CELEX: 62007TJ0042
Concorrência
Acordos, decisões e práticas concertadas
Mercado da borracha de butadieno e da borracha de estireno-butadieno fabricada por polimerização em emulsão
Decisão que declara uma infracção ao artigo 81.º CE
Imputabilidade do comportamento ilícito
Coimas
Gravidade e duração da infracção
Circunstâncias agravantes

Antecedentes do litígio
Por Decisão C (2006) 5700 final da Comissão, de 29 de Novembro de 2006 (processo COMP/F/38.638 – Borracha de butadieno e borracha
de estireno‑butadieno fabricada por polimerização em emulsão) (a seguir «decisão impugnada»), a Comissão das Comunidades Europeias
declarou que várias empresas tinham violado o artigo 81.°, n.° 1, CE e o artigo 53.° do Acordo sobre o Espaço Económico Europeu
(EEE) por terem participado num acordo, decisão ou prática concertada no mercado dos produtos acima referidos.
As empresas destinatárias da decisão impugnada são:
–        A Bayer AG, com sede em Leverkusen (Alemanha);
–        A The Dow Chemical Company, com sede em Midland, Michigan (Estados Unidos) (a seguir «Dow Chemical»);
–        A Dow Deutschland Inc., com sede em Schwalbach (Alemanha);
–        A Dow Deutschland Anlagengesellschaft mbH (anteriormente Dow Deutschland GmbH & Co. OHG), com sede em Schwalbach;
–        A Dow Europe, com sede em Horgen (Suiça);
–        A ENI SpA, com sede em Roma (Itália);
–        A Polimeri Europa SpA, com sede em Brindisi (Itália) (a seguir «Polimeri»);
–        A Shell Petroleum NV, com sede em Haia (Países Baixos);
–        A Shell Nederland BV, com sede em Haia;
–        A Shell Nederland Chemie BV, com sede em Roterdão (Países Baixos);
–        A Unipetrol a.s., com sede em Praga (República Checa);
–        A Kaučuk a.s., com sede em Kralupy nad Vltavou (República Checa);
–        A Trade‑Stomil sp. z o.o., com sede em Łódź (Polónia) (a seguir «Stomil»).
A Dow Deutschland, a Dow Deutschland Anlagengesellschaft e a Dow Europe são inteiramente controladas, directa ou indirectamente,
pela Dow Chemical (considerandos 16 a 21 da decisão impugnada).
A actividade da Eni relativa aos produtos em causa era inicialmente assegurada pela EniChem Elastomeri Srl, indirectamente
controlada pela Eni, por intermédio da sua filial EniChem SpA (a seguir «EniChem SpA»). A 1 de Novembro de 1997, a EniChem
Elastomeri fundiu‑se na EniChem SpA. A Eni controlava 99,97% da EniChem SpA. Em 1 de Janeiro de 2002, a EniChem SpA transferiu
a sua actividade química estratégica (incluindo a actividade ligada à borracha de butadieno e à borracha de estireno‑butadieno
fabricada por polimerização em emulsão) para a sua filial, controlada a 100%, Polimeri. A Eni controla, directa e integralmente,
a Polimeri desde 21 de Outubro de 2002. Em 1 de Maio de 2003, a EniChem SpA alterou o seu nome para Syndial SpA (considerandos
26 a 32 da decisão impugnada). A Comissão utiliza, na decisão impugnada, a denominação «EniChem» para se referir a qualquer
sociedade detida pela Eni (a seguir «EniChem») (considerando 36 da decisão impugnada).
A Shell Nederland Chemie é uma filial da Shell Nederland, a qual, por sua vez, é inteiramente controlada pela Shell Petroleum
(a seguir, conjuntamente, «Shell») (considerandos 38 a 40 da decisão impugnada).
A Kaučuk foi criada em 1997, na sequência da fusão da Kaučuk Group a.s. e da Chemopetrol Group a.s. Em 21 de Julho de 1997,
a Unipetrol adquiriu a totalidade dos activos, direitos e obrigações das empresas fundidas. A Unipetrol detém 100% das acções
da Kaučuk (considerandos 45 e 46 da decisão impugnada). Além disso, segundo a decisão impugnada, a Tavorex s.r.o. (a seguir
«Tavorex»), com sede na República Checa, representou a Kaučuk (e o seu predecessor, a Kaučuk Group) na exportação, desde 1991
até 28 de Fevereiro de 2003. Ainda segundo a decisão impugnada, a Tavorex representou a Kaučuk, a partir de 1996, nas reuniões
da Associação Europeia da Borracha Sintética (considerando 49 da decisão impugnada).
A Stomil, segundo a decisão impugnada, representou o produtor polaco Chemical Company Dwory S.A. (a seguir «Dwory»), nas suas
actividades de exportação, desde há cerca de 30 anos até, pelo menos, 2001. Segundo a decisão impugnada, a Stomil representou
a Dwory, entre 1997 e 2000, nas reuniões da Associação Europeia da Borracha Sintética (considerando 51 da decisão impugnada).
O período de duração da infracção foi fixado de 20 de Maio de 1996 a 28 de Novembro de 2002 (no tocante à Bayer, Eni e Polimeri),
de 20 de Maio de 1996 a 31 de Maio de 1999 (no tocante à Shell Petroleum, Shell Nederland e Shell Nederland Chemie), de 1
de Julho de 1996 a 28 de Novembro de 2002 (no tocante à Dow Chemical), de 1 Julho de 1996 a 27 de Novembro de 2001 (no tocante
à Dow Deutschland), de 16 de Novembro de 1999 a 28 de Novembro de 2002 (no tocante à Unipetrol e Kaučuk), de 16 de Novembro
de 1999 a 22 de Fevereiro de 2000 (no tocante à Stomil), de 22 de Fevereiro de 2001 a 28 de Fevereiro de 2002 (no tocante
à Dow Deutschland Anlagengesellschaft) e de 26 de Novembro de 2001 a 28 de Novembro de 2002 (no tocante à Dow Europe) (considerandos
476 a 485 e artigo 1.° do dispositivo da decisão impugnada).
A borracha de butadieno (a seguir «BR») e a borracha de estireno‑butadieno fabricada por polimerização em emulsão (a seguir
«ESBR») são borrachas sintéticas essencialmente utilizadas na produção de pneus. Estes dois produtos são substituíveis entre
si e também podem ser substituídos por outras borrachas sintéticas ou por borracha natural (considerandos 3 a 6 da decisão
impugnada).
Além dos produtores a que se refere a decisão impugnada, também outros produtores da Ásia e da Europa de Leste venderam quantidades
limitadas de BR e ESBR no território do EEE. Acresce que uma parte importante da BR é produzida directamente pelos grandes
fabricantes de pneus (considerando 54 da decisão impugnada).
Em 20 de Dezembro de 2002, a Bayer contactou os serviços da Comissão e manifestou o seu desejo de cooperar ao abrigo da Comunicação
da Comissão relativa à imunidade em matéria de coimas e à redução do seu montante nos processos relativos a cartéis (JO 2002,
C 45, p. 3, a seguir «comunicação sobre a cooperação»), no que respeita à BR e à ESBR. No tocante à ESBR, a Bayer prestou
oralmente declarações nas quais descreveu as actividades do cartel. Essas declarações foram registadas em cassete (considerando
67 da decisão impugnada).
Em 14 de Janeiro de 2003, a Bayer prestou oralmente declarações nas quais descreveu as actividades do cartel no que respeita
à BR. Essas declarações foram registadas em cassete. A Bayer forneceu igualmente actas de reuniões do Comité BR da Associação
Europeia da Borracha Sintética (considerando 68 da decisão impugnada).
Em 5 de Fevereiro de 2003, a Comissão notificou à Bayer a sua decisão de lhe conceder uma imunidade condicional relativamente
à coima (considerando 69 da decisão impugnada).
Em 27 de Março de 2003, a Comissão procedeu a uma inspecção, ao abrigo do artigo 14.°, n.° 3, do Regulamento n.° 17 do Conselho,
de 6 de Fevereiro de 1962, primeiro Regulamento de execução dos artigos [81.° CE] e [82.° CE] (JO 1962, 13, p. 204; EE 08 F1 p. 22),
nas instalações da Dow Deutschland & Co. (considerando 70 da decisão impugnada).
Entre Setembro de 2003 e Julho de 2006, a Comissão enviou às empresas a que se aplica a decisão impugnada vários pedidos de
informação, ao abrigo do artigo 11.° do Regulamento n.° 17 e do artigo 18.° do Regulamento (CE) n.° 1/2003 do Conselho, de
16 de Dezembro de 2002, relativo à execução das regras de concorrência estabelecidas nos artigos 81.° [CE] e 82.° [CE] (JO 2003,
L 1, p. 1) (considerando 71 da decisão impugnada).
Em 16 de Outubro de 2003, representantes da Dow Deutschland e da Dow Deutschland & Co. reuniram‑se com funcionários da Comissão
e manifestaram o desejo dessas empresas de cooperar ao abrigo da comunicação sobre a cooperação. Nessa reunião, foi feita
uma apresentação das actividades do cartel relativamente à BR e à ESBR. Esta apresentação foi gravada. Além disso, também
foi entregue um
dossier
com documentos relativos ao cartel (considerando 72 da decisão impugnada).
Em 4 de Março de 2005, a Dow Deutschland foi informada de que a Comissão tinha a intenção de lhe reduzir a coima entre 30
e 50% (considerando 73 da decisão impugnada).
Em 7 de Junho de 2005, a Comissão procedeu à abertura do processo e enviou uma primeira comunicação de acusações às empresas
destinatárias da decisão impugnada – excepto à Unipetrol – e à Dwory. A primeira comunicação de acusações também tinha a Tavorex
como destinatária, embora não lhe tenha sido notificada por se encontrar em liquidação desde Outubro de 2004. O processo que
lhe dizia respeito foi por isso encerrado (considerandos 49 e 74 da decisão impugnada).
As empresas em causa apresentaram observações escritas sobre esta primeira comunicação de acusações (considerando 75 da decisão
impugnada). Tiveram igualmente acesso ao
dossier
, sob a forma de CD‑ROM, e às declarações e documentos correspondentes nas instalações da Comissão (considerando 76 da decisão
impugnada).
Em 3 de Novembro de 2005, a Manufacture française des pneumatiques Michelin (a seguir «Michelin») pediu para intervir. Apresentou
observações escritas em 13 de Janeiro de 2006 (considerando 78 da decisão impugnada).
Em 6 de Abril de 2006, a Comissão aprovou uma segunda comunicação de acusações endereçada às empresas destinatárias da decisão
impugnada, comunicação essa que foi objecto de observações escritas destas empresas (considerando 84 da decisão impugnada).
Em 12 de Maio de 2006, a Michelin apresentou uma denúncia ao abrigo do artigo 5.° do Regulamento (CE) n.° 773/2004 da Comissão,
de 7 de Abril de 2004, relativo à instrução de processos pela Comissão para efeitos dos artigos 81.° [CE] e 82.° [CE] (JO
L 123, p. 18) (considerando 85 da decisão impugnada).
Em 22 de Junho de 2006, as empresas destinatárias da decisão impugnada, excepto a Stomil, e a Michelin participaram na audição
realizada pela Comissão (considerando 86 da decisão impugnada).
Não havendo elementos de prova suficientes acerca da participação da Dwory no cartel, a Comissão decidiu arquivar o processo
a seu respeito (considerando 88 da decisão impugnada). A Comissão decidiu igualmente encerrar o processo em relação à Syndial
(considerando 89 da decisão impugnada).
Além disso, embora inicialmente tivessem sido utilizados dois números de processos distintos (um para a BR e outro para a
ESBR) (COMP/E‑1/38.637 e COMP/E‑1/38.638), a Comissão decidiu passar a utilizar, depois da primeira comunicação de acusações,
um número único (COMP/F/38.638) (considerandos 90 e 91 da decisão impugnada).
O procedimento administrativo terminou com a aprovação pela Comissão, em 29 de Novembro de 2006, da decisão impugnada.
Nos termos do artigo 1.° do dispositivo da decisão impugnada, as empresas adiante referidas violaram o artigo 81.° CE e o
artigo 53.° EEE por terem participado, durante os períodos indicados, num acordo único e continuado no âmbito do qual acordaram
fixar objectivos de preços, partilhar clientes através de acordos de não agressão e proceder ao intercâmbio de informações
sensíveis sobre preços, concorrentes e clientes nos sectores da BR e da ESBR:
a)      Bayer, de 20 de Maio de 1996 a 28 de Novembro de 2002;
b)      Dow Chemical, de 1 Julho de 1996 a 28 de Novembro de 2002; Dow Deutschland, de 1 Julho de 1996 a 27 de Novembro de 2001; Dow
Deutschland Anlagengesellschaft, de 22 de Fevereiro de 2001 a 28 de Fevereiro de 2002; Dow Europe, de 26 de Novembro de 2001
a 28 de Novembro de 2002;
c)      ENI, de 20 de Maio de 1996 a 28 de Novembro de 2002; Polimeri, de 20 de Maio de 1996 a 28 de Novembro de 2002;
d)      Shell Petroleum, de 20 de Maio de 1996 a 31 de Maio de 1999; Shell Nederland, de 20 de Maio de 1996 a 31 de Maio de 1999;
Shell Nederland Chemie, de 20 de Maio de 1996 a 31 de Maio de 1999;
e)      Unipetrol, de 16 de Novembro de 1999 a 28 de Novembro de 2002; Kaučuk, de 16 de Novembro de 1999 a 28 de Novembro de 2002;
f)      Stomil, de 16 de Novembro de 1999 a 22 de Fevereiro de 2000.
Com base nos factos apurados e nas apreciações jurídicas constantes da decisão impugnada, a Comissão aplicou às empresas em
causa coimas cujos montantes foram calculados segundo a metodologia exposta nas Orientações para o cálculo das coimas aplicadas
por força do do n.° 2 do artigo 15.° do Regulamento n.° 17 e do n.° 5 do artigo 65.° do Tratado CECA (JO 1998, C 9, p. 3,
a seguir «orientações») e na comunicação sobre a cooperação.
