolución sobre la naturaleza razonable de la tarifa de remuneración de que se tratara, resolución que podía declarar ejecutiva la High Court of Justice (England & Wales) (considerandos 47 y 113 de la Decisión impugnada).
Pliego de cargos
El 1 de marzo de 2007 la Comisión envió a Microsoft un pliego de cargos (considerando 73 de la Decisión impugnada).
Con un escrito de 2 de marzo de 2007 Microsoft solicitó a la Comisión que le comunicara las tarifas de remuneración específicas que esa empresa tendría que solicitar para que su actuación se considerara conforme con las obligaciones derivadas de la Decisión de 2004. En un escrito de 8 de marzo de 2007 la Comisión respondió que no le incumbía determinar las tarifas de remuneración específicas sino asegurarse de que cualquier remuneración exigida por Microsoft fuera razonable y no discriminatoria conforme al artículo 5, letra a), de la Decisión de 2004 (considerando 75 de la Decisión impugnada).
En un escrito de 23 de abril de 2007 Microsoft respondió al pliego de cargos. El 24 de julio de 2007 la Comisión comunicó a Microsoft un «escrito de hechos» con objeto de ofrecerle la oportunidad de comentar los datos obtenidos con posterioridad al pliego de cargos. Microsoft presentó sus observaciones el 31 de agosto de 2007 (considerandos 82, 98 y 99 de la Decisión impugnada).
Apreciación sobre el cumplimiento de las obligaciones impuestas por el artículo 5, letra a), de la Decisión de 2004
Criterios de apreciación del carácter razonable de las tarifas de remuneración exigidas por Microsoft
En el considerando 105 de la Decisión impugnada la Comisión recordó que, según el considerando 1003 de la Decisión de 2004, cualquier remuneración exigida como contrapartida del acceso a la información relativa a la interoperabilidad y su uso debía permitir que los usuarios de esa información compitieran de manera viable con el sistema operativo para grupos de trabajo de Microsoft. Además, según el considerando 1008, inciso ii), de la Decisión de 2004, esa remuneración no podía reflejar el valor estratégico derivado del poder del que dispone Microsoft en el mercado de los sistemas operativos para PC clientes o de los sistemas operativos para servidores de grupo de trabajo.
En esas condiciones, la Comisión consideró que el carácter razonable, en el sentido del artículo 5, letra a), de la Decisión de 2004, de cualquier condición impuesta por Microsoft que tuviera como efecto potencial restringir el acceso a la información relativa a la interoperabilidad y su uso implicaba que esa condición fuera necesaria y proporcionada atendiendo a los intereses legítimos de Microsoft que tuviera por objeto proteger. Para estar objetivamente justificada toda remuneración exigida por Microsoft debería reflejar por tanto sólo el valor intrínseco de la información en cuestión, excluyendo todo valor estratégico derivado únicamente de la posibilidad concedida de interoperar con los sistemas operativos de Microsoft. Correspondería a Microsoft demostrar esa condición (considerandos 106 y 107 de la Decisión impugnada).
La Comisión estimó que los principios de evaluación WSPP (véase el anterior apartado 25) se ajustaban a los objetivos enunciados por los considerandos 1003 y 1008, inciso ii), de la Decisión de 2004. En efecto, esos principios prevén que el sistema de remuneración debe permitir que los usuarios de la información relativa a la interoperabilidad compitan de manera viable con Microsoft, por un lado. Por otro, prevén que, para apreciar si la información relativa a la interoperabilidad tiene un valor intrínseco, es decir, que no consiste en el valor estratégico descrito en el anterior apartado 29, se debe examinar, en primer término, si los protocolos en cuestión son una creación de Microsoft, apreciar, en segundo término, si esas creaciones son innovadoras y tener en cuenta, en tercer término, una evaluación de mercado sobre las tecnologías comparables, con exclusión del valor estratégico derivado de su eventual posición dominante (considerandos 117 y 118 de la Decisión impugnada).
La Comisión también manifestó en los considerandos 119 y 158 de la Decisión impugnada que aplicaría los criterios expuestos en el anterior apartado 31 para apreciar si las tarifas de remuneración exigidas por Microsoft eran razonables.
La Comisión puso de relieve, por otro lado, que su apreciación del período que iba hasta el 21 de octubre de 2007 se realizaría con referencia a la versión de los acuerdos WSPP presentada el 21 de mayo de 2007 (véase el anterior apartado 24). Dado que el sistema de remuneración incluido en esa versión de los acuerdos WSPP preveía tarifas de remuneración inferiores a las previstas en las versiones anteriores, las conclusiones de la Comisión se aplicarían con mayor razón a esas últimas versiones, según el considerando 103 de la Decisión impugnada.
En lo que atañe al primer criterio, expuesto en el anterior apartado 31, la Comisión señaló que éste no se cumplía cuando Microsoft recurría a protocolos comprendidos en el dominio público (considerando 129 de la Decisión impugnada).
Respecto al segundo criterio, expuesto en el anterior apartado 31, la Comisión destacó que si las tecnologías consideradas no eran nuevas, en el sentido de que estaban comprendidas en el estado de la técnica o derivaban de manera evidente del estado de la técnica para un experto, Microsoft no tenía derecho a una remuneración. Estimó que los criterios relacionados con la novedad y la falta de evidencia eran apropiados ya que se trababa de conceptos bien asentados en materia de propiedad intelectual (considerandos 130 y 138 de la Decisión impugnada). En ese contexto consideró que los cambios incrementales menores y las mejoras menores que sólo representaran un valor irrelevante para los destinatarios de la información relativa a la interoperabilidad no podrían calificarse como innovadores a los efectos de la ejecución de la Decisión de 2004 (considerando 144 de la Decisión impugnada).
La Comisión añadió acerca de ello que, en la medida en que Microsoft invocaba patentes sobre tecnologías relacionadas con protocolos incluidos en la documentación técnica divulgada, la Comisión reconocía provisionalmente y a los efectos de la Decisión impugnada que esas tecnologías eran innovadoras (considerando 132 de la Decisión impugnada).
Acerca del tercer criterio, expuesto en el anterior apartado 31, la Comisión manifestó que ése pretendía comprobar que las tarifas de remuneración exigidas por Microsoft eran compatibles con una evaluación de mercado de las tecnologías comparables (considerando 139 de la Decisión impugnada).
Apreciación del carácter razonable de las tarifas de remuneración exigidas por Microsoft
– Marco general
En los considerandos 159 a 164 de la Decisión impugnada la Comisión resumió el marco general del sistema de remuneración propuesto por Microsoft.
La Comisión expuso al respecto que Microsoft proponía diferentes tipos de acceso a la información relativa a la interoperabilidad en el marco de los acuerdos WSPP. En ese contexto Microsoft ofrecía el acceso a protocolos concernientes a cinco supuestos relacionados con el servicio de ficheros e impresoras compartidos, a dieciséis supuestos relacionados con el servicio de gestión de usuarios y de grupos de usuarios y con el servicio «general networking».
Cuatro clases de acuerdos dan acceso a la información relativa a la interoperabilidad.
En primer lugar, el acuerdo No Patent permitía a los destinatarios de la información relativa a la interoperabilidad desarrollar y distribuir sistemas operativos para servidores de grupos de trabajo basados en la documentación técnica.
En segundo lugar, en virtud del acuerdo Patent Only Microsoft concedía una licencia sobre el contenido de patentes que según ella protegían la tecnología necesaria para interoperar con los sistemas operativos Windows para PC clientes y para servidores de grupos de trabajo.
En tercer lugar, en virtud del acuerdo All IP, Microsoft concedía no sólo una licencia sobre el contenido de las patentes que según ella protegían la tecnología necesaria para interoperar con los sistemas operativos Windows para PC clientes y para servidores de grupos de trabajo, sino también el acceso a la documentación técnica y el derecho a utilizarla.
En cuarto lugar, en virtud del acuerdo titulado «Interface Definition Language Only», Microsoft concedía el acceso a la documentación técnica referida a esos ficheros y el derecho a utilizarla.
Del considerando 160 de la Decisión impugnada también resulta que, para la mayor parte de los supuestos, Microsoft exigía tarifas de remuneración en función de la clase de acuerdo de que se tratara y que esas tarifas comprendían un importe mínimo y uno máximo. También se preveían tarifas de remuneración para los supuestos agrupados según el servicio y para el conjunto de los supuestos dentro de los tres servicios mencionados en el anterior apartado 39. La remuneración exigida se expresaba en un porcentaje del rendimiento neto de la otra parte contratante obtenido con la venta de los productos que hacían aplicación de los protocolos en cuestión, o bien en una cantidad a tanto alzado por servidor vendido.
Por último, de los considerandos 166, 167 y 297 de la Decisión impugnada se deduce que la Comisión centró su atención en el carácter razonable de las tarifas de remuneración exigidas por Microsoft por la tecnología no patentada incluida en la documentación técnica divulgada en el marco del acuerdo No Patent.
– Carácter innovador de los protocolos descritos en la documentación técnica a los que Microsoft da acceso en virtud del acuerdo No Patent
Según el considerando 169 de la Decisión impugnada Microsoft manifestó en dos informes presentados a la Comisión el 31 de julio y el 24 de agosto de 2006 que 173 protocolos contenían innovaciones no patentadas.
Para justificar su apreciación Microsoft comprobó, en primer lugar, que la tecnología en cuestión se había desarrollado por esa misma empresa o por su cuenta, describió, en segundo lugar, el problema resuelto por esa tecnología, expuso, en tercer lugar, las tecnologías que formaban parte del estado de la técnica consideradas para determinar el carácter innovador del protocolo del que se trababa e identificó, en cuarto lugar, esas innovaciones en la documentación técnica revisada.
También resulta de los considerandos 62, 69 y 171 de la Decisión impugnada que a instancias de la Comisión el mandatario independiente evaluó las apreciaciones de Microsoft sobre la tecnología no patentada siguiendo la metodología descrita en el anterior apartado 48, y que la Comisión formuló la misma solicitud a TAEUS, una empresa especializada, acerca de los supuestos denominados «File Replication Service», «Directory Replication Service» y «Network Access Protection». Los informes de TAEUS y del mandatario independiente fueron presentados a la Comisión, respectivamente, el 15 de diciembre de 2006 y el 27 de febrero de 2007.
La Comisión indicó que el mandatario independiente había llegado a la conclusión de que era escaso el material presentado por Microsoft en la documentación técnica que fuera innovador y justificara por tanto una remuneración. Además, TAEUS había concluido que ninguna de las 21 tecnologías incorporadas en los tres supuestos examinados por esa empresa era innovadora (considerandos 171 a 174 de la Decisión impugnada). Según la nota a pié de página n
o
197 de la Decisión impugnada esas conclusiones no se modificaron a raíz de la respuesta de Microsoft al pliego de cargos, que dio lugar a dos informes del mandatario independiente y un informe de TAEUS.
En lo que atañe a las 173 tecnologías relacionadas con protocolos presentadas por Microsoft como innovadoras, la Comisión concluyó que 166 tecnologías estaban comprendidas en el estado de la técnica o derivaban de forma evidente del estado de la técnica para un experto y que 7 tecnologías eran innovadoras (considerandos 175 y 219 de la Decisión impugnada).
Las 173 tecnologías referidas se exponen en un cuadro anexo a la Decisión impugnada, que contiene una descripción sumaria de cada tecnología, y respecto a casi todas ellas la información de su fecha de creación, de los beneficios resultantes según Microsoft, una referencia al expediente presentado por Microsoft, una apreciación sumaria, una referencia al estado de la técnica y una referencia a las fuentes que justifican según la Comisión la apreciación realizada y las menciones al estado de la técnica. Las fuentes mencionadas consisten en dos informes del mandatario independiente fechados el 3 de marzo y el 8 de julio de 2007 y en observaciones formuladas el 8 de mayo de 2007 por el European Committee for Interoperable Systems (ECIS) sobre la respuesta de Microsoft al pliego de cargos.
En los considerandos 187 a 218 de la Decisión impugnada la Comisión expuso su apreciación del carácter innovador de ocho tecnologías concernientes a protocolos relacionados con el supuesto «Directory & Global Catalog Replication», que formaba parte del servicio de gestión de usuarios y de grupos de usuarios, y de once tecnologías concernientes a protocolos relacionados con el supuesto «File Replication Service», que formaba parte del servicio de ficheros e impresoras compartidos. Excepto los argumentos referidos a la tecnología «File Staging», las alegaciones de Microsoft en defensa del carácter innovador de esas tecnologías fueron desestimadas por la Comisión (considerando 219 de la Decisión impugnada).
– Evaluación de mercado en relación con las tecnologías comparables
En los considerandos 220 a 279 de la Decisión impugnada, la Comisión expuso su apreciación sobre una evaluación de mercado referida a tecnologías comparables a las tecnologías no patentadas divulgadas en el marco del acuerdo No Patent. Según esa apreciación, tanto Microsoft como otras empresas ofrecen sin remuneración a cambio tecnologías comparables, por lo que la evaluación de mercado demostraba que las tarifas de remuneración exigidas por Microsoft no eran razonables.
Multa coercitiva
La Comisión expuso en el considerando 285 de la Decisión impugnada que ésta se refería exclusivamente al período que va del 21 de junio de 2006 al 21 de octubre de 2007. En el considerando 298 de la Decisión impugnada puntualizó que el sistema adoptado por Microsoft el 22 de octubre de 2007 (véase el anterior apartado 24) no suscitaba objeciones sobre el carácter razonable de las tarifas de remuneración que contenía. Así pues, la Comisión fijó el importe definitivo de la multa coercitiva en 899 millones de euros para ese período (considerandos 299 y 300 de la Decisión impugnada).
Procedimiento y pretensiones de las partes
Mediante demanda presentada en la Secretaría del Tribunal el 9 de mayo de 2008 Microsoft interpuso el presente recurso.
Mediante escrito presentado en la Secretaría del Tribunal el 16 de agosto de 2008 Free Software Foundation Europe eV (en lo sucesivo, «FSFE») y Samba Team solicitaron intervenir en el procedimiento en apoyo de las pretensiones de la Comisión.
Mediante escritos presentados en la Secretaría del Tribunal el 19 de agosto de 2008 Software & Information Industry Association (en lo sucesivo, «SIIA») y ECIS solicitaron intervenir en el procedimiento en apoyo de las pretensiones de la Comisión.
Mediante escritos presentados en la Secretaría del Tribunal el 25 de agosto de 2008 International Business Machines Corp. (en lo sucesivo, «IBM») y Red Hat Inc. solicitaron intervenir en el procedimiento en apoyo de las pretensiones de la Comisión.
Mediante escrito presentado en la Secretaría del Tribunal el 26 de agosto de 2008 Oracle Corp. solicitó intervenir en el procedimiento en apoyo de las pretensiones de la Comisión.
Mediante escritos presentados en la Secretaría del Tribunal el 25 y el 26 de agosto de 2008 respectivamente, The Computing Technology Industry Association, Inc. (en lo sucesivo, «CompTIA») y Association for Competitive Technology, Inc. (en lo sucesivo, «ACT») solicitaron intervenir en el procedimiento en apoyo de las pretensiones de Microsoft.
Mediante auto de 20 de noviembre de 2008 el Presidente de la Sala Séptima del Tribunal admitió esas intervenciones.
Las partes coadyuvantes presentaron sus escritos de formalización de la intervención y las otras partes presentaron sus observaciones sobre éstos dentro de los plazos señalados.
Al modificarse la composición de las Salas del Tribunal, el Juez Ponente fue adscrito a la Sala Segunda, a la que se atribuyó en consecuencia el presente asunto.
Visto el informe del Juez Ponente, el Tribunal decidió abrir la fase oral, y en el marco de las diligencias de ordenación del procedimiento se instó a las partes a presentar determinados documentos y otras informaciones.
Microsoft solicita al Tribunal que:
—
Anule la Decisión impugnada.
—
Con carácter subsidiario, suprima o reduzca el importe de la multa coercitiva.
—
Condene en costas a la Comisión y a las partes que intervienen en apoyo de las pretensiones de ésta.
La Comisión solicita al Tribunal que:
—
Desestime el recurso.
—
Condene en costas a Microsoft.
FSFE, Samba Team, SIIA, ECIS, IBM, Red Hat y Oracle solicitan al Tribunal que:
—
Desestime el recurso.
—
Condene a Microsoft al pago de las costas de su intervención.
CompTIA solicita al Tribunal que:
—
Anule la Decisión impugnada.
—
Condene a la Comisión a cargar con las costas de su intervención.
ACT solicita al Tribunal que:
—
Anule la Decisión impugnada.
—
Subsidiariamente, suprima o reduzca el importe de la multa coercitiva impuesta a Microsoft.
—
Condene a la Comisión a cargar con las costas de su intervención.
Fundamentos de Derecho
Los motivos aducidos por Microsoft se basan, el primero, en la ilegalidad de la imposición de una multa coercitiva antes de que se hubieran concretado suficientemente sus obligaciones en virtud del artículo 5 de la Decisión de 2004, el segundo, en un error cometido por la Comisión acerca de la naturaleza razonable de las tarifas de remuneración relativas al acuerdo No Patent, el tercero, en un error cometido por la Comisión en lo que atañe a los criterios aplicados para apreciar el carácter innovador de las tecnologías relacionadas con protocolos objeto del acuerdo No Patent, el cuarto, en la ilegalidad de la utilización de los informes del mandatario independiente, el quinto, en la vulneración del derecho de defensa y, el sexto, en la falta de fundamento jurídico para la imposición de una multa coercitiva y en el carácter excesivo y desproporcionado de ésta.
Además, dentro de los motivos primero, segundo, tercero y sexto Microsoft alega que la Decisión impugnada incurre en falta de motivación.
Sobre el primer motivo, fundado en la ilegalidad de la imposición de una multa coercitiva antes de que las obligaciones de Microsoft en virtud del artículo 5, letra a), de la Decisión de 2004 se hubieran concretado
Alegaciones de las partes
En apoyo de su primer motivo Microsoft aduce cuatro alegaciones.
En primer término, la Comisión vulneró su obligación de especificar de forma positiva las acciones que Microsoft debía emprender para ajustarse al artículo 5, letra a), de la Decisión de 2004. En efecto, como resulta de su práctica decisoria, la Comisión estaba en condiciones de especificar en la Decisión de 2004 las tarifas de remuneración a las que tenía derecho Microsoft. Ahora bien, el concepto de «tarifas razonables» abarca tarifas de diferente cuantía. Esta apreciación no equivale a rebatir la legalidad de la Decisión de 2004 ni niega la posibilidad de ejecutar disposiciones que incluyan conceptos jurídicos indeterminados, sino que impugna la facultad de imponer una multa coercitiva por la infracción de la disposición antes mencionada antes de especificar las obligaciones que derivan de ésta.
Con objeto de especificar esas obligaciones antes de compeler a Microsoft a cumplirlas, la Comisión estableció el procedimiento previsto en el artículo 5, letra d), de la misma Decisión. Pues bien, como manifestó la Comisión en los pliegos de cargos enviados a Microsoft en agosto de 2000 y en agosto de 2003, y según resulta del considerando 995 de la Decisión de 2004, si las medidas propuestas por Microsoft no fueran satisfactorias, la Comisión impondría las medidas necesarias mediante decisión. No obstante, la Comisión rehusó constantemente concretar lo que entendía por «tarifas de remuneración razonables», pese a que las responsabilidades que había asumido en virtud del artículo 5 de la Decisión de 2004 la obligaban a imponer a Microsoft condiciones positivas específicas por medio de una decisión. Dado que los principios de evaluación WSPP únicamente ofrecen líneas directrices generales que no llevan a una tarifa específica, no pueden considerarse suficientes a ese efecto. Las afirmaciones sobre la falta de valor intrínseco y el suministro gratuito usual de la información relativa a la interoperabilidad carecen de fundamento de hecho y se desmienten por la conclusión de acuerdos de licencia según el sistema de remuneración de Microsoft.
