CELEX: 62006TJ0402
Fondo di coesione
Regolamento (CE) n. 1164/94
Progetti di infrastrutture ambientali attuati nel territorio della Catalogna (Spagna)
Soppressione parziale del contributo finanziario
Appalti pubblici di servizi e di lavori
Criteri di aggiudicazione
Offerta economicamente più vantaggiosa
Parità di trattamento
Trasparenza
Offerta anormalmente bassa
Ammissibilità delle spese
Determinazione delle rettifiche finanziarie
Articolo H, paragrafo 2, dell’allegato II del regolamento n. 1164/94
Proporzionalità

Contesto normativo
Disposizioni riguardanti il Fondo di coesione
L’articolo 158 CE dispone quanto segue:
«Per promuovere uno sviluppo armonioso dell’insieme della Comunità, questa sviluppa e prosegue la propria azione intesa a realizzare il rafforzamento della sua coesione economica e sociale.
In particolare la Comunità mira a ridurre il divario tra i livelli di sviluppo delle varie regioni ed il ritardo delle regioni meno favorite o insulari, comprese le zone rurali».
A norma dell’articolo 161, secondo comma, CE:
«Un Fondo di coesione è istituito dal Consiglio (...) per l’erogazione di contributi finanziari a progetti in materia di ambiente e di reti transeuropee nel settore delle infrastrutture dei trasporti».
Il Fondo di coesione è stato creato con il regolamento (CE) n. 1164/94 del Consiglio, del 16 maggio 1994, che istituisce un Fondo di coesione (
GU L 130, pag. 1
; in prosieguo il: «regolamento Fondo di coesione n. 1164/94»).
L’articolo 4 del regolamento Fondo di coesione n. 1164/94, nella sua versione modificata, fissa gli importi delle risorse finanziarie che potranno essere destinate a progetti ammissibili al finanziamento del Fondo di coesione per il periodo 2000‑2006.
L’articolo 7, paragrafo 1, del regolamento Fondo di coesione n. 1164/94, come modificato, prevede che il tasso di sovvenzionamento comunitario concesso dal Fondo di coesione sia compreso tra l’80% e l’85% delle spese pubbliche o delle spese a queste assimilabili.
L’articolo 8, paragrafo 1, del regolamento Fondo di coesione n. 1164/94, nella versione modificata, così dispone:
«I progetti finanziati dal Fondo [di coesione] devono essere conformi alle disposizioni dei trattati, agli atti adottati in forza degli stessi, nonché alle politiche comunitarie, comprese quelle riguardanti la tutela dell’ambiente, i trasporti, le reti transeuropee, la concorrenza e gli appalti pubblici».
L’articolo 12, paragrafo 1, del regolamento Fondo di coesione n. 1164/94 prevede, nella versione modificata, in particolare, quanto segue:
«Fatta salva la responsabilità della Commissione per l’esecuzione del bilancio, gli Stati membri assumono la responsabilità primaria del controllo finanziario dei progetti. A tal fine essi adottano segnatamente le misure seguenti:
a)
verificano che i sistemi di gestione e di controllo siano stati predisposti e siano applicati in modo da garantire un impiego efficace e corretto dei fondi comunitari;
(...)
c)
si accertano che i progetti siano gestiti conformemente alla normativa comunitaria pertinente e che i fondi messi a loro disposizione siano utilizzati secondo i principi di una sana gestione finanziaria;
d)
attestano che le dichiarazioni di spesa presentate alla Commissione sono esatte e garantiscono che provengono da sistemi di contabilità fondati su documenti giustificativi verificabili;
e)
prevengono e individuano le irregolarità, ne danno comunicazione alla Commissione conformemente alla normativa vigente e la informano sull’andamento delle procedure amministrative e giudiziarie (...);
(...)
g)
collaborano con la Commissione per garantire che i fondi comunitari siano utilizzati conformemente a principi di sana gestione finanziaria;
h)
recuperano i fondi perduti in seguito a irregolarità accertate, applicando se del caso interessi di mora».
Le norme in materia di gestione del Fondo di coesione sono illustrate in dettaglio nell’allegato II del regolamento Fondo di coesione n. 1164/94, come modificato.
L’articolo H dell’allegato II del regolamento Fondo di coesione n. 1164/94, come modificato, dispone quanto segue:
«Rettifiche finanziarie
1.
Se, dopo le necessarie verifiche, la Commissione conclude che:
a)
l’attuazione di un progetto non giustifica né una parte né la totalità del contributo concesso, inclusa la mancata osservanza di una delle condizioni previste dalla decisione recante approvazione del contributo e, in particolare, qualsiasi modifica significativa che influenza la natura e le condizioni di attuazione del progetto, per la quale non è stata ottenuta l’approvazione della Commissione; o
b)
si riscontra un’irregolarità in relazione al contributo del Fondo [di coesione] e che lo Stato membro interessato non ha adottato le necessarie misure correttive,
la Commissione sospende il contributo relativo al progetto interessato e, precisandone le ragioni, chiede che lo Stato membro in questione presenti le sue osservazioni entro un termine stabilito.
Se lo Stato membro muove obiezioni alle osservazioni formulate dalla Commissione, viene da questa convocato ad un’audizione, nella quale entrambe le parti si adoperano per raggiungere un accordo sulle osservazioni e sulle conclusioni che se ne devono trarre.
2.
Alla scadenza del termine stabilito dalla Commissione, questa, fatto salvo il rispetto della debita procedura se non è stato raggiunto un accordo entro tre mesi, tenendo conto delle eventuali osservazioni formulate dallo Stato membro, decide di:
a)
ridurre l’acconto di cui all’articolo D, paragrafo 2 o
b)
effettuare le necessarie rettifiche finanziarie. Ciò implica la soppressione integrale o parziale del contributo concesso al progetto.
Tali decisioni sono adottate in osservanza del principio di proporzionalità. La Commissione stabilisce l’importo di una rettifica tenendo conto del tipo di irregolarità o modifica, nonché dell’incidenza finanziaria potenziale delle eventuali carenze dei sistemi di gestione o di controllo. In caso di riduzione o soppressione, le somme versate vengono recuperate.
3.
Gli importi oggetto di ripetizione dell’indebito vengono riversati alla Commissione. Vengono addebitati interessi di mora, secondo le disposizioni decise dalla Commissione.
4.
La Commissione adotta le modalità d’attuazione dei paragrafi da 1 a 3 e le comunica, per conoscenza, agli Stati membri e al Parlamento europeo».
Gli articoli da 17 a 21 del regolamento (CE) n. 1386/2002 della Commissione, del 29 luglio 2002, recante dettagliate modalità di applicazione del regolamento (CE) n. 1164/94 del Consiglio, riguardo ai sistemi di gestione e di controllo dei contributi concessi dal Fondo di coesione, nonché alla procedura per le rettifiche finanziarie (
GU L 201, pag. 5
; in prosieguo: il «regolamento di applicazione n. 1386/2002»), precisano l’oggetto e l’ambito di applicazione del regolamento Fondo di coesione n. 1164/94 e contengono le disposizioni dettagliate relative alla procedura da seguire per l’applicazione di rettifiche ai contributi percepiti dal Fondo di coesione a decorrere dal 1
o
gennaio 2000.
L’articolo 17, paragrafi 1 e 2, del regolamento di applicazione n. 1386/2002 dispone, in particolare, quanto segue:
«1.   L’entità delle rettifiche finanziarie effettuate dalla Commissione a norma dell’articolo H, paragrafo 2, dell’allegato II del [regolamento Fondo di coesione n. 1164/94] per irregolarità isolate o sistematiche deve essere determinata, quando ciò sia possibile e attuabile, sulla base dei singoli fascicoli e deve essere pari all’importo della spesa erroneamente imputata al Fondo, in base al principio di proporzionalità.
2.   Quando non è possibile o attuabile quantificare con esattezza l’importo della spesa irregolare, ovvero la soppressione totale della spesa in questione appare sproporzionata, la Commissione determina le rettifiche finanziarie mediante estrapolazione ovvero su base forfettaria. In tal caso essa procede come segue:
a)
in caso di estrapolazione, utilizza un campione rappresentativo di operazioni con caratteristiche simili;
b)
in caso di base forfettaria, valuta l’importanza della violazione delle norme, nonché l’entità e le conseguenze finanziarie dovute alle eventuali carenze dei sistemi di gestione e di controllo che hanno condotto all’irregolarità riscontrata.
(...)».
L’articolo 18 del regolamento di applicazione n. 1386/2002 prevede, in particolare, quanto segue:
«1.   Il termine entro il quale lo Stato membro interessato può rispondere a una richiesta di presentare osservazioni a norma dell’articolo H, paragrafo 1, primo comma, dell’allegato II del regolamento (CE) n. 1164/94 è di due mesi, tranne in casi debitamente giustificati, per i quali un termine più lungo può essere accordato dalla Commissione.
2.   Se la Commissione propone rettifiche finanziarie calcolate per estrapolazione o in modo forfettario, è data facoltà allo Stato membro di dimostrare, attraverso l’esame delle pratiche di cui trattasi, che la portata reale delle irregolarità è inferiore alla valutazione della Commissione. Lo Stato membro può, d’accordo con la Commissione, limitare questo esame ad un’adeguata proporzione o campione delle pratiche di cui trattasi.
Tranne in casi debitamente giustificati, il termine per l’esecuzione di tale esame è di due mesi, decorrenti dalla scadenza del termine di due mesi di cui al paragrafo 1. I risultati della verifica sono esaminati secondo la procedura di cui all’articolo H, paragrafo 1, secondo comma, dell’allegato II del regolamento (CE) n. 1164/94. La Commissione tiene conto delle eventuali prove fornite dallo Stato membro entro i termini.
3.   Qualora lo Stato membro contesti le osservazioni della Commissione e abbia luogo un’audizione a norma dell’articolo H, paragrafo 1, secondo comma, dell’allegato II del regolamento (CE) n. 1164/94, il termine di tre mesi entro il quale la Commissione può prendere una decisione a norma dell’articolo H, paragrafo 2, dell’allegato II di tale regolamento decorre dalla data della suddetta riunione».
Conformemente al suo articolo 23, il regolamento di applicazione n. 1386/2002 è entrato in vigore il 7 agosto 2002.
Gli orientamenti relativi ai principi, ai criteri e alle tabelle indicativi che devono essere applicati dai servizi della Commissione per la determinazione delle rettifiche finanziarie previste dall’articolo H, paragrafo 2, dell’allegato II del regolamento n. 1164/94 che istituisce un Fondo di coesione, del 29 luglio 2002 [C(2002) 2871] (in prosieguo: gli «orientamenti del 2002») espongono i criteri e i principi generali utilizzati dalla Commissione delle Comunità europee per la determinazione delle rettifiche finanziarie summenzionate.
Disposizioni pertinenti in materia di appalti pubblici
La normativa di riferimento in materia di appalti pubblici, applicabile in forza dell’articolo 8, paragrafo 1, del regolamento Fondo di coesione n. 1164/94 (v. punto 6 supra), è costituita, da una parte, dalla direttiva 93/37/CEE del Consiglio, del 14 giugno 1993, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori (
GU L 199, pag. 54
; in prosieguo: la «direttiva 93/37 sugli appalti pubblici di lavori») e, dall’altra, dalla direttiva 92/50/CEE del Consiglio, del 18 giugno 1992, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi (
GU L 209, pag. 1
; in prosieguo: la «direttiva 92/50 sugli appalti pubblici di servizi»).
Segnatamente, a norma dell’articolo 1, lettera b), della direttiva 92/50 sugli appalti pubblici di servizi:
«Ai fini della presente direttiva s’intendono per:
(...)
b)
“amministrazioni aggiudicatrici”, lo Stato, gli enti locali, gli organismi di diritto pubblico, le associazioni costituite da detti enti od organismi di diritto pubblico.
Per “organismo di diritto pubblico” si intende qualsiasi organismo:
—
istituito per soddisfare specificatamente bisogni di interesse generale aventi carattere non industriale o commerciale, e
—
avente personalità giuridica, e
—
la cui attività è finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti locali o da organismi di diritto pubblico, oppure la cui gestione è soggetta al controllo di questi ultimi, oppure il cui organo d’amministrazione, di direzione o di vigilanza è costituito da membri più della metà dei quali è designata dallo Stato, dagli enti locali o da altri organismi di diritto pubblico.
(...)».
L’articolo 30 della direttiva 93/37 sugli appalti pubblici di lavori, che definisce i criteri di aggiudicazione degli appalti di lavori, stabilisce in particolare quanto segue:
«1.   I criteri sui quali l’amministrazione aggiudicatrice si fonda per l’aggiudicazione dell’appalto sono:
a)
o unicamente il prezzo più basso;
b)
o, quando l’aggiudicazione si fa a favore dell’offerta economicamente più vantaggiosa, diversi criteri variabili secondo l’appalto: ad esempio il prezzo, il termine di esecuzione, il costo di utilizzazione, la redditività, il valore tecnico.
2.   Nel caso di cui al paragrafo 1, lettera b), l’amministrazione aggiudicatrice menziona, nel capitolato d’oneri o nel bando di gara, tutti i criteri di aggiudicazione di cui prevede l’applicazione, possibilmente nell’ordine decrescente dell’importanza che è loro attribuita.
(...)
4.   Se, per un determinato appalto, delle offerte appaiono anormalmente basse rispetto alla prestazione, l’amministrazione aggiudicatrice prima di poterle rifiutare richiede, per iscritto, le precisazioni che ritiene utili in merito alla composizione dell’offerta e verifica detta composizione tenendo conto delle giustificazioni fornite.
(...)».
I criteri di aggiudicazione pertinenti per quanto attiene agli appalti di servizi sono definiti in particolare agli articoli 36 e 37 della direttiva 92/50 sugli appalti pubblici di servizi.
A norma dell’articolo 36 della direttiva 92/50 sugli appalti pubblici di servizi:
«1.   Fatte salve le disposizioni legislative, regolamentari ed amministrative nazionali riguardanti la remunerazione di particolari servizi, i criteri sui quali l’amministrazione si fonda per l’aggiudicazione degli appalti sono:
a)
qualora l’appalto sia aggiudicato all’offerta più vantaggiosa sotto il profilo economico, vari criteri relativi all’appalto quali ad esempio qualità, merito tecnico, caratteristiche estetiche e funzionali, assistenza tecnica e servizio post vendita, data della fornitura e termine di consegna o di esecuzione, prezzo;
b)
unicamente il prezzo più basso.
2.   Qualora l’appalto sia aggiudicato all’offerta più vantaggiosa sotto il profilo economico, le amministrazioni enunciano, nel capitolato d’oneri o nel bando di gara, i criteri d’aggiudicazione di cui esse prevedono l’applicazione, possibilmente nell’ordine decrescente dell’importanza che è loro attribuita».
A norma dell’articolo 37 della direttiva 92/50 sugli appalti pubblici di servizi:
«Se, per un determinato appalto, talune offerte presentano carattere anormalmente basso rispetto alla prestazione, l’amministrazione, prima di poter eventualmente respingere tali offerte, richiede per iscritto le precisazioni in merito agli elementi costitutivi dell’offerta in questione che essa considera pertinenti e verifica detti elementi costitutivi tenendo conto di tutte le spiegazioni ricevute.
L’amministrazione può prendere in considerazione giustificazioni riguardanti l’economia del metodo di prestazione del servizio o le soluzioni tecniche adottate o le condizioni eccezionalmente favorevoli di cui dispone l’offerente per prestare il servizio, oppure l’originalità del servizio proposto dall’offerente.
Se i documenti relativi all’appalto prevedono l’attribuzione al prezzo più basso, l’amministrazione aggiudicatrice deve comunicare alla Commissione il rifiuto delle offerte ritenute troppo basse».
Fatti
Progetti pertinenti
Con numerose decisioni adottate tra il 2002 e il 2004 la Commissione ha concesso aiuti a titolo del Fondo di coesione a otto progetti attuati nel territorio della Comunità autonoma della Catalogna (Spagna).
Il progetto recante il riferimento 2001.ES.16.C.PE.058 riguarda l’ampliamento dell’impianto di depurazione di Besos ai fini del trattamento biologico secondario delle acque reflue e del trattamento dei fanghi provenienti dalla regione di Barcellona [aiuto concesso con decisione C(2002) 1767 del 6 agosto 2002 (in prosieguo: la «decisione di concessione»)], la cui gestione è affidata alla Depuradora del Baix Llobregat SA (in prosieguo: la «Depurbaix»).
Gli altri sette progetti sono gestiti dall’Agencia Catalana del Agua (Agenzia catalana per l’acqua; in prosieguo: l’«ACA») e dall’Agencia de Residuos de Cataluña (Agenzia catalana per i rifiuti; in prosieguo: l’«ARC»), entrambe controllate dalla Comunidad Autónoma de Cataluña. Si tratta dei seguenti progetti:
—
progetto recante il riferimento 2003.ES.16.C.PE.005 relativo alle infrastrutture per la bonifica di piccoli agglomerati urbani della Catalogna [aiuto concesso con decisione C(2003) 4384 del 19 novembre 2003];
—
progetto recante il riferimento 2001.ES.16.C.PE.054 relativo alla depurazione, al trattamento dei fanghi e al riutilizzo di acque reflue urbane della Catalogna [aiuto concesso con decisione C(2002) 3519 del 29 novembre 2002, modificata dalla decisione C(2005) 1523 del 17 maggio 2005];
—
progetto recante il riferimento 2000.ES.16.C.PE.112 relativo alla bonifica e depurazione del bacino idrografico dell’Ebro: Monzón, Caspe e conche interne della Catalogna [aiuto concesso con decisione C(2000) 4325, modificata con la decisione C(2004) 597 del 20 febbraio 2004];
—
progetto recante il riferimento 2002.ES.16.C.PE.006 relativo alla desalinizzazione dell’acqua marina nel delta del Tordera [aiuto concesso con decisione C(2003) 1543 del 6 maggio 2003];
—
progetto recante il riferimento 2001.ES.16.C.PE.055 relativo alla costruzione e all’adeguamento delle infrastrutture per il trattamento di residui urbani della Catalogna [aiuto concesso con decisione C(2002) 1766 del 6 agosto 2002];
—
progetto recante il riferimento 2001.ES.16.C.PE.057 relativo al trattamento dei residui urbani nei distretti di Urgell, Pallars Jussà e Conca de Barberà in Catalogna [aiuto concesso con decisione C(2003) 1478 del 29 aprile 2003];
—
progetto recante il riferimento 2002.ES.16.C.PE.041 relativo alla creazione e adeguamento della rete di infrastrutture per il trattamento dei residui urbani della Catalogna [aiuto concesso con decisione C(2002) 4660 del 20 dicembre 2002].
