CELEX: 62011TJ0623
Yhteisön tavaramerkki
Väitemenettely
Hakemus tavaramerkin MILANÓWEK CREAM FUDGE rekisteröimiseksi yhteisön tavaramerkiksi
Aikaisemmat kansalliset kuviomerkit Original Sahne Muh-Muhs HANDGESCHNITTEN HANDGEWICKELT ja SAHNE TOFFEE LUXURY CREAM FUDGE, joissa on lehmän kuva
Suhteellinen hylkäysperuste
Sekaannusvaaraa ei ole
Asetuksen (EY) N:o 207/2009 8 artiklan 1 kohdan b alakohta ja 76 artiklan 1 kohta

Asian tausta
Väliintulija Bogumił Sobieraj, joka harjoittaa elinkeinotoimintaa toiminimellä Zakład Przemysłu Cukierniczego Milanówek, teki 31.10.2007 yhteisön tavaramerkiksi rekisteröintiä koskevan hakemuksen sisämarkkinoiden harmonisointivirastolle (tavaramerkit ja mallit) (SMHV) yhteisön tavaramerkistä 20.12.1993 annetun neuvoston asetuksen (EY) N:o 40/94 (
EYVL 1994, L 11, s. 1
), sellaisena kuin se on muutettuna (korvattu yhteisön tavaramerkistä 26.2.2009 annetulla neuvoston asetuksella (EY) N:o 207/2009 (
EUVL L 78, s. 1
)), nojalla.
Tavaramerkki, jonka rekisteröintiä haettiin, on seuraava kuviomerkki:
Tavarat, joita varten rekisteröintiä on haettu, kuuluvat tavaroiden ja palvelujen kansainvälistä luokitusta tavaramerkkien rekisteröimistä varten koskevaan 15.6.1957 tehtyyn Nizzan sopimukseen, sellaisena kuin se on tarkistettuna ja muutettuna, pohjautuvan luokituksen luokkaan 30 ja vastaavat seuraavaa kuvausta: ”suklaahedelmät ja suklaakuorrutetut hedelmät, suklaarusinat, suklaahasselpähkinät ja suklaakuorrutetut hasselpähkinät, suklaamaapähkinät ja suklaakuorrutetut maapähkinät, hedelmähyytelökaramellit, makeistuotteet ja makeiset, erityisesti karamellit, toffeekaramellit, konvehdit, suklaa, suklaamakeiset, suklaakuorrutetut makeiset, makeispatukat, vohvelit, konditorialeivonnaiset, suklaakuorrutetut konditorialeivonnaiset”.
Yhteisön tavaramerkkiä koskeva hakemus julkaistiin 2.6.2008 ilmestyneessä Yhteisön tavaramerkkilehdessä nro 22/2008.
Kantajana oleva Pico Food GmbH teki 2.9.2008 asetuksen N:o 40/94 42 artiklan (josta on tullut asetuksen N:o 207/2009 41 artikla) nojalla väitteen edellä 3 kohdassa mainittuja tavaroita varten rekisteröitäväksi haetun tavaramerkin rekisteröintiä vastaan.
Väite perustui muun muassa seuraaviin Saksassa rekisteröityihin kuviomerkkeihin (jäljempänä yhteiseltä nimitykseltään aikaisemmat tavaramerkit):
—
14.4.2005 jätetyn hakemuksen perusteella 30.5.2005 numerolla 30522224 rekisteröity seuraava kuviomerkki (jäljempänä ensimmäinen aikaisempi tavaramerkki):
—
20.4.2005 jätetyn hakemuksen perusteella 8.6.2005 numerolla 30523439 rekisteröity seuraava kuviomerkki (jäljempänä toinen aikaisempi tavaramerkki):
—
10.1.2007 jätetyn hakemuksen perusteella 5.2.2007 numerolla 30700574 rekisteröity seuraava kuviomerkki (jäljempänä kolmas aikaisempi tavaramerkki):
Aikaisemmat tavaramerkit on rekisteröity muun muassa luokkaan 30 kuuluvia tavaroita varten, jotka vastaavat seuraavaa kuvausta: ”Suklaapatukat, suklaatuotteet; sokerimakeiset, karamellit ja toffeet, erityisesti sellaiset, joiden valmistuksessa on käytetty maitoa, kermaa ja/tai voita”. Kantaja on rajannut väitteensä koskemaan vain näitä tuotteita.
Väite perustui myös muihin Saksassa rekisteröityihin aikaisempiin tavaramerkkeihin, jotka läheisesti muistuttivat toista aikaisempaa tavaramerkkiä, vaikkakin niihin sisältyi muunlaisia kuva-aiheita tai täydentäviä sanaosia.
Väitteen tueksi vedottiin asetuksen N:o 40/94 8 artiklan 1 kohdan b alakohdassa (josta on tullut asetuksen N:o 207/2009 8 artiklan 1 kohdan b alakohta) tarkoitettuun perusteeseen.
Väiteosasto hylkäsi kantajan väitteen 12.2.2010 tekemällään päätöksellä.
Kantaja valitti 9.4.2010 SMHV:ssa väiteosaston päätöksestä asetuksen N:o 207/2009 58–64 artiklan nojalla.
SMHV:n toinen valituslautakunta hylkäsi valituksen 8.9.2011 tekemällään päätöksellä (jäljempänä riidanalainen päätös). Valituslautakunta katsoi lähinnä, että kyseiset merkit erosivat toisistaan riittävästi niin, että sekaannusvaara oli tässä tapauksessa täysin vältettävissä huolimatta kyseessä olevien tavaroiden samanlaisuudesta ja ensimmäisen ja toisen aikaisemman tavaramerkin mahdollisesta tunnettuudesta. Tämä päätelmä pätee vielä suuremmalla syyllä muihin tavaramerkkeihin, joihin väitteen tueksi oli vedottu, koska ne eroavat vielä selvemmin hakemuksen kohteena olevasta tavaramerkistä.
Asianosaisten vaatimukset
Kantaja vaatii, että unionin yleinen tuomioistuin
—
kumoaa riidanalaisen päätöksen
—
velvoittaa SMHV:n korvaamaan oikeudenkäyntikulut.
