CELEX: 62007TJ0112
Competencia
Carteles
Mercado de los proyectos relativos a conmutadores con aislamiento de gas
Decisión que declara una infracción del artículo 81 CE y del artículo 53 del Acuerdo EEE
Reparto del mercado
Derecho de defensa
Prueba de la infracción
Infracción única y continua
Multas
Gravedad y duración de la infracción
Efecto disuasorio
Cooperación

Antecedentes del litigio
A.
Demandantes
Hitachi Ltd y su filial Hitachi Europe Ltd (en lo sucesivo, conjuntamente, «empresa Hitachi») son sociedades activas en diferentes
sectores industriales, incluido el de los conmutadores con aislamiento de gas (en lo sucesivo, «GIS»). Japan AE Power Systems
Corp. (en lo sucesivo, «JAEPS») es una sociedad conjunta de Hitachi, Fuji Electric Systems Co. Ltd y Meidensha Corp., que
prosiguió en particular las actividades en materia de GIS de los grupos a los que pertenecían sus accionistas desde el 1 de
octubre de 2002.
B.
Productos afectados
Los GIS sirven para controlar el flujo energético en las redes eléctricas. Se trata de material eléctrico pesado, utilizado
como componente principal en las subestaciones eléctricas. Los GIS se venden en todo el mundo como parte integrante de subestaciones
eléctricas llave en mano o como piezas separadas que tienen que integrarse en esas subestaciones.
C.
Procedimiento administrativo
El 3 de marzo de 2004 ABB Ltd informó a la Comisión de las Comunidades Europeas de la existencia de prácticas anticompetitivas
en el sector de los GIS y presentó una solicitud oral de dispensa de multas al amparo de la Comunicación de la Comisión de
19 de febrero de 2002 relativa a la dispensa del pago de las multas y la reducción de su importe en casos de cartel (DO C 45,
p. 3; en lo sucesivo, «Comunicación sobre la cooperación»).
La solicitud oral de dispensa de las multas presentada por ABB se completó con observaciones orales y pruebas documentales.
El 25 de abril de 2004 la Comisión concedió una dispensa condicionada a ABB.
Basándose en las declaraciones de ABB, la Comisión inició una investigación y practicó los días 11 y 12 de mayo de 2004 inspecciones
en los locales de varias sociedades activas en el sector de los GIS.
El 20 de abril de 2006 la Comisión formuló un pliego de cargos que se notificó a 20 sociedades, entre ellas las demandantes.
Los días 18 y 19 de julio de 2006 la Comisión procedió a la audiencia de las sociedades a las que había enviado el pliego
de cargos.
D.
Decisión impugnada
El 24 de enero de 2007 la Comisión adoptó la Decisión C(2006) 6762 final, relativa a un procedimiento de aplicación del artículo
81 [CE] y del artículo 53 del Acuerdo EEE (asunto COMP/F/38.899 – Conmutadores con aislamiento de gas) (en lo sucesivo, «Decisión
impugnada»).
En los considerandos 113 a 123 de la Decisión impugnada la Comisión indicó que las diferentes empresas que habían participado
en el cartel coordinaron la atribución de proyectos de GIS a escala mundial, excepto en ciertos mercados, según reglas pactadas,
para mantener en especial cuotas que reflejaban en amplio grado sus cuotas de mercado históricas estimadas. Puntualizó que
la atribución de los proyectos de GIS se realizaba a partir de una cuota conjunta «japonesa» y una cuota conjunta «europea»
que después debían repartirse entre sí los productores japoneses y los europeos respectivamente. Un acuerdo firmado en Viena
el 15 de abril de 1988 (en lo sucesivo, «acuerdo GQ») establecía reglas que permitían atribuir los proyectos de GIS bien a
los productores japoneses, bien a los europeos, e imputar su valor a la cuota correspondiente. Por otra parte, en los considerandos
124 a 132 de la Decisión impugnada, la Comisión precisó que las diferentes empresas participantes en el cartel habían concluido
un pacto no escrito (en lo sucesivo, «pacto común»), en virtud del cual los proyectos de GIS en Japón, por un lado, y en los
países de los miembros europeos del cartel, por otro, designados conjuntamente como los «países constructores» de los proyectos
de GIS, se reservaban respectivamente a los miembros japoneses y a los miembros europeos del cartel. Los proyectos de GIS
en los «países constructores» no eran objeto de intercambio de información entre los dos grupos y no se imputaban a las respectivas
cuotas.
El acuerdo GQ contenía también reglas sobre el intercambio de la información necesaria para el funcionamiento del cartel entre
los dos grupos de productores, que estaba a cargo, en particular, de los secretarios de ambos grupos, para la manipulación
de las licitaciones correspondientes y para la fijación de precios de los proyectos de GIS que no podían ser atribuidos. A
tenor de su anexo 2 el acuerdo GQ se aplicaba en todo el mundo, excepto los Estados Unidos, Canadá, Japón y 17 países de Europa
occidental. Además, en virtud del pacto común los proyectos de GIS en los países europeos distintos de los «países constructores»
también se reservaban para el grupo europeo, ya que los productores japoneses se habían comprometido a no presentar ofertas
para los proyectos de GIS en Europa.
Según la Comisión el reparto de los proyectos de GIS entre productores europeos se regía por un acuerdo también firmado en
Viena el 15 de abril de 1988, titulado «E‑Group Operation Agreement for GQ‑Agreement» (en lo sucesivo, «acuerdo EQ»). La Comisión
indicó que la atribución de los proyectos de GIS en Europa se ajustaba a las mismas reglas y procedimientos que regulaban
la atribución de los proyectos de GIS en otros países. En particular los proyectos de GIS en Europa también tenían que ser
notificados, registrados, atribuidos, arreglados o se les había asignado un nivel de precio mínimo.
Basándose en los hechos constatados en la Decisión y en las apreciaciones jurídicas formuladas en ella, la Comisión declaró
que las empresas implicadas habían infringido el artículo 81 CE y el artículo 53 del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo
(en lo sucesivo, «Acuerdo EEE» y les impuso multas cuyo importe se calculó siguiendo el método expuesto en las Directrices
para el cálculo de las multas impuestas en aplicación del apartado 2 del artículo 15 del Reglamento nº 17 y del apartado 5
del artículo 65 del Tratado CECA (DO 1998, C 9, p. 3; en lo sucesivo, «Directrices para el cálculo de las multas») y en la
Comunicación sobre la cooperación.
En el artículo 1 de la Decisión impugnada la Comisión declaró en primer lugar que Hitachi había participado en la infracción
durante el período que va del 15 de abril de 1988 al 31 de diciembre de 1999 y del 2 de julio de 2002 al 11 de mayo de 2004,
en segundo lugar que Hitachi Europe había participado en la infracción durante el período que va del 15 de abril de 1988 al
31 de diciembre de 1999 y del 2 de julio al 30 de septiembre de 2002 y en tercer lugar que JAEPS había participado en la infracción
durante el período que va del 1 de octubre de 2002 al 11 de mayo de 2004.
Por la infracción declarada en el artículo 1 de la Decisión impugnada, se impuso a Hitachi en el artículo 2 de la Decisión
impugnada una multa de 50.400.000 euros, de los que debía pagar 48.375.000 solidariamente con Hitachi Europe. En el mismo
artículo se impuso a JAEPS una multa de 1.350.000 euros, que debía pagar solidariamente con Hitachi, Fuji Electric Holdings
Co. Ltd y Fuji Electric Systems (en lo sucesivo, conjuntamente, «Fuji»).

Procedimiento y pretensiones de las partes
Mediante escrito presentado en la Secretaría del Tribunal el 17 de abril de 2007 las demandantes interpusieron el presente
recurso. El escrito de contestación y la réplica se presentaron los días 13 de agosto y 21 de noviembre de 2007. La fase escrita
terminó al presentarse el escrito de dúplica el 10 de enero de 2008.
Visto el informe del Juez Ponente, el Tribunal (Sala Segunda) decidió el 22 de septiembre de 2009 abrir la fase oral. En el
marco de las diligencias de ordenación del procedimiento previstas por el artículo 64 del Reglamento de Procedimiento del
Tribunal se instó a la Comisión a presentar ciertos documentos, y se solicitó a las partes que se manifestaran sobre la pertinencia
de esos mismos documentos en relación con el motivo basado en la vulneración del derecho de acceso al expediente. El Tribunal
también formuló una pregunta escrita a la Comisión, invitando a ésta a responderla en la vista.
En respuesta a lo instado por el Tribunal la Comisión presentó los documentos requeridos el 26 de octubre de 2009. Las demandantes
presentaron sus observaciones sobre esos documentos el 18 de noviembre de 2009. La Comisión respondió a las observaciones
de las demandantes el 3 de diciembre de 2009.
Los informes orales de las partes y sus respuestas a las preguntas escritas y orales formuladas por el Tribunal se oyeron
en la vista celebrada el 8 de diciembre de 2009.
Mediante auto de 26 de marzo de 2010 el Tribunal decidió reabrir la fase oral. El 29 de marzo de 2010, en el marco de las
diligencias de ordenación del procedimiento previstas por el artículo 64 del Reglamento de Procedimiento, el Tribunal instó
a la Comisión a presentar varios documentos.
Dado que la Comisión alegó que algunos de los documentos en cuestión no podían ser comunicados a causa de la protección concedida
conforme al programa de dispensa de multas, mediante auto de 11 de junio de 2010 el Tribunal ordenó a la Comisión que los
presentara en el marco de las diligencias de prueba previstas en el artículo 65 del Reglamento de Procedimiento y determinó
la forma de su examen por las demandantes. La Comisión dio cumplimiento a esa diligencia de prueba en el plazo fijado.
La fase oral del procedimiento concluyó el 27 de julio de 2010.
Las demandantes solicitan al Tribunal que:
–        Anule la Decisión impugnada en cuanto les afecta, y anule en consecuencia las multas que se les han impuesto.
–        Con carácter subsidiario, anule el artículo 2 de la Decisión impugnada en cuanto les afecta.
–        Con carácter subsidiario de segundo grado, anule o reduzca las multas que se les han impuesto.
–        Condene en costas a la Comisión.
La Comisión solicita al Tribunal que:
–        Desestime el recurso por infundado.
–        Condene en costas a las demandantes.

Fundamentos de Derecho
Las demandantes aducen cinco motivos en apoyo de su recurso. El primero se basa en la vulneración por la Comisión de su derecho
de defensa. El segundo se funda en que la Comisión no ha probado la existencia del pacto común o de la infracción derivada
de éste. El tercero se basa en que la Comisión no ha demostrado la existencia de una infracción única y continua. El cuarto
se funda en que la Comisión cometió errores en el cálculo de las multas que les impuso. El quinto se basa en que la Comisión
calculó sus multas según un método que infringe los principios de igualdad de trato y de proporcionalidad.
La Comisión refuta el fundamento de los motivos aducidos por las demandantes.
Debe observarse de entrada que las demandantes no han precisado cuáles de sus motivos se invocan para sustentar las diferentes
pretensiones que han formulado. Sobre ello, ha de apreciarse en primer lugar que los motivos primero, segundo y tercero se
invocan por las demandantes en apoyo de su pretensión principal. En efecto, si se estimara alguno de esos motivos, deberían
anularse tanto el artículo 1 como el artículo 2 de la Decisión impugnada en cuanto afectan a las demandantes. Seguidamente,
se ha de considerar que los motivos cuarto y quinto se han aducido por las demandantes en apoyo de su pretensión subsidiaria,
ya que se refieren a la determinación del importe de las multas que se les han impuesto. Por último, hay que señalar que las
demandantes no han invocado ningún motivo autónomo para fundamentar su pretensión subsidiaria de segundo grado.
A.
Sobre la pretensión principal de anulación de la Decisión impugnada en cuanto afecta a las demandantes
1.
Sobre el primer motivo, basado en que la Comisión ha vulnerado el derecho de defensa de las demandantes
a)      Alegaciones de las partes
Las demandantes afirman que la Comisión ha vulnerado su derecho de defensa ya que no les comunicó todos los datos pertinentes
obrantes en el expediente.
En la primera parte del primer motivo, sobre los medios de prueba de cargo, las demandantes alegan que la Comisión no les
comunicó las observaciones de Fuji presentadas el 21 de noviembre de 2006, que supuestamente confirmaban la razón de ser del
pacto común y las razones económicas específicas de Fuji que explicaban su ausencia del mercado europeo de los proyectos de
GIS. Ahora bien, dado el valor probatorio atribuido por la Comisión a los datos presentados por Fuji sobre la existencia del
pacto común, es muy probable que el procedimiento administrativo habría podido llegar a un resultado diferente si se les hubieran
comunicado las observaciones de que se trata.
En la segunda parte del primer motivo las demandantes alegan que su derecho de defensa fue vulnerado por la falta de comunicación
de los siguientes medios de prueba de descargo:
–        el acuerdo titulado «General Rules for GE Agreement» (en lo sucesivo, «el acuerdo GE») y las observaciones sobre ese acuerdo
de las demás empresas que participaron en el cartel ; esos medios son pertinentes en relación con la prueba de la existencia
de un cartel europeo en el sector de los proyectos de GIS anterior al acuerdo GQ;
–        las observaciones de las demás empresas que participaron en el cartel, denegatorias de la credibilidad del testimonio del
Sr. H., presentado a la Comisión por Fuji, acerca de la existencia del pacto común, que podrían viciar los demás medios de
prueba de la existencia del pacto común presentados por Fuji;
–        los testimonios sobre la inexistencia del pacto común de las demás empresas que participaron en el cartel, y en particular
los testimonios presentados por Siemens AG el 7 de agosto de 2006, que podrían desvirtuar la plausibilidad de la argumentación
de la Comisión acerca de la existencia de dicho pacto;
–        las observaciones de las demás empresas japonesas sobre su supuesta participación en los proyectos europeos mencionados en
el considerando 164 de la Decisión impugnada, que podrían acreditar que las empresas japonesas nunca participaron en las discusiones
referidas a esos proyectos;
–        las declaraciones del Sr. S. de 15 de septiembre de 2006, presentadas por Areva, acerca de la desarticulación del cartel en
1999, de las que resulta que la estructura del cartel establecido a partir de 2002 fue diferente de la del cartel anterior.
La Comisión rebate las alegaciones de las demandantes.
b)      Apreciación del Tribunal
El respeto del derecho de defensa exige que la persona interesada haya tenido la oportunidad en el curso del procedimiento
administrativo de dar a conocer efectivamente su punto de vista sobre la realidad y la pertinencia de los hechos y circunstancias
alegados, así como sobre los documentos en que se basa la Comisión para alegar la existencia de una infracción del Tratado
(sentencia del Tribunal de Justicia de 7 de enero de 2004, Aalborg Portland y otros/Comisión, C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P,
C‑213/00 P, C‑217/00 P y C‑219/00 P, Rec. p. I‑123, apartado 66).
En tanto que corolario del principio de respeto del derecho de defensa, el derecho a acceder al expediente implica que la
Comisión debe dar a la empresa afectada la posibilidad de examinar todos los documentos que figuran en el expediente de la
instrucción que puedan ser pertinentes para su defensa. Ello comprende tanto las pruebas de cargo como las de descargo, con
excepción de los secretos comerciales de otras empresas, de los documentos internos de la Comisión y de otras informaciones
confidenciales (sentencia Aalborg Portland y otros/Comisión, apartado 30
supra,
apartado 68).
A este respecto, procede recordar que sólo al inicio de la fase contradictoria administrativa se informa a la empresa afectada,
mediante el pliego de cargos, de todos los elementos esenciales en los que se apoya la Comisión en esta fase del procedimiento,
y sólo entonces dicha empresa disfruta del derecho de acceso al expediente para garantizar el ejercicio efectivo de su derecho
de defensa. En consecuencia, la respuesta al pliego de cargos de las demás partes no está comprendida, en principio, en el
conjunto de documentos del expediente de instrucción que las partes pueden consultar (sentencia del Tribunal de 30 de septiembre
de 2009, Hoechst/Comisión, T‑161/05, Rec. p. I‑3555, apartado 163).
Sin embargo, si la Comisión se propone basarse en un pasaje de una contestación a un pliego de cargos o en un documento adjuntado
como anexo a dicha contestación para acreditar la existencia de una infracción en el contexto de un procedimiento de aplicación
del artículo 81 CE, apartado 1, debe darse a las demás empresas implicadas en dicho procedimiento la oportunidad de pronunciarse
sobre esta prueba. En estas circunstancias, el referido pasaje de una contestación al pliego de cargos o el documento unido
como anexo a dicha contestación constituye efectivamente una prueba de cargo frente a las diversas empresas que hayan participado
en la infracción (véase la sentencia Hoechst/Comisión, apartado 32
supra,
apartado 164, y la jurisprudencia citada). La jurisprudencia referida es aplicable por analogía al artículo 53, apartado 1,
del Acuerdo EEE.
Por analogía, si un pasaje de una respuesta a un pliego de cargos o un documento adjunto a tal respuesta puede ser pertinente
para la defensa de una empresa, porque permite que ésta alegue aspectos que no concuerdan con las deducciones realizadas por
la Comisión en esa fase, constituye un medio de prueba de descargo. En ese supuesto debe permitirse que la empresa interesada
examine ese pasaje o el documento en cuestión y se manifieste sobre ellos.
No obstante, el mero hecho de que otras empresas invocaran los mismos argumentos que la empresa interesada y que en su caso
emplearan más recursos en su defensa no basta para considerar que tales argumentos constituyan medios de descargo (véase en
ese sentido la sentencia del Tribunal de 27 de septiembre de 2006, Jungbunzlauer/Comisión, T‑43/02, Rec. p. II‑3435, apartados
353 y 355).
En cuanto a las consecuencias de un acceso al expediente que no se haya ajustado a esas reglas, la falta de comunicación de
un documento en el que la Comisión se ha apoyado para fundamentar la imputación a una empresa sólo constituye una vulneración
del derecho de defensa cuando la empresa afectada demuestra que el resultado al que llegó la Comisión en su decisión habría
sido diferente si hubiera tenido que descartar como medio de prueba de cargo el documento no comunicado (sentencia Aalborg
Portland y otros/Comisión, apartado 30
supra,
apartados 71 y 73).
Por lo que se refiere a la falta de comunicación de un documento de descargo, la empresa afectada únicamente debe probar que
el hecho de no divulgarlo pudo influir, en perjuicio suyo, en el desarrollo del procedimiento y en el contenido de la decisión
de la Comisión. Basta con que la empresa demuestre que habría podido utilizar dichos documentos de descargo en su defensa,
en el sentido de que, si hubiera podido valerse de ellos durante el procedimiento administrativo, habría podido invocar elementos
que no concuerdan con las deducciones que efectuó la Comisión en esa fase y, por tanto, habría podido influir, de una manera
o de otra, en las apreciaciones formuladas por ésta en la decisión, al menos por lo que se refiere a la gravedad y a la duración
del comportamiento que se le imputaba y, en consecuencia, al importe de la multa (sentencia Aalborg Portland y otros/Comisión,
apartado 30
supra,
apartados 74 y 75).
La posibilidad de que un documento que no se ha comunicado pueda incidir en el desarrollo del procedimiento y en el contenido
de la decisión de la Comisión sólo puede determinarse tras un examen provisional de ciertos medios de prueba que revele que
los documentos no comunicados pudieron tener, en relación con dichos medios de prueba, una importancia que no se habría debido
menospreciar (sentencia Aalborg Portland y otros/Comisión, apartado 30
supra,
apartado 76).
–       Sobre la primera parte, basada en la falta de comunicación de los medios de prueba de cargo
La Comisión reconoce que no podía apoyarse en las observaciones de Fuji de 21 de noviembre de 2006 para sustentar las imputaciones
formuladas contra las demandantes en la Decisión impugnada, pero refuta haberlas invocado efectivamente como medios de prueba
de cargo.
No obstante, se ha de observar que, como alegan las demandantes, la Comisión se refirió a las observaciones de Fuji de 21
de noviembre de 2006 en los considerandos 125 y 255 de la Decisión impugnada para corroborar la existencia del pacto común.
Siendo así, la suerte de la presente parte del motivo depende del resultado del examen de las alegaciones sobre la prueba
de la existencia del pacto común presentadas por las demandantes dentro de la primera parte del segundo motivo. En efecto,
si se constatara que la existencia de dicho pacto quedó acreditada de modo suficiente en Derecho incluso excluyendo las observaciones
de Fuji de 21 de noviembre de 2006 como medio de prueba de cargo, procedería desestimar la presente parte del motivo. En cambio,
si se apreciara que dichas observaciones constituyen un medio necesario que sustenta las constataciones efectuadas en la Decisión
impugnada sobre la existencia del pacto común, debería estimarse la presente parte del motivo.
