CELEX: 62006TJ0197
Konkurrence
aftaler
brintoverilte og natriumperborat
beslutning, der fastslår en overtrædelse af artikel 81 EF
tilregnelse af ulovlig adfærd
ret til forsvar
begrundelsespligt

Sagens faktiske omstændigheder
Sagsøgeren, FMC Corp., er en virksomhed, der er etableret i De Forenede Stater, og som gennem FMC Chemicals Netherlands BV,
tidligere FMC Chemical Holding BV, ejer 100% af kapitalen i det spanske selskab FMC Foret SA. Sidstnævnte markedsførte på
tidspunktet for de faktiske omstændigheder hydrogenperoxid (herefter »HP«) og natriumperborat (herefter »NP).
I november 2002 informerede Degussa AG Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber om, at der fandtes et kartel på markedet
for HP og NP, og anmodede om, at Kommissionens meddelelse om bødefritagelse eller bødenedsættelse i kartelsager (EFT 2002
C 45, s. 3) blev bragt i anvendelse.
Degussa gav Kommissionen beviser, der satte denne i stand til at iværksætte kontrolundersøgelser i visse virksomheder den
25. og den 26. marts 2003.
Den 26. januar 2005 fremsendte Kommissionen en klagepunktsmeddelelse til sagsøgeren og de øvrige berørte virksomheder.
Efter høringen af de berørte virksomheder vedtog Kommissionen beslutning K(2006) 1766 endelig af 3. maj 2006 vedrørende en
procedure i henhold til artikel 81 [EF] og EØS-aftalens artikel 53 angående Akzo Nobel NV, Akzo Nobel Chemicals Holding AB,
EKA Chemicals AB, Degussa, Edison SpA, sagsøgeren, FMC Foret, Kemira Oyj, L’Air liquide SA, Chemoxal SA, SNIA SpA, Caffaro
Srl, Solvay SA, Solvay Solexis SpA, Total SA, Elf Aquitaine SA og Arkema SA (sag COMP/F/38.620 – Hydrogenperoxid og perborat)
(herefter »den anfægtede beslutning), hvoraf et resumé er offentliggjort i
Den Europæiske Unions Tidende
af 13. december 2006 (EUT L 353, s. 54). Den blev meddelt sagsøgeren ved skrivelse af 8. maj 2006.

Den anfægtede beslutning
Kommissionen anførte i den anfægtede beslutning, at beslutningens adressater havde deltaget i en sammenhængende og vedvarende
overtrædelse af artikel 81 EF og artikel 53 i aftalen om Det Europæiske Samarbejdsområde (EØS) inden for HP og det deraf afledte
produkt NP (anden betragtning til den anfægtede beslutning).
Den konstaterede overtrædelse bestod i det væsentlige i udveksling af vigtige og fortrolige markeds- og virksomhedsrelaterede
oplysninger mellem konkurrenter, begrænsning og styring af produktionen samt den potentielle og den aktuelle kapacitet af
denne, markeds- og kundedeling samt fastsættelse og overvågning af overholdelse af målpriser.
Sagsøgeren blev holdt »solidarisk ansvarlig« for overtrædelsen sammen med FMC Foret (389.-395. betragtning til den anfægtede
beslutning).
Kommissionen har med henblik på beregningen af bøderne anvendt den metode, der er anført i retningslinjerne for beregningen
af bøder i henhold til artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17 og artikel 65, stk. 5, [KS] (EFT 1998 C 9, s. 3, herefter »retningslinjerne«).
Kommissionen har fastsat bødernes grundbeløb i forhold til overtrædelsens grovhed og varighed (452. betragtning til den anfægtede
beslutning), idet overtrædelsen blev kvalificeret som »meget alvorlig« (457. betragtning til den anfægtede beslutning).
Ved anvendelse af en differentieret behandling er sagsøgeren og FMC Foret blevet placeret i kategori 3, som er næstsidste
kategori, og som svarer til et udgangsbeløb på 20 mio. EUR (460.-462. betragtning til den anfægtede beslutning).
Eftersom sagsøgeren og FMC Foret ifølge Kommissionen deltog i overtrædelsen fra den 29. maj 1997 til den 13. december 1999,
dvs. i to år og syv måneder, blev udgangsbeløbet for bøden forhøjet med 25% (467. betragtning til den anfægtede beslutning).
Der blev for sagsøgerens vedkommende ikke taget nogen skærpende eller formildende omstændighed i betragtning.
Den anfægtede beslutnings artikel 1, litra f), fastslår, at sagsøgeren har overtrådt artikel 81, stk. 1, EF og EØS-aftalens
artikel 53 ved at have deltaget i overtrædelsen fra den 29. maj 1997 til den 13. december 1999.
I den anfægtede beslutnings artikel 2, litra d), pålagde Kommissionen sagsøgeren og FMC Foret in solidum en bøde på 25 mio.
EUR.

Retsforhandlinger og parternes påstande
Ved stævning indleveret til Rettens Justitskontor den 18. juli 2006 har sagsøgeren anlagt det foreliggende søgsmål.
Efter at sammensætningen af Rettens afdelinger er blevet ændret, er den refererende dommer blevet knyttet til Sjette Udvidede
Afdeling, som sagen herefter, efter høring af parterne, er blevet henvist til.
Da et medlem af denne afdeling har forfald, har Rettens præsident i overensstemmelse med artikel 32, stk. 3, i Rettens procesreglement
udpeget en anden dommer, for at afdelingen kan være beslutningsdygtig.
På grundlag af den refererende dommers rapport har Retten besluttet at indlede den mundtlige forhandling. Parterne har afgivet
mundtlige indlæg og besvaret spørgsmål fra Retten i retsmødet den 19. maj 2010.
Da et medlem af afdelingen ikke kunne deltage i rådslagningen, har dommeren med den laveste anciennitet i den forstand, hvori
dette udtryk er anvendt i procesreglementets artikel 6, i overensstemmelse med procesreglementets artikel 32 undladt at deltage
i rådslagningen, og Rettens rådslagninger blev fortsat med de tre dommere, som har underskrevet denne dom.
Sagsøgeren har nedlagt følgende påstande:
–        Den anfægtede afgørelse annulleres, for så vidt som den vedrører sagsøgeren.
–        Subsidiært nedsættes den bøde, der er blevet pålagt sagsøgeren.
–        Kommissionen tilpligtes at betale sagens omkostninger.
Kommissionen har nedlagt følgende påstande:
–        Frifindelse.
–        Sagsøgeren tilpligtes at betale sagens omkostninger.

Retlige bemærkninger

Om annullationspåstandene
Til støtte for sin annullationspåstand har sagsøgeren fremsat to anbringender, for det første vedrørende en tilsidesættelse
af begrundelsespligten og for det andet vedrørende retlige fejl og fejlvurderinger, der har gjort sig gældende ved fastslåelsen
af sagsøgerens ansvar for den pågældende overtrædelse.
