CELEX: 62014CJ0115
Prejudiciële verwijzing
Artikel 56 VWEU
Vrij verrichten van diensten
Beperkingen
Richtlijn 96/71/EG
Artikel 3, lid 1
Richtlijn 2004/18/EG
Artikel 26
Overheidsopdrachten
Postdiensten
Regeling van een regionale entiteit van een lidstaat waarbij inschrijvers en hun onderaannemers worden verplicht zich ertoe te verbinden om een minimumloon te betalen aan het personeel dat de prestaties verricht die het voorwerp van een overheidsopdracht zijn

Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van artikel 56 VWEU, gelezen in samenhang met artikel 3, lid 1, van richtlijn 96/71/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 1996 betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten (
PB 1997, L18, blz. 1
), en van artikel 26 van richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten (
PB L 134, blz. 114
, met rectificatie in
PB 2004, L 351, blz. 44
), zoals gewijzigd bij verordening (EU) nr. 1251/2011 van de Commissie van 30 november 2011 (
PB L 319, blz. 43
; hierna: „richtlijn 2004/18”).
Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen RegioPost GmbH & Co. KG (hierna: „RegioPost”) en de Stadt Landau in der Pfalz (stad Landau in de Palts, Duitsland; hierna: „stad Landau”) over de bij de gunning van een overheidsopdracht voor postdiensten ten behoeve van die stad aan de inschrijvers en hun onderaannemers opgelegde verplichting om zich ertoe te verbinden een minimumloon te betalen aan het personeel dat de prestaties verricht die het voorwerp uitmaken van die overheidsopdracht.
Toepasselijke bepalingen
Unierecht
Richtlijn 96/71
Artikel 1 van richtlijn 96/71, met als opschrift „Toepassingsgebied”, bepaalt:
„1.   Deze richtlijn is van toepassing op in een lidstaat gevestigde ondernemingen die in het kader van transnationale dienstverrichtingen overeenkomstig lid 3 werknemers ter beschikking stellen op het grondgebied van een lidstaat.
[...]
3.   Deze richtlijn is van toepassing voor zover de in lid 1 bedoelde ondernemingen een van de volgende transnationale maatregelen nemen:
a)
een werknemer voor hun rekening en onder hun leiding op het grondgebied van een lidstaat ter beschikking stellen, in het kader van een overeenkomst tussen de onderneming van herkomst en de ontvanger van de dienst die in deze lidstaat werkzaam is, voor zover er gedurende de periode van terbeschikkingstelling een dienstverband tussen de onderneming van herkomst en de werknemer bestaat,
of
b)
een werknemer op het grondgebied van een lidstaat ter beschikking stellen van een vestiging of een tot hetzelfde concern behorende onderneming, voor zover er gedurende de periode van terbeschikkingstelling een dienstverband tussen de onderneming van herkomst en de werknemer bestaat,
of
c)
als uitzendbedrijf of als onderneming van herkomst een werknemer ter beschikking stellen van een ontvangende onderneming die op het grondgebied van een lidstaat gevestigd is of er werkzaamheden uitvoert, voor zover er gedurende de periode van terbeschikkingstelling een dienstverband tussen het uitzendbureau of de onderneming van herkomst en de werknemer bestaat.
[...]”
Artikel 3 van die richtlijn, met als opschrift „Arbeidsvoorwaarden en ‑omstandigheden”, bepaalt in de leden 1 en 8:
„1.   De lidstaten zien erop toe dat de in artikel 1, lid 1, bedoelde ondernemingen – ongeacht het recht dat van toepassing is op het dienstverband – voor de op hun grondgebied ter beschikking gestelde werknemers wat de hierna genoemde aangelegenheden betreft, de arbeidsvoorwaarden en ‑omstandigheden garanderen die, in de lidstaat waar het werk wordt uitgevoerd, zijn vastgelegd:
—
in wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen
en/of
—
in collectieve arbeidsovereenkomsten of scheidsrechterlijke uitspraken die algemeen verbindend zijn verklaard in de zin van lid 8, voor zover deze betrekking hebben op de in de bijlage genoemde activiteiten:
[...]
c)
minimumlonen, inclusief vergoedingen voor overwerk; dit punt is niet van toepassing op de aanvullende bedrijfspensioenregelingen;
[...]
Voor de toepassing van deze richtlijn wordt het begrip ‚minimumlonen’ als bedoeld in de eerste alinea, tweede streepje, onder c), bepaald door de nationale wetgeving en/of praktijk van de lidstaat waar de werknemer ter beschikking is gesteld.
[...]
8.   Onder collectieve arbeidsovereenkomsten of scheidsrechterlijke uitspraken die algemeen verbindend zijn verklaard, worden verstaan de overeenkomsten of uitspraken die moeten worden nageleefd door alle ondernemingen die tot de betrokken beroepsgroep of bedrijfstak behoren en onder het territoriale toepassingsgebied van die overeenkomsten of uitspraken vallen.
[...]”
Richtlijn 2004/18
Overwegingen 2, 33 en 34 van richtlijn 2004/18 luiden:
„(2)
Bij het plaatsen van overheidsopdrachten die worden afgesloten in de lidstaten voor rekening van de staat, territoriale lichamen en andere publiekrechtelijke instellingen moeten de beginselen van het Verdrag geëerbiedigd worden, met name het vrije verkeer van goederen, vrijheid van vestiging en het vrij verlenen van diensten, alsmede de daarvan afgeleide beginselen, zoals gelijke behandeling, het discriminatieverbod, wederzijdse erkenning, evenredigheid en transparantie. Voor overheidsopdrachten boven een bepaalde waarde is het echter raadzaam om bepalingen voor de coördinatie door de Gemeenschap van de nationale procedures voor de plaatsing van dergelijke opdrachten op te stellen die gebaseerd zijn op die beginselen, om ervoor te zorgen dat zij effect sorteren en daadwerkelijke mededinging op het gebied van overheidsopdrachten te garanderen. Bijgevolg moeten deze coördinatiebepalingen overeenkomstig voornoemde regels en beginselen alsmede overeenkomstig de andere Verdragsregels worden uitgelegd.
[...]
(33)
De voorwaarden voor de uitvoering van een opdracht zijn verenigbaar met deze richtlijn voor zover zij niet rechtstreeks of onrechtstreeks discriminerend zijn en zij in de aankondiging van opdracht of in het bestek worden vermeld. Zij kunnen met name ten doel hebben de beroepsopleiding op de werkplek of de arbeidsparticipatie van moeilijk in het arbeidsproces te integreren personen te bevorderen, de werkloosheid te bestrijden of het milieu te beschermen. [...]
