CELEX: 62010CJ0348
Marchés publics
Directive 2004/17/CE
Article 1er, paragraphe 3, sous b)
Directive 92/13/CEE
Article 2 quinquies, paragraphe 1, sous b)
Notion de ‘concession de services’
Prestation de services de transport public d’autobus
Droit d’exploiter le service et versement au prestataire d’un montant à titre de compensation des pertes
Risque lié à l’exploitation limité selon la législation nationale et le contrat
Procédures de recours en matière de passation de marché
Applicabilité directe de l’article 2 quinquies, paragraphe 1, sous b), de la directive 92/13/CEE aux contrats conclus avant le délai de transposition de la directive 2007/66/CE

La demande de décision préjudicielle porte sur l’interprétation de l’article 1
er
, paragraphe 3, sous b), de la directive 2004/17/CE du Parlement européen et du Conseil, du 31 mars 2004, portant coordination
des procédures de passation des marchés dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux (JO
L 134, p. 1), et de l’article 2 quinquies, paragraphe 1, sous b), de la directive 92/13/CEE du Conseil, du 25 février 1992,
portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives relatives à l’application des règles
communautaires sur les procédures de passation des marchés des entités opérant dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des
transports et des télécommunications (JO L 76, p. 14), telle que modifiée par la directive 2007/66/CE du Parlement européen
et du Conseil, du 11 décembre 2007 (JO L 335, p. 31, ci-après la «directive 92/13»).
Cette demande a été présentée dans le cadre d’un litige opposant Norma-A SIA et Dekom SIA au Latgales plānošanas reģions,
venant aux droits de la Ludzas novada dome [Conseil régional de Ludza (Lettonie)], au sujet de l’attribution à Ludzas autotransporta
uzņēmums SIA de la «concession» de services de transport en commun par autobus desservant la ville et le district de Ludza.

Le cadre juridique

La réglementation de l’Union
L’article 1
er
, paragraphes 2, sous a) et d), et 3, sous b), de la directive 2004/17 prévoit:
«2.      a)      Les ‘marchés de fournitures, de travaux et de services’ sont des contrats à titre onéreux conclus par écrit entre une ou plusieurs
entités adjudicatrices visées à l’article 2, paragraphe 2, et un ou plusieurs entrepreneurs, fournisseurs ou prestataires
de services;
[...]
d)      les ‘marchés de services’ sont des marchés autres que les marchés de travaux ou de fournitures ayant pour objet la prestation
de services mentionnés à l’annexe XVII.
[...]
3.      [...]
b)      la ‘concession de services’ est un contrat présentant les mêmes caractéristiques qu’un marché de services à l’exception du
fait que la contrepartie de la prestation des services consiste soit uniquement dans le droit d’exploiter le service, soit
dans ce droit assorti d’un prix.»
L’article 2 de ladite directive énonce:
«1.      Aux fins de la présente directive, on entend par:
a)
‘pouvoirs adjudicateurs’:
l’État, les collectivités territoriales, les organismes de droit public, les associations formées par une ou plusieurs de
ces collectivités ou un ou plusieurs de ces organismes de droit public.
[...]
2.      La présente directive s’applique aux entités adjudicatrices:
a)      qui sont des pouvoirs adjudicateurs ou des entreprises publiques et qui exercent une des activités visées aux articles 3 à
7;
[...]»
L’article 5 de la directive 2004/17 dispose:
«1.      La présente directive s’applique aux activités visant la mise à disposition ou l’exploitation de réseaux destinés à fournir
un service au public dans le domaine du transport par chemin de fer, systèmes automatiques, tramway, trolleybus, autobus ou
câble.
[...]
2.      La présente directive ne s’applique pas aux entités fournissant un service de transport par autobus au public qui étaient
exclues du champ d’application de la directive 93/38/CEE en vertu de son article 2, paragraphe 4.»
L’article 1
er
, paragraphes 2, sous a), et 4, de la directive 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil, du 31 mars 2004, relative
à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services (JO L 134, p. 114),
énonce:
«2.      a)      Les ‘marchés publics’ sont des contrats à titre onéreux conclus par écrit entre un ou plusieurs opérateurs économiques et
un ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs et ayant pour objet l’exécution de travaux, la fourniture de produits ou la prestation
de services au sens de la présente directive.
[...]
4.      La ‘concession de services’ est un contrat présentant les mêmes caractéristiques qu’un marché public de services, à l’exception
du fait que la contrepartie de la prestation des services consiste soit uniquement dans le droit d’exploiter le service, soit
dans ce droit assorti d’un prix.»
