CELEX: 62012CJ0199
Direktiivi 2004/83/EY
Pakolaisaseman tai toissijaisen suojeluaseman myöntämisedellytyksiä koskevat vähimmäisvaatimukset
10 artiklan 1 kohdan d alakohta
Kuuluminen erityiseen yhteiskunnalliseen ryhmään
Sukupuolinen suuntautuminen
Vainon syy
9 artiklan 1 kohta
Vainoksi katsottavien tekojen käsite
Perusteltu pelko joutua vainotuksi erityiseen yhteiskunnalliseen ryhmään kuulumisen vuoksi
Tällaisen pelon perustaksi riittävän vakavat teot
Lainsäädäntö, jossa homoseksuaaliset teot on säädetty rangaistaviksi
4 artikla
Tosiseikkojen ja olosuhteiden tapauskohtainen arviointi

Ennakkoratkaisupyynnöt koskevat kolmansien maiden kansalaisten ja kansalaisuudettomien henkilöiden määrittelyä pakolaisiksi tai muuta kansainvälistä suojelua tarvitseviksi henkilöiksi koskevista vähimmäisvaatimuksista sekä myönnetyn suojelun sisällöstä 29.4.2004 annetun neuvoston direktiivin 2004/83/EY (
EUVL L 304, s. 12
, oikaisu
EUVL 2005, L 204, s. 24
; jäljempänä direktiivi) 9 artiklan 1 kohdan a alakohdan, luettuna yhdessä direktiivin 9 artiklan 2 kohdan c alakohdan kanssa, ja direktiivin 10 artiklan 1 kohdan d alakohdan tulkintaa.
Nämä pyynnöt on esitetty asioissa, joissa ovat vastakkain yhtäältä asioissa C‑199/12 ja C-200/12 Minister voor Immigratie en Asiel (maahanmuutto- ja turvapaikkaministeri, jäljempänä ministeri) sekä Sierra Leonen kansalainen X ja Ugandan kansalainen Y ja toisaalta asiassa C-201/12 Senegalin kansalainen Z ja ministeri ja jotka koskevat sitä, että viimeksi mainittu on hylännyt kyseisten henkilöiden hakemukset turvapaikkamenettelyssä myönnettävästä määräaikaisesta oleskeluluvasta Alankomaissa.
Asiaa koskevat oikeussäännöt
Kansainvälinen oikeus
Yleissopimus pakolaisten oikeusasemasta
Pakolaisten oikeusasemaa koskeva yleissopimus, joka allekirjoitettiin Genevessä 28.7.1951 (Yhdistyneiden Kansakuntien sopimuskokoelma, nide 189, s. 150, nro 2545 (1954)), tuli voimaan 22.4.1954. Sitä on täydennetty New Yorkissa 31.1.1967 tehdyllä pakolaisten oikeusasemaa koskevalla pöytäkirjalla, joka tuli voimaan 4.10.1967 (jäljempänä Geneven yleissopimus).
Geneven yleissopimuksen 1 artiklan A kohdan 2 alakohdan ensimmäisen alakohdan mukaan ”pakolaisella” tarkoitetaan jokaista henkilöä, ”jolla on perusteltua aihetta pelätä joutuvansa vainotuksi rodun, uskonnon, kansallisuuden, tiettyyn yhteiskuntaluokkaan kuulumisen tai poliittisen mielipiteen johdosta, [joka] oleskelee kotimaansa ulkopuolella ja on kykenemätön tai sellaisen pelon johdosta haluton turvautumaan sanotun maan suojaan; tai joka olematta minkään maan kansalainen oleskelee entisen pysyvän asuinmaansa ulkopuolella ja edellä mainittujen seikkojen tähden on kykenemätön tai sanotun pelon vuoksi haluton palaamaan sinne”.
Yleissopimus ihmisoikeuksien ja perusvapauksien suojaamiseksi
Ihmisoikeuksien ja perusvapauksien suojaamiseksi tehdyn yleissopimuksen, joka allekirjoitettiin Roomassa 4.11.1950 (jäljempänä Euroopan ihmisoikeussopimus), 8 artiklassa, jonka otsikko on ”Oikeus nauttia yksityis- ja perhe-elämän kunnioitusta”, määrätään seuraavaa:
”1.   Jokaisella on oikeus nauttia yksityis- ja perhe-elämäänsä, kotiinsa ja kirjeenvaihtoonsa kohdistuvaa kunnioitusta.
2.   Viranomaiset eivät saa puuttua tämän oikeuden käyttämiseen, paitsi kun laki sen sallii ja se on välttämätöntä demokraattisessa yhteiskunnassa kansallisen ja yleisen turvallisuuden tai maan taloudellisen hyvinvoinnin vuoksi, tai epäjärjestyksen tai rikollisuuden estämiseksi, terveyden tai moraalin suojaamiseksi, tai muiden henkilöiden oikeuksien ja vapauksien turvaamiseksi.”
Euroopan ihmisoikeussopimuksen 14 artiklassa, jonka otsikko on ”Syrjinnän kielto”, määrätään seuraavaa:
”Tässä yleissopimuksessa tunnustetuista oikeuksista ja vapauksista nauttiminen taataan ilman minkäänlaista sukupuoleen, rotuun, ihonväriin, kieleen, uskontoon, poliittisiin tai muihin mielipiteisiin, kansalliseen tai yhteiskunnalliseen alkuperään, kansalliseen vähemmistöön kuulumiseen, varallisuuteen, syntyperään tai muuhun asemaan perustuvaa syrjintää.”
Euroopan ihmisoikeussopimuksen 15 artiklassa, jonka otsikko on ”Sopimusvelvoitteista poikkeaminen hätätilan aikana”, määrätään seuraavaa:
”1.   Sodan tai muun yleisen hätätilan aikana, joka uhkaa kansakunnan elämää, korkeat sopimuspuolet voivat ryhtyä toimiin, jotka merkitsevät poikkeamista niiden tämän yleissopimuksen mukaisista velvoitteista, siinä laajuudessa kuin tilanne välttämättä vaatii edellyttäen kuitenkin, etteivät tällaiset toimet ole ristiriidassa valtion muiden kansainvälisen oikeuden mukaisten velvoitteiden kanssa.
