CELEX: 62010TJ0534
Gemenskapsvarumärke
Invändningsförfarande
Ansökan om registrering som gemenskapsvarumärke av ordmärket HELLIM
Det som gemenskapsvarumärke registrerade äldre kollektivordmärket HALLOUMI
Relativt registreringshinder
Risk för förväxling
Artikel 8.1 b i förordning (EG) nr 207/2009
Rätten att yttra sig
Artikel 63.2 i förordning nr 207/2009

Domskäl
Bakgrund till tvisten
1. Garmo AG ingav den 24 oktober 2005 en ansökan om registrering av gemenskapsvarumärke till harmoniseringsbyrån, i enlighet med rådets förordning (EG) nr 40/94 av den 20 december 1993 om gemenskapsvarumärken (EGT L 11, 1994, s. 1; svensk specialutgåva, område 17, volym 2, s. 3), i dess ändrade lydelse (ersatt av rådets förordning (EG) nr 207/2009 av den 26 februari 2009 om gemenskapsvarumärken (EUT L 78, s. 1)).
2. Det sökta varumärket utgörs av ordkännetecknet HELLIM.
3. De varor som registreringsansökan avsåg omfattas av klass 29 i Niceöverenskommelsen om internationell klassificering av varor och tjänster vid varumärkesregistrering av den 15 juni 1957, med ändringar och tillägg, och motsvarar bland annat följande beskrivning: ”mjölk och mjölkprodukter”.
4. Ansökan om registrering av gemenskapsvarumärke offentliggjordes i Bulletinen för gemenskapsvarumärken nr 14/2006 av den 3 april 2006.
5. Den 26 juni 2006 framställde sökanden, Organismos Kypriakis Galaktokomikis Viomichanias, med stöd av artikel 42 i förordning nr 40/94 (nu artikel 41 i förordning nr 207/2009), en invändning mot registreringen av det sökta varumärket för de varor som avses i punkt 3 ovan.
6. Invändningen grundade sig på det som gemenskapsvarumärke registrerade äldre kollektivordmärket HALLOUMI, för vilket ansökan om registrering getts in den 22 februari 1999 och vilket registrerats den 14 juli 2000 under nummer 1082965, för varor i klass 29, motsvarande följande beskrivning: ”Ost”.
7. Till stöd för invändningen åberopades det registreringshinder som avses i artikel 8.1 b i förordning nr 40/94 (nu artikel 8.1 b i förordning nr 207/2009).
8. Invändningsenheten avslog invändningen genom beslut av den 10 mars 2010 med motiveringen att risk för förväxling mellan kännetecknen HELLIM och HALLOUMI inte förelåg, trots att de ifrågavarande varorna var av samma eller liknande slag. Invändningsenheten fann att de motstående kännetecknen inte liknade varandra i visuellt och fonetiskt hänseende. För konsumenterna liknade de motstående kännetecknen varandra i viss mån i begreppsmässigt hänseende, eftersom båda orden används för att beteckna en särskild sorts ost. Det äldre varumärket hade för övrigt låg särskiljningsförmåga på Cypern, med hänsyn till att ordet halloumi betecknar en särskild sorts cypriotisk ost. På grund av att det äldre varumärket således hade beskrivande karaktär, kunde skillnaderna i visuellt och fonetiskt hänseende hos de motstående kännetecknen inte uppvägas av likheten i begreppsmässigt hänseende. Risk för förväxling förelåg därför inte.
9. Sökanden överklagade den 7 maj 2010 invändningsenhetens beslut till harmoniseringsbyrån med stöd av artiklarna 58–64 i förordning nr 207/2009.