Procedimento amministrativo
Nel periodo compreso tra il 6 e il 10 ottobre 2003 la Commissione ha effettuato una missione di audit in Spagna avente ad oggetto il controllo del progetto di ampliamento dell’impianto di depurazione del fiume Besos, gestito dalla Depurbaix, e la verifica dei sistemi di gestione e di controllo posti in essere dalle autorità catalane nell’ambito del Fondo di coesione.
Il 27 gennaio 2004 la Commissione ha inviato alle autorità spagnole una relazione indicante talune irregolarità dei progetti in questione, che erano state riscontrate in occasione della missione di audit. Tali irregolarità riguardavano, da una parte, l’inammissibilità di spese imputate dalla Depurbaix alla «tassa di direzione lavori» nei certificati relativi alle spese e, dall’altra, il mancato rispetto da parte delle autorità catalane di talune regole dell’Unione europea in materia di appalti pubblici nell’ambito dei sette progetti indicati al punto 23 supra.
Dopo lo scambio di numerose lettere con le autorità spagnole, la Commissione ha proposto una rettifica finanziaria per ciascuno dei progetti interessati e ha invitato le suddette autorità a un’audizione. In occasione dell’audizione del 27 e 28 giugno 2006 le autorità spagnole hanno chiesto un termine di tre settimane per fornire elementi di prova supplementari. La Commissione ha fissato tale termine al 21 luglio 2006. Essa ha ricevuto i suddetti elementi di prova il 25 luglio 2006.
Decisione impugnata
Il 20 ottobre 2006 la Commissione ha adottato la decisione C(2006) 5105, che riduce il contributo finanziario concesso a titolo del Fondo di coesione agli otto progetti indicati ai punti 22 e 23 supra (in prosieguo: la «decisione impugnata»), che è stata notificata al Regno di Spagna il 23 ottobre 2006.
Nella decisione impugnata la Commissione ha affermato di aver rilevato, nel corso della sua missione di audit, talune irregolarità riguardanti, da una parte, l’inammissibilità di determinate spese e, dall’altra, la violazione, da parte delle autorità spagnole, di talune norme dell’Unione che disciplinano l’aggiudicazione degli appalti pubblici (punto 15 della decisione impugnata).
Per quanto riguarda il progetto recante il riferimento 2001.ES.16.C.PE.058, la Commissione ha indicato di aver riscontrato, in relazione ai contratti in essere tra l’amministrazione centrale dello Stato spagnolo e la Depurbaix, spese non ammissibili indicate come «tassa di direzione lavori», consistente in un importo aggiuntivo forfettario del 4% sul costo dei lavori. Secondo la Commissione, tale importo forfettario doveva essere qualificato come spese generali o amministrative inammissibili a norma del punto 2, penultimo trattino, della sezione IV dell’allegato IV della decisione di concessione (punto 17 della decisione impugnata).
Per quanto attiene agli altri sette progetti, la Commissione ha riscontrato irregolarità in ragione del mancato rispetto, da parte dell’ACA e dell’ARC, delle norme dell’Unione in materia di appalti pubblici. Ai fini dell’attribuzione di tutti gli appalti di lavori considerati, tali enti avrebbero fatto ricorso a criteri di aggiudicazione non conformi all’articolo 30 della direttiva 93/37 sugli appalti pubblici di lavori. Allo stesso modo, tutti gli appalti di servizi sarebbero stati attribuiti in violazione dell’articolo 36 della direttiva 92/50 sugli appalti pubblici di servizi (punto 18 della decisione impugnata).
La Commissione ha così ritenuto, in primo luogo, che l’applicazione da parte dell’ACA, nell’ambito dell’aggiudicazione dei progetti di cui trattasi, del criterio di idoneità dell’esperienza acquisita in lavori precedenti non fosse conforme alle suddette norme, poiché tale criterio non riguardava l’oggetto dell’appalto in esame. A tal proposito, essa ha precisato che occorreva distinguere chiaramente i criteri di idoneità pertinenti per la selezione degli offerenti dai criteri di aggiudicazione, destinati a individuare l’offerta economicamente più vantaggiosa. Secondo la Commissione, l’esperienza acquisita in lavori precedenti poteva essere considerata un criterio di selezione qualitativo pertinente, ma non poteva invece essere presa in considerazione quale criterio volto a individuare l’offerta economicamente più vantaggiosa, sotto pena di violare il principio di parità di trattamento [punti 18 e 24, lettera b), della decisione impugnata].
La Commissione ha ritenuto, in secondo luogo, che il ricorso da parte tanto dell’ACA quanto dell’ARC al metodo del prezzo medio, quale criterio di aggiudicazione per stabilire l’offerta economicamente più vantaggiosa, violasse, nel caso degli appalti di lavori, l’articolo 30 della direttiva 93/37 sugli appalti pubblici di lavori e, nel caso degli appalti di servizi, l’articolo 36 della direttiva 92/50 sugli appalti pubblici di servizi. Tale metodo rischierebbe di penalizzare, in condizioni di parità dal punto di vista di tutti gli altri criteri, le offerte più economiche rispetto ad altre offerte più vicine alla media calcolata, cosicché la sua applicazione sarebbe contraria al principio di parità di trattamento [punti 18 e 24, lettera c), della decisione impugnata].
In terzo luogo, la Commissione ha osservato che le direttive in materia di appalti pubblici imponevano, in caso di offerte anormalmente basse, di prevedere una procedura in contraddittorio con gli offerenti per permettere loro di giustificare la «realizzabilità» della loro offerta. Orbene, né l’ACA né l’ARC avrebbero rispettato una siffatta procedura, il che contrasterebbe, per quanto attiene agli appalti di lavori, con l’articolo 30, paragrafo 4, della direttiva 93/37 sugli appalti pubblici di lavori e, per quanto attiene agli appalti di servizi, con l’articolo 37 della direttiva 92/50 sugli appalti pubblici di servizi [punto 24, lettera d), della decisione impugnata].
La Commissione ha così ritenuto giustificata e adeguata l’applicazione di rettifiche finanziarie, dal momento che le dichiarazioni di spesa delle autorità spagnole contenevano spese non ammissibili e che si riscontrava un controllo carente da parte di queste ultime (punto 25 della decisione impugnata).
A tale riguardo, la Commissione ha dichiarato di ritenere di norma adeguata l’applicazione di rettifiche forfettarie all’insieme delle spese dichiarate nell’ambito di un progetto quando essa riscontra carenze gravi nei sistemi di gestione e di controllo che integrano violazioni su larga scala della normativa in vigore, o quando constata singole violazioni. La percentuale specifica da applicare dipenderà dalla gravità delle carenze riscontrate e potrà essere aumentata in caso di recidiva. La Commissione ha tuttavia ritenuto che, nel caso di specie, una rettifica forfettaria applicata a tutti i progetti sarebbe una sanzione sproporzionata (punto 26 della decisione impugnata).
Di conseguenza, per quanto attiene alle «spese indirette» non ammissibili, fatturate dalla Depurbaix a titolo di «tassa di direzione lavori», la Commissione ha stabilito che tali spese erano state imputate a tre progetti gestiti dalla Depurbaix, il cui importo complessivo ammontava, all’epoca della missione di audit dell’ottobre 2003, a EUR 9 298 055. Secondo la Commissione, tale circostanza comprova una carenza nel sistema di gestione e di controllo attuato dal Ministero dell’Ambiente spagnolo. Essa ha quindi disposto, tenuto conto del principio di proporzionalità, una rettifica finanziaria del 2% del cofinanziamento (dell’85%) concesso al progetto recante il riferimento 2001.ES.16.C.PE.058, di cui essa ha fissato l’importo in EUR 2 324 414 (punto 27 della decisione impugnata).
Per quanto attiene ai progetti gestiti dall’ACA e dall’ACR, la Commissione ha constatato che il criterio dell’esperienza acquisita in lavori precedenti e il metodo del prezzo medio comparivano in modo sistematico nei contratti in questione. Essa ha chiesto pertanto alle autorità catalane di procedere a una valutazione degli offerenti contratto per contratto, richiesta cui le autorità catalane hanno dato seguito. Per i contratti di valore eccedente le soglie previste dalle direttive 92/50 e 93/37, il metodo del prezzo medio è stato sostituito da un metodo lineare di valutazione dei prezzi, che attribuiva il miglior punteggio all’offerta più bassa e il punteggio minimo all’offerta più alta. Il criterio dell’esperienza acquisita in lavori precedenti è stato d’altro canto eliminato dalla valutazione tecnica ed è stata compiuta una nuova ponderazione del peso degli aspetti tecnici ed economici. Per i contratti di valore inferiore alla soglia delle suddette direttive, la nuova valutazione si fondava su una linearizzazione dei prezzi e il criterio dell’esperienza acquisita in lavori precedenti è stato mantenuto nell’ambito della valutazione tecnica (punto 28 della decisione impugnata).
Sulla base delle nuove valutazioni delle autorità catalane la Commissione ha disposto una rettifica finanziaria per progetto pari al 100% della differenza in termini di cofinanziamento dell’Unione tra le offerte selezionate e quelle ricalcolate contratto per contratto. Per i sette progetti considerati, la Commissione ha fissato l’importo complessivo della rettifica finanziaria in EUR 4 490 021 (punto 28 della decisione impugnata).
La Commissione ha così concluso che l’importo di EUR 6 814 435 doveva considerarsi come indebitamente dichiarato e doveva pertanto essere restituito dal Regno di Spagna (punto 32 della decisione impugnata).
Procedimento e conclusioni delle parti
Con atto introduttivo depositato presso la cancelleria del Tribunale il 27 dicembre 2006, il Regno di Spagna ha proposto il presente ricorso.
Il Regno di Spagna chiede che il Tribunale voglia:
—
annullare la decisione impugnata;
—
condannare la Commissione alle spese.
La Commissione chiede che il Tribunale voglia:
—
respingere il ricorso;
—
condannare il Regno di Spagna alle spese.
Con lettera del 5 gennaio 2012, nell’ambito delle misure di organizzazione del procedimento previste all’articolo 64 del regolamento di procedura del Tribunale, quest’ultimo, da una parte, ha invitato il Regno di Spagna a depositare determinati documenti e, dall’altra, ha rivolto quesiti scritti al Regno di Spagna e alla Commissione, invitandoli a rispondervi per iscritto. Dette parti hanno dato seguito a tali misure di organizzazione del procedimento entro i termini impartiti.
A seguito di un impedimento del giudice relatore, il 22 marzo 2012 il presidente del Tribunale ha attribuito la causa a un nuovo giudice relatore e ha designato, in applicazione dell’articolo 32, paragrafo 3, del regolamento di procedura, un altro giudice per completare la Sezione.
Con lettera del 18 luglio 2012, nell’ambito di misure di organizzazione del procedimento previste all’articolo 64 del regolamento di procedura, il Tribunale ha rivolto quesiti scritti al Regno di Spagna e alla Commissione, invitandoli a rispondervi per iscritto. Dette parti hanno dato seguito a tali misure di organizzazione del procedimento entro i termini impartiti.
Su relazione del giudice relatore, il Tribunale (Prima Sezione) ha deciso di aprire la fase orale del procedimento.
Le parti hanno svolto le loro difese e risposto ai quesiti orali del Tribunale all’udienza che ha avuto luogo il 12 e il 13 novembre 2012. In udienza, il Tribunale ha deciso di lasciare aperta la fase orale del procedimento e, nell’ambito di misure di organizzazione del procedimento previste all’articolo 64 del regolamento di procedura, ha invitato le parti a produrre, entro il termine di tre settimane, taluni documenti e informazioni sui quali esse erano state invitate a presentare osservazioni, circostanza di cui è stato dato atto nel verbale dell’udienza.
Posto che detti documenti e informazioni e dette osservazioni sono pervenuti entro i termini impartiti, il 28 gennaio 2013 il Tribunale ha disposto la chiusura della fase orale.
In diritto
Sintesi dei motivi di annullamento
A fondamento del proprio ricorso il Regno di Spagna deduce quattro motivi, il secondo e il terzo dei quali sono stati invocati in subordine.
Con il primo motivo, articolato in tre parti, il Regno di Spagna afferma essenzialmente che la decisione impugnata è viziata da un’errata interpretazione e applicazione della direttiva 93/37 sugli appalti pubblici di lavori e della direttiva 92/50 sugli appalti pubblici di servizi in relazione alle procedure di gara aventi ad oggetto i sette progetti gestiti dall’ACA e dall’ARC.
Con il secondo motivo, dedotto in subordine, il Regno di Spagna afferma che in sede di determinazione della rettifica finanziaria relativa ai suddetti progetti è stato violato il principio di proporzionalità ai sensi dell’articolo H, paragrafo 2, dell’allegato II del regolamento Fondo di coesione n. 1164/94.
Con il terzo motivo, dedotto in subordine, il Regno di Spagna denuncia la violazione dei diritti della difesa, di requisiti di forma sostanziali e del principio di «buona amministrazione».
Con il quarto motivo, il Regno di Spagna deduce la violazione dell’articolo 17 del regolamento di applicazione n. 1386/2002, a causa dell’insussistenza di effettive irregolarità, e, in subordine, la violazione del principio di proporzionalità nella determinazione della rettifica finanziaria per il progetto recante il riferimento 2001.ES.16.C.PE.058 e gestito dalla Depurbaix.
Sul primo motivo, vertente sulla violazione della direttiva 93/37 sugli appalti pubblici di lavori e della direttiva 92/50 sugli appalti pubblici di servizi
Osservazioni preliminari
Nell’ambito del primo motivo, il Regno di Spagna contesta la conclusione contenuta nella decisione impugnata, secondo cui i criteri impiegati dall’ACA e dall’ARC per attribuire gli appalti relativi ai sette progetti indicati al punto 23 supra non erano conformi alle disposizioni dell’Unione in materia di appalti pubblici e, in particolare, all’articolo 30 della direttiva 93/37 sugli appalti pubblici di lavori e all’articolo 36 della direttiva 92/50 sugli appalti pubblici di servizi. Con la prima parte del motivo, il Regno di Spagna sostiene che la decisione impugnata è errata nella parte in cui ritiene che l’applicazione del metodo del prezzo medio sia contraria alle norme succitate e al principio della parità di trattamento. Con la seconda parte, esso afferma che la decisione in parola è fondata su un’interpretazione errata dell’articolo 30, paragrafo 4, della direttiva 93/37 sugli appalti pubblici di lavori e dell’articolo 37 della direttiva 92/50 sugli appalti pubblici di servizi per quanto riguarda il trattamento delle offerte anormalmente basse. Con la terza parte del motivo, il Regno di Spagna asserisce che la decisione di cui trattasi si basa su un’interpretazione errata dell’articolo 30, paragrafi 1 e 2, della direttiva 93/37 sugli appalti pubblici di lavori e dell’articolo 36, paragrafi 1 e 2, della direttiva 92/50 sugli appalti pubblici di servizi per quanto attiene, in sede di valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, all’applicazione del criterio dell’esperienza acquisita in lavori precedenti.
Prima di esaminare queste diverse censure, occorre ricordare le caratteristiche principali delle procedure di gara gestite dall’ACA e dall’ARC per attribuire gli appalti relativi ai sette progetti in questione.
Ai fini delle suddette procedure, l’ACA e l’ARC hanno deciso di applicare il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa in luogo di quello del prezzo più basso [v. articolo 30, paragrafo 1, lettere a) e b), della direttiva 93/37 sugli appalti pubblici di lavori e articolo 36, paragrafo 1, lettere a) e b), della direttiva 92/50 sugli appalti pubblici di servizi]. Infatti, in base ai capitolati d’oneri definiti dall’ACA e dall’ARC, gli appalti di cui trattasi dovevano essere aggiudicati in base al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, da valutarsi in applicazione di determinati metodi e sulla base di specifici parametri economici e tecnici, ciascuno dei quali munito di un coefficiente di ponderazione.
Tra i metodi e i parametri economici pertinenti rientrava il metodo del prezzo medio, la cui applicazione da parte dell’amministrazione aggiudicatrice si articolava in tre fasi. In una prima fase ogni offerta era confrontata con il budget di cui l’amministrazione aggiudicatrice disponeva per l’appalto in parola, denominato prezzo di base, previamente stabilito da uno studio di ingegneri indipendenti a seguito di uno studio di mercato. L’applicazione del metodo del prezzo medio in tale fase consisteva nel calcolare il «ribasso» (Bi), in termini di percentuale di riduzione, dell’offerta di ciascun offerente rispetto al prezzo di base, secondo l’equazione «Bi = (prezzo di base – offerta)/prezzo di base». Se l’offerta era inferiore al prezzo di base, si riteneva che l’offerente avesse effettuato un «ribasso positivo» (Bi > 0). Per contro, se l’offerta era superiore al prezzo di base (Bi < 0) si riteneva che l’offerente avesse compiuto un «rialzo». In una seconda fase, veniva calcolata la media dei ribassi applicati da ciascuno degli offerenti, il cosiddetto «ribasso medio» (Bm). Analogamente è stato determinato il «ribasso temerario» (Bt), che individuava la percentuale di riduzione a partire dalla quale l’offerta era considerata non credibile, o perché non era ragionevole ipotizzare che il progetto potesse essere realizzato a un tale prezzo, o perché il prezzo era talmente basso che le prestazioni non potevano presentare una qualità tecnica minima. In una terza fase è stata applicata una formula matematica per attribuire un punteggio alle diverse offerte.