–       Sobre la segunda parte, basada en la falta de comunicación de los medios de prueba de descargo
En primer término, las partes no discuten que el acuerdo GE fue comunicado a las demandantes. Éstas se limitan a alegar que
sólo dispusieron de un plazo muy breve para estudiarlo, sin precisar no obstante de qué modo esa circunstancia dificultó su
defensa. Por otro lado, las demandantes reconocen en sus observaciones de 18 de noviembre de 2009 que tuvieron ocasión de
pronunciarse sobre ese acuerdo y que hicieron efectivamente uso de esa oportunidad. Por tanto, su alegación sobre ese acuerdo
no puede acogerse.
En segundo término, respecto a las observaciones sobre el acuerdo GE por parte de las demás empresas que participaron en el
cartel, las demandantes exponen en sus observaciones de 18 de noviembre de 2009 que Toshiba Corp. y Mitsubishi Electric System
Corp. (en lo sucesivo, «Melco») también reconocieron el valor de dicho acuerdo como medio de prueba de descargo, por iguales
razones que las expuestas por las demandantes a la Comisión. De esa forma, las demandantes se limitan a afirmar que Toshiba
y Melco formularon las mismas alegaciones que ellas, lo que implica que las observaciones de Toshiba y de Melco no pueden
considerarse un medio de prueba de descargo.
En tercer término, esa misma apreciación es aplicable a las observaciones de las demás empresas que participaron en el cartel,
denegatorias de la credibilidad del testimonio del Sr. H. sobre la existencia del pacto común. En efecto, en sus observaciones
de 18 de noviembre de 2009 las demandantes señalan que Toshiba y Melco también rebatieron el valor probatorio de ese testimonio,
por iguales motivos que los expuestos a la Comisión.
En cuarto término, las observaciones y testimonios presentados por Melco y Siemens y los testimonios presentados por Fuji
mencionan la existencia de barreras de entrada «elevadas» en el mercado europeo y el hecho de que éste estaba «maduro», lo
que hizo difícil, si no imposible, su penetración por los productores japoneses. Por otra parte, Siemens y Melco así como
sus empleados rebatieron expresamente la existencia del pacto común o de discusiones sobre éste, y el testimonio del Sr. T.
presentado por Siemens pone de manifiesto que el cartel basado en el acuerdo GQ se concentraba en Oriente Medio y no se aplicaba
en Europa.
Sin embargo, por una parte las demandantes no han refutado la alegación de la Comisión de que los testimonios de los empleados
de Fuji les fueron comunicados. Por consiguiente, no puede apreciarse ninguna vulneración del derecho de acceso al expediente
en relación con esos medios de prueba.
Por otra parte, en su respuesta al pliego de cargos las demandantes expusieron las mismas alegaciones que se recogen en el
apartado 45 anterior, lo que implica que las observaciones de Melco y de Siemens no pueden considerarse medios de prueba de
descargo cuya comunicación hubiera podido influir en el desarrollo del procedimiento y en el contenido de la Decisión impugnada.
La misma conclusión es aplicable a los testimonios de los empleados de Melco y de los empleados de Siemens, dado que los testimonios
escritos de los empleados de una sociedad, elaborados bajo el control de ésa y presentados por ella para su defensa en un
procedimiento administrativo tramitado por la Comisión no pueden calificarse en principio como manifestaciones diferentes
e independientes de las declaraciones de esa misma sociedad. En efecto, como regla general, la posición de una sociedad sobre
la realidad de los hechos que le imputa la Comisión se apoya en primer lugar en los conocimientos y opiniones de sus empleados
y directivos.
En lo que atañe a la alegación de las demandantes de que los testimonios de los empleados de Siemens desvirtúan la alegación
de la Comisión según la que los productores europeos no negaron la existencia del pacto común, hay que observar que no se
ha acreditado que la Comisión se haya apoyado en esa alegación general en el pliego de cargos o en una fase posterior. Acerca
de ello, del considerando 125 de la Decisión impugnada resulta, a lo sumo, que la Comisión constató que la existencia de dicho
pacto no se había negado por Alstom y Areva, ni había sido abiertamente refutada por la empresa perteneciente al grupo del
que forma parte VA TECH Transmission & Distribution GmbH & Co. KEG (en lo sucesivo, «VA TECH»). En cambio, la Comisión no
aportó precisiones sobre la posición de Siemens o la de los productores europeos en general, Por tanto, la alegación de las
demandantes carece de fundamento de hecho. Por lo demás, la posición de los productores europeos sobre la existencia del pacto
común y la pertinencia de ese factor se abordará en los posteriores apartados 197 a 203.
En quinto término, en respuesta a la solicitud del Tribunal referida a las observaciones de las demás empresas japonesas sobre
su supuesta participación en los proyectos de GIS en el Espacio Económico Europeo (EEE) mencionados en el considerando 164
de la Decisión impugnada, la Comisión ha presentado un extracto de la respuesta de Melco al pliego de cargos, del que resulta
que Melco niega haber participado en el reparto de esos proyectos.
No obstante, en su respuesta al pliego de cargos Melco se limitó a mantener la misma posición que las demandantes, lo que
éstas reconocen en sus observaciones de 18 de noviembre de 2009. Por tanto, el extracto de la respuesta de Melco al pliego
de cargos no constituye un medio de prueba de descargo cuya comunicación habría podido influir en el desarrollo del procedimiento
y el contenido de la Decisión impugnada.
En sexto término, de las declaraciones del Sr. S. de 15 de septiembre de 2006 resulta que este último estimaba que el cartel
se había desarticulado a raíz de la interrupción de la participación de Siemens en éste en 1999, por una parte, y por otra
que el cartel establecido a partir de 2002 era sustancialmente diferente del existente hasta 1999.
Pues bien, en su respuesta al pliego de cargos las demandantes presentaron los mismos argumentos para refutar la existencia
de una infracción única y continua. Siendo así, y por lo expuesto en el anterior apartado 48 sobre la calificación de los
testimonios de los empleados de una sociedad, hay que considerar que las declaraciones del Sr. S. tampoco constituyen un medio
de prueba de descargo cuya comunicación habría podido influir en el desarrollo del procedimiento y el contenido de la Decisión
impugnada.
Por cuanto precede, debe desestimarse la segunda parte del primer motivo.
2.
Sobre el segundo motivo, fundado en que la Comisión no ha probado la existencia del pacto común ni la de la infracción derivada
de éste
En la primera parte del segundo motivo las demandantes mantienen que la Comisión no ha acreditado de forma suficiente en Derecho
la existencia del pacto común, y señalan que no ha intentado disipar las dudas existentes mediante una investigación independiente.
Estiman que en el presente caso la Comisión estaba obligada a aceptar la explicación alternativa de los hechos que las demandantes
habían expuesto. En la segunda parte del segundo motivo las demandantes alegan que la Comisión no ha demostrado que el pacto
común constituyera un acuerdo restrictivo o una práctica concertada.
La Comisión rebate el fundamento de las alegaciones de las demandantes.
a)      Sobre la primera parte, fundada en que la Comisión no ha acreditado la existencia del pacto común
Según la jurisprudencia, incumbe a la Comisión probar las infracciones que declare y determinar los elementos probatorios
aptos para demostrar de modo suficiente en Derecho la existencia de hechos constitutivos de una infracción (véase la sentencia
del Tribunal de 27 de septiembre de 2006, Dresdner Bank y otros/Comisión, T‑44/02 OP, T‑54/02 OP, T‑56/02 OP, T‑60/02 OP y
T‑61/02 OP, Rec. p. II‑3567, apartado 59, y la jurisprudencia citada).
En ese contexto, la existencia de una duda en el ánimo del juez debe favorecer a la empresa destinataria de la decisión mediante
la que se declara una infracción. Por lo tanto, el juez no puede decidir que la Comisión ha acreditado la existencia de la
infracción de que se trate de modo suficiente en Derecho si sigue albergando dudas sobre esta cuestión, en particular cuando
conoce de un recurso de anulación de una decisión mediante la que se impone una multa (sentencia Dresdner Bank y otros/Comisión,
apartado 57
supra,
apartado 60).
En efecto, en esta última situación, es necesario tener en cuenta el principio de la presunción de inocencia, tal como se
deriva, en particular, del artículo 6, apartado 2, del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades
Fundamentales, firmado en Roma el 4 de noviembre de 1950, que forma parte de los derechos fundamentales que constituyen principios
generales del Derecho comunitario. Teniendo en cuenta la naturaleza de las infracciones de que se trata, así como la naturaleza
y el grado de rigor de las sanciones correspondientes, el principio de la presunción de inocencia se aplica, en particular,
a los procedimientos relativos a violaciones de las normas de competencia aplicables a las empresas que puedan conducir a
la imposición de multas o multas coercitivas (véase en ese sentido la sentencia Dresdner Bank y otros/Comisión, apartado 57
supra,
apartado 61, y la jurisprudencia citada).
De este modo, es necesario que la Comisión se refiera a pruebas precisas y concordantes para demostrar la existencia de la
infracción. Sin embargo, debe señalarse que no todas las pruebas aportadas por la Comisión deben necesariamente responder
a dichos criterios por lo que respecta a cada elemento de la infracción. Basta que la serie de indicios invocada por la institución,
apreciada globalmente, responda a dicha exigencia (véase la sentencia Dresdner Bank y otros/Comisión, apartado 57
supra,
apartados 62 y 63, y la jurisprudencia citada).
Además, habida cuenta del carácter notorio de la prohibición de los acuerdos contrarios a la libre competencia, no puede exigirse
a la Comisión que aporte documentos que justifiquen de manera explícita una toma de contacto entre los operadores afectados.
En cualquier caso, los elementos fragmentarios y dispersos de que pueda disponer la Comisión deberían poder completarse mediante
deducciones que permitan la reconstitución de las circunstancias pertinentes. Por consiguiente, la existencia de una práctica
o de un acuerdo contrario a la competencia puede inferirse de ciertas coincidencias y de indicios que, considerados en su
conjunto, pueden constituir, a falta de otra explicación coherente, la prueba de una infracción de las normas sobre competencia
(véase la sentencia Dresdner Bank y otros/Comisión, apartado 57
supra,
apartados 64 y 65, y la jurisprudencia citada).
No obstante, cuando la Comisión afirma la existencia de una infracción basándose únicamente en la conducta en el mercado de
las empresas implicadas, basta que éstas demuestren la existencia de circunstancias que presentan desde una perspectiva diferente
los hechos que considera probados la Comisión y permiten así que otra explicación verosímil de los hechos sustituya a la explicación
defendida por la Comisión para afirmar la existencia de una infracción de las normas sobre competencia comunitarias (véase
en ese sentido la sentencia del Tribunal de 8 de julio de 2004, JFE Engineering y otros/Comisión, T‑67/00, T‑68/00, T‑71/00
y T‑78/00, Rec. p. II‑2501, apartado 186, y la jurisprudencia citada).
En contra de lo alegado por las demandantes, esa regla no es aplicable a todos los supuestos en los que la infracción se acredita
sólo por pruebas no documentales.
En efecto, en lo referido a los medios de prueba que pueden invocarse para acreditar la infracción del artículo 81 CE, el
principio que prevalece en Derecho comunitario es el de la libre aportación de la prueba (sentencia del Tribunal de 8 de julio
de 2004, Dalmine/Comisión, T‑50/00, Rec. p. II‑2395, apartado 72). La jurisprudencia antes citada es aplicable por analogía
al artículo 53 del Acuerdo EEE.
Por consiguiente, aun si la falta de pruebas documentales puede ser pertinente al apreciar globalmente el conjunto de indicios
invocados por la Comisión, no tiene por sí sola la consecuencia de permitir que la empresa interesada impugne las alegaciones
de la Comisión presentando una explicación alternativa de los hechos. Ello es así sólo cuando las pruebas presentadas por
la Comisión no logran acreditar la existencia de la infracción de modo inequívoco y sin necesidad de interpretación (sentencia
del Tribunal de 12 de septiembre de 2007, Coats Holdings y Coats/Comisión, T‑36/05, no publicada en la Recopilación, apartado 74).
Por igual razón, incluso a falta de pruebas documentales, la Comisión no está obligada a llevar a cabo investigaciones independientes
para comprobar los hechos.
Además, ninguna disposición ni principio general del Derecho comunitario prohíbe que la Comisión invoque contra una empresa
las declaraciones de otras empresas a las que imputa haber participado en la infracción. De no ser así, la carga de la prueba
de comportamientos contrarios al artículo 81 CE, que recae en la Comisión, sería insostenible e incompatible con la misión
de vigilancia de la buena aplicación de estas disposiciones (sentencia JFE Engineering y otros/Comisión, apartado 62
supra,
apartado 192). La jurisprudencia antes citada es aplicable por analogía al artículo 53 del Acuerdo EEE.
No obstante, en el caso de que una empresa a la que se imputa haber participado en una práctica colusoria formule una declaración
cuya exactitud niegan varias de las demás empresas imputadas, dicha declaración no puede considerarse una prueba suficiente
de la existencia de una infracción cometida por estas últimas si no está respaldada por otras pruebas, entendiéndose que el
grado de corroboración necesario puede ser menor por la fiabilidad de las declaraciones de que se trate (sentencia JFE Engineering
y otros/Comisión, apartado 62
supra,
apartados 219 y 220).
En cuanto al valor probatorio de los diferentes medios de prueba, el único criterio pertinente para apreciar las pruebas aportadas
reside en su credibilidad (sentencia Dalmine/Comisión, apartado 64
supra,
apartado 72).
Según las reglas generales en materia de prueba la credibilidad y por consiguiente el valor probatorio de un documento depende
de su origen, de las circunstancias de su elaboración, de su destinatario y de su contenido (sentencia del Tribunal de 15
de marzo de 2000, Cimenteries CBR y otros/Comisión, T‑25/95, T‑26/95, T‑30/95 a T‑32/95, T‑34/95 a T‑39/95, T‑42/95 a T‑46/95,
T‑48/95, T‑50/95 a T‑65/95, T‑68/95 a T‑71/95, T‑87/95, T‑88/95, T‑103/95 y T‑104/95, Rec. p. II‑491, apartados 1053 y 1838).
Puede atribuirse además un valor probatorio especialmente alto a las declaraciones que, en primer lugar, son dignas de confianza,
en segundo lugar, se formulan en nombre de una empresa, en tercer lugar, emanan de una persona profesionalmente obligado a
actuar en interés de dicha empresa, en cuarto lugar, van contra los intereses del declarante, en quinto lugar, provienen de
un testigo directo de los hechos expuestos y, en sexto lugar, se manifiestan por escrito, deliberadamente y tras una profunda
reflexión (véase en ese sentido la sentencia JFE Engineering y otros/Comisión, apartado 62
supra,
apartados 205 a 210).
Además, aunque resulte oportuno albergar cierta desconfianza respecto a las declaraciones voluntarias de los principales participantes
en un cartel ilícito, dada la posibilidad de que tales participantes tiendan a minimizar la importancia de su contribución
a la infracción y a maximizar la de los demás, no es menos cierto que el hecho de solicitar beneficiarse de la aplicación
de la Comunicación sobre la cooperación para obtener una dispensa o reducción de la multa no crea necesariamente un incentivo
para presentar elementos de prueba deformados de la participación de los demás miembros del cartel. En efecto, toda tentativa
de inducir a error a la Comisión podría poner en tela de juicio la sinceridad y la plenitud de la cooperación del solicitante
y, por tanto, poner en peligro la posibilidad de que éste se beneficie completamente de la Comunicación sobre la cooperación
(véase en ese sentido la sentencia del Tribunal de 16 de noviembre de 2006, Peróxidos Orgánicos/Comisión, T‑120/04, Rec. p. II‑4441,
apartado 70).
También conviene observar al respecto que las consecuencias potenciales de la comunicación de información deformada son tanto
más graves dado que la declaración de una empresa que sea rebatida tendrá que ser corroborada, como se deduce del anterior
apartado 68. En efecto, esa circunstancia eleva el riesgo de que las declaraciones inciertas sean identificadas tanto por
la Comisión como por las demás empresas implicadas.
En lo que atañe a la aplicación de esas reglas en el presente caso, con carácter previo es preciso recordar que, según las
constataciones expuestas en la Decisión impugnada, el pacto común era un pacto no escrito que comprendía en primer lugar el
compromiso de las empresas japonesas de no penetrar en el mercado de los proyectos de GIS en el EEE, en segundo lugar, el
compromiso de las empresas europeas de no penetrar en el mercado japonés de los proyectos de GIS, y, en tercer lugar, el compromiso
de las empresas europeas de notificar a las empresas japonesas los proyectos de GIS en países europeos distintos de los países
constructores y de computar esos mismos proyectos en la cuota conjunta «europea» prevista en el acuerdo GQ. Según la Comisión
el objetivo del mecanismo de notificación y de cómputo era ofrecer una compensación a las empresas japonesas, consideradas
como competidores potenciales en el mercado del EEE por las empresas europeas.
En ese contexto, debe desestimarse de entrada la alegación de las demandantes de que el contenido del concepto de pacto común
no se pone de manifiesto a lo largo de la Decisión impugnada. En efecto, aunque puedan observarse diferencias menores entre
las diversas formulaciones utilizadas en la Decisión impugnada, esas diferencias no afectan a las características sustanciales
de dicho concepto que se han expuesto en el anterior apartado.
Entre los diversos componentes del pacto común enumerados en el anterior apartado 74, el supuesto compromiso de las empresas
japonesas de no penetrar en el mercado del EEE constituye el fundamento de la imputación que la Comisión formula contra las
demandantes. Por tanto, es la existencia de ese compromiso lo que debe probarse de forma suficiente en Derecho. No obstante,
los demás componentes del pacto común, si están acreditados, pueden resultar pertinentes como pruebas indirectas que permiten
deducir la existencia del compromiso correlativo de las empresas japonesas.
Las demandantes niegan la existencia del pacto común, alegando que su ausencia del mercado europeo de los proyectos de GIS
puede explicarse por el hecho de que las empresas japonesas no eran consideradas competidores serios en el mercado europeo
por diversas razones, comerciales y técnicas en particular. Refutan el valor probatorio de los diferentes medios de prueba
invocados por la Comisión en la Decisión impugnada y ponen de manifiesto otros medios que según ellas sugieren que el pacto
común no existió. Presentan además un informe elaborado por consultores (en lo sucesivo, «informe externo»), que supuestamente
apoya su explicación alternativa de los hechos.
La Comisión mantiene que la existencia del pacto común, y en particular el compromiso de las empresas japonesas de no penetrar
en el mercado del EEE, está demostrada de forma suficiente en Derecho por un conjunto de pruebas que comprende pruebas documentales,
declaraciones de empresas, testimonios y medios relativos al funcionamiento efectivo del cartel.
Es preciso por tanto apreciar la fiabilidad y el contenido de los diferentes medios de prueba en cuestión para verificar si,
considerados en conjunto, los medios invocados por la Comisión sustentan una convicción firme sobre la existencia del pacto
común, que no puedan desvirtuar los medios invocados por las demandantes.
Sobre el acuerdo GQ y el acuerdo EQ
–       Alegaciones de las partes
Por una parte, las demandantes afirman que el acuerdo GQ y el acuerdo EQ no contienen ninguna alusión al pacto común, a pesar
de que en esos acuerdos se fijan de modo detallado las reglas del cartel. Al respecto, el anexo 2 del acuerdo GQ no refleja
la existencia del pacto común referido, sino la exclusión de los países de Europa occidental del ámbito de aplicación del
acuerdo.
Por otra parte, las demandantes refutan la existencia de una estrecha relación entre el acuerdo GQ y el acuerdo EQ. Según
ellas, no obstante su carácter detallado, el acuerdo GQ no hace alusión al acuerdo EQ. Además, los productores japoneses no
fueron parte en el acuerdo EQ ni estuvieron al corriente de su contenido.
Las demandantes consideran en consecuencia que el acuerdo GQ y el acuerdo EQ no constituyen pruebas documentales de la existencia
del pacto común. Dado que dichos acuerdos no mencionan el pacto común, a pesar de la supuesta importancia fundamental de éste
en el cartel mundial, el contenido de esos acuerdos demuestra incluso la inexistencia de dicho pacto.
La Comisión rebate el fundamento de las alegaciones de las demandantes.
–       Apreciación del Tribunal
Las partes no discuten que el acuerdo GQ preveía la organización de un cartel relativo a los proyectos de GIS a nivel mundial.
Sin embargo, según alegan las demandantes, ese acuerdo no menciona el pacto común, por una parte, y por otra, a tenor de su
anexo 2, ese acuerdo excluye de su ámbito de aplicación Japón, los doce Estados miembros de la Comunidad Europea en esa época
y otros cinco países de Europa occidental.
En estas circunstancias, no cabe considerar que el acuerdo GQ constituya una prueba documental de la existencia del pacto
común. En efecto, la interpretación de la Comisión según la cual la exclusión de los países europeos y de Japón se debía a
la existencia del pacto común no es
a priori
más plausible que la interpretación contraria propugnada por las demandantes.
Por otro lado, el acuerdo EQ es un acuerdo de ejecución del acuerdo GQ, referido en especial al reparto de la cuota conjunta
«europea» prevista por el último acuerdo. En ese sentido existe cierto vínculo entre ambos acuerdos. No obstante, el acuerdo
EQ se concluyó sólo entre las empresas europeas. Por tanto, las demandantes no eran parte en él. Además, ese acuerdo no menciona
expresamente el pacto común.