10. Fjärde överklagandenämnden avslog överklagandet genom beslut av den 20 september 2010 (nedan kallat det angripna beslutet). I punkt 18 i det angripna beslutet anslöt sig överklagandenämnden för det första till invändningsenhetens av parterna obestridda slutsats att de ifrågavarande varorna var av samma eller liknande slag. I punkterna 21 och 22 i det angripna beslutet fann överklagandenämnden för det andra att likheten mellan de motstående kännetecknen var låg i visuellt och fonetiskt hänseende. I begreppsmässigt hänseende konstaterade överklagandenämnden i punkt 23 i det angripna beslutet att turkiska inte är ett officiellt språk i Europeiska unionen. En eventuell betydelse hos ordet hellim på turkiska var därför inte avgörande för bedömningen av risken för förväxling. Det saknar betydelse om omsättningskretsen känner igen beteckningen för en särskild sorts cypriotisk ost, eftersom det är fråga om en rent beskrivande betydelse som inte kan läggas till grund för känneteckensjämförelsen. Jämförelsen i begreppsmässigt hänseende är därför neutral. Vad för det tredje avser risken för förväxling, ansåg överklagandenämnden i punkt 26 i det angripna beslutet att den omständigheten att det äldre varumärket är ett kollektivmärke inte medför att detta varumärke har en medelhög särskiljningsförmåga. Överklagandenämnden har anfört att kollektivmärken skiljer sig från individuella varumärken genom att registreringshindret avseende beskrivande geografisk beteckning inte är tillämpligt på de förstnämnda. Kollektivmärken är nämligen avsedda att skydda varor som härrör från ett kollektiv av regionala tillverkare. Med beaktande av att det äldre varumärket hade låg särskiljningsförmåga och av att likheten mellan de motstående kännetecknen var låg i visuellt och fonetiskt hänseende, fann överklagandenämnden i punkt 30 i det angripna beslutet att risk för förväxling inte förelåg även om varorna var av samma eller liknande slag.
Parternas yrkanden
11. Sökanden har yrkat att tribunalen ska
– ogiltigförklara det angripna beslutet, och
– förplikta harmoniseringsbyrån att ersätta rättegångskostnaderna, inklusive dem som hänför sig till förfarandet vid överklagandenämnden.
12. Harmoniseringsbyrån har yrkat att tribunalen ska
– ogilla talan, och
– förplikta sökanden att ersätta rättegångskostnaderna.
Rättslig bedömning
13. Till stöd för sin talan har sökanden åberopat två grunder, dels åsidosättande av artikel 8.1 b i förordning nr 207/2009, eftersom risk för förväxling förelåg, dels åsidosättande av artikel 63.2 i samma förordning, eftersom sökandens rätt att yttra sig inte iakttagits.
Den första grunden: Åsidosättande av artikel 8.1 b i förordning nr 207/2009
14. Sökanden har först och främst anmärkt mot att överklagandenämnden ansåg dels att det förelåg en låg visuell och fonetisk likhet mellan de motstående kännetecknen, dels att jämförelsen i begreppsmässigt hänseende var neutral.
15. Enligt lydelsen i artikel 8.1 b i förordning nr 207/2009 ska det varumärke som ansökan gäller inte kunna registreras om innehavaren av ett äldre varumärke invänder och om ”det – på grund av att det är identiskt med eller liknar det äldre varumärket och de varor eller tjänster som omfattas av varumärkena är identiska eller är av liknande slag – föreligger en risk att allmänheten förväxlar dem inom det område där det äldre varumärket är skyddat, inbegripet risken för att varumärket associeras med det äldre varumärket”.
16. Enligt fast rättspraxis föreligger risk för förväxling om det finns risk för att allmänheten kan tro att varorna eller tjänsterna i fråga kommer från samma företag eller i förekommande fall från företag med ekonomiska band (se förstainstansrättens dom av den 10 september 2008 i mål T-325/06, Boston Scientific mot harmoniseringsbyrån – Terumo (CAPIO), ej publicerad i rättsfallssamlingen, punkt 70 och där angiven rättspraxis, se, analogt, även domstolens dom av den 29 september 1998 i mål C-39/97, Canon, REG 1998, s. I-5507, punkt 29, och av den 22 juni 1999 i mål C-342/97, Lloyd Schuhfabrik Meyer, REG 1999, s. I-3819, punkt 17).