SMHV ja väliintulija vaativat, että unionin yleinen tuomioistuin
—
hylkää kanteen
—
velvoittaa kantajan korvaamaan oikeudenkäyntikulut.
Oikeudellinen arviointi
Kantaja vetoaa kanteensa tueksi kahteen kanneperusteeseen. Ensimmäinen kanneperuste koskee asetuksen N:o 207/2009 76 artiklan 1 kohdan rikkomista. Toinen kanneperuste koskee asetuksen N:o 207/2009 8 artiklan 1 kohdan b alakohdan rikkomista.
Ensimmäinen kanneperuste, joka koskee asetuksen N:o 207/2009 76 artiklan 1 kohdan rikkomista.
Kantaja kiistää riidanalaisen päätöksen 27 kohtaan sisältyvän valituslautakunnan toteamuksen, jonka mukaan kuluttajat Euroopan unionissa ”Saksa mukaan lukien” ovat tottuneet näkemään useita tavaramerkkejä, ”joihin sisältyy lehmä”, ja kiinnittävät sen vuoksi vähemmän huomiota tavaramerkin tähän osaan. Kantajan mukaan valituslautakunta on tähän lopputulokseen päätyäkseen viitannut noin kolmeenkymmeneen yhteisön tavaramerkkiin, joihin väliintulija on vedonnut ja joihin sisältyy lehmän kuva luokkaan 30 kuuluvia tavaroita varten. Ne seikat, jotka väliintulija on esittänyt asian käsittelyn aikana, eivät kantajan mukaan osoita, että riidanalaisessa päätöksessä tarkoitettuja tavaramerkkejä käytettäisiin kyseessä olevia tavaroita varten asiassa merkityksellisellä maantieteellisellä alueella eli Saksassa. Valituslautakunnan olettamus on siten virheellinen. Vastauskirjelmässään kantaja mainitsee lisäksi, että valituslautakunnan perustelu, jonka mukaan kyseessä olevien tavaroiden valmistuksessa käytetään pääasiallisesti maitoa, ei pidä paikkaansa eikä perustu mihinkään näyttöön.
SMHV ja väliintulija kiistävät kantajan väitteet.
Asetuksen N:o 207/2009 76 artiklan 1 kohdassa säädetään, että SMHV tutkii nyt kyseessä olevan kaltaisessa tavaramerkin rekisteröinnin hylkäämisen suhteellisia perusteita koskevassa menettelyssä vain seikat, joihin osapuolet ovat vedonneet, ja osapuolten esittämät vaatimukset.
Kun valituslautakunta näin ollen ratkaisee valituksen päätöksestä, jolla väitemenettely on lopetettu, se voi perustaa päätöksensä vain asianomaisen osapuolen esittämiin suhteellisiin hylkäysperusteisiin sekä osapuolten esittämiin niihin liittyviin tosiseikkoihin ja todisteisiin (asia
T-185/02, Ruiz-Picasso ym. v. SMHV - DaimlerChrysler (PICARO), tuomio 22.6.2004, Kok., s. II-1739
, 28 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen). Tämä ei kuitenkaan merkitse sitä, etteikö valituslautakunta esimerkiksi voisi niiden tosiseikkojen lisäksi, jotka väitemenettelyn osapuolet ovat nimenomaisesti esittäneet, ottaa huomioon myös notorisia seikkoja (em. asia PICARO, tuomion 29 kohta), eikä sitä, että valituslautakunta tutkii oikeuskysymyksen, vaikka osapuolet eivät ole sitä esittäneet, jos tämän kysymyksen ratkaiseminen on tarpeen merkityksellisten säännösten asianmukaisen soveltamisen varmistamiseksi (ks. vastaavasti asia
T-57/03, SPAG v. SMHV - Dann ja Backer (HOOLIGAN), tuomio 1.2.2005, Kok., s. II-287, 21
, 32 ja 33 kohta).
Kuten asiakirja-aineistosta ilmenee, nyt käsiteltävässä tapauksessa väliintulija on esittänyt SMHV:lle asiakirjoja, jotka koskevat yli kolmeakymmentä tavaramerkkiä, jotka on rekisteröity yhteisön tavaramerkkien rekisteriin luokkaan 30 kuuluvia tavaroita varten ja joissa on lehmän kuva. Kantaja on itse todennut SMHV:lle esittämissään huomautuksissa, että väliintulija väitti näin ollen, että lehmän kuvan erottamiskyky oli heikko. Näin ollen mikään ei oikeuta katsomaan, ettei valituslautakunta olisi nyt käsiteltävässä tapauksessa rajannut tämän kysymyksen tutkimista vain perusteisiin, joihin osapuolet ovat vedonneet, ja osapuolten esittämiin vaatimuksiin.
Se seikka, että kantaja on eri mieltä niistä johtopäätöksistä, jotka valituslautakunta on tehnyt tutkiessaan niitä tosiasiakysymyksiä, joihin väliintulija on vedonnut, on aineellinen kysymys, johon ei voida vedota käsiteltäessä kanneperustetta, joka koskee asetuksen N:o 207/2009 76 artiklan rikkomista (ks. vastaavasti asia T-218/10, DHL International/OHMI – Service Point Solutions (SERVICEPOINT), tuomio 30.5.2013, 66 kohta, ei julkaistu oikeustapauskokoelmassa).
Lisäksi on syytä todeta, että valituslautakunnan viittauksella edellä 20 kohdassa mainittuihin tavaramerkkeihin on täydennetty riidanalaisen päätöksen 26 kohdassa esitettyä perustelua, jonka mukaan lehmän kuvalla viitattiin kyseessä oleviin tavaroihin. Kantajan esittämä ensimmäinen kanneperuste ei voi horjuttaa tätä perustelua.
