CELEX: 62008TJ0587
Konkurrens
Konkurrensbegränsande samverkan
Marknaden för bananer
Beslut i vilket en överträdelse av artikel 81 EG konstateras
System för utbyte av information
Begreppet samordnat förfarande med konkurrensbegränsande syfte
Orsakssamband mellan det samordnade förfarandet och företagens beteende på marknaden
En enda överträdelse
Ansvar för överträdelsen
Rätten till försvar
Böter
Överträdelsens allvar
Samarbete
Förmildrande omständigheter

Bakgrund till tvisten
Koncernen Fresh Del Monte Produce (nedan kallad Del Monte-koncernen) är en av de största producenterna, försäljarna och vertikalt integrerade distributörerna av färsk frukt och färska grönsaker i världen samt en av de främsta producenterna och distributörerna av beredd frukt och beredda grönsaker, juice, drycker, snacks och efterrätter i Europa, Förenta staterna, Mellanöstern och Afrika. Koncernen säljer sina produkter i hela världen under varumärket Del Monte.
Fresh Del Monte Produce, Inc. (nedan kallat Del Monte eller sökanden) är Del Monte-koncernens holdingbolag och egentliga moderbolag. Del Montes verksamhet består i att saluföra bananer i Europa via ett stort antal helägda dotterbolag, bland dem Del Monte Fresh Produce International Inc. (nedan kallat DMFPI), Del Monte (Germany) GmbH och Del Monte (Holland) BV.
Internationale Fruchtimport Gesellschaft Weichert GmbH & Co. KG (nedan kallat Weichert eller intervenienten) var vid tidpunkten för de faktiska omständigheterna ett tyskt kommanditbolag, som huvudsakligen var sysselsatt med att saluföra bananer, ananas och annan exotisk frukt i Nordeuropa. Från den 24 juni 1994 till den 31 december 2002 ägde Del Monte indirekt 80 procent av Weichert, närmare bestämt via sitt helägda dotterbolag Westeuropa-Amerika-Linie GmbH (nedan kallat WAL), som hade förvärvats år 1994 genom dess dotterbolag Global Reefer Carriers Ltd. Weichert var till och med den 31 december 2002 distributör med ensamrätt i Nordeuropa av bananer av varumärket Del Monte.
Den 8 april 2005 ansökte Chiquita Brands International Inc. (nedan kallat Chiquita) om immunitet mot böter i enlighet med kommissionens meddelande om immunitet mot böter och nedsättning av böter i kartellärenden (
EGT C 42, 2002, s. 3
) (nedan kallat meddelandet om samarbete).
Efter det att Chiquita hade lämnat ytterligare redogörelser och handlingar beviljade Europeiska gemenskapernas kommission bolaget, den 3 maj 2005, villkorlig immunitet mot böter enligt punkt 8 a i meddelandet om samarbete.
Den 2 och den 3 juni 2005 utförde kommissionen, enligt artikel 20.4 i rådets förordning (EG) nr 1/2003 av den 16 december 2002 om tillämpning av konkurrensreglerna i artiklarna 81 [EG] och 82 [EG] (
EGT L 1, 2003, s. 1
), inspektioner i flera bolags lokaler och begärde vid flera tillfällen upplysningar enligt artikel 18.2 i förordning nr 1/2003. Kommissionen riktade den 20 juli 2007 ett meddelande om invändningar till Chiquita, Chiquita International Ltd, Chiquita International Services Group NV, Chiquita Banana Company BV, Dole, Food Company, Inc. (nedan kallat Dole), och Dole Fresh Fruit Europe OHG, Del Monte, DMFPI, Del Monte (Germany), Del Monte (Holland), Fyffes plc (nedan kallat Fyffes), Fyffes International, Fyffes Group Ltd, Fyffes BV, FSL Holdings NV, Firma Leon Van Parys NV (nedan kallat Van Parys) och Weichert.
De bolag som anges i punkt 6 ovan fick tillgång till kommissionens utredningsakt i form av en DVD, medan inspelningar och avskrifter av företagsredogörelser som lämnats muntligen av immunitetssökanden samt av handlingar som hade samband med dessa hölls tillgängliga i kommissionens lokaler.
Efter det att de berörda bolagen hade hörts muntligen den 4–6 februari 2008, sände Weichert den 28 februari 2008 en skrivelse med kommentarer och bilagor till kommissionen.
Den 15 oktober 2008 antog kommissionen beslut K(2008) 5955 slutlig om ett förfarande enligt artikel 81 [EG] (ärende COMP/39.188 – Bananer) (nedan kallat det angripna beslutet), vilket delgavs Del Monte den 22 oktober 2008.
Det angripna beslutet
Kommissionen angav att de bolag som det angripna beslutet riktar sig till hade deltagit i ett samordnat förfarande som bestod i att de samordnade sina referenspriser på bananer som salufördes i Nordeuropa, det vill säga i Belgien, Danmark, Finland, Luxemburg, Nederländerna, Sverige, Tyskland och Österrike, från den 1 januari 2000 till den 31 december 2002 (den 1 december 2002 för Chiquitas del) (skälen 1–3 i det angripna beslutet).
Import av bananer till Europeiska gemenskapen reglerades, vid tidpunkten för de faktiska omständigheterna, i rådets förordning (EEG) nr 404/93 av den 13 februari 1993 om den gemensamma organisationen av marknaden för bananer (
EGT L 47, s. 1
; svensk specialutgåva, område 3, volym 48, s. 129), som innehöll bestämmelser baserade på import- och tullkvoter. Kommissionen påpekade att medan kvoterna för import av bananer fastställdes årligen och beviljades kvartalsvis med en viss begränsad flexibilitet mellan kvartalen under ett kalenderår, bestämdes leveranserna av bananer till hamnarna i Nordeuropa och de kvantiteter som salufördes i denna region varje vecka genom beslut om produktion, leveranser och saluförande som fattades av producenterna, importörerna och handlarna (skälen 36, 131, 135 och 137 i det angripna beslutet).
Det gjordes inom bananverksamheten åtskillnad mellan tre nivåer av bananmärken, så kallade kategorier (i branschen kallade ”tiers”), nämligen bananer av varumärket Chiquita i kategori I, bananer i kategori II (av varumärkena Dole och Del Monte) och bananer i kategori III (i branschen kallade ”tredjemärkesbananer”) (”thirds”), som omfattade flera andra bananmärken. Denna indelning efter varumärken återspeglades i bananernas prissättning (skäl 32 i det angripna beslutet).
Under den aktuella perioden organiserades handeln med bananer i Nordeuropa veckovis. Transporten av bananer med båt från hamnar i Latinamerika till Europa varade under cirka två veckor. Banansändningarna nådde i allmänhet fram till hamnarna i Nordeuropa en gång per vecka och utfördes enligt en reguljär leveransplan (skäl 33 i det angripna beslutet).
Bananerna sändes och nådde fram till hamnarna när de var gröna. Bananerna levererades efter detta antingen direkt till köparna (gröna bananer) eller fick mogna och därefter levereras cirka en vecka senare (gula bananer). Mogningen kunde antingen ombesörjas av importören eller i dennes namn eller organiseras av köparen. Importörernas kunder var i allmänhet mogningsföretag eller detaljhandelskedjor (skäl 34 i det angripna beslutet).
Chiquita, Dole och Weichert fastställde referenspriserna för sina varumärken varje vecka, i praktiken torsdag morgon, som de meddelade sina kunder. Uttrycket referenspriser motsvarade i allmänhet referenspriserna på gröna bananer, medan referenspriserna på gula bananer normalt utgjordes av anbudspriset på gröna bananer ökat med en mogningsavgift (skälen 104 och 107 i det angripna beslutet).
De priser som detaljhandlarna och leverantörerna betalade för bananerna (kallade faktiska priser eller transaktionspriser) kunde vara resultatet antingen av förhandlingar som ägde rum veckovis, nämligen torsdag eftermiddag och fredag (eller senare samma vecka eller i början av den följande veckan), eller av att leveransavtal genomfördes med metoder för förutbestämd prissättning genom vilken det angavs ett fast pris eller genom vilken priset var knutet till ett referenspris som tillämpades av en säljare eller av en konkurrent, eller ett annat referenspris, såsom ”Aldipriset”. Kommissionen angav att detaljhandelskedjan Aldi tog emot anbud från sina leverantörer varje torsdag mellan klockan 11.00 och klockan 11.30 varefter den framställde ett motbud, ”Aldipriset”, varvid det pris som betalades till leverantörerna i allmänhet fastställdes omkring klockan 14.00. Från och med det andra halvåret 2002 började ”Aldipriset” alltmer att användas som indikator för att beräkna bananpriset för ett antal andra transaktioner, däribland de som avsåg märkesbananer (skälen 34 och 104 i det angripna beslutet).
Kommissionen förklarade att de företag som det angripna beslutet riktade sig till hade deltagit i bilateral kommunikation före prissättning, där de diskuterat faktorer för prissättning av bananer – det vill säga faktorer som var relevanta för fastställandet av referenspriser för den kommande veckan – eller diskuterat eller avslöjat pristrender eller gett indikationer på referenspriser för den kommande veckan. Denna kommunikation ägde rum innan de berörda företagen fastställde sina referenspriser, i allmänhet på onsdagar, och avsåg genomgående de framtida referenspriserna (skäl 51 och följande skäl i det angripna beslutet).
Dole hade således bilaterala kontakter med både Chiquita och Weichert. Chiquita hade kännedom om eller kunde åtminstone förutse den kommunikation före prissättning som ägde rum mellan Dole och Weichert (skäl 57 i det angripna beslutet).
Syftet med den bilaterala kommunikationen före prissättning var att minska osäkerheten om företagens beteende med avseende på de referenspriser som de skulle fastställa varje torsdag förmiddag (skäl 54 i det angripna beslutet).
Kommissionen påpekade att de berörda företagen, efter att ha fastställt sina referenspriser på torsdag förmiddag, utbytte information om sina referenspriser bilateralt. Det senare informationsutbytet gjorde det möjligt för dessa företag att övervaka de individuella prissättningsbesluten mot bakgrund av den kommunikation före prissättningen som ägt rum tidigare och stärkte samarbetet mellan dem (skälen 198–208, 227, 247, 273 och följande skäl i det angripna beslutet).
Enligt kommissionen användes referenspriserna i vart fall som marknadssignaler, -trender eller -indikationer i fråga om den prisutveckling som förutsågs för bananer, och de var betydelsefulla för handeln med bananer och de priser som erhölls. I vissa transaktioner hade priset dessutom knutits direkt till referenspriserna genom metoder som var baserade på referenspriserna (skäl 115 i det angripna beslutet).
Kommissionen ansåg att de berörda företagen, som hade deltagit i samordningen och som fortsatte att vara verksamma i handeln med bananer, med nödvändighet hade beaktat den information som erhållits av konkurrenter när de bestämde sitt beteende på marknaden, vilket Chiquita och Dole till och med hade medgett uttryckligen (skälen 228 och 229 i det angripna beslutet).
Kommissionen drog slutsatsen att den kommunikation före prissättning, som hade ägt rum mellan Dole och Chiquita samt mellan Dole och Weichert, kunde påverka aktörernas prissättning och avsåg fastställande av priser samt innebar ett samordnat förfarande med syfte att begränsa konkurrensen i den mening som avses i artikel 81 EG (skälen 54 och 271 i det angripna beslutet).
Kommissionen bedömde att samtliga samverkansavtal som beskrevs i det angripna beslutet utgjorde en enda, fortlöpande överträdelse med syfte att begränsa konkurrensen inom gemenskapen i den mening som avses i artikel 81 EG. Chiquita och Dole hölls ansvariga för den enda, fortlöpande överträdelsen i sin helhet, medan Weichert endast hölls ansvarigt för den del av överträdelsen i vilken Weichert hade deltagit, det vill säga den del som avser samverkansavtalen med Dole (skäl 258 i det angripna beslutet).
Med hänsyn till att marknaden för bananer i Nordeuropa kännetecknades av en stor handelsvolym mellan medlemsstaterna och att företagens samverkan omfattade en betydande del av gemenskapen, ansåg kommissionen att nämnda avtal hade haft en märkbar påverkan på handeln mellan medlemsstater (skäl 333 och följande skäl i det angripna beslutet).
Kommissionen påpekade att det inte kunde beviljas något undantag enligt artikel 81.3 EG om företagen inte hade gjort någon anmälan om avtal eller förfaranden. Detta är ett villkor som ska vara uppfyllt för att nämnda artikel ska kunna tillämpas enligt artikel 4.1 i rådets förordning nr 17 av den 6 februari 1962 – Första förordningen om tillämpning av … artiklar[na] 85 [EG] och 86 [EG] (
EGT 13, 1962, s. 204
; svensk specialutgåva, område 8, volym 1, s. 8). Vidare förelåg inte heller någon omständighet som gav anledning att anse att villkoren för att bevilja undantag var uppfyllda i det aktuella fallet (skäl 339 och följande skäl i det angripna beslutet).
Kommissionen preciserade att rådets förordning nr 26 av den 4 april 1962 om tillämpning av vissa konkurrensregler på produktion av och handel med jordbruksvaror (
EGT 30, 1962, s. 993
) – som var i kraft vid tidpunkten för de faktiska omständigheterna och enligt vilken artikel 81 EG skulle tillämpas på alla avtal, beslut och förfaranden som avsåg produktion av eller handel med olika produkter, inklusive frukt – i artikel 2 föreskrev undantag från tillämpningen av artikel 81 EG. Villkoren för att tillämpa dessa undantag var inte uppfyllda i det aktuella fallet. Kommissionen drog därför slutsatsen att det i beslutet beskrivna samordnade förfarandet inte kunde beviljas undantag enligt artikel 2 i förordning nr 26 (skäl 344 och följande skäl i det angripna beslutet).
Efter det att kommissionen konstaterat att Del Monte tillsammans med Weicherts komplementärer hade möjlighet att utöva ett avgörande inflytande över det sätt på vilket Weichert bedrev sin affärsverksamhet och de facto hade utövat ett sådant inflytande under överträdelseperioden, ansåg kommissionen att Del Monte och Weichert utgjorde en enda ekonomisk enhet i och med att Weichert inte på ett självständigt sätt bestämde över sitt eget beteende på marknaden. Följaktligen hölls Del Monte och Weichert solidariskt ansvariga i det angripna beslutet för överträdelsen av artikel 81 EG (skälen 384 och 432–434 i det angripna beslutet).
Vid beräkningen av böterna tillämpade kommissionen i det angripna beslutet bestämmelser i sina riktlinjer för beräkning av böter som döms ut enligt artikel 23.2 a i förordning (EG) nr 1/2003 (
EUT C 210, 2006, s. 2
) (nedan kallade riktlinjerna) och bestämmelser i meddelandet om samarbete.
Kommissionen fastställde ett grundbelopp för de böter som skulle åläggas, vilket motsvarade ett belopp som uppgick till mellan 0 och 30 procent av värdet av företagets relevanta försäljningar med hänsyn till hur allvarlig överträdelsen var, multiplicerat med det antal år som företaget hade deltagit i överträdelsen, ökat med ett ytterligare belopp som uppgick till mellan 15 och 25 procent av värdet av försäljningarna, för att avskräcka företagen från att inlåta sig på rättsstridiga beteenden (skäl 448 i det angripna beslutet).
Dessa beräkningar ledde till följande grundbelopp för de böter som skulle åläggas:
—
208000000 euro för Chiquita,
—
114000000 euro för Dole,
—
49000000 euro för Del Monte och Weichert.
Grundbeloppet för de böter som skulle åläggas sattes ned med 60 procent för samtliga mottagare av det angripna beslutet, med beaktande av den särskilda regleringsordning som marknaden för bananer omfattades av och på grund av att samordningen avsåg referenspriserna (skäl 467 i det angripna beslutet). Weichert, som inte hade informerats om den kommunikation före prissättning som hade ägt rum mellan Dole och Chiquita, beviljades nedsättning med 10 procent (skäl 476 i det angripna beslutet).
Efter justering uppgick grundbeloppet för de böter som skulle åläggas till följande:
—
83200000 euro för Chiquita,
—
45600000 euro för Dole,
—
14700000 euro för Del Monte och Weichert.
Chiquita beviljades immunitet mot böter enligt meddelandet om samarbete (skälen 483–488 i det angripna beslutet). Eftersom det inte gjordes någon annan justering för Dole och inte heller för Del Monte eller Weichert, motsvarades deras slutliga bötesbelopp av de i punkt 33 ovannämnda grundbeloppen för de böter som skulle åläggas.
Det angripna beslutet innehåller bland annat följande bestämmelser:
”
Artikel 1
Följande företag har överträtt artikel 81 [EG] genom att delta i ett samordnat förfarande genom vilket de har samordnat referenspriserna på bananer:
—
[Chiquita] från den 1 januari till den 1 december 2002.
—
Chiquita International Ltd från den 1 januari 2000 till den 1 december 2002.
—
Chiquita International Services Group NV från den 1 januari 2000 till den 1 december 2002.
—
Chiquita Banana Company BV från den 1 januari 2000 till den 1 december 2002.
—
[Dole] från den 1 januari 2000 till den 31 december 2002.
—
Dole Fresh Fruit Europe OHG från den 1 januari 2000 till den 31 december 2002.
—
[Weichert] från den 1 januari 2000 till den 31 december 2002.
—
[Del Monte] från den 1 januari 2000 till den 31 december 2002.
Överträdelsen omfattade följande medlemsstater: Belgien, Danmark, Finland, Luxemburg, Nederländerna, Sverige, Tyskland och Österrike.
Artikel 2
För den överträdelse som det hänvisas till i artikel 1 har följande böter ålagts:
—
[Chiquita], Chiquita International Ltd, Chiquita International Services Group NV och Chiquita Banana Company BV, solidariskt ansvariga: 0 euro.
—
[Dole] och Dole Fresh Fruit Europe OHG, solidariskt ansvariga: 45600000 euro.
—
[Weichert] och [Del Monte], solidariskt ansvariga: 14700000 euro.
...”
Förfarandet och parternas yrkanden
Sökanden har genom ansökan som inkom till förstainstansrättens (fortsättningsvis kallad tribunalen) kansli den 24 december 2008 väckt förevarande talan.
I en handling som inkom till tribunalens kansli den 9 april 2009 ansökte Weichert om att få intervenera i detta mål till stöd för sökandens yrkanden.
I handlingar som inkom till tribunalens kansli den 18 respektive den 28 maj 2009 inkom sökanden och kommissionen med skriftliga yttranden över denna interventionsansökan.
Kommissionen begärde i en handling som inkom till tribunalens kansli den 28 maj 2009 att vissa uppgifter i svarsinlagan och dess bilagor skulle behandlas konfidentiellt i förhållande till Weichert.
I en handling som inkom till tribunalens kansli den 29 maj 2009 begärde sökanden att vissa uppgifter i ansökan och dess bilagor skulle behandlas konfidentiellt i förhållande till Weichert.
Genom beslut av den 17 februari 2010 beviljade tribunalen Weicherts interventionsansökan och förordnade om att företaget skulle delges en kopia av alla handlingar i målet i en icke-konfidentiell version.
Intervenienten inkom med sin interventionsinlaga och övriga parter yttrade sig över densamma inom de fastställda fristerna.
På grundval av referentens rapport beslutade tribunalen (åttonde avdelningen) att inleda det muntliga förfarandet. Den ställde inom ramen för de åtgärder som vidtas för processledning enligt artikel 64 i tribunalens rättegångsregler en fråga till sökanden och kommissionen, vilka anmodades att besvara denna fråga skriftligen.
Del Monte, Weichert och kommissionen inkom med skriftliga yttranden som svar på tribunalens fråga, den 4 januari 2012 vad gäller den förstnämnda och den 6 januari vad angår de båda sistnämnda.
Parterna utvecklade sin talan och svarade på tribunalens muntliga frågor vid förhandlingen den 1 februari 2012.
Sökanden har, med stöd av intervenienten, yrkat att tribunalen ska
—
i första hand ogiltigförklara artiklarna 1, 2, 3 och 4 i det angripna beslutet i den mån de berör sökanden,
—
i andra hand väsentligt sätta ned de böter som har påförts sökanden enligt artikel 2 c i det angripna beslutet, och
—
förplikta kommissionen att ersätta rättegångskostnaderna.
Kommissionen har yrkat att tribunalen ska
—
ogilla talan, och
—
förplikta sökanden att ersätta rättegångskostnaderna.
Yrkandena om ogiltigförklaring av det angripna beslutet
Sökanden har i sina inlagor åberopat sex grunder som syftar till ogiltigförklaring av det angripna beslutet vilka avser, för det första, åsidosättande av artikel 81 EG och artikel 23.2 a i förordning nr 1/2003 med anledning av att kommissionen slagit fast att företaget är solidariskt ansvarigt tillsammans med Weichert, för det andra, åsidosättande av artikel 253 EG genom att kommissionen inte har kunnat förklara hur sökanden kunde ha ett avgörande inflytande och faktiskt utöva ett sådant över Weichert, för det tredje, åsidosättande av rätten till försvar med anledning av kommissionens vägran att lämna ut relevant bevisning, för det fjärde, åsidosättande av artikel 81 EG till följd av den felaktiga slutsatsen om ett samordnat förfarande med konkurrensbegränsande syfte, för det femte, åsidosättande av rätten att yttra sig, och för det sjätte, åsidosättande av artikel 81 EG, artikel 7 i förordning nr 1/2003 och artikel 253 EG med anledning av den felaktiga artikeldelen i det angripna beslutet.
Tribunalen bedömer att alla dessa grunder ska anses röra dels åsidosättande av artiklarna 81 EG och 253 EG, dels åsidosättande av rätten till försvar.
1.
Grunden avseende åsidosättande av artiklarna 81 EG och 253 EG
Del Montes ansvar för överträdelsen
Inledande överväganden
Vad beträffar ett moderbolags solidariska ansvar för sitt dotterbolags beteende, erinrar tribunalen om att den omständigheten att ett dotterbolag är en fristående juridisk person inte räcker för att det ska kunna uteslutas att moderbolaget kan hållas ansvarigt för dotterbolagets beteende (domstolens dom av den 14 juli 1972 i mål
48/69, Imperial Chemical Industries mot kommissionen, REG 1972, s. 619
, punkt 132; svensk specialutgåva, volym 2, s. 25).
Europeiska unionens konkurrensrätt avser nämligen verksamheten i företag och begreppet företag omfattar varje enhet som bedriver ekonomisk verksamhet, oavsett enhetens juridiska form och oavsett hur den finansieras (domstolens dom av den 10 september 2009 i mål
C-97/08 P, Akzo Nobel m.fl. mot kommissionen, REG 2009, s. I-823
, punkterna 54 och 55, och av den 29 september 2011 i mål C-521/09 P, Elf Aquitaine mot kommissionen, REU 2011, s. I-8947, punkt 53).
Europeiska unionens domstol har även preciserat att begreppet företag i detta sammanhang ska förstås som en ekonomisk enhet, även om enheten i juridisk mening består av flera fysiska eller juridiska personer (domstolens dom av den 14 december 2006 i mål
C-217/05, Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio, REG 2006, s. I-11987
, punkt 40, och i det ovan i punkt 51 nämnda målet Elf Aquitaine mot kommissionen, punkt 53). Unionsdomstolen har således framhållit att det faktum att två bolag formellt är skilda åt på grund av att de är fristående juridiska personer inte är avgörande vid tillämpningen av konkurrensreglerna. Det betydelsefulla är huruvida de ska anses uppträda som en enhet på marknaden. Det kan således vara nödvändigt att avgöra huruvida två bolag som är olika juridiska personer utgör eller hör till ett och samma företag eller en och samma ekonomiska enhet som har ett enhetligt beteende på marknaden (domen i det ovan i punkt 50 nämnda målet Imperial Chemical Industries mot kommissionen, punkt 140, och förstainstansrättens dom av den 15 september 2005 i mål
T-325/01, DaimlerChrysler mot kommissionen, REG 2005, s. II-3319
, punkt 85).
Då en sådan enhet har överträtt konkurrensreglerna ska denna enhet, enligt principen om personligt ansvar, ansvara för överträdelsen (se domarna i de ovan i punkt 51 nämnda målen Akzo Nobel m.fl. mot kommissionen, punkt 56) och Elf Aquitaine mot kommissionen, punkt 53 och där angiven rättspraxis).
Ett dotterbolags beteende kan således tillskrivas moderbolaget särskilt då dotterbolaget, trots att det är en fristående juridisk person, inte självständigt bestämmer sitt beteende på marknaden, utan i huvudsak tillämpar instruktioner som det får av moderbolaget, särskilt med hänsyn till de ekonomiska, organisatoriska och juridiska band som binder samman dessa två juridiska enheter (domstolens dom av den 16 november 2000 i mål
C-294/98 P, Metsä-Serla m.fl. mot kommissionen, REG 2000, s. I-10065
, punkt 27, och av den 28 juni 2005 i de förenade målen
C-189/02 P, C-202/02 P, C-205/02 P-C-208/02 P och C-213/02 P, Dansk Rørindustri m.fl. mot kommissionen, REG 2005, s. I-5425
, punkt 117, samt domen i det ovan i punkt 51 nämnda målet Akzo Nobel m.fl. mot kommissionen, punkt 54).
I en sådan situation ingår nämligen moder- och dotterbolag i samma ekonomiska enhet och utgör följaktligen ett och samma företag enligt ovannämnda rättspraxis. Det är således varken det förhållandet att moderbolaget har anstiftat dotterbolaget till att begå en överträdelse eller, i ännu mindre grad, att moderbolaget varit delaktigt i denna överträdelse, som gör det möjligt för kommissionen att genom beslut påföra moderbolaget böter, utan det är det faktum att moderbolaget och dotterbolaget utgör ett och samma företag i den mening som avses i artikel 81 EG (domarna i de ovan i punkt 51 nämnda målen Akzo Nobel m.fl. mot kommissionen, punkt 59, och Elf Aquitaine mot kommissionen, punkt 55).
Här bör preciseras att kommissionen inte får nöja sig med att konstatera att ett företag kan utöva ett avgörande inflytande på ett annat företag utan att kontrollera huruvida ett sådant inflytande faktiskt har utövats. Tvärtom är kommissionen i princip skyldig att påvisa ett sådant avgörande inflytande med stöd av helheten av de faktiska omständigheterna, särskilt huruvida det ena företaget direkt styr verksamheten i det andra (se, för ett liknande resonemang, domstolens dom av den 2 oktober 2003 i mål
C-196/99 P, Aristrain mot kommissionen, REG 2003, s. I-11005
, punkterna 96–99, i de ovan i punkt 54 nämnda förenade målen Dansk Rørindustri m.fl. mot kommissionen, punkterna 118–122, samt förstainstansrättens dom av den 27 december 2006 i mål
T-314/01, Avebe mot kommissionen, REG 2006, s. II-3085
, punkt 136).
I det specifika fallet då ett moderbolag innehar 100 procent av kapitalet i ett dotterbolag som överträtt unionens konkurrensregler kan detta moderbolag utöva ett avgörande inflytande på dotterbolagets beteende. Vidare föreligger det en presumtion som kan motbevisas om att moderbolaget verkligen utövar ett avgörande inflytande på dotterbolagets beteende (domarna i de ovan i punkt 51 nämnda målen Akzo Nobel m.fl. mot kommissionen, punkt 60, och Elf Aquitaine mot kommissionen, punkt 56).
Under dessa omständigheter är det tillräckligt att kommissionen visar att moderbolaget innehade hela aktiekapitalet i ett dotterbolag för att det ska presumeras att moderbolaget utövar ett avgörande inflytande på dotterbolagets affärspolitik. Kommissionen kan då hålla moderbolaget solidariskt ansvarigt för betalningen av de böter som dotterbolaget ålagts, såvida inte moderbolaget, på vilket det ankommer att bryta presumtionen, kan bevisa att dotterbolaget agerar självständigt på marknaden (domstolens dom av den 20 januari 2011 i mål C-90/09 P, General Química m.fl. mot kommissionen (REU 2011, s. I-1), punkt 40, och i det ovan i punkt 51 nämnda målet Elf Aquitaine mot kommissionen, punkt 57).
Det är mot bakgrund av den rättspraxis som det ovan erinrats om som sökandens anmärkningar ska prövas, enligt vilka kommissionen har åsidosatt artikel 253 EG på grund av att den inte i tillräcklig mån har motiverat det angripna beslutet, vad angår Weicherts ansvar för överträdelsen samt att kommissionen har åsidosatt artikel 81 EG genom att hålla företaget ansvarigt för denna överträdelse.
Åsidosättande av motiveringsskyldigheten
Sökanden, som är ett av Del Monte-koncernen helägt bolag, har hävdat att kommissionen åsidosatt sin motiveringsskyldighet genom att inte förklara hur sökanden kunde ha ett avgörande inflytande och faktiskt utöva ett sådant över Weichert. Kommissionens uppfattning om moderbolagets ansvar bygger på att det finns två band mellan Weichert och nämnda koncern, nämligen WAL:s ägande i egenskap av komplementär i Weicherts aktiekapital och det distributionsavtal som ingåtts mellan Weichert och DMFPI. Det angripna beslutet innehåller dock inte en enda mening som förklarar på vilket sätt Del Monte självt utövade ett avgörande inflytande över Weichert och de band som fanns mellan WAL, DMFPI och Del Monte.
Den motivering som krävs enligt artikel 253 EG ska enligt fast rättspraxis vara anpassad till rättsaktens beskaffenhet. Av motiveringen ska vidare klart och tydligt framgå hur den institution som har antagit rättsakten har resonerat, så att de som berörs därav kan få kännedom om skälen för den vidtagna åtgärden och så att behörig domstol ges möjlighet att utföra sin prövning. Frågan huruvida kravet på motivering är uppfyllt ska bedömas med hänsyn till omständigheterna i det enskilda fallet, särskilt rättsaktens innehåll, de anförda skälen och det intresse av att få förklaringar som de vilka rättsakten är riktad till, eller andra personer som direkt eller personligen berörs av den, kan ha. Det krävs dock inte att alla relevanta faktiska och rättsliga omständigheter anges i motiveringen, eftersom bedömningen av om motiveringen av en rättsakt uppfyller kraven i artikel 253 EG inte ska ske endast utifrån rättsaktens ordalydelse utan även utifrån sammanhanget och samtliga rättsregler på det ifrågavarande området (se domstolens dom av den 2 april 1998 i mål
C-367/95 P, kommissionen mot Sytraval och Brink’s France, REG 1998, s. I-1719
, punkt 63 och där angiven rättspraxis, och förstainstansrättens dom av den 4 juli 2006 i mål
T-304/02, Hoek Loos mot kommissionen, REG 2006, s. II-1887
, punkt 58).
Kommissionen är inte skyldig att ta ställning till samtliga argument som de berörda personerna har åberopat inför den, utan det räcker att den anger de faktiska omständigheter och rättsliga överväganden som har haft avgörande betydelse för beslutet. Kommissionen är i synnerhet inte skyldig att ta ställning till omständigheter som uppenbarligen är irrelevanta, som saknar betydelse eller som uppenbart är av underordnad betydelse (se, för ett liknande resonemang, domen i det ovan i punkt 61 nämnda målet kommissionen mot Sytraval och Brink’s France, punkt 64, förstainstansrättens dom av den 15 juni 2005 i mål
T-349/03, Corsica Ferries France mot kommissionen, REG 2005, s. II-2197
, punkt 64, och av den 16 juni 2011 i mål T-185/06, L’Air liquide mot kommissionen (REU 2011, s. II-2809), punkt 64.
Likaså följer det av fast rättspraxis att när ett beslut om tillämpning av artikel 81 EG rör flera adressater och berör frågan om vilka företag som ska göras ansvariga för överträdelsen, ska beslutet innehålla en tillräcklig motivering i förhållande till var och en av adressaterna, i synnerhet i förhållande till de adressater som enligt beslutet ska bära ansvaret för överträdelsen (förstainstansrättens dom av den 28 april 1994 i mål
T-38/92, AWS Benelux mot kommissionen (REG 1994, s. II-211)
, punkt 26, och av den 27 september 2006 i mål
T-330/01, Akzo Nobel mot kommissionen (REG 2006, s. II-3389)
, punkt 93). Vad beträffar ett moderbolag som hålls solidariskt ansvarigt för överträdelsen ska ett sådant beslut således innehålla en utförlig redogörelse för skälen till att detta bolag tillskrivs överträdelsen (se, för ett liknande resonemang, förstainstansrättens dom av den 14 maj 1998 i mål
T-327/94, SCA Holding mot kommissionen, REG 1998, s. II-1373
, punkterna 78–80, och tribunalens dom av den 16 juni 2011 i mål T-197/06, FMC mot kommissionen, REU 2011, s. II-3179, punkt 45).
Det kan för det första konstateras i förevarande mål att kommissionen tydligt har beskrivit i det angripna beslutet hur Del Monte-koncernen är uppbyggd.
Kommissionen har nämligen preciserat att Del Monte var Del Monte-koncernens holdingbolag och egentliga moderbolag, varvid nämnda koncerns verksamhet bestod i att saluföra bananer i Europa via ett stort antal ”helägda dotterbolag”, bland dem DMFPI (skäl 19 i det angripna beslutet).
Kommissionen har även uppgett att Del Monte från den 24 juni 1994 till den 31 december 2002 indirekt innehade 80 procent av Weicherts aktiekapital, via det helägda dotterbolaget WAL som hade förvärvats år 1994 genom dotterbolaget Global Reefers Carriers och återstoden av Weicherts aktiekapital innehades från och med mars 1999 av fysiska personer, det vill säga D.W. och hans två söner A.W. och H.W. (nedan kallade familjen W.) i deras egenskap av komplementärer och av ett bolag med begränsat ansvar, nämligen Interfrucht Beteiligungsgesellschaft mbH (skälen 15 och 381 i det angripna beslutet).
Kommissionen har redogjort för de principer som den avsåg att tillämpa för att definiera det angripna beslutets adressater och den har därvid hänvisat till relevant rättpraxis från domstolen och tribunalen angående begreppet företag i den mening som avses i artikel 81 EG (skälen 360–366 i det angripna beslutet). Kommissionen har särskilt erinrat om att den kunde presumera att ett moderbolag faktiskt utövar ett avgörande inflytande över sitt helägda dotterbolag, eftersom moderbolaget i vart fall har möjlighet att bryta denna presumtion genom att lägga fram tillräcklig bevisning för att dotterbolaget på ett självständigt sätt hade bestämt sitt beteende på marknaden (skäl 364 i det angripna beslutet).
Alla omständigheter som nämnts i punkterna 65–67 ovan fanns redan angivna i punkterna 17, 24, 441 och 475 i det meddelande om invändningar som riktades till sökanden och redogörelsen för dem gjorde det möjligt för sökanden att få kännedom om skälen till att kommissionen ansåg att företaget faktiskt utövade ett avgörande inflytande över WAL och DMFPI inom Del Monte-koncernen.
Kommissionen har härvidlag uppmärksammat, utan att motsägas av sökanden, att företaget inte har försökt bryta den presumtion som bygger på innehavet av hela aktiekapitalet i dess dotterbolag WAL och DMFPI, och har med rätta hävdat att den inte var skyldig att ytterligare förklara på vilket sätt sökanden utövade inflytande över dessa företag.
I det angripna beslutet undersökte således kommissionen huruvida Del Monte hade förmåga att utöva och faktiskt hade utövat ett avgörande inflytande över Weichert. När kommissionen hade konstaterat att Del Monte indirekt innehade endast 80 procent av aktiekapitalet i Weichert bedömde den att presumtionen om att ett moderbolag utövar ett avgörande inflytande över sitt helägda dotterbolag inte var tillämplig i Del Montes fall (skäl 384 i det angripna beslutet).
Tvärtemot vad sökanden har låtit förstå i sina inlagor kan uttalandet enligt vilket ”presumtionen om utövande av ett avgörande inflytande ... inte är tillämplig vad sökanden beträffar” endast anses gälla förhållandet mellan sökanden och dotterbolagen WAL och DMFPI.
Vidare uppgav kommissionen att Weichert, snarare än ett dotterbolag till Del Monte, utgjorde ett partnerskap mellan kommanditdelägaren Del Monte och ursprungligen D.W., sedan från och med år 1999 medlemmarna i familjen W. i deras egenskap av komplementärer. Affärsrelationen mellan bolagsmännen i detta joint venture-bolag inleddes med att det upprättades ett samverkansavtal avsett att fastställa kommanditbolagets stadga, närmare bestämt mekanismerna för kontroll och ledning, genom ett avtal om ensamrätt till distribution av Del Montes bananer i syfte att importera dem till gemenskapen (skälen 382 och 383 i det angripna beslutet).
Kommissionen fann på grundval av handlingarna i akten och Weicherts uttalanden att ”Del Monte (tillsammans med medlemmarna i familjen W. i deras egenskap av komplementärer) hade möjlighet att utöva ett avgörande inflytande över Weicherts sätt att bedriva sin affärsverksamhet och utövade de facto ett sådant inflytande under ifrågavarande period”(skäl 384 i det angripna beslutet). Kommissionen uppgav även att ”Weichert under överträdelseperioden [från år 2000 till år 2002] hade utsatts för avgörande påverkan från de bolagsmän som tillsammans hade bildat detta företag i form av ett KG [kommanditbolag] inom ramen för ett gemensamt avtal” (skäl 385 i det angripna beslutet).
I skäl 386 i det angripna beslutet hävdade kommissionen att ”Del Monte, till och med slutet av december 2002 tillsammans med [medlemmarna av familjen W., i deras egenskap av komplementärer], utövade en övervaknings- och styrningsfunktion i förhållande till Weichert” och kommissionen nämnde för att motivera denna slutsats olika faktiska omständigheter som den grupperade under tre rubriker. Det rörde sig om rubriken ”Strategiska beslut i Weichert som kräver godkännande av alla bolagsmän” (skäl 387 i det angripna beslutet), rubriken ”Del Monte kunde påverka Weicherts styrning och frågor om prissättning och saluförande och det finns bevis för att Del Monte faktiskt har utövat ett sådant inflytande”(skälen 388–391 i det angripna beslutet) och rubriken ”Del Monte kunde regelbundet erhålla, och erhöll faktiskt, prisuppgifter och marknadsinformation av Weichert” (skälen 392–393 i det angripna beslutet).
Efter att ha studerat och förkastat Del Montes argument som syftade till ett bestridande av varje möjlighet att de facto utöva ett avgörande inflytande över Weichert (skälen 394–433 i det angripna beslutet), drog kommissionen slutsatsen att Weichert och Del Monte utgjorde en ekonomisk enhet, eftersom Weichert inte på ett självständigt sätt bestämde sin egen attityd på marknaden (skäl 432 i det angripna beslutet).
Under dessa förhållanden kan kommissionen inte kritiseras för att ha åsidosatt artikel 253 EG.
Det sätt på vilket kriteriet ansvar har tillämpats i det angripna beslutet
Sökanden har hävdat att kommissionen förklarade att sökanden var ”solidariskt” ansvarig för Weicherts beteende uteslutande på grundval av en påstått gemensam kontroll som aldrig kan vara tillräcklig för att styrka ett sådant ansvar. Sökanden har erinrat om att artikel 81 EG ska tillämpas på ”företag” och inte på juridiska personer och att följaktligen flera juridiska personer kan vara ansvariga för en överträdelse om de ingår i ett och samma företag. Enligt sökanden har kommissionen hävdat, i strid med rättspraxis och dess beslutspraxis före år 2007, att den omständigheten att en juridisk person utövar gemensam kontroll över en annan juridisk person är tillräcklig för att visa att de ingår i ett enda företag.
Denna argumentation bygger på ett felaktigt antagande och kan följaktligen inte godtas.
Det bör nämligen erinras om att kommissionen redogjorde för vilka principer den avsåg att tillämpa för att definiera det angripna beslutets adressater och den hänvisade till relevant praxis från domstolen och tribunalen angående begreppet företag i den mening som avses i artikel 81 EG (skälen 360–366 i det angripna beslutet). Efter att ha konstaterat att presumtionen om ett avgörande inflytande i samband med innehav av hela aktiekapitalet inte var tillämplig i Del Montes fall, vad gällde dess förhållande till Weichert, angav kommissionen att den ”följaktligen ägnade sig åt frågan huruvida Del Monte kunde utöva inflytande över Weichert och om Del Monte faktiskt hade utövat inflytande genom att bestämma hur Weichert skulle bete sig på marknaden” (skäl 384 i det angripna beslutet).
Det följer av en läsning av det angripna beslutet i dess helhet att även om kommissionen faktiskt ansåg, främst med hänsyn till de ekonomiska banden och innehållet i samverkansavtalet mellan Weichert och WAL, att Del Monte tillsammans med komplementärerna hade haft gemensam kontroll över Weichert, begränsade den sig inte till detta konstaterande angående förmågan att utöva ett avgörande inflytande, utan den studerade och granskade även huruvida Del Monte rent faktiskt hade utövat ett sådant inflytande över Weichert.
Sökanden har till stöd för sina påståenden åberopat skäl 384 i det angripna beslutet, delvis återgett skälet och felaktigt påstått i repliken att kommissionen hävdade i skäl 384 att på grund av att ”Del Monte (tillsammans med komplementärerna …) hade möjlighet att utöva ett avgörande inflytande över det sätt på vilket Weichert bedrev sin affärsverksamhet”, utgjorde Del Monte och Weichert ett enda företag, trots att denna slutsats inte återfinns i nämnda skäl.
Det angripna beslutet innehåller för övrigt inte något uttalande om att Del Monte och Weichert skulle utgöra en ekonomisk enhet, enbart på grund av att den förra tillsammans med komplementärerna utövade kontroll över den senare.
Sökanden har även anfört att det är omöjligt att förlika kriteriet avseende det nödvändiga i att visa att dotterbolaget väsentligen följde moderbolagets instruktioner med begreppet gemensam kontroll, därför att ”ett moderbolag som utövar gemensam kontroll inte kan inneha något mer än vetorätt”. Sökanden har tillagt att själva principen om personligt ansvar ifrågasätts om en enhet som inte innehar något mer än en vetorätt som är begränsad till vissa komponenter i ett bolags agerande, kan hållas ansvarigt för detta bolags beteende som är utanför dess kontroll.
Dessa allmänna överväganden gör det inte heller möjligt att konstatera att det föreligger ett åsidosättande, i förevarande fall av artikel 81 EG, på grund av att Del Monte hållits ansvarigt för den av Weichert begångna överträdelsen.
Såsom kommissionen med rätta har understrukit i sina skrivelser, bygger Del Montes ansvar för den överträdelse som Weichert begått inte endast på de befogenheter som Del Monte tillerkänns i artikel 7.2 och 7.3 i samverkansavtalet, närmare bestämt vetorätt vad gäller vissa beslut angående företagets funktionssätt, utan på en större mängd omständigheter som rör de juridiska, organisatoriska och ekonomiska banden mellan Del Monte och Weichert och som enligt kommissionen är betecknande för den förstnämndas övergripande inflytande över den sistnämnda.
Såvitt sökandens argumentation kan förstås så, att endast exklusiv kontroll från moderbolagets sida över dotterbolaget kan göra det möjligt att slå fast att dessa båda juridiska personer utgör ett företag och att moderbolaget kan hållas ansvarigt för dotterbolagets rättsstridiga beteende, ska även denna argumentation underkännas.
Domstolen har redan slagit fast att det faktum att ett dotterbolag kontrolleras gemensamt av två moderbolag som är självständiga i förhållande till varandra i princip inte utgör hinder för kommissionen att fastslå att ett av dessa moderbolag och det aktuella dotterbolaget utgör en ekonomisk enhet och att detta även gäller om detta moderbolags andel av aktiekapitalet i dotterbolaget är mindre än det andra moderbolagets andel (se, för ett liknande resonemang, domstolens dom av den 16 december 2010 i mål C-480/09 P, AceaElectrabel Produzione mot kommissionen, REU 2010, s. I-13355, punkt 64).
I domen i det ovan i punkt 56 nämnda målet Avebe mot kommissionen bekräftade förstainstansrätten det välgrundade i kommissionens beslut att ålägga två bolag vilka var och en ägde 50 procent i ett dotterbolag och hade gemensam befogenhet att leda driften av nämnda dotterbolags affärsverksamhet ansvar för dotterbolagets rättsstridiga beteende. Förstainstansrätten påpekade i detta mål att de två delägarna, vilka vardera ägde 50 procent av det gemensamma företaget, endast gemensamt hade befogenhet att handla och att underteckna handlingar för det gemensamma företagets räkning, binda företaget gentemot tredje man och tredje man gentemot företaget och att ta emot och betala ut medel för dess räkning. För övrigt hade två direktörer, vilka utsågs av respektive moderbolag, ansvar för den löpande förvaltningen. Slutligen var moderbolagen obegränsat och solidariskt ansvariga för det gemensamma företagets förpliktelser.
De olikheter som sökanden har betonat mellan det ovan i punkt 56 nämnda målet Avebe mot kommissionen och förevarande mål kan inte leda till ett ifrågasättande av den principiella lösning som valdes i den domen.
Sökanden har slutligen hävdat att kommissionen tolkade artikel 81 EG på ett korrekt sätt vad angick frågan om ansvaret för överträdelsen till och med år 2007 och att den motsatta uppfattningen, som den nu försvarar och enligt vilken den gemensamma kontrollen motiverar att ett moderbolag hålls ansvarigt, är felaktig.
Tribunalen erinrar om att domstolen vid flera tillfällen har slagit fast att kommissionens tidigare beslutspraxis inte utgör den rättsliga ramen för åläggande av böter på konkurrensområdet och att beslut i andra ärenden kan vara vägledande vid fastställelsen av om det förekommer diskriminering (domstolens dom av den 21 september 2006 i mål
C-167/04 P, JCB Service mot kommissionen, REG 2006, s. I-8935
, punkt 205). Av detta följer att sökanden inte med framgång kan åberopa kommissionens beslutspraxis inför unionsdomstolen (domstolens dom av den 24 september 2009 i de förenade målen
C-125/07 P, C-133/07 P, C-135/07 P och C-137/07 P, Erste Group Bank m.fl. mot kommissionen, REG 2009, s. I-8681
, punkt 123).
Huruvida Del Monte och Weichert utgjorde en ekonomisk enhet
– Samverkansavtalet
Det bör erinras om att Weichert under hela överträdelseperioden var ett tyskt kommanditbolag och att tysk rätt skiljer mellan två typer av bolagsmän i en sådan juridisk person, nämligen komplementärer och kommanditdelägare.
Det har tydligt preciserats i det angripna beslutet (skälen 399 och 400) att enligt relevanta bestämmelser i den tyska handelslagen (Handelsgesetzbuch, nedan kallad HGB) är kommanditdelägarna uteslutna från ledningen av ett kommanditbolags affärsverksamhet och de kan inte invända mot åtgärder som vidtagits av komplementären, förutom när det gäller åtgärder som inte ingår i den ordinarie affärsverksamheten.
Den dagliga driften av affärsverksamheten anförtros vanligen komplementären, vilken har ett personligt och obegränsat ansvar för aktiekapitalet till skillnad från kommanditdelägaren, vars ansvar är begränsat till hans andel av aktierna. Kommissionen har således preciserat i skäl 382 i det angripna beslutet att medan företrädarna för familjen W. var bolagsmän och företagsledare med personligt och obegränsat ansvar för Weichert, innehade Del Monte rollen av partner, som tillhandahöll de huvudsakliga ekonomiska resurserna eller hade de viktigaste ekonomiska intressena, med ett begränsat ansvar.
Kommissionen har understrukit, utan att motsägas av sökanden, att det lagenligt kunde göras undantag från bestämmelserna i HGB angående kommanditbolags funktionssätt och detta genom ett avtal mellan bolagsmännen, såsom hade skett i förevarande mål med samverkansavtalet av den 12 mars 1992, vilket ändrades den 28 mars 1996 och den 1 juni 1999 (skälen 381, 399 och 401 i det angripna beslutet).
Kommissionen och sökanden är däremot inte ense om samverkansavtalets räckvidd.
Sökanden har påstått att samverkansavtalet inte har ändrat utan snarare förstärkt maktfördelningen bolagsmännen emellan, såsom den definieras i HGB, via specifika bestämmelser som förstärker komplementärernas kontrollposition. Sökanden har haft en begränsad vetorätt som endast möjliggjorde blockering av vissa specifika beslut som inte rörde Weicherts ledning och dagliga verksamhet, vilket överensstämmer med de allmänna principer som uttalas i § 164 HGB, enligt vilken ”[k]ommanditdelägare är utestängda från företagets styrning. De kan inte motsätta sig ett beslut som fattats av komplementärer såvida inte beslutet är mer långtgående än bolagets normala verksamhet”. Sökanden har hävdat att kommissionen inte ens har visat att företaget endast hade möjlighet att utnyttja sin vetorätt, som faktiskt aldrig utnyttjades.
Kommissionen har i det angripna beslutet visserligen angett att det i artikel 7.1 i samverkansavtalet föreskrivs att ”bolagsmannen med personligt ansvar, D.W, ska vara auktoriserad och skyldig att företräda bolaget och leda det”. Kommissionen har emellertid åberopat andra bestämmelser i nämnda avtal och hävdat att den sistnämnde uppenbarligen gav kommanditdelägaren, det vill säga, Del Monte via sitt dotterbolag WAL, rätten och de nödvändiga medlen att kunna påverka det sätt på vilket Weicherts verksamhet bedrevs.
Kommissionen tog nämligen upp, i skäl 387 i det angripna beslutet, artikel 7.2 i samverkansavtalet, som krävde enhällighet av bolagsmännen vid omröstningen för antagande av komplementärernas årliga skrivelser med förslag till budget, investeringsplaner och tilldelning av personal. De av komplementären föreslagna åtgärderna kunde således inte vidtas i avsaknad av ett enhälligt godkännande och komplementärerna var bundna av förslagen vid ett eventuellt antagande av dem. Det är vidare viktigt att betona att sökanden själv har angett att artikel 7.2 i samverkansavtalet föreskrev ”tre vetorätter på hög nivå”.
Kommissionen har dessutom framhållit att artikel 7.3 i samverkansavtalet föreskrev att komplementärerna måste begära skriftligt samtycke i förväg av alla bolagsmän i fråga om ett antal beslut (skäl 387 i det angripna beslutet). Det följer av samverkansavtalet att dessa beslut rörde inköp och försäljning av all slags fast egendom och av varje andel i aktiekapitalet eller annat ägande i andra företag, investeringar på mer än 100000 tyska mark (DEM), lån till de anställda på högre belopp än 10000 DEM, lån till förmån för Weichert som inte tillhörde den ordinarie affärsverksamheten, bolagets ställande av säkerhet, alla slags ersättningar till den ledande bolagsmannen och varje avtal som ingåtts av den eller de ledande bolagsman eller bolagsmännen och gett upphov till regelbunden betalningsskyldighet för Weichert, på högre belopp än 10000 DEM i månaden, med undantag av anställningsavtal, åtminstone när de avsåg en lägre årslön än 60000 DEM.
Det visar sig således att en mängd viktiga beslut som med nödvändighet hade inverkan, till och med indirekt, på förvaltningen av Weichert, kunde vidtas utan kommanditdelägarens samtycke.
Vad angår sökandens påstående om att kommanditdelägarens ”vetorätt” inte tillämpades, bör det framhållas att den situationen helt enkelt är betecknande för Weicherts normala sätt att fungera under överträdelseperioden och samverkansavtalets effektivitet, förutom att sökanden har avsett att göra gällande att komplementärerna har agerat utan att iaktta villkoren i nämnda avtal, närmare bestämt, villkoren i artikel 7.2 och 7.3 och att denna artikel i realiteten miste sin ändamålsenliga verkan.
Det är viktigt härvidlag att understryka att sökanden har hävdat att kommissionen inte förebringat minsta bevis för att budget och investeringsplaner eller tilldelning av personal någonsin hade förelagts sökanden för godkännande, och att komplementären däremot gjort investeringar som krävde Del Montes samtycke enligt artikel 7.3 utan att ens informera sökanden och än mindre begära dess samtycke.
Tribunalen erinrar om domstolens praxis enligt vilken det åligger den part eller myndighet som gör gällande att konkurrensreglerna har åsidosatts att visa detta. Det åligger vidare det företag eller den sammanslutning av företag som, då överträdelse av dessa regler kan konstateras, åberopar en grund för försvar, att visa att villkoren för att tillämpa den regel ur vilken grunden för försvar har härletts är uppfyllda, så att myndigheten då får tillgripa andra bevismedel. Även om bevisbördan enligt dessa principer antingen åvilar kommissionen eller det berörda företaget, alternativt den berörda företagssammanslutningen, kan dock de faktiska omständigheter som en part åberopar vara sådana att motparten tvingas lämna en förklaring eller en motivering, vid äventyr av att bevisbördan kan anses ha uppfyllts (domstolens dom av den 1 juli 2010 i mål
C-407/08 P, Knauf Gips mot kommissionen, REG 2010, s. I-6371
, punkt 80).
Kommissionen har i förevarande mål till stöd för sin slutsats att Del Monte kunde utöva ett avgörande inflytande över Weichert, och faktiskt gjorde det, särskilt åberopat samverkansavtalet vars innehåll och rättsverkningar i förhållande till bolagsmännen inte är föremål för någon diskussion parterna emellan.
Det ankommer således på sökanden, vilken har gjort gällande att vissa klausuler i samverkansavtalet var verkningslösa, att bevisa detta och det kan konstateras att sökanden endast har nämnt ett enda investeringsbeslut som bolaget inte hade blivit informerat om, nämligen en ny anläggning i Hamburg (Tyskland) som inbegrep ett distributionscentrum. Det öppnades år 1997 och kostade flera miljoner tyska mark. Utöver det faktum att ifrågavarande projekt genomfördes år 1997, det vill säga före överträdelseperioden, bör det nämnas att sökanden inte har tillhandahållit någon uppgift som visar att komplementären, vid det tillfället, underlät att iaktta samverkansavtalet, trots att det hade varit omöjligt att dölja ett sådant projekt med hänsyn till kostnaderna för projektet och den tid som det tar att genomföra det. Med avseende på de olika meddelanden som sökanden riktade till Weichert för att ge uttryck för sitt missnöje med vissa beslut om prissättning är det föga troligt att sökanden, utan att på något sätt reagera, skulle ha kunnat godta ett sådant klart åsidosättande av artikel 7.3 i samverkansavtalet.
Kommissionen har i det angripna beslutet även nämnt artikel 7.4 i samverkansavtalet som föreskrev att ”den bolagsman som [hade] ett personligt ansvar [var] skyldig att ge bolagsmännens godkända företrädare upplysningar om företagets allmänna situation, om specifika ledningsåtgärder och om driftsplanen samt att tillåta honom att studera bolagets redovisning” (skäl 387 i det angripna beslutet).
Artikel 7.4 i samverkansavtalet som uppenbarligen kompletterar de uppdrag som definieras i artikel 7.2 och 7.3 i detta avtal förbinder direkt de rättigheter som kommanditdelägarna har med styrningen av Weichert. Härav framgår vidare att informationsrätten och rätten att få tillgång till företagets handlingar, vilken gjorde det möjligt för kommanditdelägaren att granska den information som togs emot, kunde utövas när som helst och var, tvärtemot vad sökanden påstått, inte begränsad till rent historiska uppgifter.
Kommissionen har vidare tagit upp att samverkansavtalet inte gjorde det möjligt att dra slutsatsen att det uteslutande var komplementären eller komplementärerna som hade rätt att ta initiativ i form av förslag till beslut avsedda att antas av bolagsmännen, oavsett om det gällde ordinära eller extraordinära frågor som var mer långtgående än den löpande affärsverksamheten. Artikel 8.2 i detta avtal angav att komplementärerna måste hålla en extraordinarie bolagsstämma om en kommanditdelägare som innehade en viss procentandel av aktiekapitalet begärde det skriftligen genom att precisera vilka frågor som borde tas upp på dagordningen och diskuteras. Del Monte, som innehade 80 procent av aktiekapitalet i Weichert via sitt dotterbolag WAL, var i den positionen att bolaget när som helst kunde kräva att det hölls en extraordinarie bolagsstämma, utan att särskilt åberopa ”företagets intresse”, till skillnad från komplementärerna (skäl 408 i det angripna beslutet), angående varje fråga om ett framgångsrikt bedrivande av verksamheten. Sökanden har inte yttrat sig angående denna klausul i samverkansavtalet.
Sökanden har framhävt andra föreskrifter i samverkansavtalet som stöder den befogenhet att leda företaget som anförtroddes komplementären genom artikel 7.1 i nämnda avtal.
Först och främst har sökanden hänvisat till artikel 9.2 i samverkansavtalet, varav följer att beslut av bolagsstämman fattas med en majoritet av rösterna för att äga giltighet och alltid med komplementärens godkännande.
Kommissionen har medgett att denna bestämmelse motsvarar en ”vetorätt för komplementärerna” samtidigt som den har understrukit att det inte är helt uteslutet att kommanditdelägare kunde påverka besluten i fråga. Enligt artikel 9.1 i samverkansavtalet hade varje bolagsman ett antal röster som motsvarade hans bidrag i form av kapital, nämligen en röst för 1000 DEM i apport. Enligt samverkansavtalet fördelades bolagsmännens apport till Weicherts kapital på följande sätt: 6,5 miljoner DEM för WAL, 1000 DEM för Interfrucht Beteiligungsgesellschaft och 1,5 miljoner DEM för D.W., även om det ska preciseras att denne i mars 1999 gav var och en av sina söner, A.W. och H.W., 25 procent av sina andelar i Weichert. Detta betydde i praktiken att beslut som fattades av bolagsstämman likväl alltid krävde kommanditdelägarens godkännande (fotnoterna 407, 411 och 439 i det angripna beslutet).
Kommissionen har därefter med rätta anmärkt att bolagsstämman i enlighet med artikel 9.3 och 9.4 i samverkansavtalet hade noggrant fastställda befogenheter dels vad gällde de obligatoriskt enhälligt beslutade ändringarna i samverkansavtalet, dels i fråga om godkännande av räkenskaperna, ansvarsfrihet för komplementären avseende hans företagsledning och val av revisor. Det rörde sig om en situation som inte kunde utesluta varje möjlighet för Del Monte att utöva ett avgörande inflytande över Weicherts beteende på den relevanta marknaden.
Tribunalen finner under dessa förhållanden att det inte framgår av bestämmelserna i samverkansavtalet att komplementären, såsom sökanden har påstått, skulle haft vetorätt avseende ”alla” bolagets beslut.
Sedan har sökanden uppmärksammat artikel 9.5 i samverkansavtalet som föreskrev ett särskilt förlikningsförfarande. Om en begäran framställd av en bolagsman under två successiva stämmor inte hade godtagits, fick denna bolagsman rätt att ansöka om att begära att ett förlikningsråd skulle bildas för att i bolagsmännens ställe uteslutande uttala sig om vilket beslut som skulle fattas angående denna begäran. Varje bolagsman utsåg då en ledamot av förlikningsrådet som i sin tur utsåg en förlikningsman. Om en bolagsman inte lyckades utse en ledamot av förlikningsrådet eller om ledamöterna inte kunde enas om en förlikningsman måste denna ledamot eller förlikningsman utses av en oberoende part, nämligen direktören för handelskammaren i Hamburg (skäl 409 i det angripna beslutet och fotnot 442).
Sökanden har med rätta uppmärksammat att familjen W., med tanke dels på antalet och identiteten hos Weicherts bolagsmän, dels på bestämmelserna om förlikningsrådets sammansättning, var säker på att inte hamna i en minoritetssituation. Påståendet om att beslutsfattandet skedde med enkel majoritet inom nämnda råd och att besluten med nödvändighet var förmånliga för denna familj har däremot inte kunnat styrkas. I vart fall måste betydelsen av ifrågavarande förmån relativiseras med hänsyn till bolagsstämmans specifika befogenheter.
Sökanden har slutligen nämnt artikel 9.3 i samverkansavtalet till stöd för sitt påstående att WAL inte hade de befogenheter som krävdes för att utse, ersätta eller till och med för att lägga in sitt veto vid val av företagsledare. Det räcker emellertid att slå fast att ifrågavarande bestämmelse krävde enhälliga beslut av bolagsmännen för alla ändringar av samverkansavtalet, inklusive artikel 7.1, enligt vilken komplementären D.W. anförtroddes uppgiften att leda och företräda bolaget.
Det följer av det ovan anförda att samverkansavtalet, enligt det uttryck som sökanden själv har använt i sina inlagor, avspeglar att det rådde en ”maktbalans” mellan komplementärer och kommanditdelägare och att kommissionen med rätta kunde anse att Weichert utgjorde ett partnerskap mellan medlemmarna i familjen W. och Del Monte vilka var komplementärer, respektive kommanditdelägare och tillsammans kontrollerade det gemensamma företaget. En sådan situation utgjorde ett indicium på Del Montes förmåga att utöva ett avgörande inflytande över Weichert.
Det är därefter viktigt att understryka att sökanden har hävdat att kommissionen åsidosatte artikel 253 EG genom att inte uppge de bakomliggande skälen till dess förmodan att den passiva vetorätten gav WAL ett avgörande inflytande över Weicherts beteende på den relevanta marknaden.
Sökandens resonemang kan emellertid inte godtas.
Det är tillräckligt att slå fast att anmärkningen bygger på en felaktig premiss, såtillvida att analysen av samverkansavtalets ordalydelse enbart medgav att kommissionen drog slutsatsen att Weichert hade ”lagstadgad rätt och nödvändiga medel att påverka Weicherts löpande förvaltning” (skäl 387 i det angripna beslutet). Denna sistnämnda slutsats grundas på en klar och tillräcklig analys av bestämmelserna i samverkansavtalet vilken återfinns i skälen 387, 399–403, 407–410 i det angripna beslutet. Det bör erinras om att innehållet i nämnda avtal endast är en av de omständigheter som kommissionen beaktat för att hålla Del Monte ansvarigt för den av Weichert begångna överträdelsen.
– De ekonomiska banden mellan Del Monte och Weichert
Det ska påpekas att Del Monte innehade 80 procent av aktiekapitalet i Weichert och att enligt artikel 11.4 i samverkansavtalet skulle förlusterna och vinsterna fördelas mellan bolagsmännen på grundval av deras respektive ekonomiska bidrag (skäl 387 i det angripna beslutet), vilket betydde att 80 procent av förlusten eller vinsten tillskrevs Del Monte.
Sökanden har för det första gjort gällande att kommissionen inte förklarar hur dess andel i Weichert och i detta bolags vinst och förlust eventuellt skulle kunna innebära ett avgörande inflytande från sökandens sida över Weichert.
Det kan emellertid noteras att kommissionen i skäl 404 i det angripna beslutet tydligt har angett att den inte ansåg att ”80 procent av aktierna i sig var tillräckligt för att Del Monte skulle hållas ansvarigt för Weicherts agerande” men att ”storleken på aktieinnehavet ger en indikation på ett företags intresse av att utöva ett avgörande inflytande samt på dess förmåga att skaffa sig medel att utöva ett sådant inflytande”. Kommissionen har tillagt att ”det är osannolikt att ett stort multinationellt företag avstår från att utöva inflytande över [ett företag som motsvarar] ett vinstgenererande ekonomiskt åtagande på 80 procent”.
Det framgår således, såsom kommissionen med rätta har betonat, att Del Montes ekonomiska intressen i Weicherts verksamhet uppenbarligen motiverade Del Monte att utöva inflytande över Weichert och att storleken på dess aktieinnehav betydde en viss ekonomisk styrka och just därigenom en förmåga att utöva inflytande. Det är mot bakgrund av detta intresse och denna styrka som de tidigare beskrivna mekanismerna för kontroll och information samt sökandens beteende gentemot Weichert under överträdelseperioden ska bedömas.
Vidare har sökanden hävdat att kommissionens anmärkning i skäl 404 i det angripna beslutet är felaktig, eftersom även om en komplementär endast innehar en symbolisk andel av kapitalet eller absolut ingen andel och hela kapitalet innehas av en kommanditdelägare, utgör själva strukturen i ett kommanditbolag en indikation på ensam kontroll från komplementärens eller komplementärernas sida och avsaknad av kontroll från kommanditdelägares sida, vilket kommissionen själv har medgett i sitt konsoliderade tillkännagivande om behörighet enligt rådets förordning (EG) nr 139/2004 om kontroll av företagskoncentrationer (
EUT C 95, 2008, s. 1
).
Utöver det särskilda problemet med att ålägga ett företag ansvar för en överträdelse som begåtts av ett annat företag, vilket inte behandlas i ifrågavarande tillkännagivande, bör det framhållas att sökandens argument enbart bygger på den associationsrättsliga formen kommanditbolag och att sökanden således fullständigt bortser från ordalydelsen i samverkansavtalet som fastställer hur befogenheterna ska fördelas mellan sökanden och familjen W.
Detta argument kan inte motsäga skäl 404 i det angripna beslutet, vad beträffar Del Montes incitament att utöva inflytande över Weichert, med tanke på dess ekonomiska intressen i det sistnämnda företagets verksamhet och dess förmåga att utöva ett sådant inflytande.