17. Det är dessutom fastslaget att det, vid prövningen av huruvida det föreligger risk för förväxling hos allmänheten, ska göras en helhetsbedömning mot bakgrund av samtliga relevanta faktorer i det enskilda fallet (se domen i det ovan i punkt 16 nämnda målet CAPIO, punkt 71 och där angiven rättspraxis, se analogt även domstolens dom av den 11 november 1997 i mål C-251/95, SABEL, REG 1997, s. I-6191, punkt 22, samt domarna i de ovan i punkt 16 nämnda målen Canon, punkt 16, och Lloyd Schuhfabrik Meyer, punkt 18).
18. Vid denna helhetsbedömning av risken för förväxling föreligger ett visst samspel mellan de faktorer som beaktas, däribland varumärkeslikheten och varu- eller tjänsteslagslikheten. Låg varu- eller tjänsteslagslikhet kan således kompenseras av hög varumärkeslikhet och omvänt (domstolens dom av den 13 september 2007 i mål C-234/06 P, Il Ponte Finanziaria mot harmoniseringsbyrån, REG 2007, s. I-7333, punkt 48, förstainstansrättens dom av den 23 oktober 2002 i mål T-6/01, Matratzen Concord mot harmoniseringsbyrån – Hukla Germany (MATRATZEN), REG 2002, s. II-4335, punkt 25, se analogt även domen i det ovan i punkt 16 nämnda målet Canon, punkt 17). Samspelet mellan dessa faktorer kommer till uttryck i skäl 8 i förordning nr 207/2009, där det anges att begreppet likhet bör tolkas i förhållande till risken för förväxling. Denna risk måste i sin tur bedömas mot bakgrund av ett flertal omständigheter, bland annat hur känt varumärket är på marknaden, hur varumärket kan associeras med det använda eller registrerade kännetecknet, graden av likhet mellan varumärket och kännetecknet samt mellan de ifrågavarande varorna eller tjänsterna (se domen i det ovan i punkt 16 nämnda målet CAPIO, punkt 72 och där angiven rättspraxis).
19. Eftersom risken för förväxling är större ju högre särskiljningsförmåga det äldre varumärket har, åtnjuter varumärken som antingen i sig eller på grund av att de är kända på marknaden har hög särskiljningsförmåga ett mer omfattande skydd än varumärken med lägre särskiljningsförmåga (se domen i det ovan i punkt 16 nämnda målet Lloyd Schuhfabrik Meyer, punkt 20 och där angiven rättspraxis).
20. Med avseende på artikel 8.1 b i förordning nr 207/2009 kan det följaktligen finnas risk för förväxling, trots att det föreligger en lägre grad av likhet mellan varumärkena, om de varor eller tjänster som de omfattar liknar varandra i hög utsträckning och det äldre varumärket har en hög särskiljningsförmåga (se domen i det ovan i punkt 16 nämnda målet Lloyd Schuhfabrik Meyer, punkt 21 och där angiven rättspraxis).
21. I samband med helhetsbedömningen av risken för förväxling förväntas genomsnittskonsumenten av varorna i fråga vara normalt informerad samt skäligen uppmärksam och medveten. Vidare ska hänsyn tas till att genomsnittskonsumenten sällan har möjlighet att göra en direkt jämförelse mellan de olika varumärkena utan måste förlita sig på en oklar minnesbild av varumärkena. Det ska även beaktas att genomsnittskonsumentens uppmärksamhet kan variera beroende på vilket varu- eller tjänsteslag det är fråga om (förstainstansrättens dom av den 23 oktober 2002 i mål T-104/01, Oberhauser mot harmoniseringsbyrån – Petit Liberto (Fifties), REG 2002, s. II-4359, punkt 28, och av den 30 juni 2004 i mål T-186/02, BMI Bertollo mot harmoniseringsbyrån – Diesel (DIESELIT), REG 2004, s. II-1887, punkt 38, se analogt även domen i det ovan i punkt 16 nämnda målet Lloyd Schuhfabrik Meyer, punkt 26).