En segundo lugar, Microsoft alega que la línea de actuación de la Comisión constituye una infracción del artículo 24 del Reglamento n
o
1/2003, toda vez que la imposición de una multa coercitiva que tiene por objeto compeler a una persona a adoptar un comportamiento presupone que las obligaciones de esa persona estén especificadas con precisión, pues de no ser así la imposición de la multa coercitiva vulnera derechos fundamentales. En el presente caso la Comisión, que no estaba facultada para iniciar el procedimiento del artículo 24 del Reglamento n
o
1/2003 si no sabía con precisión lo que Microsoft debía hacer para ajustarse a la Decisión de 2004, habría podido recurrir al mandatario independiente para especificar las obligaciones de Microsoft con la precisión necesaria.
En tercer lugar Microsoft, apoyada por CompTIA, pone de relieve que, al imponer una multa coercitiva antes de especificar las obligaciones de Microsoft con la precisión necesaria, la Comisión infringió el principio de buena administración. Acerca de ello CompTIA afirma que la actuación de la Comisión se caracteriza por la falta de transparencia, de objetividad y de equidad, toda vez que la multa coercitiva impuesta es arbitraria y desproporcionada atendiendo a las circunstancias del caso. Según CompTIA, el comportamiento de la Comisión es una fuente de riesgos y de inseguridad que desalienta la innovación en perjuicio de los consumidores.
En cuarto lugar, por último, Microsoft alega que al no adoptar una decisión susceptible de control jurisdiccional que especificara las obligaciones derivadas del artículo 5, letra a), de la Decisión de 2004 sobre las tarifas de remuneración, la Comisión forzó de hecho a Microsoft a cumplir sus exigencias de bajar las tarifas de remuneración en todos los acuerdos WSPP, sin poder solicitar no obstante que el juez se pronunciara sobre la legalidad de esas exigencias. De esa forma Microsoft fue privada de su derecho a la tutela judicial efectiva contra las apreciaciones, en todo momento «preliminares», que la Comisión llevó a cabo. Además, aun si Microsoft hubiera rehusado revisar sus propuestas o hubiera interpuesto un recurso de indemnización o por omisión, esas acciones no habrían dado lugar a una decisión de la Comisión que definiera una tarifa de remuneración razonable.
Dado que Microsoft expuso repetidamente esos argumentos durante el procedimiento administrativo sin recibir respuesta no obstante, tampoco en la Decisión impugnada, ésta incurre también en falta de motivación.
ACT afirma que Microsoft aplicó los métodos más apropiados para definir sus obligaciones en virtud del artículo 5, letra a), de la Decisión de 2004, mientras que la Comisión se limitó a desestimar los resultados de las investigaciones relacionadas sin aportar siquiera las aclaraciones que Microsoft necesitaba para cumplir las obligaciones referidas. Además, la Comisión sólo solicitó información a las empresas que apoyaban su criterio.
La Comisión y las coadyuvantes que la apoyan refutan el fundamento del presente motivo y añaden que en el contexto del presente recurso Microsoft no puede alegar una supuesta imprecisión de la Decisión de 2004 sobre la definición de sus obligaciones.
Apreciación del Tribunal
Debe desestimarse de entrada la argumentación de la Comisión según la cual Microsoft impugna la legalidad de la Decisión de 2004. En efecto, como resulta de los escritos procesales de Microsoft, los argumentos de ésta no se basan en la supuesta ilegalidad del artículo 5, letra a), de esa Decisión sino en la supuesta imposibilidad de que la Comisión impusiera una multa coercitiva por la infracción de la disposición de que se trata sin haber determinado previamente la tarifa de remuneración que considerase razonable por medio de una decisión recurrible. Ese problema concierne manifiestamente a la legalidad de la Decisión impugnada, en virtud de la que se impuso la multa coercitiva.
Hay que recordar a continuación que, según resulta del considerando 280 de la Decisión impugnada, la multa coercitiva referida fue impuesta porque Microsoft no autorizó el acceso a la información relativa a la interoperabilidad que era objeto del acuerdo No Patent y la utilización de ésta en «condiciones razonables», incumpliendo la obligación establecida por el artículo 5, letra a), de la Decisión de 2004.
Ha de observarse acerca de esa última disposición que el recurso a conceptos jurídicos indeterminados para enunciar reglas cuya vulneración genera la responsabilidad civil, administrativa o incluso penal del infractor no supone la imposibilidad de imponer las medidas correctoras previstas por la ley siempre que el justiciable pueda saber, a partir del texto de la disposición pertinente y, si fuera necesario, con ayuda de la interpretación que de ella hacen los tribunales, qué actos y omisiones originan su responsabilidad (véanse en ese sentido las sentencias del Tribunal de Justicia de 3 de mayo de 2007, Advocaten voor de Wereld,
C-303/05, Rec. p. I-3633
, apartado 50, y de 22 de mayo de 2008, Evonik Degussa/Comisión, C-266/06 P, no publicada en la Recopilación, apartado 39).
En ese sentido, de conformidad con reiterada jurisprudencia (auto del Tribunal de Justicia de 10 de julio de 2001, Irish Sugar/Comisión,
C-497/99 P, Rec. p. I-5333
, apartado 15; sentencias del Tribunal General de 11 de marzo de 1999, Eurofer/Comisión,
T-136/94, Rec. p. II-263
, apartado 271, y de 10 de abril de 2008, Deutsche Telekom/Comisión,
T-271/03, Rec. p. II-477
, apartado 252), la parte dispositiva de la Decisión de 2004 debe entenderse e interpretarse a la luz de su motivación. Del considerando 1003 de esa Decisión resulta que su objetivo es asegurar que los competidores de Microsoft desarrollen, ejecutando las especificaciones divulgadas, productos que interoperen con la arquitectura de dominio Windows, que está integrada como elemento nativo en el producto dominante que es el sistema operativo Windows para PC clientes, y puedan así competir de forma viable con los sistemas operativos para servidores de grupos de trabajo de Microsoft. Además, en el considerando 1008, inciso ii), de la Decisión de 2004 se expone que cualquier remuneración que Microsoft llegue a solicitar en contrapartida por el acceso a la información relativa a la interoperabilidad y su utilización no puede reflejar el valor estratégico derivado del poder del que dispone Microsoft en el mercado de los sistemas operativos para PC clientes o de los sistemas operativos para servidores de grupos de trabajo.
En ese contexto, tras negociación con la Comisión (considerandos 39, 111 y 113 de la Decisión impugnada), Microsoft incluyó en mayo de 2005 los principios de evaluación WSPP en los acuerdos WSPP. De esa manera, en el artículo 7.5 del acuerdo No Patent (en su versión de 21 de mayo de 2007), Microsoft manifiesta haber aplicado esos principios de evaluación para elaborar el cuadro de sus remuneraciones e indica que en virtud del artículo 7.7, letra d), del mismo acuerdo el mandatario independiente y la High Court of Justice son competentes para imponerle las consecuencias derivadas en caso de infracción de esos principios de evaluación.
Es preciso constatar que los principios de evaluación WSPP, ilustrados en el anterior apartado 31, prevén criterios acumulativos y lo bastante precisos que permiten a Microsoft valorar si una tecnología específica lleva consigo un valor intrínseco diferente de su valor estratégico, según se describe en el considerando 1008, inciso ii), de la Decisión de 2004 y en esos principios de evaluación. Nada permite considerar por otra parte que éstos, basados en el artículo 5 de la Decisión de 2004, pueden ser aplicados por el mandatario independiente y por la High Court of Justice, pero en cambio no sean suficientes para que Microsoft adopte un comportamiento ajustado a esa disposición o para que la Comisión ejerza su función de vigilancia de éste.
De ello se deduce que la Comisión estaba facultada para imponer a Microsoft una multa coercitiva por el incumplimiento de las obligaciones derivadas del artículo 5, letra a), de la Decisión de 2004, toda vez que esa disposición reúne las condiciones descritas en el anterior apartado 84.
Es oportuno añadir que en un escrito de 18 de abril de 2005 la Comisión expuso a Microsoft que toda remuneración debía ser a tanto alzado y no proporcional a los rendimientos derivados de la venta de los productos vendidos por los competidores de Microsoft. Además, según destaca SIIA, el 1 de marzo de 2007, el Sr. B., Senior Vice President, General Counsel and Corporate Secretary de Microsoft, manifestó en una conferencia de prensa, cuya transcripción figura en el sitio Internet de Microsoft, que los principios de evaluación WSPP eran «muy claros» no obstante cierto grado de complejidad.
La argumentación de Microsoft según la que la propia Comisión habría debido determinar mediante una decisión recurrible en vía jurisdiccional la tarifa de remuneración apropiada antes de que pudiera imponer válidamente una multa coercitiva carece también de fundamento.
En efecto, según resulta del anterior apartado 84, la utilización de los conceptos jurídicos indeterminados en una disposición no impide el reconocimiento de la responsabilidad del infractor. Como pone de relieve la Comisión, de no ser así, una infracción de los artículos 101 TFUE o 102 TFUE, redactados ellos mismos con la ayuda de conceptos jurídicos indeterminados, como la distorsión de la competencia o el «abuso» de una posición dominante, no podría dar lugar a una multa antes de la adopción de una decisión previa que constatara la infracción.
En contra de lo que afirma Microsoft (véase el anterior apartado 75), el artículo 5, letra d), de la Decisión de 2004 tiene como único objeto obligar a la empresa a adoptar y a comunicar a la Comisión las medidas que se propone poner en práctica para cumplir sus obligaciones derivadas de las letras a) a c) de la misma disposición. Ese artículo establece, así pues, una obligación dirigida, según expresa, a permitir que la Comisión aprecie, antes del término del plazo de 120 días fijado en la letra a), las medidas que Microsoft se propone adoptar para poner fin a la infracción. Por tanto, no resulta del artículo 5, letra d), de la Decisión de 2004 ni con mayor razón de su considerando 995, que la Comisión se hubiera comprometido de manera alguna a definir por medio de una decisión una tarifa de remuneración razonable antes de imponer una multa coercitiva.
Es preciso añadir sobre ello que la multa coercitiva impuesta en virtud de la Decisión impugnada abarca el período que va del 21 de junio de 2006 al 21 de octubre de 2007. Pues bien, según resulta del considerando 101 de la Decisión de 2005 y del considerando 232 de la Decisión de 2006 (véanse los anteriores apartados 15 y 16), al 20 de junio de 2006 Microsoft ni siquiera había presentado una versión precisa y completa de la información relativa a la interoperabilidad, por lo que, incluso si la Comisión hubiera estimado oportuno fijar una tarifa de remuneración razonable, le habría sido imposible hacerlo.
Además, la distinción entre una multa sancionadora y una multa coercitiva que Microsoft intenta establecer (véase el anterior apartado 76) carece de pertinencia para la cuestión suscitada en el presente motivo. En efecto, una multa sancionadora impuesta en virtud del artículo 23 del Reglamento n
o
1/2003 y una multa coercitiva definitiva, como la discutida, impuesta en virtud del artículo 24, apartado 2, del mismo Reglamento, son la consecuencia respectiva de una infracción de los artículos 101 TFUE o 102 TFUE y de una decisión que ordena el cese de la infracción referida e impone en su caso medidas de comportamiento. Por un lado, la multa sancionadora y la multa coercitiva guardan ambas relación con la conducta de la empresa según se ha manifestado en el pasado y deben tener ambas un alcance disuasorio para evitar la repetición o la continuación de la infracción. Considerando esas características y objetivos comunes, nada justifica una diferenciación en el grado de precisión de lo que una empresa debe hacer o no hacer para ajustarse a las reglas de la competencia antes de que se adopte contra ella una decisión que imponga una multa sancionadora o una decisión que imponga una multa coercitiva.
Por otra parte Microsoft afirma, con razón, que dentro del concepto de «tarifas de remuneración razonables» pueden entrar diferentes tarifas. Sin embargo, esa apreciación confirma el fundamento de la tesis de la Comisión de que no le incumbe elegir una tarifa de remuneración específica entre las tarifas razonables en el sentido de la Decisión de 2004 e imponerla a Microsoft. En efecto, aunque la Comisión tiene la facultad de declarar la existencia de la infracción y de ordenar a las partes afectadas que pongan fin a la misma, no puede imponer a las partes su elección entre las distintas conductas posibles, todas ellas conformes con el Tratado o con una decisión que imponga medidas de comportamiento, como la Decisión de 2004 (véase en ese sentido la sentencia del Tribunal de 18 de septiembre de 1992, Automec/Comisión,
T-24/90, Rec. p. II-2223
, apartado 52). De ello se deduce que, si la empresa ha elegido una de esas posibilidades, la Comisión no está facultada para constatar una infracción o imponer una multa coercitiva porque prefiera otra posibilidad. Por tanto, incumbe a Microsoft conceder derechos de acceso a la información relativa a la interoperabilidad y a su utilización mediante tarifas de remuneración razonables en el sentido del artículo 5, letra a), de la Decisión de 2004, sin que la Comisión pudiera imponerle una multa coercitiva en el supuesto de que estimara que esas tarifas eran razonables pero que se habrían debido proponer otras «aún más razonables» en su caso.
Siendo así, es preciso desestimar los argumentos de Microsoft fundados en la supuesta vulneración del principio de buena administración (véase el anterior apartado 77).
Por último, el argumento de Microsoft basado en la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva tampoco puede prosperar. Basta observar al respecto que Microsoft impugna en el marco del presente procedimiento la apreciación de la Comisión sobre el carácter innovador de las tecnologías referidas, y como consecuencia sobre el carácter razonable de las tarifas de remuneración exigidas. Por tanto, la alegación de Microsoft consiste en sustancia en que habría podido impugnar esa apreciación con anterioridad si la Comisión hubiera determinado mediante una decisión la tarifa apropiada. Ahora bien, si esa hubiera sido la voluntad de Microsoft, esta empresa, en lugar de emprender un largo diálogo con la Comisión y de rebajar paulatinamente las tarifas exigidas, habría podido comunicar a la mayor brevedad una versión precisa y completa de la información sobre la interoperabilidad, en primer lugar, y a continuación fijar definitivamente las tarifas de remuneración que hubiera estimado apropiadas. En tal supuesto, si la Comisión hubiera considerado que las tarifas referidas no eran razonables, se habría adoptado con anterioridad una decisión como la impugnada en el presente asunto. Por consiguiente, el derecho a la tutela judicial efectiva no ha sido afectado en forma alguna.
La parte del presente motivo que alega la infracción de la obligación de motivación ya que la Comisión no respondió a esos argumentos, que se habían expuesto también en el procedimiento administrativo, debe ser desestimada igualmente.
Según jurisprudencia reiterada, la motivación exigida por el artículo 253 CE debe adaptarse a la naturaleza del acto de que se trate y debe mostrar de manera clara e inequívoca el razonamiento de la institución de la que emane el acto, de manera que los interesados puedan conocer las razones de la medida adoptada y el órgano jurisdiccional competente pueda ejercer su control. La exigencia de motivación debe apreciarse en función de las circunstancias de cada caso, en particular del contenido del acto, la naturaleza de los motivos invocados y el interés que los destinatarios u otras personas afectadas directa e individualmente por dicho acto puedan tener en recibir explicaciones. No se exige que la motivación especifique todos los elementos de hecho y de Derecho pertinentes, en la medida en que la cuestión de si la motivación de un acto cumple las exigencias del artículo 253 CE debe apreciarse en relación no sólo con su tenor literal, sino también con su contexto, así como con el conjunto de normas jurídicas que regulan la materia de que se trate (sentencia del Tribunal de Justicia de 30 de marzo de 2000, VBA/Florimex y otros,
C-265/97 P, Rec. p. I-2061
, apartado 93).
Como resulta del análisis precedente, las reglas jurídicas reguladoras de la materia de que se trata no se oponen en absoluto a la imposición de una multa coercitiva sin la previa definición de la tarifa de remuneración que según la Comisión sería razonable en el sentido del artículo 5, letra a), de la Decisión de 2004. Siendo así, la Comisión cumple su obligación de motivación al exponer de forma clara e inequívoca las razones por las que las tarifas de remuneración exigidas por Microsoft no eran razonables, sin que fuera necesaria en ese aspecto una motivación específica sobre la posibilidad de imponer una multa coercitiva sin definición previa por la Comisión de la tarifa razonable.
Por consiguiente, debe desestimarse el primer motivo.
Sobre el segundo motivo, fundado en un error cometido por la Comisión sobre la falta de carácter razonable de las tarifas de remuneración relativas al acuerdo No Patent
Alegaciones de las partes
Ante el carácter indeterminado del concepto de remuneración razonable y la negativa de la Comisión a especificar las obligaciones de Microsoft, ésta resolvió crear un mecanismo que permitiera la negociación de las tarifas de remuneración con potenciales licenciatarios, y someterse a la competencia arbitral del mandatario independiente. Además, a instancias de la Comisión, Microsoft estableció tarifas de remuneración en cuantías incluso inferiores a las sugeridas por PricewaterhouseCoopers, sociedad de expertos de renombre mundial, basadas en la evaluación de las tecnologías válidamente consideradas comparables y en virtud de los métodos universalmente aceptados. Ahora bien, como es ampliamente sabido, incluso esas tarifas sólo sirven como punto de partida para las negociaciones con los potenciales contratantes, y cabe solicitar al mandatario independiente que en caso de discordancia determine una tarifa razonable en aplicación de los principios de evaluación WSPP. Aunque la Comisión no estuviera de acuerdo con la apreciación de los especialistas externos contratados por Microsoft de buena fe y con ánimo de ajustarse a la Decisión de 2004, no puede apreciarse que Microsoft haya aplicado tarifas de remuneración irrazonables, y menos aún discriminatorias, ya que ninguno de quienes contrataron con ella estimó oportuno pedir el pronunciamiento del mandatario independiente, ni siquiera durante las negociaciones, pese a que la posición de Microsoft estaba debilitada a causa de la amenaza de una multa coercitiva muy alta. En cualquier caso, el establecimiento de ese mecanismo de solución de diferencias con la conformidad de Microsoft garantizaba que toda remuneración finalmente pagada sería razonable, por su conformidad con los principios de evaluación WSPP aplicados por el mandatario.
En esas condiciones, debe concluirse que la razón por la que algunas empresas ni siquiera negociaron con Microsoft ni pidieron el pronunciamiento del mandatario independiente no es que las tarifas de remuneración propuestas por ésta fueran irrazonables, sino que no creían en la supuesta falta de innovación de los protocolos referidos.
Microsoft también rebate por ser materialmente inciertos los argumentos según los cuales las empresas que concluyeron acuerdos de licencias pagaron un precio por el valor estratégico de las tecnologías mencionadas, y no eran competidores de Microsoft.
La circunstancia de que los acuerdos concluidos con Microsoft guardan relación con el acuerdo All IP carece de interés porque de ella no se deduce que las tarifas de remuneración propuestas para el acuerdo No Patent fueran irrazonables, y la documentación técnica era idéntica en ambos casos.
Como quiera que Microsoft expuso repetidamente esos argumentos durante el procedimiento administrativo sin recibir no obstante respuesta, tampoco en la Decisión impugnada, ésta incurre además en falta de motivación.
Ante la negativa de la Comisión a especificar las tarifas de remuneración que estimara razonables, Microsoft se comprometió además a aplicar retroactivamente, con efectos a la fecha de adopción de la Decisión de 2004, cualquier tarifa que se definiera como razonable a raíz de los contactos con la Comisión, de modo que los potenciales licenciatarios tuvieran la certeza de que finalmente sólo tendrían que pagar un precio razonable. La alegación de la Comisión sobre el efecto disuasorio de las tarifas de remuneración solamente propuestas, pero no «aplicadas» por Microsoft, no es más que una suposición carente de prueba.