O artigo 2.° do dispositivo da decisão impugnada fixa as seguintes coimas:
a)      Bayer: 0 euros;
b)      Dow Chemical: 64,575 milhões de euros, dos quais:
i)      60,27 milhões de euros solidariamente com a Dow Deutschland;
ii)      47,355 milhões de euros solidariamente com a Dow Deutschland Anlagengesellschaft e a Dow Europe;
c)      ENI e Polimeri, solidariamente: 272,25 milhões de euros;
d)      Shell Petroleum, Shell Nederland e Shell Nederland Chemie, solidariamente: 160,875 milhões de euros;
e)      Unipetrol e Kaučuk, solidariamente: 17,55 milhões de euros;
f)      Stomil: 3,8 milhões de euros.
O artigo 3.° do dispositivo da decisão impugnada determina que as empresas enumeradas no artigo 1.° devem pôr imediatamente
termo, se não o tiverem já feito, às infracções mencionadas nesse mesmo artigo e abster‑se, a partir dessa data, de repetir
qualquer acto ou comportamento descrito no artigo 1.°, bem como qualquer acto ou comportamento com objecto ou efeito equivalente.

Tramitação processual e pedidos das partes
Por petição apresentada na Secretaria do Tribunal em 16 de Fevereiro de 2007, a Dow Chemical, a Dow Deutschland, a Dow Deutschland
Anlagengesellschaft e a Dow Europe (a seguir, conjuntamente, «Dow») interpuseram o presente recurso.
Por decisão do presidente do Tribunal de 2 de Abril de 2009, o juiz N. Wahl foi designado para completar a Secção na sequência
do impedimento de um dos seus membros.
Com base no relatório do juiz‑relator, o Tribunal (Primeira Secção) decidiu dar início à fase oral.
Foram ouvidas as alegações das partes e as suas respostas às perguntas orais do Tribunal na audiência de 13 de Outubro de
2009.
A Dow Chemical conclui pedindo que o Tribunal se digne anular a decisão impugnada na parte em que se lhe aplica.
A Dow Deutschland conclui pedindo que o Tribunal se digne anular o artigo 1.° da decisão impugnada na parte em que declara
que a Dow Deutschland violou os artigos 81.° CE e 53.° do acordo EEE a partir de 1 de Julho de 1996.
Todas as recorrentes (e, subsidiariamente, a Dow Chemical) concluem pedindo ao Tribunal que reduza substancialmente o montante
da coima que lhes foi aplicada.
Todas as recorrentes concluem pedindo que o Tribunal se digne:
–        condenar a Comissão a pagar a totalidade dos encargos e despesas em que incorreram com o presente processo bem como com a
garantia bancária que tiveram de prestar, enquanto aguardam que o Tribunal se pronuncie sobre o presente processo, e que se
destina a cobrir o montante da coima que lhes foi aplicada pela decisão impugnada;
–        tomar quaisquer outras medidas que considere adequadas.
A Comissão conclui pedindo que o Tribunal de digne:
–        negar provimento ao recurso;
–        condenar as recorrentes nas despesas.

Em direito
A Dow apresenta três fundamentos em apoio do seu pedido. Através do primeiro, contesta o facto de a Comissão ter imputado
a infracção à Dow Chemical. No segundo, considera que a Comissão cometeu um erro na determinação da duração da participação
da Dow Deutschland na infracção. Com o terceiro, sustenta que a Comissão cometeu vários erros na determinação do montante
das coimas que lhe foram aplicadas.
A –
Quanto ao pedido de anulação parcial da decisão impugnada
1.
Quanto ao primeiro fundamento, relativo à imputação ilegal da infracção à Dow Chemical
O primeiro fundamento da Dow divide‑se em três partes. No âmbito da primeira, a Dow considera que a Comissão aplicou um critério
de apreciação da responsabilidade de uma empresa‑mãe errado. No quadro da segunda, considera que, em qualquer caso, a Dow
Chemical ilidiu a presunção que pesava sobre si. No quadro da terceira, sustenta que a Comissão cometeu um erro ao não exercer
o seu poder de apreciação para determinar a decisão impugnada deveria ter por destinatário a Dow Chemical e ao não fundamentar
a decisão de, no presente caso, imputar a responsabilidade à sociedade‑mãe.
a)     Quanto à primeira parte, relativa à aplicação de um critério de imputabilidade da infracção à sociedade‑mãe errado
Na audiência, a Dow indicou que, tendo em conta o acórdão do Tribunal de Justiça de 10 de Setembro de 2009, Akzo Nobel e o./Comissão
(C‑97/08 P, Colect., p. I‑8237), desistia da primeira parte do seu primeiro fundamento, o que foi consignado em acta.
Por conseguinte, nada há a dizer sobre a primeira parte do primeiro fundamento da Dow.
b)     Quanto à segunda parte, relativa ao facto de a Dow Chemical ter ilidido a presunção que sobre ela impendia
Argumentos das partes
A Dow alega que, caso exista uma presunção de influência determinante da sociedade‑mãe sobre uma filial detida a 100%, a Dow
Chemical ilidiu essa presunção no caso vertente. Salienta, a este propósito, que uma sociedade‑mãe pode ilidir a presunção
que sobre ela impende se demonstrar que não exerceu uma influência determinante no comportamento da sua filial. Não tinha
que provar que já não estava em condições de exercer uma influência decisiva sobre ela. O critério aplicável era o de apurar
se a filial «aplica no essencial as instruções que lhe são dadas pela sociedade‑mãe» no que respeita à sua «política comercial»
(acórdão do Tribunal de Justiça de 16 de Novembro de 2000, Stora Kopparbergs Bergslags/Comissão, C‑286/98 P, Colect., p. I‑9925).
A expressão «no essencial» compreende a questão de saber se a filial respeita as regras de concorrência ou as viola no intuito
de obter preços mais elevados do que aqueles que normalmente poderia obter no mercado. A Comissão teria adoptado esta perspectiva
em dois processos que a Dow evoca. A este respeito, a Dow recorda que a responsabilidade por uma infracção ao direito dos
cartéis só existe em caso de dolo ou negligência (artigo 23.°, n.° 2, do Regulamento n.° 1/2003). Portanto, só se pode considerar
que a sociedade‑mãe violou o artigo 81.° CE que se, no mínimo, actuou de forma negligente em relação ao incumprimento da sua
filial.
No caso em apreço, a Comissão presume erradamente e sem qualquer prova em apoio que os laços hierárquicos entre a Dow Chemical
e as suas filiais cobrem as actividades do cartel e que a Dow Chemical estava informada dessas actividades.
Em primeiro lugar, a Comissão não teve em conta o facto de que, como indicado nas respostas da Dow às comunicações de acusações,
a Dow Deutschland, a Dow Deutschland Anlagengesellschaft e a Dow Europe agiram de forma autónoma. A este respeito, a Dow salienta
que só alguns empregados destas três sociedades, pouco numerosos e que ocupavam uma posição relativamente subalterna na hierarquia,
participaram na infracção. O único empregado de grau elevado, que pode ter tido conhecimento das actividades do cartel, era
o director comercial de então da Dow Deutschland para os elastómeros sintéticos. No entanto, este sempre negou ter tido conhecimento
da infracção em causa e nenhum elemento demonstra o contrário. Além disso, recordando a situação dos empregados em causa neste
processo, a Dow considera que o cartel e o seu carácter pouco organizado já eram bem patentes no momento da participação da
Dow Deutschland. Não houve nenhuma decisão de empreender um processo ou de criar estruturas que poderiam conduzir à participação
da Dow Chemical.
A Dow Chemical não estava em condições de ser automaticamente informada de eventuais actos anticoncorrenciais quando a Dow
Deutschland entrou no mercado em causa, tornando‑se distribuidor da Buna Sow Leuna Olefinverbund GmbH (a seguir «BSL»), em
1 de Julho de 1996. O sector em causa representava uma actividade nova para a Dow, que não a integrou numa das suas estruturas
organizacionais existentes. A Dow recorda a este respeito, nomeadamente, que a BSL era uma filial detida a 100% pela Bundesanstalt
für vereinigungsbedingte Sonderaufgaben (BvS) até 1 de Setembro de 1999, data em que a Dow adquiriu uma participação de 80%
no capital da BSL e o seu controlo conjunto. Além disso, não era certo que a BSL continuasse a fabricar BR e ESBR Além disso,
a Dow só se tornou produtor de BR e de ESBR efectivo quando adquiriu a actividade «borracha sintética» da Shell, em 1 de Junho
de 1999.
O facto de a Dow Chemical não ter sido informada das discussões sobre os preços está em consonância com a estrutura organizacional
do grupo. A direcção da actividade «elastómeros sintéticos» situava‑se na Dow Deutschland e na Dow Deutschland & Co. (que
se transformou, como recordado no n.° 2
supra
, na Dow Deutschland Anlagengesellschaft). Esse sector não foi integrado em nenhuma das estruturas organizacionais existentes
e permaneceu uma actividade independente. O director comercial de então da Dow Deutschland foi colocado sob a responsabilidade
de funcionários da Dow Chemical, os quais, por não possuírem experiência em borracha sintética, se abstiveram de interferir
nas decisões comerciais desse director. Por conseguinte, os vínculos industriais e económicas entre a Dow Chemical e as suas
filiais do sector em causa não eram tão sólidos quanto alegado pela Comissão no considerando 357 da decisão impugnada. O facto
de o director comercial de então da Dow Deutschland depender da Dow Chemical não significava que tivesse tido efectivamente
conhecimento do cartel ou que tenha feito prova de negligência ao não descobrir a sua existência.
A Dow Chemical não esteve em condições de pôr fim à participação das outras sociedades do grupo na infracção porque não tinha
conhecimento dessa infracção. Trata‑se de uma diferença essencial entre o presente processo e o que deu lugar ao acórdão do
Tribunal Geral de 14 de Maio de 1998, Stora Kopparbergs Bergslags/Comissão, T‑354/94, Colect., p. II‑2111). Na verdade, todos
os empregados da Dow com responsabilidades comerciais beneficiavam de uma formação regular em direito da concorrência. Além
disso, os empregados em causa estavam todos obrigados ao respeito do código de ética comercial da Dow Chemical, que, em 1999,
incluía, nomeadamente, regras relativas ao «respeito do direito da concorrência», citadas pela Dow. Se os seus empregados
em causa se tivessem dirigido a um jurista da Dow, esta teria tomado todas as medidas necessárias para pôr imediatamente termo
às práticas ilícitas.
Em segundo lugar, a Comissão afirma que existiam «relações de dependência» entre a Dow Chemical e as suas filiais e presume
que essas relações «[...] abrangiam todos os aspectos essenciais das actividades atinentes à BR e à ESBR», que «[o] cartel
controvertido era de certo um factor essencial da política comercial seguida pelas filiais da Dow activas no sector da BR/ESBR
e [que] não se pode admitir que [lhes] foi possível discutir as suas actividades sem mencionar a sua existência» (considerando
357 da decisão impugnada). Todavia, a Comissão não fornece qualquer prova disto.
Contrariamente ao que sustenta a Comissão no considerando 357 da decisão impugnada, a Dow não tinha formulado denegações de
carácter geral, antes tendo declarado que, mau grado uma investigação interna completa, nada indiciava que houvesse alguém
na Dow Chemical que estivesse informado das discussões sobre os preços. No tocante à Dow, o facto de uma estrutura hierárquica
existir para cobrir todos os aspectos essenciais de uma actividade não significa que essa estrutura seja utilizada para reportar
práticas de cartel a nível superior. Se a simples existência de laços hierárquicos basta para imputar à sociedade‑mãe a responsabilidade
pelo comportamento das suas filiais, não é possível demonstrar a autonomia de comportamento das filiais. Uma filial poderia
comportar‑se de modo autónomo, mesmo que alguns dos seus empregados prestem contas a pessoas ocupam um lugar noutras sociedades
do grupo. A Dow acrescenta que o presente processo difere daquele que deu origem ao acórdão do Tribunal Geral de 27 de Setembro
de 2006, Avebe/Comissão (T‑314/01, Colect., p. II‑3085). Neste último processo, os quadros da empresa comum (a filial) ocupavam
paralelamente funções de direcção nas sociedades‑mãe. Os representantes das sociedades‑mãe estavam ou directamente envolvidos
na infracção ou necessariamente ao corrente da mesma. Além disso, a sucursal tinha sido criada sob uma forma jurídica especial.
Em terceiro lugar, a Dow propõe que sejam ouvidos como testemunhas diversas pessoas que estavam em condições (ou eram susceptíveis
de estar em condições) de canalizar informações sobre as actividades do cartel para um empregado da Dow Chemical e que lhes
seja perguntado se tinha sido esse o caso. A Dow propõe também que sejam ouvidos como testemunhas as pessoas que a Comissão
designa, seja expressamente na nota n.° 218 da decisão impugnada seja por referência à carta da Dow de 26 de Julho de 2004,
como pertencentes às estruturas hierárquicas em causa.
A Comissão entende que a segunda parte do primeiro fundamento deve ser julgada improcedente. Considera, no essencial, que
os elementos apresentados pela Dow não são suficientes para ilidir a presunção existente no presente caso.
Apreciação do Tribunal.
A Comissão refere, na decisão impugnada, que uma sociedade‑mãe pode ser considerada responsável pelo comportamento ilícito
de uma filial na medida em que esta não determina autonomamente o seu comportamento no mercado. A Comissão refere‑se, nomeadamente,
a este respeito, ao conceito de empresa em direito da concorrência (considerandos 333 e 334 da decisão impugnada). A Comissão
indica, além disso, que se pode presumir que uma filial detida a 100% aplica no essencial as instruções que lhe são dadas
pela sua sociedade‑mãe, sem ter que verificar se a sociedade‑mãe exerceu efectivamente esse poder. Compete à sociedade‑mãe
ou à filial ilidir essa presunção fornecendo elementos de prova que demonstrem que a filial determinou de forma autónoma o
seu comportamento no mercado em vez de aplicar as instruções da sua sociedade‑mãe, escapando assim à aplicação do conceito
de empresa (considerando 335 da decisão impugnada).