22. I förevarande mål gjorde överklagandenämnden en riktig bedömning när den i punkt 17 i det angripna beslutet slog fast att omsättningskretsen utgjordes av den breda allmänheten i unionen, vilket sökanden inte har bestritt. De aktuella varorna utgjordes nämligen av livsmedel för daglig konsumtion och det äldre varumärket var ett gemenskapsvarumärke.
Känneteckensjämförelsen
23. Vad för det första avser den visuella likheten, finner tribunalen, i likhet med vad som framgår av punkt 21 i det angripna beslutet, att den första bokstaven i de motstående kännetecknen, nämligen h, är gemensam för dessa. Detsamma gäller bokstavskombinationen ll samt att kännetecknen avslutas med bokstäverna i och m, men i olika ordning – mi respektive im. I visuellt hänseende innebär emellertid de skillnader som beror på ordens respektive struktur, på att olika vokaler används och på dispositionen av bokstäverna och dessas längd, att de motstående kännetecknen i sin helhet inte liknar varandra i visuellt hänseende, något som även invändningsenheten konstaterade (se, för ett liknande resonemang, förstainstansrättens dom av den 9 april 2003 i mål T-224/01, Durferrit mot harmoniseringsbyrån – Kolene (NU-TRIDE), REG 2003, s. II-1589, punkt 46).
24. Sökanden har anfört att en medelhög grad av visuell likhet föreligger, eftersom fem av det sökta varumärkets sex bokstäver även finns i det äldre varumärket. Detta gäller bokstäverna h, i och m samt ett dubblerat l. Detta argument kan inte godtas, eftersom det är nödvändigt att göra en helhetsbedömning som omfattar de olika beståndsdelarna i de motstående kännetecknen, i synnerhet kännetecknens sammansättning och längd samt ordningen mellan de bokstäver som kännetecknen utgörs av.
25. Beträffande den fonetiska likheten är det, såsom överklagandenämnden angav i punkt 22 i det angripna beslutet, riktigt att det sökta varumärket utgörs av två stavelser, medan det äldre varumärket utgörs av tre. De respektive stavelserna i de motstående kännetecknen låter för övrigt olika då de uttalas. Med undantag för de första stavelserna i de motstående kännetecknen – he respektive ha – som kan förete viss likhet, är bokstavskombinationerna i dessa kännetecken mycket olika. Detta beror på att olika vokaler används och på bokstävernas disposition och antal. I sin helhet liknar de motstående kännetecknen, såsom invändningsenheten konstaterade, därför inte varandra i fonetiskt hänseende (se, för ett liknande resonemang, domen i det ovan i punkt 23 nämnda målet NU-TRIDE, punkt 47).
26. Sökanden har under förhandlingen i detta avseende tillagt att överklagandenämndens bedömning var oriktig, eftersom en del av omsättningskretsen enligt sökanden uttalar ordet hellim som hellimi. Den cypriotiska omsättningskretsen har nämligen benägenhet att lägga till en vokal i slutet på ord som inte har någon. Därmed föreligger en medelhög grad av fonetisk likhet.
27. Harmoniseringsbyrån h ar hävdat att denna faktiska omständighet inte gjordes gällande under det administrativa förfarandet och att det därför är fråga om en ny omständighet.
28. Enligt artikel 76.1 i förordning nr 207/2009 ska i ärenden om relativa registreringshinder prövningen vara begränsad till vad parterna åberopat och yrkat. Härav följer att då det är fråga om ett relativt registreringshinder, kan rättsliga och faktiska omständigheter som har åberopats vid tribunalen men som inte tidigare har anförts vid överklagandenämnden inte påverka lagenligheten av ett beslut som överklagandenämnden har fattat (domstolens dom av den 13 mars 2007 i mål C-29/05 P, harmoniseringsbyrån mot Kaul, REG 2007, s. I-2213, punkt 54, förstainstansrättens dom av den 15 februari 2005 i mål T-169/02, Cervecería Modelo mot harmoniseringsbyrån – Modelo Continente Hipermercados (NEGRA MODELO), REG 2005, s. II-505, punkt 22, och tribunalens dom av den 17 mars 2010 i mål T-63/07, Mäurer + Wirtz mot harmoniseringsbyrån – Exportaciones Aceiteras Fedeoliva (tosca de FEDEOLIVA), REU 2010, s. II-957, punkt 22).
