CELEX: 62006TJ0402
Cohesiefonds
Verordening (EG) nr. 1164/94
Op grondgebied van Catalonië (Spanje) uitgevoerde milieu-infrastructuurprojecten
Gedeeltelijke intrekking van financiële bijstand
Overheidsopdrachten voor dienstverlening en werken
Gunningscriteria
Economisch voordeligste aanbieding
Gelijke behandeling
Transparantie
Abnormaal lage aanbieding
Subsidiabiliteit van uitgaven
Vaststelling van financiële correcties
Artikel H, lid 2, van bijlage II bij verordening nr. 1164/94
Evenredigheid

Toepasselijke bepalingen
Bepalingen betreffende het Cohesiefonds
Artikel 158 EG bepaalt:
„Teneinde de harmonische ontwikkeling van de Gemeenschap in haar geheel te bevorderen, ontwikkelt en vervolgt de Gemeenschap haar optreden gericht op de versterking van de economische en sociale samenhang.
De Gemeenschap stelt zich in het bijzonder ten doel, de verschillen tussen de ontwikkelingsniveaus van de onderscheiden regio’s en de achterstand van de minst begunstigde regio’s of eilanden, met inbegrip van de plattelandsgebieden, te verkleinen.”
In artikel 161, tweede alinea, EG wordt bepaald:
„Een door de Raad [...] volgens dezelfde procedure opgericht Cohesiefonds levert een financiële bijdrage aan projecten op het gebied van milieu en trans-Europese netwerken in de sfeer van de vervoersinfrastructuur.”
Het Cohesiefonds is opgericht bij verordening (EG) nr. 1164/94 van de Raad van 16 mei 1994 tot oprichting van een Cohesiefonds (
PB L 130, blz. 1
; hierna: „Cohesiefondsverordening nr. 1164/94”).
Artikel 4 van Cohesiefondsverordening nr. 1164/94, zoals gewijzigd, bepaalt hoeveel financiële middelen kunnen worden toegewezen aan projecten die voor de periode 2000 tot en met 2006 in aanmerking komen voor bijstand uit het Cohesiefonds.
In artikel 7, lid 1, van Cohesiefondsverordening nr. 1164/94, zoals gewijzigd, wordt bepaald dat de door het Cohesiefonds verleende communautaire bijstand 80 % tot 85 % bedraagt van de uitgaven van de overheid of van de daarmee gelijk te stellen uitgaven.
Artikel 8, lid 1, van Cohesiefondsverordening nr. 1164/94, zoals gewijzigd, bepaalt:
„De door het [Cohesiefonds] te financieren projecten dienen in overeenstemming te zijn met de bepalingen van de Verdragen, de uit hoofde daarvan aangenomen besluiten en het beleid van de Gemeenschap op de verschillende terreinen, met inbegrip van het beleid inzake milieubescherming, vervoer, trans-Europese netwerken, mededinging en gunning van overheidsopdrachten.”
In artikel 12, lid 1, van Cohesiefondsverordening nr. 1164/94, zoals gewijzigd, wordt bepaald:
„Onverminderd de verantwoordelijkheid van de Commissie voor de uitvoering van de algemene begroting van de Europese Unie dragen de lidstaten in eerste instantie de verantwoordelijkheid voor de financiële controle van de bijstandspakketten. Te dien einde dragen de lidstaten met name zorg voor het volgende:
a)
zij gaan na of er beheers‑ en controlesystemen zijn opgezet om te zorgen voor een doeltreffend en regelmatig gebruik van het gemeenschapsgeld en of deze systemen goed functioneren;
[...]
c)
zij zien erop toe, dat de bijstandspakketten in overeenstemming met alle toepasselijke communautaire bepalingen worden beheerd en dat de hun ter beschikking gestelde middelen overeenkomstig de beginselen van goed financieel beheer worden gebruikt;
d)
zij verklaren, dat de aangiften van uitgaven die bij de Commissie worden ingediend, juist zijn en zien erop toe dat deze afkomstig zijn van op controleerbare bewijsstukken gebaseerde boekhoudsystemen;
e)
zij doen het nodige om onregelmatigheden te voorkomen en op te sporen; overeenkomstig de geldende wetgeving stellen zij de Commissie in kennis van onregelmatigheden, en zij houden haar op de hoogte van het verloop van de administratieve en gerechtelijke procedures [...];
[...]
g)
zij werken samen met de Commissie om te garanderen dat de middelen van de Gemeenschap overeenkomstig het beginsel van goed financieel beheer worden gebruikt;
h)
zij vorderen de middelen terug die ten gevolge van geconstateerde onregelmatigheden verloren zijn gegaan, in voorkomend geval verhoogd met moratoire rente.”
De voorschriften voor het beheer van het Cohesiefonds zijn nader geregeld in bijlage II bij Cohesiefondsverordening nr. 1164/94, zoals gewijzigd.
Artikel H van bijlage II bij Cohesiefondsverordening nr. 1164/94, zoals gewijzigd, bepaalt het volgende:
„Financiële correcties
1.
Indien de Commissie, na de nodige verificatie, tot de conclusie komt:
a)
dat de uitvoering van een project geen rechtvaardiging vormt voor een deel van de bijstand of de gehele bijstand die daarvoor is verleend, of dat niet is voldaan aan een van de voorwaarden in het besluit tot verlening van bijstand, en met name indien een significante wijziging aan het licht komt die van invloed is op de aard van het project of de uitvoeringsvoorwaarden en de Commissie daarvoor niet om goedkeuring is verzocht; of
b)
dat er sprake is van een onregelmatigheid met betrekking tot de bijstand uit het [Cohesiefonds] en dat de betrokken lidstaat niet de nodige corrigerende maatregelen heeft getroffen,
schort de Commissie de bijstand voor het betrokken project op en verzoekt zij de lidstaat, onder opgave van haar redenen, om binnen een bepaalde termijn zijn opmerkingen kenbaar te maken.
Indien de lidstaat bezwaar maakt tegen de opmerkingen van de Commissie, wordt de lidstaat door de Commissie gehoord en trachten beide partijen overeenstemming te bereiken over de opmerkingen en de daaruit te trekken conclusies.
2.
Aan het einde van de door de Commissie vastgestelde termijn besluit de Commissie, mits de procedure naar behoren is gevolgd en indien binnen drie maanden geen overeenstemming is bereikt, rekening houdend met eventuele opmerkingen van de lidstaten, om:
a)
het in artikel D, lid 2, bedoelde voorschot te verminderen; of
b)
de vereiste financiële correctiemaatregelen te treffen. Dat houdt in dat de voor het project verleende bijstand geheel of ten dele wordt ingetrokken.
Bij een besluit in die zin wordt het evenredigheidsbeginsel in acht genomen. De Commissie houdt bij haar besluit over het bedrag van de ingreep rekening met de aard van de onregelmatigheid of wijziging en de omvang van de mogelijke financiële consequenties van de tekortkomingen in de beheerssystemen of de controlesystemen. Een vermindering of intrekking betekent dat uitbetaalde bedragen kunnen worden teruggevorderd.
3.
Elk onverschuldigd ontvangen bedrag dat wordt teruggevorderd, moet aan de Commissie worden terugbetaald. Wanneer een bedrag niet wordt terugbetaald, wordt het overeenkomstig door de Commissie vast te stellen bepalingen met moratoire rente verhoogd.
4.
De Commissie stelt de gedetailleerde bepalingen ter uitvoering van de leden 1 tot en met 3 vast en deelt deze ter informatie aan de lidstaten en het Europees Parlement mede.”
De artikelen 17 tot en met 21 van verordening (EG) nr. 1386/2002 van de Commissie van 29 juli 2002 tot vaststelling van uitvoeringsbepalingen van verordening nr. 1164/94 van de Raad met betrekking tot de beheers- en controlesystemen en de procedure inzake financiële correcties betreffende uit het Cohesiefonds toegekende bijstand (
PB L 201, blz. 5
; hierna: „uitvoeringsverordening nr. 1386/2002”), preciseren het voorwerp en de werkingssfeer van Cohesiefondsverordening nr. 1164/94, en bevatten gedetailleerde bepalingen inzake de procedure die moet worden gevolgd bij de toepassing van correcties op de bijstand die vanaf 1 januari 2000 uit het Cohesiefonds is ontvangen.
Artikel 17, leden 1 en 2, van uitvoeringsverordening nr. 1386/2002 bepaalt, met name, het volgende:
„1.   Het bedrag van de door de Commissie op grond van artikel H, lid 2, van bijlage II bij [Cohesiefondsverordening nr. 1164/94] toepaste financiële correcties voor eenmalige of systeemgebonden onregelmatigheden wordt, waar mogelijk en uitvoerbaar, op basis van individuele dossiers bepaald en is gelijk aan het bedrag van de uitgaven dat ten onrechte aan het [Cohesiefonds] in rekening is gebracht, rekening gehouden met het evenredigheidsbeginsel.
2.   Wanneer het niet mogelijk of uitvoerbaar is het bedrag van de onregelmatige uitgaven nauwkeurig te kwantificeren of wanneer het onevenredig zou zijn de betrokken uitgaven volledig in te trekken, en de Commissie daarom de financiële correcties op basis van extrapolatie vaststelt of deze op een forfaitair percentage baseert, gaat de Commissie als volgt te werk:
a)
in het geval van extrapolatie, gebruikt zij een representatieve populatie van transacties met soortgelijke kenmerken;
b)
in het geval van toepassing van een forfaitair percentage schat zij het belang van de inbreuk op de regels, evenals de omvang en de financiële consequenties van de eventuele tekortkomingen van de beheers- en controlesystemen die tot de vastgestelde onregelmatigheid hebben geleid.
[...]”
Artikel 18 van uitvoeringsverordening nr. 1386/2002 bepaalt:
„1.   De termijn waarbinnen de betrokken lidstaat kan reageren op een verzoek overeenkomstig artikel H, lid 1, eerste alinea, van bijlage II bij verordening (EG) nr. 1164/94 zijn opmerkingen kenbaar te maken, bedraagt twee maanden, uitgezonderd in naar behoren gemotiveerde gevallen, waarin door de Commissie een langere periode kan worden toegestaan.
2.   Wanneer de Commissie een financiële correctie voorstelt op basis van extrapolatie of tegen een forfaitair percentage, wordt de lidstaat in de gelegenheid gesteld door middel van een onderzoek van de betrokken dossiers aan te tonen dat de werkelijke omvang van de onregelmatigheden kleiner was dan door de Commissie ingeschat. In overeenstemming met de Commissie mag de lidstaat de omvang van zijn onderzoek beperken tot een passend gedeelte of een passende steekproef van de betrokken dossiers.
De voor dit onderzoek toegestane aanvullende periode kan niet meer bedragen dan twee maanden volgende op de periode van twee maanden bedoeld in lid 1, behalve in naar behoren gemotiveerde gevallen. De resultaten van dit onderzoek worden behandeld overeenkomstig het bepaalde in artikel H, lid 1, tweede alinea, van bijlage II bij verordening (EG) nr. 1164/94. De Commissie houdt rekening met alle door de lidstaat binnen de gestelde termijnen verstrekte bewijsmateriaal.
3.   Wanneer de lidstaat de door de Commissie gemaakte opmerkingen betwist en er op grond van artikel H, lid 1, tweede alinea, van bijlage II bij verordening (EG) nr. 1164/94 een hoorzitting plaatsvindt, gaat de periode van drie maanden waarbinnen de Commissie op grond van artikel H, lid 2, van bijlage II bij genoemde verordening een besluit neemt, in op de datum van de hoorzitting.”
Uitvoeringsverordening nr. 1386/2002 is overeenkomstig artikel 23 ervan in werking getreden op 7 augustus 2002.
In de richtsnoeren van 29 juli 2002 betreffende de beginselen, criteria en indicatieve schalen die de diensten van de Commissie bij de vaststelling van de in artikel H, lid 2, van bijlage II bij Cohesiefondsverordening nr. 1164/94 tot oprichting van een Cohesiefonds bedoelde financiële correcties moeten toepassen [C(2002) 2871] (hierna: „richtsnoeren van 2002”), zijn de criteria en algemene beginselen uiteengezet waarnaar de Commissie van de Europese gemeenschappen zich bij de vaststelling van die financiële correcties richt.
Relevante bepalingen inzake overheidsopdrachten
De relevante regeling inzake overheidsopdrachten, die overeenkomstig artikel 8, lid 1, van Cohesiefondsverordening nr. 1164/94 ter zake dienend is (zie punt 6 supra), bestaat uit, enerzijds, richtlijn 93/37/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken (
PB L 199, blz. 54
; hierna: „richtlijn overheidsopdrachten voor werken 93/37”), en, anderzijds, richtlijn 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening (
PB L 209, blz. 1
; hierna: „richtlijn overheidsopdrachten voor dienstverlening 92/50”).
Artikel 1, sub b, van de richtlijn overheidsopdrachten voor dienstverlening 92/50 bepaalt:
„In de zin van deze richtlijn:
[...]
b)
worden als ‚aanbestedende diensten’ beschouwd: de staat, de territoriale lichamen, publiekrechtelijke instellingen en verenigingen gevormd door een of meer van deze lichamen of instellingen.
Onder publiekrechtelijke instelling wordt verstaan, iedere instelling die:
—
is opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang andere dan die van industriële of commerciële aard,
en
—
rechtspersoonlijkheid heeft en
—
waarvan ofwel de activiteiten in hoofdzaak door de Staat of de territoriale of andere publiekrechtelijke instellingen worden gefinancierd, ofwel het beheer is onderworpen aan toezicht door deze laatste, ofwel de leden van de directie, de raad van bestuur of de raad van toezicht voor meer dan de helft door de Staat, de territoriale lichamen of andere publiekrechtelijke instellingen zijn aangewezen.
[...]”
In artikel 30 van de richtlijn overheidsopdrachten voor werken 93/37, dat de criteria regelt voor de gunning van opdrachten voor werken, wordt bepaald:
„1.   De criteria aan de hand waarvan de aanbestedende dienst een opdracht gunt, zijn:
a)
hetzij alleen de laagste prijs;
b)
hetzij, indien de gunning aan de inschrijver met de economisch voordeligste aanbieding plaatsvindt, verschillende criteria die variëren naargelang van de aard van de opdracht, zoals de prijs, de termijn voor uitvoering, de gebruikskosten, de rentabiliteit, de technische waarde.
2.   In het geval van lid 1, sub b, vermeldt de aanbestedende dienst in het bestek of in de aankondiging van de opdracht alle gunningscriteria die hij voornemens is te hanteren, zo mogelijk in afnemende volgorde van het belang dat eraan wordt gehecht.
[...]
4.   Indien voor een bepaalde opdracht aanbiedingen worden gedaan die in verhouding tot het uit te voeren werk abnormaal laag lijken, verzoekt de aanbestedende dienst, vóór hij deze aanbiedingen kan afwijzen, schriftelijk om de door hem dienstig geachte preciseringen over de samenstelling van de inschrijving en onderzoekt hij de samenstelling aan de hand van de ontvangen toelichtingen, waarbij hij rekening houdt met de verstrekte motivering.
[...]”
De relevante gunningscriteria voor opdrachten voor diensten zijn met name neergelegd in de artikelen 36 en 37 van de richtlijn overheidsopdrachten voor dienstverlening 92/50.
Artikel 36 van de richtlijn overheidsopdrachten voor dienstverlening 92/50 bepaalt:
„1.   Onverminderd de nationale wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de vergoeding voor bepaalde diensten, kunnen de criteria aan de hand waarvan de aanbestedende dienst een opdracht gunt, zijn:
a)
hetzij, indien gunning aan de inschrijver met de economisch voordeligste aanbieding plaatsvindt, verschillende criteria die variëren al naar gelang van de aard van de opdracht, zoals de kwaliteit, de technische waarde, de esthetische en functionele kenmerken, de klantenservice en technische bijstand, de datum van levering en de termijn voor levering of uitvoering, en de prijs;
b)
hetzij alleen de laagste prijs.
2.   Indien de opdracht aan de inschrijver met de economisch voordeligste aanbieding moet worden gegund, vermelden de aanbestedende diensten in het bestek of in de aankondiging van de opdracht de gunningscriteria die zij voornemens zijn te hanteren, zo mogelijk in afnemende volgorde van het belang dat eraan wordt gehecht.”
In artikel 37 van de richtlijn overheidsopdrachten voor dienstverlening 92/50 wordt bepaald:
„Indien voor een bepaalde opdracht aanbiedingen worden gedaan die in verhouding tot de te verrichten dienst abnormaal laag lijken, verzoekt de aanbestedende dienst, voordat hij deze aanbiedingen kan afwijzen, schriftelijk om de door hem dienstig geachte preciseringen over de samenstelling van de betrokken aanbieding en onderzoekt hij de samenstelling aan de hand van de ontvangen toelichtingen.
De aanbestedende dienst kan toelichtingen in aanmerking nemen die verband houden met de opzet van de dienstverlening, de gekozen technische oplossingen, de uitzonderlijk gunstige omstandigheden waarvan de inschrijver kan profiteren voor het verrichten van de dienst of de originaliteit van het door de inschrijver voorgestelde ontwerp.
Indien in het bestek en de andere stukken is bepaald dat de opdracht aan de laagste inschrijver wordt gegund, is de aanbestedende dienst verplicht de Commissie mee te delen welke te laag beoordeelde aanbiedingen zijn afgewezen.”
Voorgeschiedenis van het geding
Betrokken projecten
Bij verscheidene beschikkingen, vastgesteld tussen 2002 en 2004, heeft de Commissie uit hoofde van het Cohesiefonds steun toegekend voor acht projecten op het grondgebied van de Autonome Regio Catalonië (Spanje).
Project 2001.ES.16.C.PE.058 betreft de uitbreiding van de zuiveringsinstallatie aan de Besós voor de secundaire biologische behandeling van afvalwater en de behandeling van slib afkomstig uit Barcelona en omgeving [bij beschikking C(2002) 1767 van 6 augustus 2002 (hierna: „toekenningsbeschikking”) toegekende steun], waarvan het beheer is toevertrouwd aan Depuradora del Baix Llobregat SA (hierna: „Depurbaix”).
De zeven andere projecten worden beheerd door het Agencia Catalana del Agua (Catalaans bureau voor waterbeheer; hierna: „ACA”) en door het Agencia de Residuos de Cataluña (Catalaans bureau voor afvalbeheer; hierna: „ARC”), die beide worden gecontroleerd door de Comunidad Autónoma de Cataluña. Het gaat daarbij om de volgende projecten:
—
project 2003.ES.16.C.PE.005, inzake zuiveringsinstallaties in kleine stedelijke agglomeraties in Catalonië [bij beschikking C(2003) 4384 van 19 november 2003 toegekende steun];
—
project 2001.ES.16.C.PE.054, inzake zuivering, behandeling van slib en hergebruik van stedelijk afvalwater uit Catalonië [bij beschikking C(2002) 3519 van 29 november 2002, gewijzigd bij beschikking C(2005) 1523 van 17 mei 2005, toegekende steun];
—
project 2000.ES.16.C.PE.112, inzake sanering en zuivering in het hydrografische bekken van de Ebro: Monzón, Caspe en de interne bekkens in Catalonië [bij beschikking C(2000) 4325, gewijzigd bij beschikking C(2004) 597 van 20 februari 2004, toegekende steun];
—
project 2002.ES.16.C.PE.006, inzake zeewaterontzilting in de Tordera-delta [bij beschikking C(2003) 1543 van 6 mei 2003 toegekende steun];
—
project 2001.ES.16.C.PE.055, inzake aanleg en verbetering van de infrastructuur voor de behandeling van gemeentelijk afval uit Catalonië [bij beschikking C(2002) 1766 van 6 augustus 2002 toegekende steun];
—
project 2001.ES.16.C.PE.057, inzake behandeling van gemeentelijk afval in de districten Urgell, Pallars Jussà en Conca de Barberà in Catalonïe [bij beschikking C(2003) 1478 van 29 april 2003 toegekende steun];
—
project 2002.ES.16.C.PE.041, inzake aanleg en verbetering van het netwerk van infrastructuren voor de behandeling van gemeentelijk afval in Catalonië [bij beschikking C(2002) 4660 van 20 december 2002 toegekende steun].
Administratieve procedure
Van 6 tot en met 10 oktober 2003 heeft de Commissie in Spanje de controle op het project inzake uitbreiding van de – door Depurbaix beheerde – zuiveringsinstallatie aan de rivier de Besós en de verificatie van de beheers- en controlesystemen die door de Catalaanse autoriteiten zijn ingevoerd in het kader van het Cohesiefonds, aan een audit onderworpen.
Op 27 januari 2004 heeft de Commissie aan de Spaanse autoriteiten een verslag gezonden waarin de tijdens de audit geconstateerde onregelmatigheden met betrekking tot de betrokken projecten worden beschreven. Deze onregelmatigheden betreffen, enerzijds, de niet-subsidiabiliteit van de door Depurbaix in de uitgavencertificaten gedeclareerde uitgaven uit hoofde van de „belasting voor toezicht op werken” (hierna: „toezichtbelasting”) en, anderzijds, de niet-inachtneming door de Catalaanse autoriteiten van bepaalde regels van de Europese Unie op het gebied van overheidsopdrachten in het kader van de zeven in punt 23 supra bedoelde projecten.
Na een briefwisseling met de Spaanse autoriteiten heeft de Commissie een financiële correctie voorgesteld voor elk van de betrokken projecten en deze autoriteiten uitgenodigd voor een hoorzitting. Tijdens de hoorzitting van 27 en 28 juni 2006 hebben de Spaanse autoriteiten verzocht om een termijn van drie weken voor het indienen van aanvullende bewijzen. De Commissie heeft deze termijn vastgesteld op 21 juli 2006. Op 25 juli 2006 heeft zij deze bewijzen ontvangen.
Bestreden beschikking
Op 20 oktober 2006 heeft de Commissie beschikking C(2006) 5105 vastgesteld, houdende vermindering van de uit het Cohesiefonds toegekende steun voor de acht, in de punten 22 en 23 supra genoemde projecten (hierna: „bestreden beschikking”), welke beschikking op 23 oktober 2006 aan het Koninkrijk Spanje is betekend.