Conformément à l’article 1
er
, paragraphe 1, de la directive 92/13:
«La présente directive s’applique aux marchés visés par la directive 2004/17[...], sauf si ces marchés sont exclus en application
de l’article 5, paragraphe 2, des articles 18 à 26, des articles 29 et 30 ou de l’article 62 de ladite directive.
[...]»
L’article 2 quinquies, paragraphe 1, de la directive 92/13 énonce:
«1.      Les États membres veillent à ce qu’un marché soit déclaré dépourvu d’effets par une instance de recours indépendante de l’entité
adjudicatrice ou à ce que l’absence d’effets dudit marché résulte d’une décision d’une telle instance dans chacun des cas
suivants:
[...]
b)      en cas de violation de l’article 1
er
, paragraphe 5, de l’article 2, paragraphe 3, ou de l’article 2
bis,
paragraphe 2, de la présente directive, si cette violation a privé le soumissionnaire intentant un recours de la possibilité
d’engager un recours précontractuel lorsqu’une telle violation est accompagnée d’une violation de la directive 2004/17[...],
si cette violation a compromis les chances du soumissionnaire intentant un recours d’obtenir le marché;
[...]»
Aux termes de l’article 2 septies, paragraphe 1, sous b), de la directive 92/13:
«1.      Les États membres peuvent prévoir que l’introduction d’un recours en application de l’article 2
quinquies,
paragraphe 1, doit intervenir:
[...]
b)      et en tout état de cause avant l’expiration d’un délai minimal de six mois à compter du lendemain du jour de la conclusion
du contrat.»
L’article 3, paragraphe 1, de la directive 2007/66, laquelle a inséré les dispositions mentionnées aux points 7 à 9 du présent
arrêt dans la directive 92/13, dispose:
«Les États membres mettent en vigueur les dispositions législatives, réglementaires et administratives nécessaires pour se
conformer à la présente directive au plus tard le 20 décembre 2009.[...]»

La réglementation nationale
Conformément à l’article 1
er
, paragraphe 7, de la loi sur les partenariats public-privé (Publiskās un privātās partnerības likums,
Latvijas Vēstnesis,
2009, n° 107, p. 4093), entrée en vigueur le 1
er
octobre 2009, un contrat de concession de services est un contrat en vertu duquel un partenaire privé, à la demande d’un
partenaire public, fournit les services mentionnés à l’annexe 2 de la loi sur les marchés publics (Publisko iepirkumu likums)
et obtient, à titre de contrepartie, ou de composante essentielle de la contrepartie, le droit d’exploiter ces services mais,
en même temps, assume également le risque ou l’essentiel du risque lié à cette exploitation.
En vertu de cet article 1
er
, paragraphe 8, le droit d’exploiter un ouvrage ou un service comporte le droit de percevoir une redevance des usagers de
l’ouvrage ou du service, ou le droit d’obtenir du partenaire public une contrepartie, dont le montant dépend de la demande
des usagers, ou encore le droit de percevoir simultanément une redevance des usagers et une contrepartie du partenaire public.
Suivant ledit article 1
er
, paragraphe 9, il existe des risques liés à l’exploitation d’un ouvrage ou de services (risques économiques) lorsque les
recettes du partenaire privé dépendent de la demande d’utilisation de l’ouvrage ou de la demande de services de la part des
usagers (risque lié à la demande) et/ou du fait que le service fourni aux usagers est conforme aux exigences fixées dans le
contrat de concession (risque lié à la disponibilité) ou, encore, lorsque les recettes dépendent autant du risque lié à la
demande que du risque lié à la disponibilité.
L’article 6, paragraphe 3, de la loi sur les services de transport en commun (sabiedriskā transporta pakalpojumu likums,
Latvijas Vēstnesis,
2007, n° 106, p. 3682) dispose notamment que les services de transport en commun sont organisés en fonction de la demande
de tels services, en prenant en considération la densité et la régularité nécessaires des transports dans le cadre de réseaux,
l’ampleur et la qualité des services, la viabilité économique des transports et en déterminant le mode d’organisation des
transports de voyageurs.
L’article 10, paragraphe 1, de cette loi énonce que les pertes subies par le prestataire et ses dépenses liées à la fourniture
de ces services sont compensées selon les modalités prévues aux articles 11 et 12 de ladite loi.