(34)
Tijdens de uitvoering van de overheidsopdracht zijn zowel de nationale als de communautaire wetten, regelingen en collectieve arbeidsovereenkomsten inzake arbeidsvoorwaarden en veiligheid op het werk van kracht, op voorwaarde dat deze regels en hun toepassing in overeenstemming zijn met het gemeenschapsrecht. Voor grensoverschrijdende situaties, waarbij werknemers van een lidstaat ter verwezenlijking van een overheidsopdracht in een andere lidstaat diensten verlenen, zijn in richtlijn [96/71] de minimumvoorwaarden bepaald waaraan het land van ontvangst ten aanzien van deze ter beschikking gestelde werknemers moet voldoen. Indien het nationaal recht daartoe strekkende bepalingen bevat, kan niet-naleving van die verplichtingen beschouwd worden als een ernstige fout of een delict dat in strijd is met de beroepsgedragsregels van de ondernemer, hetgeen kan leiden tot uitsluiting van deze ondernemer van de aanbestedingsprocedure voor een overheidsopdracht.”
Op grond van artikel 7, onder b), eerste streepje, van richtlijn 2004/18 is deze richtlijn onder meer van toepassing op overheidsopdrachten voor diensten met een geraamde waarde, exclusief belasting over de toegevoegde waarde, van 200000 EUR of meer, die worden geplaatst door andere aanbestedende diensten dan de in bijlage IV bij die richtlijn vermelde centrale overheidsinstanties.
Artikel 26 van de richtlijn, met als opschrift „Voorwaarden waaronder de opdracht wordt uitgevoerd”, luidt:
„De aanbestedende diensten kunnen bijzondere voorwaarden bepalen waaronder de opdracht wordt uitgevoerd, mits deze verenigbaar zijn met het gemeenschapsrecht en in de aankondiging van de opdracht of in het bestek worden vermeld. De voorwaarden waaronder de opdracht wordt uitgevoerd, kunnen met name verband houden met sociale of milieuoverwegingen.”
Artikel 27 van dezelfde richtlijn, met als opschrift „Verplichtingen ten aanzien van de bepalingen inzake belastingen, milieubescherming, arbeidsbescherming en arbeidsvoorwaarden”, bepaalt:
„1.   In het bestek kan de aanbestedende dienst aangeven of door een lidstaat worden verplicht aan te geven bij welk orgaan of welke organen de gegadigden of inschrijvers de ter zake dienende informatie kunnen verkrijgen over verplichtingen ten aanzien van de bepalingen inzake [...] arbeidsvoorwaarden die gelden in de lidstaat, het gebied of de plaats waar verrichtingen moeten worden uitgevoerd, en die gedurende de uitvoering van de opdracht op die verrichtingen van toepassing zullen zijn.
2.   De aanbestedende dienst die de in lid 1 bedoelde informatie verstrekt, verzoekt de inschrijvers of de gegadigden die aan een aanbestedingsprocedure deelnemen, aan te geven dat zij bij het opstellen van hun inschrijving rekening hebben gehouden met de verplichtingen uit hoofde van de bepalingen inzake de arbeidsbescherming en de arbeidsvoorwaarden die gelden op de plaats waar de verrichting moet worden uitgevoerd.
[...]”
Duits recht
Federaal recht
§ 97, lid 4, van het Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (wet ter bestrijding van mededingingsbeperkingen), in de versie van 26 juni 2013 (BGBl. 2013 I, blz. 1750), zoals laatstelijk gewijzigd bij artikel 5 van de wet van 21 juli 2014 (BGBl. 2014 I, blz. 1066), luidt:
„Opdrachten worden gegund aan gespecialiseerde, doeltreffende, wetgetrouwe en betrouwbare ondernemingen. Voor de uitvoering van een opdracht kan de opdrachtnemer worden onderworpen aan extra vereisten, die met name betrekking hebben op sociale, milieu- of innovatieaspecten, mits deze vereisten een objectief verband vertonen met het voorwerp van de opdracht en worden vermeld in de beschrijving van de te verrichten prestatie. Aan andere of verdergaande vereisten dan de bovengenoemde kan de opdrachtnemer slechts worden onderworpen wanneer een federale wet of een wet van een deelstaat daarin voorziet.”
Overeenkomstig het Gesetz über zwingende Arbeitsbedingungen bei grenzüberschreitenden Dienstleistungen (wet betreffende dwingende arbeidsvoorwaarden bij grensoverschrijdende diensten) van 26 februari 1996, ook Arbeitnehmer-Entsendegesetz (wet op de terbeschikkingstelling van werknemers) genoemd (BGBl. 1996 I, blz. 227; hierna: „AEntG”), is op 29 november 2007 een collectieve arbeidsovereenkomst gesloten die voor de sector van de postdiensten een verplicht minimumloon vaststelt. Deze overeenkomst is bij besluit van 28 december 2007 algemeen verbindend verklaard voor alle ondernemingen van die sector. Bij arrest van 28 januari 2010 heeft het Bundesverwaltungsgericht (federaal administratief gerechtshof) dat besluit echter nietig verklaard, zodat er ten tijde van de feiten van het hoofdgeding voor de sector van de postdiensten geen verplicht minimumloon gold.
Het Gesetz zur Regelung eines allgemeinen Mindestlohns (wet tot regeling van een algemeen minimumloon) van 11 augustus 2014 (BGBl. 2014 I, blz. 1348) verleent in beginsel aan alle werknemers met ingang van 1 januari 2015 het recht op een minimumloon van 8,50 EUR bruto per uur.
Recht van de deelstaat Rijnland-Palts
§ 1, lid 1, van het Landesgesetz zur Gewährleistung von Tariftreue und Mindestentgelt bei öffentlichen Auftragsvergaben (wet van de deelstaat Rijnland-Palts ter waarborging van de inachtneming van collectieve arbeidsovereenkomsten en van het minimumloon bij de gunning van overheidsopdrachten) van 1 december 2010 (hierna: „LTTG”) bepaalt:
„Deze wet gaat mededingingsverstoringen bij de gunning van overheidsopdrachten tegen die het gevolg zijn van de inzet van goedkope arbeidskrachten, en beperkt de lasten die daaruit voortvloeien voor de stelsels voor sociale bescherming. Daartoe bepaalt zij dat aanbestedende diensten [...] overeenkomstig deze wet enkel overheidsopdrachten mogen gunnen aan ondernemingen die hun werknemers het bij deze wet vastgestelde minimumloon betalen en collectieve arbeidsovereenkomsten naleven.”
§ 3 LTTG, met als opschrift „Minimumloon”, bepaalt in lid 1:
„Voor zover de naleving van collectieve arbeidsovereenkomsten niet op grond van § 4 kan worden geëist, mogen overheidsopdrachten alleen worden gegund aan ondernemingen die zich er bij de indiening van hun inschrijving schriftelijk toe verbinden om hun personeel bij de verrichting van de betreffende prestatie een brutoloon van ten minste 8,50 EUR per uur (minimumloon) te betalen en om wijzigingen van het minimumloon [...] tijdens de uitvoering van de opdracht ten gunste van hun werknemers toe te passen. [...] Indien de verklaring inzake de inachtneming van het minimumloon bij de indiening van de inschrijving ontbreekt en ook na een verzoek daartoe niet wordt overgelegd, wordt de inschrijving uitgesloten van de beoordeling. Indien de [bevoegde] dienst [...] modelverklaringen inzake de inachtneming van het minimumloon heeft bekendgemaakt, kunnen deze worden gebruikt.”