In de bestreden beschikking heeft de Commissie verklaard dat zij tijdens haar audit onregelmatigheden had ontdekt die betrekking hadden op, enerzijds, de niet-subsidiabiliteit van bepaalde uitgaven en, anderzijds, de niet-inachtneming door de Spaanse autoriteiten van bepaalde Unieregels op het gebied van de aanbesteding van overheidsopdrachten (punt 15 van de bestreden beschikking).
Wat project 2001.ES.16.C.PE.058 betreft, heeft de Commissie naar voren gebracht dat zij in het kader van de overeenkomsten tussen de centrale overheid van de Spaanse Staat en Depurbaix heeft vastgesteld dat er sprake was van niet-subsidiabele uitgaven, in de vorm van de „toezichtbelasting”. Deze belasting bestond erin dat aan de kosten van de werken een forfaitair bedrag van 4 % werd toegevoegd. Volgens de Commissie dient dit forfaitaire bedrag te worden gerekend tot de algemene of administratieve kosten, die krachtens punt 2, voorlaatste streepje, van deel IV van bijlage IV bij de toekenningsbeschikking, niet subsidiabel zijn (punt 17 van de bestreden beschikking).
Wat de zeven overige projecten betreft, heeft de Commissie vastgesteld dat er sprake was van onregelmatigheden doordat ACA en ARC de Unieregels op het gebied van overheidsopdrachten niet hadden nageleefd. Alle opdrachten voor de betrokken werken werden door deze instellingen toegewezen aan de hand van gunningscriteria die niet in overeenstemming waren met artikel 30 van de richtlijn overheidsopdrachten voor werken 93/37. Ook de opdrachten voor diensten werden alle toegewezen in strijd met artikel 36 van de richtlijn overheidsopdrachten voor dienstverlening 92/50 (punt 18 van de bestreden beschikking).
Zo is de Commissie in de eerste plaats van mening dat de toepassing door ACA, in het kader van de gunning van de betrokken projecten, van het criterium van „geschiktheid op grond van de bij vroegere werken opgedane ervaring” niet in overeenstemming was met die regels, aangezien dit criterium geen betrekking had op het voorwerp van de betrokken opdracht. Dienaangaande heeft de Commissie gepreciseerd dat er een duidelijk onderscheid moest worden gemaakt tussen de criteria inzake de geschiktheid, die relevant zijn voor de selectie van de inschrijvers, en de criteria inzake de gunning, aan de hand waarvan de economisch voordeligste aanbieding wordt bepaald. Volgens de Commissie kan de bij vroegere werken opgedane ervaring weliswaar worden aangemerkt als een relevant kwalitatief selectiecriterium, doch is zij niet aanvaardbaar als criterium om vast te stellen welke de economisch voordeligste aanbieding is, daar anders afbreuk zou worden gedaan aan het beginsel van gelijke behandeling (punten 18 en 24, sub b, van de bestreden beschikking).
In de tweede plaats stelt de Commissie vast dat de toepassing door ACA en ARC van de methode van gemiddelde prijzen als criterium voor het vaststellen van de economisch voordeligste aanbieding, in strijd was met artikel 30 van de richtlijn overheidsopdrachten voor werken 93/37 wat de opdrachten voor werken betreft, en in strijd was met artikel 36 van de richtlijn overheidsopdrachten voor dienstverlening 92/50 wat de opdrachten voor diensten betreft. Deze methode kan, wanneer alle overige criteria gelijk blijven, goedkopere aanbiedingen benadelen ten opzichte van aanbiedingen die dichter in de buurt liggen van het berekende gemiddelde, zodat de toepassing ervan in strijd is met het beginsel van gelijke behandeling (punten 18 en 24, sub c, van de bestreden beschikking).
In de derde plaats heeft de Commissie naar voren gebracht dat de richtlijnen op het gebied van overheidsopdrachten vereisen dat, in het geval van abnormaal lage aanbiedingen, wordt voorzien in een contradictoire procedure met de inschrijvers teneinde hen in staat te stellen de „levensvatbaarheid” van hun aanbieding aan te tonen. Noch ACA, noch ARC heeft evenwel een dergelijke procedure in acht genomen, hetgeen, wat de opdrachten voor werken betreft, in strijd is met artikel 30, lid 4, van de richtlijn overheidsopdrachten voor werken 93/37 en, wat de opdrachten voor diensten betreft, in strijd is met artikel 37 van de richtlijn overheidsopdrachten voor dienstverlening 92/50 (punt 24, sub d, van de bestreden beschikking).
De Commissie heeft derhalve vastgesteld dat, aangezien de uitgavendeclaraties van de Spaanse autoriteiten niet-subsidiabele kosten bevatten en er sprake was van tekortkomingen in de controle door die autoriteiten, de toepassing van financiële correcties gerechtvaardigd en passend was (punt 25 van de bestreden beschikking).
Dienaangaande heeft de Commissie verklaard van oordeel te zijn dat het in het algemeen passend is om forfaitaire correcties toe te passen op alle in het kader van een project gedeclareerde uitgaven, wanneer zij ernstige tekortkomingen ontdekt in de beheers- en controlesystemen die leiden tot grootschalige schendingen van de geldende regelgeving, of wanneer zij individuele schendingen constateert. Het specifiek toe te passen percentage hangt af van de ernst van de vastgestelde tekortkoming en kan naar boven worden aangepast bij recidive. De Commissie is evenwel van mening dat in de onderhavige gevallen een op alle projecten toegepaste forfaitaire correctie een onevenredige straf zou zijn (punt 26 van de bestreden beschikking).
Bijgevolg heeft de Commissie vastgesteld dat de niet-subsidiabele „indirecte uitgaven” die door Depurbaix zijn gefactureerd uit hoofde van de „toezichtbelasting” zijn opgevoerd in het kader van drie door Depurbaix beheerde projecten, waarvan het totaalbedrag, ten tijde van de audit van oktober 2003, 9298055 EUR bedroeg. Volgens de Commissie wijst dit feit op een tekortkoming in het door het Spaanse ministerie van Milieu ingevoerde beheers- en controlesysteem. Dus heeft zij, gelet op het evenredigheidsbeginsel, een financiële correctie voorgesteld van 2 % van de medefinanciering (van 85 %) die was toegekend aan project 2001.ES.16.C.PE.058, waarvan zij het bedrag heeft vastgesteld op 2324414 EUR (punt 27 van de bestreden beschikking).
Aangaande de projecten die worden beheerd door ACA en ARC heeft de Commissie geconstateerd dat het criterium van de bij vroegere werken opgedane ervaring en de methode van gemiddelde prijzen systematisch in de betrokken overeenkomsten waren opgenomen. Derhalve heeft zij de Catalaanse autoriteiten verzocht om de inschrijvers per overeenkomst te onderzoeken, aan welk verzoek deze autoriteiten gevolg hebben gegeven. Voor de overeenkomsten waarvan de waarde de drempel van de richtlijnen 92/50 en 93/37 overschreed, werd de methode van gemiddelde prijzen vervangen door een lineaire methode voor beoordeling van de prijzen, die de hoogste score toekende aan de laagste aanbieding en de laagste score aan de hoogste aanbieding. Bovendien werd het criterium van de bij vroegere werken opgedane ervaring uit de technische beoordeling verwijderd, en werd een nieuwe weging van de technische en economische criteria uitgevoerd. Voor de overeenkomsten waarvan de waarde onder de drempel van voornoemde richtlijnen lag, berustte de nieuwe beoordeling op een linealisering van de prijzen en werd het criterium van de bij vroegere werken opgedane ervaring gehandhaafd binnen de technische beoordeling (punt 28 van de bestreden beschikking).
Op basis van de nieuwe beoordelingen van de Catalaanse autoriteiten heeft de Commissie besloten per project een financiële correctie toe te passen van 100 % van het verschil in medefinanciering door de Unie tussen de gekozen aanbiedingen en de voor iedere overeenkomst herberekende aanbiedingen. Voor de zeven betrokken projecten heeft de Commissie het totaalbedrag van de financiële correctie vastgesteld op 4490021 EUR (punt 28 van de bestreden beschikking).
De Commissie heeft dan ook vastgesteld dat het bedrag van 6814435 EUR ten onrechte was gedeclareerd en derhalve door het Koninkrijk Spanje moest worden terugbetaald (punt 32 van de bestreden beschikking).
Procedure en conclusies van partijen
Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 27 december 2006, heeft het Koninkrijk Spanje het onderhavige beroep ingesteld.
Het Koninkrijk Spanje verzoekt het Gerecht:
—
de bestreden beschikking nietig te verklaren;
—
de Europese Commissie te verwijzen in de kosten.
De Commissie verzoekt het Gerecht:
—
het beroep te verwerpen;
—
het Koninkrijk Spanje te verwijzen in de kosten.
Bij brief van 5 januari 2012 heeft het Gerecht, in het kader van maatregelen tot organisatie van de procesgang als bedoeld in artikel 64 van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht, enerzijds, het Koninkrijk Spanje verzocht bepaalde documenten over te leggen en, anderzijds, schriftelijke vragen gesteld aan deze lidstaat en aan de Commissie met het verzoek deze schriftelijk te beantwoorden. Deze partijen hebben binnen de gestelde termijnen gevolg gegeven aan deze maatregelen tot organisatie van de procesgang.
Aangezien de rechter-rapporteur was verhinderd, heeft de president van het Gerecht op 22 maart 2012 de zaak aan een andere rechter-rapporteur toegewezen en krachtens artikel 32, lid 3, van het Reglement voor de procesvoering een andere rechter aangewezen ter aanvulling van de kamer.
Bij brief van 18 juli 2012 heeft het Gerecht, in het kader van maatregelen tot organisatie van de procesgang als bedoeld in artikel 64 van het Reglement voor de procesvoering, schriftelijke vragen gesteld aan het Koninkrijk Spanje en aan de Commissie met het verzoek deze schriftelijk te beantwoorden. Deze partijen hebben binnen de gestelde termijnen gevolg gegeven aan deze maatregelen tot organisatie van de procesgang.
Op rapport van de rechter-rapporteur heeft het Gerecht (Eerste kamer) besloten tot de mondelinge behandeling over te gaan.
Partijen zijn in hun pleidooien en hun antwoorden op de vragen van het Gerecht gehoord ter terechtzitting van 12 en 13 november 2012. Ter terechtzitting heeft het Gerecht besloten de mondelinge behandeling niet te sluiten en, in het kader van maatregelen tot organisatie van de procesgang als bedoeld in artikel 64 van het Reglement voor de procesvoering, partijen verzocht om binnen een termijn van drie weken bepaalde documenten en inlichtingen over te leggen en hierover hun opmerkingen in te dienen, waarvan het Gerecht akte heeft genomen in het proces-verbaal van de terechtzitting.
Aangezien het Gerecht deze documenten, inlichtingen en opmerkingen tijdig heeft ontvangen, heeft het op 28 januari 2013 de sluiting van de mondelinge behandeling gelast.
In rechte
Samenvatting van de middelen tot nietigverklaring
Ter ondersteuning van haar beroep voert het Koninkrijk Spanje vier middelen aan, waarvan het tweede en derde subsidiair zijn.
Met zijn eerste middel, dat bestaat uit drie onderdelen, betoogt het Koninkrijk Spanje in wezen dat de richtlijn overheidsopdrachten voor werken 93/37 en de richtlijn overheidsopdrachten voor dienstverlening 92/50 in de bestreden beschikking onjuist zijn uitgelegd en toegepast voor wat betreft de aanbestedingsprocedures die betrekking hebben op de zeven door ACA en ARC beheerde projecten.
Met zijn tweede, subsidiair aangevoerde, middel stelt het Koninkrijk Spanje schending van het evenredigheidsbeginsel in de zin van artikel H, lid 2, van bijlage II bij Cohesiefondsverordening nr. 1164/94 bij de vaststelling van de financiële correctie voor de genoemde projecten.
Met zijn derde, subsidiair aangevoerde, middel stelt het Koninkrijk Spanje schending van het recht van verdediging, van wezenlijke vormvoorschriften en van het beginsel van „behoorlijk bestuur”.
Met zijn vierde middel betoogt het Koninkrijk Spanje dat er sprake is van schending van artikel 17 van uitvoeringsverordening nr. 1386/2002, daar er zich geen echte onregelmatigheden hebben voorgedaan, en stelt het, subsidiair, schending van het evenredigheidsbeginsel bij de vaststelling van de financiële correctie voor het door Depurbaix beheerde project 2001.ES.16.C.PE.058.
Eerste middel: schending van de richtlijn overheidsopdrachten voor werken 93/37 en de richtlijn overheidsopdrachten voor dienstverlening 92/50
Opmerkingen vooraf
In het kader van zijn eerste middel komt het Koninkrijk Spanje op tegen de in de bestreden beschikking geformuleerde vaststelling dat de criteria die ACA en ARC hebben toegepast voor de gunning van de opdrachten voor de zeven in punt 23 supra bedoelde projecten niet in overeenstemming waren met de Unieregels op het gebied van overheidsopdrachten en, met name, met artikel 30 van de richtlijn overheidsopdrachten voor werken 93/37 en artikel 36 van de richtlijn overheidsopdrachten voor dienstverlening 92/50. Met het eerste onderdeel betoogt het Koninkrijk Spanje dat er in de bestreden beschikking ten onrechte van uitgegaan wordt dat de toepassing van de methode van gemiddelde prijzen in strijd was met voornoemde regels en met het beginsel van gelijke behandeling. Met het tweede onderdeel betoogt het Koninkrijk Spanje dat deze beschikking is gebaseerd op een onjuiste uitlegging van artikel 30, lid 4, van de richtlijn overheidsopdrachten voor werken 93/37 en artikel 37 van de richtlijn overheidsopdrachten voor dienstverlening 92/50 wat de behandeling betreft van abnormaal lage aanbiedingen. Met het derde onderdeel stelt het Koninkrijk Spanje dat de voornoemde beschikking berust op een onjuiste uitlegging van artikel 30, leden 1 en 2, van de richtlijn overheidsopdrachten voor werken 93/37 en artikel 36, leden 1 en 2, van de richtlijn overheidsopdrachten voor dienstverlening 92/50, waar het gaat om de toepassing, bij de beoordeling van de economisch voordeligste aanbieding, van het criterium van de bij vroegere werken opgedane ervaring.
Alvorens deze verschillende grieven te beoordelen, zij herinnerd aan de voornaamste kenmerken van de door ACA en ARC beheerde aanbestedingsprocedures voor de gunning van de opdrachten in verband met de zeven betrokken projecten.
Voor deze procedures hebben ACA en ARC besloten om het criterium toe te passen van de economisch voordeligste aanbieding, in plaats van het criterium van de laagste prijs (zie artikel 30, lid 1, sub a en b, van de richtlijn overheidsopdrachten voor werken 93/37 en artikel 36, lid 1, sub a en b, van de richtlijn overheidsopdrachten voor dienstverlening 92/50). De betrokken opdrachten moesten namelijk volgens de door ACA en ARC opgestelde bestekken worden gegund aan de hand van het criterium van de economisch voordeligste aanbieding, die moest worden beoordeeld door toepassing van bepaalde methodes en op basis van bepaalde economische en technische parameters welke alle waren voorzien van een wegingscoëfficient.
Tot de relevante economische en technische parameters behoorde de methode van gemiddelde prijzen, waarvan de toepassing door de aanbestedende dienst bestond uit drie fasen. In de eerste fase werd elke aanbieding vergeleken met het de aanbestedende dienst voor de betrokken opdracht ter beschikking staande budget, de zogenoemde basisprijs, die vooraf werd vastgesteld door een onafhankelijk ingenieursbureau, na een marktonderzoek. De toepassing van de methode van gemiddelde prijzen bestond er in die fase in, de „daling” (Bi) te berekenen; de in een percentage uitgedrukte vermindering van de aanbieding van elke inschrijver ten opzichte van de basisprijs, volgens de vergelijking „Bi = (basisprijs – aanbieding)/basisprijs”. Indien de aanbieding lager was dan de basisprijs, dan had de inschrijver een „positieve daling” tot stand gebracht (Bi>0). Indien daarentegen de aanbieding hoger was dan de basisprijs, dan had de inschrijver een „stijging” tot stand gebracht (Bi<0). Tijdens de tweede fase werd het gemiddelde van alle door de inschrijvers tot stand gebrachte dalingen, de zogenoemde „gemiddelde daling” (Bm), berekend. Op deze manier werd ook de „lichtvaardige daling” (Bt) berekend; de in een percentage uitgedrukte vermindering van waaraf de aanbieding geacht werd niet meer geloofwaardig te zijn, hetzij omdat realisatie van het project voor die prijs redelijkerwijze niet viel te verwachten, hetzij omdat die prijs zodanig laag was dat de voorgestelde prestaties niet de minimale technische kwaliteit konden hebben. Tijdens de derde fase werd een mathematische formule toegepast voor het toekennen van punten aan de verschillende aanbiedingen.
Bij de overgrote meerderheid van de door ACA gegunde opdrachten werd de door elk van de aanbiedingen tot stand gebrachte „daling” (Bi) vergeleken met hetzij de „gemiddelde daling” (Bm), hetzij een „gecorrigeerde daling”. De „gecorrigeerde daling” was in het algemeen het resultaat van de toepassing van een correctiefactor op de „gemiddelde daling”, door deze met vijf procentpunten te verhogen. Volgens het Koninkrijk Spanje moest met deze correctie worden voorkomen dat aanbiedingen die een „daling” lieten zien die de „gemiddelde daling” overschreed, maar overeenstemden met de basisprijs en een hoge technische kwaliteit hadden, werden benadeeld doordat andere inschrijvers te hoge aanbiedingen hadden ingediend. Inschrijvers die aanbiedingen hadden ingediend die de basisprijs overschreden en waarvan de „daling” dus negatief was, ontvingen geen enkel punt. Daarentegen werden inschrijvers wier aanbiedingen gelijk waren aan de basisprijs dan wel daaronder lagen, en waarvan de „daling” dus positief was, als volgt behandeld. In de eerste plaats ontvingen aanbiedingen waarvan de „daling” groter was dan de „lichtvaardige daling”, te weten buitengewoon lage aanbiedingen en aanbiedingen met een buitengewoon hoge „positieve daling”, geen enkel punt voor hun economische kwaliteit. In de tweede plaats werd aan aanbiedingen die een „daling” te zien gaven die onder de (eventueel gecorrigeerde) „gemiddelde daling” lag, een oplopend puntenaantal toegekend, afhankelijk van de mate waarin zij de „gemiddelde daling” benaderden. In de derde plaats werd aan aanbiedingen waarvan de „daling” groter was dan de (eventueel gecorrigeerde) „gemiddelde daling”, maar kleiner dan de „lichtvaardige daling” – dat wil zeggen aanbiedingen die lager waren dan de basisprijs en die een meer dan „gemiddelde daling” vertoonden, maar niet buitengewoon laag waren – een oplopend puntenaantal toegekend, afhankelijk van de mate waarin zij de „gemiddelde daling” benaderden en de mate waarin zij zich verwijderden van de „lichtvaardige daling”. Anders gezegd: aan deze aanbiedingen werd een puntenaantal toegekend dat afliep afhankelijk van de mate waarin zij zich verwijderden van de „gemiddelde daling” en de mate waarin zij de „lichtvaardige daling” benaderden.
Ook bij de door ARC gegunde opdrachten werd in de eerste plaats elke aanbieding vergeleken met de basisprijs, teneinde de per inschrijver tot stand gebrachte „daling” te kunnen bepalen. Aanbiedingen die de basisprijs overschreden, werden afgewezen. Van aanbiedingen die gelijk waren aan die prijs, dan wel daaronder lagen, te weten aanbiedingen die een „positieve daling” vertegenwoordigden, werden vervolgens de „gemiddelde daling” en de „lichtvaardige daling” op dezelfde wijze berekend als door ACA, waarna de punten werden toegekend volgens de volgende formule. In de eerste plaats werden 15 punten toegekend aan aanbiedingen die een „nul-daling” vertegenwoordigden, dat wil zeggen aanbiedingen waarvan de prijs samenviel met de basisprijs (Bi=0). In de tweede plaats werd aan aanbiedingen die een „positieve daling” vertegenwoordigden die kleiner was dan de „lichtvaardige daling” een puntenaantal toegekend, oplopend van 15 tot en met 30, afhankelijk van de mate waarin zij de „lichtvaardige daling” benaderden en de mate waarin zij zich verwijderden van de „nul-daling”. In derde plaats werd aan dalingen die groter waren dan de „lichtvaardige daling” een puntenaantal toegekend, aflopend van 30 naar nul, afhankelijk van de mate waarin zij zich verwijderden van de „lichtvaardige daling”. Zo was de aanbieding die 90 % of minder bedroeg dan de aanbieding die overeenstemde met de „lichtvaardige daling”, buitengewoon laag, zodat hieraan vanaf die drempel geen enkel punt werd toegekend. Volgens het Koninkrijk Spanje was het „verlies van daling” boven die drempel groter dan het verlies dat overeenstemde met de dalingen die zich bevonden tussen nul en de „lichtvaardige daling”, teneinde buitengewoon lage aanbiedingen af te straffen.
Eerste onderdeel van het eerste middel: schending van het beginsel van gelijke behandeling, van artikel 30 van de richtlijn overheidsopdrachten voor werken 93/37 en van artikel 36 van de richtlijn overheidsopdrachten voor dienstverlening 92/50
In het kader van het eerste onderdeel van het eerste middel betwist het Koninkrijk Spanje dat de toepassing van de methode van gemiddelde prijzen in strijd is met het beginsel van gelijke behandeling, met artikel 30 van de richtlijn overheidsopdrachten voor werken 93/37 en met artikel 36 van de richtlijn overheidsopdrachten voor dienstverlening 92/50.