Sökanden har vidare angett att det enbart var komplementärerna som hade ett obegränsat personligt ansvar som inte lagenligt kunde bli föremål för ändring i samverkansavtalet, medan WAL:s andel i de eventuella förlusterna var begränsad till bolagets andel av kapitalet.
Det bör erinras om att det 80-procentiga ägandet i Weicherts kapital, enligt samverkansavtalet motsvarade 6,5 miljoner DEM, familjen W:s andelar samt de andelar som ägdes av Interfrucht Beteiligungsgesellschaft, vilka uppgick till 1,5 miljoner DEM, respektive 1000 DEM. Under dessa omständigheter utgjorde, såsom kommissionen med rätta har anfört i sina inlagor, kommanditdelägarens rädsla att förlora sina apporterade tillgångar och även att inte göra någon som helst vinst, trots denna investering, tillräcklig motivation för att en betydande marknadsaktör som Del Monte skulle försvara sina intressen, oavsett om komplementärerna hade ett obegränsat personligt ansvar eller ej.
Vad angår sökandens hänvisning till domen i det ovan i punkt 56 nämnda målet Avebe mot kommissionen och uttalandet att ”bolagsmännen har allt intresse av att se till att deras dotterbolag inte agerar självständigt i strid med deras instruktioner med hänsyn till risken att, vid fall av rättsstridigt beteende från dotterbolagets sida, utsättas för rättsliga åtgärder eller skadeståndsanspråk från tredje man”, kan anföras att det sistnämnda resonemanget inte endast är relevant för delägare som har obegränsat personligt ansvar för bolagets skulder.
– Distributionsavtalet
Det är viktigt att understryka att Del Monte-koncernen ingick ett första distributionsavtal med Weichert år 1971 via det bolag som fanns före DMFPI och ett andra avtal år 1986, vilket omformulerades och utvidgades för att sedan bli distributionsavtalet av den 1 maj 1988 (nedan kallat distributionsavtalet) vilket blev föremål för flera ändringar den 28 augusti 1990, den 27 maj 1991 och den 10 februari 1994.
Den senaste ändringen i distributionsavtalet, av den 10 februari 1994, utfördes efter det att förordning nr 404/93 hade trätt i kraft, inom vars ram bananimporten till gemenskapen omfattas av ett system med licenser och fasta årliga kvoter som beviljas på kvartalsbasis.
Distributionsavtalet innehöll i sin ändrade lydelse en klausul om ensamrätt (artikel 11) enligt vilken Del Monte åtog sig att under hela avtalstiden sälja och leverera bananer, ananas och papaya uteslutande till Weichert för återförsäljning på de europeiska marknaderna, omfattande Belgien, Danmark, Finland, Luxemburg, Nederländerna, Norge, Polen, Sverige, f.d. Tjeckoslovakien, Tyskland, Ungern och Österrike. Av dessa länder utgör Belgien, Danmark, Finland, Luxemburg, Nederländerna, Sverige, Tyskland och Österrike den geografiska marknad som omtalas i det angripna beslutet. Weichert hade för sin del en skyldighet att köpa dessa produkter uteslutande av Del Monte i syfte att återförsälja dem på nämnda marknader, och det enda mindre undantaget från denna exklusiva leveransklausul rörde varor som skickades med flyg.
Kommissionen har således kunnat anföra, utan att det har bestritts av sökanden, att ”Del Monte de facto hade ensamrätt att leverera bananer till Weichert i syfte att distribuera dem i Nordeuropa och Weichert hade enligt distributionsavtalet ensamrätt att distribuera bananer av varumärket Del Monte på detta geografiska område till och med den 31 december 2002” (skäl 383 i det angripna beslutet).
Artikel 2 a i distributionsavtalet fastställde de kvantiteter som skulle köpas eller säljas varje vecka till ”minst ett skepp per vecka lastat med 100 000–200 000 lådor på 42 lb med bananer från Costa Rica eller Guatemala”. Enligt artikel 5 i avtalet skulle Del Monte, 25 dagar före den föreskrivna dagen för varje veckas sändning, till Weichert överlämna en skriftlig uppskattning av hur mycket frukt som förväntades finnas tillgänglig för att expedieras. Det angripna beslutet nämner även artikel 9.3 i distributionsavtalet som föreskrev att Del Monte, vid fall av utbudsunderskott till följd av force majeure, hade rätt att minska sina kvantiteter i proportion till detta och att i en situation där veckokvantiteterna av samma skäl föll under en viss nivå, nämligen 60000 lådor, skulle avtalet automatiskt upphöra att gälla, om inte båda parter skriftligen avtalat på annat sätt (skäl 426 i det angripna beslutet).
Medan artikel 3 i distributionsavtalet nämnde fasta priser för varje låda med bananer på 42 lb, beroende på att bananerna var av olika slag, föreskrev artikel 4 i avtalet en metod för ekonomisk justering beroende på Weicherts resultat. Enligt artikel 4 skulle Del Monte ha en viss andel i nettovinsten, men även i förekommande fall i Weicherts förluster vid försäljning av frukt under en given månad.
Sökanden har medgett att företaget hade intresse av att Weichert sålde till högre priser därför att försäljningen då skulle medföra en ökning av den variabla priskomponent som föreskrevs i artikel 4 i distributionsavtalet och högre vinster för bolaget Weichert i vilket WAL hade ett ekonomiskt intresse på 80 procent. Riskerna i samband med Weicherts eventuella förluster inom ramen för fullgörandet av nämnda avtal har dock inte förnekats av sökanden, då denna uppgav i ansökan att ”DMFPI i själva verket fick bära 75 procent av de ekonomiska följderna enligt artikel 4 c i [distributionsavtalet], och av de 25 procent som återstod var det WAL som till slut fick bära 80 procent” (se även skäl 411 i det angripna beslutet).
Såsom kommissionen har noterat, visar dessa konstateranden att Del Monte hade ett dubbelt intresse av att utöva kontroll över de priser som Weichert tog ut eftersom dessa inte endast inverkade på Weicherts resultat och sedan på de vinster som aktieägarna fick del av, utan även hade en direkt inverkan på den ersättning som Del Monte fick för de bananer som levererades till Weichert i enlighet med distributionsavtalet (skäl 414 i det angripna beslutet).
I syfte att möjliggöra för Del Monte att beräkna det pris som skulle faktureras leveranserna av bananer föreskrev artikel 4 i distributionsavtalet att 10 dagar efter avlastningen av varje last som omfattades av avtalet, var Weichert skyldig att överlämna till Del Monte en fullständig redogörelse för försäljningen av varje last och återge alla kostnader, försäljningar, priser, etc. (skäl 413 i det angripna beslutet).
Med beaktande av parternas ömsesidiga rättigheter och skyldigheter enligt distributionsavtalet, fann kommissionen att det förelåg ett partnerskap som karaktäriserades av ett ömsesidigt beroende mellan de berörda företagen (skälen 418 och 425 i det angripna beslutet). Kommissionen har emellertid även hävdat att detta avtal förstärkte Del Montes ekonomiska och juridiska möjligheter att utöva inflytande över Weicherts dagliga verksamhet (skäl 402 i det angripna beslutet).
Sökanden har bestritt denna tolkning. Den har gjort gällande att kommissionen inte angav att det rörde sig om befogenheter som gick utöver en viss form av affärsmässig påverkan som varje betydande eller exklusiv leverantör kan utöva och att kommissionen förbisåg flera viktiga omständigheter. Enligt sökanden var distributionsavtalet i kraft sedan en mycket lång tid innan företaget indirekt förvärvade sitt delägarskap i kommanditbolaget. Varken avtalet eller det sätt på vilket det fungerade i praktiken ändrades emellertid efter detta förvärv. Dessutom avsåg distributionsavtalet endast vissa av Weicherts produkter och detta företag hade kunnat säga upp nämnda avtal och hitta en annan leverantör, vilket det gjorde efter år 2002.
När det först gäller distributionsavtalets ålder och oförändrade innehåll sedan år 1994, då WAL förvärvades av sökanden, har sökanden inte preciserat i sina skrivelser vilken räckvidd argumentet har, utan nöjt sig med att understryka att detta konstaterande ”står i skarp kontrast till skäl 382 i det angripna beslutet” som anger att samverkansavtalet och distributionsavtalet hade ”ett gemensamt syfte”.
I skäl 382 i det angripna beslutet uppgav kommissionen att samverkansavtalet och distributionsavtalet hade det gemensamma syftet att importera och saluföra bananer i Nordeuropa inom ramen för de regler som gäller inom gemenskapen. Detta enkla objektiva konstaterande motsägs på intet sätt av konstaterandet angående distributionsavtalets ålder och oförändrade innehåll sedan år 1994.
Sökandens tidsmässiga resonemang kan i vart fall inte leda till att kommissionens slutsatser som bygger på en bedömning av innehållet i avtalet mister sin giltighet.
Det bör noteras att sökanden även har åberopat artikel 14 i distributionsavtalet där det angavs att ”parterna i detta avtal [var] självständiga avtalslutande parter och ingen av klausulerna i detta avtal [skulle] någonsin kunna tolkas på ett sådant sätt att de [utgjorde] partners, delägare i ett gemensamt företag, eller bolagsmän av något annan karaktär, typ eller sort”. Även om det inte har bestritts av kommissionen att nämnda avtal har förblivit oförändrat sedan år 1994, är det utrett att Del Monte genom köpet av WAL och förvärvet av aktier i Weichert år 1994, blev kommanditdelägare i det sistnämnda bolaget.
Vad därefter angår distributionsavtalets föremål, bör nämnas att avtalet inte endast avsåg bananer utan även ananas och papaya, att bananerna motsvarade en betydande del av Weicherts omsättning enligt punkt 1 i företagets svar på begäran om upplysningar av den 10 februari 2006 och att bland de länder som var berörda av distributionsavtalet fanns Tyskland, det vill säga en mycket betydande europeisk marknad uttryckt i volymer konsumerade bananer.
När det gäller möjligheten att säga upp distributionsavtalet, rör det sig om en vanlig klausul i denna typ av avtal till förmån för båda parter. Det bör påpekas att i en situation där denna klausul aktualiseras, uppstår för var och en av parterna samma fråga om en nödvändig alternativ lösning. De villkor på vilka distributionsavtalet upphörde att gälla i förevarande mål och denna situations inverkan på förhållandet mellan Del Monte och Weichert kommer att undersökas i samband med diskussionen om Weicherts bristande respekt för Del Montes förväntningar i fråga om prissättning på bananer (se punkterna 195–198 nedan).
Vad beträffar den mer allmänna bedömningen av distributionsavtalet och sökandens anmärkning att kommissionen inte har angett att sökandens befogenheter gick utöver en viss form av affärsmässig påverkan som varje leverantör har, ska det anföras att kommissionen har understrukit att ”Del Monte förfogade över en avtalsenlig möjlighet att variera volymerna genom att nöja sig med den lägsta avtalsenliga nivån (mellan 100000 och 200000 lådor) eller överskrida den”. Såsom tidigare angetts var det ju Del Monte som i överensstämmelse med avtalet hade uppgiften att tillhandahålla en uppskattning av hur mycket frukt som fanns att tillgå för kommande leveranser. Dessa uppgifter avslöjar att det var en avsevärd skillnad mellan den högsta och den lägsta nivån på denna ”minimivolym”. Kommissionen har med rätta anfört att från och med den tidpunkt då Weichert var skyldigt att köpa i stort sett alla sina bananer av Del Monte inom ramen för sin verksamhet på talrika europeiska marknader, utgjorde möjligheten att på så sätt minska den volym som levererades enligt avtalet ett viktigt medel för att utöva påtryckningar på Weichert (skäl 426 i det angripna beslutet). I likhet med vad kommissionen har anfört använde Del Monte faktiskt detta utrymme för skönsmässig bedömning vid sina leveranser till Weichert i syfte att kontrollera detta bolag (se den handling som nämns i fotnot 456 och skäl 390 i det angripna beslutet).
Detta sista konstaterande angående Del Montes stora utrymme för skönsmässig bedömning vad gällde levererade volymer till Weichert, rättfärdigar kommissionens påstående att distributionsavtalet förstärkte Del Montes ekonomiska och juridiska möjligheter att utöva inflytande över Weicherts dagliga affärsverksamhet.
Det ska slutligen nämnas att sökanden har hänvisat till domstolens dom av den 16 december 1975 i de förenade målen
40/73-48/73, 50/73, 54/73-56/73, 111/73, 113/73 och 114/73, Suiker Unie m.fl. mot kommissionen (REG 1975, s. 1663)
, punkterna 541 och 542, och av den 12 juli 1979 i de förenade målen
32/78 och 36/78-82/78, BMW Belgium m.fl. mot kommissionen (REG 1979, s. 2435)
, vilka visar att ett exklusivt distributionsförhållande på intet sätt indikerar att två enheter utgör ett enda företag. Denna hänvisning saknar relevans eftersom nämnda domar rör en annan juridisk problematik och ingår i faktiska sammanhang som skiljer sig från dem i förevarande mål. Domen i de ovannämnda förenade målen Suiker Unie m.fl. mot kommissionen gällde frågan huruvida artikel 81 EG var tillämplig på avtal ingångna mellan handelsrepresentanter och agenter. Domen i de ovannämnda förenade målen BMW Belgium m.fl. mot kommissionen rörde det direkta ansvar med avseende på böter som kommissionen ålagt leverantörer av bilar för att de ingått en överenskommelse om exportförbud. Den nationella domstolen hade inte i något av dessa fall anledning av studera och avgöra frågan huruvida villkoren var uppfyllda för att ett företag ska kunna hållas ansvarigt för en överträdelse som ett annat företag begått.
– Information som Del Monte mottog
Kommissionen har gjort gällande att utöver de upplysningar som skulle delges Del Monte med stöd av artikel 7.4 i samverkansavtalet och artikel 4 i distributionsavtalet begärde Del Monte av Weichert, i ett faxmeddelande av den 5 maj 2000, riktat till D.W., att en rapport skulle översändas till Del Monte med information om Benelux-länderna, Skandinavien, Tyskland, Österrike och länderna utanför unionen, enligt ett bifogat formulär på måndag eller senast tisdag varje vecka. Weichert delgav kommissionen detta faxmeddelande och kopior på rapporter som företaget skickade till Del Monte angående situationen på marknaden för bananer från ”vecka 18” år 2000 till och med ”vecka 3” år 2002 (skäl 392 i det angripna beslutet). Dessa rapporter innehöll två kolumner som motsvarade två på varandra följande veckor och i fråga om den gångna veckan en uppgift som rörde Del Monte, Dole, Chiquita och de ”övriga” samt var och en av de relevanta geografiska marknaderna, och visade berörda volymer, officiella priser och faktiska priser. Samma information fanns i den kolumn som avsåg den aktuella veckan med den enda skillnaden att det stod ”försök till verkligt nettopris” i stället för faktiskt nettopris. Utöver sifferuppgifterna innehöll dessa rapporter en rubrik som gav utrymme för Weichert att kommentera tillståndet på var och en av marknaderna.
Weichert har även hävdat att bolaget översände rapporter om priser varje vecka till Del Monte till och med den 1 januari 2003. Kopior av dessa rapporter finns i kommissionens akt och de visar att det förekom ett ”officiellt” pris och ett ”intervall av faktiska priser” på bananer av varumärket Del Monte och konkurrerande produkter (skäl 392 i det angripna beslutet).
Sökanden har hävdat att det är föga troligt att den omständigheten att bolaget erhöll specifik information inom ramen för distributionsavtalet skulle ha åstadkommit att det fick något som helst inflytande över Weicherts framtida agerande. Kommissionen har för övrigt inte förklarat på vilket sätt Del Monte skulle ha kunnat omvandla denna retrospektiva information till ett avgörande inflytande.
Tribunalen uppmärksammar att innehållet i ifrågavarande rapporter inte motsvarade den information som krävdes enligt artikel 4 i distributionsavtalet och att dessa handlingar utgjorde en ytterligare informationskälla i direkt samband med saluförandet av bananer inom ramen för förhandlingar varje vecka och således Weicherts dagliga affärsverksamhet.
Såsom har framförts innehöll ifrågavarande rapporter specifik och relevant information, nämligen uppgifter om officiella priser men också uppskattningar av faktiska priser, i ett intervall, avseende den aktuella veckan. Dessutom ledde det regelbundna överlämnandet av dessa veckorapporter till ett kontinuerligt informationsflöde till Del Monte vilket gav bolaget en omfattande och precis kunskap om marknaden, inklusive Weicherts ställning i förhållande till de övriga aktörerna och dess utveckling.
Det framgår av det angripna beslutet att mottagandet av ifrågavarande rapporter ingick i vad som kommissionen har kallat en ”informationsmekanism” som kombinerad med kontrollmekanismen i samverkansavtalet åtminstone gjorde det möjligt för Del Monte att påverka Weicherts affärsmässiga beteende och som sträckte sig till att omfatta styrningen av den dagliga affärsverksamheten. Kommissionen har tillagt att de beskrivna omständigheterna visar att Del Monte i realiteten utövade ett sådant inflytande (skäl 393 i det angripna beslutet).
Det ska härvidlag erinras om att ifrågavarande rapporter som Weichert varje vecka skickade till Del Monte utgjorde upplysningar som hade begärts och särskilt erhållits utanför det avtal som reglerade förhållandet parterna emellan, och det bör hållas i minnet att Weichert under hörandet tydligt angav att systemet med de detaljerade veckorapporterna hade påtvingats företaget av Del Monte. Det handlar här om ett uppenbart indicium på Del Montes inflytande över Weichert.
Vid förhandlingen hävdade sökanden att de rapporter som nämns i punkt 153 ovan inte innehöll någon speciell information till företagets fördel utan delgavs hela marknaden. Det måste dock slås fast att detta påstående inte stöds av några konkreta och objektiva omständigheter och därför inte kan godtas.
– Diskussionerna om prissättningsstrategin och leveranserna till Weichert
Det ska framhållas att kommissionen i det angripna beslutet först och främst erinrade om vissa uttalanden av Weichert som formulerats under det administrativa förfarandet angående förhållandet till Del Monte.
Skäl 388 i det angripna beslutet har följande lydelse:
”Enligt Weichert ägde flera diskussioner rum varje vecka mellan Weichert och Del Monte vilka rörde den dagliga förvaltningen och frågor om prissättning och saluförande i samband med distributionen av bananer. Weichert har även anfört att dess ’officiella pris’ som bestämdes varje torsdag morgon, fastställdes av Weichert i samråd med Del Monte. Weichert har också förklarat att även om Del Monte inte officiellt gav bolaget instruktioner om att anta samma officiella pris som Dole, förväntade sig Del Monte att Weichert hade ett officiellt pris som var minst lika högt som Doles officiella pris. Enligt Weichert fastställde bolaget följaktligen sitt officiella pris på samma nivå som Dole.”
I skäl 390 i det angripna beslutet nämnde kommissionen Weicherts uttalande att ”utöver Del Montes inflytande som var förbundet med dess majoritetsaktieinnehav, försökte Weichert i synnerhet leva upp till Del Montes förväntningar, därför att företaget befarade att Del Monte skulle upphöra med sina leveranser eller avsevärt minska dem för det fall Weicherts officiella pris inte motsvarade Del Montes förväntningar”.
Kommissionen har sedan tagit upp olika skriftliga bevis som ”[bekräftade] denna typ av kontakter mellan Weichert och Del Monte och [visade] att Del Monte [hade] utövat påtryckningar i syfte att direkta påverka Weicherts prisstrategi” (skäl 389 i det angripna beslutet).
Kommissionen hänvisade således till
—
ett faxmeddelande av den 28 januari 2000, i vilket A. som var anställd vid Del Monte begärde att A.W. skulle skicka en förklaring till honom av skillnaden mellan ”slutligt pris” och ”beräknat pris”, med följande lydelse:
”Med anknytning till vårt telefonsamtal i går, skulle jag än en gång vilja uttrycka mina tvivel efter att ha läst rapporten om Interfruchts försäljning under vecka 3. Jag behöver få en fullständig förklaring av skillnaden mellan ert slutliga pris på … och det ’beräknade priset’ på … Det faktum att Interfrucht deltog i en reklamkampanj med några stormarknader, när marknaden för bananer äntligen var på väg att återgå till sin normala nivå – för perioden – är absolut häpnadsväckande! Vad är det för slags affärsstrategi? Dessutom är det hög tid att ni inser att det är vår frukt som ni säljer. Ni vet mycket väl att Del Montes innehav uppgår till … procent av resultatet. Hur kan ni fatta ett sådant beslut, det vill säga, delta i en reklamkampanj utan att begära era partners godkännande? Eller inte ens underrätta dem! … Ännu värre är att jag vid två tillfällen har talat med den person vid ert företag som ansvarar för saluföringen av bananer för att diskutera villkoren och priserna på marknaden … Jag fick veta att [Weichert] ska bibehålla sina priser ’mycket nära’ det officiella priset!!! … [Detta] är i vart fall helt oacceptabelt. Frågan kommer att prioriteras vid mötet med [E.] i nästa vecka … Vi vill meddela er att om era affärsmässiga prestationer inte förbättras, så att de är mer i takt med marknaden och på en nivå som överensstämmer med den som Del Montes övriga aktörer befinner sig på, kommer Del Monte att vidta alla åtgärder som behövs för att försvara sina intressen” (skäl 389 i det angripna beslutet),
—
ett faxmeddelande avsänt samma dag som svar från A.W. till A. med en ursäkt för det missförstånd som uppstått mellan A.W. och en anställd hos Weichert och förklaringar angående Weicherts ekonomiska resultat, vilket avslutades på följande sätt: ”[V]i är nöjda med att få möjlighet att personligen förklara situationen vid vårt möte nästa vecka” (skäl 389 och fotnot 424 i det angripna beslutet),
—
utbyten av faxmeddelanden av den 6 april 2000 mellan A. och A.W. i vilka A., med hänvisning till en tisdagsrapport, begärde alla detaljer om skillnaden mellan det faktiska priset och referenspriset, och A.W. angav att ”skälet till den relativt stora skillnaden mellan det officiella anbudet och det faktiska priset är att höjningen från 33 DEM till 35 DEM aldrig kunde genomföras” och härav drog slutsatsen att ”[deras] pris varierar mellan 33,00 DEM och 30,00 DEM minus rabatter” och avslutade med orden: ”Om ni har några frågor, ring gärna” (skäl 389 i det angripna beslutet och fotnot 424),
—
ett faxmeddelande som Del Monte riktade till Weichert den 12 juni 2000 i vilket det förstnämnda bolaget bekräftade sin ståndpunkt, såsom den förklarats vid mötet i Miami (Förenta staterna) och under ett telefonsamtal samma dag, och klart uttalade att priserna skulle fastställas inom ett givet intervall beroende på bananernas geografiska ursprung och inte i något fall fick understiga ett pris som likaledes var fastställt utifrån nämnda ursprung, och där det också angavs följande: ”Om ni inte kan uppnå dessa priser, kommer vår ståndpunkt, såsom vi tydligt tillkännagav vid mötet förra veckan i Miami, bestå i att på ett konsekvent sätt minska er volym av bananer till den nivå som motsvarar Interfruchts licenser, det vill säga, +/– 60 000 lådor i veckan. Var god och underrätta oss dagligen om resultaten av era förhandlingar med kunder” (skäl 390 i det angripna beslutet),
—
ett faxmeddelande av den 12 december 2000 från A. till A.W. med följande lydelse:
’Vi har inte för avsikt att försätta Interfrucht i konkurs … Vi försöker bara begränsa våra förluster – Del Monte och Interfrucht – i ett inte alltför förmånligt läge på marknaden. Vårt budskap var klart och otvetydigt, om ni inte kan sälja inom ett intervall på … USD under det första kvartalet kommer ni inte att kunna bygga upp en liten vinstreserv i syfte att kompensera de låga priser som har tillämpats under årets två sista kvartal. Detta betyder att år 2001 kommer att innebära en resultatmässig katastrof i banansektorn. Avslutningsvis är en minskning av volymen det enda sättet att få slut på detta prisras … (skäl 389 i det angripna beslutet och fotnot 424),
—
ett e-postmeddelande av den 23 juli 2002 från Del Montes regionala internrevisor till Weichert i vilket han frågade varför priserna på vissa veckosändningar i Weicherts import år 2001 hade varit lägre än priserna på Del Montes bananer av varumärket UTC, som såldes i Holland av Del Monte Belgium, eller lägre än vad affärsnyhetsbrevet Sopisco hade rapporterat vara de ”lägsta faktiska priser” som erbjudits vissa veckor. Revisorn frågade vidare om det skulle vara möjligt att studera de avtal som eventuellt fanns år 2001 i vilka det föreskrevs att återbäring eller rabatter skulle ges till vissa av Weicherts kunder (skäl 389 och fotnot 424 i det angripna beslutet).
Enligt kommissionen visar dessa faktiska omständigheter att Del Monte ansåg sig vara i stånd att eller ha rätt att påverka Weicherts prisstrategi under överträdelseperioden och att utöva inflytande över styrningen av Weicherts dagliga affärsverksamhet, som Del Monte faktiskt gjorde (skäl 391 i det angripna beslutet), vilket sökanden har bestritt i förevarande instans.
Sökanden har gjort gällande att kommissionen i stor utsträckning grundade sig på Weicherts partiska uttalanden som formulerades under det administrativa förfarandet i syfte att dela med sig av det betungande ansvaret, trots avsaknaden av skriftliga bevis till stöd för dem eller till och med trots att det fanns motstridiga bevis och uttalandena stred mot kraven i rättspraxis. Sökanden har tillagt att det är avslöjande att kommissionen baserar hela sin tes om moderbolagets ansvar på påståenden av Weichert som inte har bekräftats, medan den har förkastat alla argument och bevis som detta bolag har lagt fram angående själva de påstådda överträdelserna.
Detta påstående, i likhet med det bakomliggande påståendet om kommissionens motsägelsefulla agerande, bygger på ett felaktigt antagande. Kommissionen har endast erinrat i skälen 388 och 390 i det angripna beslutet om Weicherts uttalanden angående företagets förhållande till Del Monte för att sedan understryka att det fanns skriftlig bevisning från överträdelsetiden för regelbundna diskussioner med Del Monte om priser och påtryckningar som nämnda företag utövade (skälen 389 och 390 i det angripna beslutet).
Sökanden har nämnt, som påstådda ”bevis på motsatsen”, att Weichert beskrivit sig självt som ett ”indirekt dotterbolag som ingår i [Del Monte-koncernen]”, medan talrika uttalanden av Weichert från tiden före kommissionens undersökning visar att detta företags intressen och Del Montes intressen inte var desamma.
Utöver den objektiva karaktären av konstaterandet om Del Montes innehav, via dotterbolaget WAL, på 80 procent av aktiekapitalet i Weichert, bör tilläggas att dessa tidigare påståenden av Weichert, som ingår i diverse brev adresserade till Del Monte och som avslöjar det spända förhållandet till sistnämnda företag, inte motsäger senare påståenden om regelbundna prisdiskussioner med Del Monte och om påtryckningar som detta företag utövade.
Sökanden har även åberopat ett utdrag ur en svarsinlaga som Weichert ingav till en tysk allmän domstol år 2002, inom ramen för en tvist med WAL. Det hävdades i den att hela Weicherts ekonomiska mervärde, det vill säga inköp, marknadsföring och logistik, uteslutande var komplementärernas ansvar och att WAL:s roll inom bolaget inskränkte sig till att vara aktieinnehavare. Föremålet för processen, vars utgång sökanden inte meddelat, gällde frågan om vem som hade bidragit mest till Weicherts ekonomiska mervärde, en problematik som inte ingår i unionens konkurrensrätts specifika problematik med företags ansvar för överträdelser som andra företag har begått.
Det är i vart fall viktigt att betona att sökanden inte har bestritt att den brevväxling som nämns i skälen 389 och 390 i det angripna beslutet verkligen förekom. Att brevväxlingen förekom bekräftas av vissa av Weicherts uttalanden om regelbundna diskussioner med Del Monte angående priser och påtryckningar som nämnda företag utövat.
Sökanden har vidare uppgett att företaget inte minns något som helst tillfälle då det diskuterat referenspriser eller transaktionspriser med Weichert innan dessa priser skulle fastställas. Med undantag av den kommunikation som behövdes för tillämpningen av det distributionsavtal som ingåtts mellan DMFPI och Weichert, fördes mycket få diskussioner mellan dessa båda bolag. Den brevväxling som nämns i fotnot 424 i det angripna beslutet ger endast exempel på fall där Weichert i efterhand hade delgett Del Monte upplysningar och förklaringar angående de uppnådda resultaten i sin egenskap av Del Montes distributör. Sökanden har anmärkt att kommissionens påstående att ”Weicherts direktörer i sin tur rapporterade till Del Monte” (skäl 380 det angripna beslutet) är oriktigt eftersom komplementärerna inte hade någon över sig i hierarkisk mening och ingen kunde sammankalla dem då deras befogenheter direkt bestämdes av samverkansavtalet och av HGB.
Tribunalen anser att det följer av kommissionens skrivelser att argumentet om sökandens formulering i skäl 380 i det angripna beslutet härrör från ett missförstånd av detta, då ifrågavarande omnämnande inte innehöll något underförstått påstående om att direktörerna i Weichert var underordnade Del Monte i hierarkin.
Vidare kan sökanden inte med giltig verkan reducera den brevväxling som pågick med Weichert till enbart efterhandsinformation angående distributionsavtalets tillämpning.
Denna brevväxling, såsom den beskrivs i skälen 389 och 390 i det angripna beslutet, visar att det förekom direkta frågor från sökanden om marknadsföringen och vilka priser som Weichert tillämpade, mycket precisa instruktioner, eftersom de var uttryckta i siffror angående prisstrategin, möten och telefonsamtal i ämnet, en uttrycklig uppmaning att dagligen tillhandahålla information om affärsförhandlingar, uttryckliga påtryckningar i termer av leveranser och förklaringar eller motiveringar av Weichert om dess löpande förvaltning. Det ska erinras om att denna brevväxling ingick i regelbunden kommunikation, från Weichert till Del Monte, av rapporter som innehöll detaljerad information angående det aktuella och förutsedda tillståndet på marknaden för bananer.
Det bör understrykas att sökanden själv har gjort en annan bedömning av ifrågavarande brevväxling i andra delar av sina skrivelser. Således har sökanden anfört att kommissionen ”nämner några få fall där [sökanden] har kontaktat Weichert i efterhand för att uttrycka sin önskan om att mycket höga priser skulle uppnås” och sökanden har slutligen medgett i repliken att ”det råder ingen tvekan om att de fyra faxmeddelandena utgör ett försök från [dess sida] att påverka Weicherts agerande” och att ”[sökanden] i själva verket protesterade därför att Weichert inte hade följt dess instruktioner”.
Sökanden har även hävdat att Weicherts påstådda oro för att inte erhålla tillräckliga leveranser med bananer inte är ett argument som styrker kommissionens tes.
Sökanden har inledningsvis gjort gällande att en leverantörs rätt att avsluta sin affärsrelation med en distributör inte utgör ett avgörande inflytande, annars skulle alla betydande leverantörer ansvara för överträdelser av konkurrensrätten som begåtts av oberoende distributörer och det finns inte någon dom enligt vilken det föreligger ett sådant ansvar.
Det räcker att konstatera att detta uttalande med ett allmänt och abstrakt innehåll inte motsäger kommissionens slutsats i skäl 391 i det angripna beslutet, vilken grundas på en konkret bedömning av förhållandet mellan Weichert och Del Monte.
Det sägs därefter i ansökan att ”Del Montes uttalanden avsåg situationer där Weichert hade köpt ytterligare importlicenser utan att ha rådgjort med Del Monte i förväg och till priser som ofta var så höga att bolaget definitivt måste sälja bananerna med förlust” och att det var normalt att Del Monte opponerade sig mot denna strategi, eftersom den hade en skadlig effekt på dess varumärke och på Weicherts resultat.
Den på detta sätt beskrivna situationen överensstämmer på intet sätt med innehållet i kontakterna mellan Weichert och Del Monte. Dessutom har Del Monte inte lagt fram något bevis för sina påståenden om Weicherts alltför kostsamma förvärv av ytterligare importlicenser och åtföljande säljförluster som motiverade dess ingripande. Den omständigheten att Del Monte dessutom hade ett legitimt syfte, som företaget har hävdat, när det ingrep i Weicherts löpande förvaltning kan inte strida mot kommissionens slutsatser i ansvarsfrågan.
Det har slutligen påståtts att det inte fanns någon risk för att Del Monte skulle upphöra med sina leveranser till Weichert, enligt vad den sistnämnda förklarade under det administrativa förfarandet. Att upphöra med leveranserna till Weichert skulle inte endast innebära ett avtalsbrott utan även skada WAL, i och med att bolaget skulle få bära 80 procent av de ekonomiska konsekvenserna. Uteblivna leveranser skulle dessutom öka risken för att en rivaliserande banandistributör skulle lägga beslag på denna marknadsandel och ha en negativ inverkan på varumärket Del Monte.
Sökanden har tillagt att brevväxlingen med Weichert ”verkar” tyda på att det sistnämnda företaget inte hade något tvingande skäl att beakta dess önskningar i fråga om prissättning och detta så mycket mera som förhållandet mellan leverantören och distributören under perioden 2000–2002 hade sin grund i ett distributionsavtal som hade upphört att gälla år 1997.
Dessa argument från sökandens sida bygger på en ofullständig läsning av Weicherts uttalanden, som återges i skäl 390 i det angripna beslutet, enligt vilka ”[Weichert] ansträngde sig särskilt mycket för att leva upp till Del Montes förväntningar, eftersom [Weichert] befarade att Del Monte skulle upphöra med sina bananleveranser eller åtminstone påtagligt minska dem”. Genom att undvika att ta upp de minskade leveranserna har sökanden förvrängt Weicherts farhågor i fråga om leveranser, vilket bekräftas av skriftliga bevis som kommissionen har sammanställt. Sökanden har härigenom tillhandahållit förklaringar som saknar täckning i verkligheten, vad gäller relationen till Weichert och styrkeförhållandet företagen emellan, enligt vad som avslöjas i dessa handlingar.
Det följer nämligen av distributionsavtalet och faxmeddelanden adresserade till Weichert att Del Monte verkligen hade kapacitet att på ett påtagligt sätt styra leveranserna till Weichert och i praktiken utövade starka påtryckningar på detta företag via ovannämnda möjlighet att påverka dess prisstrategi.
Brevväxlingen mellan Del Monte och Weichert visar hur vart och ett av företagen uppfattade situationen vid denna tidpunkt och det är symptomatiskt härvidlag att Del Monte hotade med att minska volymen på veckoleveranserna av bananer ”i nivå med Interfruchts licenser, det vill säga +/– 60 000 lådor i veckan”, utan att åberopa force majeure, nämligen till en nivå som understeg den lägsta kvantitet som var tillåten enligt distributionsavtalet. Enligt detta avtal tilläts inte Del Monte att minska utbudet så att det understeg minimivolymen (100000 lådor), förutom vid force majeure, och det föreskrevs däri att avtalet parterna emellan omedelbart skulle upphöra att gälla om veckoleveransen uppgick till mindre än 60000 lådor. Det visar sig således att Del Monte inte tvekade att göra avsteg från ett strikt iakttagande av villkoren i avtalet med Weichert, och ansåg att den lägsta tillåtna levererade kvantiteten inte motsvarade den volym med bananer som Del Monte skulle tillhandahålla enligt distributionsavtalet, utan den som överensstämde med Weicherts licenser. Del Monte har bekräftat sin ståndpunkt på ett otvetydigt sätt under det administrativa förfarandet (se punkt 54 i svaret på meddelandet om invändningar vilket återges i skäl 420 i det angripna beslutet).
Distributionsavtalet omfattade inte endast medlemsstaterna i Nordeuropa, utan även andra stater i vilka gemenskapens licensregler för bananer inte var tillämpliga, det vill säga Norge, Polen, före detta Tjeckoslovakien och Ungern. Således kunde minskningen av volymerna till importlicensernas nivåer, som ett instrument för att påverka bananpriset, vilket var Del Montes främsta bekymmer enligt dess egna utsagor, ställa till problem för Weichert i förhållande till kunder i de ovannämnda länderna. Det ska erinras om att inom ramen för de licensregler som gällde vid denna tid var det kostsamt för ett företag att inte utnyttja sina licenser under ett år, eftersom efterföljande års licenser var beroende av dem som utnyttjats föregående år och licensinnehavarna förlorade också en del av sina säkerheter för det fall licenserna inte utnyttjades (se skäl 37 i det angripna beslutet).
Det är även viktigt att understryka att Del Monte har gett förklaringar i sina inlagor angående distributionen av importerade bananer som avslöjar företagets ekonomiska styrka och oberoende. Dess ställning är uppenbarligen en annan än Weicherts.
Sökanden har anfört följande i ansökan (punkt 76 i ansökan):
”Under den berörda perioden var det nödvändigt att inneha importlicenser för att kunna sälja bananer i unionen … Weichert hade i egenskap av gammal aktör i Nordeuropa en betydande volym i importlicenser (omkring 137000 ton år 2002) som huvudsakligen beviljades företaget på nytt varje år [
konfidentiellt
] (
).”
Denna flexibilitet hos marknaden för bananer som sökanden har beskrivit, bekräftas av kommissionens konstateranden att det sker betydande rörelser av volymer från den nordeuropeiska regionen mot andra delar av unionen och vice versa, vilket framgår av Eurostats (Europeiska unionens statistikkontor) data och av uppgifter om att de volymer som anländer till de nordeuropeiska hamnarna varierar från vecka till vecka och sedan sprids mellan de olika länderna i Nordeuropa och andra territorier, vilket framgår av informationsutbytet mellan importörerna om banansändningar som tas emot i nämnda hamnar, ett utbyte som inte har bestritts i förevarande instans (skälen 131 och 135 i det angripna beslutet). Den omständigheten att det var omöjligt för sökanden att inbegripa [
konfidentiellt
] ändrar inte på något sätt sökandens organisationsplan för distribution av sina bananer, inklusive dem som säljs under varumärket Del Monte, och den flexibilitet som är betecknande för den.
I skäl 19 i det angripna beslutet har kommissionen även angett att Del Monte-koncernens verksamhet utgörs av försäljning och saluförande av bananer i Europa via talrika helägda dotterbolag, däribland DMFPI, Del Monte Germany, som är verksamt på marknaden för bananer sedan den 1 januari 2002, och Del Monte Holland. Det sistnämnda företagets återförsäljning av bananer under varumärket UTC har för övrigt gett upphov till en protest från Weichert, daterad den 18 november 1998, i vilken det sistnämnda bolaget begärde en ”skriftlig bekräftelse … av att Del Monte omedelbart skulle upphöra med nämnda verksamhet och iaktta distributionsavtalet”. Tre år senare i ett brev av den 30 oktober 2001 vände sig en komplementär i Weichert till Del Monte och underströk följande: ”Vad gäller detta [distributions]avtal, gjorde ni er skyldig till åtminstone två avtalsbrott när ni började leverera samma bananer och ananas under varumärket UTC till era bolag i Nederländerna och Belgien.” Dessa citat avslöjar obalansen i förhållandet mellan Del Monte och Weichert i den meningen att det här talas om distribution via Del Montes dotterbolag av ”samma bananer och ananas”, med ett annat varunamn, i länder som omfattas av distributionsavtalet, vilket inte kunde undgå att störa Weicherts verksamhet, men endast ledde till en missnöjesyttring.
Sökanden har påstått att brevväxlingen med Weichert ”verkar indikera att den sistnämnda inte hade något tvingande incitament att beakta Del Montes önskningar”. Härvidlag bör nämnas att sökanden har hänvisat till två brev från komplementären D.W. vilka var adresserade till sökanden. Det ena brevet var av tidigare datum än Del Montes telexmeddelanden med hot om minskade leveranser till Weichert, eftersom det var daterat den 10 januari 1997, och det andra brevet av den 23 april 2001 gav uttryck för komplementärens invändningar mot ändringen av Weicherts rättsliga ställning vilken syftade till att ge Del Monte ”full kontroll”.
Den omständigheten att Del Montes vilja att ändra Weicherts rättsliga ställning stötte på motstånd från en komplementär, påverkar på intet sätt de ekonomiska problem som blev följden av styrkeförhållandet mellan dessa företag inom ramen för tillämpningen av distributionsavtalet till och med den 31 december 2002. Styrkeförhållandet var till fördel för Del Monte med avseende på villkoren i avtalet och företagets storlek och följaktligen ekonomiska makt, vilket gör att de av Weichert uttryckta farhågorna är trovärdiga.
Angående argumentet att förhållandet mellan leverantören och distributören under perioden 2000–2002 var en del av ett distributionsavtal som hade upphört att gälla år 1997, erinrar tribunalen om att det föreskrevs i avtalet att vardera parten hade rätt att säga upp det.
Distributionsavtalet av år 1988 ingicks ursprungligen på fem år och det anges i artikel 1 att ”[a]vtalet [skulle] gälla till och med den 31 december 1993, en dag som [inföll] fem år efter det att det pågående avtalet mellan parterna löpt ut”. Det var även föreskrivet att avtalet skulle förlängas den 31 december 1988 och den 31 december varje år. Avtalet skulle förlängas ett år i taget, såvida inte endera parten skriftligen delgav den andra parten att han avstod från denna förlängning. Nämnda delgivning skulle ske senast den 1 oktober 1988 eller den 1 oktober varje följande år. Följaktligen föreskrev distributionsavtalet en automatisk förnyelse av avtalet på årsbasis, med möjlighet för endera parten att ensidigt säga upp avtalet och underrätta den andra parten om detta tre månader innan avtalet löpte ut.
Det är utrett att Del Monte underrättade Weichert i en skrivelse av den 10 juli 1997 om att det vägrade att ändra eller förnya distributionsavtalet och att detta skulle upphöra att gälla den 31 december 2002 (skäl 431 i det angripna beslutet).
Härigenom avvek Del Monte från föreskriften i distributionsavtalet och underrättade Weichert om en uppsägning av avtalet som i praktiken utmynnade i en förlängning på fem år utan att den 31 december 2002 för övrigt uppfattades av parterna som dagen för avtalets oundvikliga upphörande. Det följer nämligen av sökandens egna uttalanden och de handlingar som förebringats att sökanden, oberoende av osämjan beträffande ändringen av Weicherts rättsliga ställning, hade inlett förhandlingar med komplementärerna om att ändra distributionsavtalet. I ett brev av den 30 oktober 2001 meddelade således D.W. att han inte godkände förslaget om förlängning av ett ändrat avtal som formulerats av Del Monte, och anmodade detta företag att se över sin ståndpunkt mot bakgrund av de anmärkningar som brevet innehöll.
Det bör i vart fall nämnas att Del Monte och Weichert fortsatte sina affärsförbindelser till och med den 31 december 2002, som likaledes är den dag då Del Montes kommanditdelägarskap i Weichert överläts till JA Kahl Holding GmbH & Co. KG, inom ramen för distributionsavtalet, då företagens ekonomiska svårigheter inte gav dem något annat val.
Sökanden har vidare påstått att kommissionens slutsats att företaget bildade en ekonomisk enhet tillsammans med Weichert grundades på fyra faxmeddelanden som hade översänts till detta bolags komplementärer och som alla var daterade år 2000 och blivit föremål för en misstolkning av institutionen.
Sökanden har gjort gällande att Weichert hade en strategi som gick ut på att sälja stora volymer i syfte att utnyttja alla sina licenser och följaktligen fastställde sitt officiella pris efter det att Dole hade fastställt sitt pris och på samma nivå som Dole. Sökandens strategi däremot var att uppnå ett mycket högt pris och ett referenspris som låg närmare Chiquitas pris, vilket till och med de andra aktörerna på marknaden kände till. Sökanden har påpekat att det skulle ha varit meningslöst att föra diskussioner med Weichert om fastställandet av referenspriser eller transaktionspriser eftersom Weichert alltid rättade sig efter Doles priser.
Sökanden har hävdat att i detta sammanhang utgör de fyra ifrågavarande faxmeddelandena skriftliga bevis för två faktiska omständigheter, nämligen att Del Monte vid flera tillfällen försökte påverka vissa beslut angående Weicherts handel med bananer, men inte någon annan del av dess verksamhet och att Weichert inte följde de instruktioner som företaget fick av Del Monte, vilket ledde till protester från den sistnämnda. Ingen av de omständigheter som kommissionen har anfört tyder på att Weichert rent faktiskt verkställde Del Montes instruktioner. Den omständigheten att ett dotterbolag, även om det är helägt inte fäster något avseende vid moderbolagets intressen eller ständigt ignorerar moderbolagets instruktioner, motiverar slutsatsen att dotterbolaget i stor utsträckning utformar sin egen affärsstrategi. I förevarande fall har Weichert emellertid motarbetat Del Montes ”allmänna affärsstrategi” och, enligt vad kommissionen själv har erkänt, ”inte med nödvändighet följt den av Del Monte beslutade politiken”.
Det bör nämnas att den skriftliga bevisning som kommissionen har åberopat i skälen 389 och 390 i det angripna beslutet utgörs av sju meddelanden, varav fem kommer från Del Monte och de två övriga från Weicherts komplementärer.
De meddelanden som härrör från Del Monte visar att det förekommit direkta frågor till Weichert om dess marknadsförings- och prisstrategi, som till och med betecknats som ”oacceptabel”, mycket precisa instruktioner, i och med att de var uttryckta i siffror, angående den prisstrategi som skulle gälla, möten och telefonsamtal i detta ämne, en uttrycklig uppmaning att dagligen tillhandahålla upplysningar om affärsförhandlingar samt uttryckliga påtryckningar i termer av leveranser. Den sista meningen i faxmeddelandet av den 12 december 2000 gick till och med längre än till hot, eftersom det här sades att volymen på leveranserna skulle minskas, vilket enbart var Del Montes beslut i syfte att undanröja prissänkningar och förebygga en ”resultatmässig katastrof” år 2001.
Det framgår således tydligt att Del Monte, som regelbundet underrättades genom Weicherts veckorapporter om tillståndet på marknaden och om priserna, noga övervakade Weicherts affärsmässiga beteende och även ingrep direkt i fastställandet av Weicherts prisstrategi.
Kommissionen har även förebringat två meddelanden som utgjorde svar från en av Weicherts komplementärer i vilka den berörde samma dag som utfrågningen av Del Monte ägde rum gav de förklaringar som detta företag hade begärt och uttryckte sin tillfredsställelse över att även få tillfälle att förklara sig vid ett kommande möte med Del Monte. Dessa meddelanden vittnar inte om någon förvåning, motsträvighet eller opposition från Weicherts sida, utan visar tvärtom att detta företag kände sig skyldigt att redogöra för sina beslut om prissättning inför Del Monte och strävade efter att leva upp till Del Montes förväntningar.
Sökanden har delgett brev som Weicherts komplementärer hade skickat till sökanden i vilka det framgår att de motsatte sig en förändring av kommanditbolagets rättsliga ställning och var missnöjda med Del Montes belgiska och nederländska dotterbolags verksamhet. Däremot har sökanden inte nämnt några brev från Weichert som visar att företaget beklagade sig över eller motsatte sig Del Montes direkta ingripanden i affärsverksamheten.
Detta konstaterande är fullständigt förenligt med Weicherts uttalanden enligt vilka företaget, med tanke på de risker som dess försörjning med bananer var utsatt för och de tillfälliga minskningarna i leveranserna, var tvunget att följa Del Montes instruktioner för att undvika att gå i konkurs. Denna rädsla som uppenbarligen spreds till dess leverantör framgår av inledningen i faxmeddelandet av den 12 december 2000 från Del Monte till Weichert.
Även om det, såsom kommissionen själv medgav i skäl 424 i det angripna beslutet, kunde förhålla sig så att Weicherts prissättningsbeslut inte motsvarade Del Montes förväntningar, är det inte möjligt att av kommissionens skriftliga bevisning dra slutsatsen att Weichert i allmänhet inte följde ”Del Montes instruktioner”, enligt ett av sökanden använt uttryck, och uppträdde självständigt på marknaden. Förutom att Del Monte härigenom erkände att företaget inte endast spelade rollen av investerare och finansiär är dess tolkning av brevväxlingen, vilken åberopas i skälen 389 och 390 i det angripna beslutet, en alltför långt dragen slutsats som bortser från de verkliga ekonomiska banden till Weichert och styrkeförhållandet till Del Montes fördel.
Vad angår anpassningen av Weicherts referenspriser till dem som Dole tillämpade har sökanden dragit slutsatsen att Weichert var helt självständigt eftersom Del Monte tvärtom ville ha referenspriser som låg närmare Chiquitas referenspriser. Denna situation avspeglar Weicherts och Del Montes oenighet om prisstrategier. Weichert föredrog att sälja stora volymer, vilket stred mot Del Montes önskan om att uppnå mycket höga priser.
Trots att sökanden har nämnt sin ”uttryckliga önskan” vad angår affärsstrategin, har företaget inte lagt fram något bevis för att det klart uttryckte sina förväntningar i förhållande till Weichert. Det sistnämnda företaget har uppgett att även om Del Monte inte officiellt hade instruerat Weichert att fastställa samma officiella pris som Dole, förväntade sig Del Monte att Weichert skulle anta ett officiellt pris som var minst lika högt som Doles pris och inte ett sådant som låg på Chiquitas nivå. Del Monte ansåg nämligen att varumärket Dole var det som mest liknade dess eget varumärke vad beträffar bananernas kvalitet och renommé.
Del Monte har i sina inlagor citerat delar av de övriga importörernas uttalanden som, enligt vad företaget anser, bekräftar dess påståenden men som, särskilt vad gäller Doles uttalanden, i realiteten motsäger dem.
Dole har uppgett att ”i samband med Del Montes strävanden att positionera sig på marknaden som ansedd leverantör av bananer med hög kvalitet, var det allmänt känt i sektorn att Del Monte betraktade Doles officiella priser som referens för sina officiella priser”(svar på begäran om upplysningar av den 24 november 2006, s. 9). Dole har gjort samma anmärkning i sitt svar på begäran om upplysningar av den 15 december 2006 (s. 3) och har tillagt med en uttrycklig hänvisning till sitt första svar att ”det var allmänt känt i sektorn att Weichert, som då var ansvarigt för marknadsföringen av varumärket Del Montes bananer … ville positionera varumärket Del Monte … på samma nivå som varumärket Doles bananer” (svar på begäran om upplysningar av den 15 december 2006). Detta sistnämnda uttalande som sökanden har återgett i sina inlagor, kan inte särskiljas från föregående förtydligande.
Även om Chiquita faktiskt har förklarat att ”Dole och Del Monte [hade] börjat tillämpa olika referenspriser när Del Monte startade sitt eget företag i Tyskland år 2003”, betyder inte detta med nödvändighet att Del Montes strategi före denna dag gick ut på att erhålla referenspriser som låg närmare Chiquitas priser. Doles uttalanden visar till och med motsatsen. Till de uttalanden som nämns i punkt 212 ovan, kan läggas Doles förklaringar att Del Monte i början av år 2003 hade börjat saluföra sina bananer via sin egen enhet som var belägen i Hamburg och att arbetslaget på försäljningsavdelningen i Hamburg, i samband med att Del Monte fick en ny verkställande direktör i april 2003, hade en enorm press på sig att visa att Del Monte var en stark aktör på den tyska marknaden. Del Monte försökte inom ramen för denna strategi fylla utrymmet mellan referensprisindex, det vill säga det högsta referenspriset och Del Montes referenspris. Dole har vidare preciserat att Del Montes ”helomvändning” som bestod i att använda Chiquitas officiella pris som referens ingick i den strategi som Del Montes nya direktion använde sig av för att marknadsföra bananer av högsta kvalitet under sitt varumärke.
Det är mot bakgrund av Doles ovan i punkterna 212 och 213 nämnda synpunkter som det finns anledning att läsa ett citat av samma företags uttalande som sökanden uppmärksammat, med följande lydelse: ”Dole anser att Del Monte blev missnöjd med resultatet av Weicherts marknadsföring” och ”har tydligen avbrutit sina förbindelser med Weichert för att tillämpa sin egen aggressiva marknadsföringsstil som syftar till att varumärket Del Montes bananer ska uppfattas som bananer av ’högsta kvalitet’ eller ’premiumbananer’”. Den omständigheten att de ekonomiska resultaten från saluförandet av Del Montes bananer inte nådde upp till den nivå som Del Monte hade räknat med och att detta företag var besviket och otillfredsställt med sin relation till Weichert, betyder inte att Weichert hade agerat självständigt på marknaden, såsom sökanden har påstått.
Sökanden har inte lagt fram några bevis för att Weichert väntade tills det fick det reda på Doles referenspris innan företaget ensidigt och systematiskt fastställde sitt eget pris på samma nivå. Härav följer att argumentet att diskussionerna med Weichert angående fastställandet av referenspriser eller transaktionspriser hade varit meningslösa, eftersom Weichert alltid följde Doles priser, är helt grundlöst och att sökanden inte kan vinna framgång med detsamma.
Det bör slutligen nämnas att sökanden har betonat att samtliga fyra faxmeddelanden på vilka kommissionen grundade sina slutsatser är daterade år 2000, medan överträdelseperioden pågick under tre år från år 2000 till år 2002.
Det måste emellertid slås fast att sökanden har bortsett från det e-postmeddelande från Del Montes regionala internrevisor till Weichert i vilket denne frågade varför priserna på vissa veckosändningar av Weicherts import år 2001 hade varit lägre än priserna på bananer av Del Montes varumärke UTC, som såldes i Holland av Del Monte Belgium, eller lägre än vad affärsnyhetsbrevet
Sopisco
hade rapporterat vara de lägsta ”faktiska priser” som planerats vissa veckor. Denna handling visar hur ihärdigt Del Monte övervakade och ingrep i Weicherts verksamhet.
Det är vidare utrett att Weichert fortsatte att skicka prisrapporter till Del Monte varje vecka till och med den 31 december 2002 och att affärsförbindelserna mellan de båda företagen fortsatte ända fram till denna dag, på villkor som föreskrivits i distributionsavtalet, vilket gav Del Monte en styrkeposition som ytterligare förstärktes av dess storlek och ekonomiska makt. Del Monte hade således ett dubbelt intresse av att övervaka och ingripa i Weicherts prisstrategi.
I avsaknad av varje strukturell förändring i förhållandet mellan Del Monte och Weichert under åren 2000–2002 finns det inte något som gör det möjligt att anse att innehållet i deras affärsförbindelser, såsom det framgår av brevväxlingen under år 2000, skulle ha varit annorlunda de följande åren.
Det följer av föregående överväganden att brevväxlingen mellan Del Monte och Weichert, vilken nämns i skälen 389 och 390 i det angripna beslutet, utgör ett indicium för att Del Monte utövade ett avgörande inflytande över Weichert under överträdelseperioden.
– Alternativ bevisning framlagd av sökanden
Oberoende av att bevisbördan åvilar kommissionen har sökanden gjort gällande att det finns olika omständigheter som visar att företaget inte kan hållas ansvarigt för Weicherts agerande.
Sökanden har inledningsvis hävdat att om företaget hade haft ett avgörande inflytande över Weichert, skulle det ha försäkrat sig om att [
konfidentiellt
]. Eftersom sökanden inte hade tillgång till Weicherts importlicenser, var den [
konfidentiellt
], eftersom Weichert hade utnyttjat sina licenser för att fullfölja sin strategi som byggde på stora volymer till nackdel för Del Montes intressen.
Tribunalen understryker inledningsvis att detta argument – som leder till slutsatsen att det inte var fråga om något avgörande inflytande, med stöd av endast ett påstående som inte är styrkt – inte motsäger de materiella och objektiva konstateranden som kommissionen lagt till grund för sina slutsatser.
Det ska därefter erinras om att sökanden och Weichert var bundna av det distributionsavtal som avtalsparterna måste iaktta och som uttryckligen angav villkoren för utnyttjande av Weicherts importlicenser.
Den senaste ändringen av detta avtal härrör från den 10 februari 1994 och den gjordes efter det att förordning nr 404/93 hade trätt i kraft, inom vars ram importen av bananer till gemenskapen omfattades av systemet med licenser och kvoter som fastställdes årligen och beviljades kvartalsvis.
Enligt det på detta sätt ändrade distributionsavtalet skulle Weichert, trots att företaget var innehavare av licenser, använda dessa till att importera bananer under varumärket Del Monte och saluföra dem på det territorium som angavs i avtalet och Weichert kunde inte överlåta sina licenser till tredje part utan ett föregående skriftligt medgivande från Del Monte, vilket bekräftades av Weichert när företaget hördes.
Avtalsförhållandet mellan Weichert och Del Monte visar i realiteten att Del Monte innehade en kontrollbefogenhet vad beträffar Weicherts importlicenser, vilket utgör ytterligare ett indicium på Del Montes förmåga att utöva ett avgörande inflytande över Weichert.
Sökanden har vidare gjort gällande att om företaget hade haft förmåga att utöva ett avgörande inflytande över Weicherts beteende på marknaden, [
konfidentiellt
].
Det ska erinras om att kommissionen beaktade Weicherts speciella ställning som kommanditbolag och analyserade kompetensfördelningen mellan komplementärer och kommanditdelägare, såsom den definierades i samverkansavtalet. Kommissionen har med rätta dragit slutsatsen att dessa bolagsmän utövade gemensam kontroll, genom att bland annat nämna att det krävdes ett enhälligt godkännande av bolagsmännen för att ändra samverkansavtalet (artikel 9.3 i samverkansavtalet).
Det är denna situation som förklarar att diskussioner inleddes mellan komplementärer och kommanditdelägare angående bolagets ändrade rättsliga ställning och deras fruktlösa karaktär ledde slutligen till att avtalet sades upp.
Sökandens argument innebär i realiteten att en situation med gemensam kontroll skulle vara detsamma som ett bevis på avsaknad av förmåga att utöva ett avgörande inflytande över Weicherts beteende på marknaden, vilket är helt grundlöst. Det faktum att det förelåg gemensam kontroll är inte i sig oförenligt med kommissionens slutsats att Del Monte ska hållas ansvarigt för den överträdelse som Weichert begått.
Sökanden stöder sig vidare på den omständigheten att Weichert skötte sina juridiska angelägenheter på ett självständigt sätt, så till den grad att företaget gav anvisningar till sina juridiska ombud om att försvara företagets intressen gentemot Del Monte-koncernen och via sina ombud hotade att stämma denna vid domstol. Kommissionen har i skäl 428 i det angripna beslutet förväxlat den enskilde aktieägarens rätt att väcka talan vid domstol med rätten att besluta om Weichert kunde väcka en sådan talan. Sökanden skulle nämligen, om företaget hade varit i stånd att utöva ett avgörande inflytande över Weichert, inte ha tillåtit att Weichert anlitade advokater i syfte att väcka talan mot sitt moderbolag.
Del Monte har åberopat ett brev som riktades till företaget den 27 mars 1997, det vill säga före överträdelseperioden, av en advokat som agerade för Weicherts räkning.
Det ska konstateras att detta brev ingår i den brevväxling som ägde rum angående den av Del Monte önskade ändringen av Weicherts rättsliga ställning och att det inte innehåller något som helst hot om rättsliga åtgärder mot Del Monte.
Det hänvisas här till artikel 9.2 i samverkansavtalet enligt vilken det följer att bolagsstämmans beslut måste fattas med en majoritet av rösterna för att vara giltiga och alltid med komplementärens samtycke samt till det faktum att komplementären inte underförstått eller uttryckligen hade godkänt en sådan ändring och att han ”i princip” inte tänkte ge sitt samtycke i framtiden.
I sammanhanget med gemensam kontroll över Weichert är den omständigheten, att en bolagsman vänder sig till en juridisk rådgivare för att få reda på sina rättigheter och kunna försvara sig mot en person som inte verkar respektera dem, inte ett tecken på bristande förmåga hos den andre bolagsmannen att utöva ett avgörande inflytande över det gemensamma företagets agerande, såsom kommissionen med rätta har betonat i skäl 428 i det angripna beslutet.
Sökanden har därefter hänvisat till ett utdrag ur en svarsinlaga av den 15 maj 2002 som Weichert hade ingett till en tysk domstol inom ramen för en tvist med WAL. Det hävdades i denna att hela det ekonomiska mervärdet i Weichert, det vill säga, inköp, marknadsföring och logistik uteslutande var komplementärernas ansvar och att WAL:s roll inom bolaget inskränkte sig till att vara aktieinnehavare. Processföremålet var värdet på Weicherts licenser och frågan om vem som mest hade bidragit till Weicherts ekonomiska mervärde.
Det ska emellertid påpekas att det var Del Monte och inte Weichert som väckte talan vid domstol, och detta skedde i samband med att distributionsavtalet skulle löpa ut den 31 december 2002 och parallella förhandlingar pågick mellan parterna i syftet att förlänga avtalet i modifierad version. Den omständigheten att Del Monte som en säkerhetsåtgärd hade inlett en process om det ekonomiska värdet av företaget, vilket var föremål för ett partnerskap tillsammans med familjen W., utesluter inte slutsatsen att Del Monte utövade ett avgörande inflytande.
Sökanden har därefter nämnt två brev som några komplementärer riktat till företaget.
I det första brevet av den 15 januari 1999 underrättades Del Monte om att advokater hade utsetts för att försvara Weicherts intressen mot ”Del Montes agerande i strid med distributionsavtalet” och Del Monte anmodades att iaktta nämnda avtal.
Denna handling med obestämt innehåll från tiden före överträdelseperioden, härrör inte från några externa rådgivare till företaget. Sökanden har för övrigt inte visat att den fick avsedd verkan.
Det andra brevet av den 30 oktober 2001 visar tvärtom att Del Monte och Weicherts komplementärer upprätthöll direkta kontakter angående deras fortsatta avtalsförhållande inom ramen för det ändrade distributionsavtalet.
Det framgår således att alla de handlingar som sökanden har företett vittnar om spända relationer till komplementärerna, huvudsakligen på grund av den planerade ändringen av Weicherts rättsliga ställning och av distributionsavtalet. Denna situation visar endast att Del Monte inte hade exklusiv kontroll, vilket kommissionen inte påstod, utan den ansåg att Weichert stod under gemensam kontroll. Situationen är inte sådan att den talar emot de materiella och objektiva konstateranden som kommissionen byggde sina slutsatser på i fråga om Del Montes del i ansvaret för överträdelsen.
