CELEX: 62013CJ0376
Неизпълнение на задължения от държава членка
Eлектронни съобщителни мрежи и услуги
Директиви 2002/20/ЕО, 2002/21/ЕО и 2002/77/ЕО
Права на ползване на радиочестотите за наземно цифрово телевизионно разпръскване
Конкурсни процедури
Критерии за подбор на оферентите
Пропорционалност
Специални права

С исковата си молба Европейската комисия иска от Съда да установи, че:
–        като ограничава съгласно § 5а, алинеи 1 и 2 от преходните и заключителните разпоредби на Закона за електронните съобщения
(ДВ, бр. 41 от 22 май 2007 г., наричан по-нататък „ЗЕС“) до две броя на предприятията, на които може да бъде предоставен радиочестотен
спектър за наземно цифрово радиоразпръскване (наричан по-нататък „честотите“) и на които се издава разрешение да предоставят
съответната електронна съобщителна услуга, Република България не е изпълнила задълженията си по член 2, параграф 1 от Директива
2002/77/ЕО на Комисията от 16 септември 2002 година относно конкуренцията на пазарите на електронни съобщителни мрежи и услуги
(ОВ L 249, стр. 21; Специално издание на български език, 2007 г., глава 8, том 1, стр. 132, наричана по-нататък „Директива
относно конкуренцията“),
–        като забранява съгласно член 47а, алинеи 1 и 2 и член 48, алинея 3 от ЗЕС на предприятия — доставчици на телевизионно съдържание,
чиито програми не се излъчват в България, и свързаните с тях лица да участват в конкурсните процедури за предоставяне на честоти
за наземно цифрово радиоразпръскване и да предоставят съответните услуги, Република България не е изпълнила задълженията си
по член 7, параграф 3 от Директива 2002/20/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 7 март 2002 година относно разрешението
на електронните съобщителни мрежи и услуги („Директива за разрешение“) (ОВ L 108, стр. 21; Специално издание на български
език, 2007 г., глава 13, том 35, стр. 183), изменена с Директива 2009/140/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 25 ноември
2009 г. (ОВ L 337, стр. 37, наричана по-нататък „Директива за разрешение“), по член 9, параграф 1 от Директива 2002/21/ЕО
на Европейския парламент и на Съвета от 7 март 2002 година относно общата регулаторна рамка за електронните съобщителни мрежи
и услуги (Рамкова директива) (ОВ L 108, стр. 33; Специално издание на български език, 2007 г., глава 13, том 35, стр. 195),
изменена с Директива 2009/140, наричана по-нататък „Рамкова директива“), както и по член 2, параграф 2 и член 4, параграф 2
от Директивата относно конкуренцията,
–        като забранява съгласно член 48, алинея 5 от ЗЕС на спечелилите конкурс за предоставяне на права на ползване на честоти да
строят електронни съобщителни мрежи за излъчване на радио- и телевизионни програми (наричани по-нататък „преносни мрежи“),
Република България не е изпълнила задълженията си по член 7, параграф 3 от Директивата за разрешение, по член 9, параграф 1
от Рамковата директива, както и по член 2, параграф 2 и член 4, параграф 2 от Директивата относно конкуренцията.

Правна уредба

Правото на Съюза
Директивата относно конкуренцията
Съображение 2 от Директивата относно конкуренцията предвижда:
„Член [106] от [ДФЕС] поверява на Комисията задачата да осигурява спазването от страна на държавите членки на техните задължения
по правото на [Съюза], що се отнася до публичните предприятия и предприятията, на които са предоставени специални или изключителни
права. Според член [106], параграф 3 [ДФЕС] Комисията може, от една страна, да конкретизира и разяснява задълженията, които
произтичат от посочената разпоредба, а от друга страна, да определя необходимите условия, които ѝ позволяват да изпълнява
ефикасно задължението за надзор, наложено ѝ с упоменатия параграф“.
Член 1 от същата директива съдържа определения на следните понятия:
„1)      „електронна съобщителна мрежа“ е оборудване за предаване и, при необходимост, за комутиране или маршрутизация, както и други
ресурси, които позволяват преноса на сигнали чрез проводници, радио-, оптични или други електромагнитни средства, включително
сателитни мрежи, наземни фиксирани (с комутация на каналите и с комутация на пакети, включително Интернет) и мобилни мрежи
и системи с електрически кабели, доколкото те се използват за предаване на сигнали, мрежите, използвани за радио- и телевизионно
разпръскване, и кабелните телевизионни мрежи, независимо от вида на пренасяната информация;
[…]
3)      „електронни съобщителни услуги“ са услуги, които обикновено се предоставят срещу заплащане и се състоят изцяло или главно
в пренос на сигнали по електронни съобщителни мрежи, включително далекосъобщителни услуги и предавателни услуги в мрежи, използвани
за разпръскване, но с изключение на услугите, при които се осигурява или осъществява редакционен контрол върху съдържанието,
предавано посредством електронните съобщителни мрежи и услуги; понятието не включва услугите, свързани с информационното общество,
по смисъла на определението в член 1 от Директива 98/34/ЕО [на Европейския парламент и на Съвета от 22 юни 1998 година за
определяне на процедура за предоставяне на информация в областта на техническите стандарти и регламенти (ОВ L 204, стр. 37;
Специално издание на български език, 2007 г., глава 13, том 23, стр. 207)], които не се състоят изцяло или главно в пренос
на сигнали по електронни съобщителни мрежи;
[…]
6)      „специални права“ са правата, предоставени от държава членка на ограничен брой предприятия чрез законов, подзаконов или административен
акт, който на определена територия:
a)      определя или ограничава до две или повече броя на предприятията, на които е разрешено да предоставят електронна съобщителна
услуга или да извършват електронна съобщителна дейност съгласно критерии, които не са обективни, пропорционални и недискриминационни,
или
б)      предоставя на някои предприятия по критерии, различни от изброените по-горе, законови или регулаторни предимства, които съществено
засягат възможността на останалите предприятия да предоставят същата електронна съобщителна услуга или да извършват същата
електронна съобщителна дейност на същата територия при същностно равностойни условия;
[…]“.
Член 2 от посочената директива, озаглавен „Изключителни или специални права за електронни съобщителни мрежи и електронни съобщителни
услуги“, предвижда:
„1.      Държавите членки не могат да предоставят, нито да запазят изключителни или специални права за изграждането и/или експлоатацията
на електронни съобщителни мрежи или за предоставянето на обществено достъпни електронни съобщителни услуги.
2.      Държавите членки предприемат всички необходими мерки, за да гарантират правото на всяко предприятие да предоставя електронни
съобщителни услуги или да изгражда, разширява или експлоатира електронни съобщителни мрежи.
[…]“.
Член 4 от същата директива, озаглавен „Право на ползване на честоти“, предвижда:
„Без да се засягат конкретните критерии и процедури, приети от държавите членки за предоставяне на права на ползване на радиочестоти
на доставчиците на услуги със съдържание за радио- и телевизионни програми с оглед постигане на цели от общ интерес съгласно
правото на [Съюза]:
[…]
2)      предоставянето на радиочестоти за електронни съобщителни услуги трябва да се основава на обективни, прозрачни, недискриминационни
и пропорционални критерии“.
Директивата за разрешение
Член 7 от Директивата за разрешение, озаглавен „Процедура за ограничаване на броя на предоставените права за използване на
радиочестоти“, предвижда:
„1.      Когато дадена държава членка решава дали да ограничи броя на правата на ползване на радиочестоти, които ще се предоставят,
или дали да продължи срока на съществуващи права в съответствие с условия, различни от тези, посочени в самите права, съответната
държава членка, inter alia:
a)      отдава необходимото значение на потребността от максимална полза за потребителите и улесняване на развитието на конкуренцията;
б)      дава възможност на всички заинтересовани страни, включително ползвателите и потребителите, да изразят своите становища по
евентуални ограничения в съответствие с разпоредбите на член 6 от [Рамковата директива];
в)      публикува всички решения за ограничаване на предоставянето на правата на ползване или подновяване на правата на ползване,
като посочва причините за това;
г)      след като определи процедурата, отправя покана за представяне на молби за предоставяне на права за използване; и
д)      прави преглед на ограниченията на разумни интервали или по разумна молба на засегнатите предприятия.