Alle inschrijvers zijn op gelijke wijze behandeld. Zij zijn vooraf in kennis gesteld van de subsidiabiliteits- en gunningscriteria voor de betrokken opdrachten, met inbegrip van de toepassing van de methode van gemiddelde prijzen, en hebben tijdens de beoordeling van de aanbiedingen dezelfde behandeling gekregen. Volgens het Koninkrijk Spanje waren de inschrijvers weliswaar niet op de hoogte van de gemiddelde prijs toen zij hun aanbiedingen indienden, doch kenden zij de basisprijs, zoals die was gespecificeerd in het bestek en in de aankondiging van opdracht en vastgesteld op basis van een marktonderzoek dat gepubliceerd en dus in dat stadium voor alle inschrijvers toegankelijk was. Bovendien is de methode van gemiddelde prijzen op gelijke wijze toegepast op alle aanbiedingen, ongeacht hun herkomst. Het Koninkrijk Spanje verklaart te hebben vastgesteld dat van de 173 betrokken opdrachten er 25 zijn gegund aan de goedkoopste aanbieding, die overigens lager was dan de aanbieding die zou hebben geresulteerd uit de toepassing van de door de Commissie vereiste lineaire methode voor beoordeling van de prijzen. In 78 gevallen was de gekozen aanbieding dezelfde als die welke zou zijn vastgesteld door voornoemde lineaire methode. Deze voorbeelden tonen met name aan dat de stelling van de Commissie volgens welke de methode van gemiddelde prijzen niet garandeerde dat de opdracht werd gegund aan de inschrijver met de beste verhouding tussen kwaliteit en prijs maar enkel aan degene met de beste verhouding tussen kwaliteit en gemiddelde prijs, onjuist is. Het Koninkrijk Spanje voegt in wezen hieraan toe dat toepassing door de aanbestedende dienst van een mathematisch criterium – zoals de drempel voor abnormaal lage aanbiedingen, in de vorm van de „lichtvaardige daling” – dat is gebaseerd op het gemiddelde van de ontvangen aanbiedingen, door de rechtspraak is erkend. De vaststelling van een dergelijke drempel dient met name om „evenwicht te brengen” tussen de mate waarin een aanbieding de methode van gemiddelde prijzen eerbiedigt en, indirect, de criteria die de kwaliteit en levensvatbaarheid van het project garanderen.
Subsidiair betoogt het Koninkrijk Spanje dat, zelfs indien zou worden aangenomen dat er sprake is van een ongelijke behandeling – hetgeen niet het geval is – deze wordt gerechtvaardigd door objectieve redenen. Indien de aanbestedende diensten aan laaggeprijsde aanbiedingen een variabel aantal punten of nul punten hebben toegekend, dan is dit juist gebeurd met het doel om het openbaar belang te beschermen en de technische levensvatbaarheid van de betrokken projecten te garanderen, aangezien aanbiedingen met een buitengewoon lage prijs de juiste uitvoering van de werken in gevaar kunnen brengen. Voor aanbiedingen met hoge prijzen, die de door de andere inschrijvers aangeboden prijzen overschrijden en dus boven de „gemiddelde daling” liggen, wordt het aantal punten geleidelijk verminderd, teneinde de financiële belangen van de Unie te beschermen. Tot slot trekt het Koninkrijk Spanje de gelijkwaardigheid in twijfel van de door de Commissie vereiste lineaire methode voor beoordeling van de prijzen, die niet efficiënter is en de financiële belangen van de Unie niet beter beschermt dan de methode van gemiddelde prijzen. Integendeel, toepassing van de lineaire methode zou neerkomen op een keuze voor duurdere aanbiedingen dan die welke door ARC en ACA waren gekozen aan de hand van de methode van gemiddelde prijzen, hetgeen de Commissie zelf ter terechtzitting van 27 en 28 juni 2006 heeft erkend.
De Commissie betwist de argumenten van het Koninkrijk Spanje en concludeert tot verwerping van het eerste onderdeel van het eerste middel.
Het Gerecht wijst om te beginnen op vaste rechtspraak die heeft erkend dat de richtlijn overheidsopdrachten voor dienstverlening 92/50 en de richtlijn overheidsopdrachten voor werken 93/37 er voornamelijk toe strekken de belangen te beschermen van in een lidstaat gevestigde marktdeelnemers die goederen of diensten wensen aan te bieden aan in een andere lidstaat gevestigde aanbestedende diensten en, met het oog hierop, zowel het risico uit te sluiten dat bij het plaatsen van opdrachten de voorkeur wordt gegeven aan nationale inschrijvers, als de mogelijkheid uit te schakelen dat een openbare aanbestedende dienst zich door andere dan economische overwegingen laat leiden. Het belangrijkste doel van deze richtlijnen is dus het voor de mededinging openstellen van overheidsopdrachten voor werken en diensten. Het is immers de openstelling voor de mededinging in de Unie die waarborgt dat er geen gevaar bestaat voor onrechtmatige begunstigingen door de overheid (zie in die zin arrest hof van 27 november 2001, Lombardini en Mantovani,
C-285/99 en C-286/99, Jurisprudentie blz. I-9233
, punten 35 en 36 en de aldaar respectievelijk aangehaalde rechtspraak).
Bovendien is de aanbestedende dienst bij de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten, zowel voor werken als voor diensten, gehouden om het beginsel van gelijke behandeling van inschrijvers te hanteren, zoals dit overigens uitdrukkelijk volgt uit artikel 3, lid 2, artikel 27, lid 4, en artikel 37 van de richtlijn overheidsopdrachten voor dienstverlening 92/50 (zie in die zin arrest Hof van 24 januari 2008, Lianakis e.a.,
C-532/06, Jurispr. blz. I-251
, punt 33) en uit artikel 22, lid 4, artikel 30, lid 4, vierde alinea, en artikel 31, lid 1, van de richtlijn overheidsopdrachten voor werken 93/37 (arrest Lombardini en Mantovani, punt 64 supra, punt 37).
Het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers, dat slechts een bijzondere uitdrukking is van het beginsel van gelijke behandeling (zie in die zin arrest Hof van 13 oktober 2005, Parking Brixen,
C-458/03, Jurispr. blz. I-8585
, punten 46 en 48 en aldaar aangehaalde rechtspraak, en arrest Gerecht van 12 maart 2008, European Network/Commissie, T‑332/03, niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 72) en tot doel heeft de ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke mededinging tussen de aan een overheidsopdracht deelnemende ondernemingen te bevorderen, vereist, meer bepaald, dat alle inschrijvers bij het opstellen van het in hun aanbiedingen gedane voorstel dezelfde kansen krijgen. Het betekent derhalve dat voor deze aanbiedingen voor alle mededingers dezelfde voorwaarden moeten gelden (arrest Hof van 29 april 2004, Commissie/CAS Succhi di Frutta,
C-496/99 P, Jurispr. blz. I-3801
, punt 110). Derhalve moet de aanbestedende dienst in elke fase van een aanbestedingsprocedure het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers eerbiedigen (arrest Gerecht van 17 december 1998, Embassy Limousines & Services/Parlement,
T-203/96, Jurispr. blz. II-4239
, punt 85) en moeten de inschrijvers zich in een gelijke positie bevinden, zowel in de fase van voorbereiding van hun aanbiedingen als bij de beoordeling ervan door de aanbestedende dienst (zie in die zin arresten Hof van 16 december 2008, Michaniki,
C-213/07, Jurispr. blz. I-9999
, punt 45, en 17 februari 2011, Commissie/Cyprus, C‑251/09, niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 39, en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Bovendien verplicht het beginsel van gelijke behandeling met name tot transparantie, zodat de aanbestedende dienst zich ervan kan vergewissen dat dit beginsel wordt nageleefd (zie arresten Lombardini en Mantovani, punt 64 supra, punt 38, en Commissie/Cyprus, punt 66 supra, point 38 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Het beginsel van transparantie, dat het corollarium vormt van het beginsel van gelijke behandeling, heeft in essentie ten doel te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen (arrest Commissie/CAS Succhi di Frutta, punt 66 supra, punt 111) en dat de onpartijdigheid van de aanbestedingsprocedures wordt getoetst (zie arrest Parking Brixen, punt 66 supra, punt 49 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Het impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in de aankondiging van de opdracht of in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, opdat, enerzijds, alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren, en, anderzijds, de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de aanbiedingen van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria welke op de betrokken opdracht van toepassing zijn (arrest Commissie/CAS Succhi di Frutta, punt 66 supra, punt 111). De beginselen van transparantie en gelijkheid vormen tenslotte de grondslag van de richtlijnen inzake de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten. De plicht van de aanbestedende diensten om de eerbiediging daarvan te verzekeren beantwoordt aan de hoofddoelstelling van die richtlijnen (zie arrest Michaniki, punt 66 supra, punt 45 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
De door het Koninkrijk Spanje in het kader van het eerste onderdeel van zijn eerste middel naar voren gebrachte grieven moeten worden onderzocht in het licht van deze beginselen.
Voor de gunning van de opdrachten betreffende de zeven in punt 23 supra bedoelde projecten hebben de Catalaanse autoriteiten, overeenkomstig artikel 36, lid 1, sub a, van de richtlijn overheidsopdrachten voor dienstverlening 92/50 en artikel 30, lid 1, sub b, van de richtlijn overheidsopdrachten voor werken 93/37, het criterium toegepast van de economisch voordeligste aanbieding, waarbij zij zowel economische als technische criteria in aanmerking hebben genomen. In de bestreden beschikking heeft de Commissie twijfels geuit omtrent de rechtmatigheid, in het licht van voornoemde bepalingen en het beginsel van gelijke behandeling, van de inaanmerkingneming, in het kader van de bepaling van de economisch voordeligste aanbieding, van de methode van gemiddelde prijzen, waarvan de werking is uiteengezet in de punten 57 tot en met 59 supra, op grond dat de toepassing daarvan tot gevolg heeft dat, bij gelijkheid van alle andere criteria, de aanbiedingen die goedkoper waren dan andere aanbiedingen die het berekende gemiddelde benaderden, werden afgestraft (punt 24, sub c, van de bestreden beschikking).
Wat de gestelde schending van het beginsel van gelijke behandeling betreft, zij er vooraf aan herinnerd dat vaststaat dat de inschrijvers, vóór zij hun aanbiedingen indienden, in kennis waren gesteld van zowel de toepassing van de methode van gemiddelde prijzen, als de basisprijs van elk project, zoals gespecificeerd in het bestek en in de aankondiging van de opdracht. Dit neemt niet weg dat in datzelfde stadium van de aanbestedingsprocedure de inschrijvers de gemiddelde prijs niet konden kennen, aangezien deze moest worden berekend als rekenkundig gemiddelde van de percentages van de „dalingen” van alle toegelaten aanbiedingen ten opzichte van de basisprijs, en deze berekening pas plaatsvond na de ontvangst van deze aanbiedingen voor de betrokken opdracht.
Dienaangaande zij eraan herinnerd dat op de aanbestedende diensten een verplichting rust tot transparantie, die voornamelijk tot doel heeft te waarborgen dat er geen gevaar bestaat voor begunstiging en willekeur van de zijde van deze diensten. Inzonderheid moet de aanbestedende dienst, wanneer de gunning van de opdracht afhangt van de bepaling van de economisch voordeligste aanbieding in de zin van artikel 30, lid 2, van de richtlijn overheidsopdrachten voor werken 93/37 en artikel 36, lid 2, van de richtlijn overheidsopdrachten voor dienstverlening 92/50, in het bestek de toepasselijke gunningscriteria definiëren en preciseren. Deze bepalingen beogen te waarborgen dat het beginsel van gelijke behandeling en het transparantiebeginsel in het stadium van de beoordeling van de aanbiedingen met het oog op de gunning van de opdracht worden geëerbiedigd (zie naar analogie arrest Hof van 21 juli 2011, Evropaïki Dynamiki/EMSA P, niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 29).
De rechtspraak heeft weliswaar geen totaal en absoluut verbod erkend voor de aanbestedende dienst om na het verstrijken van de termijn voor indiening van de aanbiedingen een gunningscriterium dat van tevoren aan de inschrijvers is bekendgemaakt meer gedetailleerd te specificeren, doch dit neemt niet weg dat een dergelijke specificering achteraf enkel mogelijk is indien drie cumulatieve voorwaarden strikt worden nageleefd. Ten eerste mag een specificering achteraf geen wijziging brengen in de in het bestek of in de aankondiging van de aanbesteding vastgelegde criteria voor de gunning van de opdracht. Ten tweede mag zij geen elementen bevatten die, indien zij bij de voorbereiding van de aanbiedingen bekend waren geweest, deze voorbereiding hadden kunnen beïnvloeden. Ten derde mag zij niet worden aangebracht met inaanmerkingneming van elementen die discriminerend kunnen werken jegens een van de inschrijvers (zie in die zin arresten Lianakis e.a., punt 65 supra, punt 43 en aldaar aangehaalde rechtspraak, en Evropaïki Dynamiki/EMSA, punt 71 supra, punten 32 en 33).
In casu moet worden vastgesteld dat toepassing van de methode van gemiddelde prijzen de noodzaak veronderstelde om achteraf vast te stellen welk element essentieel, ja zelfs beslissend was voor het besluit tot gunning van de opdrachten, te weten de gemiddelde prijs waarmee alle aanbiedingen moesten worden vergeleken nadat zij door de aanbestedende dienst waren ontvangen. Bijgevolg werd de inschrijvers, doordat zij niet op de hoogte waren van die gemiddelde prijs, in het stadium waarin zij hun aanbiedingen indienden een element onthouden dat, indien zij dit van tevoren hadden gekend, die voorbereiding zeer wel had kunnen beïnvloeden, in de zin van de tweede, in punt 72 supra in herinnering gebrachte voorwaarde, doordat dit inzonderheid hun kansen op het verwerven van het maximale aantal punten volgens de in de punten 58 en 59 uiteengezette criteria had kunnen vergroten. Het ontbreken van kennis omtrent dit element vormde echter voor hen een belemmering om hun respectieve aanbiedingen aan te passen aan de beoordeling van voornoemde aanbiedingen. Het ontbreken van transparantie met betrekking tot de gemiddelde prijs heeft daarentegen een situatie van „irrationele” mededinging doen ontstaan voor de meest competitieve inschrijvers die, indien zij hun kansen om de opdracht te verwerven wilden behouden, zich gedwongen zagen om een aanbieding in te dienen tegen een hogere prijs dan die welke zij hadden kunnen aanbieden, te weten een aanbieding waarvan de prijs overeenstemde met het voorzienbare gemiddelde van de prijs van alle aanbiedingen, en niet de aanbieding die het goedkoopste was. In deze omstandigheden heeft de Commissie in de bestreden beschikking terecht gesteld dat toepassing van de methode van gemiddelde prijzen in strijd was met artikel 30, leden 1 en 2, van de richtlijn overheidsopdrachten voor werken 93/37 en artikel 36 van de richtlijn overheidsopdrachten voor dienstverlening 92/50.
Het Koninkrijk Spanje kan deze beoordeling niet in twijfel trekken met een beroep op punt 70 van het arrest Lombardini en Mantovani (punt 64 supra), waarvan de feitelijke en juridische elementen niet vergelijkbaar zijn met die van de onderhavige zaak. Volgens dat arrest kan het feit dat een drempel voor abnormaal lage aanbiedingen die voortvloeit uit een berekening die in wezen is gebaseerd op het gemiddelde van de in het kader van een opdracht ingediende aanbiedingen, niet bekend is bij de inschrijvers op het moment waarop zij hun aanbieding indienen, aangezien die drempel pas wordt vastgesteld wanneer alle aanbiedingen zijn ingediend, geen gevolgen hebben voor de verenigbaarheid van die drempel voor abnormaal lage aanbiedingen met de richtlijn overheidsopdrachten voor werken 93/37 (arrest Lombardini en Mantovani, punt 64 supra, punten 68‑70). Voornoemde drempel voor abnormaal lage aanbiedingen had evenwel tot doel het vaststellen en afwijzen van abnormaal lage aanbiedingen in de zin van artikel 30, lid 4, van de richtlijn overheidsopdrachten voor werken 93/37, hetgeen een absolute grond vormt voor afwijzing van een aanbieding, terwijl de methode van gemiddelde prijzen in casu betrekking had op een wezenlijk, ja zelfs beslissend element voor het vaststellen van de economisch voordeligste aanbieding als relevant criterium voor gunning van de opdracht, waarvan de inschrijvers geen kennis hadden op het moment van voorbereiding en indiening van hun aanbiedingen. Bovendien moet worden gepreciseerd dat, enerzijds, vaste rechtspraak heeft erkend dat het recht van de Unie zich ertegen verzet dat bepaalde aanbiedingen voor overheidsopdrachten voor werken ambtshalve worden uitgesloten volgens een bepaald criterium en, anderzijds, dat, hoewel het recht van de Unie zich er in beginsel niet tegen verzet dat een mathematisch criterium wordt gebruikt om te bepalen welke aanbiedingen abnormaal laag lijken, dit gebruik alleen toelaatbaar is voor zover het resultaat van de toepassing van dit criterium niet onaantastbaar is en het vereiste van een contradictoire verificatie van deze aanbiedingen overeenkomstig artikel 30, lid 4, van de richtlijn in acht wordt genomen (zie in die zin arrest Lombardini en Mantovani, punt 64 supra, punt 73).
Voorts staat vast dat toepassing van de methode van gemiddelde prijzen kon leiden tot een situatie waarin, bij gelijke overige – met name technische – voorwaarden, een aanbieding met een hogere prijs meer punten kon verwerven voor haar economische kwaliteit dan een andere, goedkopere aanbieding, met name wanneer de eerste aanbieding nog dichter bij de gemiddelde prijs lag of, in het geval van opdrachten die werden beheerd door ARC, bij de prijs die overeenstemde met de „lichtvaardige daling”.
Dienaangaande zij eraan herinnerd dat, hoewel de aanbestedende dienst volgens artikel 36, lid 1, sub a, van richtlijn 92/50 – en, op soortgelijke wijze, volgens artikel 30, lid 1, sub b, van de richtlijn overheidsopdrachten voor werken 93/37 – kan kiezen welke gunningscriteria hij zal toepassen, hij evenwel enkel criteria kan kiezen die ertoe strekken de economisch voordeligste aanbieding te bepalen (zie in die zin arrest Hof van 17 september 2002, Concordia Bus Finland,
C-513/99, Jurispr. blz. I-7213
, punt 59 en aldaar aangehaalde rechtspraak). De economisch voordeligste aanbieding kan worden gedefinieerd als de aanbieding welke, van de verschillende ingediende aanbiedingen, de beste verhouding tussen kwaliteit en prijs biedt, rekening gehouden met op grond van het voorwerp van de opdracht gerechtvaardigde criteria (zie in die zin en naar analogie arrest Gerecht van 6 juli 2005, TQ3 Travel Solutions Belgium/Commissie,
T-148/04, Jurispr. blz. II-2627
, punt 48). Derhalve dienen de aanbestedende diensten, wanneer zij besluiten om de opdracht te gunnen aan de economisch voordeligste aanbieding, na te gaan welke aanbieding de beste prijs-kwaliteitverhouding biedt [zie naar analogie arrest Hof van 10 mei 2012, Commissie/Nederland, C‑368/10, punt 86, met betrekking tot punt 46, derde alinea, van de considerans van richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten (
PB L 134, blz. 114
)].
Hoewel de economisch voordeligste aanbieding niet altijd de aanbieding is met de laagste prijs, moet worden vastgesteld dat, wanneer de aanbiedingen wat alle overige relevante criteria – met inbegrip van technische criteria – betreft volkomen gelijk zijn, een goedkopere aanbieding noodzakelijkerwijs, vanuit economisch oogpunt, moet worden aangemerkt als voordeliger dan een duurdere aanbieding. In een dergelijke situatie kan de methode van gemiddelde prijzen, die ertoe leidt dat de opdracht wordt gegund aan een duurdere aanbieding, niet worden gekwalificeerd als zijnde in overeenstemming met het criterium van de economisch voordeligste aanbieding.
De overige argumenten van het Koninkrijk Spanje kunnen niet afdoen aan deze beoordeling.
In de eerste plaats moet het argument volgens hetwelk de aanbestedende diensten economische criteria – met inbegrip van dat van de gemiddelde prijs – en technische criteria op dezelfde wijze hebben gewogen, worden afgewezen. Dit argument is immers niet in strijd met het feit dat, in casu, de methode van gemiddelde prijzen een essentieel, zo niet beslissend criterium vormde voor het bepalen van de economisch voordeligste aanbieding, hetgeen met name tot gevolg kon hebben dat wanneer de aanbiedingen wat alle overige criteria betreft volkomen gelijk waren, de opdracht werd gegund aan een duurdere aanbieding (zie punten 75‑77 supra).
In de tweede plaats moet het argument worden afgewezen dat de methode van gemiddelde prijzen van toepassing was op alle inschrijvers, ongeacht nationaliteit. Dit argument doet immers niet af aan de vaststelling dat toepassing van die methode onverenigbaar is met het criterium van de economisch voordeligste aanbieding (zie punten 73‑77 supra).
