CELEX: 62009TJ0360
Конкуренция
Картели
Германски и френски пазар на природен газ
Решение, с което се констатира нарушение на член 81 ЕО
Разпределяне на пазара
Продължителност на нарушението
Глоби

Основания за решението
Правна уредба
1. Право на Европейския съюз
1. Директива 98/30/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 22 юни 1998 година относно общите правила за вътрешния пазар на природен газ (ОВ L 204, стр. 1, наричана „първата газова директива“) установява общи правила за преноса, разпределението, доставката и съхранението на природен газ. Тя определя правилата за организацията и функционирането на сектора на природния газ, включително на втечнения природен газ (ВПГ), за достъпа до пазара и експлоатацията на мрежите, както и критериите и процедурите, приложими към даването на разрешения за пренос, разпределение, доставка и съхранение на природен газ.
2. Първата газова директива задължава държавите членки постепенно да отворят за конкуренция пазара на снабдяване с природен газ на големите потребители и да предоставят достъп на трети лица до съществуващата преносна мрежа.
3. Съгласно член 29, параграф 1 и член 30 от първата газова директива държавите членки трябва да приемат необходимите законови, подзаконови и административни разпоредби, за да се съобразят с директивата, не по-късно от 10 август 2000 г.
4. Първата газова директива е отменена и заменена, считано от 1 юли 2004 г., с Директива 2003/55/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 26 юни 2003 година относно общите правила за вътрешния пазар на природен газ и отменяне на Директива 98/30 (ОВ L 176, стр. 57; Специално издание на български език, 2007 г., глава 12, том 2, стр. 80).
2. Национално право
Германско право
5. Energiewirtschaftsgesetz (Закон за сигурността на енергийните доставки, наричан по-нататък „EnWG от 1935 г.“) от 13 декември 1935 г. (RGBl. I, стр. 1451) предвижда система за разрешение и надзор на дейността на германските газови дружества от страна на публичните органи.
6. Съгласно член 103 от Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (Закона срещу ограниченията на конкуренцията, наричан по-нататък „GWB“) от 27 юли 1957 г. (BGBl. I, стр. 1081) някои споразумения, сключени между енергоразпределителни дружества, както и между тези дружества и местните органи, са освободени от забраната за сключване на споразумения, които нарушават конкуренцията. От това освобождаване се ползват по-специално така наречените демаркационни споразумения, с които предприятията се споразумяват едното да не доставя електроенергия или газ на територията на другото, както и споразуменията за изключителна концесия, с които местните органи предоставят изключителна концесия на дадено дружество, която му позволява да използва публични парцели за изграждането и експлоатацията на електро- и газоразпределителни мрежи. За да се приведат в действие, за тези споразумения трябва да се подаде уведомление до компетентния орган по конкуренция, който има право да ги забрани ако прецени, че представляват злоупотреба с предвиденото в закона освобождаване.
7. Gesetz zur Neuregelung des Energiewirtschaftsrecht (Закон за новите правила в областта на енергетиката) от 24 април 1998 г. (BGBl. 1998 I, стр. 730) отменя, с незабавно действие, предвиденото в член 103 от GWB освобождаване, приложимо към демаркационните споразумения и споразуменията за изключителна концесия. Освен това този закон заменя EnWG от 1935 г. с Gesetz über die Elektrizitäts- und Gasversorgung — Energiewirtschaftsgesetz (Закона за енергетиката, наричан по-нататък „EnWG от 1998 г.“).
8. Erstes Gesetz zur Änderung des Gesetzes zur Neuregelung des Energiewirtschaftsrechts (Законът за изменение на Закона за новите правила в областта на енергетиката) от 20 май 2003 г. (BGBl. 2003 I, стр. 685) изменя EnWG от 1998 г. за целите на транспонирането на първата газова директива.
Френско право
9. Преди да бъде отменен с Указ 2011-504 от 9 май 2011 г. за кодифициране на законодателната част на кодекса за енергетиката (JORF от 10 май 2011 г., стр. 7954), член 1 от Закон № 46-628 от 8 април 1946 г. за национализацията на електроенергията и на газта (JORF от 9 април 1946 г., стр. 2651, наричан по-нататък „Закона от 1946 г.“) гласи:
„От момента на обнародване на настоящия закон се национализира:
[…]
2° производството, преносът, разпределението, вносът и износът на горивен газ.
[…]“.
10. Преди да бъде изменен със Закон 2004-803 от 9 август 2004 г. за обществената услуга за електро- и газоразпределение и предприятията за електроенергия и газ (JORF от 11 август 2004 г., стр. 14256), член 3, първа алинея от Закона от 1946 г. гласи:
„Управлението на национализираните газови предприятия е поверено на публично предприятие с промишлен и търговски характер, наречено Gaz de France (GDF), Service National“.
11. До влизането в сила на Закон 2003-8 от 3 януари 2003 г. за пазара на газа и на електроенергията и за обществената услуга за енергоразпределение (JORF от 4 януари 2003 г., стр. 265, наричан по-нататък „Законът от 2003 г.“), Законът от 1946 г. предоставя на Gaz de France монопол върху вноса и износа на газ.
12. Със Закона от 2003 г., който транспонира първата газова директива, се осъществява отварянето на френския пазар на газ за конкуренция. Този закон предоставя по-специално достъп до мрежите и доставката на природен газ на привилегировани клиенти и премахва монопола върху вноса и износа на газ.
13. Със Закон 2004-803 Gaz de France е преобразувано в акционерно дружество.
Обстоятелства, предхождащи спора
1. Разглежданите предприятия
14. Първото предприятие жалбоподател — E.ON Ruhrgas AG, което възниква в резултат на сливането на E.ON AG и на Ruhrgas AG и което от 31 януари 2003 г. се притежава изцяло от втория жалбоподател — E.ON, е най-големият доставчик на природен газ в Германия и един от основните оператори на европейския пазар. С решение от 18 септември 2002 г., с което се разрешава сливането, германските власти задължават E.ON Ruhrgas да приложи програма за пускане на газ (наричана по-нататък „ППГ“) за общо количество от 200 TWh.
15. E.ON е германско предприятие, което произвежда, пренася, разпределя и доставя енергия предимно от природен газ и електричество.
16. GDF Suez SA възниква в резултат на сливането на Gaz de France (наричано по-нататък „GDF“) и Suez от 22 юли 2008 г. Става дума за френско предприятие, което участва на всички етапи от цикъла на производство и доставка на електроенергия и енергия от природен газ. То е традиционен оператор и водещият доставчик на природен газ във Франция. Освен това то е и един от водещите доставчици на природен газ в Европа.
2. Споразумението MEGAL
17. Със споразумение от 18 юли 1975 г. (наричано по-нататък „споразумението MEGAL“) GDF и Ruhrgas решават да изградят и експлоатират съвместно газопровода MEGAL. Последният, който е напълно действащ от 1 януари 1980 г., е един от основните газопроводи, който позволява вноса на газ в Германия и Франция. С дължина 461 км, той пресича южната част на Германия и свързва германско-чешката с френско-германската граница между Waidhaus (Германия) и Medelsheim (Германия).
18. В приложение 2 към споразумението MEGAL са определени входните и изходните точки за газа, който се закупува съответно от GDF и от Ruhrgas. По отношение на Ruhrgas са определени няколко изходни точки от газопровода MEGAL, като е предвидено, че при необходимост могат да се добавят допълнителни изходни точки. По отношение на GDF се предвижда, че изходната точка от газопровода за цялото количество газ, което се пренася чрез него за това дружество, ще бъде точка, разположена на границата между Германия и Франция, близо до Habkirchen (Германия), освен ако страните по споразумението MEGAL не договорят нещо друго по този въпрос.
19. Съгласно споразумението MEGAL GDF и Ruhrgas създават общо предприятие — MEGAL GmbH Mittel-Europäische Gasleitungsgesellschaft, впоследствие MEGAL Mittel-Europäische Gasleitungsgesellschaft mbH & Co. KG (наричано по-нататък „MEGAL“), на което са поверени изграждането и експлоатацията на газопровода MEGAL, както и преносът на газ чрез последния. Собствеността на посочения газопровод също е поверена на MEGAL.
20. В приложение на споразумението MEGAL GDF и Ruhrgas създават и общото предприятие MEGAL Finance Co. Ltd (наричано по-нататък „MEGAL Finco“), което е натоварено с набирането и управлението на необходимия за изграждането на газопровода MEGAL капитал.
21. Освен това на 18 юли 1975 г. Ruhrgas и GDF подписват тринадесет писма (наричани по-нататък „съпроводителните писма“), чрез които уточняват някои технически, финансови и оперативни аспекти на управлението на газопровода MEGAL. Сред тези писма фигурират писма, озаглавени „Direktion I“ и „Direktion G“.
22. Писмо Direktion G гласи следното:
„[…]
Газопреносният капацитет, който е определен или ще бъде определен за [GDF] с договор за пренос на газ, се отнася до газа, който е бил закупен или ще бъде закупен от [GDF] и който ще бъде доставен на [MEGAL] и/или на [MEGAL Finco] за целите на транзита за сметка на [GDF] към Франция и който е предназначен за потреблението във Франция.
Газопреносният капацитет, който е определен или ще бъде определен за Ruhrgas с догов ор за пренос на газ, се отнася до преноса с всякакви други транзитни цели, както и до преноса на газ чрез газопровода и на газ, черпена от газопровода във Федерална република Германия и предназначена за потреблението във Федерална република Германия или закупена от Ruhrgas за целите на транзита през Федерална република Германия.
[…]“.
23. Съгласно писмо Direktion I:
„[…]
[GDF] се ангажира да не осигурява или доставя газ, било пряко или непряко, в рамките на споразумението [MEGAL], на клиенти във Федерална република Германия.
[…]“.
24. На 22 юни 1976 г. Ruhrgas и GDF уведомяват Bundeskartellamt (германска федерална служба за защита на конкуренцията) за създаването на MEGAL и на MEGAL Finco.
25. Със споразумение от 13 август 2004 г. (наричано по-нататък „споразумението от 2004 г.“) GDF и E.ON Ruhrgas потвърждават, че отдавна считат писмата Direktion G и Direktion I за „нищожни“ и че това споразумение отменя с обратно действие посочените писма.
26. На 5 септември 2005 г. GDF и E.ON Ruhrgas подписват споразумение за консорциум (наричано по-нататък „споразумението от 2005 г.“), което влиза в сила на 13 октомври 2005 г., с което предоговарят отношения си във връзка с MEGAL. Споразумението за консорциум предвижда, че всеки от партньорите в MEGAL притежава „право на привилегировано използване“ по отношение на своята част от капацитета на газопровода MEGAL. Това споразумение е допълнено с междинно споразумение от 9 септември 2005 г.
27. На 23 май 2006 г. GDF и E.ON сключват споразумение за прекратяване на всички останали споразумения относно MEGAL, сключени между тях преди споразумението от 2005 г.
3. Административното производство
28. На 5 май 2006 г. Комисията приема решения, с които разпорежда на GDF и на E.ON, както и на всички техни дъщерни дружества да допуснат проверка в приложение на член 20 от Регламент (ЕО) № 1/2003 на Съвета от 16 декември 2002 г. относно изпълнението на правилата за конкуренция, предвидени в членове 81 [ЕО] и 82 [ЕО] (OВ L 1, 2003 г., стр. 1; Специално издание на български език, 2007 г., глава 8, том 1, стр. 167). Проверките са извършени на 16 и 17 май 2006 г.
29. В приложение на член 18 от Регламент № 1/2003 Комисията изпраща няколко искания за предоставяне на информация до GDF, E.ON и E.ON Ruhrgas (наричани по-нататък общо „разглежданите предприятия“).
30. На 18 юли 2007 г. Комисията започва производство по член 11, параграф 6 от Регламент № 1/2003.
31. На 9 юни 2008 г. Комисията изпраща изложение на възраженията до разглежданите предприятия. В отговор последните представят писмени становища и излагат позицията си по време на изслушване, проведено на 14 октомври 2008 г.
32. На 27 март 2009 г. Комисията информира разглежданите предприятия за допълнителни фактически обстоятелства, взети предвид след изложението на възраженията, и ги приканва да отговорят писмено. Освен това Комисията им предоставя достъп до неповерителните варианти на респективните им отговори на изложението на възраженията, както и до документите, събрани след приемането на последното. Разглежданите предприятия изпращат становищата си на 4 май 2009 г. (що се отнася до GDF) и на 6 май 2009 г. (що се отнася до жалбоподателите).
Обжалваното решение
33. На 8 юли 2009 г. Комисията приема Решение C (2009) 5355 окончателен относно производство по член 81 [ЕО] (Дело COMP/39.401 — E.ON/GDF) (наричано по-нататък „обжалваното решение“), резюме от което е публикувано в Официален вестник на Европейския съюз  от 16 октомври 2009 г. (OВ C 248, стр. 5).
34. В обжалваното решение Комисията посочва, че разглежданото поведение представлява споразумение и/или съгласувана практика по смисъла на член 81 ЕО между разглежданите предприятия, които се договарят едното да не навлиза, или да навлезе само в ограничена степен, на националния пазар на другото, и по този начин защитават националните си пазари, като се въздържат да продават на националния пазар на другата страна газа, пренасяна чрез газопровода MEGAL.
35. Комисията констатира по-специално, че споразумението MEGAL, приложение 2 към него, както и писмата Direktion G и Direktion I са споразумения по смисъла на член 81, параграф 1 ЕО, тъй като разглежданите предприятия са изразили общата си воля да възприемат определено пазарно поведение. Според Комисията тези споразумения ограничават търговското поведение на посочените предприятия, като налагат ограничения върху използването от тяхна страна на газа, пренасян с газопровода MEGAL.
36. Комисията посочва също, че разглежданите предприятия са провели множество срещи, за да обсъждат своите реципрочни стратегии за продажба в Германия и във Франция на газа, пренасян с газопровода MEGAL, и да се информират взаимно за стратегиите си. Според нея целта на тези контакти и на обмена на чувствителна търговска информация е била да се окаже влияние върху търговското поведение на посочените предприятия, да се приложат писмата Direktion G и Direktion I и да се адаптира съдържанието им към новите пазарни условия, резултат от либерализацията на европейския пазар на газ (наричана по-нататък „либерализацията“), без обаче да се премахнат съдържащите се в тези писма ограничения.
37. Комисията следователно приема, че поведението на разглежданите предприятия, изразяващо се в постигането на първоначално споразумение за разпределяне на пазарите и в съгласувани практики под формата на периодични срещи, насочени към постигането на съгласие и към прилагането на това първоначално споразумение в продължение на повече от 25 години, представлява едно-единствено продължавано нарушение и „ограничение на конкуренцията с оглед на целта“.
38. Що се отнася до началния момент на нарушението, Комисията счита, че в Германия то е започнало в момента, в който е започнал да функционира газопроводът MEGAL, а именно 1 януари 1980 г. По отношение на Франция тя приема, че нарушението е започнало в момента, в който е трябвало да бъде транспонирана първата газова директива, а именно 10 август 2000 г. Поради наличието на законов монопол върху вноса и доставката на газ, резултат от Закона от 1946 г., Комисията всъщност приема, че разглежданото поведение не е могло да ограничи конкуренцията преди либерализацията на пазара на газ. В това отношение Комисията поддържа, че макар първата газова директива да е била транспонирана във Франция през 2003 г., конкуренцията е могла да бъде ограничена още от 10 август 2000 г., тъй като именно от тази дата конкурентите на GDF са могли да снабдяват привилегировани клиенти във Франция.
39. Що се отнася до крайния момент на нарушението, Комисията посочва, че макар на 13 август 2004 г. разглежданите предприятия да са отменили официално писмата Direktion G и Direktion I, те са престанали да прилагат ограниченията, препятстващи GDF да използва изходните точки на газопровода MEGAL в Германия, освен по отношение на закупените в рамките на ППГ количества, едва в края на септември 2005 г. Освен това според Комисията фактът, че от 2004 г. GDF е закупувало от E.ON Ruhrga количествата газ, пренасяни чрез газопровода MEGAL за доставките в Германия, не слагал край на нарушението предвид обстоятелството, че до октомври 2005 г. продажбите на газ от газопровода MEGAL, които GDF осъществява в Германия, съответстват на количествата, закупени от GDF в рамките на ППГ.
40. При тези условия Комисията счита, че нарушението, за което носят отговорност GDF и E.ON Ruhrgas, е продължило поне от 1 януари 1980 г. до 30 септември 2005 г., що се отнася до нарушението в Германия, и поне от 10 август 2000 г. до 30 септември 2005 г., що се отнася до нарушението във Франция. Според Комисията след като на 31 януари 2003 г. E.ON поема контрола върху E.ON Ruhrgas, то „носи солидарна отговорност“ с E.ON Ruhrgas за нарушение, което е продължило от 31 януари 2003 г. до 30 септември 2005 г.
41. На основание член 23, параграф 2 от Регламент № 1/2003 Комисията налага глоби на разглежданите предприятия. За тази цел тя прилага методологията, посочена в Насоките относно метода за определяне на глобите, налагани по силата на член 23, параграф 2, буква а) от Регламент (ЕО) № 1/2003 (OВ C 210, 2006 г., стр. 2; Специално издание на български език, 2007 г., глава 8, том 4, стр. 264, наричани по нататък „Насоките от 2006 г.“).
42. Така Комисията приема, че продажбите, до които се отнася нарушението, са продажбите на газ, пренасяна от разглежданите предприятия чрез газопровода MEGAL, на клиенти в Германия и на привилегировани клиенти във Франция, с изключение на осъществените в рамките на ППГ продажби.
43. Като взема предвид тежестта на нарушението, Комисията прилага начален процент от 15 % от стойността на продажбите, до които са отнася нарушението.
44. Що се отнася до продължителността на нарушението за целите на определяне на глобата, Комисията приема, че по отношение на Франция, нарушението се е осъществявало в периода от 10 август 2000 г. до 30 септември 2005 г., тоест период от 5 години, 1 месец и 20 дни. По отношение на Германия Комисията приема, че периодът, за който трябва да се наложи глобата, е периодът от 24 април 1998 г. — датата, на която германският законодател отменя фактическия монопол, който съществува в тази страна в резултат на освобождаването, от което се ползват демаркационните споразумения — до 30 септември 2005 г., тоест период от 7 години и 5 месеца.