2.   Tämän määräyksen nojalla ei voida poiketa 2 artiklasta [jonka otsikko on ’Oikeus elämään’], paitsi silloin kun on kysymys laillisista sotatoimista johtuvista kuolemantapauksista, eikä 3 [artiklasta, jonka otsikko on ’Kidutuksen kielto’], 4 [artiklasta, jonka otsikko on ’Orjuuden ja pakkotyön kielto’] (1 kappale) ja 7 artiklasta [jonka otsikko on ’Ei rangaistusta ilman lakia’].
– –”
Unionin oikeus
Euroopan unionin perusoikeuskirja
Oikeudet, joista ei voida poiketa Euroopan ihmisoikeussopimuksen 15 artiklan 2 kappaleen mukaan, vahvistetaan Euroopan unionin perusoikeuskirjan (jäljempänä perusoikeuskirja) 2 ja 4 artiklassa, 5 artiklan 1 kohdassa ja 49 artiklan 1 ja 2 kohdassa.
Direktiivi
Direktiivin johdanto-osan kolmannen perustelukappaleen mukaan Geneven yleissopimus on pakolaisten suojelua koskevan kansainvälisen oikeudellisen järjestelmän kulmakivi.
Kuten direktiivin johdanto-osan kymmenennestä perustelukappaleesta, luettuna SEU 6 artiklan 1 kohdan valossa, ilmenee, direktiivissä kunnioitetaan oikeuksia, vapauksia ja periaatteita, jotka esitetään perusoikeuskirjassa. Sillä pyritään erityisesti varmistamaan perusoikeuskirjan 1 artiklaan perustuva ihmisarvon täysimääräinen kunnioittaminen ja sen 18 artiklaan perustuva turvapaikanhakijoiden oikeus turvapaikkaan.
Direktiivin johdanto-osan 16 ja 17 perustelukappaleessa todetaan seuraavaa:
”(16)
Olisi laadittava vähimmäisvaatimukset pakolaisaseman määrittelylle ja sisällölle ohjeeksi jäsenvaltioiden toimivaltaisille kansallisille elimille Geneven yleissopimuksen soveltamista varten.
(17)
On tarpeen ottaa käyttöön yhteiset perusteet, joiden mukaisesti turvapaikanhakijoille myönnetään Geneven yleissopimuksen 1 artiklassa tarkoitettu pakolaisasema.”
Direktiivin tavoitteena on sen 1 artiklan mukaan vahvistaa yhtäältä kolmansien maiden kansalaisten ja kansalaisuudettomien henkilöiden kansainvälistä suojelua tarvitseviksi henkilöiksi määrittelyä koskevat vähimmäisvaatimukset sekä toisaalta myönnetyn suojelun sisältö.
Direktiivin 2 artiklan c ja k alakohdan mukaan tässä direktiivissä tarkoitetaan
”c)
’pakolaisella’ kolmannen maan kansalaista, jolla on perusteltua aihetta pelätä joutuvansa vainotuksi rodun, uskonnon, kansallisuuden, poliittisten mielipiteiden tai tiettyyn yhteiskunnalliseen ryhmään kuulumisen vuoksi ja joka oleskelee kansalaisuusmaansa ulkopuolella ja on kykenemätön tai sellaisen pelon johdosta haluton turvautumaan sanotun maan suojaan – –
– –
k)
’alkuperämaalla’ yhtä tai useampaa kansalaisuusmaata tai, kansalaisuudettomien henkilöiden osalta, entistä pysyvää asuinmaata”.
Direktiivin 4 artiklassa määritellään tosiseikkojen ja olosuhteiden arvioinnin edellytykset, ja sen 3 kohdassa säädetään seuraavaa:
”Kansainvälistä suojelua koskevan hakemuksen arviointi on suoritettava tapauskohtaisesti, ja se käsittää:
a)
kaikki alkuperämaahan silloin, kun jäsenvaltiot tekevät hakemusta koskevan päätöksen, liittyvät asiaan vaikuttavat tosiseikat, mukaan luettuina alkuperämaan lait ja asetukset ja tapa, jolla niitä sovelletaan;
b)
hakijan esittämät asiaan vaikuttavat lausumat ja asiakirjat, mukaan luettuina tiedot siitä, onko hakija joutunut tai voiko hän joutua vainotuksi – –
c)
hakijan asema ja henkilökohtaiset olosuhteet, kuten tausta, sukupuoli ja ikä, jotta voidaan arvioida, onko hakijan henkilökohtaisten olosuhteiden perusteella niitä tekoja, joiden kohteeksi hakija on joutunut tai voisi joutua, pidettävä vainona – –
– –”
Direktiivin 4 artiklan 4 kohdan mukaan se seikka, että hakija on jo joutunut vainotuksi tai että häntä on suoraan uhattu vainolla, on ”vakava osoitus hakijan perustellusta pelosta joutua vainotuksi”, jollei ole perusteltua syytä olettaa, ettei tämä vaino tule toistumaan.
Direktiivin 9 artiklan 1 ja 2 kohdassa määritellään vainoksi katsottavat teot; niissä säädetään seuraavaa:
”1.   Geneven yleissopimuksen 1 artiklan A kohdassa tarkoitettujen vainoksi katsottavien tekojen on oltava:
a)
laatunsa tai toistuvuutensa vuoksi niin vakavia, että ne muodostavat vakavan loukkauksen ihmisten perusoikeuksia vastaan ja erityisesti niitä oikeuksia vastaan, joista ei voida poiketa [Euroopan ihmisoikeussopimuksen] 15 artiklan 2 kohdan nojalla; tai
b)
kertymä erilaisia toimenpiteitä, joihin kuuluu ihmisoikeusloukkauksia, ja joka on riittävän vakava vaikuttaakseen yksilöön a alakohdassa tarkoitettua vastaavalla tavalla.
2.   Edellä 1 kohdan nojalla vainoksi katsottavat teot voivat olla muun muassa seuraavia:
– –
c)
kohtuuton tai syrjivä syytteeseen paneminen tai rankaiseminen;
– –”
Direktiivin 9 artiklan 3 kohdan mukaan sen 10 artiklassa mainittujen vainon syiden ja vainoksi katsottavien tekojen välillä on oltava yhteys.