2.      Когато стигне до заключение, че могат да се предоставят допълнителни права за използване на радиочестоти, съответната държава
членка публикува заключението и отправя покана за представяне на молби за предоставяне на такива права.
3.      Когато се налага ограничаване на правата на ползване на радиочестоти, държавите членки предоставят тези права на основата
на критерии за подбор, които трябва да бъдат обективни, прозрачни, недискриминационни и пропорционални. Такива критерии за
подбор трябва да отдадат необходимото значение на постигането на целите, определени в член 8 от [Рамковата директива], и на
изискванията на член 9 от посочената директива.
[…]“.
Рамковата директива
Определенията на понятията „електронна съобщителна мрежа“ и „електронна съобщителна услуга“ в член 2 от Рамковата директива
по същество са същите като тези в член 1 от Директивата относно конкуренцията.
Член 7 от Рамковата директива, озаглавен „Консолидиране на вътрешния пазар на електронни съобщения“, предвижда:
„1.      В изпълнение на задачите си по настоящата директива и Специалните директиви, националните регулаторни органи в максимална
степен отчитат целите, посочени в член 8, включително доколкото те се отнасят до функционирането на вътрешния пазар.
2.      Националните регулаторни органи допринасят за развитието на вътрешния пазар като работят помежду си и с Комисията и [Орган
на европейските регулатори в областта на електронните съобщения (ОЕРЕС)] по прозрачен начин, за да бъде осигурено последователното
прилагане във всички държави членки на разпоредбите на настоящата директива и на Специалните директиви. За тази цел те по-специално
работят с Комисията и ОЕРЕС за установяване на видовете инструменти и корективни мерки, които са най-подходящи за конкретни
видове ситуации на пазара.
[…]
4.      Когато мярката, предвидена в параграф 3 цели:
a)      да определи съответен пазар, различен от тези, определени в препоръката в съответствие с член 15, параграф 1; или
б)      да бъде взето решение за това дали да се определи дадено предприятие като притежаващо, отделно или съвместно с други, значителна
пазарна сила съгласно член 16, параграфи 3, 4 или 5,
и това би засегнало търговията между държавите членки и Комисията посочи на националния регулаторен орган, че тя счита, че
проектът за мярка би създал бариера пред единния пазар или ако Комисията има сериозни съмнения относно съвместимостта на мярката
с правото на [Съюза], и по-специално с целите, посочени в член 8, проектът за мярка не се приема в допълнителен срок от два
месеца. Този срок не може да бъде удължаван. В този случай Комисията информира други национални регулаторни органи относно
резервите си.
[…]“.
Член 8 от тази директива, озаглавен „Цели на политиката и регулаторни принципи“, предвижда:
„1.      Държавите членки гарантират, че при изпълнение на регулаторните задачи, определени в настоящата директива и [Специалните]
директиви, националните регулаторни власти да предприемат всички разумни мерки, насочени към постигането на целите, посочени
в параграфи 2, 3 и 4. Такива мерки са пропорционални на тези цели.
[…]
2.      Националните регулаторни власти насърчават конкуренцията при доставката на електронни съобщителни мрежи, електронни съобщителни
услуги и свързани съоръжения и услуги чрез, inter alia:
[…]
б)      гарантиране, че няма нарушаване или ограничаване на конкуренцията в сектора на електронните съобщения, включително при преноса
на съдържание;
[…]
г)      насърчаване на ефективното използване и гарантиране на ефективно управление на радиочестотите и номерационните ресурси.
3.      Националните регулаторни власти допринасят за развитието на вътрешния пазар чрез inter alia:
a)      отстраняване на останалите препятствия пред предоставянето на електронни съобщителни мрежи, свързани съоръжения и услуги,
и електронни съобщителни услуги на европейско равнище;
[…]“.
Член 16 от посочената директива, озаглавен „Процедура за анализ на пазара“, предвижда:
„1.      Националните регулаторни органи извършват анализ на съответните пазари, като отчитат установените в препоръката пазари и се
съобразяват в максимална степен с насоките. Държавите членки гарантират, че този анализ се провежда, при необходимост, в сътрудничество
с националните органи за защита на конкуренцията.
[…]
4.      Когато национален регулаторен орган определи, че съответен пазар не е ефективно конкурентен, той идентифицира предприятията,
притежаващи отделно или съвместно с други значителна пазарна сила на този пазар в съответствие с член 14 и националният регулаторен
орган налага на такива предприятия подходящи специфични регулаторни задължения, посочени в параграф 2 от настоящия член или
запазва, или изменя такива задължения, когато те вече съществуват.
[…]“.

Българското право
Релевантните разпоредби от българското право се съдържат в ЗЕС и в Закона за изменение и допълнение на ЗЕС (ДВ, бр. 105 от
29 декември 2011 г., наричан по-нататък „ЗИДЗЕС“).
ЗЕС
В своята първоначална редакция член 47а от ЗЕС предвижда:
„(1)      [Доставчик на телевизионно съдържание] не може да получи разрешение от комисията [за регулиране на съобщенията] за ползване
[на честота] за осъществяване на електронни съобщения чрез електронни съобщителни мрежи за наземно цифрово радиоразпръскване.
(2)      Ограничението по ал. 1 се прилага и по отношение на лица, свързани с [доставчика] по ал. 1 по смисъла на Търговския закон“.
Член 47а от ЗЕС в редакцията му съгласно ЗИДЗЕС предвижда:
„(1)      [Доставчик на телевизионно съдържание] под юрисдикцията на Република България не може да получи разрешение от комисията [за
регулиране на съобщенията] за ползване [на честота] за осъществяване на електронни съобщения чрез електронни съобщителни мрежи
за наземно цифрово радиоразпръскване.
(2)      Ограничението по ал. 1 се прилага и по отношение на лица, свързани с [доставчика] по ал. 1 по смисъла на Търговския закон“.
Съгласно член 48, алинея 1 от ЗЕС:
„Комисията [за регулиране на съобщенията] […] открива процедура на конкурс за избор на предприятие, което може да получи разрешение
за ползване на [честота] за осъществяване на електронни съобщения чрез електронни съобщителни мрежи за наземно цифрово радиоразпръскване“.
В своята първоначална редакция член 48, алинея 3 от ЗЕС гласи:
„Предприятие или свързани с него лица по смисъла на Търговския закон, на което е издадено разрешението за ползване на [честота],
за осъществяване на електронни съобщения чрез електронни съобщителни мрежи за наземно цифрово радиоразпръскване, не могат
да бъдат [доставчици на радио- или телевизионно съдържание] и нямат право да създават радио- или телевизионни програми“.
Член 48, алинея 3 от ЗЕС в редакцията му съгласно ЗИДЗЕС предвижда:
„Предприятие или свързани с него лица по смисъла на Търговския закон, на което е издадено разрешението за ползване на [честота]
за осъществяване на електронни съобщения чрез електронни съобщителни мрежи за наземно цифрово радиоразпръскване, не могат
да бъдат [доставчици на радио- или телевизионно съдържание] под юрисдикцията на Република България“.
Член 48, алинея 5 от ЗЕС гласи:
„Предприятие или свързано с него лице по смисъла на Търговския закон, на което е издадено разрешение за ползване на [честота]
за осъществяване на електронни съобщения чрез електронни съобщителни мрежи за наземно цифрово радиоразпръскване, няма право
да изгражда електронна съобщителна мрежа за пренос на радио- и телевизионни програми“.
Член 48, алинея 5 от ЗЕС е обявен за противоконституционен с Решение на Конституционния съд № 3 от 4 юни 2009 г. (ДВ, бр. 45
от 16 юни 2009 г.).
Текстът на § 5а от преходните и заключителните разпоредби на ЗЕС е следният:
„(1)      В рамките на една процедура по чл. 48, ал. 1 [от ЗЕС] Комисията за регулиране на съобщенията определя едно предприятие, на
което издава разрешение за ползване на [честота] за осъществяване на електронни съобщения чрез електронни съобщителни мрежи
за наземно цифрово радиоразпръскване с национален обхват съобразно предвиденото за Първия етап от Плана за въвеждане на наземно
цифрово телевизионно радиоразпръскване (DVВ-Т) в Република България, приет от Министерския съвет.