Es oportuno señalar también al respecto que, conforme al punto 4 de la parte «E (E‑Members)» del anexo 2 del acuerdo EQ, los
productores europeos «decidirán acerca de la notificación de los proyectos europeos al [grupo de productores japoneses]».
Del contexto del anexo 2 se deduce que la comunicación de las informaciones debía tener lugar antes de la atribución de los
proyectos de GIS de que se trataba.
Ese aspecto permite refutar en cierto grado la alegación de las demandantes, ya que sugiere que los productores europeos estimaban
que los productores japoneses podían estar interesados cuando menos en el proceso de atribución de algunos proyectos de GIS
en el EEE, y que por tanto eran competidores potenciales para dichos proyectos.
No obstante, nada en el acuerdo EQ ni en los demás medios de prueba invocados por la Comisión demuestra que el mecanismo considerado
se hubiera puesto en práctica por los productores europeos ni que los productores japoneses hubieran estado al corriente de
su existencia.
Por tanto, el acuerdo EQ sólo constituye un indicio que permite pensar que los productores japoneses eran considerados competidores
serios para el suministro de ciertos proyectos de GIS en el EEE, como alega la Comisión.
Por otra parte, debe observarse que el compromiso de un grupo de productores de no penetrar en el mercado reservado al otro
grupo, como el compromiso imputado por la Comisión a los productores japoneses, descansa en un concepto sencillo que puede
llevarse a la práctica con facilidad. De igual modo, esa puesta en práctica no necesita en principio una interacción entre
las empresas interesadas. Por consiguiente, tal compromiso puede existir ciertamente como un pacto no escrito, lo que también
permite reducir el riesgo de que sea descubierto. En ese aspecto la Comisión indicó en los considerandos 170 a 176 de la Decisión
impugnada que en el presente caso los participantes en el cartel adoptaron una serie de precauciones organizativas y técnicas
para evitar su divulgación.
Si bien es verdad, como alega la Comisión, que el mecanismo de notificación y de cómputo establecido tras el reparto de los
proyectos de GIS considerados necesitaba algunas medidas de aplicación, éstas no eran sin embargo especialmente complicadas,
ya que consistían en esencia en la comunicación de ciertos datos por el grupo europeo al grupo japonés, la cual era además
paralela a la realizada en virtud del acuerdo GQ en lo que se refiere a los proyectos de GIS fuera del EEE. En consecuencia,
no se aprecia que tales medidas hubieran exigido necesariamente reglas escritas.
Sobre las declaraciones de ABB
–       Alegaciones de las partes
Con carácter previo, las demandantes reiteran que los datos presentados por ABB en el contexto de su solicitud de dispensa
de multas, y en particular sus declaraciones posteriores a la concesión de una dispensa condicionada por la Comisión, deben
apreciarse a la luz de la presión a la que estaba sometida ABB, ya que esta última deseaba conservar el beneficio de su dispensa,
a la vez que minimizaba la gravedad de sus propios comportamientos y maximizaba la de los comportamientos de las demás empresas
implicadas. En el presente caso esa presión se manifestó en declaraciones parciales presentadas por ABB en la audiencia ante
la Comisión y en el contexto de un procedimiento paralelo tramitado por la autoridad de la competencia checa.
Las demandantes añaden que las declaraciones de ABB no datan de la época de los hechos, no aportan suficientes precisiones
sobre el pacto común y se modificaron con el tiempo, lo que rebaja su valor probatorio.
En su solicitud inicial de dispensa de multas de 3 de marzo de 2004 ABB no hizo referencia a la existencia del pacto común,
que no fue evocado hasta sus observaciones de 11 de marzo de 2004.
Acerca de las declaraciones de ABB de 11 de marzo de 2004, las demandantes señalan en primer término que, cuando ABB menciona
la participación de las empresas japonesas en el pacto común, parece aludir a JAEPS y a TM T & D Corp., una sociedad conjunta
de Toshiba y de Melco que desarrolló las actividades en materia de GIS de esas últimas empresas entre octubre de 2002 y abril
de 2005. Ahora bien, en la Decisión impugnada la Comisión interpretó las declaraciones de ABB como referidas no sólo a todo
el período de la infracción desde 1988, siendo así que ni TM T & D ni JAEPS existían en esa época, sino también en el sentido
de que implicaban, además de esas sociedades, a Hitachi y a Hitachi Europe.
En segundo término, las demandantes mantienen que en sus observaciones de 11 de marzo de 2004 ABB se limitó a formular vagas
declaraciones sobre la duración del cartel, centrándose en el período comprendido entre 1999 y 2002.
En tercer término, las demandantes alegan que el carácter vago y contradictorio de las observaciones de ABB de 11 de marzo
de 2004 inclina a pensar que se trata de una hipótesis del personal de esa empresa acerca de las condiciones del mercado,
antes que la prueba de un pacto expreso en el que se materializara una voluntad común.
En cuarto término, las demandantes estiman que en sus observaciones de 11 de marzo de 2004 ABB confirmó de entrada que las
empresas interesadas consideraban que la entrada en el mercado europeo sería difícil, si no imposible, a causa de obstáculos
jurídicos, técnicos y comerciales. Afirman que en esas circunstancias cualquier pacto expreso que incluyera el compromiso
de no penetrar en el mercado afectado habría carecido de objeto.
En último lugar, las demandantes alegan que ABB, en sus observaciones de 4 de octubre de 2005, formuladas a raíz de la presentación
de las observaciones de aquéllas empresas y las de otros productores japoneses que explicaban la existencia de los obstáculos
antes referidos, modificó sus declaraciones precedentes sobre el pacto común, ya que manifestó en particular que las barreras
a la entrada en el mercado europeo podían superarse y que por tanto la entrada de los productores japoneses era económicamente
posible. Pues bien, el valor probatorio de esa declaración tardía que modifica sustancialmente las anteriores declaraciones
suscita dudas, según las demandantes.
La Comisión refuta el fundamento de las alegaciones de las demandantes.
–       Apreciación del Tribunal
En lo que atañe a la credibilidad de las declaraciones de ABB efectuadas en el contexto de su solicitud de dispensa de multas,
en los anteriores apartados 72 y 73 se ha expuesto que el mero hecho de solicitar la aplicación de la Comunicación sobre la
cooperación para obtener dicha dispensa no crea necesariamente una incitación a presentar medios de prueba deformados acerca
de la participación de los demás miembros del cartel.
Las circunstancias específicas que supuestamente acreditan la presión sufrida por ABB no pueden incidir en esa apreciación.
En efecto, en la audiencia ante la Comisión ABB se limitó a exponer el contexto de hecho del cartel y alegar que los datos
de hecho que había comunicado a la Comisión justificaban que se le concediera la dispensa de multas. En el marco del procedimiento
tramitado por la autoridad de la competencia checa la intervención de ABB incluía, además de esos dos aspectos, una parte
dedicada a la apreciación jurídica de los hechos así como observaciones sobre el pliego de cargos. Ahora bien, no se aprecia
que en esos dos casos ABB haya ido más allá de lo que puede esperarse de una empresa que ha solicitado una dispensa de multas
y que desea asegurarse, mediante una plena cooperación con la autoridad interesada, del mantenimiento de la dispensa condicionada
que se le ha concedido. Por tanto, no cabe considerar que la credibilidad de las declaraciones de ABB se desvirtúe por el
hecho de que esa empresa hubiera solicitado una dispensa de multas.
La alegación de las demandantes fundada en que las declaraciones de ABB no datan de la época de los hechos tampoco puede acogerse.
En efecto, las declaraciones presentadas a la Comisión por una empresa en el contexto de una solicitud de dispensa de multas
no pueden, por definición, ser coetáneas de la totalidad del supuesto comportamiento infractor, pues si lo fueran esa circunstancia
las privaría de todo valor probatorio, por una parte. Por otra, en el presente caso ABB alegó la existencia del pacto común
a partir del 11 de marzo de 2004, es decir antes de finalizar la infracción objeto de la Decisión impugnada.
En lo que se refiere al contenido de las diferentes declaraciones de ABB, en primer término no debe atribuirse una importancia
especial al hecho de que el pacto común no se mencionara en la solicitud inicial, esto es la solicitud de dispensa de multas
de 3 de marzo de 2004. En efecto, en una primera toma de contacto con la Comisión en el contexto de una solicitud de dispensa
de multas es normal que la empresa interesada no describa con detalle todos los aspectos de la infracción cuya existencia
pretende revelar.
Por otro lado, aunque en la solicitud inicial ABB no mencionara expresamente el pacto común, indicó sin embargo que JAEPS
y TM T & D estaban entre los participantes en el cartel y que éste abarcaba todos los Estados miembros de la Unión Europea.
Pues bien, esa afirmación implica que a juicio de ABB las dos sociedades consideradas habían participado en el pacto común.
En segundo término, en sus observaciones de 11 de marzo de 2004, es decir antes de que se le concediera la dispensa condicionada,
ABB mencionó expresamente la existencia de un pacto común en virtud del cual las dos sociedades japonesas no presentarían
ofertas para los proyectos europeos, y las sociedades europeas no presentarían ofertas para los proyectos japoneses.
En ese contexto es normal que ABB se refiriese a dos sociedades japonesas, a saber JAEPS y TM T & D, ya que cuando presentó
sus declaraciones las actividades en materia de GIS de la empresa Hitachi, de Fuji, de Toshiba y de Melco se habían agrupado
en esas dos sociedades conjuntas. No deja de ser cierto que la Comisión podía interpretar válidamente esa declaración como
indicativa de que las mismas empresas citadas participaban en el pacto común. En efecto, en la solicitud inicial ABB ya había
precisado que, a su saber, el cartel existía desde hacía más de diez años, lo que implica que su nacimiento precedió con mucho
a la creación de JAEPS y la de TM T & D.
De igual forma, la lectura tanto de las observaciones de ABB de 11 de marzo de 2004 como de su solicitud inicial permite desestimar
la alegación de las demandantes de que ABB no formuló precisiones sobre la duración del cartel. En efecto, en su solicitud
inicial ABB indicó que el cartel funcionaba desde 1994 al menos, y sus observaciones de 11 de marzo de 2004 no contradicen
esa afirmación.
Además, ABB manifestó ciertamente que el pacto común se basaba en la circunstancia de que los productores japoneses no eran
bien admitidos por los clientes europeos y tenían que hacer frente a ciertos obstáculos en el mercado europeo. No obstante,
de sus observaciones de 11 de marzo de 2004 se deduce inequívocamente que según ABB las empresas japonesas implicadas no se
limitaron a apreciar la existencia de esos obstáculos sino que se comprometieron con sus homólogos europeos a no penetrar
en el mercado del EEE. Así pues, en lugar de privar de objeto a la existencia del pacto común, las barreras a la entrada en
dicho mercado constituían un factor que llevó a concluir dicho pacto. Por otro lado, conviene observar que esa apreciación
no es paradójica ya que es normal que un productor, en el contexto de un reparto de mercados, como el que alega la Comisión
en el presente caso, deje a sus competidores los mercados en los que su posición es débil.
En tercer término, debe desestimarse la alegación de las demandantes de que las observaciones de ABB de 4 de octubre de 2005
contradicen sus anteriores declaraciones. En efecto, en esas observaciones ABB confirmó la existencia del pacto común. Si
bien destacó en esa ocasión el carácter superable de los obstáculos a los que hacían frente los productores japoneses si intentaban
penetrar en el mercado del EEE, esa apreciación no contradice sin embargo las declaraciones de 11 de marzo de 2004, que no
manifestaron que la penetración en ese mercado fuera imposible, sino sólo que era difícil.
Por tanto, en contra de lo alegado por las demandantes, las observaciones de ABB de 4 de octubre de 2005 constituyen una aclaración
coherente de sus anteriores declaraciones.
Por cuanto se ha expuesto, hay que concluir que las declaraciones de ABB constituyen un medio apto para demostrar la existencia
del pacto común dado que se menciona la existencia de éste, se describe el contenido esencial de ese pacto y se ofrecen indicaciones
sobre su duración y sus participantes.
Además, las declaraciones de ABB son coherentes, se formularon en nombre de una empresa y de su contenido se deduce que se
basaban en averiguaciones internas y en discusiones con empleados de esa empresa. En consecuencia se les debe reconocer un
cierto grado de valor probatorio. No obstante, en virtud de la jurisprudencia expuesta en el anterior apartado 68, en cualquier
caso su contenido se debe corroborar por otros medios.
Sobre los testimonios de los empleados y de un antiguo empleado de ABB
–       Alegaciones de las partes
Las demandantes reiteran, con carácter previo, su alegación de que el valor probatorio de los medios presentados por ABB es
escaso porque esa empresa solicitó una dispensa de multas.
Las demandantes precisan, al respecto, que los testimonios de los empleados y de un antiguo empleado de ABB se presentaron
en entrevistas mantenidas en septiembre de 2005, esto es, 18 meses después de la primera solicitud de dispensa de multas,
a instancia de la Comisión y en presencia de su personal y del asesor jurídico de ABB, que incluso intervino activamente en
la entrevista con el Sr. M.
Además, algunas observaciones presentadas con ocasión de esas entrevistas ponen de manifiesto según las demandantes que previamente
habían tenido lugar reuniones preparatorias y que se había redactado al menos una memoria escrita. En especial, las declaraciones
del Sr. M. parecen haberse inducido en una entrevista preparatoria con el asesor externo de ABB mantenida el día de la audiencia.
A pesar de ese hecho, existen incoherencias en los diferentes testimonios.
Además, los testigos fueron advertidos de la importancia de las entrevistas para el resultado de la solicitud de dispensa
de multas de ABB. Por tanto, según las demandantes esos testigos tenían un interés personal en presentar a la Comisión datos
que corroborasen la existencia del pacto común. En particular, la única motivación del Sr. M. para participar en el procedimiento
fue el mantenimiento de las prestaciones que le concedía ABB durante su jubilación.
En cambio, según las demandantes, no había riesgo de que los testimonios perjudicaran a ABB dado que iban a ser favorablemente
considerados al apreciar su solicitud de dispensa de multas.
Por otro lado, las declaraciones de los testigos no fueron formalizadas por escrito ni reexaminadas para verificar su exactitud.
Por tanto, no se formularon después de una reflexión profunda. Los testigos se expresaron en calidad de empleado o de antiguo
empleado, y no en la de representantes oficiales de ABB.
Las demandantes añaden que en numerosos casos las personas interrogadas no habían sido testigos directos de los hechos a los
que se referían. En particular, el Sr. M. no fue un testigo directo del origen del pacto común ni siquiera de su supuesta
conclusión el 15 de abril de 1988, puesto que indicó que el pacto existía, siendo así que tal vez ni siquiera había nacido.
Además, en varias ocasiones el testimonio del Sr. M. en septiembre de 2005 contradice observaciones anteriores de ABB basadas
en las declaraciones previas de ese testigo, y los términos empleados por él son imprecisos, y sugeridos por la Comisión o
por el asesor externo de ABB. Por otra parte, el hecho de que no recordó la existencia del acuerdo GE antes de noviembre de
2006 genera una duda adicional sobre la fiabilidad de su testimonio.
La propia Comisión reconoció el escaso valor probatorio del testimonio del Sr. M. ya que mostró un criterio selectivo sobre
los aspectos que iba a utilizar.
En lo que atañe al contenido de los testimonios, ninguno de los testigos fue capaz de confirmar la duración del pacto común,
dado que el Sr. M. estimó que el mecanismo del acuerdo GQ, y por tanto el propio pacto implícitamente, dejaron de existir
en 2002, en tanto que otros testigos afirmaron que el pacto estuvo en vigor en períodos diversos entre 2002 y 2004. De igual
forma, ningún testigo utilizó el término «pacto común» y las alusiones a la existencia de un cartel fueron instadas por la
Comisión y no voluntariamente formuladas.
Las demandantes puntualizan sobre ello que, pese a que la Comisión había expuesto el concepto del pacto común en la entrevista
con el Sr. Wi., éste sólo pudo presentar observaciones sobre el período de julio de 2002 a enero de 2004. Las observaciones
del Sr. P. referidas al pacto común fueron igualmente vagas, lo que movió a la Comisión a intentar persuadirle para que reemplazara
los términos imprecisos por formulaciones más explícitas que confirmaran el criterio de la Comisión. En su entrevista el Sr. V.‑A.
informó de entrada a la Comisión de que Europa y América del Norte estaban excluidas del cartel. Al igual que en el caso del
Sr. P., la Comisión introdujo el concepto de pacto común más adelante en la conversación. De esa forma, los tres testimonios
de que se trata son imprecisos, incoherentes y no son, así pues, fruto de profunda reflexión.
En lo que se refiere al testimonio del Sr. M., las demandantes afirman que su declaración inicial sobre la protección mutua
de los mercados domésticos guarda relación con el concepto de países constructores y no con el pacto común según lo define
la Comisión. Sus declaraciones sobre el pacto común son también vagas.
Las demandantes ponen además de manifiesto que el Sr. M. no confirmó que los productores japoneses fueran capaces de vender
productos de GIS en el mercado europeo. En efecto, incluso tras la intervención del asesor externo de ABB que intentó dirigir
al testigo, éste mantuvo que la participación de los productores japoneses en el mercado europeo era muy infrecuente.
La Comisión rebate el fundamento de las alegaciones de las demandantes.
–       Apreciación del Tribunal
Con carácter previo es preciso señalar que los testimonios de los empleados y del antiguo empleado de ABB no constituyen medios
de prueba diferentes e independientes de las declaraciones de esa empresa, ya que los testigos se manifestaron ante la Comisión
a iniciativa de ABB y en el contexto de la obligación de cooperación de ésta en virtud de la Comunicación sobre la cooperación,
al tiempo que se beneficiaron de la presencia del asesor externo de ABB. Por tanto, los testimonios considerados no son aptos
para corroborar las declaraciones de ABB, en el sentido de la jurisprudencia citada en el anterior apartado 68. Son, antes
bien, complementarios de dichas declaraciones, cuyo contenido pueden precisar y concretar. En consecuencia, también han de
ser confirmados por otros medios de prueba.
Acerca de la cuestión que las demandantes plantean sobre la credibilidad de los testimonios ofrecidos por los empleados y
el antiguo empleado de una empresa que ha solicitado una dispensa de multas, de los anteriores apartados 72 y 73 resulta que
no es obligado tratar automáticamente esos testimonios con circunspección. En lo que atañe a la motivación individual de los
testigos, es ciertamente posible que los empleados de tal empresa, que están obligados a actuar en interés de ésta, compartan
la voluntad de presentar cuantos datos de cargo sea posible, dado que su cooperación en el contexto del procedimiento también
puede tener incidencia favorable en su futuro profesional. No obstante, si así sucediera los empleados de que se trata también
han de ser conscientes de las potenciales consecuencias negativas de la presentación de datos inciertos, que se hacen más
probables por la exigencia de corroboración.
En cuanto al Sr. M., antiguo empleado de ABB, ya no está obligado en principio a actuar en interés de su antigua empresa en
lo referido a la cooperación voluntaria en un procedimiento administrativo. No obstante, esa circunstancia también implica
que no tiene en principio interés en manifestar datos inciertos en ese contexto. Conviene señalar al respecto que el Sr. M.
ya estaba jubilado en el momento de su declaración. Siendo así, no se aprecia que su falta de cooperación en el procedimiento
administrativo hubiera tenido consecuencias desfavorables para él, en especial en lo referido a las prestaciones que supuestamente
le concedía ABB.
El hecho de que haya transcurrido cierto tiempo entre la presentación de la solicitud de dispensa de multas y las entrevistas
con los testigos tampoco desvirtúa, por sí solo, el valor probatorio de los testimonios obtenidos. En efecto, está justificado
que la Comisión obtenga pruebas complementarias durante su investigación para disponer de todos los medios pertinentes en
la apreciación de la existencia de una infracción, en particular a la luz de las observaciones de las empresas afectadas.
En cambio, el tiempo transcurrido entre la presentación del testimonio y los hechos objeto de éste puede ser pertinente en
la apreciación de su credibilidad, dado que los testigos puede ofrecer como regla general un testimonio más detallado y más
fiable sobre hechos recientes. Ahora bien, en el presente caso el tiempo transcurrido entre la presentación de los testimonios
en septiembre de 2005 y la terminación de la implicación de los diferentes testigos en el cartel, a saber en mayo de 2004
en el caso de los Sres. V.‑A., W. y P. y en junio de 2002 en el del Sr. M., no es lo suficientemente amplio para influir en
su credibilidad.
La credibilidad de los testimonios en general tampoco resulta afectada por la presencia del asesor externo de ABB en las entrevistas,
dado que los testimonios se formulaban en el contexto de la cooperación de ABB conforme a la Comunicación sobre la cooperación
y los testigos indicaron expresamente al comienzo de sus entrevistas respectivas que deseaban ser asistidos por ese asesor.