Em seguida, a Comissão considera que a Dow Deutschland Anlagengesellschaft, a Dow Deutschland e a Dow Europe são responsáveis
pela sua participação directa na infracção. Precisa que, durante o período da infracção, essas sociedades eram, directa ou
indirectamente, detidas a 100% pela Dow Chemical. Assim, em seu entender, podia‑se presumir que a sociedade‑mãe exerceu uma
influência decisiva no comportamento das suas filiais. Esta presunção era reforçada, no caso vertente, por diversos elementos.
Consequentemente, a Comissão concluiu que a decisão impugnada devia ser dirigida à Dow Deutschland Anlagengesellschaft, à
Dow Deutschland, à Dow Europe e à Dow Chemical, que deviam ser consideradas solidariamente responsáveis pela infracção (considerandos
340 a 364 da decisão impugnada).
Há que recordar, a este respeito, que, no caso específico em que uma sociedade‑mãe detém 100% do capital da sua filial que
cometeu uma infracção às regras comunitárias da concorrência, por um lado, essa sociedade‑mãe pode exercer uma influência
determinante no comportamento dessa filial e, por outro, existe uma presunção ilidível de que a referida sociedade‑mãe exerce
efectivamente uma influência determinante no comportamento da sua filial. Nestas condições, basta que a Comissão prove que
a totalidade do capital de uma filial é detida pela sua sociedade‑mãe para se presumir que esta exerce uma influência determinante
na política comercial dessa filial. A Comissão pode, em seguida, considerar que a sociedade‑mãe é solidariamente responsável
pelo pagamento da coima aplicada à sua filial, a menos que essa sociedade‑mãe, a quem incumbe ilidir essa presunção, apresente
elementos de prova suficientes susceptíveis de demonstrar que a sua filial se comporta de forma autónoma no mercado (acórdão
Akzo Nobel e o./Comissão, n.° 42
supra
, n.
os
60 e 61 e jurisprudência aí indicada).
Tendo a Dow desistido da primeira parte do seu primeiro fundamento, não contesta que a Comissão podia presumir que a Dow Chemical,
pelo facto de deter directa ou indirecta a totalidade do capital das suas filiais, exercia uma influência determinante no
comportamento destas.
Por conseguinte, era à Dow Chemical que cabia ilidir essa presunção demonstrando que as referidas filiais determinavam a sua
política comercial de maneira autónoma e que, portanto, não constituíam assim, juntamente consigo, uma entidade económica
única e, consequentemente, uma única empresa na acepção do artigo 81.° CE.
Mais particularmente, competia à Dow Chemical apresentar todos os elementos relativos aos vínculos organizacionais, económicos
e jurídicos, entre ela e as suas filiais e que considera poderem demonstrar que não constituem uma entidade económica única.
Na sua apreciação, o Tribunal deve, com efeito, ter em conta todos os elementos que lhe são submetidos, cujo carácter e importância
podem variar de acordo com as características próprias de cada caso concreto (acórdão do Tribunal Geral de 12 de Dezembro
de 2007, Akzo Nobel e o./Comissão, T‑112/05, Colect., p. II‑5049, n.° 65).
Em primeiro lugar, com os seus argumentos, a Dow sustenta, em substância, que, como não esteve implicada na infracção, nem
dela estava informada, não devia ser considerada responsável. A Dow no entanto, indicou, na audiência, que, tendo em conta
o acórdão de 10 de Setembro de 2009, Akzo Nobel e o./Comissão, n.° 42,
supra
, não estava em condições de refutar a presunção que pesava sobre ela a este respeito, na medida em que resulta do referido
acórdão que a influência decisiva exercida pela sociedade‑mãe não deve necessariamente fazer referência à política comercial
da filial e,
a fortiori,
à infracção. A Dow reconhece assim que os seus argumentos não estão em condições de pôr em causa a legalidade da decisão
impugnada a este respeito. De resto, a Dow veio dizer na audiência que desistia dos argumentos da segunda parte do primeiro
fundamento relativos a esta questão.
Em segundo lugar, por razões de exaustividade, a Comissão invoca, na decisão impugnada, outros elementos que permitam considerar
que a Dow Chemical exerceu uma influência decisiva no comportamento das suas filiais. Em especial, a Comissão sublinha que
os funcionários que participaram na infracção reportavam ao director comercial (borracha sintética) da Dow Deutschland, que,
por sua vez, reportava aos responsáveis do sector da Dow Chemical, que informavam, em definitivo, o presidente do Conselho
de administração (considerandos 344 a 352 da decisão impugnada). A Dow não contesta estes factos, mas considera que estes
elementos não revelam que a Dow Chemical conhecesse efectivamente o cartel ou que tivesse sido negligente ao não descobrir
a sua existência. Ora, pelas razões expostas no número anterior, estes elementos não são susceptíveis de ilidir a presunção
que afecta a Dow Chemical, o que a própria Dow reconheceu na audiência.
Porém, a Dow veio referir, na audiência, que a Comissão tinha erradamente considerado, no considerando 357 da decisão impugnada,
que a Dow Chemical estava informada das actividades do cartel. No tocante à Dow, se a afirmação da Comissão fosse exacta,
a Dow Chemical estaria directamente implicada no cartel. Ora, esta afirmação vai para além da responsabilidade da sociedade‑mãe
quando esta detém 100% do capital da sua filial. A Comissão não apresentou nenhum elemento de prova a este respeito. Remetendo
para o acórdão do Tribunal de Justiça de 3 de Setembro de 2009, Papierfabrik August Koehler/Comissão (C‑322/07 P, C‑327/07 P
e C‑338/07 P, Colect., p. I‑7191), e considerando que o presente processo é comparável ao que conduziu ao referido acórdão,
a Dow conclui que a decisão impugnada está ferida de ilegalidade a este respeito.
Sem que seja necessário apreciar a admissibilidade dos argumentos da Dow apresentados na audiência, basta notar que assentam
na premissa de que, devido aos elementos mencionados no considerando 357 da decisão impugnada, a Comissão também considerou
que a Dow Chemical era responsável devido à sua participação directa na infracção e que, por esse facto, a presente situação
é comparável à que esteve na origem do acórdão Papierfabrik August Koehler/Comissão, n.° 62
supra
. Ora, resulta claramente dos considerandos 340 a 343 da decisão impugnada que a Dow Chemical só foi considerada responsável
devido a controlar, directa ou indirectamente, as empresas que participaram directamente na infracção, a saber, a Dow Deutschland,
a Dow Deutschland Anlagengesellschaft e a Dow Europe. A premissa da Dow é, portanto, incorrecta.
Destes elementos resulta que os argumentos da Dow não são susceptíveis de pôr em causa o facto de a Dow Chemical e as suas
filiais poderem ser consideradas uma única entidade económica. Neste contexto, o Tribunal considera não ser necessário ordenar
as medidas de organização de processo requeridas pela Dow.
Atentos estes elementos, a segunda parte do primeiro fundamento apresentado pela Dow deve ser julgada improcedente.
c)     Quanto à terceira parte, relativa a um erro no exercício do poder de apreciação da Comissão e a uma fundamentação deficiente
Argumentos das partes
A Dow salienta que, em qualquer caso, a Comissão refere que, «[n]o caso de sociedades‑mãe últimas, ao considerá‑las destinatárias
de uma decisão, aplica um princípio geral, confirmado por jurisprudência constante [...] e de que não vê qualquer razão imperativa
para se afastar» (considerando 362 da decisão impugnada).
Todavia, a jurisprudência do Tribunal Geral e do Tribunal de Justiça a que se referem os considerandos 333 a 336 da decisão
impugnada não confirma uma qualquer política geral da Comissão que consiste em as decisões terem por destinatário a sociedade
que encabeça um grupo. Essa jurisprudência vai apenas no sentido de que, em presença de uma presunção simples segundo a qual
a sociedade‑mãe exerceu efectivamente uma influência determinante sobre uma filial detida a 100% e que essa sociedade‑mãe
não consegue ilidir, a Comissão poderia então (sem que isso seja uma obrigação) considerar a sociedade‑mãe responsável pelo
comportamento da referida filial.
Além disso e remetendo para determinadas decisões da Comissão, a Dow salienta que, noutros processos, a Comissão não responsabilizou
a sociedade‑mãe quando esta detinha uma participação de 100% no capital da filial, sem indicar a razão que a levara a não
aplicar a coima à sociedade‑mãe.
Tendo em conta estes elementos, a Dow sustenta que a Comissão deveria exercer o seu poder de apreciação caso a caso. Ora,
no presente caso, não o fez, sem fornecer quaisquer explicações, como resulta em especial do considerando 362 da decisão impugnada.
A Dow acrescenta que existe uma diferença entre uma política geral que consiste em agir contra as violações do direito comunitário
da concorrência e em processar as empresas infractoras e uma política geral que consiste em responsabilizar sempre a sociedade‑mãe.
A Dow recorda ter alegado, durante o procedimento administrativo, que seria indevidamente lesada se a Comissão fizesse da
Dow Chemical um destinatário da decisão que a Comissão projectava de adoptar, pois isso conduziria provavelmente a uma acção
de indemnização nos Estados Unidos que não se justificava. A Dow salienta, a este respeito, que, alguns dias após o anúncio
da adopção da decisão impugnada, a Dow Chemical foi citada por vários tribunais americanos no âmbito de acções colectivas.
Além disso, a Dow Chemical observou que o facto de ser destinatária da decisão impugnada não é compatível com a política da
Comissão em matéria de cooperação, uma vez que as empresas serão menos susceptíveis de cooperar se a sua cooperação as expuser
mais a acções de indemnização intentadas por terceiros. A Comissão reconhece expressamente esse elemento no n.° 6 da Comunicação
de 8 de Dezembro de 2006, relativa à imunidade em matéria de coimas e à redução do seu montante nos processos relativos a
cartéis (JO C 298, p. 17).
Destes elementos a Dow conclui que a Comissão teve insuficientemente em conta esses argumentos, ao limitar‑se a afirmar que
eram «de natureza eminentemente política». A Comissão tinha, no entanto, a obrigação de os tomar em consideração e de os ponderar
com os eventuais argumentos favoráveis a uma notificação da decisão impugnada à Dow Chemical. Ora, a Comissão não o fez.
Em todo o caso, a decisão impugnada estava insuficientemente fundamentada na medida em que a Comissão não indica as razões
pelas quais acabou por, nas circunstâncias do presente caso, a endereçar à sociedade‑mãe. Não é de modo algum necessário que
a Comissão explica as razões pelas quais não considera uma sociedade‑mãe responsável pelo comportamento de uma das suas filiais,
dado que essa decisão não prejudicaria ninguém. Em contrapartida, era necessário que a Comissão avalie os diferentes argumentos
em causa e exponha os fundamentos da sua decisão quando aplica uma coima a uma sociedade‑mãe devido às infracções cometidas
por uma das suas filiais.
A Comissão entende que a terceira parte do primeiro fundamento deve ser julgada improcedente. Considera, no essencial, que,
quando as condições exigidas para imputar o comportamento das filiais à sociedade‑mãe estão preenchidas, não tem a obrigação
de explicitar a escolha dos destinatários da sua decisão.
Apreciação do Tribunal.
Importa recordar que, pelas razões expostas no âmbito da segunda parte do primeiro fundamento, a Comissão pode imputar à sociedade‑mãe
a responsabilidade por uma infracção cometida por uma filial desde que a referida filial não determine de forma autónoma o
seu comportamento no mercado. No caso vertente, resulta das considerações expostas que a Comissão não cometeu erros na matéria.
O facto de a Dow Chemical ser a sociedade de topo do grupo não altera esta conclusão, uma vez que não é contestado que controla,
mesmo que indirectamente, a totalidade do capital das sociedades que participaram directamente na infracção, a saber, a Dow
Deutschland Anlagengesellschaft, a Dow Deutschland e a Dow Europe (v., neste sentido, acórdão do Tribunal Geral de 30 de Setembro
de 2003, Michelin/Comissão, T‑203/01, Colect., p. II‑4071, n.° 290). Além disso, importa sublinhar que a Dow Chemical controla
directamente a totalidade do capital da Dow Europe, que a Comissão considerou ser responsável devido à sua participação directa
na infracção, sem que isso tenha sido contestado no âmbito do presente litígio.
Quanto à alegada falta de conformidade da decisão impugnada com a prática decisória da Comissão, e na medida em que a Dow
invoca a violação do princípio da igualdade de tratamento, recorde‑se antes de mais que, pelas razões referidas no n.° 56
supra
, o comportamento de uma filial que infringe as regras da concorrência pode ser imputado à sociedade‑mãe. Em seguida, há que
salientar que a imputação da infracção à sociedade‑mãe é uma faculdade deixada à apreciação da Comissão (v., neste sentido,
acórdãos do Tribunal de Justiça de 24 de Setembro de 2009, Erste Bank der österreichischen Sparkassen/Comissão, C‑125/07 P,
C‑133/07 P, C‑135/07 P e C‑137/07 P, Colect., p. I‑8681, n.° 82, e do Tribunal Geral de 14 de Dezembro de 2006, Raiffeisen
Zentralbank Österreich e o./Comissão, T‑259/02 a T‑264/02 e T‑271/02, Colect., p. II‑5169, n.° 331). Nestas condições, há
que considerar que o simples facto de a Comissão ter considerado, na sua prática decisória anterior, que as circunstâncias
de um processo não justificavam que se imputasse o comportamento de uma filial à sua sociedade‑mãe não implica que seja obrigada
a fazer a mesma apreciação numa decisão posterior (v., neste sentido, acórdão do Tribunal Geral de 20 de Abril de 1999, Limburgse
Vinyl Maatschappij e o./Comissão, dito «PVC II», T‑305/94 a T‑307/94, T‑313/94 a T‑316/94, T‑318/94, T‑325/94, T‑328/94, T‑329/94
e T‑335/94, Colect., p. II‑931, n.° 990). Para se ser exaustivo, recorde‑se que, a partir do momento em que uma empresa tiver
violado o artigo 81.°, n.° 1, CE, não pode furtar‑se a toda e qualquer sanção com o fundamento de não ter sido aplicada uma
coima a outro operador económico, mesmo que o Tribunal não tenha sido chamado a conhecer da situação deste último (v. acórdão
PVC II, já referido, n.° 1237, e a jurisprudência citada).