45. Освен това с оглед естеството на разглежданото нарушение Комисията задължава картела да заплати допълнителна сума в размер на 15 % от стойността на продажби, до които са отнася нарушението.
46. Комисията счита, че предвид особените обстоятелства по конкретния случай по изключение следва да се определи еднакъв основен размер за двете разглеждани предприятия. За да не увреди някое от тях, Комисията приема за основен размер на глобата сума, която съответства на най-ниската стойност на продажбите. Така тя определя еднакъв основен размер на глобата за всички разглеждани предприятия, а именно 553 милиона евро.
47. Тъй като не констатира наличието на отегчаващи или смекчаващи обстоятелства, Комисията не променя този основен размер.
48. По този начин Комисията налага глоба в размер на 553 милиона евро на E.ON и на E.ON Ruhrgas („при условията на солидарна отговорност“) и глоба в същия размер на GDF.
49. Членове 1 и 2 от разпоредителната част на обжалваното решение гласят следното:
„Член 1
[Разглежданите предприятия] нарушават разпоредбите на член 81, параграф 1 [ЕО] с участието си в споразумение и съгласувани практики в сектора на природен газ.
Продължителността на нарушението за [GDF] и за E.ON Ruhrgas […] е била поне от 1 януари 1980 г. до 30 септември 2005 г., що се отнася до нарушението в Германия, и поне от 10 август 2000 г. до 30 септември 2005 г., що се отнася до нарушението във Франция. Продължителността на нарушението за E.ON е била от 31 януари 2003 г. до 30 септември 2005 г.
Член 2
За посочените в член 1 нарушения се налагат следните глоби:
a) на E.ON Ruhrgas […] и E.ON […], при условията на солидарна отговорност: 553 000 000 EUR
б) на GDF […]: 553 000 000 EUR
[…]“. [неофициален превод]
Производство и искания на страните
50. Жалбоподателите подават настоящата жалба в секретариата на Общия съд на 18 септември 2009 г.
51. Въз основа на доклад на съдията докладчик Общият съд (пети състав) решава да открие устната фаза на производството и в рамките на процесуално-организационните действия, предвидени в член 64 от Процедурния правилник на Общия съд, приканва страните да отговорят на един въпрос и да представят определени документи. Страните изпълняват това искане в определения срок.
52. Устните състезания и отговорите на страните на поставените от Общия съд въпроси са изслушани в съдебното заседание от 23 септември 2011 г.
53. С писмо от 18 ноември 2011 г. жалбоподателите искат възобновяване на устната фаза на производството, с мотива че са узнали ново обстоятелство. С писмо от 12 декември 2011 г. Комисията представя становището си по това искане и посочва, че възобновяването на устната фаза на производството е необосновано.
54. С решение от 20 януари 2012 г. Общият съд отхвърля искането за възобновяване на устната фаза на производството.
55. Жалбоподателите молят Общия съд:
– да отмени обжалваното решение,
– при условията на евентуалност да намали съразмерно размера на глобата, наложена на жалбоподателите с обжалваното решение,
– да осъди Комисията да заплати съдебните разноски.
56. Комисията моли Общия съд:
– да отхвърли жалбата,
– да осъди жалбоподателите да заплатят съдебните разноски.
От правна страна
57. Главното искане на жалбоподателите е за отмяна на обжалваното решение, а при условията на евентуалност — за намаляване на наложената им глоба.
1. По исканията за отмяна на обжалваното решение
58. В подкрепа на исканията си за отмяна на обжалваното решение жалбоподателите изтъкват пет правни основания изведени, първо, от нарушението на член 81, параграф 1 ЕО, второ, от грешка при прилагане на правото, допусната при преценка на продължителността на твърдяното нарушение, трето, от нарушение на принципа на равно третиране, четвърто, от погасяването по давност на твърдените нарушения и пето, от нарушение на принципите, регулиращи носенето на отговорност за нарушения на правото на конкуренция.
По първото правно основание, изведено от нарушение на член 81, параграф 1 ЕО.
59. Това правно основание се състои от шест части, изведени, първо, от нарушение на член 81, параграф 1 ЕО, поради това че предвидените в писмата Direktion G и Direktion I и в приложение 2 от споразумението MEGAL ограничения са съпътстващи законови ограничения, второ, от грешка при прилагане на правото, произтичаща от квалифицирането на GDF и на E.ON Ruhrgas като потенциални конкуренти преди либерализацията, извършена през април 1998 г. (в Германия) и в началото на 2002 г. (във Франция), трето, от грешка при анализа на писмото Direktion G, четвърто, от липсата на антиконкурента цел на писмата Direktion G и Direktion I и на приложение 2 към споразумението MEGAL, пето, от нарушение на член 81, параграф 1 ЕО, поради това че допълнителните ограничения не са имали за резултат ограничаването на конкуренцията, и шесто, грешка при прилагане на правото при квалифицирането на „срещите“ като споразумения или съгласувани практики.
– По първата част
60. В рамките на първата част жалбоподателите изтъкват, че Комисията е нарушила член 81, параграф 1 ЕО, тъй като писмата Direktion G и Direktion I, както и приложение 2 от споразумение MEGAL представляват законни съпътстващи ограничения, които са необходими за доброто функциониране на договорната рамка на газопровода MEGAL и са пропорционални на преследваните цели. По време на съдебното заседание те уточняват, че според тях писмото Direktion G не съдържа ограничения на конкуренцията и че доводът за съпътстващите ограничения се отнася и до това писмо, тъй като то се препраща към писмото Direktion I.
61. Общият съд ще разгледа доводите относно писмото Direktion G в рамките на третата част от настоящото правно основание.
62. Следва да се припомни, че понятието за съпътстващо ограничение обхваща всички ограничения, които са пряко свързани с основната операция и обективно необходими за осъществяването ѝ (Решение на Общия съд от 18 септември 2001 г. по дело M6 и др./Комисия, T-112/99, Recueil, стр. II-2459, точка 104).
63. Под ограничение, пряко свързано с основната операция, следва да се разбира всяко ограничение, което по важност е подчинено по отношение реализирането на тази операция и което очевидно е свързано с последната (Решение по дело M6 и др./Комисия, точка 62 по-горе, точка 105).
64. Що се отнася до условието, свързано с необходимостта от ограничението, то предполага двойна проверка. Всъщност следва да се провери, от една страна, дали ограничението е обективно необходимо за реализирането на основната операция и от друга страна, дали е пропорционално по отношение на нея (вж. Решение по дело M6 и др./Комисия, точка 62 по-горе, точка 106 и цитираната съдебна практика).
65. По отношение на проверката на обективната необходимост от дадено ограничение следва да се подчертае, че доколкото в конкурентното право на Общността не може да се приеме съществуването на разумно правило, би било погрешно при квалифицирането на съпътстващите ограничения условието за обективна необходимост да се тълкува в смисъл, че предполага претегляне на положителното и отрицателното въздействие на дадено споразумение върху конкуренцията (вж. в този смисъл Решение по дело M6 и др./Комисия, точка 62 по-горе, точка 107).
66. Тази позиция е обоснована не само, за да се зачете полезното действие на член 81, параграф 3 ЕО, но и по съображения за съгласуваност. Всъщност, след като член 81, параграф 1 ЕО не извиква анализ на благоприятните и неблагоприятните последици за конкуренцията от едно основно ограничение, същата констатация се налага по отношение на анализа на съпътстващото ограничение (вж. в този смисъл Решение по дело M6 и др./Комисия, точка 62 по-горе, точка 108).
67. Ето защо проверката на обективната необходимост от дадено ограничение по отношение на основната операция може да е само относително абстрактна. Не става въпрос да се анализира дали с оглед на конкурентната ситуация на разглеждания пазар ограничението е абсолютно необходимо за търговския успех на основната операция, а да се определи дали в конкретните рамки на основната операция ограничението е необходимо за нейното реализиране. Ако се окаже, че при липсата на такова ограничение реализирането на основната операция е трудно или дори невъзможно, ограничението може да се счита за обективно необходимо за нейното реализиране (Решение по дело M6 и др./Комисия, точка 62 по-горе, точка 109).
68. След като дадено ограничение е обективно необходимо за реализирането на основаната операция, важно е да се провери дали продължителността и материалното и териториалното приложно поле на ограничението не надхвърлят необходимото, за да се реализира посочената операция. Ако продължителността и приложното поле на ограничението надхвърлят необходимото за реализирането на операцията, ограничението трябва да се разгледа отделно в рамките на член 81, параграф 3 ЕО (вж. Решение по дело M6 и др./Комисия, точка 62 по-горе, точка 113 и цитираната съдебна практика).
69. Следва да се отбележи, че доколкото преценката на акцесорния характер на дадено ограничение по отношение на основната операция предполага сложен икономически анализ от страна на ответника, съдебният контрол на тази преценка се свежда до проверка дали са спазени процесуалните правила и изискването за мотивиране, дали фактите са установени точно, дали не е налице явна грешка в преценката или злоупотреба с власт (вж. Решение по дело M6 и др./Комисия, точка 62 по-горе, точка 114 и цитираната съдебна практика).
70. Макар да е установено, че дадено ограничение е пряко свързано с и необходимо за реализирането на основната операция, съвместимостта на това ограничение с правилата на конкуренцията трябва да се разгледа заедно със съвместимостта на основната операция. Ако основната операция не попада в обхвата на предвидената в член 81, параграф 1 ЕО забрана, това важи и по отношение на ограниченията, които са пряко свързани тази операция и необходими за нейното реализиране. Обратното, ако основната операция представлява ограничение по смисъла на тази разпоредба, но попада в обхвата на някое от предвидените в член 81, параграф 3 ЕО освобождавания, това освобождаване обхваща и посочените съпътстващи ограничения (Решение по дело M6 и др./Комисия, точка 62 по-горе, точки 115 и 116).
71. В настоящия случай следва да се отбележи, че според Комисията съпроводителните писма не са съпътстващи законови ограничения, тъй като предвиждат разпределяне на пазара. В съображение 255 от обжалваното решение тя приема също, че съпроводителните писма не изглеждат нито необходими, нито пропорционални за постигане на преследваната цел, а именно сключването на общо споразумение между предприятия, насочено към съвместното изграждане и експлоатация на газопровода MEGAL. Според нея разглежданите предприятия не се доказали в действителност, че не е било възможно да се осигури изграждането на газопровода MEGAL без наложените на Ruhrgas и на GDF ограничения. Това следвало по-специално от твърденията на Ruhrgas, че ако GDF не бе приело да ограничи продажбите си на газ в Германия, Ruhrgas е щяло да изгради газопровода самостоятелно и да предложи на GDF газопреносни капацитети към Франция. Според Комисията доводите относно запазването на инвестициите на Ruhrgas не доказват, че разглежданите ограничения са били необходими и пропорционални. В съображение 256 от обжалваното решение тя добавя, че поведението на разглежданите предприятия при уведомяването на Bundeskartellamt за извършеното помежду им сливане показвало, че те не са считали съпроводителните писма за неразделно свързани с общото споразумение.
72. На първо място, следва да се разгледат доводите на жалбоподателите, които имат за цел да докажат, че предвидените в съпроводителните писма ограничения са необходими за изграждането и функционирането на газопровода MEGAL. Жалбоподателите твърдят, че договорната рамка на посочения газопровод преследва легитимна цел, а именно изграждането на газопровод, който да позволи подобряването на снабдяването и отварянето на пазарите на природен газ в Германия и във Франция. Според тях за осъществяването на тази цел е необходимо да се учреди общо предприятие, което да предостави на GDF право на собственост върху газопровод, като по този начин се гарантира сигурността на снабдяването. Те изтъкват също така, че в качеството си на съсобственик GDF е могло да конкурира Ruhrgas в Германия и по този начин да засегне инвестициите на последното в новия газопровод, което следователно правело необходими предвидените в съпроводителните писма съпътстващи ограничения.
73. Следва да се констатира, както признават самите жалбоподатели в отговора си на изложението на възраженията и по време на съдебното заседание, че без предвидените в съпроводителните писма ограничения Ruhrgas е щяло да изгради самостоятелно газопровода и да предложи на GDF газопреносни капацитети към Франция.
74. Така, от твърденията на жалбоподателите следва, че договорната рамка на разглеждания газопровод MEGAL не е бил необходим за изграждането на газопровод, който да позволи подобряването на снабдяването и отварянето на пазарите.
75. Що се отнася до доводите на жалбоподателите, че изграждането на газопровод от Ruhrgas и сключването на договор за транзит с GDF не биха позволили да се гарантира сигурността на снабдяването на френска територия, следва да се посочи, че те не доказват, че един договор за транзит не би позволил на GDF да осигури снабдяване, съвместимо със задълженията му в областта на общественото обслужване. В това отношение изтъкнатите от жалбоподателите проблеми между Украйна и Руската федерация изглеждат неприложими към положението на двете дружества в настоящия случай.
76. Освен това твърденията на жалбоподателите, че ако Ruhrgas бе изградило газопровода самостоятелно, то този газопровод несъмнено е щял да бъде различен от газопровода MEGAL и GDF е нямало да може да се ползва от подобна сигурност на доставките, не се подкрепени с никакви доказателства. Освен това, дори да се предположи, че тези твърдения са основателни, подобно обстоятелство само по себе си не позволява да се докаже, че съпроводителните писма са били пряко свързани с операцията и необходими за нейното реализиране.
77. От това следва, че учредяването на общо предприятие между Ruhrgas и GDF не е било необходимо за осъществяването на посочената в точка 72 по-горе цел. Следователно предвидените в съпроводителните писма ограничения не са били необходими, тъй като Ruhrgas е могло да бъде единствен собственик на газопровода.
78. Дори да се предположи, че учредяването на общо предприятие е било считано за необходимо за изграждането и експлоатацията на газопровода MEGAL, следва да се посочи, че жалбоподателите не са доказали, че основната операция е щяла да бъде трудно осъществима без предвидените в съпроводителните писма ограничения. Всъщност жалбоподателите не са представили доказателства за това, че евентуалната конкуренция на GDF на германския пазар би надхвърлила обичайния търговски риск и би съставлявала такава опасност за инвестициите на Ruhrgas, че да постави под въпрос цялата операция, като същевременно признават, че към момента на изграждане на посочения газопровод възможността за привличане на клиенти в Германия е била от второстепенно значение за GDF.
79. Освен това противно на твърденията на жалбоподателите, договорените между GDF и Ruhrgas забрани за доставка не позволяват да се защити общото предприятие MEGAL, тъй като от текста на съпроводителните писма е видно, че забраните за доставка се били свързани с дейността на дружествата майки, а не на дъщерното дружество.
80. От всичко гореизложено следва, че жал боподателите не са доказали, че предвидените в съпроводителните писма ограничения са обективно необходими за осъществяване на основната операция, а именно изграждането и експлоатацията на газопровода MEGAL.
81. Така, без дори да е необходимо да се разглеждат доводите на жалбоподателите, изведени от неправилното тълкуване на решението на Съда от 28 януари 1986 г. по дело Pronuptia de Paris (161/84, Recuiel, стр. 353), на продължителността и на материалния и географски обхват на ограниченията, както и на непредставянето на документи на Bundeskartellamt, следва да се констатира, че Комисията основателно е счела, че посочените писма не са съпътстващи законови ограничения.
82. Следователно първата част от първото правно основание трябва да се отхвърли.
– По втората част
83. В рамките на настоящата част, която е повдигната при условията на евентуалност, жалбоподателите изтъкват, че разглежданите предприятия не са били потенциални конкуренти в Германия преди началото на 2000 г. и във Франция преди началото на 2002 г. Следователно съпроводителните писма и приложение 2 към споразумението MEGAL не противоречали на член 81, параграф 1 ЕО.
84. В това отношение следва да се припомни, че член 81, параграф 1 ЕО е приложим единствено в секторите, отворени за конкуренция, предвид посочените в този член условия относно засягането на търговията между държавите членки и отражението върху конкуренцията (вж. по аналогия, що се отнася до сходните условия на член 87, параграф 1 ЕО, Решение на Общия съд от 15 юни 2000 г. по дело Alzetta и др./Комисия, T-298/97, T-312/97, T-313/97, T-315/97, T-600/97—T-607/97, T-1/98, T-3/98—T-6/98 и T-23/98, Recueil, стр. II-2319, точка 143).
85. Преценката на условията за конкуренция се основава не само на съществуващата конкуренция между предприятията, които вече присъстват на съответния пазар, но и на потенциалната конкуренция, за да се установи дали предвид структурата на пазара и икономическия и правния контекст, при които той функционира, има реални и конкретни възможности съответните предприятия да се конкурират помежду си или нов конкурент да навлезе на съответния пазар и да се конкурира с установените там предприятия (Решение на Съда от 28 февруари 1991 г. по дело Delimitis, C-234/89, Recueil, стр. I-935, точка 21, Решение на Общия съд от 15 септември 1998 г. по дело European Night Services и др./Комисия, T-374/94, T-375/94, T-384/94 и T-388/94, Recueil, стр. II-3141, точка 137 и Решение на Общия съд от 14 април 2011 г. по дело Visa Europe и Visa International Service/Комисия, T-461/07, Сборник, стр. ІI-1729, точка 68).
86. За да провери дали дадено предприятие представлява потенциален конкурент на пазара, Комисията непременно трябва да провери дали, ако разглежданото споразумение не е било приложено, са щели да съществуват реални и конкретни възможности това предприятие да навлезе на посочения пазар и да конкурира установените там предприятия. Това доказване не трябва да се основава на обикновено предположение, а трябва да бъде потвърдено от фактически обстоятелства или от анализ на съответния пазар. В този смисъл дадено предприятие не може да се квалифицира като потенциален конкурент, ако неговото навлизане на пазара не е съобразено с устойчива икономическа стратегия (вж. в този смисъл Решение по дело Visa Europe и Visa International Service/Комисия, точка 85 по-горе, точки 166 и 167).
87. От това непременно следва, че ако намерението на дадено предприятие да навлезе на пазара евентуално е релевантно за проверката дали то може да бъде разглеждано като потенциален конкурент на посочения пазар, основният фактор, на който трябва да се основе тази квалификация, все пак е неговата способност да навлезе на посочения пазар (Решение по дело Visa Europe и Visa International Service/Комисия, точка 85 по-горе, точка 168).