Es cierto que el asesor externo de ABB intervino en un momento preciso de la entrevista con el Sr. M. para sugerir a éste
que podía ser rentable para los productores japoneses penetrar en el mercado europeo, de lo que el Sr. M. no parecía convencido.
Por tanto, debe considerarse que el Sr. M. manifestaba dudas sobre el interés comercial de esa actuación, y tener presente
esa circunstancia al apreciar el contenido de su testimonio. No obstante, las demandantes no explican en qué grado esa intervención
del asesor externo de ABB afecta a la credibilidad del testimonio del Sr. M. sobre otros aspectos.
En lo que atañe a la previa redacción de una memoria y la celebración de entrevistas preparatorias, no es sorprendente que
una empresa que ha solicitado una dispensa de multas haya identificado previamente los datos de hecho pertinentes para su
solicitud y los testigos capaces de manifestarse sobre ellos, y analice con éstos la amplitud de sus conocimientos.
Por otro lado, no puede considerarse que los testimonios de que se trata no podían producir efectos perjudiciales para ABB.
En efecto, dado que las entrevistas tuvieron lugar antes del envío del pliego de cargos, ni ABB ni sus empleados y su antiguo
empleado podían tener certeza sobre la amplitud y el contenido exacto de los cargos que se iban a imputar a ABB.
En cambio, las demandantes mantienen fundadamente que los testimonios considerados no parecen ser el resultado de una profunda
reflexión y que tampoco fueron revisados tras reflexión y verificación adicionales. En efecto, los testimonios se prestaron
oralmente y no hay indicación alguna de que la Comisión hubiera formulado previamente preguntas escritas a los testigos ni
de que las declaraciones sobre el pacto común y las barreras a la entrada en el mercado del EEE hubieran sido verificadas
y revisadas posteriormente por sus autores.
Tampoco se pone de manifiesto que los testigos se expresaran como representantes oficiales de ABB. En efecto, en primer término,
ese papel parece haber sido asumido en lo esencial por los asesores externos de ABB, de la que emanaban las declaraciones
examinadas en los anteriores apartados 102 a 114. En segundo término, como se ha indicado en el anterior apartado 131, cuando
el Sr. M. presentó su testimonio ya no estaba obligado
a priori
a actuar en interés de su antigua empresa, ni tampoco hay indicio alguno que permita pensar que él mismo u otro testigo se
prepararon sistemáticamente para la entrevista consultando a otros empleados de ABB o documentos en poder de esa empresa.
Finalmente, las preguntas formuladas por la Comisión en las entrevistas no se referían a la posición oficial de ABB sobre
los aspectos tratados sino antes bien a los conocimientos personales de los diferentes testigos.
La alegación de las demandantes de que con frecuencia las personas interrogadas no eran testigos directos de los hechos indagados
debe desestimarse. En efecto, de los testimonios resulta que los cuatro testigos participaron personalmente en las actividades
del cartel. En particular, el Sr. M. fue uno de los representantes de ABB en el cartel entre 1988 y 2002, es decir durante
casi todo el período de su funcionamiento, cuando la propia ABB era uno de los principales actores. Por tanto, el Sr. M. fue
un testigo directo y privilegiado de las circunstancias que relató.
Debe constatarse, al respecto, que el Sr. M. confirmó en su testimonio que no estaba presente cuando se concluyó el pacto
común, que según él era anterior a la firma del acuerdo GQ y la del acuerdo EQ. De igual forma, al ser interrogado sobre si
la cuestión del pacto común se había suscitado en reuniones a las que había asistido, el Sr. M. respondió que no era necesario
hacerlo ya que el pacto común se tenía por evidente. Sin embargo, esas circunstancias no desvirtúan el valor probatorio del
testimonio del Sr. M. En efecto, un testigo puede ciertamente aportar la prueba de un hecho duradero aunque no haya asistido
a su comienzo, por una parte. Por otra, si bien el Sr. M. declaró que la cuestión del pacto común no se había discutido expresamente
en las reuniones en las que había participado, de su testimonio resulta que a su juicio ello fue así porque el contenido de
ese pacto era comprendido, aceptado y puesto en práctica por los participantes en el cartel sin que fuera precisa una discusión
expresa. Dado que el compromiso de las empresas japonesas que invoca la Comisión consistía en una mera abstención de actuar
y no en una acción positiva, ese supuesto es por otra parte verosímil.
Las demandantes no exponen con detalle las supuestas incoherencias que afectan a los diferentes testimonios. Además, la comparación
de los testimonios, tanto entre sí como con los demás datos presentados por ABB, no revela incoherencias que puedan afectar
a la credibilidad de las declaraciones sobre la existencia del pacto común. El único punto de divergencia de alguna importancia
se refiere a la existencia del interés comercial de las empresas japonesas en penetrar en el mercado europeo. Ahora bien,
como se expondrá en los posteriores apartados 156 a 158, la posición de algunos testigos al respecto no afecta a sus declaraciones
sobre la existencia del pacto común.
Sobre el carácter supuestamente incompleto del testimonio del Sr. M., se ha de observar que no es sorprendente que un testigo
no pueda recordar en una entrevista todos los datos documentales relativos a un cartel. Además, aunque el Sr. M., no se refirió
expresamente al acuerdo GE en la entrevista, mencionó no obstante la atribución de los proyectos de GIS en el EEE, realizada
en virtud de los acuerdos anteriores al acuerdo GQ, de los que formaba parte en especial el acuerdo GE.
De igual modo, el hecho de que la Comisión no se haya apoyado en la totalidad de los datos contenidos en un testimonio no
implica que éste sea de escaso valor probatorio. En efecto, es normal que algunos datos carezcan de pertinencia o que algunas
circunstancias estén acreditadas de manera más convincente por otras pruebas.
En lo referido al contenido de los testimonios, las declaraciones sobre la duración del cartel son coherentes tanto entre
sí como con las afirmaciones de la Comisión, en contra de lo que alegan las demandantes.
En efecto, el Sr. M. indicó claramente que la regla del respeto mutuo de los mercados domésticos por los grupos de productores
europeos y japoneses existía desde largo tiempo y era incluso anterior al acuerdo GQ.
La declaración del Sr. M. según la cual el mecanismo del acuerdo GQ dejó de existir en 2002 no implica por sí sola que el
pacto común también finalizara. Por un lado, durante ese período los métodos de funcionamiento del cartel cambiaron algo,
en particular debido a que Siemens y la empresa Hitachi reanudaron su participación en el cartel y por tanto el Sr. M. pudo
considerar que el acuerdo GQ, tal como se firmó en 1988 y se revisó después, había dejado de aplicarse. Esa circunstancia
no excluye que los métodos de funcionamiento aplicados desde julio de 2002 también podían basarse en el pacto común o en un
pacto similar. Los testigos de ABB distintos del Sr. M. confirman expresamente que así sucedió en el presente caso, puesto
que de sus declaraciones se deduce que el pacto común entre los productores europeos y japoneses sobre el respeto de los mercados
domésticos existió durante el período en el que ellos estaban implicados en el funcionamiento del cartel, es decir entre julio
de 2002 y 2004.
Por otro lado, en junio de 2002 el Sr. M. pasó a la situación de jubilación anticipada, a raíz del descubrimiento de actividades
colusorias por su nuevo superior jerárquico. Esa circunstancia explica que el Sr. M. no tuviera conocimiento detallado de
los métodos de funcionamiento del cartel aplicados a partir de julio de 2002.
De igual manera, no puede sostenerse que las referencias de los testigos al pacto común sean vagas y no espontáneas. En efecto,
cada testigo ha mencionado, en su forma personal de expresarse, la existencia de una situación específica en relación con
los mercados europeo y japonés, que corresponde al pacto común que la Comisión alega.
En contra de lo afirmado por las demandantes, el Sr. Wi. declaró que la ausencia de las empresas japonesas del mercado europeo
era la consecuencia de un sistema de protección de los mercados japonés y europeo, motivado por el hecho de que cada uno de
los dos grupos de productores no deseaba que el otro grupo operase en su mercado doméstico. Aunque el representante de la
Comisión, al continuar la entrevista, planteó de nuevo la cuestión, introduciendo efectivamente el concepto de pacto común,
se limitó no obstante a aclarar el concepto espontáneamente abordado por el Sr. Wi.
El Sr. P. se refirió espontáneamente a un acuerdo común con las empresas japonesas en virtud del cual estas últimas no iban
a actuar en el mercado europeo y las empresas europeas no iban a actuar en el mercado japonés. También es este caso el representante
de la Comisión volvió a tratar de la cuestión seguidamente, limitándose sin embargo a comprobar si su comprensión de las declaraciones
espontáneas previas era correcta.
En el caso del Sr. V.‑A la Comisión no introdujo el concepto de pacto común sino que sólo preguntó al testigo si estaba al
corriente de algún pacto entre los productores europeos y japoneses. En respuesta a esa pregunta el Sr. V.‑A. mencionó la
existencia de un acuerdo entre los productores japoneses y europeos conforme al cual las empresas europeas no iban a «atacar»
a las empresas japonesas en el mercado japonés, y viceversa. Además, el Sr. V.‑A. manifestó haber participado en una discusión
explícita entre las empresas europeas y el representante de una empresa japonesa sobre el respeto de ese acuerdo, suscitada
por tentativas de las empresas japonesas de penetrar en el mercado europeo.
Por lo demás, en cuanto a la supuesta exclusión de algunos territorios del ámbito de aplicación del cartel mundial, el Sr. V.‑A.
declaró que América del Norte estaba excluida por una razón específica, a saber el riesgo de las sanciones a las que daría
lugar el descubrimiento del cartel, por un lado. Por otro, explicó que la exclusión de los países de Europa occidental significaba
que los proyectos de GIS en cuestión no se discutían por los productores europeos en las reuniones en las que él estaba presente,
que eran las del cartel mundial regido anteriormente por el acuerdo GQ y el acuerdo EQ, sino en distinta ocasión. Pues bien,
esas declaraciones son plenamente compatibles con dichos acuerdos así como con las afirmaciones de la Comisión.
Por último, en lo que atañe al testimonio del Sr. M., éste declaró que existía entre los productores europeos y japoneses
un pacto relativo a la protección mutua de los mercados domésticos, anterior al acuerdo GQ, que ese pacto era una condición
necesaria para la conclusión de acuerdos relativos a otras regiones y que el respeto de sus reglas implicaba que los productores
japoneses no penetraran en el mercado doméstico de los productores europeos, aun cuando eran capaces de hacerlo en el plano
técnico. El Sr. M. también explicó en ese contexto el mecanismo de notificación y de cómputo así como el hecho de que los
proyectos de GIS en los países constructores no eran objeto de discusiones entre los dos grupos de productores ni se imputaban
en las cuotas previstas por el acuerdo GQ.
Así pues, las declaraciones del Sr. M. confirman la existencia del pacto común invocado por la Comisión y no pueden calificarse
como vagas ya que aportan precisiones sobre la duración de dicho pacto, su contenido y sus participantes. La falta de precisiones
sobre la puesta en práctica de ese pacto poco puede sorprender dado que el compromiso esencial de las partes consistía en
no operar en determinados mercados. Por lo demás, el Sr. M. describió la parte del pacto común que necesitaba medidas de aplicación,
a saber el mecanismo de notificación y de cómputo.
No obstante, como se ha señalado en el anterior apartado 135, el Sr. M. no estaba convencido del interés comercial de las
empresas japonesas en penetrar en el mercado europeo. Su punto de vista lo compartía el Sr. P., quien consideraba que los
productores japoneses estimaban probablemente que la operación no se justificaba comercialmente. Según los otros dos testigos,
los Sres. Wi. y V.‑A., el interés comercial de tal actuación existía.
No obstante, la opinión de los Sres. M. y P. no desvirtúa el hecho de que los cuatro testigos han declarado que las empresas
japonesas se habían comprometido a no penetrar en el mercado del EEE pese a que eran capaces de hacerlo en el plano técnico,
no obstante la posible falta de justificación comercial inmediata de tal compromiso.
También es preciso observar al respecto que, en contra de lo alegado por las demandantes, la posible falta de interés comercial
de los productores japoneses en penetrar en el mercado del EEE en un momento dado no priva de objeto a la existencia de un
acuerdo como el pacto común. En efecto, dicho pacto puede eliminar el riesgo residual de la penetración futura en los mercados
afectados en caso de cambio de la situación competitiva y garantizar así una seguridad a largo plazo para los dos grupos de
productores, al estabilizar sus respectivas posiciones privilegiadas, por un lado. Por otro, puede constituir la base de una
confianza mutua entre los dos grupos. Pues bien, según las declaraciones del Sr. M., esa confianza era necesaria para poner
en práctica el cartel a escala mundial.
Como conclusión, en primer término, las declaraciones formuladas por los cuatro testigos considerados, y en particular las
del Sr. M., son creíbles, ya que provienen de testigos directos de los hechos que relatan, y de las circunstancias del caso
no se deduce que esos testigos hayan tenido motivación alguna para presentar datos deformados.
En segundo término, los cuatro testimonios son coherentes tanto entre sí como en relación con los demás datos aportados por
ABB acerca de la existencia y el contenido sustancial del pacto común. De esa forma, los testigos han confirmado la existencia
de un pacto en virtud del cual las empresas japonesas se comprometieron a no penetrar en el mercado europeo de los proyectos
de GIS, y las empresas europeas se comprometieron a no penetrar en el mercado japonés de esos mismos proyectos. Los cuatro
testigos también han afirmado que la penetración en el mercado europeo era posible técnicamente a pesar de la existencia de
algunas barreras a la entrada. Aunque sus opiniones diferían en cuanto al interés comercial de las empresas japonesas en penetrar
en el mercado europeo, ello carece de pertinencia en el presente caso, considerando las declaraciones sobre la existencia
del pacto común, como se ha expuesto en los anteriores apartados 156 a 158.
Por último, los cuatro testimonios ofrecen una imagen precisa y completa del pacto común, habida cuenta del diferente grado
de conocimiento de los testigos individuales. En particular, en su testimonio el Sr. M. expone con detalle el contenido de
dicho pacto, su razón de ser y su funcionamiento.
Por cuanto se ha expuesto, debe considerarse que los testimonios de los empelados y el antiguo empleado de ABB constituyen
indicios de la existencia del pacto común dotados de alto valor probatorio.
Sobre los datos aportados por Fuji
–       Alegaciones de las partes
Las demandantes alegan que la respuesta de Fuji al pliego de cargos no es un medio de prueba suficientemente preciso y detallado
para corroborar los datos aportados por ABB y en consecuencia la tesis de la Comisión sobre la existencia del pacto común.
En primer lugar, Fuji no precisó cómo había sido informada de la existencia del pacto común ni indicó cuándo se había concluido,
de qué forma, quiénes eran los participantes o si se había puesto en práctica.
En segundo lugar, Fuji no confirmó la naturaleza recíproca del pacto común, y mencionó las barreras a la entrada en el mercado
europeo de los proyectos de GIS a las que hacía frente, desvirtuando así la utilidad de dicho pacto. Acerca de ello, según
las demandantes la naturaleza recíproca del pacto común no puede presumirse dado que los productores japoneses no tenían ningún
interés en aceptar un arreglo unilateral. Mantienen que, dado que el mercado japonés era inaccesible para las empresas europeas,
los productores japoneses no tenían interés en concluir ningún pacto.
En tercer lugar, las incoherencias entre el testimonio del Sr. H. y los demás testimonios de los empleados y antiguos empleados
de Fuji acerca de la existencia del pacto común así como de las barreras técnicas y comerciales a la penetración en el mercado
del EEE desvirtúan de forma general el valor probatorio de los datos aportados por Fuji.
En cuarto lugar, las alegaciones contenidas en la respuesta de Fuji al pliego de cargos son incompatibles con su posterior
solicitud de dispensa de multas.
En quinto lugar, las demandantes ponen de manifiesto que la Comisión no ha rebajado la multa de Fuji en virtud de la Comunicación
sobre la cooperación, lo que implica que los datos presentados por Fuji no corroboraban la existencia del pacto común.
La Comisión refuta el fundamento de las alegaciones de las demandantes.
–       Apreciación del Tribunal
En su respuesta al pliego de cargos Fuji declaró que estaba al corriente del pacto común en virtud del cual los productores
japoneses no intentarían penetrar en el mercado europeo, precisando que la principal razón de la ausencia de Fuji del mercado
del EEE consistía en que no era un proveedor significativo probable de los GIS en Europa.
En primer término, se ha de constatar que esa declaración es algo vaga ya que Fuji se limita a mencionar el compromiso de
los productores japoneses de no penetrar en el mercado europeo. No obstante, Fuji corrobora así el aspecto esencial derivado
de los datos aportados por ABB e imputado por la Comisión a los productores japoneses. Por tanto, la declaración considerada
no carece de pertinencia en el presente caso. Ello es tanto más cierto dado que la limitada amplitud del conocimiento de Fuji
puede explicarse por su papel secundario dentro del cartel y en particular por el hecho, como resulta del considerando 150
de la Decisión impugnada, de que Fuji era la única empresa japonesa que no era miembro del comité del grupo de los productores
japoneses responsable en especial de la concertación entre los dos grupos de productores en el contexto del acuerdo GQ.
En segundo término, el hecho de que Fuji no confirmara la naturaleza recíproca del pacto común carece de pertinencia en el
presente caso. En efecto, como se ha constatado en el anterior apartado 76, aunque la existencia del compromiso de los productores
europeos de no penetrar en el mercado japonés de los proyectos de GIS puede constituir una prueba indirecta de la participación
de las empresas japonesas en una infracción del artículo 81 CE y del artículo 53 del Acuerdo EEE, no representa un elemento
necesario en ese contexto.
Además, es verdad que en su declaración Fuji se refirió a la existencia de obstáculos técnicos y comerciales a la penetración
en el mercado del EEE. Sin embargo, esos obstáculos no se mencionaron como la única razón de la ausencia de Fuji de dicho
mercado sino únicamente como su razón principal. Por lo demás, cuando Fuji evocó los diferentes obstáculos en cuestión hizo
referencia a su pequeña cuota en el mercado mundial que la desfavorecía en relación con sus competidores más importantes tanto
europeos como japoneses. Por tanto, no se aprecia que su argumentación sobre ese aspecto pueda extenderse a la de los demás
productores japoneses.
También hay que recordar que en los apartados 110 y 158 anteriores se ha concluido que la existencia de barreras a la entrada
en el mercado del EEE y la posible consecuencia de esa circunstancia, a saber la supuesta falta de interés comercial de los
productores japoneses en penetrar en el mercado del EEE, no privan de objeto a la existencia de un acuerdo como el pacto común.
En tercer término, no se discute que el testimonio escrito del Sr. H. no había sido incluido por la Comisión entre los medios
de prueba posteriores al envío del pliego de cargos en los que pretendía apoyarse. Por consiguiente, ese medio no puede considerarse
un medio de prueba de cargo.
En lo que se refiere al valor del testimonio del Sr. H. como medio de descargo, conviene observar que no cabe apreciar ninguna
incoherencia sustancial entre éste y los demás testimonios de los empleados y antiguos empleados de Fuji. En particular, ni
los demás empleados de Fuji ni sus antiguos empleados han negado la existencia del pacto común, pues los testigos sólo han
guardado silencio sobre ello. De igual modo, el Sr. H. no ha refutado la existencia de barreras técnicas y comerciales a la
penetración por las empresas japonesas en el mercado del EEE.
En cuarto término, las demandantes no precisan cuáles son las supuestas incoherencias entre la declaración de Fuji en la respuesta
al pliego de cargos y su solicitud de dispensa de multas. Por tanto, debe desestimarse su alegación.
Por lo demás, se ha de observar que, para que la Comisión pueda conceder una reducción de la multa conforme al apartado 21
a la Comunicación sobre la cooperación, los medios de prueba de que se trate deben presentar un valor probatorio significativo
en relación con los que ya están en poder de la Comisión.
Por consiguiente, es legítimo que en una solicitud de dispensa o reducción de multas presentada después de la respuesta al
pliego de cargos la empresa que desea obtener una reducción de la multa se centre en los aspectos que a su parecer no se han
acreditado de forma suficiente en Derecho hasta el momento, para aportar un valor añadido significativo. Pues bien, esa circunstancia
puede explicar que la empresa interesada omita los aspectos que considera acreditados sin duda alguna por los datos anteriormente
comunicados.
En quinto término, vista la redacción del apartado 21 de la Comunicación sobre la cooperación, no puede excluirse que la presentación
de datos provistos de cierto valor probatorio, pero referidos a hechos que ya están demostrados por otros medios, no dé lugar
a ninguna reducción.
Por cuanto se ha expuesto, se debe concluir que la declaración de Fuji en su respuesta al pliego de cargos tiende a corroborar
las declaraciones de ABB y los testimonios presentados por empleados y un antiguo empleado de esa empresa acerca de la existencia
del pacto común. No obstante, su valor probatorio es limitado debido a su carácter vago y general.