In de derde plaats kan de mogelijkheid van „correctie” van de „gemiddelde daling”, waarbij vijf extra punten werden toegekend aan aanbiedingen van hoge technische kwaliteit (zie punt 58 supra), de toepassing van de methode van gemiddelde prijzen niet rechtvaardigen. In dit verband heeft het Koninkrijk Spanje enkel aangevoerd dat het hierbij ging om een eenzijdige correctie door de aanbestedende dienst bij de beoordeling van bepaalde aanbiedingen die volgens die dienst een hoge technische kwaliteit hadden, waarbij met name aanbiedingen met een buitengewoon lage kwaliteit werden uitgesloten. Aangezien de beoordelingscriteria aan de hand waarvan een dergelijke correctie kon worden verricht niet nauwkeurig waren, wat op zichzelf al in strijd is met het beginsel van transparantie en het verbod van toekenning aan de aanbestedende dienst van een onvoorwaardelijke keuzevrijheid bij de gunning van de opdracht aan een inschrijver (zie arrest Concordia Bus Finland, punt 76 supra, punt 61 en aldaar aangehaalde rechtspraak), kan een dergelijke rechtvaardiging niet worden aanvaard.
In de vierde plaats dient ook het argument te worden afgewezen volgens hetwelk in het kader van verscheidene aanbestedingsprocedures de opdracht niettemin werd gegund aan de inschrijver die de goedkoopste aanbieding had ingediend. Die omstandigheid kan op zichzelf niet aantonen dat de methode van gemiddelde prijzen in overeenstemming was met het beginsel van transparantie en met de bepalingen van artikel 30, leden 1 en 2, van de richtlijn overheidsopdrachten voor werken 93/37 en artikel 36 van de richtlijn overheidsopdrachten voor dienstverlening 92/50.
In de vijfde plaats moet het subsidiair aangevoerde argument worden afgewezen volgens hetwelk een eventuele ongelijke behandeling werd gerechtvaardigd door objectieve redenen die verband hielden met de bescherming van het openbaar belang, de financiële belangen van de Unie en de noodzaak om de technische levensvatbaarheid van de projecten te garanderen. In dit verband kan worden volstaan met vast te stellen dat de gunning van een opdracht aan een inschrijver die een aanbieding heeft ingediend die duurder was dan een andere, voor het overige daaraan gelijkwaardige, aanbieding, op zichzelf in strijd is met het openbaar belang en ongeschikt om de financiële belangen van de Unie te beschermen.
In de zesde plaats kan, onverminderd hetgeen in de punten 122 en 123 hierna zal worden verklaard, ook het argument volgens hetwelk de door de Commissie vereiste lineaire methode voor beoordeling van de prijzen inadequaat was, niet afdoen aan de onverenigbaarheid van de methode van gemiddelde prijzen met het beginsel van transparantie en met de bepalingen van artikel 30, leden 1 en 2, van de richtlijn overheidsopdrachten voor werken 93/37 en artikel 36 van de richtlijn overheidsopdrachten voor dienstverlening 92/50, en moet het dus worden afgewezen.
Gelet op het voorgaande moet dus worden vastgesteld dat toepassing van de methode van gemiddelde prijzen in strijd is met het beginsel van transparantie en met de bepalingen van artikel 30, leden 1 en 2, van de richtlijn overheidsopdrachten voor werken 93/37 en artikel 36 van de richtlijn overheidsopdrachten voor dienstverlening 92/50, en dient het eerste onderdeel van het onderhavige middel derhalve te worden afgewezen.
Tweede onderdeel van het eerste middel: onjuiste uitlegging van artikel 30, lid 4, van de richtlijn overheidsopdrachten voor werken 93/37 en artikel 37 van de richtlijn overheidsopdrachten voor dienstverlening 92/50 wat de behandeling betreft van abnormaal lage aanbiedingen
Het Koninkrijk Spanje betoogt dat de bestreden beschikking onrechtmatig is doordat in punt 24, sub d, ervan wordt vastgesteld dat de door ACA en ARC gehanteerde aanbestedingsregeling onverenigbaar is met artikel 30, lid 4, van de richtlijn overheidsopdrachten voor werken 93/37 en artikel 37 van de richtlijn overheidsopdrachten voor dienstverlening 92/50. Ook al voorziet artikel 30, lid 4, van de richtlijn overheidsopdrachten voor werken 93/37 in een contradictoire procedure voor de verificatie van aanbiedingen die de aanbestedende dienst wil afwijzen omdat zij abnormaal laag zijn, deze bepaling is in casu niet van toepassing, aangezien de methode van gemiddelde prijzen niet – ook niet de facto – in een dergelijke afwijzing van abnormaal lage aanbiedingen voorzag. In deze omstandigheden waren ACA en ARC niet gehouden om bij het onderzoek van de economisch voordeligste aanbieding de in artikel 30, lid 4, van de richtlijn overheidsopdrachten voor werken 93/37 en artikel 37, eerste en tweede alinea, van de richtlijn overheidsopdrachten voor dienstverlening 92/50 bedoelde contradictoire procedure in te leiden.
De Commissie concludeert tot afwijzing van de argumenten van het Koninkrijk Spanje en, bijgevolg, tot afwijzing van dat onderdeel van het eerste middel.
Het Gerecht herinnert er om te beginnen aan dat krachtens artikel 30, lid 4, eerste alinea, van de richtlijn overheidsopdrachten voor werken 93/37 „[i]ndien voor een bepaalde opdracht aanbiedingen worden gedaan die in verhouding tot het uit te voeren werk abnormaal laag lijken, [...] de aanbestedende dienst, vóór hij deze aanbiedingen kan afwijzen, schriftelijk [verzoekt] om de door hem dienstig geachte preciseringen over de samenstelling van de inschrijving en [...] de samenstelling [onderzoekt] aan de hand van de ontvangen toelichtingen, waarbij hij rekening houdt met de verstrekte motivering”. Krachtens de tweede alinea van ditzelfde artikel „[kan] [d]e aanbestedende dienst [...] motiveringen in aanmerking nemen die betrekking hebben op de zuinigheid van het bouwprocédé, de gekozen technische oplossingen, de uitzonderlijk gunstige omstandigheden waarvan de inschrijver voor de uitvoering van de werken kan profiteren, of de originaliteit van diens ontwerp”. Artikel 37, eerste en tweede alinea, van de richtlijn overheidsopdrachten voor dienstverlening 92/50 is, behalve dat het betrekking heeft op dienstverlening, vrijwel identiek geformuleerd.
Dienaangaande heeft de rechtspraak gepreciseerd dat de Raad, om de indieners van buitengewoon lage aanbiedingen in staat te stellen te bewijzen dat die aanbiedingen serieus zijn, en aldus de openheid van de aanbesteding van openbare werken te verzekeren, een nauwkeurige en gedetailleerde verificatieprocedure voor abnormaal laag lijkende aanbiedingen heeft voorgeschreven (arrest Lombardini en Mantovani, punt 64 supra, punt 48).
Bijgevolg vereist artikel 30, lid 4, van de richtlijn overheidsopdrachten voor werken 93/37 noodzakelijkerwijs dat een contradictoire verificatieprocedure wordt toegepast op de aanbiedingen die door de aanbestedende dienst als abnormaal laag worden beschouwd, waarbij deze verplicht is, nadat hij kennis heeft genomen van alle aanbiedingen en voordat hij het gunningsbesluit vaststelt, eerst schriftelijk om toelichting te verzoeken over de elementen van de vermoedelijk abnormale aanbiedingen die concreet bij hem twijfels hebben doen rijzen, en deze inschrijving vervolgens te beoordelen op basis van de door de inschrijver in zijn antwoord op dit verzoek verstrekte motiveringen. Het is immers belangrijk dat elke inschrijver die een vermoedelijk abnormaal lage aanbieding heeft ingediend, de mogelijkheid krijgt om zijn standpunt dienaangaande behoorlijk te verdedigen, en elke motivering over de verschillende elementen van zijn inschrijving kan verstrekken op een tijdstip – noodzakelijkerwijs na de opening van alle enveloppen – waarop hij niet alleen kennis heeft van de op de betrokken opdracht toepasselijke drempel voor abnormaal lage aanbiedingen en de omstandigheid dat zijn inschrijving als abnormaal laag wordt beschouwd, maar ook van de specifieke punten die bij de aanbestedende dienst vragen hebben doen rijzen (arrest Lombardini en Mantovani, punt 64 supra, punten 51 en 53).
De bovenstaande uitlegging is de enige die verenigbaar is met zowel de letter als de doelstelling van artikel 30, lid 4, van de richtlijn overheidsopdrachten voor werken 93/37. Zo staat het blijkens de dwingende bewoordingen van deze bepaling aan de aanbestedende dienst, in de eerste plaats de vermoedelijk onregelmatige aanbiedingen aan te wijzen, in de tweede plaats de betrokken ondernemingen in staat te stellen te bewijzen dat die aanbiedingen serieus zijn, door van hen de door hem nuttig geachte toelichtingen te vragen, in de derde plaats de relevantie van de door de betrokkenen verstrekte toelichting te beoordelen, en in de vierde plaats een besluit te nemen over de toelating of de afwijzing van deze aanbiedingen. Er is dus van uit te gaan dat aan de voorwaarden die inherent zijn aan het contradictoire karakter van de verificatieprocedure voor abnormaal lage aanbiedingen in de zin van artikel 30, lid 4, van de richtlijn overheidsopdrachten voor werken 93/37, slechts is voldaan wanneer achtereenvolgens alle bovenstaande stappen zijn verricht. Voorts is het bestaan van een daadwerkelijk contradictoir debat tussen de aanbestedende dienst en de inschrijver, op een nuttig tijdstip in de procedure van het onderzoek van de inschrijvingen, een fundamenteel vereiste van de richtlijn, om willekeurig optreden van de aanbestedende overheid te voorkomen en een gezonde mededinging tussen de ondernemingen te garanderen (arrest Lombardini en Mantovani, punt 64 supra, punten 54‑57).
In casu blijkt uit de door het Koninkrijk Spanje zelf verstrekte beschrijving van de betrokken aanbestedingsregelingen dat zowel voor de door ACA gegunde opdrachten als voor die welke werden gegund door ARC was vastgesteld dat er een drempel moest worden bepaald, de zogenoemde „lichtvaardige daling”; de in een percentage uitgedrukte prijsvermindering van waaraf de aanbieding geacht werd niet meer geloofwaardig te zijn (zie punt 57 supra). Uit die beschrijving blijkt voorts dat bij de door ACA gegunde opdrachten de inschrijvers die een aanbieding hadden ingediend waarvan de daling groter was dan de „lichtvaardige daling”, geen enkel punt ontvingen voor de economische kwaliteit. Ook bij de door ARC gegunde opdrachten werd een aanbieding die 90 % of minder bedroeg van de aanbieding die overeenstemde met de „lichtvaardige daling” als buitengewoon laag aangemerkt, zodat deze aanbieding vanaf die drempel geen enkel punt ontving.
Verder staat vast dat de betrokken aanbestedingsregelingen niet voorzagen in een procedure die een inschrijver die een aanbieding had ingediend waarvan de daling groter was dan de „lichtvaardige daling”, in staat stelde zijn standpunt naar behoren kenbaar te maken en de verschillende onderdelen van zijn aanbieding te rechtvaardigen.
Gelet op het voorgaande kan het argument van het Koninkrijk Spanje volgens hetwelk artikel 30, lid 4, van de richtlijn overheidsopdrachten voor werken 93/37 en artikel 37, eerste en tweede alinea, van de richtlijn overheidsopdrachten voor dienstverlening 92/50 in casu niet van toepassing zijn, niet worden aanvaard. Ook al voorzagen de bovengenoemde aanbestedingsregelingen niet in automatische afwijzing van aanbiedingen waarvan de daling groter was dan de „lichtvaardige daling”, dit neemt niet weg dat aanbiedingen die als te laag werden aangemerkt geen enkel punt ontvingen voor hun economische kwaliteit. De bepaling van de economisch voordeligste aanbieding diende – zoals door partijen ter terechtzitting en nadien door documenten die vervolgens door het Koninkrijk Spanje zijn overgelegd, is bevestigd – te geschieden aan de hand van twee belangrijke criteria, te weten de economische kwaliteit en de technische kwaliteit, waarvan de exacte weging inderdaad varieerde per project en per opdracht. Bovendien moest, gelet op het relatieve belang van de economische kwaliteit, dat dikwijls 50 % bedroeg, de toekenning van nul punten voor die kwaliteit noodzakelijkerwijs leiden tot afwijzing van de desbetreffende aanbieding, omdat, zelfs indien deze aanbieding de toekenning rechtvaardigde van het maximale aantal punten voor technische kwaliteit (waarvan het gewicht eveneens 50 % bedroeg), de inschrijver nooit een puntentotaal kon verwerven op basis waarvan de opdracht aan hem kon worden gegund. Hieruit volgt dat de toekenning van nul punten aan een dergelijke aanbieding tot hetzelfde resultaat leidde als de afwijzing van een aanbieding op grond van het feit dat deze abnormaal laag was. Ten slotte berust, zoals het Koninkrijk Spanje zelf in het kader van zijn beschrijving van de betrokken aanbestedingsregelingen heeft verklaard, deze op de drempel van de „lichtvaardige daling” gebaseerde methode op hetzelfde grondbeginsel als artikel 30, lid 4, van de richtlijn overheidsopdrachten voor werken 93/37 en artikel 37, eerste en tweede alinea, van de richtlijn overheidsopdrachten voor dienstverlening 92/50, namelijk te vermijden dat de opdracht wordt gegund aan een inschrijver die een prijs voorstelt die onevenredig laag is in verhouding tot de prestatie, en die geen waarborg biedt voor de goede uitvoering daarvan, noch voor de vereiste minimale technische kwaliteit (zie punt 57 supra).
In deze omstandigheden moet, aangezien de Catalaanse aanbestedingsregelingen niet voorzagen in een procedure voor contradictoire verificatie van aanbiedingen die dusdanig laag waren dat daaraan geen enkel punt kon worden toegekend voor hun economische kwaliteit, en die regelingen bijgevolg aan de betrokken inschrijvers niet de mogelijkheid boden hun standpunt naar behoren kenbaar te maken en de verschillende onderdelen van hun aanbieding te rechtvaardigen, worden vastgesteld dat de Commissie op goede gronden mocht aannemen dat die regelingen in strijd waren met artikel 30, lid 4, van de richtlijn overheidsopdrachten voor werken 93/37 en artikel 37, eerste en tweede alinea, van de richtlijn overheidsopdrachten voor dienstverlening 92/50.
Mitsdien moet worden vastgesteld dat de Commissie in punt 24, sub d, van de bestreden beschikking geen vergissing heeft begaan, en dat het tweede onderdeel van het eerste middel moet worden afgewezen.
Derde onderdeel van het eerste middel: toepassing van het criterium van de bij vroegere werken opgedane ervaring voor het bepalen van de economisch voordeligste aanbieding
Met het derde onderdeel van het eerste middel betwist het Koninkrijk Spanje de in de punten 18 en 24, sub b, van de bestreden beschikking uiteengezette beoordeling van de Commissie volgens welke het criterium van de bij vroegere werken opgedane ervaring niet aanvaardbaar is als criterium voor het bepalen van de keuze voor de economisch voordeligste aanbieding, en in strijd is met artikel 30 van de richtlijn overheidsopdrachten voor werken 93/37 en artikel 36 van de richtlijn overheidsopdrachten voor dienstverlening 92/50. Het Koninkrijk Spanje is in wezen van mening dat er vóór 2002 nog geen vaste rechtspraak bestond waarin werd geoordeeld dat het gebruik van dit criterium in strijd was met het Unierecht, zodat dit gebruik tot 2002 niet als onrechtmatig kon worden aangemerkt. Nadat de rechtspraak die verduidelijking had gebracht, heeft ACA de toepassing van dit criterium dan ook gestaakt.
De Commissie betwist de argumenten van het Koninkrijk Spanje en concludeert tot afwijzing van het derde onderdeel van het onderhavige middel.
Het Gerecht herinnert er om te beginnen aan dat artikel 23 van de richtlijn overheidsopdrachten voor dienstverlening 92/50 bepaalt dat de gunning, met inachtneming van artikel 24 ervan, geschiedt op de grondslag van de in de artikelen 36 en 37 van deze richtlijn vervatte criteria, nadat de geschiktheid van de dienstverleners die niet uit hoofde van artikel 29 ervan zijn uitgesloten, door de aanbestedende diensten is nagegaan overeenkomstig de in de artikelen 31 en 32 ervan vermelde criteria. Ook in artikel 18 van de richtlijn overheidsopdrachten voor werken 93/37 wordt bepaald dat de gunning, met inachtneming van artikel 19 ervan, geschiedt op grondslag van de in de artikelen 30 tot en met 32 van diezelfde richtlijn vervatte criteria, nadat de geschiktheid van de aannemers die niet uit hoofde van artikel 24 ervan zijn uitgesloten, door de aanbestedende diensten is nagegaan overeenkomstig de in de artikelen 26 en 27 ervan vermelde criteria betreffende economische, financiële en technische capaciteiten.
Voorts sluiten volgens vaste rechtspraak deze richtlijnen weliswaar in beginsel niet uit dat het onderzoek naar de geschiktheid van de inschrijvers en de gunning van de opdracht gelijktijdig plaatsvinden, doch dit neemt niet weg dat het gaat om twee afzonderlijke verrichtingen, waarvoor verschillende regels gelden (zie in die zin, betreffende opdrachten voor de uitvoering van werken, arrest Hof van 20 september 1988, Beentjes,
31/87, Jurispr. blz. 4635
, punten 15 en 16, en, betreffende opdrachten voor dienstverlening, arrest Lianakis e.a., punt 65 supra, punt 26).
De geschiktheid van de inschrijvers wordt namelijk door de aanbestedende diensten onderzocht overeenkomstig de in de artikelen 31 en 32 van de richtlijn overheidsopdrachten voor dienstverlening 92/50 respectievelijk de artikelen 26 en 27 van de richtlijn overheidsopdrachten voor werken 93/37 vermelde criteria betreffende economische en financiële draagkracht en technische bekwaamheid (de zogenoemde „criteria voor kwalitatieve selectie”). De gunning van de opdracht geschiedt daarentegen op basis van de criteria die in artikel 36, lid 1, van de richtlijn overheidsopdrachten voor dienstverlening 92/50, respectievelijk artikel 30 van de richtlijn overheidsopdrachten voor werken 93/37 zijn neergelegd, te weten hetzij de laagste prijs, hetzij de economisch voordeligste aanbieding (zie, betreffende opdrachten voor de uitvoering van werken, arrest Beentjes, punt 100 supra, punten 17 en 18, en, betreffende opdrachten voor dienstverlening, arrest Lianakis e.a., punt 65 supra, punten 27 en 28).
Bij de keuze voor de economisch voordeligste aanbieding zijn de criteria die door de aanbestedende diensten in aanmerking kunnen worden genomen niet limitatief opgesomd in artikel 36, lid 1, van de richtlijn overheidsopdrachten voor dienstverlening 92/50 en artikel 30, lid 1, van de richtlijn overheidsopdrachten voor werken 93/37, zodat deze bepalingen de aanbestedende diensten dus de keuze laten welke gunningscriteria zij willen toepassen. Die keuze kan evenwel enkel betrekking hebben op criteria ter bepaling van de economisch voordeligste aanbieding. Derhalve zijn criteria die er niet toe strekken de economisch voordeligste aanbieding vast te stellen, maar die in wezen verband houden met de beoordeling van de geschiktheid van de inschrijvers om de betrokken opdracht uit te voeren, uitgesloten als „gunningscriteria” (arrest Lianakis e.a., punt 65 supra, punten 29 en 30 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Vastgesteld moet worden dat het door ACA bij de gunning gehanteerde criterium van de bij vroegere werken opgedane ervaring een criterium betreft dat verband houdt met de geschiktheid van de inschrijvers om deze opdracht uit te voeren en dus geen gunningscriterium in de zin van artikel 36, lid 1, van de richtlijn overheidsopdrachten voor dienstverlening 92/50 en artikel 30, lid 1, van de richtlijn overheidsopdrachten voor werken 93/37 (zie in die zin arrest Lianakis e.a., punt 65 supra, punt 31). Hieruit volgt dat de Commissie in de punten 18 en 24, sub b, van de bestreden beschikking terecht heeft vastgesteld dat dit criterium in casu niet kon worden gehanteerd als gunningscriterium in het kader van de betrokken aanbestedingsprocedures, hetgeen het Koninkrijk Spanje overigens niet betwist.
Aangaande het argument van het Koninkrijk Spanje volgens hetwelk de Commissie een dergelijke onrechtmatigheid niet kon vaststellen voordat de rechtspraak de in punt 102 supra bedoelde rechtsvraag had opgehelderd, volstaat het eraan te herinneren dat de uitlegging die het Hof geeft aan een bepaling van Unierecht niet verder gaat dan het verklaren en preciseren van de betekenis en de strekking van die bepaling zoals deze sinds het tijdstip van haar inwerkingtreding had moeten worden verstaan en toegepast. Hieruit volgt dat de aldus uitgelegde bepaling ook kan en moet worden toegepast op rechtsbetrekkingen die zijn ontstaan en tot stand gekomen vóór het betrokken arrest en het Hof slechts bij uitzondering op grond van een aan de rechtsorde van de Unie inherent algemeen beginsel van rechtszekerheid aanleiding kan vinden om beperkingen te stellen aan de mogelijkheid voor iedere belanghebbende om, met een beroep op een door het Hof uitgelegde bepaling, te goeder trouw tot stand gekomen rechtsbetrekkingen opnieuw aan de orde te stellen. Die overwegingen gelden voor de instellingen van de Unie wanneer zij op hun beurt bepalingen van Unierecht moeten uitvoeren die door het Hof later worden uitgelegd (arrest Gerecht van 12 februari 2008, BUPA e.a./Commissie,
T-289/03, Jurispr. blz. II-81
, punt 159).