88. В настоящия случай следва да се направи разграничение между положението на френския и на германския пазар на газ.
89. От една страна, що се отнася до френския пазар, безспорно е, че монополът в областта на вноса и на доставката на газ, от който се ползва GDF от 1946 г., е бил отменен едва от 1 януари 2003 г., въпреки че срокът за транспониране на първата газова директива в националното законодателство е изтекъл на 10 август 2000 г. Поради това поне до тази дата на френския пазар на газ не е съществувала никаква, макар и потенциална конкуренция, така че що се отнася до този пазар, разглежданото поведение не попада в обхвата на член 81 ЕО.
90. Що се отнася до периода след 10 август 2000 г., от съображение 290 на обжалваното решение следва, че от тази дата някои клиенти са обявени за привилегировани и доставчиците на газ са могли да навлязат на френския пазар. Впрочем това не се оспорва от жалбоподателите нито в писмените им изявления пред Общия съд, нито в отговора им на изложението на възраженията.
91. Следва да се подчертае, че тази възможност за смяна на доставчиците е резултат от приемането на първата газова директива две години по-рано. Следователно жалбоподателите са имали възможност да подготвят навлизането си на френския пазар от юни 1998 г.
92. Следователно Ruhrgas е могло да навлезе на френския пазар от август 2000 г. Фактът, че това навлизане е било свързано с ограничена група клиенти, както следва от съображение 12 от обжалваното решение, не е достатъчен, за да се счете, че жалбоподателите са били лишени от реална и конкретна възможност да навлязат на пазара.
93. Следователно Комисията основателно е приела, че Ruhrgas и GDF са потенциални конкуренти на френския пазар, считано от 10 август 2000 г.
94. От друга страна, що се отнася до германския пазар, в съображение 30 от обжалваното решение Комисията отхвърля твърдението, че GDF никога не е било потенциален конкурент на Ruhrgas преди либерализацията. В това отношение тя подчертава, че германските закони никога не са забранявали навлизането на нови доставчици на пазара, а само са позволявали на традиционните доставчици да поставят значителни пречки пред навлизането на пазара, сключвайки освободени от прилагането на законодателството относно конкуренцията споразумения. Освен това Комисията посочва, че освобождаването, от което са се ползвали тези споразумения, не е било абсолютно, а е било подчинено на определени условия. Споразуменията, предмет на изключението, е трябвало да бъдат нотифицирани на компетентния орган по конкуренцията, който е можел да забрани дадено споразумение, ако счете, че то представлява злоупотреба със законово изключение. Накрая, като се позовава на случаите на Wingas и на Mobil, Комисията посочва, че възможността да се оказва конкуренция въпреки значителните пречки при влизане, не е била само теоретична. От това тя достига до извода, че по принцип е било възможно GDF да продава газ на територия, която по традиция се снабдява от Ruhrgas, въпреки значителните входни бариери, така че то е могло да се счита за потенциален конкурент на Ruhrgas през целия разглеждан период.
95. Освен това в съображение 294 от обжалваното решение Комисията подчертава, че нито EnWG от 1935 г., нито член 103 от GWB са предвиждали законен монопол за Ruhrgas или за друг исторически утвърден оператор на германска територия. Впрочем това не се оспорва от жалбоподателите.
96. Жалбоподателите обаче считат, че не е съществувала ефективна, конкретна и реална възможност за достъп до пазара и че следователно GDF не е било потенциален конкурент на Ruhrgas. Те считат, че преди либерализацията през 1998 г. всяка конкуренция е била изключена и че GDF е могло да стане конкурент на Ruhrgas в Германия едва през 2000 г.
97. Следва да се направи разграничение между периода от 1980 г. до 1998 г., от една страна, и този от 1998 г. до 2000 г., от друга.
98. Що се отнася, на първо място, до периода от 1980 г. до 1998 г., следва да се констатира, че страните не спорят относно това, че до 24 април 1998 г. разпоредбите на GWB, който забранява антиконкурентните споразумения, не се прилагат съгласно член 103, параграф 1 от него спрямо, от една страна, демаркационните споразумения, а именно тези, с които дружествата, оператори на обществени услуги, се споразумяват да не доставят газ на определена територия, и от друга страна, спрямо споразуменията за изключителни концесии, а именно тези, с които местните власти предоставят извънредна концесия на дадено дружество, оператор на обществени услуги, която му позволява да използва публични терени за изграждането и експлоатацията на газоразпределителни мрежи, от разпоредбите на посочения закон, който забранява антиконкурентните споразумения.
99. Разбира се от съображение 23 от обжалваното решение следва, че за да могат да се приложат, тези споразумения трябва да бъдат нотифицирани на Bundeskartellamt, който е имал право да ги забрани, ако прецени, че съответното споразумение представлява злоупотреба с право. Както следва от бележка под линия 27 от обжалваното решение обаче, тази възможност почти никога не е била използвана.
100. От съображение 24 от обжалваното решение следва, че едновременното използване на демаркационните споразумения и на споразуменията за изключителна концесия са довели до фактическото установяване на система от изключителни зони за снабдяване, в рамките на които само едно-единствено газово предприятие е могло да снабдява клиентите с газ, без обаче да е имало законова забрана други дружества да доставят газ.
101. Освен това в съображение 371 от обжалваното решение Комисията признава, че исторически установените германски доставчици са разполагали с фактически монопол в съответните им снабдителни зони.
102. При тези условия следва да се счете, че поне до 24 април 1998 г. германският пазар на газ се е характеризирал с наличието на фактически териториален монопол.
103. Трябва да се констатира, че съществуващото на германския пазар на газ до 24 април 1998 г. положение е могло да доведе до липсата на всякаква конкуренция, не само реална, но и потенциална, на този пазар. В това отношение следва да се подчертае, че вече е било постановявано, че географски монопол, с който се ползват местните газоразпределителни предприятия, пречи на всякаква действителна конкуренция между тях (вж. в този смисъл Решение на Общия съд от 21 септември 2005 г. по дело EDP/Комисия, T-87/05, Recueil, стр. II-3745, точка 117).
104. Нито обжалваното решение, нито преписката обаче съдържат доказателства, които позволяват да се докаже надлежно, че при липсата на приложение на разглежданото споразумение и въпреки характеристиките на германския пазар на газ, описани в точки 95—102 по-горе, до 24 април 1998 г., е съществувала реална и конкретна възможност за GDF да навлезе на германския пазар на газ и да конкурира жалбоподателите, както се изисква от цитираната в точки 85 и 86 по-горе съдебна практика.
105. Ето защо посоченото в съображение 294 от обжалваното решение обстоятелство, че в Германия не е съществувал законен монопол, е ирелевантно. Всъщност, за да определи дали съществува потенциална конкуренция на даден пазар, Комисията трябва да прецени реалните и конкретни възможности съответните предприятия да се конкурират помежду си или нов конкурент да навлезе на съответния пазар и да се конкурира с установените там предприятия. Комисията трябва да извърши обективна преценка на тези възможности, така че обстоятелството, че те са изключени поради монопол, който произтича пряко от националното законодателство или непряко от фактическото положение, породено от прилагането на това законодателство, е без значение.
106. Освен това съдържащото се в съображение 30 от обжалваното решение твърдение, че GDF не само е имало право от юридическа гледна точка да продава газ на територия, която по традиция се снабдява от Ruhrgas, но и че това е било възможно на практика (въпреки съществените входни бариери), не може да представлява само по себе си надлежно доказателство за наличието на потенциална конкуренция. Всъщност чисто теоретичната възможност GDF да навлезе на пазара, не е достатъчна, за да се докаже наличието на такава конкуренция. Освен това подобно твърдение се основава на обикновено предположение и не е подкрепено от фактически обстоятелства или от анализ на структурата на съответния пазар в съответствие със съдебната практика, посочена в точка 86 по-горе, още повече че примерите, посочени в подкрепа на това твърдение, са ирелевантни, както следва от точки 108—112 по-горе.
107. Същото се отнася и до обстоятелствата, посочени в съображение 240 от обжалваното решение, а именно че разглежданите предприятия са големи оператори в газовия сектор в Европа и всяко от тях трябва да се счита за нов естествен конкурент на пазара на другото предприятие или че те са конкуренти с добри позиции, които по принцип имат всички шансове да успеят да влязат на съседния пазар, или, накрая, че Германия и Франция са съседни и тясно свързани пазари, което увеличава шансовете за успех. Всъщност тази обща и абстрактна информация не позволява да се докаже, че въпреки съществуващата конкурентна ситуация на германския пазар на газ, GDF е щяло да може да навлезе на този пазар, ако не се прилагаше разглежданото споразумение.
108. По същите причини същото важи и по отношение на информацията, посочена в съображение 240 от обжалваното решение, а именно че разглежданите предприятия притежават необходимата сила, ресурси и инфраструктура, за да навлязат на пазара, и че дъщерните дружества на GDF (EEG и PEG), както и миноритарното му участие в GASAG и VNG са солидни средства за засилване на позицията му на този пазар.
109. Освен това примерите с Wingas и Mobil, дадени в съображения 30 и 243 от обжалваното решение, за да се илюстрира твърдението, че възможностите за навлизане на пазара не са чисто теоретични, не изглеждат релевантни.
110. Всъщност, що се отнася до Wingas, следва да се посочи, че става дума за съвместно предприятие на BASF и Газпром, което успява да навлезе на германския пазар на газ през деветдесетте години на миналия век благодарение на доставките на газ от Газпром и на изграждането на обширна мрежа от нови газопроводи, които съществуват успоредно с газопроводите на Ruhrgas и на други исторически утвърдените доставчици (съображение 30 от обжалваното решение). Според Комисията положението на Wingas не е типично, тъй като в съображение 100 от Решение от 29 септември 1999 г. по дело № IV/M.1383 — Exxon/Mobil (наричано по-нататък „решението Exxon/Mobil“) тя приема, че е малко вероятно да се повтори случая с Wingas, тъй като това предприятие е било сполучливо сдружение между много голям (дори най-големия) индустриален потребител на газ в Германия и много голям руски производител.
111. Що се отнася до Mobil, от друга страна, следва да се припомни, че то също навлиза на германския пазар на газ през деветдесетте години на миналия век, като договаря достъп до мрежите на исторически утвърдени оператори на преносни мрежи. Следва да се констатира обаче, че самата Комисията посочва, че положението на Mobil в Германия в известна степен е било нетипично (вж. съображение 251 от решението по дело Exxon/Mobil). Тя подчертава по-специално, че това предприятие е произвеждало значителна част от германския газ и е било едно от утвърдените на германския пазар на газ предприятия, което според Комисията несъмнено е била причината, поради която то е могло да внася газ в Германия, без да разполага със собствена мрежа от газопроводи с високо налягане, и то благодарение на достъпа на трети лица до мрежата. Комисията добавя също, че положението на Mobil е било уникално (вж. съображение 219 от Решението по дело Exxon/Mobil).
112. Освен това доводът на Комисията, че Wingas и Mobil са две много различни предприятия, което доказвало, че навлизането на пазара е възможно, не е убедителен, доколкото е установено, че положението на всяко едно от тях не е типично и е малко вероятно да възникне отново.
113. При тези обстоятелства и предвид тяхната специфика примерите с Wingas и Mobil не могат да докажат наличието на реална и конкретна възможност за един нов оператор да навлезе на германския пазар на газ и да конкурира установените предприятия.
114. Във всички случаи обжалваното решение не съдържа никакви данни, включително общи, въз основа на които да се установи, че в периода от 1 януари 1980 г. до 24 април 1998 г., въпреки обстоятелствата, които показват наличието на регионални монополи на германския пазар на газ, изграждането на транзитни газопроводи или сключването на споразумения за достъп до мрежата с исторически утвърден по линията на газопровода MEGAL оператор е икономически жизнена стратегия по смисъла на цитираната в точка 86 по-горе съдебна практика и представлява реална и конкретна възможност за оператор като GDF, който е съсобственик на газопровода MEGAL, да навлезе на този пазар и да се конкурира с установените на този пазар предприятия. По-специално нищо не дава основание да се смята, че навлизането на GDF на пазара по този начин е могло да се осъществи достатъчно бързо, за да може заплахата от едно потенциално навлизане да окаже влияние върху поведението на участниците на пазара, или че свързаните с него разноски биха били икономически поносими. Следва да се констатира, че по нищо в обжалваното решение не личи, че Комисията е изследвала наличието на потенциална конкуренция в съответствие с изискванията на посочената в точка 86 по-горе съдебна практика.
115. Що се отнася до довода на Комисията, че неизбежно е съществувала потенциална конкуренция на германския пазар, тъй като в противен случай не е било необходимо да се съставя писмото Direktion I, следва да се приеме, че с оглед на гореописаните входни бариери и на характерните особености на навлизащите предприятия, тези обстоятелства не са достатъчни, за де се докаже обективно, че GDF е било потенциален конкурент. Това позволява най-много да се докаже, че Ruhrgas се е опасявало, че такава конкуренция може да се появи в бъдеще. Освен това трябва да се посочи, че писмото Direktion G, в което е била предвидена забрана за доставка във Франция, е било договорено още през 1975 г. въпреки законовия монопол. Следователно противно на твърдяното от Комисията, наличието на забрана за доставка не предполага непременно съществуването на потенциална конкуренция към датата на подписване на писмото Direktion I.
116. С оглед на гореизложеното следва да се приеме, че Комисията не е доказала наличието на потенциална конкуренция на германския пазар на газ за периода от 1 януари 1980 г. до 24 април 1998 г.
117. Освен това, като поддържа в съображение 372 от обжалваното решение, че отменяйки на 24 април 1998 г. предвиденото за демаркационните споразумения освобождаване, германският законодател ясно е установил, че газовият сектор трябва да бъде отворен за конкуренция след тази дата, Комисията признава, най-малкото имплицитно, че преди тази дата самият германски законодател е считал, че газовият сектор не е бил отворен за конкуренция и че следователно не е съществувала никаква потенциална конкуренция.
118. Що се отнася до периода от 24 април 1998 г. и 10 август 2000 г., следва да се припомни, че освобождаването на демаркационните споразумения и на споразуменията за изключителна концесия е престанало да се прилага през този период в резултат на по-рано извършените изменения на законодателството.
119. Жалбоподателите считат обаче, че преди началото на 2000 г. на германския пазар не е съществувала никаква потенциална конкуренция.
120. В жалбата жалбоподателите не посочват нито едно доказателство в подкрепа на твърдението си, а се ограничават само до това да препратят към съображение 207 от обжалваното решение, както и към отговора на GDF на изложението на възраженията, който не е приложен към жалбата, а към репликата.
121. Според съдебната практика обаче, въпреки че съдържанието на жалбата може да бъде обосновавано и допълвано по конкретни въпроси чрез препращане към извлечения от приложени към нея доказателства, общото препращане към други документи, дори и приложени към жалбата, не може да компенсира липсата на съществените елементи от правните доводи, които следва да бъдат посочени в жалбата (Решение на Съда от 31 март 1992 г. по дело Комисия/Дания, C-52/90, Recueil, стр. I-2187, точка 17 и Определение на Общия съд от 21 май 1999 г. по дело Asia Motor France и др./Комисия, T-154/98, Recueil, стр. II-1703, точка 49).
122. Следователно не може да бъде прието препращането към доводите, изложени в отговора на GDF на изложението на възраженията, който дори не е приложен към жалбата.
123. Що се отнася до структурата на германския пазар, макар в периода от 24 април 1998 г. до 10 август 2000 г. тя също да може да създава входна бариера, остава в сила фактът, че няма нито едно доказателство, което да позволи да се счете, че през посочения период тази структура може сама по себе си да изключи напълно наличието на потенциална конкуренция на германския пазар.
124. При тези обстоятелства следва да се констатира, че нито едно доказателство не показва, че Комисията неправилно е приела, че в периода от 24 април 1998 г. до 10 август 2000 г. е съществувала потенциална конкуренция на германския пазар на газ.
125. Предвид всичко гореизложено, втората част от настоящото правно основание трябва да се уважи, доколкото се отнася до германския пазар за периода от 1 януари 1980 г. до 24 април 1998 г. Тя трябва да бъде отхвърлена в останалата си част.
– По третата част
126. В рамките на настоящата част жалбоподателите твърдят, че въз основа на писмото Direktion G не може да се установи никакво нарушение на член 81 ЕО по отношение на френския пазар. В това отношение те изтъкват, че това писмо не предвижда забрана за доставка, че такава забрана би била безсмислена и че навлизането на E.ON Ruhrgas на френския пазар от 2003 г. подкрепя тезата, че не е съществувала такава забрана.
127. На първо място, що се отнася до писмото Direktion G, следва да се посочи, че обстоятелството, че това писмо не е съставено по идентичен или симетричен начин с писмото Direktion I, само по себе си не оказва влияние върху възможността Комисията да приеме, че тези писма имат сходна цел, а именно подялбата на националните пазари на газ и ограничаването на достъпа до респективните национални пазари на разглежданите предприятия.
128. Следователно трябва да се провери дали предвид съдържанието на писмото Direktion G Комисията е могла да счете основателно, че посоченото писмо има за цел да забрани на Ruhrgas да продава във Франция газа, пренасян чрез газопровода MEGAL. В това отношение трябва да се припомни, че писмото Direktion G гласи следното:
„[…]
Газопреносният капацитет, който е определен или ще бъде определен за [GDF] с договор за пренос на газ, се отнася до газа, който е бил закупен или ще бъде закупен от [GDF] и който ще бъде доставен на [MEGAL] и/или на [MEGAL Finco] за целите на транзита за сметка на [GDF] към Франция и който е предназначен за потреблението във Франция.
Газопреносният капацитет, който е поверен или ще бъде определен за Ruhrgas с договор за пренос на газ, се отнася до преноса с всякакви други транзитни цели, както и до преноса на газ чрез газопровода и на газ, черпена от газопровода във Федерална република Германия и предназначена за потреблението във Федерална република Германия или закупена от Ruhrgas за целите на транзита през Федерална република Германия.
[…]“.