(2)      Едновременно с процедурата по ал. 1 Комисията за регулиране на съобщенията […] открива процедура на конкурс за избор на предприятие,
което може да получи разрешение за ползване на [честота] за осъществяване на електронни съобщения чрез електронни съобщителни
мрежи за наземно цифрово радиоразпръскване с национален обхват съобразно предвиденото в рамките на Втория етап от Плана за
въвеждане на наземно цифрово телевизионно радиоразпръскване (DVВ-Т) в Република България, приет от Министерския съвет“.
С Решение на Конституционния съд № 3 от 4 юни 2009 г. § 5а, алинея 1 от преходните и заключителните разпоредби на ЗЕС е обявен
за противоконституционен в частта, в която думите „процедура“ и „предприятие“ са посочени в единствено число.
ЗИДЗЕС
Съгласно § 209 от преходните и заключителните разпоредби на ЗИДЗЕС:
„[…]
(5)      От 1 септември 2013 г. наземното аналогово телевизионно радиоразпръскване на територията на Република България се преустановява.
(6)      В тримесечен срок от влизането в сила на този закон Министерският съвет приема план за въвеждане на наземно цифрово телевизионно
радиоразпръскване (DVB-T) в Република България.
(7)      Планът по ал. 6 включва етапите, сроковете и условията за въвеждане на наземно цифрово телевизионно радиоразпръскване (DVB-T).
[…]
(10)      В срока по ал. 5 [Комисията за регулиране на съобщенията] при спазване на изискванията на глава пета открива процедура по
чл. 48, ал. 1 [от ЗЕС] за избор на предприятие, на което да се издаде разрешение за ползване на [честота] за осъществяване
на електронни съобщения чрез електронна съобщителна мрежа за наземно цифрово телевизионно радиоразпръскване с национален обхват“.

Досъдебна процедура
С официално уведомително писмо от 20 май 2011 г. Комисията поканва Република България да изложи съображенията си относно съвместимостта
на член 47а и член 48, алинеи 3 и 5 от ЗЕС и на § 5а, алинеи 1 и 2 от преходните и заключителните разпоредби на ЗЕС с Директивата
относно конкуренцията, Директивата за разрешение и Рамковата директива.
Във връзка с това Комисията твърди, първо, че като ограничава до две броя на предприятията, на които може да бъде предоставено
право на ползване на честоти, § 5а, алинеи 1 и 2 от преходните и заключителните разпоредби на ЗЕС може да ограничи конкуренцията,
тъй като възпрепятства навлизането на пазара на други предприятия и предпазва от конкуренция двете предприятия, спечелили
конкурсите за възлагане на честотите.
Второ, според Комисията забраната по член 47а и член 48, алинея 3 от ЗЕС за доставчиците на телевизионно съдържание и свързаните
с тях лица да участват в конкурсните процедури за предоставяне на права на ползване на честоти е непропорционално ограничение
за конкуренцията.
Трето, Комисията обръща внимание на българското правителство, че член 48, алинея 5 от ЗЕС би могъл да ограничи конкуренцията,
тъй като забранява на операторите на преносна мрежа да кандидатстват за предоставянето на права за ползване на честоти.
Република България отговаря на официалното уведомително писмо с писмо от 20 юли 2011 г.
В отговора си тази държава членка посочва на първо място, че нейният избор да предостави на първо време ограничен брой права
на ползване на честоти има за цел, от една страна, да защити конституционното право на гражданите да получават безплатен достъп
до информация, запазвайки максимално плурализма на мнения, и от друга страна, да гарантира успешния преход от аналогова към
цифрова телевизия. Освен това ограничението се налагало с оглед на особеностите на българския телевизионен пазар, както и
на необходимостта от конкурентоспособност на предприятията, които ще предоставят услуги като мултиплекс оператори.
С писмо от 2 ноември 2011 г. обаче Република България се задължава да открие нова конкурсна процедура за предоставяне на право
на ползване на допълнителна честота до края на 2013 г. В писмо от 6 февруари 2012 г. тази държава членка посочва, че за целта
е приела § 209 от преходните и заключителните разпоредби на ЗИДЗЕС, който предвижда провеждането на такава конкурсна процедура.
На второ място Република България възразява, че забраната за доставчиците на телевизионно съдържание и свързаните с тях лица
да се кандидатират за предоставянето на честоти е обоснована с оглед на постигането на целите от общ интерес за насърчаване
на конкуренцията и закрила на плурализма на мнения, както и културното многообразие.
Въпреки това в писмото си от 2 ноември 2011 г. Република България признава, че прилагането на тази забрана спрямо доставчиците
на телевизионно съдържание, които не попадат под нейната юрисдикция, е непропорционално. В писмото си от 6 февруари 2012 г.
държавата членка потвърждава, че е отменила тази забрана.
На трето място Република България посочва, че забраната лицата, спечелили конкурс за предоставяне на права на ползване на
честоти, да създават преносна мрежа, има за цел да осигури ефективността на конкуренцията на българска територия. Освен това
с писмата си от 2 ноември 2011 г. и 6 февруари 2012 г. държавата членка уведомява Комисията, че член 48, алинея 5 от ЗЕС е
обявен за противоконституционен с Решение на Конституционния съд № 3 от 4 юни 2009 г.
На 26 март 2012 г. Комисията издава мотивирано становище, получено в същия ден от Република България, в което приканва тази
държава членка да вземе необходимите мерки, за да се съобрази с мотивираното становище, в срок от два месеца от неговото получаване.
В становището Комисията посочва още, че приетите от Република България законодателни изменения сами по себе си не са достатъчни,
за да се приеме, че са отстранени последиците от твърдяното неизпълнение, тъй като не са се отразили на валидността на предоставените
през 2009 г. права на ползване на честоти.
С писмо от 24 юли 2012 г. Република България отговаря на мотивираното становище със същите доводи като изложените в отговора
ѝ на официалното уведомително писмо. Освен това тази държава членка твърди, че е отстранила последиците от неизпълнението,
тъй като член 47а и член 48, алинея 3 от ЗЕС са изменени в съответствие с препоръките на Комисията, а член 48, алинея 5 от
ЗЕС вече не е приложим, считано от 19 юни 2009 г. Държавата членка се задължава също така да открие нова конкурсна процедура,
за да позволи на спечелилия новия конкурс да започне да предоставя своите услуги още от 1 септември 2013 г.
Като счита, че тези изменения не позволяват да се приеме, че последиците от неизпълнението са отстранени, Комисията предявява
настоящия иск.

По иска

По допустимостта на иска
Доводи на страните
Република България твърди, че искът на Комисията е недопустим.
В това отношение държавата членка изтъква на първо място, че в определения от Комисията с мотивираното становище срок е отстранила
последиците от твърдяното нарушение. Всъщност, първо, § 5а от преходните и заключителните разпоредби на ЗЕС бил с еднократно
действие, поради което изчерпал своите правни последици преди изтичането на този срок, тоест преди 26 май 2012 г. Второ, този
параграф, както и член 48, алинея 5 от ЗЕС били обявени за противоконституционни с Решение на Конституционния съд № 3 от 4 юни
2009 г. и вече не се прилагали, считано от 19 юни 2009 г., когато влиза в сила на това решение. Трето, член 47а и член 48,
алинея 3 от ЗЕС били изменени, считано от 29 декември 2011 г., в смисъл, който съответствал на препоръките на Комисията. Четвърто,
съгласно § 209, алинея 10 от преходните и заключителните разпоредби на ЗИДЗЕС, в сила също от 29 декември 2011 г., било предвидено
да се открие нова конкурсна процедура за възлагането на допълнителна честота.