Ingevolge het besluit van de regering van de deelstaat Rijnland-Palts van 11 december 2012 bedraagt het minimumloon als bedoeld in § 3, lid 1, LTTG momenteel 8,70 EUR bruto per uur.
§ 4 LTTG, met als opschrift „Verplichting om collectieve arbeidsovereenkomsten na te leven”, bepaalt:
„(1)   Overheidsopdrachten die vallen binnen de werkingssfeer van het Gesetz über zwingende Arbeitsbedingungen für grenzüberschreitend entsandte und für regelmäßig im Inland beschäftigte Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen [(wet betreffende dwingende arbeidsvoorwaarden voor werknemers die grensoverschrijdend ter beschikking zijn gesteld of die regelmatig op het nationale grondgebied werken) van 20 april 2009 (BGBl. 2009 I, blz. 799)], in de op het betreffende tijdstip geldende versie, mogen alleen worden gegund aan ondernemingen die zich er bij de indiening van hun inschrijving schriftelijk toe verbinden om hun personeel bij de verrichting van de betreffende prestatie een loon te betalen waarvan het bedrag en de wijze waarop het wordt uitbetaald ten minste voldoen aan de bepalingen van de collectieve arbeidsovereenkomst waardoor de betrokken onderneming krachtens [die wet] gebonden is.
[...]
(6)   Indien de verklaring inzake de naleving van collectieve arbeidsovereenkomsten bij de indiening van de inschrijving ontbreekt en ook na een verzoek daartoe niet wordt overgelegd, wordt de inschrijving uitgesloten van de beoordeling. Indien de [bevoegde] dienst [...] modelverklaringen inzake de inachtneming van collectieve arbeidsovereenkomsten heeft bekendgemaakt, kunnen deze worden gebruikt.”
§ 5 LTTG, met als opschrift „Onderaannemers”, bepaalt in lid 2:
„Indien de onderneming voor de verrichting van contractuele prestaties een beroep doet op onderaannemers, ziet zij erop toe dat dezen de in de §§ 3 en 4 bedoelde verplichtingen nakomen en legt zij de verklaringen van de onderaannemers inzake de inachtneming van het minimumloon en van collectieve arbeidsovereenkomsten over aan de aanbestedende dienst. [...]”
§ 6 LTTG, met als opschrift „Bewijzen en controles”, legt de opdrachtnemer en de onderaannemers bepaalde verplichtingen op, die met name betrekking hebben op het ter beschikking houden en het ter beschikking stellen van documenten en gegevens, en die de aanbestedende dienst in staat moeten stellen om te controleren of de bij het LTTG opgelegde verplichtingen worden nagekomen.
§ 7 LTTG, met als opschrift „Sancties”, bepaalt:
„(1)   Teneinde de nakoming van de krachtens de §§ 3 tot en met 6 geldende verplichtingen te verzekeren, komt de aanbestedende dienst met de opdrachtnemer overeen dat voor elke verwijtbare schending van die verplichtingen een contractuele boete ten belope van 1 % van de waarde van de opdracht wordt verbeurd; bij meerdere schendingen mogen de boetes in totaal niet meer dan 10 % van de waarde van de opdracht bedragen. De opdrachtnemer wordt eveneens verplicht de in de eerste volzin bedoelde contractuele boete te betalen wanneer de verplichtingen door een onderaannemer worden geschonden en de opdrachtnemer dat wist of behoorde te weten. Indien de opgelegde contractuele boete onevenredig hoog is, kan zij door de aanbestedende dienst op verzoek van de opdrachtnemer tot het gepaste bedrag worden teruggebracht. [...]
(2)   De aanbestedende dienst komt met de opdrachtnemer overeen dat een op zijn minst grof nalatige en ernstige schending van de verplichtingen van de §§ 3 tot en met 6 door de opdrachtnemer de aanbestedende dienst het recht geeft om de overeenkomst om gewichtige redenen zonder opzegging te beëindigen.
(3)   Indien de opdrachtnemer of een onderaannemer de krachtens deze wet op hem rustende verplichtingen op zijn minst grof nalatig dan wel herhaaldelijk heeft geschonden, kan de aanbestedende dienst deze opdrachtnemer respectievelijk deze onderaannemer voor de duur van ten hoogste drie jaar uitsluiten van de gunning van overheidsopdrachten.
[...]”
Hoofdgeding en prejudiciële vragen
Uit de verwijzingsbeslissing blijkt dat de stad Landau op 23 april 2013 op het niveau van de Europese Unie een in twee percelen verdeelde openbare aanbesteding voor de gunning van een overheidsopdracht voor het verrichten van postdiensten ten behoeve van die stad heeft uitgeschreven. Deze aanbesteding beoogde in het bijzonder de sluiting van een raamovereenkomst voor de ophaling, het vervoer en de bestelling van brieven, pakjes en pakketten. De geplande duur van de overeenkomst bedroeg twee jaar, waarbij de aanbestedende dienst deze overeenkomst ten hoogste tweemaal met telkens één jaar kon verlengen.
Ingevolge punt III 2.2, punt 4, van de aankondiging van de opdracht, dat is opgenomen onder het opschrift „Economische en financiële draagkracht”, „[leeft] de opdrachtnemer [...] de bepalingen [van het LTTG] na”.
Ten tijde van de feiten van het hoofdgeding bestond er geen collectieve arbeidsovereenkomst waarbij een minimumloon was vastgesteld en waardoor de tot de sector van de postdiensten behorende ondernemingen krachtens het AEntG waren gebonden. Op datzelfde tijdstip waren die ondernemingen evenmin onderworpen aan de bij het Gesetz zur Regelung eines allgemeinen Mindestlohns van 11 augustus 2014 ingevoerde verplichting om een algemeen minimumloon te betalen.
Bijlage E6 bij het bestek van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde overheidsopdracht droeg als opschrift „Modelverklaring als bedoeld in § 3, lid 1, LTTG”. Deze bijlage strekte ertoe inschrijvers de mogelijkheid te bieden om bij de indiening van hun inschrijving hun eigen verklaring en de verklaringen van hun onderaannemers inzake de inachtneming van het minimumloon over te leggen.
De modelverklaring luidde als volgt:
„Hierbij verbind ik mij/verbinden wij ons ertoe om
1.
de werknemers bij de verrichting van de betreffende prestatie ten minste het (bruto)uurloon te betalen dat volgens het geldende besluit van de deelstaat tot vaststelling van het minimumloon als bedoeld in § 3, lid 2, derde volzin, [LTTG] verschuldigd is, tenzij de prestatie wordt verricht door leerling-werknemers;
2.
onderaannemers zorgvuldig te selecteren en met name na te gaan of hun offertes berekend kunnen zijn met inachtneming van het te betalen minimumloon;
3.
in geval van uitvoering van de opdracht door onderaannemers of uitzendkrachten dan wel uitzendkrachten waarop een onderaannemer een beroep doet, de nakoming van de verplichtingen van § 4, lid 1, of § 3, lid 1, LTTG te waarborgen en aan de aanbestedende dienst verklaringen van de onderaannemers en uitzendbureaus over te leggen waarin zij zich ertoe verbinden het minimumloon en collectieve arbeidsovereenkomsten in acht te nemen;
4.
volledige en verifieerbare documenten over de voor de uitvoering van de opdracht ingezette werknemers ter beschikking te houden, deze op verzoek aan de aanbestedende dienst over te leggen en de werknemers erop te wijzen dat de aanbestedende dienst controles kan uitvoeren.”