Direktiivin 10 artiklassa, jonka otsikko on ”Vainon syyt”, säädetään seuraavaa:
”1.   Arvioidessaan vainon syitä jäsenvaltioiden on otettava huomioon seuraavat seikat:
– –
d)
jotakin ryhmää pidetään erityisenä yhteiskunnallisena ryhmänä, jos erityisesti:
—
ryhmän jäsenet jakavat jonkin luontaisen ominaisuuden tai heillä on yhteinen tausta, jota ei voida muuttaa, tai heille on yhteistä sellainen ominaisuus tai usko, joka on niin keskeinen osa identiteettiä tai omaatuntoa, ettei heitä pitäisi vaatia luopumaan siitä, ja
—
ryhmällä on selvästi erottuva identiteetti asianomaisessa maassa, koska ympäröivä yhteiskunta mieltää sen erilaiseksi,
Alkuperämaan oloista riippuen tietty yhteiskunnallinen ryhmä voi olla ryhmä, jonka yhteisenä ominaisuutena on sukupuolinen suuntautuminen. Sukupuoliseen suuntautumiseen ei voida katsoa kuuluvan tekoja, joita jäsenvaltioiden lainsäädännön mukaan pidetään rikollisina. – –
– –”
Direktiivin 13 artiklan mukaan jäsenvaltion on myönnettävä pakolaisasema hakijalle, jos tämä täyttää muun muassa direktiivin 9 ja 10 artiklassa säädetyt edellytykset.
Alankomaiden oikeus
Vuoden 2000 ulkomaalaislain (Vreemdelingenwet 2000; Stb. 2000, nro 495) 28 §:n 1 momentin a kohdassa säädetään, että ministerillä on toimivalta hyväksyä, hylätä tai jättää käsittelemättä hakemus ”määräaikaisen oleskeluluvan” myöntämiseksi.
Lain 29 §:n 1 momentin a kohdan mukaan kyseisessä 28 §:ssä tarkoitetun kaltainen määräaikainen oleskelulupa voidaan myöntää ulkomaalaiselle, ”joka [on Geneven yleissopimuksessa tarkoitettu pakolainen]”.
Ulkomaalaislain soveltamisesta vuonna 2000 annettujen ohjeiden (Vreemdelingencirculaire 2000), sellaisina kuin ne olivat voimassa kyseessä olevien hakemusten jättämisajankohtana, C2/2.10.2 kohdassa todetaan seuraavaa:
”Jos turvapaikanhakija vetoaa siihen, että hänelle on aiheutunut ongelmia homoseksuaalisen suuntautumisensa vuoksi, tällä perusteella voidaan tietyissä olosuhteissa päätellä, että kyseinen henkilö on [Geneven] yleissopimuksessa tarkoitettu pakolainen. – –
– –
Rangaistuksessa, joka määrätään vain homoseksuaaleja koskevan rangaistussäännöksen nojalla, on kyse vainoksi katsottavasta teosta. Näin on esimerkiksi silloin, kun homoseksuaalisuus tai nimenomaan homoseksuaalisten tunteiden ilmaiseminen on säädetty rangaistavaksi. Sen toteamiseksi, että kyse on pakolaisuudesta, rangaistustoimenpiteen on oltava jossakin määrin ankara. Niinpä pelkkä sakko ei yleensä riitä päätelmään, jonka mukaan kyseessä on pakolaisuus.
Pelkkä homoseksuaalisuuden tai homoseksuaalisten tekojen säätäminen rangaistavaksi tietyssä maassa ei kuitenkaan johda automaattisesti päätelmään, jonka mukaan kyseisestä maasta peräisin oleva homoseksuaali on pakolainen. Turvapaikanhakijan on osoitettava uskottavasti (mahdollisuuksien mukaan asiakirjojen avulla), että hänellä on henkilökohtaisesti perusteltua aihetta pelätä joutuvansa vainotuksi.
Homoseksuaalisesti suuntautuneiden henkilöiden ei odoteta pitävän suuntautumistaan salassa alkuperämaahansa palattuaan.
– –”
Pääasiat ja ennakkoratkaisukysymykset
Vuonna 1987 syntynyt X jätti 1.7.2009, vuonna 1990 syntynyt Y jätti 27.4.2011 ja vuonna 1982 syntynyt Z jätti 25.7.2010 hakemuksen turvapaikkamenettelyssä myönnettävästä määräaikaisesta oleskeluluvasta Alankomaissa.
He vetosivat hakemustensa tueksi siihen, että heille on myönnettävä pakolaisasema, koska heillä on perusteltua aihetta pelätä joutuvansa alkuperämaissaan vainotuiksi homoseksuaalisuutensa vuoksi.
Kukin heistä totesi muun muassa joutuneensa monessa suhteessa perheensä ja lähipiirinsä väkivaltaisten reaktioiden tai alkuperämaansa viranomaisten rankaisutoimien kohteeksi sukupuolisen suuntautumisensa vuoksi.
Ennakkoratkaisupyynnöistä ilmenee, että X:n, Y:n ja Z:n alkuperämaissa homoseksuaalisuus on säädetty rangaistavaksi. Niinpä Sierra Leonessa (asia C‑199/12) homoseksuaalisista teoista voidaan vuoden 1861 henkilöihin kohdistuvia rikoksia koskevan lain (Offences against the Person Act 1861) 61 §:n nojalla määrätä vähintään 10 vuoden ja enintään jopa elinkautinen vankeusrangaistus. Ugandassa (asia C-200/12) vuoden 1950 rikoslain (Penal Code Act 1950) 145 §:n mukaan henkilölle, jonka katsotaan syyllistyneen ”luonnonvastaiseksi sukupuoliyhteydeksi” kuvattuun rangaistavaan tekoon, voidaan määrätä enimmillään elinkautinen vankeusrangaistus. Senegalissa (asia C‑201/12) sen rikoslain (code pénal) 319.3 §:n mukaan henkilölle, jonka katsotaan syyllistyneen homoseksuaalisiin tekoihin, on määrättävä rangaistukseksi vankeutta 1–5 vuotta ja sakkoa vähintään 100000 CFA-frangia (BCEAO) (XOF) ja enintään 1500000 XOF (noin 150–2 000 euroa).