29. Härav följer att rättsliga och faktiska omständigheter som har åberopats vid tribunalen, men som inte tidigare har anförts vid harmoniseringsbyrån, inte kan beaktas i samband med den prövning, av lagenligheten av beslut som fattats av harmoniseringsbyråns överklagandenämnder, som anförtrotts tribunalen enligt artikel 65 i förordning nr 207/2009. Dessa omständigheter kan därför inte godtas (domarna i de ovan i punkt 28 nämnda målen NEGRA MODELO, punkterna 22 och 23, och tosca de FEDEOLIVA, punkt 23).
30. Det framgår emellertid inte av handlingarna i ärendet hos harmoniseringsbyrån att sökanden under det administrativa förfarandet åberopade att den cypriotiska omsättningskretsen uttalar ordet hellim med tillägg av ett i i ordets slut. Trots att invändningsenheten, till skillnad från överklagandenämnden, fann att det inte förelåg någon likhet i fonetiskt avseende mellan de motstående kännetecknen, ålåg det sökanden att, i överklagandet till överklagandenämnden, göra gällande att det sökta varumärket kunde uttalas hellimi. Sökanden underlät dock att göra detta gällande.
31. Härav följer att det argument som sökanden har åberopat under det muntliga förfarandet ska avvisas enligt den rättspraxis som angetts ovan i punkterna 28 och 29.
32. Sökanden har för övrigt inte genom någon konkret bevisning styrkt påståendet att den cypriotiska omsättningskretsen uttalar ordet hellim som hellimi.
33. Även om sökandens argument i detta avseende skulle ha kunnat tas upp till sakprövning om det hade åberopats i ansökan, vilket sökanden påstår sig ha gjort, ska det anges att ansökan på denna punkt har avfattats på följande sätt: ”Man kan dessutom fråga sig på vilket språk överklagandenämnden grundade sitt beslut när den kom till slutsatsen att vokalkombinationen i Hellim har ett ljusare ljud än vokalkombinationen i Halloumi. På engelska uttalas bokstaven a på ett sätt som liknar bokstaven e. Därvid förstärks ljudlikheten avsevärt.”
34. I motsats till vad sökanden har gjort gällande under förhandlingen, framgår det inte av detta uttalande att sökanden har gjort gällande på vilket sätt den cypriotiska omsättningskretsen uttalar ordet hellimi.
35. Om sökanden hade för avsikt att vid tribunalen göra gällande att den cypriotiska omsättningskretsen uttalar ordet på detta sätt, skulle sökanden därmed med nödvändighet ha ifrågasatt överklagandenämndens konstaterande avseende bedömningen av fonetisk likhet i punkt 22 i det angripna beslutet. Enligt detta konstaterande innehåller det äldre varumärket tre stavelser och det sökta varumärket två, eftersom ordet hellimi, i motsats till ordet hellim, innehåller tre stavelser – hel, li och mi. I sin talan har sökanden emellertid inte bestritt detta konstaterande.
36. Beträffande den begreppsmässiga likheten fann överklagandenämnden i punkt 23 i det angripna beslutet att jämförelsen i begreppsmässigt hänseende var neutral. Överklagandenämnden konstaterade härvid först och främst att turkiska inte är ett av unionens officiella språk, varför någon eventuell betydelse hos det turkiska ordet hellim inte var avgörande för bedömningen av risken för förväxling. Överklagandenämnden fann vidare att även om omsättningskretsen kan antas känna igen beteckningen för en särskild sorts cypriotisk ost, saknar detta betydelse för bedömningen av känneteckenslikheten, eftersom det är fråga om en rent beskrivande betydelse som inte kan läggas till grund för känneteckensjämförelsen.