Valituslautakunnan toteamus, jonka mukaan kyseessä olevien tavaroiden valmistuksessa käytetään maitoa tai maitotuotteita, on kyseisten tavaroiden tarkastelusta suoraan seuraava johtopäätös, ja nämä tuotteet sisältyvät osapuolten esittämiin vaatimuksiin ja valituslautakunnan käytettävissä olleisiin tosiseikkoihin. Näin ollen – ilman, että olisi tarpeen lausua siitä, onko kantajan perustelut tältä osin esitetty myöhässä – asetuksen N:o 207/2009 76 artiklan 1 kohtaa ei voida katsoa millään tavoin rikotun kyseisen toteamuksen yhteydessä. Kuten edellä on todettu, se seikka, että kantaja on eri mieltä niistä johtopäätöksistä, jotka valituslautakunta on tehnyt tutkiessaan käsiteltävän asian tosiseikkoja, on aineellinen kysymys, johon ei voida vedota käsiteltäessä kanneperustetta, joka koskee asetuksen N:o 207/2009 76 artiklan 1 kohdan rikkomista.
Edellä todetusta seuraa, että kantajan esittämä ensimmäinen kanneperuste on hylättävä.
Toinen kanneperuste, joka koskee asetuksen N:o 207/2009 8 artiklan 1 kohdan b alakohdan rikkomista
Kantaja väittää ensinnäkin, että valituslautakunta on menetellyt virheellisesti katsoessaan, että aikaisempiin tavaramerkkeihin sisältyvät pystysuorat palkit olisivat harmaita. Unionin yleinen tuomioistuin on kantajan mukaan vahvistanut, että mustavalkoisena rekisteröity tavaramerkki kattaa kaikki sen graafisessa esityksessä olevat väriyhdistelmät. Näin ollen kyseiset merkit perustuvat tässä tapauksessa täysin samoihin väreihin. Kyseisten merkkien ulkoasun samankaltaisuus on siten suurempi kuin valituslautakunta on todennut. Kyseisten merkkien lehmää esittävät kuvio-osat ovat myös hyvin samankaltaiset. Valituslautakunta on antanut liian suuren merkityksen näiden merkkien sanaosille. Toiseksi kantaja väittää, että ulkoasun samankaltaisuudella on kyseessä olevien tavaroiden myyntitavan perusteella tässä tapauksessa suurempi merkitys ja että kohdeyleisön tarkkaavaisuus on keskimääräistä heikompi. Kolmanneksi kantaja katsoo, ettei valituslautakunta ole ottanut huomioon seikkoja, joihin kantaja on vedonnut osoittaakseen, että aikaisemmat tavaramerkit ovat tulleet käytön perusteella erottamiskykyisiksi. Neljänneksi kantaja katsoo, ettei valituslautakunta ole ottanut huomioon saksalaista tuomioistuinratkaisua, joka koskee samoja merkkejä, jotka ovat vastakkain tässä oikeusriidassa. Viidenneksi kantaja riitauttaa vastauskirjelmässään valituslautakunnan johtopäätöksen, jonka mukaan lehmän kuvalla kuvaillaan aikaisempien tavaramerkkien kohteena olevia tavaroita ja erityisesti ”sokerimakeisia, makeisia ja toffeita”.
SMHV ja väliintulija kiistävät kantajan väitteet.
Asetuksen N:o 207/2009 8 artiklan 1 kohdan b alakohdan mukaan aikaisemman tavaramerkin haltijan vastustuksesta tavaramerkkiä ei rekisteröidä, jos sen vuoksi, että se on sama tai samankaltainen kuin aikaisempi, samoja tai samankaltaisia tavaroita tai palveluja varten oleva tavaramerkki, sen alueen yleisön keskuudessa, jolla aikaisempi tavaramerkki on suojattu, on sekaannusvaara. Sekaannusvaara sisältää vaaran tavaramerkin ja aikaisemman tavaramerkin välisestä mielleyhtymästä. Lisäksi asetuksen N:o 207/2009 8 artiklan 2 kohdan a alakohdan ii alakohdassa säädetään, että aikaisemmilla tavaramerkeillä tarkoitetaan jäsenvaltiossa rekisteröityjä tavaramerkkejä, joiden rekisteröintihakemus on tehty ennen yhteisön tavaramerkin rekisteröintihakemuksen tekopäivää.
Vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan sekaannusvaara on olemassa, jos yleisö saattaa luulla, että kyseiset tavarat tai palvelut ovat peräisin samasta yrityksestä tai taloudellisesti keskenään sidoksissa olevista yrityksistä. Tämän saman oikeuskäytännön mukaan sekaannusvaaraa on arvioitava kokonaisuutena sen perusteella, millä tavoin kohdeyleisö ymmärtää kyseessä olevat merkit ja tavarat tai palvelut, ja ottaen huomioon kaikki tekijät, joilla on merkitystä kyseisessä yksittäistapauksessa, erityisesti merkkien samankaltaisuuden ja niiden kattamien tavaroiden tai palvelujen samankaltaisuuden keskinäisen riippuvuuden (ks. asia
T-162/01, Laboratorios RTB v. SMHV - Giorgio Beverly Hills (GIORGIO BEVERLY HILLS), tuomio 9.7.2003, Kok., s. II-2821
, 30–33 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen). Kyseisten tavaroiden tai palvelujen vähäisen samankaltaisuuden saattaa siten korvata tavaramerkkien huomattava samankaltaisuus ja päinvastoin (asia
C-234/06 P, Il Ponte Finanziaria v. SMHV, tuomio 13.9.2007, Kok., s. I-7333
, 48 kohta ja asia
T-6/01, Matratzen Concord v. SMHV - Hukla Germany (MATRATZEN), tuomio 23.10.2002, Kok., s. II-4335
, 25 kohta).
Sitä paitsi sekaannusvaaraa koskevan kokonaisarvioinnin on kyseessä olevien merkkien ulkoasun, lausuntatavan tai merkityssisällön samankaltaisuuden osalta perustuttava merkeistä syntyvään kokonaisvaikutelmaan, ja huomioon on otettava erityisesti merkkien erottavat ja hallitsevat osat. Sillä, miten kyseisten tavaroiden ja palvelujen keskivertokuluttaja mieltää tavaramerkit, on ratkaiseva merkitys mainitun vaaran kokonaisarvioinnissa. Keskivertokuluttaja mieltää tavaramerkin tavallisesti yhtenä kokonaisuutena eikä tarkastele sen yksityiskohtia (ks. asia T-586/10, Aktieselskabet af 21. november 2001 v. SMHV – Parfums Givenchy (only givenchy), tuomio 8.2.2011, 20 kohta oikeustapausviittauksineen, ei julkaistu oikeustapauskokoelmassa).