Ministeri epäsi X:ltä, Y:ltä ja Z:lta turvapaikkamenettelyssä myönnettävän määräaikaisen oleskeluluvan päätöksillään 18.3.2010, 10.5.2011 ja 12.1.2011.
Ministeri piti kyseisten hakijoiden sukupuolista suuntautumista kyllä uskottavana mutta katsoi, etteivät he olleet esittäneet riittävää näyttöä väittämistään tosiseikoista ja olosuhteista eivätkä siten osoittaneet, että alkuperämaihinsa palattuaan heillä olisi perusteltua aihetta pelätä joutuvansa vainotuiksi erityiseen yhteiskunnalliseen ryhmään kuulumisensa vuoksi.
Turvapaikkamenettelyssä myönnettävää määräaikaista oleskelulupaa koskeneiden hakemustensa tultua hylätyiksi X ja Z nostivat kanteen Rechtbank 's-Gravenhagessa. Y haki samalta tuomioistuimelta turvaamistoimia.
Rechtbank 's-Gravenhage hyväksyi X:n kanteen 23.11.2010 päivätyllä ja Y:n hakemuksen 9.6.2011 päivätyllä ratkaisulla. Kyseinen tuomioistuin katsoi muun muassa, että vaikka ministeri oli perustellusti voinut pitää X:n ja Y:n turvapaikkahakemuksissaan esittämiä kertomuksia epäuskottavina, hän ei ollut kummassakaan asiassa perustellut riittävästi sitä, miksei X:llä ja Y:llä olisi perusteltua aihetta pelätä joutuvansa alkuperämaissaan vainotuiksi homoseksuaalisuutensa vuoksi, kun muun muassa homoseksuaalisten tekojen rangaistavuus niissä otetaan huomioon.
Rechtbank 's-Gravenhage hylkäsi Z:n kanteen 15.8.2011 antamallaan ratkaisulla. Sen mielestä ministeri oli perustellusti voinut pitää Z:n kertomusta epäuskottavana, eikä Z:n esittämistä tiedoista eikä asiakirjoistakaan ilmennyt, että homoseksuaaleja vainottaisiin Senegalissa yleisesti.
Ministeri on hakenut Raad van Statelta muutosta molempiin ratkaisuihin, joilla on kumottu hänen päätöksensä X:n ja Y:n hakemusten hylkäämisestä.
Z on hakenut samalta tuomioistuimelta muutosta ratkaisuun, jolla on hylätty hänen kanteensa ministerin päätöksestä, jolla on hylätty hänen hakemuksensa.
Raad van State on täsmentänyt, että näissä kolmessa pääasiassa kyseessä olevissa muutoksenhauissa ei ole riitautettu hakijoiden sukupuolista suuntautumista eikä myöskään sitä, että ministeri on perustellusti voinut pitää heidän turvapaikkahakemuksissaan esittämiä kertomuksia epäuskottavina.
Kyseinen tuomioistuin on lisäksi täsmentänyt ministerin todenneen muun muassa, että vaikka tämä ei ulkomaalaislain soveltamisesta vuonna 2000 annettujen ohjeiden C2/2.10.2 kohdassa esitetyn politiikan mukaisesti odotakaan, että hakijat pitäisivät sukupuolisen suuntautumisensa alkuperämaissaan salassa, tämä ei merkitse sitä, että heidän olisi välttämättä voitava ilmaista suuntautumistaan avoimesti samalla tavalla kuin se on mahdollista Alankomaissa.
Raad van State on huomauttanut vielä, että pääasioiden asianosaiset ovat eri mieltä siitä, missä määrin X:llä, Y:llä ja Z:lla olevan kaltaisen sukupuolisen suuntautumisen toteuttaminen saa suojaa direktiivin 9 ja 10 artiklasta.
Tässä tilanteessa Raad van State on päättänyt lykätä asioiden käsittelyä ja esittää unionin tuomioistuimelle seuraavat ennakkoratkaisukysymykset, joiden sanamuoto on lähes identtinen kussakin pääasiassa:
”1)
Onko homoseksuaalisesti suuntautuneita ulkomaalaisia pidettävä – – direktiivin – – 10 artiklan 1 kohdan d alakohdassa tarkoitettuna erityisenä yhteiskunnallisena ryhmänä?
2)
Jos ensimmäiseen kysymykseen on vastattava myöntävästi: millainen homoseksuaalinen toiminta kuuluu direktiivin soveltamisalaan ja voiko tämä johtaa, jos kyse on tällaiseen toimintaan kohdistuvista vainoksi katsottavista teoista ja jos muut edellytykset täyttyvät, pakolaisaseman myöntämiseen? Tämä kysymys sisältää seuraavat alakysymykset:
a)
Voidaanko homoseksuaalisesti suuntautuneiden ulkomaalaisten odottaa pitävän suuntautumisensa alkuperämaassaan salassa kaikilta välttyäkseen vainolta?
b)
Jos edelliseen kysymykseen on vastattava kieltävästi, voidaanko homoseksuaalisesti suuntautuneilta ulkomaalaisilta odottaa pidättyvyyttä suuntautumisensa ilmaisemisessa alkuperämaassaan välttyäkseen vainolta, ja jos voidaan, missä määrin? Voidaanko homoseksuaaleilta odottaa tältä osin pidemmälle menevää pidättyvyyttä kuin heteroseksuaaleilta?
c)
Jos tässä yhteydessä voidaan erottaa toisistaan suuntautumisen ydinalueen ilmaiseminen ja muu ilmaiseminen, mitä tarkoitetaan suuntautumisen ydinalueella ja miten se voidaan määrittää?
3)
Onko jo pelkkä homoseksuaalisen toiminnan säätäminen rangaistavaksi ja vankeusrangaistuksella uhkaaminen, kuten säädetään [Sierra Leonen vuoden 1861 laissa henkilöihin kohdistuvista rikoksista (asia C-199/12), Ugandan vuoden 1950 rikoslaissa (asia C-200/12) ja Senegalin rikoslaissa (asia C-201/12)], direktiivin 9 artiklan 1 kohdan a alakohdassa, luettuna yhdessä [9 artiklan] 2 kohdan c alakohdan kanssa, tarkoitettu vainoksi katsottava teko? Jos näin ei ole, missä olosuhteissa on kyse tällaisesta teosta?”