129. Разбира се, трябва да се отбележи, че предвид начина, по който е формулирано, писмото Direktion G не забранява изрично на Ruhrgas да предоставя или доставя във Франция газа, който минава транзитно през газопровода MEGAL.
130. Както обаче посочва Комисията в съображение 198 от обжалваното решение, от писмото Direktion G следва, че ако газа, който се пренася от GDF чрез газопровода MEGAL, трябва да се насочи към Франция, газа, който се пренася от Ruhrgas чрез този газопровод, трябва или да бъде изтеглен в Германия, или да бъде пренесен с всякакви други транзитни цели, което означава, че Ruhrgas няма право да насочва газа, пренасян чрез този газопровод, към Франция. Всъщност изразът „пренос с всякакви други транзитни цели“ трябва да се разглежда в светлината на предходния параграф, който предоставя на GDF преносни капацитети за газа, доставян „за целите на транзита за [негова] сметка […] към Франция“. Следователно този израз означава, че Ruhrgas се ползва от преносни капацитети за доставката на транзитна газ, насочена към страни, различни от Франция. Така, според посоченото писмо, газа, който може да пренася Ruhrgas чрез газопровода MEGAL, трябва да бъде предназначена или за потреблението в Германия, или за транзит към страни, различни от Франция.
131. Поради това, макар писмото Direktion G да не забранява изрично на Ruhrgas да продава газа във Франция, то все пак ограничава възможността за пренос на газ към тази държава чрез газопровода MEGAL и следователно за продажба на газ от този газопровод в посочената държава.
132. Това тълкуване се потвърждава от прочита на писмото Direktion G във връзка с приложение 2 към споразумението MEGAL. Всъщност в член 5, параграф 13, буква а) от посоченото споразумение се предвижда по-специално, че входните и изходните точки са определени в приложение 2 към споразумението и че Ruhrgas има право да черпи газ от газопровода MEGAL във всяка една изходна точка. В точка 2.2 от приложение 2 към споразумението обаче, където са определени изходните точки от газопровода по отношение на пренасяната за Ruhrgas газ, се предвижда, че отклоняването може да става само в изходните точки в Германия. За Ruhrgas не е предвидена никаква изходна точка в Medelsheim — мястото, където въпросният газопровод се свързва с френската мрежа. Следователно за газа, пренасян за Ruhrgas, няма изходна точка във Франция и поради това тя не може да бъде продавана в тази държава. Както ще бе доказано в точки 194 и 195 по-долу, цитираното от жалбоподателите писмо от 21 май 2002 г. не може да постави под съмнение този извод.
133. Следователно Комисията не е допуснала грешка, като в съображение 222 от обжалваното решение е приела, че целта на писмо Direktion G е била да попречи на Ruhrgas да снабдява френските клиенти с газа, пренасян чрез газопровода MEGAL.
134. Освен това не е обоснован нито един от доводите на жалбоподателите, че това тълкуване не се подкрепя от представените от Комисията в обжалваното решение доказателства.
135. Първо, не може да се уважи доводът на жалбоподателите, че забраната за доставка по отношение на Франция би била безсмислена предвид вносния монопол на GDF във Франция, тъй като, както посочва Комисията, такова тълкуване има за цел да прикрие евентуални правни и фактически промени, докато съществува газопроводът. Впрочем това е в пълно съответствие с довода на жалбоподателите за необходимостта от писмото Direktion I, въпреки липсата на потенциална конкуренция на германския пазар преди 1998 г. (вж. точка 147 по-долу).
136. Второ, доводът на жалбоподателите, че са навлезли на френския пазар през 2003 г., не може да постави под съмнение извода, който прави Комисията в обжалваното решение, за ограничителния характер на писмото Direktion G, който л ичи от текста на посоченото писмо във връзка с приложение 2 към споразумението MEGAL.
137. От всичко гореизложено следва, че третата част от това правно основание трябва да се отхвърли.
– По четвъртата част
138. В рамките на тази част от правното основание жалбоподателите твърдят, че писмата Direktion G и Direktion I нямат за цел да ограничат конкуренцията, доколкото представляват съпътстващи законови ограничения. При условията на евентуалност те считат, че съпроводителните писма са неутрални предвид съществуващия по това време икономически контекст.
139. На първо място, трябва да се отхвърли доводът на жалбоподателите за наличието на съпътстващи законови ограничения, тъй като, както следва от точки 60—82 по-горе, писмата Direktion G и Direktion I не могат да се квалифицират като такива ограничения.
140. На второ място, следва да се припомни, че съгласно член 81, параграф 1 ЕО са забранени като несъвместими с общия пазар всички споразумения между предприятия, решения на сдружения на предприятия и съгласувани практики, които биха могли да засегнат търговията между държавите членки и които имат за своя цел или резултат предотвратяването, ограничаването или нарушаването на конкуренцията в рамките на общия пазар.
141. Антиконкурентната цел и резултат на дадено споразумение не са кумулативни, а алтернативни условия за преценка дали такова споразумение попада в обхвата на предвидената в член 81, параграф 1 ЕО забрана. Според постоянната съдебна практика обаче алтернативният характер на това условие, посочен със съюза „или“, води до необходимостта на първо място да се разгледа самата цел на споразумението, като се има предвид икономическият контекст, в който то трябва да се прилага. В случай обаче че анализът на съдържанието на споразумението не разкрива достатъчна степен на вредност по отношение на конкуренцията, тогава следва да се разгледа резултатът от него, а за да бъде забранено — да се изисква едновременно да са налице обстоятелства, установяващи, че всъщност конкуренцията е била в значителна степен или предотвратена, или ограничена, или нарушена. От съдебната практика следва и че не е необходимо да се разглеждат резултатите от дадено споразумение, след като е установена неговата антиконкурентна цел (вж. Решение на Съда от 6 октомври 2009 г. по дело GlaxoSmithKline Services и др./Комисия и др., C-501/06 P, C-513/06 P, C-515/06 P и C-519/06 P, Сборник, стр. I-9291, точка 55 и цитираната съдебна практика).
142. За да се прецени антиконкурентният характер на дадено споразумение, следва да се разгледат по-конкретно съдържанието на разпоредбите му, целите, които то се стреми да постигне, както и икономическият и правен контекст, в който то се вписва. Освен това макар намерението на страните да не представлява необходим елемент за установяване на ограничителния характер на дадено споразумение, нищо не забранява на Комисията или на юрисдикциите на Европейския съюз да го вземат предвид (вж. Решение по дело GlaxoSmithKline Services и др./Комисия и др., точка 141 по-горе, точка 58 и цитираната съдебна практика.
143. Освен това дадено споразумение има ограничителна цел дори ако няма за единствена цел ограничаване на конкуренцията, а преследва и други, легитимни цели (вж. Решене на Съда от 6 април 2006 г. по дело Motors/Комисия, C-551/03 P, Recueil, стр. I-3173, точка 64 и цитираната съдебна практика).
144. Накрая, трябва се посочи, че Съдът многократно е квалифицирал споразуменията, които целят да разделят националните пазари по националните граници или правят по-трудно взаимното им проникване, и по-специално споразуменията, които целят да забранят или да ограничат паралелния износ, като споразумения, целящи да ограничат конкуренцията по смисъла на член 81 ЕО (вж. в този смисъл Решение по дело GlaxoSmithKline Services и др./Комисията и др., точка 141 по-горе, точка 61 и цитираната съдебна практика).
145. В настоящия случай следва да се отбележи, както прави Комисията, че изграждането на газопровод като газопровода MEGAL представлява дългосрочна инвестиция, тъй като Ruhrgas посочва, че амортизационният срок на инвестициите в този газопровод е 25 години, а Комисията твърди, без това да се оспорва от жалбоподателите, че експлоатационният срок на един газопровод по принцип е 45—65 години.
146. Освен това трябва да се констатира, предвид член 2 ЕО и член 3 ЕО в редакцията им към момента на подписване на писмата Direktion G и Direktion I, че към този момент Общността вече е имала за цел създаването на общ пазар, като последният е изисквал по-конкретно премахването между държавите членки на количествените ограничения върху вноса и износа на стоки, както и на всички мерки с равностоен ефект. Освен това пак към тази дата Съдът вече е имал повод да постанови, че изолирането на националните пазари противоречи на една от основните цели на Договора, а именно сливането на националните пазари в един-единствен пазар (вж. в този смисъл Решение на Съда от 3 юли 1974 г. по дело Van Zuylen, 192/73, Recueil, стр. 731, точка 13).
147. При тези обстоятелства следва да се приеме, че към момента на подписване на съпроводителните писма либерализацията не е могла да бъде изключвана още дълго време и е била една разумно предвидима перспектива. По същество този извод се потвърждава от E.ON, което, както следва от съображение 245 от обжалваното решение, посочва в отговора си на изложението на възраженията, че писмото Direktion I е било съставено „като предпазна мярка […], за да се избегне възможността проектът да бъде компрометиран от свързани с изменения на правните или икономически условия рискове, които дори и да са чисто теоретични, все пак не могат да се изключат напълно“. Жалбоподателите признават това и в писмените си становища.
148. Следователно писмата Direktion G и Direktion I не могат да се квалифицират като неутрални, доколкото са имали за цел да разпределят пазарите между разглежданите предприятия в случай на промяна на правите или фактическите обстоятелства, и по-конкретно в случай на либерализиране на френския и германския пазар. Ето защо в съображение 227 от обжалваното решение Комисията правилно е приела, че посочените писма са имали антиконкурентна цел.
149. Поради това четвъртата част от това правно основание трябва да се отхвърли.
– По петата част
150. В рамките на тази част от правното основание жалбоподателите изтъкват, че писмата Direktion G и Direktion I, както и приложение 2 към споразумението MEGAL не могат да засегнат търговията между държавите членки.
151. В това отношение трябва да се припомни, че член 81, параграф 1 ЕО се прилага само към споразумения, които могат да засегнат търговията между държавите членки. Съгласно установената съдебна практика, за да може да засегне търговията между държавите членки, съответното решение, споразумение или практика трябва въз основа на съвкупност от фактически и правни обстоятелства да позволява с достатъчна степен на вероятност да се предвиди, че може да упражни пряко или непряко, действително или потенциално въздействие върху търговските потоци между държавите членки, и то по начин, който поражда опасения, че може да възпрепятства осъществяването на единния пазар между държавите членки (вж. Решение на Съда от 23 ноември 2006 г. по дело Asnef-Equifax и Administración del Estado, C-238/05, Recueil, стр. I-11125, точка 34 и цитираната съдебна практика).
152. Така, дадено въздействие върху търговския обмен в Общността като цяло произтича от кумулативното наличие на няколко фактора, които, взети поотделно, може и да не са определящи. При проверката дали даден картел засяга значително търговията между държавите членки, той трябва да се разглежда в неговия икономически и правен контекст (вж. Решение по дело Asnef-Equifax и Administración del Estado, точка 151 по-горе, точка 35 и цитираната съдебна практика). В това отношение няма голямо значение дали влиянието на картел върху търговията е неблагоприятно, неутрално или благоприятно. Всъщност ограничаването на конкуренцията е в състояние да засегне търговията между държавите членки, когато може да отклони търговските потоци в друга посока (вж. в този смисъл Решение на Съда от 29 октомври 1980 г. по дело Van Landewyck и др./Комисия, 209/78—215/78 и 218/78, Recueil, стр. 3125, точка 172).
153. Освен това възможността даден картел да засегне търговията между държавите членки, т.е. неговите възможни последици, е достатъчна, за да се приложи член 81 ЕО, и не е необходимо да се доказва действително нарушение на търговията (Решение на Съда от 21 януари 1999 г. по дело Bagnasco и др., C-215/96 и C-216/96, Recueil, стр. I-135, точка 48 и Решение на Общия съд от 14 декември 2006 г. по дело Raiffeisen Zentralbank Österreich и др./Комисия, T-259/02—T-264/02 и T-271/02, Recueil, стр. II-5169, точка 166). Все пак е необходимо възможните последици на картела за междудържавната търговия да са съществени, или, с други думи, да не са незначителни (вж. в този смисъл Решение на Съда от 28 април 1998 г. по дело Javico, C-306/96, Recueil, стр. I-1983, точки 12 и 17).
154. Освен това картел, който обхваща цялата територия на държава членка, поради самото си естество води до засилване на националното разделяне на пазарите, като така възпрепятства търсеното с Договора за ЕО взаимно икономическо обвързване (Решение по дело Asnef-Equifax и Administración del Estado, точка 151 по-горе, точка 37).
155. В настоящия случай следва да се констатира, че след като не е доказала наличието на потенциална конкуренция на германския пазар на газ за периода от 1 януари 1980 г. до 24 април 1998 г. (вж. точка 116 по-горе) и че след като е безспорно, че френският пазар е бил затворен за конкуренция поне до август 2000 г., Комисията неправилно е приела, че споразумението и разглежданите практики са могли да засегнат чувствително търговията между държавите членки преди 24 април 1998 г.
156. Това е така, още повече че както следва от съображение 263 от обжалваното решение, Комисията по-конкретно е основала извода си относно този въпрос на факта, че това споразумение и тези съгласувани практики възпрепятстват презграничната конкуренция на германския и френския пазар на газ. При положение че не съществува конкуренция на тези пазари обаче, посочената конкуренция не може да бъде възпрепятствана и следователно не може да се засегне търговията между държавите членки.
157. По отношение на периода от 24 април 1998 г. до 10 август 2000 г. обаче доводите на жалбоподателите относно засягането на търговията между държавите членки трябва да бъдат отхвърлени, тъй като наличието на потенциална конкуренция на германския пазар на газ не е било надлежно оспорено (вж. точка 124 по-горе) и следователно ограничаването на този пазар е могло да засегне чувствително търговията между държавите членки.
158. Следователно петата част от първото правно основание трябва да се уважи частично.
– По шестата част
159. Жалбоподателите считат, че ако в обжалваното решение намерението на Комисията е било да твърди, при това с противоречащи си доводи, че контактите между разглежданите предприятия в периода от 1999 г. до 2005 г. са представлявали съгласувани практики или споразумения, различни от съпроводителните писма, то тя е нарушила член 81, параграф 1 ЕО.
160. В случая от обжалваното решение е видно, че Комисията счита, че контактите в периода от 1999 г. до 2005 г. са представлявали нарушения, различни от произтичащите от писмата Direktion G и Direktion I (вж. по-специално съображения 162 и 163 от обжалваното решение). Впрочем Комисията потвърждава това и в писменото си становище.
161. Освен това, що се отнася до довода на жалбоподателите, изведен от противоречията в обжалваното решение, следва да се посочи, че съображения 177, 199 и 223 от обжалваното решение трябва да се разглеждат във връзка с последващите или предшестващите ги съображения и че в тези съображения се уточнява, че установените споразумения и съгласувани практики са резултат от споразумението MEGAL и от писмата Direktion G и Direktion I (вж. по-специално съображения 178, 181, 197 и 198 от обжалваното решение).
162. Следователно шестата част от първото правно основание трябва да се отхвърли.
163. Във всички случаи доводите на жалбоподателите не са основателни, тъй като в обжалваното решение Комисията е доказала, че разглежданите предприятия са обменяли информация помежду си относно стратегиите, които възнамеряват да възприемат по отношение на респективните си пазари (вж. по-конкретно цитираните в съображения 84, 87, 120, 121 или 180 от обжалваното решение документи).
164. Противно на твърденията на жалбоподателите, разглежданите предприятия действително са обменяли помежду си релевантна за конкуренцията информация. Този обмен е бил част от цялостен план и предмет на обсъждане по време на системно провеждани срещи, тъй като, от една страна, се е отнасял до конкуренцията между разглежданите предприятия във Франция и в Германия и от друга страна, е бил обсъждан на редовни срещи, за което свидетелства наличието на обзорни срещи, посочени в съображения 63, 97, 114, 116, 121, 122, 131 и 132 от обжалваното решение. Доводът на жалбоподателите, че този обмен не е осъществяван между ръководни лица и експерти, а между различни сътрудници, е ирелевантен, тъй като той не може да постави под съмнение антиконкурентното съдържание на посочения обмен. Освен това, до ри една голяма част от срещите да са били насочени към обсъждането на легитимни теми, това не може да обоснове и срещите, които водят до забранена от член 81, параграф 1 ЕО съгласувана практика.
165. Следователно шестата част от това правно основание трябва да се отхвърли като ирелевантна и във всички случаи като неоснователна.
166. От всичко гореизложено следва, че втората и петата част от първото правно основание трябва да бъдат уважени частично и че правното основание трябва да бъде отхвърлено в останалата си част.
167. Следователно член 1 от обжалваното решение трябва да бъде отменен в частта, в която се констатира наличието на нарушение в Германия между 1 януари 1980 г. и 24 април 1998 г.
По второто правно основание, изведено от грешка при прилагане на правото, допусната при преценката на продължителността на нарушението
168. В рамките на това правно основание, с което жалбоподателите оспорват, при условията на евентуалност, преценката на Комисията относно продължителността на разглежданото нарушение, се изтъква, от една страна, че разглежданите предприятия са прекратили споразуменията, довели до посоченото нарушение, считано от декември 2001 г. или от януари 2002 г., или дори от по-рано, но най-късно считано от 13 август 2004 г., и от друга страна, че последващите действия на тези предприятия не са продължение на посочените споразумения.
– По преустановяването на разглежданото нарушение
169. Следва да се припомни, че Комисията трябва да докаже установените от нея нарушения и да представи доказателствата, годни да установят надлежно признаците от състава на нарушението (вж. Решение на Общия съд от 8 юли 2004 г. по дело JFE Engineering и др./Комисия, T-67/00, T-68/00, T-71/00 и T-78/00, Recueil, стр. II-2501, точка 173 и цитираната съдебна практика).
170. В това отношение от установената съдебна практика следва, че Комисията трябва да докаже не само наличието на картела, но и неговата продължителност (вж. Решение на Общия от 29 ноември 2005 г. по дело Union Pigments/Комисия, T-62/02, Recueil, стр. II-5057, точка 36 и цитираната съдебна практика).
171. Освен това в рамките на жалба за отмяна, подадена на основание член 230 ЕО, съдът следва единствено да осъществява контрол за законосъобразност на обжалвания акт (Решение по дело JFE Engineering и др./Комисия, точка 169 по-горе, точка 174).