Si la Comisión atribuía tanta importancia a la posibilidad de que los potenciales licenciatarios calcularan con precisión los costes de las licencias, le incumbía adoptar una decisión que definiera la tarifa máxima razonable en lugar de imponer un mecanismo de arbitraje.
Apoyada por CompTIA, Microsoft destaca que el resultado de las negociaciones con operadores no vinculados a Microsoft es el indicador más fiable del carácter razonable de una tarifa de remuneración específica. Pues bien, cuatro empresas ya han concluido de modo voluntario acuerdos de acceso a la información relativa a la interoperabilidad incluso mediando un precio superior al que la Comisión considera irrazonable, circunstancia que no puede dejarse de considerar, y mantener en su lugar hipótesis de evaluación teóricas y abstractas. Además, según CompTIA era imposible saber en la fase de negociación si las empresas referidas se proponían desarrollar tecnologías competidoras de las de Microsoft, y esa cuestión carece de interés en cualquier caso atendiendo al objeto de la Decisión de 2004.
Microsoft añade que la Decisión de 2004 no le prohíbe exigir tarifas de remuneración proporcionales a los rendimientos de los licenciatarios ni le obliga a adaptarse al modelo de empresa de cada uno de los contratantes.
Finalmente, la Comisión no tuvo en cuenta que, pese a su denominación, el acuerdo No Patent atribuía a los interesados el derecho a disponer de las innovaciones patentadas de Microsoft. Si la Comisión estima que la promesa de Microsoft de no invocar derechos derivados de las patentes relacionadas con ésas no tiene el efecto deseado, debería manifestarlo con claridad en el presente procedimiento.
La Comisión y las coadyuvantes que la apoyan rebaten el fundamento de este motivo.
Apreciación del Tribunal
Debe desestimarse de entrada el argumento de Microsoft fundado en que las tarifas de remuneración exigidas durante el período abarcado por la Decisión impugnada sólo eran propuestas encaminadas a una negociación que llevaría a tarifas razonables. En efecto, el artículo 5, letra a), de la Decisión de 2004 no sólo tiene por objeto obligar a Microsoft a iniciar una negociación con toda empresa que desee desarrollar y distribuir sistemas operativos para servidores de grupos de trabajo sino también obligarla a comunicar a ésta la información relativa a la interoperabilidad y autorizar su uso con ese fin en condiciones razonables y no discriminatorias.
De ello resulta que Microsoft estaba obligada a proponerle esas condiciones por iniciativa propia al terminar el plazo de 120 días concedido por el artículo 5, letra a), de la Decisión de 2004. Correlativamente, el hecho de que las tarifas de remuneración propuestas por Microsoft durante el período abarcado por la Decisión impugnada fueran inferiores a las propuestas por PricewaterhouseCoopers en su informe 23 de abril de 2007 carece de interés, tanto más cuando ese informe no contiene un análisis del carácter innovador de las tecnologías referidas. Por otro lado, en lo que atañe a la falta de definición del concepto de remuneración razonable y las obligaciones al respecto de la Comisión, es oportuno recordar las consideraciones expuestas en los anteriores apartados 84 a 95.
El argumento de Microsoft de que la puesta en marcha con su conformidad del mecanismo del mandatario independiente garantiza que toda remuneración finalmente pagada será razonable por su conformidad con los principios de evaluación WSPP aplicados por el mandatario no puede acogerse. En efecto, según se ha puesto de relieve en los anteriores apartados 113 y 114 la obligación impuesta a Microsoft en virtud de la Decisión de 2004 consistía en divulgar por su propia iniciativa la información relativa a la interoperabilidad y autorizar su uso en condiciones razonables y no discriminatorias. Siendo así, la existencia de un mecanismo de arbitraje asignado a un mandatario independiente pretende a lo sumo atenuar las consecuencias de una eventual persistencia de la empresa dominante en un comportamiento abusivo, para resolver rápidamente las potenciales diferencias, y sirviéndose sobre todo de un nivel de conocimiento especialmente alto en la materia. No obstante, la puesta en práctica de ese mecanismo no puede garantizar el restablecimiento de la situación de competencia que habría existido si Microsoft hubiera propuesto por su propia iniciativa un acceso a la información relativa a la interoperabilidad en condiciones razonables. Esta apreciación es tanto más pertinente en mercados que evolucionan rápidamente y someten el desarrollo de productos como los mencionados a inversiones cuyo coste fijo es muy alto y debe poder calcularse previamente por los interesados. Además, como ha expuesto la Comisión en respuesta a una pregunta escrita del Tribunal, sin refutación por Microsoft, la información relativa a la interoperabilidad pudo considerarse divulgada en una versión precisa y completa, en el sentido de que podía dar soporte al desarrollo de un programa informático, el 23 de noviembre de 2006. De ello se deduce que el fundamento mismo de la función del mandatario independiente como árbitro del carácter razonable de los precios propuestos por Microsoft estaba seriamente comprometido al menos hasta esa fecha. La existencia de un mecanismo de arbitraje establecido únicamente tras la conclusión de un acuerdo No Patent no puede entenderse por tanto como un factor apto para corregir plenamente las consecuencias derivadas del incumplimiento de las obligaciones impuestas en virtud del artículo 5, letra a), de la Decisión de 2004.
Así ocurre también con la cláusula de «procedimiento acelerado de solución de diferencias» contenida en las versiones de los acuerdos para la evaluación de la documentación técnica de octubre de 2005 y de febrero de 2006 (véase el anterior apartado 23), a la que se hace referencia en la nota a pié de página n
o
136 de la Decisión impugnada. En efecto, como resulta de su texto, que según Microsoft está redactado en términos idénticos en las versiones de febrero de 2007, en caso de desacuerdo entre Microsoft y un licenciatario potencial sobre la conformidad de los precios exigidos o de la calificación de las tecnologías con los principios de evaluación WSPP o incluso sobre las estipulaciones de un acuerdo WSPP, el licenciatario debe comunicar por escrito a Microsoft los motivos por los que estima que ésta no se ajusta a sus obligaciones. Si no se alcanza ningún acuerdo en el plazo de quince días laborables el licenciatario puede plantear la cuestión al mandatario independiente, quien está facultado para emitir una opinión sobre la cuestión. En ese supuesto, Microsoft está obligada a comunicar por escrito en un plazo de dos semanas los motivos que justifican a su parecer los precios o las estipulaciones discutidos.
De la cláusula de «procedimiento acelerado de solución de diferencias» se deduce con claridad que el mecanismo previsto en ella no atribuye al mandatario independiente la facultad de imponer, al término de un control
ex ante
con vistas a la futura conclusión de un acuerdo WSPP, tarifas de remuneración conformes con los principios de evaluación WSPP, sino sólo la de emitir una opinión sobre ello, pudiendo Microsoft mantener su criterio, con expresión de los motivos de su decisión. Así pues, con abstracción incluso de que Microsoft estaba obligada en virtud del artículo 5, letra a), de la Decisión de 2004 a proponer condiciones razonables y no discriminatorias por propia iniciativa, es preciso constatar que el referido mecanismo no era apto para garantizar un resultado equivalente al pretendido por esas disposición.
Además, la circunstancia de que Microsoft se hubiera comprometido a aplicar retroactivamente las tarifas que la Comisión aceptara como razonables no influye en el hecho de que durante el período abarcado por la Decisión impugnada, es decir, bastante después del término del plazo establecido por el artículo 5, letra a), de la Decisión de 2004, esas tarifas no fueron ofrecidas por Microsoft a las empresas que deseaban desarrollar y distribuir sistemas operativos para servidores de grupos de trabajo.
Por lo demás, el hecho de que algunas empresas hayan concluido acuerdos con Microsoft según las tarifas exigidas por ésta sin solicitar que se pronunciara el mandatario independiente no basta para desvirtuar el fundamento de los motivos expuestos en los considerandos 165 a 219 de la Decisión impugnada sobre el carácter innovador de las tecnologías referidas. En efecto, en primer término, según reconoce Microsoft, los acuerdos referidos son de la clase All IP, lo que implica que también tienen por objeto tecnologías patentadas de Microsoft cuyo carácter innovador no rebatió la Comisión. Así pues, aunque el hecho de que los acuerdos referidos sean de la clase All IP no demuestra que las tarifas de remuneración exigidas por Microsoft en el marco del acuerdo No Patent fueran irrazonables, tampoco prueba lo contrario. En segundo término, suponiendo que los responsables de esas sociedades estuvieran convencidos del carácter innovador de las tecnologías referidas, la cuestión esencial es si el análisis de la Comisión en ese aspecto es objetivamente conforme con las reglas aplicables en la materia, cuestión que se examinará junto con el tercer motivo.
Es importante precisar por otro lado que, aun si la Decisión de 2004 no prohíbe a Microsoft exigir tarifas de remuneración proporcionales a los rendimientos de los licenciatarios, ésas sólo pueden exigirse si representan un valor distinto del valor estratégico de las tecnologías en cuestión [véase el considerando 1008, inciso ii), de la Decisión de 2004]. Ahora bien, la apreciación efectuada por la Comisión en la Decisión impugnada se refiere precisamente a ese último aspecto. Además, hay que observar que, sin perjuicio de la obligación de ofrecer la información relativa a la interoperabilidad en condiciones no discriminatorias, la Decisión de 2004 es neutra acerca de la posibilidad de que cada uno de los potenciales contratantes con Microsoft concluya con ésta un acuerdo en función de su modelo de empresa. Con mayor razón así es en el caso de la Decisión impugnada, en el sentido de que el comportamiento de Microsoft se analiza a partir del carácter innovador de las tecnologías de que se trata y no de la posibilidad de que cada uno de los potenciales contratantes concluya un acuerdo con Microsoft en función de su modelo de empresa. Deben desestimarse por tanto los argumentos de Microsoft resumidos en el anterior apartado 110.
En lo que atañe al argumento de Microsoft de que el acuerdo No Patent atribuye a los interesados el derecho a disponer de tecnologías patentadas, basta señalar que, según el artículo 1.14 de ese acuerdo, el concepto de «Microsoft licensed intellectual property» incluye el «know-how», los secretos industriales, los secretos empresariales, las informaciones confidenciales y los derechos de autor, con expresa exclusión de todo derecho protegido por una patente o una solicitud de patente pendiente. Acerca de la promesa unilateral de Microsoft de no invocar derechos ligados a patentes, hay que señalar, como hace la Comisión, que no se formuló hasta el 24 de octubre de 2007, es decir, tras finalizar el período abarcado por la Decisión impugnada. Además, como reconoce Microsoft en sus observaciones sobre los escritos de formalización de la intervención, esa promesa sólo comprende la distribución sin carácter comercial, con exclusión de los desarrollos «open source» que se distribuyen con carácter comercial. Por último, se ha de constatar que la eventual divulgación en el marco del acuerdo No Patent de la información relativa a tecnologías protegidas por una patente, es decir, tecnologías distintas de las mencionadas en el anexo de la Decisión impugnada, no implica en absoluto el derecho de la parte contratante con Microsoft a aplicarlas de una manera que infrinja las referidas patentes. En efecto, como expone la Comisión, esa información está públicamente disponible en el marco de la patente concedida, sin que ello conlleve la posibilidad de que haga uso de ella quien lleve a cabo un desarrollo. En esas condiciones y atendiendo a la distinción entre la información relativa a la interoperabilidad patentada y la no patentada (véanse los considerandos 161 a 164 de la Decisión impugnada), no cabe considerar que el acuerdo No Patent atribuya a los contratantes con Microsoft el derecho de aplicar tecnologías patentadas, los cuales manifiestan por lo demás no necesitarlas para desarrollar sistemas operativos para servidores de grupos de trabajo.
Sobre la alegación de Microsoft basada en la falta de motivación, debe apreciarse que, como expone la Comisión en los considerandos 122 a 127 y 273 a 278 de la Decisión impugnada, ésta respondió a los argumentos basados en la conclusión de acuerdos con algunos operadores. Además, suponiendo que Microsoft hubiera manifestado durante el procedimiento administrativo que estaba dispuesta a negociar en todo momento los precios citados en sus sistemas de remuneración, del considerando 116 de la Decisión impugnada resulta claramente que los principios de evaluación WSPP debían respetarse en relación con cualquier remuneración «propuesta y/o determinada por Microsoft». Ello implica que el hecho de que de las negociaciones con Microsoft pudiera resultar en su caso una remuneración ajustada a dichos principios carece de relevancia, según el mismo considerando, en relación con el cumplimiento de las obligaciones impuestas por el artículo 5, letra a), de la Decisión de 2004. Por consiguiente, debe desestimarse esa alegación, al igual que el segundo motivo en su totalidad.
Sobre el tercer motivo, fundado en un error cometido por la Comisión en relación con los criterios aplicados para apreciar el carácter innovador de las tecnologías objeto del acuerdo No Patent
Alegaciones de las partes
Microsoft reitera que la Comisión no tuvo en cuenta el valor de las innovaciones patentadas descritas en el acuerdo No Patent, y añade que la aplicación de un criterio de patentabilidad para apreciar el carácter innovador de las tecnologías no patentadas constituye un error manifiesto de apreciación. Además, la Decisión impugnada incurre en falta de motivación.
El presente motivo es eficaz toda vez que Microsoft no ha reconocido que el análisis de la Comisión sobre el tercer criterio de los principios de evaluación WSPP sea correcto. En efecto, ese análisis descansa en una idea errónea del concepto de innovación, lo que afecta necesariamente a la elección de las tecnologías consideradas comparables. CompTIA destaca que las tecnologías elegidas por la Comisión como comparables guardan relación con un modelo de empresa distinto del puesto en práctica por Microsoft, por lo que la evaluación de mercado realizada por la Comisión está viciada.
El criterio de que Microsoft sólo tiene derecho a percibir una remuneración por tecnologías nuevas y no evidentes, en el sentido del Derecho de patentes, no tiene soporte en la Decisión de 2004 ni en los principios de evaluación WSPP, ni en Derecho en general. Microsoft no ha reconocido que la aplicación de esos criterios por la Comisión o por el mandatario independiente fuera apropiada en el presente caso. En efecto, apoyada por CompTIA y ACT, Microsoft recuerda que los secretos empresariales pueden incorporar un valor importante, debido principalmente a los costes fijos de desarrollo, con independencia de si además son patentables o ya están protegidos por una patente, puesto que la empresa interesada debe tener libertad para decidir una política al respecto. En contra de lo que señala IBM, la funcionalidad del protocolo «File Replication Service» es de la máxima importancia, razón por la que uno de sus aspectos está patentado en los Estados Unidos. Ahora bien, la Comisión no ha explicado conforme a qué lógica el criterio de patentabilidad que aplicó pretende específicamente excluir el valor estratégico de las tecnologías de Microsoft, de conformidad con el considerando 1008, inciso ii), de la Decisión de 2004. Según ACT, únicamente una apreciación del valor que tendría la información relativa a la interoperabilidad sin que hubiera ningún operador dominante habría permitido evaluar las tarifas propuestas por Microsoft a la luz de la Decisión de 2004.
Apoyada por ACT, Microsoft alega que la Comisión aplicó los criterios de novedad y de falta de evidencia de forma demasiado restrictiva y contraria por tanto al Derecho de patentes. De tal manera, en contra de las reglas de apreciación establecidas por la Comisión en otras materias, tan sólo las invenciones verdaderamente pioneras, totalmente diferentes del estado de la técnica, podrían calificarse como nuevas en el presente contexto. Sin embargo, la existencia de las referencias que forman parte del estado de la técnica, relativas a conceptos similares en general a los puestos en práctica por Microsoft, no equivale al carácter evidente en conjunto de las tecnologías objeto de la Decisión impugnada, que por otro lado sus competidores no habrían podido desarrollar, como confirman CompTIA y ACT. Según CompTIA, es el mercado el que debe decidir sobre la mejor tecnología, y no la Comisión. Ésta llega a negar en su escrito de contestación el carácter apropiado del criterio de novedad según se aplica en el campo del Derecho de propiedad intelectual, de modo que para Microsoft no está claro qué criterio se aplicó finalmente en la Decisión impugnada.
Además, el detallismo del criterio adoptado en la Decisión impugnada excluye del concepto de innovación toda combinación no evidente de elementos conocidos. Ahora bien, de la doctrina de las Cámaras de Recursos de la Oficina Europea de Patentes (OEP) resulta que la cuestión pertinente no es la de si un experto habría podido poner en práctica esa combinación sino la de si lo habría hecho efectivamente con la expectativa de un progreso. Observando que la Comisión ha reconocido el carácter innovador de algunas de las tecnologías referidas en la Decisión impugnada, ACT pone de relieve que una tecnología debe calificarse como innovadora en su conjunto cuando consiste en una combinación de elementos nuevos y no evidentes y de elementos no patentables. Ningún dato demuestra que la Comisión haya examinado efectivamente las combinaciones tecnológicas de Microsoft como tales.
Microsoft presentó en el procedimiento administrativo varios informes acreditativos de la veracidad de sus alegaciones sobre la novedad y la falta de evidencia de las invenciones no patentadas contenidas en la documentación técnica, que la Comisión desestimó. No hay razón alguna por tanto para ampliar aún más el contenido de los autos de los que conoce el Tribunal, siendo así que la cuestión pertinente es si el criterio de la Comisión se ajusta a la Decisión de 2004.
La Decisión impugnada también incurre en una falta de motivación ya que no da respuesta al análisis contenido en un informe elaborado por un profesor y Barrister, antiguo miembro de una Cámara de Recursos de la OEP, que expone con detalle los errores a la luz del Derecho de patentes cometidos por la Comisión y confirma la veracidad de las alegaciones de Microsoft. De ese informe resulta además que la Comisión y el mandatario independiente examinaron la patentabilidad de las tecnologías atendiendo al estado de la técnica en 2007 y no en el momento en que Microsoft solicitó la concesión de una patente, teniendo en cuenta así tecnologías nacidas tras la primera aplicación de las tecnologías principales por Microsoft. Pues bien, de esa manera ninguna empresa podría demostrar que su tecnología es nueva y no evidente, a la vez que hay una discriminación arbitraria entre las diversas tecnologías en función de la elección por Microsoft de solicitar o no la concesión de una patente. La Decisión impugnada sólo contiene por otro lado vagas referencias sin comparación específica entre las reivindicaciones de esas tecnologías y las de las tecnologías comprendidas en el estado de la técnica.
Con independencia de ejemplos concretos, los errores de principio identificados por Microsoft vician la totalidad del análisis de la Comisión, de modo que el Tribunal debe declarar el carácter ilegal de la Decisión impugnada en virtud del control pleno que debe ejercer. En cualquier caso la existencia de innovación a una escala menos detallista se deduce del hecho de que la Comisión modificó su apreciación en la Decisión impugnada y estimó que Microsoft tenía derecho a exigir una remuneración por las licencias concedidas en los acuerdos distintos del acuerdo No Patent. Ahora bien, la documentación técnica es idéntica en todos los acuerdos WSPP.
ACT añade que el criterio de la Comisión facilita la cesión de tecnologías dotadas de valor a precios anormalmente bajos, impide la inversión en la investigación al devaluar horizontalmente los derechos de propiedad intelectual y favorece de forma desproporcionada el modelo «Open source» en perjuicio de las pequeñas y medianas empresas dedicadas a la innovación.