Sekaannusvaaran kokonaisarvioinnissa kyseisten tuotteiden keskivertokuluttajan oletetaan olevan tavanomaisesti valistunut sekä kohtuullisen tarkkaavainen ja huolellinen. On toisaalta otettava huomioon se, että keskivertokuluttajalla on ainoastaan harvoin mahdollisuus verrata suoraan eri tavaramerkkejä ja että hänen on sen sijaan turvauduttava siihen epätäydelliseen muistikuvaan, joka hänellä niistä on. On myös syytä ottaa huomioon se, että keskivertokuluttajan tarkkaavaisuusaste voi vaihdella kyseisten tavaroiden tai palvelujen tyypin mukaan (asia
T-104/01, Oberhauser v. SMHV - Petit Liberto (Fifties), tuomio 23.10.2002, Kok., s. II-4359
, 28 kohta ja asia
T-186/02, BMI Bertollo v. SMHV - Diesel (DIESELIT), tuomio 30.6.2004, Kok., s. II-1887
, 38 kohta).
Sekaannusvaara on lisäksi sitä suurempi, mitä erottamiskykyisempi aikaisempi tavaramerkki on. Niinpä sellaisia tavaramerkkejä, joilla on vahva erottamiskyky joko ominaispiirteidensä vuoksi tai sen vuoksi, että ne tunnetaan markkinoilla, suojataan laajemmin kuin niitä, joiden erottamiskyky on heikompi. Sekaannusvaaran olemassaoloa arvioitaessa on sen vuoksi otettava huomioon aikaisemman tavaramerkin erottamiskyky ja erityisesti sen laaja tunnettuus (ks. asia C-108/07 P, Ferrero Deutschland v. SMHV, tuomio 17.4.2008, 32 ja 33 kohta oikeustapausviittauksineen, ei julkaistu oikeustapauskokoelmassa ja asia T-131/09, Farmeco v. SMHV – Allergan (BOTUMAX), tuomio 28.10.2010, 67 kohta, ei julkaistu oikeustapauskokoelmassa).
Valituslautakunnan arviointia kyseessä olevien merkkien sekaannusvaarasta on tarkasteltava edellä esitettyjen näkökohtien valossa.
Nyt käsiteltävässä tapauksessa aikaisemmat tavaramerkit ovat Saksassa rekisteröityjä tavaramerkkejä. Näin ollen asiassa merkityksellinen maantieteellinen alue on Saksa, kuten valituslautakunta on todennut riidanalaisen päätöksen 14 kohdassa, eikä kantaja ole tätä kiistänyt.
Kuten valituslautakunta on lisäksi todennut riidanalaisen päätöksen 15 kohdassa, kyse on tavanomaisista kulutustavaroista. Näin ollen kohdeyleisönä on keskivertokuluttaja, joka on tavanomaisesti valistunut sekä kohtuullisen tarkkaavainen ja huolellinen. Tältä osin on hylättävä kantajan väitteet, joiden mukaan kohdeyleisön tarkkaavaisuuden taso olisi huomattavasti keskitasoa matalampi. Kantaja ilmoittaa, että aikaisempia tavaramerkkejä käytetään makeisia varten ja että tässä yhteydessä kuluttaja tekee ostoksensa spontaanisti. On kuitenkin todettava, että kyseiset tavaramerkit koskevat muita tavaroita kuin makeisia. Kantajan huomautus ei siten voi koskea kaikkia niitä tavaroita, joita varten kyseisiä tavaramerkkejä käytetään. Vaikka lisäksi oletettaisiin, että kuluttajien makeisostokset ovat joissakin tapauksissa heräteostoksia, minkään seikan perusteella ei voida katsoa, että asia olisi näin järjestelmällisesti. Myöskään se seikka, että kohdeyleisö mahdollisesti tekee heräteostoksen, ei yksinään merkitse sitä, että kohdeyleisön tarkkaavaisuuden taso olisi keskivertokuluttajan tarkkaavaisuutta matalampi.
Ensinnäkin on todettava kyseessä olevien tavaroiden samankaltaisuudesta, että – kuten valituslautakunta on riidanalaisen päätöksen 17 kohdassa perustellusti todennut ja mitä asianosaiset eivät ole kiistäneet – tavaramerkkihakemuksessa tarkoitetut luokkaan 30 kuuluvat tavarat ovat samoja kuin aikaisempien tavaramerkkien kattamat luokkaan 30 kuuluvat tavarat.
Toiseksi on todettava kyseisten tavaramerkkien samankaltaisuudesta, että kahden tavaramerkin välisen samankaltaisuuden arviointia ei voida rajoittaa siihen, että huomioon otettaisiin ainoastaan yksi moniosaisen tavaramerkin osatekijöistä ja että sitä verrattaisiin toiseen tavaramerkkiin. Vertailu on sitä vastoin syytä suorittaa tarkastelemalla kutakin kyseessä olevaa tavaramerkkiä yhtenä kokonaisuutena, mikä ei sulje pois sitä, että kokonaisvaikutelmaa, joka moniosaisesta tavaramerkistä jää asianomaisen yleisön muistiin, voi joissain olosuhteissa hallita yksi tai useampi tavaramerkin osatekijöistä (ks. asia
C-334/05 P, SMHV v. Shaker, tuomio 12.6.2007, Kok., s. I-4529
, 41 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen). Ainoastaan silloin, kun kaikki muut tavaramerkin osat jäävät merkityksettömiksi, samankaltaisuutta voidaan arvioida yksin hallitsevan osan perusteella (em. asia SMHV v. Shaker, tuomion 42 kohta ja asia C-193/06 P, Nestlé v. SMHV, tuomio 20.9.2007, 42 kohta, ei julkaistu oikeustapauskokoelmassa). Asia voi olla näin esimerkiksi silloin, kun kyseinen osatekijä pystyy yksin hallitsemaan asianomaisen yleisön muistiin jäävää tavaramerkkiä koskevaa mielikuvaa sellaisella tavalla, että kaikki muut tavaramerkin osatekijät jäävät merkityksettömiksi tavaramerkin luomassa kokonaisvaikutelmassa (em. asia Nestlé v. SMHV, tuomion 43 kohta).