Sobre la propuesta de Alstom presentada el 10 de julio de 2002
–       Alegaciones de las partes
Las demandantes refutan la interpretación por la Comisión de la propuesta de Alstom en la reunión de las partes en el cartel
de 15 de julio de 2002, rechazada por el representante de la empresa Hitachi en la siguiente reunión de 15 de julio de 2002.
Según las demandantes, la propuesta referida no intentaba actualizar el pacto común, extendiéndolo a los países de Europa
central y oriental a la vista de su eventual adhesión a la Unión, como alega la Comisión en los considerandos 127 y 128 de
la Decisión impugnada. Se trataba de una tentativa de Alstom de establecer, en el contexto de la evolución de los métodos
de funcionamiento del cartel, un arreglo antes inexistente que obligara a cada uno de los dos grupos de productores a respetar
el mercado tradicional del otro. No obstante, ese arreglo fue rechazado por las empresas japonesas y la cuestión no se planteó
de nuevo por los productores europeos.
Las demandantes observan además al respecto que la alegación de la Comisión es incompatible tanto con su argumento según el
cual el pacto común puede ser deducido del anexo 2 del acuerdo GQ como con el testimonio del Sr. M., que declaró que el «sistema
del acuerdo GQ» se interrumpió en junio de 2002.
La Comisión rebate el fundamento de las alegaciones de las demandantes.
–       Apreciación del Tribunal
Del considerando 127 de la Decisión impugnada resulta que en la reunión de 10 de julio de 2002, durante la que se discutió
la evolución de los métodos de funcionamiento del cartel después de que Siemens y la empresa Hitachi hubieran reanudado su
participación en ese cartel, Alstom presentó una propuesta según la cual los productores europeos debían permanecer en Europa
y los productores japoneses debían permanecer en Japón y no intentar penetrar en el mercado europeo. Además, en ese considerando
se puntualiza que en la siguiente reunión, el 15 de julio de 2002, el representante de la empresa Hitachi había indicado que
dicha empresa rechazaba esa propuesta, que los productores europeos habían reaccionado manifestando que Europa, incluida Europa
central y oriental, era su mercado y que se proponían mantener los precios practicados en Europa occidental, y también habían
anunciado que la cuestión sería discutida de nuevo, aunque ello no ocurrió.
Es preciso reconocer que a primera vista ese resumen de las reuniones de 10 y 15 de julio de 2002, basado en datos presentados
por las demandantes, permite pensar que Alstom propuso efectivamente la conclusión de un nuevo arreglo que fue rechazado por
la empresa Hitachi y no se discutió posteriormente, lo que implicaría que, al menos desde julio de 2002, no existió arreglo
alguno relativo al comportamiento de los productores japoneses en el mercado del EEE.
No obstante, el resumen de la reunión de 15 de julio de 2002 revela, por una parte, que la empresa Hitachi no rechazó la idea
misma de un reparto de los mercados, sino sólo la propuesta concreta de Alstom. Por otra parte, en ese resumen se indica que
la empresa Hitachi había señalado que las pretensiones de los productores europeos incluían Europa central y oriental, lo
que lleva a pensar que su oposición se refería a ese aspecto singular pero no a la situación en Europa occidental.
También hay que observar que la interpretación de las demandantes es incompatible con su propia argumentación sobre la situación
competitiva en el mercado del EEE. En efecto, suponiendo que los productores japoneses no fueran considerados competidores
serios en el mercado del EEE debido a la existencia de barreras insuperables a la entrada, como alegan las demandantes, un
arreglo sobre ese mismo mercado habría sido efectivamente inútil. En ese supuesto, los productores europeos, conscientes de
esa circunstancia gracias a su privilegiada posición en Europa, no habrían tenido motivación alguna para proponer tal arreglo.
Pues bien, del resumen presentado por las demandantes resulta que la propuesta de Alstom se refería tanto al mercado en el
EEE como al de Europa central y oriental.
Siendo así, debe acogerse la interpretación expuesta en los considerandos 127 y 128 de la Decisión impugnada, según la cual
Alstom propuso la ampliación del pacto común a los países de Europa central y oriental, y no la propugnada por las demandantes.
Las demás alegaciones de las demandantes no pueden alterar esa apreciación. Por una parte, la propuesta de Alstom se presentó
en el momento en que, a causa de la reanudación de la participación de Siemens y la empresa Hitachi en el cartel, los métodos
de funcionamiento de éste evolucionaron. Pues bien, la interpretación de la Comisión según la cual esa evolución debía incluir
la ampliación del pacto común más allá de los límites anteriormente previstos por el acuerdo GQ no es en absoluto contradictoria.
Por otra parte, como se ha señalado en el anterior apartado 147, la declaración del Sr. M., según la cual el «sistema del
acuerdo GQ» dejó de aplicarse en junio de 2002, no implica que el pacto común también hubiera dejado de existir o que el alcance
de ese pacto no pudiera ampliarse posteriormente para abarcar Europa central y oriental. Por otro lado, el Sr. M. dejó de
participar en las actividades del cartel en junio de 2002 y por tanto no tenía conocimiento directo del funcionamiento posterior
del cartel.
Como conclusión, hay que considerar que en la reunión de 10 de julio de 2002 Alstom propuso la ampliación del pacto común
invocado por la Comisión a los países de Europa central y oriental. Esa circunstancia es una prueba de que dicho pacto existía
en el momento de la reunión.
Por otro lado, conforme a la interpretación de la propuesta de Alstom, el rechazo de ésta por la empresa Hitachi no equivale
a un rechazo del pacto común como tal sino que únicamente representa una negativa a su ampliación. Por consiguiente, esa circunstancia
no constituye una prueba de que el pacto común se extinguiera en julio de 2002.
Sobre la posición de los demás destinatarios del pliego de cargos
–       Alegaciones de las partes
Por una parte, las demandantes señalan que la existencia del pacto común ha sido refutada por cinco sociedades japonesas,
a saber Hitachi, JAEPS, Toshiba, Melco y TM T & D.
Por otra parte, las demandantes sostienen que la Comisión interpretó incorrectamente la posición de VA TECH al afirmar que
ésta no había negado la existencia del pacto común. De igual forma, el pacto común fue negado por Siemens, que también presentó
el testimonio de uno de sus empleados, el Sr. T., que estaba estrechamente relacionado con el funcionamiento del cartel. Pues
bien, la Comisión omitió tomar en consideración esos aspectos, en tanto que se basó en grado importante en los testimonios
de los empleados y de un antiguo empleado de ABB. Por otro lado, el valor probatorio de los datos aportados por Siemens es
tanto mayor dado que su solicitud de dispensa de multas fue denegada debido a la impugnación de los hechos alegados por la
Comisión.
Por lo demás, según las demandantes las empresas europeas no tenían en general interés en refutar las declaraciones sobre
el pacto común ya que éste no era pertinente para las imputaciones de la Comisión contra esas empresas. Por el contrario,
éstas se beneficiaron verosímilmente de la constatación por la Comisión de la existencia del pacto común ya que esa circunstancia
disminuía en cierto grado el peso de sus propios comportamientos anticompetitivos. Además, como ilustra el caso de Siemens,
la falta de negación de los hechos alegados por la Comisión fue oportuna para el resultado de las solicitudes de dispensa
de multas de las empresas europeas.
–       Apreciación del Tribunal
Con carácter previo, de los datos obrantes en el expediente resulta que VA TECH refutó expresamente la existencia del pacto
común, como alegan las demandantes.
No obstante, la Comisión no cometió un error al considerar que las declaraciones y testimonios de ABB, las declaraciones de
Fuji sobre la existencia del pacto común y las declaraciones de las demandantes acerca de la notificación y el cómputo debían
considerarse dotadas de un valor probatorio superior al de las negaciones de la existencia del pacto común por Hitachi, JAEPS,
Toshiba, Melco, TM T & D, Siemens y VA TECH.
En efecto, a diferencia del primer grupo de elementos, las negaciones referidas no son contrarias a los intereses de las empresas
afectadas ya que tratan de desvirtuar la existencia de una infracción del artículo 81 CE y del artículo 53 del Acuerdo EEE.
Esa apreciación también es aplicable al testimonio del Sr. T., en el que éste se limitó a exponer el origen del acuerdo GQ,
a refutar la existencia del pacto común y a invocar las barreras de entrada tanto en el mercado del EEE como en el mercado
japonés. En lo que atañe en particular al pacto común, el testimonio del Sr. T. no aporta datos nuevos en relación con los
expuestos por los destinatarios del pliego de cargos.
Por otro lado, no puede considerase que las empresas europeas, incluida Siemens, no tuvieran interés en negar la existencia
del pacto común, ya que la Comisión interpretaba éste en el pliego de cargos como un acuerdo colusorio entre los productores
europeos y los japoneses relativo al mercado del EEE y constituía en consecuencia una infracción del artículo 81 CE y del
artículo 53 del Acuerdo EEE. Pues bien, esa apreciación era perjudicial cuando menos potencialmente para los intereses de
los productores europeos, en caso de que las demás imputaciones que formulaba contra ellos la Comisión no se hubieran podido
acreditar de forma suficiente en Derecho.
Además, la Comisión afirma que no se basó en la posición de las empresas europeas para deducir la existencia del pacto común
sino que se limitó a constatarla. Aunque esa interpretación se confirma por el texto del considerando 125 de la Decisión impugnada,
en el que no se reconoce ningún valor de corroboración a la posición de Alstom, de Areva y de VA TECH, en contra de las declaraciones
de Fuji que confirmaban la existencia del pacto común, se desvirtúa en cambio por el considerando 255 de dicha Decisión, en
el que la Comisión se refiere al reconocimiento implícito de la existencia del pacto común por algunos productores europeos.
En cualquier caso, la posición neutra de Alstom y de Areva no puede interpretarse como una prueba de la existencia del pacto
común. En efecto, considerando la carga de la prueba que incumbe a la Comisión en un procedimiento de aplicación del artículo
81 CE y del artículo 53 del Acuerdo EEE, la falta de impugnación de un hecho por una empresa no demuestra ese hecho.
De todo lo antes expuesto resulta que los aspectos alegados por las demandantes no permiten deducir conclusiones sobre la
existencia del pacto común.
Sobre el mecanismo de notificación y de cómputo
–       Alegaciones de las partes
Con carácter previo las demandantes afirman que el objetivo del mecanismo de notificación y de cómputo era disminuir artificialmente
la cuota de los productores europeos en los proyectos de GIS fuera del EEE, en razón de la posición competitiva relativamente
fuerte de los productores japoneses en mercados como Asia y Oriente Medio, objeto principal del cartel mundial. En efecto,
el cómputo fue una solución alternativa propuesta por los productores europeos en lugar de una reducción a tanto alzado de
su cuota conjunta.
Las demandantes afirman también que no existen datos que permitan pensar que la notificación era obligatoria, sistemática
o periódica, que tenía lugar antes de la atribución de los proyectos en cuestión y que continuó después de 1999.
Pues bien, según las demandantes un mecanismo de cómputo basado en una notificación facultativa, y no sistemática y obligatoria,
no podía ofrecer seguridad o compensación a los productores japoneses. En consecuencia, la teoría del pacto común, según la
mantiene la Comisión, no es compatible con los hechos en el presente caso.
En lo que se refiere a los diferentes factores que la Comisión pone de manifiesto, la mención en el acuerdo EQ de la comunicación
de informaciones sobre los proyectos de GIS en el EEE a los productores japonenses carece de pertinencia ya que el contenido
de ese acuerdo no era conocido por los productores japoneses. Además, según el acuerdo EQ la comunicación de informaciones
sobre los proyectos de GIS en el EEE era posterior a su atribución, y potestativa.
Las demandantes afirman también que en su solicitud de dispensa de multas la manifestación de que Siemens difundía periódicamente
los cuadros que esquematizaban una parte de los proyectos de GIS atribuidos a los diferentes miembros del cartel se refiere
clara y exclusivamente a los proyectos de GIS fuera del EEE.
Por otro lado, las demandantes también exponen que, en su respuesta al pliego de cargos, la manifestación basada en el testimonio
del Sr. Wa., según la cual los proveedores europeos notificaban a los proveedores japoneses los detalles de los proyectos
de GIS en el EEE a efectos de cómputo, menciona una notificación ocasional y no obligatoria y sistemática a lo largo de todo
el período de duración del cartel. Las demandantes añaden que no tenían conocimiento del reparto exacto sino sólo de los resultados
de la atribución, y que los datos comunicados eran recapitulativos y por tanto no confidenciales, lo que implica que la notificación
no pudo influir en la posible competencia entre los productores europeos y japoneses. Por otro lado, en cualquier caso en
1999 se puso fin a toda comunicación.
La Comisión también interpretó erróneamente las declaraciones de Fuji acerca de la comunicación de informaciones sobre los
proyectos de GIS en el EEE. En efecto, Fuji negó expresamente el carácter sistemático de la notificación y observó que no
tenía conocimiento del mecanismo de reparto de esos proyectos.
Por último, en su declaración de 3 de febrero de 2005 acerca de la notificación, ABB no indicó si el mecanismo de que se trata
era obligatorio y periódico ni precisó su duración ni sus efectos eventuales dentro del mercado común. En cambio, ABB confirmó
que sólo se comunicaba a los productores japoneses el resultado de la atribución de los proyectos europeos.
La Comisión rebate el fundamento de las alegaciones de las demandantes.
–       Apreciación del Tribunal
Con carácter previo, hay que excluir la explicación alternativa del mecanismo de notificación y de cómputo propugnada por
las demandantes. En efecto, éstas no han identificado factores que corroboren sus afirmaciones de que, en primer término,
los productores japoneses pidieron una modificación de las cuotas previstas en el acuerdo GQ, esa modificación fue, a continuación,
rechazada por los productores europeos y, finalmente, se sugirió y aceptó como alternativa viable el mecanismo de notificación
y de cómputo de ciertos proyectos de GIS en el EEE. En cualquier caso, un mecanismo de notificación de compensación aleatorio
como el que alegan las demandantes sería mucho más complejo que una adaptación simple de cuota, a la vez que no ofrecería
ventajas en relación con esa última solución.
En cuanto a los diferentes aspectos relacionados con la notificación y el cómputo, del punto 4 de la parte «E (E‑Members)»
del anexo 2 del acuerdo EQ resulta que «los miembros europeos decidirán acerca de la notificación de los proyectos europeos
al grupo de los productores japoneses».
Pues bien, como se ha constatado en el anterior apartado 87, esa cláusula guardaba relación con la eventual comunicación de
informaciones previa al reparto de los proyectos de GIS en cuestión. En cambio, no se refería al seguimiento de los proyectos
ya atribuidos. Por tanto, aunque el contenido de esa cláusula constituye un indicio que permite pensar que los productores
japoneses eran considerados competidores serios para el suministro de ciertos proyectos de GIS en el EEE, las medidas que
preveía no forman parte del mecanismo de notificación y de cómputo que alega la Comisión. Por ello, el anexo 2 del acuerdo
EQ carece de pertinencia para la prueba de ese mismo mecanismo.
En lo que se refiere a los datos aportados por ABB, hay que observar que en su testimonio el Sr. M. afirmó expresamente la
existencia del mecanismo de notificación y de cómputo. También manifestó que ese mecanismo no abarcaba los proyectos de GIS
en los países constructores, a saber Japón y algunos países europeos.
La existencia de un mecanismo consistente en imputar el valor de los proyectos de GIS en el EEE en la cuota mundial prevista
por el acuerdo GQ también fue afirmada en las respuestas de ABB a preguntas de la Comisión, presentadas el 3 de febrero de
2005. En efecto, ABB manifestó que al atribuirse proyectos fuera de la Unión se tomaba en consideración el resultado del reparto
de los proyectos dentro de la Unión.
Acerca de los datos procedentes de las demandantes, hay que observar que, leída en el contexto de las frases inmediatamente
precedentes, la declaración que figura en el punto 2.10 de la solicitud de dispensa de multas de las demandantes, según la
cual Siemens difundía periódicamente los cuadros que esquematizaban una parte de los proyectos de GIS atribuidos a los diferentes
miembros del cartel, remite a proyectos de GIS fuera del EEE. En consecuencia, esa declaración carece de pertinencia para
la prueba del mecanismo de notificación y de cómputo que alega la Comisión, que guarda relación con proyectos de GIS en el EEE.
En cambio, en su respuesta al pliego de cargos las demandantes manifestaron que, antes de que la empresa Hitachi interrumpiera
su participación en el cartel en 1999, los productores europeos comunicaban a los productores japoneses los detalles de los
proyectos de GIS que iban a suministrar en Europa, para permitir el cómputo de esos proyectos al determinar la cuota de los
proyectos de GIS fuera del EEE atribuidos a los dos grupos de productores conforme al acuerdo GQ.
Esa declaración confirma expresamente la existencia hasta 1999 del mecanismo de notificación y de cómputo que la Comisión
invoca. Además, su valor probatorio es alto por dos razones. Por una parte, esa declaración es contraria a los intereses de
las demandantes puesto que implica la existencia de un vínculo entre las actividades colusorias dentro del EEE y los productores
japoneses, y constituye por ello un medio de prueba de cargo. Por otra parte, por la lectura del referido pasaje de la respuesta
al pliego de cargos se aprecia que las demandantes no eran conscientes de las deducciones que podían derivar de esa declaración.
Al respecto se ha de observar que las demandantes presentaron a la Comisión una respuesta adicional al pliego de cargos. No
obstante, en ese documento se limitan a rebatir la interpretación por la Comisión de las declaraciones relativas al mecanismo
de notificación y de cómputo contenidas en su primera respuesta, en particular sobre la pertinencia de esas declaraciones
como prueba del pacto común y de la existencia de una infracción única que comprendía este último y el acuerdo GQ. En cambio,
las demandantes no se manifestaron sobre el contenido mismo de las declaraciones en cuestión.
Fuji, por su parte, declaró en su respuesta al pliego de cargos que las informaciones sobre el reparto de proyectos de GIS
en los países europeos excluidos del ámbito de aplicación del acuerdo GQ no se comunicaban sistemáticamente a los productores
japoneses y que, en consecuencia, Fuji no estaba al corriente del funcionamiento del acuerdo EQ.
Pues bien, el papel secundario jugado por Fuji dentro del cartel, que se recuerda en el anterior apartado 171, puede explicar
que Fuji no fuera parte en todos los intercambios de informaciones procedentes del grupo de los productores europeos. Esa
circunstancia también reduce la credibilidad de las declaraciones de Fuji sobre ese aspecto en relación con los datos aportados
por ABB e Hitachi, que eran miembros de los comités de sus grupos respectivos y estaban por esa razón más estrechamente relacionadas
con el funcionamiento concreto del supuesto cartel.
En contra de lo alegado por las demandantes, de los aspectos antes analizados apreciados en conjunto no se deduce que el mecanismo
de notificación y de cómputo se hubiera aplicado de forma ocasional y facultativa. En efecto, aunque las declaraciones de
ABB, las de las demandantes y el testimonio del Sr. M. no abordan esa cuestión expresamente, se deduce claramente de las formulaciones
utilizadas en los documentos considerados que la notificación era un procedimiento practicado de forma regular y aplicable
a la totalidad de los participantes y de los proyectos afectados. Como se ha expuesto en el anterior apartado, las declaraciones
de Fuji sobre ese aspecto son menos fiables que los datos aportados por ABB y las demandantes. Además, ya se ha observado
en el anterior apartado 215 que el anexo 2 del acuerdo EQ no se refiere a la notificación y el cómputo que alega la Comisión,
y no es por tanto pertinente al respecto.
En cuanto al período de aplicación del mecanismo de notificación y de cómputo, las declaraciones de ABB de 3 de febrero de
2005 no se refieren a un período específico, y por tanto pueden interpretarse
a priori
como referidas a la totalidad de la infracción. Las declaraciones del Sr. M. se relacionan con el período durante el que
él participó en las actividades del cartel, a saber entre 1988 y junio de 2002. No obstante, dado que en los anteriores apartados
68 y 129 se ha observado que los datos aportados por ABB tenían que ser corroborados por otros medios, y que esa corroboración
no puede derivar del testimonio del Sr. M., debe estimarse que las declaraciones de las demandantes contenidas en su respuesta
al pliego de cargos guardan relación con el período anterior al momento en el que la empresa Hitachi interrumpió su participación
en el cartel en 1999. En consecuencia, hay que considerar que la existencia del mecanismo de notificación y de cómputo en
ese último período se ha acreditado.
En lo que se refiere a la pertinencia del mecanismo de notificación y de cómputo para la prueba del pacto común, es preciso
considerar que constituye un indicio serio de que los productores japoneses eran vistos por los productores europeos como
competidores potenciales serios en el mercado del EEE. En efecto, suponiendo que el mercado europeo hubiera sido efectivamente
impenetrable para los productores japoneses a causa de la existencia de barreras de entrada, los productores europeos no habrían
tenido motivo para notificar los resultados de la atribución de ciertos proyectos de GIS en el EEE, ni
a fortiori
para computar esos mismos proyectos en la cuota conjunta «europea» prevista por el acuerdo GQ, ya que ese cómputo habría
representado privarles de una parte de los proyectos de GIS en las regiones previstas por el acuerdo GQ. Por tanto, la existencia
de ese mecanismo de notificación y de cómputo implica que las empresas japonesas habrían podido penetrar en el mercado europeo.