In gran parte degli appalti attribuiti dall’ACA, il «ribasso» compiuto per ciascuna delle offerte (Bi) veniva confrontato sia con il «ribasso medio» (Bm), sia con un «ribasso corretto». Il «ribasso corretto» consisteva generalmente nell’applicare un fattore di correzione al «ribasso medio» aumentandolo di cinque punti percentuali. Secondo il Regno di Spagna, tale rettifica mirava a evitare che le offerte con un «ribasso» superiore al «ribasso medio», ma corrispondenti al prezzo base e con un’elevata qualità tecnica, fossero svantaggiate dal fatto che gli altri offerenti avevano presentato offerte troppo elevate. Gli offerenti che avevano presentato offerte superiori al prezzo di base, il cui «ribasso» era quindi negativo, non ottenevano nessun punto. Per contro, gli offerenti che avevano presentato offerte uguali o inferiori al prezzo di base, il cui «ribasso» era quindi «positivo», venivano trattati come segue. In primo luogo, le offerte il cui «ribasso» superava il «ribasso temerario», cioè le offerte molto basse e dotate di un «ribasso positivo» molto elevato, non ottenevano nessun punto per la loro qualità economica. In secondo luogo, le offerte che presentavano un «ribasso» inferiore al «ribasso medio» (eventualmente corretto) ottenevano un numero di punti crescente a mano a mano che si avvicinavano al «ribasso medio». In terzo luogo, le offerte il cui «ribasso» era superiore al «ribasso medio» (eventualmente corretto) ma inferiore al «ribasso temerario», vale a dire inferiori al prezzo di base e superiori al «ribasso medio», ma che non erano eccessivamente basse, si vedevano attribuire un numero di punti crescente via via che esse si avvicinavano al «ribasso medio» e che si allontanavano dal «ribasso temerario». In altri termini, a tali offerte si attribuiva un numero di punti decrescente a mano a mano che esse si allontanavano dal «ribasso medio» e si avvicinavano al «ribasso temerario».
Per quanto attiene agli appalti attribuiti dall’ARC, in modo analogo, in una prima fase ciascuna offerta era confrontata con il prezzo di base per stabilire il «ribasso» effettuato da ciascun offerente. Le offerte superiori al prezzo di base erano scartate. In relazione alle offerte pari o inferiori a tale prezzo, cioè quelle che presentavano un «ribasso positivo», venivano poi calcolati, con modalità identiche a quelle applicate dall’ACA, il «ribasso medio» e il «ribasso temerario», al fine di attribuire un punteggio alle diverse offerte secondo la formula seguente. In primis, erano attribuiti 15 punti alle offerte con un «ribasso zero», vale a dire a quelle offerte il cui prezzo coincideva con il prezzo base (Bi = 0). In secondo luogo, le offerte con un «ribasso positivo» inferiore al «ribasso temerario» ottenevano tra i 15 e i 30 punti, punteggio questo che aumentava via via che esse si avvicinavano al «ribasso temerario» e si allontanavano dal «ribasso zero». In terzo luogo, i ribassi superiori al «ribasso temerario» ottenevano un numero decrescente di punti, compreso tra 30 e zero, a mano a mano che esse si allontanavano dal «ribasso temerario». In tal modo, l’offerta uguale o inferiore al 90% dell’offerta alla quale corrispondeva il «ribasso temerario» risultava eccessivamente bassa, non ottenendo quindi alcun punto a partire da tale soglia. Secondo il Regno di Spagna, la «perdita di punti» oltre tale soglia era superiore a quella corrispondente ai ribassi che si collocavano tra zero e il «ribasso temerario», così da penalizzare le offerte eccessivamente basse.
Sulla prima parte del primo motivo, vertente sulla violazione dei principi di parità di trattamento nonché dell’articolo 30 della direttiva 93/37 sugli appalti pubblici di lavori e dell’articolo 36 della direttiva 92/50 sugli appalti pubblici di servizi
Nell’ambito della prima parte del primo motivo, il Regno di Spagna contesta che l’applicazione del metodo del prezzo medio sia contraria al principio di parità di trattamento nonché all’articolo 30 della direttiva 93/37 sugli appalti pubblici di lavori e all’articolo 36 della direttiva 92/50 sugli appalti pubblici di servizi.
Tutti gli offerenti avrebbero beneficiato di un medesimo trattamento. Essi sarebbero stati preventivamente informati dei criteri di ammissibilità e di aggiudicazione degli appalti in esame, ivi compresa l’applicazione del metodo del prezzo medio, e avrebbero ricevuto un trattamento analogo nel corso della valutazione delle offerte. Secondo il Regno di Spagna, anche se, all’atto della presentazione delle loro offerte, gli offerenti non erano a conoscenza del prezzo medio, era loro comunque noto il prezzo di base, come specificato nel capitolato d’oneri e nel bando di gara, e stabilito sulla base di uno studio di mercato pubblicato e quindi accessibile, in tale fase, agli offerenti. Peraltro, il metodo del prezzo medio sarebbe stato applicato in modo uguale a tutte le offerte, a prescindere dalla loro origine. Il Regno di Spagna precisa di aver individuato, tra i 173 appalti considerati, 25 appalti che sono stati aggiudicati all’offerta meno onerosa, peraltro inferiore rispetto a quella che sarebbe risultata dall’applicazione del metodo lineare di valutazione dei prezzi richiesto dalla Commissione. In 78 casi l’offerta selezionata sarebbe stata la stessa che sarebbe stata individuata sulla base del suddetto metodo lineare. Tali esempi dimostrerebbero in particolare l’erroneità dell’affermazione della Commissione a detta della quale il metodo del prezzo medio non garantiva l’attribuzione dell’appalto all’offerente che aveva proposto il miglior rapporto tra qualità e prezzo, ma soltanto a quello che aveva offerto il miglior rapporto tra qualità e prezzo medio. Il Regno di Spagna aggiunge, in sostanza, che la giurisprudenza ha ammesso l’applicazione da parte dell’amministrazione aggiudicatrice di un criterio matematico, quale la soglia di anomalia del «ribasso temerario», fondato sulla media delle offerte ricevute. La determinazione di tale soglia servirebbe in particolare a «ponderare» in che misura un’offerta rispetti il metodo del prezzo medio e, indirettamente, i criteri che garantiscono la qualità e la fattibilità tecnica del progetto.
In subordine, il Regno di Spagna afferma che, anche supponendo che esista una disparità di trattamento, e non sarebbe questo il caso, essa sarebbe giustificata da ragioni oggettive. Se è vero che le amministrazioni aggiudicatrici hanno riconosciuto alle offerte a basso prezzo un numero di punti variabile o uguale a zero, ciò sarebbe volto proprio a proteggere l’interesse pubblico e ad assicurare la fattibilità tecnica dei progetti di cui trattasi, dal momento che le offerte recanti un prezzo eccessivamente basso potevano compromettere la corretta esecuzione dei lavori. Quanto alle offerte a prezzi elevati, superiori a quelli proposti dagli altri offerenti e collocate così sopra il «ribasso medio», il numero di punti sarebbe ridotto gradualmente nell’intento di tutelare gli interessi finanziari dell’Unione. Infine, il Regno di Spagna rimette in discussione l’adeguatezza del metodo lineare di valutazione dei prezzi imposto dalla Commissione, che non sarebbe né più efficace, né maggiormente idoneo a tutelare gli interessi finanziari dell’Unione rispetto al metodo del prezzo medio. Al contrario, la sua applicazione porterebbe ad accogliere offerte più onerose rispetto a quelle selezionate dall’ARC e dall’ACA applicando il metodo del prezzo medio, come avrebbe riconosciuto la Commissione stessa in occasione dell’audizione del 27 e 28 giugno 2006.
La Commissione contesta gli argomenti del Regno di Spagna e conclude nel senso del rigetto della prima parte del primo motivo.
Il Tribunale ricorda anzitutto la giurisprudenza costante che ha riconosciuto come la direttiva 92/50 sugli appalti pubblici di servizi e la direttiva 93/37 sugli appalti pubblici di lavori abbiano come finalità essenziale di proteggere gli interessi degli operatori economici stabiliti in uno Stato membro che intendano offrire beni o servizi alle amministrazioni aggiudicatrici stabilite in un altro Stato membro e, a tal fine, di escludere nel contempo il rischio che gli offerenti nazionali siano preferiti nell’aggiudicazione di un appalto, e la possibilità che un’amministrazione aggiudicatrice si lasci guidare da considerazioni non economiche. L’obiettivo fondamentale delle richiamate direttive è pertanto quello di aprire alla concorrenza il settore degli appalti pubblici di lavori e di servizi. Infatti, proprio tale apertura alla concorrenza nell’Unione, in conformità delle procedure previste dalle direttive in parola, garantisce contro il rischio di favoritismi da parte dei pubblici poteri (v., in tal senso, sentenza della Corte del 27 novembre 2001, Lombardini e Mantovani,
C-285/99 e C-286/99, Racc. pag. I-9233
, punti 35 e 36, e la giurisprudenza ivi rispettivamente citata).
Inoltre, nelle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici, sia di lavori che di servizi, l’amministrazione aggiudicatrice è tenuta a rispettare il principio di parità di trattamento degli offerenti, come risulta del resto esplicitamente dagli articoli 3, paragrafo 2, 27, paragrafo 4, e 37 della direttiva 92/50 sugli appalti pubblici di servizi (v., in tal senso, sentenza della Corte del 24 gennaio 2008, Lianakis e a.,
C-532/06, Racc. pag. I-251
, punto 33) e dagli articoli 22, paragrafo 4, 30, paragrafo 4, quarto comma, e 31, paragrafo 1, della direttiva 93/37 sugli appalti pubblici di lavori (sentenza Lombardini e Mantovani, punto 64 supra, punto 37).
In particolare, il principio di parità di trattamento tra gli offerenti, che è un’espressione specifica del principio generale della parità di trattamento (v., in tal senso, sentenza della Corte del 13 ottobre 2005, Parking Brixen,
C-458/03, Racc. pag. I-8585
, punti 46 e 48, e la giurisprudenza ivi citata; sentenza del Tribunale del 12 marzo 2008, European Service Network/Commissione, T‑332/03, non pubblicata nella Raccolta, punto 72) e che ha come obiettivo quello di favorire lo sviluppo di una concorrenza sana ed effettiva tra le imprese partecipanti a una gara d’appalto, richiede che tutti gli offerenti dispongano delle medesime opportunità nella formulazione dei termini delle loro offerte e implica pertanto che queste siano soggette alle medesime condizioni per tutti i concorrenti (sentenza della Corte del 29 aprile 2004, Commissione/CAS Succhi di Frutta,
C-496/99 P, Racc. pag. I-3801
, punto 110). Così, l’amministrazione aggiudicatrice è tenuta a rispettare, in ogni fase di una procedura di gara, il principio della parità di trattamento degli offerenti (sentenza del Tribunale del 17 dicembre 1998, Embassy Limousines & Services/Parlamento,
T-203/96, Racc. pag. II-4239
, punto 85) ed essi devono trovarsi su un piano di parità sia al momento in cui preparano le loro offerte sia al momento in cui queste sono valutate dall’amministrazione aggiudicatrice (v., in tal senso, sentenze della Corte del 16 dicembre 2008, Michaniki,
C-213/07, Racc. pag. I-9999
, punto 45, e del 17 febbraio 2011, Commissione/Cipro, C‑251/09, non pubblicata nella Raccolta, punto 39, e la giurisprudenza ivi citata).
Peraltro, il principio di parità di trattamento implica, in particolare, un obbligo di trasparenza al fine di consentire all’amministrazione aggiudicatrice di accertarne il rispetto (v. sentenze Lombardini e Mantovani, punto 64 supra, punto 38, e Commissione/Cipro, punto 66 supra, punto 38, e la giurisprudenza ivi citata). Il principio di trasparenza, che rappresenta il corollario del principio di parità di trattamento, ha fondamentalmente lo scopo di eliminare i rischi di favoritismi e arbitrarietà da parte dell’amministrazione aggiudicatrice (sentenza Commissione/CAS Succhi di Frutta, punto 66 supra, punto 111) e assicurare il controllo sull’imparzialità delle procedure di aggiudicazione (v. sentenza Parking Brixen, punto 66 supra, punto 49, e la giurisprudenza ivi citata). Esso implica che tutte le condizioni e modalità della procedura di aggiudicazione siano formulate in maniera chiara, precisa e univoca nel bando di gara o nel capitolato d’oneri, in modo che, da un lato, si permetta a tutti gli offerenti ragionevolmente informati e normalmente diligenti di comprenderne l’esatta portata e d’interpretarle allo stesso modo e, dall’altro, all’autorità aggiudicatrice di essere in grado di verificare se effettivamente le offerte dei concorrenti rispondano ai criteri che disciplinano l’appalto in questione (sentenza Commissione/CAS Succhi di Frutta, punto 66 supra, punto 111). Infine, i principi di parità di trattamento e di trasparenza costituiscono la base delle direttive relative alle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici. L’obbligo delle amministrazioni aggiudicatrici di assicurarne il rispetto corrisponde all’essenza stessa di tali direttive (v. sentenza Michaniki, punto 66 supra, punto 45, e la giurisprudenza ivi citata).
È alla luce dei suddetti principi che occorre valutare nel prosieguo le censure sollevate dal Regno di Spagna nell’ambito della prima parte del suo primo motivo.
Ai fini dell’aggiudicazione degli appalti per i sette progetti indicati al punto 23 supra, le autorità catalane hanno scelto di applicare il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa a norma dell’articolo 36, paragrafo 1, lettera a), della direttiva 92/50 sugli appalti pubblici di servizi e dell’articolo 30, paragrafo 1, lettera b), della direttiva 93/37 sugli appalti pubblici di lavori, tenendo conto di criteri sia economici che tecnici. Orbene, nella decisione impugnata, la Commissione, alla luce di tali disposizioni e del principio di parità di trattamento, ha rimesso in discussione la legittimità della presa in considerazione, nel quadro della determinazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, del metodo del prezzo medio, il cui funzionamento è illustrato ai punti da 57 a 59 supra, per il fatto che la sua applicazione avrebbe l’effetto di penalizzare, in caso di parità di tutti gli altri criteri, le offerte più economiche rispetto ad altre offerte che si avvicinano alla media calcolata [punto 24, lettera c), della decisione impugnata].
Per quanto attiene all’asserita violazione del principio di parità di trattamento, occorre ricordare, in via preliminare, che è pacifico che gli offerenti erano stati informati, prima della presentazione delle offerte, sia dell’applicazione del metodo del prezzo medio sia del prezzo di base dell’intero progetto, come specificato nel capitolato d’oneri e nel bando di gara. Resta il fatto che, a tale stadio della gara d’appalto, gli offerenti non potevano conoscere il prezzo medio, dal momento che quest’ultimo doveva essere calcolato, quale media aritmetica delle percentuali di «ribasso» rispetto al prezzo base di tutte le offerte ammesse, solo dopo il ricevimento di tali offerte per l’appalto in questione.
A tale proposito, occorre rammentare che le amministrazioni aggiudicatrici sono soggette a un obbligo di trasparenza che ha fondamentalmente lo scopo di eliminare i rischi di favoritismi e arbitrarietà da parte loro. In particolare, quando l’aggiudicazione di un appalto dipende dall’individuazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ai sensi dell’articolo 30, paragrafo 2, della direttiva 93/37 sugli appalti pubblici di lavori o dell’articolo 36, paragrafo 2, della direttiva 92/50 sugli appalti pubblici di servizi, l’amministrazione aggiudicatrice deve definire e precisare, nel capitolato d’oneri, i criteri di aggiudicazione applicabili. Tali disposizioni mirano così a garantire il rispetto della parità di trattamento e della trasparenza in sede di valutazione delle offerte in vista dell’aggiudicazione dell’appalto (v., per analogia, sentenza della Corte del 21 luglio 2011, Evropaïki Dynamiki/EMSA, C‑252/10 P, non pubblicata nella Raccolta, punto 29).
Inoltre, benché la giurisprudenza non abbia riconosciuto un divieto totale e assoluto per l’amministrazione aggiudicatrice di specificare più nel dettaglio, dopo la scadenza del termine di presentazione delle offerte, un criterio di aggiudicazione dell’appalto che è stato preventivamente reso noto agli offerenti, è pur vero che una tale determinazione a posteriori è possibile soltanto nel rigoroso rispetto di tre condizioni cumulative. In primo luogo, tale determinazione a posteriori non può modificare i criteri di aggiudicazione dell’appalto definiti nel capitolato d’oneri o nel bando di gara; in secondo luogo, essa non può contenere elementi che, se fossero stati noti al momento della preparazione delle offerte, avrebbero potuto influenzare tale preparazione; e, in terzo luogo, essa non deve essere stata adottata tenendo conto di elementi che possono avere un effetto discriminatorio nei confronti di uno degli offerenti (v., in tal senso, sentenze Lianakis e a., punto 65 supra, punto 43, e la giurisprudenza ivi citata, ed Evropaïki Dynamiki/EMSA, punto 71 supra, punti 32 e 33).