Quanto ao facto de a Dow Chemical ter sido indevidamente lesada por ser destinatária da decisão impugnada, esse facto não
pode pôr em causa a legalidade desta, uma vez que, pelas razões expostas, a Comissão podia imputar a responsabilidade da infracção
em causa à Dow Chemical.
Por último, quanto à alegada falta de fundamentação, recorde‑se que a fundamentação de uma decisão individual deve deixar
transparecer, de forma clara e inequívoca, a argumentação da instituição, autora do acto, por forma a permitir aos interessados
conhecer as razões da medida adoptada e ao órgão jurisdicional competente exercer o seu controlo. A exigência de fundamentação
deve ser apreciada em função das circunstâncias do caso. Não se exige que a fundamentação especifique todos os elementos de
facto e de direito pertinentes, porquanto a questão de saber se a fundamentação de um acto satisfaz as exigências do artigo 253.° CE
deve ser apreciada à luz não somente do seu teor mas também do seu contexto (acórdão do Tribunal de Justiça de 2 de Abril
de 1998, Comissão/Sytraval e Brink’ s France, C‑367/95 P, Colect., p. I‑1719, n.° 63).
Os requisitos da formalidade essencial que constitui esse dever de fundamentação estão preenchidos quando a Comissão indica,
na sua decisão, os elementos de apreciação que lhe permitiram medir a gravidade da infracção bem como a respectiva duração
(acórdãos do Tribunal de Justiça de 16 de Novembro de 2000, Sarrió/Comissão, C‑291/98 P, Colect., p. I‑9991, n.° 73, e de
15 de Outubro de 2002, Limburgse Vinyl Maatschappij e o./Comissão, C‑238/99 P, C‑244/99 P, C‑245/99 P, C‑247/99 P, C‑250/99 P
a C‑252/99 P e C‑254/99 P, Colect., p. I‑8375, n.° 463).
No caso em apreço, basta observar que a Comissão identificou claramente, nos considerandos 333 a 338, 340 a 362 da decisão
impugnada, os elementos de apreciação que lhe permitiram concluir pela responsabilidade da Dow Chemical. Além disso, a Dow
contesta estes elementos no âmbito do presente recurso. Nestas condições, a falta de fundamentação alegada pela Dow não pode
ser acolhida.
À luz destes elementos, a terceira parte do primeiro fundamento invocado pela Dow deve ser julgada improcedente e, por conseguinte,
também todo o primeiro fundamento.
2.
Quanto ao segundo fundamento, relativo à incorrecta determinação da duração da participação da Dow Deutschland na infracção
a)     Argumentos das partes
Argumentos da Dow
Na decisão impugnada, a Comissão fixou como ponto de partida da participação de uma empresa na infracção a data em que um
empregado dessa empresa assistiu pela primeira vez a uma das reuniões do sub‑comité da Associação Europeia da Borracha Sintética.
Foi assim que a data de início da participação da Dow Deutschland Anlagengesellschaft na infracção foi fixada em 22 de Fevereiro
de 2001 e a da Dow Europe em 26 de Novembro de 2001 (considerando 450 da decisão impugnada).
Ora, embora BSL tenha posto um dos seus funcionários à disposição da Dow Deutschland a partir de 1 de Julho de 1996 (considerando
100 da decisão impugnada), esse funcionário só terá participado na sua primeira reunião por conta da Dow Deutschland em 2
e 3 de Setembro de 1996 (considerando 167 da decisão impugnada). Nada na decisão impugnada indica que esse empregado estivesse
ligado a representantes das outras partes no cartel entre 1 de Julho de 1996 e a reunião de 2 e 3 de Setembro de 1996. O método
utilizado pela Comissão equivale a considerar a Dow retroactivamente responsável pela participação desse empregado na reunião
de 20 e 21 de Maio de 1996. A Comissão prejudica, portanto, a Dow Deutschland relativamente aos outros destinatários da decisão
impugnada. Uma vez que a infracção (eventual) da Dow Chemical está limitada à das suas filiais, o mesmo acontece no que respeita
a toda a Dow Chemical.
Além disso, a Comissão não explica, na decisão impugnada, por que razão aplicou à Dow Deutschland um método diferente, falta
de explicação essa que constitui uma falta da fundamentação.
Argumentos da Comissão
Segundo a Comissão, o segundo fundamento da Dow baseia‑se na hipótese incorrecta segundo a qual a Comissão escolheu, de um
modo geral, a data de participação num dos sub‑comités da Associação Europeia da Borracha Sintética como ponto de partida
da participação na infracção. Ora, o que se passou foi o contrário pois procedeu como habitualmente, isto é, escolheu a data
em que um empregado da empresa participou pela primeira vez nas actividades do cartel (considerando 444 da decisão impugnada).
No caso da Dow Deutschland (e, portanto, da Dow Chemical), a Comissão, na decisão impugnada, considerou, com razão, que a
sua participação na infracção começou na data em que um funcionário da BSL, que já participava nas actividades do cartel,
foi destacado para lá. A Dow Deutschland devia, portanto, ser considerada responsável pela participação do seu empregado a
partir dessa data. A Dow não contestou as provas de que o trabalhador destacado para a Dow Deutschland já participava nas
actividades do cartel. De igual modo, esse empregado continuou a participar nessas actividades após ter sido destacado para
a Dow Deutschland (considerandos 166, 167, 169 a 182 da decisão impugnada).
A Dow também não contesta que, durante o período que decorreu entre 1 de Julho de 1996 e a reunião seguinte da Associação
Europeia da Borracha Sintética, o cartel tenha continuado. Em especial, a Comissão sustenta que a participação nas actividades
correntes do cartel não foi interrompida durante o período em que este não se reuniu ou para o qual não foi prevista a execução
de quaisquer suas decisões. Para pôr termo à participação num cartel continuado, o participante deve mostrar que se distanciou
claramente do cartel, de uma forma que não deixa às antigas sociedades co‑participantes qualquer dúvida sobre o facto de ter
abandonado o cartel (acórdãos do Tribunal Geral de 17 de Dezembro de 1991, Hercules Chemicals/Comissão, T‑7/89, Colect., p. II‑1711,
n.° 232; de 10 de Março de 1992, Solvay/Comissão, T‑12/89, Colect., p. II‑907, n.° 98, e de 11 de Dezembro de 2003, Marlines/Comissão,
T‑56/99, Colect., p. II‑5225, n.° 56).
Quanto à falta de fundamentação alegada pela Dow, a Comissão remete para o considerando 444 da decisão impugnada, bem como
para o seu considerando 19 no que respeita ao seu contexto factual.
b)     Apreciação do Tribunal.
Recorde‑se que, no que diz respeito à prova de uma infracção ao artigo 81.°, n.° 1, CE, compete à Comissão apresentar a prova
das infracções por ela verificadas e produzir os elementos probatórios adequados à demonstração juridicamente satisfatória
da existência dos factos constitutivos da infracção (acórdãos do Tribunal de Justiça de 17 de Dezembro de 1998, Baustahlgewebe/Comissão,
C‑185/95 P, Colect., p. I‑8417, n.° 58, e de 8 de Julho de 1999, Comissão/Anic Partecipazioni, C‑49/92 P, Colect., p. I‑4125,
n.° 86). A existência de dúvidas no espírito do juiz deve aproveitar à empresa destinatária da decisão que conclui pela existência
de uma infracção. O juiz não pode, pois, concluir que a Comissão fez prova bastante da existência da infracção em causa se
subsistir ainda no seu espírito uma dúvida sobre essa questão (acórdão do Tribunal Geral de 25 de Outubro de 2005, Groupe
Danone/Comissão, T‑38/02, Colect., p. II‑4407, n.° 215).
Além disso, resulta da jurisprudência que compete à Comissão fazer prova não só da existência do cartel mas também da sua
duração (acórdãos do Tribunal Geral de 7 de Julho de 1994, Dunlop Slazenger/Comissão, T‑43/92, Colect., p. II‑441, n.° 79;
de 13 de Dezembro de 2001, Acerinox/Comissão, T‑48/98, Colect., p. II‑3859, n.° 55, e de 29 de Novembro de 2005, Union Pigments/Comissão,
T‑62/02, Colect., p. II‑5057, n.° 36). Para calcular a duração de uma infracção cujo objecto é restritivo da concorrência,
importa determinar o período durante o qual esse acordo existiu, ou seja, o período decorrido entre a data da sua celebração
e a data em que foi posto fim ao mesmo (acórdãos do Tribunal Geral de 27 de Julho de 2005, Brasserie nationale e o./Comissão,
T‑49/02 a T‑51/02, Colect., p. II‑3033, n.° 185, e de 5 de Dezembro de 2006, Westfalen Gassen Nederland/Comissão, T‑303/02,
Colect., p. II‑4567, n.° 138). Na falta de elementos de prova que permitam determinar directamente a duração de uma infracção,
a Comissão deve basear‑se, pelo menos, em elementos de prova relativos a factos suficientemente próximos no tempo, de modo
a que se possa razoavelmente admitir que esta infracção perdurou ininterruptamente entre duas datas precisas (acórdãos do
Tribunal Geral Dunlop Slazenger/Comissão, já referido, n.° 79, e de 16 de Novembro de 2006, Peróxidos Orgánicos/Comissão,
T‑120/04, Colect., p. II‑4441, n.° 51).
No caso em apreço, a Comissão sustenta que a Dow Deutschland participou na infracção a partir de 1 de Julho de 1996 (artigo
1.° do dispositivo da decisão impugnada). Mais precisamente, a Comissão refere que N. tinha sido colocado à disposição da
Dow Deutschland pela BSL a partir de 1 de Julho de 1996, antes de se tornar empregado da Dow a partir de 1 de Outubro de 1997
(considerando 100 da decisão impugnada). A Comissão salienta igualmente que a BSL participou na sua primeira reunião do cartel
em Maio de 1996, mas que a responsabilidade da Dow pelo comportamento da BSL não existe antes da entrada em vigor do acordo
comercial entre a BSL e a Dow, isto é, 1 de Julho de 1996. Por último, a Comissão indica que, após a entrada em vigor do acordo
comercial entre a BSL e a Dow, a Dow «continuou» a participar no cartel. A Comissão salienta, a este respeito, que, durante
a reunião do cartel de 2 e 3 de Setembro de 1996, N. representava simultaneamente a BSL e a Dow. Assim, a Comissão concluiu
que a participação da Dow na infracção começou, o mais tardar, em 1 de Julho de 1996 (considerando 444 da decisão impugnada).
Há que observar que, exceptuada a disponibilização de N. pela BSL, a Comissão não refere nenhum elemento que permita considerar
que a Dow Deutschland participou na infracção entre 1 de Julho e 2 de Setembro de 1996. Mais concretamente, a Comissão não
aduz nenhum argumento concreto que permita concluir pela existência de uma concordância de vontades entre a Dow Deutschland
e os outros membros do cartel entre 1 de Julho e 2 de Setembro de 1996.
Além disso, dos elementos apresentados não resulta que se tenha materializado uma manifestação de vontade com objectivos anticoncorrenciais
de um dos membros do cartel relativamente à Dow Deutschland.
Ora, o simples facto de um empregado de uma sociedade que participou num cartel ser posto à disposição de outra sociedade
não implica, por si só, que esta última se torne automaticamente membro do cartel. Com efeito, não se pode excluir, nestas
circunstâncias, que o empregado em causa decida não envolver a sociedade à disposição da qual foi colocado em práticas anticoncorrenciais
ou que a referida sociedade adopte medidas que permitam evitar esse tipo de práticas.
Por outro lado, a afirmação da Comissão de que a Dow teria «continuado» a participar no cartel após 1 de Julho de 1996 é inexacta,
dado que é pacífico que a Dow nunca participou na infracção antes dessa data.
Acrescente‑se que a Comissão não provou que, no período compreendido entre 1 de Julho e 2 de Setembro de 1996, a Dow Deutschland,
graças às informações obtidas por N. no quadro das suas antigas atribuições, pôs em prática os acordos celebrados no quadro
do cartel e não actuou, portanto, de forma autónoma no mercado. Há que salientar, a este propósito, que, embora a jurisprudência
tenha por vezes reconhecido que a posse de informações de concorrentes pode levar a considerar que a empresa em causa não
estava a efectuar uma política autónoma no mercado, mesmo durante uma alegada saída de um cartel, foi em casos em que a empresa
em causa já tinha participado nesse cartel (v., designadamente, acórdão Union Pigments/Comissão, n.° 89
supra
, n.° 39 e jurisprudência aí indicada).
Donde se conclui que a Comissão não fez prova bastante da existência dos factos constitutivos de uma infracção, para o período
compreendido entre 1 de Julho e 2 de Setembro de 1996, no tocante à Dow Deutschland. A Dow não contesta, em contrapartida,
a participação da Dow Deutschland na infracção a partir de 2 de Setembro de 1996.
Os outros argumentos apresentados pela Comissão não são susceptíveis de pôr em causa esta conclusão.
Quanto aos considerandos 166, 167 e 169 a 182 da decisão impugnada, a que a Comissão se refere nos seus articulados, revelam
que N., enquanto representante da Dow Deutschland e da BSL, participou em reuniões do cartel a partir de 2 e 3 de Setembro
de 1996. Estes considerandos não demonstram que N. participou em actividades do cartel, por conta da Dow Deutschland, entre
1 de Julho e 2 de Setembro de 1996.
Quanto à jurisprudência invocada pela Comissão, segundo a qual a participação nas actividades correntes do cartel não é interrompida
durante o período em que este não se reuniu ou para o qual não foi prevista a execução de quaisquer suas decisões, aplica‑se
quando a empresa em causa já tenha participado nas actividades do cartel, o que não era o caso da Dow Deutschland antes da
reunião de 2 e 3 de Setembro de 1996. Não se pode, pois, criticar a Dow Deutschland por não se ter distanciado de um cartel
em que ainda não tinha participado.
