CELEX: 62011CJ0226
Competencia
Artículo 101 TFUE, apartado 1
Práctica colusoria
Carácter sensible de una restricción
Reglamento (CE) nº 1/2003
Artículo 3, apartado 2
Autoridad nacional de defensa de la competencia
Práctica que puede afectar al comercio entre los Estados miembros
Persecución y sanción
No superación de los umbrales de cuotas de mercado definidos en la Comunicación “de minimis”
Restricciones por objeto

La petición de decisión prejudicial tiene por objeto la interpretación de los artículos 101 TFUE, apartado 1, y 3, apartado 2, del Reglamento (CE) n
o
1/2003 del Consejo, de 16 de diciembre de 2002, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 81 [CE] y 82 [CE] (
DO 2003, L 1, p. 1
).
Esta petición se presentó en el marco de un litigio entre la sociedad Expedia Inc. (en lo sucesivo, «Expedia») y, en particular, la Autorité de la concurrence, anteriormente Conseil de la concurrence, en relación con las diligencias emprendidas y las sanciones pecuniarias impuestas por esta última con motivo de los acuerdos celebrados entre Expedia y la Société nationale des chemins de fer français (en lo sucesivo, «SNCF») relativos a la creación de una filial común.
Marco jurídico
Normativa de la Unión
El artículo 3, apartados 1 y 2, del Reglamento n
o
1/2003 dispone:
«1.   Cuando las autoridades de competencia de los Estados miembros o los órganos jurisdiccionales nacionales apliquen el Derecho nacional de la competencia a los acuerdos, decisiones de asociaciones de empresas o prácticas concertadas en el sentido del apartado 1 del artículo 81 [CE] que puedan afectar al comercio entre los Estados miembros a tenor de esa disposición, aplicarán también a dichos acuerdos, decisiones o prácticas el artículo 81 [CE]. [...]
2.   La aplicación del Derecho nacional de la competencia no podrá resultar en la prohibición de acuerdos, decisiones o asociaciones de empresas o prácticas concertadas y que puedan afectar al comercio entre los Estados miembros pero no restrinjan la competencia en el sentido del apartado 1 del artículo 81 [CE], o que reúnan las condiciones del apartado 3 del artículo 81 [CE] o que estén cubiertos por un reglamento de aplicación del apartado 3 del artículo 81 [CE]. [...]»
La Comunicación de la Comisión relativa a los acuerdos de menor importancia que no restringen la competencia de forma sensible en el sentido del apartado 1 del artículo 81 [CE]
(de minimis)
(
DO 2001, C 368, p. 13
; en lo sucesivo, «Comunicación
de minimis
») establece en sus puntos 1, 2, 4, 6 y 7:
«1.   [...] El Tribunal de Justicia […] ha aclarado que [el artículo 81 CE, apartado 1,] no es aplicable cuando los efectos sobre el comercio intracomunitario o sobre la competencia no son sensibles.
2.   En la presente Comunicación, la Comisión establece, mediante unos umbrales de cuotas de mercado, unos criterios cuantitativos de lo que no constituye una restricción sensible de la competencia a efectos del artículo 81 [CE]. Esta definición negativa de lo “sensible” no implica que los acuerdos entre empresas que superen los límites establecidos en esta Comunicación restrinjan la competencia de forma sensible. Es posible que dichos acuerdos no tengan más que un efecto insignificante sobre la competencia y que, por tanto, no resulten prohibidos en virtud del apartado 1 del artículo 81 [CE].
[...]
4.   En los casos que entren en el ámbito de la presente Comunicación, la Comisión no incoará un procedimiento, ni previa petición ni por iniciativa propia. Cuando las empresas entiendan de buena fe que un acuerdo reúne las condiciones de la presente Comunicación, la Comisión no impondrá multas. A pesar de que no tenga carácter vinculante para estas instancias, la presente Comunicación también pretende brindar una orientación a los tribunales y autoridades de los Estados miembros a la hora de aplicar el artículo 81 [CE].
[...]