Nel caso di specie, si deve necessariamente constatare che l’applicazione del metodo del prezzo medio presupponeva la necessità di stabilire a posteriori un elemento essenziale, se non determinante, ai fini della decisione sull’aggiudicazione degli appalti, vale a dire il prezzo medio rispetto al quale tutte le offerte dovevano essere confrontate a seguito del loro ricevimento da parte dell’amministrazione aggiudicatrice. Pertanto, non conoscendo detto prezzo medio al momento della presentazione delle offerte, gli offerenti erano privi di un elemento che, se noto in precedenza, sarebbe stato particolarmente atto a influenzare tale preparazione, ai sensi della seconda condizione ricordata al punto 72 supra, in quanto avrebbe permesso loro di incrementare le possibilità di ottenere il punteggio massimo secondo i criteri illustrati ai punti 58 e 59 supra. Al contrario, la mancata conoscenza di tale elemento impediva loro di adattare le loro offerte rispettive alla valutazione delle medesime. La mancanza di trasparenza circa il prezzo medio ha creato invece una situazione di concorrenza «irrazionale» per gli offerenti più competitivi, i quali, volendo conservare le loro possibilità di ottenere l’appalto, si vedevano costretti a presentare un’offerta recante un prezzo più elevato rispetto a quello che avrebbero potuto proporre, vale a dire un’offerta recante un prezzo corrispondente al prevedibile prezzo medio dell’insieme delle offerte e non l’offerta più economica. In tali condizioni, la Commissione ha ritenuto a buon diritto, nella decisione impugnata, che l’applicazione del metodo del prezzo medio fosse contraria all’articolo 30, paragrafi 1 e 2, della direttiva 93/37 sugli appalti pubblici di lavori e all’articolo 36 della direttiva 92/50 sugli appalti pubblici di servizi.
Il Regno di Spagna non può rimettere in discussione tale valutazione richiamando il punto 70 della sentenza Lombardini e Mantovani (punto 64 supra), i cui elementi di fatto e di diritto non sono paragonabili a quelli del presente caso di specie. Senza dubbio, secondo tale sentenza, il fatto che una soglia d’anomalia risultante da un calcolo basato essenzialmente sulla media delle offerte presentate nell’ambito di un appalto non sia nota ai concorrenti nel momento in cui essi presentano la loro offerta, poiché determinata solo una volta che sono state depositate tutte le offerte, non è idoneo a pregiudicare la compatibilità di tale soglia di anomalia con la direttiva 93/37 sugli appalti pubblici di lavori (sentenza Lombardini e Mantovani, punto 64 supra, punti da 68 a 70). Tuttavia, tale soglia di anomalia mirava a individuare ed escludere le offerte anormalmente basse ai sensi dell’articolo 30, paragrafo 4, della direttiva 93/37 sugli appalti pubblici di lavori, circostanza che costituisce un impedimento assoluto all’accettazione dell’offerta, mentre, nel caso di specie, il metodo del prezzo medio riguardava un elemento essenziale, se non determinante, volto a individuare l’offerta economicamente più vantaggiosa quale criterio di aggiudicazione dell’appalto pertinente, di cui gli offerenti non erano a conoscenza al momento della preparazione e della presentazione delle loro offerte. Occorre precisare inoltre che, come riconosciuto da una giurisprudenza consolidata, da una parte, il diritto dell’Unione osta all’esclusione d’ufficio dagli appalti di lavori pubblici di talune offerte determinate secondo un criterio matematico e, dall’altra, che, sebbene il diritto dell’Unione non osti, in via di principio, a che un criterio matematico venga utilizzato al fine di determinare quali offerte appaiano anormalmente basse, ciò vale tuttavia purché il risultato al quale perviene l’applicazione di tale criterio non sia immutabile e sia rispettato il requisito di una verifica in contraddittorio di queste offerte conforme all’articolo 30, paragrafo 4, della richiamata direttiva (v., in tal senso, sentenza Lombardini e Mantovani, punto 64 supra, punto 73).
D’altro canto, è pacifico che l’applicazione del metodo del prezzo medio poteva portare a una situazione in cui, a parità delle altre condizioni, in particolare di quelle tecniche, un’offerta recante un prezzo superiore potesse ottenere per la sua qualità economica un numero di punti maggiore rispetto a un’altra offerta meno esosa, in particolare se la prima offerta si avvicinava maggiormente al prezzo medio o, nel caso degli appalti gestiti dall’ARC, al prezzo corrispondente al «ribasso temerario».
A tale proposito occorre ricordare che, benché l’articolo 36, paragrafo 1, lettera a), della direttiva 92/50 sugli appalti pubblici di servizi – e, analogamente, l’articolo 30, paragrafo 1, lettera b), della direttiva 93/37 sugli appalti pubblici di lavori – lasci all’amministrazione aggiudicatrice la scelta dei criteri di attribuzione dell’appalto che intende selezionare, tale scelta può tuttavia riguardare soltanto criteri volti a individuare l’offerta economicamente più vantaggiosa (v., in tal senso, sentenza della Corte del 17 settembre 2002, Concordia Bus Finland,
C-513/99, Racc. pag. I-7213
, punto 59, e la giurisprudenza ivi citata). Orbene, l’offerta economicamente più vantaggiosa può essere definita come quella, tra le diverse offerte presentate, che presenta il migliore rapporto tra la qualità e il prezzo, tenuto conto di criteri giustificati dall’oggetto dell’appalto (v., in tal senso e per analogia, sentenza del Tribunale del 6 luglio 2005, TQ3 Travel Solutions Belgio/Commissione,
T-148/04, Racc. pag. II-2627
, punto 48). Di conseguenza, quando le amministrazioni aggiudicatrici decidono di affidare l’appalto all’offerta economicamente più vantaggiosa, esse devono valutare le offerte al fine di stabilire quale tra di esse presenti il miglior rapporto tra qualità e prezzo [v., per analogia, sentenza della Corte del 10 maggio 2012, Commissione/Paesi Bassi, C‑368/10, punto 86, vertente sul considerando 46, terzo comma, della direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi (
GU L 134, pag. 114
)].
Sebbene l’offerta economicamente più vantaggiosa non sia sempre quella con il prezzo più basso, si deve inevitabilmente constatare che, in condizioni di perfetta parità tra le offerte per quanto riguarda tutti gli altri criteri pertinenti, compresi quelli tecnici, un’offerta meno onerosa deve essere necessariamente considerata, dal punto di vista economico, come più vantaggiosa rispetto a un’offerta più esosa. Orbene, in una simile situazione, l’applicazione del metodo del prezzo medio, che avrebbe il risultato di attribuire l’appalto a un’offerta più esosa di un’altra, non può essere considerata conforme al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
Gli altri argomenti addotti dal Regno di Spagna non possono inficiare tale valutazione.
In primo luogo, l’argomento secondo cui le amministrazioni aggiudicatrici avrebbero valutato in maniera uguale i criteri economici, ivi compreso quello del prezzo medio, e i criteri tecnici deve essere respinto in quanto inconferente. Tale argomento infatti non contraddice il fatto che, nel caso di specie, il metodo del prezzo medio rappresentava un criterio essenziale, se non determinante, per individuare l’offerta economicamente più vantaggiosa, il che poteva segnatamente portare, in condizioni di perfetta parità delle offerte dal punto di vista di tutti gli altri criteri, all’attribuzione dell’appalto a un’offerta più esosa di un’altra (v. punti da 75 a 77 supra).
In secondo luogo, anche il secondo argomento, in base al quale il metodo del prezzo medio si applicava a tutti gli offerenti a prescindere dalla loro nazionalità, è parimenti inconferente, poiché tale argomento non inficia l’accertamento dell’incompatibilità dell’applicazione del suddetto metodo con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa (v. punti da 73 a 77 supra).
In terzo luogo, l’esistenza di uno strumento di «correzione» del «ribasso medio» che porta all’attribuzione di cinque punti aggiuntivi alle offerte con un’elevata qualità tecnica (v. punto 58 supra) non può giustificare l’applicazione del metodo del prezzo medio. A tale proposito, il Regno di Spagna si è limitato ad affermare che si trattava di una correzione unilaterale apportata dall’amministrazione aggiudicatrice nell’ambito della valutazione di talune offerte che essa riteneva presentassero un’elevata qualità tecnica, ad esclusione in particolare delle offerte considerate eccessivamente basse. Orbene, in mancanza di precisi criteri di valutazione atti a permettere tale correzione, aspetto questo di per sé contrario al principio di trasparenza e al divieto di conferire all’amministrazione aggiudicatrice una libertà incondizionata di scelta ai fini dell’aggiudicazione dell’appalto a un offerente (v. sentenza Concordia Bus Finland, punto 76 supra, punto 61, e la giurisprudenza ivi citata), una giustificazione di questo genere non può essere accolta.
In quarto luogo, deve essere altresì respinto in quanto inconferente l’argomento in base al quale, nell’ambito di più procedure di gara, l’appalto sarebbe stato comunque affidato all’offerente che aveva presentato l’offerta meno onerosa, dal momento che tale circostanza da sola non può dimostrare che il metodo del prezzo medio era conforme al principio di trasparenza e alle disposizioni dell’articolo 30, paragrafi 1 e 2, della direttiva 93/37 sugli appalti pubblici di lavori e dell’articolo 36 della direttiva 92/50 sugli appalti pubblici di servizi.
In quinto luogo, deve essere respinto l’argomento, addotto in subordine, secondo cui un’eventuale disparità di trattamento sarebbe giustificata da ragioni obiettive attinenti allo scopo di proteggere l’interesse pubblico e gli interessi finanziari dell’Unione e alla necessità di garantire la realizzabilità tecnica dei progetti. A tale riguardo è sufficiente constatare che l’attribuzione di un appalto a un offerente che ha presentato un’offerta più esosa di un’altra, ma equivalente quanto al resto, è di per sé contraria all’interesse pubblico e inadatto a tutelare gli interessi finanziari dell’Unione.
In sesto luogo, ferme restando le considerazioni esposte ai punti 122 e 123 infra, nemmeno l’argomento relativo all’inadeguatezza del metodo lineare di valutazione dei prezzi imposto dalla Commissione può rimettere in discussione l’incompatibilità del metodo del prezzo medio con il principio di trasparenza e con le disposizioni dell’articolo 30, paragrafi 1 e 2, della direttiva 93/37 sugli appalti pubblici di lavori e dell’articolo 36 della direttiva 92/50 sugli appalti pubblici di servizi, e deve pertanto essere respinto in quanto inconferente.
Alla luce delle considerazioni che precedono, occorre quindi concludere che l’applicazione del metodo del prezzo medio è contraria al principio di trasparenza nonché all’articolo 30, paragrafi 1 e 2, della direttiva 93/37 sugli appalti pubblici di lavori e all’articolo 36 della direttiva 92/50 sugli appalti pubblici di servizi, e che la prima parte del presente motivo deve essere respinta.
Sulla seconda parte del primo motivo, vertente su un’errata interpretazione dell’articolo 30, paragrafo 4, della direttiva 93/37 sugli appalti pubblici di lavori e dell’articolo 37 della direttiva 92/50 sugli appalti pubblici di servizi per quanto attiene alle offerte anormalmente basse
Il Regno di Spagna sostiene che la decisione impugnata è illegittima poiché dichiara, al suo punto 24, lettera d), l’incompatibilità del sistema di aggiudicazione impiegato dall’ACA e dall’ARC con l’articolo 30, paragrafo 4, della direttiva 93/37 sugli appalti pubblici di lavori e con l’articolo 37 della direttiva 92/50 sugli appalti pubblici di servizi. Anche se l’articolo 30, paragrafo 4, della direttiva 93/37 sugli appalti pubblici di lavori prevede una procedura in contraddittorio per la verifica delle offerte che l’amministrazione aggiudicatrice intende respingere in quanto anormalmente basse, nel caso di specie tale disposizione non sarebbe applicabile, poiché il metodo del prezzo medio non prevedrebbe, neppure de facto, un siffatto rigetto delle offerte anormalmente basse. Date le circostanze, nell’esaminare l’offerta economicamente più vantaggiosa, l’ACA e l’ARC non sarebbero state tenute ad attuare la procedura in contraddittorio di cui all’articolo 30, paragrafo 4, della direttiva 93/37 sugli appalti pubblici di lavori e all’articolo 37, primo e secondo comma, della direttiva 92/50 sugli appalti pubblici di servizi.
La Commissione conclude nel senso del rigetto degli argomenti addotti dal Regno di Spagna e, quindi, di tale parte del primo motivo.
Il Tribunale rammenta, anzitutto, che, a norma dell’articolo 30, paragrafo 4, primo comma, della direttiva 93/37 sugli appalti pubblici di lavori, «[s]e, per un determinato appalto, delle offerte appaiono anormalmente basse rispetto alla prestazione, l’amministrazione aggiudicatrice prima di poterle rifiutare richiede, per iscritto, le precisazioni che ritiene utili in merito alla composizione dell’offerta e verifica detta composizione tenendo conto delle giustificazioni fornite». Ai sensi del secondo comma del medesimo articolo, «[l]’amministrazione aggiudicatrice può prendere in considerazione giustificazioni riguardanti l’economia del procedimento di costruzione o le soluzioni tecniche adottate o le condizioni eccezionalmente favorevoli di cui dispone l’offerente per eseguire i lavori o l’originalità del progetto dell’offerente». L’articolo 37, primo e secondo comma, della direttiva 92/50 sugli appalti pubblici di servizi è formulato in modo pressoché identico, salvo riferirsi alle prestazioni di servizi.
A questo proposito, la giurisprudenza ha precisato che, per consentire ai partecipanti alla gara che hanno presentato offerte particolarmente basse di dimostrare la serietà di tali offerte e per garantire in tal modo l’accesso agli appalti di lavori pubblici, il Consiglio ha prescritto una precisa e dettagliata procedura di verifica delle offerte risultanti anormalmente basse (sentenza Lombardini e Mantovani, punto 64 supra, punto 48).
Di conseguenza, l’articolo 30, paragrafo 4, della direttiva 93/37 sugli appalti pubblici di lavori presuppone necessariamente l’applicazione di una procedura di verifica in contraddittorio delle offerte che sono state considerate anormalmente basse dall’amministrazione aggiudicatrice, imponendo a quest’ultima l’obbligo, dopo aver preso conoscenza di tutte le offerte e prima di decidere di aggiudicare l’appalto, di chiedere anzitutto per iscritto precisazioni sugli elementi dell’offerta sospettata di anomalia che abbiano concretamente dato luogo a dubbi da parte sua e di valutare successivamente questa offerta in relazione alle giustificazioni fornite dall’offerente interessato in risposta a tale richiesta. Infatti, è essenziale che ogni offerente sospettato di aver presentato un’offerta anormalmente bassa disponga della facoltà di far valere utilmente il suo punto di vista al riguardo, conferendogli la possibilità di presentare ogni giustificazione sui vari elementi della sua offerta in un momento – che si colloca necessariamente dopo l’apertura di tutte le buste – in cui egli ha conoscenza non solo della soglia di anomalia applicabile all’appalto di cui trattasi nonché del fatto che la sua offerta è apparsa anormalmente bassa, ma anche dei punti precisi che hanno suscitato perplessità da parte dell’amministrazione aggiudicatrice (sentenza Lombardini e Mantovani, punto 64 supra, punti 51 e 53).
L’interpretazione che precede è la sola compatibile sia con la formulazione sia con la finalità dell’articolo 30, paragrafo 4, della direttiva 93/37 sugli appalti pubblici di lavori. Pertanto, da un lato, dalla formulazione stessa di tale disposizione, redatta in termini imperativi, risulta che l’amministrazione aggiudicatrice è tenuta, in primo luogo, a identificare le offerte sospette, in secondo luogo, a consentire alle imprese interessate di dimostrarne la serietà, chiedendo loro le precisazioni che ritiene opportune, in terzo luogo, a valutare la pertinenza dei chiarimenti forniti dagli interessati e, in quarto luogo, ad adottare una decisione circa l’accoglimento o il rigetto di tali offerte. Si può quindi ritenere che i requisiti inerenti al carattere contraddittorio della procedura di verifica delle offerte anormalmente basse, ai sensi dell’articolo 30, paragrafo 4, della direttiva 93/37 sugli appalti pubblici di lavori, siano stati rispettati solo nella misura in cui siano state compiute successivamente tutte le fasi così descritte. Dall’altro, l’esistenza di un dibattito effettivo in contraddittorio, situato in un momento utile nella procedura di esame delle offerte, tra l’amministrazione aggiudicatrice e l’offerente costituisce un requisito fondamentale della direttiva, al fine di evitare l’arbitrio dell’amministrazione aggiudicatrice e di garantire una sana concorrenza tra le imprese (sentenza Lombardini e Mantovani, punto 64 supra, punti da 54 a 57).
Nel caso di specie, dalla descrizione dei sistemi di aggiudicazione in esame, come fornita dallo stesso Regno di Spagna, emerge che sia gli appalti attribuiti dall’ACA che quelli attribuiti dall’ARC prevedevano la determinazione di una soglia denominata «ribasso temerario» la quale indicava la percentuale di riduzione del prezzo a partire dal quale l’offerta proposta era ritenuta priva di credibilità (v. punto 57 supra). Se ne ricava altresì che nel caso degli appalti attribuiti dall’ACA, gli offerenti che avevano presentato un’offerta il cui ribasso superava il «ribasso temerario» non ricevevano nessun punto per la qualità economica. Allo stesso modo, nel caso degli appalti attribuiti dall’ARC, un’offerta uguale o inferiore al 90% circa dell’offerta cui corrisponderebbe il «ribasso temerario» era ritenuta eccessivamente bassa, con la conseguenza che essa non riceveva nessun punto a partire da detta soglia.