In deze omstandigheden kan het Koninkrijk Spanje niet op goede gronden aanvoeren dat het eventuele ontbreken, vóór 2002, van vaste rechtspraak inzake het verbod om het ervaringscriterium te gebruiken als gunningscriterium, tot gevolg heeft dat het gebruik van dat criterium tot dat jaar als rechtmatig kon worden aangemerkt.
Bovendien dient in elk geval het argument van het Koninkrijk Spanje te worden afgewezen volgens hetwelk de vroegere rechtspraak geen uitsluitsel gaf over de vraag of het gebruik van het ervaringscriterium als gunningscriterium in strijd was met de relevante regels op het gebied van overheidsopdrachten. Het onderscheid tussen kwalitatieve en kwantitatieve selectiecriteria vloeit immers rechtstreeks voort uit de richtlijn overheidsopdrachten voor dienstverlening 92/50 en de richtlijn overheidsopdrachten voor werken 93/37 (zie met name de hoofdstukken 2 en 3 van de titels IV van deze richtlijnen). Bovendien was het beginsel dat het onderzoek naar de geschiktheid van de inschrijvers en de gunning van de opdracht twee afzonderlijke verrichtingen vormen, waarvoor verschillende regels gelden, reeds erkend in 1988, in het arrest Beentjes (punt 100 supra, punt 16). In dat arrest heeft het Hof ook gepreciseerd dat met het oog op de beoordeling van de geschiktheid van de aannemers het criterium van de specifieke ervaring voor het uit te voeren werk een rechtmatig criterium is voor de technische bekwaamheid (punt 37 van dat arrest).
Overigens heeft het Hof in zijn arrest Concordia Bus Finland, punt 76 supra (punt 59), gepreciseerd dat, aangezien een aanbieding noodzakelijkerwijs verband houdt met het voorwerp van de opdracht, daaruit volgt dat de gunningscriteria die overeenkomstig genoemde bepaling kunnen worden gehanteerd, zelf ook verband moeten houden met het voorwerp van de opdracht. Hieruit volgt dat de door de aanbestedende diensten gehanteerde gunningscriteria objectieve criteria moeten zijn die rechtstreeks en uitsluitend verband houden met de kenmerken van de aanbieding en de intrinsieke kwaliteiten van een product of dienst, en niet met de geschiktheid van de inschrijvers. Wat specifiek het criterium van de vroegere ervaring betreft, heeft het Hof in zijn arrest van 26 februari 2002, Esedra/Commissie (
T-169/00, Jurispr. blz. II-609
, punt 158), geoordeeld dat de kwaliteit van de offertes moet worden beoordeeld aan de hand van de offertes zelf en niet aan de hand van de ervaring die de inschrijvers met de aanbestedende overheid hebben opgedaan bij eerdere overeenkomsten, of aan de hand van selectiecriteria (zoals de technische bekwaamheid van de gegadigden) die reeds in de fase van de selectie van de aanvragen tot deelneming zijn onderzocht en waarmee bij de vergelijking van de offerte niet opnieuw rekening mag worden gehouden (arrest TQ3 Travel Solutions Belgium/Commissie, punt 76 supra, punt 86). Ook heeft het Hof in zijn arrest van 19 juni 2003, GAT (
C-315/01, Jurispr. blz. I-6351
, punt 66) opnieuw bevestigd dat een element dat verband hield met de ervaring van een inschrijver, zoals een lijst van referenties waarop de namen en het aantal van de vroegere klanten werden vermeld, geen enkele informatie bevatte op grond waarvan de economisch voordeligste inschrijving kon worden vastgesteld, en dus geen gunningscriterium kon zijn. In deze omstandigheden kan het Koninkrijk Spanje zich niet enkel beroepen op de arresten van het Gerecht van 25 februari 2003, Strabag Benelux/Raad (
T-183/00, Jurispr. blz. II-135
, punten 75‑79), en Renco/Raad (
T-4/01, Jurispr. blz. II-171
, punt 68), die aanleiding konden geven tot een andere uitlegging.
De overige argumenten van het Koninkrijk Spanje kunnen niet afdoen aan deze beoordeling.
Ten eerste dient het, overigens niet onderbouwde, argument te worden afgewezen waarmee het Koninkrijk Spanje de Commissie verwijt tegenstrijdig te hebben gehandeld door, zelfs na 2002, zelf aankondigingen van opdracht te publiceren waarin de ervaring van de inschrijver deel uitmaakte van de gunningscriteria, aangezien een dergelijke eventuele onrechtmatigheid geen rechtvaardiging vormt voor die welke in casu in het kader van de door ACA beheerde opdrachten is begaan.
Ten tweede dient ook het argument van het Koninkrijk Spanje te worden afgewezen volgens hetwelk het gebruik van het criterium van de bij vroegere werken opgedane ervaring niet van invloed is geweest op de keuze van de opdrachtnemers, aangezien een dergelijke eventuele omstandigheid de voorgaande beoordeling aangaande het bestaan van de door de Commissie geconstateerde onrechtmatigheid niet kan aantasten. De constatering van een onrechtmatigheid bij de uitvoering of toepassing van de betrokken richtlijnen kan immers niet afhangen van de mogelijke feitelijke gevolgen van een dergelijke onrechtmatige handelwijze.
Wat, ten derde, de grief betreft inzake schending van het beginsel van gewettigd vertrouwen dient te worden opgemerkt dat die grief door het Koninkrijk Spanje pas is aangevoerd in repliek en derhalve, nu deze lidstaat deze late aanvoering niet heeft gerechtvaardigd, noch heeft betwist, moet worden aangemerkt als tardief en niet-ontvankelijk in de zin van artikel 48, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering. Het Koninkrijk Spanje heeft zich in elk geval niet beroepen op nauwkeurige, onvoorwaardelijke en onderling overeenstemmende toezeggingen in de zin van de rechtspraak (arrest Gerecht van 4 februari 2009, Omya/Commissie,
T-145/06, Jurispr. blz. II-145
, punt 117), die de constatering zouden kunnen rechtvaardigen dat jegens hem het beginsel van bescherming van gewettigd vertrouwen is geschonden.
Uit het voorgaande volgt dat het Koninkrijk Spanje niet heeft aangetoond dat de bestreden beschikking onjuist was doordat de Commissie heeft geoordeeld dat de door ACA gegunde opdrachten niet in overeenstemming waren met de relevante Unieregels op het gebied van overheidsopdrachten op grond dat bij deze opdrachten het criterium van de bij vroegere werken opgedane ervaring deel uitmaakte van de gunningscriteria.
In deze omstandigheden moet het derde onderdeel van het eerste middel, en dus het eerste middel in zijn geheel, worden afgewezen.
Tweede, subsidiair aangevoerde, middel: schending van het evenredigheidsbeginsel in de zin van artikel H, lid 2, van bijlage II bij Cohesiefondsverordening nr. 1164/94
Met zijn tweede, subsidiair aangevoerde, middel stelt het Koninkrijk Spanje schending van het evenredigheidsbeginsel, zoals neergelegd in artikel 5, derde alinea, EG en in artikel H, lid 2, van bijlage II bij Cohesiefondsverordening nr. 1164/94. Het Koninkrijk Spanje betwist inzonderheid punt 32 van de bestreden beschikking doordat dit de terugbetaling verlangt van een bedrag van 4490021 EUR, dat „ten onrechte gedeclareerd” is voor de projecten van ACA en ARC, en punt 28 van die beschikking, waarin de Commissie voorstelt „per project een financiële correctie toe te passen van 100 % van het verschil in communautaire steunverlening tussen de gekozen aanbiedingen en de voor iedere overeenkomst herberekende aanbiedingen”.
In de eerste plaats betoogt het Koninkrijk Spanje dat de door de Commissie vereiste lineaire methode voor beoordeling van de prijzen noch geschikter is, noch de financiële belangen van de Unie beter beschermt, noch de relevante regels op het gebied van overheidsopdrachten beter in acht neemt dan de methode van gemiddelde prijzen. Toepassing van deze lineaire methode heeft er in bepaalde gevallen toe geleid dat werd uitgegaan van een prijs die hoger was dan of gelijk was aan de prijs van de door ACA en ARC aan de hand van de methode van gemiddelde prijzen gekozen aanbiedingen. Voor een juiste beoordeling van de financiële gevolgen van de gestelde onrechtmatigheid, dienden alle betrokken opdrachten in aanmerking te worden genomen, met inbegrip van die waarbij het besluit van ACA of ARC om laatstgenoemde methode toe te passen voor de Unie een besparing hebben meegebracht. Op die manier had de financiële correctie die rekening houdt met zowel de positieve als de negatieve resultaten, voor ACA 2895884,80 EUR en voor ARC 112900,52 EUR moeten bedragen. Het verzoek tot terugbetaling van 4490021 EUR als „ten onrechte gedeclareerd” bedrag is dus in strijd met het evenredigheidsbeginsel.
In de tweede plaats is het Koninkrijk Spanje van mening dat de Commissie in het kader van haar beroep op de lineaire methode voor beoordeling van de prijzen, de nieuwe weging van de respectieve waarden van de technische criteria en economische criteria had moeten corrigeren. De in punt 28 van de bestreden beschikking bedoelde nieuwe weging houdt evenwel enkel rekening met de intrekking van het ervaringscriterium. Volgens het Koninkrijk Spanje zouden ACA en ARC, indien zij de hoogste „score” voor economische kwaliteit hadden toegekend aan de goedkoopste aanbieding, niet de weging hebben gehandhaafd tussen de technische en economische criteria, maar hadden zij noodzakelijkerwijs meer gewicht moeten toekennen aan het technische criterium. Aangezien de methode van gemiddelde prijzen nu juist beoogde de levensvatbaarheid van de ingediende aanbiedingen te garanderen, zou een nieuwe weging onvermijdelijk zijn geweest. Daarentegen zou handhaving van de oorspronkelijke weging een „technische distorsie” met zich mee hebben gebracht en niet hebben gegarandeerd dat de gekozen aanbieding werkelijk de beste was vanuit technisch oogpunt en, bijgevolg, de economisch voordeligste aanbieding.
In de derde plaats bestaan er volgens het Koninkrijk Spanje minder vergaande middelen om de financiële belangen van de Unie te beschermen dan de toepassing van een financiële correctie van 100 %. De Commissie is voorbijgegaan aan punt 2.3 van de richtsnoeren van 2002, volgens hetwelk een dergelijke correctie alleen kan worden voorgenomen wanneer de vastgestelde tekortkomingen in de beheers- en controlesystemen of de betrokken onregelmatigheid „zo ernstig [zijn] dat kan worden gesteld dat de [...] voorschriften [van de Unie] in het geheel niet in acht zijn genomen” en alle betalingen daardoor onregelmatig zijn. Van een dergelijk „in het geheel niet in acht zijn genomen” is in casu geen sprake, vooral gezien de minimale omvang van de distorsie die het gevolg was van de toepassing door ACA en ARC van de methode van gemiddelde prijzen. Hieruit volgt dat de Commissie het evenredigheidsbeginsel heeft geschonden. Een passende correctie, die rekening houdt met een nieuwe weging van de technische en economische criteria zou uit moeten komen op 976000 EUR.
De Commissie betwist de argumenten van het Koninkrijk Spanje en concludeert tot verwerping van het onderhavige middel.
Het Gerecht herinnert eraan dat volgens het in artikel 5 EG neergelegde evenredigheidsbeginsel, dat deel uitmaakt van de algemene beginselen van het Unierecht, handelingen van instellingen van de Unie niet buiten de grenzen mogen treden van wat geschikt en noodzakelijk is voor de verwezenlijking van de legitieme doelstellingen die met de betrokken regeling worden nagestreefd, met dien verstande dat, wanneer een keuze mogelijk is tussen meerdere geschikte maatregelen, die maatregel moet worden gekozen die de minste belasting met zich brengt en dat de veroorzaakte nadelen niet onevenredig mogen zijn aan het nagestreefde doel (zie arrest Gerecht van 12 december 2007, Italië/Commissie,
T-308/05, Jurispr. blz. II-5089
, punt 153 en aldaar aangehaalde rechtspraak). In het licht van het evenredigheidsbeginsel kan met name de schending van de verplichtingen waarvan de nakoming van fundamenteel belang is voor de goede werking van een Unieregeling, worden bestraft met het verlies van een aan Uniebepalingen ontleend recht, zoals het recht op financiële bijstand (arresten Gerecht van 26 september 2002, Sgaravatti Mediterranea/Commissie,
T-199/99, Jurispr. blz. II-3731
, punten 134 en 135, en 19 november 2008, Griekenland/Commissie, T‑404/05, niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 89).
Krachtens artikel 17, lid 1, van uitvoeringsverordening nr. 1386/2002 wordt het bedrag van de door de Commissie op grond van artikel H, lid 2, van bijlage II bij Cohesiefondsverordening nr. 1164/94 toegepaste financiële correcties voor eenmalige of systeemgebonden onregelmatigheden, waar mogelijk en uitvoerbaar, op basis van individuele dossiers bepaald en is dit bedrag gelijk aan het bedrag van de uitgaven dat ten onrechte aan het Fonds in rekening is gebracht, rekening gehouden met het evenredigheidsbeginsel. Volgens artikel 17, lid 2, van diezelfde verordening kan de Commissie, wanneer het niet mogelijk of uitvoerbaar is het bedrag van de onregelmatige uitgaven nauwkeurig te kwantificeren of wanneer het onevenredig zou zijn de betrokken uitgaven volledig in te trekken, haar financiële correcties op basis van extrapolatie vaststellen of deze op een forfaitair percentage baseren.
Voorts zij eraan herinnerd dat volgens punt 28 van de bestreden beschikking, de Commissie, om de financiële correcties te kunnen vaststellen voor de zeven door ACA en ARC beheerde projecten, had besloten om, enerzijds, de methode van gemiddelde prijzen te vervangen door een lineaire methode voor beoordeling van de prijzen, die de beste score toekende aan de laagste aanbieding en, anderzijds, het ervaringscriterium uit de technische beoordeling te verwijderen. Op basis van de nieuwe beoordelingen die door de Catalaanse autoriteiten waren voorbereid, heeft zij vervolgens per project een financiële correctie voorgesteld van 100 % van het verschil in steunverlening door de Unie tussen de gekozen aanbiedingen en de voor iedere overeenkomst herberekende aanbiedingen.
Derhalve moet worden vastgesteld dat in casu, overeenkomstig artikel 17, lid 1, van uitvoeringsverordening nr. 1386/2002, het totale bedrag van de financiële correctie voor alle betrokken opdrachten afzonderlijk werd berekend, waarbij rekening werd gehouden met de lineaire methode voor beoordeling van de prijzen en waarbij het ervaringscriterium uit de technische beoordeling werd weggelaten, en dat de Commissie zich niet heeft gebaseerd op een extrapolatie of op een forfaitair percentage. Bovendien volgt uit de antwoorden van partijen op schriftelijke en mondelinge vragen van het Gerecht dat de Commissie bij de nieuwe weging van de technische en economische criteria met betrekking tot die opdrachten de respectieve waarden van die criteria zoals vastgesteld ten behoeve van hun oorspronkelijke weging, niet heeft gewijzigd.
Aangaande de eerste grief van het Koninkrijk Spanje, volgens welke de door de Commissie vereiste lineaire methode voor beoordeling van de prijzen noch geschikter is, noch de financiële belangen van de Unie beter beschermt, noch de relevante regels op het gebied van overheidsopdrachten beter in acht neemt dan de methode van gemiddelde prijzen, zij eraan herinnerd dat het Koninkrijk Spanje zich met name baseert op de bewering dat deze lineaire methode in bepaalde gevallen zou hebben geleid tot een keuze voor duurdere aanbiedingen dan die waarvoor daadwerkelijk, aan de hand van de methode van gemiddelde prijzen, was gekozen. In dit verband heeft de Commissie erop gewezen, zonder op dit punt uitdrukkelijk door het Koninkrijk Spanje te zijn tegengesproken, dat deze resultaten het gevolg waren van het laten vallen, in het kader van de nieuwe beoordeling van het technische gedeelte, van het criterium van de vroegere ervaring. Voorts zij opgemerkt dat het Koninkrijk Spanje niet aantoont waarom de lineaire methode voor beoordeling van de prijzen in strijd zou zijn met de Unieregels op het gebied van overheidsopdrachten, noch waarom toepassing van die methode de Commissie ertoe zou hebben gebracht financiële correcties vast te stellen die in strijd zijn met het evenredigheidsbeginsel. Met name gelet op het feit dat met de lineaire methode voor beoordeling van de prijzen de beste score wordt toegekend aan de laagste aanbieding, heeft het Koninkrijk Spanje niet overtuigend uitgelegd hoe – en onder welke voorwaarden – de voornoemde methode tot gevolg had kunnen hebben dat, bij gelijkheid van alle andere criteria, een aanbieding zou zijn gekozen waarvan de prijs hoger was dan de prijs van een aanbieding waarvoor, voor diezelfde opdracht, aan de hand van de methode van gemiddelde prijzen zou zijn gekozen.
Voor zover het Koninkrijk Spanje de Commissie, binnen diezelfde context, verwijt geen rekening te hebben gehouden met de gestelde besparingen voor het budget van de Europese Unie die voortvloeien uit het feit dat ACA en ARC, voor bepaalde opdrachten, hebben gekozen voor opdrachten die goedkoper waren dan die waarvoor was gekozen aan de hand van de door de Commissie vereiste lineaire methode voor beoordeling van de prijzen, kan worden volstaan met de vaststelling dat het niet mogelijk is om in het kader van financiële correcties gestelde besparingen in aanmerking te nemen die juist voortvloeien uit toepassing van de methode van gemiddelde prijzen. Immers, gesteld al dat er van dergelijke besparingen sprake was, dan nog zouden zij zijn verkregen in strijd met de Unieregels op het gebied van overheidsopdrachten (zie punten 71‑77 supra). Een lidstaat waarvan de autoriteiten een onregelmatig aanbestedingsstelsel hebben ingevoerd kan zich niet ten eigen voordele beroepen op een dergelijke onrechtmatige praktijk.
Dienaangaande dient te worden gepreciseerd dat, zoals blijkt uit punt 1 van de richtsnoeren van 2002, de financiële correcties tot doel hebben opnieuw een situatie tot stand te brengen waarin alle uitgaven waarvoor om medefinanciering door het Cohesiefonds wordt verzocht, in overeenstemming zijn met de ter zake geldende Unieregeling. Volgens het in artikel 8, lid 1, van Cohesiefondsverordening nr. 1164/94 neergelegde conformiteitsbeginsel kunnen immers enkel uitgaven die zijn gemaakt in overeenstemming met de relevante voorschriften ten laste komen van de begroting van de Unie. Bijgevolg is de Commissie, zodra zij vaststelt dat een lidstaat bij het verrichten van betalingen het Unierecht heeft geschonden, gehouden de door deze lidstaat ingediende rekeningen te corrigeren (zie in die zin arrest Gerecht van 13 juli 2011, Griekenland/Commissie, T‑81/09, niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 63 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Gelet op het voorgaande moet de eerste grief worden afgewezen.
Het Koninkrijk Spanje heeft evenmin argumenten geleverd ter onderbouwing van zijn tweede grief, volgens welke de Commissie een nieuwe weging had moeten verrichten van de waarden van de economische en technische criteria, met name op grond dat de methode van gemiddelde prijzen beoogde te garanderen dat de ingediende aanbiedingen technisch levensvatbaar waren en dat werd gekozen voor de vanuit technisch oogpunt beste, en bijgevolg economisch voordeligste aanbieding. Enerzijds is immers niet gebleken dat gebruikmaking van de methode van gemiddelde prijzen, die op zichzelf in strijd is met de relevante Unieregels op het gebied van overheidsopdrachten (zie punten 70‑76 supra), een methode was die specifiek de technische levensvatbaarheid van de betrokken projecten garandeerde en een nieuwe weging van de technische en economische criteria noodzakelijk maakte. Anderzijds heeft het Koninkrijk Spanje niet aangetoond dat de door het gebruik van de methode van gemiddelde prijzen aan de financiële belangen van de Unie toegebrachte schade – doordat deze methode het mogelijk maakte dat de opdracht, bij gelijkheid van de aanbiedingen wat alle overige relevante criteria betreft, werd gegund aan een duurdere aanbieding – kon worden gecompenseerd door een gestelde winst op het punt van de technische kwaliteit ervan.
Het staat evenwel aan de lidstaat om te stellen en te bewijzen dat bij de nieuwe beoordeling van de aanbieding of de vaststelling van financiële correcties, behalve de intrekking en/of vervanging van krachtens de Unieregeling onwettige beoordelingscriteria – te weten, in casu, de intrekking van het criterium van de bij vroegere werken opgedane ervaring en de vervanging van de methode van gemiddelde prijzen door die van de lineaire beoordeling van de prijzen –, aanvullende wijzigingen dienen te worden aangebracht in de relevante beoordelingscriteria en dat die wijzigingen zelf ook in overeenstemming zijn met die regeling. In casu staat vast dat de Commissie de oorspronkelijke wegingen van de technische en economische criteria in acht heeft genomen met betrekking tot alle betrokken opdrachten en dat het Koninkrijk Spanje niet heeft aangetoond dat vanuit wettig oogpunt een andere weging had moeten (kunnen) worden verricht ten behoeve van de vaststelling van financiële correcties.
Bijgevolg moet de tweede grief eveneens worden afgewezen.