En vertu de l’article 11, paragraphe 1, de la même loi:
«[...] le prestataire est indemnisé des pertes liées à la fourniture des services de transport en commun:
)      pour leur montant intégral, par les fonds prévus à cette fin dans le budget de l’État, en ce qui concerne les lignes interurbaines
d’un réseau de transport régional;
)      à partir des fonds prévus à cette fin dans le budget de l’État pour les lignes d’intérêt local d’un réseau de transport régional;
2)      à partir des fonds des budgets des collectivités locales, pour la partie des commandes de services d’intérêt local d’un réseau
de transport régional qui excède les moyens affectés dans le budget de l’État pour garantir ces services;
[…].»
Conformément à l’article 12 de la loi sur les services de transport en commun:
«1)      Si l’État fixe au prestataire de transport des normes qualitatives minimales que celui-ci, agissant dans un but lucratif,
n’appliquerait pas et dont la mise en œuvre entraîne des dépenses supplémentaires, le prestataire est en droit de demander
à l’État de compenser la totalité de ces dépenses supplémentaires.
2)      Les prestataires qui fournissent des services de transport en commun dans le cadre d’une commande publique sont indemnisés
des dépenses mentionnées au paragraphe 1 si les normes qualitatives minimales sont imposées alors que la fourniture de transport
en commun a déjà commencé.
3)      Les règles régissant la définition, le calcul et la compensation des dépenses mentionnées au paragraphe 1, l’allocation aux
collectivités locales de la dotation du budget national destinée à couvrir ces dépenses, ainsi que le contrôle de la légalité
et de la conformité de l’utilisation de ces moyens sont fixées par le Conseil des ministres.»
Le décret n° 672 du Conseil des ministres, relatif au régime de compensation des pertes et dépenses engendrées par la fourniture
de services de transport en commun et au régime de fixation des tarifs (sabiedriskā transporta pakalpojumu sniegšanā radušos
zaudējumu un izdevumu kompensēšanas un sabiedriskā transporta pakalpojuma tarifa noteikšanas kārtība,
Latvijas Vēstnesis,
2007, n° 175, p. 3751), du 2 octobre 2007, en vigueur jusqu’au 20 novembre 2009, et le décret n° 1226 du Conseil des ministres,
du 26 octobre 2009 (
Latvijas Vēstnesis,
2009, n° 183, p. 4169, ci-après le «décret n° 2009/1226»), qui l’a remplacé à partir du 21 novembre 2009, sont tous deux
fondés sur la loi sur les services de transport en commun.
L’article 2 du décret n° 2009/1226 prévoit:
«[...] le prestataire est indemnisé des pertes suivantes liées à l’exécution d’un marché public de transport:
2.1      la partie des coûts inévitables liés à l’exécution du marché public de transport en commun qui excède les recettes;
2.2      le coût de l’application des tarifs fixés par le donneur d’ordres;
2.3      la perte de recettes due au fait que le donneur d’ordres a imposé des réductions tarifaires à l’égard de différentes catégories
de passagers.»
L’article 3 de ce décret dispose que le prestataire est en droit de demander à être indemnisé des dépenses engendrées par
le respect des normes qualitatives fixées par le donneur d’ordres ou par des actes normatifs alors que la fourniture de services
de transport en commun a déjà commencé, dès lors que le respect de ces normes entraîne des dépenses supplémentaires.
L’article 38 du décret n° 2009/1226 prescrit que le donneur d’ordres détermine l’étendue des pertes pour lesquelles le transporteur
doit être indemnisé en se fondant sur le rapport visé au point 32.2 de ce décret et les informations visées aux points 32.3
et 32.4 de celui-ci, en tenant compte également du fait qu’il a fixé ou non les tarifs (titres de transport).
En vertu de l’article 39 de ce décret, le donneur d’ordres détermine les pertes effectives à partir du total des recettes
découlant de l’exécution du marché public de transport en commun, en excluant les frais justifiés découlant de la fourniture
du service de transport en commun. Au sens du même décret, sont considérées comme des recettes celles de la vente des billets
et des abonnements ainsi que les autres recettes provenant de l’exécution du marché public de fourniture de services de transport
en commun.
L’article 40 du décret n° 2009/1226 prévoit que le donneur d’ordres détermine le montant qu’il doit payer en compensation
des pertes, en ajoutant à celles-ci, telles que définies à l’article 39 de ce décret, un bénéfice. Le montant de ce bénéfice
est déterminé en multipliant les recettes par un pourcentage de bénéfice calculé en ajoutant 2,5 % au taux moyen du marché
interbancaire européen (Euribor) pendant les douze mois de l’année de référence.
La juridiction de renvoi relève que, conformément à l’article 49 dudit décret, le montant de l’indemnisation des pertes ne
doit pas excéder le montant des pertes réelles calculées si le prestataire a respecté les tarifs fixés par le donneur d’ordres
(redevance de transport).