Apoyada por SIIA y por Oracle, la Comisión destaca que el presente motivo es ineficaz ya que la parte dispositiva de la Decisión impugnada no se apoya sólo en la apreciación del carácter innovador de las tecnologías consideradas sino también en el resultado de la evaluación de mercado relativa a las tecnologías comparables. Pues bien, Microsoft no ha impugnado la conclusión enunciada en el anterior apartado 54, pues la sola refutación de ésta en la réplica no cumple los requisitos del artículo 44, apartado 1, letra c), o del artículo 48, apartado 2, del Reglamento de Procedimiento del Tribunal. Además, según resulta de los considerandos 165, 220, 221 y 280 de la Decisión impugnada el análisis del carácter innovador es independiente del referido a la evaluación de mercado. A mayor abundancia la Comisión y las coadyuvantes que la apoyan consideran infundada la presente alegación.
Apreciación del Tribunal
Hay que desestimar de entrada la tesis de la Comisión de que este motivo es ineficaz.
En efecto, aunque es cierto que los tres criterios que forman parte de los principios de evaluación WSPP deben concurrir acumulativamente, el segundo y el tercero están ligados conceptualmente en el sentido de que, si las tecnologías en cuestión se consideran innovadoras, la exigencia de que la evaluación de mercado se refiera a tecnologías «comparables» no se cumple por el solo hecho de que éstas guarden relación con la interoperabilidad.
Conviene observar al respecto que, si las tecnologías constitutivas de la información relativa a la interoperabilidad se consideran innovadoras pero una evaluación de mercado referida a tecnologías de interoperabilidad no innovadoras demuestra que puede disponerse de esta últimas gratuitamente, para preservar la utilidad de la comparación sería preciso además excluir que esa circunstancia se deba al carácter no innovador de las mencionadas tecnologías.
Se deduce de ello que, si se comprobara que las apreciaciones de la Comisión sobre el carácter innovador de las tecnologías comprendidas en el acuerdo No Patent no son válidas, esa circunstancia podría afectar a las premisas de la evaluación de mercado expuesta en los considerandos 222 a 237 de la Decisión impugnada, ya que de éstos no resulta que el mencionado análisis haya tenido como objeto tecnologías innovadoras.
Esa conclusión no se desvirtúa por el considerando 237 de la Decisión impugnada según el cual el mandatario independiente, en su informe presentado el 27 de febrero de 2007 (véase el anterior apartado 51), identificó tecnologías comparables a las tecnologías innovadoras de Microsoft. En efecto, a diferencia de los informes de 3 de marzo y 8 de julio de 2007 a partir de los que se elaboró el cuadro anexo a la Decisión impugnada, las apreciaciones pertinentes de dicho informe no forman parte de los motivos de la Decisión impugnada. Siendo así, no es posible verificar si las tecnologías que tuvo en cuenta el mandatario independiente son también comparables a las tecnologías consideradas no innovadoras por la Comisión, en el supuesto de que esa última apreciación fuera errónea. Esto mismo sucede con las indicaciones en los considerandos 223 y 231 de la Decisión impugnada de que las tecnologías comparables comprenden «en algunos casos» tecnologías patentadas. Tales ejemplos de tecnologías relacionadas con protocolos se ofrecen en los considerandos 224 y 232 de la Decisión impugnada. Sin embargo, no se deduce de esa presentación sumaria que dichas tecnologías sean comparables desde un punto de vista funcional con la totalidad de las tecnologías relacionadas con los protocolos de que se trata.
Acerca del fundamento del presente motivo, es importante destacar previamente que la distinción entre el valor estratégico y el valor intrínseco de las tecnologías objeto de la Decisión impugnada constituye una premisa fundamental de la apreciación sobre el carácter razonable de cualquier remuneración exigida por Microsoft para dar acceso a la referida información relativa a la interoperabilidad y autorizar su uso.
Es oportuno recordar en ese aspecto que, para que la negativa de una empresa titular de un derecho de autor a permitir el acceso a un producto o a un servicio indispensable para desarrollar una actividad determinada pueda calificarse de abusiva, basta que se cumplan tres requisitos con carácter acumulativo, a saber, que esa negativa obstaculice la aparición de un producto nuevo para el que existe una demanda potencial de los consumidores, que carezca de justificación y que pueda excluir toda competencia en un mercado derivado (sentencia del Tribunal de Justicia de 29 de abril de 2004, IMS Health,
C-418/01, Rec. p. I-5039
, apartado 38).
En el presente caso se ha constatado que, toda vez que concurrían los tres requisitos acumulativos mencionados en el anterior apartado 139, la negativa de Microsoft a dar acceso a la información relativa a la interoperabilidad y autorizar su uso era abusiva (véase en ese sentido la sentencia Microsoft/Comisión, apartado 18
supra
, apartados 711 y 712).
En ese contexto, toda medida correctora dirigida a compeler a Microsoft a divulgar la información relativa a la interoperabilidad y autorizar su uso por otros operadores para que desarrollen y distribuyan sistemas operativos para servidores de grupos de trabajo tenía que excluir la posibilidad de que Microsoft se beneficiara de contrapartidas comparables a las ventajas que obtenía de la explotación abusiva de su posición dominante en el mercado de los sistemas operativos para PC clientes.
Por otra parte, permitir que Microsoft exigiera tarifas de remuneración que reflejaran el valor derivado únicamente de la posibilidad de interoperar con los sistemas operativos de Microsoft, a saber el valor estratégico derivado del poder del que dispone en el mercado de los sistemas operativos para PC clientes o de los sistemas operativos para servidores de grupos de trabajo, equivaldría a reconocerle el derecho a transformar las ventajas del abuso en una remuneración por la concesión de licencias. Pues bien, el reconocimiento de tal derecho iría por definición en contra del objetivo enunciado en el considerando 1003 de la Decisión de 2004, que trata de permitir una competencia viable con el sistema operativo para servidores de grupos de trabajo de Microsoft, ya que ésta estaría en condiciones de exigir a todo competidor potencial tarifas de remuneración prohibitivas. Éstas no podrían por tanto considerarse razonables en el sentido del considerando 1008, inciso ii), y del artículo 5, letra a), de la Decisión de 2004, como indican los considerandos 106 y 107 de la Decisión impugnada.
Además, como se manifestó en el considerando 118 de la Decisión impugnada, la aplicación de los principios de evaluación WSPP (véase en el anterior apartado 31) y en especial el criterio del carácter innovador de las tecnologías de que se trata, es apta para indicar si las tarifas de remuneración exigidas por Microsoft reflejan el valor intrínseco de una tecnología en lugar de su valor estratégico. En efecto, el valor intrínseco de productos como los considerados consiste en su carácter innovador. En cambio, el hecho de que esas tecnologías hayan constituido secretos empresariales en virtud de la política practicada por Microsoft no constituye un indicador de la existencia de un valor diferente del estratégico.
Si bien es preciso excluir además todo valor estratégico de las tecnologías de que se trata, según se expone en el anterior apartado 142 y en los considerandos 105 y 107 de la Decisión impugnada (véanse los anteriores apartados 29 y 30), también es necesaria una evaluación de mercado referida a tecnologías comparables, expuesta en los anteriores apartados 134 y 135, ya que debe excluirse igualmente que esas tecnologías se ofrezcan, conforme a los usos comerciales, mediando tarifas de remuneración sustancialmente inferiores a las exigidas por Microsoft, o incluso ninguna. Precisamente ese método conduce a una apreciación del valor que podría tener la información relativa a la interoperabilidad si no hubiera ningún operador dominante, como propone ACT. En cambio, a falta de innovación, el carácter secreto por sí mismo no representa para un licenciatario ningún valor diferente del estratégico, mientras que los costes fijos de desarrollo no son un fundamento correcto para apreciar el valor de la propiedad intelectual, en opinión de la propia firma PricewaterhouseCoopers, experto designado por Microsoft, expresada en un informe de 24 de agosto de 2006.
De ello se deduce que la aplicación de los principios de evaluación WSPP es suficiente objetivamente, y con independencia de cualquier acuerdo entre Microsoft y quienes contraten con ella, para apreciar si las tarifas de remuneración exigidas por Microsoft son razonables en el sentido del considerando 1008, inciso ii), y del artículo 5, letra a), de la Decisión de 2004.
El argumento de Microsoft de que corresponde aplicar los principios de evaluación WSPP únicamente a las partes en un posible contrato de licencia, al mandatario independiente y a la High Court of Justice, con exclusión de la Comisión, no puede acogerse. En efecto, nada impide que la Comisión aplique dichos principios si son apropiados para dar cumplimiento al artículo 5, letra a), de la Decisión de 2004.
Sin embargo, esa conclusión no prejuzga la aplicación correcta de esos principios, que Microsoft también rebate. Hay que poner de relieve al respecto que Microsoft no discute la apreciación por la Comisión acerca del carácter innovador de una o varias de las 166 tecnologías consideradas no innovadoras, sino que impugna la definición de los criterios utilizados para examinar la existencia de innovación en general.
De entrada, debe observarse sobre ello que, según resulta del considerando 138 de la Decisión impugnada, para apreciar el carácter innovador de las referidas tecnologías la Comisión recurrió a los conceptos de novedad y de falta de evidencia «como conceptos comunes en materia de propiedad intelectual». De esa última cita se deduce que la Comisión atribuyó a los conceptos de novedad y de falta de evidencia el significado que tienen en el campo de la propiedad intelectual.
Es oportuno observar en este contexto que, según el considerando 138 de la Decisión impugnada, la Comisión definió como nueva una tecnología no comprendida en el estado de la técnica y como no evidente una tecnología que no es evidente para un experto. Esas definiciones corresponden a las de novedad y de actividad inventiva que figuran respectivamente en el artículo 54 y en el artículo 56 del Convenio sobre Concesión de Patentes Europeas, de 5 de octubre de 1973, según se ha modificado. Toda vez que se ha reconocido la validez del criterio de la Comisión consistente en la apreciación del carácter innovador de las tecnologías de Microsoft (véanse los anteriores apartados 133 a 146), no cabe negar que la Comisión está facultada para apreciar el carácter innovador de esas tecnologías con referencia a sus componentes, es decir la novedad y la falta de evidencia, relacionada esta última con el concepto de actividad inventiva. Debe añadirse en este sentido que Microsoft afirma en un escrito de 4 de mayo de 2006 que la innovación ha de apreciarse según los criterios de la novedad y de la actividad inventiva, aunque mantenga que la apreciación del carácter innovador no puede hacer inaplicable el Derecho sobre el secreto empresarial. En un escrito de 31 de julio de 2006 (véase el anterior apartado 47), Microsoft reconoció por otro lado que el criterio de la innovación, como «filtro que excluye el valor estratégico», tiene el sentido que se le atribuye en el Derecho de patentes, y presentó sus informes sobre la innovación atendiendo a esa definición.
En contra de lo que ha alegado Microsoft, la apreciación en el contexto del presente asunto del carácter innovador de las tecnologías objeto de la Decisión impugnada con referencia a la novedad y a la actividad inventiva no tiene como consecuencia destruir en general el valor de los derechos de propiedad intelectual, de los secretos empresariales o de otras informaciones confidenciales, ni con mayor razón exigir ese carácter como condición para que un producto o una información esté protegido por un derecho de esa clase o constituya un secreto empresarial en general. En efecto, como se deduce de las precedentes consideraciones, esa apreciación tiene como objetivo permitir la aplicación del artículo 5, letra a), de la Decisión de 2004, que, entendido a la luz de los considerandos 1003 y 1008, inciso ii), de la misma Decisión, prohíbe, habida cuenta del abuso específico constatado, que cualquier remuneración exigida por Microsoft refleje el valor estratégico de las tecnologías de que se trata. Ese objetivo se declara expresamente en los principios de evaluación WSPP elaborados a raíz de negociaciones entre la Comisión y Microsoft (véanse los anteriores apartados 25, 31 y 87).
Por otro lado, toda vez que Microsoft no ha propuesto un contenido más apropiado de los conceptos de novedad y de falta de evidencia que también fuera apto para excluir todo valor estratégico de esas tecnologías, es preciso concluir que su argumentación no pone de manifiesto un error que afecte a la legalidad de la Decisión impugnada, en cuanto la Comisión manifestó haber recurrido a los conceptos de novedad y de falta de evidencia.
Es oportuno añadir que, incluso si en el contexto de la aplicación del Convenio sobre Concesión de Patentes Europeas la Alta Cámara de Recursos entiende que la apreciación de la falta de evidencia debe efectuarse únicamente en relación con reivindicaciones que implican programas ejecutados por ordenador que tengan un carácter técnico (véase en ese sentido el dictamen G 3/08, JO OEB 2011, 1, punto 10.13 de los fundamentos), Microsoft no alega que sea inconcebible apreciar la falta de evidencia de las tecnologías de que se trata en un contexto diferente al de la concesión de una patente sin examinar previamente su carácter técnico. Además, desde el punto de vista jurídico el examen del carácter técnico de las reivindicaciones que implican programas ejecutados por ordenador constituye una actuación propia del procedimiento de concesión de una patente, dado el carácter no patentable de los programas de ordenador «como tales» (véase por ejemplo el artículo 52, apartados 2 y 3, del Convenio sobre Concesión de Patentes Europeas).
Tampoco puede prosperar el argumento de Microsoft de que la Comisión aplicó los criterios de novedad y de actividad inventiva de forma demasiado restrictiva, y por tanto incluso contraria al Derecho de patentes, de modo tal que sólo las tecnologías «verdaderamente pioneras, totalmente diferentes del estado de la técnica» se calificarían como innovadoras, y la existencia de referencias al estado de la técnica, relativas a conceptos similares en general a los puestos en práctica por Microsoft equivaldría al carácter evidente de las tecnologías objeto de la Decisión impugnada (véase el anterior apartado 126). En efecto, aparte de servirse de afirmaciones generales, Microsoft no expone ningún argumento que desvirtúe las apreciaciones concretas formuladas sobre el carácter innovador de las tecnologías referidas y que permitiera al Tribunal comprobar el fundamento de tal alegación.
Además, dado que la Comisión examinó una por una todas las tecnologías que Microsoft había presentado como innovadoras y llevó a cabo una apreciación del carácter innovador de cada una de ellas, es infundada la afirmación por Microsoft de que su carácter innovador fue refutado en conjunto a causa de una aplicación supuestamente errónea de los criterios de novedad y de actividad inventiva.
Así sucede también con la apreciación de las combinaciones supuestamente innovadoras de tecnologías cada una de las cuales por separado no acredita una actividad inventiva. En ese sentido, según los considerandos 146 a 156 de la Decisión impugnada, las combinaciones de tecnologías que Microsoft invocó fueron ciertamente examinadas como tales y no se consideraron innovadoras. Esa circunstancia se confirma por las páginas 1, 5, 8, 13, 21, 22, 29, 31, 34, 39, 61, 64 y 68 del cuadro anexo a la Decisión impugnada, de las que se deduce que la Comisión examinó el carácter innovador de 19 combinaciones de tecnologías una por una. Según la exposición que figura en esas páginas del cuadro, entendida en combinación con las páginas 4, 8, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 28, 29, 39, 40, 41, 43, 58, 66, 70, 111, 120 y 129 del informe del mandatario independiente de 8 de julio de 2007 y las páginas 7, 73 y 78 del informe de dicho mandatario de 3 de marzo de 2007 (véase el anterior apartado 52), Microsoft no aportó en el procedimiento administrativo detalles, pruebas u otras justificaciones que permitieran deducir el carácter innovador de 18 de las 19 combinaciones de tecnologías de que se trata. Por otro lado, en esos informes también se señala que las tecnologías constitutivas de las combinaciones referidas forman parte del estado de la técnica. Siendo así, incumbía a Microsoft señalar las razones específicas que hacían innovadora la combinación de tecnologías no innovadoras, ya que el mandatario independiente o la Comisión no podían estar obligados a presumir las razones en las que Microsoft deseara sustentar tal innovación.
Además, según resulta de la página 7 del cuadro anexo a la Decisión impugnada, la Comisión ratificó la apreciación del mandatario independiente expuesta en la página 32 de su informe de 8 de julio de 2007 que reconocía el carácter innovador de la tecnología «Referral Management» consistente en una nueva combinación de diferentes métricas dentro de un algoritmo complejo.
Microsoft no expone en su recurso ningún argumento tendente a demostrar que la apreciación de la Comisión sobre el carácter innovador de una o varias de esas combinaciones de tecnologías, fundada en los informes del mandatario independiente, incurra en errores específicos. Siendo así, como se ha señalado en el anterior apartado 153, las alegaciones generales acerca del supuesto detallismo del criterio aplicado por la Comisión deben desestimarse, a falta de referencia a aspectos concretos que acrediten su sustantividad.
En lo que atañe a las alegaciones de Microsoft en su respuesta a una pregunta escrita del Tribunal, según las cuales había expuesto durante el procedimiento administrativo que el carácter innovador de las tecnologías relacionadas con los protocolos «File Replication Service» y «Directory Replication Service» debía apreciarse al «nivel» de esos protocolos, hay que observar que, según resulta de las páginas 13, 21 y 22 del cuadro anexo a la Decisión impugnada, la Comisión examinó el carácter innovador de siete combinaciones de tecnologías dentro de esos protocolos. Pues bien, las alegaciones de Microsoft no permiten comprender las razones por las que ese examen no respondía las reivindicaciones de innovación formuladas por esa empresa ni las razones específicas por las que era necesario un examen diferente.
En contra de lo afirmado por Microsoft (véase el anterior apartado 130), la Comisión no cometió por tanto ningún «error de principio» que viciara su análisis por completo, con abstracción de ejemplos concretos de apreciación viciada por tal error.
El argumento de Microsoft de que la falta de objeción de la Comisión a la percepción de tarifas de remuneración por las licencias concedidas en acuerdos distintos del acuerdo No Patent implica la existencia de innovación en niveles menos «detallistas», ya que la documentación técnica es idéntica en todos los acuerdos WSPP, no puede acogerse. En efecto, se deduce de los considerandos 132 y 162 a 164 de la Decisión impugnada que la Comisión aceptó la posibilidad de que Microsoft recibiera una remuneración que no fuera simbólica por los acuerdos distintos del acuerdo No Patent, dado que los referidos acuerdos dan lugar a la concesión de licencias de patentes comprensivas de la tecnología que forma parte de la documentación técnica, y ello sin perjuicio de la validez de esas patentes. Ahora bien, como se ha apreciado en el anterior apartado 121, en el contexto del acuerdo No Patent el concepto de «Microsoft licensed intellectual property» incluye el «know-how», los secretos industriales, los secretos empresariales, las informaciones confidenciales y los derechos de autor, con expresa exclusión de todo derecho protegido por una patente o una solicitud de patente pendiente.
De las precedentes apreciaciones resulta que Microsoft no ha logrado desvirtuar las conclusiones de la Comisión sobre la falta de carácter innovador de las tecnologías y de las combinaciones de tecnologías. Por lo demás, la referencia general a documentos presentados en el procedimiento administrativo que ponen de manifiesto los supuestos errores de la Comisión en este aspecto (véase el anterior apartado 128), no basta manifiestamente a este efecto.