37. Denna bedömning kan inte godtas.
38. Såsom harmoniseringsbyrån för övrigt har medgett i sin svarsinlaga, är det vedertaget att turkiska är ett av Republiken Cyperns officiella språk, även om det inte är ett av unionens officiella språk. Tribunalen drar därav slutsatsen att en del av befolkningen på Cypern förstår och talar turkiska.
39. Beträffande den begreppsmässiga likheten, är det uppfattningen hos de konsumenter i en del av unionen, för vilka dessa båda ord har en innebörd, som ska beaktas.
40. Beträffande bedömningen av den exakta betydelsen hos de ord som de motstående kännetecknen är uppbyggda av, finner tribunalen att jämförelsen i begreppsmässigt hänseende inte kan vara neutral, eftersom kännetecknen har en exakt betydelse på omsättningskretsens språk (se, e contrario , förstainstansrättens dom av den 23 oktober 2002 i mål T-388/00, Institut für Lernsysteme mot harmoniseringsbyrån – Educational Services (ELS), REG 2002, s. II-4301, punkt 74).
41. Det är i förevarande mål utrett att det grekiska ordet halloumi på turkiska översätts med hellim. Det kan härvid inte bestridas att genomsnittskonsumenten på Cypern, där både grekiska och turkiska är officiella språk, förstår att både ordet halloumi och ordet hellim syftar på samma sorts cypriotiska ost (se, för ett liknande resonemang, förstainstansrättens dom av den 9 mars 2005 i mål T-33/03, Osotspa mot harmoniseringsbyrån – Distribution & Marketing (Hai), REG 2005, s. II-763, punkt 51, samt, beträffande kollektivmärket Rioja och det sökta varumärket Riojavina, tribunalens dom av den 9 juni 2010 i mål T-138/09, Muñoz Arraiza mot harmoniseringsbyrån – Consejo Regulador de la Denominación de Origen Califícada Rioja (RIOJAVINA), REU 2010, s. II-2317, punkt 52).
42. Det föreligger således en viss begreppsmässig likhet som fordrar att en översättning först görs (se, för ett liknande resonemang, domen i det ovan i punkt 41 nämnda målet Hai, punkt 53).
43. Tribunalen ska därför kontrollera huruvida det förhåller sig så som överklagandenämnden fann i det angripna beslutet, nämligen att risk för förväxling inte föreligger mellan de motstående kännetecknen.
Risk för förväxling
44. Det följer av fast rättspraxis att risken för förväxling är större ju högre särskiljningsförmåga det äldre varumärket har. Det kan därför inte uteslutas att den begreppsmässiga likhet som följer av att kännetecken som överensstämmer till sitt semantiska innehåll används i två varumärken skulle kunna skapa risk för förväxling i fall där det äldre varumärket har en speciell särskiljningsförmåga, antingen ursprunglig sådan eller på grund av att det är känt på marknaden (se domen i det ovan i punkt 41 nämnda målet Hai, punkt 56 och där angiven rättspraxis, se även domen i det ovan i punkt 17 nämnda målet SABEL, punkt 24, och förstainstansrättens dom av den 18 februari 2004 i mål T-10/03, Koubi mot harmoniseringsbyrån – Flabesa (CONFORFLEX), REG 2004, s. II-719, punkt 50).
45. Enligt rättspraxis räcker endast en begreppsmässig likhet mellan varumärkena inte för att risk för förväxling ska föreligga när det äldre varumärket inte är välkänt i någon särskild utsträckning och består av ett kännetecken som innehåller få fantasielement (se domen i det ovan i punkt 17 nämnda målet SABEL, punkt 25, och domen i det ovan i punkt 41 nämnda målet Hai, punkt 55).