Ensinnäkin on ulkoasun yhteydessä hylättävä kantajan väitteet, joiden mukaan tavaramerkin rekisteröiminen ”mustavalkoisena””kattaa kaikki sen graafisessa esityksessä olevat väriyhdistelmät” ja ”[kantajalla] on siten oikeus vaatia suojaa mille tahansa pystysuorien raitojen yhdistelmälle, joka muodostuu valkoisista ja värillisistä raidoista, siitä riippumatta, ovatko nämä raidat mustia, oransseja vai keltaisia”. Kantaja katsoo tästä seuraavan, että ”[kyseessä olevien] tavaramerkkien on katsottava kattavan samat värit”.
Asiakirja-aineistoon ei nimittäin ole sisällytetty mitään sellaista, minkä perusteella voitaisiin katsoa, että aikaisemmat tavaramerkit olisi rekisteröity tietynvärisenä, minkä kantaja on vahvistanut istunnossa. Sitä seikkaa, onko tavaramerkki rekisteröity tietynvärisenä vai päinvastoin mitään tiettyä väriä tarkoittamatta, ei tältä osin voida pitää kuluttajien mielestä täysin merkityksettömänä (ks. vastaavasti asia C-252/12, Specsavers International Healthcare ym., tuomio 18.7.2013, 37 kohta; ks. myös vastaavasti asia T-522/10, Hell Energy Magyarország v. SMHV – Hansa Mineralbrunnen (HELL), tuomio 17.1.2012, 49 ja 50 kohta, ei julkaistu oikeustapauskokoelmassa, ja asia T-593/10, El Corte Inglés v. SMHV – Ruan (B), tuomio 24.1.2012, 29 kohta, ei julkaistu oikeustapauskokoelmassa). On myös syytä muistuttaa, että merkkejä on vertailtava sellaisina kuin ne on rekisteröity tai sellaisina kuin ne ovat rekisteröintihakemuksessa (asia
T-29/04, Castellblanch v. SMHV - Champagne Roederer (CRISTAL CASTELLBLANCH), tuomio 8.12.2005, Kok., s. II-5309
, 57 kohta).
Asiassa T-418/07, LIBRO v. SMHV – Causley (LiBRO) 18.6.2009 annettua unionin yleisen tuomioistuimen tuomiota (ei julkaistu oikeustapauskokoelmassa), jonka kantaja on maininnut vastauskirjelmässään ja jossa todetaan, että ”jos aikaisempaa tavaramerkkiä ei ole rekisteröity tietynvärisenä, sen suoja ulottuu myös väriyhdistelmiin” (tuomion 65 kohta), voidaan tulkita siten, että jos yhteisön tavaramerkkiä ei ole rekisteröity tietynvärisenä, tavaramerkin haltija voi käyttää sitä muunvärisenä tai eri värejä yhdistellen ja mahdollisesti saada sille asiaa koskevien voimassa olevien säädösten mukaista suojaa varsinkin silloin, kun tästä väristä tai väriyhdistelmästä on tullut yleisöstä merkittävän osan mielestä sellainen, että se yhdistetään tähän aikaisempaan tavaramerkkiin sillä perusteella, että tavaramerkin haltija on käyttänyt sitä (ks. vastaavasti edellä 38 kohdassa mainittu asia Specsavers International Healthcare ym., tuomion 41 kohta). Toisin kuin kantaja väittää kirjelmissään, tämä ei kuitenkaan voi merkitä sitä, että jos tavaramerkki on rekisteröity mitään tiettyä väriä tarkoittamatta, rekisteröinti kattaisi ”kaikki graafisessa esityksessä olevat väriyhdistelmät”.
Näin ollen valituslautakunta ei ole menetellyt virheellisesti, vaan se on voinut katsoa tässä tapauksessa, että rekisteröintihakemuksessa tarkoitetun tavaramerkin ja ensimmäisen ja toisen aikaisemman tavaramerkin välinen ero perustui siihen, että rekisteröintihakemuksessa tarkoitettu tavaramerkki muodostui osaksi keltaisesta taustasta, jolla oli valkoisia pystysuoria raitoja. Lisäksi ensimmäisessä ja toisessa aikaisemmassa tavaramerkissä olevat raidat oli sijoitettu pystysuoraan, mutta yksi raita oli lisäksi sijoitettu vaakasuoraan, kuten valituslautakunta on asianmukaisesti todennut. Kolmannessa aikaisemmassa tavaramerkissä on tältä osin eroavuuksia rekisteröintihakemuksessa tarkoitettuun tavaramerkkiin verrattuna myös siksi, että siinä on vain neljä pystysuoraa raitaa siten, että kyseisen merkin kuvio-osan kummallekin puolelle on sijoitettu kaksi raitaa.
Lisäksi on syytä todeta, että kyseisten merkkien ulkoasut eroavat toisistaan myös siten, että rekisteröintihakemuksessa tarkoitetussa merkissä on kaksi kehystä, joista yhteen sisältyy lehmän kuva ja toiseen sanaosa ”zpc ® milanówek”. Lehmän kuvan sisältävä kehys puolestaan eroaa muodoltaan aikaisemmissa tavaramerkeissä käytetyistä kehyksistä. Sen yhteydessä on myös neljä koristekuviota, kuten valituslautakunta on asianmukaisesti todennut. Sanaosan ”zpc ® milanówek” sisältävä kehys on sijoitettu lehmän kuvan sisältävän kehyksen päälle. Näin ollen sanaosan ”zpc ® milanówek” sisältävän kehyksen visuaalinen vaikuttavuus korostuu.