È altresì pacifico che i sistemi di aggiudicazione di cui trattasi non prevedevano alcuna procedura che permettesse a un offerente che aveva presentato un’offerta il cui ribasso oltrepassava il «ribasso temerario» di far valere utilmente il suo punto di vista e di fornire giustificazioni quanto ai diversi elementi della sua offerta.
Alla luce di quanto precede, l’argomento del Regno di Spagna, a detta del quale le disposizioni previste all’articolo 30, paragrafo 4, della direttiva 93/37 sugli appalti pubblici di lavori e all’articolo 37, primo e secondo comma, della direttiva 92/50 sugli appalti pubblici di servizi non sarebbero applicabili nel caso di specie, non può trovare accoglimento. Anche se i suddetti sistemi di aggiudicazione non prevedevano il rigetto automatico delle offerte il cui ribasso oltrepassava il «ribasso temerario», resta il fatto che le offerte considerate troppo basse non ricevevano nessun punto per la loro qualità economica. Orbene, come confermato dalle parti in udienza e dai documenti successivamente prodotti dal Regno di Spagna, l’individuazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa doveva essere compiuta sulla base di due criteri principali, vale a dire la qualità economica e la qualità tecnica, la cui esatta ponderazione variava, certamente, in funzione dei progetti e degli appalti. Inoltre, tenuto conto dell’importanza relativa della qualità economica, che corrispondeva spesso al 50%, l’assegnazione di zero punti per tale qualità doveva necessariamente comportare il rigetto dell’offerta considerata, poiché, anche supponendo che essa giustificasse la concessione del punteggio massimo per la qualità tecnica (anch’essa ponderata al 50%), l’offerente non avrebbe potuto mai acquisire un punteggio totale che gli permettesse di ottenere l’aggiudicazione dell’appalto. Ne consegue che l’assegnazione di zero punti a tale offerta produce lo stesso risultato del rigetto di un’offerta in quanto anormalmente bassa. Infine, come osserva lo stesso Regno di Spagna nel descrivere i sistemi di aggiudicazione in esame, tale metodo, fondato sulla soglia del «ribasso temerario», risponde alla stessa idea che soggiace all’articolo 30, paragrafo 4, della direttiva 93/37 sugli appalti pubblici di lavori e all’articolo 37, primo e secondo comma, della direttiva 92/50 sugli appalti pubblici di servizi, vale a dire quella di evitare l’aggiudicazione dell’appalto a un offerente che ha proposto un prezzo sproporzionatamente basso rispetto alla prestazione offerta e che non può garantire la sua corretta esecuzione o la qualità tecnica minima richiesta (v. punto 57 supra).
In tali circostanze, dato che i sistemi di aggiudicazione delle autorità catalane non prevedevano una procedura di verifica in contraddittorio delle offerte considerate talmente basse da non vedersi attribuire alcun punto per la loro qualità economica, e che tali sistemi non accordavano quindi agli offerenti interessati la possibilità di far valere utilmente il loro punto di vista e di fornire giustificazioni circa i diversi elementi delle loro offerte, occorre concludere che la Commissione era legittimata a ritenere che detti sistemi violassero l’articolo 30, paragrafo 4, primo e secondo comma, della direttiva 93/37 sugli appalti pubblici di lavori e l’articolo 37, primo e secondo comma, della direttiva 92/50 sugli appalti pubblici di servizi.
Occorre quindi constatare che la Commissione non ha commesso alcun errore al punto 24, lettera d), della decisione impugnata e che la seconda parte del primo motivo deve essere respinta.
Sulla terza parte del primo motivo, vertente sull’applicazione del criterio dell’esperienza acquisita in lavori precedenti al fine di individuare l’offerta economicamente più vantaggiosa
Con la terza parte del primo motivo, il Regno di Spagna contesta la valutazione della Commissione esposta al punto 18 e al punto 24, lettera b), della decisione impugnata, in base alla quale il criterio dell’esperienza acquisita in lavori precedenti non sarebbe ammissibile quale criterio determinante la scelta dell’offerta economicamente più vantaggiosa e violerebbe l’articolo 30 della direttiva 93/37 sugli appalti pubblici di lavori e l’articolo 36 della direttiva 92/50 sugli appalti pubblici di servizi. Il Regno di Spagna afferma essenzialmente che prima del 2002 non esisteva ancora una giurisprudenza consolidata che stabiliva la contrarietà dell’impiego del suddetto criterio al diritto dell’Unione, cosicché fino a quel momento tale impiego non poteva essere qualificato come illegittimo. Dopo tale chiarimento da parte della giurisprudenza, l’ACA avrebbe infatti smesso di avvalersene.
La Commissione contesta gli argomenti del Regno di Spagna e conclude nel senso del rigetto della terza parte del motivo in esame.
Il Tribunale ricorda anzitutto che l’articolo 23 della direttiva 92/50 sugli appalti pubblici di servizi prevede che gli appalti vengano aggiudicati in base ai criteri stabiliti negli articoli 36 e 37 della stessa direttiva, tenuto conto dell’articolo 24 e dopo che l’idoneità dei prestatori di servizi non esclusi a norma dell’articolo 29 sia stata verificata dalle amministrazioni aggiudicatrici conformemente ai criteri di cui agli articoli 31 e 32. Allo stesso modo, l’articolo 18 della direttiva 93/37 sugli appalti pubblici di lavori prevede che l’aggiudicazione dell’appalto è fatta in base ai criteri previsti dagli articoli da 30 a 32 della stessa direttiva, tenuto conto delle disposizioni dell’articolo 19, dopo accertamento dell’idoneità degli imprenditori non esclusi dalla gara in applicazione dell’articolo 24, compiuta dalle amministrazioni aggiudicatrici conformemente ai criteri di capacità economica, finanziaria e tecnica di cui agli articoli 26 e 27.
Risulta poi da una giurisprudenza costante che se tali direttive non escludono, in teoria, che l’accertamento dell’idoneità degli offerenti e l’aggiudicazione dell’appalto possano avvenire contemporaneamente, cionondimeno si tratta di due operazioni distinte e disciplinate da norme diverse (v., in tal senso, per gli appalti pubblici di lavori, sentenza della Corte del 20 settembre 1988, Beentjes,
31/87, Racc. pag. 4635
, punti 15 e 16, e, per gli appalti pubblici di servizi, sentenza Lianakis e a., punto 65 supra, punto 26).
L’accertamento dell’idoneità degli offerenti è infatti effettuato dalle amministrazioni aggiudicatrici in conformità dei criteri di capacità economica, finanziaria e tecnica (detti criteri di selezione qualitativa) di cui, rispettivamente, agli articoli 31 e 32 della direttiva 92/50 sugli appalti pubblici di servizi e agli articoli 26 e 27 della direttiva 93/37 sugli appalti pubblici di lavori. Per contro, l’aggiudicazione dell’appalto si fonda sui criteri elencati rispettivamente all’articolo 36, paragrafo 1, della direttiva 92/50 sugli appalti pubblici di servizi e all’articolo 30 della direttiva 93/37 sugli appalti pubblici di lavori, vale a dire o il prezzo più basso o l’offerta economicamente più vantaggiosa (v., per gli appalti pubblici di lavori, sentenza Beentjes, punto 100 supra, punti 17 e 18, e, per gli appalti pubblici di servizi, sentenza Lianakis e a., punto 65 supra, punti 27 e 28).
Orbene, se è vero che, in caso di scelta dell’offerta economicamente più vantaggiosa, i criteri che possono essere adottati dalle amministrazioni aggiudicatrici non sono elencati in modo esaustivo all’articolo 36, paragrafo 1, della direttiva 92/50 sugli appalti pubblici di servizi e all’articolo 30, paragrafo 1, della direttiva 93/37 sugli appalti pubblici di lavori e che tali norme lasciano quindi alle amministrazioni aggiudicatrici la scelta dei criteri di attribuzione dell’appalto che intendono adottare, ciò non toglie che tale scelta può riguardare soltanto criteri volti ad individuare l’offerta economicamente più vantaggiosa. Di conseguenza, sono esclusi come criteri di aggiudicazione criteri che non siano diretti a individuare l’offerta economicamente più vantaggiosa, ma che siano essenzialmente connessi alla valutazione dell’idoneità degli offerenti a eseguire l’appalto di cui trattasi (v. sentenza Lianakis e a., punto 65 supra, punti 29 e 30, e la giurisprudenza ivi citata).
Va necessariamente rilevato che il criterio dell’esperienza acquisita in lavori precedenti, come adottato dall’ACA quale criterio di aggiudicazione, riguarda l’idoneità degli offerenti a eseguire l’appalto e non costituisce quindi un criterio di aggiudicazione ai sensi dell’articolo 36, paragrafo 1, della direttiva 92/50 sugli appalti pubblici di servizi e dell’articolo 30, paragrafo 1, della direttiva 93/37 sugli appalti pubblici di lavori (v., in tal senso, sentenza Lianakis e a., punto 65 supra, punto 31). Ne consegue che la Commissione ha correttamente ritenuto, al punto 18 e al punto 24, lettera b), della decisione impugnata, che nel caso di specie il criterio in parola non poteva essere impiegato come criterio di aggiudicazione nell’ambito delle procedure di gara in questione, circostanza che il Regno di Spagna peraltro non contesta.
Per quanto attiene all’argomento del Regno di Spagna secondo cui la Commissione non sarebbe legittimata ad accertare una tale irregolarità fintantoché la giurisprudenza non abbia chiarito la questione di diritto di cui al punto 102 supra, basti ricordare che l’interpretazione data dalla Corte di una disposizione di diritto dell’Unione si limita a chiarire e a precisare il significato e la portata della stessa, quale avrebbe dovuto essere intesa ed applicata fin dal momento della sua entrata in vigore. Ne deriva che la norma così interpretata può e deve essere applicata anche a rapporti giuridici sorti e sviluppatisi prima della sentenza di cui trattasi e che solo in via eccezionale, applicando il principio generale della certezza del diritto inerente all’ordinamento giuridico dell’Unione, la Corte può essere indotta a limitare la possibilità per gli interessati di far valere una disposizione da essa interpretata onde rimettere in discussione rapporti giuridici costituiti in buona fede. Tali considerazioni si applicano alle istituzioni dell’Unione ove queste siano, a loro volta, chiamate a dare attuazione alle disposizioni di diritto dell’Unione oggetto di una successiva interpretazione da parte della Corte (sentenza del Tribunale del 12 febbraio 2008, BUPA e a./Commissione,
T-289/03, Racc. pag. II-81
, punto 159).
Tanto premesso, il Regno di Spagna non può sostenere che l’eventuale mancanza prima del 2002 di una giurisprudenza consolidata sul divieto di utilizzare il criterio dell’esperienza come criterio di aggiudicazione implicherebbe che l’impiego di detto criterio poteva essere considerato legittimo sino a quel momento.
Inoltre e in ogni caso, occorre respingere l’argomento del Regno di Spagna a detta del quale la giurisprudenza pregressa non permetteva di comprendere che l’utilizzo del criterio dell’esperienza come criterio di aggiudicazione era contrario alle norme applicabili in materia di appalti pubblici. Infatti, la distinzione tra i criteri di selezione qualitativa e i criteri di aggiudicazione discende direttamente dalla direttiva 92/50 sugli appalti pubblici di servizi e dalla direttiva 93/37 sugli appalti pubblici di lavori (v. in particolare capi 2 e 3 del titolo VI delle suddette direttive). Per di più, il principio secondo cui l’accertamento dell’idoneità degli offerenti e l’aggiudicazione dell’appalto sono due operazioni distinte disciplinate da norme diverse era già stato riconosciuto nel 1988 nella sentenza Beentjes, punto 100 supra (punto 16). In tale sentenza la Corte ha inoltre precisato che il criterio dell’esperienza specifica per il lavoro da eseguire era un legittimo criterio di capacità tecnica per l’accertamento dell’idoneità degli imprenditori (punto 37 di detta sentenza).
Nella sentenza Concordia Bus Finland, punto 76 supra (punto 59), la Corte ha peraltro precisato che, dato che un’offerta si riferisce necessariamente all’oggetto dell’appalto, i criteri di attribuzione che possono essere considerati devono anch’essi essere collegati all’oggetto dell’appalto. Ne consegue che i criteri di aggiudicazione utilizzati dalle amministrazioni aggiudicatrici devono essere criteri oggettivi legati in modo diretto ed esclusivo alle caratteristiche dell’offerta e alle qualità intrinseche di un prodotto o di un servizio, e non alla capacità degli offerenti. Per quanto attiene nello specifico al criterio dell’esperienza precedente, nella sentenza del 26 febbraio 2002, Esedra/Commissione (
T-169/00, Racc. pag. II-609
, punto 158), il Tribunale ha statuito che la qualità delle offerte doveva essere valutata in base alle offerte stesse e non in base all’esperienza acquisita dagli offerenti con l’amministrazione aggiudicatrice in occasione di precedenti contratti o in base a criteri di selezione, come la capacità tecnica dei candidati, che erano già stati accertati nella fase di selezione delle candidature e che non potevano essere nuovamente presi in considerazione ai fini del raffronto delle offerte (sentenza TQ3 Travel Solutions Belgium/Commissione, punto 76 supra, punto 86). Allo stesso modo, nella sentenza del 19 giugno 2003, GAT (
C-315/01, Racc. pag. I-6351
, punto 66), la Corte ha ribadito che un elemento relativo all’esperienza di un offerente, come un elenco di referenze che comporta unicamente l’identità e il numero dei clienti precedenti non fornisce alcuna indicazione che consenta di individuare l’offerta economicamente più vantaggiosa e non può quindi in nessun modo costituire un criterio di aggiudicazione. In tali circostanze, il Regno di Spagna non può invocare le sole sentenze del Tribunale del 25 febbraio 2003, Strabag Benelux/Consiglio (
T-183/00, Racc. pag. II-135
, punti da 75 a 79) e Renco/Consiglio (
T-4/01, Racc. pag. II-171
, punto 68), che potevano dar luogo a un’interpretazione differente.
Gli altri argomenti addotti dal Regno di Spagna non sono in grado di inficiare la valutazione che precede.
In primo luogo, nella misura in cui il Regno di Spagna addebita alla Commissione un comportamento contraddittorio per aver essa stessa pubblicato, anche dopo il 2002, bandi di gara nei quali l’esperienza dell’offerente rientrava nei criteri di aggiudicazione, tale argomento, peraltro non suffragato da prove, deve essere respinto come inconferente, posto che tale eventuale illegittimità non giustificherebbe quella commessa nel caso di specie in relazione agli appalti gestiti dall’ACA.
In secondo luogo, occorre respingere come inconferente anche l’argomento del Regno di Spagna secondo cui l’utilizzo del criterio dell’esperienza acquisita in lavori precedenti non avrebbe inciso sulla scelta degli aggiudicatari, posto che tale circostanza eventuale non è idonea a rimettere in discussione la valutazione che precede circa l’esistenza dell’irregolarità accertata dalla Commissione. Infatti, l’accertamento di un’illegittimità in sede di attuazione o di applicazione delle direttive di cui trattasi non può dipendere dalle eventuali conseguenze concrete di tale condotta illegittima.
In terzo luogo, quanto alla censura vertente sulla violazione del principio di tutela del legittimo affidamento, si deve osservare che essa è stata sollevata dal Regno di Spagna soltanto nella replica e che pertanto, in mancanza di ogni sua giustificazione e contestazione in udienza, essa deve essere respinta come tardiva e irricevibile ai sensi dell’articolo 48, paragrafo 2, del regolamento di procedura. In ogni caso, il Regno di Spagna, a sostegno della sua censura, non ha fornito rassicurazioni precise, incondizionate e concordanti ai sensi della giurisprudenza (sentenza del Tribunale del 4 febbraio 2009, Omya/Commissione,
T-145/06, Racc. pag. II-145
, punto 117) che possano giustificare l’accertamento di una violazione del principio della tutela del legittimo affidamento nei suoi confronti.
Dall’insieme delle considerazioni sin qui svolte emerge che il Regno di Spagna non ha dimostrato che la decisione impugnata era viziata da errore, nella parte in cui la Commissione aveva ritenuto che gli appalti attribuiti dall’ACA non fossero conformi alle pertinenti disposizioni dell’Unione in materia di appalti pubblici in quanto includevano, tra i criteri di aggiudicazione, quello dell’esperienza acquisita in lavori precedenti.
In tale contesto, occorre respingere la terza parte del primo motivo e, pertanto, il primo motivo nella sua integralità.
Sul secondo motivo, dedotto in via subordinata, vertente sulla violazione del principio di proporzionalità ai sensi dell’articolo H, paragrafo 2, dell’allegato II del regolamento Fondo di coesione n. 1164/94
Con il suo secondo motivo, sollevato in via subordinata, il Regno di Spagna deduce una violazione del principio di proporzionalità, come sancito dall’articolo 5, terzo comma, CE e dall’articolo H, paragrafo 2, dell’allegato II del regolamento Fondo di coesione n. 1164/94. Il Regno di Spagna contesta in particolare il punto 32 della decisione impugnata nella parte in cui impone la restituzione dell’importo di EUR 4 490 021, «indebitamente dichiarato» per i progetti dell’ACA e dell’ARC, e il punto 28 di detta decisione, in base al quale la Commissione propone «una rettifica finanziaria per progetto pari al 100% della differenza in termini di contributo comunitario tra le offerte selezionate e quelle ricalcolate contratto per contratto».