На второ място Република България изтъква, че при подобни обстоятелства прогласеният в член 4, параграф 3, първа алинея ДЕС
принцип на лоялно сътрудничество изисква Комисията да укаже на държавата членка, срещу която е предявен иск за установяване
на неизпълнение на задължения, кои действия или бездействия според нея продължават да нарушават правото на Съюза. Нито мотивираното
становище, нито исковата молба обаче съдържали ясно, последователно и непротиворечиво изложение на действията или бездействията,
с които Република България продължила да нарушава правото на Съюза при изтичането на определения в мотивираното становище
срок, след приемане на посочените по-горе изменения. Освен това Комисията трябвало, ако се налага, да посочи какви мерки следва
да се предприемат, за да се отстранят последиците от твърдяното нарушение.
Комисията намира настоящия иск за допустим.
На първо място тя подчертава, че Република България не е отстранила последиците от твърдените нарушения до изтичането на срока,
определен в мотивираното становище.
Всъщност, от една страна, посочените в мотивираното становище национални разпоредби щели да продължат да пораждат последици,
докато съществуват правата на ползване на честотите, предоставени през 2009 г. въз основа на тези разпоредби. В подкрепа на
това виждане Комисията се позовава на практиката на Съда в областта на неизпълнението от държави членки на задълженията им,
произтичащи от правната уредба на обществените поръчки, и по-специално на решение Комисия/Германия (C‑20/01 и C‑28/01, EU:C:2003:220),
в което Съдът приема, че искът е допустим, когато договорът, възложен въз основа на противоречащи на правото на Съюза национални
разпоредби, не е изпълнен изцяло до изтичането на определения в мотивираното становище срок, въпреки че самите разпоредби
са престанали да се прилагат преди тази дата. В настоящия случай било безспорно, че разглежданите права на ползване продължават
да съществуват при изтичането на определения в мотивираното становище срок.
От друга страна, откриването на нова конкурсна процедура в съответствие с § 209, алинея 10 от преходните и заключителните
разпоредби на ЗИДЗЕС и навлизането на нов оператор на българския пазар на наземно цифрово радиоразпръскване не можели да отстранят
последиците от това, че Република България е предоставила пет честоти само на двама оператори, с което създала специални права
за извършване на тези услуги. Освен това, дори да се предположело, че предоставянето на честота на нов оператор е достатъчно
за отстраняване на последиците от твърдените нарушения, държавата членка е открила новата конкурсна процедура едва на 21 януари
2013 г., тоест след определената в мотивираното становище дата.
На второ място Комисията счита, че както в мотивираното становище, така и в исковата молба е посочила на държавата членка,
че измененията в българското законодателство не са достатъчни и твърдените нарушения продължават да са налице, тъй като правата
на ползване, предоставени през 2009 г. въз основа на указаните в мотивираното становище национални разпоредби, продължават
да съществуват. Освен това съгласно постоянната съдебна практика Комисията не била длъжна да посочва в мотивираното становище
или в исковата молба мерките, позволяващи да се отстранят последиците от неизпълнението на задължения, в което е упрекната
държавата членка ответник.
Съображения на Съда
Следва да се припомни, че наличието на неизпълнение на задължение трябва да се преценява с оглед на положението на държавата
членка към момента на изтичането на определения в мотивираното становище срок, а последващите промени не могат да се вземат
предвид от Съда (вж. решение Комисия/Швеция, C‑185/09, EU:C:2010:59, т. 9 и цитираната съдебна практика). В случая определеният
в мотивираното становище срок е изтекъл на 26 май 2012 г.
В това отношение твърдяното от Комисията в настоящото производство неизпълнение на задължения е следствие от прилагането на
член 47а и член 48, алинеи 3 и 5 от ЗЕС и на § 5а от преходните и заключителните разпоредби на ЗЕС, на основание на които
през 2009 г. Република България е провела две конкурсни процедури за предоставянето на права на ползване на пет честоти.
Поради това следва да се провери дали при изтичането на определения в мотивираното становище срок спорните разпоредби продължават
да пораждат последици (вж. в този смисъл решение Комисия/Португалия, C‑20/09, EU:C:2011:214, т. 33 и цитираната съдебна практика).
Във връзка с това от представените от Република България писмени становища следва, че към 26 май 2012 г. член 47а и член 48,
алинея 3 от ЗЕС са изменени в смисъл, който държавата членка ответник счита за съвместим с препоръките на Комисията. Също
така към тази дата член 48, алинея 5 от ЗЕС и § 5а от преходните и заключителните разпоредби на ЗЕС вече не се прилагат.
Въпреки това при изтичането на този срок продължават да съществуват правата на ползване на честоти, предоставени въз основа
на тези разпоредби за общ срок от 15 години.
Рамковата директива, Директивата за разрешение и Директивата относно конкуренцията обаче предвиждат свободно предоставяне
на услугите в областта на електронните съобщителни мрежи и услуги (вж. в този смисъл решение Centro Europa 7, C‑380/05, EU:C:2008:59,
т. 79 и 80). Тези директиви имат за цел по-конкретно за защитят интересите на установените в дадена държава членка икономически
оператори, които искат да предложат електронни съобщителни мрежи и услуги в друга държава членка.
Поради това следва да се приеме, че е възможно твърдяното неспазване на разпоредбите на Рамковата директива, Директивата за
разрешение и Директивата относно конкуренцията да продължава да е налице, докато съществуват правата на ползване на предоставените
в нарушение на тези разпоредби честоти (вж. по аналогия решение Комисия/Германия, C‑20/01 и C‑28/01, EU:C:2003:220, т. 35
и 36).
Следователно член 47а и член 48, алинеи 3 и 5 от ЗЕС и § 5а от преходните и заключителните разпоредби на ЗЕС не са изчерпали
напълно последиците си към момента на изтичането на определения в мотивираното становище срок.
Този извод не се разколебава от довода на Република България, че е отстранила последиците от твърдяното неизпълнение на задължения
с предоставянето на честота на нов оператор на основание § 209, алинея 10 от преходните и заключителните разпоредби на ЗИДЗЕС.
Всъщност, видно от представените от тази държава членка писмени становища, тази честота е предоставена едва през 2013 г.,
тоест след изтичането на определения в мотивираното становище срок. Поради това, в съответствие с припомнената в точка 43
от настоящото решение съдебна практика, предоставянето на тази честота не може да бъде взето предвид от Съда.
Що се отнася до довода, че Комисията е нарушила принципа на лоялно сътрудничество, като не е посочила на Република България
защо счита, че направените от тази държава членка законодателни изменения са без значение за неизпълнението на задълженията,
в което тя е упрекната, установява се, че в мотивираното становище и в исковата молба Комисията е посочила, че приетите от
Република България законодателни изменения сами по себе си не са достатъчни за отстраняване на последиците от твърдените нарушения,
тъй като не се отразяват на валидността на предоставените през 2009 г. права на ползване на честоти.
Накрая, що се отнася до довода на Република България, че Комисията не ѝ е указала мерките, които биха позволили да се отстранят
последиците от настоящото неизпълнение на задължения, следва да се напомни, че принципът на лоялно сътрудничество не задължава
Комисията да указва в мотивираното становище мерките, които биха позволили отстраняването на последиците от твърдяното неизпълнение
на задължения (вж. в този смисъл решение Комисия/Гърция, C‑394/02, EU:C:2005:336, т. 21 и цитираната съдебна практика).
Всъщност досъдебната процедура цели да очертае предмета на иска за неизпълнение на задължения, за да даде възможност на държавата
членка да изпълни своите задължения, произтичащи от правото на Съюза, или надлежно да изтъкне своите доводи в защита срещу
изложените от Комисията твърдения за нарушения (решение Комисия/Гърция, С‑394/02, EU:C:2005:336, т. 22 и цитираната съдебна
практика).
Като се има предвид, че държавите членки трябва да определят мерките, които следва да предприемат, за да отстранят последиците
от неизпълнението на дадено задължение, Комисията е длъжна да посочи в мотивираното становище конкретната мярка, която трябва
да се приеме, само когато предмет на иска за неизпълнение на задължения, който тя възнамерява да предяви, е именно неприемането
на тази мярка (вж. в този смисъл решение Комисия/Гърция, C‑394/02, EU:C:2005:336, т. 23 и цитираната съдебна практика).