En lo que atañe a la alegación de Microsoft fundada en una supuesta falta de motivación de la apreciación del carácter innovador de las tecnologías referidas (véase el anterior apartado 129), se deduce de la jurisprudencia citada en el anterior apartado 99 que la Comisión está obligada a exponer de forma clara e inteligible las razones por las que estima que cada tecnología es innovadora o no. Esa exigencia no implica que la Comisión deba exponer, más allá de los aspectos que sustentan su apreciación, las razones por las que ciertos factores o argumentos expuestos en el procedimiento administrativo no desvirtúan su conclusión. La cuestión de si deben considerarse inválidas las conclusiones de la Comisión a la luz de esos factores o argumentos corresponde al examen del fundamento de la Decisión impugnada, estando facultada Microsoft para alegarlos ante el Tribunal y solicitar la anulación de la Decisión impugnada basándose en ellos.
En cuanto al argumento de Microsoft de que la Comisión y el mandatario independiente examinaron el carácter innovador de las tecnologías atendiendo al estado de la técnica en 2007 y no en el momento en que había solicitado la concesión de una patente (véase el anterior apartado 129), se ha de constatar que carece de fundamento de hecho. En efecto, según la nota a pié de página n
o
149 de la Decisión impugnada, tanto la Comisión como el mandatario independiente tuvieron en cuenta la fecha alegada por Microsoft. Ahora bien, esta empresa no aporta ningún dato que pueda desvirtuar esa apreciación ni indica casos concretos en los que la referencia al estado de la técnica fuera posterior a la fecha alegada en cada caso por Microsoft.
Por tanto, el tercer motivo debe desestimarse.
Sobre el cuarto motivo, fundado en la ilegalidad de la utilización de los informes del mandatario independiente
Alegaciones de las partes
Según Microsoft, la anulación del artículo 7 de la Decisión de 2004 por la sentencia Microsoft/Comisión, apartado 18
supra
, origina la ilegalidad de la totalidad de las acciones del mandatario independiente, como la solicitud y la recepción de documentos y otros datos procedentes directamente de Microsoft y la preparación de los informes con apoyo en esos documentos y datos. Ahora bien, en el presente caso la Comisión fundamentó íntegramente la Decisión impugnada en los informes elaborados por el mandatario independiente, quien obtuvo medios de prueba en virtud de una delegación de facultades ilegal. Por tanto, la Comisión no ha adoptado todas las medidas necesarias para dar cumplimiento a la sentencia Microsoft/Comisión, apartado 18
supra
.
Con abstracción de si el mandatario independiente ejerció las facultades que le habían sido ilegalmente delegadas, la Decisión de 28 de julio de 2005 (véase el anterior apartado 14) se basa indudablemente en la delegación que el Tribunal estimó inválida, por lo que la Comisión no podía fundamentar la Decisión impugnada en esos informes.
Siendo así, las cuestiones de si Microsoft estaba obligada a atender a las solicitudes del mandatario independiente y de si la Comisión obtuvo válidamente acceso a la referida información comunicada por el mandatario independiente o por Microsoft carecen de interés, ya que el referido mandatario actuó en el ejercicio de las facultades que la Comisión le había delegado.
Por último, dado que TAEUS no ejecutó las mismas funciones que el mandatario independiente, según resulta por otro lado del anexo de la Decisión impugnada, su intervención no es pertinente en este contexto.
La Comisión y las coadyuvantes que la apoyan rebaten el fundamento de este motivo.
Apreciación del Tribunal
Es preciso recordar que el artículo 7 de la Decisión de 2004 fue anulado en cuanto ordenaba a Microsoft presentar una propuesta dirigida al establecimiento de un mecanismo que había de incluir la designación de un mandatario independiente revestido de la potestad de acceder, con independencia de la Comisión, a la asistencia, a la información, a los documentos, a los locales y a los empleados de Microsoft, así como al código fuente de los productos pertinentes de Microsoft (véase el anterior apartado 18).
Además, de los apartados 1268 y 1271 de la sentencia Microsoft/Comisión, apartado 18
supra
, resulta que las facultades atribuidas al mandatario independiente y descritas en el anterior apartado 170 van mucho más lejos del supuesto de que la Comisión designara a su propio experto, pues el artículo 7 de la Decisión de 2004 confería al mandatario independiente facultades que sólo la Comisión podía ejercer.
En contra de lo que alega Microsoft, el hecho de que el considerando 33 y el artículo 3.2 de la Decisión du 28 de julio de 2005 (véase el anterior apartado 14) se sustenten en las referidas facultades del mandatario independiente carece de pertinencia, porque a lo sumo afectaría a la legalidad de esa Decisión, dirigida a Microsoft, quien no interpuso recurso contra ella.
En lo que atañe a la cuestión de si el mandatario independiente formuló solicitudes a Microsoft en virtud del artículo 3.2 de la Decisión de 28 de julio de 2005, la Comisión alega que aquél no ejerció dicha facultad ni utilizó para la redacción de sus informes el código fuente obtenido de Microsoft. La Comisión añade que todas las comunicaciones entre Microsoft y el mandatario independiente tuvieron lugar de forma voluntaria de conformidad con el artículo 4.1 de la Decisión de 28 de julio de 2005.
Debe señalarse al respecto que, según el artículo 3.2 de la Decisión de 28 de julio de 2005, el mandatario independiente podía en particular solicitar informaciones a Microsoft. Además, en virtud del artículo 4.1 de la misma Decisión, Microsoft disponía de libertad para responder a las solicitudes del mandatario independiente, mientras que la Comisión se reservaba la facultad de ejercer sus competencias en virtud del Reglamento n
o
1/2003 en caso de falta de respuesta voluntaria.
Así pues, el artículo 3.2 de la Decisión de 28 de julio de 2005, comprendido en combinación con su artículo 4.1, no queda afectado por la anulación parcial del artículo 7 de la Decisión de 2004 decidida en el punto 1, primer guión, del fallo de la sentencia Microsoft/Comisión, apartado 18
supra
, ya que esas disposiciones únicamente ofrecen al mandatario independiente la posibilidad de ponerse en contacto directo con Microsoft para llevar a buen término su misión, sin atribuirle la facultad de adoptar una medida coercitiva, clase de acción ésa expresamente reservada a la Comisión.
No se discute por otro lado que en el presente caso las informaciones obtenidas de Microsoft fueron utilizadas por el mandatario independiente con objeto de elaborar informes basándose en los cuales la Comisión formuló las apreciaciones enunciadas en la Decisión impugnada.
Es importante añadir que la Comisión hizo uso del único medio que le permitía regularizar la situación, de conformidad con la sentencia Microsoft/Comisión, apartado 18
supra
, en el marco del artículo 233 CE, a saber, solicitar a Microsoft, en virtud del artículo 18, apartado 2, del Reglamento n
o
1/2003, que comunicara a la Comisión todos los documentos y otros datos a los que el mandatario independiente había tenido acceso directo.
Por consiguiente, debe desestimarse el cuarto motivo.
Sobre el quinto motivo, basado en la vulneración del derecho de defensa
Alegaciones de las partes
Microsoft afirma que el envío del pliego de cargos el 1 de marzo de 2007, es decir, siete meses antes del término del período que la Comisión tuvo en cuenta para determinar la falta de conformidad con el artículo 5 de la Decisión de 2004 (22 de octubre de 2007), impidió que Microsoft manifestara su punto de vista sobre la totalidad de los aspectos apreciados en su contra. En efecto, tanto el pliego de cargos como el escrito de hechos sólo contenían apreciaciones preliminares en el sentido del artículo 5, letra d), de la Decisión de 2004 y no ofrecían a Microsoft la oportunidad de exponer su criterio sobre todos los hechos apreciados para la imposición de la multa coercitiva, que pretende un objetivo diferente al de la multa sancionadora. Así pues, Microsoft no pudo manifestarse acerca de la limitación del objeto de la Decisión impugnada, que se centró únicamente en la conformidad del acuerdo No Patent con el artículo 5, letra a), de la Decisión de 2004, y que revela que la Comisión reconoció el carácter innovador de tres tecnologías adicionales a diferencia de la posición expresada en el pliego de cargos. Esas circunstancias son cruciales a la luz del artículo 24, apartado 2, del Reglamento n
o
1/2003. Además, Microsoft no pudo alegar que la conformidad de su comportamiento con las obligaciones impuestas por la Decisión de 2005 habría debido dar lugar a una reducción significativa del importe de la multa coercitiva, ni expresar su criterio sobre la duración del período determinado por la Comisión. Por último, Microsoft no tuvo la posibilidad de señalar algunos errores de hecho cometidos por la Comisión, como el cálculo de la multa coercitiva hasta el 22 de octubre de 2007, a pesar de que Microsoft había presentado la propuesta considerada razonable el 9 de octubre de 2007.
De esa forma, la Comisión también dificultó la función del Comité consultativo en materia de prácticas restrictivas y de posiciones dominantes al que debe consultar en virtud del artículo 14 del Reglamento n
o
1/2003.
La Comisión refuta el fundamento de este motivo.
Apreciación del Tribunal
Según la jurisprudencia, el pliego de cargos debe contener una exposición de éstos redactada en términos suficientemente claros, aunque sean resumidos, como para que los interesados puedan conocer efectivamente los comportamientos que les imputa la Comisión. En efecto, sólo si cumple este requisito, puede el pliego de cargos desempeñar la función que le atribuyen los Reglamentos comunitarios y que consiste en facilitar a las empresas todos los elementos necesarios para que puedan defenderse de forma eficaz, antes de que la Comisión adopte una decisión definitiva (véase la sentencia del Tribunal de 15 de marzo de 2006, BASF/Comisión,
T-15/02, Rec. p. II-497
, apartado 46, y jurisprudencia citada).
Esta exigencia se cumple cuando la decisión no imputa a los interesados infracciones diferentes de las mencionadas en el pliego de cargos y cuando sólo tiene en cuenta los hechos sobre los cuales los interesados han tenido ocasión de formular observaciones (sentencia BASF/Comisión, apartado 182
supra
, apartado 47, y jurisprudencia citada).
El pliego de cargos constituye, así, un acto de procedimiento preparatorio de la decisión que pone fin al procedimiento administrativo. Por consiguiente, hasta que se adopte una decisión final, la Comisión puede, en particular a la vista de las observaciones escritas u orales de las partes, abandonar algunos o incluso todos los cargos inicialmente presentados en contra de ellas y modificar así su postura a favor de éstas, o bien, por el contrario, decidir añadir nuevos cargos, siempre que dé a las empresas afectadas la ocasión de manifestar su punto de vista al respecto (sentencia del Tribunal de 30 de septiembre de 2003, Atlantic Container Line y otros/Comisión,
T-191/98, T-212/98 a T-214/98, Rec. p. II-3275
, apartados 114 y 115).
En cuanto atañe al ejercicio del derecho de defensa en relación con la imposición de multas, de una reiterada jurisprudencia se desprende que desde el momento en que la Comisión indica expresamente, en el pliego de cargos, que va a examinar si procede imponer multas a las empresas afectadas e indica los principales elementos de hecho y de Derecho que pueden dar lugar a la imposición de una multa, tales como la gravedad y la duración de la presunta infracción y el hecho de haberla cometido «deliberadamente o por negligencia», dicha institución cumple su obligación de respetar el derecho de las empresas a ser oídas. Al actuar así, les da las indicaciones necesarias para defenderse, no sólo contra la calificación de los hechos como infracción, sino también contra la posibilidad de que se les imponga una multa (véase la sentencia BASF/Comisión, apartado 182
supra
, apartado 48, y jurisprudencia citada).
Finalmente, cuando la Comisión indica en el pliego de cargos, o en cualquier otro documento posterior a éste cuyo objeto sea ofrecer a las empresas imputadas la posibilidad de tener conocimiento efectivo de los comportamientos que se les reprochan, que la infracción no ha finalizado aún, está facultada para tener en cuenta a efectos del cálculo de la multa el tiempo transcurrido entre el pliego de cargos y la adopción de la decisión que pone fin al procedimiento administrativo, siempre que sólo se apoye en hechos sobre los que los interesados hayan tenido la ocasión de manifestarse (véase en ese sentido la sentencia del Tribunal de 15 de marzo de 2000, Cimenteries CBR y otros/Comisión,
T-25/95, T-26/95, T-30/95 a T-32/95, T-34/95 a T-39/95, T-42/95 a T-46/95, T-48/95, T-50/95 a T-65/95, T-68/95 a T-71/95, T-87/95, T-88/95, T-103/95 y T-104/95, Rec. p. II-491
, apartados 575 y 576).
Por las razones expuestas en el anterior apartado 94, las consideraciones precedentes se aplican plenamente en el contexto de las multas coercitivas impuestas en virtud del artículo 24 del Reglamento n
o
1/2003. Además, en contra de lo alegado por Microsoft, el pliego de cargos y el escrito de hechos son comunicaciones en el sentido del artículo 27, apartado 1, del Reglamento n
o
1/2003, y no apreciaciones preliminares en el sentido del artículo 5, letra d), de la Decisión de 2004 (véase el anterior apartado 9).
En el presente asunto, de los puntos 267 y 276 del pliego de cargos se deduce que la Comisión consideraba que al 1 de marzo de 2007 el comportamiento de Microsoft no se ajustaba a las obligaciones impuestas por el artículo 5, letra a), de la Decisión de 2004 y que se proponía fijar definitivamente el importe de una multa coercitiva que abarcara el período comprendido entre el 16 de diciembre de 2005 y la fecha de adopción de la Decisión definitiva.
Por otro lado, del apartado tercero del escrito de hechos y del punto 54 del anexo I de éste resulta que la Comisión estimaba que sus cargos seguían siendo válidos en relación con el sistema de remuneración presentado el 21 de mayo de 2007 (véanse los anteriores apartados 24 y 33).
Es preciso constatar por tanto que el derecho de defensa de Microsoft no fue vulnerado en ese aspecto, toda vez que el comportamiento imputado a Microsoft por la Decisión impugnada no difiere del expuesto en el pliego de cargos y en el escrito de hechos.
En cuanto a la circunstancia de que la Comisión limitara el objeto de su investigación al acuerdo No Patent y reconociera con posterioridad al pliego de cargos el carácter innovador de siete tecnologías, basta observar que la comunicación a los interesados de un pliego de cargos suplementario sólo es necesaria en el supuesto de que el resultado de las verificaciones condujera a la Comisión a imputar a las empresas nuevos actos o a modificar considerablemente los medios de prueba de las infracciones refutadas, y no cuando la Comisión cumple su deber de retirar los cargos que hayan resultado infundados a la vista de las respuestas al pliego de cargos (véase en ese sentido la sentencia del Tribunal de Justicia de 7 de enero de 2004, Aalborg Portland y otros/Comisión,
C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P y C-219/00 P, Rec. p. I-123
, apartados 67 y 192).
En lo que concierne al error de hecho que Microsoft no tuvo oportunidad de advertir a la Comisión (véase el anterior apartado 179
in fine
), es necesario constatar que ese error nunca se materializó. En efecto, habida cuenta de la obligación de Microsoft de proponer tarifas de remuneración razonables a los potenciales contratantes con esa empresa (véase el anterior apartado 114), únicamente la propuesta efectiva de esas tarifas ponía fin a la infracción, ya que la sola comunicación de tarifas de remuneración a la Comisión para que apreciara su carácter razonable no se ajustaba a las obligaciones del artículo 5, letra a), de la Decisión de 2004.
Por último, de un escrito de 15 de noviembre de 2007 resulta que el Comité en materia de prácticas restrictivas y de posiciones dominantes recibió el pliego de cargos, el escrito de hechos y las respuestas de Microsoft a esos documentos, de modo que pudo tener conocimiento de los hechos imputados a Microsoft.
Por tanto, debe desestimarse el quinto motivo.
Sobre el sexto motivo, fundado en la falta de fundamento jurídico para la imposición de una multa coercitiva y en el carácter excesivo y desproporcionado de ésta
Alegaciones de las partes
Microsoft alega en primer término que la Comisión no podía imponerle una multa sin haber definido previamente el comportamiento que habría debido seguir esa empresa para atenerse a la Decisión de 2004. Además, Microsoft no podía estar obligada a dar cumplimiento al artículo 5, letra a), de la misma Decisión antes de que finalizara el procedimiento descrito en la letra d) de la misma disposición.
En segundo lugar, mediante la Decisión impugnada la Comisión sólo reprochó a Microsoft la falta de conformidad de las tarifas de remuneración relacionadas con el acuerdo No Patent y propuestas como punto de partida de negociaciones. Ahora bien, es absurdo atribuir preponderancia a un acuerdo WSPP, cuando se ha considerado que todos los acuerdos comprendían información indispensable para los competidores de Microsoft.
En tercer lugar, de la Decisión de 2006 resulta que la Comisión atribuyó el 75 % de la multa coercitiva máxima a la obligación de Microsoft de presentar una versión precisa y completa de la información relativa a la interoperabilidad y el 25 % de ésa a la obligación de proponer tarifas de remuneración razonables y no discriminatorias. Pues bien, al imponer en el presente caso cerca del 60 % de la multa coercitiva máxima por la infracción de la primera parte de la segunda de las obligaciones antes mencionadas la Comisión se separó inexplicablemente de su ponderación inicial, vulnerando así el principio de protección de la confianza legítima. Además, la Comisión no explicó el método de cálculo de la multa coercitiva diaria ni los principios conforme a los que calculó las reducciones, por lo que la Decisión impugnada incurre en falta de motivación en ese aspecto. De ello también se deduce que en realidad la Comisión no llevó a cabo una ponderación coherente de las diversas formas de falta de conformidad según su importancia.
Microsoft pone de relieve en cuarto término que 306 de los 488 días que abarca la multa coercitiva se dedicaron a la apreciación por la Comisión de las propuestas de Microsoft, lo que hace dudar de su criterio sobre el carácter evidente de las medidas que Microsoft habría debido tomar y demuestra la naturaleza inequitativa de la multa coercitiva impuesta.
En quinto lugar, apoyada por ACT, Microsoft reitera que, dada la negativa de la Comisión a ofrecerle orientación sustancial indicándole la cuantía apropiada de las tarifas de remuneración, esa empresa tomó todas las medidas a su alcance para cumplir la Decisión de 2004.
En sexto lugar, la multa coercitiva es cuarenta veces mayor que la remuneración que Microsoft habría obtenido si todos sus competidores hubieran concluido acuerdos No Patent con las tarifas consideradas irrazonables por la Comisión y supera con mucho todas las multas recientemente impuestas por infracción de las reglas de la competencia.
En séptimo término, la Comisión no tuvo en cuenta que Microsoft se atuvo finalmente a la Decisión de 2004, ni rebajó en virtud de ello el importe de la multa coercitiva, conforme al artículo 24, apartado 2, del Reglamento n
o
1/2003.
En octavo lugar, por último, Microsoft reitera que el período de falta de conformidad finalizó el 9 de octubre de 2007 (véase el anterior apartado 179).
La Comisión manifiesta que la multa coercitiva habría podido elevarse a 1.423 millones de euros por los 488 días que abarca la Decisión impugnada. Ahora bien, en primer lugar, dado que el sistema establecido por Microsoft el 22 de octubre de 2007 no suscita objeciones sobre el carácter razonable de las tarifas de remuneración que fija, en segundo lugar, que Microsoft aplicó tarifas muy inferiores desde el 21 de mayo de 2007, y, en tercer lugar, que la Decisión impugnada sólo se refiere al acuerdo No Patent, en tercer lugar, la multa coercitiva impuesta representaba cerca del 63 % de la multa coercitiva máxima. No obstante, la reducción abarca también el período anterior al 21 de mayo de 2007, pero no tenía que extenderse a todo el período de que se trata. La multa coercitiva se desglosa en 2 millones de euros por el período comprendido entre el 21 de junio de 2006 y el 20 de mayo de 2007 y en 1,5 millones de euros por el período que va del 21 de mayo al 21 de octubre de 2007. Según reiterada jurisprudencia, no se deduce del artículo 253 CE que los datos cuantitativos relativos al cálculo de una multa sancionadora deban exponerse en la decisión de la Comisión, y la misma regla se aplica a las multas coercitivas. Siendo así, los considerandos 281 a 299 de la Decisión impugnada exponen una motivación adecuada al respecto.