In primo luogo, il Regno di Spagna sostiene che il metodo lineare di valutazione dei prezzi imposto dalla Commissione non è né più adeguato, né più tutelante degli interessi finanziari dell’Unione e più rispettoso delle disposizioni pertinenti in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici rispetto al metodo del prezzo medio. L’applicazione del suddetto metodo lineare avrebbe portato, in taluni casi, a scegliere un prezzo superiore o uguale a quello delle offerte selezionate dall’ACA e dall’ARC utilizzando il metodo del prezzo medio. Orbene, per valutare correttamente l’impatto finanziario della pretesa irregolarità, si sarebbero dovuti prendere in considerazione tutti gli appalti interessati, ivi compresi quelli per i quali la decisione dell’ACA o dell’ARC di applicare tale ultimo metodo avrebbe comportato un vantaggio economico per l’Unione. La rettifica finanziaria netta, che tiene conto sia dei risultati positivi che di quelli negativi, avrebbe dovuto così ammontare a EUR 2 895 884,80 per l’ACA e a EUR 112 900,52 per l’ARC. La richiesta di restituire EUR 4 490 021 quale importo «indebitamente dichiarato» violerebbe quindi il principio di proporzionalità.
In secondo luogo, il Regno di Spagna ritiene che, fondandosi sul metodo lineare di valutazione dei prezzi, la Commissione avrebbe dovuto correggere la nuova ponderazione del peso rispettivo dei criteri tecnico ed economico. Orbene, la nuova ponderazione di cui tratta il punto 28 della decisione impugnata non terrebbe conto dell’eliminazione del criterio dell’esperienza. A detta del Regno di Spagna, infatti, se l’ACA e l’ARC avessero scelto di concedere il «punteggio» più elevato per la qualità economica all’offerta meno onerosa, esse non avrebbero mantenuto la ponderazione tra i criteri tecnico ed economico, ma avrebbero necessariamente attribuito un peso maggiore al criterio tecnico. Posto che il metodo del prezzo medio mirava proprio a garantire la fattibilità tecnica delle offerte presentate, sarebbe stata indispensabile una nuova ponderazione. Per contro, il mantenimento della ponderazione iniziale avrebbe comportato una «distorsione tecnica» e non avrebbe garantito che l’offerta selezionata fosse realmente la migliore dal punto di vista tecnico e, quindi, l’offerta economicamente più vantaggiosa.
In terzo luogo, secondo il Regno di Spagna esistono mezzi meno restrittivi per tutelare gli interessi finanziari dell’Unione rispetto all’applicazione di una rettifica finanziaria del 100%. La Commissione avrebbe disatteso il punto 2.3 degli orientamenti del 2002 in base al quale una tale rettifica è prevista solo quando le carenze constatate nel sistema di controllo e di gestione o l’irregolarità in questione sono «tanto gravi da configurare l’assoluta violazione delle norme [dell’Unione]», rendendo quindi irregolari tutti i pagamenti. Orbene, nel caso di specie non sarebbe ravvisabile una tale violazione «assoluta», soprattutto tenuto conto della portata ridotta della distorsione risultante dall’applicazione, da parte dell’ACA e dell’ARC, del metodo del prezzo medio. Ne conseguirebbe che la Commissione ha violato il principio di proporzionalità, dato che una rettifica finanziaria corretta che tenga conto di una nuova ponderazione dei criteri tecnico ed economico dovrebbe ammontare a EUR 976 000.
La Commissione contesta gli argomenti del Regno di Spagna e conclude nel senso del rigetto del presente motivo.
Il Tribunale ricorda che il principio di proporzionalità, come sancito dall’articolo 5 CE, rientra tra i principi generali del diritto dell’Unione e richiede che gli atti delle istituzioni dell’Unione non superino i limiti di ciò che è idoneo e necessario per il conseguimento degli scopi legittimamente perseguiti dalla normativa di cui trattasi, fermo restando che, qualora sia possibile una scelta tra più misure appropriate, si deve ricorrere alla misura meno restrittiva, e che gli inconvenienti causati non devono essere sproporzionati rispetto agli scopi perseguiti (v. sentenza del Tribunale del 12 dicembre 2007, Italia/Commissione,
T-308/05, Racc. pag. II-5089
, punto 153, e la giurisprudenza ivi citata). In particolare, alla luce del principio di proporzionalità, la violazione di obblighi la cui osservanza sia di fondamentale importanza per il buon funzionamento di un sistema dell’Unione può essere sanzionata con la perdita di un diritto conferito dalla normativa dell’Unione, come il diritto a un contributo finanziario (sentenze del Tribunale del 26 settembre 2002, Sgaravatti Mediterranea/Commissione,
T-199/99, Racc. pag. II-3731
, punti 134 e 135, e del 19 novembre 2008, Grecia/Commissione, T‑404/05, non pubblicata nella Raccolta, punto 89).
In forza dell’articolo 17, paragrafo 1, del regolamento di applicazione n. 1386/2002, l’entità delle rettifiche finanziarie effettuate dalla Commissione a norma dell’articolo H, paragrafo 2, dell’allegato II del regolamento Fondo di coesione n. 1164/94 per irregolarità isolate o sistematiche deve essere determinata, quando ciò sia possibile e attuabile, sulla base dei singoli fascicoli e deve essere pari all’importo della spesa erroneamente imputata al Fondo di coesione, in base al principio di proporzionalità. A norma dell’articolo 17, paragrafo 2, del medesimo regolamento, quando non è possibile o attuabile quantificare con esattezza l’importo della spesa irregolare, ovvero la soppressione totale della spesa in questione appare sproporzionata, la Commissione determina le rettifiche finanziarie mediante estrapolazione ovvero su base forfettaria.
Occorre peraltro ricordare che, a norma del punto 28 della decisione impugnata, per stabilire le rettifiche finanziarie per i sette progetti gestiti dall’ACA e dall’ARC, la Commissione aveva deciso, da una parte, di sostituire il metodo del prezzo medio con il metodo lineare di valutazione dei prezzi che attribuiva il punteggio migliore all’offerta più bassa e, dall’altra, di eliminare il criterio dell’esperienza dalla valutazione tecnica. Sulla base delle nuove valutazioni predisposte dalle autorità catalane, essa ha quindi proposto una rettifica finanziaria per progetto pari al 100% della differenza in termini di contributo dell’Unione tra le offerte selezionate e quelle ricalcolate contratto per contratto.
Si deve quindi necessariamente constatare che nel caso di specie, a norma dell’articolo 17, paragrafo 1, del regolamento di applicazione n. 1386/2002, l’importo complessivo della rettifica finanziaria è stato calcolato singolarmente per ciascuno degli appalti in questione tenendo conto del metodo lineare di valutazione dei prezzi ed eliminando il criterio dell’esperienza dalla valutazione tecnica, e che la Commissione non si è basata su un’estrapolazione o su una base forfettaria. Inoltre, dalle risposte fornite dalle parti ai quesiti scritti e orali del Tribunale risulta che, in occasione della nuova ponderazione del criterio tecnico e del criterio economico in relazione ai suddetti appalti, la Commissione non ha modificato il peso rispettivo di tali criteri come definito ai fini della loro ponderazione iniziale.
Per quanto attiene alla prima censura mossa dal Regno di Spagna, secondo cui il metodo lineare di valutazione dei prezzi imposto dalla Commissione non sarebbe né più adeguato, né più tutelante degli interessi finanziari dell’Unione e neppure più rispettoso delle disposizioni pertinenti in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici rispetto al metodo del prezzo medio, occorre ricordare che il Regno di Spagna fonda tale censura in particolare sull’allegazione secondo cui l’applicazione del suddetto metodo lineare avrebbe portato, in taluni casi, all’accoglimento di offerte più onerose rispetto a quelle effettivamente selezionate impiegando il metodo del prezzo medio. Orbene, a questo proposito, la Commissione ha indicato, senza essere espressamente contraddetta al riguardo dal Regno di Spagna, che tali risultati erano dovuti all’abbandono, nell’ambito della nuova valutazione delle offerte, del criterio tecnico dell’esperienza precedente. Va peraltro necessariamente osservato che il Regno di Spagna non dimostra né sotto quale profilo il metodo lineare di valutazione dei prezzi contrasterebbe con le norme dell’Unione in materia di appalti pubblici, né per quali ragioni la sua applicazione indurrebbe la Commissione a effettuare rettifiche finanziarie in violazione del principio di proporzionalità. In particolare, tenuto conto del fatto che, in forza del metodo lineare di valutazione dei prezzi, il punteggio migliore è attribuito all’offerta più bassa, il Regno di Spagna ha omesso di spiegare in modo convincente se, e a quali condizioni, il metodo in parola avrebbe potuto comportare come conseguenza, in condizioni di uguaglianza di tutti gli altri criteri, la scelta di un’offerta il cui prezzo era superiore a quello dell’offerta che sarebbe stata selezionata per lo stesso appalto in applicazione del metodo del prezzo medio.
Nella misura in cui, nello stesso contesto, il Regno di Spagna lamenta che la Commissione non ha tenuto conto degli asseriti risparmi per il bilancio dell’Unione derivanti dal fatto che, per taluni appalti, l’ACA o l’ARC avrebbero selezionato offerte meno onerose rispetto a quelle che sarebbero state scelte ricorrendo al metodo lineare della valutazione dei prezzi imposto dalla Commissione, basti osservare che non è possibile prendere in considerazione, nell’ambito del calcolo delle rettifiche finanziarie, tali pretesi risparmi frutto proprio dell’applicazione del metodo del prezzo medio. Infatti, anche ipotizzando l’esistenza di tali risparmi, essi sono stati ottenuti in violazione delle pertinenti disposizioni dell’Unione in materia di appalti pubblici (v. punti da 71 a 77 supra). Orbene, uno Stato membro le cui autorità hanno attuato un sistema di aggiudicazione irregolare non può avvalersi, a proprio profitto, di una tale pratica illegittima.
A questo proposito occorre precisare che, come emerge dal punto 1 degli orientamenti del 2002, l’obiettivo delle rettifiche finanziarie è di ripristinare una situazione nella quale il 100% delle spese dichiarate ai fini del cofinanziamento da parte del Fondo di coesione sono conformi alla normativa nazionale e dell’Unione in materia. Infatti, in forza del principio di conformità, come sancito all’articolo 8, paragrafo 1, del regolamento Fondo di coesione n. 1164/94, solo le spese effettuate nel rispetto delle norme pertinenti sono a carico del bilancio dell’Unione. Di conseguenza, sin dal momento in cui la Commissione rileva una violazione delle disposizioni di diritto dell’Unione nei pagamenti effettuati da uno Stato membro, come quella in esame determinata dall’applicazione del metodo del prezzo medio, essa è tenuta a procedere alla rettifica dei conti dal medesimo presentati (v., in tal senso, sentenza del Tribunale del 13 luglio 2011, Grecia/Commissione, T‑81/09, non pubblicata nella Raccolta, punto 63, e la giurisprudenza ivi citata).
Dalle suesposte considerazioni consegue che la prima censura dev’essere respinta.
Il Regno di Spagna non ha neppure addotto elementi a sostegno della sua seconda censura secondo cui la Commissione avrebbe dovuto procedere a una nuova ponderazione del peso relativo del criterio economico e del criterio tecnico, in particolare in considerazione del fatto che il metodo del prezzo medio era volto a garantire la realizzabilità tecnica delle offerte presentate e a scegliere quella migliore dal punto di vista tecnico e pertanto l’offerta economicamente più vantaggiosa. Infatti, da una parte, non risulta che l’utilizzo del metodo del prezzo medio, che è di per sé contrario alle norme pertinenti dell’Unione in materia di appalti pubblici (v. punti da 70 a 76 supra), garantisse nello specifico la realizzabilità tecnica dei progetti di cui trattasi rendendo indispensabile una nuova ponderazione del criterio tecnico e del criterio economico. Dall’altra, il Regno di Spagna non ha dimostrato che il danno arrecato agli interessi finanziari dell’Unione con l’impiego del metodo del prezzo medio, permettendo quest’ultimo, in condizioni di parità delle offerte rispetto a tutti gli altri criteri, di aggiudicare l’appalto a un’offerta più esosa rispetto a un’altra, poteva essere compensato da un asserito guadagno in termini di qualità tecnica.
Orbene, spetta allo Stato membro far valere e dimostrare che, in occasione della nuova valutazione delle offerte o della determinazione delle rettifiche finanziarie, occorre, oltre a eliminare o sostituire criteri di valutazione illeciti in base alla disciplina dell’Unione – vale a dire, nel caso di specie, l’eliminazione del criterio dell’esperienza acquisita in lavori precedenti e la sostituzione del metodo del prezzo medio con quello della valutazione lineare del prezzo –, occorre apportare ulteriori modifiche ai criteri di valutazione pertinenti, e che tali modifiche sono, anch’esse, conformi a tale disciplina. Nel caso di specie, è pacifico che la Commissione ha rispettato le rispettive ponderazioni iniziali dei criteri tecnico ed economico riguardanti tutti gli appalti controversi, e il Regno di Spagna non ha provato che si sarebbe dovuta o potuta legittimamente compiere una diversa ponderazione al fine di determinare le rettifiche finanziarie.
Di conseguenza, anche la seconda censura dev’essere respinta.
Per quanto attiene alla terza censura, vertente sul fatto che la Commissione avrebbe disatteso gli orientamenti del 2002 e imposto rettifiche finanziarie sproporzionate, occorre ricordare che, adottando norme di condotta amministrativa dirette a produrre effetti esterni, come gli orientamenti in parola, e annunciando con la loro pubblicazione, nel caso di specie in Internet, che esse verranno da quel momento in avanti applicate ai casi ad esse riconducibili, l’istituzione in questione si autolimita nell’esercizio del suo potere discrezionale e non può discostarsi da tali norme, pena vedersi, se del caso, sanzionata per violazione dei principi generali del diritto, quali i principi della parità di trattamento, della certezza del diritto o della tutela del legittimo affidamento. Non si può quindi escludere che, in presenza di talune condizioni e a seconda del loro contenuto, siffatte norme di comportamento dotate di una portata generale possano produrre effetti giuridici e che, in particolare, l’amministrazione non se ne possa discostare, in un caso specifico, senza fornire ragioni compatibili con i principi generali del diritto, quali la parità di trattamento o la protezione del legittimo affidamento, a condizione che un tale approccio non sia contrario ad altre regole superiori del diritto dell’Unione (v., in tal senso e per analogia, sentenza della Corte del 28 giugno 2005, Dansk Rørindustri e a./Commissione,
C-189/02 P, C-202/02 P, da C-205/02 P a C-208/02 P e C-213/02 P, Racc. pag. I-5425
, punti da 209 a 211, e sentenza del Tribunale del 7 novembre 2007, Germania/Commissione,
T-374/04, Racc. pag. II-4431
, punto 111, e la giurisprudenza ivi citata).
Orbene, occorre necessariamente constatare che è solo rispetto alle rettifiche forfettarie che il punto 2.3 degli orientamenti del 2002 stabilisce che la percentuale di rettifica può essere fissata al 100% in caso di carenze nel sistema di gestione e di controllo o di un’infrazione specifica «tanto gravi da configurare l’assoluta violazione [da parte dello Stato membro interessato] delle norme [dell’Unione]», rendendo così irregolari tutti i pagamenti. Tuttavia, nel caso di specie, come risulta espressamente dal punto 28 della decisione impugnata, la Commissione non ha applicato una rettifica forfettaria ma ha calcolato la rettifica finanziaria sulla base degli importi concreti stabiliti per ciascuno degli appalti di cui trattasi (v. punto 122 supra). Infatti, a norma dell’articolo 17, paragrafo 1, del regolamento di applicazione n. 1386/2002, in base al quale «l’entità delle rettifiche finanziarie effettuate dalla Commissione (...) deve essere pari all’importo della spesa erroneamente imputata al Fondo» di coesione, la decisione impugnata si riferisce qui a una rettifica del «100% della differenza» tra ciascuna delle offerte selezionate e quelle ricalcolate contratto per contratto, e non a una rettifica forfettaria, cosicché la terza censura del Regno di Spagna è inconferente.
Alla luce di tali circostanze, la terza censura e quindi il secondo motivo nella sua integralità devono essere respinti.
Sul terzo motivo, dedotto in subordine, vertente su una violazione dei diritti della difesa, delle forme sostanziali nonché dell’articolo H dell’allegato II del regolamento Fondo di coesione n. 1164/94 a causa di una lesione del principio di «buona amministrazione»
Con il terzo motivo, dedotto in subordine, il Regno di Spagna afferma che la decisione impugnata è viziata da una violazione dei diritti della difesa, delle forme sostanziali e del principio di «buona amministrazione», poiché la Commissione avrebbe omesso di tener conto del contenuto dell’audizione del 27 e 28 giugno 2006 nonché delle osservazioni formulate dai rappresentati delle autorità catalane in tale occasione. Orbene, durante tale audizione la Commissione avrebbe essa stessa riconosciuto che il metodo lineare di valutazione dei prezzi provocava distorsioni, dal momento che la sua applicazione portava, in taluni casi, a selezionare offerte più costose rispetto a quelle effettivamente scelte dall’ACA e dall’ARC, e avrebbe per tale ragione manifestato la propria disponibilità a effettuare una rettifica finanziaria «netta». A tale riguardo, la Commissione non potrebbe eccepire che le osservazioni, sia scritte sia orali, delle autorità catalane erano state presentate tardivamente, salvo privare l’audizione del suo senso e della sua finalità essenziali. La Commissione avrebbe quindi violato una forma sostanziale ai sensi dell’articolo H dell’allegato II del regolamento Fondo di coesione n. 1164/94. Allo stesso modo, alla luce della contraddittorietà del comportamento tenuto dalla Commissione tra la posizione da essa assunta all’audizione del 27 e 28 giugno 2006 e quella assunta infine nella decisione impugnata, essa avrebbe violato i diritti della difesa delle autorità catalane. In particolare, se la decisione impugnata avesse tenuto conto degli argomenti illustrati dalle suddette autorità in tale occasione, di cui avrebbe riconosciuto la fondatezza, essa sarebbe pervenuta a un risultato più favorevole, ovvero a una rettifica finanziaria «netta». In tal modo la Commissione avrebbe infine violato anche il principio di «buona amministrazione» al cui rispetto essa è tenuta quale custode del diritto dell’Unione.