6.   La presente Comunicación deberá entenderse sin perjuicio de las interpretaciones del artículo 81 [CE] que emanen del Tribunal de Justicia o del Tribunal [General].
7.   La Comisión considera que los acuerdos entre empresas que afectan al comercio entre los Estados miembros no restringen la competencia de forma sensible en el sentido del apartado 1 del artículo 81 [CE]:
a)
cuando la cuota de mercado conjunta de las partes en el acuerdo no exceda del 10 % en ninguno de los mercados de referencia afectados por el acuerdo, en el caso de acuerdos entre empresas que sean competidores reales o potenciales en cualquiera de dichos mercados (acuerdos entre competidores) [...]
[...]»
Normativa francesa
El artículo L. 420-1 del code de commerce (Código de Comercio francés) tiene la siguiente redacción:
«Quedan prohibidas incluso si se realizan directa o indirectamente por medio de una sociedad del grupo instalada fuera de Francia, cuando tienen por objeto o pueden tener el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en un mercado, las acciones concertadas, convenios, prácticas colusorias, expresas o tácitas, o coaliciones, en particular cuando van dirigidas a:
o
limitar el acceso al mercado o el libre ejercicio de la competencia por parte de otras empresas;
o
obstaculizar la fijación de los precios por el libre juego del mercado favoreciendo artificialmente su aumento o su disminución;
o
limitar o controlar la producción, el mercado, las inversiones o el desarrollo técnico;
o
repartir el mercado o las fuentes de aprovisionamiento.»
El artículo L. 464-6-1 del referido Código dispone que la Autorité de la concurrence podrá decidir que no procede continuar el procedimiento cuando las prácticas mencionadas en el artículo L. 420-1 de dicho Código no se refieran a contratos celebrados de conformidad con el code des marchés publics (Código de Contratos Públicos) y cuando la cuota de mercado conjunta de las empresas u organismos partes en el acuerdo o en la práctica en cuestión no sobrepase determinados umbrales, que se corresponden con los establecidos en el punto 7 de la Comunicación
de minimis
.
Litigio principal y cuestiones prejudiciales
Con el fin de desarrollar la venta de billetes de tren y de viajes por Internet, la SNCF celebró, en el mes de septiembre de 2001, diversos acuerdos con Expedia, sociedad americana especializada en la venta de viajes en Internet, y creó con esta última una filial común denominada GL Expedia. La página de Internet voyages-SNCF.com, que hasta entonces se dedicaba a la información, reserva y venta de billetes de tren por Internet, alojó la actividad de GL Expedia y se transformó para ofrecer, además de sus prestaciones iniciales, una actividad de agencia de viajes on line. Durante el año 2004, esta filial común cambió de denominación, pasando a llamarse Agence de voyages SNCF.com (en lo sucesivo, «Agence VSC»).
Mediante resolución de 5 de febrero de 2009, la Autorité de la concurrence consideró que la colaboración entre la SNCF y Expedia para crear la Agence VSC era una práctica colusoria contraria a los artículos 81 CE y L. 420-1 del code de commerce, que tenía por objeto y por efecto favorecer a esa filial común en el mercado de los servicios de agencia de viajes para viajes de recreo en perjuicio de los competidores. Impuso sanciones pecuniarias tanto a Expedia como a la SNCF.
La Autorité de la concurrence estimó, en particular, que Expedia y la SNCF eran competidoras en el mercado de servicios on line de agencias de viajes de recreo, que contaban con una cuota de más del 10 % en dicho mercado y que, en consecuencia, no procedía aplicar la regla «
de minimis
», establecida en el punto 7 de la Comunicación
de minimis
y en el artículo L. 464-2-1 del code de commerce.