172. Така ролята на съда, сезиран с жалба за отмяна срещу решение на Комисията, в което се установява наличието на нарушение на правото в областта на конкуренцията и на адресатите се налагат глоби, се състои в това да преценява дали изтъкнатите от Комисията в нейното решение доказателства и други обстоятелства са достатъчни за установяване на наличието на твърдяното нарушение (вж. Решение по дело JFE Engineering и др./Комисия, точка 169 по-горе, точка 175 и цитираната съдебна практика).
173. Освен това трябва да се припомни, че ако съдът има съмнения, те трябва да бъдат в полза на предприятието — адресат на решението за установяване на нарушение. Следователно съдът не би могъл да направи извод, че Комисията е установила надлежно съществуването на разглежданото нарушение, ако все още има съмнение по този въпрос, особено в производство по обжалване на решение за налагане на глоба (вж. Решение по дело JFE Engineering и др./Комисия, точка 169 по-горе, точка 177 и цитираната съдебна практика).
174. При това положение е необходимо Комисията да представи точни и непротиворечиви доказателства, за да обоснове твърдото убеждение, че нарушението е извършено (вж. Решение по дело JFE Engineering и др./Комисия, точка 169 по-горе, точка 179 и цитираната съдебна практика).
175. Важно е обаче да се подчертае, че не е задължително всяко от приведените от Комисията доказателства да отговаря на тези критерии по отношение на всеки елемент на нарушението. Достатъчно е посочените от институцията улики, преценени в тяхната цялост, да отговарят на това изискване (вж. Решение по дело JFE Engineering и др./Комисия, точка 169 по-горе, точка 180 и цитираната съдебна практика).
176. Освен това според постоянната съдебна практика, за да се докаже в достатъчна степен участието на едно предприятие в даден картел, достатъчно е да се докаже, че съответното предприятие е участвало в срещите, по време на които са били сключени антиконкурентни споразумения, без да им се е противопоставило явно. Когато участието в такива срещи е било установено, в тежест на това предприятие е да посочи данни, въз основа на които може да се установи, че участието му в тези срещи е било лишено от всякакви антиконкурентни намерения, като докаже, че е уведомило конкурентите си, че участва в тези срещи с намерения, различни от техните (вж. Решение на Съда от 19 март 2009 г. по дело Archer Daniels Midland/Комисия, C-510/06 P, Сборник, стр. I-1843, точка 119 и цитираната съдебна практика).
177. Следователно именно разбирането на другите участници в даден картел за намерението на съответното предприятие има определящо значение, за да се прецени дали последното е имало намерение да се дистанцира от незаконосъобразното споразумение (Решение по дело Archer Daniels Midland/Комисия, точка 176 по-горе, точка 120).
178. Именно в светлината на тези съображения трябва да се разгледат доводите на жалбоподателите относно преустановяването на разглежданото нарушение.
179. Първо, що се отнася до твърдението, че това нарушение е преустановено преди края на 2001 г., следва да се отбележи, че жалбоподателите признават, че не съществува никакво пряко доказателство за това, че едно от въпросните предприятия се е разграничило от разглежданото споразумение, а се позовават на докладна записка за среща от 4 февруари 1999 г., от която е видно, че по време на среща на работна група за тарифите на MEGAL определени лица от GDF са изразили желание да се отчете възможността за отделна продажба на газа от газопровода MEGAL в Германия. Така GDF било посочило, че целта му е да оптимизира позицията си на преносител на газ и акционер и че в случай на промяна на правилата за достъп на трети лица то трябва да защити интересите си като същевременно вземе предвид исторически установените с Ruhrgas връзки.
180. Следва да се констатира, че твърденията, които се съдържат в докладната записка за срещата от 4 февруари 1999 г. и които се отнасят до оптимизирането на позицията на GDF, са недостатъчни, за да се докаже безспорното, че Ruhrgas или GDF са се разграничили от разглежданите споразумения.
181. От друга страна, както посочва Комисията, налице са други доказателства, че през 2000 г. разглежданите споразумения не са били считани за остарели или за споразумения без правни последици. В това отношение в съображение 65 от обжалваното решение се посочват две вътрешни електронни писма на GDF от 9 и 17 февруари 2000 г., в които изрично се споменават писмата Direktion G и Direktion I, като се посочва, че първото от тези писма прилича на „мащабна подялба на пазара“ между разглежданите предприятия, „което поставя въпроса за правната стойност на такъв (нищожен) документ“, и че с второто от тези писма, определено като „изключително“, посочените предприятия се договарят GDF да не доставя газ (пряко или непряко) на клиент в Германия.
182. Доводът на жалбоподателите, че вътрешните електронни писма на GDF от 9 и 17 февруари 2000 г. се отнасят до GDF и следователно са ирелевантни по отношение на Ruhrgas, трябва да се отхвърли. Всъщност нито една разпоредба и нито един основен принцип на правото не забраняват на Комисията да се позове по отношение на дадено предприятие на изявленията на другите обвинени предприятия. В противен случай тежестта на доказване на противоречащото на членове 81 ЕО и 82 ЕО поведение, която пада върху Комисията, би била прекалено голяма и несъвместима със задачата ѝ съгласно Договора за ЕО да следи за правилното прилагане на посочените разпоредби (вж. Решение на Общия съд по дело JFE Engineering и др./Комисия, точка 169 по-горе, точка 192 и цитираната съдебна практика, и Решение на Общия съд от 8 юли 2008 г. по дело Lafarge/Комисия, T-54/03, непубликувано в Сборника, точка 57 и цитираната съдебна практика). Същото се отнася и до вътрешните документи на обвинено предприятие. Всъщност вътрешните отчети, намерени по време на проверка, извършена в помещенията на дадено обвинено предприятие, могат да се използват като доказателство срещу друго обвинено предприятие (вж. в този смисъл Решение на Общия съд от 24 октомври 1991 г. по дело Atochem/Комисия, T-3/89, Recueil, стр. II-1177, точки 31—38 и Решение на Общия съд от 11 декември 2003 г. по дело Ventouris/Комисия, T-59/99, Recueil, стр. II-5257, точка 91). Освен това предвид самото естество на разглежданите практики и на произтичащите от това трудности, свързани със събирането на доказателства, Комисията не е длъжна да се основе непременно на документи, които са обменени между разглежданите предприятия или са общи за тях. Следователно тя може да се основе на вътрешни за разглежданите предприятия документи, ако те позволяват да се докаже наличието на нарушение.
183. Освен това, както ще бъде доказано в точки 184—240 по-долу, доводът на жалбоподателите, че тези предприятия са се разграничили от разглежданите споразумения, считано от 2001 г., се оборва от множество други последващи писмени доказателства, някои от които съставени от първия жалбоподател.
184. В допълнение, що се отнася до представянето на конкурентна оферта от GDF от 2000 г., това обстоятелство не е достатъчно, предвид горепосочените доказателства, за да се установи наличието на безспорно и открито разграничаване от разглежданите споразумения, още повече че при картелите е често срещана практика определени участници да нарушават споразумението, за да го използват в своя полза (вж. в този смисъл Решение по дело Lafarge/Комисия, точка 182 по-горе, точка 773 и цитираната съдебна практика). Освен това не трябва да се отдава голямо значение на наличието на тази оферта, тъй като, както следва от съображения 73 и 74 от обжалваното решение, GDF е започнало да продава газ на германския пазар едва през 2001 г. Продажбите са били много слаби между 2001 г. и 2005 г. и GDF се е въздържало да продава значителни количества в южната част на Германия (тоест зоната на газопровода MEGAL) до октомври 2005 г.
185. От гореизложеното следва, че доводите на жалбоподателите, че разглежданият картел е преустановил дейността си преди декември 2001 г., трябва да се отхвърлят.
186. Второ, за да докажат преустановяването на разглежданото нарушение от края на 2001 г. или началото на 2002 г., жалбоподателите се основават главно на факс, изпратен от Ruhrgas до GDF на 7 януари 2002 г., който доказвал, че писмата Direktion G и Direktion I трябва да се считат за „остарели“, което слагало край на нарушението.
187. В това отношение най-напред трябва да се отбележи, че факсът, изпратен от Ruhrgas до GDF на 7 януари 2002 г., е резултат от среща между разглежданите предприятия, проведена на 14 декември 2001 г. На заглавната страница на този факс се посочва, че към него е приложен проектосписък на споразуменията, които съществуват между разглежданите предприятия, и начинът, по който трябва да се третират респективните им разпоредби в рамките на понятието за „привилегировано използване“. Към факса е приложен списък на разпоредбите на споразумението MEGAL, на неговите приложения и на съпроводителните писма, сред които писмата Direktion G и Direktion I. Антетката на всяка страница от това приложение гласи: „Нова структура MEGAL — преобразуване на основното споразумение и на свързаните с него договори в ново споразумение за консорциум“. Писмото Direktion G е описано в приложението като имащо за предмет ангажиментите на разглежданите предприятия относно капацитета и въпроса дали могат да съществуват преносни споразумения на MEGAL с трети лица. Писмото Direktion I е описано като имащо за предмет факта, че GDF няма да извършва доставки или снабдяване в Германия. Що се отнася до начина, по който трябва да се третират тези писма, във факса срещу всяко от тях е отбелязано „остаряло“.
188. Взет в неговата цялост и предвид контекста му, следва да се приеме, че далеч от това да указва, че разглежданите предприятия са считали писмата Direktion G и Direktion I за остарели, факсът, който Ruhrgas изпраща до GDF на 7 януари 2002 г., показва единствено, че въпросните предприятия са считали тези писма за „остарели“ в контекста на новото договаряно споразумение. Всъщност отбелязването „остаряло“ показва, че предприятията не са считали за нужно да включват тези клаузи в новото споразумение. Това се потвърждава от обстоятелството, че по отношение на разпоредбите, срещу които липса отбелязването „остарели“, изрично е указано, че те трябва да бъдат включени в новото споразумение или в приложенията към него, а при необходимост да бъдат изменени. Наред с това на заглавната страница на посочения факс е отбелязано, че той се отнася до „съществуващи споразумения“. Следователно в съображение 80 от обжалваното решение Комисията правилно е приела, че факсът се отнася до бъдещата роля на съпроводителните писма в рамките на новото споразумение MEGAL и на понятието „привилегировано използване“. Ето защо от въпросния факс не може да се достигне до извода, че към момента на изпращането му разглежданите предприятия са считали писмата Direktion G и Direktion I за остарели.
189. Фактът, че в съображение 80 от обжалваното споразумение Комисията е посочила, че тълкуването на факса, изпратен от Ruhrgas до GDF на 7 януари 2002 г., „не [е] напълно ясно“, не може да постави под съмнение този извод и да породи съмнение в полза на жалбоподателите. Всъщност това изречение трябва да се тълкува във връзка с останалата част от посоченото съображение, от което несъмнено следва, че посоченият факс не позволява да се докаже, че по това време разглежданите предприятия са считали съпроводителните писма за остарели.
190. При условията на евентуалност следва да се отбележи, че точка 2.1 от приложение 2 към споразумението MEGAL, в която са определени изходните точки за газа, пренасян от GDF, се предвижда, че на последното се предоставя само една изходна точка от газопровода MEGAL на френско-германската граница и нито една изходна точка в Германия. Тази договорна клауза следователно потвърждава произтичащата от писмото Direktion I невъзможност GDF да черпи газ от газопровода MEGAL. Във факса, изпратен от Ruhrgas до GDF на 7 януари 2002 г., обаче не се посочва, че тази разпоредба трябва да се счита за „остаряла“, а че трябва да се „включи в описанието на газопровода“.
191. По-нататък, що се отнася до доводите на жалбоподателя за недостатъчната доказателствена стойност на вътрешната информационна бележка на Ruhrgas относно обзорната среща от 20 декември 2001 г. и на вътрешната докладна записка от 24 септември 2002 г., които са цитирани от Комисията в съображения 115 и 116 от обжалваното решение, следва да се посочи, че макар в тези документи да не се посочват изрично писмата Direktion G и Direktion I, те показват, че Ruhrgas и GDF не са имали намерение да се конкурират взаимно по агресивен начин. Така, в подготвителната докладна записка за срещата от 20 декември 2001 г. е посочено, че по време на тази среща Ruhrgas е искало да информира GDF, че в Париж е бил открит офис за продажби, чиято цел е била да покаже присъствието му във Франция, а не да навлезе агресивно на френския пазар. По същия начин докладната записка от 24 септември 2002 г. показва, че според GDF големите германски оператори имат нужда от алиби в Германия, за да покажат, че пазарът е отворен и че разглежданите предприятия могат да имат общ интерес от сключването на „сделка със силно стратегическо значение“, която да им позволи обмена на позиции в Европа.
192. Следователно в съображение 114 от обжалваното решение Комисията основателно е приела, че доказателствата по преписката показват, че разглежданите предприятия са считали конкуренцията помежду си за повод за обща загриженост дори в случаите, когато не е ставало дума за газа, пренасян чрез газопровода MEGAL.
193. Накрая, доводите на жалбоподателите относно неправилната преценка на доказателствата, последващи факса, изпратен от E.ON Ruhrgas до GDF на 7 януари 2002 г., трябва да се отхвърлят.
194. Всъщност, що се отнася до писмата между разглежданите предприятия от 13 и 21 май 2002 г., в съображение 81 от обжалваното решение Комисията приема, че тези писма потвърждават, че според Ruhrgas писмото Direktion G е било обвързващо и че нито едно от разглежданите предприятия не е дало да се разбере, че това писмо и писмото Direktion I са остарели. Нито едно доказателство не поставя под съмнение тази преценка. Всъщност в писмото на Ruhrgas до GDF от 21 май 2002 г., изпратено в отговор на електронното писмо на последното от 13 май 2002 г., се съдържа изрично позоваване на писмото Direktion G, като се посочва, че преносът, извършен от друго предприятие чрез газопровода MEGAL, е напълно съвместим с Direktion G. Ако обаче това писмо е било считано за остаряло и за необвързващо разглежданите предприятия, Ruhrgas не би изтъкнало, че въпросният пренос е съвместим с него.
195. Доводът на жалбоподателите, че Ruhrgas се е позовало на писмото Direktion G само при условията на евентуалност, и то само на точка 3 от него, по никакъв начин не се потвърждава от съдържанието на писмото от 21 май 2002 г., в което си цитира изрично част от точка 1 от писмото Direktion G и никъде не се конкретизира, че позоваването е при условията на евентуалност. Във всички случаи, дори да се предположи, че Ruhrgas се е позовало на писмото Direktion G само при условията на евентуалност, и то само на точка 3 от посоченото писмо, това не доказва, че първият жалбоподател е считал това писмо за остаряло, а напротив, потвърждава, че според него то е било приложимо в отношенията му с GDF.
196. По-нататък, що се отнася до отчета на Ruhrgas относно среща, проведена на 23 май 2002 г., от него е видно ясно, че GDF е уверило Ruhrgas, че към онзи момент няма намерение да подава газа, черпен от газопровода MEGAL, в южната част на Германия. Твърденията на жалбоподателите, че това уверение на GDF е било само тактика за водене на преговори, не намират никаква подкрепа в текста на посочения отчет. Обратно, от отчета следва, че това изявление е направено по време на обсъждане между разглежданите предприятия и следователно не може да се счита за чисто едностранно изявление. Накрая, противно на твърдяното от жалбоподателите, фактът, че първият жалбоподател не е задал въпрос в това отношение, нито е приел въпросното изявление, не доказва липсата на споразумение или на съгласувана практика, тъй като това не е явно противопоставяне по смисъла на цитираната в точка 176 по-горе съдебна практика.
197. Що се отнася до факса от 24 май 2002 г., той потвърждава провеждането на срещата от 23 май 2002 г. Освен това в него се посочва не само отказът на GDF да продава дългосрочни капацитети по отношение на системата „Waidhaus/Medelsheim“, но и възможността да се допуснат изключения, преценявани във всеки отделен случай, в случай на преструктуриране на договорната рамка на газопровода MEGAL. Както посочват жалбоподателите, чрез този факс все пак не се обменя информация, която е търговска тайна.
198. В писменото си становище Комисията обяснява, че в съображение 86 от обжалваното решение факсът от 24 май 2002 г. е посочен само като допълнително доказателство за действителното провеждане на срещата. Тя уточнява, че съображенията относно обмена на информация, която съставлява търговска тайна, които се съдържат в същото съображение, се отнасят до изявленията на GDF, така както произтичат от отчет за срещата от 23 май 2002 г. Това тълкуване не съответства на текста на посоченото съображение. Това обстоятелство обаче не може да постави под съмнение общия извод на Комисията, че срещата от 23 май 2002 г. показва желанието на GDF да се придържа към рамката, предвидена в съпроводителните писма, както следва от точка 196 по-горе.
199. От това следва, че доводите на жалбоподателите, че разглежданият картел е преустановил дейността си в края на 2001 г. или началото на 2002 г., трябва да се отхвърлят.
200. Трето, що се отнася до твърдението, че нарушението е преустановено от началото на 2003 г., жалбоподателите считат, че Комисията не е отчела в достатъчна степен направеното под клетва изявление на един от техните служители, съгласно което през 2003 г. и в редица случаи преди споразумението от 2004 г. на GDF е била признавана възможността да черпи газ от всяка изходна точка на газопровода MEGAL. Това обстоятелство се потвърждавало от размяната на електронни писма от 8 септември 2003 г. относно среща от 6 август 2003 г. и междинно проектоспоразумение, предвиждащо, че GDF и E.ON Ruhrgas могат да използват входните и изходните точки на цялата „система“.
201. В това отношение следва да се посочи, че изявлението на служителя на E.ON Ruhrgas е направено през 2008 г., като то остава неясно по отношение на случите, в които е било посочено, че GDF има право да черпи газ от газопровода MEGAL. Всъщност, макар че посоченият служител споменава конкретно само една среща, проведена в Есен (Германия) в началото на 2003 г., жалбоподателите не представят никакво доказателство за съдържанието на тази среща и не уточняват нито датите, нито участниците в обсъжданията, по време на които E.ON Ruhrgas е уверило GDF, че може да черпи газ от всяка изходна точка от газопровода MEGAL в Германия. При тези обстоятелства Комисията не може да бъде упрекната в това, че е дала повече вяра на други доказателства от преписката, които не са установени in tempore suspecto (вж. в този смисъл Решение на Общия съд от 27 септември 2006 г. по дело Archer Daniels Midland/Комисия, T-59/02, Recueil, стр. II-3627, точка 272) и които освен това са по-конкретни. Наред с това, както подчертава Комисията, изявлението на служителя на E.ON Ruhrgas не се отнася до приложение 2 към споразумението MEGAL.