Kyseiset merkit eroavat toisistaan lisäksi siten, että rekisteröintihakemuksen kohteena olevaan merkkiin sisältyy sanaosat ”milanówek”, ”zpc ® milanówek” ja ”cream fudge”, joista aikaisemmissa tavaramerkeissä esiintyy vain ilmaisu ”cream fudge” kolmannen aikaisemman tavaramerkin yhteydessä. Tältä osin on syytä muistuttaa, että oikeuskäytännön mukaan on niin, että jos tavaramerkki koostuu sanaosista ja kuvio-osista, sanaosa on lähtökohtaisesti erottamiskykyisempi kuin kuvio-osa, koska keskivertokuluttaja viittaa tavaraan helpommin mainitsemalla sen nimen kuin kuvailemalla tavaramerkin kuvio-osaa (ks. asia T-437/09, Oyster Cosmetics v. SMHV – Kadabell (Oyster cosmetics), tuomio 2.2.2011, 36 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen, ei julkaistu oikeustapauskokoelmassa). Ilmaisusta ”cream fudge”, joka sisältyy myös kolmanteen aikaisempaan tavaramerkkiin, on todettava, että muilta osin kyseisen tavaramerkin ulkoasussa on suuria eroja hakemuksessa tarkoitettuun merkkiin verrattuna, kuten edellä 40 kohdassa on todettu. Siihen sisältyy myös sellaisia muita sanaosia, joita ei ole hakemuksessa tarkoitetussa merkissä, kuten ilmaisu ”sahne toffee” ja sana ”luxury”.
Lopuksi on todettava, että kyseisten merkkien ulkoasut ovat jossain määrin samankaltaisia sen vuoksi, että niissä on yhteisenä tekijänä lehmää esittävä kuvio-osa. Tältä osin on todettava valituslautakunnan tavoin, että kyseisiin merkkeihin sisältyvät lehmän kuvat ovat hiukan erilaisia, vaikkakaan – kuten kantaja pääasiallisesti huomauttaa kirjelmissään ja ilman, että kantajan tältä osin esittämien tosiseikkoja koskevien lausumien tutkittavaksi ottamisen edellytyksiin tarvitsisi ottaa kantaa – nämä kyseessä olevien kuvio-osien vähäiset erot eivät voi muuttaa sitä tosiasiaa, että kuluttajalle jää mieleen lehmää esittävä kuva (ks. vastaavasti asia T-376/09, Glenton España v. SMHV – Polo/Lauren (POLO SANTA MARIA), tuomio 18.5.2011, 33 kohta, ei julkaistu oikeustapauskokoelmassa).
Kuten valituslautakunta kuitenkin on perustellusti todennut riidanalaisen päätöksen 26 kohdassa, lehmän kuvalla viitataan tässä tapauksessa kyseessä oleviin tavaroihin. Tällä tavaramerkin osalla on siten tässä tapauksessa heikko erottamiskyky. Kantaja kiistää vastauskirjelmässään valituslautakunnan tätä koskevan johtopäätöksen varsinkin aikaisempien tavaramerkkien kohteena olevien sokerimakeisten, makeisten ja toffeiden osalta. Tässä yhteydessä ei tarvitse puuttua siihen, onko kantaja vedonnut tähän perusteluun liian myöhään, vaan perustelu on todettava virheelliseksi. Kantaja ei ole vedonnut tavaramerkin rekisteröintihakemuksessa tarkoitettujen tavaroiden yhteydessä mihinkään sellaiseen erityiseen perusteluun, jolla valituslautakunnan johtopäätös voitaisiin kyseenalaistaa. Siltä osin kuin on kyse juuri niistä aikaisempien tavaramerkkien kattamista tavaroista, joihin kantajan perusteluissa viitataan, on todettava, että suklaapatukoiden ja suklaatuotteiden valmistukseen käytetään maitoa tai maitotuotteita, minkä lisäksi myös kyseisten tavaramerkkien kattamien tavaroiden kuvaukseen sisältyy – erityisesti kantajan kirjelmissään mainitsemien sokerimakeisten, karamellien ja toffeiden yhteydessä – seuraava maininta: ”erityisesti sellaiset, joiden valmistuksessa on käytetty maitoa, kermaa ja/tai voita”. Tästä seuraa, että – toisin kuin kantaja pääasiallisesti väittää kirjelmissään – aikaisempien tavaramerkkien kattamien sokerimakeisten, karamellien ja toffeiden valmistuksessa käytetään maitoa tai maitotuotteita. Tämän arvioinnin vahvistaa myös kannekirjelmään liitetty valaehtoinen lausuma, jossa täsmennetään, että kantajan valmistamat toffeet sisältävät kermaa, voita ja maitoa. Näin ollen valituslautakunta ei ole menetellyt virheellisesti tältä osin. Tämä johtopäätös huomioon ottaen ei ole tarpeen määrittää, onko valituslautakunta tehnyt virheen katsoessaan niiden seikkojen perusteella, joihin väliintulija on vedonnut SMHV:ssa, että kuluttajat ovat unionin alueella ja siten myös Saksassa tottuneet kohtaamaan luokkaan 30 kuuluvien tavaroiden yhteydessä tavaramerkkejä, joihin sisältyy lehmän kuva. Vaikka nimittäin valituslautakunta olisi erehtynyt tältä osin, tämä ei kuitenkaan vaikuttaisi siihen johtopäätökseen, että tässä tapauksessa lehmän kuva viittaa kyseessä oleviin tavaroihin.