Sökanden har tagit upp olika skriftliga bevis från tiden före kommissionens undersökning vilka bekräftar att företaget inte hade ett avgörande inflytande över Weicherts verksamhet. Kommissionen hade enligt sökanden inte prövat något av dessa bevis, som förebringades under det administrativa förfarandet, vilket redan i sig utgjorde ett åsidosättande av artiklarna 81 EG och 253 EG.
Vad angår anmärkningen om det angripna beslutets motivering, ska det erinras om att kommissionen, enligt vad som redogjorts för i punkterna 61–76 ovan, i tillräcklig mån motiverade varför Del Monte hade ålagts ansvar för Weicherts rättsstridiga agerande.
Det är viktigt att understryka att kommissionen prövade och underkände Del Montes olika argument angående kommanditbolagets bolagsmäns förmåner, innehållet i samverkansavtalet, betydelsen av den information som Weichert gav Del Monte, innehållet i distributionsavtalet, inverkan av Del Montes befogenheter i fråga om leveranser på förhållandet till Weichert och den påstådda bristen på konsekvens i Weicherts prisstrategi med hänsyn till Del Montes förväntningar (skälen 394–433 i det angripna beslutet).
Kommissionen har även angett i skäl 419 i det angripna beslutet att ”det faktum att Del Monte hade uteslutit Weichert från sin koncernredovisning inte [visade] att Del Monte inte [haft] ett avgörande inflytande över Weichert eller att Del Monte och Weichert inte [hade] utgjort ett företag i den mening som avses i artikel 81 EG och med avseende på den överträdelse som definieras i detta beslut eller att ansvaret för Weicherts agerande på marknaden inte [kunde] tillskrivas Del Monte”.
Det bör uppmärksammas att [
konfidentiellt
] och det brev som riktades till Del Monte av en komplementär den 10 januari 1997 är handlingar som sökanden har nämnt inom ramen för sin argumentation och som rör frågan om Weicherts sätt att fungera och bolagsmännens respektive roller. Denna fråga har diskuterats på ett tydligt sätt i kommissionens analys av bestämmelserna i HGB och samverkansavtalet.
Weicherts kontrollanters rapporter och Del Montes årsrapporter som sökanden har tagit upp gällde frågan om konsolideringen av redovisningen, vilken uttryckligen besvarades av kommissionen i skäl 419 i det angripna beslutet.
Vad angår de övriga handlingar som sökanden har nämnt, och även om de antas ha delgetts kommissionen under det administrativa förfarandet, ska det erinras om att kommissionen inte är skyldig att ta ställning till samtliga argument som de berörda personerna har åberopat inför den, utan det räcker att den anger de faktiska omständigheter och rättsliga överväganden som har haft avgörande betydelse för beslutet. Kommissionen är i synnerhet inte skyldig att ta ställning till omständigheter som uppenbarligen är irrelevanta, som saknar betydelse eller som uppenbart är av underordnad betydelse (se, för ett liknande resonemang, domen i det ovan i punkt 61 nämnda målet kommissionen mot Sytraval och Brink’s France, punkt 64, i det ovan i punkt 62 nämnda målet Corsica Ferries France mot kommissionen, punkt 64, och i det ovan i punkt 62 nämnda målet L’Air liquide mot kommissionen, punkt 64).
Det följer av föregående överväganden att sökandens specifika argument som nämns ovan i punkt 244 inte kan undergräva slutsatsen att kommissionen i förevarande mål i tillräcklig utsträckning har redogjort för de faktiska omständigheter och rättsliga överväganden som haft en avgörande betydelse för dess beslut, och kommissionen kan således inte kritiseras för att ha gjort sig skyldig till något som helst åsidosättande av motiveringsskyldigheten.
Vad de av sökanden framlagda skriftliga bevisen beträffar, har sökanden i första hand åberopat negativa slutsatser i ett yttrande av en advokatbyrå som tillfrågades år 1994 om WAL:s möjligheter att utöva ett avgörande inflytande över Weichert. D.W. gav också uttryck för den övertygelsen i ett brev som sändes till sökanden den 10 januari 1997.
Den omständigheten [
konfidentiellt
] att D.W. underströk att det inte fanns någon styrelse i Weicherts ledning i vilken Del Monte hade röstmajoritet, kan inte leda till ett ifrågasättande av kommissionens bedömning av Del Montes förmåga att utöva inflytande till följd av samverkansavtalet, vilket för övrigt endast är en av de omständigheter som kommissionen beaktade när den drog sin slutsats att Del Monte hade utövat ett avgörande inflytande över Weicherts beteende.
Det ska påpekas att kommissionen tydligt har erinrat om och beaktat ordalydelsen i artikel 7.1 i samverkansavtalet som föreskrev att ”delägaren med personligt ansvar [D.W.] ska vara auktoriserad och skyldig att företräda och leda bolaget” och företrädarna för familjen W. beskrevs som ”bolagsmän och företagsledare” (skäl 382 i det angripna beslutet). Kommissionen har inte påstått att Weichert hade en styrelse men den fann med rätta att en mängd viktiga beslut som med nödvändighet hade en inverkan, till och med indirekt, på förvaltningen av Weichert, inte kunde fattas utan kommanditdelägarens samtycke, med hänsyn till innehållet i artikel 7.2 och 7.3 i samverkansavtalet.
Sökanden har för det andra åberopat ett utdrag ur Weicherts svarsinlaga vid en tysk domstol år 2002 i en tvist mellan Weichert och WAL. Den handlingen har redan åberopats av sökanden såsom motbevis för att vederlägga de uttalanden som Weichert gjort i syfte att ifrågasätta sökanden (se punkt 170 ovan).
Det är viktigt att understryka att enbart de påståenden av Weichert som finns i en svarsinlaga med syftet att förringa Del Montes apport inte kan utgöra ett bevis för att Weicherts ekonomiska mervärde uteslutande berodde på komplementärernas bidrag. Även om så skulle vara fallet räcker det inte för att bestrida kommissionens övergripande bedömning av det särskilda juridiska spörsmålet om ett företags avgörande inflytande över ett annat företag.
Sökanden har för det tredje tagit upp uttalanden av Weicherts revisorer om att Weichert år 2000 ”inte [var] inbegripet i förvaltningen av kommanditdelägaren [WAL] och att [Weichert] följaktligen inte [var] ett närstående bolag”. Detta konstaterande bekräftas av att sökanden själv inte inbegrep Weichert i sin bokföring. Sökanden har hävdat att kommissionens ståndpunkt i skäl 419 i det angripna beslutet – i detta fall att det saknar relevans att sökanden uteslutit Weichert från sin koncernredovisning – är en uppenbart oriktig bedömning eftersom de kontrollerade bolagens resultat måste ingå i koncernredovisningen.
Sökanden kan inte vinna framgång med detta påstående.
Såsom kommissionen korrekt preciserade i skäl 382 i det angripna beslutet var Weichert, snarare än ett dotterbolag till Del Monte, ett partnerskap mellan kommanditdelägaren Del Monte och medlemmarna i familjen W. i deras egenskap av komplementärer. Resonemangen kring det nödvändiga i att konsolidera dotterbolagets och moderbolagets resultat och de slutsatser som sökanden har dragit av sin underlåtelse att utföra detta, saknar således all relevans.
Unionsdomstolen har ansett att moderbolagets upprättande av en koncernredovisning som inbegrep dotterbolaget ”talade för att det förelåg en enda ekonomisk enhet” (förstainstansrättens dom av den 18 december 2008 i mål T-85/06, General Química m.fl. mot kommissionen, ej publicerad i rättsfallssamlingen, punkt 66, fastställd efter överklagande genom dom av den 20 januari 2011 i det ovan i punkt 58 nämnda målet General Química m.fl. mot kommissionen). Avsaknaden av en sådan koncernredovisning betyder dock inte med nödvändighet att det, såsom sökanden påstått, är omöjligt att i alla typfall sluta sig till att ett avgörande inflytande utövas.
Sökanden har för det fjärde åberopat en artikel som publicerades den 10 oktober 2002 vilken bekräftade att Del Monte inte hade kontroll över de produkter som var avsedda för de nordeuropeiska marknaderna innan aktieinnehavet i Weichert avyttrades.
Tribunalen slår fast att sökandens påstående kommer sig av en för långt dragen slutsats av en tidningsartikel som väsentligen endast återgav Del Montes uttalande att företaget efter ifrågavarande överlåtelse skulle vara i stånd att ”direkt” kontrollera försäljningen och saluförandet av sina produkter på de nordeuropeiska marknaderna. En obestämd kommentar av en journalist kan i vart fall inte motsäga de materiella och objektiva konstateranden på vilka kommissionen grundade sin slutsats att Del Monte skulle hållas ansvarigt för den överträdelse som Weichert begått.
Sökanden har för det femte åberopat ett uttalande av en tjänsteman vid kommissionen, inom ramen för ett förfarande inför Världshandelsorganisationens (WTO) panel, angående Del Montes årsredovisning för år 2002 och bekräftat att dess ägande i Weichert ”inte innebar kontroll”, samt hänvisat till nämnda årsredovisning som kommissionen beaktat.
Även om det inte är styrkt att uttalandena av tjänstemannen vid kommissionen är korrekt återgivna, har kommissionen inte bestritt att Del Montes årsredovisning för 2002 utgjorde en av bilagorna till dess meddelande som presenterades under förfarandet vid WTO:s panel.
Kommissionen har med rätta understrukit att detta meddelande inte hade till föremål att fastställa huruvida Del Monte utövade ett avgörande inflytande över Weichert eller ej och att utdraget ur årsredovisningen, enligt vilket överlåtelsen av ägandet i Weichert skulle göra det möjligt för Del Monte att ”direkt” kontrollera hur dess produkter salufördes i Nordeuropa, inte är oförenliga med innehållet i det angripna beslutet, eftersom kommissionen aldrig har påstått att Del Monte ensamt utövade kontroll över Weichert.
Det följer av det ovan anförda att sökandens skriftliga bevis, som syftar till att visa att sökanden inte utövade något avgörande inflytande över Weichert, var för sig eller tillsammans inte kan undergräva kommissionens slutsats att sökanden ska hållas ansvarig för den av Weichert begångna överträdelsen.
– Upptagande till sakprövning av bilaga C 1 till repliken
Kommissionen anser att bilaga C 1 till repliken inte kan tas upp till sakprövning med stöd av rättspraxis angående tolkningen av artikel 44.1 c i rättegångsreglerna.
Tribunalen erinrar om att enligt artikel 21 i domstolens stadga och artikel 44.1 c i tribunalens rättegångsregler ska en ansökan innehålla uppgifter om föremålet för talan samt en kortfattad framställning av grunderna för densamma. Dessa uppgifter ska vara så klara och precisa att svaranden kan förbereda sitt försvar och förstainstansrätten pröva talan, i förekommande fall utan att ha tillgång till andra uppgifter (förstainstansrättens dom av den 30 januari 2007 i mål
T-340/03, France Télécom mot kommissionen, REG 2007, s. II-107
, punkt 166, fastställd efter överklagande genom domstolens dom av den 2 april 2009 i mål
C-202/07 P, France Télécom mot kommissionen, REG 2009, s. I-2369
).
Enligt fast rättspraxis krävs det för att en talan ska kunna tas upp till sakprövning att de väsentligaste faktiska och rättsliga omständigheter som talan grundas på åtminstone kortfattat men på ett konsekvent och begripligt sätt framgår av innehållet i själva ansökan. Även om innehållet i en ansökan kan understödjas och kompletteras i specifika avseenden, genom hänvisning till vissa avsnitt i bifogade handlingar, kan en generell hänvisning till andra handlingar även om de bifogats ansökan inte kompensera avsaknaden av väsentliga delar av den rättsliga argumentering som enligt ovannämnda bestämmelser ska återfinnas i själva ansökan (domstolens dom av den 31 mars 1992 i mål
C-52/90, kommissionen mot Danmark, REG 1992, s. I-2187
, punkt 17, förstainstansrättens beslut av den 29 november 1993 i mål
T-56/92, Koelman mot kommissionen, REG 1993, s. II-1267
, punkt 21, och av den 21 maj 1999 i mål
T-154/98, Asia Motor France m.fl. mot kommissionen, REG 1999, s. II-1703
, punkt 49). Bilagorna kan endast beaktas i den mån de stöder eller kompletterar grunder eller argument som sökandena uttryckligen har åberopat i sina skrivelser och i den mån det är möjligt för tribunalen att exakt fastställa vilka delar i dessa bilagor som stöder eller kompletterar nämnda grunder eller argument (se, för ett liknande resonemang, förstainstansrättens dom av den 17 september 2007 i mål
T-201/04, Microsoft mot kommissionen, REG 2007, s. II-3601
, punkt 99).
Det ankommer vidare inte på förstainstansrätten att i bilagorna söka efter och identifiera de grunder och argument som den skulle kunna anse utgör grunden för talan, eftersom bilagorna enbart ska tjäna som bevismaterial och som ett medel för målets utredning (förstainstansrättens dom av den 7 november 1997 i mål
T-84/96, Cipeke mot kommissionen, REG 1997, s. II-2081
, punkt 34, och av den 21 mars 2002 i mål
T-231/99, Joynson mot kommissionen, REG 2002, s. II-2085
, punkt 154).
Denna tolkning av artikel 21 i domstolens stadga och artikel 44.1 c i tribunalens rättegångsregler avser även repliken (domen i det ovan i punkt 269 nämnda målet Microsoft mot kommissionen, punkt 95) och de grunder som åberopats i inlagorna (förstainstansrättens dom av den 12 januari 1995 i mål
T-102/92, Viho mot kommissionen, REG 1995, s. II-17
, punkt 68, och av den 30 januari 2007 i det ovan i punkt 268 nämnda målet France Télécom mot kommissionen, punkt 166, fastställd efter överklagande genom dom av den 2 april 2009 i det ovan i punkt 268 nämnda målet France Télécom mot kommissionen).
I förevarande mål har sökanden nöjt sig med att rent allmänt påstå att kommissionens försök att avfärda de exempel som tagits fram i syfte att visa att sökanden inte var i stånd att påverka Weichert i den utsträckning som företaget hade önskat ”i sin helhet är föga övertygande”. I repliken har sökanden framfört synpunkter som svar på två av kommissionens argument och för övrigt hänvisat till bilaga C 1 till repliken för mer detaljerade förklaringar som företaget på grund av ”restriktioner i fråga om sidantal inte kunde tillhandahålla i själva inlagorna”.
Det ska slås fast att ett så vagt påstående inte gör det möjligt för tribunalen att pröva talan, i förekommande fall utan att ha tillgång till andra uppgifter, och det skulle strida mot bilagornas funktion att enbart tjäna som detaljerad bevisning för ett påstående som framställts på ett sätt som inte är tillräckligt klart och precist i ansökan (dom av den 30 januari 2007 i det ovan i punkt 268 nämnda målet France Télécom mot kommissionen, punkt 204).
Även om de synpunkter som sökanden lämnat som svar på kommissionens argument angående Weicherts beteende i samband med fastställandet av referenspriser, mot bakgrund av Del Montes förväntningar och den omständigheten att Weichert utsåg advokater för att stämma Del Monte, måste tas under övervägande vid bedömningen av Weicherts beteende, gäller inte detsamma i fråga om bilaga C 1 till repliken vilken inte kan tas upp till sakprövning.
Det är dessutom viktigt att understryka att betecknandet av sökandens enkla skriftliga synpunkter som bilaga inte är förenligt med vad som karakteriserar en bilaga, det vill säga att den enbart ska tjäna som bevismaterial och som ett medel för målets utredning.
Det följer av det ovan anförda att det var med rätta som kommissionen ansåg att Del Monte och Weichert ingick i samma ekonomiska enhet och höll Del Monte ansvarigt för den överträdelse som Weichert begått.
Artikeldelen i det angripna beslutet är felaktig
Sökanden har anfört att artikel 1 h och artikel 3 i det angripna beslutet strider mot artikel 81 EG såvitt kommissionen fann att sökanden har överträtt denna bestämmelse ”genom att delta i ett samordnat förfarande” och inte endast att Del Monte är ”solidariskt” ansvarigt för Weicherts böter. Det angripna beslutet överskrider på ett uppenbart sätt den befogenhet som kommissionen har enligt artikel 7 i förordning nr 1/2003, eftersom beslutet ålägger företaget att upphöra med en överträdelse som det aldrig har deltagit i. Ifrågavarande bestämmelser i det angripna beslutet utgör även ett åsidosättande av artikel 253 EG, i och med att det föreligger en tydlig motsägelse mellan artikeldelen i det angripna beslutet och ”preambeln” i vilken kommissionen förklarar att den inte har konstaterat att Del Monte åsidosatt artikel 81 EG. Den oriktiga artikeldelen i det angripna beslutet utsätter sökanden för risken att bli stämd inför nationell domstol.
Vad gäller anmärkningen angående åsidosättande av artikel 253 EG ska det erinras om att motiveringen till en rättsakt ska vara logisk och särskilt inte innehålla motsägelser som kan hindra förståelsen av de skäl som ligger bakom rättsakten (se, för ett liknande resonemang, domen i det ovan i punkt 51 nämnda målet Elf Aquitaine mot kommissionen, punkt 151).
En motsägelse i ett besluts motivering utgör ett åsidosättande av den skyldighet som följer av artikel 253 EG och är av sådan art att det påverkar den aktuella rättsaktens giltighet om det fastställs att den som rättsakten är riktad till på grund av denna motsägelse helt eller delvis inte kan få kännedom om de faktiska skälen till beslutet och att rättsaktens artikeldel på grund av detta faktum helt eller delvis saknar rättsligt stöd (förstainstansrättens dom av den 24 januari 1995 i mål
T-5/93, Tremblay m.fl. mot kommissionen, REG 1995, s. II-1885
, punkt 42, och av 30 mars 2000 i mål
T-65/96, Kish Glass mot kommissionen, REG 2000, s. II-1885
, punkt 85).
Kommissionen analyserade till en början i det angripna beslutet kontakterna dels mellan Chiquita och Dole, dels mellan Dole och Weichert, med avseende på förbudet i artikel 81 EG. I skäl 359 i det angripna beslutet drog kommissionen följande slutsats:
”[F]öretagen Chiquita, Dole och Weichert har begått en enda, fortlöpande överträdelse av artikel 81 [EG] som avser fastställande av priser och utbyte av information om referenspriser på färska bananer [i] Nordeuropa. De enheter som hållits ansvariga för denna överträdelse räknas upp i kapitel 6 i detta beslut.”
I ifrågavarande kapitel tillämpade kommissionen sedan fast rättspraxis enligt vilken ett företag kan hållas ansvarigt för ett annat företags konkurrensbegränsande beteende, om det sistnämnda företaget inte självständigt har bestämt sitt beteende på marknaden, utan i huvudsak har tillämpat instruktioner som det har fått av det förstnämnda företaget, särskilt när detta beror på de ekonomiska och rättsliga band som binder samman företagen. Kommissionen har erinrat om att om ett dotterbolag inte bestämmer sitt eget agerande på marknaden på självständigt sätt utgör det moderföretag som styr dess marknadsstrategi en ekonomisk enhet tillsammans med dotterbolaget och kan hållas ansvarigt för en överträdelse med motiveringen att det ingår i samma företag (skälen 362 och 363 i det angripna beslutet).
Efter att ha analyserat och beaktat de olika beståndsdelarna i den relation som Del Monte och Weichert haft till varandra, bedömde kommissionen att Weichert och Del Monte utgjorde en ekonomisk enhet, eftersom Weichert inte på ett självständigt sätt bestämde hur företaget skulle bete sig på marknaden (skäl 432 i det angripna beslutet). Kommissionen fann att ”[Del Monte] och [Weichert] ansvarade solidariskt för Weicherts deltagande i den överträdelse som begicks från den 1 januari 2000 till den 31 december 2002” (skäl 433 i det angripna beslutet).
I artikeldelen i det angripna beslutet slår kommissionen fast i artikel 1 h att Del Monte är ett av de företag som ”har överträtt artikel 81 [EG] genom att delta i ett samordnat förfarande som bestod i att samordna referenspriserna på bananer”. I artikel 3, som ska läsas tillsammans med artikel 1 h, begär kommissionen att Del Monte ”omedelbart [ska] upphöra med ifrågavarande överträdelser [som anges i artikel 1] om [företaget] inte redan har gjort det”.
Denna erinran om det angripna beslutets innehåll visar att det inte finns någon inre motsägelse som skulle kunna leda till att de bakomliggande skälen till rättsakten missförstås, särskilt vad gäller skälen till att kommissionen ålade Del Monte ansvar för överträdelsen.
Den anmärkning som avser att artikel 253 EG åsidosattes kan följaktligen inte godtas.
Sökandens påstående att det skett ett åsidosättande av artikel 81 EG bygger på samma argument som har anförts till stöd för anmärkningen att väsentliga formkrav har åsidosatts, nämligen att kommissionen ansåg i artikeldelen i beslutet att Del Monte hade överträtt denna bestämmelse trots att den tidigare hade förklarat att den inte hade konstaterat att detta företag hade överträtt artikel 81 EG. Sökanden har tillagt att kommissionen således på ett uppenbart sätt överskred sina befogenheter enligt artikel 7 i förordning nr 1/2003 när den förordnade om att företaget skulle upphöra med en överträdelse som det aldrig deltagit i.
Det är tillräckligt att slå fast att detta argument bygger på ett oriktigt antagande och ska underkännas.
Sökanden har nämligen personligen bestraffats för en överträdelse som företaget självt ansågs ha begått på grund av att det hade haft ekonomiska och juridiska band till Weichert vilka hade gjort det möjligt för det att bestämma Weicherts beteende på marknaden (se, för ett liknande resonemang, domen i det ovan i punkt 50 nämnda målet Imperial Chemical Industries mot kommissionen, punkt 141, och i det ovan i punkt 54 nämnda målet Metsä-Serla m.fl. mot kommissionen, punkterna 28 och 34).
Denna lösning var för övrigt fullständigt bekant för sökanden som själv har hänvisat till den relevanta rättspraxis som nämns i punkt 288 ovan i sina skrivelser.
Det ska slutligen påpekas att sökanden har hävdat att det var omöjligt för företaget att iaktta artikel 3 i det angripna beslutet, då det inte kunde få de överträdelser som Weichert eventuellt begick att upphöra.
Det räcker här att påpeka att Del Monte, tvärtemot vad företaget har hävdat, inte var skyldigt enligt artikel 3 i det angripna beslutet att få de överträdelser som Weichert eventuellt begick att upphöra, om sökanden inte längre hade kontroll över Weichert. Genom att förplikta de företag som deltagit i den konkurrensbegränsande samverkan att inte upprepa och att upphöra med varje åtgärd eller beteende som avses i punkt 1 i det angripna beslutet har kommissionen endast, vad avser företagens framtida beteende, uttryckligen angett de konsekvenser som direkt följer av att en överträdelse konstateras i artikel 1 i det angripna beslutet (se, för ett liknande resonemang, förstainstansrättens dom av den 30 september 2009 i mål
T-161/05, Hoechst mot kommissionen, REG 2009, s. II-3555
, punkt 193).
Tribunalen konstaterar dessutom att enligt artikel 3 första stycket i det angripna beslutet är företagen endast skyldiga att upphöra med överträdelsen, om de inte redan har gjort det. Om sökanden upphörde att delta i det samordnade förfarande som bestod i att samordna referenspriser på bananer den dag då det angripna beslutet antogs, är sökanden följaktligen inte berörd av denna kritik i det angripna beslutet.
Förekomsten av ett samordnat förfarande med konkurrensbegränsande syfte
Sökanden har med stöd av intervenienten påstått att kommissionen tillämpade artikel 81 EG på ett felaktigt sätt när den drog slutsatsen i förevarande mål att det förelåg ett samordnat förfarande med konkurrensbegränsande syfte.
Begreppet samordnat förfarande med konkurrensbegränsande syfte
Intervenienten har gjort gällande att enligt rättspraxis och kommissionens beslutspraxis är ett informationsutbyte mellan konkurrenter inte i sig förbjudet. Weichert har med hänvisning till en dom meddelad av franska högsta domstolen hävdat att det ankommer på kommissionen att visa de konkreta konkurrensbegränsande verkningarna av ett utbyte av information vilket kommissionen inte har gjort i förevarande fall. Intervenienten har även påstått att kommissionen inte har styrkt att Weichert, tillsammans med Dole, deltagit i ett samordnat förfarande, då det angripna beslutet inte innehöll något omnämnande av någon samstämmig vilja hos Weichert och Dole eller att de båda företagen hade en gemensam handlingslinje.
Det följer av ordalydelsen i det angripna beslutet att kommissionen förebrådde de företag som det angripna beslutet riktade sig till att de hade samordnat referenspriser på bananer via utbyte av information som i förevarande fall betecknas som bilateral kommunikation före prissättning, vilket innebär ett samordnat förfarande avseende fastställande av priser och således syftade till att begränsa konkurrensen i den mening som avses i artikel 81 EG (se, bland annat, skälen 1, 54, 261 och 271 i det angripna beslutet).
Tribunalen noterar inledningsvis att begreppen ”avtal”, ”beslut av företagssammanslutningar” och ”samordnat förfarande”, om man ser till den subjektiva sidan, omfattar olika former av samverkan som är av samma art och som endast skiljer sig åt vad avser deras intensitet och i vilka former de kommer till uttryck (se, för ett liknande resonemang, domstolens dom av den 8 juli 1999 i mål
C-49/92 P, kommissionen mot Anic Partecipazioni, REG 1999, s. I-4125
, punkt 131).
Vad avser definitionen av ett samordnat förfarande har domstolen förklarat att ett sådant förfarande har avsett en form av samordning mellan företag som, utan att det lett fram till att ett egentligt avtal ingåtts, har inneburit att konkurrensens risker medvetet ersatts med ett praktiskt inbördes samarbete (se domstolens dom i de ovan i punkt 151 nämnda förenade målen Suiker Unie m.fl. mot kommissionen, punkt 26, dom av den 31 mars 1993 i de förenade målen
C-89/85, C-104/85, C-114/85, C-116/85, C-117/85 och C-125/85-C-129/85, Ahlström Osakeyhtiö m.fl. mot kommissionen, REG 1993, s. I-1307
, punkt 63, svensk specialutgåva, volym 14, s. 111, och av den 4 juni 2009 i mål
C-8/08, T-Mobile Netherlands m.fl., REG 2009, s. I-4529
, punkt 26).
Begreppet samordnat förfarande förutsätter, förutom samordningen mellan de berörda företagen, ett beteende på marknaden som svarar mot denna samordning och ett orsakssamband mellan dessa båda rekvisit. I detta sammanhang måste det, såvida motsatsen inte bevisas, vilket det åvilar de berörda aktörerna att göra, antas att de företag som deltar i samordningen och som fortsätter att vara verksamma på marknaden tar hänsyn till informationsutbytet med sina konkurrenter när de bestämmer sitt beteende på denna marknad. Detta gäller i än högre grad när samordningen har skett regelbundet under en lång period (domstolens dom av den 8 juli 1999 i mål
C-199/92 P, Hüls mot kommissionen, REG 1999, s. I-4287
, punkterna 161–163, och domen i det ovan i punkt 297 nämnda målet T-Mobile Netherlands m.fl., punkt 51).
Det framgår av rättspraxis att det, för att det ska föreligga ett avtal i den mening som avses i artikel 81 EG i fördraget, är tillräckligt att de deltagande företagen har uttryckt sin gemensamma vilja att bete sig på ett bestämt sätt på marknaden (domen i det ovan i punkt 296 nämnda målet kommissionen mot Anic Partecipazioni, punkt 130).
Med avseende på dessa definitioner ska intervenientens anmärkning, att det inte nämns något i det angripna beslutet om Weicherts och Doles samstämmiga vilja eller att dessa båda företag hade en gemensam handlingsplan, anses irrelevant. Weicherts påtalade agerande har nämligen fått den specifika rättsliga kvalificeringen samordnat förfarande och inte konkurrensbegränsande avtal.
Vad sedan avser villkoren för att utbyte av information mellan konkurrenter ska kunna anses strida mot konkurrensreglerna, bör det erinras om att kriterierna samordning och samarbete, som avgör vad som är ett samordnat förfarande, ska uppfattas mot bakgrund av den grundläggande idén bakom fördragets konkurrensregler, nämligen att varje ekonomisk aktör självständigt ska bestämma den politik som den avser att följa på den gemensamma marknaden (domen i de ovan i punkt 151 nämnda förenade målen Suiker Unie m.fl. mot kommissionen, punkt 173, dom av den 14 juli 1981 i mål
172/80, Züchner, REG 1981, s. 2021
, punkt 13, svensk specialutgåva, volym 6, s. 181, domen i de ovan i punkt 297 nämnda förenade målen Ahlström Osakeyhtiö m.fl. mot kommissionen, punkt 63, dom av den 28 maj 1998 i mål
C-7/95 P, Deere mot kommissionen, REG 1998, s. I-3111
, punkt 86, och domen i det ovan i punkt 297 nämnda målet T-Mobile Netherlands m.fl., punkt 32).
Även om detta krav på självständighet inte utesluter att de ekonomiska aktörerna har rätt att rationellt anpassa sig till det konstaterade eller förutsedda beteendet hos konkurrenterna, hindrar det emellertid strikt att det förekommer direkta eller indirekta kontakter mellan sådana aktörer, kontakter som är ägnade att antingen påverka en faktisk eller potentiell konkurrents beteende på marknaden eller att för en sådan konkurrent avslöja det beteende man har beslutat om eller överväger att själv tillämpa på marknaden, när dessa kontakter har till syfte eller resultat att utmynna i konkurrensvillkor som inte motsvarar de normala villkoren på den relevanta marknaden, med beaktande av de tillhandahållna produkternas eller tjänsternas beskaffenhet, hur betydelsefulla och hur många företagen var, och nämnda marknads storlek (se, för ett liknande resonemang, domen i de ovan i punkt 151 nämnda förenade målen Suiker Unie m.fl. mot kommissionen, punkt 174, domen i det ovan i punkt 301 nämnda målet Züchner, punkt 14, domen i det ovan i punkt 301 nämnda målet Deere mot kommissionen, punkt 87, och domen i det ovan i punkt 297 nämnda målet T-Mobile Netherlands m.fl., punkt 33).
Av detta följer att informationsutbytet mellan konkurrenter kan strida mot konkurrensreglerna när detta utbyte minskar eller undanröjer graden av osäkerhet om hur den relevanta marknaden fungerar och följaktligen begränsar konkurrensen mellan företagen (domstolens dom i det ovan i punkt 301 nämnda målet Deere mot kommissionen, punkt 90, dom av den 2 oktober 2003 i mål
C-194/99 P, Thyssen Stahl mot kommissionen, REG 2003, s. I-10821
, punkt 81, och domen i det ovan i punkt 297 nämnda målet T-Mobile Netherlands m.fl., punkt 35).
Vad avser frågan om gränsdragningen mellan samordnade förfaranden med konkurrensbegränsande syfte respektive konkurrensbegränsande resultat, ska det erinras om att konkurrensbegränsande syfte respektive resultat inte är kumulativa utan alternativa villkor vid bedömningen av huruvida ett förfarande omfattas av förbudet i artikel 81.1 EG. Enligt fast rättspraxis sedan domstolens dom av den 30 juni 1966 i mål
56/65, LTM (REG 1966, s. 337, s. 359
; svensk specialutgåva, volym 1, s. 251), leder den omständigheten att detta villkor är alternativt, vilket markeras genom konjunktionen ”eller”, först och främst till att man måste beakta själva syftet med det samordnade förfarandet med hänsyn till det ekonomiska sammanhang i vilket det ska tillämpas. Om emellertid en analys av det samordnade förfarandets innehåll inte påvisar en tillräckligt stor skadlighet för konkurrensen bör sedan förfarandets resultat prövas. För att avtalet ska kunna omfattas av förbudet krävs att det föreligger sådana omständigheter som visar att konkurrensen faktiskt på ett märkbart sätt har hindrats, begränsats eller snedvridits (se, för ett liknande resonemang, domstolens dom av den 20 november 2008 i mål
C-209/07, Beef Industry Development Society och Barry Brothers, REG 2008, s. I-8637
, punkt 15, och dom i det ovan i punkt 297 nämnda målet T-Mobile Netherlands m.fl., punkt 28).
Vid bedömningen av om ett samordnat förfarande är förbjudet enligt artikel 81.1 EG är det således överflödigt att ta hänsyn till dess faktiska resultat när det framgår att syftet med förfarandet är att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen på den gemensamma marknaden (se, för ett liknande resonemang, domstolens dom av den 13 juli 1966 i de förenade målen
56/64 och 58/64, Consten och Grundig mot kommissionen, REG 1966, s. 429, s. 496
, svensk specialutgåva, volym 1, s. 277, och av den 21 september 2006 i mål
C-105/04 P, Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied mot kommissionen, REG 2006, s. I-8725
, punkt 125, samt domen i det ovan i punkt 304 nämnda målet Beef Industry Development Society och Barry Brothers, punkt 16). Skillnaden mellan ”överträdelse genom syfte” och ”överträdelse genom verkan” beror på att vissa former av samverkan mellan företag till sin natur kan anses vara skadliga för en väl fungerande normal konkurrens (domen i det ovan i punkt 304 nämnda målet Beef Industry Development Society och Barry Brothers, punkt 17, och i det ovan i punkt 297 nämnda målet T-Mobile Netherlands m.fl., punkt 29).
För att ett samordnat förfarande ska kunna anses ha ett konkurrensbegränsande syfte räcker det att det är ägnat att inverka negativt på konkurrensen. Med andra ord är det tillräckligt att det, med hänsyn till det juridiska och ekonomiska sammanhang i vilket det ingår, är konkret ägnat att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen inom den gemensamma marknaden. Frågan huruvida och i vilken mån ett förfarande har en sådan verkan i verkligheten har endast betydelse när böterna ska beräknas och skadestånd bestämmas (domen i det ovan i punkt 297 nämnda målet T-Mobile Netherlands m.fl., punkt 31).
Eftersom kommissionen i förevarande fall bedömde att den kommunikation före prissättning som hade ägt rum mellan de berörda företagen innebar ett samordnat förfarande med ett konkurrensbegränsande syfte, var den, i enlighet med ovannämnda rättspraxis, inte skyldig att pröva det påtalade beteendets resultat för att kunna slå fast att det rörde sig om en överträdelse av artikel 81 EG.
Intervenientens påstående att det med nödvändighet ankom på kommissionen att bevisa att konkreta konkurrensbegränsningar blev följden av det otillåtna utbytet av information ska således underkännas mot bakgrund av att ett åberopande av ett beslut av en nationell domstol, vilket för övrigt inte har förebringats under förfarandet, saknar all relevans.
Det ankommer på tribunalen att kontrollera huruvida den bilaterala kommunikationen före prissättning mellan ifrågavarande parter, vilken avsåg referenspriser på bananer, kunde anses röra fastställande av priser och vara kännetecknande för ett samordnat förfarande med konkurrensbegränsande syfte i den mening som avses i artikel 81 EG.
Innehållet i den påtalade kommunikationen
Sökanden har uppgett att kommissionen hävdade att den ”bedömde syftet med den konkurrensbegränsande samverkan och därvid beaktade dess föremål och innehåll”, men sökanden har härvidlag varit oförmögen att nämna minsta specifika uttalande. Sökanden har tillagt att kommissionens påstående att ifrågavarande kommunikation syftade till att snedvrida priserna är föga trovärdigt, eftersom diskussionerna mellan Weichert och Dole inte var sådana att de kunde möjliggöra minsta veckovisa samordning då de ”vid vissa tillfällen” eller ”i sällsynta fall” angick referensprisernas trender och resten av tiden ”de allmänna förhållanden som rådde på marknaden” eller ”marknadsvillkoren”, vilka kunde inbegripa vilket ämne som helst från väderförhållanden i Europa till skvaller i branschen.
Utöver den omständigheten att kommissionen i det angripna beslutet inte gjorde någon åtskillnad mellan Chiquitas och Doles kommunikation före prissättning och den kommunikation som Weichert hade med Dole, har Weichert framfört att det inte finns någon bevisning från den tidpunkten som beskriver innehållet i nämnda kommunikation, vilken endast var ett utbyte av synpunkter om de allmänna förhållandena på marknaden och gällde information som var offentlig och allmänt tillgänglig, eftersom inga sekretessbelagda, känsliga eller personliga uppgifter hade utväxlats. Kommissionen har försökt beskriva kommunikationen som ett samordnat förfarande enbart av det skälet att den rörde ”beståndsdelar i prissättningen”, vilket leder till att varje legitimt utbyte av information betraktas som ett samordnat förfarande.
Utan att det är nödvändigt att uttala sig om huruvida den anmärkning kan tas upp till sakprövning som bygger på att det saknas en särskild analys av kommunikationen före prissättning mellan Weichert och Dole, vilken kommissionen har bestritt i egenskap av en påstådd ändring av processföremålet såsom det definierats i huvudparternas skrivelser, räcker det att konstatera att anmärkningen saknar stöd i de faktiska omständigheterna (se, för ett liknande resonemang, förstainstansrättens dom av 15 juni 2005 i mål
T-171/02, Regione autonoma della Sardegna mot kommissionen, REG 2005
, s. II-I-123, punkt 155).
I punkt 4.4.4. i det angripna beslutet beskrev kommissionen innehållet i kommunikationen före prissättning och skilde särskilt mellan, å ena sidan, Doles och Chiquitas kommunikation (skälen 149–182 i det angripna beslutet) och, å andra sidan, Weicherts och Doles kommunikation (skälen 183–197 i det angripna beslutet).
Kommissionen har understrukit att ifrågavarande kommunikation före prissättning försiggick per telefon och att de berörda företagen hade underrättat kommissionen om att de varken hade anteckningar eller protokoll från denna kommunikation. Därefter preciserade kommissionen att den hade grundat sig på företagens redogörelser och på handlingarna från tiden för de faktiska omständigheterna för att på ett tillräckligt precist sätt beskriva innehållet i den bilaterala kommunikationen i fråga.
Vad beträffar den bilaterala kommunikationen före prissättning mellan Dole och Weichert har det förstnämnda företaget förklarat, såsom framgår av skäl 183 i det angripna beslutet och av Doles svar på begäran om upplysningar av den 30 mars 2006, att den utgjordes av ”en allmän diskussion om marknadsvillkoren (pågående och förväntad utveckling) och de allmänna volymerna på marknaden”. På tisdagseftermiddagarna hade det varit en diskussion om hur Dole och Weichert ”såg på marknaden under den aktuella veckan och hur de trodde att marknaden skulle kunna utveckla sig under den följande veckan”. Dole tillade följande:
”Den förväntade efterfrågan på marknaden bedömdes genom diskussioner om situationen på marknaden (huruvida man kunde räkna med överblivna importlager i hamnarna eller huruvida de stora snabbköpen hade underlåtit att göra beställningar av mogningsföretagens lager av gula bananer på grund av en minskad efterfrågan hos konsumenterna).”
Kommissionen hänvisade även till andra relevanta redogörelser från Dole och till Weicherts redogörelser i skäl 184 och följande skäl i det angripna beslutet, som har följande lydelse:
”(184)
Dole har angett att ’de på grundval av sina diskussioner om marknadsvillkoren även berörde sannolikheten för en allmän höjning på marknaden eller för en minskning av bananpriset eller frågan huruvida priserna i allmänhet skulle förbli oförändrade. Utöver detta kunde de även diskutera sin syn på hur ’Aldipriset’ kunde komma att ändras …’
…
(186)
Dole har förklarat att konkurrenterna då och då tog kontakt med företaget för att pröva kundernas krav med avseende på marknadsutvecklingen. ’Exempelvis … huruvida Dole faktiskt skulle vidta en säljfrämjande åtgärd i ett visst land’.
(187)
Dole medgav, i sitt svar på en begäran om upplysningar, att det vid vissa tillfällen för Weichert även avslöjade sin ’möjliga trend i fråga om anbudspriset’. Dole förklarade att det när [S.] (Dole) kommunicerade med sina kontakter vid Weichert var så, att ’Weichert vanligtvis, om än inte varje vecka, frågade om anbudsprisets möjliga trend för den kommande veckan. Dole besvarade frågan, om det redan hade en idé om referensprisets trend för den kommande veckan’.
(188)
Weichert förklarade, i sitt svar på en begäran om upplysningar, att den bilaterala kommunikationen med Dole ’angående de allmänna villkor som gäller på marknaden’ bestod i konversationer av mycket allmän karaktär, utan någon organiserad eller förutbestämd dagordning, under vilka diskussionerna kan ha berört ett eller flera av följande teman’ och återgav följande förteckning: uppfattning om marknaden, väderförhållanden i Europa, väderförhållanden i de länder där bananer produceras, import av bananer till EES, efterfrågan på marknaden, utveckling av efterfrågan på marknaden, försäljningssituationen hos detaljhandlarna, försäljningssituationen hos mogningsföretagen, frågor om regleringar, såsom möjliga ändringar av gemenskapens bestämmelser om bananer eller prat om industrin i allmänhet (anställdas avgångar eller nyrekryteringar, samriskföretag/förvärv som anmälts, etcetera) …
(189)
Weichert förklarade dessutom att ’[v]id vissa tillfällen tog Dole kontakt med Weichert för att utbyta sina synpunkter på de allmänna villkor som gäller på marknaden … och, i sällsynta fall, även på de officiella prisernas möjliga utveckling innan kommunikationen om de officiella priserna ägde rum mellan bananimportörerna på torsdagarna’.
(190)
Dole hävdade, i sitt svar på meddelandet om invändningar, att det ibland var så, att Weichert ’frågade om anbudsprisernas möjliga trender för den kommande veckan såsom utgörande standardmått, på grundval av vilka [Weichert] kunde fastställa noggrannheten för [sina] egna uppskattningar’ …
…
(195)
… Dole förklarade, som svar på en begäran om upplysningar, att ’syftet med kontakterna var att utbyta information för att göra det möjligt för varje importör att bättre kunna bedöma marknadsvillkoren. Genom att använda sig av allmän information eller allmänna yttranden om marknaden som erhållits vid en kontakt, uppskattade Dole den troliga efterfrågan på marknaden, det troliga utbud som fanns tillgängligt för att svara mot efterfrågan och överensstämmelsen mellan Doles ursprungliga prisidé och de faktiska marknadsvillkoren’ …’
På grundval av de klara redogörelserna från de berörda företagen kunde kommissionen bedöma att Dole och Chiquita, på samma sätt som Dole och Weichert, under den kommunikation före prissättning som i flera fall hade ägt rum mellan dem hade diskuterat villkor för utbud och efterfrågan eller, med andra ord, prissättningsfaktorer – det vill säga faktorer som var av betydelse för fastställandet av referenspriser för den kommande veckan – eller diskuterat eller avslöjat pristrender eller gett indikationer på referenspriser för den kommande veckan, före fastställandet av dessa referenspriser (skälen 148, 182 och 196 i det angripna beslutet).
Kommissionen har samlat utbytet av de två typerna av information under den generiska bestämningen kommunikation före prissättning, och samtidigt preciserat att denna ”vid vissa tillfällen” avsåg pristrender och indikationer på referenspriser för den kommande veckan (skäl 266 i det angripna beslutet). Kommunikation före prissättning motsvarar följaktligen ett utbyte av den ena eller den andra av de aktuella typerna av information eller, i än högre grad, den ena och den andra typen av information.
Det ska även erinras om Doles redogörelse enligt vilken ”[de berörda löntagarna] på grundval av sina diskussioner om marknadsvillkoren även berörde sannolikheten för en allmän höjning på marknaden eller för en minskning av bananpriset eller frågan huruvida priserna i allmänhet skulle förbli oförändrade” och ”[de] [u]töver detta … även [kunde] diskutera sin syn på hur ’Aldipriset’ kunde komma att ändras …” (skäl 184 i det angripna beslutet). Genom denna redogörelse uppenbaras sambandet mellan diskussionerna om prissättningsfaktorerna och diskussionerna om prisutvecklingen, vilket gör det möjligt för kommissionen att konstatera att deltagarna i all kommunikation visste att denna kunde utmynna i diskussioner eller tillkännagivanden av detta slag och att de trots allt hade accepterat att delta i kommunikationen (skäl 269 i det angripna beslutet).
Av skälen 136, 149 och 185 i det angripna beslutet framgår vidare att uppgifterna om de kvantiteter som man förväntade sig skulle importeras till Nordeuropa redan hade utbytts innan kommunikationen före prissättning ägde rum. Företagens individuella importkvantiteter diskuterades följaktligen inte under nämnda kommunikation, såvida inte en större avvikelse eller oregelbundenhet kunde förväntas, bland annat på grund av att ett fartyg hade gjorts orörligt. Detta konstaterande av kommissionen har inte ifrågasatts av de övriga parterna i målet.
Det kan nämnas att bland teman som togs upp av Dole och Weichert under deras bilaterala diskussioner, fanns enligt Weichert nivån på marknadsefterfrågan, utvecklingen hos marknadsefterfrågan, situationen för försäljningen på detaljhandelsnivå och försäljningsläget hos mogningsföretagen. Dole har även uppgett att dess utbyten med Weichert rörde marknadsvillkoren, det vill säga den aktuella och förväntade utvecklingen och preciserade att det uppskattade marknadsutbudet utvärderades i diskussioner om marknadssituationen (huruvida ”man kunde räkna med överblivna importlager i hamnarna” eller i frågan huruvida ”de stora snabbköpen hade underlåtit att göra beställningar av mogningsföretagens lager av gula bananer på grund av en minskad efterfrågan hos konsumenterna”) (skäl 183 i det angripna beslutet). Sökanden och intervenienten har inte visat att detta utbyte avsåg information som fanns tillgänglig på marknaden. Detsamma gäller diskussionerna om reklamkampanjer och händelser som påverkar varutransporter med destinationen nordeuropeiska hamnar.
Med anledning av påpekanden från Dole och Weichert har kommissionen visserligen medgett att information som parterna hade diskuterat ”kunde erhållas från andra källor” (skälen 160 och 189 i det angripna beslutet). Sådan information kunde avse väderförhållanden, vilka Dole och Weichert har hänvisat till vid beskrivningen av den bilaterala kommunikationen.
Det förhåller sig inte desto mindre så, att Doles och Weicherts uppfattning om viss information som är av betydelse för villkoren avseende utbudet och efterfrågan, vilken kan erhållas på annat sätt än genom diskussioner med de berörda företagen och dess betydelse för marknadsutvecklingen, per definition inte kan sägas utgöra offentlig och tillgänglig information.
I vart fall är kommissionens konstaterande i skälen 160 och 189 i det angripna beslutet inte i sig oförenligt med dess slutsats att det aktuella förfarandet hade ett konkurrensbegränsande syfte, vilket kommissionen kom fram till efter att ha gjort en helhetsbedömning av förfarandet.
Det följer av det ovan anförda att sökandens och intervenientens argument angående innehållet i den påtalade kommunikationen inte är av den arten att de visar att det angripna beslutet i något avseende är rättsstridigt.
Deltagarna i informationsutbytet och den allmänna kännedomen om detta utbyte
Intervenienten har påstått att företagets kommunikation med Dole var allmänt känd på marknaden både av mogningsföretagen och av stormarknaderna samt att kommissionen förbisåg i det angripna beslutet att företagen delar med sig av marknadsinformationen till kunderna. Följaktligen har kommissionen inte tagit hänsyn till den omständigheten att utbytet av information ”spreds långt utanför parternas krets”. Enligt rättspraxis kan utbyte av information som även är tillgänglig för kunderna snarare förstärka än försvaga konkurrensen.
Inledningsvis har intervenienten hänvisat till punkt 64 i sitt svar på kommissionens begäran om upplysningar av den 10 februari 2006 där företaget nämnde delgivningen i slutet av torsdagsförmiddagen till de övriga importörerna av dess referenspriser, när dessa väl hade fastställts. Kommissionen beaktade detta beteende i det angripna beslutet, som dock inte kan förväxlas med kommunikationen före prissättning vilken ägde rum på onsdagarna innan nämnda priser fastställdes.
Därefter har intervenienten hänvisat till brev från kunder som skrivits och företetts under det administrativa förfarandet eller författats efter antagandet av det angripna beslutet. Kommissionen har bestritt att dessa handlingar kan tas upp till sakprövning och anfört att enligt rättspraxis ska i ett mål om ogiltigförklaring enligt artikel 230 EG en unionsakts lagenlighet bedömas i förhållande till de faktiska och rättsliga omständigheter som förelåg vid den tidpunkt då rättsakten antogs.
Tribunalen konstaterar att de brev som författades under det administrativa förfarandet är formulerade på samma sätt, med undantag av brevet från D., i bolaget I:s namn, och det betecknande för dem är bristen på precision.
För det första har de berörda kunderna uppgett att det var allmänt känt att Weichert och andra bananimportörer under många år utbytte information om volymer på banansändningar och officiella priser.
Förutom att kunskapen om utbytet av information mellan importörerna inte bygger på ett direkt konstaterande utan endast på ryktesspridning, framgår det av de brev från kunderna som intervenienten har åberopat att utbytet bland annat gällde officiella priser, en formulering som kan avse utbytet av nämnda priser på torsdagsmorgonen, det vill säga dagen efter det att importörerna fastställt sina priser.
För det andra har de berörda kunderna påstått att de hade ”tillgång till informationen” utan att beröra diskussionerna med importörerna och de nämnde, som enda exempel, tillgången till förteckningen över veckosändningar av bananer på Weicherts interna webbsida.
Det ska på detta stadium erinras om att kommissionen tog upp i skäl 106 i det angripna beslutet att de företag till vilka beslutet riktade sig hade förklarat att de varje torsdag morgon delgav sina kunder referenspriser som snabbt cirkulerade i hela sektorn och sedan meddelades branschtidningarna, vilket varken sökanden eller intervenienten har bestritt.
Vad angår brevet från D., i bolaget I:s namn, innehåller det inte någon hänvisning till diskussioner med Weichert om referenspriserna. D. försäkrar endast här att han inte saknar information om vilka kvantiteter bananer som förväntas anlända till Europa varje vecka, vilken han tidigare fick genom att gå in på Weicherts webbsida, eftersom han använde informationen endast för att få reda på ”namnen på fartyg” som angör olika europeiska hamnar, och numera kunde han erhålla den genom att ringa till leverantörerna.
Utöver det föga trovärdiga i detta uttalande med hänsyn till den påstådda efterfrågade informationen, är det betydelsefullt att ta upp D:s påstående att den totala kvantiteten eller varje enskilt företags kvantitet inte hade någon som helst relevans med avseende på marknadsutvecklingen fastän alla andra kunder har gjort gällande att de använde informationen om veckosändningar av bananer ”för att bättre kunna bedöma och jämföra leverantörernas priser, inklusive Weicherts priser”.
För övrigt är det utrett att ett av vittnena, i förevarande fall M. som varit anställd hos Weichert sedan den 1 oktober 2002, var involverad i kommunikationen före prissättning (skäl 65 i det angripna beslutet) och visar sig ha tillsänts flera brev från kunder vilka företetts i målet.
När det gäller de brev som skrivits efter antagandet av det angripna beslutet, ska det slås fast att de skrivits av samma personer som hade formulerat de brev som företeddes under det administrativa förfarandet, däribland M., och att de alla på nytt hade formulerats på samma sätt, eftersom vittnesmålen uppenbarligen hade återgetts i syfte att mer direkt bestrida kommissionens konstateranden.
De berörda kunderna har anfört att det förekom utbyte av synpunkter mellan importörerna om ”tendenser och allmänna villkor på marknaden” vid ”vissa tillfällen”, ”vid olika tidpunkter i veckan inklusive på onsdagseftermiddagarna”. De har uppgett att dessa diskussioner inte haft något inflytande på de faktiska priserna och inte var prejudicerande för kunderna.
Vittnena har också hänvisat till det faktum att Weichert diskuterade eller utbytte upplysningar om ”tendenser och allmänna villkor på marknaden” vid ”vissa tillfällen” och ”olika tidpunkter i veckan inklusive på onsdagseftermiddagarna”. Vittnena har försäkrat att Weichert i detta sammanhang alltid talade om för dem hur företaget uppfattade marknaden, inklusive vad det hade kunnat få reda på i samtal med andra importörer.
Utöver påståendena att kontakterna importörerna emellan inte fick några negativa konsekvenser, vilka i bästa fall endast kan vara uttryck för en övertygelse, är det viktigt att understryka att vittnena till och med har påstått att de mottagit information av Weichert som företaget fått under sina diskussioner med andra importörer, trots att de sistnämnda endast skulle ha fått information som påståtts vara allmänt känd.
Det följer av det ovan anförda att de brev från Weicherts kunder som bifogats interventionsinlagan inte motsvarar de garantier för objektivitet som krävs och måste underkännas utan att det finns anledning att uttala sig om den grund för avvisning som kommissionen har anfört.
Själva påståendet att det var välkänt att importörerna ibland talade med varandra om de allmänna marknadsvillkoren, vilket bygger på allmänna uttalanden av kunder, grundas i vart fall inte på något direkt konstaterande utan endast på allmänna rykten, och det kan omöjligt anses att alla marknadsaktörerna kände till det exakta innehållet i den kommunikation före prissättning vars förekomst kommissionen har påvisat och att andra bananleverantörer än Chiquita, Dole och Weichert deltog i denna kommunikation. Det bör understrykas att intervenienten själv har medgett i interventionsinlagan att inte alla bananimportörer var involverade i kommunikationen före prissättning.
Vidare finns det inte något i de företedda breven som gör det möjligt att anse att Weichert tillsammans med sina kunder delade med sig av information om konkurrenternas intentioner i fråga om prissättning, om situationen inom detaljförsäljning, huruvida det fanns överblivna importlager i hamnarna eller lager hos mogningsföretagen samt om reklamkampanjer eller om händelser som påverkade varutransporten till hamnarna i Nordeuropa (se punkt 321 ovan).
I detta hänseende har kommissionen korrekt gjort gällande att det är nödvändigt att göra åtskillnad mellan dels konkurrenter som samlar information på ett självständigt sätt eller diskuterar framtida priser med kunder och tredje man, dels konkurrenter som diskuterar prissättningsfaktorer och prisutveckling med andra konkurrenter innan de fastställer sina referenspriser (skäl 305 i det angripna beslutet).
Medan det första beteendet inte ger upphov till någon svårighet för utövandet av en fri konkurrens som inte är snedvriden, gäller inte detsamma beträffande det andra beteendet, vilket motverkar kravet att samtliga ekonomiska aktörer självständigt ska bestämma den affärspolicy de har för avsikt att följa på den gemensamma marknaden. Detta krav på självständighet utgör ett klart hinder för direkta eller indirekta kontakter mellan sådana aktörer, som har till syfte eller resultat antingen att påverka en aktuell eller potentiell konkurrents marknadsbeteende eller att för en sådan konkurrent avslöja hur den berörde aktören själv har beslutat att bete sig eller planerar att bete sig på marknaden (domen i de ovan i punkt 151 nämnda förenade målen Suiker Unie m.fl. mot kommissionen, punkterna 173 och 174, och tribunalens dom av den 11 december 2003 i mål
T-61/99, Adriatica di Navigazione mot kommissionen, REG 2003, s. II-5349
, punkt 89).
En bananimportörs individuella bedömning av en klimatologisk händelse som påverkar ett produktionsområde, en information som är offentlig och tillgänglig, får inte förväxlas med två konkurrenters gemensamma uppskattning av nämnda händelse som, i förekommande fall, kopplas ihop med annan information om situationen på marknaden och dess betydelse för marknadsutvecklingen, mycket kort tid före fastställandet av deras referenspriser.
Intervenienten kan under dessa förhållanden inte med fog hävda att det rörde sig om ett allmänt utbrett konkurrensfrämjande system för information, som alla aktörer på marknaden för bananer kände till och tog del av.
Det följer av det ovan anförda att intervenientens argumentering angående deltagarna i informationsutbytet och att detta utbyte var allmänt känt inte kan visa att det angripna beslutet i något avseende är rättsstridigt, och den ska således underkännas.
Kommunikationens tidsplan och frekvens
Sökanden har hävdat att Weicherts diskussion med Dole inte kunde möjliggöra den minsta veckovisa samordning, inte ens någon samordning i största allmänhet, och har härvidlag gjort gällande att kommissionens enda bevis för dessa diskussioners frekvens under överträdelseperioden är ett bevis som tillhandahållits av Weichert och som visar att kommunikationen inte ägde rum oftare än en eller två gånger i månaden. De bevis som kommissionen stöder sig på för att försöka styrka ett mer frekvent beteende avser hela undersökningsperioden, det vill säga perioden 2000–2005, vilket är inkorrekt.
Intervenienten har påstått att kommunikationen med Dole utgjorde allmänna och tillfälliga samtal utan någon förutbestämd agenda och att det sällan förekom någon kommunikation angående en möjlig utveckling av de officiella priserna och aldrig angående de berörda företagens priser.
Tribunalen erinrar om att, såvitt avser villkoren för att en otillåten samordning ska anses föreligga mot bakgrund av hur många kontakter som förekommit mellan konkurrenterna och med vilken regelbundenhet, det av rättspraxis framgår att det är både syftet med samordningen och förhållandena på marknaden som är avgörande för hur ofta, med vilket mellanrum och på vilket sätt konkurrenterna har kontakt sinsemellan för att de ska kunna samordna sitt beteende på marknaden. Det är nämligen så att om de berörda företagen upprättar en kartell med ett komplext system för samordning avseende ett stort antal aspekter av deras beteende på marknaden, kan de ha behov av regelbundna kontakter över en lång tidsperiod. Om samordningen däremot är en punktinsats och syftar till en enda harmonisering av beteendet på marknaden avseende en isolerad konkurrensaspekt, så kan det räcka med en enda kontakt för att de berörda företagen ska kunna uppnå sitt konkurrensbegränsande syfte (domen i det ovan i punkt 297 nämnda målet T-Mobile Netherlands m.fl., punkt 60).
Domstolen har preciserat att det som är mest avgörande är nämligen inte antalet möten mellan de berörda företagen, utan huruvida den eller de kontakter som har ägt rum har gett dem möjlighet att ta hänsyn till de uppgifter som utbytts med konkurrenterna i syfte att bestämma det egna beteendet på den relevanta marknaden och medvetet välja ett praktiskt samarbete i stället för att utsätta sig för konkurrensens risker (domen i det ovan i punkt 297 nämnda målet T-Mobile Netherlands m.fl., punkt 61).
Det bör framhållas att kommissionen konstaterade i skäl 75 i det angripna beslutet på grundval av uttalanden av Dole och Weichert, att kommunikationen före prissättning dem emellan ägde rum på onsdagseftermiddagarna, det vill säga kort tid innan deras referenspriser fastställdes, i förevarande fall på torsdagsmorgnarna. Kommissionens konstaterande har inte ifrågasatts av sökanden och intervenienten.
När det gäller frågan om hur frekvent kommunikationen mellan Dole och Weichert var, för vilken det inte finns någon samtalslista tillgänglig, angav Dole först, i sitt svar på framställningar med begäran om upplysningar, att företaget hade kommunicerat med Weichert ”nästan varje vecka”, det vill säga ett fyrtiotal veckor per år. Dole hävdade därefter, i sitt svar på meddelandet om invändningar, att ”det utbyte som avsåg marknadsvillkoren hade ägt rum cirka en vecka av två, på grund av resor eller andra åtaganden”, ett skäl som redan angetts i svaret på framställningar med begäran om upplysningar för att styrka antalet kontakter som åberopats (skälen 87 och 88 i det angripna beslutet).
Som svar på meddelandet om invändningar vilket tydligt skilde mellan kommunikation om volymer och kommunikation om ”marknadsvillkor, pristrender och indikationer om referenspriser”, har Dole uppgett att ”utbytet angående marknadsvillkoren ägde rum cirka en vecka av två, på grund av resor eller andra åtaganden”, ett skäl som redan framförts flera gånger som svar på en begäran om upplysningar för att motivera det påstådda antalet tillfällen då kommunikation ägt rum (skälen 88 och 89 i det angripna beslutet).
I sitt svar på en begäran om upplysningar av den 15 december 2006, har Weichert dels självt gjort en tydlig distinktion mellan kommunikation om volymer och kommunikation om allmänna marknadsvillkor och de officiella prisernas utveckling, dels förklarat att den sistnämnda kommunikationen inte ägde rum med Dole varje onsdag, utan i genomsnitt en eller två gånger i månaden. Efter det att kommissionen den 5 februari 2007 hade anmodat Weichert att precisera ett antal veckor per år i fråga om denna andra typ av utbyte, hävdade Weichert att företagets anställda hade kommunikation med Dole omkring 20–25 veckor per år (skäl 87 i det angripna beslutet).
Weichert förklarade, i sitt svar på en begäran om upplysningar av den 15 december 2006, att kommunikationen med Dole inte hade ägt rum varje onsdag, utan i genomsnitt en eller två gånger per månad. Efter det att Weichert av kommissionen, den 5 februari 2007, hade anmodats att ange antalet veckor per år, förklarade företaget att dess anställda hade kontakt med Dole cirka 20–25 veckor per år (skäl 87 i det angripna beslutet).
På grundval av de uppgifter som på detta sätt hade samlats in bedömde kommissionen att kommunikationen mellan Dole och Weichert var tillräckligt sammanhängande för att kunna anses utgöra en uppgjord plan eller ett enhetligt system för kommunikation som företagen haft möjlighet att använda sig av, allt efter sina behov (skälen 91, 269 och 270 i det angripna beslutet).
Inledningsvis är det lämpligt att ta upp att Weichert inte alls har bestritt uppskattningen uttryckt i siffror i det angripna beslutet av hur frekvent kommunikationen med Dole var. Weichert har nöjt sig med att betona att kommunikation angående en möjlig utveckling av de officiella priserna i allmänhet och inte om de berörda företagens officiella priser förekom sällan vilket är detsamma som att på ett konstlat sätt isolera denna typ av information och bortse från kontakterna angående prissättningsfaktorer fastän dessa båda typer av information utgör den kommunikation före prissättning som kommissionen har redovisat på grundval av otvetydiga uttalanden av de berörda företagen.
Klimatologiska förhållanden, såväl i de producerande länderna som i de länder som mottar frukten för att konsumera den, storleken på lagren i hamnarna och hos mogningsföretagen, situationen för försäljningen på detaljhandelsnivå och hos mogningsföretagen samt förekomsten av reklamkampanjer utgör uppenbarligen mycket viktiga faktorer när nivån på utbudet i förhållande till efterfrågan ska fastställas och deras omnämnande under de bilaterala diskussionerna mellan upplysta aktörer ledde med nödvändighet till ett utbyte av hur marknaden skulle tydas och utvecklas i termer av priser.