Wat de derde grief betreft, volgens welke de Commissie de richtsnoeren van 2002 heeft geschonden en onevenredige financiële correcties heeft opgelegd, zij in herinnering gebracht dat de betrokken instelling, door het vaststellen van bestuurlijke gedragsregels die externe gevolgen beogen te sorteren en door via de publicatie ervan, in casu via internet, aan te kondigen dat zij deze voortaan op de desbetreffende gevallen zal toepassen, de uitoefening van haar beoordelingsbevoegdheid beperkt en zij van die regels niet kan afwijken zonder dat hieraan in voorkomend geval een sanctie wordt verbonden wegens schending van algemene rechtsbeginselen zoals het beginsel van gelijke behandeling, het rechtszekerheidsbeginsel of het beginsel van bescherming van het gewettigd vertrouwen. Het is dus niet uitgesloten dat dergelijke gedragsregels met een algemene strekking onder bepaalde voorwaarden en naargelang van hun inhoud rechtsgevolgen kunnen sorteren, en dat met name de administratie in een concreet geval daarvan niet mag afwijken zonder redenen op te geven die verenigbaar zijn met de algemene rechtsbeginselen zoals het beginsel van gelijke behandeling of van bescherming van het gewettigd vertrouwen, mits een dergelijke benadering niet in strijd is met andere, hogere regels van Unierecht (zie in die zin en naar analogie arrest Hof van 28 juni 2005, Dansk Rørindustri e.a./Commissie,
C-189/02 P, C-202/02 P, C-205/02 P-C-208/02 P en C-213/02 P, Jurispr. blz. I-5425
P, punten 209‑211, en arrest Gerecht van 7 november 2007, Duitsland/Commissie,
T-374/04, Jurispr. blz. II-4431
, punt 111 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Vastgesteld moet worden dat in punt 2.3 van de richtsnoeren van 2002 enkel met betrekking tot forfaitaire correcties wordt bepaald dat een financiële correctie van 100 % kan worden voorgenomen wanneer de vastgestelde tekortkomingen in de beheers- en controlesystemen of de betrokken onregelmatigheid „zo ernstig [zijn] dat kan worden gesteld dat de [...] voorschriften [van de Unie] [door de betrokken lidstaat] in het geheel niet in acht zijn genomen” en alle betalingen daardoor onregelmatig zijn. In casu heeft de Commissie evenwel, zoals expliciet blijkt uit punt 28 van de bestreden beschikking, geen forfaitaire correctie toegepast, maar de financiële correctie berekend op basis van voor elk van de betrokken opdrachten vastgestelde, concrete bedragen (zie punt 122 supra). De bestreden beschikking verwijst immers, overeenkomstig artikel 17, lid 1, van uitvoeringsverordening nr. 1386/2002, volgens hetwelk „[h]et bedrag van de door de Commissie [...] toepaste financiële correcties voor eenmalige of systeemgebonden onregelmatigheden [...] gelijk [is] aan het bedrag van de uitgaven dat ten onrechte aan het [Cohesiefonds] in rekening is gebracht”, naar een correctie van „100 % van het verschil” tussen elk van de gekozen aanbiedingen en de voor iedere overeenkomst herberekende aanbiedingen, en niet naar een forfaitaire correctie, zodat de derde grief van het Koninkrijk Spanje geen doel treft.
Bijgevolg moet de derde grief, en dus het tweede middel in zijn geheel, worden afgewezen.
Derde, subsidiair aangevoerde, middel: schending van het recht van verdediging, van wezenlijke vormvoorschriften, alsook van artikel H, lid 2, van bijlage II bij verordening nr. 1164/94 wegens schending van het beginsel van
„behoorlijk bestuur”
Met zijn derde, subsidiair aangevoerde, middel betoogt het Koninkrijk Spanje dat de bestreden beschikking ongeldig is wegens schending van het recht van verdediging, van wezenlijke vormvoorschriften en van het beginsel van „behoorlijk bestuur”, doordat de Commissie geen rekening geeft gehouden met de inhoud van de hoorzitting van 27 en 28 juni 2006, noch met hetgeen de vertegenwoordigers van de Catalaanse autoriteiten bij die gelegenheid hebben opgemerkt. Tijdens die hoorzitting heeft de Commissie zelf erkend dat de lineaire methode voor beoordeling van de prijzen distorsies veroorzaakte, aangezien toepassing ervan in bepaalde gevallen zou hebben geleid tot een keuze voor duurdere aanbiedingen dan die waarvoor daadwerkelijk door ACA en ARC was gekozen, en heeft zij erop gewezen dat zij om die reden van plan was een „netto” financiële correctie toe te passen. In dit verband kan de Commissie niet op goede gronden aanvoeren dat de schriftelijke en mondelinge opmerkingen van de Catalaanse autoriteiten buiten de termijn waren ingediend, daar anders aan de hoorzitting haar wezenlijke zin en doel zouden worden ontnomen. Derhalve heeft de Commissie een wezenlijk vormvoorschrift geschonden in de zin van artikel H van bijlage II bij verordening nr. 1164/94. Voorts heeft de Commissie, gelet op de tegenstrijdigheid tussen haar standpunt tijdens de hoorzitting van 27 en 28 juni 2006 en het standpunt dat zij uiteindelijk in de bestreden beschikking heeft ingenomen, het recht van verdediging van de Catalaanse autoriteiten geschonden. Inzonderheid zou zij, indien bij vaststelling van de bestreden beschikking rekening was gehouden met de door die autoriteiten bij die gelegenheid uiteengezette argumenten, waarvan zij de gegrondheid heeft erkend, op een gunstiger resultaat zijn uitgekomen, te weten een „netto” financiële correctie. Tot slot heeft de Commissie door aldus te handelen tevens afbreuk gedaan aan het beginsel van „behoorlijk bestuur”, tot inachtneming waarvan zij is gehouden in haar hoedanigheid van hoedster van het Unierecht.
De Commissie betwist de argumenten van het Koninkrijk Spanje en concludeert tot verwerping van het onderhavige middel.
Het Gerecht herinnert eraan dat artikel H van bijlage II bij Cohesiefondsverordening nr. 1164/94, juncto artikel 18 van uitvoeringsverordening nr. 1386/2002, voorziet in een contradictoire procedure tussen de Commissie en de lidstaat met betrekking tot de onregelmatigheden die de Commissie ontdekt tijdens haar verificaties van projecten die door het Cohesiefonds worden meegefinancierd. In het kader van die procedure bepaalt artikel H, lid 1, tweede alinea: „[i]ndien de lidstaat bezwaar maakt tegen de opmerkingen van de Commissie, [...] de lidstaat door de Commissie [wordt] gehoord en [...] beide partijen overeenstemming [trachten] te bereiken over de opmerkingen en de daaruit te trekken conclusies”. Voorts bepaalt artikel H, lid 2, eerste alinea, sub b: „[a]an het einde van de door de Commissie vastgestelde termijn besluit de Commissie, mits de procedure naar behoren is gevolgd en indien binnen drie maanden geen overeenstemming is bereikt, rekening houdend met eventuele opmerkingen van de lidstaten, om [...] de vereiste financiële correctiemaatregelen te treffen. Dat houdt in dat de voor het project verleende bijstand geheel of ten dele wordt ingetrokken”. Bovendien dient deze hoorzitting een contradictoir debat over alle betwiste punten mogelijk te maken en moet de Commissie bij de formele voorstelling van haar conclusies met alle besproken punten rekening houden, daar de hoorzitting anders haar zin zou verliezen (zie in die zin en naar analogie arrest Hof van 18 september 2003, Verenigd Koninkrijk/Commissie,
C-346/00, Jurispr. blz. I-9293
, punt 70).
In casu moet worden vastgesteld dat de vertegenwoordigers van de Catalaanse autoriteiten tijdens de hoorzitting van 27 en 28 juni 2006 over de door de Commissie in het kader van de betrokken projecten geconstateerde onregelmatigheden, hun standpunt – ook aangaande de noodzaak van toepassing van een „netto” financiële correctie – omtrent de gestelde onregelmatigheden en de door de Commissie voorgenomen financiële correcties uiteen hebben kunnen zetten met betrekking tot alle betrokken projecten, van welk feit melding is gemaakt in een door de diensten van de Commissie opgesteld verslag dat vervolgens bij brief van 8 september 2006 aan de permanente vertegenwoordiging van het Koninkrijk Spanje is meegedeeld. Uit dat verslag blijkt ook dat de Commissie, na de door de vertegenwoordigers van de Catalaanse autoriteiten aangevoerde argumenten te hebben beoordeeld, heeft geconcludeerd dat zij geen aanleiding zag haar oorspronkelijke standpunt te wijzigen. Hieruit volgt dat de Commissie tijdens die hoorzitting een contradictoir debat over de litigieuze punten mogelijk heeft gemaakt, hetgeen het Koninkrijk Spanje overigens niet ontkent, en dat zij met de door de Catalaanse autoriteiten bij die gelegenheid gemaakte opmerkingen rekening heeft gehouden.
Derhalve dient de grief van het Koninkrijk Spanje volgens welke de Commissie wezenlijke vormvoorschriften heeft geschonden door aan de in artikel H, lid 2, eerste alinea, sub b, van bijlage II bij Cohesiefondsverordening nr. 1164/94 juncto artikel 18 van uitvoeringsverordening nr. 1386/2002 bedoelde hoorzitting haar zin te ontnemen, te worden afgewezen.
Het Koninkrijk Spanje kan zich evenmin beroepen op schending van het recht van verdediging wegens tegenstrijdigheid tussen het standpunt van de Commissie tijdens de hoorzitting en het uiteindelijk in de bestreden beschikking ingenomen standpunt, daar die bewering door geen enkel bewijs wordt onderbouwd en geen enkele steun vindt in bovengenoemd verslag. Bovendien blijkt noch uit het dossier, noch uit de bestreden beschikking, dat de Commissie de na de hoorzitting van 27 en 28 juni 2006 door de Spaanse autoriteiten ingediende schriftelijke opmerkingen als tardief heeft afgewezen. Hoe het ook zij, het Koninkrijk Spanje erkent zelf dat deze opmerkingen geen nieuwe elementen bevatten, maar slechts de schriftelijke bevestiging vormen van hetgeen tijdens de hoorzitting uiteen is gezet. Hieruit volgt dat de grief inzake schending van de rechten van de verdediging moet worden afgewezen.
De grief, ten slotte, waarmee schending wordt gesteld van het beginsel van „behoorlijk bestuur” – die vaag blijft omtrent de inhoud die het Koninkrijk Spanje aan dit beginsel wil toekennen – beperkt zich tot een algemene verwijzing naar andere in het kader van het onderhavige middel naar voren gebrachte argumenten, zodat deze grief eveneens moet worden afgewezen.
Mitsdien moet het derde middel in zijn geheel worden afgewezen.
Vierde middel: schending van artikel 17 van uitvoeringsverordening nr. 1386/2002, daar er zich geen echte onregelmatigheden hebben voorgedaan, en, subsidiair, schending van het evenredigheidsbeginsel bij de vaststelling van de financiële correctie voor het door Depurbaix beheerde project
Opmerking vooraf
Met zijn vierde middel betwist het Koninkrijk Spanje de financiële correctie betreffende het door Depurbaix beheerde project 2001.ES.16.C.PE.058. In het eerste onderdeel van dit middel bestrijdt het dat er sprake is van een onregelmatigheid in verband met de niet-subsidiabiliteit van de uitgaven voor de „toezichtbelasting”. In het kader van het, subsidiair aangevoerde, tweede onderdeel beroept het Koninkrijk Spanje zich op schending van het evenredigheidsbeginsel bij de bepaling van de financiële correctie.
Eerste onderdeel van het vierde middel: schending van artikel 17 van uitvoeringsverordening nr. 1386/2002
– Samenvatting van de argumenten van partijen
Het Koninkrijk Spanje betwist de gestelde systematische onregelmatigheid die volgens de Commissie berust op het feit dat de „toezichtbelasting” algemene of administratieve kosten van Depurbaix dekt, die krachtens de toekenningsbeschikking niet subsidiabel zijn.
Het Koninkrijk Spanje betoogt in wezen dat de toekenningsbeschikking onderscheid maakt tussen vier situaties, naargelang de werken worden uitgevoerd door (i) derden, (ii) gemachtigden van de overheid, (iii) een instelling die verantwoordelijk is voor de uitvoering van het project, of (iv) de overheid. In het geval waarin de werken worden uitgevoerd door een, los van de overheid staande, instelling die verantwoordelijk is voor de uitvoering van het project, zoals, in casu, Depurbaix, bestaat er geen verplichting om de procedures voor plaatsing van overheidsopdrachten te volgen. De toekenningsbeschikking maakt immers voor werken inzake de planning en het ontwerp van projecten, inzake het beheer en het toezicht, inzake de voorbereiding van het terrein en inzake de bouw, duidelijk onderscheid tussen de situatie waarin de verantwoordelijke instelling de uitvoering met eigen middelen verricht, zonder gebruik te maken van gemachtigden van de overheid, en de situatie waarin dergelijke gemachtigden wel aan die uitvoering deelnemen. Depurbaix, een commerciële vennootschap die is opgericht met als enig doel de uitvoering van het project waaraan financiële bijstand is toegekend en die geen andere activiteit verricht dan het uitvoeren van dat project, is niet verplicht een openbare aanbestedingsprocedure te volgen, voor zover zij de bovengenoemde werken met eigen middelen verricht en voor zover zij haar taken verricht van financiële controle, financiële en fysieke afhandeling en preventie van onregelmatigheden, zelfs niet wanneer zij, voor de laatstgenoemde taak, gebruik maakt van overheidspersoneel. Het Koninkrijk Spanje preciseert, met facturen ter onderbouwing hiervan, dat het forfaitaire bedrag van 4 % van de kosten van de werken de tegenprestatie vormt van de door Depurbaix verrichte activiteiten van toezicht op werken, alsmede van de verplichte activiteiten van controle, afhandeling en preventie, zodat dit bedrag niet kan worden gerekend tot de niet-subsidiabele administratieve of algemene kosten. Zo vallen de door Depurbaix verrichte, subsidiabele activiteiten hetzij binnen het kader van de „vergoeding voor tussenkomst in de bouw”, hetzij binnen dat van de „vergoeding voor de uitgaven voor financiële controle, financiële en fysieke afhandeling en preventie van onregelmatigheden”, dat van de „vergoeding voor de kosten van projectbeheer en -toezicht”, of dat van de „vergoeding voor de kosten van mededeling en aankondiging”.
De Commissie betwist de argumenten van het Koninkrijk Spanje en concludeert tot verwerping van het onderhavige middel.
– Samenvatting van de bestreden beschikking en de toekenningsbeschikking
Het Gerecht herinnert eraan dat aangaande het door Depurbaix beheerde project 2001.ES.16.C.PE.058 in wezen uiteen is gezet – in punt 17 van de bestreden beschikking – dat de Commissie had ontdekt dat er sprake was van uitgaven uit hoofde van een „toezichtbelasting”, die erin bestond dat aan de kosten van werken een forfaitair bedrag van 4 % werd toegevoegd, en dat deze uitgaven moesten worden gekwalificeerd als niet-subsidiabel omdat zij krachtens punt 2, voorlaatste streepje, van deel IV van bijlage IV bij de toekenningsbeschikking moesten worden gerekend tot de algemene of administratieve kosten. Uit het dossier blijkt immers dat Depurbaix volgens punt VII van het Reglamento de contratación del consejo de aministración de Depurbaix (regeling van de raad van bestuur van Depurbaix voor het plaatsen van opdrachten; hierna: „regeling voor het plaatsen van opdrachten”) het recht had om in het kader van de uitvoering van de werken aan de onderneming waaraan de opdracht was gegund een forfaitair bedrag van 4 % van de totale kosten van de werken, exclusief btw, in rekening te brengen als bijdrage in haar uitgaven voor onderhoud en structuur.
Bovendien wordt in punt 2 van deel IV van bijlage IV bij de toekenningsbeschikking, met het opschrift „Participatie van de overheid”, met name bepaald:
„Wanneer gemachtigden van de overheid participeren in activiteiten als bedoeld in punt 1, sub a, van het onderhavige deel, kan de Commissie als subsidiabel aanmerken [...] de uitgaven [...] die voldoen aan de volgende criteria:
[...]
—
de krachtens dit contract uit te voeren taken mogen geen algemene administratieve functies omvatten, zoals die zijn gedefinieerd in punt 1 van deel IX;
[...]”.
Deel II, met het opschrift „Definities en basisbegrippen”, van bijlage IV bij de toekenningbeschikking bevat in punt 1 ervan een definitie van het voor de uitvoering van het project verantwoordelijke orgaan. Punt 1, sub a, luidt: „[i]n de door het Cohesiefonds gesubsidieerde projecten wordt onder ‚voor de uitvoering van het project verantwoordelijk orgaan’ begrepen de publiek‑ of privaatrechtelijke instelling die verantwoordelijk is voor de organisatie van opdrachten met betrekking tot projecten”. In punt 1, sub b, heet het: „[d]eze instelling wordt aangewezen als de eindbegunstigde van de financiële bijstand uit het Cohesiefonds”. Voorts bevat punt 2 van voornoemd deel II een definitie van het begrip „overheid”. Deze bestaat uit drie niveaus, te weten de centrale overheid (nationaal niveau), de regionale overheid, en de lokale overheid.
De definitie van het begrip „uitgaven” is opgenomen in punt 5, sub a, eerste alinea, van deel II van bijlage IV bij de toekenningsbeschikking, volgens hetwelk de uitgaven moeten „overeenstemmen met de gecertificeerde, daadwerkelijk door de voor de uitvoering van het project verantwoordelijke instelling verrichte betalingen, ondersteund door betaalde facturen of boekhoudkundige stukken met gelijkwaardige bewijskracht”. Bovendien volgt uit punt 5, sub b, van deel II van bijlage IV bij de toekenningsbeschikking dat in het geval waarin een project inkomsten genereert, de uitgaven, bij wijze van uitzondering, kunnen overeenstemmen met de gecertificeerde facturen, en dat, in dat geval, voorafgaande toestemming van de Commissie moet worden verkregen.
Deel III van bijlage IV bij de toekenningsbeschikking bevat de „voornaamste categorieën van subsidiabele uitgaven”, te weten, met name die welke betrekking hebben op de planning en het ontwerp, de aankoop van terreinen, de voorbereiding van het terrein waarop de werken worden gerealiseerd, de oprichting en de bouw, de machines en uitrusting die permanent in het project worden geïnstalleerd, en de aan het beheer van het project verbonden maatregelen. Bovendien wordt in punt 1, sub a, van deel IV van bijlage IV bij de toekenningsbeschikking, met het opschrift „Planning en ontwerp van projecten”, met name bepaald dat „de uit planning, expertise en ontwerp voortvloeiende kosten in het algemeen subsidiabel zijn [...], mits zij verband houden met het project”.
Punt 1, sub a, van deel IX van bijlage IV bij de toekenningsbeschikking, met het opschrift „Administratieve uitgaven”, luidt: „[i]n het algemeen kan geen bijstand worden verkregen voor uitgaven die zijn gedaan door overheden, met inbegrip van de salarissen van nationale, regionale en lokale ambtenaren. Dit geldt niet voor uitgaven die zijn gedaan uit hoofde van de verplichting tot het uitoefenen van financiële controles en van activiteiten van financiële en fysieke afhandeling en preventie van onregelmatigheden, mits die uitgaven naar behoren zijn gecertificeerd”.
Ten slotte wordt in deel X van bijlage IV bij de toekenningsbeschikking, met het opschrift „Andere typen uitgaven”, bepaald: „[u]itgaven die betrekking hebben op het beheer van en het toezicht op projecten zijn in het algemeen subsidiabel [...]. Op deze uitgaven zijn de in de punten 1 en 2 van deel IV genoemde bepalingen van toepassing”.
Gelet op het bovenstaande dient derhalve in de eerste plaats te worden beoordeeld of Depurbaix al dan niet een „overheid” vormt in de zin van punt 2 van deel II van bijlage IV bij de toekenningsbeschikking. In de tweede plaats moet worden nagegaan of de „toezichtbelasting”, die erin bestond dat aan de kosten van werken een forfaitair bedrag van 4 % werd toegevoegd, al dan niet moet worden aangemerkt als een „door een overheid gedane uitgave” en, in de derde plaats, als dit het geval is, of het dan evenwel gaat om „uitgaven die zijn gedaan uit hoofde van de verplichting tot het uitoefenen van financiële controles en van activiteiten van financiële en fysieke afhandeling en preventie van onregelmatigheden, [die] naar behoren zijn gecertificeerd”, in de zin van punt 1 van deel IX van bijlage IV bij de toekenningsbeschikking.
– Is Depurbaix een overheid?
Blijkens het dossier is Depurbaix een sociedad mercantil estatal (staatshandelsvennootschap) in het kapitaal waarvan de Spaanse Staat en ACA deelnemingen hebben van respectievelijk 85 % en 15 %, en die krachtens de toepasselijke Spaanse wetgeving wordt beheerst door het privaatrecht. Voorts is Depurbaix, volgens punt 3 van bijlage I bij de toekenningbeschikking, de instelling die verantwoordelijk is voor de uitvoering van het project betreffende de uitbreiding van de zuiveringsinstallatie aan de Besós voor de secundaire biologische behandeling van afvalwater en de behandeling van slib afkomstig uit Barcelona en omgeving (project 2001.ES.16.C.PE.058) en, bijgevolg, eindbegunstigde van de financiële bijstand uit het Cohesiefonds.
Zoals de Commissie terecht opmerkt in haar antwoorden op schriftelijke en mondelinge vragen van het Gerecht, moet Depurbaix niet alleen worden gekwalificeerd als „publiekrechtelijke instelling” in de zin van artikel 1, sub b, van de richtlijn overheidsopdrachten voor dienstverlening 92/50, maar tevens worden gelijkgesteld aan een overheid in de zin van de voorwaarden voor subsidiabiliteit die zijn neergelegd in de toekenningsbeschikking.