202. От друга страна, в проектоспоразумението, посочено в точка 200 по-горе, се е предвиждало, че GDF и E.ON Ruhrgas имат право да използват входните и изходните точки на целия газопровод MEGAL, при условие че това няма да засегне използването на въпросните точки от страната, за която са били инсталирани, че съществува разумна компенсация, основана на релевантните цени, и че са договорени общите оперативни процедури. По този начин това проектоспоразумение е трябвало да замени съществуващите споразумения, сключени между разглежданите предприятия относно МEGAL, само по отношение на изрично договореното. По отношение на всичко, което не е било изрично договорено в проектоспоразумението, е трябвало да продължат да се прилагат съществуващите споразумения. Споразумението е трябвало да влезе в сила на 1 октомври 2003 г. и да продължи да се прилага или до датата на влизане в сила на споразуменията за въвеждане на преструктурирането, или до 30 септември 2004 г.
203. Електронната кореспонденция от 8 септември 2003 г. показва, че този документ е само проект, резултат от проведените по време на срещата от 6 август 2003 г. обсъждания. Жалбоподателите впрочем признават, че това междинно проектоспоразумение така и не е подписано.
204. Разгледани в тяхната цялост, следва да се приеме, че далеч от това да указват, че според разглежданите предприятия GDF и E.ON Ruhrgas вече са могли да използват всички изходни точки на газопровода MEGAL, тези документи показват единствено, че разглежданите предприятия са възнамерявали да сложат край на разпределянето на изходните точки на посочения газопровод между GDF и E.ON Ruhrgas. Това се потвърждава от обстоятелството, че в проектоспоразумението по-ранните споразумения са наречени „съществуващи споразумения“ и е предвидено, че разпоредбите от тези споразумения, които не са изрично посочени в проектоспоразумението, ще продължат да се прилагат до сключването на окончателно споразумение за преструктурирането или до септември 2004 г. Следователно от това не може да се направи изводът, че според разглежданите предприятия писмата Direktion G и Direktion I са престанали да се прилагат.
205. По-нататък, що се отнася до твърдението на жалбоподателите, че контактите между разглежданите предприятия, посочени от Комисията в съображения 87, 94, 115, 118, 121, 122 и 180 от обжалваното решение, не могат да докажат, че споразумението е продължило да се прилага, тъй като с изключение на две електронни писма тези контакти не са били свързани с MEGAL (вж. точки 210 и 213 по-долу), най-напред следва да се да се посочи, че това твърдение е неточно. Всъщност в информационната бележка на GDF от 29 август 2003 г. се посочва, че GDF ще концентрира усилията си върху районите в Германия, които могат да изградят изходна точка за газа, който то произвежда в „нидерландската част на Северно море“, но ще се въздържи от черпенето на газ от газопровода MEGAL с цел продажбата му в южната част на Германия — най-развития пазар на Ruhrgas. Освен това в бизнес плана на GDF за Германия от 30 април 2004 г. MEGAL се споменава няколко пъти. В този план се посочва, че засилването на присъствието на GDF в Германия ще бъде извършено посредством разработването на нов план с Ruhrgas, който да позволи на GDF да използва участието си в MEGAL, за да се превърне в истински превозен оператор в Германия, и че успехът на този сценарий зависи от възможността GDF да разполага в Германия, възможно най скоро, с част от количествата, пренасяни чрез газопровода MEGAL.
206. Освен това, въпреки че споразумението MEGAL не се споменава изрично в останалите посочени в точка 205 по-горе документи, следва да се посочи, че тези документи показват, че разглежданите предприятия са провеждали срещи, по време на които са обсъждали стратегически и чувствителни въпроси, и са се въздържали от това едното предприятие да конкурира другото на неговия национален пазар или най-малкото доброволно са ограничавали навлизането си на тези пазари.
207. Следователно Комисията основателно е приела, че разглежданите предприятия са имали многократни контакти, по време на които са обсъждали конкуренцията помежду си, че са се ангажирали да не възприемат „агресивно“ поведение и че при определени обстоятелства са изразявали дълбока загриженост, когато е било възприемано такова поведение (съображение 114 от обжалваното решение).
208. В това отношение доводът на жалбоподателите, че определени документи съдържат само собствените разсъждения на GDF и се отнасят само до едностранни оплаквания или до разногласия между разглежданите предприятия, не може да бъде уважен, тъй като не се подкрепя от съдържанието на документите. Всъщност много документи, макар и да са съставени едностранно, в действителност представляват отчети за срещи между разглежданите предприятия и следователно ясно показват, че са съществували контакти между предприятията относно конкурентните условия. Впрочем наличието на оплаквания или разногласия ясно показва, че двете предприятия са обсъждали взаимните си продажби на газ.
209. Освен това фактът, че част от информацията, която се съдържа в документите относно сливанията и придобиванията, вече е известна на специализираните среди — дори да се предположи, че те са извършени, — е ирелевантен и следователно не може да обезсили изводите, до които достига Комисията в обжалваното решение. Във всички случаи от съдържанието на тези документи следва, че Комисията не е допуснала грешка, като е приела, че те показват, че контактите между разглежданите предприятия са довели до обмен на информация относно конкуренцията на националните пазари.
210. Що се отнася до електронното писмо от 16 март 2004 г., следва да се посочи, че чрез него лицето, което отговаря за продажбите на E.ON Ruhrgas във Франция, информира двама служители на E.ON Ruhrgas в Германия за срещата си със служител на GDF (бивш негов съученик) относно предоставянето на газ във Франция и евентуалния интерес на E.ON Ruhrgas и на GDF от намирането на разрешение, което да позволи „разумна конкуренция“. От това електронно писмо следва, че макар GDF да не е искало да създава впечатление, че се опасява от натиска на националния орган за енергийно регулиране, то не е пренебрегвало този натиск и не е искало да бъде критикувано прекалено открито, поради което, ако е можело да се направи нещо, за да се покаже, че е възможно навлизането на нови оператори в южната част на Франция, то би посрещнало благосклонно тази възможност. От електронното писмо следва също, че тъй като GDF е искало да удовлетвори този орган, служителят на GDF е предложил обмен, съгласно който GDF ще снабдява E.ON Ruhrgas с газ в южната част на Франция срещу поемането на насрещен ангажимент. В това отношение, според електронното писмо, този служител е възнамерявал да се спре преди всичко на въпросите относно MEGAL. От електронното писмо следва също, че служителят на GDF посочва, че доколкото той е запознат със споразумението MEGAL, целият капацитет на газопровода MEGAL в Medelsheim е бил предназначен за GDF, така че всъщност дори внасяните към този момент от E.ON Ruhrgas количества са били незаконни.
211. Така, електронното писмо от 16 март 2004 г., което е било съставено in tempore non suspecto, за разлика от направените под клетва изявления на служителя на E.ON Ruhrgas, на които се позовават жалбоподателите (вж. точка 201 по-горе), потвърждава безспорно извода на Комисията, че през март 2004 г. е съществувало споразумение за разпределяне на пазарите между разглежданите предприятия.
212. Нито един от изтъкнатите от жалбоподателите доводи не може да постави под съмнение този извод. От една страна, що се отнася до довода, че споменатият в електронното писмо от 16 март 2004 г. служител на GDF не е отговарял нито за покупките, нито за експлоатацията на газа, то този довод е ирелевантен предвид изричната и подробна информация, която е била обменена по време на разговора. От друга страна, допълнителните обяснения, дадени от жалбоподателите, не са подкрепени от доказателства и не съответстват на съдържанието на електронното писмо. Всъщност фактът, че след думата „незаконни“ са поставени три въпросителни, а преди нея е използван изразът „доколкото е запознат със споразумението“, не е достатъчен, за да се счета, че е налице съмнение относно действителната подялба на пазарите.
213. Що се отнася до отчета за обзорната среща от 29 март 2004 г., следва да се посочи, че чрез него служител на E.ON Ruhrgas обобщава среща, проведена с представители на GDF, по време на която последните посочват, че GDF е участвало в ППГ поради опасенията, че руският газ може да попадне „в лоши ръце“ и че може да възникне допълнителна конкуренция по линията на целия газопровода MEGAL. Макар да е вярно, че както посочват жалбоподателите, тези твърдения се отнасят по-скоро до конкуренцията от страна на трети лица, а не до конкуренцията между разглежданите предприятия, това не променя факта, че съгласно този документ GDF и E.ON Ruhrgas са искали да контролират количествата газ, продавани „по линията на целия газопровод MEGAL“.
214. Във всички случаи, дори да се предположи, че този документ трябва да се тълкува различно, това не може да постави под съмнение изводите на Комисията в посоченото решение, тъй като, както е видно от точки 200—212 по-горе, редица други документи показват, че споразумението за разпределяне на пазарите все още се е прилагало в началото на 2004 г.
215. От всичко гореизложено следва, че доводите на жалбоподателите, че разглежданият картел е преустановил дейността си от началото на 2003 г., следва да се отхвърлят.
216. Четвърто, що се отнася до доводите на жалбоподателите, че твърденият картел е преустановил дейността си най-късно през август 2004 г., най-напред следва да се припомни, че на 13 август 2004 г. предприятията подписват споразумение, в което „потвърждават, че отдавна считат“, че писмата Direktion G и Direktion I са „нищожни“ (вж. съображение 104 от обжалваното решение).
217. Комисията обаче счита, че това прекратяване е било фиктивно, тъй като GDF е продължавало да се счита за обвързано от писмата Direktion G и Direktion I и от приложение 2 към споразумението MEGAL. Следователно в съображение 300 от обжалваното решение Комисията приема, че разглежданото договорно ограничение е било преустановено най-рано в края на септември 2005 г. Тя взима предвид факта, че междинното споразумение от 9 септември 2005 г. е позволило на GDF да продава на пазара газа, пренасян с газопровода MEGAL, от 1 октомври 2005 г. и че споразумението от 2005 г. е влязло в сила на 13 октомври 2005 г. В това съображение тя посочва също, че по това време продажбите на GDF на газ от този газопровод на клиенти в Германия надвишават чувствително количествата, които то закупува в рамките на ППГ, едва от октомври 2005 г. Следователно Комисията счита, че член 81 ЕО е приложим, като се има предвид, че съгласуването продължава и след прекратяването на по-ранното споразумение и продължава да произвежда своите правни последици до замяната на споразумението MEGAL.
218. В това отношение е необходимо да се разграничи германският от френския пазар.
219. Що се отнася до германския пазар, следва да се припомни, че в съображение 108 от обжалваното решение Комисията се позовава на статия от 23 август 2004 г., публикувана в специализирано списание, която е посветена на изявление на директора по продажбите на GDF в Германия, което съдържа много конкретна информация за ограничените възможности на GDF да черпи газ от газопровода MEGAL. В статията се твърди по-конкретно, че GDF все още не е постигнало окончателно споразумение с E.ON Ruhrgas относно възможността да черпи газ от газопровода MEGAL в Германия и че към момента на публикуване на статията възможностите на GDF за черпене на газ са били ограничени.
220. Цитираните от жалбоподателите доказателства, а именно отчетът за срещата от 23 юни 2004 г. и съставеното в отговор на статията от 23 август 2004 г. електронно писмо от 26 август 2004 г., не могат да хвърлят сянка на съмнение върху доказателствената стойност на посочената статия, тъй като тези доказателства се опровергават от други последващи документи, както и от поведението на GDF на пазара (вж. точки 221—235 по-долу). Освен това, макар от електронното писмо от 26 август 2004 г. да е видно, че E.ON Ruhrgas е потвърждавало многократно, че GDF може да черпи газ от газопровода MEGAL, от него следва също, че тази възможност е била обусловена от наличния капацитет на станциите и че по искане на GDF е била разглеждана възможността за увеличаване на капацитета на станциите, което показва, че на практика по това време възможността на GDF да черпи газ в Германия, все още е била най-малкото ограничена. Накрая, както посочва Комисията, от този документ ясно следва, че E.ON Ruhrgas е обърнало внимание на GDF върху факта, че не е конструктивно да се изнася публично информация за описанието или обсъжданията на възможностите за черпене на газ от газопровода MEGAL, което показва, че E.ON Ruhrgas е имало за цел най-вече да накара GDF да разбере, че е за предпочитане да не се изказва публично по този въпрос.
221. Освен това от няколко документа след август 2004 г. личи, че нарушението на германския пазара е продължило.
222. Първо, в съображение 111 от обжалваното решение Комисията се позовава на вътрешна докладна записка на GDF от януари 2005 г., в която се посочва, че от около три месеца GDF е съсредоточило търговската си дейност в северозападните райони на Германия и че придобиването на лотове от търга на E.ON Ruhrgas от май 2004 г. е оправдало активните действия по осъществяването на бизнес проучвания и на търговия в южната част на газа от газопровода MEGAL. Комисията се позовава и на плана за развитие на GDF в Германия от 2 септември 2005 г., от който е видно, че поради договорни клаузи GDF не може да черпи газ от определени изходни точки на газопровода MEGAL, нито да търгува пряко с количествата газ на притежавания от него преносен капацитет. Очакваното сключване на нов договор с E.ON Ruhrgas за експлоатацията на газопровода можело да промени това положение.
223. Що се отнася до вътрешната докладна записка на GDF от януари 2005 г. следва да се отхвърли предложеното от жалбоподателите алтернативно тълкуване, доколкото то не е подкрепено по никакъв начин. Тъкмо обратното, отчитането на контекста, и по-специално на посочените преди това в съображение 103 от обжалваното решение документи, както и на плана за развитие на GDF в Германия от 2 септември 2005 г., потвърждава тълкуването на Комисията, че оправдаването, на което се позовава GDF, се отнася до споразумението MEGAL.
224. Доводите на жалбоподателите относно плана за развитие на GDF в Германия от 2 септември 2005 г. също не могат да бъдат уважени. Всъщност твърденията, че цитираният пасаж е бил копиран от по-ранна версия и че посочването на датата 1 януари 2004 г. е без значение, не могат да поставят под съмнение доказателствената стойност на посочения документ. Тъкмо обратното, фактът, че въпросният пасаж е бил копиран, докато останалите части от документа са били актуализирани, показва, че положението относно продажбите на газ чрез газопровода MEGAL в Германия остава непроменено. Освен това следва да се посочи, че документът е с дата 2 септември 2005 г., което следователно не противоречи на датата, възприета от Комисията като дата на преустановяване на нарушението.
225. Следва да се отхвърли и доводът на жалбоподателите, съгласно който фактът, че GDF продължава да се счита за обвързано от споразуменията, както личи от посочените в съображение 111 от обжалваното решение вътрешни документи, е без значение за първият жалбоподател, който се е разграничил надлежно от картела. Всъщност, както следва от цитираната в точка 182 по-горе съдебна практика, вътрешните документи на GDF могат да се използват като доказателства срещу първия жалбоподател. В настоящия случай обаче от тези документи и от пазарното поведение на GDF следва, че картелът не е бил преустановен в действителност на германския пазар.
226. Второ, в съображения 123, 124 и 131—133 от обжалваното решение Комисията се позовава на контактите между разглежданите предприятия след август 2004 г. В това отношение тя се позовава на няколко документа, които, макар да не споменават изрично газопровода MEGAL, позволяват да се установи, че разглежданите предприятия са имали контакти, посветени на навлизането на GDF на германския пазар и на оплакванията на E.ON Ruhrgas в това отношение.
227. Всъщност от докладна записка на GDF от 9 февруари 2005 г. следва по-специално, че E.ON Ruhrgas е обвинило GDF в „подбиването“ на цената на газа в Германия, както и в това, че то се е възползвало от разликата в цените между сегмента на производителите и сегмента на държавните предприятия, за да печели нови клиенти, и че позицията на GDF е била, че трябва да се „работи по този въпрос“. В условията на нормална конкуренция обаче едно предприятие не „работи“ върху обвиненията на своя конкурент относно неговата ценова практика. Следователно това доказва, че GDF е възнамерявало да отговори на изразената от E.ON Ruhrgas загриженост.
228. В това отношение следва да се припомни, че когато един икономически оператор приеме оплакванията на друг икономически оператор от това, че е изложен на конкуренцията на стоките на първия оператор, поведението на въпросните оператори представлява съгласувана практика (Решение на съда от 16 декември 1975 г. по дело Suiker Unie и др./Комисия, 40/73—48/73, 50/73, 54/73—56/73, 111/73, 113/73 и 114/73, Recueil, стр. 1663, точка 283). Следователно трябва да се приеме, че като е посочило във връзка с оплакванията на E.ON Ruhrgas от цените му в Германия, че ще „работи по този въпрос“, и като е съставило, след получените от E.ON Ruhrgas оплаквания във връзка с ценовата му позиция относно продажбите на държавните предприятия, докладна записка през април 2005 г., GDF е приело въпросните оплаквания по смисъла на посочената съдебна практика, въпреки че както следва от тази докладна записка от април 2005 г., то е счело, че не следва да се отдава решаващо значение на позицията на E.ON Ruhrgas.
229. Осен това в подготвителната докладна записка на GDF от 5 септември 2005 г. за среща, която се провежда на следващия ден, се споменават оплакванията на E.ON Ruhrgas относно предложените от GDF цени, като самото GDF си задава въпроси относно начина, по който E.ON Ruhrgas е получило тези цени, което показва, че GDF е вземало предвид оплакванията на E.ON Ruhrgas и е реагирало в съответствие с тях.
230. Ето защо, предвид съдържанието на цитираните в точки 227—229 по-горе документи, не могат да се уважат доводите на жалбоподателите, че тези документи се отнасят до едностранни съобщения и до оплаквания на E.ON Ruhrgas, които GDF оставя без ответна реакция.