Selon l’article 50 du même décret, si le droit de fournir des services de transport public a été conféré en vertu de la loi
sur les marchés publics, le montant de l’indemnisation est déterminé par la différence entre le prix contractuel du marché
de transport en commun et les recettes réelles.
Aux termes de l’article 57 du décret n° 2009/1226:
«[...] lorsqu’un marché public de services de transport en commun prend fin:
1)      le prestataire rembourse au donneur d’ordres les fonds trop-perçus si le montant de l’indemnisation des pertes pendant la
période de fourniture de services de transport excède le montant de l’indemnisation réellement due, et le donneur d’ordres
affecte lesdits fonds à l’indemnisation des pertes subies par d’autres prestataires;
2)      le donneur d’ordres verse une indemnisation si le montant de l’indemnisation des pertes pendant la période de fourniture de
services de transport est inférieur au montant de l’indemnisation réellement due.»

Le litige au principal et les questions préjudicielles
Le 17 juin 2009, la Ludzas rajona padome (Conseil du district de Ludza) a publié un avis d’appel à la concurrence ouvert portant
sur le droit de fournir les services de transport en commun par autobus desservant la ville et le district de Ludza. Le 6
août 2009, les requérantes au principal ont soumis leur offre.
Le 31 août 2009, le marché en question a été attribué à Ludzas autotransporta uzņēmums SIA et, en conséquence, le 2 septembre
2009, la Ludzas novada dome a décidé de conclure un contrat de concession de services de transport en commun avec cette société.
Le 16 septembre 2009, les requérantes au principal ont saisi l’Administratīvā rajona tiesa (tribunal administratif de district)
d’un recours en annulation de la décision précitée de la Ludzas novada dome du 2 septembre 2009 et ont présenté une demande
de sursis à exécution de celle-ci. Cette demande a été accueillie par une décision de cette juridiction du 16 octobre 2009,
confirmée, le 14 décembre 2009, par l’Administratīvā apgabaltiesa (cour administrative d’appel).
La juridiction de renvoi observe que la législation nationale en vigueur conférait aux requérantes au principal le droit de
contester la décision de la Ludzas novada dome du 2 septembre 2009 devant l’Office de surveillance des marchés publics et
que cette contestation aurait empêché le pouvoir adjudicateur de passer le contrat avant que ledit office ne se prononce.
Le 9 octobre 2009, la Ludzas rajona padome et Ludzas autotransporta uzņēmums SIA ont conclu un contrat de «concession» portant
sur la fourniture des services de transport concernés.
Les requérantes au principal ont alors saisi l’Administratīvā rajona tiesa d’un recours tendant à faire déclarer la nullité
de ce contrat. Le 3 décembre 2009, ce recours a été rejeté au motif que ledit contrat relevait du droit privé et que, partant,
les juridictions administratives étaient incompétentes pour connaître dudit recours.
Le 11 mai 2010, l’Administratīvā apgabaltiesa a annulé le jugement rendu en première instance, tout en rejetant comme irrecevable
le recours en nullité au motif que, le contrat ayant été conclu avant l’expiration du délai de transposition de la directive
2007/66, les requérantes au principal n’avaient pas de droit subjectif à saisir les tribunaux d’un tel recours.
Le 21 mai 2010, lesdites requérantes ont introduit un pourvoi contre la décision de l’Administratīvā apgabaltiesa devant la
juridiction de renvoi. Elles font valoir notamment que la directive 2007/66 leur confère un droit subjectif de solliciter
l’annulation du contrat litigieux, qui découle de l’objectif de cette directive, consistant à conférer à des tiers le droit
de demander que des marchés passés par des organes de l’État ou des collectivités locales soient déclarés dépourvus d’effet.
Dans ces conditions, l’Augstākās tiesas Senāts a décidé de surseoir à statuer et de poser à la Cour les questions préjudicielles
suivantes:
«1)      Convient-il d’interpréter l’article 1
er
, paragraphe 3, sous b), de la directive 2004/17[...] en ce sens que doit être considéré comme une concession de service public
un contrat par lequel un contractant se voit conférer le droit de fournir des services de transport en commun par autobus
alors que la contrepartie consiste, pour partie, dans le droit d’exploiter les services en question, que l’entité adjudicatrice
indemnise le prestataire pour les pertes d’exploitation et que, de surcroît, les règles de droit public et les clauses contractuelles
qui régissent la fourniture de ces services limitent le risque lié à l’exploitation?
2)      En cas de réponse négative à la première question, l’article 2 quinquies, paragraphe 1, sous b), de la directive 92/13[...]
est-il directement applicable en Lettonie depuis le 21 décembre 2009?