Ante la cour d’appel de Paris, Expedia alegó que la Autorité de la concurrence había sobrevalorado las cuotas de mercado de la Agence VSC. Este órgano jurisdiccional no se pronunció directamente sobre este motivo. En su sentencia de 23 de febrero de 2010, declaró, en particular, que, habida cuenta del tenor literal del artículo L. 464-6-1 del code de commerce y, en particular, del empleo del verbo «podrá», la Autorité de la concurrence tenía, en todo caso, la posibilidad de perseguir las prácticas de las empresas con cuotas de marcado que se situasen por debajo de los umbrales fijados por este texto y por la Comunicación
de minimis.
La Cour de cassation, ante quien Expedia interpuso un recurso de casación contra esta sentencia, afirma que no se niega que la práctica colusoria controvertida en el asunto principal tenga una finalidad contraria a la competencia, tal como concluyó la Autorité de la concurrence. Este órgano jurisdiccional considera que, habida cuenta de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia en la materia, no se ha demostrado que la Comisión perseguiría una práctica colusoria de este tipo en el supuesto de que las cuotas de los mercados de referencia no sobrepasasen los umbrales fijados en la Comunicación
de minimis.
El órgano jurisdiccional remitente considera, además, que las afirmaciones que figuran en los puntos 4 y 6 de la Comunicación
de minimis,
a cuyo tenor, ésta no tiene carácter vinculante para los órganos jurisdiccionales y las autoridades de los Estados miembros y debe entenderse sin perjuicio de las interpretaciones del artículo 101 TFUE que emanen de los órganos jurisdiccionales de la Unión Europea, plantean una duda sobre la cuestión de si los umbrales de la cuota de mercado establecidos por esta Comunicación son una presunción
iuris et de iure
de la falta de efecto sensible sobre la competencia en el sentido de dicho artículo.
En estas circunstancias, la Cour de cassation decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia la siguiente cuestión prejudicial:
«¿Deben interpretarse el artículo 101 TFUE, apartado 1, y el artículo 3, apartado 2, del Reglamento n
o
1/2003 en el sentido de que se oponen a que una práctica de acuerdos, de decisiones de asociaciones de empresas o de concertación que pueda afectar al comercio entre Estados miembros, pero que no alcance los umbrales fijados por la Comisión en su Comunicación
[de minimis]
sea investigada y sancionada por una autoridad nacional de competencia sobre el doble fundamento del artículo 101 TFUE, apartado 1, y del Derecho nacional de la competencia?»
Sobre la cuestión prejudicial
Mediante su cuestión, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si los artículos 101 TFUE, apartado 1, y 3, apartado 2, del Reglamento n
o
1/2003 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que una autoridad nacional de competencia aplique el artículo 101 TFUE, apartado 1, a un acuerdo entre empresas que pueda afectar al comercio entre Estados miembros pero que no alcance los umbrales fijados por la Comisión en su Comunicación
de minimis.
Procede recordar que, con arreglo al artículo 101 TFUE, apartado 1, serán incompatibles con el mercado interior y quedarán prohibidos todos los acuerdos entre empresas, las decisiones de asociaciones de empresas y las prácticas concertadas que puedan afectar al comercio entre los Estados miembros y que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado interior.
Sin embargo, según reiterada jurisprudencia, un acuerdo entre empresas no está comprendido en la prohibición de esta disposición cuando sólo afecta al mercado de forma insignificante (sentencias de 9 de julio de 1969, Völk,
5/69, Rec. p. 295
, apartado 7; de 28 de mayo de 1998, Deere/Comisión,
C-7/95 P, Rec. p. I-3111
, apartado 77; y de 21 de enero de 1999, Bagnasco y otros,
C-215/96 y C-216/96, Rec. p. I-135
, apartado 34, y de 23 de noviembre de 2006, Asnef-Equifax y Administración del Estado,
C-238/05, Rec. p. I-11125
, apartado 50).
Así pues, para estar comprendido en la prohibición establecida en el artículo 101 TFUE, apartado 1, un acuerdo entre empresas debe tener por objeto o por efecto restringir apreciablemente la competencia dentro del mercado interior y poder afectar al comercio entre los Estados miembros (sentencias de 24 de octubre de 1995, Bayerische Motorenwerke,
C-70/93, Rec. p. I-3439
, apartado 18; de 28 de abril de 1998, Javico,
C-306/96, Rec. p. I-1983
, apartado 12, y de 2 de abril de 2009, Pedro IV Servicios,
C-260/07, Rec. p. I-2437
, apartado 68).