Se seikka, että kantaja on vedonnut SMHV:n väiteosaston päätökseen, joka koskee toista merkkiä, johon sisältyy lehmän kuva, ei voi horjuttaa valituslautakunnan tässä asiassa tekemää johtopäätöstä. On nimittäin syytä muistuttaa, että päätökset, joita valituslautakunnat tekevät asetuksen N:o 207/2009 nojalla merkin rekisteröintiä yhteisön tavaramerkiksi koskevissa asioissa, kuuluvat sidotun harkinnan eivätkä vapaan harkinnan piiriin, eikä tässä yhteydessä ole tarpeen ottaa kantaa SMHV:n perusteluihin, joissa vaaditaan tämän väitteen jättämistä tutkimatta. Valituslautakuntien päätösten laillisuutta on näin ollen arvioitava ainoastaan tämän asetuksen perusteella, siten kuin unionin tuomioistuimet tulkitsevat sitä, eikä valituslautakuntien aikaisemman päätöksentekokäytännön perusteella (asia
C-412/05 P, Alcon v. SMHV, tuomio 26.4.2007, Kok., s. I-3569
, 65 kohta ja asia T-435/11, Universal Display v. SMHV (UniversalPHOLED), tuomio 2.5.2012, 37 kohta, ei julkaistu oikeustapauskokoelmassa). Siinäkin tapauksessa, että kantajan tarkoituksena olisi itse asiassa vedota näillä perusteluilla yhdenvertaisen kohtelun periaatteen tai hyvän hallinnon periaatteen loukkaamiseen, on syytä huomauttaa, että näiden periaatteiden kunnioittaminen on sovitettava yhteen laillisuusperiaatteen kunnioittamisen kanssa (asia
C-51/10 P, Agencja Wydawnicza Technopol v. SMHV, tuomio 10.3.2011, Kok., s. I-1541
, 75 kohta). Lisäksi oikeusvarmuuden ja hyvän hallinnon vuoksi jokaisen rekisteröintihakemuksen tutkimisen on oltava tarkkaa ja kattavaa ja se on tehtävä jokaisessa konkreettisessa tapauksessa (em. asia Agencja Wydawnicza Technopol v. SMHV, tuomion 77 kohta). Nyt käsiteltävässä tapauksessa on syytä todeta, että lehmän graafinen kuvaus kantajan mainitsemassa ennakkotapauksessa oli selvästi erilainen kuin nyt käsiteltävässä asiassa. Lisäksi väitejaosto on voinut tämän lehmän graafiseen esitykseen liittyvien erityispiirteiden vuoksi päätyä katsomaan, että kyseisen kuvio-osan erottamiskyky oli tuossa tapauksessa kiistämätön. Nyt käsiteltävässä tapauksessa on sen sijaan riittävää todeta, ettei lehmää esittäviin kuvio-osiin sisälly erityispiirrettä, jonka perusteella niitä voitaisiin pitää kiistämättömästi erottamiskykyisinä tai joka vähentäisi sen seikan merkitystä, että kyseiset kuvio-osat viittaavat kyseessä oleviin tavaroihin.
Kaikista näistä seikoista seuraa, ettei valituslautakunta ole menetellyt virheellisesti vaan se on voinut katsoa, että vaikka kyseisten merkkien välillä oli tiettyjä samankaltaisuuksia varsinkin siksi, että niissä oli lehmää esittävä kuvio-osa, näiden merkkien ulkoasuissa oli kuitenkin huomattavia eroja.
Toiseksi valituslautakunta on lausuntatavan osalta todennut aiheellisesti, ettei rekisteröintihakemuksessa tarkoitetun tavaramerkin sanaosa ollut miltään osin sama kuin ensimmäisessä ja toisessa aikaisemmassa tavaramerkissä. Kolmannesta aikaisemmasta tavaramerkistä valituslautakunta on perustellusti todennut, että sillä oli yhteistä rekisteröintihakemuksessa tarkoitetun tavaramerkin kanssa vain ilmaisu ”cream fudge”mutta se erosi siitä sen vuoksi, että siihen sisältyi muita sanaosia, joita hakemuksessa tarkoitetussa merkissä ei ollut, nimittäin ilmaisu ”sahne toffee” ja sana ”luxury”. Vastaavasti rekisteröintihakemuksessa tarkoitettuun tavaramerkkiin sisältyi sanaosia, joita kolmannessa aikaisemmassa tavaramerkissä ei ole, nimittäin ”milanówek” ja ”zpc ® milanówek”. Kantaja ei kiistä tätä koskevia valituslautakunnan toteamuksia. Kantaja väittää kuitenkin, että koska ensimmäinen aikaisempi tavaramerkki ei sisällä sanaosaa, lausuntatapojen vertaaminen ei ole edes mahdollista. On kuitenkin riittävää todeta, että lausuntatavoissa on eroa ainakin sen vuoksi, että rekisteröintihakemuksessa tarkoitettu tavaramerkki voidaan esittää suullisesti lausumalla sen sanaosat. Siinäkään tapauksessa, ettei lausuntatapojen vertaaminen olisi mahdollista, tästä ei voitaisi katsoa seuraavan, että kyseessä olevat kaksi tavaramerkkiä olisivat tältä osin samankaltaisia.
Kolmanneksi valituslautakunta on merkityssisällön osalta ensin huomauttanut, että kyseisille merkeille oli yhteistä lehmää esittävä kuvio-osa, ja sen jälkeen todennut asianmukaisesti, että rekisteröintihakemuksessa tarkoitettuun tavaramerkkiin sisältyi lisäksi sanaosa ”milanówek”, joka esiintyi siinä kaksi kertaa, joista yhden kerran selvästi näkyvämmin. Kuten valituslautakunta on todennut, tämä sanaosa on erään Puolassa sijaitsevan kaupungin nimi. Näin ollen kohdeyleisö joko tuntee tämän kaupungin nimen tai pitää nimeä keksittynä. Tämän vuoksi ei ole perustetta katsoa, että valituslautakunta olisi menetellyt virheellisesti todetessaan, etteivät kyseiset merkit muistuttaneet toisiaan niin paljoa, että merkityssisältöjä voitaisiin sillä perusteella pitää samankaltaisina. Kantaja ei kiistä tätä koskevaa valituslautakunnan toteamusta. Kantaja väittää kuitenkin vastauskirjelmässään, että koska ensimmäiseen aikaisempaan tavaramerkkiin ei sisälly lainkaan sanaosaa, merkityssisältöjen vertaaminen on mahdotonta. Tässä yhteydessä ei ole tarpeen puuttua siihen, että tätä koskeva kantajan väite on esitetty liian myöhään, vaan väite on selvästi perusteeton, koska kuviomerkillä voi olla kohdeyleisön mielestä merkityssisältö silloinkin, kun siihen ei sisälly sanaosaa.