3)      En cas de réponse affirmative à la deuxième question, l’article 2 quinquies, paragraphe 1, sous b), de la directive 92/13[...],
doit-il être interprété en ce sens qu’il est applicable à des marchés passés avant l’expiration du délai fixé pour la transposition
de la directive 2007/66[...]?»

Sur les questions préjudicielles

Sur la première question
À titre liminaire, il convient d’observer que, conformément à l’article 2, paragraphe 2, sous a), de la directive 2004/17,
celle-ci s’applique aux entités adjudicatrices qui sont des «pouvoirs adjudicateurs» au sens de l’article 2, paragraphe 1,
sous a), de cette directive, parmi lesquelles figurent les «collectivités territoriales», et qui «exercent une des activités
visées aux articles 3 à 7» de ladite directive.
De l’avis de la juridiction de renvoi, l’affaire au principal relève de la directive 2004/17, dans la mesure où l’entité adjudicatrice
concernée exerce une activité dans le domaine du transport par autobus, au sens de l’article 5, paragraphe 1, de cette directive.
En revanche, selon le gouvernement letton, ladite entité ne fournissant pas elle-même des services de transport en commun
aux habitants, la directive 2004/18 est applicable dans l’affaire au principal.
À cet égard, il suffit de relever que la directive 2004/18 comporte, à son article 1
er
, paragraphes 2, sous a), et 4, des définitions du «marché public» et de la «concession de services» analogues en substance
aux définitions correspondantes figurant à l’article 1
er
, paragraphes 2, sous a), et 3, sous b), de la directive 2004/17. Cette similarité requiert que les mêmes considérations soient
utilisées en vue de l’interprétation des notions de marché de services et de concession de services dans les champs d’application
respectifs des deux directives susmentionnées (arrêt du 10 septembre 2009, Eurawasser, C‑206/08, Rec. p. I‑8377, points 42
et 43). Dès lors, l’interprétation de l’article 1
er
, paragraphes 2, sous a), et 3, sous b), de la directive 2004/17 est directement transposable aux dispositions correspondantes
de la directive 2004/18, ainsi que le reconnaît, par ailleurs, le gouvernement letton.
La question de savoir si une opération doit être qualifiée de concession de services ou de marché public de services doit
s’apprécier exclusivement à l’aune du droit de l’Union (voir, notamment, arrêt du 10 mars 2011, Privater Rettungsdienst und
Krankentransport Stadler, C‑274/09, non encore publié au Recueil, point 23 et jurisprudence citée).
Il résulte des notions de marché public de services et de concession de services, définies, respectivement, au paragraphe
2, sous a) et d), et au paragraphe 3, de l’article 1
er
de la directive 2004/17, que la différence entre un marché de services et une concession de services réside dans la contrepartie
de la prestation de services. Le marché de services comporte une contrepartie qui est payée directement par le pouvoir adjudicateur
au prestataire de services alors que, dans le cas d’une concession de services, la contrepartie de la prestation de services
consiste dans le droit d’exploiter le service, soit seul, soit assorti d’un prix (voir en ce sens, notamment, arrêt Eurawasser,
précité, point 51).
S’agissant d’un contrat portant sur des services, la circonstance que le cocontractant n’est pas directement rémunéré par
le pouvoir adjudicateur, mais qu’il est en droit de percevoir une rémunération auprès de tiers, répond à l’exigence d’une
contrepartie, prévue à l’article 1
er
, paragraphe 3, sous b), de la directive 2004/17 (voir, notamment, arrêt Eurawasser, précité, point 57).
Tel est le cas lorsque, comme dans l’affaire au principal, le prestataire des services de transport en commun par autobus
se voit conférer le droit d’exploiter des services en contrepartie desquels il est rémunéré par les usagers desdits services
conformément au tarif fixé.
Si le mode de rémunération est l’un des éléments déterminants pour la qualification d’une concession de services, il ressort,
en outre, de la jurisprudence que la concession de services implique que le concessionnaire prenne en charge le risque lié
à l’exploitation des services en question. L’absence de transfert au prestataire du risque lié à la prestation des services
indique que l’opération visée constitue un marché public de services et non pas une concession de services (voir, notamment,
arrêt Privater Rettungsdienst und Krankentransport Stadler, précité, point 26).