Om een instelling te kunnen aanmerken als publiekrechtelijke instelling in de zin van artikel 1, sub b, van de richtlijn overheidsopdrachten voor dienstverlening 92/50, zoals dit in de rechtspraak wordt uitgelegd, dient aan drie cumulatieve voorwaarden te zijn voldaan. Ten eerste moet deze instelling zijn opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang andere dan die van industriële of commerciële aard. Ten tweede moet zij rechtspersoonlijkheid hebben. Ten derde moet zij in grote mate afhankelijk zijn van de staat, van territoriale lichamen of van andere publiekrechtelijke instellingen (zie in die zin arresten Hof van 15 januari 1998, Mannesmann Anlagenbau Austria e.a.,
C-44/96, Jurispr. blz. I-73
, punten 20 en 21, en 1 februari 2001, Commissie/Frankrijk,
C-237/99, Jurispr. blz. I-939
, punten 40 en 41). Bovendien heeft de rechtspraak gepreciseerd dat het begrip „aanbestedende dienst”, daaronder begrepen het begrip „publiekrechtelijke instelling”, functioneel moet worden uitgelegd (arrest Hof van 13 december 2007, Bayerischer Rundfunk e.a.,
C-337/06, Jurispr. blz. I-11173
, punt 37).
Opgemerkt moet worden dat Depurbaix aan de drie bovengenoemde voorwaarden voldoet. Zo is Depurbaix, volgens de tussen het Spaanse ministerie van Milieu en Depurbaix gesloten overeenkomst van direct beheer nr. 2 van 11 december 2001 (hierna: „overeenkomst van 2001”) een door de Spaanse ministerraad opgericht overheidsbedrijf dat als doel heeft „het directe beheer van de bouw en/of exploitatie van bepaalde waterbouwkundige werken” in verband met de zuivering van afvalwater uit Bas Llobregat. Uit punt 2 van de considerans van diezelfde overeenkomst blijkt dat deze werken bij besluit nr. 3 van 26 februari 1993 tot werken van algemeen belang zijn verklaard. Op grond hiervan moet worden geconcludeerd dat Depurbaix is opgericht met het specifieke doel te voorzien in andere behoeften van algemeen belang dan die van industriële of commerciële aard – in casu behoeften met een milieukarakter – in de zin van de in punt 155 supra genoemde eerste voorwaarde. Voorts staat vast dat Depurbaix, als naamloze vennootschap, rechtspersoonlijkheid heeft en dat het kapitaal van deze vennootschap volledig wordt gehouden door de overheid, namelijk voor 85 % door de Spaanse Staat en voor 15 % door het onder het bestuur van de Comunidad Autónoma de Cataluña vallende ACA, hetgeen tegelijk haar nauwe band aantoont met de Spaanse Staat en een van zijn autonome regio’s. Derhalve is ook aan de in punt 155 supra genoemde tweede en derde voorwaarde voldaan.
Derhalve moet, anders dan het Koninkrijk Spanje meent, Depurbaix, als publiekrechtelijke instelling in de zin van artikel 1, sub b, van de richtlijn overheidsopdrachten voor dienstverlening 92/50, worden gekwalificeerd als een „aanbestedende dienst” in de zin van deze richtlijn, waardoor zij is onderworpen aan de verplichting om de in deze richtlijn voorziene procedures voor plaatsing van overheidsopdrachten te volgen.
Hieruit volgt ook dat Depurbaix moet worden geacht integraal deel uit te maken van de „overheid” in de zin van punt 1, sub a, van deel IX van bijlage IV bij de toekenningsbeschikking. Deze beoordeling wordt bevestigd door clausule nr. 5.2.c van de overeenkomst van direct beheer nr. 2, waarin Depurbaix, ter vervulling van de haar in het kader van de overeenkomst toegewezen taak, wordt opgedragen overeenkomsten met derden inzake de uitvoering van werken te sluiten, met inachtneming van de bepalingen van de „wet inzake overheidsopdrachten”. Bovendien volgt uit de punten 1 en 2 van de overeenkomst van 14 juni 2002 betreffende de uitvoering van het betrokken project dat deze overeenkomst de op 30 november 2001 door de Spaanse Staat aan Depurbaix verstrekte „machtiging formaliseert” om werken uit te voeren met betrekking tot de uitbreiding van de zuiveringsinstallatie aan de Besós voor de biologische behandeling van afvalwater.
Derhalve kan het argument van het Koninkrijk Spanje dat Depurbaix als instelling die verantwoordelijk is voor de uitvoering van het betrokken project los staat van de overheid, niet worden aanvaard.
Hieruit volgt ook dat Depurbaix, overeenkomstig punt 1, sub a, van deel IX van bijlage IV bij de toekenningsbeschikking, als instelling die deel uitmaakt van de „overheid” geen recht heeft op medefinanciering uit het Cohesiefonds voor haar „administratieve uitgaven”, tenzij het gaat om „uitgaven die zijn gedaan uit hoofde van de verplichting tot het uitoefenen van financiële controles en van activiteiten van financiële en fysieke afhandeling en preventie van onregelmatigheden, [en die] uitgaven naar behoren zijn gecertificeerd”.
– Niet-subsidiabiliteit van de door Depurbaix als overheid gedane uitgaven
Aangaande de vraag of de „toezichtbelasting”, die erin bestond dat aan de kosten van werken een forfaitair bedrag van 4 % werd toegevoegd, al dan niet moet worden aangemerkt als een „door een overheid gedane uitgave”, zij eraan herinnerd dat het Koninkrijk Spanje in wezen betoogt dat deze „belasting” niet overeenstemt met de algemene of administratieve kosten van Depurbaix, maar een vergoeding vormt die zij ontvangt als tegenprestatie voor bepaalde diensten die zij stelt te hebben verricht voor de onderneming waaraan de opdracht was gegund en die de werken voor het betrokken project heeft uitgevoerd. In antwoord op een schriftelijke vraag van het Gerecht heeft het Koninkrijk Spanje gesteld, onder overlegging van facturen van Depurbaix ter onderbouwing hiervan, dat het ging om een „vergoeding voor het verrichten van facultatieve werken met betrekking tot de planning, het toezicht, de inspectie, het opstarten, het opleveren en het afrekenen van werken, alsmede om uitgaven voor toezicht op de kwaliteitscontrole en voor onderzoek”.
Deze stelling is evenwel twijfelachtig, gelet op, enerzijds, punt VII van de regeling voor het plaatsen van opdrachten (punt 145 supra), volgens hetwelk Depurbaix het recht had om aan de onderneming waaraan de opdracht was gegund een forfaitair bedrag van 4 % van de totale kosten van de werken, exclusief btw, in rekening te brengen als „bijdrage in haar uitgaven voor onderhoud en structuur”, en, anderzijds, punt 2.4, sub c, van de overeenkomst van 14 juni 2002 betreffende de uitvoering van het betrokken project, gesloten tussen Depurbaix en voornoemde onderneming waaraan de opdracht was gegund, volgens hetwelk het ging om een „bijdrage in de algemene uitgaven van Depurbaix, zoals voor toezicht op de kwaliteitscontrole en voor onderzoek”, en niet om een vergoeding voor de exacte kosten voor specifieke diensten van dit type. Verder volgt uit de door het Koninkrijk Spanje overgelegde facturen dat Depurbaix voornoemde „vergoeding” op uniforme en algemene wijze aan de onderneming waaraan de opdracht was gegund in rekening had gebracht, waarbij zij, hoewel het percentage van die vergoeding varieerde van 3 tot 4 %, telkens met een standaardformulering verklaarde dat deze was bestemd ter vergoeding van „het verrichten van facultatieve werken met betrekking tot de planning, het toezicht, de inspectie, het opstarten, het opleveren en het afrekenen van werken, alsmede [van] uitgaven voor toezicht op de kwaliteitscontrole en voor onderzoek”, zonder die diensten nader te preciseren en zonder de datum te noemen waarop zij waren verricht. In deze omstandigheden kan het Koninkrijk Spanje niet de algemene en uniforme strekking in twijfel trekken van de „toezichtbelasting”, waarvan het doel slechts op algemene en abstracte wijze in de facturen van Depurbaix werd vermeld, door te betogen dat deze betrekking had op een vergoeding voor specifieke diensten ten behoeve van de onderneming waaraan de opdracht was gegund.
In deze omstandigheden moet het argument van het Koninkrijk Spanje volgens hetwelk het forfaitaire bedrag van 4 % van de „toezichtbelasting” een vergoeding vormde voor specifieke diensten, worden afgewezen.
Bovendien kunnen, gesteld al dat dit forfaitaire bedrag moet worden beschouwd als een vergoeding voor specifieke diensten die door Depurbaix zijn geleverd, welke vergoeding los stond van de concrete aard van die diensten, de betalingen die de onderneming waaraan de opdracht was gegund heeft verricht uit hoofde van de „toezichtbelasting” niet worden aangemerkt als door de overheden gedane subsidiabele uitgaven in de zin van punt 1, sub a, van deel IX van bijlage IV bij de toekenningsbeschikking. Gelet op de in punt 5, sub a, eerste alinea, van deel II van bijlage IV bij de toekenningsbeschikking gegeven definitie van het begrip „uitgaven”, volgens welke de uitgaven moeten „overeenstemmen met de gecertificeerde, daadwerkelijk door de voor de uitvoering van het project verantwoordelijke instelling verrichte betalingen, ondersteund door betaalde facturen of boekhoudkundige stukken met gelijkwaardige bewijskracht”, dienen de subsidiabele kosten noodzakelijkerwijs te berusten op dergelijke „betalingen”. Geconstateerd moet evenwel worden dat inkomsten zoals die welke door Depurbaix zijn gefactureerd en ontvangen uit hoofde van de „toezichtbelasting” niet vallen onder deze definitie van „uitgaven”, hetgeen de Commissie er in punt 27 van de bestreden beschikking toe heeft gebracht deze uitgaven te kwalificeren als „door Depurbaix in rekening gebrachte kosten”. Daar staat tegenover dat uit punt 5, sub b, van deel II van bijlage IV bij de toekenningsbeschikking volgt dat in het geval waarin een project inkomsten genereert, de uitgaven enkel bij wijze van uitzondering kunnen overeenstemmen met de gecertificeerde facturen, en dat, in dat geval, voorafgaande toestemming van de Commissie moet worden verkregen, hetgeen in casu niet is gebeurd. Niettemin zou kwalificatie van de uit hoofde van de „toezichtbelasting” door Depurbaix ontvangen inkomsten als subsidiabele inkomsten, ertoe leiden dat de kosten die aan de gestelde diensten zouden zijn verbonden tweemaal worden gecompenseerd, namelijk eenmaal door de betalingen aan Depurbaix door de onderneming waaraan de opdracht is gegund – als aanbestedende dienst en overheidsdienst in de zin van punt 1, sub a, van deel IX van bijlage IV bij de toekenningsbeschikking – en eenmaal door de financiële bijstand uit het Cohesiefonds. Tot slot heeft het Koninkrijk Spanje ter terechtzitting niet kunnen verklaren waarom en op welke juridische grondslag het recht zou hebben op een dergelijke dubbele compensatie van de kosten die aan dergelijke diensten zijn verbonden.
Uit het voorgaande volgt dat de Commissie in punt 17 van de bestreden beschikking terecht heeft aangenomen dat de uitgaven uit hoofde van de „toezichtbelasting”, die erin bestond dat aan de kosten van werken een forfaitair bedrag van 4 % werd toegevoegd, niet in aanmerking kwamen voor medefinanciering uit het Cohesiefonds. In deze omstandigheden behoeft geen uitspraak meer te worden gedaan over het voorwerp van de diverse diensten die door Depurbaix zouden zijn geleverd, noch over hun eventuele subsidiabiliteit in de zin van deel III van bijlage IV bij de toekenningsbeschikking, dat in casu niet van toepassing is.
Bijgevolg moet het eerste onderdeel van het vierde middel, voor zover dit schending stelt van artikel 17 van uitvoeringsverordening nr. 1386/2002, worden afgewezen, daar er geen sprake is van een onregelmatigheid.
Tweede, subsidiair aangevoerde, onderdeel van het vierde middel: schending van het evenredigheidsbeginsel
Subsidiair betoogt het Koninkrijk Spanje dat de forfaitaire financiële correctie betreffende project 2001.ES.16.C.PE.058 in strijd is met artikel 17 van uitvoeringsverordening nr. 1386/2002 en met het evenredigheidsbeginsel. De Commissie heeft in de loop van de administratieve procedure zonder enige rechtvaardiging haar mening gewijzigd en besloten een forfaitaire financiële correctie toe te passen. In casu was het evenwel mogelijk een nauwkeurige kwantificering te verrichten en een correctie toe te passen op basis van het aldus gekwantificeerde bedrag. Die financiële correctie had moeten worden verricht op basis van alle tot aan de datum van de controle gecertificeerde uitgaven, in overeenstemming met het door het Koninkrijk Spanje gedane voorstel zoals dit aan het verzoekschrift is gehecht, en niet op basis van een forfaitair bedrag.
De Commissie betwist de argumenten van het Koninkrijk Spanje en concludeert tot afwijzing van het tweede onderdeel van het onderhavige middel.
Het Gerecht herinnert eraan dat de Commissie in punt 27 van de bestreden beschikking in wezen heeft uiteengezet dat de niet-subsidiabele „indirecte uitgaven” die door Depurbaix waren gefactureerd uit hoofde van de „toezichtbelasting”, moesten worden toegerekend aan drie door Depurbaix beheerde projecten, waarvan het totaalbedrag, ten tijde van de audit van oktober 2003, 9298055 EUR bedroeg. Volgens de Commissie wijst dit feit op een tekortkoming in het door het Spaanse ministerie van Milieu ingevoerde beheers- en controlesysteem. Dus heeft zij, gelet op het evenredigheidsbeginsel, een (forfaitaire) financiële correctie voorgesteld van 2 % van de medefinanciering (van 85 %) die was toegekend aan project 2001.ES.16.C.PE.058, dat wil zeggen een bedrag van 2324414 EUR.
Krachtens artikel 17, lid 2, van uitvoeringsverordening nr. 1386/2002 kan de Commissie financiële correcties enkel op een forfaitair percentage baseren wanneer het niet mogelijk of uitvoerbaar is het bedrag van de onregelmatige uitgaven nauwkeurig te kwantificeren of wanneer het onevenredig zou zijn de betrokken uitgaven volledig in te trekken.
Dienaangaande zij er voorts aan herinnerd dat de Commissie met het uitvaardigen van de richtsnoeren van 2002 bestuurlijke gedragsregels heeft vastgesteld die externe gevolgen beogen te sorteren, dat zij, door de publicatie ervan, heeft aangekondigd dat zij deze voortaan op de desbetreffende gevallen zal toepassen, en dat zij aldus de uitoefening van haar beoordelingsbevoegdheid, ook met het oog op de toepassing van het evenredigheidsbeginsel, heeft beperkt (zie de in punt 130 supra aangehaalde rechtspraak).
Krachtens punt 2.3 van de richtsnoeren van 2002 acht de Commissie zichzelf bevoegd om een (forfaitaire) financiële correctie toe te passen van maximaal 100 %, wanneer de vastgestelde tekortkomingen in de beheers- en controlesystemen of de betrokken onregelmatigheid „zo ernstig [zijn] dat kan worden gesteld dat de [...] voorschriften [van de Unie] [door de betrokken lidstaat] in het geheel niet in acht zijn genomen” en alle betalingen daardoor onregelmatig zijn. Niettemin past zij slechts een minimale (forfaitaire) financiële correctie toe van 2 %, rekening houdend met het geringe risico van financieel verlies voor het Cohesiefonds en het minder ernstige karakter van de tekortkoming, wanneer adequate prestaties zijn geleverd wat de essentiële onderdelen van het systeem betreft, maar een of meer aanvullende onderdelen absoluut niet hebben gefunctioneerd.
Bovendien wordt in punt 2.5, tweede alinea, van de richtsnoeren van 2002 met name gepreciseerd dat „het percentage van de correctie [normaal gesproken] moet worden toegepast op het gedeelte van de uitgaven waarvoor een risico bestaat”, dat „wanneer de tekortkoming voortvloeit uit het verzuim van de betrokken autoriteiten om een passend controlesysteem in te voeren, de correctie moet worden toegepast op alle uitgaven waarvoor dit controlesysteem was vereist”. Krachtens diezelfde alinea „wordt de correctie normaal gesproken toegepast op de uitgaven die zijn gedaan tijdens de onderzochte periode, bijvoorbeeld een boekjaar [, maar is de correctie, wanneer] de onregelmatigheid [...] het gevolg [is] van structurele tekortkomingen die klaarblijkelijk al lang bestaan en van invloed zijn op de uitgaven van verscheidene jaren, [...] van toepassing op alle uitgaven die de lidstaat heeft gedeclareerd tijdens de periode waarin de structurele tekortkoming bestond, tot de maand waarin deze is verholpen”.
In casu moet worden vastgesteld dat de Commissie zowel in de bestreden beschikking als in haar schriftelijke stukken voor het Gerecht heeft verklaard, zonder op dit punt door het Koninkrijk Spanje te zijn weersproken, dat uit het door het Koninkrijk Spanje zelf aangedragen bewijs blijkt dat op de datum van de audit het gezamenlijke bedrag dat door Depurbaix uit hoofde van de „toezichtbelasting” voor alle door haar beheerde projecten in rekening was gebracht, meer dan negen miljoen euro bedroeg. Met name punt 27 van de bestreden beschikking preciseert dat de Commissie, met het oog op het evenredigheidsbeginsel, het laagste percentage van de financiële correctie heeft toegepast, namelijk dat van 2 %, zoals voorzien in punt 2.3 van de richtsnoeren van 2002, en dit enkel op project 2001.ES.16.C.PE.058. Volgens de door de Commissie in haar schriftelijke stukken gegeven uitleg werd met deze benadering beoogd rekening te houden met, enerzijds, het feit dat de audit de eerste was die in de betrokken regio werd uitgevoerd na de inwerkingtreding van uitvoeringsverordening nr. 1386/2002, en, anderzijds, het feit dat de Spaanse autoriteiten voor alle door Depurbaix beheerde projecten de certificaten hadden ingetrokken van de totale uitgaven voor de „toezichtbelasting”. Deze uitleg is door het Koninkrijk Spanje in de loop van het geding niet weersproken.
Het Koninkrijk Spanje heeft overigens niets aangevoerd waaruit zou kunnen blijken dat de Commissie in casu het evenredigheidsbeginsel, dan wel de gedragsregels die zij zichzelf had opgelegd met het oog op eerbiediging van dit beginsel, heeft geschonden. Volgens die regels was de beperking van de forfaitaire correctie tot het laagste percentage van 2 % alsmede het feit dat de toepassing ervan werd beperkt tot één enkel door Depurbaix beheerd project immers de laagste straf die de Commissie, gelet op de geconstateerde onregelmatigheid, kon opleggen. In deze omstandigheden kan het Koninkrijk Spanje zich niet beroepen op schending van het evenredigheidsbeginsel. Ook heeft het geen enkel argument naar voren gebracht dat beoogt de wettigheid ter discussie te stellen van de relevante regels van de richtsnoeren van 2002 met betrekking tot dit beginsel, noch betwist dat de in punt 27 van de bestreden beschikking genoemde tekortkomingen van het beheers- en controlesysteem erin bestonden dat „een of meer aanvullende onderdelen absoluut niet hebben gefunctioneerd”, in de zin van punt 2.3 van de richtsnoeren van 2002.
Aangaande het argument van het Koninkrijk Spanje dat een financiële correctie dient te berusten op alle uitgaven die tot aan de datum van de door de Commissie verrichte controle zijn gecertificeerd, en niet op een forfaitair bedrag, volstaat het op te merken dat het Koninkrijk Spanje geen enkel element heeft aangevoerd dat dit argument kan staven. Integendeel, de Commissie was overeenkomstig artikel 17, lid 2, van uitvoeringsverordening nr. 1386/2002 bevoegd om, zoals zij dit in casu heeft gedaan, een financiële correctie uit te voeren die zich beperkte tot project 2001.ES.16.C.PE.058, op grond dat het onevenredig zou zijn om de uitgaven volledig in trekken, met inbegrip van die welke betrekking hadden op de andere door Depurbaix beheerde projecten. Bovendien volgt uit punt 2.5, tweede alinea, van de richtsnoeren van 2002 dat de percentages die hierin zijn voorzien om financiële correcties vast te stellen voor bepaalde typen onregelmatigheden, normaal gesproken van toepassing zijn op „het gedeelte van de uitgaven waarvoor een risico bestaat”, en niet op de bedragen die in het stadium van de controle waren gecertificeerd. Ook wordt in dit punt verklaard, vanuit temporeel oogpunt, dat de financiële correctie normaal gesproken van toepassing is op de uitgaven die zijn gedaan tijdens de onderzochte periode, bijvoorbeeld een boekjaar. Derhalve diende de Commissie niet, zoals het Koninkrijk Spanje stelt, enkel de periode tot aan het moment waarop zij haar controle had verricht in aanmerking te nemen.
In deze omstandigheden kan het Koninkrijk Spanje de Commissie niet verwijten dat zij het evenredigheidsbeginsel heeft geschonden door de litigieuze forfaitaire correctie niet te berekenen op basis van alle tot aan de datum van de controle gecertificeerde uitgaven.
Bijgevolg moet ook het tweede onderdeel van het vierde middel, en dus dit middel in zijn geheel, worden afgewezen.
Gelet op alle voorgaande overwegingen moet het onderhavige beroep in zijn geheel worden verworpen.
Kosten
Volgens artikel 87, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering wordt de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen, voor zover dat is gevorderd.
Aangezien het Koninkrijk Spanje in al zijn middelen in het ongelijk is gesteld, dient het overeenkomstig de vordering van de Commissie te worden verwezen in zijn eigen kosten en in die van de Commissie.