Det første anbringende vedrørende en tilsidesættelse af begrundelsespligten
–       Parternes argumenter
Sagsøgeren har anført, at hvad angår en beslutning, der fastslår et selskabs ansvar for et andet selskabs handlinger, især
ved anvendelse af en formodning om et moderselskabs udøvelse af kontrol over kapitalen i datterselskabet, skal begrundelsen
være særlig fyldig.
Kommissionen har derfor ikke kunnet begrænse sig til at nævne denne formodning, men har været forpligtet til at fremføre en
passende begrundelse, der kan forklare, hvorfor denne formodning ikke var blevet afkræftet af de af sagsøgeren fremsatte argumenter
og modbeviser.
De begrundelser, der er anført af Kommissionen i den anfægtede beslutning i denne forbindelse, er »formelt utilstrækkelige«
og opfylder ikke kravene i artikel 253 EF.
Alt imens Kommissionen har henvist til forbindelserne mellem de berørte selskaber vedrørende de funktioner, der blev varetaget
af tre personer hos sagsøgeren, FMC Foret og FMC Chemical Holding (391. og 394. betragtning til den anfægtede beslutning),
har den ikke forklaret, hvordan disse omstændigheder var af en sådan karakter, at de kunne tilbagevise de af sagsøgeren fremsatte
argumenter i modsat retning.
Endvidere har sagsøgeren gjort argumenter gældende med henblik på at tilbagevise af de fremlagte omstændigheder i 391. betragtning
til den anfægtede beslutning. I 394. betragtning til den anfægtede beslutning har Kommissionen begrænset sig til at forkaste
disse argumenter uden at forklare begrundelsen for deres forkastelse.
Ved blot at gengive det bevismateriale, der er fremlagt fra de to sider, har Kommissionen ikke angivet de betragtninger, som
ledte den til at konkludere, at den pågældende formodning ikke var blevet afkræftet af sagsøgeren.
De begrundelser, der er fremsat af Kommissionen i 394. betragtning til den anfægtede beslutning, er endvidere ikke tilstrækkelige
til at konstatere sagsøgerens solidariske hæftelse.
For det første har sagsøgeren henvist til eksistensen af særskilte organisationsmæssige strukturer, som kan bevise, at moderselskabet
og dets datterselskab handlede uafhængigt af hinanden på aktivitetsområderne i forbindelse med overtrædelsen. Imidlertid har
Kommissionen ikke forklaret, hvorfor dette element i den foreliggende sag ikke var tilstrækkeligt til at afkræfte den pågældende
formodning.
For det andet har sagsøgeren fremført sine ansattes erklæringer, ifølge hvilke FMC Foret udøvede sine aktiviteter på selvstændig
vis. Kommissionen har selv anerkendt i 394. betragtning til den anfægtede beslutning, at disse erklæringer udgjorde bevis
for FMC Forets selvstændige status. Den anfægtede beslutning indeholder imidlertid ikke nogen begrundelse til støtte for afvisningen
af erklæringerne.
For det tredje er Kommissionens konstatering af, at sagsøgeren ligeledes var involveret i både produktionen af HP og NP (394.
betragtning til den anfægtede beslutning), på den ene side upræcis, og på den anden side utilstrækkelig til at konkludere,
at sagsøgeren udøvede en afgørende indflydelse på FMC Foret. Den blotte omstændighed, at selskaberne producerer de samme produkter,
medfører ikke vedtagelse af en fælles handelspolitik. Sagsøgeren har i øvrigt fremlagt modbevis, som ikke er blevet anfægtet
af Kommissionen, hvad angår markedernes særskilte geografiske karakter, produktionsstedernes forskellige placering, den historiske
udvikling og forbrugernes profil.
Hvad for det fjerde angår Kommissionens konstatering af, at FMC Foret er sagsøgerens europæiske datterselskab (394. betragtning
til den anfægtede beslutning), tilføjer denne intet til den omstændighed, at det drejer sig om et 100% ejet datterselskab.
Det af sagsøgeren fremlagte bevismateriale påviser, at der hverken forelå afstemning eller samarbejde hvad angår de to selskabers
aktiviteter vedrørende HP.
Den anfægtede beslutnings begrundelse er ikke kun »utilstrækkelig«, men indeholder endvidere ingen begrundelse vedrørende
afvisningen af det af sagsøgeren forelagte bevismateriale. Hvis Kommissionen herefter inden for rammerne af sit forsvar gør
gældende, at dette bevismateriale ikke var tilstrækkeligt til at afkræfte den pågældende formodning, er denne konstatering
ikke indeholdt i den anfægtede beslutning.
Med hensyn til det af Kommissionen påberåbte bevismateriale i 391. betragtning til den anfægtede beslutning har sagsøgeren
bl.a. anført, at selv om en af de ansatte i FMC Foret, A.B., blev udnævnt til selskabets vicedirektør, drejer det sig dog
ikke om en direktionsstilling, da dennes funktioner hos sagsøgeren og FMC Foret udelukkende er af administrativ karakter.
A.B. er blot blevet pålagt at overvåge virksomhedens globale handelsstrategi og har ikke været beskæftiget med dens løbende
drift. Den omstændighed, at to andre personer har været direktører i begrænsede tidsperioder såvel for FMC Foret som for FMC
Chemical Holding, er heller ikke af betydning, idet det eneste formål med sidstnævnte selskab har været at eje kapitalandele
og ikke at udøve nogen som helst forretningsmæssig virksomhed.
Ved at fremføre dette modbevis har sagsøgeren flyttet bevisbyrden over på Kommissionen. Den anfægtede beslutning indeholder
imidlertid ikke nogen begrundelse for afvisningen af disse argumenter.
Ifølge sagsøgeren må de begrundelser, som Kommissionen først fremførte for Retten, forkastes, ifølge hvilke det ansvar, der
er betroet A.B., og som består i at overvåge datterselskabets globale handelsstrategi, vidner om udøvelse af en afgørende
indflydelse. Under alle omstændigheder vedrører disse nye begrundelser udelukkende sagsøgerens teoretiske kvalifikationer
for at udøve en afgørende kontrol over FMC Foret, eftersom sagsøgerens argument var, at den berørte person, A.B., i virkeligheden
hverken udøvede en afgørende kontrol over de daglige aktiviteter eller på områderne for den påståede overtrædelse.
Spørgsmålet om den afgørende indflydelse bør undersøges, når det drejer sig om en aktivitet i forbindelse med overtrædelsen.
Den manglende involvering i den løbende administrative drift antyder, at der ikke blev udøvet nogen afgørende indflydelse
i forhold til en sådan aktivitet. Ansvaret alene for en medarbejder, der er pålagt at overvåge virksomhedens globale handelsstrategi,
er ikke tilstrækkeligt til at konkludere, at der faktisk har været udøvet en afgørende indflydelse.