En lo que atañe a la función de las autoridades de los Estados miembros dentro de la observancia del Derecho de la Unión en materia de competencia, el artículo 3, apartado 1, primera frase, del Reglamento n
o
1/2003 establece un estrecho vínculo entre la prohibición de las prácticas colusorias por el artículo 101 TFUE y las correspondientes disposiciones del Derecho nacional de la competencia. Cuando la autoridad nacional de competencia aplique las disposiciones del Derecho nacional que prohíben las prácticas colusorias a un acuerdo entre empresas que pueda afectar al comercio entre Estados miembros en el sentido de lo dispuesto en el artículo 101 TFUE, dicho artículo 3, apartado 1, primera frase, impone que asimismo se le aplique, de forma paralela, el artículo 101 TFUE (sentencia de 14 de febrero de 2012, Toshiba Corporation y otros, C-17/10, apartado 77).
Con arreglo al artículo 3, apartado 2, del Reglamento n
o
1/2003, la aplicación del Derecho nacional de la competencia no podrá resultar en la prohibición de tales acuerdos si no restringen la competencia en el sentido del artículo 101 TFUE, apartado 1.
De ello se desprende que las autoridades de competencia de los Estados miembros sólo podrán aplicar las disposiciones de Derecho nacional que prohíban las prácticas colusorias a un acuerdo entre empresas que pueda afectar al comercio entre Estados miembros en el sentido del artículo 101 TFUE, si este acuerdo es una restricción sensible de la competencia en el mercado interior.
El Tribunal de Justicia ha declarado que la existencia de tal restricción ha de apreciarse en función del marco real en el que se sitúe el acuerdo (véase la sentencia de 6 de mayo de 1971, Cadillon,
1/71, Rec. p. 351
, apartado 8). Procede examinar particularmente el contenido de sus disposiciones, la finalidad objetiva que pretende alcanzar, así como el contexto económico y jurídico en que se inscribe (véase la sentencia de 6 de octubre de 2009, GlaxoSmithKline Services y otros/Comisión,
C-501/06 P, C-513/06 P, C-515/06 P y C-519/06 P, Rec. p. I-9291
, apartado 58). Procede tomar igualmente en consideración la naturaleza de los bienes o de los servicios contemplados, así como la estructura y las condiciones reales de funcionamiento del mercado o mercados pertinentes (véase, en este sentido la sentencia Asnef-Equifax y Administración del Estado, antes citada, apartado 49).
En el marco de su examen, el Tribunal de Justicia ha considerado, en particular, que un acuerdo de exclusiva, aun acompañado de una protección territorial absoluta, tan sólo afecta al mercado de manera insignificante, habida cuenta de la débil posición que ocupan los interesados en ese mercado (véanse las sentencias antes citadas Völk, apartado 7, y Cadillon, apartado 9). Sin embargo, en otros casos, no se ha basado en la posición de los interesados en el mercado pertinente. Así, en el apartado 35 de la sentencia Bagnasco y otros, antes citada, estimó que un acuerdo entre los miembros de una asociación bancaria que excluía la facultad de aplicar un tipo de interés fijo en relación con la apertura de un crédito en cuenta corriente, no puede ejercer una influencia restrictiva sensible en el juego de la competencia, puesto que la variación del tipo de interés depende de elementos objetivos, tales como las variaciones producidas en el mercado monetario.
De los puntos 1 y 2 de la Comunicación
de minimis
resulta que la Comisión pretende establecer, mediante unos umbrales de cuotas de mercado, unos criterios cuantitativos de lo que no constituye una restricción sensible de la competencia en el sentido del artículo 101 TFUE y de la jurisprudencia citada en los apartados 16 y 17 de la presente sentencia.