Det bör på detta stadium erinras om de uttalanden som Dole gjorde under det administrativa förfarandet om innehållet i och syftet med kommunikationen före prissättning. Dole preciserade således för det första att ”på grundval av diskussionerna om marknadsvillkoren diskuterade [de berörda anställda] även huruvida en allmän höjning eller en sänkning av bananpriserna på marknaden var sannolik eller om priserna i allmänhet skulle vara oförändrade” och att ”[u]töver [detta] kunde de även diskutera sina åsikter om det sätt på vilket ’Aldipriset’ kunde förändras …”(skäl 184 i det angripna beslutet) och för det andra att ”kontakterna syftade till att utbyta information för att varje importör skulle kunna bedöma marknadsvillkoren bättre”. Dole tillade att ”[g]enom att använda sig av den allmänna informationen eller de allmänna åsikterna om marknaden som erhållits under kontakten uppskattade företaget den troliga efterfrågan på marknaden, det troliga disponibla utbudet för att svara mot efterfrågan och huruvida Doles ursprungliga prisidé överensstämde med de verkliga marknadsvillkoren”(skäl 195 i det angripna beslutet). För det tredje förnekade inte Dole att ”företaget beaktat den information som det fått av sina konkurrenter, tillsammans med många andra faktorer, vid fastställandet av dess egna referenspriser”. Doles uttalande avsåg dess kommunikation, såväl med Chiquita som med Weichert (skäl 229 i det angripna beslutet).
Det visar sig således att all kommunikation ingick i samma uppgjorda plan och att kommunikationen angående prissättningsfaktorer hade samma konkurrensbegränsande syfte som den angående pristrender och indikationer om referenspriser. Kommissionen kunde med rätta anse att de berörda företagen, genom att diskutera och sprida sina synpunkter på prissättningsfaktorerna, således hade avslöjat vilken handlingslinje de skulle följa eller åtminstone hade möjliggjort för deltagarna att få en uppfattning om konkurrenternas framtida agerande i fråga om referenspriser och att minska deras osäkerhet på denna punkt (skäl 269 i det angripna beslutet).
Doles uttryckliga uttalanden i deras helhet angående innehållet i och syftet med kommunikationen före prissättning utesluter även hypotesen att en bilateral diskussion kunde inskränka sig till ett enda oskyldigt samtal om branschen i allmänhet, även om de anställda vid de berörda företagen vid vissa tillfällen, utöver de faktorer som var relevanta för fastställandet av referenspriserna, pristrenderna eller prisindikationerna, kunde ta upp ett ofarligt ämne som exempelvis rörde de anställda vid företag som var verksamma på marknaden.
Det är viktigt att understryka i detta avseende att ett särskilt högt bevisvärde kan tillmätas yttranden som för det första är trovärdiga, för det andra görs i ett företags namn, för det tredje görs av en person som på grund av sitt yrke är skyldig att handla i det företagets intresse, för det fjärde strider mot intressena hos den som gör uttalandet, för det femte görs av en person som direkt har bevittnat de omständigheter som nämns i uttalandet och för det sjätte redovisas skriftligen och på ett genomtänkt och välövervägt sätt (se, för ett liknande resonemang, tribunalens dom av den 25 oktober 2011 i mål
T-348/08, Aragonesas Industrias y Energía mot kommissionen (REG 2011, s. II-7583
, punkt 104). Detsamma gäller de uttalanden som Dole formulerade som svar på de framställningar med begäran om upplysningar och det meddelandet om invändningar som gick emot företaget vilket har bestritt varje åsidosättande av artikel 81 EG och har väckt talan om ogiltigförklaring av kommissionens beslut att påföra Dole, Del Monte och Weichert böter för åsidosättande av konkurrensrätten (mål T-588/08).
Det ska därefter nämnas att sökanden har kritiserat kommissionens påstående om kommunikationens frekvens, det vill säga att kontakter ägde rum under 20–25 veckor om året och sökanden har härvid gjort gällande att kommissionen är bunden av den undersökningsperiod som sträckte sig från år 2000 till år 2005.
Det är emellertid utrett att de frågor som ställdes till Weichert i begäran om upplysningar av den 7 februari 2007 var otvetydiga så tillvida att de avsåg antalet veckor per år då det förekom kommunikation med Dole och att perioden 2000–2005 uppenbarligen omfattar den period som kommissionen slutligen fastställde som överträdelseperiod, det vill säga perioden 2000–2002.
Det bör anses att det stora antalet kontakter mellan Dole och Weichert, deras liknande innehåll, det förhållandet att de regelbundet ägde rum mellan samma personer på ett nära identiskt tillvägagångssätt vad gäller tidsplan och kommunikationssätt, den omständigheten att kontakterna fortsatte under minst tre år, utan att något företag har gjort gällande något avbrott i utbytet, samt Doles redogörelser för hur betydelsefull den utbytta informationen var för fastställandet av referenspriserna, utgör så många omständigheter som gör det möjligt att dra slutsatsen att kommissionen gjorde en riktig bedömning när den kom fram till att det förelåg en uppgjord plan eller ett system för kommunikation som de berörda företagen kunde tillämpa i förhållande till sina behov.
Detta system har gjort det möjligt att skapa ett klimat av ömsesidig visshet beträffande de berörda företagens framtida prispolitik (förstainstansrättens dom av den 12 juli 2001 i de förenade målen
T-202/98, T-204/98 och T-207/98, Tate & Lyle m.fl. mot kommissionen, REG 2001, s. II-2035
, punkt 60), som ytterligare förstärks av senare informationsutbyten avseende referenspriserna, efter det att dessa beslutats torsdag morgon.
Även om viss information som utbytts kunde erhållas från andra källor, har det system som införts gjort det möjligt för de berörda företagen att få kännedom om informationen enklare, snabbare och mer direkt (domen i de ovan i punkt 368 nämnda förenade målen Tate & Lyle m.fl. mot kommissionen, punkt 60) och att gemensamt göra en uppdaterad bedömning av denna.
Tribunalen finner att de uppgifter som utbyttes i sig stod för ett tillräckligt strategiskt intresse genom kommunikationens omfattande uppdatering och täta periodicitet under en längre period.
Det regelbundna och täta informationsutbytet avseende de framtida referenspriserna leder till en konstlad ökning av insynen på en marknad där, såsom det kommer att redogöras för i punkterna 380–391 nedan, konkurrensen redan hade mattats i ett sammanhang med särskilda bestämmelser och tidigare informationsutbyten avseende de kvantiteter av bananer som skulle sändas till Nordeuropa (se, för ett liknande resonemang, domstolens dom av den 7 januari 2004 i de förenade målen
C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P och C-219/00 P, Aalborg Portland m.fl. mot kommissionen, REG 2004, s. I-123
, punkt 281).
Sökanden har vidare påstått att trots den vidare ram som utgörs av all kommunikation mellan parterna, har kommissionen plockat ut några beståndsdelar i sitt beslut och hävdat att det, på grund av att dessa avsåg vad som kommissionen ansåg ingå i prissättning och vid sällsynta tillfällen pristrender, kunde antas att detta beteende syftade till att påverka priserna.
Såsom kommissionen med rätta har anfört är den omständigheten att kommunikationen före prissättning kunde ha varit det huvudsakliga syftet med kontakten mellan konkurrenterna eller ingått i ett större sammanhang med allmänt utbyte av information mellan bananleverantörerna inte relevant (se, för ett liknande resonemang, domstolens dom av den 6 april 2006 i mål
C-551/03 P, General Motors mot kommissionen, REG 2006, s. I-3173
, punkt 64) och den kan inte rättfärdiga den otillåtna samverkan.
Det följer av det ovan anförda att sökandens och intervenientens argumentation angående den påtalade kommunikationens frekvens inte kan visa att det angripna beslutet i något avseende är rättsstridigt, och den ska således underkännas.
Det rättsliga och ekonomiska sammanhanget
Del Monte har gjort gällande att syftet med ifrågavarande beteende måste bedömas i sitt ekonomiska sammanhang och att marknaden för bananer hade specifika karaktäristika vid tidpunken för de faktiska omständigheterna mot bakgrund av vilka kommissionens argument angående syftet med det påstådda samordnade förfarandet är föga övertygande.
Intervenienten har anfört att kommissionen borde ha tagit hänsyn till informationens karaktär och det sammanhang i vilket informationsutbytet skedde. Kommissionen underlät att göra det fastän marknaden för bananers karaktäristika gjorde påståendena om överträdelsesyftet helt osannolika.
– Tillämpliga bestämmelser och marknadsutbud
Sökanden har understrukit att marknaden för bananer tillät extremt mycket insyn såtillvida att alla producenter och konsumenter hade tillgång till uppgifter om varje veckas sändningar och den var i hög grad reglerad i och med att systemet med licenser föreskrev hur stort antal bananer som skulle importeras varje kvartal till Europa. Enligt sökanden ”fastställdes aktörernas marknadsandelar i praktiken genom dessa avtal”.
Intervenienten har förklarat att det inte kunde ske någon inverkan på priserna då det saknades begränsningar för den produktion av bananer som såldes i Nordeuropa. Några sådana begränsningar var inte ens möjliga på grund av de specifika särdragen hos de gemensamma bestämmelserna om bananer, i förevarande fall kvoter och höjda priser under ifrågavarande period, som gav incitament att sälja så mycket bananer som möjligt i unionen. Till stöd för dessa påståenden har intervenienten hänvisat till en ekonomisk rapport.
Det följer av skälen 36–40, 129–137, 278 och 279 i det angripna beslutet att kommissionen studerade och beaktade tillämpliga bestämmelser för banansektorn vid tidpunkten för de faktiska omständigheterna när den bedömde huruvida Doles beteende var förenligt med artikel 81 EG, det vill säga förordning nr 404/93.
Det är utrett att importen av bananer till gemenskapen under den aktuella perioden omfattades av ett licenssystem. Kommissionen har påpekat att aktörerna vid ingivandet av en licensansökan skulle ställa en säkerhet och att den stora majoriteten av de kvantiteter för vilka det beviljades licens gick till traditionella aktörer, i motsats till ”nya aktörer” eller ”icke traditionella aktörer” (från och med den 1 juli 2001), vilket visar att det förelåg vissa hinder för att träda in på den relevanta marknaden.
Importkvoterna för bananer fastställdes årligen och beviljades kvartalsvis med en viss begränsad flexibilitet mellan kvartalen under ett kalenderår. Kommissionen har angett att med hänsyn till kvotsystemet bestämdes följaktligen den kvantitet bananer som totalt fick importeras till gemenskapen under ett visst kvartal under den aktuella perioden, med förbehåll för en viss begränsad flexibilitet mellan kvartalen, eftersom betydelsefulla faktorer gav licensinnehavarna incitament att garantera att licenserna skulle utnyttjas under det aktuella kvartalet (skäl 134 i det angripna beslutet).
Betydelsen för utbudet av dessa bestämmelser som var tillämpliga under hela överträdelseperioden och den omständigheten att de bidrog till en viss insyn på marknaden gör det möjligt att dra slutsatsen att prisbildningen på marknaden för bananer inte fullständigt motsvarade fria marknadskrafter för utbud och efterfrågan.
Detta konstaterande är emellertid inte oförenligt med kommissionens slutsats att det aktuella förfarandet hade ett konkurrensbegränsande syfte.
För det första har kommissionen tagit vederbörlig hänsyn till ett av de grundläggande kännetecknen för marknaden för bananer, nämligen det faktum att marknaden organiseras veckovis.
Kommissionen har korrekt understrukit att den gemensamma organisationen av marknaden inte i förväg bestämde det antal bananer som importerades och salufördes inom unionen och ännu mindre inom det relevanta geografiska området under en bestämd vecka.
Kommissionen kunde således konstatera att på en marknad som organiserades veckovis bestämdes leveranserna av bananer till hamnarna i Nordeuropa, för en bestämd vecka, genom beslut om produktion och leveranser som fattades av producenterna och importörerna (skälen 131–135 i det angripna beslutet), i vilka det följaktligen fastställdes ett visst bedömningsutrymme vad beträffar de kvantiteter som var tillgängliga på marknaden.
För det andra tog kommissionen även hänsyn till en särskild situation som avser den kvantitet bananer som fanns tillgängliga under en bestämd vecka i Nordeuropa, som det i skäl 136 i det angripna beslutet redogörs för på följande sätt:
”Flera av de handlingar som kommissionen har i sin besittning visar att parterna, innan de fastställde sina referenspriser för en vecka, från måndag till onsdag, utbytte information om banansändningarna till hamnarna i Nordeuropa. Dessa informationsutbyten ersatte uppgifterna om parternas egna kvantiteter av bananer som i allmänhet skulle sändas den följande veckan. Parterna har medgett att sådana utbyten ägde rum. Dessutom, eller alternativt, grundade importörerna sig på information om banansändningarna som fanns tillgänglig från olika offentliga och privata källor genom marknadsbevakning. Det var följaktligen normalt så att parterna, vid tidpunkten då deras kommunikation före prissättning ägde rum, hela tiden var informerade om de kvantiteter av bananer hos konkurrenterna som skulle sändas senare, den följande veckan, till hamnarna i Nordeuropa …”
Kommissionen angav dessutom att den – även om de berörda företagen inte hade bestritt konstaterandet i meddelandet om invändningar att informationsutbyten regelbundet ägde rum i början av varje vecka (från måndag till onsdag morgon) (fotnot 179 i det angripna beslutet) – mot bakgrund av de argument som parterna hade anfört som svar på meddelandet om invändningar, hade bedömt att de bevis som den hade i sin besittning inte ledde till slutsatsen att informationsutbytet avseende de kvantiteter som behandlades hade ett konkurrensbegränsande syfte eller att de utgjorde en del av överträdelsen (skäl 272 i det angripna beslutet).
Kommissionen konstaterade däremot att de som deltog i kommunikationen före prissättning kommunicerade med mindre osäkerhet beträffande leveranssituationen för deras konkurrenter och att denna omständighet, i förening med den insyn på marknaden som uppkom genom de bestämmelser som var tillämpliga på marknaden, var ett uttryck för en mindre osäkerhet inom bananindustrin i Nordeuropa, vilket gjorde det än mer betydelsefullt att låta osäkerheten kring konkurrenternas framtida beslut i fråga om priser bestå (skäl 272 i det angripna beslutet).
Tribunalen finner att sökanden inte har anfört några specifika argument som motsäger kommissionens konstateranden om bananföretagens utrymme för skönsmässig bedömning vad gäller disponibel volym under en given vecka och om dessa företags kunskap om kommande banansändningar innan dess att kommunikationen före prissättning ägde rum. Konstaterandena gör att sökandens påståenden om förutbestämda marknadsandelar blir helt grundlösa. Sökandens uttalanden täcker tvärtom vissa av kommissionens konstateranden inom ramen för dess bedömning av tillämpliga bestämmelser.
Kommissionen kunde vidare ange i sin svarsinlaga, utan att motsägas av sökanden, att sökanden hade förklarat i sitt svar på meddelandet om invändningar hur Del Monte år 2003 efter det att avtalen med Weichert hade löpt ut hade [
konfidentiellt
] och därigenom hade erkänt att det fanns en viss flexibilitet på marknaden.
När det gäller intervenienten, bör det framhållas att företaget har framställt en särskild anmärkning, i den meningen att det hävdat att det påtalade beteendet inte kunde leda till någon begränsning av konkurrensen, eftersom ”det inte kunde ske någon påverkan på priserna i avsaknad av produktionsbegränsningar” som för övrigt inte förekom och inte ens var möjliga på grund av de specifika särdragen hos de gemensamma bestämmelserna angående bananer.
Utöver den omständigheten att sökanden inte har hävdat i sina inlagor att det, för att den konkurrensbegränsande samverkan skulle vara effektiv, var nödvändigt i förevarande fall att lyckas minska det tillgängliga utbudet på marknaden, ska det noteras att efter det att intervenienten hade angett att ”det inte kunde ske någon påverkan på priserna i avsaknad av produktionsbegränsningar” nöjde sig företaget med att tillägga att ”[detta förklarades] mer ingående i [en ekonomisk analys som var bifogad interventionsinlagan].
Det ska erinras om att rättspraxis angående tolkningen av artikel 44.1 c i rättegångsreglerna, såsom den redogjorts för i punkterna 268–271 ovan, är analogt tillämplig på interventionsinlagan (förstainstansrättens dom av den 9 september 2009 i de förenade målen
T-227/01-T-229/01, T-265/01, T-266/01 och T-270/01, Diputación Foral de Álava m.fl. mot kommissionen, REG 2009, s. II-3029
, punkt 94). För övrigt hör ett åsidosättande av artikel 44.1 c till de rättegångshinder som förstainstansrätten på eget initiativ kan beakta för att när som helst under förfarandet avvisa talan i enlighet med artikel 113 i rättegångsreglerna (förstainstansrättens dom av den 13 december 1995 i de förenade målen
T-481/93 och T-484/93, Exporteurs in Levende Varkens m.fl. mot kommissionen, REG 1995, s. II-2941
, punkt 75, och av den 14 december 2005 i mål
T-209/01, Honeywell mot kommissionen, REG 2005, s. II-5527
, punkt 54).
I förevarande mål har intervenienten endast framfört sin anmärkning och gjort en allmän hänvisning till en bilaga i interventionsinlagan. De utläggningar som nämnda interventionsinlaga innehåller omfattar förklaringar till det omöjliga med eller avsaknaden av genomförande av begränsningar av tillgängliga kvantiteter med bananer i Nordeuropa och inte förklaringar av anmärkningens premiss, det vill säga nödvändigheten av en förväntad begränsning av kvantiteterna för att en prissamverkan ska kunna konstateras. En så vagt formulerad anmärkning gör det inte möjligt för kommissionen att förbereda sitt försvar och tribunalen att pröva talan, i förekommande fall utan att ha tillgång till andra uppgifter, och det skulle strida mot bilagornas funktion att enbart tjäna som detaljerad bevisning för ett påstående som framställts på ett sätt som inte är tillräckligt klart och precist i ansökan (dom av den 30 januari 2007 i det ovan i punkt 268 nämnda målet France Télécom mot kommissionen, punkt 204).
Ifrågavarande anmärkning ska således avvisas.
Även om det antas att ifrågavarande anmärkning kan tas upp till sakprövning ska den i vart fall underkännas.
Det bör framhållas att kommissionen inte fann i det angripna beslutet att det förelåg ett samordnat förfarande som syftade till uppdelning av marknader eller till att begränsa kvantiteterna på marknaden.
Såsom kommissionen med rätta har understrukit är det, för att styrka att det föreligger en prissamverkan, inte nödvändigt att dessutom konstatera att det finns en kartell som syftar till att begränsa kvantiteterna på marknaden (skälen 133 och 292 i det angripna beslutet).
Intervenientens anmärkning ger också upphov till frågan om samverkans effekter på de faktiska priserna och den bygger på en studie om den ekonomiska inverkan av det påtalade beteendet på marknaden för bananer i Europa. Enligt vad som redan har anförts i punkt 304 ovan är konkurrensbegränsande syfte, respektive resultat, inte kumulativa utan alternativa villkor vid tillämpningen av förbudet i artikel 81.1 EG. Vid bedömningen av om ett samordnat förfarande är förbjudet enligt artikel 81.1 EG är det således överflödigt att ta hänsyn till dess faktiska resultat när det såsom i förevarande mål framgår att syftet med förfarandet är att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen på den gemensamma marknaden.
Det måste slås fast att Weicherts ståndpunkt är motsägelsefull.
Det anges således tydligt i den ekonomiska analys som Weichert har förelagt tribunalen att marknaden för bananer i Europa karaktäriseras av betydande och i stor utsträckning oförutsebara prisvariationer på ”veckobasis” med anledning av bakomliggande variationer i efterfrågan och utbud.
Weichert har dessutom självt förklarat att ”utöver inverkan från Del Monte kopplad till dess aktiemajoritet, försökte Weichert i synnerhet leva upp till Del Montes förväntningar, eftersom företaget befarade att Del Monte skulle upphöra med sina bananleveranser eller åtminstone minska leveranserna påtagligt för det fall Weicherts officiella pris inte motsvarade Del Montes förväntningar” (skäl 390 i det angripna beslutet).
Detta uttalande styrks av uttrycklig skriftlig bevisning.
I en promemoria av den 12 juni 2000 som var riktad till A.W. och H.W., uppgav A. i firman Del Monte följande (skäl 390 i det angripna beslutet) ”… om ni inte kan uppnå dessa priser, kommer vår ståndpunkt som vi tydligt tillkännagav vid mötet förra veckan i Miami, bestå i att på ett konsekvent sätt minska er volym av bananer till den nivå som motsvarar Interfruchts licenser ... Var god och underrätta oss dagligen om resultaten av era prisförhandlingar med kunder”. Ett studium av handlingen visar att Del Monte hotade med att minska leveranserna till 60000 lådor i veckan, medan artikel 2 a i distributionsavtalet föreskrev att leveranserna varje vecka kunde variera mellan 100000 och 200000 lådor.
Den 12 december 2000 riktade Del Monte följande meddelande till Weichert (fotnot 424 i det angripna beslutet):
”Vårt budskap var klart och otvetydigt, om ni inte kan sälja inom ett intervall på … USD under det första kvartalet kommer ni inte att kunna bygga upp en liten vinstreserv i syfte att kompensera de låga priser som har tillämpats under årets två sista kvartal. Detta betyder att år 2001 kommer att vara en resultatmässig katastrof i banansektorn. Avslutningsvis är en minskning av volymen det enda sättet att få slut på detta prisras.”
Leverantörernas möjlighet att agera i fråga om prisnivån via volymerna har vidare bekräftats av ett internt e-postmeddelande från Chiquita av den 21 juni 2000 som nämns i skälen 113 och 135 i det angripna beslutet. E-postmeddelandet visar att detta företag beslutade att kompensera en oväntad sänkning av referenspriset med en ökning av volymerna. Meddelandets avsändare uppgav nämligen följande:
”… ökningen av volymerna kommer inte att kompensera 100 procent av prissänkningen, men vi behöver varje ytterligare låda, så länge som detta inte har någon långsiktig negativ inverkan på oss.”
Weichert har inte bestritt det faktum att företaget hade utbytt information med de andra företagen angående banansändningar till hamnarna i Nordeuropa och inte heller uttryckt synpunkter på kommissionens kompletterande konstaterande att denna information om bananlaster visar att de bananvolymer från importörer som anlände till nämnda hamnar varierade från vecka till vecka (skäl 136 i det angripna beslutet).
I den mån intervenientens påståenden att bananimportörernas oförmåga att minska de disponibla volymerna i Nordeuropa kan förstås som en argumentation avsedd att motsäga kommissionens konstateranden angående bananföretagens utrymme för skönsmässig bedömning av den tillgängliga volymen på marknaden under en given vecka i ifrågavarande geografiska område, ska de underkännas.
Denna argumentation kan inte leda till ett ifrågasättande av sanningshalten i de betydande förflyttningarna av volymer från den nordeuropeiska regionen till andra delar av unionen och vice versa. Förflyttningarna framgår av Eurostats data och av uppgiften att de volymer som anländer till de nordeuropeiska hamnarna varierar från vecka till vecka och sedan sprids mellan de olika länderna i Nordeuropa och andra territorier, vilket framgår av informationsutbytet mellan importörerna om banansändningar som tas emot i nämnda hamnar, ett utbyte som Weichert har erkänt under det administrativa förfarandet och som inte har bestritts i förevarande instans.
Den skriftliga bevisning som nämns i punkterna 405–408 ovan visar att utbudet på marknaden saknade rigiditet och detta bekräftas, såväl av Weicherts som av sökandens uttalanden. Del Monte har inom ramen för sin argumentation med syftet att visa att företaget inte utövade något avgörande inflytande över Weichert, gjort gällande att om det hade haft ett sådant inflytande, skulle företaget ha försäkrat sig om att Weicherts importlicenser utnyttjades, inom ramen för sina avgöranden varje kvartal eller vecka vilka syftade till att fördela volymerna till förmån för de marknader som verkade ha de bästa priserna i syfte att maximera Del Monte-koncernens vinst, vilket inte har varit fallet.
Weichert har tagit upp att det hade särskilda betungande skyldigheter och har understrukit att företaget enligt avtalet måste tillgodose sin kundkrets som praktiskt taget fanns i hela Nordeuropa och leverera till det område som omfattades av distributionsavtalet, det vill säga ”väsentligen” Nordeuropa.
Det bör påpekas att intervenienten har medgett i sina inlagor att företaget hade haft kunder utanför den nordeuropeiska regionen och har hävdat att dessa ”endast utgjorde ett försumbart antal”, utan att dock tillhandahålla någon konkret och objektiv bevisning till stöd för påståendet.
Vad beträffar den geografiska räckvidden hos det exklusiva distributionsavtalet mellan Weichert och Del Monte, räcker det att konstatera att Weichert självt har preciserat att avtalet omfattade Norge, Polen, före detta Tjeckoslovakien och Ungern, det vill säga länder som inte ingick i den relevanta geografiska marknaden.
Weichert har för övrigt inte haft någon synpunkt på kommissionens konstaterande att det fanns en sekundär marknad för licenser som gjorde det möjligt för importörerna att via inköpslicenser öka den volym med bananer som de tilldelats (skäl 132 i det angripna beslutet).
Under dessa omständigheter konstaterar tribunalen att kommissionen gjorde en riktig bedömning när den, i sin bedömning av Doles beteende, tog hänsyn till att det rådde mindre osäkerhet inom bananindustrin i Nordeuropa och att det följaktligen var nödvändigt att låta osäkerheten kring konkurrenternas framtida beslut i fråga om priser bestå (se, för ett liknande resonemang, förstainstansrättens dom av den 15 mars 2000 i de förenade målen
T-25/95, T-26/95, T-30/95-T-32/95, T-34/95-T-39/95, T-42/95-T-46/95, T-48/95, T-50/95-T-65/95, T-68/95-T-71/95, T-87/95, T-88/95, T-103/95 och T-104/95, Cimenteries CBR m.fl. mot kommissionen, REG 2000, s. II-491
, punkterna 1088 och 1856).
De synpunkter som den av Weichert framlagda ekonomiska analysen innehöll angående variationerna varje vecka i efterfrågan och utbud, vilka var ursprunget till prisfluktuationerna, karaktäriseras i ett marknadssammanhang även av ett system för informationsutbyte importörerna emellan, om de sändningar med bananer som anländer varje vecka till hamnarna, vilket kan motivera kommissionens slutsatser. Det rör sig dels om att priserna var ett avgörande medel för konkurrensen på den relevanta marknaden (skäl 261 i det angripna beslutet), dels att det, med avseende på marknaden för bananer, var absolut nödvändigt att låta osäkerheten kring konkurrenternas framtida beslut i fråga om priser bestå (skäl 272 i det angripna beslutet).
Det följer av det ovan anförda att sökandens och intervenientens argument om de tillämpliga bestämmelserna och utbudet på den relevanta marknaden inte kan anses visa att det angripna beslutet i något avseende är rättsstridigt och de ska således underkännas.
– Ifrågavarande produkts särskilda karaktär
Sökanden har påpekat att bananer är en extremt ömtålig produkt och således är ”alla importörer motiverade att omsätta sina lager under veckan och följaktligen … försöker de få så mycket information som möjligt om villkoren på marknaden genom att använda sig av sina egna informationskällor, sina kunder och i vissa fall de övriga leverantörerna för att försäkra sig om att deras priser fastställs på en adekvat nivå i syfte att snabbt lyckas ta sig fram på marknaden”.
Det framgår av skälen 278, 279, 290, 300, 303 och 341–343 i det angripna beslutet att kommissionen har prövat de argument som anförts av företag som beslutet riktar sig till, däribland Dole, vilka avsåg den relevanta produktens särskilda beskaffenhet, nämligen dess extremt ömtåliga karaktär.
Sökandens argumentation syftar till att få fastslaget att kommunikationen mellan importörerna med tanke på ifrågavarande produkts särskilda karaktär hade ett legitimt syfte, nämligen att förstärka marknadens effektivitet.
Såsom kommissionen helt riktigt har angett, i skäl 303 i det angripna beslutet, genom förklaringen att kommunikationens syfte var att få till stånd en effektiv avveckling av lagren på marknaden för en extremt ömtålig produkt såsom bananer eller fastställandet av ett pris för att avveckla lagren på marknaden, har de företag som det angripna beslutet riktar sig till därigenom medgett att deras kommunikation har påverkat deras prissättningsbeslut. Sistnämnda konstaterande bekräftar att det aktuella förfarandet hade ett konkurrensbegränsande syfte.
I skäl 303 i det angripna beslutet tillade kommissionen följande:
”… efter det att kommunikationens konkurrensbegränsande syfte har fastställts kan parterna inte rättfärdiga detsamma genom att anföra att kommunikationen syftade till en ’bättre effektivitet’. För att ett konkurrensbegränsande förfarande ska undantas från tillämpningen av artikel 81 [EG], är det nödvändigt att villkoren i artikel 81.3 [EG] är uppfyllda … Det är vidare inte tillräckligt att det inte har förelegat någon ’konkurrensbegränsande anda’ i samband med den kommunikation som ägde rum med konkurrenter och vid vilken avsikter i fråga om prissättning samt prissättningsfaktorer avslöjades eller diskuterades …”
Kommissionen konstaterade dessutom att villkoren för att tillämpa artikel 81.3 [EG] inte var uppfyllda (skälen 339–343 i det angripna beslutet).
Det ska slutligen erinras om att det enligt rättspraxis inte är viktigt att företagen har samverkat av skäl varav somliga var legitima. Domstolen har således funnit att ett avtal kan anses ha ett konkurrensbegränsande syfte även om det inte har som enda syfte att begränsa konkurrensen, utan även har andra legitima syften (domen i det ovan i punkt 304 nämnda målet Beef Industry Development Society och Barry Brothers, punkt 21).
Under dessa förhållanden ska det slås fast att sökanden som har bestritt varje åsidosättande av artikel 81 EG, inte har anfört något argument som kan påverka kommissionens bedömning av ifrågavarande produkts särskilda karaktär.
– Marknadsstrukturen
Intervenienten har anfört att kommissionen inte beaktade marknadens struktur och dynamik och bortsåg från det sammanhang i vilket informationsutbytet ägde rum samt det faktum att ett stort antal importörer inte hade deltagit i den påstådda ”kommunikationen före prissättning”. Det rör sig även om ett felaktigt resonemang och en oriktig bedömning, eftersom graden av rådande konkurrens på marknaden är en viktig faktor när det ska avgöras huruvida informationsutbytet var lagenligt med avseende på artikel 81 EG.
Frågan om marknadens struktur och dess karaktär i konkurrenshänseende undersöktes i skälen 25–31, 280, 281 och 324 i det angripna beslutet och kommissionen gjorde gällande
—
att marknadens struktur inte är relevant för att fastställa en överträdelse i förevarande fall, i enlighet med vad förstainstansrätten underströk i domen i det ovan i punkt 368 nämnda Tate & Lyle m.fl. mot kommissionen, punkt 113,
—
att i fråga om prissamverkan är relevansen av marknadens struktur inom vilken överträdelsen begåtts en annan än den som gäller vid uppdelning av marknader, och parterna hade i vart fall en betydande andel av marknaden och var leverantörer av bananer av de tre största varumärkena,
—
att parterna inte kan rättfärdiga sitt deltagande i samverkansavtal genom att förklara att det råder konkurrens på marknaden och att det, för att det ska utgöra en överträdelse genom syfte, inte är nödvändigt att avtal medför att all konkurrens mellan parterna är utesluten.
Tribunalen påpekar att kommissionens ståndpunkt enligt vilken marknadsstrukturen inte är en relevant omständighet för att i förevarande fall fastställa att det rör sig om en överträdelse, kommer sig av en felaktig tolkning av domen i det ovan i punkt 368 nämnda målet Tate & Lyle m.fl. mot kommissionen, i den meningen att de avsnitt i denna som citeras i punkt 280 i det angripna beslutet inte gäller fastställandet av överträdelsen utan av de böter som skulle åläggas.
Det ska nämligen erinras om att det av rättspraxis följer att varje ekonomisk aktör självständigt ska bestämma den politik som den avser att följa på den gemensamma marknaden, och att även om detta krav på självständighet inte utesluter att de ekonomiska aktörerna har rätt att rationellt anpassa sig till det konstaterade eller förutsedda beteendet hos konkurrenterna, hindrar det emellertid strikt att det förekommer direkta eller indirekta kontakter mellan sådana aktörer, kontakter som är ägnade att antingen påverka en faktisk eller potentiell konkurrents beteende på marknaden eller för en sådan konkurrent avslöja det beteende man har beslutat om eller överväger att själv tillämpa på marknaden, när dessa kontakter har till syfte eller resultat att utmynna i konkurrensvillkor som inte motsvarar de normala villkoren på den relevanta marknaden, med beaktande av de tillhandahållna produkternas eller tjänsternas beskaffenhet, hur betydelsefulla och hur många företagen var och nämnda marknads storlek (domen i det ovan i punkt 297 nämnda målet T-Mobile Netherlands m.fl., punkterna 32 och 33).
För det fall utbudet på en marknad är starkt koncentrerat kan utbyte av viss information, beroende på vilken typ av information det rör sig om, ge företag möjlighet att ta reda på vilken affärsställning och vilka affärsstrategier konkurrenter har på marknaden och på så sätt snedvrida konkurrensen på marknaden och öka risken för hemliga samförstånd eller till och med att förenkla för sådana. Om utbudet däremot är splittrat kan utbyte av information mellan konkurrenter vara neutralt eller till och med positivt för konkurrenskraften på marknaden (domstolens dom av den 23 november 2006 i mål
C-238/05, Asnef-Equifax och Administración del Estado, REG 2006, s. I-11125
, punkt 58).
Domstolen har även preciserat att ett system för informationsutbyte kan utgöra ett åsidosättande av konkurrensreglerna även om den relevanta marknaden inte utgör en starkt koncentrerad oligopolistisk marknad (domen i det ovan i punkt 62 nämnda målet Thyssen Stahl mot kommissionen, punkt 86).
I förevarande mål har intervenienten endast påstått att kommissionen har förbisett den omständigheten att ett stort antal importörer inte deltog i kommunikationen före prissättning, utan att ge andra förtydliganden eller lägga fram andra konkreta omständigheter till stöd för sina påståenden.
Det ska understrykas att kommissionen, i det angripna beslutet, angav att, förutom Chiquita, Weichert och Dole, bolagen Del Monte (såvitt avser dess egna verksamheter såsom bananleverantör), Fyffes och Van Parys genomförde betydande bananförsäljningar i Nordeuropa och att, utöver dessa företag, ett stort antal andra företag som sålde bananer var verksamma i Nordeuropa. De flesta av dessa var mindre företag vars verksamhet var koncentrerad till ett begränsat geografiskt område (särskilt Tyskland) (skälen 21 och 24 i det angripna beslutet).
Kommissionen preciserade emellertid att parterna hade en betydande andel av marknaden och var leverantörer av bananer av de tre största varumärkena.
I detta hänseende förklarade kommissionen, i skälen 25–31 i det angripna beslutet, på vilket sätt den hade fastställt den grupp av företag, mottagarna av det angripna beslutet, som hade medverkat i bananleveranserna.
Kommissionen gjorde således en uppskattning av deras sammantagna andelar av bananförsäljningens värde, på grundval av de uppgifter som hade lämnats av nämnda mottagare samt av bananimportörerna Fyffes och Van Parys. Kommissionen kunde härav sluta sig till att Chiquitas, Doles och Weicherts andel av försäljningarnas värde år 2002 sammantaget motsvarade cirka 45–50 procent av bananförsäljningen i Nordeuropa (skälen 26 och 27 i det angripna beslutet).
I det angripna beslutet bedömde kommissionen, på grundval av de berörda företagens uppgifter, även deras andel av försäljningsvolymen i Nordeuropa, med hänsyn till den uppenbara banankonsumtion i volym som framgick av den officiella statistik som publicerats av Eurostat (Europeiska unionens statistikkontor). Kommissionen drog i beslutet slutsatsen att den försäljning av färska bananer som Chiquita, Dole och Weichert genomförde år 2002, mätt i volym, motsvarade cirka 40–45 procent av den uppenbara konsumtionen av färska bananer i Nordeuropa, en uppskattning som var något mindre än andelen av denna försäljnings värde (skäl 31 i det angripna beslutet).
Intervenienten har inte gett uttryck för några synpunkter på kommissionens uppskattningar i sin inlaga.
Det följer av det ovan anförda att kommissionen i realiteten tog hänsyn till marknadsstrukturen vid sin bedömning av det påtalade beteendet och att det var med rätta som den beaktade den omständigheten att Dole, Chiquita och Weichert förfogade över en betydande och inte liten andel, såsom Weichert nöjt sig med att hävda, av den relevanta marknaden, en marknad som, om den inte kan anses vara oligopolistisk, inte kan anses kännetecknas av ett splittrat utbud.
– Weicherts specifika roll
Sökanden har, under åberopande av att uppgifter i kommissionens text gör dess bedömning av ifrågavarande förfarandes konkurrensbegränsande syfte föga övertygande, gjort gällande att Weichert spelade en unik roll på marknaden till följd av att företaget hade till uppgift att samla information om volymer och referenspriser och att skicka denna information åtföljd av en kort kommentar om marknadssituationen till Förenta nationernas organisation för livsmedel och jordbruk (FAO) och till kommissionen varje vecka.
Intervenienten har hävdat att kommissionens försök att kvalificera det påtalade beteendet som ett samordnat förfarande med konkurrensbegränsande syfte är illusoriskt. Intervenienten har härvidlag noterat att kommissionen inte har förklarat varför referenspriserna hade delgetts företaget under ifrågavarande period.
Tribunalen understryker att sökanden och intervenienten inte klart har preciserat i vilken utsträckning intervenientens specifika roll vid insamlandet av information om den relevanta marknaden och vidarebefordran av denna till offentliga institutioner kan tala emot kommissionens slutsats att det förelåg ett samordnat förfarande med konkurrensbegränsande syfte.
Frågan om vilken information FAO och kommissionen mottog har studerats i skälen 307, 308 och 319 i det angripna beslutet.
Kommissionen har uppmärksammat att de argument som anförts av de företag till vilka det angripna beslutet är riktat inte visar att några offentliga institutioner hade känt till att det förekom kommunikation före prissättning och innehållet i den. Enbart det faktum att Weichert öppet hade utbytt information om officiella priser efter det att de fastställts varje torsdag morgon och delgett kommissionen informationen, kan inte leda till ett ifrågasättande av det konkurrensbegränsande syftet med den kommunikation före prissättning som ägde rum varje onsdag eftermiddag, kort före fastställandet av referenspriserna.
Det måste slås fast att varken sökanden eller intervenienten har anfört någon omständighet som kan motsäga ovannämnda slutsats från kommissionens sida.
Det följer av det ovan anförda att sökandens och intervenientens argumentering om det sistnämnda företagets specifika roll inte kan anses visa att det angripna beslutet i något avseende skulle vara rättsstridigt och den ska underkännas.
Referensprisernas relevans
Sökanden har påstått att slutsatsen att det pågick ett samordnat förfarande med konkurrensbegränsande syfte bygger på att det fanns en koppling mellan transaktionspriserna och referenspriserna, vilket Weichert bestämt har bestritt under hela förfarandet och kommissionen inte har styrkt i det angripna beslutet.
Intervenienten har påstått att företagets referenspris inte var ett pris som det förväntade sig att erhålla som utgångspunkt för förhandlingarna, ett pris som kunderna var intresserade av eller ett pris som de faktiska priserna var beroende av. Weicherts officiella pris kan följaktligen inte ha varit en signal till marknaden om dess faktiska priser.
Det ska nämnas att frågan om fastställandet och relevansen av referenspriset i banansektorn väsentligen har studerats i skälen 102–128 i det angripna beslutet.
Det är utrett att Chiquita, Dole och Weichert fastställde referenspriser för sina varumärken varje vecka, i förevarande fall, på torsdagsmorgonen och underrättade kunderna om dem. Importörerna har uppgett att referenspriserna spreds snabbt inom hela sektorn och sedan delgavs fackpressen (skälen 34, 104 och 106 i det angripna beslutet).
Kommissionen har förklarat att transaktionspriserna antingen förhandlades fram veckovis, i förevarande fall på torsdagseftermiddagarna och fredagarna (eller senare i pågående vecka eller i början av följande vecka) eller bestämdes genom en metod för förutbestämd prissättning genom vilken det angavs ett fast pris eller genom vars bestämmelser priset var knutet till ett referenspris som tillämpades av en säljare eller av en konkurrent, eller till en annan indikator, såsom ”Aldipriset”. I synnerhet hade Chiquita avtal som grundades på ”Dole plus-metoden”, för vilka transaktionspriset i själva verket berodde på det referenspris som Dole fastställer veckovis, eller på Chiquitas egna referenspriser. För de berörda kunderna fanns det ett direkt samband mellan de priser som betalades och referenspriserna (skälen 104 och 105 i det angripna beslutet).
Vidare angav kommissionen, i skäl 104 i det angripna beslutet, följande:
”… De leverantörer som sålde bananer till Aldi lämnade vanligen sitt anbud till Aldi torsdag morgon. ’Aldipriset’ fastställdes i allmänhet omkring klockan 14. ’Aldipriset’ var det pris som Aldi betalade till sina bananleverantörer. Aldi har förklarat att det varje torsdag, mellan klockan 11 och klockan 11.30, mottog anbud från sina leverantörer och att dess beslut om det veckovisa anbudspris som företaget tillämpade på sina leverantörer grundades på de anbud som erhållits, den föregående veckans priser och priset för motsvarande vecka föregående år. Ungefär 30 minuter efter det att leverantörernas anbud erhållits lämnade Aldi ett motbud, som normalt var detsamma för alla dess leverantörer. Aldi har uppgett att det inte känner till att det skulle förekomma ett ’Aldipris’ och att det följaktligen inte är i stånd att uppskatta betydelsen av dess pris för övriga aktörers transaktioner. Från och med det andra halvåret 2002 började ’Aldipriset’ alltmer att användas som indikator för att beräkna bananpriset för ett antal andra transaktioner, däribland de som avsåg märkesbananer.”
Kommissionen bedömde att referenspriserna i vart fall hade tjänat som marknadssignaler, -trender eller -indikationer i fråga om den prisutveckling som förutsågs för bananer och att de var betydelsefulla för handeln med bananer och de priser som erhölls. Vid vissa transaktioner var de faktiska priserna dessutom direkt knutna till referenspriserna. Enligt kommissionen förelåg ett tillräckligt antal tillvägagångssätt för att uppnå det konkurrensbegränsande syftet (skälen 115 och 128 i det angripna beslutet).
Tvärtemot vad intervenienten har påstått, förklarade inte kommissionen att ”referenspriserna var … priser som man kunde förvänta sig att uppnå”. Detta påstående härrör från en misstolkning av den sista meningen i skäl 109 i det angripna beslutet, enligt vilken ”handlingar i ärendet visar att referenspriserna var viktiga för bananhandeln och de priser som kunde erhållas”.
För övrigt finns det anledning att notera att intervenienten har hävdat att företaget inte hade avtal som var baserade på ett officiellt pris, då dessa baserades antingen på ett fast årligt pris eller var bundna till ”Aldipriset”. I skäl 104 i det angripna beslutet uppgav kommissionen att Weichert hade antingen avtal som innehöll ett fast pris eller avtal med priser som förhandlades veckovis.
Mot bakgrund av intervenientens argumentation i dess helhet måste företagets påståenden om saluförandet av dess bananer förstås så att det betyder att dess transaktionspriser var en följd av att avtal tillämpades som föreskrev ett fast förutbestämt pris avseende ett år och av veckovisa förhandlingar som inte baserades på ett referenspris utan på ”Aldipriset”.
Kommissionen har inte påstått, vare sig i det angripna beslutet eller i sina inlagor att Weichert saluförde sina bananer genom avtal som innehöll fasta priser som var direkt baserade på ett referenspris, som var dess eget eller en konkurrents pris.
På detta stadium räcker det att i fråga om möjligheten att anse att ett samordnat förfarande har ett konkurrensbegränsande syfte, även när detta inte har ett direkt samband med konsumentpriset, att erinra om att ordalydelsen i artikel 81.1 EG inte ger utrymme för att anse att denna bestämmelse endast förbjuder samordnade förfaranden som har en direkt inverkan på det pris som slutkonsumenterna betalar. Det framgår tvärtom av artikel 81.1 a EG att ett samordnat förfarande kan ha ett konkurrensbegränsande syfte om det innebär att ”inköps- eller försäljningspriser eller andra affärsvillkor direkt eller indirekt fastställs” (domen i det ovan i punkt 297 nämnda målet T-Mobile Netherlands m.fl., punkterna 36 och 37).
I likhet med övriga konkurrensregler i fördraget är artikel 81 EG inte enbart avsedd att skydda konkurrenternas eller konsumenternas direkta intressen, utan ska även skydda marknadens struktur och därmed konkurrensen som sådan. Det måste således inte föreligga ett direkt samband mellan ett samordnat förfarande och konsumentpriserna för att det ska kunna konstateras att ett samordnat förfarande har ett konkurrensbegränsande syfte (domen i det ovan i punkt 297 nämnda målet T-Mobile Netherlands m.fl., punkterna 38 och 39).
Det måste vidare betonas att flera skriftliga bevis bekräftar vikten av kommissionens slutsatser om referensprisernas relevans i banansektorn.
Kommissionen har inledningsvis i skäl 107 i det angripna beslutet, tagit upp ett e-postmeddelande som B. riktade till P. (två direktörer vid Chiquita) den 30 april 2001 med följande lydelse:
”Det har visat sig att om [Dole/Del Monte/Tuca] uppnår ett pris på 36,00 DEM, kommer deras kunder (detaljhandlare) att stå emot, eftersom ett sådant anbudspris medför att konsumentpriset måste överskrida 3,00 DEM per kilo. Det råder ingen tvekan om att detta ’fenomen’ kommer att påverka oss under en viss tid. Detta innebär att vårt anbudspris högst kommer att uppgå till 40,00 DEM (grönt anbudspris).”
Intervenienten har hävdat att detta e-postmeddelande endast återspeglar den tolkning som vissa anställda vid Chiquita gjorde och inte kan visa att det anbudspriset gällde Del Montes bananer.
Det ska emellertid framhållas att ifrågavarande handling särskilt hänvisar till köpare av varumärket Del Montes bananer som salufördes av Weichert och varumärket Doles bananer, vilket intervenienten inte har bestritt. Den omständigheten att e-postmeddelandet härrör från en av de främsta aktörerna på marknaden för bananer som fullt ut är medveten om dennas sätt att fungera förstärker endast meddelandets bevisvärde.
Såsom kommissionen med rätta har anfört, visar denna handling att de faktiska priserna var beroende av referenspriserna och att kunderna följde deras utveckling. Handlingen visar att kunderna reagerade när referenspriserna nådde vissa nivåer, men också att de hade förstått att det fanns ett samband mellan dessa referenspriser och de faktiska priserna. Handlingen visar således tydligt att om anbuden från Dole, Del Monte och Tuca nådde nivån ”36,00 DEM”, ”medför[de det] att konsumentpriset måste överskrida 3,00 DEM per kilo”. Den visar även att det förelåg ett visst ömsesidigt beroende mellan referenspriserna på bananer av varumärkena Chiquita, Dole och Del Monte och gränser för avvikelser som kunde accepteras. Intervenientens påstående att ”det är möjligt att B. försöker rättfärdiga för P. varför han inte kunde fastställa ett högre officiellt pris” kan inte annat än bekräfta sistnämnda konstaterande.
Intervenienten har även formulerat en alternativ förklaring till innebörden i Chiquitas e-postmeddelande med följande lydelse:
”I och med att det har hävdats att Chiquita hade avtal med vissa kunder som baserades på officiella priser, är det möjligt att vissa kunder klagade på Chiquitas officiella pris. B. kan ha antagit att Weichert och Dole skulle råka ut för samma problem eller han kan ha letat efter en möjlighet att motivera för sin överordnade varför han inte kunde fastställa ett högre officiellt pris. Om så var fallet misstog sig tydligen B. i fråga om hur Weichert bedrev sina affärer, det vill säga på ett sätt som var väsensskilt från det sätt på vilket Chiquita kunde välja att bedriva sina egna affärer.”
Det kan konstateras att Weicherts uttalande bygger på en kombination av hypotesen att Chiquitas kunder hade framfört klagomål och det rena antagandet om hur en anställd vid Chiquita tänkte och handlade, som sammantaget ledde till den kategoriska och obestämda slutsatsen att Weichert och Chiquita bedrev sin affärsverksamhet på olika sätt. Uttalandet kan inte anses förvränga det uttryckliga innehållet i ifrågavarande meddelande och kommissionens objektiva konstateranden att Weichert varje vecka fastställde och tillkännagav ett referenspris inom ramen för de affärsmässiga förhandlingarna i sektorn.
Det är slutligen viktigt att understryka att Weichert självt har uppmärksammat att företaget i sitt svar på meddelandet om invändningar att ifrågavarande e-postmeddelande indirekt visade att detaljhandlarna anpassade sig efter referenspriserna (skäl 108 i det angripna beslutet).
I skälen 112, 126 och 389 i det angripna beslutet nämnde vidare kommissionen ett faxmeddelande av den 28 januari 2000, i vilket den vid Del Monte anställde A. begärde att A.W. skulle ge honom en förklaring till skillnaden mellan det ”slutliga priset” och det ”beräknade priset” i följande ordalag:
”Ännu värre är att jag vid två tillfällen har talat med den person vid ert företag som ansvarar för saluföringen av bananer för att diskutera villkoren och priserna på marknaden … Jag fick veta att [Weichert] ska bibehålla sina priser ’mycket nära’ det officiella priset!!! … [Detta] är i vart fall helt oacceptabelt.”
Sökanden har försäkrat att det enda som denna korrespondens visar är att sökanden ville att Weichert skulle sälja till högsta möjliga pris. Intervenienten har hävdat att denna handling inte visar att det officiella priset var ett pris som importörerna förväntade sig att erhålla, och att den snarare illustrerar Del Montes frustration vad gäller det faktum att dess faktiska priser helt och hållet saknade samband med dess officiella priser.
Tribunalen anser att det, utöver den omständigheten att kommissionen inte har påstått i det angripna beslutet att ”det officiella priset var ett pris som importörerna förväntade sig att erhålla”, ska framhållas att ifrågavarande handling, visar att det fanns ett samband mellan det officiella och det faktiska priset. Del Monte förväntade sig uppenbarligen att Weichert skulle erhålla ett slutligt pris som låg mycket nära referenspriset, vilket i förevarande fall inte kunde fullt ut tillfredsställa Del Monte.
Kommissionen har också hänvisat till skriftlig bevisning, däribland ett internt e-postmeddelande från Chiquita av den 8 augusti 2002 som hade sänts till P. (Chiquitas styrelseordförande och verkställande direktör) av K., som tillkännagav sina funderingar till följd av att Dole hade höjt sitt referenspris med 2 euro (skälen 111 och 172 och följande skäl i det angripna beslutet).
Den anställde vid Chiquita angav följande:
”Varför har vårt pris bara rört sig med 1,5, medan Doles pris har rört sig med 2,0?
I går hade vi intrycket att marknaden överhettades något, men snarare kring 1,00 euro. I morse tog Dole inte emot mitt samtal, och utan att rådgöra med oss tillkännagavs priset 2,00 (genom mellanhanden J, som gjorde det möjligt att undgå frågor). Vilket kan deras motiv ha varit?
1)
… Edekas säljfrämjande åtgärd: Edeka vidtar en säljfrämjande åtgärd under en vecka för varumärken i kategori III ’under Aldipriset’ (deras sortiment består normalt av 60 Dole, 30 CB, 20 DM plus några kategori III-I-märken). De har tvingat sina leverantörer att hjälpa dem, Edeka har kommit överens med Dole om att köpa 80K lådor till Aldipriset. Genom att höja marknadspriset och ’Aldipriset’ får de [Dole] först ett bättre pris för de 80K … Det är möjligt att vi kan dra några fördelar av detta, om vi deltar med 50K CS.
2)
Dole vet att vi [Chiquita] handlar mycket med Dole plus och de utnyttjar det mer och mer för att tvinga oss att höja våra faktiska priser, eftersom de är mycket lägre.
Dole ringde senare upp mig och fortsatte på samma sätt och uppgav ’och Aldipriset kommer säkert att stiga med 2’.
Vi vet genom Weichert att de ansåg att den utveckling som Dole svarade för var något överdriven.
Allt detta gör att jag tror att Dole överdriver och att de har sina egna skäl. Eftersom det inte är bra om vi ger intryck av att vara överlyckliga över att rätta oss härefter, har vi valt 1,50 och således låtit skillnaden vara 2 jämfört med Dole och 4,50/5,00 jämfört med övriga.”
Denna handling visar dels att det för Chiquita var ovanligt att Dole fattade ett sådant beslut om prissättning ”utan att rådfråga [Chiquita]” och att Chiquita förväntade sig att det skulle vara ett rådslag dem emellan innan Dole fattade ett sådant beslut om prissättning, dels att Dole ursprungligen hade haft kontakt med en anställd på lägre nivå i Chiquitas hierarki, utan tvivel för att undvika frågor, och ringde en andra gång till en ansvarig på högre nivå hos Chiquita för att förklara prisförändringen och uppmuntra Chiquita att följa rörelsen (skälen 173–174 i det angripna beslutet).
Detta meddelande som är daterat den 8 augusti 2002 visar även att Doles referenspris var viktigt för marknaden, inklusive för de faktiska priser som Dole och Chiquita erhöll. Dessutom påverkade Doles referenspriser i detta fall Chiquitas referenspris. I detta e-postmeddelande uppges att Chiquita dagen innan övervägde en höjning med ”cirka 1 [euro]”, men att företaget hade beslutat den morgonen att höja sitt referenspris med 1,5 euro. I sin årsredovisning har Chiquita mot bakgrund av Doles höjning av sitt referenspris med 2 euro, ändrat sitt referenspris genom att höja det med 1,5 euro ”i stället för att endast höja med 1 euro såsom hade övervägts dagen innan” (skäl 111 i det angripna beslutet).
Torsdagen den 2 januari 2003 sände en anställd vid Atlanta, mogningsföretag/distributör, ett e-postmeddelande till två ansvariga vid Chiquita, P. och K., i vilket det hänvisades till ett beslut genom vilket Chiquita höjde sitt referenspris, vilket redan hade tillkännagetts för kunderna, med 0,5 euro, till följd av en höjning av Doles referenspris som företagits samma morgon som nämnda meddelande sändes. Den anställde vid Atlanta framställde i meddelandet en ”mycket kritisk anmärkning” till Chiquitas ledning med avseende på ett sådant prissättningsbeslut. K. besvarade meddelandet på följande sätt: ”Vi trodde att utvecklingen mot högre nivåer skulle upphöra om vi stannade kvar på samma nivå och ifrågasatte utvecklingen under de följande veckorna.” Samma dag, den 2 januari 2003 skrev en anställd vid Chiquita till K. i samma fråga och förklarade att han till följd av höjningen ställdes inför problem, eftersom priset redan hade tillkännagetts för kunderna. K. besvarade anmärkningen den 6 januari på följande sätt (skälen 110 och 176 i det angripna beslutet):
”[P.] ville inte att Dole och Del Monte skulle få intryck av att vi struntade i dem genom att bibehålla status quo. Jag förstår.”
Såsom kommissionen med rätta har anfört (skäl 110 i det angripna beslutet) visar handlingarna av den 2 januari 2003 att det var tydligt att kunderna ansåg att det ändrade referenspriset hade betydelse för de priser som de kunde förvänta sig att betala eller erhålla. Beslutet av Chiquitas verkställande direktör att företa en prishöjning medan referenspriset redan hade tillkännagetts kunderna för att ”inte överge” Dole och Del Monte, avspeglar en verklig önskan hos Chiquita att stödja sina främsta konkurrenters höjningar av referenspriser, vid behov genom att vidta den mycket ovanliga åtgärden att höja ett redan tillkännagett pris trots de svårigheter som detta kan innebära för kunderna, med motiveringen att en utveckling mot högre priser under kommande veckor inte skulle förhindras (skäl 177 i det angripna beslutet).
Det är förvisso utrett att det prissättningsbeslut som det är fråga om i nämnda meddelande fattades den 2 januari 2003, precis efter det att den obestridda perioden med kommunikation före prissättning tagit slut. Det är likväl så att även om denna handling inte i sig kan styrka att det kritiserade konkurrensbegränsande beteendet verkligen pågått, bekräftar den de uppgifter som kommissionen erhållit om referensprisernas relevans.
Intervenienten har påstått att de handlingar som nämns i skälen 110 och 111 i det angripna beslutet är Chiquitas interna handlingar som inte säger något om företagets intentioner eller förväntningar i fråga om prissättning. E-postmeddelandet av den 2 januari 2003 kan inte förstås så att de officiella priserna påstås vara priser som Weichert förväntade sig att erhålla.
Det ska erinras om att kommissionen inte hävdade i det angripna beslutet att ”de officiella priserna var priser som Weichert förväntade sig att erhålla”. Det ska tilläggas att ifrågavarande handlingar visar hur viktiga referenspriserna var i banansektorn, i vilken Weichert var en av aktörerna under överträdelseperioden.
Det ska understrykas att överträdelsen avser en enda produkt, färska bananer, som är indelad i tre kvalitetsnivåer med motsvarande prisskillnader, som hör till en enda marknad vilken kännetecknas av ett förfarande för fastställande av priser som består i att Dole, Chiquita och Weichert varje torsdag morgon tillkännager sina referenspriser för sin kundkrets. Detta är det första meddelandet till marknaden rörande importörernas prisförväntningar. Även om nämnda referenspriser endast avsåg bananer av kategorierna I och II som dessa företag sålde, fanns det ett samband mellan dessa priser och priserna för bananer i kategori III eller priserna för bananer utan varumärken, eftersom det varje vecka ovillkorligen förekom en prispositionering av de olika banankvaliteterna i förhållande till varandra. Förekomsten av ett visst ömsesidigt beroende mellan bananer av varumärkena Chiquita, Dole och Del Monte beskrivs i Chiquitas interna e-postmeddelanden av den 30 april 2001 (skäl 107 i det angripna beslutet) och av den 8 augusti 2002 (skälen 111, 172 och följande skäl i det angripna beslutet).
Härvidlag finns vidare anledning att citera ett e-postmeddelande från Chiquitas verkställande direktör för Europa (skäl 113 i det angripna beslutet) av den 21 juni 2000, som var ställt till flera kolleger och i vilket en minskning av Chiquitas referenspris till följd av minskningen av Doles pris med 2 DEM kommenteras. Det anges däri att ”med en prisskillnad som skulle ha uppgått till 9 DEM i förhållande till Dole, hade vi inget annat val. Det är uppenbart att det rör sig om ett hårt slag, eftersom möjligheterna att höja priserna på sommaren under normala produktions- och marknadsvillkor är små eller till och med obefintliga”. I samma e-postmeddelande skrev P. vidare:
”… det är därför som jag ber er att än en gång undersöka varje möjlighet att öka volymerna. Volymökningen kommer inte att kompensera för hela prissänkningen, men vi behöver varje extra låda, så länge som det inte får några negativa följder för oss långsiktigt.”
Såsom kommissionen med rätta har understrukit visar detta e-postmeddelande till vilken grad Chiquita var bekymrat över en sänkning av referenspriserna som betecknades som ett ”hårt slag” eftersom ”möjligheterna att höja priserna på sommaren … [var] små eller till och med obefintliga” och man sökte efter en lösning för att möta de negativa följderna av situationen för prisnivån, i detta fall genom en ökning av volymerna. E-postmeddelandet visar på nytt hur viktig frågan om avståndet mellan importörernas referenspriser och de acceptabla eller uthärdliga gränserna för detta avstånd.
Det rör sig om ett ytterligare skriftligt bevis på referensprisernas relevans i banansektorn, ett ämne som intervenienten inte har yttrat sig över.
Kommissionen har åberopat en skrivelse som Deutscher Fruchthandelsverband eV (DFHV, en tysk handelssammanslutning) skickade till en ledamot av kommissionen den 21 januari 2005, i vilken sammanslutningen bland annat förklarade att ”dessa ’officiella priser’ endast är ett uttryck för de olika aktörernas utgångsläge i sina förhandlingar om veckopriserna” och att ”de är upp till 50 procent högre än de priser som faktiskt avtalas” (skälen 112 och 119 i det angripna beslutet).
Sökanden har uppmärksammat att detta brev från DFHV är daterat år 2005 medan den påstådda överträdelsen upphörde år 2002. Intervenienten har hävdat att nämnda brev inte har något bevisvärde gentemot företaget. Det anges inte i brevet att dess officiella priser samt Doles och Chiquitas priser var utgångspunkt för prisförhandlingarna. DFHV har faktiskt bekräftat att Weichert inte visste huruvida det använde de officiella priserna som utgångspunkt för sina prisförhandlingar.
Denna handling tillkom obestridligen efter det att överträdelseperioden hade upphört och den kan inte i sig vara tillräcklig som bevis för den påtalade överträdelsen. Ändå visar handlingen att tre år efter överträdelsen, då det inte har påståtts eller visats att det skett några förändringar av det sätt på vilket marknaden för bananer var organiserad, betraktades referenspriserna rent allmänt som utgångspunkt för de veckovisa prisförhandlingarna.
Denna handlings bevisvärde kan inte helt och hållet ifrågasättas av det faktum att DFHV angav i ett brev av den 18 december 2008 att den inte kunde bekräfta att Weichert använde sina officiella priser som utgångspunkt för veckovisa prisförhandlingar, vilket endast uttrycker osäkerhet om denna bananleverantörs särskilda beteende.
Det måste även slås fast att intervenienten själv stöder sig på ett brev från DFHV av den 21 januari 2005 för att understryka att de officiella priserna var upp till 50 procent högre än de faktiska priserna och att denna stora skillnad visar att ingen importör kunde förvänta sig att nå detta mål, vilket kommissionen i vart fall inte har påstått.
Intervenienten har hävdat att det framgår av ”bevisen” att företaget inte har gjort någon hänvisning till officiella priser i prisförhandlingarna och härvidlag har åberopat sina egna uttalanden under det administrativa förfarandet.
Det är utrett att intervenienten i sitt svar på kommissionens begäran om upplysningar av den 10 februari 2006 uppgav att det inte fanns någon koppling mellan de officiella priserna och de faktiska priserna och att skillnaderna mellan det officiella priset och det faktiska priset var signifikativt. Hänvisningen till punkt 287 i svaret på meddelandet om invändningar är däremot irrelevant, eftersom nämnda punkt rör frågan om volymerna.