A.B. er i sin i egenskab af datterselskabets administrerende direktør ikke nødvendigvis involveret i den løbende administrative
drift. I den foreliggende sag fremgår det klart af de af sagsøgeren forelagte beviser, at han blot havde til opgave at overvåge
virksomhedens globale handelsstrategi. W.B.’s stilling som bestyrelsesmedlem i FMC Chemical Holding er heller ikke relevant,
da dette selskabs eneste opgave er at eje kapitalandele i FMC Foret. G.W., som er en af direktørerne i FMC Chemical Holding,
har ikke været ansat af sagsøgeren.
Ifølge sagsøgeren er Kommissionen i det tilfælde, hvor den beslutning, hvormed overtrædelsen blev fastslået, er baseret på
tilstedeværelsen af en virksomheds kontrol over en anden virksomhed, forpligtet til at fremlægge de betragtninger, der gør
det muligt at konkludere tilstedeværelsen af en sådan kontrol. I den foreliggende sag har Kommissionen ikke opfyldt denne
betingelse i det omfang, hvor den blot har gentaget sit synspunkt i klagepunktsmeddelelsen uden at forklare, hvorfor den afviste
de af sagsøgeren påberåbte argumenter og modbeviser.
Kommissionen har bestridt sagsøgerens argumenter.
–       Rettens bemærkninger
I relation til det første anbringende har sagsøgeren gjort gældende, at Kommissionen i den anfægtede beslutning ikke har fremført
tilstrækkelige begrundelser for så vidt angår sagsøgerens ansvar for den pågældende overtrædelse, og i særdeleshed at Kommissionen
ikke har uddybet grunden til at afvise det bevismateriale, der er fremført med henblik på at afkræfte den formodning, der
følger af, at sagsøgeren ejer hovedparten af kapitalen i sit datterselskab, der deltog i overtrædelsen.
Ifølge fast retspraksis skal den begrundelse, som kræves i henhold til artikel 253 EF, tilpasses karakteren af den pågældende
retsakt og klart og utvetydigt angive de betragtninger, som den institution, der har udstedt den anfægtede retsakt, har lagt
til grund, således at de berørte kan få kendskab til grundlaget for den trufne foranstaltning, og således at den kompetente
ret kan udøve sin prøvelsesret. Det kræves ikke, at begrundelsen angiver alle de forskellige relevante faktiske og retlige
forhold, da spørgsmålet, om en beslutnings begrundelse opfylder kravene efter artikel 253 EF, ikke blot skal vurderes i forhold
til ordlyden, men ligeledes til den sammenhæng, hvori den indgår, samt under hensyn til alle de retsregler, som gælder på
det pågældende område (jf. Domstolens dom af 2.4.1998, sag C-367/95 P, Kommissionen mod Sytraval og Brink’s France, Sml. I,
s. 1719, præmis 63 og den deri nævnte retspraksis).
Når, som i denne sag, en beslutning i henhold til artikel 81 EF er rettet til flere adressater og medfører et spørgsmål om,
hvem der bærer ansvaret for overtrædelsen, skal den indeholde en tilstrækkelig begrundelse i forhold til hver af adressaterne,
navnlig i forhold til de af dem, som i henhold til beslutningen skal bære byrden for overtrædelsen. I forhold til et moderselskab,
der er holdt solidarisk ansvarlig for sit datterselskab ulovlige adfærd, skal en sådan beslutning således indeholde en detaljeret
redegørelse for, hvorfor dette selskab kan gøres ansvarlig for overtrædelsen (jf. i denne retning Rettens dom af 14.5.1998,
sag T-327/94, SCA Holding mod Kommissionen, Sml. II, s. 1373, præmis 78-80).
I den foreliggende sag har Kommissionen i 370.-379. betragtning til den anfægtede beslutning under henvisning til Den Europæiske
Unions retsinstansers praksis opsummeret de principper, som den påtænkte at anvende for at identificere adressaterne for den
anfægtede beslutning.
Kommissionen har bl.a. bemærket, at et moderselskab kunne holdes ansvarligt for sit datterselskabs ulovlige adfærd, i det
omfang sidstnævnte ikke selvstændigt havde bestemt sin adfærd på markedet, men hovedsageligt havde fulgt de instrukser, som
dets moderselskab havde pålagt det. Kommissionen har præciseret, at den i det væsentlige kunne formode, at et 100% kontrolleret
datterselskab altovervejende anvender de af moderselskabet pålagte instrukser, samt at sidstnævnte kunne afkræfte denne formodning
ved at fremlægge bevis for det modsatte (374. betragtning til den anfægtede beslutning).
Vedrørende konstateringen af sagsøgerens ansvar for den pågældende overtrædelse har Kommissionen angivet, at den i klagepunktsmeddelelsen
havde draget denne konklusion ud fra den omstændighed, at FMC Foret var et af sagsøgeren 100% – skønt indirekte – kontrolleret
datterselskab, (390. betragtning til den anfægtede beslutning).
Kommissionen har præciseret, at i denne meddelelse havde den ligeledes baseret sig på identiteten af visse ledere af de pågældende
selskaber ud fra de stillinger, der var besat af A.B., W.B. og G.W. Kommissionen fremhævede desuden A.B.’s rolle, som på samme
tid var administrerende direktør i FMC Foret og vicedirektør hos sagsøgeren, og som havde deltaget i visse af kartellets møder
(391. betragtning til den anfægtede beslutning).
Endvidere har Kommissionen henvist til følgende af sagsøgeren fremførte forhold for at påvise selskabets datterselskabs selvstændighed
(i 392. og 393. betragtning til den anfægtede beslutning). Kommissionen har anført, at den ikke kan acceptere sagsøgerens
argumenter, for så vidt som udøvelsen af den pågældende afgørende indflydelse ikke udelukkende udsprang af det 100% ejerskab
af datterselskabets kapital, men ligeledes af forbindelserne mellem de pågældende selskaber, som fremhævet i 391. betragtning
til den anfægtede beslutning, at sagsøgerens argumentation ikke var tilstrækkelig til at fastslå datterselskabets uafhængighed,
samt at samtlige oplysninger i dens besiddelse under alle omstændigheder havde styrket konklusionen om, at sagsøgeren havde
udøvet en sådan indflydelse på sit datterselskab (394. betragtning til den anfægtede beslutning).
Endelig har Kommissionen angivet, at under hensyn til disse betragtninger holdt den fast i sin konklusion vedrørende sagsøgerens
solidariske hæftelse for den pågældende overtrædelse (395. betragtning til den anfægtede beslutning).
Det må antages, at ovennævnte begrundelser på klar og utvetydig vis angiver den argumentation, som førte til, at sagsøgeren
blev holdt ansvarlig for overtrædelsen.