Si no lo hicieron así se debe a que se habían comprometido a no hacerlo, a cambio de una parte mayor de los proyectos de GIS
fuera del EEE. Así pues, el mecanismo de que se trata constituye un nexo entre las actividades colusorias dentro del EEE y
los productores japoneses, y por ello una prueba indirecta de la existencia del pacto común.
La cuestión de si el mecanismo de notificación y de cómputo producía efectos en el mercado del EEE carece de interés en el
presente caso. En efecto, como se ha señalado en el anterior apartado 76, el fundamento de la imputación formulada por la
Comisión contra las demandantes en la Decisión impugnada es el compromiso de las empresas japonesas de no penetrar en el mercado
del EEE, que está indirectamente demostrado por la existencia del mecanismo de notificación y de cómputo. En cambio, de la
Decisión impugnada no resulta que, según la Comisión, dicho mecanismo constituya una infracción autónoma del artículo 81 CE
y del artículo 53 del Acuerdo EEE.
De igual forma, no es necesario acreditar que el mecanismo de notificación y de cómputo no abarcaba los proyectos de GIS en
los países constructores europeos, por una parte, ni que Japón constituía un país constructor, por otra, para que dicho mecanismo
pueda considerarse como un indicio pertinente de la existencia del pacto común, en virtud del razonamiento expuesto en el
anterior apartado 226. En consecuencia, la eventual falta de corroboración del testimonio del Sr. M. sobre ese aspecto carece
de consecuencias.
Por otro lado, dado que la argumentación de la Comisión acerca del mecanismo de notificación y de cómputo no se basa en el
carácter confidencial de los datos comunicados ni en el hecho de que la comunicación fuera anterior a la atribución de los
proyectos de GIS de que se trata, esas circunstancias también carecen de pertinencia en el presente caso.
Por todo lo antes expuesto debe concluirse que la existencia de la notificación periódica al grupo de productores japoneses
de ciertos proyectos de GIS en el EEE tras su atribución y del cómputo de esos mismos proyectos en la cuota conjunta «europea»
prevista por el acuerdo GQ se ha demostrado, en lo que se refiere al período transcurrido entre 1988 y la interrupción por
la empresa Hitachi de su participación en el cartel en 1999, por las declaraciones de ABB, las de las demandantes y el testimonio
del Sr. M. Además, el mecanismo considerado constituye una prueba indirecta de la existencia del pacto común alegado por la
Comisión.
Sobre la atribución de los proyectos de GIS en el EEE
–       Alegaciones de las partes
Las demandantes señalan que los proyectos de GIS en el EEE se repartían entre los miembros europeos del cartel en reuniones
diferenciadas de las reuniones del acuerdo GQ, sin la participación de las empresas japonesas.
En ese contexto las listas de los proyectos aportadas por ABB no constituyen una prueba plausible de que las informaciones
sobre los proyectos de GIS afectados se hubieran comunicado a los productores japoneses y se hubieran examinado con éstos
antes de su atribución.
Según las demandantes la misma apreciación es aplicable a la alegación de que las empresas japonesas proyectaban presentar
ofertas para proyectos de GIS en el EEE, creando así tensiones en el cartel. En efecto, las declaraciones de los testigos
de ABB sobre ese aspecto son imprecisas o carecen de pertinencia en el presente caso.
De igual manera, dejando de lado el supuesto interés de Melco por un proyecto de GIS en España, únicamente productores europeos
discutieron los once proyectos de GIS en el EEE mencionados en la Decisión impugnada. Ahora bien, es posible que Melco hubiera
recibido informaciones sobre el proyecto referido de fuentes que no fueran las listas de los proyectos o los proveedores europeos.
Por otro lado, no se ha acreditado que las empresas japonesas hubieran participado en la fijación de los precios de los proyectos
de GIS en el EEE que sólo podían atribuirse a un determinado proveedor, en la aplicación de la cláusula del acuerdo GQ referida
a la resolución de los acuerdos de licencias concedidas a terceros para el territorio del EEE ni en intercambios de informaciones
sensibles sobre el mercado europeo de los proyectos de GIS.
Además, los acuerdos anteriores entre los proveedores europeos relativos a la atribución de los proyectos de GIS en el EEE,
y en particular el acuerdo GE, constituyen medios de prueba que desvirtúan la existencia del pacto común. Según las demandantes,
el acuerdo GE pone de manifiesto un cartel complejo entre los productores europeos, anterior a la firma del acuerdo GQ e independiente
de éste. De esa manera, el cartel de que se trata fue puesto en práctica sin la protección que presuntamente había aportado
el supuesto pacto común. Ahora bien, esa circunstancia desvirtúa la alegación de la Comisión sobre la importancia del pacto
común para las actividades colusorias de los productores europeos dentro del EEE.
–       Apreciación del Tribunal
El expediente no contiene datos que permitan pensar que se hubieran discutido proyectos de GIS en el EEE en las reuniones
del acuerdo GQ en las que participaban los miembros japoneses del cartel.
Tampoco se deduce de las listas de los proyectos aportadas por ABB que se hubieran discutido proyectos de GIS en el EEE con
los productores japoneses, a excepción del supuesto interés de Melco por el proyecto «MSP vía GC» en España. Ahora bien, no
puede excluirse que el aludido interés de Melco por ese proyecto provenga de un error, dada la extensión de la lista de los
proyectos de que se trata y el hecho de que la Comisión no ha identificado otros casos en los que un productor japonés hubiera
manifestado su interés por un proyecto de GIS en el EEE. En cualquier caso, el contenido de la lista de los proyectos de que
se trata no se ha corroborado por otros medios en lo que se refiere al proyecto «MSP vía GC» y no puede por tanto tomarse
en consideración al respecto.
Además, cuando la Comisión indica en el considerando 125 de la Decisión impugnada que los productores japoneses se proponían
en ocasiones responder a las convocatorias de licitaciones europeas pero en general desistían de hacerlo y notificaban los
proyectos en cuestión a los productores europeos, se funda únicamente en las declaraciones de ABB y en los testimonios de
sus empleados. En consecuencia, en defecto de corroboración por otros medios, esa afirmación no puede tomarse en consideración.
Por otro lado, la Comisión no imputa a las demandantes haber participado en la fijación de los precios mínimos de los proyectos
de GIS en el EEE ni en la resolución de los acuerdos de licencia relativos al EEE concluidos con terceras empresas. Por consiguiente,
las alegaciones de las demandantes sobre ese aspecto carecen de pertinencia en el presente caso.
En cuanto al intercambio de datos sensibles sobre proyectos de GIS en el EEE, la notificación, según está demostrada en el
presente caso, excedía de los límites de un comportamiento competitivo normal tanto en cuanto a su duración y amplitud como
a la naturaleza de los datos comunicados. No obstante, no se ha acreditado que el objeto de la notificación fuera la atribución
de proyectos de GIS en el EEE a los productores japoneses o que los datos efectivamente comunicados se hubieran utilizado
con ese fin.
Por cuanto antecede, debe concluirse que no se ha demostrado que las empresas japonesas hubieran participado en la atribución
de los proyectos de GIS en el EEE.
En lo que atañe a los acuerdos europeos anteriores al acuerdo GQ, hay que observar que, a excepción del acuerdo GE, las alegaciones
de las demandantes no están suficientemente detalladas ni acreditadas. Por tanto, deben desestimarse.
En cuanto al acuerdo GE, no se discute que fue firmado antes que el acuerdo GQ y el acuerdo EQ. Sin embargo, esa circunstancia
no implica que fuera independiente del acuerdo GQ o del pacto común, en contra de lo alegado por las demandantes.
En efecto, en virtud de su artículo 15 el acuerdo GE tenía que ser inicialmente una solución intermedia válida hasta la entrada
en vigor del acuerdo GQ, y en defecto de ello debía renegociarse tras el 31 de diciembre de 1988. De tal forma, se pone de
manifiesto que al concluir el acuerdo GE los firmantes ya proyectaban el establecimiento del cartel mundial y sus diferentes
componentes, incluido el pacto común, como alega la Comisión. Esa interpretación se corrobora por el testimonio del Sr. M.
según el cual el cartel mundial fue objeto de negociaciones complejas durante varios años antes de la firma del acuerdo GQ.
Por otro lado, según el Sr. M. el compromiso mutuo de los dos grupos de productores de no penetrar en los mercados domésticos
del otro grupo, que constituye la esencia del pacto común invocado por la Comisión, era anterior a la conclusión del acuerdo
GQ. Por consiguiente, ese compromiso podía tomarse en consideración por los productores europeos al firmar el acuerdo GE.
Siendo así, no puede estimarse que el acuerdo GE desvirtúe la existencia del pacto común invocado por la Comisión.
Apreciación global
–       Alegaciones de las partes
Según las demandantes, los datos invocados por la Comisión relacionados con la existencia del supuesto pacto común, son selectivos,
carentes de fuerza probatoria, no son fundados y no corresponden a la realidad ya que la Comisión ha construido su teoría
antes de examinar los hechos.
Las demandantes alegan al respecto que los datos aportados por ABB no acreditan de forma suficiente en Derecho la existencia
del pacto común, y en particular el hecho de que los productores japoneses aceptaran el reparto de los proyectos de GIS en
el EEE entre los productores europeos, la importancia del pacto común en relación con el supuesto cartel mundial, la existencia
de un mecanismo de notificación obligatoria y sistemática ni el hecho de que las empresas japonesas participaran en las actividades
colusorias de los productores europeos en el EEE. Además, la Comisión utilizó un criterio selectivo dado que no mencionó en
la Decisión impugnada algunos datos presentados por ABB que no se ajustaban a su teoría, y en especial el acuerdo GE.
Las demandantes consideran que, dado que los datos aportados por ABB tienen escaso valor probatorio, a la vez que son rebatidos
por esas partes, por Toshiba, Melco, TM T & D y en algunos aspectos por Fuji, habrían debido ser corroborados por otros medios,
siendo alto el «grado de corroboración» exigido. Pues bien, no ha sido así. En particular la Comisión expuso alegaciones relativas
al acuerdo GQ y al acuerdo EQ contradictorias con otros datos del expediente, e interpretó erróneamente las declaraciones
de las demandantes y de Fuji sobre el mecanismo de notificación y de cómputo.
En ese contexto las demandantes afirman que los productores japoneses no estaban en condiciones de penetrar en el mercado
europeo de los proyectos de GIS debido a la existencia de barreras insuperables a la entrada que hacía superflua su implicación
en el ámbito europeo y por tanto la existencia del pacto común. Añaden que la plausibilidad de esa explicación alternativa
se ha confirmado por todas las empresas afectadas y también se deduce de numerosos aspectos del expediente, como el acuerdo
GE en particular, concluido por los productores europeos sin que fuera necesario obtener un arreglo con los productores japoneses
o informarles.
La Comisión rebate el fundamento de las alegaciones de las demandantes.
–       Apreciación del Tribunal
Del examen realizado en los anteriores apartados 84 a 230 se deduce en primer lugar que las declaraciones de ABB y los testimonios
de sus empleados y de su antiguo empleado ponen de manifiesto la existencia de un pacto en virtud del cual los productores
europeos y japoneses se comprometieron mutuamente a no penetrar en los mercados domésticos del otro grupo. Esos medios también
permiten identificar a las partes en el pacto y concluir que, si bien probablemente fue anterior al acuerdo GE, se concluyó
a más tardar en el momento de celebrarse ese último acuerdo.
En segundo lugar, la existencia del pacto común antes mencionado se corrobora por la propuesta presentada por Alstom en la
reunión de 10 de julio de 2002. La existencia del compromiso de las empresas japonesas de no penetrar en el mercado europeo
también se corrobora por las declaraciones de Fuji.
En tercer lugar, de las declaraciones y del testimonio de ABB, corroborados por las declaraciones de las demandantes, se deduce
que los productores japoneses aceptaron, al menos durante el período de 1988 a 1999, la notificación periódica de los resultados
de la atribución de ciertos proyectos de GIS en el EEE y su cómputo en la cuota conjunta «europea» prevista en el acuerdo
GQ. De igual forma, en virtud del punto 4 de la parte «E (E‑Members)» del anexo 2 del acuerdo EQ, los productores europeos
habían previsto la posibilidad de comunicar a los productores japoneses los detalles de ciertos proyectos de GIS en el EEE
antes de su atribución. Ambas circunstancias sugieren que los productores japoneses eran considerados competidores serios
para el suministro de ciertos proyectos de GIS en el EEE pero que se comprometieron a no penetrar en el mercado europeo a
cambio de una parte mayor de proyectos de GIS en otras regiones. Constituyen por tanto pruebas indirectas de la existencia
del pacto común entre los productores europeos y los productores japoneses.
Así pues, los medios que la Comisión ha expuesto sustentan sus afirmaciones sobre la existencia del pacto común, según se
resumen en el anterior apartado 74. En cambio, los medios invocados por las demandantes no pueden desvirtuar dichas afirmaciones.
Por una parte, como se ha expuesto en los apartados 244 a 247, el acuerdo GE no constituye la prueba de un cartel europeo
puesto en práctica sin el apoyo del pacto común.
Por otra parte, aunque no se ha acreditado que las empresas japonesas hubieran participado con los productores europeos en
la atribución de los proyectos de GIS en el EEE, es preciso señalar que, dada la naturaleza de su supuesto compromiso en virtud
del pacto común, su participación en esa actuación no habría sido útil. En efecto, los productores japoneses no tenían ningún
interés en intervenir en la atribución misma de los proyectos de GIS en el EEE, que se habían comprometido a no obtener. Su
único interés consistía en conocer el valor de los proyectos afectados y la identidad de sus adjudicatarios para poder comprobar
el cómputo en la cuota conjunta «europea» prevista por el acuerdo GQ. Pues bien, al menos durante el período comprendido entre
1988 y 1999, esas informaciones se comunicaban a los productores japoneses mediante el mecanismo de notificación.
Por cuanto antecede, debe considerarse que la existencia del pacto común según se describe en el anterior apartado 74 ha sido
demostrada de forma suficiente en Derecho.
Siendo así, en contra de lo alegado por las demandantes, la Comisión no estaba obligada a demostrar el interés comercial de
las empresas afectadas en concluir el pacto común. Por lo demás, como se ha expuesto en los anteriores apartados 110 y 158,
la conclusión del pacto común podía atribuir algunas ventajas a dichas empresas y no carecía de objeto por tanto, a pesar
de la existencia de barreras a la entrada en el mercado del EEE y de la eventual falta de interés comercial inmediato en penetrar
en ese mismo mercado.
Por otro lado, dado que la Comisión no se ha apoyado sólo en el comportamiento de las empresas afectadas en el mercado para
deducir la existencia de la infracción imputada, no basta que las demandantes propugnen una explicación plausible de los hechos
distinta de la mantenida por la Comisión. Por consiguiente, la explicación alternativa propuesta por las demandantes carece
de pertinencia en relación con la existencia de esa infracción. En cualquier caso, los factores que sustentan esa explicación
también se invocan por las demandantes en la primera parte del tercer motivo y se examinarán por tanto en los posteriores
apartados 317 a 332.
En consecuencia, procede desestimar la primera parte del segundo motivo.
Además, conforme a lo expuesto en el anterior apartado 41, dado que la existencia del pacto común se ha podido demostrar sin
tomar en consideración las observaciones de Fuji de 21 de noviembre de 2006 como medio de prueba de cargo, hay que desestimar
en definitiva la primera parte del primer motivo, basada en que las demandantes no tuvieron acceso a ciertos medios de prueba
de cargo. En consecuencia, procede desestimar el primer motivo en su totalidad.
b)      Sobre la segunda parte, basada en que la Comisión no ha demostrado que el pacto común constituyera un acuerdo restrictivo
o una práctica concertada
Alegaciones de las partes
Las demandantes mantienen que, incluso suponiendo que la Comisión hubiera demostrado la existencia del pacto común, no ha
acreditado con medios precisos y plausibles que ese último fuera asimilable a la expresión de una voluntad común en forma
de acuerdo restrictivo o de práctica concertada. Según ellas, el expediente de la Comisión revela a lo sumo un comportamiento
paralelo de los operadores, compatible con las condiciones normales del mercado. Esa circunstancia se acredita por el testimonio
del Sr. M., que indicó que en las reuniones a las que asistió no era necesario plantear la cuestión del pacto común ya que
éste era evidente.
Apreciación del Tribunal
Según la jurisprudencia, incumbe a la Comisión recabar pruebas suficientemente precisas y concordantes para asentar la firme
convicción de que la infracción alegada constituye un acuerdo o una práctica concertada en el sentido del artículo 81 CE,
apartado 1 (sentencia del Tribunal de 21 de enero de 1999, Riviera Auto Service y otros/Comisión, T‑185/96, T‑189/96 y T‑190/96,
Rec. p. II‑93, apartado 47). La jurisprudencia antes citada es aplicable por analogía al artículo 53, apartado 1, del Acuerdo EEE.
En el presente caso, en la Decisión impugnada la Comisión no se ha manifestado expresamente sobre la cuestión de si el comportamiento
imputado a las empresas japonesas constituía un acuerdo o una práctica concertada. En el considerando 248 de la Decisión impugnada
se limitó a afirmar que la infracción se componía de varias acciones que podían calificarse como acuerdos o prácticas concertadas.
Por consiguiente, hay que comprobar en primer lugar si el pacto común constituye un acuerdo entre empresas en el sentido del
artículo 81 CE, apartado 1, y del artículo 53, apartado 1, del Acuerdo EEE.
Acerca de ello, para que exista acuerdo a efectos de las disposiciones antes mencionadas, basta con que las empresas de que
se trate hayan expresado su voluntad común de comportarse de una determinada manera en el mercado (véase por analogía la sentencia
Cimenteries CBR y otros/Comisión, apartado 70
supra,
apartado 958, y la jurisprudencia citada). La toma en consideración de los efectos concretos de un acuerdo es superflua,
cuando resulte que éste tiene por objeto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia (véase la sentencia Cimenteries
CBR y otros/Comisión, apartado 70
supra,
apartado 837, y la jurisprudencia citada).
Pues bien, en el presente caso se deduce de los diferentes medios invocados por la Comisión, y en particular de las declaraciones
de ABB y de Fuji y de los testimonios de los Sres. M. y V.‑A., que los productores europeos y japoneses se habían comprometido
mutuamente a no penetrar en los mercados domésticos del otro grupo. La existencia de un compromiso mutuo implica necesariamente
la existencia de una voluntad común, incluso a falta de medios que permitan determinar con precisión el momento en el que
esa voluntad se ha manifestado o que formalicen su expresión. Por otro lado, del anterior apartado 141 resulta que el Sr. M.
estimaba que no era necesario mencionar el pacto común en las reuniones en las que él había participado porque el contenido
de dicho pacto era comprendido, aceptado y puesto en práctica por todos los participantes en el cartel sin que fuera necesaria
una discusión expresa. Además, como se ha expuesto en el anterior apartado 152, el Sr. V.‑A. declaró haber participado en
discusiones explícitas entre las empresas europeas y el representante de una empresa japonesa acerca del respeto del pacto
común.
De igual forma, el hecho acreditado por las declaraciones y el testimonio de ABB y por las declaraciones de las demandantes
de que los productores japoneses habían aceptado durante muchos años la notificación de los resultados de la atribución de
ciertos proyectos de GIS en el EEE y comprobaban su cómputo en la cuota conjunta «europea» prevista por el acuerdo GQ es incompatible
con un mero comportamiento paralelo de los competidores al margen de concurso alguno de voluntades.
Además, el pacto común tenía por objeto determinar el comportamiento de las empresas japonesas en relación con el mercado
del EEE, dado que ésas se comprometían a no penetrar en dicho mercado. Así pues, dicho pacto constituía efectivamente una
reserva del mercado del EEE en beneficio de los productores europeos.
Por consiguiente, la Comisión apreció válidamente que el pacto común constituía un acuerdo entre empresas en el sentido del
artículo 81 CE, apartado 1, y del artículo 53, apartado 1, del Acuerdo EEE.
Siendo así, no es necesario examinar también si el pacto común constituía una práctica concertada según las mismas disposiciones.
En vista de cuanto antecede, procede desestimar la segunda parte del segundo motivo, y por consiguiente éste en su totalidad.
3.
Sobre el tercer motivo, fundado en que la Comisión no ha demostrado la existencia de una infracción única y continua
En la primera parte del tercer motivo las demandantes sostienen que, en cuanto les afecta, la Comisión no ha demostrado los
aspectos esenciales de las medidas puestas en práctica por los participantes en el cartel ni el hecho de que esas medidas
persiguieran un objetivo único. En la segunda parte refutan el carácter continuo del cartel imputado y en especial la continuidad
de su objetivo.