Det är emellertid viktigt att understryka att kommissionen angav i det angripna beslutet att Weichert under åren 2000–2002 sålde bananer under varumärket Del Monte och fastställde referenspriser för nämnda bananer på torsdagen varje vecka, enligt vad företaget påstått, i samråd med Del Monte. Kommissionen anförde även att referenspriserna på bananer var i stort sett desamma för Dole och Del Monte under den berörda perioden (Del Montes bananer salufördes av Weichert). Till stöd för detta konstaterande har kommissionen erinrat om Weicherts uttalande att ”även om Del Monte inte officiellt hade gett Weichert en anvisning om att besluta om samma officiella pris som Dole, förväntade det sig att Weichert hade ett officiellt pris som var minst lika högt som Doles pris” (skäl 104 och fotnot 138 i det angripna beslutet).
Till följd av en begäran från kommissionen daterad den 5 februari 2007, gjorde Weichert följande förtydligande:
”Del Monte hade regelbundna diskussioner om prissättningen med Weichert. Del Monte krävde att Weichert delgav Del Monte det officiella priset varje vecka. Del Monte var ofta missnöjt med det officiella pris som Weichert hade antagit, därför att företaget ansåg att varumärket Dole låg närmare dess eget varumärke i termer av bananernas kvalitet och renommé. Del Monte förväntade sig därför att Weichert skulle saluföra bananer av varumärket Del Monte i konsekvens härmed och ha samma officiella pris som Dole. Efter det att Del Monte mottagit de veckovisa försäljningssiffrorna återkom företaget ofta till Weichert och bad om en förklaring till att Weichert inte hade antagit ett högre officiellt pris eller erhållit ett högre faktiskt pris. Det hände till och med att Del Monte hänvisade till Doles officiella pris som var högre än Weicherts och bad Weichert att motivera skillnaden.”
Weichert har vidare tillhandahållit kommissionen exemplar av de veckorapporter angående situationen på marknaden för bananer under överträdelseperioden som hade översänts till Del Monte på detta företags begäran. Rapporterna innehåller uppgifter om de officiella priserna, men även uppskattningar om de faktiska priserna för veckan i fråga, bland annat i form av ett intervall för bananer av varumärket Del Monte (vilka saluförs av Weichert) och konkurrenternas produkter (skäl 392 i det angripna beslutet). Det ska nämnas att det maximala faktiska priset regelbundet motsvarar indikationen på referenspris.
Alla dessa uttalanden av Weichert, som bekräftas av skriftliga bevis, motsäger påståendet att dess referenspriser helt saknade relevans.
Del Monte hävdade, i sitt svar på meddelandet om invändningar, att referenspriserna inte alls påverkade de faktiska priserna, men påpekade också att utbytet av information om referenspriserna var ett sätt för importörerna ”att samla in alla relevanta uppgifter om utbudet, de kvantiteter som sändningarna avsåg och samtliga lager i ett ’meddelande’ som var begripligt för aktörerna på marknaden” (skäl 122 i det angripna beslutet). Del Monte bifogade detta svar en handling som var ägnad en ekonomisk analys av ett utbyte av information om leveranser av bananer till Nordeuropa (CRA International, 13.11.2007), i vilken det preciserades att ”importörerna i värsta fall kunde samordna en ’gemensam’ signal till marknaden (i form av samordnade officiella priser)”. Detta omnämnande som återges i skäl 120 i det angripna beslutet kompletteras av följande anmärkning:
”Det är däremot mindre troligt att effektiviteten skulle ha kunnat förbättras genom användningen av officiella priser som en sammanfattad signal på situationen för utbudet och efterfrågan på marknaden. … Det är således inte otänkbart, att det faktum att all information som är relevant för aktörerna på marknaden sammanfattas i en enda signal i form av officiella samordnade priser, är ett enkelt och effektivt sätt att öka effektiviteten på marknaden.”
Sökanden har vidare i sitt svar på begäran om upplysningar av den 5 februari 2007 uppgett att ”[r]eferenspriserna blev snart kända på marknaden” och att [
konfidentiellt
]. Sökanden har också preciserat att ”[k]underna avslöjade ofta konkurrenternas referenspriser utan att de blivit ombedda att göra det, särskilt när de ville använda dem som argument för att erhålla de lägsta priserna, i och med att referenspriset utnyttjades av bananimportörerna för att ange utvecklingen hos det Aldipris som förväntades på eftermiddagen”.
Det ska också erinras om att Dole uppgav i sitt svar på meddelandet om invändningar att referenspriset enbart tjänade som indikator på marknaden och var en av de många faktorer som konsumenterna tog hänsyn till och endast en riktlinje vid förhandlingarna med kunderna. Dole preciserade att ”[referenspriserna] på ett mycket blygsamt sätt hjälper importörerna och kunderna att bedöma den aktuella situationen på marknaden och det sätt på vilket den kan utvecklas” och att ”kunder … försökte förhandla fram ett bättre anbudspris genom att göra en offentlig jämförelse med konkurrenternas anbudspris” (skäl 114 i det angripna beslutet).
Det har således framgått att kunderna förväntade sig att högre referenspriser skulle leda till högre transaktionspriser och att kunderna, som hade en stark ställning på marknaden, använde sig av denna insikt i förhandlingarna vid fastställandet av de faktiska priserna, vilket visar att importörerna hade ett intresse av att samordna referenspriserna. Dessa precisa, upprepade och överensstämmande redogörelser från Dole och Del Monte, vilka avgetts skriftligen, avsiktligt och efter moget övervägande, har ett starkt bevisvärde (se, för ett liknande resonemang, domen i det ovan i punkt 364 nämnda målet Aragonesas Industrias y Energía mot kommissionen, punkt 104) vad gäller den roll som referenspriserna har såsom det första pris som begärs av importörerna och deras betydelse vid affärsförhandlingarna.
Dole förklarade även, som svar på en begäran om upplysningar av den 15 december 2006, beträffande perioden 2000–2002, att ”Del Monte positionerade sina märkesbananer på en nivå som var jämförbar med nivån för bananer av varumärket Dole, och det var en allmän uppfattning i sektorn att Del Monte såg Doles referenspris som ett medel för att göra reklam för denna likhet riktad till kunderna” (skäl 104 och fotnot 138 i det angripna beslutet). Det framgår av detta uttalande att Doles referenspris betraktades som ett kommersiellt medel som gjorde det möjligt för Del Monte att uppnå samma prispositionering för sina bananer som den som gällde för Dole.
Sökanden har inte haft några synpunkter i sina inlagor på de uttalanden som gjordes under det administrativa förfarandet vilka motsäger företagets påstående att det inte fanns något samband mellan referenspriserna och de faktiska priserna.
Tribunalen framhåller att sökanden har gjort gällande, i syfte att bestrida att företaget utövat ett avgörande inflytande över Weichert, att det hade [
konfidentiellt
], medan Weichert föredrog den motsatta strategin, det vill säga, försäljning av stora volymer för att utnyttja sina licenser och bevara sina förbindelser i egenskap av leverantör med så många kunder som möjligt. Weicherts strategi, som bestod i att alltid fastställa priser på Doles nivå, var inte intressant för Del Monte, eftersom Del Monte hade intresse av att sälja ”till högre priser” med den verkan att den variabla komponenten hos det i distributionsavtalet föreskrivna priset ökade. Del Monte hade således föredragit mycket höga referenspriser som låg närmare Chiquitas priser’, vilket var känt av tredje man, såsom Chiquitas uttalanden vittnar om, enligt vilka ”Dole och Del Monte började tillämpa olika referenspriser när Del Monte startade sitt eget företag i Tyskland år 2003” och Doles liknande uttalanden att ”Del Monte försökte minska differensen mellan Chiquitas referensprisindex (det vill säga det högsta referenspriset) och Del Montes referenspris”.
Sökandens förklaringar samt Chiquitas och Doles uttalanden som nämns i punkt 502 ovan bekräftar de uppgifter som kommissionen sammanställt och det välgrundade i dess slutsats angående referensprisernas, inklusive Weicherts referensprisers, betydelse på marknaden för bananer.
Intervenienten har påstått att referensprisernas brist på relevans visas av de brev som skrivits av företagets viktigaste kunder och som lagts fram under förfarandet. Enligt Weichert har dessa kunder bekräftat att de inte intresserade sig för företagets officiella priser som inte spelade någon roll i förhandlingarna om de faktiska priserna, eftersom kunderna var intresserade av ”Aldipriset”.
Såsom har redogjorts för i punkt 341 ovan, kan det inte garanteras att dessa vittnesmål uppfyller alla krav på objektivitet och de ska således avfärdas. Utöver de konstateranden som redan gjorts om de kommersiella och hierarkiska banden mellan dessa brevs författare och Weichert samt brevens form och bakgrund kan det tilläggas, i fråga om de officiella priserna, att även om de berörda kunderna uppgav att nämnda priser inte var en relevant faktor i samband med deras förhandlingar med Weichert, gick de så långt att de hävdade att de visste, utan några andra förtydliganden, att ”Weichert betraktade sitt officiella pris som betydelselöst”.
Även om det antogs att dessa brev kunde beaktas i förevarande förfarande, kan de inte i sig ligga till grund för slutsatsen att Weicherts referenspriser inte var relevanta.
Det ska först och främst noteras att de berörda kunderna påstår i alla de brev som författats under det administrativa förfarandet, med undantag av brevet från D. i bolaget I:s namn, att de hade tillgång till veckoförteckningen över banansändningar på Weicherts interna webbsida och att de använde sig av den ”för att bättre kunna bedöma och jämföra leverantörernas priser, inklusive Weicherts priser”. Denna formulering är med nödvändighet tillämplig på referenspriserna, med hänsyn till kronologin i det veckovisa saluförandet av bananer. Härutöver bekräftar dessa uttalanden dem som gjordes av sökanden och av Dole vilka det erinras om i punkterna 497 och 498 ovan.
Det är vidare utrett att ingen av de berörda kunderna antyder något om att ”Aldipriset” skulle vara den enda relevanta referensen för prissättningen av bananer under ifrågavarande period, trots att intervenienten har påstått att företagets kunder enbart var intresserade av nämnda pris.
Slutligen och framför allt är de brev från kunder som företetts av Weichert, vilka skrivits efter undersökningen och i vissa fall till och med efter antagandet av det angripna beslutet, inte tillräckliga för att ifrågasätta de handlingars bevisvärde, vad gäller referensprisernas relevans, vilka hänför sig till tiden före undersökningen och som bekräftas av Doles och sökandens uttalanden, då dessa företag tydligt hade beskrivit beteendet hos de kunder som allmänt åberopade och använde sig av referenspriserna som ett hjälpmedel vid förhandlingarna om fastställande av transaktionspriser (se punkterna 462–502 ovan).
Intervenienten har hävdat att kommissionen gav en felaktig bild av de officiella prisernas relevans genom att nedvärdera betydelsen av ”Aldipriset”, vilket var den enda referensen för prissättningen under ifrågavarande period, och att kommissionen gjorde sig skyldig till en uppenbart oriktig bedömning när den konstaterade att ”Aldipriset” var mindre viktigt under perioden 2000–2003.
Till stöd för sina påståenden har intervenienten nöjt sig med att hänvisa till sina egna uttalanden i svaret på meddelandet om invändningar, i vilket företaget sagt sig, i likhet med övriga företag som det angripna beslutet riktar sig till, vara övertygad om betydelsen av det pris som Aldi, den största inköparen av bananer i unionen, fastställde. Weichert har preciserat att Aldi ”blev” en viktig aktör på den europeiska marknaden för bananer i början av 90-talet med anledning av dess kontinuerligt ökande marknadsandel i Tyskland, vilken steg från 21,5 procent till 28,1 procent år 2005.
Dessa uppgifter, om de nu är korrekta, gör det inte möjligt att fastställa att ”Aldipriset” var ”den enda referensen för prissättningen” under perioden 2000–2003, även om det inte får glömmas bort att kommissionen godtog idén om att nämnda pris hade fått ökad betydelse på den relevanta marknaden.
Intervenienten har sedan tillagt att den omständigheten att ”Aldipriset” fastställdes efter det att de officiella priserna hade tillkännagetts, tvärtemot vad kommissionen kommit fram till, på intet sätt fråntar detta pris dess relevans, eftersom importörerna och särskilt Weichert självt väntade på att ”Aldipriset” skulle tillkännages innan de satte igång sina veckovisa prisförhandlingar och att nämnda pris var den centrala referens som användes för att beräkna de faktiska priserna i de långsiktiga leveransavtalen.
Förutom att Weichert inte har visat att företaget tillämpade långsiktiga leveransavtal som innehöll priser baserade på ”Aldipriset”, måste det slås fast att kommissionen har erinrat om ett objektivt konstaterande angående saluförandet av bananer, inom ramen för veckovisa förhandlingar, det vill säga att det är utrett att Chiquita, Dole och Weichert tillkännagav sina referenspriser för alla sina kunder, mogningsföretag och detaljhandlare torsdag morgon, före avgivandet av ”Aldibudet”.
Detta visar att i ett kronologiskt perspektiv markerade tillkännagivandet av referenspriserna utgångspunkten för affärsförhandlingarna. Doles redogörelser, som gavs in under det administrativa förfarandet, för kundernas beteenden med avseende på de anbudspris som angavs av importörerna bekräftar att denna iakttagelse är riktig.
Det framgår således att först fastställde och tillkännagav importörerna sina referenspriser, vilket utgjorde en signal om den prisutveckling som förutsågs för bananer, varefter mogningsföretagen bildade sig en uppfattning om marknadsutvecklingen och lämnade sina anbud till Aldi, och det var först i det ögonblicket som ”Aldipriset” fastställdes (skäl 122 i det angripna beslutet).
I detta hänseende hänvisade kommissionen, i skäl 122 i det angripna beslutet, till följande redogörelser från Dole:
”… de ursprungliga referenspriser som vissa företag tillkännager på marknaden torsdag morgon efter sina möten för fastställande av priser utgör en pristrend – de förväntar sig att marknaden stiger med 1 euro, med 50 cent (alltid per kartong, per 18-kiloskartong) och … att mogningsföretagen, som i huvudsak levererar gula bananer, ger uppgifter om sina priser till Aldi (den största inköparen av bananer) under torsdag morgon och att mogningsföretagen bildar sig en uppfattning om det sätt på vilket marknadspriset kan utvecklas under morgonen, någon gång mellan [klockan 9.00 och klockan 11.00]. Per fax sänder de därefter uppgift om sina anbudspris till Aldi och Aldi avger sitt svar något efter [klockan 13.00]. Det som ofta händer är att mogningsföretagen hoppas att priset på en banankartong ska höjas med 1 euro, och Aldi återkommer och säger ’Det går bättre på marknaden, våra detaljhandlare kan avsätta produkterna på ett positivt sätt, men vi kan inte acceptera en höjning med 1 euro. Vi kan acceptera en höjning med 36 cent’ … Importörerna … ser alltså bara till marknaden, de konstaterar en trend och tror att priset kan stiga ända till 1 euro (det är vad de tillkännager på marknaden), men det väsentliga är i själva verket vad Aldi anser.”
Sistnämnda bedömning av Dole, ett företag som alltid har bestritt att det skulle ha begått en överträdelse av artikel 81 EG, påverkar inte relevansen av beskrivningen av det förfarande som kännetecknar torsdagens förlopp och påvisandet av ett samband mellan referenspriserna och ”Aldibudet”.
I skäl 122 i det angripna beslutet erinrade kommissionen om sökandens uttalanden i sitt svar på meddelandet om invändningar, men påpekade också att utbytet av information om referenspriserna var ett sätt för importörerna ”att samla in alla relevanta uppgifter om utbudet, de kvantiteter som sändningarna avsåg och samtliga lager i ett ’meddelande’ som var begripligt för aktörerna på marknaden”. Det är utrett att sökanden även i sitt svar på begäran om upplysningar av den 5 februari 2007 uppgav följande:
”Kunderna avslöjade ofta konkurrenternas referenspriser utan att bli tillfrågade, särskilt när de ville använda sig av dem som argument för att erhålla lägre priser, eftersom referenspriserna användes av bananimportörerna för att ange hur det Aldipris utvecklades som var väntat under eftermiddagen …”
Dessa redogörelser, som är särskilt explicita när det gäller sambandet mellan referenspriserna och ”Aldibudet”, överensstämmer med innehållet i ett internt e-postmeddelande från Chiquita av den 8 augusti 2002, i vilket en anställd vid detta företag tillkännagav sina funderingar till följd av att Dole hade höjt sitt referenspris med 2 euro (skälen 111 och 172 och följande skäl i det angripna beslutet) med följande lydelse:
”… genom att höja marknadspriset och Aldipriset får de [Dole] … ett bättre pris …”
Aldi preciserade som svar på en begäran om upplysningar från kommissionen, att dess beslut om det veckovisa anbudspris som företaget tillämpade på sina leverantörer grundades på de anbud som erhållits, den föregående veckans priser och priset för motsvarande vecka föregående år. Aldi tillade att ”de priser som bananleverantörerna anger i sina ursprungliga anbud i vart fall antyder en trend för prisutvecklingen, som avgivandet av ett motbud emellertid inte alltid måste överensstämma med” (skäl 116 i det angripna beslutet).
Det visar sig således, i motsats till vad intervenienten har påstått, att kommissionen inte alls drog slutsatsen av ovan angivna kronologi att ”Aldipriset” helt saknade betydelse, utan kommissionen använde sig enbart av det till stöd för sin helt riktiga slutsats angående referensprisernas relevans i banansektorn.
Intervenienten har även påstått att det inte kan dras någon signifikativ slutsats av de sällsynta justeringarna av företagets anbudspris efter tillkännagivandet av ”Aldipriset” och att dessa justeringars frekvens var densamma under åren 2000 och 2002 som under tiden efter år 2002.
Tribunalen erinrar om att kommissionen har uppgett att från och med det andra halvåret 2002 började ”Aldipriset” användas mer och mer som indikator vid beräkningen av bananpriset i ett antal andra transaktioner, än inköp av bananer i kategori III som motsvarade Aldis leveranser, bland annat transaktioner som gällde märkesbananer (skäl 104 i det angripna beslutet).
Utöver leverantörernas uttalanden om den ”växande” betydelsen av ”Aldipriset”, konstaterandet om ”Aldiplusavtalens” ökande andel – långsiktiga leveransavtal i samband med vilka det tillämpades en fast prisformel baserad på det av Aldi fastställda inköpspriset –, vid Doles försäljning, har kommissionen anmärkt att det är signifikativt att Dole och Weichert inte började justera sina referenspriser förrän i slutet av år 2002, efter tillkännagivandet av ”Aldipriset”.
Kommissionen förklarade sin ståndpunkt i skäl 123 i det angripna beslutet på följande sätt:
”Handlingarna i ärendet visar att när Dole och Weichert saluförde bananer justerade de från och med slutet av år 2002 sina referenspriser på bananer av varumärket Del Monte efter det att Aldipriset hade tillkännagetts på torsdagseftermiddagen. En sådan revidering var emellertid inte vanligt förekommande från år 2000 till andra halvåret 2002. Doles och Weicherts referenspriser justerades sedan nedåt i förhållande till det ursprungliga anbudet under veckorna 41, 44, 45, 47–49, 51 och 52 år 2002. Parterna fortsatte emellertid att fastställa sina referenspriser på torsdagsmorgnarna innan ’Aldipriset’ fastställdes och att inleda bilateral kommunikation innan dessa (ursprungliga) referenspriser fastställdes. Chiquita ändrade i regel inte sitt referenspris efter det att det fastställts (på några undantag när). Dessa parter har inte förklarat varför de fortsatte att fastställa referenspriser som enligt dem var ’helt ointressanta’, fastän de ändrade dem efter fastställandet av ’Aldipriset’.”
Enbart intervenientens påståenden som nämns i punkt 523 ovan och som inte på något sätt har bekräftats kan inte leda till ett ifrågasättande av kommissionens konstateranden.
Vidare har Weichert inte tillhandahållit någon som helst förklaring i sina skrivelser vad gäller skälen till att behålla referenspriserna, såväl dem som fastställdes varje torsdag morgon som dem som ändrades efter det att ”Aldipriset” hade tillkännagetts på eftermiddagen, trots att Weichert har påstått att detta pris var den enda referensen för prissättningen i banansektorn.
Varken sökanden eller Weichert har rent allmänt lämnat någon trovärdig alternativ förklaring till den som har styrkts av kommissionen vad gäller referensprisernas existensberättigande, deras fastställande varje torsdag morgon, deras tillkännagivande till alla kunder, deras snabba spridning till hela sektorn samt deras vidarebefordran till fackpressen och offentliga institutioner. Det rör sig således om konstateranden som kommissionen gjort och som inte har bestritts av dessa båda företag.
I detta svar på begäran om upplysningar av den 10 februari 2006 angav sökanden till och med att före år 1993 kunde bananimportörernas referenspriser jämföras med en förteckning över standardpriser och de tjänade som utgångspunkt för individuella förhandlingar med kunderna. Med genomförandet av den gemensamma marknadsorganisationen skulle referenspriserna ha förlorat denna roll, och mer och mer sin relevans i sektorn.
Utöver att orsakssambandet mellan den gemensamma marknadsorganisationen i banansektorn och det faktum att referenspriserna inte längre fyller någon funktion som utgångspunkt för affärsförhandlingar inte har förklarats, kan det konstateras att under åtminstone mer än tio år, har nämnda priser inte desto mindre fortsatt att fastställas varje vecka av importörerna och tillkännages deras kundkrets.
Vid förhandlingen nöjde sig intervenienten med att beteckna sina referenspriser som en ”kvarleva från det förgångna” som saknar betydelse.
Det är dock tveksamt om prissättningspolitiken för en ekonomisk aktör uteslutande kan bestämmas med hänsyn till iakttagandet av en föråldrad historisk tradition och inte till ett objektivt kriterium om strikt användbarhet. Detta gäller särskilt i det sammanhang i vilket en marknad, enligt vad sökanden själv har uppgett, kännetecknas av en mycket kort tid för saluföring, med hänsyn till att den relevanta produkten är ömtålig, och strävan efter största möjliga effektivitet i kommersiellt hänseende.
Intervenienten har slutligen uppgett att den kritik som kommissionen har framfört mot den ekonomiska studie av den 20 november 2007 som visade att det saknades ett signifikativt samband mellan företagets officiella priser och dess reella priser är felaktig, vilket förklaras mer ingående i en ny studie av den 2 april 2010.
Kommissionen har gjort gällande att ingen av de grunder som anförts i ansökan nämner att det angripna beslutets resonemang var bristfälligt med avseende på avvisandet av den ekonomiska studien av den 20 november 2007 och att de argument som intervenienten anfört i ämnet inte omfattas av processföremålet och således inte kan tas upp till sakprövning.
Enligt artikel 40 fjärde stycket i domstolens stadga får endast en av parternas yrkanden biträdas genom yrkanden i interventionsansökan. I artikel 116.4 i rättegångsreglerna föreskrivs att interventionsinlagan bland annat ska innehålla intervenientens yrkande, genom vilket han helt eller delvis stöder eller bestrider något av parterna framställt yrkande, samt de rättsliga grunder och omständigheter i övrigt som intervenienten åberopar.
Enligt dessa bestämmelser har intervenienten rätt att självständigt åberopa grunder, och inte bara argument, under förutsättning att de stöder ett av huvudparternas yrkanden och inte är av helt annat slag än de överväganden som utgör grunden för tvisten såsom den har definierats mellan sökanden och svaranden, och därmed medför att processföremålet ändras (se domen i det ovan i punkt 312 nämnda målet Regione autonoma della Sardegna mot kommissionen, punkt 152 och där angiven rättspraxis).
När tribunalen ska besluta huruvida de grunder och argument som en intervenient har anfört kan tas upp till sakprövning ska den således kontrollera att dessa anknyter till processföremålet såsom detta har definierats av huvudparterna.
Det är utrett i förevarande mål att sökanden uttryckligen har hävdat att kommissionen inte har styrkt att det fanns ett samband mellan Weicherts transaktionspriser och referenspriser. Sökanden har kritiserat den bedömning som kommissionen gjorde i detta hänseende av två skriftliga bevis, nämligen den skrivelse som DFHV riktade till en ledamot av kommissionen den 21 januari 2005 och faxmeddelandet av den 28 januari 2000 i vilket den vid Del Monte anställde A. begärde en förklaring av A.W. av skillnaden mellan det ”slutliga priset” och det ”beräknade priset”.
Det kan under dessa förhållanden, och tvärtemot kommissionens påståenden, anses att intervenientens anmärkning är av helt annat slag än sökandens överväganden inom ramen för denna talan och anmärkningen kan därför inte tas upp till sakprövning.
Däremot måste slutsatsen dras att nämnda anmärkning inte kan tas upp till sakprövning med tillämpning av rättspraxis angående åsidosättande av artikel 44.1 c i rättegångsreglerna, vilket hör till de rättegångshinder som tribunalen på eget initiativ kan beakta för att när som helst under förfarandet avvisa talan i enlighet med artikel 113 i rättegångsreglerna (domen i de ovan i punkt 394 nämnda målen Exporteurs in Levende Varkens m.fl. mot kommissionen, punkt 75, och Honeywell mot kommissionen, punkt 54), då nämnda rättspraxis är analogt tillämplig på interventionsinlagan (domen i det ovan i punkt 394 nämnda målet Diputación Foral de Álava m.fl. mot kommissionen, punkt 94).
Det måste slås fast att intervenienten har nöjt sig med att, utöver vissa påståenden av allmän art angående den period som omfattas av den ursprungliga ekonomiska studien och kommissionens inställning, anföra att ”kommissionens kritik är oriktig” och att ”allt [detta] förklaras mer ingående i avdelning 4 i RBB:s rapport av den 2 april 2010”. En så vag formulering av anmärkningen gör det inte möjligt för kommissionen att förbereda sitt försvar och gör det inte möjligt för tribunalen att pröva talan, i förekommande fall utan att ha tillgång till andra uppgifter. Det skulle strida mot bilagornas funktion att enbart tjäna som bevismaterial och som ett medel för målets utredning, om dessa kunde användas för att i detalj utveckla ett påstående som inte var tillräckligt klart och precist framställt i ansökan (domen av den 30 januari 2007 i det ovan i punkt 268 nämnda målet France Télécom mot kommissionen, punkt 204).
Även om det antas att intervenientens argumentation skulle kunna beaktas, kan den i vart fall inte godtas.
Weichert har åberopat ekonomiska studier av det påtalade beteendets inverkan på den europeiska marknaden. Det anges i dessa att det kunde förväntas, om kommissionens slutsatser var riktiga, att referenspriserna och de faktiska priserna skulle vara nära förbundna. De empiriska konstaterandena visar emellertid, enligt intervenienten, att de faktiska priserna på ett så påtagligt sätt avvek från dess officiella priser att det inte är trovärdigt att anse att de sistnämnda har kunnat utgöra den relevanta faktorn i en otillåten samordning.
Dessa studier tenderar att visa att den kommunikation som avses i det angripna beslutet inte hade någon inverkan på marknaden, det vill säga på de faktiska transaktionspriserna och att denna kommunikation följaktligen och retrospektivt inte kunde ha någon konkurrensbegränsande verkan.
Tribunalen erinrar om att konkurrensbegränsande syfte respektive resultat inte är kumulativa villkor, utan alternativa, vid tillämpningen av bedömningen av förbudet i artikel 81 EG. Vid bedömningen av om ett samordnat förfarande är förbjudet enligt artikel 81.1 EG är det överflödigt att ta hänsyn till dess faktiska resultat när det framgår att syftet med förfarandet är att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen på den gemensamma marknaden.
Det kan mycket väl vara så, att ett samordnat förfarande med konkurrensbegränsande syfte inte har någon konkurrensbegränsande verkan. Även om själva begreppet samordnat förfarande i sig förutsätter ett beteende på marknaden, leder detta beteende inte nödvändigtvis till det konkreta resultatet att konkurrensen begränsas, hindras eller snedvrids (domen i det ovan i punkt 296 nämnda målet kommissionen mot Anic Partecipazioni, punkterna 122–124, domen i det ovan i punkt 298 nämnda målet Hüls mot kommissionen, punkterna 163–165, och av den 8 juli 1999 i mål
C-235/92 P, Montecatini mot kommissionen, REG 1999, s. I-4539
, punkterna 123–125).
Det ska erinras om att det, för att ett samordnat förfarande ska kunna anses ha ett konkurrensbegränsande syfte, räcker med att det är ägnat att inverka negativt på konkurrensen och att informationsutbytet mellan konkurrenterna kan strida mot konkurrensreglerna när detta utbyte minskar eller undanröjer graden av osäkerhet om hur den relevanta marknaden fungerar och följaktligen begränsar konkurrensen mellan företagen. Dessutom är artikel 81 EG, i likhet med övriga konkurrensregler i fördraget, inte enbart avsedd att skydda konkurrenternas eller konsumenternas direkta intressen, utan den ska skydda marknadens struktur och därmed konkurrensen som sådan (domen i det ovan i punkt 297 nämnda målet T-Mobile Netherlands m.fl., punkterna 31, 35 och 38).
I synnerhet gäller att den omständigheten att ett samordnat förfarande inte har någon direkt inverkan på prisnivån inte hindrar konstaterandet att det har begränsat konkurrensen mellan de berörda företagen (se, för ett liknande resonemang, förstainstansrättens dom av den 20 mars 2002 i mål
T-21/99, Dansk Rørindustri mot kommissionen, REG 2002, s. II-1681
, punkt 140).
Det ska härvid nämnas att de priser som faktiskt har tillämpats på en marknad kan påverkas av externa faktorer, som medlemmarna i en konkurrensbegränsande samverkan inte kontrollerar, såsom ekonomins utveckling i allmänhet, utveckling av efterfrågan på denna särskilda marknad eller kundernas förhandlingskraft.
Det framgår i detta fall av punkterna 313–533 ovan att kommissionen på ett tillräckligt sätt har påvisat referensprisernas relevans vid handeln med bananer, en omständighet som, tillsammans med övriga omständigheter i fallet som beaktats av kommissionen, gör det möjligt att dra slutsatsen att det var frågan om ett samordnat förfarande med ett konkurrensbegränsande syfte.
Det följer av handlingarna i målet att Chiquita, Dole och Weichert som hade en ansenlig marknadsandel undantagslöst fastställde varje torsdag morgon under minst tre års tid ett referenspris för sina bananer vilket tillkännagavs deras kunder mogningsföretagen och deras detaljhandlare innan de gick in i förhandlingar och inom ramen för bilaterala kontakter utbytte uppgifter om de referenspriser som vart och ett av företagen fastställt i syfte att övervaka och direkt kontrollera de beslut som konsumenterna fattar, vilket är typiskt för genomförandet av en konkurrensbegränsande samverkan och en situation som också gör Weicherts argument angående nivån på företagets transaktionspriser mindre trovärdiga.
En analys som bygger på nivån på Weicherts transaktionspriser och den omständigheten att det inte fanns ett ”nära” samband mellan de faktiska priserna och referenspriserna, såsom angavs i skäl 352 i det angripna beslutet, räcker inte i sig för att kullkasta bevisvärdet av de handlingar som lagts fram av kommissionen och på grundval av vilka denna institution har kunnat dra slutsatsen att referenspriserna i vart fall tjänade som marknadssignaler, -trender eller -indikationer i fråga om den prisutveckling som förutsågs för bananer, och att de var betydelsefulla för handeln med bananer och de priser som erhölls.
Konstaterandet av att det fanns en skillnad mellan referenspriserna, vilka var föremål för den otillåtna samordningen, och transaktionspriserna innebär inte alls att de förstnämnda inte kunde påverka nivån för de sistnämnda. Referenspriserna är avsedda att medföra en höjning av priserna på marknaden, även om dessa priser till slut förblir lägre än de priser som tillkännagetts. Det ska i detta hänseende erinras om att förstainstansrätten har beaktat den omständigheten att ett företags rekommenderade avgifter var högre än marknadspriset för att bedöma att syftet med företagets prissystem var att höja avgifterna på marknaden (förstainstansrättens dom av den 22 oktober 1997 i de förenade målen
T-213/95 och T-18/96, SCK och FNK mot kommissionen, REG 1997, s. II-1739
, punkt 163).
Det har följaktligen knappast någon betydelse huruvida referenspriset var den mest avgörande faktorn för Doles och Chiquitas faktiska pris eller i vilken mån referenspriserna och de faktiska priserna för dessa företag var kopplade till varandra. Det ska härvid erinras om att referenspriserna är tillkännagivna priser för vilka det inte har hävdats vare sig att de kunde erhållas vid de veckovisa förhandlingarna eller att de kunde ligga till grund för beräkningen av de slutpriser som faktureras.
Det ska även understrykas att Weicherts ekonomiska argument endast avser de priser som fakturerats av detta företag, medan det faktiska beteende som ett företag påstår att det har iakttagit saknar betydelse vid bedömningen av kartellens påverkan på marknaden, eftersom det bara är verkningarna av den konkurrensbegränsande samverkan i dess helhet som ska beaktas (domen i det ovan i punkt 296 nämnda målet Anic Partecipazioni, punkterna 150 och 152). Denna argumentation kan inte påvisa att det kritiserade uppträdandet inte gjort det möjligt för de inblandade företagen att uppnå en högre prisnivå än den som skulle ha varit följden av den fria konkurrensen. Kommissionen ska nämligen vid bedömningen av en överträdelses faktiska påverkan på marknaden jämföra med den konkurrenssituation som normalt skulle ha förelegat om överträdelsen inte inträffat (se, för ett liknande resonemang, förstainstansrättens dom av den 9 juli 2003 i mål
T-224/00, Archer Daniels Midland och Archer Daniels Midland Ingredients mot kommissionen, REG 2000, s. II-2597
, punkterna 150 och 151).
Vad mer specifikt gäller relevansen i de ekonomiska studier som Weichert har företett har företaget inte bestritt att det finns ett samband mellan referenspriserna och de faktiska priserna, i den meningen att dessa båda faktorer utvecklas parallellt, men den beror enbart på de säsongsbetonade variationerna på marknaden för bananer. Weichert har emellertid inte visat detta på grund av att uppgifterna i tabell nr 7 i den ekonomiska studien av den 2 april 2010 om skillnaderna mellan Weicherts referenspris och ”dess genomsnittliga faktiska pris” i det avseendet är otillräckliga. Dessa variationer som inbegriper klimatologiska förhållanden påverkar på samma sätt de båda ifrågavarande priserna och det är därför möjligt att betrakta denna faktor som neutral och inte som en faktor som i sig kan förklara sambandet mellan Weicherts referenspriser och faktiska priser.
Tabellerna nr 1, 2, och 7 i den ekonomiska studien av den 2 april 2010 motsäger dessutom Weicherts påstående att de ”extrema prisskillnaderna är mer regel än undantag” och de visar att de tydligaste skillnaderna mellan referenspriserna och de faktiska priserna inte framträder förrän från och med andra halvåret 2002, nämligen under den period då Dole och Weichert började anpassa sina ursprungliga referenspriser efter tillkännagivandet av ”Aldipriset”.
Av det ovan anförda följer att det var med orätt som intervenienten påstod att kommissionen slagit fast att de faktiska priserna i allmänhet inte alls var bundna till de officiella priserna och att i synnerhet dess officiella priser inte var bundna till dess faktiska priser. Kommissionen gjorde däremot en korrekt bedömning när den slog fast att referenspriserna inklusive intervenientens var relevanta på marknaden för bananer, genom att anföra dels att referenspriserna i vart fall användes som signaler, trender eller indikationer på marknaden, samt på den prisutveckling som förutsågs för bananer, och att de var betydelsefulla för handeln med bananer och de priser som erhölls.
Även om kommissionens konstaterande att de faktiska priserna i vissa transaktioner var direkt kopplade till referenspriserna inte är tillämpligt i Weicherts fall, har varken detta företag eller sökanden bestritt dess relevans i fråga om Dole.
Kommissionen har med rätta understrukit att även om referenspriserna är mindre viktiga för ett företag än konkurrenternas priser, särskilt huvudkonkurrenternas priser, rättfärdigar detta inte att företaget deltar i diskussioner som leder till samordning av sådana referenspriser (skäl 127 i det angripna beslutet).
Det följer av det ovan anförda att sökandens och intervenientens argumentation angående referenspriserna inte kan påvisa att det angripna beslutet i något avseende är rättsstridigt och att den således ska underkännas.
Orsakssambandet mellan samverkan och Weicherts beteende på marknaden
Sökanden har hävdat att presumtionen om det nödvändiga orsakssambandet mellan samverkan och Weicherts beteende på marknaden vilket kommissionen har uppmärksammat kullkastas genom det faktum att Weichert hade som strategi, i strid med sina egna önskemål, att alltid fastställa sitt referenspris på samma nivå som Doles referenspris och varje vecka således endast följde Doles pris. Sanningshalten i detta framgår av själva ordalydelsen i skälen 104 och 203 i det angripna beslutet.
Den omständigheten att Weichert enligt sökanden regelbundet använde sig av samma strategi varje vecka medan diskussionerna med Dole inte följde samma uppgjorda plan eftersom dessa ägde rum endast en till två gånger i månaden och vid sällsynta tillfällen rörde prissättningen, utgör ett ytterligare bevis för att diskussionerna inte hade någon som helst inverkan på Weicherts beteende på marknaden.
Det ska erinras om att såsom framgår av själva ordalydelsen i denna artikel följer att ett samordnat förfarande, förutom samordningen mellan de berörda företagen, även förutsätter ett beteende på marknaden som svarar mot denna samordning och ett orsakssamband mellan dessa båda rekvisit. Såvida inte motsatsen bevisas, vilket det ankommer på de berörda aktörerna att göra, ska det antas att de företag som deltar i samordningen och som fortsätter att vara verksamma på marknaden tar hänsyn till informationsutbytet med sina konkurrenter när de bestämmer sitt beteende på denna marknad. Detta gäller i än högre grad när samordningen har skett regelbundet under en lång period (domen i det ovan i punkt 298 nämnda målet Hüls mot kommissionen, punkterna 161–163).
Det åvilar således de berörda företagen att visa att samordningen inte på något sätt påverkade deras beteende på marknaden (domen i det ovan i punkt 298 nämnda målet Hüls mot kommissionen, punkt 167).
Sökanden har uppmärksammat att kommissionen uttryckligen slog fast att ”referenspriserna på Doles och Del Montes bananer (den sistnämndas bananer salufördes av Weichert) under den berörda perioden var [nästan] identiska”(skäl 104 i det angripna beslutet) och att ”under åren 2000–2002 fastställde Weichert vanligtvis sitt referenspris efter att ha fått kännedom om Doles referenspris som detta företag fastställde samma torsdag morgon” (skäl 203 i det angripna beslutet).
Förutom att avslöjandet i det första citatet från det angripna beslutet av att Doles och Weicherts beteenden var parallella, snarare uppenbarade att den information som utbyttes mellan konkurrenterna beaktades än att den inte beaktades, måste det noteras att det andra citatet från det angripna beslutet inte kan läggas till grund för sökandens påståenden, eftersom citatet var taget ur sitt sammanhang.
Skäl 203 i det angripna beslutet ingår i en del av beslutet som ägnas åt utbytet av referenspriser, efter det att de fastställts på torsdagsmorgnarna, vilka utgjorde en beståndsdel i företagens samverkansavtal, eftersom de tjänade till att kontrollera de individuella besluten på området för fastställande av priser på grundval av informationsutbyten inom ramen för kommunikation före prissättning och således inte utgjorde en särskild överträdelse, utan en mekanism för övervakning av resultat som bidrog till samma syfte.
Efter att ha framfört sin ståndpunkt i skäl 198 i det angripna beslutet, erinrade kommissionen i de följande skälen om de berörda företagens uttalanden i detta avseende.
Kommissionen har understrukit att Weichert i sitt svar på en begäran om upplysningar av den 6 juni 2006 angav namnen på de anställda som deltagit i utbytet av referenspriser såväl med Dole som med Chiquita (skäl 202 i det angripna beslutet).
Skäl 203 i det angripna beslutet har följande lydelse:
”Weichert har uppgett att kommunikationen med parterna inte ägde rum vid någon förutbestämd tidpunkt på torsdagsmorgnarna utan att den i allmänhet försiggick när som helst mellan [klockan 9.00] och klockan 12.00. Från år 2000 till år 2002 fastställde Weichert vanligtvis referenspriset efter att ha fått kännedom om Doles referenspris som detta företag fastställde samma torsdag morgon. Vad gäller informationen om Doles referenspris under perioden 2000–2002, har Weichert förklarat att företaget erhållit denna information av kunderna, av andra importörer eller av Doles anställda. I sitt svar på meddelandet om invändningar har Weichert uppgett att företaget kunde erhålla denna information från olika källor. [Detta] talar inte mot kommissionens konstateranden.”
Det framgår således att det citat som sökanden har framhållit befinner sig mellan två meningar som återger Weicherts uttalanden och inbegriper en uttrycklig hänvisning till en fotnot som preciserar att citatet motsvarar ett svar från Weichert på begäran om upplysningar av den 5 februari 2007.
Kommissionen har anfört att ”i de fall där kommunikationen gäller framtida prisstrategi, anses det enligt fast rättspraxis att deltagaren med nödvändighet direkt eller indirekt måste beakta den erhållna informationen vid fastställandet av den strategi han avser att följa på marknaden”. Därefter förklarade kommissionen i skäl 233 i det angripna beslutet, ”att ingen adressat [hade] visat att företaget inte hade beaktat denna information när den fastställde sina referenspriser”. Kommissionen har även uttalat i skäl 268 i det angripna beslutet att även om Weichert ”inte [medgav] att företaget när referenspriserna fastställdes [hade] beaktat den information som det erhållit av konkurrenterna”, ”[var] ett sådant medgivande inte nödvändigt”, mot bakgrund av ovannämnda rättspraxis.
Under dessa förhållanden kan det inte med giltig verkan härledas ur det angripna beslutets lydelse och närmare bestämt, lydelsen av skäl 104 jämfört med skäl 203 i nämnda beslut, något som helst bevis för att Weichert varje vecka väntade på att få kännedom om Doles pris innan företaget fastställde sitt eget referenspris på samma nivå och således inte beaktade den information som erhållits under de påtalade kontakterna för att bestämma en vecka i taget hur företaget skulle bete sig på marknaden.
Detsamma gäller sökandens påstående om hur frekvent kommunikationen mellan Dole och Weichert var samt hur sällsynta de diskussioner var där prissättningen berördes. Såsom har förklarats i punkt 367 ovan, kunde kommissionen med rätta dra slutsatsen, bland annat med hänsyn till periodiciteten i den bilaterala kommunikationen före prissättning att det fanns en uppgjord plan eller ett system för kommunikation som de berörda företagen kunde använda sig av allt efter sina behov. Detta konstaterande är fullt ut förenligt med rättspraxis angående presumtionen om ett orsakssamband mellan de berörda företagens samverkan och ett beteende på marknaden som är en följd av denna samverkan till vilken kommissionen har hänvisat i förevarande mål.
För övrigt har sökanden inte anfört någon konkret och objektiv omständighet som kan styrka Weicherts påstådda följsamma beteende.
Det bör nämnas att sökanden inom ramen för den argumentation som syftade till att bestrida att företaget utövade ett avgörande inflytande över Weichert, har gjort gällande att Weichert hade den strategin att sälja stora volymer för att kunna utnyttja alla sina licenser och fastställde följaktligen sitt officiella pris efter det att Dole hade fastställt sitt, och på samma nivå som Dole. Sökandens strategi var däremot att nå ett mycket högt pris och ett referenspris som låg närmare Chiquitas referenspris, vilket till och med de övriga marknadsaktörerna kände till.
Sökanden har till stöd för sina påståenden hänvisat till Weicherts uttalanden som nämns i skäl 203 i det angripna beslutet och som återges i punkt 572 ovan, i likhet med Chiquitas och Doles uttalanden som svar på kommissionens framställningar med begäran om upplysningar.
Chiquita inskränkte sig till att uppge att ”[u]nder samtalen om priser för den kommande veckan, hänvisade Dole ibland till Del Montes priser” men förtydligade samtidigt att ”Del Montes pris inte var viktigt för Chiquita eftersom Doles och Del Montes priser på den tiden alltid var identiska varje vecka” och underströk att ”Dole [hade] preciserat att det var allmänt känt i sektorn att Del Monte betraktade Doles officiella priser som en referens för sina officiella priser”. Dessa uttalanden är emellertid inte tillräckliga för att ligga till grund för sökandens påståenden att Weichert väntade varje vecka på att få reda på Doles pris innan företaget fastställde sitt eget referenspris på samma nivå.
Det framgår således att sökanden har misslyckats med att visa att den påtalade samverkan inte på något sätt har påverkat Weicherts beteende på marknaden och att sökandens påståenden i samband därmed att kommissionens ståndpunkt ”försvagats” vad gäller bedömningen av utbytet av referenspriser likaledes ska underkännas.
Det är slutligen viktigt att betona att, tvärtemot vad sökanden har påstått, kommissonen inte ”huvudsakligen” lade denna presumtion för ett orsakssamband mellan den påtalade otillåtna samverkan och beteendet på marknaden till grund för sin slutsats att det i förevarande fall rörde sig om ett samordnat förfarande med konkurrensbegränsande syfte. Denna slutsats bygger nämligen på en bedömning av det påtalade utbytets särdrag samt dess rättsliga och ekonomiska sammanhang och detta i överensstämmelse med rättspraxis krav.
Det följer av det ovan anförda att kommissionen i tillräcklig mån har visat att Dole och Weichert hade inlett kommunikation före prissättning under vilken de diskuterade prisfaktorer för bananer, det vill säga faktorer som hänförde sig till den kommande veckans referenspriser, eller hade diskuterat eller avslöjat pristrender och gett indikationer på referenspriser för den kommande veckan.
Dole och Weichert som tillhörde de främsta bananleverantörerna samordnade fastställandet av sina referenspriser via kommunikation före prissättning i stället för att bestämma dem helt självständigt. Under dessa bilaterala diskussioner avslöjade de berörda företagen vilken handslingslinje de hade för avsikt att följa eller åtminstone gjorde de det möjligt för deltagarna att uppskatta hur deras konkurrenter skulle komma att agera när det gällde fastställandet av referenspriser och att förbereda sig på den handlingslinje som konkurrenterna tänkte följa. De minskade således osäkerheten kring konkurrenternas framtida beslut i fråga om referenspriser, med följden att konkurrensen mellan företagen begränsades.
Kommissionen gjorde således en riktig bedömning när den fann att kommunikationen före prissättning mellan Dole och Weichert gällde fastställande av priser och att den ledde till ett samordnat förfarande som hade till syfte att begränsa konkurrensen i den mening som avses i artikel 81 EG.
En enda överträdelse
Sökanden har med stöd av intervenienten gjort gällande att kommissionen gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning när den drog slutsatsen att det förelåg en enda fortlöpande överträdelse såvitt kommissionen dels har medgett att Weichert inte kände till den kommunikation som ägde rum mellan Dole och Chiquita och inte kunde förutse den, dels har förklarat att Weichert enbart ansvarade för den del av överträdelsen i vilken den deltagit, vilket är oförenligt med kvalificeringen som en enda, fortlöpande överträdelse.
Tribunalen erinrar om att domstolen har slagit fast att ett företag som har deltagit i en enda komplex överträdelse genom eget beteende – vilket utgör konkurrensbegränsande avtal eller samordnade förfaranden i den mening som avses i artikel 81.1 EG och vars syfte är att bidra till förverkligandet av överträdelsen i sin helhet – kan även vara ansvarigt för andra företags beteenden inom ramen för en och samma överträdelse under hela den period som det deltog i överträdelsen (domen i det ovan i punkt 296 nämnda målet kommissionen mot Anic Partecipazioni, punkt 203).
Begreppet en enda överträdelse kan hänföra sig till den rättsliga bedömningen av ett konkurrensbegränsande beteende som består av avtal, samordnade förfaranden och beslut av företagssammanslutningar men det kan även hänföra sig till den personliga arten av ansvaret för överträdelser av konkurrensreglerna (se, för ett liknande resonemang, förstainstansrättens dom av den 12 december 2007 i de förenade målen
T-101/05 och T-111/05, BASF och UCB mot kommissionen, REG 2005, s. II-4949
, punkterna 159 och 160).
Det finns således anledning att kontrollera huruvida kommissionens bedömning var välgrundad med avseende på de materiella omständigheter som utgörs av de båda berörda företagens beteenden och dessas ansvar för nämnda beteenden.
Det påtalade beteendet
Vad angår det objektiva rekvisit som utgörs av de berörda företagens faktiska beteenden ska det slås fast att ett åsidosättande av artikel 81.1 EG kan vara ett resultat inte enbart av en isolerad handling utan även av en serie handlingar eller ett fortlöpande beteende. Denna tolkning kan inte bestridas med den motiveringen att en eller flera delar av denna serie handlingar eller av detta fortlöpande beteende även i sig, och för sig betraktat, kan utgöra ett åsidosättande av nämnda bestämmelse (domen i det ovan i punkt 296 nämnda målet kommissionen mot Anic Partecipazioni, punkt 81, och i de ovan i punkt 371 nämnda förenade målen Aalborg Portland m.fl. mot kommissionen, punkt 258).
Det bör understrykas att begreppet ett enda avtal eller en enda överträdelse förutsätter att olika parter har antagit vissa beteenden i syfte att nå samma konkurrensbegränsande mål av ekonomisk karaktär (förstainstansrättens dom av den 24 oktober 1991 i mål
T-1/89, Rhône-Poulenc mot kommissionen, REG 1991, s. II-867
, punkterna 125 och 126, och i de ovan i punkt 416 nämnda förenade målen Cimenteries CBR m.fl. mot kommissionen, punkt 3699). Den omständigheten att de olika handlandena ingår i en ”samlad plan” på grund av deras identiska syfte som snedvrider konkurrensen inom den gemensamma marknaden, är däremot av avgörande betydelse för att det ska anses föreligga en enda överträdelse (se, för ett liknande resonemang, domen i de ovan i punkt 371 nämnda förenade målen Aalborg Portland m.fl. mot kommissionen, punkterna 258 och 260).
Kommissionen har i förevarande mål förklarat att all bilateral kommunikation före prissättning, såväl mellan Dole och Chiquita som mellan Dole och Weichert, minskade osäkerheten i fråga om det kommande fastställandet av referenspriser. Kommunikationen rörde prissättning och hade ett och samma ekonomiska syfte, nämligen att snedvrida den normala prisutvecklingen på bananer i Nordeuropa. Kommissionen har anfört att utbytet av referenspriser, vilket möjliggjorde för de berörda företagen att övervaka de prissättningsbeslut som vart och ett av dem fattade, hade bidragit till att fullfölja detta enda ekonomiska syfte (skäl 247 det angripna beslutet).
Kommissionen har inte endast konstaterat att det fanns ett identiskt konkurrensbegränsande syfte utan den har även visat att kommunikationen före prissättning mellan Dole och Chiquita samt mellan Dole och Weichert hade ett nära samband och var komplementära (se, för ett liknande resonemang, domen i de ovan i punkt 588 nämnda förenade målen BASF och UCB mot kommissionen, punkt 181).
Kommissionen har för det första uppgett att all bilateral kommunikation före prissättning ingick i samma uppgjorda plan. Enligt kommissionen hade det likartade innehållet i denna, den omständigheten att kommunikationen regelbundet ägde rum mellan samma personer på ett nära identiskt tillvägagångssätt vad gäller tidsplan och kommunikationssätt och att den pågick under samma långa tidsperiod visat att det rörde sig om ett system för kommunikation som utgjorde en enda överträdelse (skäl 249 i det angripna beslutet).
Det är härvidlag viktigt att betona de särskilda omständigheterna i det aktuella fallet, eftersom det beteende som utgör överträdelsen består av bilaterala informationsutbyten som varje gång inbegriper samma aktör, nämligen Dole. Påståendet att kommunikationen mellan Dole och Weichert borde betraktas som en särskild överträdelse är inte förenligt med det objektiva konstaterandet att Dole var involverad i den konkurrensbegränsande samverkan i stort, särskilt och med säkerhet, till följd av sina bilaterala kontakter med Weichert.
Kommissionen har också gjort gällande att utbytet av referenspriser följde en sammanhängande uppgjord plan som liknar den uppgjorda planen för kommunikationen före prissättning (skäl 249 i det angripna beslutet) och det är utrett att Weichert utbytte information om sina referenspriser på torsdagsmorgnarna både med Dole och Chiquita (skälen 200 och 202 i det angripna beslutet).
Den omständigheten att utbytet av referenspriser på torsdagsmorgnarna inte betraktades av kommissionen som en särskild överträdelse av artikel 81 EG, i motsats till vad intervenienten har påstått, hindrade inte kommissionen från att beakta den som en mekanism som underlättade den konkurrensbegränsande samverkans sätt att fungera i syfte att kvalificera den som en enda överträdelse.
Kommissionen har därefter understrukit att Chiquita, Dole och Weichert räknades till de främsta aktörerna vad gäller leveranser av bananer till Nordeuropa. Kommissionen har gjort gällande att samverkansförfarandet gällde fastställandet av priser avseende de berörda företagens referenspriser och följaktligen ingick det allmänt konkurrensbegränsande beteendet i samma överträdelse och att det skulle vara konstlat att dela upp ett sådant allmänt fortlöpande beteende, eller en serie beteenden, oberoende av att varje kommunikation före prissättning hade ett konkurrensbegränsande syfte som karaktäriserades av ett enda mål, och betrakta dem som en serie särskilda överträdelser, när de ledde till en enda överträdelse med samma ekonomiska syfte (skälen 247 och 248 i det angripna beslutet).
Det finns således anledning att anse att den bilaterala kommunikationen före prissättning mellan Dole och Chiquita hade samma syfte som kommunikationen mellan Dole och Weichert (se, för ett liknande resonemang, domen i de ovan i punkt 416 nämnda förenade målen Cimenteries CBR m.fl. mot kommissionen, punkt 3705).
Under dessa förhållanden gjorde kommissionen en riktig bedömning när den fann i skäl 251 i det angripna beslutet att alla samverkansförfaranden utgjorde en och samma fortlöpande överträdelse vars enda ekonomiska syfte var att begränsa konkurrensen inom gemenskapen i den mening som avses i artikel 81 EG.
Denna slutsats kan inte ifrågasättas genom sökandens påstående att Weichert inte konkurrerade med Chiquita vad gällde den produkt som Weichert gav Dole information om.
Sökanden har hävdat att Chiquitas referenspriser avsåg gula bananer, det vill säga priser som tog hänsyn till mogningskostnader, medan Weicherts och Doles referenspriser gällde så kallade ”gröna” priser avseende omogna gröna bananer som släpptes ut på marknaden endast en och en halv vecka senare som gula bananer. Till stöd för sina påståenden har sökanden vidare hänvisat till ett e-postmeddelande som en av Atlantas anställda sände till en av Chiquitas anställda den 2 januari 2003 och som har följande lydelse:
”Även om jag inser att Chiquita alltid har följt det pris som fastställts av Dole under de två sista veckorna (det vill säga nedåt), kunde inte och borde inte heller Doles rekommendation ha följts i detta fall. Det pris som fastställs av Chiquita är nämligen ett gult referenspris som tillämpas på de leveranser som utförs på måndag nästa vecka. Doles referenspris, som i morse först höjdes med 0,50 euro, är däremot ett grönt referenspris, som blir gult först om två veckor och inte tidigare.”
Tribunalen finner att sökanden inte kan vinna framgång med sin argumentation, eftersom den bygger på en ogrundad och felaktig förutsättning enligt vilken gröna och gula bananer är helt olika produkter som hör till två olika marknader på vilka det endast var Dole, å ena sidan, och Chiquita, å andra sidan, som var verksamma.
Mot bakgrund av de berörda företagens svar på framställningarna med begäran om upplysningar och meddelandet om invändningar, definierade kommissionen i det angripna beslutet klart den relevanta marknaden och, i synnerhet, den relevanta produkten som färska bananer vilket den redan hade angett i nämnda meddelande och preciserade att det angripna beslutet avsåg såväl omogna (gröna) bananer som mogna (gula) bananer (skäl 4 i det angripna beslutet).
Kommissionen har uppgett att bananerna sändes och nådde fram till hamnarna när de var gröna. De måste genomgå mogning för att kunna konsumeras. Kommissionen påpekade att bananerna antingen levererades direkt till köparna (gröna bananer) eller fick mogna och därefter levereras cirka en vecka senare (gula bananer), vilket förklarades av att mogningen antingen kunde organiseras av köparen eller ombesörjas av importören eller i dennes namn. Importörernas kunder var i allmänhet mogningsföretag och detaljhandelskedjor (skäl 34 i det angripna beslutet). Enligt kommissionen fastställde Chiquita, Dole och Weichert referenspriserna på sina märkesbananer varje vecka, nämligen torsdag morgon, och underrättade sina kunder om dessa priser (skälen 34 och 104 i det angripna beslutet). Med uttrycket referenspriser avsågs i allmänhet referenspriserna på gröna bananer (”green quote”) (grönt anbudspris). Referenspriserna på gula bananer (”yellow quote”) (gult anbudspris) utgjordes normalt av det gröna anbudspriset ökat med en mogningsavgift (skäl 104 i det angripna beslutet). Referenspriserna på gröna bananer var därmed avgörande för referenspriserna på gula bananer (skäl 287 i det angripna beslutet).
Det måste slås fast att sökanden och intervenienten inte har anfört någon omständighet i förevarande instans som talar mot kommissionens beskrivning av hur marknaden för bananer fungerade.
Sökanden har nöjt sig med att påstå, utan någon motivering, att Weichert uteslutande saluförde gröna bananer. Företagets argumentation innehåller även en inre motsägelse såtillvida att det har hävdat att Chiquita hade diskussioner och utbytte information med Dole angående gula bananer samtidigt som det har påstått att Dole precis som Weichert endast hade referenspriser som avsåg gröna bananer.
Det är utrett att Dole sålde gröna bananer via sitt tyska dotterbolag, till tyska detaljhandlare som hade egen mogningskapacitet och till europeiska mogningsföretag (skäl 12 i det angripna beslutet).
Chiquita beskrev sin verksamhet under det administrativa förfarandet och förklarade att ”inom Europa levereras frukten antingen till partihandels- och mogningsföretag såsom Atlanta (Tyskland), eller direkt till detaljhandlare (som själva utför mogningen)”, vilket betyder försäljning av gröna bananer (företagsredogörelse nr 13, bilaga I 3).
Doles och Chiquitas förklaringar av deras referensprisers innebörd som bekräftas av skriftlig bevisning och deras beskrivning av innehållet i deras kontakter (se skälen 104 och 140–143 i det angripna beslutet), röjer en situation med två företag som i perfekt ömsesidig förståelse kommunicerar om bananpriset i Nordeuropa.
Ett internt e-postmeddelande hos Chiquita av den 30 april 2001 vilket nämns i skäl 107 i det angripna beslutet visar att detta företag sålde gröna bananer. E-postmeddelandet har följande lydelse:
”Det har visats att om [Dole/Del Monte/Tuca] uppnår ett pris på 36,00 DEM, kommer deras kunder (detaljhandlare) att göra motstånd, eftersom ett sådant anbudspris medför att konsumentpriset måste överskrida 3,00 DEM per kilo. Det råder ingen tvekan om att detta ’fenomen’ kommer att påverka oss under en viss tid. Detta innebär att vårt anbudspris högst kommer att uppgå till 40,00 DEM (grönt anbudspris).”
Sökanden har dessutom inte på något sätt invänt vare sig i repliken eller vid förhandlingen mot kommissionens uppgift att Chiquitas interna rapporter om priser som återfinns i utredningsakten, till vilken Del Monte hade tillgång, visade att Chiquita hade ett grönt referenspris under överträdelseperioden.
Det framgår av handlingarna i målet att referenspriset på gröna bananer är avgörande för referenspriset på gula bananer.
Kommissionen har i sin svarsinlaga erinrat om Weicherts uttalanden i svaret på begäran om upplysningar av den 10 februari 2006, i vilket företaget preciserade att ”[p]riset på gula bananer fastställ[des] på grundval av det genomsnittliga gröna priset ökat med en mogningsavgift och i vissa fall ökat med en transportavgift”.
Del Monte erkände även kopplingen mellan de gula och de gröna priserna under det administrativa förfarandet. Företaget förklarade att i praktiken bestämdes priset på gula bananer av ”Aldipriset” vilket var ett grönt pris som ökades med en avgift för mogning, underhåll och transport, vars belopp under de senaste åren har legat stilla på 3,07 euro. Del Monte fortsatte:
”När mogningsföretagen säljer gula bananer till andra kunder förhandlar de individuellt fram detta belopp på grundval av det gröna priset ökat med kostnader för mogning, underhåll och transport. Standard-Aldipriset tjänar även här som referens.”
Utöver den uttryckliga anmärkningen om det gula referensprisets sammansättning, bekräftade Del Monte vid förhandlingen att när ett mogningsföretag räknar ut det pris som det ska begära av en detaljhandlare, tar det hänsyn till vad det har betalat för inköpet av gröna bananer och att det således finns en viss koppling mellan den gröna banan som säljs under en given vecka och samma gula banan som säljs vidare av en annan aktör en vecka senare.