Hvad for det første angår sagsøgerens klagepunkt vedrørende den utvetydige karakter af den argumentation, der førte til at
fastholde sagsøgerens ansvar, skal det fremhæves, at det klart fremgår af 390.-395. betragtning til den anfægtede beslutning,
at Kommissionen opretholdt den konklusion, der var fremsat i klagepunktsmeddelelsen, i henhold til hvilken den af sagsøgeren
udøvede afgørende indflydelse på sit datterselskab udsprang af formodningen i forbindelse med sagsøgerens 100% kontrol over
datterselskabet, idet det bevismateriale, der er fremført af sagsøgeren under den administrative procedure, ikke var tilstrækkeligt
til at fastslå datterselskabets selvstændighed og dermed at afkræfte denne formodning.
Desuden har Kommissionen i 391. og 394. betragtning til den anfægtede beslutning påpeget tilstedeværelsen af visse yderligere
indicier ud fra personsammenfaldene i de berørte selskaber og i særdeleshed A.B.’s stilling, som deltog i de ulovlige kontakter.
Det må antages, at disse begrundelser på tilstrækkeligt vis fremlægger de betingelser, under hvilke sagsøgeren er blevet holdt
ansvarlig for overtrædelsen.
Hvad for det andet angår klagepunktet om de utilstrækkelige begrundelser for afvisningen af det af sagsøgeren fremførte bevismateriale
for at gendrive den pågældende formodning skal det allerførst bemærkes, at det klart fremgår af 392.-394. betragtning til
den anfægtede beslutning, at Kommissionen har taget hensyn til det pågældende bevismateriale.
Efter i 392. og 393. betragtning til den anfægtede beslutning at have beskrevet den af sagsøgeren fremførte argumentation
i selskabets svar på klagepunktsmeddelelsen har Kommissionen i 394. betragtning til den anfægtede beslutning konstateret,
at de forhold, der fremgår af denne argumentation, ikke udgjorde et tilstrækkeligt bevismateriale for datterselskabets uafhængighed,
samt at samtlige oplysninger derudover havde styrket den konklusion, der var baseret på den pågældende formodning, således
at denne konklusion burde fastholdes.
Det må antages, at af disse grunde har Kommissionen besvaret de væsentlige punkter i sagsøgerens argumenter ved at tage hensyn
til det bevismateriale, som sagsøgeren havde fremført.
Det kan ikke bebrejdes Kommissionen, at den ikke har givet et præcist svar på hvert enkelt argument, der er påberåbt af sagsøgeren.
Kommissionen er ikke forpligtet til at tage stilling til alle de argumenter, som de berørte parter har fremført for den, men
behøver kun at redegøre for de faktiske omstændigheder og retlige betragtninger, der har en væsentlig betydning i beslutningens
opbygning (Rettens dom af 15.6.2005, sag T-349/03, Corsica Ferries France mod Kommissionen, Sml. II, s. 2197, præmis 64; jf.
ligeledes i denne retning dommen i sagen Kommissionen mod Sytraval et Brink’s France, nævnt i præmis 44 ovenfor, præmis 64).
I øvrigt bemærkes, at sagsøgerens klagepunkt vedrørende den »utilstrækkelige« karakter af den pågældende begrundelse delvis
hviler på sagsøgerens argument om, at denne har formået at afkræfte den pågældende formodning.
Dette argument vedrører imidlertid den materielle gyldighed af den anfægtede beslutning og kan ikke tages i betragtning i
forbindelse med kontrollen af begrundelsen.
For så vidt som sagsøgeren indholdsmæssigt kritiserer afvisningen af de argumenter og det bevismateriale, der er fremført
af sagsøgeren for at afkræfte den pågældende formodning, må selskabets argumentation undersøges inden for rammerne af det
andet anbringende vedrørende en retlig fejl og en skønsfejl.
På baggrund af det ovenstående bør det første anbringende forkastes.
Det andet anbringende vedrørende en retlig fejl og en skønsfejl
–       Parternes argumenter
Sagsøgeren har understreget, at den anfægtede beslutning, for så vidt som Kommissionen har konstateret sagsøgerens ansvar,
er både faktuelt og retligt urigtig.
For det første har Kommissionen anlagt en fejlvurdering af bevismaterialet ved at tillægge de af sagsøgeren afgivne erklæringer
en anden vægt end den, der er anerkendt over for de virksomheder, som har indgivet en anmodning om bødenedsættelse. For det
andet har Kommissionen baseret sig på et urigtigt retligt kriterium ved vurderingen af den kontrol, som sagsøgeren har udøvet
over sit datterselskab. For det tredje har Kommissionen anvendt bevismateriale, som var uden forbindelse med den relevante
periode. For det fjerde har Kommissionen tyet til bevismateriale, som ikke er blevet fremsendt til sagsøgeren i strid med
sagsøgerens ret til forsvar.
Kommissionen har med urette vurderet hvert enkelt bevis særskilt i stedet for at foretage en samlet vurdering.
Kommissionen har undladt at tage hensyn til, at udøvelsen af en afgørende indflydelse skal vurderes i forhold til aktiviteten
i forbindelse med overtrædelsen. Det af sagsøgeren fremlagte bevismateriale viser, at FMC Foret selv var ansvarlig for sin
egen markedsføring af HP og NP, idet sidstnævnte produkt i øvrigt ikke blev markedsført af sagsøgeren.
Det fremgår af 394. betragtning til den anfægtede beslutning, at Kommissionen har indrømmet, at den var forpligtet til at
bevise mere end den blotte 100% kontrol over kapitalen i datterselskabet. Hovedspørgsmålet er derfor, om det øvrige bevismateriale
begrundede konklusionen om, at sagsøgeren havde udøvet en afgørende indflydelse på FMC Foret.
I denne forbindelse har Kommissionen for det første med urette angivet, at den omstændighed, at sagsøgeren »rådede over en
særlig afdeling for produktion af [HP] til levering på det amerikanske marked, ikke [var] tilstrækkelig til at fastslå, at
[den] ikke udøvede nogen kontrol over sit europæiske datterselskab« (394. betragtning til den anfægtede beslutning). Sagsøgeren
har ikke fremhævet, at denne rådede over en særskilt »afdeling«, men har påstået, at der eksisterede »to organisationsmæssigt
fuldstændigt adskilte strukturer for produktion og salg af HP«.
Kommissionen har derfor foretaget en urigtig gengivelse af sagsøgerens argument og har baseret sig på en fejlagtig konstatering,
der ikke er underbygget af bevismateriale.