Por lo demás, la Comisión y las coadyuvantes que la apoyan refutan el fundamento de los argumentos de Microsoft.
Apreciación del Tribunal
Debe constatarse que el primer argumento de Microsoft mencionado en el anterior apartado 195 se confunde con el primer motivo y debe desestimarse en consecuencia por las razones expuestas en los anteriores apartados 82 a 97. En cuanto al argumento de Microsoft de que no podía estar obligada a atenerse al artículo 5, letra a), de la Decisión de 2004 antes de que finalizara el procedimiento descrito en el artículo 5, letra d), de esta última, es suficiente observar que esa tesis atribuiría a Microsoft un derecho de veto sobre la ejecución de la citada Decisión. En efecto, bastaría que Microsoft no cumpliera su obligación, por otro lado claramente diferenciada, derivada del artículo 5, letra d), de la Decisión de 2004, para hacer inejecutables las disposiciones previstas en el artículo 5, letra a).
Acerca de los argumentos de Microsoft relacionados con el ejercicio por el Tribunal de su competencia jurisdiccional plena, hay que señalar lo siguiente.
Sobre el argumento de Microsoft mencionado en el anterior apartado 196, es preciso observar que la Comisión tuvo debidamente en cuenta la limitación del objeto de su investigación al fijar el importe de la multa coercitiva en una cuantía muy inferior a la prevista por la Decisión de 2006 (véase el anterior apartado 203).
Por lo demás, como manifiestan la Comisión y SIIA, puesto que el acuerdo No Patent era importante en la medida en que los potenciales contratantes con Microsoft no desearan obtener licencias comprensivas de patentes, nada se opone a que el importe definitivo de la multa coercitiva se fijara en una cuantía como la de la multa coercitiva impuesta en virtud de la Decisión impugnada.
En ese aspecto, y aunque Microsoft no invoque ese argumento en particular en apoyo de su pretensión de revisión por el Tribunal del importe de la multa coercitiva, debe desestimarse su alegación basada en que la Comisión no puso objeción a la posibilidad de que Microsoft ofreciera el acuerdo No Patent únicamente a los licenciatarios que ya hubieran adquirido una licencia comprensiva de ciertas tecnologías patentadas.
Más concretamente, como resulta de los apartados 28, 29 y 38 a 41 de un escrito de la Comisión de 17 de marzo de 2005, ésta indicó a Microsoft que varios beneficiarios potenciales de la Decisión de 2004 estimaban no necesitar licencias de las tecnologías patentadas de Microsoft para desarrollar sistemas operativos para servidores de grupos de trabajo compatibles con los sistemas operativos para PC clientes de Microsoft. La Comisión desestimó de esa forma la propuesta de Microsoft consistente en ofrecer una sola clase de licencia que comprendiera a la vez tecnologías patentadas y no patentadas, pues esa venta ligada no estaba objetivamente justificada, y en cualquier caso Microsoft podría demandar ante los tribunales nacionales a los titulares de licencias sobre tecnologías no patentadas en caso de que las pusieran en práctica de una forma que infringiera las patentes cuya licencia no hubieran adquirido.
En el mismo contexto, en un escrito de 18 de abril de 2005 la Comisión propuso a Microsoft un proyecto de acuerdo No Patent disponible sin licencia previa de tecnologías patentadas, con reserva expresa de los derechos de Microsoft derivados de sus patentes en el sentido antes mencionado. Además, en respuesta a un escrito de Microsoft de 2 de mayo de 2005 la Comisión expuso de nuevo en un escrito de 28 de junio de 2005 que, para evitar la imposición de «licencias forzosas» de tecnologías patentadas no deseadas por los competidores de Microsoft, ésta debería ofrecer un acuerdo sobre tecnologías no patentadas, sin perjuicio de sus derechos de patentes. En esas condiciones, correspondería a los interesados elegir las tecnologías no patentadas o patentadas que estimaran necesarias para desarrollar sus productos. Así pues, en el mismo escrito la Comisión rechazó la versión del artículo 2.4, letra b), del proyecto de acuerdo No Patent de 7 de junio de 2005 propuesto por Microsoft, que preveía que ese acuerdo sólo se ofrecería a los titulares de una licencia que comprendiera las reivindicaciones de patentes «necesariamente infringidas» por la puesta en práctica de tecnologías no patentadas que formaran parte de la información relativa a la interoperabilidad.
En un escrito de 8 de julio de 2005 Microsoft propuso insertar en el acuerdo No Patent una frase exponiendo que, cuando ninguna «reivindicación necesaria» correspondiera a los elementos no patentados de los que el interesado quisiera adquirir una licencia, no exigiría que éste hubiera adquirido una licencia de elementos patentados. En el mismo escrito Microsoft manifestaba esperar que esa aclaración respondiera de forma satisfactoria a la objeción de la Comisión.
En un escrito de 13 de julio de 2005 la Comisión respondió a Microsoft que la aclaración era bien recibida, muy en particular a la luz «del artículo 11.4 [, letra a)], que establece claramente que, si el licenciatario se opone a las reivindicaciones necesarias, Microsoft no podrá poner fin a la licencia por ese motivo».
Por último, según resulta del acta relativa a una reunión celebrada el 31 de enero y el 1 de febrero de 2007 en Londres, se puso de manifiesto que en esa reunión Microsoft interpretaba la aclaración mencionada en el anterior apartado 212 en el sentido de que implicaba que, en caso de desacuerdo entre esa empresa y un potencial adquirente de una licencia No Patent sobre la existencia de «reivindicaciones necesarias», este último seguiría estando obligado a adquirir una licencia de las patentes relativas a dichas reivindicaciones. Al respecto, resulta de un escrito de Microsoft de 12 de febrero de 2007 que IBM llamó la atención sobre ese aspecto en un documento titulado «Comentarios» de 28 de enero de 2007 y que Microsoft renunciaba en adelante a esa interpretación.
Del intercambio escrito y del acta resumidos en los anteriores apartados 210 a 214 resulta que la Comisión expuso a Microsoft desde un principio en términos claros que la venta ligada de licencias de tecnologías no patentadas y patentadas no se ajustaba a las obligaciones que le incumbían en virtud del artículo 5 de la Decisión de 2004 a falta de justificación objetiva de tal vinculación. La Comisión también puntualizó que, si un potencial licenciatario estimaba no necesitar una licencia de tecnologías patentadas de Microsoft para desarrollar productos que interoperasen con los sistemas operativos para PC clientes de Microsoft, debía tener libertad para no adquirir dicha licencia, aun corriendo el riesgo de ser demandado ante los tribunales nacionales si infringiera esas patentes. En estas condiciones, la conformidad que la Comisión expresó a raíz de una aclaración de Microsoft (véanse los anteriores apartados 212 y 213) sólo expresaba la interpretación por la Comisión de que la referida aclaración concedía a los potenciales licenciatarios la facultad de elegir los elementos de los que deseaban adquirir una licencia, sin que la negativa por su parte a adquirir la licencia de los elementos patentados pudiera dar lugar a una denegación por Microsoft de la licencia de los elementos no patentados. Así pues, la reaparición de la cuestión en enero de 2007 sólo era la consecuencia de que Microsoft seguía interpretando su aclaración de manera opuesta a la que deseaban la Comisión y los potenciales licenciatarios, y no de una supuesta conformidad de la Comisión manifestada el 13 de julio de 2005.
Además, la justificación alegada por Microsoft en su correspondencia con la Comisión, según la cual la adquisición de licencia de las «reivindicaciones necesarias» como condición para la posibilidad de concluir un acuerdo No Patent protegería a los licenciatarios frente a toda acción de Microsoft ante los tribunales nacionales, no puede acogerse. En efecto, con independencia de que los licenciatarios están en mejor posición que Microsoft para decidir las elecciones más apropiadas para defender sus intereses, a ello les corresponde asumir los riesgos ligados a su apreciación del carácter necesario de las reivindicaciones de patentes en el contexto del desarrollo de productos que puedan interoperar con los de Microsoft. Pues bien, la Comisión indicó con claridad desde el principio que la concesión de licencias en el marco del acuerdo No Patent se haría sin perjuicio de los derechos de Microsoft en virtud de sus patentes (véanse los anteriores apartados 210 y 211).
En lo que atañe al argumento de Microsoft expuesto en el anterior apartado 197, basta apreciar que, suponiendo que en el presente caso la Comisión se hubiera separado de la ponderación que realizó en la Decisión de 2006, nada la obligaba a seguirla en toda decisión posterior. En efecto, si en un principio Microsoft no divulgaba siquiera una versión precisa y completa de la información relativa a la interoperabilidad, en esa fase era plenamente lógico imponer una multa coercitiva que tuviera en cuenta en especial ese aspecto de su comportamiento, antes que la cuestión de las condiciones razonables en las que se produciría la divulgación. Respecto al método de cálculo de la multa coercitiva, el ejercicio de su competencia jurisdiccional plena por el Tribunal puede justificar la presentación y la toma en consideración de elementos complementarios de información, cuya mención en la decisión no viene exigida, como tal, en virtud de la obligación de motivación prevista en el artículo 253 CE (sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de noviembre de 2000, KNP BT/Comisión,
C-248/98 P, Rec. p. I-9641
, apartado 40). Como quiera que el importe de la multa coercitiva definitivamente fijada es inferior al importe máximo previsto en la Decisión de 2006 y que las explicaciones que figuran en el anterior apartado 203 bastan para comprender su cálculo, no puede prosperar el argumento de Microsoft.
Además, aun si las razones que llevaron a la Comisión a fijar el importe definitivo de la multa coercitiva para el período que iba del 1 de agosto de 2006 al 20 de mayo de 2007 en cuantía equivalente a dos tercios de la multa coercitiva impuesta por la Decisión de 2006 son también válidas para el cálculo del importe final de la multa coercitiva en el período comprendido entre el 21 de junio y el 31 de julio de 2006, era apropiado fijar para este último un importe de 2 millones de euros, equivalente a la totalidad de la multa coercitiva diaria impuesta por la Decisión de 2005. En efecto, la naturaleza del comportamiento de Microsoft era la misma durante ambos períodos, por lo que se justifica una multa coercitiva diaria idéntica.
En lo relativo al argumento de Microsoft mencionado en el anterior apartado 198, es suficiente recordar que, dada la obligación de Microsoft de proponer tarifas de remuneración razonables a los potenciales contratantes con esa empresa (véase el anterior apartado 114), el hecho de que una parte de la multa coercitiva corresponda a períodos durante los que Microsoft estaba en espera de la apreciación por la Comisión de una nueva propuesta que había presentado no mitiga los efectos del incumplimiento por Microsoft de la Decisión de 2004 y no constituye por tanto una circunstancia atenuante. Tampoco puede acogerse el argumento de Microsoft referido en el anterior apartado 199 por las mismas razones que se exponen en el anterior apartado 114.
En relación con los argumentos de Microsoft resumidos en los anteriores apartados 200 y 201, hay que señalar, en primer lugar, que Microsoft no aporta ningún medio de prueba acreditativo de que la multa coercitiva impuesta sea cuarenta veces superior a la remuneración que habría obtenido si todos sus competidores hubieran concluido acuerdos No Patent con las tarifas consideradas irrazonables por la Comisión. En segundo lugar, en cualquier caso, teniendo en cuenta la dimensión de Microsoft por volumen de negocios, la demora con la que ofreció una versión precisa y completa de la información relativa a la interoperabilidad y la acusada demora adicional en proponer una tarifa de remuneración razonable, con todos los beneficios que esas circunstancias conllevan en términos de cuotas de mercado, la reducción del importe de la multa coercitiva concedida por la Comisión (véase el anterior apartado 203) refleja debidamente tanto la necesidad de carácter disuasorio del importe de la multa coercitiva como el hecho de que Microsoft se atuvo finalmente a sus obligaciones derivadas del artículo 5, letra a), de la Decisión de 2004.
Además, según se ha expuesto en el anterior apartado 192, sólo la propuesta efectiva de tarifas de remuneración razonables ponía fin a la infracción, puesto que la sola comunicación de tarifas de remuneración a la Comisión para que ésta apreciara su carácter razonable no daba cumplimiento a las obligaciones del artículo 5, letra a), de la Decisión de 2004. De ello resulta que debe desestimarse el argumento referido en el anterior apartado 202.
No obstante, en el ejercicio de la competencia jurisdiccional plena que atribuye al Tribunal el artículo 31 del Reglamento n
o
1/2003 y que puede justificar la presentación y la consideración de medios complementarios de información cuya mención como tales en la decisión no es obligada (sentencia KNP BT/Comisión, apartado 217
supra
, apartado 40), debe tenerse en cuenta además un escrito de 1 de junio de 2005, dirigido a Microsoft por el Director General de la Dirección General (DG) «Competencia». Ese escrito, que se ha unido a los autos tras oír a las partes, concierne a la cuestión de si en el marco de la Decisión de 2004 Microsoft estaba facultada para prohibir a sus competidores la distribución en forma de código fuente de los productos que podían interoperar con los sistemas operativos para PC clientes de Microsoft que hubieran desarrollado entre tanto. La Comisión estimaba sobre ello que Microsoft estaba obligada en virtud del artículo 5 de la Decisión de 2004 a permitir la distribución en forma de código fuente de los programas informáticos desarrollados por competidores basándose en protocolos de Microsoft, en la medida en que los protocolos de Microsoft aplicados en dichos programas no fueran innovadores. No obstante, la Comisión también manifestaba que, si bien Microsoft podía impedir esa distribución hasta que se pronunciara la sentencia en el asunto Microsoft/Comisión, apartado 18
supra
, entre tanto la Comisión debería tomar todas las medidas necesarias para asegurarse de que, en caso de desestimación del recurso de Microsoft en lo relativo al artículo 5 de la Decisión de 2004, esa empresa cumpliría inmediata y plenamente su obligación en virtud de dicha disposición.
De ello se deduce que ese escrito era apto para hacer creer a Microsoft que podía mantener restricciones en la distribución de los productos desarrollados por sus competidores, basándose en información relativa a la interoperabilidad no protegida por una patente y no inventiva, hasta que se pronunciara la sentencia del Tribunal en el asunto Microsoft/Comisión, apartado 18
supra
, a saber hasta el 17 de septiembre de 2007.
La Comisión expuso en la vista acerca de ello, sin refutación por Microsoft, que el referido escrito constituía, en sustancia, un intento de conciliación entre el hecho de que era necesario un período de dos a tres años para que un producto competidor basado en la información relativa a la interoperabilidad pusiera ser desarrollado, por un lado, y por otro el interés legítimo de Microsoft en que se restableciera el
statu quo ante
en caso de anulación del artículo 5 de la Decisión de 2004 por el Tribunal en el asunto Microsoft/Comisión, apartado 18
supra
. Dado que según las indicaciones conocidas en esa época el Tribunal dictaría su sentencia en un momento cercano a la terminación del período necesario para el desarrollo de un producto competidor basado en la información relativa a la interoperabilidad, la Comisión consideraba que de esa manera ponderaba correctamente los diferentes intereses afectados por el asunto en esa época.
Es oportuno observar que el escrito de la Comisión de 1 junio de 2005 guarda relación con un aspecto de la ejecución del artículo 5 de la Decisión de 2004, a saber, el acceso a la información relativa a la interoperabilidad en condiciones no discriminatorias, que no es el fundamento de la Decisión impugnada. En efecto, aunque la Comisión se refirió durante el procedimiento administrativo a la práctica de exclusión del modelo de desarrollo «open source» a causa de ciertas cláusulas incluidas en los acuerdos propuestos por Microsoft (véanse, por ejemplo, los apartados 65 a 70 del anexo del escrito de la Comisión de 17 de marzo de 2005), la Decisión impugnada está motivada por el carácter irrazonable de los precios propuestos por Microsoft durante el período que iba del 21 de junio de 2006 al 21 de octubre de 2007 (véase el anterior apartado 55).
Sin embargo, como quiera que la Comisión, a la vista de la litispendencia, teniendo en cuenta la naturaleza de las obligaciones impuestas por el artículo 5 de la Decisión de 2004 y las consecuencias que pudieran derivar de una eventual anulación, permitió a Microsoft ejecutar durante un tiempo una práctica apta para producir efectos anticompetitivos que la Decisión de 2004 tiene por objeto suprimir, esa circunstancia puede tomarse en consideración al determinar el importe de la multa coercitiva.
Se deben tener en cuenta diferentes aspectos para dicha apreciación. En primer término, pese al alcance del escrito de 1 de junio de 2005, que se limitó a la distribución de los productos desarrollados por los competidores de Microsoft, ésta continuó denegando en la práctica a los autores de desarrollos «open source» todo acceso a la información relativa a la interoperabilidad, lo que no se reconocía como una posibilidad lícita en ese escrito. En efecto, según el espíritu de éste Microsoft podía a lo sumo limitar la posibilidad de que esos autores de desarrollos distribuyeran sus productos hasta que se pronunciara la sentencia del Tribunal en el asunto Microsoft/Comisión, apartado 18
supra
.
En segundo término, según se menciona en el apartado 68 del anexo del escrito de la Comisión de 17 de marzo de 2005 y se ha expuesto repetidamente en la vista, los autores de desarrollos «open source» están entre los principales competidores de Microsoft.
En tercer lugar, la demora de Microsoft en la puesta a disposición de una versión precisa y completa de la información relativa a la interoperabilidad (véase el anterior apartado 115) hizo puramente teórica la probabilidad de que pudiera desarrollarse y distribuirse un producto competidor antes de que se pronunciara la sentencia Microsoft/Comisión, apartado 18
supra
, confirmando así la apreciación de la Comisión expuesta en el anterior apartado 224.
En cuarto lugar, la práctica aplicada por Microsoft en materia de precios propuestos hasta el 21 de octubre de 2007 bastaba por sí sola para hacer ineficaz el artículo 5 de la Decisión de 2004 en relación con los desarrollos «open source».
En quinto lugar, Microsoft no ha aportado ningún dato que pueda indicar en qué grado se habrían producido los efectos anticompetitivos derivados del comportamiento sancionado por la Decisión impugnada si Microsoft hubiera seguido la clase de comportamiento descrito en el escrito de 1 de junio de 2005, pero hubiera cumplido su obligación de proponer precios razonables por las tecnologías no patentadas y no inventivas. Ahora bien, nada indica que los efectos que se habrían producido de esa manera no habrían sido marginales, considerando lo que se señala en los anteriores apartados 224 y 229.
Siendo así, el importe de la multa coercitiva impuesta a Microsoft debe fijarse en 860 millones de euros.
Costas
A tenor del artículo 87, apartado 2, del Reglamento de Procedimiento, la parte que pierda el proceso será condenada en costas, si así lo hubiera solicitado la otra parte. Conforme al artículo 87, apartado 3, del mismo Reglamento, en circunstancias excepcionales o cuando se estimen parcialmente las pretensiones de una y otra parte, el Tribunal podrá repartir las costas, o decidir que cada parte abone sus propias costas.
Toda vez que se han desestimado los cinco primeros motivos de Microsoft pero se ha concedido una reducción del importe de la multa coercitiva en relación con el sexto motivo, procede resolver que Microsoft cargue con sus propias costas, con el 95 % de las costas de la Comisión, excepto las costas de ésta ligadas a las intervenciones de CompTIA y de ACT, y con el 80 % de las costas de FSFE, Samba Team, SIIA, ECIS, IBM, Red Hat y Oracle.
La Comisión cargará con el 5 % de sus propias costas, excepto las ligadas a las intervenciones de CompTIA y de ACT.
CompTIA y ACT cargarán cada una con sus propias costas y con las de la Comisión ligadas a sus intervenciones.
FSFE, Samba Team, SIIA, ECIS, IBM, Red Hat y Oracle cargarán con el 20 % de sus propias costas.