Sökanden har vidare påstått, utan någon annan förklaring, att de gröna bananer som salufördes av Weichert och Dole släpptes ut på marknaden ”endast och en halv vecka senare än de gula bananer” som Chiquita sålde.
Enbart det faktum att e-postmeddelandet av den 2 januari 2003 företetts räcker inte för att visa att det skedde en systematisk förskjutning, såsom sökanden har hävdat i sina skrivelser, när Doles och Chiquitas bananer salufördes vilken medförde att företagens verksamheter inte var samordnade i tiden.
Det måste nämligen nödvändigtvis anses att den situation som åsyftas i nämnda e-postmeddelande omfattas av den enda tidsplan som bestäms veckovis på en marknad som gäller en produkt, nämligen färska bananer, såsom kommissionen har understrukit i skäl 33 i det angripna beslutet, utan att motsägas av de övriga parterna.
Chiquita (företagsredogörelse nr 13, bilaga I 3) har beskrivit en kronologi för saluförandet av bananer som består av en treveckorscykel med fastställande och tillkännagivande av referenspriser till kunderna på torsdagen i den första veckan, fartygens ankomst till de europeiska hamnarna, avlastning av bananerna och transport av dem till mogningsanläggningar i början av den andra veckan eller ibland i slutet av den första veckan, samt distribution av gula bananer till detaljhandlare i början av den tredje veckan eller ibland i slutet av den andra veckan.
Denna tidsplan motsvarar kommissionens konstaterande, i skäl 34 i det angripna beslutet, att bananerna antingen levererades direkt till köparna (gröna bananer) eller fick mogna och därefter levereras cirka en vecka senare (gula bananer), vilket är en formulering som sammanfattar distributionsprocessen och klargör att mogningstiden är förhållandevis fast för samtliga bananer och inte kan minskas.
Detta objektiva konstaterande angående det unika med mogningsprocessen utesluter varje möjlighet till total avsaknad av samordning i tiden av Doles och Weicherts verksamheter i förhållande till Chiquitas verksamhet.
Del Monte har i sitt svar på meddelandet om invändningar förklarat att den idealiska tiden för mogningsprocessen var 5 till 6 dagar men att den kunde ske långsammare och pågå högst 8 dagar. Del Monte tillade att mogningsprocessen inte var ”tillräckligt flexibel för att låta sådan frukt som bananer som ska säljas som gula bananer i vecka B, i stället säljas i vecka A eller C” (bilaga A 5). Weichert har anfört i ett svar på en begäran om upplysningar att med hänsyn till att bananer är extremt ömtåliga och att en ny leverans med bananer anlände varje vecka, var det absolut nödvändigt för importörerna att sälja bananerna snabbt innan de anlände till Europa (bilaga I 6).
Dessa resonemang om tidsplanen för saluförande av bananer och mogningsprocessen ska kombineras med de olika sätt att distribuera bananer som kommissionen tog upp i skäl 34 i det angripna beslutet med uppgiften att mogningen kan utföras av importören eller i hans namn eller ombesörjas av köparen.
Importörens hänvisning till ett gult eller grönt pris beror helt enkelt under dessa förhållanden på det sätt som importören organiserar bananförsäljningarna på: om importören säljer gröna bananer till mogningsföretagen eller till detaljhandlare som själva ombesörjer mogningen av frukten, kommer importören att meddela ett grönt referenspris, om importören själv organiserar mogningen genom att vända sig till ett externt mogningsföretag eller låter frukten mogna i anläggningar hos dess dotterbolag eller därmed likställda och därefter säljer den mogna frukten till detaljhandlarna, kommer importören att använda sig av ett gult referenspris.
E-postmeddelandet av den 2 januari 2003 gälle en situation där Chiquita saluför frukt genom att ombesörja mogningen via mogningsföretaget och distributören Atlanta vars nära band till Chiquita framgår av själva innehållet i e-postmeddelandet.
Författaren till e-postmeddelandet nämner en prishöjning av det gula referenspriset på bananer av varumärket Chiquita som distribueras av Atlanta. Höjningen, som fastställts och meddelats på torsdagen den andra veckan för frukt beträffande vilken mogningen pågick, och som avsåg bananer som nått fram måndagen den andra veckan när de var gröna och som skulle levereras i början av den tredje veckan när de var gula, hade gjorts till följd av en höjning av referenspriset på Doles gröna bananer vilken fastställts och meddelats samma torsdag i den andra veckan för frukt beträffande vilken transporten pågick och som skulle levereras när bananerna var gula två veckor senare, i början av den fjärde veckan.
Den på detta sätt beskrivna situationen ska inte bedömas isolerat utan inom ramen för en marknad som fortlöpande fungerar så, att en sändning gröna bananer, som importerats av Chiquita och Dole, i början av varje vecka når fram till hamnarna i Nordeuropa, varefter bananerna placeras i mogningsanläggningar under lika lång tid, cirka sju dagar, efter vilket gula bananer av varumärkena Dole och Chiquita släpps ut på marknaden. Såväl bananerna av varumärket Dole som bananerna av varumärket Chiquita har först varit gröna innan de, efter mogning, blivit gula, och innan de – året om – finns till försäljning för slutkonsumenterna i samma hylla hos de stora snabbköpen eller andra detaljhandlare, och detta enligt samma ”tidsschema”.
Chiquitas gula bananer som omnämns i e-postmeddelandet från en av Atlantas anställda ingick således i en sändning gröna bananer som nådde fram till hamnarna i Nordeuropa i början av den andra veckan och för vilka det hade fastställts ett grönt pris på torsdagen i den första veckan. Under samma tidsförhållanden genomfördes en sändning med Doles gröna bananer för vilka det fastställdes ett referenspris.
Alla dessa bananer var avsedda att släppas ut på marknaden för konsumtion inom samma tidsrymd, det vill säga ungefär en vecka efter att ha lossats och placerats i en mogningsanläggning, enligt olika metoder, och således i början av den tredje veckan.
Det senare konstaterandet ska kopplas samman med ett annat yttrande av den anställde vid Atlanta.
Denne anställde kritiserade, i sitt e-postmeddelande av den 2 januari 2003, höjningen av det gula referenspris som kundkretsen redan hade meddelats. Vederbörande underströk att detta beslut var ett affärsmässigt misstag, eftersom ”prisskillnaden på marknaden har ökat” och eftersom ”det kommer att bli svårare att finna och behålla Chiquita-kunder den kommande veckan”.
Genom den förklaringen intygas inte bara hur viktig frågan om prisskillnader mellan de olika märkesbananerna var, utan även att det under den tredje veckan förekom ett konkurrerande anbudspris för gula bananer. Det var emellertid vid samma tidpunkt som bananer av varumärkena Dole och Del Monte – som når fram till hamnarna i början av den andra veckan och levereras av mogningsföretag, självständiga företag eller Doles dotterbolag när de blivit gula – släpptes ut på detaljhandelsmarknaden.
Förutom dessa överväganden avseende kronologin, som framgår av analysen av den handling som har åberopats av sökanden, ska det tilläggas och erinras om att det första steget i saluföringen av en banansändning för en bestämd vecka bestod i att fastställa ett grönt pris för samtliga importörer samma dag, torsdag, som på samma gång motsvarade det anbudspris på gröna bananer som meddelats mognings- och distributionsföretag eller detaljhandlare som svarade för mogningen av frukten och grunden för det gula pris som importören eller mognings- och distributionsföretag meddelat detaljhandlarnas kundkrets.
Det kan slutligen noteras att det aktuella e-postmeddelandet även bekräftar att Chiquita hade många olika verksamheter och att företaget använde sig av ett grönt anbudspris. Den anställde vid Atlanta anförde således att den kritik som framfördes vid en höjning av Doles referenspris inte skulle vara motiverad vid en prissänkning. Den anställde påpekade att prissänkningar alltid gäller både ”den kommande gröna veckan” och för den frukt som förvaras i mogningsrum.
Det följer av det ovan anförda att sökanden inte kan vinna framgång med argumentationen enligt vilken Weichert inte var en konkurrent till Chiquita, vilket utgör hinder mot att kvalificera det påtalade beteendet som en enda överträdelse.
Det subjektiva rekvisitet
Vad beträffar frågan om företagens ansvar ska det erinras om att ett åsidosättande av artikel 81 EG kan följa inte bara genom ett enstaka handlande utan även genom en serie handlanden eller genom ett fortlöpande beteende som ingår i en ”samlad plan” på grund av deras identiska syfte som snedvrider konkurrensen inom den gemensamma marknaden. Kommissionen får tillskriva företag ansvar för dessa handlanden utifrån deltagandet i överträdelsen bedömd i dess helhet (domen i de ovan i punkt 371 nämnda förenade målen Aalborg Portland m.fl. mot kommissionen, punkt 258), även om det är fastställt att det berörda företaget endast har deltagit direkt i ett eller flera av de moment som tillsammans utgör överträdelsen (domen i de ovan i punkt 588 nämnda förenade målen BASF och UCB mot kommissionen, punkt 161).
Att det är fråga om en enda fortlöpande överträdelse betyder inte med nödvändighet att ett företag som deltar i en eller flera delar av överträdelsen kan hållas ansvarigt för överträdelsen i dess helhet.
Vad angår beviset på ett subjektivt moment hos varje involverat företag, ankommer det på kommissionen att visa att företaget genom sitt eget beteende hade för avsikt att bidra till att uppnå de gemensamma syften som alla deltagarna eftersträvade och visa att det hade kännedom om de konkreta beteenden som planerades eller som genomfördes av andra företag i samma syften eller visa att företaget rimligen kunde förutse dem och att det var berett att acceptera den risk som detta innebar (domen i det ovan i punkt 296 nämnda målet kommissionen mot Anic Partecipazioni, punkt 87, och i de ovan i punkt 371 nämnda förenade målen Aalborg Portland m.fl. mot kommissionen, punkt 291).
Tribunalen konstaterar i förevarande mål att i artikel 1 i det angripna beslutet anklagas de företag till vilka beslutet är riktat, däribland Weichert, för att under olika perioder ha deltagit i ett samordnat förfarande genom vilket de har samordnat referenspriserna på bananer. Överträdelsen omfattade Belgien, Danmark, Finland, Luxemburg, Nederländerna, Sverige, Tyskland och Österrike.
I den mån denna formulering förstås så att kommissionen har velat ålägga vart och ett av de involverade företagen ansvar för överträdelsen i dess helhet, i alla dess beståndsdelar, kan den innebörden inte bekräftas av motiveringen till det angripna beslutet.
Kommissionen studerade i skälen 252–257 i det angripna beslutet frågan om huruvida Chiquita och Weichert skulle hållas ansvariga för den enda fortlöpande överträdelsen, med tanke på att Dole hade utbyte av information med dem.
Kommissionen anförde att även om Chiquita kände till samverkansavtalen mellan Dole och Weichert eller företaget åtminstone förutsåg dem, var berett att ta risken och hade vetskap om eller borde rimligen kunnat förutse beteendet hos den konkurrensbegränsande samverkan i stort och det gemensamma syftet, förfogade Chiquita inte över tillräckligt med uppgifter för att kunna dra slutsatsen att Weichert visste om kommunikationen före prissättning mellan Chiquita och Dole eller för att slå fast att Weichert rimligen borde ha kunnat förutse att kommunikation skulle förekomma (skälen 253–255 i det angripna beslutet).
Kommissionen avslutade sin bedömning med följande slutsats (skäl 258 i det angripna beslutet):
”[k]ommissionen anser att alla de samverkansavtal som beskrivs i kapitel 4 i detta beslut utgör en enda, fortlöpande överträdelse som syftar till att begränsa konkurrensen inom gemenskapen i den mening som avses i artikel 81 EG. Chiquita och Dole ska hållas ansvariga för den enda, fortlöpande överträdelsen i sin helhet, medan Weichert med avseende på de uppgifter som kommissionen förfogar över endast ska hållas ansvarigt för den del av överträdelsen i vilken Weichert deltagit, det vill säga den del som avser samverkansavtalen med Dole.”
Det ska erinras om att beslutsdelen i en rättsakt visserligen inte kan skiljas från motiveringen, vilket innebär att beslutsdelen vid behov ska tolkas med beaktande av de skäl som föranledde att rättsakten antogs (domstolens dom av den 15 maj 1997 i mål
C-355/95 P, TWD mot kommissionen, REG 1997, s. I-2549
, punkt 21).
Med hänsyn till den uttryckliga ordalydelsen i skäl 258 i det angripna beslutet, ska det angripna beslutet såsom kommissionen angav vid förhandlingen, tolkas så att Weichert inte hålls ansvarigt för överträdelsen i sin helhet, till skillnad mot Dole och Chiquita.
Under dessa förhållanden och tvärt emot vad sökanden och intervenienten har påstått, har kommissionen inte gjort sig skyldig till någon felaktig tillämpning av begreppet en enda överträdelse, såsom det har tolkats i rättspraxis.
Det ska vidare erinras om att den omständigheten att ett företag inte har deltagit i samtliga led i en kartell, såsom i detta fall det företag som utgörs av Weichert och Del Monte, eller att det har spelat en mindre roll vid sitt deltagande är dessutom irrelevant vid påvisandet av att det har begått en överträdelse. Dessa förhållanden ska endast beaktas vid bedömningen av hur allvarlig överträdelsen är och i förekommande fall vid fastställandet av böterna (domen i de ovan i punkt 371 nämnda förenade målen Aalborg Portland m.fl. mot kommissionen, punkterna 86 och 292).
Det ska nämnas att kommissionen beviljade Weichert som en förmildrande omständighet en nedsättning med 10 procent av böternas grundbelopp på grund av att detta företag inte kände till kommunikationen före prissättning mellan Chiquita och Dole eller att företaget inte rimligen kunde förutse den (skäl 476 i det angripna beslutet).
Härav följer att den ovan i punkt 586 nämnda anmärkningen inte ska godtas.
Under dessa förhållanden måste den slutsatsen dras att kommissionen inte kan kritiseras för något åsidosättande av artikel 81 EG och artikel 253 EG.
2.
Grunden avseende åsidosättande av rätten till försvar
Utebliven delgivning av bevis
Sökanden har gjort gällande att kommissionen vägrade att delge företaget de övriga företagens svar på meddelandet om invändningar, och denna vägran att ge företaget tillgång till relevant bevisning placerade företaget i en situation som gjorde att det inte kunde försvara sig på ett ändamålsenligt sätt mot kommissionens slutsatser enligt vilka sökanden dels haft ett avgörande inflytande över Weichert, dels hade åsidosatt artikel 81 EG.
Det är utrett att efter det att de berörda företagen hade beviljats tillgång till handlingarna i ärendet den 30 juli 2007, inkom sökanden den 27 juni 2008 med en begäran om tillgång till olika handlingar, bland annat ”de övriga parternas svar på meddelandet om invändningar”, vilken avslogs genom skrivelse av den 17 juli 2008. Sökanden ingav en ny begäran genom skrivelse som översändes den 21 augusti 2008 till förhörsombudet och avslogs av den sistnämnde den 5 september 2008. Sedan anmodade sökanden förhörsombudet att ompröva sitt beslut den 26 september 2008, en begäran som likaledes avslogs den 6 oktober 2008.
Preklusion
Kommissionen har hävdat att den av sökanden framställda begäran om tillgång till handlingar inte var tillräckligt precis, eftersom den varken specifikt angav Doles svar angående de påstådda omständigheterna ”till förmån” för sökanden, eller nämnde Weichert och att underlåtenheten att inge en sådan begäran under det administrativa förfarandet enligt tribunalens praxis medför preklusion på denna punkt, vad gäller en senare väckt talan om ogiltigförklaring.
Tribunalen erinrar inledningsvis om att det är först när den kontradiktoriska administrativa fasen inleds som det berörda företaget informeras, genom meddelandet om invändningar, om alla väsentliga omständigheter som kommissionen grundar sig på i detta skede av förfarandet, och att det är först då som företaget har rätt att ta del av akten för att ändamålsenligt kunna utöva sin rätt till försvar. Andra parters svar på meddelandet om invändningar ingår således i regel inte bland de handlingar från akten som parterna kan få tillgång till (domen i det ovan i punkt 291 nämnda målet Hoechst mot kommissionen, punkt 163).
Punkt 8 i kommissionens tillkännagivande om reglerna för tillgång till kommissionens handlingar i ärenden enligt artiklarna 81 och 82 i EG-fördraget, enligt artiklarna 53, 54 och 57 i EES-avtalet och enligt rådets förordning (EG) nr 139/2004 (
EUT C 325, 2005, s. 7
) förtydligar för övrigt att ”kommissionens handlingar i ärendet”(eller ”akt”) i en konkurrensundersökning avser alla handlingar som har erhållits, framställts och/eller sammanställts av kommissionens generaldirektorat för konkurrens under undersökningen.
Det framgår vidare av rättspraxis att under ett förfarande för fastställelse av en överträdelse av artikel 81 EG eller artikel 82 EG är kommissionen inte skyldig att på eget initiativ ge parterna tillgång till sådana dokument som inte ingår i akten i utredningen och som den inte har för avsikt att använda som bevis mot de berörda parterna i det slutliga beslutet. Av detta följer att en sökande som under det administrativa förfarandet får kännedom om att kommissionen innehar dokument som kan vara till nytta för dess försvar, måste tillställa institutionen en uttrycklig begäran om att få tillgång till dessa dokument. Om sökanden underlåter att göra detta under det administrativa förfarandet har den förlorat sin rätt på denna punkt vad avser den talan om ogiltigförklaring som eventuellt kan väckas mot det slutliga beslutet (domen i de ovan i punkt 416 nämnda förenade målen Cimenteries CBR m.fl. mot kommissionen, punkt 383, och dom av den 30 september 2003 i de förenade målen
T-191/98, T-212/98-T-214/98, Atlantic Container Line m.fl. mot kommissionen, REG 2003, s. II-3275
, punkt 340).
I förevarande mål är det utrett att sökanden under det administrativa förfarandet och närmare bestämt den 27 juni 2008, uttryckligen begärde att få tillgång till ”de övriga parternas svar på meddelandet om invändningar”. Dessa handlingar fanns inte i utredningsakten som i strikt mening inbegrep svaren från Dole och Weichert samt de handlingar som Weichert tillhandahöll den 28 februari 2008 som komplettering till sitt svar.
I samband med en begäran om tillgång till handlingar som inte fanns i utredningsakten i ärendet och således inte fanns upptagna på en detaljerad lista riktad till de berörda företagen, ska sökandens begäran betraktas som tillräckligt utförlig (se, för ett liknande resonemang, förstainstansrättens dom av den 19 maj 1999 i mål
T-175/95, BASF mot kommissionen, REG 1999, s. II-1581
, punkterna 49–51), med beaktande av att de begärda handlingarna tydligt hade identifierats eller kunde identifieras.
Det bör tilläggas att sökanden i sitt brev av den 27 juni 2008 erinrade om innehållet i punkt 27 i det tillkännagivande som nämns i punkt 656 ovan där det anges att en part kommer att få tillgång till handlingar som mottagits efter delgivningen av invändningarna i ett senare skede av det administrativa förfarandet, om sådana handlingar kan utgöra nya bevis – fällande eller friande – som rör de anklagelser som riktas mot den parten i kommissionens meddelande om invändningar.
Det kan under dessa förhållanden inte åberopas mot sökanden någon preklusion till följd av underlåtenhet att agera under det administrativa förfarandet.
Utebliven delgivning av bevis till nackdel för den berörde
Vad gäller underlåtenheten att informera om de påstådda omständigheter till nackdel för den berörde som inte återfinns i utredningsakten, erinrar tribunalen om att rätten till försvar utgör en grundläggande princip i unionsrätten som ska iakttas under alla omständigheter, särskilt i alla förfaranden som kan leda till sanktioner, även administrativa förfaranden. Den innebär att de berörda företagen och företagssammanslutningarna måste ges tillfälle att redan under det administrativa förfarandet yttra sig över riktigheten i och relevansen av de faktiska omständigheter, invändningar och andra omständigheter som kommissionen gjort gällande (domstolens dom av den 13 februari 1979 i mål
85/76, Hoffmann-La Roche mot kommissionen, REG 1978, s. 461
, punkt 11, svensk specialutgåva, volym 4, s. 107, och förstainstansrättens dom av den 10 mars 1992 i mål
T-11/89, Shell mot kommissionen, REG 1992, s. II-757
, svensk specialutgåva, s. 47, punkt 39).
Artikel 27 första stycket i förordning nr 1/2003 har följande lydelse:
”Innan kommissionen fattar beslut enligt artiklarna 7, 8, 23 och 24.2 skall den ge de företag eller företagssammanslutningar som omfattas av det förfarande som kommissionen inlett tillfälle att yttra sig över kommissionens invändningar. Kommissionen skall grunda sina beslut endast på invändningar som de berörda parterna har fått tillfälle att yttra sig över. De klagande skall vara nära knutna till förfarandet.”
Därefter är det lämpligt att erinra om att när kommissionen avser att använda ett avsnitt i ett svar på ett meddelande om invändningar, eller en handling som har bifogats ett sådant svar, för att styrka en överträdelse i ett förfarande om tillämpning av artikel 81.1 EG, måste de övriga företag som berörs av detta förfarande ges tillfälle att yttra sig över denna bevisning. Då utgör nämligen uppgiften i fråga bevisning som är till nackdel för de olika företagen som påstås ha deltagit i överträdelsen (se förstainstansrättens dom i de ovan i punkt 416 nämnda förenade målen Cimenteries CBR m.fl. mot kommissionen, punkt 386, och i det ovan i punkt 56 nämnda målet Avebe mot kommissionen, punkt 50, och där angiven rättspraxis). Dessa principer är även tillämpliga när kommissionen stöder sig på ett avsnitt i ett svar på ett meddelande om anmärkningar för att ålägga ett företag ansvar för en överträdelse (domen i det ovan i punkt 56 nämnda målet Avebe mot kommissionen, punkt 51).
En handling kan nämligen inte anses vara till nackdel för den berörde med mindre än att kommissionen har lagt den till grund för att konstatera att företaget gjort sig skyldigt till en överträdelse. För att slå fast att det har skett ett åsidosättande av rätten till försvar är det inte tillräckligt att det berörda företaget visar att det inte under det pågående administrativa förfarandet har kunnat yttra sig angående en handling som det hänvisats till någonstans i det angripna beslutet. Det berörda företaget måste visa att kommissionen i det angripna beslutet har använt denna handling som ett bevis för en överträdelse som detta företag har deltagit i (förstainstansrättens dom av den 27 september 2006 i de förenade målen T-44/02 OP, T-54/02 OP, T-56/02 OP, T-60/02 OP och
T-61/02 OP, Dresdner Bank m.fl. mot kommissionen, REG 2006, s. II-3567
, punkt 158).
Eftersom handlingar som inte överlämnats till de berörda företagen under det administrativa förfarandet inte utgör bevisning mot vilka invändningar kan resas ska dessa handlingar, om det visar sig att kommissionen i beslutet grundat sig på handlingar som inte ingår i utredningsakten och som inte har delgetts sökandena, inte beaktas som bevisning (domen i de ovan i punkt 416 nämnda förenade målen Cimenteries CBR m.fl. mot kommissionen, punkt 382).
Även om det skulle finnas andra bevishandlingar som de berörda företagen fått del av under det administrativa förfarandet, och som utgör särskilt stöd för kommissionens slutsatser, innebär inte den omständigheten att en graverande handling som inte lämnats ut inte får användas som bevisning att de invändningar som gjorts i det omtvistade beslutet ska anses grundlösa (domen i de ovan i punkt 371 nämnda förenade målen Aalborg Portland m.fl. mot kommissionen, punkt 72).
Det ankommer således på det berörda företaget att visa att den slutsats som kommissionen dragit i sitt beslut skulle ha blivit en annan om en handling som inte lämnats ut, och som kommissionen lagt till grund mot detta företag, inte hade fått användas som bevisning mot företaget (domen i de ovan i punkt 371 nämnda förenade målen Aalborg Portland m.fl. mot kommissionen, punkt 73).
Sökanden har i förevarande mål påstått att kommissionen i skälen 90, 98, 396, 412 och 422 i det angripna beslutet har beaktat Weicherts förklaringar i sitt svar på meddelandet om invändningar i vilka sökanden hålls ansvarig för överträdelsen.
Det kan slås fast att sökanden nöjt sig med att räkna upp de skäl i det angripna beslutet i vilka Weicherts svar på meddelandet om invändningar omnämns och att delvis återge innehållet. Denna argumentation räcker emellertid inte för att visa att den slutsats som kommissionen dragit i sitt beslut skulle ha blivit en annan om dessa handlingar inte hade fått användas som bevisning mot företaget (se, för ett liknande resonemang, förstainstansrättens dom av den 8 juli 2008 i mål T-52/03, Knauf Gips mot kommissionen, ej publicerad i rättsfallssamlingen, punkt 49, bekräftad i detta avseende av dom av den 1 juli 2010 i det ovan i punkt 104 nämnda målet Knauf Gips mot kommissionen, punkt 14).
Ett studium av skälen 90, 98, 396, 412 och 422 i det angripna beslutet möjliggör i vart fall inte slutsatsen att Weicherts svar på meddelandet om invändningar kan kvalificeras som bevisning till nackdel för den berörde.
Skäl 90 i det angripna beslutet hör till den del av beslutet som ägnas åt en beskrivning av hur den konkurrensbegränsande samverkan var organiserad och närmare bestämt frågan om frekvensen hos kommunikationen mellan Dole och Weichert. Det preciseras där att ”Weichert i sitt svar på meddelandet om invändningar uppger att Dole inte blev uppringt oftare än i genomsnitt en eller två gånger i månaden när Weichert ingick i Del Monte-koncernen”. Förutom att detta uttalande rör själva överträdelsen och inte sökandens ansvar för den, är det utrett att kommissionen inte stödde sig på detta uttalande, utan slog fast att kommunikationens frekvens var 20–25 veckor per år (se skäl 91 i det angripna beslutet). Detta överensstämmer med vad Weichert ursprungligen uppgav i sitt svar på en begäran om upplysningar som ingick i kommissionens akt till vilket sökanden fick tillgång (se fotnot 106 i det angripna beslutet).
I skäl 98 i det angripna beslutet angående den konkurrensbegränsande samverkans varaktighet, sägs det att ”Weichert hävdar i sitt svar på meddelandet om invändningar, att företaget endast hade tillfälle att utbyta synpunkter med Dole i fråga om ’de officiella prisernas utveckling’ när det ingick i Del Monte-koncernen (2000–2002)”. Detta uttalande är inte ämnat att hålla sökanden ansvarig för överträdelsen, utan att förtydliga ett av momenten i den. Det framgår av skäl 98 i det angripna beslutet att denna uppgift bekräftar Weicherts uttalanden som svar på begäran om upplysningar till vilka sökanden har fått tillgång, enligt vilka kommunikationen med Dole inleddes år 2000 och upphörde helt och hållet i och med att en av Doles anställda gick i pension, vilket skedde i december år 2002.
Det bör noteras att även om kommissionen ändrade sin uppfattning om överträdelseperiodens varaktighet i det angripna beslutet i förhållande till meddelandet om invändningar, i vilket det angavs en period från år 2000 till år 2005, var det efter att ha minskat den som kommissionen slutligen fastställde perioden från år 2000 till år 2002 vilken helt och hållet omfattas av den period som angavs i meddelandet om invändningar.
Skälen 396, 412 och 422 i det angripna beslutet hänför sig till den del av beslutet som ägnas åt en redogörelse och ett avfärdande av de berörda företagens argument i deras svar på meddelandet om invändningar.
Sökanden har uppmärksammat att det anges i skäl 396 i det angripna beslutet att ”Weichert anser att kommissionen gjorde rätt när den i meddelandet om invändningar beaktade det faktum att Del Monte utövade ett avgörande inflytande över Weichert under perioden 2000–2002”.
Såsom kommissionen med rätta har framhållit i svarsinlagan, utan att på ett seriöst sätt motsägas av sökanden, bekräftar hänvisningen till Weicherts svar på meddelandet om invändningar endast detta företags uttalanden under det administrativa förfarandet om det inflytande som sökanden utövade över det, såsom redovisats i kommissionens utredningsakt, till vilken sökanden hade tillgång, och som Weichert redogjorde för vid förhandlingen i närvaro av sökanden. Weichert förklarade således att företaget var ”beroende” av sökandens leveranser och ”måste rätta sig efter sökandens krav” (se skäl 422 i det angripna beslutet).
Detsamma gäller hänvisningarna till Weicherts svar på meddelandet om invändningar i skälen 412 och 422 i det angripna beslutet, vilka rör den del av Weicherts verksamhet som bestod i att upprätta rapporter, riktade till Del Monte och på dess begäran, vilket Weichert redan beskrev under det administrativa förfarandet i ordalag som det erinras om i skäl 392 i det angripna beslutet, respektive sökandens egenskap av exklusiv leverantör till Weichert, en omständighet som redan togs upp i skäl 383 i det angripna beslutet på grundval av Weicherts och sökandens egna uttalanden i sitt svar på en begäran om upplysningar.
Kommissionen har också uppmärksammat att Weicherts företrädare hävdade när han hördes i närvaro av sökanden att ”Del Monte hade ett exklusivt försäljnings- och inköpsavtal med Weichert: Del Monte var Weicherts exklusiva leverantör och Weichert måste rätta sig efter Del Montes krav” (se fotnot 447 i det angripna beslutet).
Det följer slutligen tydligt av skäl 422 i det angripna beslutet att kommissionen, med tanke på sökandens och Weicherts motsägelsefulla uttalanden, främst tog fasta på den skriftliga bevisningen från tiden för de faktiska omständigheterna när den drog sina slutsatser.
Sedan har sökanden, utöver hänvisningen till ovannämnda skäl i det angripna beslutet, hävdat att alla kommissionens analyser som finns i det angripna beslutet, inklusive den om relevanta bestämmelser i tysk handelsrätt ”verkar” vara influerade av Weicherts argument angående vilka sökanden inte har haft möjlighet att yttra sig eller att försvara sig mot.
Enbart en allmän argumentering kan inte styrka att det verkligen skett ett åsidosättande av rätten till försvar, då detta måste prövas mot bakgrund av de specifika omständigheterna i varje enskilt fall (förstainstansrättens dom i de ovan i punkt 657 nämnda förenade målen Atlantic Container Line m.fl. mot kommissionen, punkt 354, och dom av den 8 juli 2008 i mål
T-53/03, BPB mot kommissionen, REG 2008, s. II-1333
, punkt 33). Kommissionens diskussion i skälen 387 och 399–410 i det angripna beslutet om sökandens eventuella avgörande inflytande över Weicherts beteende med avseende på detta företags bolagsform och på bestämmelserna i HGB innehåller inget omnämnande av Weicherts svar på meddelandet om invändningar och den ingår i den rättsliga bedömning som kommissionens tjänstemän har utfört.
Vad just beträffar de specifika omständigheterna i det aktuella fallet, har sökanden hävdat att kommissionen under det administrativa förfarandet inte alls beaktade den särskilda situation som företaget befann sig i, nämligen en situation där ett företag hålls ansvarigt för hur ett företag beter sig med vilket sökanden hade brutit alla band långt innan utredningen började.
Denna omständighet kan inte inverka på sökandens rätt till försvar. Det ska erinras om att enligt den allmänna försiktighetsprincip, som det åvilar varje företag eller företagssammanslutning att iaktta, är sökandena skyldiga att tillse att de har sina böcker eller arkiv avseende de relevanta omständigheterna i säkert förvar som gör det möjligt att följa deras verksamhet för att bland annat förfoga över nödvändig bevisning för det fall de skulle bli föremål för rättsliga eller administrativa åtgärder (förstainstansrättens dom av den 16 december 2003 i de förenade målen
T-5/00 och T-6/00, Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied och Technische Unie mot kommissionen, REG 2003, s. II-5761
, punkt 87, och domen i det ovan i punkt 291 nämnda målet Hoechst mot kommissionen, punkterna 170 och 171).
Sökandens påstående enligt vilket kommissionen inte alls beaktat den särskilda situation som företaget befinner sig i, till följd av att Weicherts talan om ogiltigförklaring avvisades och att det var omöjligt för Weichert att lägga fram bevis för dess beteende till tribunalen, är också helt irrelevant. Denna omständighet som hänför sig till tiden efter det administrativa förfarandet kan inte med giltig verkan anföras till stöd för en grund om åsidosättande av rätten till försvar som det påstås att kommissionen har gjort sig skyldig till under nämnda förfarande.
Det är slutligen viktigt att understryka att sökanden har påstått att företaget inte haft möjlighet att lägga fram synpunkter på Weicherts argument som syftade till att ansvaret för överträdelsen skulle läggas över på Del Monte, medan detta företag har uppgett i ansökan att från och med inledningen av kommissionens utredning ”försökte Weichert dela med sig av ansvarsbördan” och sidorna 34–58 i dess svar på meddelandet om invändningar ägnas åt att bestrida allt ansvar för Weicherts beteende.
Bristande delgivning av bevis till fördel för den berörde
Det bör inledningsvis nämnas att sökanden inte heller med framgång kan göra gällande motiveringen i domen i de ovan i punkt 371 nämnda förenade målen Aalborg Portland m.fl. mot kommissionen (punkt 126), enligt vilken det inte kan ankomma på kommissionen att ensam avgöra vilka handlingar som kan vara till nytta för det berörda företaget. Denna motivering avseende handlingar som utgör en del av kommissionens handlingar i målet gäller inte för svar som ingetts av andra företag som berörs av kommissionens invändningar. Det ska erinras om att kommissionen inte är skyldig att på eget initiativ ge parterna tillgång till uppgifter som inte finns i utredningsakten och som den inte har för avsikt att använda mot de berörda parterna i sitt slutliga beslut.
Vad gäller underlåtenheten att lämna ut en handling som är till företagets fördel följer det av fast rättspraxis att det berörda företaget endast behöver visa att underlåtenheten att lämna ut handlingarna i fråga kan ha påverkat förfarandet och innehållet i kommissionens beslut på ett sätt som är till nackdel för företaget. Det är således tillräckligt att företaget visar att det skulle ha kunnat använda nämnda friande material till sitt försvar i den meningen att företaget, om handlingen hade kunnat åberopas under det administrativa förfarandet, skulle ha kunnat åberopa omständigheter som inte överensstämmer med kommissionens slutsatser i detta skede, och därmed påverka kommissionens bedömning i ett eventuellt beslut i någon riktning, åtminstone vad avser hur allvarligt det beteende som har lagts företaget till last var och hur länge det pågått, och därmed även nivån på böterna. Möjligheten att i detta sammanhang en handling som inte lämnats ut skulle ha kunnat påverka förfarandet, och innehållet i kommissionens beslut kan enbart fastställas efter en provisorisk bedömning av viss bevisning som ger vid handen att de handlingar som inte lämnades ut hade kunnat få en betydelse – med hänsyn till dessa bevis – som det inte bör bortses ifrån (domen i de ovan i punkt 371 nämnda förenade målen Aalborg Portland m.fl. mot kommissionen, punkterna 74–76 och där angiven rättspraxis).
Det kan inte krävas av de sökande som har åberopat att deras rätt till försvar har åsidosatts att de i sin ansökan lägger fram en omfattande argumentation eller förebringar sammanhängande indicier för att styrka att det administrativa förfarandet kunde ha fått en annan utgång om de haft tillgång till vissa uppgifter som faktiskt aldrig delgetts dem. Ett sådant resonemang innebär nämligen att sökanden åläggs att bevisa något som inte kan bevisas (domen i de ovan i punkt 416 nämnda förenade målen Cimenteries CBR m.fl. mot kommissionen, punkt 161).
Det ankommer emellertid på sökanden att påvisa en omständighet som bekräftar att de icke delgivna handlingarna skulle ha varit till nytta för företagets försvar (domen i de ovan i punkt 416 nämnda förenade målen Cimenteries CBR m.fl. mot kommissionen, punkterna 409, 415 och 421).
Sökanden har hävdat i förevarande mål att på grund av att kommissionen inte lämnade ut de berörda handlingarna var företaget inte i stånd att försvara sig på ett adekvat sätt mot kommissionens slutsats att Weichert åsidosatt artikel 81 EG. Del Monte har gjort gällande att eftersom kommissionen fann att Weichert deltagit i en enda överträdelse med avseende på dess kontakter med Dole, är Doles svar på meddelandet om invändningar den handling som med störst sannolikhet innehåller uppgifter till fördel för de berörda. Det angripna beslutet innehåller för övrigt flera indikationer på att det finns sådan bevisning, till vilken sökanden inte har fått tillgång. Del Monte har således betonat att kommissionen hänvisar till bevis som återfinns i Doles svar på meddelandet om invändningar angående frekvensen hos kommunikationen med Weichert (skäl 88 i det angripna beslutet), referensprisernas karaktär och det faktum att dessa inte hade något samband med de faktiska priserna (skäl 116 i det angripna beslutet).
Sökanden har begärt att tribunalen som en processledningsåtgärd ska ålägga kommissionen att lämna ut Doles och Weicherts svar på meddelandet om invändningar samt de handlingar som Weichert ingav den 28 februari 2008, för att sökanden ska kunna studera dem och inkomma med ytterligare synpunkter till tribunalen vilka är nödvändiga till stöd för grunden om åsidosättande av rätten till försvar.
Som svar har kommissionen rent allmänt hävdat att när Weichert ingav sitt svar på meddelandet om invändningar i syfte att bestrida själva överträdelsens existens och företagets deltagande i denna, förfogade det över all information som sökanden hade begärt och eftersom Weicherts argument på ett övertygande sätt har avfärdats ankommer det på sökanden att förklara varför institutionen borde ha dragit en annan slutsats om sökanden hade haft tillgång till ifrågavarande handlingar i syfte att framföra liknande argument.
Detta uttalande av kommissionen kommer sig av en ofullständig analys, i den meningen att Weicherts svar inte utgör den enda handling som sökanden angett till stöd för sitt påstående att företagets rätt till försvar har åsidosatts, eftersom Doles svar till och med ansågs vara den handling som med störst sannolikhet innehöll uppgifter till fördel för de berörda. När Weichert ingav sitt svar på meddelandet om invändningar, förfogade företaget emellertid inte över Doles svar på detta och innehade således inte all information som sökanden begärt, tvärtemot vad kommissionen har påstått. Kommissionens argumentation bygger således på en felaktig premiss och kan inte annat än underkännas.
Var särskilt angår frekvensen hos kommunikationen med Weichert, samt referensprisernas karaktär och roll, har kommissionen anfört att Doles svar på meddelandet om invändningar inte kunde innehålla bevisning till de berördas fördel, med tanke på den bevisning som den redan hade i sin besittning och de precisa slutsatser på vilka den grundat sitt konstaterande av överträdelsen. Kommissionen har i detta sammanhang hänvisat till skäl 88 i det angripna beslutet.
Skäl 88 i det angripna beslutet tar upp Doles svar på meddelandet om invändningar i vilket företaget hade rättat sin uppskattning av hur frekvent kommunikationen före prissättning med Weichert var, genom att ange att de omtvistade kontakterna inte ägde rum ”nästan varje vecka” som ursprungligen uppgetts, utan ”en vecka av två”.
Kommissionen har faktiskt beaktat Doles rättelse och fastställde slutligen en frekvens på 20–25 veckor per år för ifrågavarande bilaterala kommunikation, vilket var förenligt med Doles och Weicherts uttalanden (skäl 91 i det angripna beslutet). Vidare har kommissionen konstaterat i det angripna beslutet att kommunikationen mellan Dole och Weichert var tillräckligt sammanhängande för att kunna anses utgöra en uppgjord plan för kommunikation (skäl 91 i det angripna beslutet).
Vad referensprisernas karaktär och roll beträffar, sammanfattar skäl 116 i det angripna beslutet Doles ståndpunkt enligt vilken referenspriserna inte hade någon som helst betydelse för de faktiska priser som erhölls på marknaden och således inte kunde bli föremål för någon otillåten samordning.
Det kan emellertid konstateras för det första att samma argument även har anförts av sökanden i sitt svar på meddelandet om invändningar (skäl 120 i det angripna beslutet), och för det andra att kommissionen just avfärdade Doles och sökandens argument i skälen 102–128 i det angripna beslutet. Kommissionen stödde sig särskilt på de direkta skriftliga bevis som ingick i institutionens akt i ärendet. Enbart det förhållandet att Dole fört ett i stort sett identiskt resonemang som sökanden i fråga om referensprisernas påstådda avsaknad av relevans för marknaden för bananer, vilket kommissionen redan beaktade i sitt beslut, kan inte ses som en för sökanden fördelaktig uppgift (se, för ett liknande resonemang, förstainstansrättens dom av den 27 december 2006 i mål
T-43/02, Jungbunzlauer mot kommissionen, REG 2006, s. II-3435
, punkterna 353–355).
Härav följer att sökanden inte har anfört någon omständighet som bekräftar att Doles svar på meddelandet om invändningar skulle ha varit till nytta för sökandens försvar.
Det är nödvändigt att konstatera att sökanden inte har lämnat några synpunkter med anledning av Weicherts svar på meddelandet om invändningar vad angår åsidosättandet av rätten till försvar till följd av utebliven delgivning av bevis till företagens fördel.
Under dessa förhållanden finner tribunalen att även om sökanden hade kunnat åberopa dessa handlingar under det administrativa förfarandet skulle de inte ha påverkat kommissionens bedömning (se, för ett liknande resonemang, dom av den 1 juli 2010 i det ovan i punkt 104 nämnda målet Knauf Gips mot kommissionen, punkt 25) och talan kan inte vinna bifall såvitt avser den grund genom vilken det görs gällande att rätten till försvar har åsidosatts.
Eftersom sökanden inte har påvisat någon omständighet som bekräftar att ifrågavarande handlingar kunde ha varit till nytta för företagets försvar, ska dess begäran om att kommissionen ska åläggas att lämna ut dem inom ramen för det rättsliga förfarandet avslås (se, för ett liknande resonemang, domen i de ovan i punkt 416 nämnda förenade målen Cimenteries CBR m.fl. mot kommissionen, punkt 415).
Den påstådda bristande samstämmigheten mellan meddelandet om invändningar och det angripna beslutet
Sökanden har uppmärksammat att kommissionen skilde i meddelandet om invändningar mellan tre olika typer av informationsutbyten och att den huvudtes som kommissionen försvarade i meddelandet om invändningar inte var att viss beskriven skriftlig kommunikation i sig stred mot artikel 81 EG utan att dessa kontakter sammantagna hade nått en sådan intensitet att de motsvarade ett fastställande av priser. Kommissionen hade enligt sökanden övergett denna tes i det angripna beslutet och den ståndpunkt som den hävdade i detta hade mycket litet samband med meddelandet om invändningar.
Sökanden hade emellertid inte getts möjlighet att tillkännage sin syn på kommissionens nya ståndpunkt, vilket utgör ett åsidosättande av rätten till försvar. Kommissionens påstående att den inte gjort annat än minskat överträdelsens räckvidd är dessutom oförenligt med att den avstod från att vidta åtgärder mot tre av de sex företag som meddelandet om invändningar riktar sig till. Denna omständighet bekräftar även att det finns en kvalitativ och inte enbart kvantitativ skillnad mellan den teori som det redogjordes för i nämnda meddelande och den som det angripna beslutet innehåller.
Tribunalen erinrar om att enligt rättspraxis behöver beslutet inte nödvändigtvis vara en exakt kopia av meddelandet om invändningar (domstolens dom av den 29 oktober 1980 i de förenade målen
209/78-215/78 och 218/78, van Landewyck m.fl. mot kommissionen, REG 1980, s. 3125
; svensk specialutgåva, s. 345, punkt 68). Kommissionen måste nämligen i beslutet kunna ta hänsyn till de berörda företagens svar på meddelandet om invändningar. Den måste härvidlag inte endast kunna godta eller förkasta de berörda företagens argument, utan också göra en egen analys av de faktiska omständigheter som dessa har anfört för att avstå från sådana invändningar som har visat sig ogrundade eller för att, faktiskt eller rättsligt, tillrättalägga eller komplettera sin argumentation till stöd för de invändningar som den vidhåller (domstolens dom av den 15 juli 1970 i mål
41/69, ACF Chemiefarma mot kommissionen, REG 1970, s. 661
, svensk specialutgåva, s. 457, punkt 92, se även, för ett liknande resonemang, domstolens dom i de ovan i punkt 151 nämnda förenade målen Suiker Unie m.fl. mot kommissionen, punkterna 437 och 438). Det är också endast om de berörda företagen i det slutliga beslutet anklagas för andra överträdelser än de som nämns i meddelandet om invändningar eller det däri tas hänsyn till andra faktiska omständigheter som det ska konstateras att det skett ett åsidosättande av rätten till försvar (domen i det ovannämnda målet ACF Chemiefarma mot kommissionen, punkt 94, se även, för ett liknande resonemang, förstainstansrättens dom av den 23 februari 1994 i de förenade målen
T-39/92 och T-40/92, CB och Europay mot kommissionen, REG 1994, s. II-49
, punkterna 49–52).
Så är inte fallet när, som i förevarande fall, de påstådda skillnaderna mellan meddelandet om invändningar och det slutliga beslutet inte avser andra beteenden än de som de berörda företagen redan har yttrat sig över och som därför inte kan utgöra några nya invändningar (se, för ett liknande resonemang, domstolens dom av den 15 oktober 2002 i de förenade målen
C-238/99 P, C-244/99 P, C-245/99 P, C-247/99 P, C-250/99 P-C-252/99 P och C-254/99 P, Limburgse Vinyl Maatschappij m.fl. mot kommissionen, REG 2002, s. I-8375
, punkt 103).
Det är nämligen utrett att det i meddelandet om invändningar påtalades tre slag av samverkan, nämligen
—
utbyte av information om de kvantiteter av bananer som skulle sändas till Nordeuropa,
—
bilateral kommunikation om marknadsvillkoren för bananer, pristrender eller indikationer på referenspriserna före fastställandet av dessa priser, och
—
utbyte av information om referenspriser på bananer.
Kommissionen fastslog på ett otvetydigt sätt, i punkt 429 i meddelandet om invändningar, att ”varje grupp av bilaterala avtal” och nätverket av avtal utgjorde en överträdelse med syfte att begränsa konkurrensen inom gemenskapen och inom EES i den mening som avses i artikel 81 EG och artikel 53 i EES-avtalet.
Denna slutsats drogs efter en separat prövning av vart och ett av de beteenden som påtalats, en prövning som bland annat företogs i punkterna 404 och 412–416 i meddelandet om invändningar, i vilka kommissionen hänförde sig till ”en mängd bilateral kommunikation om situationen på marknaden för bananer, pristrender eller indikationer på referenspriser före det att dessa fastställs, genom vilken parterna har påverkat fastställandet av priser, vilket i slutändan är likvärdigt med fastställande av priser” och förklarade att ”dessa samverkansavtal hade ett konkurrensbegränsande syfte”.
Efter analysen av svaren på meddelandet om invändningar och av de redogörelser från de berörda företagen som hade lämnats vid deras hörande, återkallade kommissionen slutligen, i det angripna beslutet, dels sina invändningar om utbyte av information om kvantiteter och de invändningar om utbyte av information om referenspriser, för att endast vidhålla det samordnade förfarande som avsåg det som kommissionen kallade kommunikationen före prissättning, dels de invändningar som hade framställts mot Fyffes, Van Parys och Del Monte i egenskap av bananleverantör.
Det sistnämnda konstaterandet visar att det endast finns en liten skillnad mellan de företag som meddelandet om invändningar riktar sig till och dem som är det angripna beslutets adressater. Sökanden kan därför inte dra slutsatsen att det finns en ny invändning som företaget inte haft möjlighet att yttra sig över.
Sökanden kan under dessa förhållanden inte med giltig verkan göra gällande att företagets rätt till försvar har åsidosatts.
Eftersom slutligen argumentet om den bristande samstämmigheten mellan det angripna beslutet och meddelandet om invändningar även kan förstås så att det stöder bestridandet av att det föreligger en överträdelse, i och med att ”det absurda” i kommissionens uppfattning understryks, följer det av det ovan anförda att argumentet även i denna mån ska underkännas.
Intervenientens argument
Intervenienten har uppgett att företaget stöder sökanden inom ramen för grunden avseende åsidosättande av rätten till försvar, eftersom sökanden har visat att kommissionen åsidosatte de formella kraven under utredningens gång och när den påstod sig ha fastställt att det skett ett åsidosättande av artikel 81 EG.
Intervenienten har förebrått kommissionen för att den inte upprättade protokoll som kunde delas ut, från hörandet av vittnen som var viktiga för utredningen och att den överlät åt Chiquita att leda samtal med dessa huvudvittnen och att föra protokoll över deras uttalanden.
Enligt artikel 40 fjärde stycket i domstolens stadga får endast en av parternas yrkanden biträdas genom yrkanden i interventionsansökan. I artikel 116.4 i rättegångsreglerna föreskrivs att interventionsinlagan bland annat ska innehålla intervenientens yrkande, genom vilket han helt eller delvis stöder eller bestrider något av parterna framställt yrkande, samt de rättsliga grunder och omständigheter i övrigt som intervenienten åberopar.
Enligt dessa bestämmelser har intervenienten rätt att självständigt åberopa grunder, och inte bara argument, under förutsättning att de stöder ett av huvudparternas yrkanden och inte är av ett helt annat slag än de överväganden som utgör grunden för tvisten såsom den har definierats mellan sökanden och svaranden, och därmed medför att tvisteföremålet ändras (se domen i det ovan i punkt 312 nämnda målet Regione autonoma della Sardegna mot kommissionen, punkt 152 och där angiven rättspraxis).
När tribunalen ska besluta huruvida de grunder och argument som en intervenient har anfört kan tas upp till sakprövning ska den således kontrollera att dessa anknyter till tvisteföremålet såsom detta har definierats av huvudparterna.
Det måste konstateras i förevarande mål att intervenienten har anmärkt på hur utredningsfasen gick till under det administrativa förfarandet i fråga om vilken sökanden inte har formulerat några synpunkter i sina skrivelser, då grunden avseende åsidosättande av rätten till försvar gäller dels bristande delgivning av handlingar senare än den tidpunkt då de berörda företagen beviljades tillgång till handlingarna i ärendet, dels en påstådd motstridighet mellan meddelandet om invändningar och det angripna beslutet.
Det visar sig således att den av intervenienten framförda anmärkningen är av ett helt annat slag än det resonemang som den av sökanden anförda grunden bygger på inom ramen för förevarande talan. Den kan således ändra processföremålet såsom det definierats av sökanden och svaranden. Anmärkningen ska följaktligen avvisas såsom har hävdats av kommissionen.
Det ska dessutom påpekas att även om det antogs att anmärkningen kunde tas upp till sakprövning, skulle den inte godtas.
Först och främst är det utrett att kommissionens utredningsakt som Del Monte och Weichert haft tillgång till innehåller alla de uttalanden som Chiquita gjort till stöd för sin ansökan om förmånlig behandling i enlighet med punkt 11 a i meddelandet om samarbete och med stöd av vilken kommissionen slog fast att det skett ett åsidosättande av artikel 81 EG.
Det ska därefter erinras om att det inte föreligger någon allmän skyldighet för kommissionen att föra protokoll över de diskussioner som den för vid möten med övriga parter inom ramen för tillämpningen av fördragets konkurrensregler. Det kvarstår inte desto mindre att kommissionen, om den har för avsikt att i ett beslut använda en uppgift till nackdel för det berörda företaget som lämnats muntligen av tredje man, måste göra den tillgänglig för det berörda företaget så att det kan yttra sig på ett ändamålsenligt sätt över de slutsatser som kommissionen kommit fram till på grundval av dessa uppgifter, vid behov genom att i detta syfte upprätta en skriftlig handling avsedd att ingå i akten i ärendet (förstainstansrättens dom av den 25 oktober 2005 i mål
T-38/02, Groupe Danone mot kommissionen, REG 2005, s. II-4407
, punkterna 66 och 67).
Det måste dock slås fast att intervenientens argumentation mot bakgrund av denna rättspraxis är verkningslös. Weichert har nämligen endast hävdat att i brist på protokoll har företaget i likhet med Del Monte inte haft tillgång till bevisning som potentiellt skulle kunna vara till fördel för dem, vilket Weichert bekräftade vid förhandlingen.
Under dessa förhållanden finns det anledning att dra slutsatsen att kommissionen inte kan kritiseras för att ha åsidosatt rätten till försvar.
Det följer av det ovan anförda att sökandens yrkande om ogiltigförklaring av det angripna beslutet måste ogillas.
Yrkandet om nedsättning av böterna
Sökanden har med stöd av intervenienten åberopat två grunder avseende kommissionens uppenbart oriktiga bedömning vid fastställandet av böterna samt åsidosättande av artikel 23 i förordning nr 1/2003 och av Weicherts berättigade förväntningar.
Det framgår av sökandens och intervenientens skrivelser att dessa framfört olika kritik av kommissionens bedömning av hur allvarlig överträdelsen är, tilläggsbeloppet, de förmildrande omständigheterna, beaktandet av Weicherts samarbete samt en specifik anmärkning om att kommissionen har åsidosatt principen om likabehandling.
1.
Inledande synpunkter
Kommissionen ålade Del Monte och Weichert böter med tillämpning av riktlinjerna (skäl 446 i det angripna beslutet), i vilka det fastställs en beräkningsmetod i två steg (punkt 9 i riktlinjerna).
Riktlinjerna föreskriver att kommissionen i det första steget fastställer ett grundbelopp för varje företag eller företagssammanslutning och de innehåller härvidlag följande bestämmelser:
”12.
Grundbeloppet fastställs på grundval av försäljningsvärdet med hjälp av den metod som beskrivs nedan.
…
13.
Kommissionen fastställer grundbeloppet genom att utgå från försäljningsvärdet från de varor eller tjänster som har ett direkt eller indirekt samband med överträdelsen och som företaget sålt i det berörda geografiska området inom EES. Kommissionen utgår i regel ifrån företagets försäljning under det sista kompletta räkenskapsåret då det deltar i överträdelsen (nedan kallat försäljningsvärdet).
…
19.
Grundbeloppet för böterna kommer att vara knutet till en andel av försäljningsvärdet och grundas på överträdelsens allvar multiplicerat med antalet år som företaget deltagit i överträdelsen.
20.
Överträdelsens allvar fastställs från fall till fall för varje typ av överträdelse med beaktande av alla relevanta omständigheter i ärendet.
21.
Regelmässigt uppgår den andel av försäljningsvärdet som beaktas till högst 30 %.
22.
När kommissionen fastställer om den andel av försäljningsvärdet som skall beaktas i ett visst fall skall ligga i nedre eller övre delen av denna skala, tar den hänsyn till en rad faktorer, bland annat överträdelsens art, de berörda parternas sammanlagda marknadsandel, överträdelsens geografiska omfattning och om överträdelsen har genomförts eller ej.
23.
Horisontella avtal om fastställande av priser, uppdelning av marknaden och produktionsbegränsningar, som i allmänhet är hemliga, hör till mest allvarliga konkurrensbegränsningarna. EU:s konkurrenspolitik innebär att sådana överträdelser bestraffas hårt. I regel kommer därför den andel av försäljningsvärdet som skall beaktas vid sådana överträdelser att bestämmas i den övre delen av skalan.
24.
För att överträdelsens varaktighet skall beaktas fullt ut för varje enskilt företag multipliceras det belopp som fastställs på grundval av försäljningsvärdet (se punkterna 20–23 ovan) med antalet år som företaget deltagit i överträdelsen. Perioder under sex månader räknas som ett halvår, medan perioder över sex månader, men kortare än ett år, räknas som ett helt år.
25.
Dessutom skall kommissionen, oavsett varaktigheten av företagets överträdelse, höja grundbeloppet med ett belopp på mellan 15 och 25 % av försäljningsvärdet (se definitionen i avsnitt A ovan) för att avskräcka företagen från att över huvud taget delta i horisontella avtal om fastställande av priser, uppdelning av marknaden och produktionsbegränsningar. Kommissionen kan lägga till ett sådant belopp även vid andra typer av överträdelser. När kommissionen fastställer hur stor andel av försäljningsvärdet som skall beaktas i ett enskilt ärende tar den hänsyn till en rad faktorer, särskilt de som anges i punkt 22 ovan.
…”
Enligt riktlinjerna kan kommissionen, i ett andra beräkningssteg, justera grundbeloppet uppåt eller nedåt, på grundval av en helhetsbedömning där den tar hänsyn till alla relevanta omständigheter (punkterna 11 och 27 i riktlinjerna).
Med hänsyn till dessa omständigheter föreskrivs följande i punkt 29 i riktlinjerna:
”Grundbeloppet kan sänkas om kommissionen konstaterar att det finns förmildrande omständigheter, till exempel följande:
—
Det berörda företaget kan visa att det upphörde med överträdelsen omedelbart efter kommissionens första åtgärder. Detta gäller dock inte hemliga avtal eller åtgärder (särskilt karteller).
—
Det berörda företaget kan visa att överträdelsen har begåtts av oaktsamhet.
—
Det berörda företaget kan visa att dess deltagande i överträdelsen har varit mycket begränsat, eftersom företaget under den tid då det var det var bundet av de otillåtna avtalen i realiteten undvek att tillämpa dem genom att bete sig på ett konkurrensinriktat sätt på marknaden. Att ett företag har deltagit i en överträdelse under en kortare period än de andra företagen betraktas inte som någon förmildrande omständighet, eftersom kommissionen redan tagit hänsyn till detta när den fastställt grundbeloppet.
—
Företaget samarbetar med kommissionen i en omfattning som går utöver tillämpningsområdet för tillkännagivandet om befrielse från eller nedsättning av böter i kartellärenden, samt företagets lagstadgade skyldighet att samarbeta.
—
Företagets konkurrensbegränsande beteende har godkänts eller uppmuntrats av de offentliga myndigheterna eller lagstiftningen.”
2.
Det angripna beslutet
Det ska erinras om att kommissionen har preciserat att böternas grundbelopp uppgår till mellan 0 och 30 procent av företagets berörda försäljning med hänsyn till hur allvarlig överträdelsen var, multiplicerat med de antal år som företaget deltog i överträdelsen och ett tilläggsbelopp som uppgår till mellan 15 och 25 procent av försäljningens värde oberoende av varaktigheten (skäl 448 i det angripna beslutet).
I det angripna beslutet uppskattas värdet av Weicherts försäljning av färska bananer år 2002 till 82 571 574 euro (skälen 451 och 453).
I enlighet med punkterna 20 och 22 i riktlinjerna, har kommissionen för att fastställa andelen av försäljningsvärdet med hänsyn till hur allvarlig överträdelsen var prövat och beaktat diverse faktorer som rör överträdelsens art, de berörda företagens sammanlagda marknadsandel, överträdelsens geografiska omfattning och genomförandet av överträdelsen, såsom framgår av skälen 454–460 i det angripna beslutet.
Kommissionen har understrukit att de berörda företagen hade deltagit i en enda, fortlöpande överträdelse genom ett samordnat förfarande med hjälp av vilket de samordnade sina referenspriser på bananer i Nordeuropa och som således gällde fastställande av priser. Prissamverkan är nämligen till själva sin natur en av de allvarligaste konkurrensbegränsningarna i och med att den snedvrider konkurrensen genom den främsta konkurrensfaktorn (skäl 455 i det angripna beslutet).
Kommissionen har även beaktat företagens kombinerade marknadsandel i fråga om vilken överträdelsen har kunnat fastställas, uppskattad till omkring 40–45 procent (skäl 457 i det angripna beslutet), och överträdelsens geografiska omfattning och funnit att den täckte Belgien, Danmark, Finland, Luxemburg, Nederländerna, Sverige, Tyskland och Österrike (skäl 458 i det angripna beslutet).
På grundval av dessa uppgifter och konstaterandet av att överträdelsen verkligen hade genomförts, fastställde kommissionen samma andel av försäljningsvärdet, det vill säga 15 procent, med hänsyn till hur allvarlig överträdelsen var, för alla företag som det angripna beslutet är riktat till (skäl 460 i det angripna beslutet).
Med beaktande av en överträdelseperiod som sträckte sig från den 1 januari 2000 till den 31 december 2002, och med tillämpning av punkt 24 i riktlinjerna, fastställde kommissionen en multiplikatorkoefficient på 3 för överträdelsens varaktighet (skälen 461 och 462 i det angripna beslutet).
I syfte att fastställa det tilläggsbelopp som anges i punkt 25 i riktlinjerna åberopade kommissionen, via en hänvisning till punkt 8.3.1.1 i det angripna beslutet, sin bedömning av ovan angivna faktorer. Kommissionen ansåg att den procentsats som skulle tillämpas i fråga om tilläggsbeloppet borde vara 15 procent (skälen 463 och 464 i det angripna beslutet).
Tribunalen erinrar om att det i punkt 25 i riktlinjerna anges att kommissionen när den fastställer hur stor andel av försäljningsvärdet som ska beaktas i ett enskilt ärende tar hänsyn till en rad faktorer, särskilt de som anges i punkt 22 i riktlinjerna.
I detta första steg fastställde kommissionen följande grundbelopp (skäl 465 i det angripna beslutet):
—
208000000 euro för Chiquita,
—
114000000 euro för Dole, och
—
49000000 euro för Del Monte och Weichert.
Grundbeloppet för böterna minskades på grund av förmildrande omständigheter med 60 procent, för alla de företag som det angripna beslutet är riktat till, med hänsyn till de särskilda bestämmelser som gäller i banansektorn och av det skälet att koordineringen avsåg referenspriserna (skäl 467 i det angripna beslutet). En minskning med 10 procent på grund av förmildrande omständigheter beviljades även Weichert som inte hade informerats om kommunikationen före prissättning mellan Dole och Chiquita (skäl 476 i det angripna beslutet).
Kommissionen ansåg för övrigt att Weichert inte hade samarbetat utöver den lagstadgade skyldighet som ålåg företaget, och att dess svar på framställningar med begäran om upplysningar som ingavs inom föreskriven tid, ingick i företagets skyldighet att samarbeta aktivt, vilket innebar att det måste låta kommissionen få tillgång till all information om föremålet för utredningen. Kommissionen beslutade att inte tillämpa punkt 29, fjärde strecksatsen i riktlinjerna, med beaktande av att överträdelsen i föreliggande ärende omfattades av tillämpningsområdet för meddelandet om samarbete (skäl 474 i det angripna beslutet).
3.