In een brief van 16 mei 2013 heeft RegioPost betoogd dat de in § 3 LTTG bedoelde verklaringen inzake de inachtneming van het minimumloon in strijd waren met het aanbestedingsrecht. Zij heeft bij haar – tijdig ingediende – inschrijving voor haar onderaannemers verklaringen gevoegd die zijzelf had opgesteld. Voor zichzelf heeft zij evenwel geen verklaring inzake de inachtneming van het minimumloon ingediend.
Per e‑mail van 25 juni 2013 heeft de stad Landau aan RegioPost de mogelijkheid geboden om binnen de 14 dagen alsnog de in § 3 LTTG bedoelde verklaringen inzake de inachtneming van het minimumloon over te leggen. Zij deelde tevens mee dat de inschrijving van RegioPost zou worden uitgesloten indien deze geen gevolg zou geven aan dit verzoek.
In haar brief van 27 juni 2013 heeft RegioPost enkel haar bezwaren herhaald en aangekondigd dat zij in geval van uitsluiting van haar inschrijving beroep zou instellen.
Bij brief van 11 juli 2013 heeft de stad Landau RegioPost meegedeeld dat haar inschrijving niet kon worden beoordeeld, omdat de in § 3 LTTG bedoelde verklaringen inzake de inachtneming van het minimumloon ontbraken. In diezelfde brief heeft zij aangekondigd dat het eerste perceel van de opdracht aan PostCon Deutschland GmbH en het tweede perceel van de opdracht aan Deutsche Post AG zou worden gegund.
Bij beslissing van 23 oktober 2013 heeft de Vergabekammer Rheinland-Pfalz (kamer voor administratief beroep in aanbestedingszaken van Rijnland-Palts) het door RegioPost op 15 juli 2013 ingestelde beroep verworpen, met name op grond dat de inschrijving van RegioPost terecht was uitgesloten wegens het ontbreken van de door de aanbestedende dienst rechtmatig geëiste verklaringen inzake de inachtneming van het minimumloon.
De verwijzende rechter, bij wie hoger beroep is ingesteld, acht het voor de uitkomst van dit geding beslissend of hij § 3 LTTG wegens de eventuele onverenigbaarheid ervan met het Unierecht buiten toepassing moet laten.
Hij is van oordeel dat § 3, lid 1, LTTG een bijzondere voorwaarde voor de uitvoering van de opdracht behelst, die krachtens artikel 26 van richtlijn 2004/18 alleen geoorloofd is als zij verenigbaar is met het Unierecht.
De verwijzende rechter acht zich evenwel niet in staat over die verenigbaarheid uitspraak te doen, mede gelet op de rechtspraak van het Hof en met name het arrest Rüffert (
C‑346/06
,
EU:C:2008:189
).
Dat RegioPost een in Duitsland gevestigde onderneming is en ook de andere inschrijvers hun zetel hebben op het grondgebied van die lidstaat, staat volgens de verwijzende rechter niet aan een verzoek om een prejudiciële beslissing in de weg, aangezien de vraag of een bepaling van het nationale recht wegens de eventuele onverenigbaarheid ervan met het Unierecht buiten toepassing moet worden gelaten, een rechtsvraag is die zich voordoet ongeacht de nationaliteit van de partijen bij de aanbestedings- of beroepsprocedure.
Wat de verenigbaarheid van de litigieuze nationale maatregel met artikel 56, eerste alinea, VWEU betreft, merkt de verwijzende rechter op dat ondernemingen die gevestigd zijn in andere lidstaten dan de Bondsrepubliek Duitsland, het wegens hun lagere loonkosten genoten concurrentievoordeel verliezen doordat zij verplicht zijn de aan hun werknemers betaalde lonen af te stemmen op het hogere loonniveau dat van toepassing is op de plaats waar de opdracht wordt uitgevoerd, terwijl dat voordeel vaak noodzakelijk is om de door nationale ondernemingen genoten structurele voordelen te compenseren en om toegang te krijgen tot de markt in kwestie. De bij § 3, lid 1, LTTG opgelegde verplichting om het minimumloon in acht te nemen, vormt volgens de verwijzende rechter dan ook een in beginsel bij artikel 56, eerste alinea, VWEU verboden belemmering voor ondernemingen die in die andere lidstaten zijn gevestigd.
Niettemin is de verwijzende rechter van oordeel dat het Unierecht zich niet tegen de toepassing van § 3, lid 1, LTTG op die ondernemingen verzet wanneer aan de voorwaarden voor de toepassing van artikel 3, lid 1, van richtlijn 96/71 is voldaan. Naar zijn oordeel bestaat evenwel gerechtvaardigde twijfel of die voorwaarden zijn vervuld.
Ten eerste constateert de verwijzende rechter dat § 3, lid 1, LTTG weliswaar een wettelijke bepaling is die het minimumloon vaststelt, maar werknemers niet de garantie biedt dat hun werkgever het minimumloon zal betalen. Deze nationale bepaling houdt namelijk louter een verbod in voor aanbestedende diensten om een overheidsopdracht te gunnen aan inschrijvers die zich er niet toe hebben verbonden het bij die bepaling voorgeschreven minimumloon te betalen aan de werknemers die voor de uitvoering van de betreffende overheidsopdracht worden ingezet.
Ten tweede merkt de verwijzende rechter op dat de in § 3, lid 1, LTTG neergelegde verplichting om het minimumloon in acht te nemen, enkel betrekking heeft op de werknemers van de opdrachtnemer die worden ingezet voor de uitvoering van de betreffende overheidsopdracht. Werknemers die worden ingezet voor de uitvoering van een door particulieren verleende opdracht verdienen echter evenzeer sociale bescherming als werknemers die worden ingezet voor de uitvoering van een overheidsopdracht.
Wat de uit het arrest Rüffert (
C‑346/06
,
EU:C:2008:189
) te trekken conclusies betreft, wijst de verwijzende rechter erop dat in de Duitse rechtsleer met name het standpunt is ingenomen dat dit arrest aldus moet worden begrepen dat artikel 3, lid 1, van richtlijn 96/71 niet in de weg staat aan een bepaling als § 3, lid 1, LTTG die bij wet een minimumloon vaststelt, ook al moet dat minimumloon uitsluitend in acht worden genomen bij de uitvoering van overheidsopdrachten, aangezien het vereiste van algemene toepasselijkheid enkel geldt voor collectieve arbeidsovereenkomsten en niet voor wettelijke bepalingen.