Предметът на настоящия иск обаче се свежда до установяване на различни неизпълнения, свързани с учредяването на специални
права за предоставяне на електронни съобщителни услуги, и до непропорционалния характер на критериите, използвани при възлагането
на честоти. Следователно той не се състои в установяването на неизпълнение на задължения, основано на неприемането от съответната
държава членка на конкретна мярка.
Следователно искът на Комисията е допустим.

По съществото на спора
С настоящия иск Комисията упреква Република България, че не е изпълнила своите задължения, произтичащи от Директивата за разрешение,
Директивата относно конкуренцията и Рамковата директива, при предоставянето през 2009 г. на права на ползване на честотите
за наземно цифрово радиоразпръскване в България на предприятията „Тауърком България“ ЕАД и „Хану Про България“ ЕАД.
По-точно Комисията твърди три нарушения, извършени от държавата членка ответник. Като се има предвид, че второто и третото
твърдение се отнасят до обстоятелства, които са от значение за преценката на първото твърдение, тези твърдения следва да бъдат
разгледани най-напред.
По второто твърдение за нарушение, състоящо се в изключване от конкурсните процедури на доставчиците на телевизионно съдържание
–       Доводи на страните
Комисията твърди, че със забраната, наложена с член 47а, алинеи 1 и 2, и член 48, алинея 3 от ЗЕС в техните тогава действащи
редакции, доставчиците на телевизионно съдържание, чиито програми не са излъчвани в Република България, и свързаните с тях
по смисъла на българското право лица да участват в проведените през 2009 г. конкурсни процедури за предоставянето на права
на ползване на честоти, Република България е предвидила критерии, които са непропорционални с оглед на член 4, параграф 2
от Директивата относно конкуренцията, член 7, параграф 3 от Директивата за разрешение и член 9 от Рамковата директива. С това
Република България, в нарушение на член 2, параграф 2 от Директивата относно конкуренцията, също така не гарантирала на всяко
предприятие правото на предоставяне на електронни съобщителни услуги. Тази забрана, макар да била изменена, продължавала да
поражда последици към момента на изтичането на определения в мотивираното становище срок.
В това отношение Комисията счита, че подобна забрана е непропорционална с оглед на целите от общ интерес, които Република
България изтъква, а именно запазването на конкуренцията и осигуряването на разнообразие в телевизионното съдържание, както
и гарантирането на плурализма на мнения. Всъщност доставчиците на телевизионно съдържание и свързаните с тях лица, на които
не е разрешено да излъчват подобно съдържание в България, тъй като не са нито лицензирани, нито регистрирани за тази цел,
нямали нито интерес, нито възможност да дадат предимство на телевизионното съдържание, което са в състояние да излъчат, пред
това на конкурентните оператори на телевизионно разпръскване.
Комисията счита също така, че посочените от Република България цели са могли да бъдат постигнати с по-малко ограничителни
мерки, каквито са въвеждането за лицата, спечелили конкурс за възлагане на честоти, на задължение за излъчване или ограничаването
на броя на честотите, които всяко предприятие може да контролира.
Най-напред Република България напомня, че считано от 29 декември 2011 г. е изменила член 47а, алинеи 1 и 2 и член 48, алинея 3
от ЗЕС в смисъл, който счита за съответстващ на препоръките на Комисията. Оттогава тези разпоредби били приложими единствено
по отношение на доставчиците на телевизионно съдържание, на които е разрешено излъчването на подобно съдържание в България,
тъй като са лицензирани или регистрирани за целта.
При всички случаи забраната за доставчиците на телевизионно съдържание и на свързаните с тях лица да кандидатстват за предоставянето
на честоти била обективно оправдана от необходимостта да се осигури ефективна конкуренция и да се защити плурализмът, както
и разнообразието на телевизионното съдържание. Във връзка с това според Република България следва да се отчита обстоятелството,
че най-големите доставчици на телевизионно съдържание в България са част от международни дружества в медийния сектор, които
предлагат чрез своите кабелни и сателитни платформи основно собствени програми.
–       Съображения на Съда
По силата на член 4, параграф 2 от Директивата относно конкуренцията, член 7, параграф 3 от Директивата за разрешение и член 8,
параграф 1 от Рамковата директива правата на ползване на радиочестоти трябва да бъдат предоставяни въз основа на обективни,
прозрачни, недискриминационни и пропорционални критерии. Последното условие предполага тези критерии да могат да гарантират
осъществяването на целта, която преследват, и да не надхвърлят необходимото за нейното постигане.
Освен това съгласно член 2, параграф 2 от Директивата относно конкуренцията държавите членки предприемат всички необходими
мерки, за да гарантират правото на всяко предприятие да предоставя електронни съобщителни услуги или да изгражда, разширява
и експлоатира електронни съобщителни мрежи.
Република България не оспорва, че по силата на член 47а, алинеи 1 и 2 и член 48, алинея 3 от ЗЕС, в действащите през 2009 г.
техни редакции, при провеждането на конкурсните процедури за предоставяне на права на ползване на честоти нито един от доставчиците
на телевизионно съдържание и нито едно от свързаните с тях по смисъла на българското право лица не са могли да участват в
конкурсните процедури и да очакват, че ще спечелят конкурс за възлагането на тези права.
Република България обаче твърди, че тази забрана е имала за цел да осигури ефективността на конкуренцията на българския пазар.
Следва да се установи, че насърчаването на конкуренцията при доставката на електронни съобщителни мрежи, електронни съобщителни
услуги и свързани съоръжения и услуги е част от целите, преследвани от член 8, параграф 2 от Рамковата директива, които държавите
членки трябва да имат предвид при определяне на критериите за подбор, приложими в конкурсите за възлагане на права на ползване
на честоти, в съответствие с член 7, параграф 3 от Директивата за разрешение.
Въпреки това — както поддържа Комисията — мярка, която има за цел да забрани на всички доставчици на телевизионно съдържание
и на свързаните с тях лица да участват в конкурсните процедури за предоставяне на права на ползване на честоти, надхвърля
необходимото за насърчаването на конкуренцията.
Всъщност, макар да е възможно да се приеме, че оператор, който е вертикално интегриран — в смисъл че осъществява едновременно
дейност като доставчик на телевизионно съдържание и като мултиплекс оператор — би могъл да даде предимство на своето съдържание
пред това на конкурентните доставчици, подобна опасност от засягане на конкуренцията ще бъде налице единствено ако този интегриран
оператор е получил разрешение да излъчва телевизионни програми на българска територия.
В случая от представените от Република България писмени становища става ясно, че излъчването на телевизионно съдържание в
тази държава членка се осъществява въз основа на предоставена от Съвета за електронни медии лицензия. Поради това опасността
от твърдяното от държавата членка ответник засягане на конкуренцията не би могла да съществува по отношение на доставчиците
на телевизионно съдържание, които нямат подобна лицензия.
Следователно забраната за участие в конкурсните процедури за предоставяне на права на ползване на честоти, доколкото се отнася
до доставчиците на телевизионно съдържание, нямащи лицензия за излъчване на телевизионно съдържание в България, надхвърля
необходимото за постигането на целта, твърдяна от държавата членка ответник.
Поради това изискването оферентите в проведените през 2009 г. конкурсни процедури за предоставяне на права на ползване на
честоти да спазват забраната, наложена към този момент с член 47а, алинеи 1 и 2, и член 48, алинея 3 от ЗЕС, е представлявало
непропорционален критерий за възлагането на тези честоти, противоречащ на член 4, параграф 2 от Директивата относно конкуренцията,
член 7, параграф 3 от Директивата за разрешение и член 8, параграф 1 от Рамковата директива.
Вярно е, че член 47а, алинеи 1 и 2 и член 48, алинея 3 от ЗЕС са изменени със ЗИДЗЕС, считано от 29 декември 2011 г. Въпреки
това, както бе подчертано в точки 47—50 от настоящото решение, тези разпоредби са продължили да пораждат последици към момента
на изтичане на определения в мотивираното становище срок. Следователно измененията, внесени със ЗИДЗЕС в българското законодателство,
не биха могли да се вземат предвид в настоящото производство при преценката за наличието на твърдяното неизпълнение на задължения.