Överträdelsens allvar
Sökanden har gjort gällande att även om kommissionen med rätta har medgett att Weicherts extremt begränsande roll enligt riktlinjerna utgör en förmildrande omständighet, har kommissionen dock inte beaktat att Weicherts påstådda överträdelse var allvarligare än Doles och Chiquitas överträdelser när den bestämde grundbeloppet för böterna och fastställde samma belopp för de tre företagen, i strid med den rättspraxis som det erinras om i skäl 245 i det angripna beslutet och i punkterna 20–23 i riktlinjerna. Det misstag som kommissionen begick vid beräkningen av böterna kommer sig av dess felaktiga uppfattning att det i förevarande fall rör sig om en enda överträdelse.
Enligt intervenienten åsidosatte kommissionen proportionalitetsprincipen genom att överdriva överträdelsens allvar, för det första, när den grundade sig på den omständigheten att det samordnade förfarandet rörde fastställandet av priser (skäl 455 i det angripna beslutet) samtidigt som den erkände att ”den konkurrensbegränsande samverkan avsåg anbudspriserna” (skäl 456 i det angripna beslutet) i motsats till de faktiska priserna. För det andra hävdade kommissionen utan att stödja sig på bevisning att Weicherts beteende var likvärdigt med de mest allvarliga konkurrensbegränsningarna (skäl 455 i det angripna beslutet), trots att en rad omständigheter tydde på motsatsen. För det tredje tog kommissionen inte hänsyn till att den påstådda överträdelsen varken rörde ett stort antal importörer eller en betydande marknadsandel, nämligen 40–45 procent och till och med 20–30 procent mot bakgrund av att kommissionen inte ansåg att Weichert och Del Monte hade något ansvar för kommunikationen före prissättning mellan Chiquita och Dole.
Det är inledningsvis lämpligt att pröva sökandens anmärkning tillsammans med intervenientens ovannämnda tredje argument vad gäller kommissionens konstaterande att det skett en enda överträdelse.
Enligt fast rättspraxis bestäms frågan hur allvarlig en överträdelse är med beaktande av ett stort antal faktorer, varvid kommissionen förfogar över ett utrymme för skönsmässig bedömning (domstolens dom av den 10 maj 2007 i mål
C-328/05 P, SGL Carbon mot kommissionen, REG 2007, s. I-3921
, punkt 43) såsom de särskilda omständigheterna i målet, dess kontext och böternas avskräckande verkan, utan att det har fastställts någon tvingande eller uttömmande förteckning över de kriterier som absolut ska tas i beaktande (domen i de ovan i punkt 54 nämnda förenade målen Dansk Rørindustri m.fl. mot kommissionen, punkt 241, och förstainstansrättens dom av den 8 oktober 2008 i mål
T-73/04, Carbone-Lorraine mot kommissionen, REG 2008, s. II-2661
, punkt 68).
Som framgått ovan har kommissionen i förevarande fall fastställt bötesbeloppet genom tillämpning av den metod som föreskrivs i riktlinjerna.
Det ska erinras om att trots att riktlinjerna enligt rättspraxis inte kan anses som rättsregler, som administrationen under alla omständigheter är skyldig att iaktta, utgör de likväl vägledande förhållningsregler för den praxis som ska följas och från vilka administrationen, i ett enskilt fall, inte kan avvika utan att ange skäl som är förenliga med likabehandlingsprincipen (se domen i de ovan i punkt 54 nämnda förenade målen Dansk Rørindustri m.fl. mot kommissionen, punkt 209 och där angiven rättspraxis).
Det följer av punkterna 19–26 i riktlinjerna att det först ska bedömas hur allvarlig överträdelsen som sådan är, i syfte att bestämma andelen av försäljningsvärdet och därefter grundbeloppet för böterna.
Sedan anges i punkterna 27 och 29 i riktlinjerna de förutsättningar som kan medföra att böternas grundbelopp ändras på grundval av vissa förmildrande eller försvårande omständigheter hänförliga till respektive företag.
De sistnämnda bestämmelserna utgör en överföring av rättspraxis enligt vilken i de fall där flera företag har deltagit i en överträdelse, det för vart och ett av företagen ska prövas hur allvarlig den enskilda överträdelsen var (domen i de ovan i punkt 151 nämnda förenade målen Suiker Unie m.fl. mot kommissionen, punkt 623, domen i det ovan i punkt 150 nämnda målet kommissionen mot Anic Partecipazioni, punkt 150, och förstainstansrättens dom av den 9 juli 2003 i mål
T-220/00, Cheil Jedang mot kommissionen, REG 2003, s. II-2473
, punkt 184) för att avgöra om det i förhållande till dem finns försvårande eller förmildrande omständigheter.
Denna slutsats är en logisk följd av principen att straff och påföljder ska vara individuella, enligt vilken ett företag endast kan ställas till svars för gärningar som är hänförliga till detta företag. Den principen gäller i varje administrativt förfarande som kan leda till påföljder enligt unionsrättens konkurrensregler (se, såvitt avser böter, förstainstansrättens dom av den 13 december 2001 i de förenade målen
T-45/98 och T-47/98, Krupp Thyssen Stainless och Acciai speciali Terni mot kommissionen, REG 2001, s. II-3757
, punkt 63, och domen i det ovan i punkt 754 nämnda målet Cheil Jedang mot kommissionen, punkt 185).
I förevarande mål följde kommissionen fullt ut sina riktlinjer och ovannämnda rättspraxis när den fastställde beloppet för de böter som skulle påföras Weichert.
Kommissionen bedömde till en början hur allvarlig överträdelsen var ur ett objektivt perspektiv, och kunde därvid anse att det rörde sig om en enda överträdelse avseende fastställande av priser vilken företag som företrädde nästan halva sektorn var involverade i och som omfattade åtta medlemsstater vilka utgjorde en motsvarande del av unionen, däribland Tyskland som är en mycket viktig bananmarknad i Nordeuropa.
Såsom har redogjorts för i punkterna 590–650 ovan var det med rätta som kommissionen betraktade alla ifrågavarande samordnade förfaranden som en enda överträdelse. Den är ett resultat av ett kollektivt beteende hos de företag som beslutet riktar sig till i deras helhet, och alla dessa företag, inklusive det företag som Weichert och sökanden utgör, har bidragit till överträdelsen.
Det är emellertid utrett att det företag som Weichert och sökanden utgör inte har bidragit till överträdelsen i stort i samma utsträckning som Dole och Chiquita.
Det var därför som kommissionen därefter i ett andra steg bedömde hur allvarligt Weicherts deltagande i överträdelsen var och beaktade i detta fall den omständigheten att företaget endast hade deltagit i en av de båda delarna av den konkurrensbegränsande samverkan, vilket motiverade att en nedsättning med 10 procent av grundbeloppet för böterna skulle tillämpas med hänsyn till förmildrande omständigheter.
Det visar sig således att kommissionen beaktade att den överträdelse som det företag som bestod av Weichert och sökanden hade begått genom sitt beteende var av en mindre allvarlig art än Doles och Chiquitas överträdelser och att kommissionen därför inte kan anklagas för att ha utsatt detta företag för en diskriminerande behandling.
Sökandens och intervenientens argumentation – enligt vilken det var med orätt som kommissionen fastställde samma grundbelopp för böterna för alla de berörda företagen till följd av det likaledes oriktiga konstaterandet att det var fråga om en enda överträdelse – ska underkännas.
Därefter ska det nämnas att de argument som intervenienten anfört till stöd för sitt påstående att kommissionen åsidosatte proportionalitetsprincipen genom att överdriva överträdelsens allvar vilka nämns i punkt 747 ovan är helt grundlösa och ska underkännas.
Vad gäller den omständigheten att det samordnade förfarande som har lett till påföljder gällde tillkännagivna och inte faktiska priser, vilket inte är detsamma som att fastställa priser enligt intervenienten, kan det konstateras att detta argument i realiteten är detsamma som ett bestridande av att det över huvud taget skett ett åsidosättande av artikel 81 EG.
Såsom har redogjorts för i punkt 585 ovan, var det med rätta som kommissionen bedömde att den kommunikation före prissättning som ägde rum mellan Dole och Weichert och avsåg samordning av referenspriserna på bananer, gällde fastställande av priser och att den ledde till ett samordnat förfarande med konkurrensbegränsande syfte i den mening som avses i artikel 81 EG.
Såvitt intervenientens argument kan förstås som ett påstående om att överträdelsen var mindre allvarlig därför att den gällde tillkännagivna priser och inte transaktionspriser, är det viktigt att understryka att kommissionen beviljade två nedsättningar av böterna med hänsyn till förmildrande omständigheter, varav den första på 60 procent, på grund av den särskilda regleringsordning som marknaden för bananer omfattades av och att den konkurrensbegränsande samverkan rörde referenspriser (skäl 467 i det angripna beslutet). Denna betydande nedsättning utesluter varje åsidosättande av proportionalitetsprincipen från kommissionens sida.
Varken sökanden eller intervenienten har specifikt yttrat sig över det sätt på vilket kommissionen beaktade de två ovannämnda faktorerna vid beräkningen av böterna och inte heller över den exakta procentsats för nedsättning av böterna som kommissionen beslutat.
Vad gäller påståendet att kommissionen betraktade Weicherts beteende som likvärdigt med de mest allvarliga konkurrensbegränsningarna trots att detta företags kunder hade bekräftat att det inte uppstått någon skada, ska det erinras om att det första exempel på konkurrensbegränsande samverkan som enligt artikel 81.1 a EG förklaras oförenligt med den inre marknaden är just att ”inköps- eller försäljningspriser eller andra affärsvillkor direkt eller indirekt fastställs”. Det förfarande som var föremålet för den konkurrensbegränsande samverkan är uttryckligen förbjudet enligt artikel 81 EG därför att det har inneboende konkurrensbegränsande verkningar för den gemensamma marknaden.
Artikel 81 EG är, i likhet med övriga konkurrensregler i fördraget, inte enbart avsedd att skydda konkurrenternas eller konsumenternas intressen, utan ska även skydda marknadens struktur och därmed konkurrensen som sådan. Följaktligen måste det inte föreligga ett direkt samband mellan ett samordnat förfarande och konsumentpriserna för att det ska kunna konstateras att ett samordnat förfarande har ett konkurrensbegränsande syfte (domen i det ovan i punkt 297 nämnda målet T-Mobile Netherlands m.fl., punkterna 38 och 39).
Det framgår av systemet för sanktioner vid överträdelse av konkurrensreglerna, såsom det har införts genom förordningarna nr 17 och nr 1/2003 och tolkats i rättspraxis, att en konkurrensbegränsande samverkan såsom en kartell till sin natur är sådan att företagen bör åläggas så stränga böter som möjligt. Verkan av konkurrensbegränsande praxis är inte i sig ett avgörande kriterium för fastställandet av bötesnivån (domstolens dom av den 12 november 2009 i mål
C-554/08 P, Carbone-Lorraine mot kommissionen, REG 2009, s. I-189
, punkt 44).
Det är mot bakgrund av dessa överväganden som punkt 23 i riktlinjerna ska läsas och den har följande lydelse:
”Horisontella avtal om fastställande av priser, uppdelning av marknaden och produktionsbegränsningar, som i allmänhet är hemliga, hör till mest allvarliga konkurrensbegränsningarna. EU:s konkurrenspolitik innebär att sådana överträdelser bestraffas hårt. I regel kommer därför den andel av försäljningsvärdet som skall beaktas vid sådana överträdelser att bestämmas i den övre delen av skalan.”
Det bör påpekas för det första att uttrycket ”horisontella avtal om fastställande av priser” inbegriper samordnade förfaranden i den mening som avses i artikel 81 EG. För det andra anger inte riktlinjerna att den konkreta inverkan av överträdelsen på marknaden ska beaktas inom ramen för fastställandet av andelen av försäljningsvärdet med hänsyn till hur allvarlig överträdelsen är.
I enlighet med punkterna 20 och 22 i riktlinjerna har kommissionen i förevarande mål i syfte att fastställa nämnda andel studerat och beaktat diverse faktorer som angår överträdelsens art, alla de berörda företagens sammanlagda marknadsandel, överträdelsens geografiska omfattning och huruvida överträdelsen har genomförts, såsom följer av skälen 454–459 i det angripna beslutet, med uteslutande av all prövning av ifrågavarande förfarandes konkurrensbegränsande verkningar.
Som svar på Weicherts påstående att det inte skett någon reell påverkan på marknaden av överträdelsen, har kommissionen faktiskt inskränkt sig till att ange i skäl 472 i det angripna beslutet att överträdelsen hade genomförts och att ”det kunde förväntas bli verkningar” av det konkurrensbegränsande beteendet eftersom ”samordningen vid fastställandet av referenspriser, till sin natur, kunde ha verkningar på marknaden under de förhållanden som råder i detta ärende”. Såsom kommissionen med rätta underströk i samma skäl ”kan de verkliga effekterna av beteendet … endast vara av intresse inom ramen för punkt 31 i riktlinjerna … som tillåter kommissionen att höja de böter som normalt skulle tillämpas i syfte att överskrida beloppet på de olagliga vinster som uppstått till följd av överträdelsen”. Det är emellertid utrett att kommissionen inte tillämpade denna bestämmelse i det angripna beslutet.
Det är under dessa förhållanden fullständigt irrelevant att åberopa de brev från Weicherts kunder som ansågs visa att det inte uppkommit någon skada till följd av det konkurrensbegränsande beteende som det företag som bestod av Weichert och Del Monte gjort sig skyldigt till.
Det ska understrykas att kommissionen, genom att fastställa ett belopp som motsvarar 15 procent av värdet av Weicherts försäljning, har tillämpat en andel som med hälften understiger den andel som i allmänhet kan tillämpas vid horisontella avtal eller samordnade förfaranden för fastställande av priser, det vill säga 30 procent. Det anges klart i punkt 23 i riktlinjerna att i regel kommer den andel som ska beaktas vid horisontella avtal eller samordnade förfaranden för fastställande av priser att bestämmas ”i den övre delen av skalan”. De 15 procent som beaktats av kommissionen är lägre än ”den övre delen av skalan”.
Andelen 15 procent av Weicherts försäljningsvärde kan inte betraktas som oproportionerlig mot bakgrund av en överträdelse avseende fastställande av priser vilken företag som företrädde nästan halva sektorn var involverade i och omfattade åtta medlemsstater som utgjorde en motsvarande del av unionen, däribland Tyskland som är en mycket viktig bananmarknad i Nordeuropa.
Härav följer att sökandens och intervenientens argumentation enligt vilken kommissionen gjorde en oriktig bedömning av kriteriet allvar vid fastställandet av grundbeloppet för böterna ska underkännas.
3.
Tilläggsbeloppet
Intervenienten har gjort gällande att kommissionen tillämpade sina riktlinjer på ett felaktigt sätt vid beräkningen av böterna genom att införa en ”rätt till inträde” i överensstämmelse med punkt 25 i riktlinjerna som endast gäller ”avtal” en kvalificering som inte återfinns i det angripna beslutet.
Detta påstående kan inte godtas då det har sitt ursprung i en partiell och partisk läsning av riktlinjerna.
Det anges i punkt 25 i riktlinjerna att grundbeloppet ska innefatta ett belopp på mellan 15 och 25 procent av värdet av försäljningen för att avskräcka företagen från att delta i ”horisontella avtal om fastställande av priser, uppdelning av marknaden och produktionsbegränsningar”, ett uttryck som är identiskt med det i punkt 23 i vilken det hänvisas till fotnot 2, där det preciseras att med detta avses ”avtal, samordnade förfaranden och beslut av företagssammanslutningar i enlighet med artikel 81 i fördraget”.
En systematisk och konsekvent tolkning av riktlinjerna ger vid handen att preciseringen i fotnot 2 i lika hög grad avser samma avtalsbegrepp som används i punkt 25 i riktlinjerna.
Intervenientens argument som bygger på en isolerad läsning av punkt 25 i riktlinjerna motsägs av denna punkts ordalydelse. Det tilläggsbelopp som anges där utgör en andel av företagets försäljningspris, såsom det definieras under rubriken ”A. Fastställande av försäljningsvärdet” i riktlinjerna, precis som det belopp som fastställs med hänsyn till hur allvarlig överträdelsen är, och den andel som ska beaktas beror på hur kommissionen bedömer olika faktorer, ”särskilt de som anges i punkt 22 …”, som rör fastställandet av andelen av försäljningsvärdet med hänsyn till hur allvarlig överträdelsen är.
Det ska understrykas att angivandet av att kommissionen ”kan lägga till ett sådant belopp även vid andra typer av överträdelser” i punkt 25 i riktlinjerna i vart fall gör det möjligt att inbegripa det samordnade förfarandet i denna bestämmelses tillämpningsområde.
Det ska slutligen påpekas att intervenienten i sitt svar på tribunalens fråga om inverkan på böterna av kvalificeringen som en enda överträdelse, har framfört två anmärkningar på det tilläggsbelopp som fastställts i det angripna beslutet.
Intervenienten har hävdat att det inte fanns någon grund för att tillämpa nämnda belopp eftersom en ”bilateral” överträdelse inte kan kvalificeras som ett horisontellt avtal om fastställande av priser eller ens som en överträdelse i samband med fastställande av priser.
Härigenom har intervenienten upprepat det resonemang som sökanden förde i syfte att bestrida att det skett ett åsidosättande av artikel 81 EG.
Det bör emellertid erinras om att kommissionen gjorde en riktig bedömning när den fann att kommunikationen före prissättning mellan Dole och Weichert gällde fastställande av priser och utgjorde den ena delen av den konkurrensbegränsande samverkan i stort till vilken de berörda företagen har bidragit.
Den anmärkning som nämns i punkt 786 ovan ska således inte godtas.
Intervenienten har vidare gjort gällande att det inte är motiverat att tillämpa ett tilläggsbelopp på 15 procent av försäljningsvärdet. Den omständigheten att en minimiprocentsats används som inte beaktar de specifika omständigheterna i samband med överträdelsen strider mot proportionalitetsprincipen.
Denna nya anmärkning kan inte tas upp till sakprövning, eftersom den är av helt annat slag än föremålet för tribunalens frågeställning som specifikt angår begreppet en enda överträdelse och dess inverkan på böterna. Det ska härvid anföras att intervenienten efter att ha redogjort för sin uppfattning som svar på tribunalens fråga uppgav att ”även om tribunalen inte skulle godta detta argument” var det inte motiverat att tillämpa ett tilläggsbelopp på 15 procent, eftersom enbart det faktum att det föreskrivs en sådan minimiprocentsats i riktlinjerna inte kan vara avgörande.
Intervenienten har dessutom åsidosatt artikel 48.2 i rättegångsreglerna genom att anföra en ny anmärkning under rättegången. Denna anmärkning föranleds inte av rättsliga eller faktiska omständigheter som framkommit först under förfarandet och utgör inte heller en utvidgning av en anmärkning som tidigare åberopats, direkt eller indirekt i ansökan och som företer ett nära samband med denna. Den kan således inte tas upp till sakprövning (dom av den 21 mars 2002 i mål
T-231/99, Joynson mot kommissionen, REG 2002, s. II-2085
, punkterna 156 och 157, fastställd genom domstolens beslut av den 27 september 2002 i mål C-204/02 P, Joynson mot kommissionen, ej publicerat i rättsfallssamlingen).
För övrigt kan denna anmärkning i vart fall inte godtas då den bygger på en felaktig premiss.
Tribunalen konstaterar att kommissionen i enlighet med punkterna 20 och 22 i riktlinjerna, vid fastställandet av andelen av försäljningens värde, med hänsyn till hur allvarlig överträdelsen var, har prövat och beaktat flera faktorer avseende överträdelsens art, de berörda företagens sammanlagda marknadsandel, överträdelsens geografiska omfattning och huruvida överträdelsen genomförts, såsom framgår av skälen 454–459 i det angripna beslutet. Vid fastställandet av det tilläggsbelopp som avses i punkt 25 i riktlinjerna hänvisade kommissionen uttryckligen, i punkt 8.3.1.1 i det angripna beslutet, till sin bedömning av nämnda faktorer, såsom framgår av skäl 464 i det angripna beslutet.
Det ska i detta hänseende erinras om att det i punkt 25 i riktlinjerna anges att kommissionen, vid fastställandet av den andel av försäljningens värde som ska beaktas i ett enskilt ärende, tar hänsyn till en rad faktorer, särskilt de som anges i punkt 22 i riktlinjerna.
Det visar sig således att kommissionen beaktade de olika faktorerna i det påtalade beteende som utgjorde överträdelsen, och eftersom intervenienten har nöjt sig med att påstå att det inte var motiverat att påföra ett tilläggsbelopp på 15 procent har företaget inte anfört någon omständighet som kan vederlägga kommissionens bedömning.
4.
Förmildrande omständigheter
Intervenienten har inledningsvis hävdat att den nedsättning med 10 procent som kommissionen beviljade är otillräcklig för att återspegla dess mindre betydelse och roll i den påstådda överträdelsen, vilken karaktäriseras av flera moment. För det första var kommunikationen före prissättning mellan Dole och Weichert självt mindre omfattande än den kommunikation som ägde rum mellan Chiquita och Dole, såsom följer av skäl 76 och följande skäl, samt skälen 93–99 i det angripna beslutet. För det andra hade intervenienten en passiv roll, i och med att det nästan alltid var en anställd vid Dole som ringde till Weichert och för det tredje har kommissionen inte hållit Weichert och Del Monte ansvariga för kommunikation före prissättning mellan Chiquita och Dole.
Sökanden har även invänt att intensiteten och frekvensen var mycket lägre hos kontakterna före prissättning mellan Weichert och Dole än som var fallet med de kontakter som varit mellan Dole och Chiquita.
Tribunalen påpekar att enligt tredje strecksatsen i punkt 29 i 2006 års riktlinjer ska det berörda företaget för att erhålla nedsättning av böterna med hänvisning till förmildrande omständigheter ”[kunna] visa att dess deltagande i överträdelsen har varit mycket begränsat” och detta ”eftersom företaget under den tid då det var bundet av de otillåtna avtalen i realiteten undvek att tillämpa dem genom att bete sig på ett konkurrensinriktat sätt på marknaden”.
Enbart den omständigheten att Weichert kunnat spela en mindre betydelsefull eller passiv roll, kan inte visa att detta företag betedde sig på ett konkurrensinriktat sätt på marknaden. Villkoren för tillämpning av punkt 29 tredje strecksatsen är således inte uppfyllda i förevarande mål.
Denna slutsats innebär inte att Weicherts mindre betydelsefulla eller passiva roll, om det antas att den är korrekt beskriven, inte kan leda till en nedsättning av böterna. Den förteckning som finns i punkt 29 i riktlinjerna är nämligen vägledande, vilket uttrycket ”till exempel följande” bekräftar. Kommissionens utrymme för skönsmässig bedömning och de begränsningar i detta som den ålagt sig berövar emellertid inte unionsdomstolarna deras fria prövningsrätt (förstainstansrättens dom av den 14 december 2006 i de förenade målen
T-259/02-T-264/02 och T-271/02, Raiffeisen Zentralbank Österreich m.fl. mot kommissionen, REG 2006, s. II-5169
, punkterna 226 och 227, fastställd efter överklagande genom domen i det ovan i punkt 91 nämnda målet Erste Group Bank m.fl. mot kommissionen).
Enligt fast rättspraxis innebär denna passiva roll att det berörda företaget har hållit en ”låg profil”, det vill säga, det har inte aktivt deltagit i utarbetandet av det eller de konkurrensbegränsande avtalet eller avtalen (domen i det ovan i punkt 754 nämnda målet Cheil Jedang mot kommissionen, punkt 167, och dom av den 8 oktober 2008 i det ovan i punkt 749 nämnda målet Carbone-Lorraine mot kommissionen, punkt 163, fastställd efter överklagande genom dom av den 12 november 2009 i det ovan i punkt 770 nämnda målet Carbone-Lorraine mot kommissionen).
Bland de omständigheter som indikerar att ett företag har haft en passiv roll i en kartell hör den omständigheten att företaget har deltagit i mötena betydligt mer sporadiskt än de andra ordinarie kartellmedlemmarna liksom att företaget har inträtt sent på den marknad som är föremål för överträdelsen, oavsett hur länge företaget varit delaktigt i denna, eller vidare att företrädare för andra företag som har deltagit i överträdelsen har gjort uttryckliga uttalanden av detta slag (se domen i det ovan i punkt 749 nämnda målet Carbone-Lorraine mot kommissionen, punkt 164 och där angiven rättspraxis).
Intervenienten har först och främst hävdat att det framgår av skälen 93–99 i det angripna beslutet att kommunikationen mellan den vid Chiquita anställde B. och den vid Dole anställde H. utgjorde navet i överträdelsen. Det påståendet saknar relevans eftersom de nämnda skälen endast rör överträdelsens varaktighet vad Dole och Weichert beträffar från den 1 januari 2000 till den 31 december 2002, medan överträdelseperioden avslutades en månad tidigare för Chiquitas del.
Därefter har Weichert och Del Monte påstått att kommunikationen före prissättning mellan Chiquita och Dole var mer frekvent än Weicherts kommunikation med Dole.
De uppgifter som det angripna beslutet innehåller påvisar inte att kommunikationen mellan Dole och Chiquita varit påtagligt mer frekvent än kommunikationen mellan Dole och Weichert.
Enligt samtalslistor över Chiquitas utgående telefonsamtal till Dole, skedde 55 samtal på onsdagar mellan Chiquita och Dole (skäl 76 i det angripna beslutet), 53 samtal på torsdagar (skäl 77 i det angripna beslutet) och Dole har uppskattat antalet veckor till 20 under vilka parterna kommunicerade både på onsdagar och på torsdagsmorgnar (skäl 86 i det angripna beslutet). Vidare har Dole uppskattat telefonsamtalens frekvens till ett tjugotal gånger per år, vilken sjönk mot slutet av den berörda perioden (skäl 79 i det angripna beslutet).
Vad angår kommunikationen mellan Dole och Weichert, i fråga om vilken det inte finns någon uppgift om telefonsamtal att tillgå, har Dole först uppgett i svar på framställningar med begäran om upplysningar att företaget kommunicerade med Weichert ”nästan varje vecka” det vill säga, ett fyrtiotal veckor per år. Därefter hävdade Dole i sitt svar på meddelandet om invändningar att ”samtalen angående marknadsvillkoren ägde rum cirka en vecka av två, på grund av resor och andra åtaganden”, vilket är en motivering som redan framförts i svar på framställningar med begäran om upplysningar för att rättfärdiga det påstådda antalet kontakter (skälen 87 och 88 i det angripna beslutet).
I sitt svar på en begäran om upplysningar av den 15 december 2006, förklarade Weichert att kommunikationen med Dole inte ägde rum varje onsdag, utan i genomsnitt en eller två gånger i månaden. När Weichert den 5 februari 2007 hade anmodats av kommissionen att precisera antalet veckor per år, hävdade Weichert att företagets anställda hade kommunikation med Dole ungefär 20–25 veckor per år (skäl 87 i det angripna beslutet).
Weichert anförde därefter i sitt svar på meddelandet om invändningar att kontakterna med Dole ägde rum ”inte oftare än i genomsnitt en eller två gånger i månaden” utan att uttryckligen ta tillbaka den ursprungliga uppskattningen av antalet veckor. Detta föranledde kommissionen att slå fast en frekvens på omkring 20–25 veckor per år, vilket var förenligt med vad Dole hade uppgett (skälen 90 och 91 i det angripna beslutet).
Även om det i sifferuppgifterna för kontakterna mellan Dole och Chiquita förvisso inte tas hänsyn till Doles telefonsamtal till Chiquita, ska det i vart fall erinras om att kommissionen gjorde rätt i att dra slutsatsen att den bilaterala kommunikationen mellan Dole och Weichert, med tanke på samtalens antal och konsekvens utgjorde en uppgjord plan för förmedling av information som företagen hade tillgång till allt efter sina behov, precis som kommunikationen mellan Dole och Chiquita.
Intervenienten har slutligen gjort gällande att det nästan alltid var en anställd vid Dole som ringde upp Weichert och har på denna punkt enbart hänvisat till sina uttalanden i svaret på en begäran om upplysningar av den 15 december 2006.
Det kan emellertid konstateras att Dole förklarade under det administrativa förfarandet att det antingen var företaget självt eller Weichert som hade inlett kommunikationen (skäl 68 i det angripna beslutet). Härutöver har Weichert inte påstått och än mindre motiverat att företaget hade avböjt en enda kontakt med Dole på en onsdagseftermiddag och under de tre år som överträdelseperioden varade inte heller hade avbrutit kontakterna med Dole. Det visar sig således att Weichert under tre års tid varit engagerat fullt ut i samordnade kontakter med Dole, vilket inte är förenligt med dess anspråk på att ha haft en passiv roll.
Det är emellertid utrett att Weichert endast varit involverat i en del av den konkurrensbegränsande samverkan i stort, vilket motiverade en nedsättning med 10 procent av grundbeloppet för böterna.
Såsom sökanden och intervenienten har hävdat avspeglade nedsättningen och det bötesbelopp som den resulterade i, inte på ett adekvat sätt hur allvarligt Weicherts deltagande i den konkurrensbegränsande samverkan var, och härigenom åsidosattes proportionalitetsprincipen.
Weicherts bidrag till den konkurrensbegränsande samverkan i stort genom sin bilaterala kommunikation före prissättning med Dole var mindre skadlig för konkurrensen än Doles och Chiquitas bidrag med hänsyn till Chiquitas ekonomiska styrka. Såsom kommissionen underströk i det angripna beslutet, är Chiquita den största leverantören av bananer i Europa och värdet av företagets försäljning av färska bananer år 2001 har uppskattats till 365 800 000 euro som reviderades till 347 631 700 euro efter avdrag för de bananer som företaget köpt av andra företag som det angripna beslutet riktar sig till (skälen 451–453 i det angripna beslutet).
Tribunalen finner under dessa förhållanden och inom ramen för sin fulla prövningsrätt att procentsatsen för den minskning som ska tillämpas på böternas grundbelopp bör vara 20 procent med beaktande av hur allvarligt Weicherts deltagande i den konkurrensbegränsande samverkan har varit i stort.
Däremot är det uteslutet att, enligt vad som påståtts, två gånger beakta den omständigheten att Weichert inte kände till den otillåtna kommunikationen mellan Dole och Chiquita, genom en nedsättning med 15 procent vid fastställandet av andelen av försäljningen utöver nedsättningen av grundbeloppet med hänsyn till förmildrande omständigheter, då detta på ett oproportionerligt sätt skulle gynna Weichert.
Intervenienten har vidare gjort gällande att kommissionen inte har tagit hänsyn till företagets berättigade förväntningar då det trodde att ifrågavarande beteende var lagenligt. Weichert hade utbytt information om officiella priser och annan marknadsinformation med sina kunder, kommissionen och andra offentliga myndigheter som FAO. Weichert anser inte att det fanns någon anledning för företaget att göra åtskillnad mellan den olika kommunikation som ägde rum på tisdagarna, onsdagarna och torsdagarna, i och med att kommissionen själv i meddelandet om invändningar betraktade kommunikationen som ett oskiljbart ”system” med ”komplexa bilaterala avtal”.
Det ska nämnas att det anges i punkt 29 sista strecksatsen i riktlinjerna att ”[g]rundbeloppet kan sänkas om … företagets konkurrensbegränsande beteende har godkänts eller uppmuntrats av de offentliga myndigheterna eller lagstiftningen”.
Såvitt intervenientens argumentation syftar till att erhålla en nedsättning av böterna i enlighet med denna bestämmelse är villkoren för detta inte uppfyllda.
Intervenienten har endast hänvisat till punkt 244 i sitt svar på meddelandet om invändningar i vilket företaget har uppgett att det samlade in uppgifter angående banansändningar åt en delegation från tyska regeringen och åt FAO. I den punkten nämns varken att kommissionen skulle vara adressat eller att någon information om referenspriser överlämnats.
Weichert har inte tagit upp någon konkret och objektiv omständighet som visar att kommissionen eller någon annan offentlig myndighet skulle haft kännedom om företagets referenspriser och villkoren för deras fastställande under åren 2000–2002 och tillåtit eller uppmuntrat det konkurrensbegränsande beteende som föregick deras fastställande.
Såvitt intervenientens argumentation kan förstås så att företaget anser att det inte varit medvetet om att det rörde sig om en överträdelse av artikel 81 EG, eftersom den konkurrensbegränsande samverkan inte var hemlig, är det lämpligt att erinra om att i den tidigare versionen av riktlinjerna föreskrevs en möjlighet att bevilja nedsättning av böterna med hänsyn till förmildrande omständigheter på grund av att ”det från företagets sida har förekommit rimliga tvivel om att det konkurrensbegränsande förfarandet varit otillåtet”.
Det faktum att den sistnämnda satsen inte finns kvar i riktlinjerna, betyder inte att den omständigheten inte längre kan ge upphov till nedsättning av böter med hänsyn till förmildrande omständigheter.
Intervenienten har till stöd för sina påståenden åberopat brev från kunder i fråga om vilka det har konstaterats dels att de inte innehöll alla garantier för objektivitet som krävs (se punkt 341 ovan), dels att de inte hade tillräckligt bevisvärde för att det skulle kunna konstateras att den konkurrensbegränsande samverkan var allmänt känd i hela sin omfattning (domen i de ovan i punkt 801 nämnda förenade målen Raiffeisen Zentralbank Österreich m.fl. mot kommissionen, punkt 506, fastställd efter överklagande genom domen i de ovan i punkt 91 nämnda förenade målen Erste Group Bank m.fl. mot kommissionen, punkt 241).
Även om intervenientens argumentation skulle innehålla ett påstående om åsidosättande av principen om skydd för berättigade förväntningar, ska det erinras om att denna princip kan åberopas av en enskild som befinner sig i en sådan situation att det framgår att administrationen har framkallat grundade förhoppningar hos denne (domstolens dom av den 11 mars 1987 i mål
265/85, Van den Bergh en Jurgens och Van Dijk Food Products mot kommissionen (Lopik), REG 1987, s. 1155
, punkt 44, och av den 26 juni 1990 i mål
C-152/88, Sofrimport mot kommissionen, REG 1990, s. I-2477
, punkt 26). Däremot kan ingen göra gällande att principen om skydd för berättigade förväntningar har åsidosatts om administrationen inte har gett tydliga försäkringar (se domstolens dom av den 14 oktober 2010 i mål C-67/09 P, Nuova Agricast och Cofra mot kommissionen, REU 2010, s. I-9811, punkt 71, och förstainstansrättens dom av den 18 januari 2000 i mål
T-290/97, Mehibas Dordtselaan mot kommissionen, REG 2000, s. II-15
, punkt 59, och där angiven rättspraxis).
Det räcker i förevarande mål att konstatera att Weichert inte har anfört någon objektiv och konkret omständighet som kan visa att kommissionen tydligt påstått att kommunikationen före prissättning med Dole var tillåten. Enbart otydliga och icke bekräftade påståenden om ett informationsutbyte mellan Weichert och kommissionen angående officiella priser och banansändningar saknar allt bevisvärde.
Intervenientens resonemang slutligen om att de olika typerna av samordnade kontakter inte går att särskilja, vilket motsägs av innehållet i punkt 429 i meddelandet om invändningar (se punkt 709 ovan), saknar all relevans då det inte kan berättiga till förmånen att böterna sätts ned med hänsyn till en förmildrande omständighet på någon av de tre ovannämnda grunderna.
Härav följer att Weichert inte kan tillgodoräknas någon annan förmildrande omständighet än de som kommissionen har ansett föreligga, varav en lett till att tribunalen medgett ytterligare nedsättning av böterna.
5.
Samarbetet
Sökanden har hävdat att kommissionen tolkat meddelandet om samarbete och riktlinjerna på ett felaktigt sätt och på så sätt berövat Weichert de fördelar som följer av att företaget bidragit med sitt samarbete. Kommissionen har åsidosatt artikel 23 i förordning nr 1/2003 och Weicherts berättigade förväntningar.
Sökanden har med stöd av intervenienten hävdat att det är inkorrekt att påstå att den sistnämnda inte har samarbetat utöver den lagstadgade skyldighet som ålåg företaget, eftersom det besvarade de framställningar med begäran om upplysningar som syftade till att erhålla självkritiska uttalanden. Sökanden har understrukit att Weichert i själva verket inte heller har bestritt de faktiska omständigheterna och att dess bidrag således gick utöver ”ett företags skyldighet att samarbeta aktivt”.
Sökanden har påstått att kommissionen begick ett misstag när den hävdade att den påstådda överträdelsen omfattades av tillämpningsområdet för meddelandet om samarbete och att den följaktligen inte kunde beakta hur omfattande sökandens och Weicherts samarbete hade varit och betrakta det som en förmildrande omständighet. Enligt sökanden visar nämligen ansökan att ifrågavarande utbyten inte innebar fastställande av priser. Kommissionen begick även ett fel genom att inte undersöka om det samarbete som ägt rum haft ett betydande mervärde i den mening som avses i punkt 21 i meddelandet om samarbete, vilket kommissionen hade gjort i ett tidigare beslut till förmån för ett företag som inte framställt någon begäran i enlighet med detta meddelande.
Inledningsvis ska det erinras om artikel 18 i förordning nr 1/2003 som har följande lydelse:
”1.   För fullgörandet av de uppgifter som kommissionen tilldelas genom denna förordning får den genom en enkel begäran eller genom beslut begära alla nödvändiga upplysningar från företag och företagssammanslutningar.
2.   När kommissionen genom beslut kräver att företag eller företagssammanslutningar lämnar upplysningar, skall den ange den rättsliga grunden och syftet med begäran, precisera vilken information som begärs och fastställa den tidsfrist inom vilken upplysningarna skall lämnas, samt ange de påföljder som föreskrivs i artikel 23 för lämnande av oriktiga eller vilseledande upplysningar.
3.   När kommissionen genom beslut kräver att företag eller företagssammanslutningar lämnar upplysningar, skall den ange den rättsliga grunden och syftet med begäran, precisera vilken information som begärs och fastställa den tidsfrist inom vilken upplysningarna skall lämnas. Kommissionen skall också ange den påföljd som föreskrivs i artikel 23 och ange eller förelägga den påföljd som föreskrivs i artikel 24. Kommissionen skall även upplysa om rätten att få beslutet prövat av EG-domstolen.
4.   Företagens ägare eller deras företrädare och, när det gäller juridiska personer, bolag eller föreningar som inte är juridiska personer, de som enligt lag eller stadgar är utsedda att företräda dem, skall lämna de begärda upplysningarna på företagets eller företagssammanslutningens vägnar. I behörig ordning befullmäktigade advokater får lämna de begärda upplysningarna på sina huvudmäns vägnar. Huvudmännen skall förbli fullt ansvariga om de lämnade upplysningarna är, ofullständiga, oriktiga eller vilseledande.
…”
Begäran om upplysningar reglerades förut av artikel 11 i förordning nr 17, som redan gjorde en distinktion mellan en begäran om upplysningar och ett beslut att begära upplysningar. Rättspraxis angående denna bestämmelse som preciserar kommissionens befogenhet att begära upplysningar är analogt tillämplig vid tolkningen av artikel 18 i förordning nr 1/2003.
Även om kommissionen, i syfte att säkerställa att artikel 11.2 och 11.5 i förordning nr 17 får en ändamålsenlig verkan, har rätt att ålägga ett företag att lämna alla nödvändiga upplysningar om de faktiska omständigheter som det kan ha kännedom om och vid behov få del av därtill hörande handlingar som företaget är i besittning av, även om dessa kan användas för att fastställa att företaget självt eller ett annat företag har gjort sig skyldigt till konkurrensbegränsande beteende, kan kommissionen likväl inte genom ett beslut om begäran om upplysningar kränka företagets rätt till försvar (se, för ett liknande resonemang, domstolens dom av den 18 oktober 1989 i mål
374/87, Orkem mot kommissionen, REG 1989, s. 3283
, svensk specialutgåva, punkt 34, och domen i de ovan i punkt 91 nämnda förenade målen Erste Group Bank m.fl. mot kommissionen, punkt 271). Kommissionen kan således inte tvinga ett företag att tillhandahålla svar genom vilka företaget tvingas erkänna förekomsten av en överträdelse, som det ankommer på kommissionen att bevisa (domen i det ovannämnda målet Orkem mot kommissionen, punkt 35).
Med beaktande av ovannämnda rättspraxis preciseras det i skäl 23 i förordning nr 1/2003 att ”[n]är företag efterkommer kommissionens beslut” kan de inte tvingas medge att de begått en överträdelse, men de är under alla förhållanden skyldiga att besvara frågor om sakförhållanden och tillhandahålla handlingar, även om dessa upplysningar kan komma att användas emot dem eller mot ett annat företag för att påvisa att en överträdelse ägt rum.
I förevarande mål är det utrett att de framställningar med begäran om upplysningar som ställts till Weichert under utredningen har grundats på artikel 18.2 förordning nr 1/2003 (skäl 46 i det angripna beslutet) och det rör sig således inte om beslut att begära upplysningar som nämns i artikel 18.3.
Under dessa förhållanden kan sökanden och intervenienten inte på ett användbart sätt åberopa den omständigheten att Weichert, med hänsyn till räckvidden av kommissionens frågor och de svar som företaget tillhandahållit, genom självkritik har gått utöver den lagstadgade skyldigheten att samarbeta.
Det är däremot lämpligt att bedöma huruvida Weicherts frivilliga samarbete kan motivera en nedsättning av böterna med avseende på ordalydelsen i meddelandet om samarbete vilket sökanden har begärt.
Det ska härvidlag erinras om att kommissionen har ett stort utrymme för skönsmässig bedömning vad gäller hur den beräknar böterna och kan härvid beakta ett stort antal olika faktorer, däribland berörda företags samarbete under institutionens undersökning. Kommissionen måste härvid göra komplicerade bedömningar av de faktiska omständigheterna, exempelvis vad rör respektive företags samarbete (domen i det ovan i punkt 749 nämnda målet SGL Carbon mot kommissionen, punkt 81, och tribunalens dom av den 28 april 2010 i de förenade målen T-456/05 och T-457/05, Gütermann och Zwicky mot kommissionen, REU 2005, s. II-1443, punkt 219).
Nedsättning av böter på grund av samarbete från de företag som deltagit i överträdelsen av gemenskapens konkurrensregler har sin grund i uppfattningen att sådant samarbete underlättar kommissionens uppgift att fastställa överträdelsen och i förekommande fall få den att upphöra (domen i de ovan i punkt 68 nämnda förenade målen Dansk Rørindustri m.fl. mot kommissionen, punkt 399, och av den 14 maj 1998 i mål
T-338/94, Finnboard mot kommissionen, REG 1998, s. II-1617
, punkt 363) och det berörda företagets beteende ska vittna om en verklig samarbetsvilja (domen i de ovannämnda förenade målen Dansk Rørindustri m.fl. mot kommissionen, punkterna 395 och 396). Kommissionen kan inte bortse från nyttan med den erhållna informationen vilken nödvändigtvis beror på det bevismaterial som kommissionen redan förfogar över (domen i de ovan i punkt 841 nämnda förenade målen Gütermann och Zwicky mot kommissionen, punkt 221).
I 2002 års meddelande om samarbete har kommissionen preciserat de villkor på vilka företag som samarbetar med kommissionen under dess undersökning av ett kartellärende kan befrias från böter eller beviljas en nedsättning av böterna.
I det andra typfallet måste det berörda företaget förse kommissionen med bevis på den misstänkta överträdelsen som har ett betydande mervärde jämfört med dem som kommissionen redan har samlat in. Dessutom måste det upphöra med sin inblandning i den misstänkta överträdelsen senast vid den tidpunkt då företaget inkommer med bevismaterialet (punkt 21 i meddelandet om samarbete).
Kommissionen angav i sin svarsinlaga att de upplysningar som Weichert tillhandahållit inte hade ett betydande mervärde, eftersom kommissionen redan från början förfogade över information om kommunikationen före prissättning mellan Weichert och Dole. Chiquita hade nämligen uppgett att företaget fick rapporter om den uppskattade prisutvecklingen på bananer av varumärket Del Monte som salufördes av Weichert.
Även om Chiquita i ifrågavarande uttalande faktiskt uppgav att Dole ”ibland” under deras samtal hade nämnt Del Montes pris, preciserade Chiquita att ett sådant pris inte var viktigt för företaget, eftersom Doles och Del Montes priser alltid var identiska varje vecka.
Utöver det relativt svaga bevisvärdet hos Chiquitas information vad gällde förekomsten av ett samordnat förfarande mellan Dole och Weichert, kunde de preciseringar som Chiquita gjorde även ge intryck av att Weichert hade nöjt sig med att ha ett följsamt beteende i förhållande till Doles prisstrategi.
Det måste konstateras att kommissionen inte har tagit upp någon omständighet som kan visa att den kände till att de bilaterala kontakterna med Dole var konkurrensbegränsande när den riktade sin begäran om upplysningar till Weichert. Dock har kommissionen symptomatiskt nog utvecklat sin ståndpunkt och gjort gällande i dupliken att den redan kände till den ”eventuella” konkurrensbegränsande karaktären hos Doles och Weicherts kommunikation vid den tidpunkt då framställningar med begäran om upplysningar avsändes.
Sökanden har däremot med rätta understrukit att kommissionen den 6 juni 2006 en första gång förhörde sig om Weicherts kontakter med Dole och frågade det förstnämnda företaget ”vilka ämnen som vanligtvis diskuterades”, varvid Weichert hade svarat att företaget ”pratade även ibland med Dole om ’officiella priser’ på onsdagseftermiddagarna”. Kommissionen riktade en andra begäran om upplysningar till Weichert den 15 december 2006 med följande uppmaning: ”Var vänlig och förklara vad ni menar med att prata med Dole om ’officiella priser’ på onsdagseftermiddagarna.”Weichert svarade på följande sätt: ”Vid vissa tillfällen ringde Dole upp Weichert på onsdagar för att utbyta synpunkter om de allmänna villkoren på marknaden och i sällsynta fall också om de officiella prisernas möjliga utveckling innan de officiella priserna tillkännagavs.”
Det är utrett att kommissionen stödde sig på Weicherts svar när den fann att det förekom bilateral kommunikation före prissättning mellan Weichert och Dole och ett samordnat förfarande med konkurrensbegränsande syfte (se skälen 189, 191, 193, 196, 266 och 298 i det angripna beslutet).
Enligt punkt 22 i meddelandet om samarbete avser begreppet mervärde i vilken grad bevismaterialet som sådant eller genom sin detaljrikedom stärker kommissionens förmåga att klart fastställa sakförhållandena i ärendet.
De upplysningar som Weichert lämnade och som direkt hänförde sig till ifrågavarande faktiska omständigheter har en särskild betydelse i ett sammanhang med ett rättsstridigt beteende som består av bilateralt muntligt informationsutbyte. De berörda företagen har för övrigt varken delgett anteckningar om eller utdrag ur denna kommunikation. Innehållet, tidsplanen och frekvensen hos kommunikationen mellan Dole och Weichert framgår uteslutande av företagens redogörelser.
Denna situation motiverar att Weichert beviljas en nedsättning av böterna med anledning av sitt samarbete under det administrativa förfarandet. Det ankommer på tribunalen att vid utövandet av sin fulla prövningsrätt fastställa en lämplig procentsats.
Det ska härvidlag erinras om att det ankommer på tribunalen att inom ramen för dess prövning av det angripna beslutets rättsenlighet pröva huruvida kommissionen har utövat sitt utrymme för skönsmässig bedömning på det sätt som anges i riktlinjerna och i meddelandet om samarbete och att, i den mån det konstateras att kommissionen avvikit från dessa, pröva huruvida denna avvikelse är rättsenlig och tillräckligt motiverad. Kommissionens utrymme för skönsmässig bedömning och de begränsningar i detta som den ålagt sig medför emellertid inte att unionsdomstolarna förlorar sin fria prövningsrätt (domen i de ovan i punkt 801 nämnda förenade målen Raiffeisen Zentralbank Österreich m.fl. mot kommissionen, punkterna 226 och 227, fastställd efter överklagande genom domen i de ovan i punkt 91 nämnda förenade målen Erste Group Bank m.fl. mot kommissionen).
Även om den information som Weichert tillhandahöll obestridligen underlättade för kommissionen att konstatera att det skett en överträdelse, får vikten av Weicherts samarbete inte överdrivas mot bakgrund av dess fortlöpande förnekande av varje överträdelse under det administrativa förfarandet.
Under dessa förhållanden ska Weichert beviljas en nedsättning med 10 procent av böterna med anledning av företagets samarbete under det administrativa förfarandet.
Vad därefter gäller det krav som framställts med anledning av att Weichert inte har bestritt de faktiska omständigheterna, ska det noteras att meddelandet om samarbete inte uttryckligen föreskriver, till skillnad från den tidigare versionen av år 1996, att en nedsättning kan beviljas enbart till följd av uteblivet bestridande av de faktiska omständigheterna. Detta konstaterande utesluter på intet sätt att en sådan omständighet kan ge upphov till en nedsättning på grund av att Weicherts samarbete beaktas.
Såsom har redogjorts för i punkt 854 ovan, medför emellertid inte kommissionens utrymme för skönsmässig bedömning och de begränsningar i detta som den ålagt sig att unionsdomstolarna förlorar sin fria prövningsrätt.
Det är viktigt att understryka att ett företag endast kan komma i fråga för en nedsättning av bötesbeloppet till följd av att det inte har bestritt de faktiska omständigheterna, om det, sedan det tagit del av meddelandet om anmärkningar, uttryckligen har informerat kommissionen om att det inte avser att bestrida de faktiska omständigheterna (förstainstansrättens dom av den 8 juli 2004 i mål
T-44/00, Mannesmannröhren-Werke mot kommissionen, REG 2004, s. II-2223
, punkt 303, fastställd efter överklagande genom domstolens dom av den 25 januari 2007 i mål
C-411/04 P, Salzgitter Mannesmann mot kommissionen, REG 2007, s. I-959
, punkt 71), vilket inte ens har påståtts vad Weichert beträffar.
Sökanden har i förevarande mål inskränkt sig till att påstå att Weichert ”i själva verket” inte heller har bestritt de faktiska omständigheterna, en formulering som i sig avspeglar hur otydligt påståendet är. Sökanden har inte fört något resonemang i syfte att på ett konkret sätt visa att det, i och med att de faktiska omständigheterna inte bestreds, gick lättare för kommissionen att fastställa och bötfälla överträdelsen och att denna hjälp således gav ett påtagligt mervärde i förhållande till den bevisning som kommissionen redan förfogade över.
Sökanden har vidare åberopat beslut av den 20 oktober 2005 i ärende COMP/C-38.281/B.2 – Råtobak Italien, i vilket kommissionen medgav ett företag med hänsyn till förmildrande omständigheter en nedsättning med 50 procent av böterna på grund av dess effektiva samarbete utanför tillämpningsområdet för meddelandet om samarbete. Denna lösning borde enligt sökanden tillämpas på Weichert som har lämnat uppgifter till kommissionen som var av ”avgörande betydelse för att fastställa invändningarna”.
Det ska erinras om att domstolen vid flera tillfällen har slagit fast att kommissionens tidigare beslutspraxis inte utgör rättslig grund för böter i konkurrensmål och att beslut i andra ärenden kan vara vägledande vid fastställelsen av om det förekommer diskriminering (domstolens dom i det ovan i punkt 91 nämnda målet JCB Service mot kommissionen, punkt 205). Kommissionen förfogar, vad gäller fastställandet av bötesbelopp, över ett stort utrymme för skönsmässig bedömning, och detta utan att vara bunden av sina tidigare bedömningar. Av detta följer att sökanden inte med framgång kan åberopa kommissionens beslutspraxis inför unionsdomstolen (domstolens dom av den 19 mars 2009 i mål
C-510/06 P, Archer Daniels Midland mot kommissionen, REG 2009, s. I-1843
, punkt 82, och domen i det ovan i punkt 91 nämnda målet Erste Group Bank m.fl. mot kommissionen, punkt 123).
Denna slutsats gäller även med avseende på ett krav på nedsättning av böter som grundas på att kommissionen i andra beslut har beviljat nedsättning med hänsyn till ”extraordinära omständigheter”. Enbart det faktum att kommissionen i sin tidigare beslutspraxis har beviljat en viss nedsättning för ett visst beteende innebär inte att den är skyldig att ge samma proportionella nedsättning vid bedömningen av ett liknande beteende inom ramen för ett senare administrativt förfarande. Kommissionen förfogar, vad gäller fastställandet av bötesbelopp, över ett utrymme för skönsmässig bedömning som gör det möjligt att vid vilken tidpunkt som helst höja den allmänna bötesnivån inom de gränser som anges i förordning nr 1/2003 om detta är nödvändigt för att säkerställa genomförandet av unionens konkurrenspolitik (domen i de ovan i punkt 54 nämnda förenade målen Dansk Rørindustri m.fl. mot kommissionen, punkterna 190 och 191).
Det ska vidare slås fast att den överträdelse som konstaterats i förevarande angripna beslut mycket väl kan hänföras till tillämpningsområdet för meddelandet om samarbete som rör hemliga karteller mellan företag för att fastställa priser eller produktions- eller försäljningskvoter, eller i syfte att dela upp marknader eller förhindra import eller export. Följaktligen kan sökanden inte med giltig verkan kritisera kommissionen för att den inte betraktade Weicherts samarbete som en förmildrande omständighet utanför den rättsliga ram som utgörs av meddelandet om samarbete (se, för ett liknande resonemang, förstainstansrättens dom av den 20 mars 2002 i mål
T-9/99, HFB m.fl. mot kommissionen, REG 2002, s. II-1487
, punkterna 609 och 610, fastställd efter överklagande på denna punkt, genom domen i de ovan i punkt 54 nämnda förenade målen Dansk Rørindustri m.fl. mot kommissionen, punkterna 380–382, och dom av den 15 mars 2006 i mål
T-15/02, BASF mot kommissionen, REG 2006, s. II-497
, punkt 586).
Sökanden har slutligen anfört att förevarande mål visar att företag som legitimt försvarar sig, genom att hävda att de förfaranden som kommissionen har konstaterat inte utgör åsidosättanden av artikel 81 EG, befinner sig i en mindre gynnsam situation än företag som är involverade i förfaranden som uppenbarligen utgör allvarliga överträdelser, då de förstnämnda inte kan komma i åtnjutande av en nedsättning vare sig med tillämpning av meddelandet om samarbete, eftersom de kommer att hävda att deras beteende är lagenligt, eller med tillämpning av riktlinjerna, eftersom kommissionen tydligen anser att deras beteende omfattas av tillämpningsområdet för ovannämnda meddelande.
Dessa allmänna och vaga argument kan inte uppenbara att det skett ett åsidosättande av artikel 23 i förordning nr 1/2003, av någon annan bestämmelse eller någon allmän rättsprincip enligt vilken beslutet skulle vara rättsstridigt och som motiverar en nedsättning av böterna. Såsom kommissionen har understrukit är den enda meningsfulla jämförelsen, inom ramen för ett förfarande för tillämpning av artikel 81 EG, den mellan enheter som samarbetar frivilligt och företag som avstår helt från att samarbeta, då de sistnämnda inte kan göra anspråk på att ha blivit missgynnade i förhållande till de förstnämnda.
6.
Åsidosättandet av principen om likabehandling
Intervenienten har hävdat att kommissionen beviljade Chiquita immunitet för ett beteende som inte uppfyllde villkoren i meddelandet om samarbete, då nämnda beteende inte var hemligt. Intervenienten har anfört att enligt rättspraxis kräver principen om likabehandling att om olikabehandlingen inte kan korrigeras genom en höjning av den orättvist låga nivån på de böter som påförts den ena parten, är det enda botemedlet att minska de böter som påförts den andra parten för att uppnå samma nivå. Kommissionen har åsidosatt principen om likabehandling genom att lägga ned utredningen angående Fyffes utan att ålägga företaget böter, i motsats till den behandling som Del Monte och Weichert fått till följd av samma beteende.
Denna argumentation ska underkännas, eftersom den är helt grundlös.
För det första bygger denna argumentation på ett antagande som inte har bevisats om att den konkurrensbegränsande samverkan inte var hemlig till sin karaktär. Även om kommissionen rättsstridigt beviljade Chiquita bötesimmunitet genom en felaktig tillämpning av meddelandet om samarbete bör det erinras om att likabehandlingsprincipen ska tillämpas mot bakgrund av rättssäkerhetsprincipen, enligt vilken ingen till sin egen förmån kan åberopa en rättsstridig åtgärd som gynnat någon annan (domstolens dom av den 4 juli 1985 i mål
134/84, Williams mot revisionsrätten, REG 1985, s. 2225
, punkt 14, domen i det ovan i punkt 63 nämnda målet SCA Holding mot kommissionen, punkt 160, fastställd efter överklagande genom domstolens dom av den 16 november 2000 i mål
C-297/98 P, REG 2000, s. I-10101
, förstainstansrättens dom av den 20 mars 2002 i mål
T-23/99, LR AF 1998 mot kommissionen, REG 1998, s. II-1705
, punkt 367).
Det ska erinras om att när ett företag genom sitt beteende har åsidosatt artikel 81 EG, kan det inte åberopa den omständigheten att kommissionen inte har påfört en eller två andra ekonomiska aktörer några böter, för att självt undkomma den sanktion som det ålagts för åsidosättande av artikel 81 EG, när den situation som de båda andra aktörerna befinner sig, inte ens är föremål för talan vid tribunalen (domen i de ovan i punkt 297 nämnda förenade målen Ahlström Osakeyhtiö m.fl. mot kommissionen, punkt 197, och förstainstansrättens dom av den 11 december 1996 i mål
T-49/95, Van Megen Sports mot kommissionen, REG 1996, s. II-1799
, punkt 56), vilket inte är fallet med Fyffes som inte är det angripna beslutets adressat och således inte har ålagts någon sanktion.
Kommissionens begäran om höjning av böterna
Kommissionen har inom ramen för sina argument som svar på sökandens synpunkter på Weicherts samarbete begärt att tribunalen ska höja böterna genom att omvärdera den nedsättning som medgetts med hänsyn till förmildrande omständigheter vilken grundats på den särskilda regelordning som banansektorn omfattades av vid tiden för de faktiska omständigheterna och på att de samordnade kontakterna rörde referenspriser (skäl 467 i det angripna beslutet). Denna begäran motiveras av sökandens uttalanden under det administrativa förfarandet, om att utbudet kan vara splittrat på den relevanta marknaden och att referenspriserna har större betydelse än vad som anges i det angripna beslutet.
Tribunalen erinrar om att unionsdomstolarna således inom ramen för sin fulla prövningsrätt utöver en kontroll av påföljdens laglighet är behöriga att ersätta kommissionens bedömning med sin egen bedömning. Följaktligen kan de undanröja, sätta ned eller öka de böter som ålagts (domstolens dom av den 8 februari 2007 i mål
C-3/06 P, Groupe Danone mot kommissionen, REG 2007, s. I-1331
, punkt 61).
Kommissionens begäran i detta mål om att böterna ska höjas kan inte bifallas då dess vaga argument till stöd för begäran inte leder till en ändrad bedömning av hur allvarlig överträdelsen var.
Det måste understrykas att kommissionen slog fast att den totala volym bananer som importerades till hela gemenskapen under ett givet kvartal under den berörda perioden var bestämd i förväg till följd av systemet med kvoter, med förbehåll för en viss begränsad flexibilitet mellan kvartalen, eftersom viktiga faktorer uppmuntrade licensinnehavarna att garantera att licenserna skulle utnyttjas under det berörda kvartalet (skäl 134 i det angripna beslutet). Kommissionen kompletterade och förtydligade emellertid sin ståndpunkt genom att med rätta betona importörernas utrymme för skönsmässig bedömning vad gällde tillgängliga kvantiteter på marknaden under en given vecka och det faktum att den sekundära marknaden för licenser ledde till en viss flexibilitet (skälen 131 och 132 i det angripna beslutet).
Del Montes förklaringar under det administrativa förfarandet angående förvärvet av licenser från andra företag på nämnda marknad beaktades av kommissionen när den drog sina slutsatser om det påtalade informationsutbudets rättsliga och ekonomiska sammanhang och det finns ingen anledning att enbart av detta skäl minska den nedsättning som beviljades i skäl 467 i det angripna beslutet.
Detsamma gäller sökandens förklaringar under det administrativa förfarandet av referensprisernas funktion vilka kommissionen tog hänsyn till i sina slutsatser om dessa prisers relevans i banansektorn och ”Aldiprisets” ökande betydelse från och med andra halvåret 2002.
Även om det antas att sökandens förklaringar har kunnat uppenbara att det fanns en koppling mellan referenspriserna och ”Aldipriset”, förstärker detta endast konstaterandet angående referensprisernas relevans på den relevanta marknaden utan att påverka överträdelsens svårighetsgrad.
Det följer av det ovan anförda att sökandens yrkande om nedsättning av böterna ska bifallas och att talan ska ogillas i övrigt.
Det ankommer på tribunalen att, vid utövandet av den fulla prövningsrätt som den tillerkänns genom artikel 31 i förordning nr 1/2003, fastställa bötesbeloppet i enlighet med artikel 2 c i det angripna beslutet.
Under dessa förhållanden är det lämpligt att på grundbeloppet för böterna som uppgår till 49 000 000 euro för Weichert tillämpa två nedsättningar, den ena med 60 procent med beaktande av den särskilda regleringsordningen för banansektorn samt samordningen avseende referenspriser, den andra med 20 procent på grund av att Weichert endast medverkade i en del av den konkurrensbegränsande samverkan i stort, vilket innebär att grundbeloppet för böterna uppgår till 9 800 000 euro på vilket en nedsättning med 10 procent ska tillämpas med hänsyn till Weicherts samarbete under det administrativa förfarandet, vilket ger ett slutligt bötesbelopp på 8820000 euro.
Rättegångskostnader
Enligt artikel 87.3 i rättegångsreglerna kan tribunalen besluta att kostnaderna ska delas eller att vardera parten ska bära sina kostnader om parterna ömsom tappar målet på en eller flera punkter.
Enligt artikel 87.4 tredje stycket i rättegångsreglerna kan tribunalen besluta att även andra intervenienter än de som nämns i första och andra styckena i denna bestämmelse ska bära sina rättegångskostnader.
Eftersom talan endast delvis vunnit bifall beslutar tribunalen efter en skälighetsbedömning av omständigheterna i målet att sökanden ska bära sina rättegångskostnader och ersätta tre fjärdedelar av kommissionens rättegångskostnader. Kommissionen ska bära en fjärdedel av sina rättegångskostnader. Intervenienten, mot vilken kommissionen inte har framställt något ersättningsyrkande med anledning av interventionen, ska bära sina rättegångskostnader.