Kolmanneksi on sekaannusvaaran osalta todettava aluksi, että – toisin kuin SMHV väittää kirjelmissään – valituslautakunta ei ole katsonut, että kyseiset merkit olisivat kokonaisuudessaan erilaisia, kun se on riidanalaisen päätöksen 35–37 kohdassa arvioinut sekaannusvaaraa.
Tämän jälkeen on huomautettava, että – kuten juuri edellä todettiin – kyseisten merkkien välillä on huomattavia eroja. Siinäkin tapauksessa, että ulkoasujen samankaltaisuudella katsottaisiin olevan kantajan väitteiden mukaisesti tässä tapauksessa enemmän merkitystä, kun otetaan huomioon kyseessä olevien tavaroiden myyntitapa, tämä ei vaikuttaisi siihen edellä todettuun seikkaan, että kyseisten merkkien ulkoasujen välillä on huomattavia eroja.
Tästä seuraa, että vaikka aikaisempien tavaramerkkien erottamiskyvyn katsottaisiin kantajan väitteiden mukaisesti lisääntyneen tavaramerkkien käytön perusteella asianomaisella alueella, valituslautakunta ei ole menetellyt virheellisesti katsoessaan nyt käsiteltävässä tapauksessa, ettei kohdeyleisön kannalta ollut olemassa sekaannusvaaraa, siitä huolimatta, että kyse oli samoista tuotteista. On syytä todeta, että – toisin kuin kantaja väittää kirjelmissään – valituslautakunta on ottanut huomioon sen, että aikaisempien tavaramerkkien erottamiskyky on tilanteesta riippuen voinut lisääntyä sillä perusteella, että niitä on käytetty asianomaisella alueella. Valituslautakunta on kuitenkin katsonut edellä todetuin tavoin asianmukaisesti, että tästä mahdollisuudesta ei voitu päätellä, että sekaannusvaara olisi olemassa tässä tapauksessa. Tältä osin on todettava, että – toisin kuin kantaja ilmeisesti pyrkii kirjelmissään esittämään – merkkien vertaamisen yhteydessä sen toteaminen, että jokin moniosaiseen tavaramerkkiin kuuluvista osista on erottamiskyvyltään heikko, on eri asia kuin sekaannusvaaran kokonaisarvioinnin yhteydessä sen arvioiminen, onko aikaisemman tavaramerkin erottamiskyky lisääntynyt käytön perusteella.
Valituslautakunta ei myöskään ole menetellyt virheellisesti katsoessaan, ettei sekaannusvaaraa ollut myöskään niiden aikaisempien kansallisten tavaramerkkien kanssa, joihin rekisteröinnin vastustamisen perusteeksi oli vedottu, koska niiden erot rekisteröintihakemuksessa tarkoitettuun tavaramerkkiin nähden olivat vielä suuremmat.
Muut kantajan esittämät väitteet eivät voi asettaa tätä toteamusta kyseenalaiseksi.
Erityisesti siitä seikasta, että saksalaisen alueellisen tuomioistuimen on väitetty jo ratkaisseen kyseisessä samoja tavaramerkkejä koskevan oikeusriidan mutta valituslautakunta ei ole ottanut tätä ratkaisua huomioon, on riittävää muistuttaa, että yhteisön tavaramerkkijärjestelmä on itsenäinen järjestelmä eivätkä kansalliset rekisteröinnit näin ollen sido SMHV:tä (ks. vastaavasti asia T-281,02, Norma Lebensmittelfilialbetrieb v. SMHV (Mehr für Ihr Geld), tuomio 30.6.2004, Kok., s. II-1915, 35 kohta ja asia T-117/06, DeTeMedien v. SMHV (suchen.de), tuomio 12.12.2007, 45 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen, ei julkaistu oikeustapauskokoelmassa). Kantaja on sitä paitsi itse todennut valituslautakunnalle esittämissään perusteluissa, ettei kyseinen ratkaisu sitonut SMHV:tä. Kantaja ilmoitti pelkästään, että ratkaisu oli aihetodiste sekaannusvaaran olemassaolosta tässä tapauksessa. Riidanalaisesta päätöksestä kokonaisuutena ilmenee sitä paitsi, että valituslautakunta on yhtynyt väiteosaston arviointiin asiasta. Väiteosasto oli puolestaan jo todennut, ettei kyseinen ratkaisu sitonut SMHV:tä, viittaamalla nimenomaan edellä mainitussa asiassa Mehr für Ihr Geld annettuun tuomioon. Kaikki nämä seikat huomioon ottaen valituslautakuntaa ei voida arvostella siitä, ettei se ole riidanalaisessa päätöksessä nimenomaisesti maininnut kyseistä tuomioistuimen ratkaisua.
Kaiken edellä todetun perusteella kantajan esittämä toinen kanneperuste ja siten kanne kokonaisuudessaan on hylättävä.
Oikeudenkäyntikulut
Unionin yleisen tuomioistuimen työjärjestyksen 87 artiklan 2 kohdan mukaan asianosainen, joka häviää asian, velvoitetaan korvaamaan oikeudenkäyntikulut, jos vastapuoli on sitä vaatinut.
Koska kantaja on hävinnyt asian ja SMHV ja väliintulijat ovat vaatineet oikeudenkäyntikulujensa korvaamista, kantaja on velvoitettava korvaamaan niiden oikeudenkäyntikulut.

Näillä perusteilla
UNIONIN YLEINEN TUOMIOISTUIN (toinen jaosto)
on ratkaissut asian seuraavasti:

1)
Kanne hylätään.

2)
Pico Food GmbH velvoitetaan korvaamaan oikeudenkäyntikulut.

Forwood
Dehousse
Schwarcz
Julistettiin Luxemburgissa 9 päivänä huhtikuuta 2014.
Allekirjoitukset
(
*1
)	Oikeudenkäyntikieli: englanti.