46. I punkterna 25–27 i det angripna beslutet fann överklagandenämnden i huvudsak att det äldre varumärkets särskiljningsförmåga försvagades av att ordet halloumi hade en beskrivande innebörd. Det äldre varumärket var därvid beskrivande för den aktuella varan, nämligen ost. Enligt punkt 27 i det angripna beslutet var kännetecknet beskrivande för ”det slags ost som har den beteckningen, men inte för dess geografiska ursprung eller andra egenskaper som utmärks av regionala särdrag”.
47. Sökanden har häremot gjort gällande att de särdrag inte beaktades tillräckligt som följer av att det äldre varumärket är ett kollektivmärke som anger inte endast att osten kommer från vissa företag, nämligen sökandens medlemmar, utan även och med nödvändighet att osten har ett geografiskt ursprung (specificerad produktionsort och särskilt recept baserat på mjölk från Cypern). Ansökan om registrering av kollektivmärke kan inges enligt undantagsbestämmelserna i artikel 66.2 i förordning nr 207/2009, och de särskilda egenskaperna hos kollektivmärket kan inte inverka menligt på sökanden eller medföra att särskiljningsförmågan hos det ovannämnda varumärket försvagas, utan leder snarast till att åtminstone en medelhög särskiljningsförmåga ska anses föreligga.
48. Tribunalen godtar inte detta argument.
49. Det ska inledningsvis anges att artikel 66.2 i förordning nr 207/2009 ska tolkas restriktivt, eftersom den innehåller ett undantag från det registreringshinder som föreskrivs i artikel 7.1 c i samma förordning (tribunalens dom av den 17 maj 2011 i mål T-341/09, Consejo Regulador de la Denominación de Origen Txakoli de Álava, m.fl. mot harmoniseringsbyrån (TXAKOLI), REU 2011, s. II-2373, punkt 35).
50. Harmoniseringsbyrån gjorde en riktig bedömning när den angav att det visserligen är riktigt att det enligt artikel 66.2 i förordning nr 207/2009 är möjligt att registrera kollektivmärken, trots att dessa kan omfattas av registreringshindret i artikel 7.1 c i samma förordning, men att det uttryckligen framgår av artikel 66.2 andra meningen i samma förordning att ett kollektivmärke inte ger innehavaren rätt att förbjuda tredje man att använda sådana tecken eller uppgifter i näringsverksamhet, förutsatt att de används i enlighet med god affärssed; i synnerhet kan ett sådant märke inte åberopas mot en tredje man som har rätt att använda ett geografiskt namn.
51. Med hänsyn till att det är nödvändigt att tolka artikel 66.2 i förordning nr 207/2009 restriktivt, har villkoren för att erhålla ett varumärke mildrats först i registreringsskedet genom att beskrivande varumärken får registreras enligt undantaget från kraven i artikel 7.1 c i förordning nr 207/2009.
52. Att ett kollektivmärke har registrerats kan, i motsats till vad sökanden har gjort gällande, således inte i sig läggas till grund för en presumtion att en medelhög särskiljningsförmåga föreligger. Överklagandenämnden gjorde därför en riktig bedömning när den fann att det äldre varumärket skulle anses ha låg särskiljningsförmåga.
53. Risk för förväxling kan föreligga även då det äldre varumärket har låg särskiljningsförmåga. Detta är fallet bland annat när de ifrågavarande varorna är identiska och de motstående kännetecknen liknar varandra (se tribunalens dom av den 13 april 2011 i mål T-358/09, Sociedad Agricola Requingua mot harmoniseringsbyrån – Consejo Regulador de la Denominación de Origen Toro (TORO DE PIEDRA), ej publicerad i rättsfallssamlingen, punkt 45 och där angiven rättspraxis).