HET GERECHT (Eerste kamer),
rechtdoende, verklaart:

1)
Het beroep wordt verworpen.

2)
Het Koninkrijk Spanje draagt zijn eigen kosten en die van de Europese Commissie.

Azizi
Frimodt Nielsen
Kancheva
Uitgesproken ter openbare terechtzitting te Luxemburg op 16 september 2013.
ondertekeningen
Inhoud

Toepasselijke bepalingen

Bepalingen betreffende het Cohesiefonds

Relevante bepalingen inzake overheidsopdrachten

Voorgeschiedenis van het geding

Betrokken projecten

Administratieve procedure

Bestreden beschikking

Procedure en conclusies van partijen

In rechte

Samenvatting van de middelen tot nietigverklaring

Eerste middel: schending van de richtlijn overheidsopdrachten voor werken 93/37 en de richtlijn overheidsopdrachten voor dienstverlening 92/50

Opmerkingen vooraf

Eerste onderdeel van het eerste middel: schending van het beginsel van gelijke behandeling, van artikel 30 van de richtlijn overheidsopdrachten voor werken 93/37 en van artikel 36 van de richtlijn overheidsopdrachten voor dienstverlening 92/50

Tweede onderdeel van het eerste middel: onjuiste uitlegging van artikel 30, lid 4, van de richtlijn overheidsopdrachten voor werken 93/37 en artikel 37 van de richtlijn overheidsopdrachten voor dienstverlening 92/50 wat de behandeling betreft van abnormaal lage aanbiedingen

Derde onderdeel van het eerste middel: toepassing van het criterium van de bij vroegere werken opgedane ervaring voor het bepalen van de economisch voordeligste aanbieding

Tweede, subsidiair aangevoerde, middel: schending van het evenredigheidsbeginsel in de zin van artikel H, lid 2, van bijlage II bij Cohesiefondsverordening nr. 1164/94

Derde, subsidiair aangevoerde, middel: schending van het recht van verdediging, van wezenlijke vormvoorschriften, alsook van artikel H, lid 2, van bijlage II bij verordening nr. 1164/94 wegens schending van het beginsel van „behoorlijk bestuur”

Vierde middel: schending van artikel 17 van uitvoeringsverordening nr. 1386/2002, daar er zich geen echte onregelmatigheden hebben voorgedaan, en, subsidiair, schending van het evenredigheidsbeginsel bij de vaststelling van de financiële correctie voor het door Depurbaix beheerde project

Opmerking vooraf

Eerste onderdeel van het vierde middel: schending van artikel 17 van uitvoeringsverordening nr. 1386/2002

– Samenvatting van de argumenten van partijen

– Samenvatting van de bestreden beschikking en de toekenningsbeschikking

– Is Depurbaix een overheid?

– Niet-subsidiabiliteit van de door Depurbaix als overheid gedane uitgaven

Tweede, subsidiair aangevoerde, onderdeel van het vierde middel: schending van het evenredigheidsbeginsel

Kosten
(
*1
)	Procestaal: Spaans.