De verwijzende rechter verklaart echter ernstig te twijfelen aan de juistheid van deze opvatting. Daar het hier gaat om een beperking van een fundamentele vrijheid als het vrij verrichten van diensten, is hij van oordeel dat het onlogisch is artikel 3, lid 1, van die richtlijn aldus uit te leggen dat deze bepaling vereist dat collectieve overeenkomsten waarbij een minimumloon wordt vastgesteld, algemeen toepasselijk zijn in die zin dat zij gelden voor alle werknemers van de betreffende sector, ongeacht of die werknemers worden ingezet voor de uitvoering van overheidsopdrachten dan wel voor de uitvoering van opdrachten die worden gegund door particulieren, terwijl de werkingssfeer van wettelijke bepalingen waarbij een minimumloon wordt vastgesteld, zou mogen worden beperkt tot werknemers die worden ingezet voor de uitvoering van overheidsopdrachten.
De verwijzende rechter is van oordeel dat, mocht een nationale bepaling als § 3, lid 1, LTTG, waarbij aan inschrijvers en hun onderaannemers de verplichting wordt opgelegd om zich ertoe te verbinden een minimumloon te betalen aan het personeel dat de prestaties verricht die het voorwerp uitmaken van een overheidsopdracht, geacht worden verenigbaar te zijn met artikel 56 VWEU, verder de vraag rijst of de bij deze nationale bepaling aan de schending van deze verplichting verbonden sanctie, die erin bestaat dat de inschrijver wordt uitgesloten van deelneming aan de aanbestedingsprocedure, verenigbaar is met artikel 26 van richtlijn 2004/18.
Volgens de verwijzende rechter is deze verenigbaarheid twijfelachtig omdat § 3, lid 1, LTTG weliswaar een bijzondere voorwaarde voor de uitvoering van de opdracht in de zin van artikel 26 van richtlijn 2004/18 is, maar deze richtlijn niet bepaalt dat de niet-naleving van een dergelijke bijzondere voorwaarde een grond vormt om de deelneming aan een aanbestedingsprocedure uit te sluiten. Een dergelijke uitsluitingsgrond zou trouwens moeilijk te begrijpen zijn aangezien de vraag of een inschrijver zich houdt aan de bijzondere voorwaarden waartoe hij zich heeft verbonden, pas rijst nadat de opdracht aan deze ondernemer is gegund. Het gaat dus niet om een kwalitatief selectiecriterium dat de uitsluiting van een inschrijver kan rechtvaardigen.
De verwijzende rechter is van oordeel dat de uitsluiting van de inschrijving wegens schending van § 3, lid 1, LTTG niet berust op een geldige reden, aangezien de bij deze bepaling voorgeschreven toezeggingen slechts verklaringen zijn.
Bovendien komt het deze rechter voor dat deze sanctie nutteloos is, aangezien de bij § 3, lid 1, LTTG opgelegde verplichting tot betaling van het minimumloon in een aanbestedingsprocedure als die van het hoofdgeding deel uitmaakt van de zowel in de aankondiging van de opdracht als in het bestek vermelde verplichtingen die de opdrachtnemer na de gunning van de opdracht krachtens de opdracht dient na te komen, hetgeen de contractuele boete als bedoeld in § 7, lid 1, LTTG beoogt te verzekeren.
Gelet op het voorgaande heeft het Oberlandesgericht Koblenz de behandeling van de zaak geschorst en het Hof verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende vragen:
„1)
Moet artikel 56, eerste alinea, VWEU juncto artikel 3, lid 1, van richtlijn [96/71] aldus worden uitgelegd dat het zich verzet tegen een nationale regeling die aanbestedende overheidsdiensten dwingend voorschrijft opdrachten uitsluitend te gunnen aan ondernemingen die zich, evenals hun onderaannemers, bij de indiening van hun inschrijving schriftelijk ertoe verbinden hun met de uitvoering van de opdracht belaste werknemers een door de staat vastgesteld minimumloon te betalen – dat evenwel slechts geldt voor overheids- maar niet voor particuliere opdrachten – wanneer er noch een algemeen wettelijk minimumloon bestaat noch een algemeen verbindende collectieve arbeidsovereenkomst waaraan de potentiële opdrachtnemer en zijn eventuele onderaannemers gehouden zijn?
2)
Indien de eerste vraag ontkennend moet worden beantwoord:
Moet het Unierecht op het gebied van de plaatsing van overheidsopdrachten, inzonderheid artikel 26 van richtlijn [2004/18], aldus worden uitgelegd dat het zich verzet tegen een nationale regeling als § 3, lid 1, derde volzin, van het LTTG, dat in de verplichte uitsluiting van een inschrijving voorziet indien een marktdeelnemer zich niet reeds bij de indiening van zijn inschrijving in een aparte verklaring verbindt tot een handelwijze waartoe hij na de gunning van de opdracht ook zonder het afleggen van een dergelijke verklaring contractueel verplicht zou zijn?”
Beantwoording van de prejudiciële vragen
Ontvankelijkheid
De stad Landau alsook de Duitse en de Italiaanse regering voeren aan dat de eerste vraag niet-ontvankelijk is omdat het hoofdgeding, zoals is bevestigd door de verwijzende rechter, geen enkel grensoverschrijdend aspect vertoont. Alle ondernemingen die aan de in het hoofdgeding aan de orde zijnde aanbestedingsprocedure hebben deelgenomen, zijn immers gevestigd op het grondgebied van de lidstaat waartoe de aanbestedende dienst behoort, namelijk de Bondsrepubliek Duitsland. Bij gebreke van enig grensoverschrijdend aspect is het Hof volgens hen niet bevoegd om uitspraak te doen over de verenigbaarheid van de litigieuze maatregel met richtlijn 96/71 en/of artikel 56 VWEU. De Italiaanse regering betwist om soortgelijke redenen ook de ontvankelijkheid van de tweede vraag.
Deze bezwaren kunnen niet worden aanvaard.
Vooraf zij eraan herinnerd dat de omstandigheid dat een nationale rechter bij de formulering van een prejudiciële vraag formeel heeft verwezen naar bepaalde voorschriften van het Unierecht, er niet aan in de weg staat dat het Hof deze rechter alle uitleggingsgegevens verschaft die nuttig kunnen zijn voor de beslechting van het voor hem aanhangige geding, ongeacht of de uitgelegde bepalingen in diens vragen worden vermeld. Het staat in dit verband aan het Hof om uit alle door de nationale rechter verschafte gegevens en met name uit de motivering van de verwijzingsbeslissing de elementen van het Unierecht te putten die, gelet op het voorwerp van het geding, uitlegging behoeven (zie met name arrest Vicoplus e.a.,
C‑307/09–C‑309/09
,
EU:C:2011:64
, punt
).
Om de verwijzende rechter een nuttig antwoord te kunnen geven, moet het Hof de eerste vraag allereerst toetsen aan de Unierechtelijke bepaling waardoor zij specifiek wordt beheerst, namelijk artikel 26 van richtlijn 2004/18, waaraan de verwijzende rechter overigens uitdrukkelijk refereert in zijn tweede vraag (zie naar analogie arrest Rüffert,
C‑346/06
,
EU:C:2008:189
, punt
).
Uit de stukken waarover het Hof beschikt, met name uit het besluit van de Vergabekammer Rheinland-Pfalz waarnaar in punt 28 van het onderhavige arrest wordt verwezen, komt duidelijk naar voren dat richtlijn 2004/18 in het hoofdgeding van toepassing is, aangezien de waarde van de betreffende overheidsopdracht ruimschoots boven de voor de toepassing van die richtlijn relevante drempel ligt, die ten tijde van de feiten van het hoofdgeding was vastgesteld op 200000 EUR.