Asiat C-199/12–C-201/12 yhdistettiin unionin tuomioistuimen presidentin 19.6.2012 antamalla määräyksellä kirjallista ja suullista käsittelyä sekä tuomion antamista varten.
Ennakkoratkaisukysymysten tarkastelu
Alustavat huomautukset
Direktiivin johdanto-osan 3, 16 ja 17 perustelukappaleesta ilmenee, että Geneven yleissopimus on pakolaisten suojelua koskevan kansainvälisen oikeudellisen järjestelmän kulmakivi ja että direktiivissä olevat säännökset, jotka koskevat pakolaisaseman myöntämisen edellytyksiä ja sen sisältöä, on annettu, jotta jäsenvaltioiden toimivaltaisia viranomaisia autettaisiin soveltamaan kyseistä yleissopimusta yhteisten käsitteiden ja perusteiden mukaisesti (yhdistetyt asiat C‑71/11 ja C-99/11, Y ja Z, tuomio 5.9.2012, 47 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
Direktiivin säännöksiä on näin ollen tulkittava sen systematiikan ja tarkoituksen valossa sekä niin, että Geneven yleissopimusta ja muita SEUT 78 artiklan 1 kohdassa tarkoitettuja asiaa koskevia sopimuksia noudatetaan. Kuten direktiivin johdanto-osan kymmenennestä perustelukappaleesta ilmenee, tässä tulkinnassa on myös kunnioitettava perusoikeuskirjassa tunnustettuja oikeuksia (asia C-364/11, Abed El Karem El Kott ym., tuomio 19.12.2012, 43 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
Ensimmäinen kysymys
Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin tiedustelee kussakin pääasiassa esittämällään ensimmäisellä kysymyksellä pääasiallisesti, onko direktiivin 10 artiklan 1 kohdan d alakohtaa tulkittava siten, että pakolaisaseman saamista koskevan hakemuksen tueksi esitettyjä vainon syitä arvioitaessa homoseksuaalisia henkilöitä voidaan pitää erityisenä yhteiskunnallisena ryhmänä.
Tähän kysymykseen vastaamiseksi on muistutettava, että direktiivin 2 artiklan c alakohdan mukaan pakolaisena pidetään muun muassa kansalaisuusmaansa ulkopuolella oleskelevaa kolmannen maan kansalaista, jolla on perusteltua aihetta pelätä joutuvansa vainotuksi rodun, uskonnon, kansallisuuden, poliittisten mielipiteiden tai erityiseen yhteiskunnalliseen ryhmään kuulumisen vuoksi ja joka on kykenemätön tai sellaisen pelon johdosta haluton turvautumaan sanotun maan suojaan.
Kyseisen kansalaisen on täten koettava alkuperämaassaan vallitsevien olosuhteiden ja vainoa harjoittavien toimijoiden käyttäytymisen takia perusteltua pelkoa vainosta, joka kohdistuu hänen henkilöönsä ainakin yhdestä direktiivissä ja Geneven yleissopimuksessa luetelluista viidestä syystä, joiden joukossa on ”kuuluminen erityiseen yhteiskunnalliseen ryhmään”.
Direktiivin 10 artiklan 1 kohdassa määritellään se, mitä pidetään erityisenä yhteiskunnallisena ryhmänä, johon kuuluminen voi johtaa todelliseen pelkoon joutua vainotuksi.
Kyseisen määritelmän mukaan jotakin ryhmää pidetään ”erityisenä yhteiskunnallisena ryhmänä”, jos erityisesti kaksi kumulatiivista edellytystä täyttyy. Yhtäältä ryhmän jäsenten on jaettava jokin luontainen ominaisuus tai heillä on oltava yhteinen tausta, jota ei voida muuttaa, tai heille on oltava yhteistä sellainen ominaisuus tai usko, joka on niin keskeinen osa identiteettiä, ettei heitä pitäisi vaatia luopumaan siitä. Toisaalta ryhmällä on oltava selvästi erottuva identiteetti asianomaisessa kolmannessa maassa, koska ympäröivä yhteiskunta mieltää sen erilaiseksi.
Näistä edellytyksistä ensimmäisen osalta on selvää, että henkilön sukupuolinen suuntautuminen on sellainen ominaisuus, joka on niin keskeinen osa hänen identiteettiään, ettei häntä pitäisi vaatia luopumaan siitä. Tällainen tulkinta saa tukea direktiivin 10 artiklan 1 kohdan d alakohdan toisesta alakohdasta, josta ilmenee, että alkuperämaan olojen mukaan tietty yhteiskunnallinen ryhmä voi olla ryhmä, jonka yhteisenä ominaisuutena on sukupuolinen suuntautuminen.
Jälkimmäisen edellytyksen mukaan ryhmällä, jonka jäsenillä on sama sukupuolinen suuntautuminen, on oltava kyseessä olevassa alkuperämaassa selvästi erottuva identiteetti, koska ympäröivä yhteiskunta mieltää sen erilaiseksi.
Tästä on katsottava, että kussakin pääasiassa kyseessä olevan kaltaisen rikoslainsäädännön, joka koskee erityisesti homoseksuaalisia henkilöitä, olemassaolon perusteella voidaan todeta, että näitä henkilöitä on pidettävä erillisenä ryhmänä, jonka ympäröivä yhteiskunta mieltää erilaiseksi.
Kussakin pääasiassa esitettyyn ensimmäiseen kysymykseen on siis vastattava, että direktiivin 10 artiklan 1 kohdan d alakohtaa on tulkittava siten, että kussakin pääasiassa kyseessä olevan kaltaisen rikoslainsäädännön, joka koskee erityisesti homoseksuaalisia henkilöitä, olemassaolon perusteella voidaan todeta, että näitä henkilöitä on pidettävä erityisenä yhteiskunnallisena ryhmänä.