Atento o exposto, há que julgar o segundo fundamento procedente e, em conformidade com o pedido da Dow Deutschland a este
respeito, anular o artigo 1.° da decisão impugnada, na parte em que lhe imputa uma participação na infracção em causa a partir
de 1 de Julho de 1996, e não de 2 de Setembro de 1996.
3.
Quanto ao terceiro fundamento, relativo à incorrecta fixação do montante das coimas aplicadas às recorrentes
O terceiro fundamento da Dow decompõe‑se em nove partes. No quadro da primeira, a Dow considera que a Comissão cometeu erros
na determinação da gravidade da infracção. A segunda a sexta relacionam‑se com a aplicação de um tratamento diferenciado aos
montantes de base das coimas. A sétima e a oitava são relativas à aplicação de um coeficiente multiplicador com finalidade
dissuasiva. No âmbito da nona, a Dow sustenta que a Comissão cometeu um erro na determinação da duração da infracção.
a)     Quanto à primeira parte, relativa à incorrecta determinação da gravidade da infracção
Argumentos das partes
A Dow não contesta a conclusão da Comissão segundo a qual a infracção pode ser qualificada de muito grave na acepção das orientações.
No entanto, o princípio da não discriminação obriga a Comissão a avaliar em pormenor a natureza da infracção quando fixa o
montante de partida da coima dentro da categoria das infracções muito graves.
No caso em apreço, a Comissão não teve em conta o facto de a infracção não resultar de um acordo cuidadosamente preparado
e muito estudado. Os participantes no cartel tinham‑se simplesmente encontrado de modo informal, até quatro vezes por ano,
à margem das reuniões de sub‑comités da Associação Europeia da Borracha Sintética (considerandos 94 e 95 da decisão impugnada).
Nenhum dos mecanismos frequentemente detectados nos acordos muito elaboradas – como mecanismos de controlo ou de represália
sistemáticos – está presente no caso em apreço. A própria Comissão entende que não houve nenhum acordo sistemática sobre os
preços (considerandos 270 e 272 da decisão impugnada). Estes elementos, que a Comissão não teve em conta no considerando 461
da decisão impugnada, militam em favor de um montante de base da coima inferior ao fixado pela Comissão. A Dow salienta que
o Tribunal Geral, no acórdão Groupe Danone/Comissão, n.° 88
supra
(n.° 393), indicou que a inexistência de mecanismos de execução devia ser considerada, por força das orientações, a título
da gravidade da infracção.
A Dow acrescenta que, nos termos do ponto 1 A, terceiro travessão, das orientações, a Comissão poderia tratar as empresas
de forma diferente consoante a natureza da infracção que cometeram no interior da categoria das infracções muito graves. A
Comissão devia, portanto, ter em conta as circunstâncias específicas do caso.
A Comissão entende que a primeira parte do terceiro fundamento deve ser julgada improcedente. Sublinha, em particular, que
o montante de partida da coima foi fixado em função da dimensão do mercado dos produtos e da natureza da infracção.
Apreciação do Tribunal.
A gravidade das infracções deve ser determinada em função de um grande número de elementos, como as circunstâncias específicas
do caso, o seu contexto e o carácter dissuasivo das coimas, e isto sem que tenha sido fixada uma lista vinculativa ou exaustiva
de critérios que devam obrigatoriamente ser tomados em consideração (acórdãos do Tribunal de Justiça, Limburgse Vinyl Maatschappij
e o./Comissão, n.° 78
supra
, n.° 465, e de 28 de Junho de 2005, Dansk Rørindustri e o./Comissão, C‑189/02 P, C‑202/02 P, C‑205/02 P a C‑208/02 P e C‑213/02 P,
Colect., p. I‑5425, n.° 241).
Entre os elementos que podem entrar na apreciação da gravidade das infracções figuram o comportamento de cada uma das empresas,
o papel desempenhado por cada uma delas na instituição do acordo, o benefício que puderam retirar deste, a sua dimensão e
o valor das mercadorias em causa, bem como o risco que infracções deste tipo representam para os objectivos da Comunidade
(v. acórdão do Tribunal de Justiça de 25 de Janeiro de 2007, Dalmine/Comissão, C‑407/04 P, Colect., p. I‑829, n.° 130 e jurisprudência
aí indicada).
Além disso, as orientações enunciam, designadamente, que a avaliação do grau de gravidade da infracção deve ter em consideração
o carácter da própria infracção, o seu impacto concreto no mercado quando este for quantificável e a dimensão do mercado geográfico
de referência. As infracções serão assim classificadas em três categorias que corresponderão às infracções pouco graves, às
infracções graves e às infracções muito graves (ponto 1 A, primeiro e segundo parágrafos, das orientações).
No presente caso, a Comissão, na decisão impugnada, considerou, primeiro, que as empresas em causa tinham celebrado acordos
sobre objectivos de preços e partilha do mercado e tinham trocado entre si dados comerciais sensíveis. Para a Comissão, estas
práticas são, pela sua própria natureza, infracções muito graves (considerando 461 e artigo 1.° do dispositivo da decisão
impugnada). Em seguida, a Comissão indicou não ser possível medir o impacto concreto do cartel no mercado do EEE. A Comissão
acrescentou igualmente que, embora não fosse possível medir o impacto concreto do cartel, os acordos em causa tinham sido
postos em prática pelas referidas empresas e tinham tido, por isso, efeitos no mercado. A Comissão terminou precisando que,
para efeitos da determinação do montante das coimas, não teria em conta o impacto no mercado (considerando 462 da decisão
impugnada). Finalmente, salientou que a infracção abrangia todo o território do EEE (considerando 463 da decisão impugnada).
Por estas razões, considerou que a infracção em causa podia ser qualificada de muito grave (considerando 464 da decisão impugnada).
Por outro lado, a Comissão procedeu a um tratamento diferenciado das empresas em causa fundado nos volumes de negócios acumulados
com a BR e a ESBR relativos a 2001, último ano completo da infracção, salvo para a Shell (1998) e a Stomil (1999). A Comissão
classificou as empresas em causa em cinco categorias, situando‑se a Dow na segunda (41 milhões de euros de montante de partida
da coima) (considerando 465 a 473 da decisão impugnada).
A Dow não contesta a conclusão da Comissão segundo a qual a infracção podia ser qualificada de muito grave na acepção das
orientações, mas, em contrapartida, contesta o montante de partida da coima ao considerar, nomeadamente, que o cartel em causa
se caracteriza por um fraco grau de formalismo.
A este respeito, em primeiro lugar, há que lembrar que, nos termos do ponto 1 A das orientações, o montante da coima previsto
para as infracções muito graves é superior a 20 milhões de euros e que o montante de partida da coima fixado para a Dow decorre
de um certo número de elementos, designadamente do valor das vendas de BR e de ESBR realizadas por esta empresa no território
do EEE em 2001 (a saber, 126,93 milhões de euros – considerando 469 da decisão impugnada).
Em segundo lugar, importa observar que, no âmbito do seu recurso, a Dow não põe em causa o carácter ilícito do objecto do
cartel, como evocado na decisão impugnada, em especial no artigo 1.° do seu dispositivo, a saber a fixação de objectivos de
preços, a repartição de mercados e a troca de dados comerciais sensíveis. Por conseguinte, tendo em conta a multiplicidade
e a simultaneidade dos objectivos prosseguidos pelo cartel, e mesmo que este se caracterize por um fraco grau de formalismo,
não deixa de revelar um nível elevado de elaboração (v., neste sentido, acórdão Groupe Danone/Comissão, n.° 88
supra
, n.° 149). Em particular, no que respeita ao argumento relativo à inexistência de mecanismos de coacção susceptíveis de assegurar
o respeito e a execução prática dos acordos, e mesmo supondo que a afirmação que a Dow fez a este respeito esteja demonstrada
e que possa ser tomada em consideração, cabe recordar que esta não contesta a conclusão da Comissão segundo a qual a infracção
podia ser qualificada de muito grave na acepção das orientações. A esse propósito, há que sublinhar que as empresas em causa
acordaram fixar objectivos de preços, partilhar clientes mediante acordos de não‑agressão e trocar informações sensíveis sobre
os preços, concorrentes e clientes. Além disso, o cartel em causa cobria a totalidade do território do EEE. Em seguida, há
que salientar que o montante da coima fixado para a Dow não excede o limite de 10% do seu volume total de negócios realizado
no exercício social precedente, previsto pelo artigo 23.°, n.° 2, do Regulamento n.° 1/2003, destinando‑se esse limite a evitar
que a empresa em causa seja colocada na impossibilidade de pagar a coima em questão (v., neste sentido, acórdão do Tribunal
de Justiça de 7 de Junho de 1983, Musique diffusion française e o./Comissão, 100/80 a 103/80, Recueil, p. 1825, n.° 119).
Além disso, deve recordar‑se que a apreciação da gravidade da infracção deve ser objecto de uma apreciação global, tendo em
conta todos os elementos pertinentes do caso. No presente processo, atentos os elementos apresentados pela Comissão na decisão
impugnada, o Tribunal considera que a circunstância invocada pela Dow, admitindo‑a demonstrada, não afecta o nível do montante
de partida da coima fixado pela Comissão.
À luz destes elementos, a primeira parte do terceiro fundamento apresentado pela Dow deve ser julgada improcedente.
b)     Quanto às segunda a sexta partes, relativas a incorrecta aplicação de um tratamento diferenciado aos montantes de base das
coimas
Argumentos das partes
No âmbito da segunda parte do terceiro fundamento, a Dow salienta que a Comissão aplicou um tratamento diferenciado aos montantes
de base das coimas para «ter em conta o peso específico de cada empresa e, assim, o efeito real do seu comportamento ilícito
sobre a concorrência» (considerando 465 da decisão impugnada). Todavia, a Comissão indica, no considerando 462 da decisão
impugnada, que «é impossível medir o efeito real do complexo de acordos que constituem a infracção no mercado do EEE». As
declarações da Comissão são, portanto, contraditórias. Quando o efeito de uma infracção não é quantificável, o que sucede
no caso vertente, não há nenhuma razão para basear as coimas individuais numa pretensa «capacidade» para causar prejuízo,
como sustenta a Comissão nos seus articulados. A este propósito, o ponto 1 A, quarto parágrafo, das orientações deve ser lido
em combinação com o sexto parágrafo do mesmo ponto. A Dow acrescenta que, nos processos que deram lugar aos acórdãos do Tribunal
Geral de 9 de Julho de 2003, Daesang e Sewon Europe/Comissão (T‑230/00, Colect., p. II‑2733), e de 27 de Setembro de 2006,
Archer Daniels Midland/Comissão (T‑329/01, Colect., p. II‑3255), referidos pela Comissão nos seus articulados, se tinha apurado
a existência de efeitos no mercado.
No âmbito da terceira parte do terceiro fundamento, a Dow indica que, nos termos do ponto 1 A das orientações, a Comissão
tem de avaliar o «impacto real» (quando mensurável) da infracção no mercado. Esta obrigação foi confirmada pelo Tribunal Geral
nos acórdãos de 9 de Julho de 2003, Archer Daniels Midland e Archer Daniels Midland Ingredients/Comissão (T‑224/00, Colect.,
p. II‑2597), e de 5 de Abril de 2006, Degussa/Comissão (T‑279/02, Colect., p. II‑897). No caso vertente, a Comissão não tinha
avaliado o impacto real da infracção no mercado (considerando 462 da decisão impugnada). Todavia, chegou à conclusão, no mesmo
considerando, que a infracção «teve, efectivamente, efeitos no mercado, apesar de o seu efeito concreto ser dificilmente quantificável».
Os acórdãos do Tribunal Geral de 18 de Julho de 2005, Scandinavian Airlines System/Comissão (T‑241/01, Colect., p. II‑2917),
e Groupe Danone/Comissão, n.° 88,
supra
, referidos na decisão impugnada, indicam que a Comissão pode determinar o efeito real de uma infracção ao considerar apenas
a probabilidade de um efeito ou demonstrando que a infracção foi posta em prática. No caso em apreço, a Comissão não considerou
a probabilidade de um efeito e também não fez prova da execução de um acordo anticoncorrencial (embora tivesse tentado provar
a concretização da infracção no quadro da primeira comunicação de acusações). A afirmação da Comissão, no considerando 462
da decisão impugnada, segundo a qual «os acordos anticoncorrenciais foram postos em prática pelos produtores europeus» não
era sustentada por nenhum elemento de prova. Os considerandos 148 e 203 da decisão impugnada, para os quais a Comissão remete
nos seus articulados, não demonstram de modo algum a existência de uma qualquer execução, mas somente tentativas infrutíferas,
uma das quais com uma empresa relativamente à qual o procedimento foi arquivado (Dwory).
No âmbito da quarta parte do terceiro fundamento, a Dow considera que o seu direito de ser ouvida foi violado e sublinha,
a este respeito, que a primeira comunicação de acusações da Comissão incluía certos «elementos de prova de natureza económica»
sobre os efeitos das actividades do cartel. No entanto, a Comissão retirou a referida comunicação após algumas das empresas
em causa, entre as quais a Dow, terem contestado o valor probatório dos referidos elementos. A segunda comunicação de acusações,
na qual se baseia a decisão impugnada, não inclui qualquer elemento de prova a este respeito. Também não inclui elementos
indiciadores de que a execução dos acordos anticoncorrenciais teve efeitos no mercado. Os pontos da segunda comunicação de
acusações a que a Comissão se refere nos seus articulados não eram pertinentes a este respeito. Por conseguinte, a Dow não
teve a oportunidade de dar a conhecer o seu ponto de vista sobre os eventuais efeitos do acordo no mercado. Porém, a Comissão
presumiu que o acordo tinha tido efeitos no mercado quando tratou de forma diferente as empresas destinatárias da decisão
impugnada.