Daar richtlijn 2004/18 in het onderhavige geval van toepassing is, wat trouwens niet is betwist door een van de betrokkenen die bij het Hof schriftelijke opmerkingen hebben ingediend of de terechtzitting voor het Hof hebben bijgewoond, is een vraag over de uitlegging van een van de bepalingen van die richtlijn, in casu artikel 26 ervan, ontvankelijk, ook al wordt die vraag – zoals in deze zaak het geval is – gesteld in een geding waarvan alle elementen behoren tot de interne sfeer van één enkele lidstaat.
Bovendien is het Hof – voor zover de in deze richtlijn beoogde mate van harmonisatie het toelaat – bevoegd om uitspraak te doen over artikel 56 VWEU, ook al behoren in casu alle elementen van het geding tot de interne sfeer van slechts één lidstaat.
De waarde van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde opdracht overschrijdt immers onmiskenbaar het voor de toepassing van richtlijn 2004/18 relevante drempelbedrag, zodat deze opdracht moet worden geacht een zeker grensoverschrijdend belang te hebben. Het valt dus geenszins uit te sluiten dat in andere lidstaten dan de Bondsrepubliek Duitsland gevestigde ondernemingen naar aanleiding van de bekendmaking van de aankondiging van opdracht belangstelling hadden om aan de bereffende aanbestedingsprocedure deel te nemen, ook al hebben zij uiteindelijk om hen moverende redenen besloten niet aan deze procedure deel te nemen. Voor sommige van die ondernemingen, gevestigd in lidstaten waar de kosten van levensonderhoud en het geldende minimumloon aanmerkelijk lager zijn dan in de deelstaat Rijnland-Palts, is een van de mogelijke redenen daartoe de uitdrukkelijk opgelegde verplichting om het in die deelstaat voorgeschreven minimumloon in acht te nemen.
Bijgevolg zijn de eerste vraag, die aldus wordt geherformuleerd dat zij allereerst de uitlegging van artikel 26 van richtlijn 2004/18 betreft, en de tweede vraag ontvankelijk.
Ten gronde
Eerste vraag
Gelet op de voorgaande overwegingen met betrekking tot de ontvankelijkheid van het verzoek om een prejudiciële beslissing moet worden aangenomen dat de verwijzende rechter met zijn eerste vraag in wezen wenst te vernemen of artikel 26 van richtlijn 2004/18 aldus moet worden uitgelegd dat het zich verzet tegen een wettelijke regeling van een regionale entiteit van een lidstaat als in het hoofdgeding aan de orde is, waarbij inschrijvers en hun onderaannemers worden verplicht zich in een bij hun inschrijving te voegen schriftelijke verklaring ertoe te verbinden een bij die wettelijke regeling vastgesteld minimumloon te betalen aan het personeel dat zal worden belast met de uitvoering van de prestaties die het voorwerp uitmaken van de betreffende overheidsopdracht.
Dienaangaande zij opgemerkt dat een nationale bepaling die zoals § 3 LTTG aan iedere inschrijver en onderaannemer de verplichting oplegt om zich er jegens de aanbestedende dienst toe te verbinden een bij wet vastgesteld minimumloon te betalen aan het personeel dat de betreffende overheidsopdracht dient uit te voeren, moet worden aangemerkt als een in artikel 26 van richtlijn 2004/18 bedoelde „bijzondere voorwaarde waaronder de opdracht wordt uitgevoerd”, die verband houdt met „sociale overwegingen”.
In casu is die bijzondere voorwaarde zowel in de aankondiging van de opdracht als in het bestek vermeld, zodat aan het bij dat artikel gestelde procedurele transparantievereiste is voldaan.
Tevens blijkt uit overweging 33 van richtlijn 2004/18 dat een bijzondere voorwaarde voor de uitvoering van de opdracht slechts verenigbaar is met het Unierecht voor zover zij niet direct of indirect discriminatoir is. Het staat evenwel vast dat een nationale bepaling als in het hoofdgeding aan de orde aan dat vereiste beantwoordt.
Voorts is het vaste rechtspraak van het Hof dat een nationale maatregel die een gebied bestrijkt dat op het niveau van de Unie uitputtend is geharmoniseerd, aan de bepalingen van deze harmonisatiemaatregel en niet aan het primaire Unierecht moet worden getoetst (zie in die zin met name arresten DaimlerChrysler,
C‑324/99
,
EU:C:2001:682
, punt
; Brzeziński,
C‑313/05
,
EU:C:2007:33
, punt
, en Commissie/Hongarije,
C‑115/13
,
EU:C:2014:253
, punt
).
Volgens artikel 26 van richtlijn 2004/18 kunnen bijzondere voorwaarden aan de uitvoering van de opdracht worden gesteld „mits deze verenigbaar zijn met het gemeenschapsrecht”.
Daaruit volgt dat die richtlijn de bijzondere voorwaarden die aan de uitvoering van opdrachten kunnen worden gesteld, niet uitputtend regelt, zodat de litigieuze regeling kan worden getoetst aan het primaire Unierecht.
Dit neemt niet weg dat overeenkomstig overweging 34 van richtlijn 2004/18 bij het onderzoek naar de verenigbaarheid van de litigieuze nationale maatregel met het Unierecht dient te worden nagegaan of in grensoverschrijdende situaties waarbij werknemers van een lidstaat ter uitvoering van een overheidsopdracht in een andere lidstaat diensten verrichten, het land van ontvangst ten aanzien van de ter beschikking gestelde werknemers voldoet aan de bij richtlijn 96/71 gestelde minimumvoorwaarden.
In casu vraagt de verwijzende rechter zich af welke gevolgen de litigieuze nationale maatregel heeft voor buiten het Duitse grondgebied gevestigde ondernemingen die eventueel belangstelling hadden om deel te nemen aan de aanbestedingsprocedure voor de betreffende overheidsopdracht en misschien overwogen hun werknemers in Duitsland ter beschikking te stellen, gelet op het feit dat die ondernemingen mogelijkerwijs van deelneming aan die procedure hebben afgezien wegens de hun opgelegde verplichting om zich ertoe te verbinden het bij het LTTG voorgeschreven minimumloon in acht te nemen. Bijgevolg dient die nationale maatregel te worden getoetst aan artikel 3, lid 1, van richtlijn 96/71.
In dit verband dient te worden vastgesteld dat een bepaling als § 3 LTTG moet worden aangemerkt als een in artikel 3, lid 1, eerste alinea, eerste streepje, van die richtlijn bedoelde „wettelijke bepaling” die voorziet in een „minimum[loon]” in de zin van artikel 3, lid 1, eerste alinea, onder c), van dezelfde richtlijn. Anders dan de wet van de deelstaat Nedersaksen betreffende de gunning van overheidsopdrachten, die in het geding was in de zaak die heeft geleid tot het arrest Rüffert (
C‑346/06
,
EU:C:2008:189
), stelt een bepaling als § 3 LTTG immers zelf het minimumloon vast. Bovendien schreef noch het AEntG noch een andere nationale regeling ten tijde van de feiten van het hoofdgeding voor de sector van de postdiensten een lager loon voor.