En lo que atañe a la redacción de la Comunicación
de minimis,
su carácter no vinculante para las autoridades de competencia y para los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros, se subraya en la tercera frase de su punto 4.
Además, en las frase segunda y tercera del punto 2 de dicha Comunicación, la Comisión precisa que los umbrales de cuotas de mercado utilizados establecen unos criterios cuantitativos de lo que no constituye una restricción sensible de la competencia a efectos del artículo 101 TFUE, pero que esta definición negativa del carácter sensible de tal restricción no implica que los acuerdos entre empresas que superen estos límites restrinjan la competencia de forma sensible.
Asimismo, a diferencia de la Comunicación de la Comisión sobre la cooperación en la Red de Autoridades de Competencia (
DO 2004, C 101, p. 43
), la Comunicación
de minimis
no contiene mención alguna en la que se haga constar la existencia de declaraciones de las autoridades de competencia de los Estados miembros según las cuales éstas reconocen los principios de dicha Comunicación y se comprometen a respetarlos.
De los objetivos perseguidos por la Comunicación
de minimis,
según se mencionan en su punto 4, resulta que ésta no pretende vincular a las autoridades de competencia ni a los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros.
En efecto, de este punto se desprende, por un lado, que la referida Comunicación pretende exponer el modo en que la Comisión, actuando como autoridad de competencia de la Unión, aplicará el artículo 101 TFUE. En consecuencia, mediante la Comunicación
de minimis,
la Comisión se autolimita en el ejercicio de su facultad de apreciación y no puede ya apartarse de su contenido, so pena de violar los principios generales del Derecho, en particular, la igualdad de trato y la protección de la confianza legítima (véase, en este sentido, la sentencia de 28 de junio de 2005, Dansk Rørindustri y otros/Comisión,
C-189/02 P, C-202/02 P, C-205/02 P a C-208/02 P y C-213/02 P, Rec. p. I-5425
, apartado 211). Por otro lado, pretende brindar una orientación a los órganos jurisdiccionales y a las autoridades de los Estados miembros a la hora de aplicar dicho artículo.
De ello se desprende, tal como el Tribunal de Justicia ya ha tenido ocasión de declarar, que una comunicación de la Comisión, como la Comunicación
de minimis,
no es imperativa para los Estados miembros (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de junio de 2011, Pfleiderer,
C-360/09, Rec. p. I-5161
, apartado 21).
Así, dicha Comunicación se publicó en el año 2001 en la serie C del
Diario Oficial de la Unión Europea,
la cual, a diferencia de la serie L de éste, no tiene por objeto publicar actos jurídicamente vinculantes, sino sólo informaciones, recomendaciones y dictámenes relativos a la Unión (véase, por analogía, la sentencia de 12 de mayo de 2011, Polska Telefonia Cyfrowa,
C-410/09, Rec. p. I-3853
, apartado 35).
De ello se deriva que, con el fin de determinar el carácter sensible o no de una restricción de la competencia, la autoridad de competencia de un Estado miembro podrá tomar en consideración los umbrales establecidos en el punto 7 de la Comunicación
de minimis
sin no obstante estar obligada a aplicarlos. En efecto, tales umbrales son únicamente algunos de los indicios que permiten a esta autoridad determinar el carácter sensible o no de una restricción en función del marco real en el que se sitúe el acuerdo.
En contra de lo que Expedia alegó en la vista, habida cuenta del tenor literal del punto 4 de la Comunicación
de minimis,
las diligencias emprendidas y las sanciones impuestas por la autoridad de competencia de un Estado miembro a empresas que participen en un acuerdo que no alcance los umbrales definidos en la referida Comunicación no pueden, como tales, vulnerar los principios de confianza legítima y de seguridad jurídica.
Además, tal como puso de manifiesto la Abogado General en el punto 33 de sus conclusiones, el principio de legalidad de los delitos y las penas no exige que la Comunicación
de minimis
sea considerada como una norma jurídica vinculante por las autoridades nacionales. En efecto, las prácticas colusorias ya se hallan prohibidas por el Derecho primario de la Unión, a saber, por el artículo 101 TFUE, apartado 1.