Dados os argumentos expostos no âmbito das segunda à quarta partes do terceiro fundamento, a Dow conclui que a Comissão não
podia fixar montantes de base diferentes para as coimas aplicadas às empresas em causa. No caso em apreço, a Comissão devia
ter fixado um montante de base uniforme. Uma vez que o montante de base da coima aplicada à Stomil foi fixado de 5,5 milhões
de euros e que esse montante se presume corresponder à gravidade objectiva do cartel, não há nenhuma razão para que o montante
de base fixado para a Dow fosse superior.
No âmbito da quinta parte do terceiro fundamento, que foi apresentada a título subsidiário, a Dow alega que, se se devesse
considerar que a Comissão podia aplicar um tratamento diferenciado aos destinatários da decisão impugnada, para ter em conta
o impacto real na concorrência, então foi erradamente que a Comissão se baseou no volume de negócios realizado pela Dow com
as vendas de BR e ESBR em 2001. A Comissão ignora assim que o volume de negócios da Dow só aumentou de forma significativa
a partir de Junho de 1999, com a aquisição da actividade «borracha sintética» da Shell. Durante cerca de metade da duração
da infracção, a posição da Dow no mercado era nitidamente mais fraca. A Dow salienta que, no considerando 479 da decisão impugnada,
a Comissão teve em conta o facto de a Dow não ser proprietária das actividades relativas à BR e à ESBR da Shell durante os
primeiros anos da infracção, para calcular o agravamento correspondente à duração dessa infracção, o que, todavia, era uma
questão distinta. A Dow acrescenta que, no momento da aquisição das actividades da Shell, não estava informada da infracção
e que, por conseguinte, não tinha que assumir uma maior responsabilidade. Além disso, o Tribunal de Justiça, no acórdão Stora
Kopparbergs Bergslags/Comissão, n.° 44
supra
, indicou que não se pode imputar a uma sociedade a responsabilidade pelas infracções cometidas por uma sociedade que tenha
adquirido quando essas infracções são anteriores a essa aquisição, pelo simples motivo de o próprio adquirente também ter
então participado no cartel. A Dow conclui que a Comissão também devia ter tido em conta a evolução das vendas no âmbito do
cálculo do montante de base da coima, fundando‑se nas vendas realizadas pela Dow em 1998 e 2001, calculando seguidamente a
média. A Dow salienta, a este respeito, que as vendas realizadas por si em 1998 eram claramente inferiores às da Shell. Baseando‑se
nas vendas realizadas pela Dow em 2001 para todo o período da infracção, a Comissão discriminou‑a relativamente à Shell. Tomando
em conta o volume de negócios de 1998 e o método que preconiza, a Dow concluiu que o montante de base da coima devia ser fixado,
relativamente a si, em 32,4 milhões de euros.
No âmbito da sexta parte do terceiro fundamento, a Dow alega que, se se devesse considerar que a Comissão podia aplicar um
tratamento diferenciado aos destinatários da decisão impugnada, para ter em conta o impacto real na concorrência, devia no
entanto reconhecer‑se que a Comissão atribuiu demasiado peso a este elemento. Como a própria Comissão reconheceu no considerando
461 da decisão impugnada, o factor mais importante para determinar o montante de base de uma coima é a gravidade objectiva
(ou a natureza) da infracção. No caso vertente, a Comissão fixou o montante de base da coima para a Dow num valor seis vezes
superior ao fixado para a Stomil, devido apenas à alegada diferença do efeito real da participação da Dow na infracção. Este
aspecto oculta inteiramente a gravidade da infracção enquanto factor que entra no cálculo da coima quando, a menos que um
participante tenha desempenhado um papel especial, o efeito real devia ser o mesmo para todas as empresas. A Dow acrescenta
que, com a sexta parte do terceiro fundamento, não visa a aplicação de coeficientes multiplicadores com finalidade dissuasiva,
como a Comissão deixa entender nos seus articulados.
A Comissão entende que as segunda a sexta partes do terceiro fundamento devem ser julgadas improcedentes. Considera, no essencial,
que não cometeu qualquer erro na aplicação de um tratamento diferenciado aos montantes de base das coimas.
Apreciação do Tribunal.
–       Quanto à segunda a quarta partes do terceiro fundamento
As orientações distinguem as infracções entre pouco graves, graves e muito graves (ponto 1 A, primeiro e segundo parágrafos,
das orientações). Por outro lado, a diferenciação efectuada no que diz respeito às empresas consistia em determinar, em conformidade
com o ponto 1 A, terceiro, quarto e sexto parágrafos, das orientações, a contribuição individual de cada empresa, em termos
de capacidade económica efectiva, para o êxito do cartel com vista à sua classificação na categoria apropriada (v., neste
sentido, acórdão do Tribunal Geral de 15 de Junho de 2005, Tokai Carbon e o./Comissão, T‑71/03, T‑74/03, T‑87/03 e T‑91/03,
não publicado na Colectânea, n.° 225; v., igualmente, acórdão do Tribunal Geral de 18 de Junho de 2008, Hoechst/Comissão,
T‑410/03, Colect., p. II‑881, n.° 360).
Ora, a contribuição individual de cada empresa, em termos de capacidade económica efectiva, para o êxito do cartel deve ser
distinguida do impacto concreto da infracção a que se refere o n.° 1 A, primeiro parágrafo, das orientações. Neste último
caso, o impacto concreto da infracção é tido em conta, quando mensurável, para se proceder à classificação da infracção em
infracção pouco grave, grave ou muito grave. A contribuição individual de cada empresa é considerada, por seu turno, para
se ponderar os montantes determinados em função da gravidade da infracção.
Por conseguinte, mesmo na falta de impacto concreto quantificável da infracção, a Comissão pode decidir, em conformidade com
o ponto 1 A, terceiro, quarto e sexto parágrafos, das orientações, e após ter qualificado a infracção em pouco grave, grave
ou muito grave, proceder a uma diferenciação entre as empresas envolvidas.
Por conseguinte, os argumentos da Dow apresentados no âmbito das segunda a quarta partes do terceiro fundamento não são susceptíveis
de afectar a classificação feita pela Comissão no interior da categoria em apreço, isto é, a de infracção muito grave.
Em qualquer caso, como se mencionou no n.° 113,
supra
, no âmbito do seu recurso, a Dow não põe em causa o objecto ilícito do acordo, como reproduzido na decisão impugnada, em
especial no artigo 1.° do dispositivo. A este respeito, resulta da descrição das infracções muito graves constante das orientações
que acordos ou práticas concertadas que visem nomeadamente, como neste caso, a fixação de objectivos de preços ou a repartição
de mercados podem ser qualificados de infracções «muito graves» apenas com base na sua natureza, não estando a Comissão obrigada
a demonstrar a existência de um impacto concreto da infracção no mercado (v., neste sentido, acórdão do Tribunal de Justiça
de 3 de Setembro de 2009, Prym e Prym Consumer/Comissão, C‑534/07 P, Colect., p. I‑7415, n.° 75; v., igualmente, acórdãos
Brasserie nationale e o./Comissão, n.° 89
supra
, n.° 178, e Hoechst/Comissão, n.° 122
supra
, n.° 345). Do mesmo modo, segundo jurisprudência constante, os acordos horizontais em matéria de preços fazem parte das infracções
mais graves ao direito comunitário da concorrência e podem, pois, por si sós, ser classificados de muito graves (v., neste
sentido, acórdão do Tribunal Geral de 12 de Julho de 2001, Tate & Lyle e o./Comissão, T‑202/98, T‑204/98 e T‑207/98, Colect.,
p. II‑2035, n.° 103, e Groupe Danone/Comissão, n.° 88
supra
, n.° 147).
Assim, a Comissão não cometeu qualquer erro ao considerar que as práticas em causa eram, devido à sua própria natureza, infracções
muito graves, sem ter em conta o impacto concreto da infracção no mercado. Há que salientar, a este propósito, contrariamente
ao que no essencial a Dow sustenta, que a Comissão indicou claramente, no considerando 462 da decisão impugnada, que não ia
ter em conta o impacto concreto da infracção no mercado para efeitos da determinação do montante das coimas.
Quanto ao argumento segundo o qual o direito de ser ouvido da Dow foi violado, há que recordar que este princípio exige, nomeadamente,
que a comunicação de acusações enviada pela Comissão a uma empresa à qual pretende aplicar uma sanção pela violação das regras
da concorrência contenha os elementos essenciais considerados a seu respeito, tais como os factos imputados, a qualificação
que lhes é dada e os elementos de prova em que a Comissão se baseia, para que essa empresa possa invocar utilmente os seus
argumentos no âmbito do procedimento administrativo instaurado contra ela (v. acórdão do Tribunal de Justiça de 2 de Outubro
de 2003, Arbed/Comissão, C‑176/99 P, Colect., p. I‑10687, n.° 20 e jurisprudência aí indicada). No que diz respeito mais especialmente
ao cálculo das coimas, a Comissão cumpre a sua obrigação de respeitar o direito das empresas de serem ouvidas desde que indique
expressamente, na comunicação de acusações, que vai examinar se há que aplicar coimas às empresas em causa e enuncia os principais
elementos de facto e de direito susceptíveis de implicarem uma coima, tais como a gravidade e a duração da alegada infracção
e o facto de a ter cometido «de forma deliberada ou por negligência». Desta forma, fornece‑lhe todos os elementos necessários
para se defender não só contra a constatação da infracção mas também contra o facto de lhes ser aplicada uma coima (acórdão
Dansk Rørindustri e o./Comissão, n.° 106
supra
, n.° 428; v. acórdãos do Tribunal Geral de 20 de Março de 2002, LR AF 1998/Comissão, T‑23/99, Colect., p. II‑1705, n.° 199,
e jurisprudência aí indicada, e Tokai Carbon e o./Comissão, n.° 122
supra
, n.° 139). No caso vertente, basta observar que a Comissão não tomou em conta o impacto do cartel no mercado para efeitos
da determinação da gravidade da infracção (considerando 462 da decisão impugnada). Nestes termos, não pode existir, a este
respeito, qualquer violação do direito da Dow a ser ouvida.
Por conseguinte, os argumentos que a Dow expôs no âmbito das segunda a quarta partes do terceiro fundamento são, de qualquer
modo, infundados.
Face a estes elementos, as segunda a quarta partes do terceiro fundamento invocado pela Dow devem ser julgadas improcedentes.
–       Quanto à quinta parte do terceiro fundamento, apresentada a título subsidiário
A diferenciação efectuada entre empresas consiste em determinar, em conformidade com o ponto 1 A, terceiro, quarto e sexto
parágrafos, das orientações, a contribuição individual de cada empresa, em termos de capacidade económica efectiva, para o
êxito do cartel com vista à sua classificação na categoria apropriada (v., neste sentido, acórdão Tokai Carbon e o./Comissão,
n.° 122
supra
, n.° 225; v., igualmente, acórdão Hoechst/Comissão, n.° 122
supra
, n.° 360). Mais concretamente, no caso do ponto 1 A, sexto parágrafo, das orientações, este permite ter em conta «o peso
específico, e, portanto, o impacto real do comportamento ilícito de cada empresa na concorrência, nomeadamente se existir
uma disparidade considerável em termos de dimensão das empresas que cometeram uma infracção da mesma natureza». Neste contexto,
quando a Comissão procede a uma repartição por categorias, deve respeitar o princípio da igualdade de tratamento segundo o
qual é proibido tratar situações comparáveis de modo diferente e situações diferentes de maneira idêntica, salvo se esse tratamento
for objectivamente justificado (acórdãos do Tribunal Geral de 19 de Março de 2003, CMA CGM e o./Comissão, T‑213/00, Colect.,
p. II‑913, n.° 406; de 29 de Abril de 2004, Tokai Carbon e o./Comissão, T‑236/01, T‑239/01, T‑244/01 a T‑246/01, T‑251/01
e T‑252/01, Colect., p. II‑1181, n.° 219, e Degussa/Comissão, n.° 116
supra
, n.° 324). Por outro lado, segundo a jurisprudência, o montante das coimas deve, pelo menos, ser proporcionado relativamente
aos elementos tidos em conta na apreciação da gravidade da infracção (acórdão Tate & Lyle e o./Comissão, n.° 126
supra
, n.° 107; de 29 de Abril de 2004, Tokai Carbon e o./Comissão, já referido, n.° 219, e Degussa/Comissão, n.° 116
supra
, n.° 324). Consequentemente, quando a Comissão reparte as empresas envolvidas por categorias para efeitos da fixação do montante
das coimas, a determinação dos limiares para cada uma das categorias assim identificadas deve ser coerente e objectivamente
justificada (acórdãos CMA CGM e o./Comissão, já referido, n.° 416, e Degussa/Comissão, n.° 116
supra
, n.° 325). Por último, é jurisprudência assente que, entre os elementos de apreciação da gravidade da infracção podem, consoante
o caso, constar o volume e o valor das mercadorias que são objecto da infracção, a dimensão e o poder económico da empresa
e, portanto, a influência que esta pôde exercer no mercado. Por um lado, segue‑se que é lícito à Comissão, com vista à determinação
do montante da coima, ter em conta tanto o volume de negócios global da empresa, que constitui uma indicação, mesmo que aproximada
e imperfeita, da sua dimensão e do seu poder económico, como a parte desse volume que provém da venda das mercadorias objecto
da infracção e que é, pois, de molde a dar uma indicação da amplitude desta. Por outro lado, daí resulta que não se deve atribuir
nem a um nem a outro destes valores uma importância desproporcionada em relação aos outros elementos de apreciação, pelo que
a fixação do montante de uma coima adequada não pode ser o resultado de um simples cálculo baseado no volume de negócios global
(v. acórdão do Tribunal Geral de 30 de Setembro de 2009, Akzo Nobel e o./Comissão, T‑175/05, ainda não publicado na Colectânea,
n.° 139 e jurisprudência aí indicada).
A Dow contesta especificamente a utilização do seu volume de negócios em 2001 relativo à BR e à ESBR. Sustenta, em substância,
que esse volume de negócios é inadequado porque o seu volume de negócios nos mercados em causa evoluiu consideravelmente na
sequência da aquisição, em 1999, as actividades da Shell nos referidos mercados.