Il convient dès lors de vérifier si le prestataire prend en charge le risque lié à l’exploitation du service. Si ce risque
peut, certes, être, dès l’origine, très limité, la qualification de concession de services exige cependant que le pouvoir
adjudicateur transfère au concessionnaire l’intégralité ou, au moins, une part significative du risque qu’il encourt (voir
en ce sens, notamment, arrêt Privater Rettungsdienst und Krankentransport Stadler, précité, point 29).
En effet, il est courant que certains secteurs d’activités, notamment les secteurs touchant à des activités d’utilité publique
tels que celui en cause au principal, fassent l’objet d’une réglementation pouvant avoir pour effet de limiter les risques
économiques encourus. D’une part, les modalités de droit public auxquelles est soumise l’exploitation économique et financière
du service facilitent le contrôle de l’exploitation de ce dernier et réduisent les facteurs susceptibles de porter atteinte
à la transparence et de fausser la concurrence. D’autre part, il doit demeurer loisible aux pouvoirs adjudicateurs, agissant
en toute bonne foi, d’assurer la fourniture de services au moyen d’une concession, s’ils estiment qu’il s’agit de la meilleure
manière d’assurer le service public concerné, et cela même si le risque lié à l’exploitation est très limité (arrêt Eurawasser,
précité, points 72 à 74).
Dans de telles situations, le pouvoir adjudicateur n’ayant aucune influence sur les modalités de droit public applicables
à l’organisation du service, il est impossible à celui-ci d’introduire et, partant, de transférer des facteurs de risque qui
sont exclus par ces modalités. Il ne serait pas, par ailleurs, raisonnable de demander à une autorité publique concédante
de créer des conditions de concurrence et de risque économique plus élevées que celles qui, en raison de la réglementation
applicable au secteur concerné, existent dans ce dernier (voir arrêt Eurawasser, précité, points 75 et 76).
Le risque lié à l’exploitation doit être compris comme le risque d’exposition aux aléas du marché (voir, en ce sens, arrêt
Eurawasser, précité, point 67), lequel peut notamment se traduire par le risque de concurrence de la part d’autres opérateurs,
le risque d’une inadéquation entre l’offre et la demande de services, le risque d’insolvabilité des débiteurs du prix des
services fournis, le risque d’absence de couverture des dépenses d’exploitation par les recettes ou encore le risque de responsabilité
d’un préjudice lié à un manquement dans le service (voir, en ce sens, arrêt Privater Rettungsdienst und Krankentransport Stadler,
précité, point 37).
En revanche, des risques tels que ceux liés à une mauvaise gestion ou à des erreurs d’appréciation de l’opérateur économique
ne sont pas déterminants aux fins de qualifier un contrat de marché public ou de concession de services, de tels risques étant,
en effet, inhérents à tout contrat, que celui-ci corresponde à un marché public de services ou à une concession de services
(arrêt Privater Rettungsdienst und Krankentransport Stadler, précité, point 38).
Si, ainsi qu’il a été relevé au point 45 du présent arrêt, le risque économique lié à l’exploitation peut être, dès l’origine,
très limité en raison des modalités de droit public de l’organisation du service, la qualification de concession de services
exige cependant que le pouvoir adjudicateur transfère au concessionnaire l’intégralité ou, à tout le moins, une part significative
du risque lié à l’exploitation qu’il encourt.
Or, selon les indications fournies par la juridiction de renvoi, la réglementation applicable au principal prévoit que l’entité
adjudicatrice indemnise le prestataire de services des pertes d’exploitation, et de surcroît, en raison des règles de droit
public et des clauses contractuelles qui régissent la fourniture de ces services, le prestataire n’assume pas une part significative
du risque lié à l’exploitation.
À cet égard, la juridiction de renvoi relève notamment que, en application des clauses contractuelles, le donneur d’ordres
compense, dans la mesure des fonds affectés au budget de l’État, les pertes liées à la fourniture des services de transport,
engendrées par cette fourniture, ainsi que les frais connexes, une fois déduites les recettes d’exploitation des services
de transport.
Par ailleurs, en application des articles 2 et 3 du décret n° 2009/1226, le prestataire est indemnisé des pertes liées à l’exécution
du marché en ce qui concerne la partie des coûts inévitables liés à l’exécution du marché public de transport qui excède les
recettes, les coûts générés par l’application des tarifs fixés par le donneur d’ordres, la perte de recettes due au fait que
le donneur d’ordres a imposé des réductions tarifaires à l’égard de différentes catégories de passagers, et les dépenses engendrées
par le respect des normes qualitatives imposées alors que la fourniture du service a déjà commencé, dès lors que ces normes
entraînent des dépenses supplémentaires par rapport aux conditions de qualité préalablement exigées.