En virtud de todo lo expuesto,
EL TRIBUNAL GENERAL (Sala Segunda)
decide:

1)
Fijar en 860 millones de euros el importe de la multa coercitiva impuesta a Microsoft Corp. en el artículo 1 de la Decisión C(2008) 764 final de la Comisión, de 27 de febrero de 2008, por la que se fija el importe definitivo de la multa coercitiva impuesta a Microsoft Corp. por la Decisión C(2005) 4420 final (Asunto COMP/C 3/37.792 — Microsoft).

2)
Microsoft cargará con sus propias costas, con el 95 % de las costas de la Comisión Europea, excepto las costas de ésta ligadas a las intervenciones de The Computing Technology Industry Association, Inc. y de Association for Competitive Technology, Inc., y con el 80 % de las costas de Free Software Foundation Europe e.V., Samba Team, Software & Information Industry Association, European Committee for Interoperable Systems, International Business Machines Corp., Red Hat Inc. y Oracle Corp.

3)
La Comisión cargará con el 5 % de sus propias costas, excepto las ligadas a las intervenciones de The Computing Technology Industry Association, Inc. y de Association for Competitive Technology, Inc.

4)
The Computing Technology Industry Association y Association for Competitive Technology cargarán cada una con sus propias costas y con las de la Comisión ligadas a sus intervenciones.