A este respeito, importa salientar que, na medida em que há que considerar o volume de negócios das empresas envolvidas na
mesma infracção com vista a determinar as relações entre as coimas a aplicar, importa delimitar o período a tomar em consideração
de modo a que os valores obtidos sejam o mais comparáveis possível. Daqui resulta que uma determinada empresa não pode exigir
que a Comissão se baseia, no que lhe diz respeito, a um período diferente do geralmente aceite na condição de provar que o
volume de negócios que realizou durante este período não constitui, por razões que lhe são próprias, uma indicação da sua
verdadeira dimensão e do seu poder económico, nem da amplitude da infracção que cometeu (acórdão de 30 de Setembro de 2009,
Akzo Nobel e o./Comissão, n.° 131
supra
, n.° 142).
Ora, a Dow não aduz qualquer elemento circunstanciado, com excepção de uma certa evolução do seu volume de negócios entre
1999 e 2001, para demonstrar que o seu volume de negócios em 2001 com a BR e a ESBR não constitui uma verdadeira indicação
da sua dimensão e do seu poder económico, nem da amplitude da infracção que cometeu.
A título exaustivo, há que salientar que o efeito real da aquisição das actividades relativas à BR e à ESBR da Shell sobre
o volume de negócios da Dow é incerto perante os elementos apresentados no Tribunal. Em particular, resulta do quadro 3 reproduzido
no considerando 65 da decisão impugnada, que o volume de negócios da Dow com a BR e a ESBR aumentou 32 milhões de euros entre
1998 e 2000, sendo que o volume de negócios da Shell era de 86 milhões de euros em 1999. Ao mesmo tempo, o volume de negócios
da Bayer com a BR e a ESBR, que não adquiriu as actividades de outra sociedade, aumentou cerca de 20 milhões de euros. Além
disso, o volume de negócios da Dow com a BR e a ESBR aumentou igualmente mais de 23 milhões de EUR entre 2000 e 2001, ou seja,
após a aquisição das actividades da Shell se ter tornado efectiva.
A isto acresce que a evolução do volume de negócios da Dow após a aquisição das actividades relativas à BR e à ESBR da Shell,
em 1999, não levou a uma alteração da sua posição face aos outros concorrentes. Com efeito, a Dow permaneceu, em 2000 e 2001,
em terceiro lugar, em termos de volume de negócios, a seguir à EniChem e à Bayer. O mesmo acontece se o método defendido pela
Dow na audiência for utilizado, ou seja, a média dos volumes de negócios de 1998 e 2001. Com efeito, nesse caso, a Dow continua
a estar a seguir à EniChem e à Bayer e antes da Shell.
Além disso, há que salientar que, no entanto, a Comissão tomou em consideração a situação especial alegada pela Dow no âmbito
do agravamento aplicado a título da duração da infracção. Em particular, a Comissão referiu, no considerando 479 da decisão
impugnada, que a Dow Chemical devia ser considerada responsável pela infracção relativamente ao período compreendido entre
1 de Julho de 1996 e 28 de Novembro de 2002, ou seja, um período de seis anos e quatro meses. Ora, esta duração da infracção
deveria conduzir a um aumento do montante de partida da coima de 60%. Todavia, para ter em conta o facto de que a Dow não
era proprietária das actividades relativas à BR e à ESBR da Shell durante os primeiros três anos da infracção e de que a Shell
era igualmente responsável pela infracção relativamente a esse período, a Comissão decidiu, no mesmo considerando da decisão
impugnada, agravar o montante de partida da coima da Dow Chemical em apenas 50%. A Comissão atendeu às mesmas circunstâncias
ao reduzir o agravamento aplicável, a título da duração da infracção, no que respeita à Dow Deutschland, de 50 para 40% (considerando
480 da decisão impugnada). A Dow não apresentou qualquer elemento que permita considerar que a Comissão cometeu um erro manifesto
na escolha desse método.
À luz destes elementos, a quinta parte do terceiro fundamento apresentado pela Dow deve ser julgada improcedente.
–       Quanto à sexta parte do terceiro fundamento
Embora os argumentos desenvolvidos pela Dow sejam pouco claros, pode deduzir‑se dos seus articulados que, em substância, considera
que a Comissão atribuiu demasiada importância ao «peso específico» das empresas membros do cartel, relativamente à «gravidade»
da infracção. Assim, a diferenciação efectuada pela Comissão entre as empresas em causa, quando a gravidade da infracção é
idêntica para todas, não se justifica.
Há que considerar que a Dow alega, efectivamente, uma violação do princípio da igualdade de tratamento. Ora, a recorrente
não contesta a existência de diferenças, por vezes mesmo consideráveis, entre as empresas em causa no que respeita ao respectivo
volume de negócios com a BR e a ESBR, para os anos fixados pela Comissão. Além disso, resulta claramente do ponto 1 A, sexto
parágrafo, das orientações, que a Comissão pode ponderar o montante da coima para ter em conta o peso específico do comportamento
ilícito de cada empresa.
Assim, ao fixar o montante de partida num nível mais elevado para as empresas que possuíam uma posição relativamente mais
importante do que as outras no mercado em causa, a Comissão teve em conta a influência efectiva que a empresa exercia nesse
mercado. Com efeito, este elemento é expressão do nível de responsabilidade mais elevado das empresas que possuem uma posição
relativamente mais importante do que as outras no mercado em causa em relação aos prejuízos causados à concorrência e, por
último, em relação aos consumidores ao celebrarem um acordo secreto (acórdão do Tribunal Geral de 27 de Setembro de 2006,
Jungbunzlauer/Comissão, T‑43/02, Colect., p. II‑3435, n.° 230).
À luz destes elementos, a sexta parte do terceiro fundamento apresentado pela Dow deve ser julgada improcedente.
c)     Quanto à sétima e oitava partes, relativas à aplicação ilegal de um coeficiente multiplicador com finalidade dissuasiva
Argumentos das partes
No âmbito da sétima parte do terceiro fundamento, a Dow sustenta que, dado que a decisão impugnada não devia ter a Dow Chemical
por destinatário (primeiro fundamento), a Comissão não devia ter tomado em consideração o volume de negócios dessa sociedade
para determinar o coeficiente multiplicador com finalidade dissuasiva, mas apenas o das filiais da Dow Chemical que participaram
directamente na infracção. O que leva a Dow a concluir que a Comissão lhe devia ter aplicado um coeficiente multiplicador
próximo de um. As coimas aplicadas às três sociedades do grupo devem, portanto, ser reduzida em conformidade.
No âmbito da oitava parte do terceiro fundamento, a Dow considera que, caso o volume de negócios da Dow Chemical devesse ser
tido em conta, o coeficiente multiplicador de 1,75 escolhido pela Comissão era excessivo. Comparado ao coeficiente multiplicador
aplicado à EniChem (2) e ao aplicado à Shell (3), o coeficiente multiplicador aplicado à Dow deve ser mais baixo, atento o
volume de negócios claramente mais elevado das duas referidas sociedades. Em particular, a Dow salienta que a Comissão aplicou
um coeficiente multiplicador à Shell que apresenta uma diferença, em relação ao que lhe foi aplicada, cinco vezes maior do
que a diferença entre o coeficiente multiplicador da Dow e o da Bayer. Todavia, a diferença entre o volume de negócios da
Shell e o da Dow é mais de vinte vezes superior à diferença entre o volume de negócios da Dow e o da Bayer. Além disso, ao
remeter para os acórdãos de 29 de Abril de 2004, Tokai Carbon e o./Comissão, n.° 131,
supra
, e Degussa/Comissão (n.° 116
supra
), a Dow sustenta que o princípio da proporcionalidade não foi respeitado, na medida em que não existe uma diferença 0,25
entre o coeficiente multiplicador fixado no seu caso e o da EniChem, possuindo esta última sociedade um volume de negócios
de cerca do dobro do da Dow Chemical. Comparativamente, o coeficiente multiplicador da Dow era superior em 0,25 ao da Bayer,
quando o volume de negócios da Dow Chemical não é igual ao dobro do da Bayer. Assim, o coeficiente multiplicador da Dow deveria
ter sido mais próximo do da Bayer, isto é, mais próximo de 1,5. Também neste caso as coimas aplicadas a Dow deveriam ser reduzida
em conformidade.
A Comissão entende que a sétima e a oitava partes do terceiro fundamento não podem ser acolhidas. Sustenta não ter cometido
qualquer erro na aplicação de um coeficiente multiplicador com finalidade dissuasiva.
Apreciação do Tribunal.
Quanto à sétima parte do terceiro fundamento apresentado pela Dow, funda‑se em argumentos desenvolvidos no quadro do primeiro
fundamento. Como o primeiro fundamento deve ser julgado improcedente, há que, consequentemente, também julgar improcedente
a sétima parte do terceiro fundamento apresentado pela Dow.
Quanto à oitava parte do terceiro fundamento apresentado pela Dow, recorde‑se que as orientações prevêem que, além do carácter
da própria infracção, do seu impacto concreto no mercado e da dimensão geográfica deste, é necessário tomar em consideração
a capacidade económica efectiva dos autores da infracção de causarem um prejuízo importante aos outros operadores, nomeadamente
aos consumidores, e determinar um montante que assegure que a coima apresenta um carácter suficientemente dissuasivo (ponto
1 A, quarto parágrafo, das orientações).
O poder de aplicar coimas às empresas que, com intenção deliberada ou por negligência, cometem uma infracção às disposições
do artigo 81.° CE, é um dos meios de que dispõe a Comissão para poder cumprir a missão de vigilância que lhe atribui o direito
comunitário, missão que compreende o dever de prosseguir uma política geral destinada a aplicar em matéria de concorrência
os princípios fixados pelo Tratado e a orientar, nesse sentido, o comportamento das empresas. Daqui resulta que, para apreciar
a gravidade de uma infracção com vista à determinação do montante da coima, a Comissão deve atender ao carácter dissuasivo
da sua acção, sobretudo para os tipos de infracções particularmente prejudiciais para a realização dos objectivos da Comunidade
(acórdãos Musique Diffusion française e o./Comissão, n.° 113
supra
, n.
os
105 e 106; acórdãos do Tribunal Geral de 20 de Março de 2002, ABB Asea Brown Boveri/Comissão, T‑31/99, Colect., p. II‑1881,
n.° 166, e Groupe Danone/Comissão, n.° 88
supra
, n.° 169).
Isto exige que o montante da coima seja modulado de forma a incluir o impacto que se pretende que tenha na empresa a que é
aplicada, e isto para que a coima não se torne irrisória ou excessiva, face, nomeadamente, à capacidade financeira da empresa
em questão, de acordo com as exigências relativas, por um lado, à necessidade de garantir a eficácia da coima e, por outro,
ao respeito do princípio da proporcionalidade. Uma empresa de grandes dimensões, que disponha de recursos financeiros consideráveis
comparativamente com os outros membros de um cartel, pode mobilizar mais facilmente os fundos necessários ao pagamento da
sua coima, o que justifica, na perspectiva de um efeito dissuasivo suficiente desta última, a aplicação, nomeadamente através
de um coeficiente multiplicador, de uma coima proporcionalmente mais elevada do que a que seria aplicada à mesma infracção
caso tivesse sido cometida por uma empresa que não dispõe de tais recursos (v., neste sentido, acórdão de 29 de Abril de 2004,
Tokai Carbon e o./Comissão, n.° 131
supra
, n.
os
241 e 243; v., igualmente, acórdãos do Tribunal Geral ABB Asea Brown Boveri/Comissão, n.° 148
supra
, n.° 170, e de 15 de Março de 2006, BASF/Comissão, T‑15/02, Colect., p. II‑497, n.° 235).
Há que acrescentar que o Tribunal de Justiça salientou, em especial, a relevância da tomada em conta do volume de negócios
global de cada empresa membro de um cartel para fixar o montante da coima (v., neste sentido, acórdãos do Tribunal de Justiça
Sarrió/Comissão, n.° 78
supra
, n.
os
85 e 86, e de 14 de Julho de 2005, Acerinox/Comissão, C‑57/02 P, Colect., p. I‑6689, n.
os
74 e 75; v., igualmente, acórdão do Tribunal de Justiça de 29 de Junho de 2006, Showa Denko/Comissão, C‑289/04 P, Colect.,
p. I‑5859, n.° 17).
Por último, há que sublinhar que o objectivo de dissuasão que a Comissão pode prosseguir quando da fixação do montante de
uma coima visa garantir que as empresas, na condução das suas actividades na Comunidade ou no EEE, respeitem as regras de
concorrência definidas no Tratado. Conclui‑se, assim, que o factor de dissuasão que pode ser incluído no cálculo da coima
é determinado tomando em conta um conjunto de elementos, e não unicamente a situação específica da empresa em questão. Este
princípio aplica‑se, nomeadamente, quando a Comissão tenha determinado um «multiplicador de dissuasão» que afecta a coima
aplicada a uma empresa (v., neste sentido, acórdão Showa Denko/Comissão, n.° 150
supra
, n.
os
23 e 24).
No caso em apreço, a Comissão indicou que, no interior da categoria das infracções muito graves, a escala das sanções permitia
fixar o montante das coimas num nível que lhes assegurava um carácter suficientemente dissuasivo, tendo em conta a dimensão
de cada empresa. Fundando‑se nos volumes de negócios mundiais das empresas em causa, realizados em 2005, a Comissão salientou
que havia uma grande diferença de dimensão entre a Kaučuk (2,718 mil milhões de euros de volume de negócios) e a Stomil (38
milhões de euros de volume de negócios), por um lado, e as outras empresas em causa, por outro, em particular a Bayer (27,383
mil milhões de euros de volume de negócios), ou seja, a primeira das empresas de grandes dimensões visadas pela decisão impugnada.
Com base nisto e tendo em conta as circunstâncias do caso em apreço, a Comissão considerou que não havia necessidade de impor
um coeficiente multiplicador com finalidade dissuasiva à Kaučuk e à Stomil e que, para a Bayer, era adequado um coeficiente
multiplicador de 1,5. Finalmente, sempre com base nisto e tendo em conta as circunstâncias do caso em apreço, a Comissão aplicou
coeficientes multiplicadores de 1,75 à Dow (37,221 mil milhões de euros de volume de negócios), de 2 à EniChem (73,738 mil
milhões de euros de volume de negócios) e de 3 à Shell (246,549 mil milhões de euros de volume de negócios) (considerando
474 da decisão impugnada) (considerando 474 da decisão impugnada).