À cela il convient d’ajouter que l’article 40 du décret n° 2009/1226 prévoit le versement à l’adjudicataire d’un montant à
titre de bénéfices, qui est fixé en multipliant les recettes par un pourcentage de bénéfice calculé en ajoutant 2,5 % au taux
moyen du marché interbancaire européen (Euribor) pendant les douze mois de l’année de référence.
Au regard desdites clauses et dispositions du droit national, il ne saurait être conclu qu’une part significative du risque
d’exposition aux aléas du marché soit supportée par l’adjudicataire. Dès lors, une telle opération devrait être qualifiée
de «marché de services» au sens de l’article 1
er
, paragraphe 2, sous d), de la directive 2004/17 et non pas de «concession de services» au sens de l’article 1
er
, paragraphe 3, sous b), de cette directive.
Certes, au cours de l’audience devant la Cour, les parties se sont opposées au sujet de l’étendue du risque concrètement assumé
par l’adjudicataire. Ainsi, le gouvernement letton et la défenderesse au principal soutiennent, contrairement aux requérantes
au principal et à la Commission européenne, que différents facteurs, comme la diminution des ressources publiques destinées
à couvrir les pertes éventuelles, l’absence de couverture de certains types de coûts et de pertes, liés notamment à la modification
d’itinéraires et de trajets, ou encore l’incertitude quant à la demande des usagers, augmentent le risque de manière telle
qu’une part substantielle de celui-ci serait en réalité supportée par l’adjudicataire, d’autant plus que la durée du contrat
est de huit ans. Partant, il s’agirait bien d’une concession de services.
Il n’appartient pas à la Cour de qualifier concrètement l’opération en cause au principal, une telle qualification relevant
de la seule compétence du juge national. Le rôle de la Cour se cantonne à fournir à ce dernier une interprétation du droit
de l’Union utile pour la décision qu’il lui revient de prendre dans le litige dont il est saisi (voir, notamment, arrêt du
13 octobre 2005, Parking Brixen, C‑458/03, Rec. p. I‑8585, point 32).
Le juge national est seul en mesure, d’une part, d’interpréter les dispositions du droit national et, d’autre part, d’évaluer
la part du risque qui est concrètement assumée par le contractant en fonction de ce droit et des dispositions contractuelles
en cause. Néanmoins, l’examen de l’opération litigieuse à la lumière des dispositions réglementaires et contractuelles, telles
qu’elles ont été exposées dans la décision de renvoi, conduit, à première vue, à la conclusion que ladite opération présente
les caractéristiques d’un marché de services.
Au vu des considérations qui précèdent, il convient de répondre à la première question que la directive 2004/17 doit être
interprétée en ce sens que constitue un «marché de services» au sens de l’article 1
er
, paragraphe 2, sous d), de cette directive un contrat par lequel un contractant, en vertu des règles de droit public et des
clauses contractuelles qui régissent la fourniture de ces services, n’assume pas une part significative du risque que le pouvoir
adjudicateur encourt. Il appartient à la juridiction nationale d’apprécier si l’opération en cause au principal doit être
qualifiée de concession de services ou de marché public de services en tenant compte de toutes les caractéristiques de ladite
opération.

Sur les deuxième et troisième questions
Par ces questions, qu’il y a lieu d’examiner ensemble, la juridiction de renvoi cherche à savoir si, dans l’hypothèse où le
contrat en cause au principal devait être qualifié de «marché public de services», au sens de la directive 2004/17, l’article
2 quinquies, paragraphe 1, sous b), de la directive 92/13 qui, en vertu de l’article 1
er
de celle-ci, s’applique aux marchés visés par la directive 2004/17, est applicable à ce marché, alors même qu’il a été conclu
avant l’expiration du délai de transposition de la directive 2007/66, laquelle directive a inséré ledit article 2 quinquies,
paragraphe 1, sous b), dans la directive 92/13, et, en cas de réponse positive, si cette dernière disposition est directement
applicable.
Pour le cas où, comme le soutient le gouvernement letton, la directive 2004/18 serait applicable, ce qu’il appartient à la
juridiction nationale de vérifier, il convient de relever que l’article 1
er
de la directive 2007/66 a inséré dans la directive 89/665/CEE du Conseil, du 21 décembre 1989, portant coordination des dispositions
législatives, réglementaires et administratives relatives à l’application des procédures de recours en matière de passation
des marchés publics de fournitures et de travaux (JO L 395, p. 33), telle que modifiée par la directive 92/50/CEE du Conseil,
du 18 juin 1992 (JO L 209, p. 1), des dispositions identiques à celles des articles 2 quinquies et 2 septies de la directive
92/13, en sorte que l’interprétation de ces dernières dispositions est directement transposable aux dispositions correspondantes
de la directive 89/665 ainsi modifiée.