Kolmas kysymys
Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin tiedustelee kussakin pääasiassa esittämällään kolmannella kysymyksellä, joka on tutkittava ennen toista kysymystä, pääasiallisesti, onko direktiivin 9 artiklan 1 kohdan a alakohtaa, luettuna yhdessä direktiivin 9 artiklan 2 kohdan c alakohdan kanssa, tulkittava siten, että jo pelkästään siinä, että homoseksuaaliset teot on säädetty rangaistaviksi ja niistä määrätään vankeusrangaistus, on kyse vainoksi katsottavasta teosta. Siltä varalta, että tähän vastataan kieltävästi, kyseinen tuomioistuin tiedustelee, missä olosuhteissa on katsottava olevan kyse vainoksi katsottavasta teosta.
Tähän kysymykseen vastaamiseksi on muistutettava, että direktiivin 9 artiklassa määritellään seikat, joiden nojalla tekoja voidaan pitää Geneven yleissopimuksen 1 artiklan A kohdassa tarkoitettuna vainona. Tältä osin direktiivin 9 artiklan 1 kohdan a alakohdassa, johon ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin viittaa, täsmennetään, että kyseessä olevien tekojen on oltava laatunsa tai toistuvuutensa vuoksi niin vakavia, että ne muodostavat vakavan loukkauksen ihmisten perusoikeuksia vastaan, erityisesti niitä ehdottomia oikeuksia vastaan, joista ei voida poiketa Euroopan ihmisoikeussopimuksen 15 artiklan 2 kappaleen nojalla.
Direktiivin 9 artiklan 1 kohdan b alakohdassa täsmennetään lisäksi, että vainoksi on katsottava myös sellainen kertymä erilaisia toimenpiteitä – joihin kuuluu ihmisoikeusloukkauksia –, joka on riittävän vakava vaikuttaakseen yksilöön direktiivin 9 artiklan 1 kohdan a alakohdassa tarkoitettua vastaavalla tavalla.
Näistä säännöksistä ilmenee, että perusoikeuksien loukkauksessa voi olla kyse Geneven yleissopimuksen 1 artiklan A kohdassa tarkoitetusta vainosta vain, jos se on riittävän vakava. Homoseksuaalisen turvapaikanhakijan perusoikeuksien mikä tahansa loukkaus ei siis välttämättä ole riittävän vakava.
Tässä yhteydessä on heti todettava, että kussakin pääasiassa kyseessä olevaan sukupuoliseen suuntautumiseen erityisesti liittyvät perusoikeudet, kuten yksityis- ja perhe-elämän kunnioitusta koskeva oikeus, jota suojataan Euroopan ihmisoikeussopimuksen 8 artiklassa, jota vastaa perusoikeuskirjan 7 artikla, luettuna tarvittaessa yhdessä Euroopan ihmisoikeussopimuksen 14 artiklan kanssa, joka on perusoikeuskirjan 21 artiklan 1 kohdan taustalla, eivät kuulu ihmisten niihin perusoikeuksiin, joista ei voida mitenkään poiketa.
Niinpä pelkkää homoseksuaalisten tekojen säätämistä rangaistavaksi ei voida pitää tekona, joka vaikuttaa hakijaan niin merkittävästi, että se on riittävän vakava, jotta sitä voidaan pitää direktiivin 9 artiklan 1 kohdassa tarkoitettuna vainona.
Vankeusrangaistuksessa, josta säädetään pääasioissa kyseessä olevan kaltaisessa homoseksuaalisten tekojen rangaistavuutta koskevassa lainsäännöksessä, voi sitä vastoin olla sellaisenaan kyse direktiivin 9 artiklan 1 kohdassa tarkoitetusta vainoksi katsottavasta teosta, jos tällaisia rangaistuksia tosiasiallisesti määrätään kyseisen lainsäädännön antaneessa alkuperämaassa.
Tällaisella rangaistuksella nimittäin rikotaan Euroopan ihmisoikeussopimuksen 8 artiklaa, jota perusoikeuskirjan 7 artikla vastaa, ja siinä on kyse direktiivin 9 artiklan 2 kohdan c alakohdassa tarkoitetusta kohtuuttomasta tai syrjivästä rankaisemisesta.
On siis niin, että jos turvapaikanhakija vetoaa, kuten kussakin pääasiassa on vedottu, siihen, että hänen alkuperämaassaan on olemassa lainsäädäntö, jolla homoseksuaaliset teot on säädetty rangaistaviksi, kansallisten viranomaisten tehtävänä on direktiivin 4 artiklaan perustuvassa tosiseikkojen ja olosuhteiden arvioinnissaan tutkia kaikki kyseiseen alkuperämaahan liittyvät asiaan vaikuttavat tosiseikat, mukaan luettuina alkuperämaan lait ja asetukset ja tapa, jolla niitä sovelletaan, kuten direktiivin 4 artiklan 3 kohdan a alakohdassa säädetään.
Tämän tutkinnan yhteydessä kyseisten viranomaisten tehtävänä on muun muassa selvittää, määrätäänkö tällaisessa lainsäädännössä säädettyjä vankeusrangaistuksia käytännössä hakijan alkuperämaassa.
Kansallisten viranomaisten tehtävänä on päättää mainittujen seikkojen valossa, onko katsottava, että hakijalla tosiaankin on perusteltua aihetta pelätä joutuvansa alkuperämaahansa palattuaan direktiivin 2 artiklan c alakohdassa, luettuna yhdessä direktiivin 9 artiklan 3 kohdan kanssa, tarkoitetun vainon kohteeksi.
Kussakin pääasiassa esitettyyn kolmanteen kysymykseen on vastattava kaiken edellä esitetyn perusteella, että direktiivin 9 artiklan 1 kohtaa, luettuna yhdessä direktiivin 9 artiklan 2 kohdan c alakohdan kanssa, on tulkittava siten, että pelkässä homoseksuaalisten tekojen säätämisessä rangaistavaksi ei ole sellaisenaan kyse vainoksi katsottavasta teosta. Vankeusrangaistusta, joka on seuraamus homoseksuaalisista teoista ja joka tosiasiallisesti määrätään tällaisen lainsäädännön antaneessa alkuperämaassa, on sitä vastoin pidettävä kohtuuttomana tai syrjivänä rankaisemisena, joten siinä on kyse vainoksi katsottavasta teosta.