От горното следва, че второто изложено от Комисията твърдение за нарушение е основателно.
По третото твърдение за нарушение, състоящо се в забрана за спечелилите конкурс за възлагане на права на ползване на честоти
да изграждат преносна мрежа за радио- или телевизионни програми
–       Доводи на страните
Комисията твърди, че чрез забраната, наложена с член 48, алинея 5 от ЗЕС на мултиплекс операторите, които са спечелили конкурс
за възлагане на права на ползване на честоти, и свързаните с тях по смисъла на българското право лица, за изграждане на преносна
мрежа за радио- или телевизионни програми, Република България е въвела критерии за възлагането на правата на ползване на честоти,
които са непропорционални по смисъла на член 4, параграф 2 от Директивата относно конкуренцията, член 7, параграф 3 от Директивата
за разрешение и член 9 от Рамковата директива. Освен това в нарушение на член 2, параграф 2 от Директивата относно конкуренцията
Република България не гарантирала на всяко предприятие правото на доставка на електронни съобщителни услуги.
В действителност подобна забрана била непропорционална с оглед на твърдяната от Република България цел, а именно насърчаването
на ефективната конкуренция. От една страна, тази забрана препятствала спечелилите конкурс за възлагане на честоти да станат
оператори на намираща се в друга държава членка мрежа, въпреки че това не можело да попречи на конкуренцията на българския
пазар.
От друга страна, държавата членка ответник трябвало да предотврати евентуален проблем за конкуренцията, като прибегне до мерки
ex ante, съобразявайки се с критериите и процедурите, предвидени в членове 6 и 7 и член 15, параграф 3 от Рамковата директива,
вместо да изключва a priori операторите на мрежи от конкурсните процедури за предоставяне на честоти.
Освен това Република България можела да приеме по-малко ограничителни мерки за постигането на твърдяната цел, а именно въвеждане
по отношение на лицата, спечелили конкурс за възлагане на права на ползване, на задължения за излъчване или за недопускане
на дискриминация.
В отговор Република България посочва, че предвидената в член 48, алинея 5 от ЗЕС забрана е обявена за противоконституционна
от Конституционния съд и вече не е в сила, считано от 16 юни 2009 г.
Държавата членка твърди също така, че посочената забрана е оправдана с оглед на целта да се запази ефективна конкуренция на
българския пазар, като се избегне вероятността дадено предприятие да притежава както активната, така и пасивната инфраструктура,
и да придобие решаващо влияние на няколко пазара.
–       Съображения на Съда
Според член 48, алинея 5 от ЗЕС предприятие или свързано с него по смисъла на българското право лице, на което е издадено
разрешение за ползване на честоти, няма право да изгражда електронна съобщителна мрежа за пренос на радио- или телевизионни
програми. Както подчертава Комисията, следва да се приеме, че подобна забрана препятства операторите на телекомуникационни
мрежи да кандидатстват за предоставянето на права на ползване на честоти.
Както бе посочено в точка 65 от настоящото решение, правата на ползване на честоти трябва да се предоставят от държавите членки
въз основа на обективни, прозрачни, недискриминационни и пропорционални критерии, което условие предполага, че тези критерии
трябва да позволяват да се гарантира осъществяването на целта, която преследват, и да не надхвърлят необходимото за нейното
постигане.
Също така в точка 68 от настоящото решение бе припомнено, че запазването на ефективна конкуренция е една от целите, преследвани
с член 8 от Рамковата директива, които държавите членки в съответствие с член 7, параграф 3 от Директивата за разрешение трябва
да имат предвид при определянето на критериите за предоставяне на права на ползване на честоти.
Установява се обаче, че въведената с член 48, алинея 5 от ЗЕС забрана е надхвърляла необходимото за постигането на подобна
цел.
Всъщност тази цел би могла да бъде постигната чрез прибягването до по-малко ограничителни мерки, каквито са предвидените в
Рамковата директива, и по-конкретно в членове 7 и 16 от нея. Съгласно член 7, параграф 4 от Рамковата директива тези мерки
могат по-специално да включват определянето на дадено предприятие като притежаващо, отделно или съвместно с други, значително
влияние на пазара, с цел да му бъдат наложени специфични регулаторни задължения в съответствие с член 16, параграф 4 от същата
директива.
Освен това от член 16, параграф 1 от Рамковата директива следва, че въвеждането на мерки ex ante, целящи да насърчат конкуренцията,
е оправдано само когато анализ на съответния пазар е установил нарушение на конкуренцията на този пазар. Република България
обаче не е доказала, че е провела такъв анализ на пазара.
Следователно изискването оферентите в конкурсните процедури за предоставяне на права на ползване на честоти, проведени през
2009 г., да спазват забраната, наложена към онзи момент с член 48, алинея 5 от ЗЕС, представлява непропорционален критерий
за възлагането на тези честоти, който противоречи на член 4, параграф 2 от Директивата относно конкуренцията, на член 7, параграф 3
от Директивата за разрешение и на член 8, параграф 1 от Рамковата директива.
Накрая, както бе посочено в точки 47—50 от настоящото решение, обстоятелството, че член 48, алинея 5 от ЗЕС вече не е в сила,
считано от 16 юни 2009 г., не може да се отчете при преценката на твърдението на Комисията за наличие на неизпълнение на задължение,
тъй като тази разпоредба е продължавала да поражда последици към момента на изтичането на определения с мотивираното становище
срок, а именно 26 май 2012 г.
От горното следва, че третото изложено от Комисията твърдение, за нарушение е основателно.
По първото твърдение за нарушение, състоящо се в ограничаването от Република България до две на броя на предприятията, които
могат да получат право на ползване на честоти
–       Доводи на страните
В подкрепа на първото твърдение за нарушение Комисията посочва, че посредством законодателен акт, и по-точно с § 5а от преходните
и заключителните разпоредби на ЗЕС, Република България е ограничила до две броя на предприятията, които могат да получат право
на ползване на честоти и по този начин да предоставят услуги като мултиплекс оператори на нейна територия (наричано по-нататък
„разглежданото ограничение“), при положение че наличните честоти са могли да бъдат възложени на пет различни предприятия.
Освен това решението за налагане на това ограничение било взето въз основа на непропорционални и необективни критерии.
Според Комисията по този начин Република България е учредила специални права за предоставянето на електронни съобщителни услуги
чрез електронни съобщителни мрежи по смисъла на член 1, параграф 6 от Директивата относно конкуренцията, в нарушение на член 2,
параграф 1 от същата директива.
Комисията твърди също така, че разглежданото ограничение е непропорционално с оглед на трите цели от общ интерес, които Република
България посочва, за да го обоснове, а именно, най-напред, необходимостта да се осигури успешното стартиране, провеждане и
приключване на прехода от аналогова към цифрова телевизия (наричан по-нататък „цифров преход“), по-нататък, защитата на конституционното
право на българските граждани на безплатен достъп до информация при максимално запазване на плурализма на мнения, и накрая,
необходимостта да се осигури конкурентоспособността на мултиплекс операторите.
Що се отнася до първата цел, посочена от Република България, Комисията счита, че разглежданото ограничение не е в състояние
да осигури цифровия преход. В действителност по-силният конкурентен натиск, който може да се постигне, ако петима оператори
разполагат с право на ползване на честоти, би довел до повишаване на ефикасността, тъй като би подтикнал всеки потенциален
оператор да ускори създаването на своя мрежа, за да бъде в състояние възможно най-бързо, тоест преди конкурентите си, да проведе
преговори и да сключи договори с доставчиците на телевизионно съдържание. Подобна конкуренция ще може да ускори цифровия преход.
Освен това съществували по-малко ограничителни средства за успешното провеждане на цифровия преход. Според Комисията в критериите
за участие в конкурсните процедури за предоставяне на честоти Република България е могла да включи по-специално изисквания,
свързани със способността на оферентите да инвестират, или също задължение за спечелилите конкурса да следват определен план
на разполагане на мрежата, както и определени оперативни изисквания.