Ifølge sagsøgeren var dennes aktiviteter opdelt i grene, hvorved de markeder, som var fordelt på disse grene, stod i nøje
forbindelse med produktets lokalisering og dets karakter. Hvad angår HP blev produktionen heraf afsat lokalt, da transportlogistikken
ikke muliggjorde dens transport fra De Forenede Stater til Europa eller omvendt. FMC Foret har ikke været en »afdeling« af
sagsøgeren og råder end ikke over struktur til at gøre rede for sine aktiviteter over for sagsøgeren. Der er ikke noget bevismiddel
i sagsakterne, som angiver eksistensen af »afdelingsmæssige skodder« mellem sagsøgerens aktiviteter vedrørende HP og FMC Forets
tilsvarende aktiviteter.
Det fremgår af vidneudsagnene fra ansatte som fremlagt af sagsøgeren, at FMC Foret havde udviklet sine aktiviteter og sit
produktudvalg på fuldstændig adskilt vis i forhold til sagsøgerens aktiviteter. På størsteparten af områderne har der ikke
været produktoverlapning mellem de to selskaber. Hvad angår HP var markederne og aftagerne fuldstændigt forskellige på grund
af produktets særegenheder og produktionens lokalisering. Sagsøgeren har fremlagt selskabets interne telefonbøger, der viser,
at der ikke har været personaleoverlapning mellem sagsøgeren og FMC Foret på noget som helst område eller på noget som helst
tidspunkt i løbet af den relevante periode. Disse vidneudsagn beviser den uafhængige og selvstændige karakter af FMC Forets
aktiviteter.
Henset til de to organisationsmæssigt fuldstændigt adskilte strukturer for markedsføringen af HP var der ingen grund til at
antage, at driftslederne af den ene af strukturerne udøvede en afgørende indflydelse på driften af den anden struktur. Imidlertid
har Kommissionen undladt at godtgøre, trods eksistensen af to adskilte strukturer, at sagsøgeren faktisk havde udøvet en afgørende
indflydelse på FMC Foret inden for rammerne af markedsføringen af HP.
For det andet har Kommissionen anlagt et åbenbart urigtigt skøn, da den konstaterede, at FMC Forets handelsaktiviteter udgjorde
en »integrerende del« af sagsøgerens handelsaktiviteter, i det omfang sidstnævnte »ligeledes [var] involveret i produktionen
af [HP] og [af] NP«, samt at FMC Foret »[opererede] som dets europæiske datterselskab i den forbindelse« (394. betragtning
til den anfægtede beslutning).
En produktionsoverlapning tillader ikke at udlede, at der foreligger en afgørende indflydelse. Man kan ikke forudsætte, at
to uafhængige producenter, der har hjemsted i forskellige lande, kontrollerer hinanden eller udøver en afgørende indflydelse
på hinanden, blot fordi et af de fremstillede produkter er det samme.
Under alle omstændigheder er der kun tale om produktionsoverlapning for HP og ikke for NP. Dette bekræftes af de af sagsøgeren
fremlagte vidneudsagn.
Ved at konstatere, at sagsøgeren producerede såvel HP som NP, har Kommissionen efter alt at dømme baseret sig på en erklæring
fra en af sagsøgerens ansatte, T.B., der lyder som følger:
»[FMC] Foret sælger endvidere et assortiment af forskellige produkter, der er forskelligt fra [sagsøgerens] sortiment. [Sagsøgeren]
f.eks. producerer i virkeligheden [NP] i USA, mens [FMC Foret] i adskillige år har solgt og produceret [NP] i Europa.«
Ifølge sagsøgeren indeholder denne erklæring en tydelig »typografisk fejl« og skal læses som følger: »[Sagsøgeren] f.eks.
producerer i virkeligheden [ikke] [NP].« Kommissionen har med urette baseret sig på denne erklæring, der er behæftet med en
tydelig »typografisk fejl« med tilsidesættelse af andre vidneudsagn, der bekræfter det modsatte.
Ifølge sagsøgeren gjorde den omstændighed, at det eneste produkt, der blev produceret af de to pågældende selskaber, var HP,
samt at de ikke opererede på de samme geografiske markeder, det muligt at konkludere, at de ikke skulle koordinere deres aktiviteter.
Kommissionens konstatering, hvorefter FMC Foret agerede som sagsøgerens datterselskab, er heller ikke relevant, eftersom visse
datterselskaber, såsom FMC Foret, betragtes som »investeringer«, der ikke udgør en del af moderselskabets aktiviteter.
Den omstændighed, at et stort selskab såsom sagsøgeren erhverver et andet selskab udelukkende af investeringsmæssige grunde,
betyder, at det ikke har til hensigt at involvere sig i dets daglige drift. Forbindelsen mellem sagsøgeren og FMC Foret udgør
et typisk eksempel på et tilfælde, såsom erhvervelse af investeringsfonde, hvor et selskab erhverver 100% af kapitalen i et
andet selskab uden at udøve en afgørende indflydelse på dets drift.
For det tredje har Kommissionen ved at konstatere, at sagsøgeren selv har præsenteret FMC Forets aktiviteter »som en integrerende
del af sine aktiviteter«, med urette baseret sig på nye bebyrdende forhold, nemlig oplysninger fra sagsøgerens hjemmeside
(394. betragtning og fodnoten på s. 379 i den anfægtede beslutning).
Dels kan dette bevismateriale for årene 2005 og 2006 ikke godtgøre, at sagsøgeren havde udøvet en afgørende indflydelse på
FMC Foret mellem 1997 og 1999. Dels har sagsøgeren ikke haft lejlighed til at udtale sig om dette bevismateriale under den
administrative procedure. Ved at anvende det pågældende bevismateriale har Kommissionen derfor introduceret nye bebyrdende
forhold, som i øvrigt vedrører tiden efter overtrædelsen.
For det fjerde har Kommissionen ved at angive, at erklæringerne fra sagsøgerens ansatte ikke var tilstrækkelige til at godtgøre,
at FMC Foret agerede på et selvstændigt grundlag (394. betragtning til den anfægtede beslutning), afvist disse beviselementer
med den eneste begrundelse, at de fremgik af erklæringerne fra sagsøgerens ansatte. Denne afvisning er uforståelig, eftersom
dette bevismateriale vedrørende FMC Forets selvstændighed uundgåeligt burde hidrøre fra dem, som var involveret i dets drift.
Ved at konstatere, at FMC Forets selvstændige status kun var bevist ved [de] pågældende erklæringer, har Kommissionen i øvrigt
erkendt, at disse erklæringer konkret beviste FMC Forets selvstændighed og derfor var tilstrækkelige til at afkræfte formodningen.
Afvisningen af det pågældende bevismateriale med den eneste begrundelse, at de hidrørte fra ansattes erklæringer, er endvidere
ikke forenelig med den omstændighed, at Kommissionen har anvendt ansattes erklæringer, som er fremlagt af virksomheder, som
har indgivet en anmodning om bødenedsættelse.