Aan deze kwalificatie van § 3 LTTG kan niet worden afgedaan door het feit dat de betreffende nationale maatregel van toepassing is op overheidsopdrachten en niet op opdrachten die worden gegund door particulieren, aangezien de in artikel 3, lid 8, eerste alinea, van richtlijn 96/71 omschreven voorwaarde van algemene toepasselijkheid enkel geldt voor de in artikel 3, lid 1, eerste alinea, tweede streepje, van die richtlijn bedoelde collectieve overeenkomsten of scheidsrechterlijke uitspraken.
Daar de litigieuze nationale maatregel in overeenstemming is met artikel 26 van richtlijn 2004/18, dat onder bepaalde voorwaarden toelaat dat voor overheidsopdrachten een minimumloon wordt voorgeschreven, kan daarenboven niet worden vereist dat die maatregel buiten dit specifieke gebied van toepassing is en dus in het algemeen geldt voor alle opdrachten, daaronder begrepen particuliere opdrachten.
De beperking van de werkingssfeer van de nationale maatregel tot overheidsopdrachten is immers louter een gevolg van het feit dat er voor dit gebied specifieke Unierechtelijke voorschriften bestaan, in casu de voorschriften van richtlijn 2004/18.
Bijgevolg laat artikel 26 van richtlijn 2004/18, gelezen in samenhang met richtlijn 96/71, toe dat de lidstaat van ontvangst voor de gunning van overheidsopdrachten een in artikel 3, lid 1, eerste alinea, onder c), van laatstgenoemde richtlijn bedoelde dwingende bepaling vaststelt, zoals die welke in het hoofdgeding aan de orde is, die in een minimale bescherming voorziet en aan in andere lidstaten gevestigde ondernemingen de verplichting oplegt om een minimumloon te betalen aan hun werknemers die ter uitvoering van de betreffende overheidsopdracht op het grondgebied van de lidstaat van ontvangst ter beschikking zijn gesteld. Een dergelijke regel maakt immers deel uit van het beschermingsniveau dat voor die werknemers moet worden gewaarborgd (zie in die zin arrest Laval un Partneri,
C‑341/05
,
EU:C:2007:809
, punten
,
en 81).
Deze uitlegging van artikel 26 van richtlijn 2004/18 wordt bovendien bevestigd bij lezing van deze bepaling in het licht van artikel 56 VWEU, aangezien deze richtlijn met name ertoe strekt het vrij verrichten van diensten te verwezenlijken, wat een van de door het Verdrag gewaarborgde fundamentele vrijheden is (zie naar analogie arrest Rüffert,
C‑346/06
,
EU:C:2008:189
, punt
).
Uit overweging 2 van de richtlijn blijkt trouwens dat de hierin vervatte coördinatiebepalingen voor overheidsopdrachten boven een bepaalde waarde moeten worden uitgelegd overeenkomstig de regels en beginselen van het Verdrag, waaronder die met betrekking tot het vrij verrichten van diensten.
In dit verband blijkt uit de rechtspraak van het Hof dat een minimumloon dat krachtens een nationale regeling wordt opgelegd aan inschrijvers en hun eventuele onderaannemers die zijn gevestigd in een lidstaat die niet dezelfde is als die waartoe de aanbestedende dienst behoort en waar de minimumlonen lager zijn dan in laatstbedoelde lidstaat, een extra economische last vormt die de verrichting van hun prestaties in de lidstaat van ontvangst kan verhinderen of belemmeren dan wel minder aantrekkelijk kan maken. Een maatregel als die welke in het hoofdgeding aan de orde is, kan dus een beperking in de zin van artikel 56 VWEU vormen (zie in die zin met name arrest Bundesdruckerei,
C‑549/13
,
EU:C:2014:2235
, punt
).
Een dergelijke nationale maatregel kan in beginsel gerechtvaardigd zijn door het doel de werknemers te beschermen (zie in die zin arrest Bundesdruckerei,
C‑549/13
,
EU:C:2014:2235
, punt
).
Zoals de verwijzende rechter heeft opgemerkt, rijst evenwel de vraag of uit de punten
tot en met
van het arrest Rüffert (
C‑346/06
,
EU:C:2008:189
) volgt dat een dergelijke rechtvaardiging in casu niet kan worden aanvaard, omdat het bij § 3, lid 1, LTTG voorgeschreven minimumloon enkel geldt voor overheidsopdrachten met uitsluiting van particuliere opdrachten.
Deze vraag moet ontkennend worden beantwoord.
Uit de punten
tot en met
van het arrest Rüffert (
C‑346/06
,
EU:C:2008:189
) blijkt namelijk dat het Hof weliswaar bij de toetsing van de in die zaak aan de orde zijnde nationale maatregel aan artikel 56 VWEU heeft geoordeeld dat deze maatregel niet gerechtvaardigd kon zijn door het doel de werknemers te beschermen, maar dat het tot deze slotsom is gekomen op grond van bepaalde specifieke kenmerken van die maatregel, waardoor deze zich duidelijk onderscheidt van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde nationale maatregel.
Zo heeft het Hof zich in het arrest Rüffert (
C‑346/06
,
EU:C:2008:189
) gebaseerd op de vaststelling dat in de zaak die heeft geleid tot dat arrest, een collectieve arbeidsovereenkomst in het geding was die enkel van toepassing was op de bouwsector, niet gold voor particuliere opdrachten en niet algemeen verbindend was verklaard. Voorts heeft het Hof erop gewezen dat het bij die collectieve overeenkomst vastgestelde loonpeil hoger was dan het krachtens het AEntG op die sector toepasselijke minimumloon.
Het bij de litigieuze maatregel voorgeschreven minimumloon is daarentegen vastgesteld in een wettelijke bepaling die als dwingende minimumbeschermingsnorm in beginsel algemeen van toepassing is op de gunning van alle overheidsopdrachten in de deelstaat Rijnland-Palts, ongeacht de betrokken sector.
Bovendien biedt deze wettelijke bepaling een minimale sociale bescherming, aangezien noch het AEntG noch een andere nationale regeling ten tijde van de feiten van het hoofdgeding voor de sector van de postdiensten een lager minimumloon voorschreef.
Gelet op een en ander dient op de eerste vraag te worden geantwoord dat artikel 26 van richtlijn 2004/18 aldus moet worden uitgelegd dat het zich niet verzet tegen een wettelijke regeling van een regionale entiteit van een lidstaat zoals in het hoofdgeding aan de orde is, waarbij inschrijvers en hun onderaannemers worden verplicht zich in een bij hun inschrijving te voegen schriftelijke verklaring ertoe te verbinden om een bij die wettelijke regeling vastgesteld minimumloon te betalen aan het personeel dat zal worden belast met de uitvoering van de prestaties die het voorwerp uitmaken van de betreffende overheidsopdracht.