La Comisión rebate el fundamento de las alegaciones de las demandantes.
a)      Sobre la primera parte, basada en que la Comisión no ha de demostrado la existencia de una infracción única que abarcara el
pacto común, el cartel mundial regido por el acuerdo GQ y las actividades colusorias de los productores europeos en el EEE
Alegaciones de las partes
Las demandantes afirman que en el presente caso los productos, los mercados geográficos y las empresas afectadas por el cartel
previsto en el acuerdo GQ, por un lado, y por los acuerdos relativos a los proyectos de GIS en el EEE, por otro, son diferentes,
lo que según ellas implica que el acuerdo GQ es distinto de los acuerdos europeos y que por tanto no cabe considerar que las
actividades del cartel fuera del EEE y la actividad de las empresas europeas dentro del EEE formen una infracción única.
Las demandantes añaden que los aspectos de hecho expuestos en la Decisión impugnada no acreditan más allá de toda duda razonable
la existencia de una infracción única.
Según las demandantes el pacto común no se ha acreditado dado que los datos presentados por ABB carecen de fuerza probatoria
y no están corroborados por otros medios.
La Comisión tampoco ha demostrado la importancia del pacto común en relación con el supuesto cartel mundial ya que de los
datos obrantes en el expediente no se deduce que ese pacto fuera necesario bien para instaurar una confianza recíproca, bien
para fomentar las actividades de los miembros europeos del cartel relacionadas con el territorio del EEE Además, la Comisión
no ha presentado pruebas de que los productores japoneses conocieran y aceptaran el concepto de la reserva mutua de los países
constructores. En efecto, el concepto de países constructores se aplicó únicamente en el contexto de los acuerdos entre los
productores europeos y era por tanto desconocido para las empresas japonesas.
Según las demandantes el carácter independiente de la participación de las empresas japonesas en el acuerdo GQ en relación
con el comportamiento colusorio de las empresas europeas en el EEE resulta del hecho de que los productores japoneses no estaban
en condiciones de penetrar en el mercado europeo de los proyectos de GIS a causa de barreras de entrada insuperables.
La existencia de dos carteles independientes se confirma además por numerosos datos obrantes en el expediente. Las demandantes
mencionan al respecto la existencia del acuerdo GE y de los demás acuerdos anteriores concluidos entre los proveedores europeos,
la falta de mención del pacto común en los acuerdos escritos, la falta de alusión alguna en el acuerdo GQ al comportamiento
de los productores europeos dentro del EEE y el acuerdo de no divulgación concluido por ABB, Areva, Siemens y VA TECH destinado
a facilitar el intercambio de informaciones sensibles entre sus firmantes, sin conocerlo las demás empresas participantes
en el cartel.
En cambio, no hay datos que permitan pensar que las empresas japonesas participaban en el reparto de los proyectos de GIS
en el EEE y en las actividades colusorias conexas de los productores europeos dentro del EEE, o que tuvieran conocimiento
de ello.
En lo que atañe al mecanismo de notificación y de cómputo, las demandantes remiten de forma preliminar a la explicación alternativa
de los hechos expuesta en el anterior apartado 204. Reiteran además que la notificación no era sistemática, que era posterior
a la atribución de los proyectos referidos, que dejó de practicarse en 1999 y que tenía por objeto datos no confidenciales.
Las demandantes niegan en particular que el mero conocimiento de la existencia en el pasado de los pactos entre otras empresas
y el intercambio de informaciones recapitulativas históricas constituyan una infracción del artículo 81 CE, apartado 1, y
del artículo 53, apartado 1, del Acuerdo EEE.
La Comisión refuta el fundamento de las alegaciones de las demandantes.
Apreciación del Tribunal
Los acuerdos y prácticas concertadas que contempla el artículo 81 CE, apartado 1, son necesariamente el resultado del concurso
de varias empresas, que son en su totalidad coautoras de la infracción, pero cuya participación puede revestir formas diferentes,
en función principalmente de las características del mercado de que se trate y de la posición de cada empresa en dicho mercado,
de los fines perseguidos y de las modalidades de aplicación elegidas o planeadas. No obstante, la mera circunstancia de que
cada empresa participe en la infracción de una forma propia a cada una no basta para excluir su responsabilidad por la totalidad
de la infracción, incluyendo los comportamientos que son ejecutados materialmente por otras empresas participantes, pero que
comparten un mismo objetivo o el mismo efecto contrario a la competencia (sentencia del Tribunal de Justicia de 8 de julio
de 1999, Comisión/Anic Partecipazioni, C‑49/92 P, Rec. p. I‑4125, apartados 79 y 80). La jurisprudencia antes citada es aplicable
por analogía al artículo 53, apartado 1, del Acuerdo EEE.
Así pues, una empresa que haya participado en una infracción de este tipo, mediante comportamientos propios, calificables
de acuerdo o de práctica concertada con un objeto contrario a la competencia en el sentido del artículo 81 CE, apartado 1,
y que pretendían contribuir a la realización de la infracción en su conjunto, es también responsable, durante todo el tiempo
que duró su participación en dicha infracción, de los comportamientos de otras empresas en el marco de la misma infracción,
cuando se demuestra que la empresa de que se trata conocía los comportamientos ilegales de otros participantes o cuando podía
preverlos razonablemente y estaba dispuesta a aceptar el riesgo (sentencia Comisión/Anic Partecipazioni, apartado 287
supra,
apartado 83). La jurisprudencia antes citada es aplicable por analogía al artículo 53, apartado 1, del Acuerdo EEE.
En el presente caso, en primer lugar resulta del examen del segundo motivo que las empresas japonesas participaron con las
empresas europeas en el pacto común, que era un acuerdo entre empresas en el sentido del artículo 81 CE, apartado 1, y del
artículo 53, apartado 2, del Acuerdo EEE cuyo objeto era el mercado europeo de los proyectos de GIS. La participación en el
pacto común implica que las empresas japonesas estaban al corriente de que los proyectos de GIS en el EEE se reservaban a
los productores europeos.
Carece de pertinencia al respecto que las demandantes no participaran en las medidas colusorias específicas en el EEE. En
efecto, como se ha expuesto en el anterior apartado 258, vista la naturaleza de su compromiso en virtud del pacto común, la
participación de las empresas japonesas en la atribución de los proyectos de GIS en el mercado del EEE no era útil. De esa
forma, el papel pasivo de los productores japoneses no se debía a su elección voluntaria sino a la forma de su participación
en el acuerdo relativo al mercado del EEE. En cambio, esa misma participación era una condición previa para que pudiera realizarse
la atribución de los proyectos de GIS en el EEE entre los productores europeos, ya sea en virtud del principio de protección
de los países constructores o bien en virtud del acuerdo GE.
En segundo lugar, las declaraciones de ABB y el testimonio del Sr. M. sugieren que, aunque el pacto común no se mencionaba
expresamente en el acuerdo GQ, sustentaba el funcionamiento de éste ya que permitía instaurar la confianza necesaria para
el funcionamiento del cartel mundial. La existencia del nexo entre el pacto común y el acuerdo GQ se confirma por el testimonio
del Sr. V.‑A., quien manifestó que en una reunión del acuerdo GQ se discutió entre las empresas europeas y un representante
de las empresas japonesas la necesidad de respetar el pacto común.
En tercer lugar, el mecanismo de notificación y de cómputo constituye un vínculo entre las actividades colusorias de las empresas
europeas en el EEE y el cartel mundial regido por el acuerdo GQ. En efecto, mediante ese mecanismo los resultados de la atribución
de ciertos proyectos de GIS en el EEE se computaban a efectos de la atribución de los proyectos de GIS en otras regiones en
virtud del acuerdo GQ. La existencia del mecanismo referido se acredita por las declaraciones y testimonios de ABB y por las
declaraciones de las demandantes, pese a la falta de mención expresa en el acuerdo GQ.
En ese contexto, la explicación alternativa del mecanismo de notificación y de cómputo propuesta por las demandantes se ha
excluido en el anterior apartado 213. De igual forma, resulta de los anteriores apartados 243 a 247, por una parte, que las
alegaciones de las demandantes sobre los acuerdos europeos distintos del acuerdo GE no pueden tomarse en consideración por
el Tribunal y, por otra, que ese último acuerdo no constituye una prueba de que las actividades colusorias de los productores
europeos en el EEE hayan sido independientes del cartel mundial regido por el acuerdo GQ. Además, no se deduce de los datos
aportados por las demandantes que el acuerdo de no divulgación entre los productores europeos se hubiera concluido efectivamente,
ni
a fortiori
que el intercambio de informaciones entre los dos grupos de productores hubiera sido afectado por esa circunstancia.
En cuarto lugar, hay que considerar que, debido a la notificación periódica de los resultados de las convocatorias de licitación
de ciertos proyectos de GIS en el EEE, practicada al menos entre 1988 y 1999, las empresas japonesas podían deducir razonablemente
que la atribución de los proyectos de GIS en el EEE entre los productores europeos era el resultado de un comportamiento colusorio.
En efecto, el hecho de que durante varios años se comuniquen periódicamente a un grupo de productores los resultados de las
licitaciones en las que han participado los miembros de otro grupo de productores del mismo sector industrial, sin motivo
legítimo aparente, excede los límites de un comportamiento competitivo normal. La notificación habría debido por tanto crear
dudas sobre las condiciones en las que se habían atribuido los proyectos de GIS de que se trata. Tanto más es así dado que
los resultados de una licitación no constituyen necesariamente datos públicos, en especial cuando se trata de licitaciones
convocadas por empresas privadas y en lo que se refiere a los detalles de la oferta seleccionada.
Sobre ello, la Comisión indicó fundadamente en el considerando 277 de la Decisión impugnada que el conocimiento del carácter
colusorio de la atribución de los proyectos de GIS en el EEE, obtenido por las empresas japonesas gracias al mecanismo de
notificación entre 1988 y 1999, no podía desvirtuarse por una eventual interrupción posterior de la notificación. Así sucede
también en cuanto a JAEPS, pese a que no fue creada hasta 2001. En efecto, JAEPS prosiguió las actividades en materia de GIS
de sus accionistas, entre los cuales estaban Hitachi y Fuji. En esas condiciones, puede considerarse que tenía el mismo conocimiento
que esos accionistas acerca de la atribución de los proyectos de GIS en el EEE.
En quinto lugar, el pacto común, el cartel mundial regido por el acuerdo GQ y las actividades colusorias de los productores
europeos dentro del EEE se pusieron en práctica simultáneamente, afectaban a los mismos productos e implicaban a los mismos
productores europeos, y en lo que se refiere al pacto común y al acuerdo GQ a los mismos productores japoneses. Las diferentes
medidas también compartían un mismo objetivo común, a saber la instauración de un sistema de reparto del mercado mundial de
los proyectos de GIS y de atribución de esos proyectos entre los diferentes participantes.
Por todo lo antes expuesto debe concluirse que la Comisión no incurrió en un error al apreciar que el pacto común, el cartel
mundial regido por el acuerdo GQ y las actividades colusorias de los productores europeos dentro del EEE formaban una infracción
única que perseguía un objetivo común. Por consiguiente, procede desestimar la primera parte del tercer motivo.
b)      Sobre la segunda parte, basada en que la Comisión no ha acreditado el carácter continuado del cartel
Alegaciones de las partes
Las demandantes afirman que, a raíz de la reunión de 10 de julio de 2002, el cartel ya no perseguía el mismo objetivo económico,
puesto que ese cartel se centró desde entonces en Oriente Medio y en el Sureste de Asia y su nuevo objetivo fue obstaculizar
la baja de los precios en esas regiones.
Por otro lado, según las demandantes la Comisión debía tener en cuenta modificaciones de la estructura y el funcionamiento
del cartel introducidas en el mismo momento, que incluían una simplificación de de los métodos de trabajo, la introducción
del sistema de los lotes de proyectos atribuidos directamente y la modificación de los códigos de designación de los participantes
en el cartel.
La Comisión rebate el fundamento de las alegaciones de las demandantes.
Apreciación del Tribunal
De los datos obrantes en el expediente no se deduce que la reunión de 10 de julio de 2002 hubiera modificado el objetivo económico
perseguido por el cartel mundial. En efecto, tanto antes como después de esa fecha la finalidad esencial del cartel era repartir
los mercados de los proyectos de GIS y coordinar la atribución de esos mismos proyectos entre las empresas implicadas a escala
mundial. En ese contexto se aprecia que la voluntad de las empresas interesadas de obstaculizar la baja de los precios en
Oriente Medio y en el Sureste de Asia no era el resultado de la modificación de sus objetivos esenciales sino antes bien de
la evolución de la situación competitiva en esos mercados.
Por otro lado, la evolución estructural y operativa alegada por las demandantes consiste en cambios específicos limitados
a algunos aspectos del funcionamiento del cartel, pero que no afectaron a su objetivo sustancial. En efecto, como alega la
Comisión, al parecer las diferentes modificaciones estaban ligadas a la evolución del número de los participantes en el cartel
y a los desarrollos tecnológicos. Por otra parte, las demandantes no fundamentan su refutación de la naturaleza progresiva
de los cambios acontecidos, expuesta por la Comisión en el considerando 280 de la Decisión impugnada.
De ello resulta que las alegaciones de las demandantes sobre la continuidad del cartel y de su objetivo carecen de fundamento
de hecho. Debe estimarse, así pues, que la Comisión no cometió un error al apreciar que existió una infracción continua que
perseguía el mismo objetivo económico entre el 15 de abril de 1988 y el 11 de mayo de 2004.
En consecuencia, procede desestimar la segunda parte del tercer motivo, y por tanto éste en su totalidad.
Dado que no puede prosperar ningún motivo aducido en apoyo de la pretensión principal, ésta debe ser desestimada.
B.
Sobre la primera pretensión subsidiaria, dirigida a la anulación del artículo 2 de la Decisión impugnada en cuanto afecta
a las demandantes
1.
Sobre el cuarto motivo, fundado en que la Comisión cometió errores en el cálculo de las multas impuestas a la demandantes
Las demandantes mantienen que la Comisión cometió errores en el cálculo de las multas que se les han impuesto. En la primera
parte reprochan a la Comisión haber incumplido la obligación de valorar la importancia relativa de la infracción cometida
por cada empresa. En la segunda parte alegan que la Comisión cometió un error manifiesto en la aplicación de la Comunicación
sobre la cooperación. En la tercera parte afirman que la Comisión cometió un error manifiesto en la apreciación de los factores
referidos a la duración del cartel.
La Comisión refuta el fundamento de las alegaciones de las demandantes.
a)      Sobre la primera parte, basada en un error en la valoración de la importancia relativa de la infracción cometida por cada
empresa
Alegaciones de las partes
Las demandantes afirman que la Comisión debía tomar en consideración el papel secundario que esas partes jugaron dentro del
cartel, en lo que se refiere tanto a la gravedad relativa de su comportamiento como a la incidencia de éste en el mercado
del EEE.
Por un lado, las demandantes mantienen que no participaron en el cartel dentro del EEE ni en las reuniones organizadas en
el contexto del acuerdo EQ, sino que sólo ejecutaron el acuerdo GQ. Por tanto, su eventual participación en el cartel europeo
sólo podía ser pasiva y su comportamiento no repercutió en los intercambios entre los Estados miembros, dada además la existencia
del anterior cartel europeo, regido por el acuerdo GE.
Por otro lado, las demandantes afirman que su supuesta participación en el pacto común no tuvo incidencia en el mercado del
EEE ni pudo por tanto causar perjuicio a la competencia en ese mismo mercado. Se refieren, al respecto, a los datos que presentaron
a la Comisión, y en especial al informe externo, a las declaraciones de otros participantes en el cartel y al hecho de que
no vendieron GIS en Europa entre 2000 y 2002, es decir durante el período en el que no participaban en el cartel, ni tras
la terminación de éste. Las demandantes añaden que el hecho de que eran incapaces de causar perjuicio a la competencia en
el EEE habría debido considerarse una circunstancia atenuante.
La Comisión rebate el fundamento de las alegaciones de las demandantes.
Apreciación del Tribunal
Según la jurisprudencia, cuando una infracción ha sido cometida por varias empresas, procede examinar la gravedad relativa
de la participación de cada una de ellas (véase la sentencia Comisión/Anic Partecipazioni, apartado 287
supra,
apartado 150, y la jurisprudencia citada). Así pues, el hecho de que una empresa no haya participado en todos los elementos
constitutivos de una práctica colusoria o que haya desempeñado un papel menor en los aspectos en los que haya participado
debe tomarse en consideración cuando se valore la gravedad de la infracción y, en su caso, cuando se determine la multa (sentencia
Comisión/Anic Partecipazioni, apartado 287
supra,
apartado 90).
Con carácter previo, hay que precisar sobre ello que la Decisión impugnada no sanciona la participación de sus destinatarios
en el acuerdo GQ, que no abarcaba el territorio del EEE. En efecto, el artículo 1 de la Decisión impugnada declara con claridad
que la infracción del artículo 81 CE, apartado 1, y del artículo 53 del Acuerdo EEE afectaba al sector de los proyectos de
GIS en el EEE.
Del examen del segundo motivo resulta que la participación de los productores japoneses y de los productores europeos en los
acuerdos y prácticas concertadas que abarcaban el EEE no era de la misma naturaleza. En efecto, las empresas japonesas se
comprometieron en el contexto del pacto común a no penetrar en el mercado del EEE y su participación consistía por tanto en
una abstención de actuar. Por su parte las empresas europeas se repartieron los diferentes proyectos de GIS en ese mismo mercado
mediante actos colusorios positivos.
No hay, sin embargo, diferencia sustancial entre la gravedad de esas dos clases de comportamiento. En efecto, como se ha constatado
en los anteriores apartados 258 y 290, vista la naturaleza del compromiso de las demandantes en virtud del pacto común, el
hecho de que no participaban en la atribución de los proyectos de GIS en el EEE carece de pertinencia ya que su intervención
no era útil. Así pues, la circunstancia invocada por las demandantes no era el resultado de su elección sino la mera consecuencia
de la naturaleza de su participación en el acuerdo relativo al mercado del EEE. En cambio, esa misma participación era una
condición previa para que la atribución de los proyectos de GIS en el EEE pudiera realizarse entre los productores europeos
según las reglas pactadas para tal fin.
Por consiguiente, debe estimarse que la gravedad del comportamiento de las empresas japonesas es comparable a la del comportamiento
de las empresas europeas.
En cuanto a la supuesta incapacidad en la que se hallaban las demandantes para causar un perjuicio a la competencia en el
EEE, del punto 1 A de las Directrices para el cálculo de las multas resulta que al determinar la multa hay que tomar en consideración
la capacidad económica efectiva de los autores de la infracción para infligir un daño importante a los demás operadores, y
sobre todo a los consumidores.
Las demandantes alegan al respecto que un productor japonés deseoso de penetrar en el mercado de los proyectos de GIS en el
EEE hacía frente a barreras de entrada «elevadas», de orden técnico, comercial, cultural y económico, por un lado. Por otro
lado, ese mismo mercado era un mercado «maduro», lo que implica que durante el período de la infracción sólo tenía una tasa
de crecimiento baja y su suministro por los productores europeos era adecuado.
Es preciso observar en primer término que la existencia del pacto común y en especial del mecanismo de notificación y de cómputo
implica que se consideraba a los productores japoneses competidores potenciales serios de los productores europeos a pesar
de algunas barreras objetivas a la entrada cuya existencia no niega por otro lado la Comisión. Si eso no hubiera sido así
los productores europeos no habrían concluido y respetado el pacto común que originaba para ellos la pérdida de una parte
de los proyectos de GIS fuera del EEE. Dado que los productores europeos estaban particularmente bien situados para apreciar
la situación en el EEE, por su privilegiada posición en Europa, su aceptación del pacto común constituye un factor que debilita
seriamente la plausibilidad de la tesis mantenida por las demandantes.
En segundo término, es oportuno observar que el informe externo presentado por las demandantes se elaboró ex post, para los
fines específicos de la defensa de las partes en el procedimiento que llevó a la adopción de la Decisión impugnada. Como alega
la Comisión, el informe está redactado en términos generales y no manifiesta que las demandantes hubieran discutido la viabilidad
o la oportunidad comercial de la penetración en el mercado del EEE. De igual modo, en lo relativo a las barreras técnicas
en particular, el informe externo se refiere en gran parte a las declaraciones de JAEPS y de otros destinatarios de la Decisión
impugnada, lo que implica que de igual manera no constituye una fuente independiente.
Por otra parte, en cuanto a las barreras técnicas se aprecia efectivamente que un productor japonés deseoso de penetrar en
el mercado del EEE estaba obligado a adaptar el producto correspondiente a las normas vigentes, derivadas de los estándares
definidos por la Comisión electrotécnica internacional, a realizar diversos tests de conformidad y a obtener los certificados
correspondientes. Sin embargo, las demandantes no refutan que los productores japoneses hayan efectuado ventas esporádicas
de productos de GIS en el EEE así como ventas más frecuentes en otros territorios en los que se aplican también los estándares
definidos por la Comisión electrotécnica internacional.