Kommissionen har således forbeholdt de bevismidler, der var fremlagt af sagsøgeren, en diskriminerende behandling ved at undlade
at anvende de samme regler som dem, der blev anvendt på vidneudsagn fra de virksomheder, som havde indgivet en anmodning om
bødenedsættelse. Kommissionen burde have tillagt erklæringerne fra sagsøgerens ansatte en særlig troværdighed, henset til
den omstændighed, at de hidrørte fra direkte vidner, eftersom disse var de øverste ledere i den berørte virksomhed, at oplysningerne
var blevet tilvejebragt efter moden overvejelse, samt at der eksisterede en sammenhængende flerhed af beviselementer.
Kommissionen har undladt objektivt at vurdere den kvalitative værdi af de pågældende vidneudsagn og navnlig at tage hensyn
til den omstændighed, at det drejede sig om direkte beviser, at vidnerne anerkendte deres personlige ansvar i forhold til
deres vidneudsagn og stod til rådighed for at svare på spørgsmål under høringen.
Beviset for FMC Forets selvstændighed hidrører i øvrigt ikke udelukkende fra erklæringer fra sagsøgerens ansatte, men fremgår
ligeledes af andre beviselementer, der var påberåbt til støtte, bl.a.:
–        den omstændighed at alle referater fra FMC Forets bestyrelse var blevet udfærdiget på spansk, hvilket er et særtilfælde hos
sagsøgeren, samt at indholdet af disse referater ligeledes afspejler, at de operationelle spørgsmål aldrig blev drøftet, idet
den effektive og praktiske kontrol med FMC Foret var betroet dens ledere
–        den omstændighed, at hvert selskabs interne telefonbøger, der blev fremlagt af sagsøgeren for hvert af de pågældende år, viser,
at der ikke fandtes ansatte, som arbejdede samtidigt for de to selskaber, samt at der derfor ikke var områder, hvor de to
selskaber samarbejdede på organisatorisk vis
–        den omstændighed, at FMC Forets aktiviteter og produktsortiment havde udviklet sig uafhængigt af sagsøgerens tilsvarende,
samt at de levede op til FMC Forets særlige ønsker samt deres kunders efterspørgsel. FMC Foret var begyndt at producere NP
længe før, at sagsøgeren var blevet aktionær heri, og er følgelig i besiddelse af et unikt sortiment af produkter, som kun
i ringe grad falder sammen med sagsøgerens, udviklingen af disse produkter var ikke resultatet af et samarbejde mellem de
to selskaber, og den interne dokumentation (firmabrochure) fra FMC Foret bekræfter aktiviteternes selvstændige karakter
–        den omstændighed, at hvert selskabs geografiske kundekreds er forskellig.
I den anfægtede beslutning har Kommissionen undladt at undersøge visse af de af sagsøgeren fremførte argumenter. Kommissionen
har end ikke nævnt den omstændighed, at referaterne fra bestyrelsen for FMC Foret var udfærdiget på spansk, at ingen medarbejdere
havde arbejdet samtidigt for de to selskaber, at FMC Foret havde udviklet sine aktiviteter uafhængigt af sagsøgerens aktiviteter,
at denne havde udviklet sit produktsortiment på selvstændig vis, samt at hvert selskab opererede på geografisk forskellige
markeder. Kommissionen har undersøgt disse spørgsmål for første gang i svarskriftet.
Endelig vedrørende bevisbyrden har sagsøgeren fremhævet, at for at gendrive formodningen var sagsøgeren ikke forpligtet til
at føre bevis for, at denne ikke havde udøvet en afgørende indflydelse på sit datterselskab. Det er tilstrækkeligt, at sagsøgeren
påviser, at det ikke er i overensstemmelse med retssikkerheden at basere sig på en formodning ved at fremlægge bevismateriale,
som »lader det fremgå, at det er en fuldt ud begrundet konklusion«, at denne ikke havde udøvet en afgørende indflydelse.
Kommissionen kan endvidere ikke afvise et modbevis med den begrundelse, at det ikke er tilstrækkeligt at fastslå, at sagsøgeren
ikke udøvede »nogen som helst« kontrol over sit europæiske datterselskab. Visse former for kontrol er uden forbindelse med
forvaltningen af sagsøgerens aktiviteter, som f.eks. forpligtelsen til at aflægge regnskaber eller at overholde visse regler
for god forvaltningsskik.
I den forbindelse har sagsøgeren dels fremhævet, at selskabet har ført tilstrækkeligt bevismateriale for at gendrive den pågældende
formodning, dels argumenteret for, at Kommissionen ikke har anvendt det rette juridiske kriterium for så vidt angår fastslåelsen
af udøvelsen af en afgørende indflydelse.
Kommissionen har bestridt sagsøgerens argumenter.
–       Rettens bemærkninger
Indledningsvis skal anføres de krav, der er indeholdt i Den Europæiske Unions retspraksis vedrørende et moderselskabs ansvar
for dets datterselskabs ulovlige adfærd.
Ifølge fast retspraksis kan et moderselskab tilregnes et datterselskabs adfærd, bl.a. når datterselskabet, selv om det er
en selvstændig juridisk person, ikke frit bestemmer sin adfærd på markedet, men i det væsentlige følger instrukser fra moderselskabet,
særligt henset til de økonomiske, organisatoriske og juridiske forbindelser mellem disse to juridiske enheder (jf. Domstolens
dom af 10.9.2009, sag C-97/08, Akzo Nobel m.fl. mod Kommissionen, Sml. I, s. 8237, præmis 58 og den deri nævnte retspraksis).
Moderselskabet og datterselskabet er i en sådan situation en del af samme økonomiske enhed og udgør derfor én virksomhed i
artikel 81 EF’s forstand (jf. dommen i sagen Akzo Nobel m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 96 ovenfor, præmis 59).
I det konkrete tilfælde, hvor et moderselskab ejer 100% af kapitalen i dets datterselskab, som har overtrådt de EU-retlige
konkurrenceregler, kan det pågældende moderselskab dels udøve afgørende indflydelse på dette datterselskabs adfærd, dels foreligger
der en gendrivelig formodning for, at nævnte moderselskab faktisk udøver en afgørende indflydelse på datterselskabets adfærd
(jf. dommen i sagen Akzo Nobel m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 96 ovenfor, præmis 60 og den deri nævnte retspraksis).
Det er under disse omstændigheder tilstrækkeligt, at Kommissionen beviser, at hele kapitalen i et datterselskab ejes af moderselskabet,
for at formode, at moderselskabet udøver en afgørende indflydelse på dette datterselskabs handelspolitik. Kommissionen vil
derefter være i stand til at anse moderselskabet for solidarisk ansvarligt for den pågældende overtrædelse, medmindre dette
moderselskab, som det påhviler at gendrive den pågældende formodning, fører tilstrækkelige beviser med henblik på at godtgøre,
at dets datterselskab optræder selvstændigt på markedet (jf. i denne retning dommen i sagen Akzo Nobel m.fl. mod Kommissionen,
nævnt i præmis 96 ovenfor, præmis 61 og den deri nævnte retspraksis).