54. Med hänsyn till att de motstående kännetecknen inte liknar varandra i fonetiskt eller visuellt hänseende och oberoende av huruvida de ifrågavarande varorna är identiska eller av liknande slag, finner tribunalen emellertid att om det äldre varumärket är beskrivande, kan risk för förväxling hos omsättningskretsen inte föreligga när den begreppsmässiga likheten mellan de motstående kännetecknen inte är tillräcklig för att risk för förväxling ska anses föreligga.
55. Trots att varorna i förevarande mål är identiska eller av liknande slag, är endast begreppsmässig likhet inte tillräcklig för att risk för förväxling ska uppkomma när det äldre varumärket inte har speciell särskiljningsförmåga men har beskrivande karaktär.
56. Av vad anförts följer att överklagandenämnden gjorde en riktig bedömning när den slog fast att risk för förväxling mellan det sökta varumärket och det äldre varumärket inte förelåg enligt artikel 8.1 b i förordning nr 207/2009. Talan kan följaktligen inte bifallas på den första grunden.
Den andra grunden: Åsidosättande av artikel 63.2 i förordning nr 207/2009
57. Sökanden har hävdat att överklagandenämnden, genom att inte beakta sökandens replik av den 20 september 2010 som gavs in samma dag som det angripna beslutet fattades, åsidosatte artikel 63.2 i förordning nr 207/2009, eftersom nämnden inte iakttog sökandens rätt att yttra sig.
58. Tribunalen gör följande bedömning. Sökanden har i sin ansökan inte angett vilka argument som, i den replik som gavs in till överklagandenämnden, anfördes mot Garmos argument beträffande den begreppsmässiga likheten, vilka överklagandenämnden inte besvarade trots att nämnden enligt sökanden borde ha gjort det.
59. Till svar på tribunalens fråga under förhandlingen har sökanden betonat att denne inte haft tillfälle att yttra sig beträffande likheten i begreppsmässigt avseende. Sökanden har härvid även hänvisat till frågan huruvida denna likhet var neutral. Såsom angetts i förhandlingsprotokollet, har sökanden specificerat att överklagandenämnden inte besvarade punkt 3 i den replik som gavs in till nämnden. Denna punkt hade rubriken ”Likhet i begreppsmässigt avseende” och innehöll överväganden avseende huruvida begreppsmässig likhet förelåg.
60. Tribunalen påpekar att sökanden, i punkt 3 i den replik som gavs in till överklagandenämnden, ifrågasatte Garmos beskrivning av den politiska situationen på Cypern. Sökanden erinrade om att Turkiet visserligen ockuperar den norra delen av Cypern, men att hela detta territorium utgör en del av unionen. De grekisktalande och turkisktalande befolkningsgrupperna är dessutom i ännu mindre mån isolerade från varandra, eftersom miljoner grekcyprioter och turkcyprioter korsar demarkationszonen. Sökanden drog härav slutsatsen att cyprioterna känner till att halloumi och hellim avser samma vara, nämligen den cypriotiska nationalosten.
61. Tribunalen har ovan i punkterna 36–42 slagit fast att överklagandenämnden gjorde en oriktig bedömning när den fann att den begreppsmässiga likheten mellan de motstående kännetecknen var neutral.
62. Det framgår för övrigt av punkt 60 ovan att punkt 3 i den ovannämnda repliken inte innehåller något argument beträffande huruvida jämförelsen i begreppsmässigt hänseende mellan de motstående kännetecknen var neutral.
63. Av det ovan anförda följer att talan inte kan vinna bifall på den andra grunden. Talan ska därför ogillas i sin helhet.
Rättegångskostnader
64. Enligt artikel 87.2 i rättegångsreglerna ska tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om detta har yrkats. Harmoniseringsbyrån har yrkat att sökanden ska förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna. Eftersom sökanden har tappat målet, ska harmoniseringsbyråns yrkande bifallas.
Domslut
Mot denna bakgrund beslutar
TRIBUNALEN (åttonde avdelningen)
följande:
1) Talan ogillas.
2) Organismos Kypriakis Galaktokomikis Viomichanias ska ersätta rättegångskostnaderna.