Mot denna bakgrund beslutar
TRIBUNALEN (åttonde avdelningen)
följande:

1)
De böter som ålagts enligt artikel 2 c i kommissionens beslut K(2008) 5955 av den 15 oktober 2008 om ett förfarande enligt artikel 81 [EG] (ärende COMP/39.188 – Bananer) fastställs till 8,82 miljoner euro.

2)
Talan ogillas i övrigt.

3)
Fresh Del Monte Produce, Inc. ska bära sina rättegångskostnader och ersätta tre fjärdedelar av Europeiska kommissionens rättegångskostnader. Kommissionen ska bära en fjärdedel av sina egna rättegångskostnader.

4)
Internationale Fruchtimport Gesellschaft Weichert GmbH & Co. KG ska bära sina rättegångskostnader.

Truchot
Martins Ribeiro
Kanninen
Avkunnad vid offentligt sammanträde i Luxemburg den 14 mars 2013.
Innehållsförteckning

Bakgrund till tvisten

Det angripna beslutet

Förfarandet och parternas yrkanden

Yrkandena om ogiltigförklaring av det angripna beslutet

1. Grunden avseende åsidosättande av artiklarna 81 EG och 253 EG

Del Montes ansvar för överträdelsen

Inledande överväganden

Åsidosättande av motiveringsskyldigheten

Det sätt på vilket kriteriet ansvar har tillämpats i det angripna beslutet

Huruvida Del Monte och Weichert utgjorde en ekonomisk enhet

– Samverkansavtalet

– De ekonomiska banden mellan Del Monte och Weichert

– Distributionsavtalet

– Information som Del Monte mottog

– Diskussionerna om prissättningsstrategin och leveranserna till Weichert

– Alternativ bevisning framlagd av sökanden

– Upptagande till sakprövning av bilaga C 1 till repliken

Artikeldelen i det angripna beslutet är felaktig

Förekomsten av ett samordnat förfarande med konkurrensbegränsande syfte

Begreppet samordnat förfarande med konkurrensbegränsande syfte

Innehållet i den påtalade kommunikationen

Deltagarna i informationsutbytet och den allmänna kännedomen om detta utbyte

Kommunikationens tidsplan och frekvens

Det rättsliga och ekonomiska sammanhanget

– Tillämpliga bestämmelser och marknadsutbud

– Ifrågavarande produkts särskilda karaktär

– Marknadsstrukturen

– Weicherts specifika roll

Referensprisernas relevans

Orsakssambandet mellan samverkan och Weicherts beteende på marknaden

En enda överträdelse

Det påtalade beteendet

Det subjektiva rekvisitet

2. Grunden avseende åsidosättande av rätten till försvar

Utebliven delgivning av bevis

Preklusion

Utebliven delgivning av bevis till nackdel för den berörde

Bristande delgivning av bevis till fördel för den berörde

Den påstådda bristande samstämmigheten mellan meddelandet om invändningar och det angripna beslutet

Intervenientens argument

Yrkandet om nedsättning av böterna

1. Inledande synpunkter

2. Det angripna beslutet

3. Överträdelsens allvar

3. Tilläggsbeloppet

4. Förmildrande omständigheter

5. Samarbetet

6. Åsidosättandet av principen om likabehandling

Kommissionens begäran om höjning av böterna

Rättegångskostnader
(
*1
)	Rättegångsspråk: engelska.
(
)	Sekretessbelagda uppgifter är dolda.