Las demandantes se refieren además a exigencias y usos técnicos adicionales aplicables en algunos países de Europa occidental.
Pues bien, al menos en lo que atañe a países distintos de los países constructores, tales exigencias se aplicaban a todos
los potenciales proveedores, europeos o japoneses.
Así ocurre también respecto a la supuesta preferencia por los productores nacionales, puesto que de la Decisión impugnada
resulta que los países del EEE distintos de los países constructores eran precisamente aquellos en los que no había proveedores
nacionales potenciales. Ese razonamiento es aplicable a fortiori a la supuesta preferencia por el proveedor del equipamiento
ya instalado. En efecto, una relación previa satisfactoria con un proveedor tiende a desfavorecer a todos los demás proveedores
con abstracción de que sean europeos o japoneses.
Las demandantes alegan también que la Directiva 93/38/CEE del Consejo, de 14 de junio de 1993, sobre coordinación de los procedimientos
de adjudicación de contratos en los sectores del agua, de la energía, de los transportes y de las telecomunicaciones (DO L 199,
p. 84), exigía que al adjudicar contratos públicos se diera preferencia a los proveedores europeos. Ahora bien, como las propias
demandantes reconocen, esa regla ya no era aplicable a los productores japoneses desde el 1 de enero de 1996, por una parte.
Por otra, la regla de preferencia no era absoluta puesto que, en virtud del artículo 36, apartado 3, de esa Directiva, únicamente
se aplicaba cuando las ofertas consideradas eran equivalentes en relación con los criterios de adjudicación, lo que implica
en especial que la diferencia de precios no superaba el 3 %.
Las alegaciones de las demandantes basadas en la necesidad de establecer una base en Europa para conseguir la venta así como
los servicios e infraestructuras de mantenimiento, por un lado, y por otro, en el impacto de la distancia entre Japón y Europa
en los costes de transporte y de seguro y en los plazos de entrega, no pueden prosperar, habida cuenta de las ventas de GIS
realizadas por los productores japoneses en el EEE así como en el resto de Europa y en la región mediterránea, esto es, en
territorios alejados geográficamente de Japón.
Acerca de las supuestas barreras arancelarias, las demandantes no han presentado detalles sobre los tipos de los derechos
de aduana que fueran aplicables a la importación de los GIS en el EEE desde Japón. Debe desestimarse por tanto esa alegación.
Por último, ha de observarse que la prolongada existencia del pacto común y por consiguiente la ausencia de los productores
japoneses del mercado del EEE podía reforzar artificialmente algunas de las barreras de entrada que mencionan las demandantes,
en particular las ligadas a la aceptación de los productores japoneses por los clientes europeos. Ahora bien, no puede admitirse
que las demandantes invoquen las consecuencias de la comisión de la infracción en la que participaron para solicitar una reducción
de la multa que se les ha impuesto por esa misma infracción. Por otra parte, los efectos antes mencionados de la prolongada
existencia del pacto común pueden explicar el hecho de que las demandantes no realizaron ventas de GIS en el EEE entre 1999
y 2002 ni entre 2004 y 2006, esto es, durante períodos relativamente cortos en relación con el período de duración de la infracción.
En tercer término, hay que observar que las declaraciones presentadas por otros participantes no ponen de manifiesto barreras
de entrada distintas de las alegadas por las demandantes. Por tanto, también les es aplicable el razonamiento expuesto en
los anteriores apartados 321 a 327.
En cuarto término, es preciso señalar que los datos relativos al estado del mercado presentados en el informe externo no son
suficientemente detallados dado que sólo comprenden algunas partes del período de la infracción. Además, una parte de los
datos se refiere a la tasa de crecimiento del mercado del EEE pero no aporta precisiones sobre su dimensión. Pues bien, un
mercado importante en términos absolutos puede presentar oportunidades de entrada incluso sin una tasa de crecimiento importante.
De la misma forma, la presencia de otros competidores es un factor inherente al ejercicio de la actividad económica en una
economía de mercado y por tanto no constituye por sí misma una circunstancia especial que hubiera debido tomarse en consideración.
En relación con la alegación de las demandantes sobre la relación supuestamente privilegiada entre los clientes europeos y
los productores europeos, hay que remitir a los anteriores apartados 323 y 327.
Además, el interés en el análisis de la capacidad de los productores japoneses para penetrar en el mercado del EEE no consiste
en saber si la entrada en ese mercado era la alternativa más atractiva que se ofrecía a los productores japoneses sino en
determinar si era una opción realista que, a falta del pacto común, habría podido ejercer una presión en el comportamiento
de los productores activos en el mercado del EEE. Por tanto, el hecho de que los productores japoneses se encontraran en su
caso ante oportunidades en otros mercados no es en sí pertinente.
Por cuanto precede debe concluirse que las demandantes no han acreditado de forma suficiente en Derecho su alegación de que
las particularidades del mercado del EEE tenían la consecuencia de que el comportamiento de los productores japoneses, partes
en el pacto común, no era apto en este caso para causar un perjuicio a la competencia en ese mismo mercado. Siendo así, tampoco
puede reprocharse a la Comisión no haber considerado esa alegación, ya fuera al apreciar la gravedad de la infracción cometida
por las demandantes o bien al apreciar las circunstancias atenuantes.
Por tanto, procede desestimar por infundada la primera parte del cuarto motivo.
b)      Sobre la segunda parte, fundada en un error en la aplicación de la Comunicación sobre la cooperación
Alegaciones de las partes
Las demandantes sostienen que, para concluir que habían participado en el pacto común y de forma más amplia en una infracción
única y continua, la Comisión invocó dos datos comunicados por las demandantes, a saber las declaraciones sobre la existencia
del mecanismo de notificación y de cómputo, por una parte, y por otra, la exposición del rechazo de la propuesta de Alstom
presentada el 10 de julio de 2002 y referida al pacto común sobre el mercado europeo. Esos datos no eran conocidos por la
Comisión en esa época y tuvieron un efecto directo en la demostración de la existencia de una infracción única y continua.
Las demandantes consideran que la Comisión cometió por consiguiente un error al apreciar que los datos antes mencionados no
representaban un valor añadido que justificara una reducción de la multa en virtud de la Comunicación sobre la cooperación.
Haciendo referencia al apartado 23 de dicha Comunicación mantienen también que no debía imponérseles ninguna multa.
La Comisión rebate el fundamento de las alegaciones de las demandantes.
Apreciación del Tribunal
Los apartados 4, 20, 21 y 23 de la Comunicación sobre la cooperación prevén lo siguiente:
«4.      La Comisión considera que redunda en el interés de la Comunidad conceder un trato favorable a las empresas que cooperen con
ella. Para los consumidores y los ciudadanos prima el interés por que se descubran y prohíban los cárteles secretos sobre
el interés en que se multe a las empresas cuya colaboración haya permitido a la Comisión detectar y prohibir tales prácticas.
[…]
20.      Las empresas que no cumplan las condiciones contempladas [para obtener la dispensa de las multas] podrán no obstante beneficiarse
de una reducción del importe de la multa que de otro modo les habría sido impuesta.
21.      Para ello, la empresa deberá facilitar a la Comisión elementos de prueba de la presunta infracción que aporten un valor añadido
significativo con respecto a los elementos de prueba de que ya disponía la Comisión, así como poner fin a su participación
en la presunta infracción a más tardar en el momento en que facilite los elementos de prueba.
[…]
23.      […] Asimismo, cuando una empresa aporte elementos de prueba relacionados con hechos de los cuales la Comisión no tenga conocimiento
previo y que repercutan directamente en la gravedad o duración del presunto cártel, la Comisión no tomará tales datos en consideración
al fijar el importe de la multa que deba imponerse a la empresa que los haya aportado.»
Las alegaciones de las demandantes, apreciadas a partir de esos criterios, no pueden prosperar.
En efecto, como se ha señalado en los anteriores apartados 192 y 230, las declaraciones sobre el mecanismo de notificación
y de cómputo y la propuesta de Alstom de julio de 2002 constituyen medios pertinentes para demostrar la existencia del pacto
común. No obstante, durante el procedimiento administrativo las demandantes mantuvieron que el mecanismo de notificación y
de cómputo no era pertinente para probar la existencia del citado pacto, por un lado, y por otro que la propuesta de Alstom
y su reacción ante esa propuesta permitían rebatir la existencia de ese pacto. Siendo así, no puede sostenerse que las demandantes
hayan cooperado en ese aspecto con la Comisión, conforme al apartado 4 de la Comunicación sobre la cooperación. Por consiguiente,
la Comisión no cometió un error al rehusar aplicar los apartados 20 y 21 de dicha Comunicación a las demandantes.
Acerca de la aplicación del apartado 23 de la Comunicación sobre la cooperación, es preciso observar que el 9 de septiembre
de 2004, es decir, en el momento de la presentación de la solicitud de dispensa de multas de las demandantes a la cual se
adjuntaba la exposición de la propuesta de Alstom de 10 de julio de 2002, la Comisión ya estaba al corriente de la existencia
y de la naturaleza del pacto común, y del hecho de que éste abarcaba específicamente el período comprendido entre julio de
2002 y 2004. En efecto, esos hechos se revelaron en las declaraciones de ABB de 11 de marzo de 2004. De la misma forma, en
el momento del envío del pliego de cargos, es decir antes de que las demandantes hubieran presentado sus declaraciones sobre
el mecanismo de notificación y de cómputo, la Comisión sabía que ese mismo mecanismo se había establecido entre los participantes
en el cartel entre 1988 y 2002, datos que habían sido descritos tanto en las declaraciones de ABB como en el testimonio del
Sr. M. Por tanto, no puede estimarse que las citadas declaraciones de las demandantes se refiriesen a hechos previamente desconocidos
para la Comisión, ni
a fortiori
que pudieran tener incidencia en la gravedad de la infracción o en su duración. En consecuencia, la Comisión no cometió un
error al rehusar aplicarles el apartado 23 de la Comunicación sobre la cooperación.
Por consiguiente, debe desestimarse la segunda parte del cuarto motivo.
c)      Sobre la tercera parte, basada en un error en la apreciación de los datos relativos a la duración
Alegaciones de las partes
Las demandantes reafirman su criterio de que la Comisión no ha acreditado la continuidad del objetivo de la infracción durante
el período que va del 15 de abril de 1988 al 11 de mayo de 2004, por una parte. Por otra, alegan que la apreciación de su
participación en una infracción después de julio de 2002 se ha desvirtuado por las modificaciones introducidas en la estructura
y la naturaleza de los acuerdos en esa época, y en especial por su rechazo de la propuesta de Alstom de 10 de julio de 2002
de concluir un pacto sobre el mercado europeo.
La Comisión refuta el fundamento de las alegaciones de las demandantes.
Apreciación del Tribunal
Las alegaciones de las demandantes expuestas en la presente parte son las mismas que ya se han examinado al apreciar los motivos
segundo y tercero. En efecto, las alegaciones sobre la continuidad del objetivo del cartel y las modificaciones que experimentó
se han examinado en los anteriores apartados 301 a 303. También se ha examinado en los anteriores apartados 185 a 193 la pertinencia
del rechazo por la empresa Hitachi de la propuesta de Alstom efectuada el 10 de julio de 2002.
Pues bien, de los pasajes considerados resulta que los factores invocados por las demandantes no permiten concluir que la
Comisión haya cometido un error al constatar la existencia de una infracción continua que perseguía el mismo objetivo económico
entre el 15 de abril de 1988 y el 11 de mayo de 2004, por una parte, y por otra, al estimar que el pacto común, y por tanto
la participación de las demandantes en la infracción, prosiguió después del mes de julio de 2002.
Siendo así, procede desestimar la tercera parte del cuarto motivo y por tanto éste en su totalidad.
2.
Sobre el quinto motivo, fundado en que la Comisión calculó las multas de las demandantes con un método que vulnera los principios
de igualdad de trato y de proporcionalidad
a)      Alegaciones de las partes
Las demandantes alegan que la Comisión vulneró los principios de igualdad de trato y de proporcionalidad al aplicar un factor
de disuasión de 2,5 a la empresa Hitachi, al tiempo que aplicó el coeficiente más bajo, 1,25, a ABB. Según ellas, en tanto
que la empresa Hitachi es un operador menor en el sector de los proyectos de GIS y su comportamiento no pudo causar un perjuicio
sensible a la competencia en el mercado común, ABB es el mayor proveedor en el mismo sector a escala mundial y está implantada
en Europa. Además, a diferencia de ABB, Hitachi no era reincidente. Pues bien, dado que esa circunstancia es pertinente para
la prevención de futuros comportamientos anticompetitivos, habría debido tomarse en consideración al determinar los factores
de disuasión aplicables. Por otro lado, la aplicación de los factores de disuasión superó significativamente el efecto de
la consideración de la reducida cuota de mercado de las demandantes.
La Comisión rebate el fundamento de las alegaciones de las demandantes.
b)      Apreciación del Tribunal
Del considerando 491 de la Decisión impugnada se deduce que la Comisión estimó necesario aplicar un factor de disuasión a
las empresas cuyo volumen de negocios total era especialmente alto. Basándose en el volumen de negocios mundial de las empresas
interesadas la Comisión aplicó en particular los factores de disuasión de 1,25 a ABB y de 2,5 a la empresa Hitachi.
Las demandantes objetan que ese cálculo no refleja la potencia de ABB en los mercados mundial y europeo de los proyectos de
GIS ni el hecho de que ABB fue sancionada en el pasado por una infracción del artículo 81 CE. Pues bien, del considerando
491 de la Decisión impugnada resulta que el objetivo de la aplicación de un factor de disuasión no era tomar en consideración
esos dos aspectos sino reflejar la disparidad de dimensión entre las diferentes empresas que habían participado en el cartel.
La consideración de ese último aspecto es conforme tanto con el punto 1 A de las Directrices para el cálculo de las multas
como con la jurisprudencia según la que la Comisión, cuando calcula el importe de la multa, puede tomar en consideración,
en especial, el tamaño y la potencia económica de la empresa afectada (sentencia del Tribunal de Justicia de 7 de junio de
1983, Musique Diffusion française y otros/Comisión, 100/80 a 103/80, Rec p. 1825, apartados 119 a 121).
La proporcionalidad de los factores de disuasión aplicados a ABB y a la empresa Hitachi en relación con su dimensión puede
verificarse fácilmente con un gráfico del conjunto de los factores de disuasión aplicados en relación con los volúmenes de
negocios respectivos de las empresas interesadas. Pues bien, en ese gráfico los coeficientes de todas las empresas interesadas,
excepto Siemens, se sitúan en una línea recta. Esa circunstancia implica que el factor de disuasión aplicado a la empresa
Hitachi es proporcional al aplicado a ABB y que por tanto la empresa Hitachi no ha sufrido un trato desigual en relación con ABB.
Por lo demás, acerca de los demás factores invocados por las demandantes conviene observar que la potencia de ABB en el mercado
de los proyectos de GIS constituye ciertamente un dato pertinente ya que es un indicador directo de la capacidad de esa misma
empresa para perjudicar la competencia. Pues bien, en el presente caso ese dato se ha tomado en consideración al determinar
el importe inicial, ya que ABB fue clasificada junto a Siemens en el primer grupo en función de su cuota en las ventas mundiales
totales. Así pues, el importe inicial de ABB fue cinco veces superior a los de la empresa Hitachi y JAEPS.
En lo que atañe a la reincidencia, debe recordarse que la disuasión constituye una finalidad de la multa y que la exigencia
de asegurarla constituye una exigencia general que debe guiar a la Comisión durante toda la fase de cálculo de la multa, y
no exige necesariamente que este cálculo venga caracterizado por una etapa específica destinada a una evaluación global de
todas las circunstancias pertinentes a efectos de la consecución de dicha finalidad (sentencia del Tribunal de 15 de marzo
de 2006, BASF/Comisión, T‑15/02, Rec. p. II‑497, apartado 226). Por tanto, sin cometer un error por ello la Comisión podía
abstenerse de considerar ese elemento al determinar los factores de disuasión y hacerlo al apreciar las circunstancias agravantes.
En el considerando 510 de la Decisión impugnada la Comisión aumentó así pues la multa de ABB en el 50 % en virtud del punto
2 de las Directrices para el cálculo de las multas, en tanto que no impuso aumento alguno por ese motivo a ninguna de las
demandantes.
Por todo lo antes expuesto, debe desestimarse el quinto motivo, al igual que la pretensión subsidiaria de las demandantes
de que se anule el artículo 2 de la Decisión impugnada en cuanto les afecta.
Dado que no se ha aducido ningún motivo autónomo en apoyo de la segunda pretensión subsidiaria de las demandantes, de anulación
o de reducción de las multas que se les han impuesto, procede desestimar el recurso en su totalidad.

Costas
A tenor del artículo 87, apartado 2, del Reglamento de Procedimiento, la parte que pierda el proceso será condenada en costas,
si así lo hubiera solicitado la otra parte. Por haber sido desestimados los motivos de las demandantes, procede condenarlas
en costas, de conformidad con lo solicitado por la Comisión.
En virtud de todo lo expuesto,
EL TRIBUNAL GENERAL (Sala Segunda)
decide:
1)
Desestimar el recurso.
2)
Condenar en costas a las demandantes.
Pelikánová
Jürimäe
Soldevila Fragoso
Pronunciada en audiencia pública en Luxemburgo, a 12 de julio de 2011.
Firmas
Índice
Antecedentes del litigio
A.     Demandantes
B.     Productos afectados
C.     Procedimiento administrativo
D.     Decisión impugnada
Procedimiento y pretensiones de las partes
Fundamentos de Derecho
A.     Sobre la pretensión principal de anulación de la Decisión impugnada en cuanto afecta a las demandantes
1.     Sobre el primer motivo, basado en que la Comisión ha vulnerado el derecho de defensa de las demandantes
a)     Alegaciones de las partes
b)     Apreciación del Tribunal
– Sobre la primera parte, basada en la falta de comunicación de los medios de prueba de cargo
– Sobre la segunda parte, basada en la falta de comunicación de los medios de prueba de descargo
2.     Sobre el segundo motivo, fundado en que la Comisión no ha probado la existencia del pacto común ni la de la infracción derivada
de éste
a)     Sobre la primera parte, fundada en que la Comisión no ha acreditado la existencia del pacto común
Sobre el acuerdo GQ y el acuerdo EQ
– Alegaciones de las partes
– Apreciación del Tribunal
Sobre las declaraciones de ABB
– Alegaciones de las partes
– Apreciación del Tribunal
Sobre los testimonios de los empleados y de un antiguo empleado de ABB
– Alegaciones de las partes
– Apreciación del Tribunal
Sobre los datos aportados por Fuji
– Alegaciones de las partes
– Apreciación del Tribunal
Sobre la propuesta de Alstom presentada el 10 de julio de 2002
– Alegaciones de las partes
– Apreciación del Tribunal
Sobre la posición de los demás destinatarios del pliego de cargos
– Alegaciones de las partes
– Apreciación del Tribunal
Sobre el mecanismo de notificación y de cómputo
– Alegaciones de las partes
– Apreciación del Tribunal
Sobre la atribución de los proyectos de GIS en el EEE
– Alegaciones de las partes
– Apreciación del Tribunal
Apreciación global
– Alegaciones de las partes
– Apreciación del Tribunal
b)     Sobre la segunda parte, basada en que la Comisión no ha demostrado que el pacto común constituyera un acuerdo restrictivo
o una práctica concertada
Alegaciones de las partes
Apreciación del Tribunal
3.     Sobre el tercer motivo, fundado en que la Comisión no ha demostrado la existencia de una infracción única y continua
a)     Sobre la primera parte, basada en que la Comisión no ha de demostrado la existencia de una infracción única que abarcara el
pacto común, el cartel mundial regido por el acuerdo GQ y las actividades colusorias de los productores europeos en el EEE
Alegaciones de las partes
Apreciación del Tribunal
b)     Sobre la segunda parte, basada en que la Comisión no ha acreditado el carácter continuado del cartel
Alegaciones de las partes
Apreciación del Tribunal
B.     Sobre la primera pretensión subsidiaria, dirigida a la anulación del artículo 2 de la Decisión impugnada en cuanto afecta
a las demandantes
1.     Sobre el cuarto motivo, fundado en que la Comisión cometió errores en el cálculo de las multas impuestas a la demandantes
a)     Sobre la primera parte, basada en un error en la valoración de la importancia relativa de la infracción cometida por cada
empresa
Alegaciones de las partes
Apreciación del Tribunal
b)     Sobre la segunda parte, fundada en un error en la aplicación de la Comunicación sobre la cooperación
Alegaciones de las partes
Apreciación del Tribunal
c)     Sobre la tercera parte, basada en un error en la apreciación de los datos relativos a la duración
Alegaciones de las partes
Apreciación del Tribunal
2.     Sobre el quinto motivo, fundado en que la Comisión calculó las multas de las demandantes con un método que vulnera los principios
de igualdad de trato y de proporcionalidad
a)     Alegaciones de las partes
b)     Apreciación del Tribunal
Costas
*
Lengua de procedimiento: inglés.