Tweede vraag
Met zijn tweede vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 26 van richtlijn 2004/18 aldus moet worden uitgelegd dat het zich verzet tegen een wettelijke regeling van een regionale entiteit van een lidstaat zoals in het hoofdgeding aan de orde is, waarbij wordt bepaald dat inschrijvers en hun onderaannemers worden uitgesloten van deelneming aan de aanbestedingsprocedure voor een overheidsopdracht wanneer zij weigeren zich in een bij hun inschrijving te voegen schriftelijke verklaring ertoe te verbinden om een bij die wettelijke regeling vastgesteld minimumloon te betalen aan het personeel dat zal worden belast met de uitvoering van de prestaties die het voorwerp uitmaken van de betreffende overheidsopdracht.
Blijkens het antwoord op de eerste vraag moet artikel 26 van richtlijn 2004/18 aldus worden uitgelegd dat het zich niet verzet tegen een wettelijke regeling van een regionale entiteit van een lidstaat zoals in het hoofdgeding aan de orde is, waarbij inschrijvers en hun onderaannemers worden verplicht zich in een bij hun inschrijving te voegen schriftelijke verklaring ertoe te verbinden om een bij die wettelijke regeling vastgesteld minimumloon te betalen aan het personeel dat zal worden belast met de uitvoering van de prestaties die het voorwerp uitmaken van de betreffende overheidsopdracht.
§ 3, lid 1, LTTG bepaalt eveneens dat een inschrijving wordt uitgesloten van de beoordeling indien die verklaring bij de indiening van de inschrijving ontbreekt en ook na een verzoek daartoe niet wordt overgelegd.
Voorts voorziet § 7 LTTG in een sanctieregeling die van toepassing is in verschillende situaties waarin een dergelijke schriftelijke toezegging weliswaar bij de inschrijving is gevoegd, maar tijdens de uitvoering van de overheidsopdracht niet is nagekomen. Die regeling is niet van belang in het hoofdgeding, dat betrekking heeft op de uitsluiting van een inschrijver die weigert die toezegging bij zijn inschrijving te voegen.
In casu is RegioPost uitgesloten van deelneming aan de aanbestedingsprocedure voor de in het hoofdgeding aan de orde zijnde overheidsopdracht nadat zij had geweigerd haar inschrijving te regulariseren door bijvoeging van haar schriftelijke toezegging om de verplichting tot betaling van het in § 3, lid 1, LTTG bedoelde minimumloon na te komen.
De uitsluiting van deelneming aan deze aanbesteding kan niet worden aangemerkt als een sanctie. Zij is slechts de consequentie van het feit dat de bij § 3, lid 1, LTTG voorgeschreven schriftelijke toezeggingen niet bij de inschrijving zijn gevoegd, waardoor niet is voldaan aan een vereiste dat op bijzonder transparante wijze is geformuleerd in de aankondiging van de betreffende opdracht en dat tot doel heeft van het begin af de aandacht te vestigen op het belang van de naleving van een door artikel 26 van richtlijn 2004/18 uitdrukkelijk toegestane dwingende norm die in een minimale bescherming voorziet.
Artikel 26 van richtlijn 2004/18 verzet zich dus niet tegen die uitsluiting, net zo min als het eraan in de weg staat dat een schriftelijke toezegging wordt verlangd dat die dwingende bepaling zal worden nageleefd.
Het belang van de naleving van deze dwingende bepaling, die in een minimale bescherming voorziet, blijkt overigens uitdrukkelijk uit overweging 34 van richtlijn 2004/18. Volgens deze overweging kunnen de lidstaten namelijk de niet-nakoming van de door het nationale recht opgelegde verplichtingen op het gebied van met name arbeidsvoorwaarden aanmerken als een ernstige fout of een delict dat in strijd is met de beroepsgedragsregels van de ondernemer, hetgeen kan leiden tot uitsluiting van deze ondernemer van de aanbestedingsprocedure voor een overheidsopdracht.
Daarbij komt dat de last die voor inschrijvers en in voorkomend geval hun onderaannemers voortvloeit uit de verplichting om bij hun inschrijving een verklaring zoals die van § 3, lid 1, LTTG te voegen waarin zij zich ertoe verbinden een minimumloon in acht te nemen, te verwaarlozen is, temeer daar zij ermee kunnen volstaan vooraf opgestelde formulieren in te vullen.
Dat de uitsluiting van een ondernemer van deelneming aan de aanbestedingsprocedure voor een overheidsopdracht zoals de uitsluiting waarin § 3, lid 1, LTTG voorziet, passend en evenredig is, vloeit tevens voort uit het feit dat in deze bepaling uitdrukkelijk is vastgelegd dat die uitsluiting alleen kan worden toegepast wanneer de betrokken ondernemer, zoals in het hoofdgeding het geval is, weigert gevolg te geven aan het verzoek om zijn inschrijving aan te vullen met die verklaring.
Gelet op een en ander dient op de tweede vraag te worden geantwoord dat artikel 26 van richtlijn 2004/18 aldus moet worden uitgelegd dat het zich niet verzet tegen een wettelijke regeling van een regionale entiteit van een lidstaat zoals in het hoofdgeding aan de orde is, waarbij wordt bepaald dat inschrijvers en hun onderaannemers worden uitgesloten van deelneming aan de aanbestedingsprocedure voor een overheidsopdracht wanneer zij weigeren zich in een bij hun inschrijving te voegen schriftelijke verklaring ertoe te verbinden om een bij die wettelijke regeling vastgesteld minimumloon te betalen aan het personeel dat zal worden belast met de uitvoering van de prestaties die het voorwerp uitmaken van de betreffende overheidsopdracht.
Kosten
Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de verwijzende rechter over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.

Het Hof (Vierde kamer) verklaart voor recht:

1)
Artikel 26 van richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten, zoals gewijzigd bij verordening (EU) nr. 1251/2011 van de Commissie van 30 november 2011, moet aldus worden uitgelegd dat het zich niet verzet tegen een wettelijke regeling van een regionale entiteit van een lidstaat zoals in het hoofdgeding aan de orde is, waarbij inschrijvers en hun onderaannemers worden verplicht zich in een bij hun inschrijving te voegen schriftelijke verklaring ertoe te verbinden om een bij die wettelijke regeling vastgesteld minimumloon te betalen aan het personeel dat zal worden belast met de uitvoering van de prestaties die het voorwerp uitmaken van de betreffende overheidsopdracht.

2)
Artikel 26 van richtlijn 2004/18, zoals gewijzigd bij verordening nr. 1251/2011, moet aldus worden uitgelegd dat het zich niet verzet tegen een wettelijke regeling van een regionale entiteit van een lidstaat zoals in het hoofdgeding aan de orde is, waarbij wordt bepaald dat inschrijvers en hun onderaannemers worden uitgesloten van deelneming aan de aanbestedingsprocedure voor een overheidsopdracht wanneer zij weigeren zich in een bij hun inschrijving te voegen schriftelijke verklaring ertoe te verbinden om een bij die wettelijke regeling vastgesteld minimumloon te betalen aan het personeel dat zal worden belast met de uitvoering van de prestaties die het voorwerp uitmaken van de betreffende overheidsopdracht.

ondertekeningen
(
*
)   Procestaal: Duits.