231. Накрая, що се отнася до документите относно срещата от 21 септември 2005 г., а именно „информационна“ бележка от 2005 г., подготвена с оглед на тази среща, и електронно писмо от 22 септември 2005 г., в което се прави резюме на срещата, които документи са посочени в съображения 132 и 133 от обжалваното решение, следва да се отбележи, както посочват жалбоподателите, че тези документи показват наличието на преговори между купувач (E.ON Ruhrgas) и доставчик (GDF Deutschland). Това обаче не променя факта, че както личи от отчета за тази среща и както посочва Комисията в съображение 135 от обжалваното решение, GDF е участвало в срещата в защита на собствената си стратегия и успеха си на германския пазар.
232. Следователно Комисията не е допуснала грешка, като се е позовала на документите относно срещата от 21 септември 2005 г., за да приеме, че обменът между разглежданите предприятия сочи по-скоро за съгласуване, отколкото за конкуренция.
233. Освен това, както следва от съображение 112 от обжалваното решение, фактът, че нарушението е продължило да се осъществява в Германия след август 2004 г., се потвърждава от пазарното поведение на GDF, доколкото то продължава да доставя газ на клиенти в южната част на Германия само в рамките на предвидените в ППГ количества.
234. Алтернативното обяснение, което предоставят жалбоподателите за пазарното поведение на GDF, не може да постави под съмнение този извод. Всъщност от съдебната практика следва, че доказването на наличието на обстоятелства, разкриващи в различна светлина установените от Комисията факти и позволяващи по този начин да бъде дадено друго възможно обяснение на фактите, различно от това, което Комисията възприема, за да заключи, че е налице нарушение на общностните правила на конкуренция, е релевантно само когато Комисията се основава единствено на поведението на разследваните предприятия на пазара, за да стигне до извода за съществуването на нарушение (вж. в този смисъл Решение по дело JFE Engineering и др./Комисия, точка 169 по-горе, точка 186 и цитираната съдебна практика). Настоящият случай обаче не е такъв, тъй като Комисията се основава на множество писмени доказателства, за които, както е видно от гореизложеното, жалбоподателите не успяват да докажат, че са лишени от доказателствена стойност.
235. Освен това доказателствата, на които се позовават жалбоподателите, са в противоречие с договорните разпоредби на приложение 2 към споразумението MEGAL, което не предоставя на GDF правото да черпи газ от газопровода MEGAL в Германия, освен ако разглежданите предприятия не уговорят друго, за които нищо не показва, че към тази дата са били отм енени или че посочените предприятия официално са се споразумели да ги изменят.
236. Всъщност, както посочва Комисията в съображение 107 от обжалваното решение, приложение 2 към споразумението MEGAL не е споменато в споразумението от 2004 г., нещо, което жалбоподателите признават. Всъщност от текста на споразумението от 2004 г. изрично следва, че то се отнася само до някои от съпроводителните писма, но не и до други разпоредби на споразумението MEGAL.
237. Освен това споразумението от 2004 г. не може да се счита за „споразумение за противното“ по смисъла на точка 2.1 от приложение 2 към споразумението MEGAL. Всъщност това не личи от текста на споразумението от 2004 г., а освен това, за да се приеме, че е така, би следвало да са определени нови изходни точки от газопровода MEGAL, които GDF да може да ползва, но посоченото споразумение не споменава нито една такава.
238. Що се отнася до възможността за устна отмяна на приложение 2 към споразумението MEGAL, тази възможност противоречи на посочената в точка 237 по-горе необходимост да се определят новите изходни точки от газопровода MEGAL. Освен това доводите на жалбоподателя, че посоченото приложение непременно е било отменено предвид съдържащите се в документите от 23 юни и 26 август 2004 г. твърдения, не могат да се уважат, тъй като, както следва от точки 220—234 по-горе, посочените документи не позволяват да се докаже преустановяването на разглежданото нарушение.
239. Следователно доводите на жалбоподателите относно приложение 2 към споразумението MEGAL трябва да се отхвърлят.
240. С оглед на всичко гореизложено, Комисията основателно е достигнала до извода, че що се отнася до германския пазар, разглежданото нарушение е продължило до 30 септември 2005 г.
241. Що се отнася до френския пазар, следва да се констатира, както правят жалбоподателите, че в частта от обжалваното решене, посветена на датата на преустановяване на разглежданото нарушение, а именно съображения 299—309, Комисията не е посочила нито едно доказателство, което позволява да се заключи, че на този пазар нарушението е продължило след споразумението от 2004 г.
242. Всъщност най-напред следва да се констатира, че нито едно писмено доказателство не показва, че разглежданото нарушение е продължило след 13 август 2004 г. било то под формата на споразумение, или на съгласувана практика. Последният документ, който се отнася до френския пазар, е вътрешна информационна бележка на E.ON Ruhrgas от 26 юни 2004 г. относно обзорната среща от 2 юли 2004 г., която записка е съставена преди 13 август 2004 г. — датата на споразумението от 2004 г. Що се отнася по-конкретно до срещите и обмена, по време на които, съгласно съображение 307 от обжалваното решение, разглежданите предприятия са обсъждали съответните си стратегии на националните си пазари след август 2004 г., трябва да се отбележи, че в посоченото съображение Комисията не се позовава на нито едно конкретно писмено доказателство относно среща, касаеща френския пазар. Освен това документите относно срещите след 13 август 2004 г., посочени в съображения 123, 124 и 130—136 от посоченото решение, се отнасят само до германския, но не и до френския пазар на газ.
243. Комисията признава изрично липсата на писмени доказателства в писменото си становище, тъй като посочва, че продължаването на нарушението във Франция е видно от реципрочното разделяне на пазарите и от липсата на доказателство за преустановяване на нарушението, което да е приложимо изрично към френския пазар.
244. От друга страна, що се отнася до ограниченията относно изходните точки на газопровода MEGAL, които могат да се приложат спрямо Ruhrgas във Франция, и по-специално тези, които произтичат от приложение 2 към споразумението MEGAL, те дори не са посочени от Комисията. Всъщност в съображения 299, 300 и 307 от обжалваното решение Комисията посочва само договорните ограничения, които пречат на GDF да използва изходните точки на посочения газопровод в Германия, за да снабдява клиенти. Във всички случаи следва да се констатира, че въпреки разпоредбите на приложение 2 към споразумението MEGAL, които се отнасят до E.ON Ruhrgas, това предприятие е могло да черпи газ от газопровода MEGAL и да я продава във Франция, макар и както следва от съображения 73 и 101 от обжалваното решение, тези продажби да са представлявали само малка част от пазара и да са засягали малък брой клиенти.
245. Накрая, трябва да се отбележи, че не може да се счете, че твърдението на Комисията, посочено в съображение 304 от обжалваното решение, според което фактът, че разглежданите предприятия са договорили ново споразумение, показва, че те са продължавали да се чувстват обвързани от съществуващото споразумение, или твърдението на Комисията, че при липсата на ново споразумение, старото споразумение все още е в сила, подкрепя надлежно изводите ѝ относно френския пазар. Тези твърдения не могат да се счетат за достатъчно конкретни и съгласувани доказателства за това, че нарушението е продължило във Франция след споразумението от 2004 г.
246. Следователно трябва да се констатира, че в обжалваното решение Комисията не е представила нито едно доказателство, което да позволява да се заключи, че разглежданото нарушение е продължило на френския пазар след споразумението от 2004 г.
247. След като обаче в член 1 от обжалваното решение провежда разграничение между продължителността на нарушението на германския и на френския пазар, Комисията е трябвало да подкрепи и извода си относно френския пазар. С други думи, след като в точка 1 от обжалваното решение е възприела различна продължителност на нарушението по отношение на германския и на френския пазар, Комисията е трябвало да представи доказателства, които да позволят да се установи надлежно наличието на нарушение на тези два пазара и възприетата продължителност по отношение на всеки от тях. Всъщност тежестта на доказване на наличието на нарушението и оттам на неговата продължителност пада върху Комисията (вж. Решение по дело JFE Engineering и др./Комисия, точка 169 по-горе, точка 341 и цитираната съдебна практика).
248. Тези съображения не се поставят под съмнение от обстоятелството, че нарушението представлява едно-единствено продължавано нарушение. Всъщност естеството на констатираното нарушение не оказва влияние върху факта, че след като в разпоредителната част на обжалваното решение Комисията е определила отделна продължителност на нарушението за френския и за германския пазар, тя е била длъжна да я докаже надлежно и в двата случая.
249. Трябва да се отхвърли и доводът на Комисията, че забраните за доставка се основават на споразумение за реципрочност, тъй като, дори да се предположи, че тези забавни действително са се основавали на такова споразумение, това обстоятелство не може да докаже само по себе си, че разглежданото нарушение не е било преустановено, въпреки споразумението от 2004 г.
250. С оглед на всичко гореизложено следва да се констатира, че Комисията не е представила писмени доказателства за нарушението на френския пазар след споразумението от 2004 г.
– По поведението на разглежданите предприятия след либерализацията на газовите пазари
251. Следва да се припомни, че според постоянната съдебна практика за установения с членове 81 ЕО и 82 ЕО режим на конкуренция са от значение икономическите резултати от споразуменията или от всякаква друга форма на съгласуване или на координиране, а не тяхната правна форма. Вследствие на това в случаите на престанали да бъдат в сила съглашения, за прилагането на член 81 ЕО е достатъчно те да произвеждат своите правни последици и след формалното им прекратяване. От това следва, че продължителността на дадено нарушение не трябва да се преценява в зависимост от периода, по време на който споразумението е в сила, а в зависимост от периода, по време на който обвинените предприятия са имали забранено от член 81 ЕО поведение (вж. Решение на Общия съд от 12 декември 2007 г. по дело BASF и UCB/Комисия, T-101/05 и T-111/05, Сборник, стр. II-4949, точка 187 и цитираната съдебна практика).
252. Както бе доказано в точки 169—245 по-горе, доводите на жалбоподателите, че разглежданото споразумение е преустановено преди август 2004 г. по отношение на френския пазар и преди септември 2005 г. по отношение на германския пазар, не могат да бъдат уважени. Тъй като наличието на нарушението и що се отнася до германския пазар, фактът, че то продължава да се прилага въпреки формалната му отмяна, са доказани с писмени доказателства, не е необходимо да се разглежда поведението на разглежданите предприятия за горепосочените периоди и пазари. Всъщност съгласно установената съдебна практика, дори да се предположи, че посочените предприятия не са прилагали разглежданото споразумение и са възприели самостоятелно поведение след либерализацията на газовите пазари, това би било без значение, тъй като отчитането на конкретните последици от дадено споразумение е излишно, след като се установи, че неговата цел е да ограничи, да предотврати или да наруши конкуренцията в рамките на общия пазар (вж. Решение на Общия съд от 20 март 2002 г. по дело LR AF 1998/Комисия, T-23/99, Recueil, стр. II-1705, точка 47 и цитираната съдебна практика). Освен това, както бе припомнено в точка 234 по-горе, от съдебната практика следва, че доказването на наличието на обстоятелства, разкриващи в различна светлина установените от Комисията факти и позволяващи по този начин да бъде дадено друго възможно обяснение на фактите, различно от това, което Комисията възприема, за да заключи, че е налице нарушение на общностните правила на конкуренция, е релевантно само когато Комисията се основава единствено на поведението на разследваните предприятия на пазара, за да стигне до извода за съществуването на нарушение.
253. За разлика от това, що се отнася до френския пазар на газ след 10 август 2004 г., от съображения 241—245 по-горе следва, че в обжалваното решение Комисията не е посочила никакво доказателство за това, че прекратяването на споразумението е било фиктивно. Следователно предвид цитираната в точка 252 по-горе съдебна практика е от съществено значение да се определи дали Комисията е доказала, че след формалното прекратяване на споразумението неговите последици продължават да се проявяват на френския пазар.
254. В обжалваното решение обаче Комисията не се е позовала на поведението на E.ON Ruhrgas на френския пазар, за да докаже продължаването на дейността на картела на този пазар. По-специално тя не е посочила продажбите на E.ON Ruhrgas във Франция, въпреки че в съображение 300 от обжалваното решение е направила това по отношение на продажбите на GDF в Германия.
255. Освен това от предоставените от жалбоподателите доказателства следва, че E.ON Ruhrgas значително е увеличило продажбите си на газ във Франция през 2004/2005 г. (вж. по-специално съображение 73 от обжалваното решение). Следователно макар нивото на продажбите на E.ON Ruhrgas във Франция да е останало слабо през 2004 г. и 2005 г. и макар тези продажби да са се отнасяли до ограничен брой клиенти, това потвърждава преустановяването на разглежданото нарушение на френския пазар след август 2004 г.
256. От гореизложеното следва, че по отношение на френския пазар на газ Комисията не е доказала надлежно, че разглежданото нарушение е продължило след 10 август 2004 г. до 30 септември 2005 г.
257. Следователно второто правно основание трябва да се уважи частично и да се отмени член 1 от обжалваното решение, доколкото в него се констатира, че във Франция нарушението е било извършено от 13 август 2004 г. до 30 септември 2005 г.
По третото правно основание, изведено от нарушение на принципа на равно третиране
258. С това правно основание жалбоподателите изтъкват по същество, че като им е наложила глоба, а в сходни предходни случаи (дело GDF/ENI и дело GDF/ENEL) не е налагала такава глоба, Комисията е нарушила принципа на равно третиране.
259. В това отношение следва да се подчертае че член 23, параграф 2 от Регламент № 1/2003 има за цел да предостави на Комисията право да налага глоби, за да може същата да изпълнява възложените ѝ от правото на Съюза надзорни функции (вж. в този смисъл Решение на Съда от 7 юни 1983 г. по дело Musique Diffusion française и др./Комисия, точка 78 по-горе, точка 105 и Решение на Общия съд от 9 юли 2003 г. по дело Archer Daniels Midland и Archer Daniels Midland Ingredients/Комисия, T-224/00, Recueil, стр. II-2597, точка 105). Тези функции включват задачата за разследване и санкциониране на отделните нарушения, както и задължението за следване на обща политика, насочена към прилагане в областта на конкуренцията на установените в Договора принципи и към направляване поведението на предприятията в тази насока. От това следва, че Комисията трябва да следи за възпиращия характер на глобите (Решение на Общия съд от 28 април 2010 г. по дело Gütermann и Zwicky/Комисия, T-456/05 и T-457/05, Сборник, стр. II-1443, точка 79).
260. Освен това трябва да се припомни, че съгласно постоянната съдебна практика по-ранната практика на Комисията не служи сама по себе си като правна рамка на глобите в областта на конкуренцията, като се има предвид, че същата е определена единствено в Регламент № 1/2003 и в Насоките (вж. в този смисъл Решение на Общия съд от 30 септември 2003 г. по дело Michelin/Комисия, T-203/01, Recueil, стр. II-4071, точка 254 и цитираната съдебна практика). Така, решенията по други преписки имат само насочващ характер за евентуалното наличие на дискриминация, тъй като е малко вероятно присъщите за тях обстоятелства, като например съответните пазари, продукти, предприятия и периоди, да са еднакви (вж. в този смисъл Решение на Съда от 7 юни 2007 г. по дело Britannia Alloys & Chemicals/Комисия, C-76/06 P, Сборник, стр. I-4405, точка 60).
261. Все пак принципът на равно третиране, кой то не допуска да се третират по различен начин сходни положения и да се третират еднакво различни положения, освен ако такова третиране не е обективно обосновано, е задължителен за Комисията, когато налага глоба на предприятие за нарушаване на правилата на конкуренцията, както и за всяка друга институция във всичките ѝ дейности (вж. Решение на Общия съд от 13 януари 2004 г. по дело JCB Service/Комисия, T-67/01, Recueil, стр. II-49, точка 187 и цитираната съдебна практика).
262. Това не променя факта, че по-ранните решения на Комисията в областта на глобите могат да бъдат релевантни от гледна точка на спазването на принципа за равно третиране само ако се докаже, че фактическите обстоятелствата по делата, по които са постановени тези решения, каквито са пазарите, стоките, страните, предприятията и съответните периоди, са сравними с данните по конкретния случай (вж. в този смисъл Решение по дело Archer Daniels Midland/Комисия, точка 201 по-горе, точка 316 и цитираната съдебна практика).
263. В настоящия случай обаче фактическите обстоятелства по делата, по които са постановени по-ранните решения, на които се позовават жалбоподателите, не са сравними с тези в настоящия случай, така че посочените решения не могат да се изтъкнат с оглед спазването на принципа на равно третиране в съответствие с цитираната в точка 262 по-горе съдебна практика.
264. Всъщност най-напред фактът, че разглежданото поведение се отнася до сектора на газа за период, който съвпада с либерализацията и който следователно се характеризира с големи промени в сектора, не може сам по себе си да докаже, че обстоятелствата по дело GDF/ENI и дело GDF/ENEL са сравними с тези по настоящия случай.
265. По-нататък в дело GDF/ENI и дело GDF/ENE Комисията отчита обстоятелството, че става дума за първото решение относно териториалните ограничения в газовия сектор. Това обаче не е така в настоящия случай.
266. Освен това разглежданите ограничения се различават по естеството си. Всъщност ограниченията по дело GDF/ENI и дело GDF/ENEL са от вертикален характер, доколкото произтичат, от една страна, от договор за транзит и от друга, от договор, който може да се разглежда като договор за пренос или като договор за покупко-продажба. Впрочем от анализа, който прави Комисията по тези дела във връзка с приложимостта на член 81, параграф 3 ЕО, следва, че тя самата счита тези ограничения за вертикални. Не такова обаче е положението в настоящия случай, където ограничението има хоризонтален характер, доколкото произтича от споразумение между двама доставчици относно използването на газопровод и е свързано с възможностите за продажба на газ на респективните им пазари. Освен това, както посочва Комисията, дело GDF/ENI и дело GDF/ENEL се различават от настоящия случай, тъй като тези дела се отнасят до договорна клауза, която ограничава едностранно територията, на която ENI и ENEL могат да използват газа, предмет на договора, докато в настоящия случай ограничението се отнася до респективните територии на разглежданите предприятия.