По отношение на втората цел, а именно защитата на конституционното право на българските граждани на безплатен достъп до информация
при максимално запазване на плурализма на мнения, Комисията счита, че разглежданото ограничение не е подходящо за постигането
на подобна цел. Всъщност това ограничение щяло да намали конкурентния натиск върху мултиплекс операторите, което можело да
доведе до по-високи тарифи за излъчване. Подобно повишаване щяло да ограничи възможността на доставчиците на телевизионно
съдържание да излъчват своите програми чрез наземно цифрово радиоразпръскване и по този начин да ограничи плурализма на мнения,
както и достъпа на гражданите до информация. За сметка на това по-силно конкурентната среда щяла да задължи мултиплекс операторите
да преговарят за излъчването на по-голям брой програми, което щяло да благоприятства плурализма на мнения.
Що се отнася до целта да се осигури конкурентоспособността на мултиплекс операторите, Комисията счита, че тя е изцяло икономическа
и не би могла да се приеме като обосновка на разглежданото ограничение. Освен това Съдът вече приел в решение Ambulanz Glöckner
(C‑475/99, EU:C:2001:577), че специални права са именно тези, които могат да възпрепятстват навлизането на конкурент на пазара,
на който действа техният носител, или на съседен пазар поради причини, свързани с отрицателните последици от подобно навлизане
за функционирането и рентабилността на дейността на този носител.
Комисията също така счита, че съобразяването на Република България с изискванията на член 7, параграф 1 от Директивата за
разрешение не означава, че тази държава членка е спазила предвидените в Директивата относно конкуренцията правила, и в частност
забраната по член 2, параграф 1 от същата директива за предоставяне на специални права. Във връзка с това провеждането на
обществено допитване и приемането на окончателно решение, предвидени в член 7, параграф 1, букви б) и в) от Директивата за
разрешение, не можели да обосноват национални разпоредби, противоречащи на член 2, параграф 1 от Директивата относно конкуренцията.
Накрая, Комисията счита, че въпреки твърдението за еднократно прилагане на § 5а от преходните и заключителните разпоредби
на ЗЕС, разглежданото ограничение е продължавало да поражда последици към момента на изтичането на определения в мотивираното
становище срок, тъй като правата, предоставени в рамките на проведените в изпълнение на тази разпоредба конкурсни процедури,
са продължавали да съществуват към тази дата.
В отговор Република България посочва на първо място, че не е учредила специални права по смисъла на член 2, параграф 1 от
Директивата относно конкуренцията.
Във връзка с това тя изтъква, че § 5а от преходните и заключителните разпоредби на ЗЕС е еднократно приложим, а двете извършени
на това правно основание през 2009 г. възлагания на права на ползване на честоти са само първите етапи на цифровия преход
в България. Всъщност решението за първоначално ограничаване до две на броя на предприятията, получаващи право на ползване
на честоти, било оправдано от липсата през 2009 г. на наличен спектър на българска територия, тъй като част от този спектър
била заета от държавни органи, а другата част била използвана от националните оператори на аналогова телевизия.
Освен това държавата членка твърди, че още през 2006 г. е било предвидено да се предоставят нови права на ползване в зависимост
от освобождаването на допълнителни честоти. Поради това през януари 2013 г. била проведена нова конкурсна процедура и на българския
пазар на наземно цифрово радиоразпръскване вече навлязъл нов оператор.
На второ място, дори да се приемело, че § 5а от преходните и заключителните разпоредби на ЗЕС е въвел ограничение относно
първоначалния брой на предприятията, които могат да получат право на ползване на честоти, от съображение 11 и член 7 от Директивата
за разрешение във връзка със съображение 8 от Директивата относно конкуренцията следвало, че процедура за издаване на разрешение,
която ограничава броя на операторите на националната територия, може да бъде обоснована с цели от общ интерес, при условие
че произтичащите от нея ограничения са подходящи и не надхвърлят необходимото за постигането на тези цели. Съдът признал вече
подобна възможност в своето решение Centro Europa 7 (C‑380/05, EU:C:2008:59).
В подкрепа на своите доводи Република България изтъква трите цели, посочени в точка 94 от настоящото решение.
Във връзка с това, първо, що се отнася до целта за осъществяване на цифровия преход, посочена в точка 95 от настоящото решение,
държавата членка твърди, че групираното предоставяне на няколко честоти на оператор и въвеждането на ограничение за броя на
разпръсквателните мрежи осигурява жизнеспособността на спечелили конкурсите оператори и по този начин — успеха на цифровия
преход. Разглежданото ограничение всъщност позволявало икономии от мащаба, по-специално при закупуването и инсталирането на
оборудване, както и при изграждането на мрежи за честотно излъчване.
Второ, по отношение на споменатата в точка 97 от настоящото решение цел да се гарантира защитата на конституционното право
на българските граждани на безплатен достъп до информация при максимално запазване на плурализма на мнения държавата членка
твърди, че по-силната конкуренция между операторите крие опасност от предлагане на по-еднородно телевизионно съдържание.
Трето, що се отнася до посочената в точка 98 от настоящото решение необходимост да се гарантира конкурентоспособността на
мултиплекс операторите, Република България обосновава тази необходимост с особеностите на пазара на радиоразпръскване на нейна
територия, на който преобладават кабелни и сателитни телевизионни оператори.
Накрая, четвърто, държавата членка ответник посочва, че двамата мултиплекс оператори, спечелили конкурсни процедури през 2009 г.,
са избрани при спазване на предвидените в член 7 от Директивата за разрешение процедури.
–       Съображения на Съда
Съгласно член 2, параграф 1 от Директивата относно конкуренцията държавите членки не могат да предоставят, нито да запазват
изключителни или специални права за изграждането и/или експлоатацията на електронни съобщителни мрежи или за предоставянето
на обществено достъпни електронни съобщителни услуги.
Във връзка с това съгласно член 1, параграф 6 от Директивата относно конкуренцията „специални права“ са правата, предоставени
от държава членка на ограничен брой предприятия чрез законов, подзаконов или административен акт, който на дадена територия
определя или ограничава до две или повече броя на предприятията, на които е разрешено да предоставят електронна съобщителна
услуга или да извършват електронна съобщителна дейност, съгласно критерии, които не са обективни, пропорционални и недискриминационни,
или пък предоставя на някои предприятия по критерии, различни от изброените по-горе, законови или регулаторни предимства,
които съществено засягат възможността на останалите предприятия да предоставят същата електронна съобщителна услуга или да
извършват същата електронна съобщителна дейност на същата територия при равностойни по същество условия.
В случая от действащата при провеждането на конкурсните процедури през 2009 г. редакция на § 5а от преходните и заключителните
разпоредби на ЗЕС следва, че в съответствие с първия етап на приетия от Министерския съвет план за въвеждане на наземно цифрово
телевизионно радиоразпръскване в България Комисията за регулиране на съобщенията е трябвало да определи в рамките на конкурсна
процедура първото предприятие, на което да издаде разрешение за ползване на честоти за предоставянето на електронни съобщителни
услуги посредством електронните съобщителни мрежи. По-нататък, в съответствие с втория етап на този план същата комисия е
трябвало да открие конкурсна процедура за избор на друго предприятие, на което да възложи друго такова право на ползване.
Следователно се установява, че с § 5а от преходните и заключителните разпоредби на ЗЕС Република България е предвидила само
две предприятия да бъдат носители на право на ползване на честотите за предоставяне на електронни съобщителни услуги посредством
електронни съобщителни мрежи на нейна територия.
От представените от Комисията писмени становища става ясно също така, че в съответствие с предвиденото в § 5а от преходните
и заключителните разпоредби на ЗЕС към момента на изтичане на определения в мотивираното становище срок само двете предприятия,
избрани в рамките на проведените през юни 2009 г. две конкурсни процедури, имат право на ползване на честоти за предоставянето
на търговски услуги за електронни съобщения в Република България — обстоятелство, което тази държава членка не оспорва.
Противно на поддържаното от Република България, това обстоятелство не би могло да се обясни с ограничения радиочестотен спектър,
с който държавата членка е разполагала при настъпването на обстоятелствата, които са предмет на настоящия иск. Всъщност безспорно
е, че състоянието на наличния тогава на нейна територия спектър е позволявало предоставянето на пет честоти.