En la medida en que Expedia, el Gobierno francés y la Comisión manifestaron dudas en sus observaciones escritas o en la vista sobre la afirmación del órgano jurisdiccional remitente de que era pacífico que el acuerdo controvertido en el asunto principal tenía un objeto contrario a la competencia, es preciso recordar que, en el marco de un procedimiento con arreglo al artículo 267 TFUE, basado en una clara separación de las funciones entre los órganos jurisdiccionales nacionales y el Tribunal de Justicia, toda apreciación de los hechos del litigio principal es competencia del juez nacional (véase la sentencia de 8 de septiembre de 2010, Winner Wetten,
C-409/06, Rec. p. I-8015
, apartado 49 y jurisprudencia citada).
A continuación, procede recordar que, según reiterada jurisprudencia, de cara a la aplicación del artículo 101 TFUE, apartado 1, la ponderación de los efectos concretos de un acuerdo es superflua cuando resulte que éstos tienen por objeto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia (véanse, en este sentido, las sentencias de 13 de julio de 1966, Consten y Grundig/Comisión,
56/64 y 58/64, Rec. p. 429
, y de 8 de diciembre de 2011, KME Germany y otros/Comisión,
C-272/09 P, Rec. p. I-12789
, apartado 65, y KME Germany y otros/Comisión,
C-389/10 P, Rec. p. I-13125
, apartado 75).
A este respecto, el Tribunal de Justicia ha declarado que la distinción entre «infracciones por objeto» e «infracciones por efecto» reside en el hecho de que determinadas formas de colusión entre empresas pueden considerarse, por su propia naturaleza, perjudiciales para el buen funcionamiento del juego normal de la competencia (sentencias de 20 de noviembre de 2008, Beef Industry Development Society y Barry Brothers,
C-209/07, Rec. p. I-8637
, apartado 17, y de 4 de junio de 2009, T-Mobile Netherlands y otros,
C-8/08, Rec. p. I-4529
, apartado 29).
Por tanto, procede considerar que un acuerdo que puede afectar al comercio entre Estados miembros y que tiene un objeto contrario a la competencia constituye, por su propia naturaleza e independientemente de sus efectos concretos, una restricción sensible del juego de la competencia.
Habida cuenta de lo anterior, procede responder a la cuestión planteada que los artículos 101 TFUE, apartado 1, y 3, apartado 2, del Reglamento n
o
1/2003 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que una autoridad nacional de competencia aplique el artículo 101 TFUE, apartado 1, a un acuerdo entre empresas que pueda afectar al comercio entre Estados miembros, pero que no alcance los umbrales fijados por la Comisión en su Comunicación
de minimis,
siempre que dicho acuerdo constituya una restricción sensible de la competencia en el sentido de esta disposición.
Costas
Dado que el procedimiento tiene, para las partes del litigio principal, el carácter de un incidente promovido ante el órgano jurisdiccional nacional, corresponde a éste resolver sobre las costas. Los gastos efectuados por quienes, no siendo partes del litigio principal, han presentado observaciones ante el Tribunal de Justicia no pueden ser objeto de reembolso.

En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Segunda) declara:

Los artículos 101 TFUE, apartado 1, y 3, apartado 2, del Reglamento (CE) n
o
1/2003 del Consejo, de 16 de diciembre de 2002, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 81 [CE] y 82 [CE], deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que una autoridad nacional de competencia aplique el artículo 101 TFUE, apartado 1, a un acuerdo entre empresas que pueda afectar al comercio entre Estados miembros, pero que no alcance los umbrales fijados por la Comisión Europea en su Comunicación relativa a los acuerdos de menor importancia que no restringen la competencia de forma sensible en el sentido del apartado 1 del artículo 81 [CE
]
(de minimis),
siempre que dicho acuerdo constituya una restricción sensible de la competencia en el sentido de esta disposición.

Firmas
(
*1
)   Lengua de procedimiento: francés.