Toinen kysymys
Alustavat huomautukset
Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin tiedustelee kussakin pääasiassa esittämällään toisella kysymyksellä pääasiallisesti, onko silloin, jos homoseksuaalisen hakijan on katsottava kuuluvan direktiivin 10 artiklan 1 kohdan d alakohdassa tarkoitettuun erityiseen yhteiskunnalliseen ryhmään, erotettava toisistaan direktiivin soveltamisalaan kuuluvat homoseksuaaliset teot ja sellaiset homoseksuaaliset teot, jotka eivät kuulu sen soveltamisalaan eivätkä siis voi johtaa pakolaisaseman myöntämiseen.
Tähän kysymykseen, jonka ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin on jakanut useaksi alakysymykseksi, vastaamiseksi on huomattava, että se koskee tilannetta, jossa – kuten pääasioissa – hakija ei ole osoittanut, että hän on jo joutunut vainotuksi tai suoran vainolla uhkaamisen kohteeksi, koska hän kuuluu erityiseen yhteiskunnalliseen ryhmään, jonka jäsenillä on sama sukupuolinen suuntautuminen.
Se, että tällaista direktiivin 4 artiklan 4 kohdassa tarkoitettua vakavaa osoitusta hakijoiden perustellusta pelosta ei ole, selittää, miksi ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin on pitänyt tarpeellisena tiedustella, missä määrin silloin, kun hakijan pelko ei voi perustua kyseiseen ryhmään kuulumisen vuoksi jo kärsittyyn vainoon, voidaan edellyttää, että hän alkuperämaahansa palattuaan edelleenkin välttää vainon vaaraa pitämällä homoseksuaalisuutensa salassa tai ainakin osoittamalla pidättyvyyttä sukupuolisen suuntautumisensa ilmaisemisessa.
Toisen kysymyksen a ja b alakysymys
Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin tiedustelee kussakin pääasiassa esittämänsä toisen kysymyksen a ja b alakysymyksellä, jotka on tutkittava yhdessä, pääasiallisesti, onko direktiivin 10 artiklan 1 kohdan d alakohtaa, luettuna yhdessä direktiivin 2 artiklan c alakohdan kanssa, tulkittava siten, ettei ole kohtuullista odottaa, että välttyäkseen vainolta turvapaikanhakija pitää homoseksuaalisuutensa alkuperämaassaan salassa tai osoittaa pidättyvyyttä tällaisen sukupuolisen suuntautumisensa ilmaisemisessa. Kansallinen tuomioistuin kysyy lisäksi, onko homoseksuaaleilta odotettava tarvittaessa pidemmälle menevää pidättyvyyttä kuin heteroseksuaaleilta.
Tästä on ensinnäkin todettava, että direktiivin 10 artiklan 1 kohdan d alakohdan mukaan sukupuoliseen suuntautumiseen ei voida katsoa kuuluvan tekoja, joita jäsenvaltioiden lainsäädännön mukaan pidetään rangaistavina.
Tällaisia jäsenvaltioiden kansallisen lainsäädännön mukaan rangaistavina pidettäviä tekoja lukuun ottamatta kyseisen 10 artiklan 1 kohdan d alakohdan sanamuodossa ei ole mitään, mikä osoittaisi, että unionin lainsäätäjän tarkoituksena on ollut jättää tietyt muuntyyppiset sukupuoliseen suuntautumiseen liittyvät teot tai ilmaisemiset pois kyseisen säännöksen soveltamisalasta.
Niinpä direktiivin 10 artiklan 1 kohdan d alakohdassa ei rajoiteta tapaa, jolla erityisen yhteiskunnallisen ryhmän jäsenet voivat toteuttaa identiteettiään, tai käyttäytymistä, joka kuuluu tai ei kuulu mainitussa säännöksessä tarkoitettuun sukupuolisen suuntautumisen käsitteeseen.
Pelkästään se, että direktiivin 10 artiklan 1 kohdan b alakohdasta ilmenee nimenomaisesti, että uskonnon käsitteeseen kuuluu myös osallistuminen yksityisesti tai julkisesti muodolliseen uskonnonharjoittamiseen, ei mahdollista päätelmää, jonka mukaan sukupuolisen suuntautumisen käsitteeseen, johon direktiivin 10 artiklan 1 kohdan d alakohdassa viitataan, olisi kuuluttava vain tekoja, jotka liittyvät asianomaisen henkilön yksityiselämän piiriin, eikä myös hänen julkiseen elämäänsä liittyviä tekoja.
Tässä yhteydessä on todettava, että se, että saman sukupuolisen suuntautumisen jakavia yhteiskunnallisen ryhmän jäseniä vaaditaan pitämään suuntautumisensa salassa, on jo sinänsä vastoin sitä, että tunnustetaan ominaisuus, joka on niin keskeinen osa identiteettiä, ettei asianomaisia pitäisi vaatia luopumaan siitä.
Ei siis ole sallittua odottaa, että välttyäkseen vainolta turvapaikanhakija pitää homoseksuaalisuutensa alkuperämaassaan salassa.
Pidättyvyydestä, jota henkilön olisi osoitettava, on todettava, että direktiivin järjestelmässä toimivaltaiset viranomaiset pyrkivät silloin, kun ne arvioivat, onko hakijalla perusteltua aihetta pelätä joutuvansa vainotuksi, selvittämään, muodostavatko todetut olosuhteet sellaisen uhan, että kyseessä oleva henkilö voi perustellusti pelätä henkilökohtaisen tilanteensa valossa tosiasiallisesti joutuvansa vainoksi katsottavien tekojen kohteeksi (ks. vastaavasti em. yhdistetyt asiat Y ja Z, tuomion 76 kohta).
Tämä arviointi vaaran suuruudesta, joka on joka tapauksessa suoritettava huolellisesti ja varovaisesti (yhdistetyt asiat
C-175/08, C-176/08, C-178/08 ja C-179/08, Salahadin Abdulla ym., tuomio 2.3.2010, Kok., s. I-1493
, 90 kohta), perustuu yksinomaan tosiseikkojen ja olosuhteiden konkreettiseen arviointiin erityisesti direktiivin 4 artiklassa vahvistettujen sääntöjen mukaisesti (em. yhdistetyt asiat Y ja Z, tuomion 77 kohta).