La Commissione contesta gli argomenti del Regno di Spagna e conclude nel senso del rigetto del presente motivo.
Il Tribunale ricorda che l’articolo H dell’allegato II del regolamento Fondo di coesione n. 1164/94, in combinato disposto con l’articolo 18 del regolamento di applicazione n. 1386/2002, prevede una procedura in contraddittorio tra la Commissione e lo Stato membro vertente sulle irregolarità riscontrate dalla Commissione nel corso delle verifiche dei progetti cofinanziati dal Fondo di coesione. Nell’ambito di tale procedura, a norma dell’articolo H, paragrafo 1, secondo comma, «[s]e lo Stato membro muove obiezioni alle osservazioni formulate dalla Commissione, [esso] viene (...) convocato ad un’audizione, nella quale entrambe le parti si adoperano per raggiungere un accordo sulle osservazioni e sulle conclusioni che se ne devono trarre». L’articolo H, paragrafo 2, primo comma, lettera b), prevede inoltre che «[a]lla scadenza del termine stabilito dalla Commissione, questa, fatto salvo il rispetto della debita procedura se non è stato raggiunto un accordo entro tre mesi, tenendo conto delle eventuali osservazioni formulate dallo Stato membro, decide (...) di effettuare le necessarie rettifiche finanziarie. Ciò implica la soppressione integrale o parziale del contributo concesso al progetto». Affinché un’audizione vertente su rettifiche finanziarie previste dalla Commissione non sia privata del suo senso, tale audizione deve d’altronde consentire un dibattito in contraddittorio su tutti i punti controversi, e tutti i punti discussi durante quest’ultima devono essere presi in considerazione dalla Commissione (v., in tal senso e per analogia, sentenza della Corte del 18 settembre 2003, Regno Unito/Commissione,
C-346/00, Racc. pag. I-9293
, punto 70).
Si deve necessariamente constatare che, nel caso di specie, all’audizione del 27 e 28 giugno 2006 vertente sulle irregolarità accertate dalla Commissione nell’ambito dei progetti in esame, i rappresentanti delle autorità catalane hanno avuto la possibilità di esporre il loro punto di vista, compreso quello relativo alla pretesa necessità di effettuare una rettifica finanziaria «netta», sulle irregolarità asserite e sulle rettifiche finanziarie previste dalla Commissione in relazione a tutti i progetti di cui trattasi, il che è stato riportato in un resoconto redatto dai servizi della Commissione e comunicato poi alla rappresentanza permanente del Regno di Spagna con lettera dell’8 settembre 2006. Dal suddetto resoconto emerge altresì che la Commissione, dopo aver valutato gli argomenti esposti dai rappresentanti delle autorità catalane, ha concluso che non occorreva modificare la sua posizione iniziale. Ne risulta che, in occasione dell’audizione succitata, la Commissione ha consentito un dibattito in contraddittorio su tutti i punti controversi, circostanza peraltro non contestata dal Regno di Spagna, e ha preso in considerazione le osservazioni presentate dalle autorità catalane in tale occasione.
Occorre pertanto respingere la censura del Regno di Spagna secondo cui la Commissione avrebbe violato le forme sostanziali privando di significato l’audizione prevista dall’articolo H, paragrafo 2, primo comma, lettera b), dell’allegato II del regolamento Fondo di coesione n. 1164/94, in combinato disposto con l’articolo 18 del regolamento di applicazione n. 1386/2002.
Il Regno di Spagna non può neppure denunciare una violazione dei diritti della difesa sulla base del fatto che la Commissione avrebbe tenuto una condotta contraddittoria tra la posizione da essa adottata durante l’audizione e quella adottata da ultimo nella decisione impugnata, poiché tale affermazione non è corroborata da nessun elemento di prova e non trova conferma nel rendiconto summenzionato. Inoltre, né dal fascicolo né dalla decisione impugnata risulta che la Commissione abbia respinto come tardive le osservazioni scritte presentate dalle autorità spagnole a seguito dell’audizione del 27 e 28 giugno 2006. In ogni caso, lo stesso Regno di Spagna riconosce che tali osservazioni non fornivano elementi nuovi, ma confermavano soltanto per iscritto gli elementi illustrati in udienza. Ne consegue che anche la censura relativa alla lesione dei diritti della difesa dev’essere respinta.
Infine, la censura vertente sull’asserita violazione del principio di «buona amministrazione», il cui contenuto nelle intenzioni del Regno di Spagna resta vago, si limita a un generico rimando agli altri argomenti sviluppati nell’ambito del presente motivo, cosicché anch’essa deve essere respinta.
Il terzo motivo deve quindi essere respinto nella sua interezza.
Sul quarto motivo, vertente sulla violazione dell’articolo 17 del regolamento di applicazione n. 1386/2002 in ragione dell’insussistenza di irregolarità effettive nonché, in subordine, sulla violazione del principio di proporzionalità nella determinazione della rettifica finanziaria relativa al progetto gestito dalla Depurbaix
Osservazione preliminare
Con il suo quarto motivo, il Regno di Spagna contesta la rettifica finanziaria riguardante il progetto recante il riferimento 2001.ES.16.C.PE.058 gestito dalla Depurbaix. Nell’ambito di una prima parte, esso mette in dubbio l’esistenza di irregolarità quanto all’inammissibilità delle spese connesse al prelievo denominato «tassa di direzione lavori». Nell’ambito della sua seconda parte, sollevata in via subordinata, il Regno di Spagna lamenta una violazione del principio di proporzionalità nella determinazione della rettifica finanziaria.
Sulla prima parte del quarto motivo, relativa alla violazione dell’articolo 17 del regolamento di applicazione n. 1386/2002
– Sintesi degli argomenti delle parti
Il Regno di Spagna contesta l’asserita irregolarità sistematica che, secondo la Commissione, consisterebbe nel fatto che la «tassa di direzione lavori» copre spese generali o amministrative della Depurbaix, non ammissibili in forza della decisione di concessione.
Il Regno di Spagna sostiene essenzialmente che la decisione di concessione distingue tra quattro ipotesi a seconda che i lavori siano effettuati da terzi, da agenti dell’amministrazione, dall’organismo responsabile dell’attuazione del progetto o dall’amministrazione pubblica. Nel caso in cui i lavori siano eseguiti dall’organismo responsabile dell’attuazione del progetto, distinto dall’amministrazione pubblica, come nella fattispecie la Depurbaix, non sarebbe necessario ricorrere alle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici. Infatti, per quanto attiene ai lavori di pianificazione ed elaborazione di progetti, di gestione e di supervisione nonché di preparazione del terreno e di costruzione, la decisione di concessione distinguerebbe nettamente tra il caso in cui l’organismo responsabile procede all’attuazione con mezzi propri, senza ricorrere agli agenti dell’amministrazione, e il caso in cui tali agenti vi partecipano. La Depurbaix, una società commerciale costituita con il solo obiettivo di realizzare il progetto per il quale è stato concesso un contributo finanziario e avente quale unica attività l’esecuzione del progetto in parola, non sarebbe tenuta al rispetto di una procedura a evidenza pubblica di aggiudicazione degli appalti, nella misura in cui essa realizza i lavori summenzionati con mezzi propri ed esercita le sue funzioni di controllo finanziario, di monitoraggio finanziario e materiale e di prevenzione delle irregolarità, anche se, in quest’ultimo caso, essa si avvale del personale dell’amministrazione. Il Regno di Spagna precisa, sulla base di fatture, che l’importo forfettario del 4% sul costo dei lavori rappresenta il corrispettivo per l’attività di direzione dei lavori compiuta dalla Depurbaix e per le attività obbligatorie di controllo, monitoraggio e prevenzione, cosicché esse non possono essere qualificate come spese amministrative o come spese generali non ammissibili. Le attività ammissibili svolte dalla Depurbaix rientrerebbero così o nel quadro del «corrispettivo per l’intervento nella fase di costruzione», o del «rimborso di spese di controllo finanziario, monitoraggio finanziario e materiale e prevenzione delle irregolarità», o del «rimborso di spese di gestione e di supervisione dei progetti» o del «rimborso di costi di comunicazione e pubblicità».
La Commissione contesta gli argomenti del Regno di Spagna e conclude nel senso del rigetto del presente motivo.
– Sintesi del contenuto della decisione impugnata e di quello della decisione di concessione
Il Tribunale ricorda che, in relazione al progetto recante il riferimento 2001.ES.16.C.PE.058, gestito dalla Depurbaix, al punto 17 della decisione impugnata è indicato essenzialmente che la Commissione aveva rilevato spese a titolo di una «tassa di direzione lavori», consistente in un importo forfettario aggiuntivo del 4% sul costo dei lavori, e che, in forza del punto 2, penultimo trattino, della sezione IV dell’allegato IV della decisione di concessione, tali spese non potevano essere considerate ammissibili trattandosi di spese generali o amministrative. Dal fascicolo emerge infatti che, a norma del punto VII del Reglamento de contratación del consejo de aministración de Depurbaix (regolamento di aggiudicazione degli appalti del consiglio di amministrazione della Depurbaix; in prosieguo: il «regolamento sull’aggiudicazione degli appalti»), quest’ultima aveva il diritto di fatturare all’impresa aggiudicataria, nell’ambito dell’esecuzione dei contratti di attuazione dei lavori, un importo forfettario del 4% sul costo totale dei lavori, al netto dell’IVA, a titolo di contributo alle sue spese di manutenzione e di struttura.
Il punto 2 della sezione IV dell’allegato IV della decisione di concessione, recante il titolo «Partecipazione dell’amministrazione pubblica», prevede inoltre, in particolare, quanto segue:
«Quando gli agenti dell’amministrazione pubblica partecipano alle attività indicate al punto 1, lettera a), della presente sezione, la Commissione può considerare ammissibili (...) le spese (...) che rispettano i seguenti criteri:
(...)
—
i compiti da eseguire in forza del presente contratto non consistono in funzioni amministrative generali, come definite al punto 1 della sezione IX;
(...)».
La sezione II, dal titolo «Definizioni e nozioni di base», dell’allegato IV della decisione di concessione definisce, al suo punto 1, l’organismo responsabile dell’attuazione del progetto. Il suddetto punto 1, lettera a), stabilisce in particolare che «[n]ei progetti sovvenzionati dal Fondo di coesione per “organismo responsabile dell’attuazione” si intende l’organismo pubblico o privato che è responsabile dell’organizzazione degli appalti relativi ai progetti». A norma del punto 1, lettera b), «[t]ale organismo è indicato come beneficiario finale del contributo finanziario del Fondo di coesione». Inoltre, il punto 2 della suddetta sezione II definisce la nozione di «amministrazione pubblica», che comprende tre livelli, vale a dire l’amministrazione centrale (livello nazionale), l’amministrazione regionale e l’amministrazione locale.
La definizione della nozione di «spese» è illustrata al punto 5, lettera a), primo comma, della sezione II dell’allegato IV della decisione di concessione, in base al quale le spese devono «corrispondere a pagamenti certificati ed effettivamente compiuti dall’organismo responsabile dell’attuazione del progetto supportati da fatture pagate o da documenti contabili dotati di equivalente valore probatorio». Inoltre, dal punto 5, lettera b), della sezione II dell’allegato IV della decisione di concessione risulta che, nel caso in cui il progetto generi entrate, le spese potranno corrispondere eccezionalmente alle fatture certificate e che, in tal caso, è necessario ottenere il preventivo accordo della Commissione.
La sezione III dell’allegato IV della decisione di concessione stabilisce le «principali categorie di spese ammissibili», vale a dire, in particolare, le spese relative a pianificazione e ideazione, acquisto dei terreni, preparazione del fondo su cui verranno realizzati i lavori, edificazione e costruzione, macchinari e attrezzatura installata in modo permanente nell’ambito del progetto e misure connesse alla gestione del progetto. Peraltro, la sezione IV dell’allegato IV della decisione di concessione, recante il titolo «Pianificazione e ideazione dei progetti», prevede al suo punto 1, lettera a), segnatamente che «[l]e spese per la pianificazione, la redazione di perizie e l’ideazione di progetti sono, di norma, ammissibili (...), purché siano collegate al progetto».
La sezione IX dell’allegato IV della decisione di concessione, recante il titolo «Spese amministrative», indica al suo punto 1, lettera a), che «[d]i norma non sarà possibile ottenere un contributo per le spese sostenute dalle amministrazioni pubbliche, ivi compresi gli stipendi dei funzionari nazionali, regionali e locali, fatte salve le spese, debitamente certificate, che siano state sostenute per l’obbligo di esercitare controlli finanziari e attività di monitoraggio finanziario e materiale e di prevenzione delle irregolarità».
Infine, la sezione X dell’allegato IV della decisione di concessione, intitolata «Altre tipologie di spese», prevede che, «[d]i norma, le spese relative alla gestione e alla supervisione dei progetti sono ammissibili (...), e ad esse si applicano le disposizioni indicate ai punti 1 e 2 della sezione IV».
Alla luce degli elementi che precedono, occorre quindi valutare in primis se la Depurbaix costituisca o meno un’«amministrazione pubblica» ai sensi del punto 2 della sezione II dell’allegato IV della decisione di concessione; in secondo luogo, se la «tassa di direzione lavori», che consisteva in un importo forfettario aggiuntivo pari al 4% sul costo dei lavori, debba essere qualificata o meno come «spesa sostenuta da un’amministrazione pubblica»; e, in terzo luogo, supponendo che lo sia, se si tratti tuttavia di «spese, debitamente certificate, che sono state sostenute per l’obbligo di esercitare controlli finanziari e attività di monitoraggio finanziario e materiale e di prevenzione delle irregolarità» ai sensi del punto 1 della sezione IX dell’allegato IV della decisione di concessione.
– Sulla natura di amministrazione pubblica della Depurbaix
Dal fascicolo risulta che la Depurbaix è una sociedad mercantil estatal (società commerciale pubblica), il cui capitale è detenuto dallo Stato spagnolo e dall’ACA che vi partecipano rispettivamente per l’85% e il 15%, e che è soggetta, in forza della pertinente normativa spagnola, alle disposizioni di diritto privato. Inoltre, a norma del punto 3 dell’allegato I della decisione di concessione, la Depurbaix è l’organismo responsabile dell’attuazione del progetto di ampliamento dell’impianto di depurazione di Besos ai fini del trattamento secondario biologico delle acque reflue e del trattamento dei fanghi provenienti dalla regione di Barcellona (progetto recante il riferimento 2001.ES.16.C.PE.058) e, pertanto, il beneficiario finale del contributo finanziario del Fondo di coesione.
Come correttamente sostenuto dalla Commissione nelle sue risposte ai quesiti scritti e orali del Tribunale, la Depurbaix non solo deve essere qualificata come «organismo di diritto pubblico» ai sensi dell’articolo 1, lettera b), della direttiva 92/50 sugli appalti pubblici di servizi, ma deve anche essere assimilata a un’amministrazione pubblica ai sensi delle condizioni di ammissibilità enunciate nella decisione di concessione.
Infatti, affinché un organismo possa essere considerato un organismo di diritto pubblico ai sensi dell’articolo 1, lettera b), della direttiva 92/50 sugli appalti pubblici di servizi, come interpretato dalla giurisprudenza, devono essere soddisfatte tre condizioni cumulative. In primo luogo, tale organismo deve essere stato istituito per soddisfare specificatamente bisogni di interesse generale aventi carattere non industriale o commerciale; in secondo luogo, esso deve essere dotato di personalità giuridica, e, in terzo luogo, esso deve dipendere strettamente dallo Stato, da enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico (v., in tal senso, sentenze della Corte del 15 gennaio 1998, Mannesmann Anlagenbau Austria e a.,
C-44/96, Racc. pag. I-73
, punti 20 e 21, e del 1
o
febbraio 2001, Commissione/Francia,
C-237/99, Racc. pag. I-939
, punti 40 e 41). Inoltre, la giurisprudenza ha precisato che alla nozione di «amministrazione aggiudicatrice», compresa quella di «organismo di diritto pubblico», dev’esser data un’interpretazione funzionale (sentenza della Corte del 13 dicembre 2007, Bayerischer Rundfunk e a.,
C-337/06, Racc. pag. I-11173
, punto 37).
È giocoforza rilevare che la Depurbaix soddisfa le tre condizioni cumulative succitate. Così, a norma della convenzione di gestione diretta n. 2, dell’11 dicembre 2001, conclusa tra il Ministero spagnolo dell’Ambiente e la Depurbaix, quest’ultima è una società pubblica costituita dal Consiglio dei Ministri spagnolo con l’obiettivo di «assicurare la gestione diretta della costruzione e/o della gestione di talune opere pubbliche idrauliche» nel settore della depurazione delle acque reflue del Baix Llobregat. Dal secondo considerando della stessa convenzione risulta che il decreto legge n. 3 del 26 febbraio 1993 ha dichiarato che tali lavori sono di interesse generale. Se ne deve concludere che la Depurbaix è stata costituita per soddisfare specificatamente esigenze di interesse generale aventi carattere non industriale o commerciale, ossia, nella fattispecie, un carattere ambientale, ai sensi della prima delle condizioni indicate al punto 155 supra. È d’altro canto pacifico che la Depurbaix è dotata di personalità giuridica quale società anonima, il cui capitale è esclusivamente detenuto dai poteri pubblici, vale a dire, da una parte, per l’85% dallo Stato spagnolo, e dall’altra, per il 15% dall’ACA, che dipende dall’amministrazione della Comunidad Autónoma de Cataluña, il che comprova allo stesso tempo il suo stretto legame con lo Stato spagnolo e con una delle sue regioni autonome. Sono quindi soddisfatte anche la seconda e la terza delle condizioni indicate al punto 155 supra.