5)
Free Software Foundation Europe, Samba Team, Software & Information Industry Association, European Committee for Interoperable Systems, International Business Machines, Red Hat y Oracle cargarán con el 20 % de sus propias costas.

Forwood
Dehousse
Schwarcz
Pronunciada en audiencia pública en Luxemburgo, a 27 de junio de 2012.
Firmas
Índice

Antecedentes del litigio

Decisión impugnada

Programa de los protocolos para servidores de grupos de trabajo

Pliego de cargos

Apreciación sobre el cumplimiento de las obligaciones impuestas por el artículo 5, letra a), de la Decisión de 2004

Criterios de apreciación del carácter razonable de las tarifas de remuneración exigidas por Microsoft

Apreciación del carácter razonable de las tarifas de remuneración exigidas por Microsoft

– Marco general

– Carácter innovador de los protocolos descritos en la documentación técnica a los que Microsoft da acceso en virtud del acuerdo No Patent

– Evaluación de mercado en relación con las tecnologías comparables

Multa coercitiva

Procedimiento y pretensiones de las partes

Fundamentos de Derecho

Sobre el primer motivo, fundado en la ilegalidad de la imposición de una multa coercitiva antes de que las obligaciones de Microsoft en virtud del artículo 5, letra a), de la Decisión de 2004 se hubieran concretado

Alegaciones de las partes

Apreciación del Tribunal

Sobre el segundo motivo, fundado en un error cometido por la Comisión sobre la falta de carácter razonable de las tarifas de remuneración relativas al acuerdo No Patent

Alegaciones de las partes

Apreciación del Tribunal

Sobre el tercer motivo, fundado en un error cometido por la Comisión en relación con los criterios aplicados para apreciar el carácter innovador de las tecnologías objeto del acuerdo No Patent

Alegaciones de las partes

Apreciación del Tribunal

Sobre el cuarto motivo, fundado en la ilegalidad de la utilización de los informes del mandatario independiente

Alegaciones de las partes

Apreciación del Tribunal

Sobre el quinto motivo, basado en la vulneración del derecho de defensa

Alegaciones de las partes

Apreciación del Tribunal

Sobre el sexto motivo, fundado en la falta de fundamento jurídico para la imposición de una multa coercitiva y en el carácter excesivo y desproporcionado de ésta

Alegaciones de las partes

Apreciación del Tribunal

Costas
(
*1
)	Lengua de procedimiento: inglés.