Med henblik på at vurdere, om et datterselskab selvstændigt bestemmer sin adfærd på markedet, skal der tages hensyn til alle
de faktorer, der er relevante for de økonomiske, organisatoriske og juridiske forbindelser mellem dette datterselskab og moderselskabet,
der kan variere efter de enkelte tilfælde, og som derfor ikke kan opregnes udtømmende (jf. dommen i sagen Akzo Nobel m.fl.
mod Kommissionen, nævnt i præmis 96 ovenfor, præmis 74; jf. ligeledes i denne retning Rettens dom af 12.12.2007, sag T-112/05,
Akzo Nobel m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 5049, præmis 65).
Det skal bemærkes, at sagsøgeren ikke har bestridt Kommissionens ret til i den foreliggende sag at gøre den formodning gældende,
at sagsøgeren ejede hovedparten af kapitalen i sit datterselskab, der deltog i den pågældende overtrædelse.
Sagsøgeren fremfører dog visse argumenter vedrørende anvendelsen af denne formodning, som der først skal tages stilling til.
Dels har sagsøgeren fremhævet, at den af moderselskabet udøvede indflydelse på dets datterselskab skal undersøges i forhold
til forvaltningen af handelsvirksomheden udøvet af den virksomhed, som er berørt af den pågældende overtrædelse.
Det bemærkes, at ifølge en fast retspraksis, som er nævnt i præmis 100 ovenfor, skal der med henblik på at vurdere, om et
datterselskab selvstændigt bestemmer sin adfærd på markedet, tages hensyn til alle de forhold, der er påberåbt i forhold til
de organisatoriske, økonomiske og juridiske forbindelser mellem de berørte selskaber, hvis betydning varierer fra sag til
sag.
Der er bl.a. ingen grund til at begrænse denne vurdering alene til de forhold, der vedrører datterselskabets handelspolitik
i snæver forstand, såsom pris- eller distributionsstrategi. I særdeleshed kan den pågældende formodning ikke gendrives ved
den blotte påvisning af, at det er datterselskabet, som forvalter disse særlige aspekter af sin handelspolitik uden at modtage
instruktioner herom (jf. i denne retning dommen af 12.12.2007, Akzo Nobel m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 100 ovenfor,
præmis 63 og 64, som bekræftet ved dommen af 10.9.2009 i sagen Akzo Nobel m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 96 ovenfor,
præmis 65 og 75).
Det fremgår heraf, at datterselskabets selvstændighed i førnævnte retspraksis’ forstand ikke kan fastslås ved den simple påvisning
af, at det på uafhængig vis forvalter særlige aspekter af sin politik vedrørende markedsføring af de produkter, der er berørt
af overtrædelsen.
Dels har sagsøgeren understreget, at med henblik på at gendrive den pågældende formodning var det tilstrækkeligt at fremlægge
bevismateriale, der kunne give anledning til at »så alvorlig tvivl« om den konklusion, der følger af denne formodning, ved
at lade det fremgå, at en »fuldt ud begrundet konklusion« gik ud på, at sagsøgeren ikke havde udøvet en afgørende indflydelse
på sit datterselskab.
Det fremgår imidlertid af fast retspraksis, som er nævnt i præmis 99 ovenfor, at den pågældende formodning kun kan gendrives
ved tilstrækkeligt bevismateriale, der er af en sådan karakter, at det kan påvise datterselskabets selvstændighed. I modsætning
til det, som sagsøgerens argument lader formode, er et simpelt tilløb til bevis ikke tilstrækkeligt til at gendrive denne
formodning.
Når moderselskabet fører en flerhed af beviser, der kan godtgøre, at datterselskabet har været selvstændigt (Rettens dom af
27.9.2006, sag T-314/01, Avebe mod Kommissionen, Sml. II, s. 3085, præmis 136, og af 8.10.2008, sag T-69/04, Schunk og Schunk
Kohlenstoff-Technik mod Kommissionen, Sml. II, s. 2567, præmis 56), ved at påvise, at dets datterselskab ikke i det væsentlige
har fulgt instrukser fra moderselskabet og derfor opfører sig selvstændigt på markedet (dommen af 12.12.2007 i sagen Akzo
Nobel m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 100 ovenfor, præmis 62), kan Kommissionen således ikke pålægge moderselskabet
ansvaret for datterselskabets adfærd, medmindre den gendriver dette modbevis.
Det er i lyset af disse betragtninger, at de af sagsøgeren fremførte argumenter inden for dette anbringende skal undersøges.
For det første har sagsøgeren bestridt relevansen af de omstændigheder, der er indeholdt i 391. betragtning til den anfægtede
beslutning, som vedrører personmæssige forbindelser mellem de berørte selskaber.
Det bemærkes i denne forbindelse, at til støtte for konstateringen af sagsøgerens ansvar har Kommissionen ikke begrænset sig
til at påberåbe den formodning, der er forbundet med sagsøgerens fulde kontrol over FMC Foret, via FMC Chemical Holding, men
har ligeledes gjort andre omstændigheder gældende.
Kommissionen har bl.a. fremhævet i 391. betragtning til den anfægtede beslutning, at på tidspunktet for de faktiske omstændigheder
udøvede tre personer deres funktioner i flere af de pågældende selskaber. A.B., som deltog direkte i visse ulovlige kontakter,
var på tidspunktet for de faktiske omstændigheder samtidig vicedirektør hos sagsøgeren og administrerende direktør i FMC Foret.
W.B. var i en del af overtrædelsesperioden bestyrelsesmedlem i FMC Foret, i FMC Chemical Holding samt næstformand i sagsøgerens
bestyrelse. G.W. var i en del af overtrædelsesperioden bestyrelsesmedlem i FMC Foret samt i FMC Chemical Holding.
Det skal først bemærkes, at sagsøgeren ved at påberåbe sig disse yderligere omstændigheder ikke med føje kan gøre gældende,
at Kommissionen har anerkendt, at den pågældende formodning var blevet gendrevet.
Det fremgår af 391., 394. og 395. betragtning til den anfægtede beslutning, at Kommissionen har fastholdt sin konklusion,
der er fremsat i klagepunktsmeddelelsen, ifølge hvilken konstateringen af sagsøgerens ansvar var baseret på den formodning,
der følger af FMC Forets fulde, skønt indirekte, kontrol.
Denne konklusion modsiges på ingen måde af den omstændighed, at Kommissionen har fremlagt andre omstændigheder vedrørende
sagsøgerens udøvelse af indflydelse på sit datterselskab, dvs. i den foreliggende sag de personmæssige forbindelser mellem
de berørte selskaber og A.B.’s rolle i de hemmelige kontakter (jf. i denne retning dommen af 10.9.2009 i sagen Akzo Nobel
m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 96 ovenfor, præmis 62).