Contrariamente a quanto ritenuto dal Regno di Spagna, la Depurbaix deve quindi, quale organismo di diritto pubblico ai sensi dell’articolo 1, lettera b), della direttiva 92/50 sugli appalti pubblici di servizi, essere qualificata come «amministrazione aggiudicatrice» ai sensi di detta direttiva, con la conseguenza che essa è tenuta a rispettare le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici come previste dalla direttiva in parola.
Ne risulta altresì che la Depurbaix deve essere considerata come facente parte integrante dell’«amministrazione pubblica» ai sensi del punto 1, lettera a), della sezione IX dell’allegato IV della decisione di concessione. Tale valutazione trova conferma nella clausola n. 5.2.c della convenzione di gestione diretta n. 2, che incarica la Depurbaix, ai fini dello svolgimento dell’incarico ad essa affidato nel quadro della suddetta convenzione, di stipulare contratti con soggetti terzi per l’esecuzione dei lavori nel rispetto delle disposizioni della «legge sugli appalti stipulati dalle amministrazioni pubbliche». Dal primo e dal secondo considerando del contratto di attuazione del progetto in esame, recante la data del 14 giugno 2002, risulta inoltre che detto contratto «formalizza il mandato» assegnato dallo Stato spagnolo alla Depurbaix il 30 novembre 2001 di dare attuazione ai lavori relativi all’ampliamento dell’impianto di depurazione di Besos ai fini del trattamento biologico delle acque reflue.
Non può pertanto essere accolto l’argomento del Regno di Spagna secondo cui la Depurbaix, quale organismo responsabile dell’attuazione del progetto in esame, sarebbe distinta dall’amministrazione pubblica.
Ne consegue peraltro che, in conformità del punto 1, lettera a), della sezione IX dell’allegato IV della decisione di concessione, la Depurbaix, quale organismo facente parte dell’«amministrazione pubblica», non può chiedere il cofinanziamento da parte del Fondo di coesione per le sue «spese amministrative», salvo che si tratti di «spese, debitamente certificate, che siano state sostenute per l’obbligo di esercitare controlli finanziari e attività di monitoraggio finanziario e materiale e di prevenzione delle irregolarità».
– Sull’ammissibilità delle spese sostenute dalla Depurbaix in qualità di amministrazione pubblica
Per quanto attiene alla questione se la «tassa di direzione lavori», che consisteva in un importo forfettario aggiuntivo pari al 4% del costo dei lavori, debba essere qualificata o meno come «spesa sostenuta da un’amministrazione pubblica», occorre ricordare che il Regno di Spagna afferma essenzialmente che tale «tassa» non corrisponde a spese generali o amministrative della Depurbaix, ma consiste in una remunerazione ad essa spettante a fronte di taluni servizi asseritamente forniti a favore dell’impresa aggiudicataria che ha eseguito i lavori relativi al progetto in discorso. In risposta a un quesito scritto del Tribunale, il Regno di Spagna ha precisato, sulla base delle fatture della Depurbaix, che si trattava di un «compenso per l’esecuzione di interventi facoltativi di pianificazione, direzione, ispezione, avviamento, accettazione e liquidazione dei lavori, nonché spese per monitoraggio, controllo, qualità e ricerca».
Tuttavia, tale allegazione è rimessa in discussione, da una parte, dal punto VII del regolamento sull’aggiudicazione degli appalti (punto 145 supra), a norma del quale la Depurbaix aveva il diritto di fatturare all’impresa aggiudicataria un importo forfettario pari al 4% del costo totale dei lavori, IVA esclusa, a titolo di «contributo alle spese di manutenzione e di struttura» e, dall’altra, dal punto 2.4, lettera c), del contratto di attuazione del progetto in esame, del 14 giugno 2002, che vincola la Depurbaix a detta impresa aggiudicataria, in base al quale si trattava di un «contributo alle spese generali della Depurbaix, come quelle per monitoraggio, controllo, qualità e ricerca», e non di un rimborso di costi precisi connessi a servizi specifici di tale tipo. Dalle fatture prodotte dal Regno di Spagna risulta peraltro che la Depurbaix aveva fatturato tale «tassa» in maniera uniforme e generale a carico dell’impresa aggiudicataria, variando la sua percentuale tra il 3 e il 4% indicando ogni volta, mediante una formula standard, che essa era diretta a compensare «l’esecuzione di interventi facoltativi di pianificazione, direzione, ispezione, avviamento, accettazione e liquidazione dei lavori, nonché spese per monitoraggio, controllo, qualità e ricerca», senza tuttavia precisare ulteriormente tali servizi e senza indicare la data della loro prestazione. Orbene, date le circostanze, il Regno di Spagna non può rimettere in discussione la portata generale e uniforme della «tassa di direzione lavori», il cui oggetto era indicato soltanto in modo puramente generico e in termini astratti nelle fatture della Depurbaix, affermando che si trattava di un compenso per servizi specifici forniti a favore dell’impresa aggiudicataria.
In tale contesto, occorre respingere l’argomento del Regno di Spagna secondo cui l’importo forfettario del 4% corrispondente alla «tassa di direzione lavori» rappresentava un compenso per servizi specifici.
Inoltre, anche supponendo che detto importo forfettario costituisca una remunerazione per servizi specifici forniti dalla Depurbaix e a prescindere dalla natura in concreto dei servizi, i pagamenti effettuati dall’impresa aggiudicataria a titolo di «tassa di direzione lavori» non possono essere qualificati come spese ammissibili sostenute dalle amministrazioni pubbliche ai sensi del punto 1, lettera a), della sezione IX dell’allegato IV della decisione di concessione. Alla luce della definizione della nozione di «spese» illustrata al punto 5, lettera a), primo comma, della sezione II dell’allegato IV della decisione di concessione, secondo cui le spese devono «corrispondere a pagamenti certificati ed effettivamente compiuti dall’organismo responsabile dell’attuazione del progetto supportati da fatture pagate o da documenti contabili dotati di equivalente valore probatorio», le spese ammissibili devono necessariamente fondarsi su tali «pagamenti». Per converso, si deve constatare che le entrate, come quelle fatturate e incassate dalla Depurbaix a titolo di «tassa di direzione lavori», non rientrano in tale definizione di «spese», il che ha indotto la Commissione a qualificarle, al punto 27 della decisione impugnata, come «spese indirette addebitate dalla Depurbaix». Dal punto 5, lettera b), della sezione II dell’allegato IV della decisione di concessione risulta al contrario che, ove un progetto generi entrate, le spese potranno corrispondere soltanto eccezionalmente alle fatture certificate e che è necessario ottenere il preventivo accordo della Commissione, ciò che nel caso di specie non è avvenuto. Tuttavia, la qualificazione delle entrate riscosse dalla Depurbaix a titolo di «tassa di direzione lavori» quali spese ammissibili comporterebbe un doppio rimborso di costi asseritamente collegati ai servizi indicati, vale a dire, da una parte, mediante i pagamenti effettuati dall’impresa aggiudicataria alla Depurbaix quale amministrazione aggiudicatrice e amministrazione pubblica ai sensi del punto 1, lettera a), della sezione IX dell’allegato IV della decisione di concessione e, dall’altra, tramite il contributo finanziario del Fondo di coesione. Infine, in udienza, il Regno di Spagna non è stato in grado di spiegare la ragione per cui e il fondamento giuridico in base al quale esso potrebbe richiedere un siffatto doppio rimborso delle spese connesse a tali servizi.
Dall’insieme delle considerazioni che precedono risulta che la Commissione ha considerato a buon diritto, al punto 17 della decisione impugnata, che le spese a titolo di «tassa di direzione lavori», che consisteva in un importo forfettario aggiuntivo del 4% sul costo dei lavori, erano inammissibili al cofinanziamento del Fondo di coesione. In tali circostanze, non occorre pronunciarsi ulteriormente sull’oggetto dei diversi servizi asseritamente forniti dalla Depurbaix e neppure sulla loro eventuale ammissibilità ai sensi della sezione III dell’allegato IV della decisione di concessione, non applicabile nel caso di specie.
Occorre di conseguenza respingere la prima parte del quarto motivo, nella parte in cui eccepisce una violazione dell’articolo 17 del regolamento di applicazione n. 1386/2002 in ragione dell’insussistenza di un’irregolarità.
Sulla seconda parte del quarto motivo, dedotta in subordine e vertente sulla violazione del principio di proporzionalità
In via subordinata, il Regno di Spagna sostiene che la rettifica finanziaria forfettaria relativa al progetto 2001.ES.16.C.PE.058 viola l’articolo 17 del regolamento di applicazione n. 1386/2002 nonché il principio di proporzionalità. Nel corso del procedimento amministrativo, senza alcuna giustificazione, la Commissione avrebbe cambiato opinione e deciso di applicare una rettifica finanziaria forfettaria. Orbene, nel caso di specie, sarebbe stato possibile compiere una quantificazione precisa ed effettuare una rettifica sulla base dell’importo in tal modo quantificato. Tale rettifica finanziaria avrebbe dovuto essere compiuta sulla base del totale di tutti gli importi certificati sino alla data del controllo, in conformità della proposta formulata dal Regno di Spagna, allegata al ricorso, e non sulla base di un importo forfettario.
La Commissione contesta gli argomenti del Regno di Spagna e conclude nel senso del rigetto della seconda parte del presente motivo.
Il Tribunale ricorda che, al punto 27 della decisione impugnata, la Commissione ha illustrato, in sostanza, che le «spese indirette» inammissibili, addebitate dalla Depurbaix a titolo di «tassa di direzione lavori», erano state imputate a tre progetti gestiti dalla Depurbaix, il cui importo totale ammontava, all’epoca della missione di audit dell’ottobre 2003, a EUR 9 298 055. Secondo la Commissione tale circostanza attesta l’esistenza di una carenza nel sistema di gestione e di controllo predisposto dal Ministero spagnolo dell’Ambiente. Essa ha quindi disposto, tenuto conto del principio di proporzionalità, una rettifica finanziaria (forfettaria) del 2% del cofinanziamento (dell’85%) concesso al progetto recante il riferimento 2001.ES.16.C.PE.058, vale a dire un importo di EUR 2 324 414.
In forza dell’articolo 17, paragrafo 2, del regolamento di applicazione n. 1386/2002, la Commissione può determinare le rettifiche finanziarie su base forfettaria solo quando non è possibile o attuabile quantificare con esattezza l’importo della spesa irregolare oppure quando la soppressione totale della spesa in questione appare sproporzionata.
A questo proposito occorre ricordare altresì che, con l’emanazione degli orientamenti del 2002, la Commissione ha adottato norme di condotta amministrativa dirette a produrre effetti esterni, ha annunciato con la loro pubblicazione che essa le avrebbe applicate da quel momento in avanti ai casi ad esse riconducibili e si è così autolimitata nell’esercizio del suo potere discrezionale, anche ai fini dell’applicazione del principio di proporzionalità (v. la giurisprudenza citata al punto 130 supra).
A norma del punto 2.3 degli orientamenti del 2002, la Commissione ritiene di poter procedere a una rettifica finanziaria (forfettaria) massima del 100%, quando le carenze riscontrate nel sistema di gestione e di controllo o l’irregolarità in esame sono «tanto gravi da configurare l’assoluta violazione [da parte dello Stato membro interessato] delle norme [dell’Unione]», rendendo quindi irregolari tutti i pagamenti. Tuttavia, tenuto conto del minor rischio di perdita per il Fondo di coesione e della minor gravità della carenza, essa applica soltanto una rettifica finanziaria (forfettaria) minima del 2% qualora, nei casi considerati, il risultato risulti adeguato rispetto agli elementi chiave del sistema, ma esista una carenza assoluta per quanto concerne la gestione di uno o più elementi accessori.
Inoltre, al punto 2.5, secondo comma, degli orientamenti del 2002, è precisato in particolare che «la percentuale di rettifica deve [di norma] essere applicata alla quota di spesa esposta al rischio» e che, «qualora la carenza sia dovuta alla mancata adozione di un adeguato sistema di controllo da parte dello Stato membro, la rettifica dovrà essere applicata al totale della spesa per la quale era richiesto il sistema di controllo». Ai sensi dello stesso comma «la rettifica dovrebbe riguardare la spesa nel periodo preso in esame, ad esempio un esercizio contabile [, ma,] quando l’irregolarità è imputabile a carenze sistemiche, palesemente protratte e ricorrenti per diversi anni, la rettifica si dovrebbe applicare all’insieme delle spese dichiarate dallo Stato membro durante il periodo in cui si è verificata la carenza, fino al mese in cui vi si è posto rimedio».
Si deve constatare, nel caso di specie, che la Commissione ha sostenuto, tanto nella decisione impugnata quanto nelle sue memorie dinanzi al Tribunale, senza essere contraddetta al riguardo dal Regno di Spagna, che dai dati forniti dalle autorità spagnole stesse risulta che, alla data della missione di audit, l’importo complessivo addebitato dalla Depurbaix a titolo della «tassa di direzione lavori» per la totalità dei progetti da essa gestiti superava EUR 9 milioni. In particolare, il punto 27 della decisione impugnata precisa che la Commissione ha applicato, alla luce del principio di proporzionalità, la percentuale di rettifica finanziaria più ridotta, vale a dire un percentuale del 2%, come previsto dal punto 2.3 degli orientamenti del 2002, e ciò soltanto al progetto recante il riferimento 2001.ES.16.C.PE.058. Secondo le spiegazioni fornite dalla Commissione nelle sue memorie, tale approccio intendeva tener conto, da una parte, del fatto che l’audit era stato il primo realizzato nella regione interessata dopo l’entrata in vigore del regolamento di applicazione n. 1386/2002 e, dall’altra, del ritiro da parte delle autorità spagnole dei certificati per la totalità delle spese corrispondenti alla «tassa di direzione lavori» in relazione a tutti i progetti gestiti dalla Depurbaix. Tali spiegazioni non sono state contraddette dal Regno di Spagna in corso di causa.
Peraltro, il Regno di Spagna non ha addotto nessun elemento idoneo a dimostrare che, nel caso di specie, la Commissione avrebbe violato il principio di proporzionalità o le norme di condotta che essa si era autoimposta ai fini del rispetto di tale principio. Infatti, in base a tali norme, la limitazione della rettifica forfettaria alla percentuale minima del 2% e la sua applicazione circoscritta al solo progetto della Depurbaix era, alla luce dell’irregolarità accertata, la penalità più ridotta che la Commissione potesse prendere in considerazione. In tali circostanze, il Regno di Spagna non può dedurre una violazione del principio di proporzionalità. Inoltre, esso non ha presentato alcun argomento idoneo a rimettere in discussione la legittimità delle norme pertinenti degli orientamenti del 2002 in relazione a tale principio, né ha contestato che la debolezza del sistema di gestione e di controllo indicata al punto 27 della decisione impugnata costituisse una «carenza assoluta rispetto alla gestione di uno o più elementi accessori» ai sensi del punto 2.3 degli orientamenti del 2002.
Per quanto attiene all’argomento del Regno di Spagna secondo cui una rettifica finanziaria dovrebbe basarsi sul totale degli importi certificati fino alla data dei controlli compiuti dalla Commissione e non su un importo forfettario, basti osservare che il Regno di Spagna non ha indicato alcun elemento idoneo a sostenere tale argomento. Al contrario, in conformità dell’articolo 17, paragrafo 2, del regolamento di applicazione n. 1386/2002, la Commissione era autorizzata a procedere, come essa ha fatto nel caso di specie, a una rettifica forfettaria limitata al solo progetto recante il riferimento 2001.ES.16.C.PE.058, in considerazione del fatto che sarebbe stato sproporzionato annullare tutte le spese, comprese quelle concernenti gli altri progetti gestiti dalla Depurbaix. Dal punto 2.5, secondo comma, degli orientamenti del 2002 risulta inoltre che le percentuali ivi previste per quantificare le rettifiche forfettarie per determinati tipi di irregolarità si applicano di norma alla «quota di spesa esposta al rischio», e non agli importi certificati al momento del controllo. Allo stesso modo, dal punto di vista temporale, detta disposizione stabilisce altresì che la rettifica finanziaria si applica di norma alle spese nel periodo preso in esame, ad esempio un esercizio contabile; la Commissione non era quindi tenuta, come pretende il Regno di Spagna, a limitarsi a prendere in considerazione il periodo che si estendeva sino all’effettuazione del controllo.
Ciò premesso, il Regno di Spagna non può contestare alla Commissione di aver violato il principio di proporzionalità per aver omesso di calcolare la rettifica forfettaria controversa sulla base della totalità degli importi certificati sino alla data del controllo.
Occorre dunque respingere anche la seconda parte del quarto motivo e, di conseguenza, detto motivo nel suo complesso.
Alla luce delle considerazioni che precedono, occorre respingere il presente ricorso nella sua interezza.
Sulle spese
Ai sensi dell’articolo 87, paragrafo 2, del regolamento di procedura, la parte soccombente è condannata alle spese se ne è stata fatta domanda.
Poiché la Commissione ne ha fatto domanda, il Regno di Spagna, rimasto soccombente in tutti i suoi motivi, va condannato a sopportare le proprie spese nonché quelle sostenute dalla Commissione.

Per questi motivi,
IL TRIBUNALE (Prima Sezione)
dichiara e statuisce:

1)
Il ricorso è respinto.

2)
Il Regno di Spagna sopporterà le proprie spese nonché quelle sostenute dalla Commissione europea.

Azizi
Frimodt Nielsen
Kancheva
Così deciso e pronunciato a Lussemburgo il 16 settembre 2013.
Firme
(
*1
)	Lingua processuale: lo spagnolo.