Missään näistä säännöistä ei todeta, että arvioitaessa sitä, kuinka suuri vaara henkilöllä on tosiasiallisesti joutua vainoksi katsottavien tekojen kohteeksi tietyssä tilanteessa, olisi otettava huomioon se mahdollisuus, että hakija voisi välttää vainolle altistumisen vaaran muun muassa osoittamalla pidättyvyyttä ilmaistessaan sukupuolista suuntautumista, jota hän toteuttaa erityisen yhteiskunnallisen ryhmän jäsenenä (ks. analogisesti em. yhdistetyt asiat Y ja Z, tuomion 78 kohta).
Tästä seuraa, että asianomaiselle on myönnettävä pakolaisasema direktiivin 13 artiklan mukaisesti silloin, kun on osoitettu, että alkuperämaahansa palattuaan hän altistuu homoseksuaalisuutensa vuoksi todelliselle vaaralle joutua vainotuksi direktiivin 9 artiklan 1 kohdassa tarkoitetulla tavalla. Sitä, että hän voisi välttyä vaaralta osoittamalla pidemmälle menevää pidättyvyyttä kuin heteroseksuaalinen henkilö sukupuolisen suuntautumisensa ilmaisemisessa, ei ole tässä yhteydessä otettava huomioon.
Kussakin kolmessa pääasiassa esitetyn toisen kysymyksen a ja b alakysymykseen on vastattava edellä esitetyn perusteella, että direktiivin 10 artiklan 1 kohdan d alakohtaa, luettuna yhdessä direktiivin 2 artiklan c alakohdan kanssa, on tulkittava siten, että sen soveltamisalasta jäävät pois vain sellaiset homoseksuaaliset teot, jotka ovat jäsenvaltioiden kansallisen lainsäädännön mukaan rangaistavia. Pakolaisaseman saamista koskevaa hakemusta arvioidessaan toimivaltaiset viranomaiset eivät voi kohtuullisesti odottaa, että välttyäkseen vainon vaaralta turvapaikanhakija pitää homoseksuaalisuutensa alkuperämaassaan salassa tai osoittaa pidättyvyyttä sukupuolisen suuntautumisensa ilmaisemisessa.
Toisen kysymyksen c alakysymys
Kun toisen kysymyksen a ja b alakysymykseen annettava vastaus otetaan huomioon, toisen kysymyksen c alakysymykseen ei ole tarpeen vastata.
On kuitenkin muistutettava, että jotta direktiivin 9 artiklan 1 kohdassa tarkoitetuksi vainoksi katsottavissa olevat teot voidaan määrittää konkreettisesti, ei ole asianmukaista erottaa tekoja, joilla puututtaisiin sukupuolisen suuntautumisen ilmaisemisen ydinalueeseen, mikäli tällaisen yksilöinti oletetaan mahdolliseksi, teoista, jotka eivät vaikuttaisi tällaiseen oletettuun ydinalueeseen (ks. analogisesti em. yhdistetyt asiat Y ja Z, tuomion 72 kohta).
Oikeudenkäyntikulut
Pääasioiden asianosaisten osalta asioiden käsittely unionin tuomioistuimessa on välivaihe kansallisessa tuomioistuimessa vireillä olevien asioiden käsittelyssä, minkä vuoksi kansallisen tuomioistuimen asiana on päättää oikeudenkäyntikulujen korvaamisesta. Oikeudenkäyntikuluja, jotka ovat aiheutuneet muille kuin näille asianosaisille huomautusten esittämisestä unionin tuomioistuimelle, ei voida määrätä korvattaviksi.

Näillä perusteilla unionin tuomioistuin (neljäs jaosto) on ratkaissut asiat seuraavasti:

1)
Kolmansien maiden kansalaisten ja kansalaisuudettomien henkilöiden määrittelyä pakolaisiksi tai muuta kansainvälistä suojelua tarvitseviksi henkilöiksi koskevista vähimmäisvaatimuksista sekä myönnetyn suojelun sisällöstä 29.4.2004 annetun neuvoston direktiivin 2004/83/EY 10 artiklan 1 kohdan d alakohtaa on tulkittava siten, että kussakin pääasiassa kyseessä olevan kaltaisen rikoslainsäädännön, joka koskee erityisesti homoseksuaalisia henkilöitä, olemassaolon perusteella voidaan todeta, että näitä henkilöitä on pidettävä erityisenä yhteiskunnallisena ryhmänä.

2)
Direktiivin 2004/83 9 artiklan 1 kohtaa, luettuna yhdessä direktiivin 9 artiklan 2 kohdan c alakohdan kanssa, on tulkittava siten, että pelkässä homoseksuaalisten tekojen säätämisessä rangaistavaksi ei ole sellaisenaan kyse vainoksi katsottavasta teosta. Vankeusrangaistusta, joka on seuraamus homoseksuaalisista teoista ja joka tosiasiallisesti määrätään tällaisen lainsäädännön antaneessa alkuperämaassa, on sitä vastoin pidettävä kohtuuttomana tai syrjivänä rankaisemisena, joten siinä on kyse vainoksi katsottavasta teosta.

3)
Direktiivin 2004/83 10 artiklan 1 kohdan d alakohtaa, luettuna yhdessä direktiivin 2 artiklan c alakohdan kanssa, on tulkittava siten, että sen soveltamisalasta jäävät pois vain sellaiset homoseksuaaliset teot, jotka ovat jäsenvaltioiden kansallisen lainsäädännön mukaan rangaistavia. Pakolaisaseman saamista koskevaa hakemusta arvioidessaan toimivaltaiset viranomaiset eivät voi kohtuullisesti odottaa, että välttyäkseen vainon vaaralta turvapaikanhakija pitää homoseksuaalisuutensa alkuperämaassaan salassa tai osoittaa pidättyvyyttä sukupuolisen suuntautumisensa ilmaisemisessa.

Allekirjoitukset
(
*1
)	Oikeudenkäyntikieli: hollanti.