Conformément à l’article 2 quinquies, paragraphe 1, sous b), de la directive 92/13, les États membres veillent à ce qu’un
marché soit déclaré dépourvu d’effets par une instance de recours indépendante du pouvoir adjudicateur ou à ce que l’absence
d’effets dudit marché résulte d’une décision d’une telle instance, notamment, s’il a été conclu alors que, conformément à
l’article 2, paragraphe 3, de cette directive, une instance de premier ressort, indépendante de l’entité adjudicatrice, était
saisie d’un recours portant sur la décision d’attribution du marché, ou s’il a été conclu sans que soit respecté le délai
de suspension prévu à l’article 2 bis, paragraphe 2, de ladite directive.
Sans qu’il y ait lieu d’examiner la question de savoir si, après l’expiration du délai de transposition de la directive 2007/66,
un particulier peut se prévaloir de l’article 2 quinquies, paragraphe 1, sous b), de la directive 92/13 devant les juridictions
nationales à l’encontre d’un pouvoir adjudicateur tel que la défenderesse au principal, il suffit de relever que ladite disposition
n’est en tout état de cause pas applicable à des marchés qui, comme dans l’affaire au principal, ont été conclus avant l’expiration,
le 20 décembre 2009, du délai de transposition de la directive 2007/66, dès lors que la transposition de cette dernière n’est
pas intervenue avant l’expiration de ce délai.
Il est constant que la décision d’attribution du marché litigieux a été prise le 2 septembre 2009 et que le contrat litigieux
a été conclu le 9 octobre 2009.
La circonstance que, conformément à l’article 2 septies, paragraphe 1, sous b), de la directive 92/13, les États membres peuvent
prévoir que l’introduction d’un recours en application de l’article 2 quinquies, paragraphe 1, de cette directive doit intervenir
en tout état de cause avant l’expiration d’un «délai minimal de six mois à compter du lendemain du jour de la conclusion du
contrat», ne permet pas de conclure que des marchés qui, comme dans l’affaire au principal, ont été conclus dans les six mois
précédant l’expiration du délai de transposition de la directive 2007/66 seraient susceptibles de relever du champ d’application
de cet article 2 quinquies, paragraphe 1, sous b).
En l’absence de toute indication dans la directive 2007/66 relative à la rétroactivité de la disposition en cause, il serait
contraire au principe de sécurité juridique de considérer que ladite disposition est applicable à des marchés qui ont été
conclus avant la date d’expiration du délai de transposition de ladite directive.
Eu égard aux considérations qui précèdent, il convient de répondre aux deuxième et troisième questions que l’article 2 quinquies,
paragraphe 1, sous b), de la directive 92/13 n’est pas applicable à des marchés publics passés avant l’expiration du délai
de transposition de la directive 2007/66.

Sur les dépens
La procédure revêtant, à l’égard des parties au principal, le caractère d’un incident soulevé devant la juridiction de renvoi,
il appartient à celle-ci de statuer sur les dépens. Les frais exposés pour soumettre des observations à la Cour, autres que
ceux desdites parties, ne peuvent faire l’objet d’un remboursement.
Par ces motifs, la Cour (deuxième chambre) dit pour droit:
1)
La directive 2004/17/CE du Parlement européen et du Conseil, du 31 mars 2004, portant coordination des procédures de passation
des marchés dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux, doit être interprétée en ce
sens que constitue un «marché de services» au sens de l’article 1
er
, paragraphe 2, sous d), de cette directive un contrat par lequel un contractant, en vertu des règles de droit public et des
clauses contractuelles qui régissent la fourniture de ces services, n’assume pas une part significative du risque que le pouvoir
adjudicateur encourt. Il appartient à la juridiction nationale d’apprécier si l’opération en cause au principal doit être
qualifiée de concession de services ou de marché public de services en tenant compte de toutes les caractéristiques de ladite
opération.
2)
L’article 2 quinquies, paragraphe 1, sous b), de la directive 92/13/CEE du Conseil, du 25 février 1992, portant coordination
des dispositions législatives, réglementaires et administratives relatives à l’application des règles communautaires sur les
procédures de passation des marchés des entités opérant dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des télécommunications,
telle que modifiée par la directive 2007/66/CE du Parlement européen et du Conseil, du 11 décembre 2007, n’est pas applicable
à des marchés publics passés avant l’expiration du délai de transposition de la directive 2007/66.
Signatures
*
Langue de procédure: le letton.