Както обаче посочи Комисията в съдебното заседание, групирането на първоначалните пет честоти в два пакета, предоставени за
срок от 15 години на двете предприятия, спечелили проведените през 2009 г. конкурси за възлагане на права на ползване на честотите,
е осигурило на тези предприятия предимство, което може да засегне съществено възможността на всяко друго предприятие да предоставя
същите електронни съобщителни услуги или да осъществява същата електронна съобщителна дейност на българска територия при равностойни
по същество условия по смисъла на член 1, параграф 6 от Директивата относно конкуренцията.
Всъщност по този начин на спечелилите конкурсите предприятия е предоставена за срок от 15 години значителна част от радиочестотния
спектър, при това няколко години преди евентуалното навлизане на други предприятия на пазара на електронни съобщителни услуги
в България, което им е позволило да се ползват от сигурно конкурентно предимство, чрез което да се възпира навлизането на
нови предприятия на този пазар. Република България признава освен това, че разглежданото ограничение е имало за цел именно
да осигури конкурентоспособността на двете предприятия, спечелили конкурсите през 2009 г.
Следователно трябва да се приеме, че с § 5а от преходните и заключителните разпоредби на ЗЕС Република България е ограничила
до две броя на предприятията, на които е разрешено да предоставят електронни съобщителни услуги на нейна територия, по смисъла
на член 1, параграф 6 от Директивата относно конкуренцията.
Този извод не се разколебава от довода на Република България, че на основание § 209 от преходните и заключителните разпоредби
на ЗИДЗЕС е провела нова конкурсна процедура за предоставянето на допълнителна честота. В действителност, както бе установено
в точка 51 от настоящото решение, тази допълнителна честота е предоставена през 2013 г., тоест след изтичането на определения
в мотивираното становище срок, така че това обстоятелство не може да бъде взето под внимание в рамките на настоящото производство.
По-нататък следва да се подчертае, че с оглед на определението за специални права в член 1, параграф 6 от Директивата относно
конкуренцията, което бе припомнено в точка 111 от настоящото решение, констатацията, че дадена държава членка е ограничила
броя на предприятия, на които се разрешава да предоставят електронни съобщителни услуги на нейна територия, или е предоставила
конкурентно предимство на ограничен брой предприятия, сама по себе си не е достатъчна, за да се заключи, че тази държава членка
е учредила специални права. Всъщност от това определение следва, че ограничението или предимството трябва също така да се
основава на необективни, непропорционални или дискриминационни критерии.
Във връзка с това е безспорно, че два от критериите в проведените през 2009 г. конкурсни процедури за предоставяне на право
на ползване на честотите са оферентите да спазват забраните, наложени с член 47а, алинеи 1 и 2 и член 48, алинеи 3 и 5 от
ЗЕС, които се отнасят изложените от Комисията второ и трето твърдение за нарушение.
Комисията надлежно доказа във връзка с второто и третото си твърдение за нарушение, че тези критерии са непропорционални.
Всъщност, както бе установено в точки 65—76 и 84—91 от настоящото решение, забраната доставчиците на телевизионно съдържание
да кандидатстват в конкурсни процедури за възлагането на честоти, доколкото се отнася и до доставчиците, на които не е разрешено
да излъчват свои програми в България, и забраната спечелилите конкурсите за ползване на честоти да изграждат преносна мрежа
надхвърлят необходимото за постигането на преследваната от Република България цел.
Следователно, като е ограничила въз основа на непропорционални критерии с § 5a от преходните и заключителните разпоредби на
ЗЕС до две на броя на предприятията, на които е разрешено да предоставят електронни съобщителни услуги на нейна територия,
Република България е учредила специални права за предоставянето на електронни съобщителни услуги в нарушение на член 2, параграф 1
от Директивата относно конкуренцията.
С оглед на абсолютния характер на въведената с тази разпоредба забрана следва да се приеме, че учредените от Република България
специални права не могат да бъдат обосновани с посочените от нея цели.
Поради това първото изтъкнато от Комисията твърдение за нарушение е основателно.
С оглед на всички изложени по-горе съображения следва да се приеме, че:
–        като е ограничила с § 5а от преходните и заключителните разпоредби на ЗЕС до две броя на предприятията, на които може да се
предостави право на ползване на честоти и на които се разрешава да предоставят съответните електронни съобщителни услуги,
Република България не е изпълнила задълженията си по член 2, параграф 1 от Директивата относно конкуренцията,
–        като е забранила с член 47а, алинеи 1 и 2 и член 48, алинея 3 от ЗЕС на доставчиците на телевизионно съдържание, които не
излъчват програмите си в България, и на свързаните с тях лица да участват в конкурсните процедури за предоставяне на права
на ползване на честоти и да предоставят съответните услуги, Република България не е изпълнила задълженията си по член 7, параграф 3
от Директивата за разрешение, по член 9, параграф 1 от Рамковата директива, както и по член 2, параграф 2 и член 4, параграф 2
от Директивата относно конкуренцията,
–        като е забранила с член 48, алинея 5 от ЗЕС на спечелилите конкурсите за предоставяне на права на ползване на честоти да изграждат
преносни мрежи,
Република България не е изпълнила задълженията си по член 7, параграф 3 от Директивата за разрешение, по член 9, параграф 1
от Рамковата директива, както и по член 2, параграф 2 и член 4, параграф 2 от Директивата относно конкуренцията.

По съдебните разноски
Съгласно член 138, параграф 1 от Процедурния правилник загубилата делото страна се осъжда да заплати съдебните разноски, ако
е направено такова искане. След като Комисията е направила искане за осъждането на Република България и последната е загубила
делото, тя трябва да бъде осъдена да заплати разноските.
По изложените съображения Съдът (девети състав) реши:
1)
Като е ограничила с § 5а, алинеи 1 и 2 от преходните и заключителните разпоредби на Закона за електронните съобщения до две
броя на предприятията, на които може да се предостави право на ползване на честоти от радиочестотния спектър за наземно цифрово
радиоразпръскване и на които се разрешава да предоставят съответните електронни съобщителни услуги, Република България не
е изпълнила задълженията си по член 2, параграф 1 от Директива 2002/77/ЕО на Комисията от 16 септември 2002 година относно
конкуренцията на пазарите на електронни съобщителни мрежи и услуги.
2)
Като е забранила с член 47а, алинеи 1 и 2 и член 48, алинея 3 от Закона за електронните съобщения на доставчиците на телевизионно
съдържание, които не излъчват програмите си в България, и на свързаните с тях лица да участват в конкурсните процедури за
предоставяне на права на ползване на честоти от радиочестотния спектър за наземно цифрово радиоразпръскване и да предоставят
съответните услуги, Република България не е изпълнила задълженията си по член 7, параграф 3 от Директива 2002/20/ЕО на Европейския
парламент и на Съвета от 7 март 2002 година относно разрешението на електронните съобщителни мрежи и услуги („Директива за
разрешение“), изменена с Директива 2009/140/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 25 ноември 2009 г., по член 9, параграф 1
от Директива 2002/21/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 7 март 2002 година относно общата регулаторна рамка за електронните
съобщителни мрежи и услуги (Рамкова директива), изменена с Директива 2009/140, както и по член 2, параграф 2 и член 4, параграф 2
от Директива 2002/77.
3)
Като е забранила с член 48, алинея 5 от Закона за електронните съобщения на спечелилите конкурсите за предоставяне на права
на ползване на честоти от радиочестотния спектър за наземно цифрово радиоразпръскване да изграждат електронни съобщителни
мрежи за пренос на радио- и телевизионни програми, Република България не е изпълнила задълженията си по член 7, параграф 3
от Директива 2002/20, изменена с Директива 2009/140, по член 9, параграф 1 от Директива 2002/21, изменена с Директива 2009/140,
както и по член 2, параграф 2 и член 4, параграф 2 от Директива 2002/77.
4)
Осъжда Република България да заплати съдебните разноски.
Подписи
*
Език на производството: български.