Na medida em que, nos seus argumentos, a Dow invoca a violação do princípio da igualdade de tratamento, importa observar que
resulta da decisão impugnada que os coeficientes multiplicadores com finalidade dissuasiva utilizados pela Comissão foram
determinados em função da dimensão relativa das empresas em causa. Ora, a Dow não contesta os volumes de negócios mencionados
pela Comissão na decisão impugnada. Em particular, não contesta que, em 2005, era uma empresa de maior dimensão do que a Bayer
e de menor dimensão do que a EniChem. É, portanto, coerente e objectivamente justificado que o coeficiente multiplicador com
finalidade dissuasiva seleccionado para o cálculo das coimas aplicadas a Dow seja superior ao fixado para o cálculo da coima
aplicada à Bayer e inferior ao fixado para o cálculo da coima aplicada à EniChem.
Além disso, cabe sublinhar que os volumes de negócios mundiais em 2005 foram de 27,383 mil milhões de euros no caso da Bayer
e de 37,221 mil milhões de euros no da Dow (isto é, mais 35,93% do que a Bayer). Nestas condições, o facto de o coeficiente
multiplicador correspondente às coimas da Dow ter sofrido um agravamento de 16,66% em relação ao da Bayer (1,75 em relação
a 1,5) não pode constituir uma violação do princípio da igualdade de tratamento. Pelo contrário, com esta base a Comissão
poderia mesmo aplicar um coeficiente multiplicador ainda mais elevado à Dow. Quanto ao resto, e na medida em que, nos seus
argumentos, a Dow convida o Tribunal a verificar a legalidade dos montantes das coimas aplicadas às grandes empresas com as
quais compara a que lhe foi aplicada, em particular no que respeita ao coeficiente multiplicador aplicado à EniChem, resulta
da decisão impugnada que o coeficiente multiplicador aplicado à Dow foi calculado com base no coeficiente utilizado para a
Bayer e não com base nos coeficientes da EniChem ou da Shell. Os argumentos da Dow são, portanto, irrelevantes a este respeito.
Quanto ao mais, importa sublinhar que a Comissão dispõe de uma margem de apreciação na determinação do montante da coima e
que não tem de aplicar fórmulas matemáticas precisas (v. acórdão do Tribunal Geral de 4 de Julho de 2006, Hoek Loos/Comissão,
T‑304/02, Colect., p. II‑1887, n.° 68 e jurisprudência aí indicada). No caso em apreço, foi, portanto, sem cometer qualquer
erro manifesto de apreciação que a Comissão tomou em consideração a diferença de capacidade económica das empresas em causa
na escolha dos coeficientes multiplicadores que aplicou (v., neste sentido, acórdão do Tribunal Geral de 30 de Setembro de
2009, Akzo Nobel e o./Comissão, n.° 131
supra
, n.° 155).
Por último, na medida em que, por meio dos seus argumentos, a Dow alega uma violação do princípio da proporcionalidade, há
que reconhecer que não apresenta qualquer elemento circunstanciado que permita considerar que o coeficiente multiplicador
que lhe foi aplicado é desproporcionado em relação à gravidade da infracção e ao objectivo de assegurar às coimas um nível
dissuasivo.
À luz destes elementos, a oitava parte do terceiro fundamento apresentado pela Dow deve ser julgada improcedente.
d)     Quanto à nona parte, relativa a um erro no agravamento devido à duração da infracção
Argumentos das partes
No âmbito da nona parte do terceiro fundamento, a Dow salienta que a Comissão teve em conta o facto de não ser a proprietária
das actividades relativas à BR e à ESBR da Shell durante os primeiros anos da infracção para calcular o agravamento devido
à duração da infracção. Assim, a Comissão aplicou um agravamento por infracção de longa duração de 50% em vez de 60% à Dow
Chemical e de 40% em vez de 50% à Dow Deutschland (considerandos 479 e 480 da decisão impugnada).
Contudo a Dow considera que a Comissão deveria ter aplicado percentagens ainda mais baixas. Ao defender que cada ano de infracção
justifica um aumento de 10% e dado que a actividade «borracha sintética» da Dow mais do que duplicou devido à aquisição da
actividade da Shell após cerca de três anos, a Comissão deveria ter aplicado uma redução de 5% por ano relativamente a cada
um dos três anos em causa, ou seja, uma redução total de 15%. Dado que, normalmente, a Comissão deveria ter agravado em 60%
a coima da Dow Chemical e em 50% a coima da Dow Deutschland, o agravamento apropriado para infracção de longa duração deveria
ser de 45% para a Dow Chemical e de 35% para a Dow Deutschland. As coimas que a Dow Chemical e a Dow Deutschland foram condenadas
a pagar deveriam ser reduzidas em conformidade.
Quanto à afirmação da Comissão, nos articulados que apresentou ao Tribunal, segundo a qual efectuou uma comparação entre os
volumes de negócios da Dow Chemical em 1998 e em 2000, a Dow considera que essa comparação não tem em conta o facto de o volume
de negócios resultante da actividade «borracha sintética» da Dow ter decrescido durante os anos de 1999 e 2000. Consequentemente,
o aumento do volume de negócios em 2000, resultante da aquisição da actividade «borracha sintética» da Shell, foi superior
à diferença de 30% entre o volume de negócios de 1998 e o realizado em 2000. De facto, a Dow teria mais do que duplicado seu
volume de negócios com os produtos em causa ao adquirir a actividade «borracha sintética» da Shell. A Dow remete, em particular,
para os volumes de negócios realizados pela Dow e pela Shell, com os produtos em causa, no ano de 1998. Assim, em vez de agravar
a coima em 7% por cada um dos três primeiros anos da infracção, como a Comissão indicava nos seus articulados, deveria ter
agravado a coima em 5%, no máximo, por cada um desses anos.
A Comissão entende que a nona parte do terceiro fundamento deve ser julgada improcedente. Sustenta, em particular, que o método
aplicado para ter em consideração as modificações da estrutura da Dow é coerente e funcional.
Apreciação do Tribunal.
Em conformidade com o artigo 15.°, n.° 2, do Regulamento n.° 17, a duração da infracção constitui um dos elementos a tomar
em consideração para efeitos da determinação do montante da coima a aplicar às empresas culpadas de infracções às regras da
concorrência.
No que respeita ao factor relativo à duração da infracção, as orientações estabelecem uma distinção entre as infracções de
curta duração (em geral inferiores a um ano), para as quais o montante de partida fixado a título da gravidade não deveria
ser agravado, as infracções de duração média (em geral de um a cinco anos), para as quais este montante pode ser agravado
em 50%, e as infracções de longa duração (em geral mais de cinco anos), para as quais esse montante pode ser agravado em 10%
por cada ano (Ponto 1 B, primeiro parágrafo, primeiro a terceiro travessões, das orientações).
No caso em apreço, como se recordou no n.° 137
supra
, a Comissão tomou em consideração, no âmbito do agravamento aplicado para ter em conta a duração da infracção, a situação
particular decorrente da aquisição pela Dow das actividades relativas à BR e à ESBR da Shell, em 1999. A Dow não contesta
o método utilizado pela Comissão para ter em conta essa situação especial. Os argumentos da Dow visam essencialmente demonstrar
que a referida situação especial deveria provocar um agravamento menor para ter em conta a duração da infracção. Ora, mesmo
admitindo que os argumentos da Dow possam ser efectivamente tidos em conta no âmbito do cálculo efectuado pela Comissão, assentam
em postulados factuais são ou incertos, leia‑se incorrectos, ou não justificados por provas em apoio. Em particular, a Dow
sustenta que a sua actividade «borracha sintética» foi mais do que duplicada devido à aquisição da actividade da Shell após
cerca de três anos. Para além do facto de esta afirmação não assentar em nenhum elemento verificável, há que salientar que
o volume de negócios da Dow com a BR e a ESBR, tal como consta da decisão impugnada, não duplicou entre 1998 e 2001. Além
disso, também a afirmação da Dow segundo a qual o seu volume de negócios resultante da actividade «borracha sintética» declinou
durante os anos de 1999 e 2000 não encontrava apoio em nenhum elemento de prova.
Nestas condições, os argumentos da Dow não são susceptíveis de pôr em causa a legalidade da decisão impugnada a este respeito.
Face a estes elementos, a nona parte do terceiro fundamento apresentado pela Dow deve ser julgada improcedente e, por conseguinte,
todo o terceiro fundamento.
Resulta de todo o exposto que o segundo fundamento deve ser acolhido e, em consequência, anulado o artigo 1.° da decisão impugnada,
na medida em que aí se considera que a Dow Deutschland participou na infracção em causa a partir de 1 de Julho de 1996, em
vez de 2 de Setembro de 1996, e julgado improcedente o resto o pedido de anulação parcial da decisão impugnada.
B –
Quanto ao pedido de revisão do montante da coima
Na medida em que os fundamentos invocados pela Dow são apresentados em apoio do seu pedido de revisão do montante da coima,
refira‑se que, no que respeita ao segundo fundamento, que deve ser julgado procedente, não há que proceder à revisão do montante
da coima em causa, pois, como de resto foi reconhecido pela Dow na audiência, o erro cometido pela Comissão não é susceptível
afectar o agravamento aplicado para ter em conta a duração da infracção.
Quanto aos outros fundamentos invocados pela Dow, basta observar que, como resulta das considerações precedentes, esses fundamentos
não são procedentes e não podem, por conseguinte, conduzir a uma redução da coima.
Em consequência, há que rejeitar o pedido de revisão do montante da coima.

Quanto às despesas
Nos termos do artigo 87.°, n.° 2, do Regulamento de processo do Tribunal Geral, a parte vencida é condenada nas despesas se
a parte vencedora o tiver requerido. Nos termos do n.° 3, primeiro parágrafo, da mesma disposição, o Tribunal pode repartir
as despesas se ambas as partes obtiverem vencimento parcial.
Tendo o recurso sido julgado improcedente no essencial, o Tribunal fará uma justa apreciação das circunstâncias da causa decidindo
que as recorrentes suportarão as suas próprias despesas e nove décimos das despesas da Comissão e que a Comissão suportará
um décimo das suas próprias despesas.
Quanto ao pedido das recorrentes para que a Comissão seja condenada nas despesas em que incorreram com a prestação de uma
garantia bancária que cobrisse o montante da coima que lhes foi aplicada, há que declarar que as referidas despesas não são
despesas indispensáveis efectuadas pelas partes para efeitos do processo e não fazem, portanto, parte das despesas recuperáveis
na acepção do artigo 91.° do Regulamento de Processo. Em consequência, o pedido que as recorrentes apresentaram a este respeito
é inadmissível.
Pelos fundamentos expostos,
O TRIBUNAL GERAL (Primeira Secção)
decide:
1)
O artigo 1.°, alínea b), da decisão C (2006) 5700 final da Comissão, de 29 de Novembro de 2006, relativa a um processo de
aplicação do artigo 81.° [CE] e do artigo 53.° do Acordo EEE (processo COMP/F/38.638 – borracha de butadieno e borracha de
estireno‑butadieno fabricada por polimerização em emulsão), é anulado na medida em que aí se considera que a Dow Deutschland
Inc. participou na infracção em causa de 1 Julho de 1996 a 27 de Novembro de 2001 e não de 2 de Setembro de 1996 a 27 de Novembro
de 2001.
2)
É negado provimento ao recurso quanto ao restante.
3)
A Dow Chemical Company, a Dow Deutschland, a Dow Deutschland Anlagengesellschaft mbH e a Dow Europe GmbH são condenadas a
suportar as suas próprias despesas, bem como nove décimos das despesas efectuadas pela Comissão Europeia.
4)
A Comissão é condenada a suportar um décimo das suas próprias despesas.
Dehousse
Wiszniewska‑Białecka
Wahl
Proferido em audiência pública no Luxemburgo, em 13 de Julho de 2011.
Índice
Antecedentes do litígio
Tramitação processual e pedidos das partes
Em direito
A –  Quanto ao pedido de anulação parcial da decisão impugnada
1.  Quanto ao primeiro fundamento, relativo à imputação ilegal da infracção à Dow Chemical
a)  Quanto à primeira parte, relativa à aplicação de um critério de imputabilidade da infracção à sociedade‑mãe errado
b)  Quanto à segunda parte, relativa ao facto de a Dow Chemical ter ilidido a presunção que sobre ela impendia
Argumentos das partes
Apreciação do Tribunal.
c)  Quanto à terceira parte, relativa a um erro no exercício do poder de apreciação da Comissão e a uma fundamentação deficiente
Argumentos das partes
Apreciação do Tribunal.
2.  Quanto ao segundo fundamento, relativo à incorrecta determinação da duração da participação da Dow Deutschland na infracção
a)  Argumentos das partes
Argumentos da Dow
Argumentos da Comissão
b)  Apreciação do Tribunal.
3.  Quanto ao terceiro fundamento, relativo à incorrecta fixação do montante das coimas aplicadas às recorrentes
a)  Quanto à primeira parte, relativa à incorrecta determinação da gravidade da infracção
Argumentos das partes
Apreciação do Tribunal.
b)  Quanto às segunda a sexta partes, relativas a incorrecta aplicação de um tratamento diferenciado aos montantes de base
das coimas
Argumentos das partes
Apreciação do Tribunal.
–  Quanto à segunda a quarta partes do terceiro fundamento
–  Quanto à quinta parte do terceiro fundamento, apresentada a título subsidiário
–  Quanto à sexta parte do terceiro fundamento
c)  Quanto à sétima e oitava partes, relativas à aplicação ilegal de um coeficiente multiplicador com finalidade dissuasiva
Argumentos das partes
Apreciação do Tribunal.
d)  Quanto à nona parte, relativa a um erro no agravamento devido à duração da infracção
Argumentos das partes
Apreciação do Tribunal.
B –  Quanto ao pedido de revisão do montante da coima
Quanto às despesas
*
Língua do processo: inglês.