267. Накрая, противно на твърденията на жалбоподателите, от приложените по делото доказателства (вж. по-специално точка 191 по-горе) следва, че страните по въпросното споразумение са знаели, че действията им са неправомерни най-малкото от началото на 2000 г. Жалбоподателите следователно не могат да се позоват на добросъвестността си, за да бъдат третирани като предприятията по дело GDF/ENI и по дело GDF/ENEL, които не са знаели, че действията им нарушават правото на конкуренция.
268. Предвид горепосочените разлики фактът, че нарушенията са се отнасяли до предприятия със сходен размер и идентични или сравними държави членки, не позволява да се счета, че положенията са сходни.
269. При тези обстоятелства трябва да се констатира, че противно на твърдяното от жалбоподателите, разглежданото в настоящия случай поведение и поведението на предприятията по дело GDF/ENI и по дело GDF/ENEL не са сходни и нямат едни и същи характеристики, така че правното основание, изведено от нарушение на принципа на равно третиране, трябва да се отхвърли.
По четвъртото правно основание, изведено от погасяването по давност на твърдените нарушения в резултат на споразумението от 1975 г.
270. Жалбоподателите изтъкват, че доколкото правомощието на Комисията да налага глоби, се погасява с изтичането на петгодишен давностен срок и доколкото този давностен срок е бил прекъснат с проверките от 16 и 17 май 2006 г., може да се наложи глоба само по отношение на фактите, настъпили след 16 май 2001 г. Те считат, че в рамките на второто правно основание те са доказали, че твърдените нарушения са били преустановени веднага след либерализацията на газовите пазари през април 1998 г. по отношение на Германия и през август 2000 г. по отношение на Франция.
271. Както следва от съображенията, посветени на второто правно основание на жалбоподателите, разглежданите нарушения са били преустановени през септември 2005 г. по отношение на нарушението в Германия и през август 2004 г. по отношение на нарушението във Франция. Следователно действията, които са били взети предвид с оглед налагането на глобата, не са били погасени по давност към момента, в който Комисията е направила проверките си.
272. Следователно изтъкнатото от жалбоподателите четвърто правно основание трябва да се отхвърли.
По петото правно основание, изведено от това, че вторият жалбоподател не носи отговорност за действията на първия жалбоподател
273. Жалбоподателите изтъкват, че вторият жалбоподател не може да носи отговорност за разглежданото нарушение, тъй като, първо, не е участвал пряко в нарушението и второ, презумпцията, че дружеството майка е упражнявало решаващо влияние върху поведението на изцяло дъщерното си дружество, е била оборена.
274. Общият съд счита за подходящо най-напред да разгледа второто твърдение за нарушение.
275. В това отношение следва да се припомни, че съгласно постоянната съдебна практика поведението на дадено дъщерно дружество може да бъде вменено на дружеството майка по-конкретно когато, макар и да има отделна правосубектност, това дъщерно дружество не определя по самостоятелен начин своето поведение на пазара, а прилага главно указанията, които са му дадени от дружеството майка (вж. Решение на Съда от 10 септември 2009 г. по дело Akzo Nobel и др./Комисия, C-97/08 P, Сборник, стр. I-8237, точка 58 и цитираната съдебна практика).
276. Всъщност това е така, защото в подобна ситуация дружеството майка и неговото дъщерно дружество са част от една и съща стопанска единица и следователно формират едно-единствено предприятие. Така обстоятелството, че дружество майка и неговото дъщерно дружество представляват едно-единствено предприятие по смисъла на член 81 ЕО, позволява на Комисията да адресира до дружеството майка решение за налагане на глоби, без да се изисква да е доказано личното участие на последното в нарушението (Решение по дело Akzo Nobel и др./Комисия, точка 275 по-горе, точка 59).
277. В особения случай, когато дружество майка притежава изцяло капитала на своето дъщерно дружество, извършило нарушение на общностните правила на конкуренцията, от една страна, това дружество майка може да упражнява решаващо влияние върху поведението на това дъщерно дружество и от друга страна, съществува оборима презумпция, според която посоченото дружество майка действително упражнява решаващо влияние върху поведението на своето дъщерно дружество (вж. Решение по дело Akzo Nobel и др./Комисия, точка 275 по-горе, точка 60 и цитираната съдебна практика).
278. При тези обстоятелства е достатъчно Комисията да докаже, че целият капитал на дадено дъщерно дружество е собственост на неговото дружество майка, за да се презумира, че последното оказва решаващо влияние върху търговската политика на това дъщерно дружество. Впоследствие Комисията ще бъде в състояние да счита дружеството майка за солидарно отговорно за плащането на наложената на неговото дъщерно дружество глоба, освен ако това дружество майка, което трябва да обори тази презумпция, не представи достатъчно доказателства, които са от естество да установят, че неговото дъщерно дружество има самостоятелно поведение на пазара (вж. Решение по дело Akzo Nobel и др./Комисия, точка 275 по-горе, точка 61 и цитираната съдебна практика).
279. В това отношение следва да се вземат предвид всички релевантни елементи относно икономическите, организационни и юридически връзки, които свързват това дъщерно дружество с неговото дружество майка, които могат да варират във всеки отделен случай (Решение по дело Akzo Nobel и др./Комисия, точка 275 по-горе, точка 74).
280. По-специално тази преценка не следва да се ограничава само до елементите, свързани с търговската политика stricto sensu на дъщерното дружество, като стратегията на разпространение или на цените. По-конкретно, за да се достигне до извода, че дъщерното дружество е самостоятелно, не е достатъчно да се докаже само, че то управлява тези конкретни аспекти на своята търговска политика, без да получава указания в това отношение. Още по-малко може да е от решаващо значение дали дружеството майка се намесва в ежедневното управление на своето дъщерно дружество (вж. този смисъл Решение по дело Akzo Nobel и др./Комисия, точка 275 по-горе, точка 73 и заключението на генералния адвокат Kokott по това дело, Сборник, стр. I-8241, точки 87—94).
281. В настоящия случай в съображения 280 и 281 от обжалваното решение Комисията приема, че следва да се счете, че E.ON е упражнявало решаващо влияние и ефективен контрол върху E.ON Ruhrgas, тъй като E.ON притежава изцяло капитала на E.ON Ruhrgas и не е оборило цитираната в точка 277 по-горе презумпция, произтичаща от съдебната практика.
282. В това отношение следва да се посочи, че е безспорно, че E.ON притежава целия капитал на E.ON Ruhrgas от януари 2003 г. Въпреки това жалбоподателите считат, че са оборили презумпцията, тъй като E.ON е било обикновено холдингово дружество без собствена оперативна дейност. Освен това те считат, че обстоятелството, че по време на срещата от 27 май 2004 г. председателят на управителния съвет на E.ON е признал, че не е в течение на преструктурирането на договорната рамка относно газопровода MEGAL, показва, че дружеството майка не е оказвало влияние върху търговската политика на дъщерното си дружество.
283. Що се отнася до твърдението на жалбоподателите, че E.ON е холдингово дружество, което не се намесва в дейността на E.ON Ruhrgas, следва да се отбележи, че само това обстоятелство не е достатъчно, за да се изключи, че това дружество е упражнявало определящо влияние върху посоченото дъщерно дружество. Всъщност в контекста на група от дружества холдингът е дружество, чиято задача е да групира участия в различни дружества и чиято функция е да осигури единно ръководство на тези дружества (вж. в този смисъл Решение на Общия съд от 8 октомври 2008 г. по дело Schunk и Schunk Kohlenstoff-Technik/Комисия, T-69/04, Сборник, стр. II-2567, точка 63).
284. Според жалбоподателите обаче управителният съвет на E.ON е натоварен с „управлението на E.ON като интегрирано енергийно предприятие“ и „[това] обхваща стратегическото развитие, политиката и финансовите мерки, общото управление на пазара, управлението на риска и редовното оптимизиране на портфейла“. Тези твърдения следователно потвърждават, че функцията на E.ON е била е да осигури единно ръководство на тези дружества и координация, така че да повлияе на поведението на E.ON Ruhrgas на пазара.
285. Освен това, като се имат предвид твърденията на жалбоподателите в точка 284 по-горе, и по-специално това, че E.ON е натоварено с общото управление на пазара, обстоятелството, че председателят на управителния съвет на E.ON не е бил в течение на подробностите по преструктурирането на договорната рамка на газопровода MEGAL, не е достатъчно, за да се докаже самостоятелността на Ruhrgas на пазара, тъй като става дума само за единичен елемент от изключително технически характер.
286. Впрочем от отчета за срещата от 27 май 2004 г., следва, че председателят на управителният съвет не е бил в течение на подробностите по преструктурирането, но е бил в течение на факта, че GDF иска да продава в Германия газ от газопровода MEGAL, което е допълнителна улика за интереса на дружеството майка към търговската дейност на неговото дъщерно дружество.
287. От това следва, че второто твърдение за нарушение на жалбоподателите относно оборването на презумпцията, че дружеството майка е упражнявало решаващо влияние върху поведението на изцяло притежаваното от него дъщерно дружество, трябва да се отхвърли, тъй като не е доказано, че дъщерното дружество е определяло самостоятелно поведението си на пазара, като освен това не е необходимо да се разглежда доводът на Комисията, че тези документи са недопустими, тъй като са били представени за пръв път пред Общия съд.
288. Доколкото E.ON може да носи отговорност за нарушението в качеството си на дружество майка, което притежава изцяло капитала на дъщерното си дружество, първото твърдение за нарушение трябва да се отхвърли като неотносимо, тъй като, дори да бъде уважено, то не може да постави под съмнение носенето на отговорност за нарушението.
289. Във всички случаи, що се отнася до първото твърдение за нарушение на жалбоподателите, следва да се отбележи, че в съображение 280 от обжалваното решение Комисията е констатирала, че E.ON е участвало пряко в нарушението, считано от 2003 г., датата, на която то е изкупило E.ON Ruhrgas и е било ангажирано пряко с дейността на последното. В подкрепа на това твърдение тя се позовава на среща от 27 май 2004 г. между GDF и председателя на управителния съвет на E.ON, в хода на която последното се оплака от агреси вното поведение на GDF в Германия и уверява, че E.ON няма желание да навлиза агресивно на френския пазар.
290. Жалбоподателите твърдят, че тази среща не доказва наличието на пряко участие на E.ON в нарушението, тъй като, първо, тя не представлявала самостоятелно нарушение на член 81 ЕО и второ, Комисията неправилно е преценила съдържанието на срещата, тъй като тя не е била посветена на газопровода MEGAL, а на стратегиите на E.ON за придобиването.
291. Макар да е вярно, че Комисията не е твърдяла, че срещата от 27 май 2004 г. е самостоятелно нарушение на член 81 ЕО, от отчета за тази среща все пак следва, че според председателя на управителния съвет на E.ON „западната граница за намесата на E.ON в континентална Европа [е] западната граница на Германия: няма заявен интерес към Франция, нито към Испания“, но че „[з]а сметка на това [съществува] интерес към Италия и Швейцария“. Нищо от съдържанието или от контекста на този отчет обаче не позволява да се приеме, както правят жалбоподателите, че тези твърдения са свързани с дейностите по сливане или придобиване.
292. Напротив, съдържащата се в отчета за срещата от 27 май 2004 г. информация, посочена по-горе, се отнася до търговската стратегия на предприятията, и по-специално до стратегията на GDF, за което продължава да се счита, че има агресивно и опасно поведение на германския пазар, както следва от съображение 121 от обжалваното решение.
293. Следователно доводите на жалбоподателите не могат да бъдат уважени.
294. С оглед на всичко гореизложено Комисията правилно е счела, че дружеството майка E.ON може да носи отговорност за поведението на E.ON Ruhrgas. Следователно петото право основание на жалбоподателите следва да бъде отхвърлено.
2. По исканията за намаляване на размера на глобата
295. В подкрепа на исканията си за намаляване на размера на глобата жалбоподателите изтъкват едно-единствено правно основание, изведено от неправилното изчисляване на размера на глобата.
296. Жалбоподателите твърдят, че Комисията е допуснала грешка при изчисляването на глобата, тъй като разглежданото нарушение е било преустановено на френския пазар през август 2004 г., а не през септември 2005 г. Следователно наложената им глоба трябвало да бъде намалена. В репликата си те уточняват, че във всички случаи при изчисляването на глобата Комисията не е следвало да взима предвид оборота на първия жалбоподател след 2004 г.
297. Както следва от разглеждането на второто правно основание, Комисията не е доказала надлежно, че разглежданото нарушение е продължило след 13 август 2004 г. до 30 септември 2005 г., що се отнася до френския пазар на газ.
298. Следователно обжалваното решение трябва да се измени, така че при определянето на окончателния размер на глобата, която следва да се наложи на жалбоподателите, да се вземе предвид продължителността на нарушението, извършено на френския пазар, а именно от 10 август 2000 г. (вж. точка 93 по-горе) до 13 август 2004 г.(вж. точка 257 по-горе). От друга страна, Общият съд счита, че никакво правно основание, свързано с императивни правни норми, което общият съд е длъжен да повдигне служебно (вж. в този смисъл Решение на Съда от 8 декември 2011 г. по дело KME Germany и др./Комисия, C-389/10 P, Сборник, стр. I-12789, точка 131), не обосновава намаляването на размера на глобата, наложена на жалбоподателите.
299. В това отношение, ако се приложи използваният от Комисията метод за изчисляване на размера на глобата, както е изложен в съображения 339 и 358—391 от обжалваното решение, а именно (първоначален процент, приложен към средната годишна стойност на продажбите във Франция x продължителността на нарушението във Франция) + (процент от допълнителната сума, приложен към средната годишна стойност на продажбите във Франция) + (първоначален процент, приложен към средната годишна стойност на продажбите в Германия x продължителността на нарушението в Германия) + (процент от допълнителната сума, приложен към средната годишна стойност на продажбите в Германия), като се използват изменените данни относно продължителността на нарушението във Франция (4 вместо 5,5 години) и средната стойност на свързаните с нарушението продажби на френския пазар, за да се отчете частичната отмяна на обжалваното решение от Общия съд, размерът на глобата на жалбоподателите би трябвало да е 267 милиона евро.
300. Все пак трябва да се припомни, че предвид правомощието за пълен съдебен контрол, предоставено му в приложение на член 229 ЕО с член 31 от Регламент № 1/2003, Общият съд е овластен, извън обикновения контрол за законосъобразност на санкцията, който позволява само да се отхвърли жалбата за отмяна или да се отмени обжалваният акт, да замества преценката на Комисията със своята и вследствие на това да измени обжалвания акт дори при липсата на отмяна, като вземе предвид всички фактически обстоятелства, за да промени например размера на глобата, когато въпросът за размера ѝ е отнесен до него (вж. в този смисъл Решение на Съда от 8 февруари 2007 г. по дело Groupe Danone/Комисия, C-3/06 P, Сборник, стр. I-1331, точки 61 и 62 и Решение на Съда от 3 септември 2009 г. по дело Prym и Prym Consumer/Комисия, C-534/07 P, Сборник, стр. I-7415, точка 86 и цитираната съдебна практика).
301. В това отношение следва да се посочи, че когато упражнява пълен съдебен контрол, Общият съд не е обвързан нито от изчисленията на Комисията, нито от Насоките ѝ (вж. в този смисъл Решение по дело BASF и UCB/Комисия, точка 251 по-горе, точка 213 и цитираната съдебна практика), а трябва да извърши собствена преценка, като вземе предвид всички обстоятелства по конкретния случай.
302. В настоящия случай обаче Общият съд счита, че прилагането на възприетия от Комисията метод за изчисляване на глобата, така както бе описан в точка 299 по-горе, не отчита всички релевантни обстоятелства.
303. Всъщност прилагането на този метод към коригираните данни за продължителността на нарушението във Франция и средната стойност на продажбите във Франция във връзка с нарушението на френския пазар през този период предполага намаляване на наложената на жалбоподателите глоба, което е в много голяма степен непропорционално с оглед на относителната значимост на констатираната грешка. Всъщност, въпреки че грешката на Комисията се отнася само до френския пазар и до дванадесет месеца и половина от първоначално установената от Комисията продължителност на нарушението на този пазар от пет години и един месец и половина, прилагането на метода на Комисията би довело до намаляване на глобата с повече от 50 %.
304. Освен това прилагането на метода на Комисията при определянето на размера на глобата би довело до подценяване на значението на нарушението, извършено на немския пазар, спрямо нарушението, извършено на френския пазар.
305. В допълнение, след изслушването на страните по време на съдебното заседание по въпроса за евентуалното отражение върху размера на глобата на частичната отмяна на обжалваното решение, в частта, в която се определя размерът на глобата с оглед продължителността на нарушението, и като се имат предвид всички гореизложени съображения, и по-специално точки 303 и 304 по-горе, окончателният размер на глобата на жалбоподателите следва да се фиксира, предвид всички обстоятелства по случая, и по-специално продължителността и тежестта на разглежданото нарушение, на 320 милиона евро.
По съдебните разноски
306. По смисъла на член 87, параграф 2 от Процедурния правилник загубилата делото страна се осъжда да заплати съдебните разноски, ако е направено такова искане. Съгласно член 87, параграф 3, първа алинея от посочения правилник обаче Общият съд може да разпредели съдебните разноски или да реши всяка страна да понесе направените от нея съдебни разноски, ако всяка от страните е загубила по едно или няколко от предявените основания или поради изключителни обстоятелства.
307. Предвид факта, че исканията на всяка от страните са отхвърлени частично, всяка страна следва да заплати направените от нея съдебни разноски.
Диспозитив
По изложените съображения
ОБЩИЯТ СЪД (пети състав)
реши:
1) Отменя член 1 от Решение C (2009) 5355 окончателен на Комисията от 8 юли 2009 година относно производство по член 81 [ЕО] (дело COMP/39.401 — E.ON/GDF), от една страна, в частта, в която е констатирано, че нарушението е продължило от 1 януари 1980 г. поне до 24 април 1998 г., що се отнася до извършеното в Германия нарушение, и от друга страна, в частта, в която е констатирано наличието на нарушение, извършено във Франция в периода от 13 август 2004 г. до 30 септември 2005 г.
2) Определя размера на глобата, наложена на E.ON Ruhrgas AG и на E.ON AG с член 2, буква а) от Решение C (2009) 5355 окончателен, на 320 милиона евро.
3) Отхвърля жалбата в останалата ѝ част.
4) Всяка страна понася направените от нея съдебни разноски.