Endvidere hvad angår relevansen af de omstændigheder, der er anført i 391. betragtning til den anfægtede beslutning, skal
det bemærkes, at identiteten af de personer, der sidder i bestyrelsen i de berørte selskaber, udgør et relevant holdepunkt
for datterselskabets manglende selvstændighed (jf. i denne retning Rettens dom af 8.7.2008, sag T-154/03, Lafarge mod Kommissionen,
ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 550-558).
Det samme gælder for den direkte deltagelse af en af de berørte personer i de hemmelige kontakter. Den omstændighed, at en
ansat i moderselskabet deltager i hemmelige møder, kan udgøre et element til godtgørelse af, at moderselskabet nødvendigvis
måtte have kendskab til, at dets datterselskab deltog i overtrædelsen, og følgelig, at det på aktiv vis var involveret i konkurrencebegrænsende
adfærd (Rettens dom af 14.5.1998, sag T-309/94, KNP BT mod Kommissionen, Sml. II, s. 1007, præmis 47 og 48), og derfor kan
dette element så meget desto mere fremhæves som et holdepunkt for moderselskabets afgørende indflydelse på sit datterselskab
(jf. i denne retning dommen i sagen Lafarge mod Kommissionen, nævnt i præmis 117 ovenfor, præmis 546).
I denne henseende bestrider sagsøgeren ikke de faktiske omstændigheder, der er anført i 391. betragtning til den anfægtede
beslutning, men understreger, dels at de pågældende personer, især A.B., udøvede rent administrative funktioner og ikke var
inddraget i den daglige drift af virksomheden, dels at den af W.B. og G.W. besatte stilling i holdingselskabet, hvorigennem
sagsøgeren kontrollerede FMC Foret, ikke var relevant, idet det eneste formål med holdingselskabet var at eje kapitalandele.
Imidlertid kan disse argumenter ikke ændre relevansen af de pågældende elementer i forhold til vurderingen af datterselskabets
selvstændighed.
Dels hviler sagsøgerens argument om de berørte personers rent administrative funktioner på en urigtig forudsætning, i henhold
til hvilken moderselskabets indflydelse bør undersøges i forhold til selskabets »daglige drift«, og den blotte »overvågning
af handelsstrategien« for dette selskab er ikke relevant i denne henseende.
Eftersom den pågældende indflydelse skal vurderes i forhold til virksomhedens handelspolitik i bred forstand, og ikke alene
i forhold til de særlige aspekter ved dens »daglige« drift (jf. præmis 104 og 105 ovenfor), udgør identiteten af de pågældende
ansatte et relevant forhold, også selv om deres rolle er begrænset til koordinering og kontrol af virksomhedens handelsstrategi.
Dels hvad angår den omstændighed, at W.B. og G.W. ligeledes har varetaget funktioner i FMC Chemical Holding, skal det bemærkes,
at selv om denne omstændighed ikke kan anses for et stærkt indicium for udøvelse af indflydelse, er den for så vidt ikke uden
enhver relevans, når det drejer sig om et holdingselskab, hvorigennem sagsøgeren udøvede kontrol over FMC Foret. Det er i
øvrigt ubestridt, at W.B. varetog funktioner i hvert af de tre berørte selskaber.
Herefter kan sagsøgeren ikke med føje gøre gældende, at Kommissionen ikke har kunnet fastholde de yderligere indicier, der
er fremhævet i 391. betragtning til den anfægtede beslutning, for at bekræfte den pågældende formodning. Det er derfor også
med rette, at Kommissionen i 392.-394. betragtning til den anfægtede beslutning har tilsidesat tilsvarende argumenter, der
er fremført af sagsøgeren under den administrative procedure, om det pågældende bevismateriales manglende relevans.
For det andet anfører sagsøgeren i sit svar på klagepunktsmeddelelsen, at selskabet har fremlagt en flerhed af beviser for
at godtgøre sit datterselskabs uafhængighed og hævder, at Kommissionen har begået en retlig fejl og anlagt en fejlvurdering
ved at konkludere det modsatte.
Det fremgår af sagsakterne, at sagsøgeren i sit svar på klagepunktsmeddelelsen i det væsentlige har gjort gældende, at dens
kapitalandel i datterselskabet, som var erhvervet gradvis mellem 1966 og 1993, var en simpel økonomisk investering uden indvirkning
på sidstnævntes selvstændighed. Sagsøgeren har bl.a. fremhævet, at denne ikke har udøvet nogen indflydelse på FMC Foret, da
sidstnævntes forretninger var blevet ført af dets egne ledere på selvstændig vis.
Ifølge sagsøgeren godtgjordes denne opfattelse af følgende bevismateriale, som var bilagt såvel dennes svar på klagepunktsmeddelelsen
som stævningen: for det første de pågældende selskabers interne telefonbøger for perioden for overtrædelsen, som ifølge sagsøgeren
bekræfter, at der ikke havde været overlapning imellem dem på det personalemæssige område, for det andet erklæringerne fra
fire ansatte i de berørte selskaber, nemlig T.B., A.B., G.W. og S.S., som ifølge sagsøgeren bekræfter fraværet af enhver koordination
imellem de to selskaber, især hvad angår markedsføring af de pågældende produkter, for det tredje en intern dokumentation
(firmabrochure) fra FMC Foret, hvoraf fremgår, at sidstnævnte historisk set havde udviklet sine produkter, før det blev overtaget
af sagsøgeren, og, endvidere, udførte sine aktiviteter på selvstændig vis, for det fjerde uddrag af referaterne fra bestyrelsesmøderne
i datterselskabet, som ifølge sagsøgeren viser, at bestyrelsesmøderne blev afholdt på spansk, samt at forvaltningsopgaver
aldrig blev drøftet. Det fremgår endvidere af sagsakterne, at sagsøgeren ligeledes har forelagt Kommissionen sin årsberetning
for 1995, som sagsøgeren ikke har påberåbt sig for Retten.
I lyset af de kriterier, som er nævnt i præmis 96-109 ovenfor, skal der foretages en gennemgang af sagsøgerens argumenter,
hvorved det pågældende bevismateriale påberåbes.
For det første skal det fremhæves, at sagsøgerens påstand om, at selskabets datterselskab, som er kontrolleret via et mellemliggende
holdingselskab, blev betragtet som en ren investering, udgør en simpel erklæring og som sådan derfor ikke udgør et tilstrækkeligt
bevis for selvstændighed.
Den omstændighed, at moderselskabets selskabsformål tillader at konkludere, at moderselskabet udgjorde et holdingselskab,
hvis rolle vedtægtsmæssigt var at forvalte dets kapitalandele i andre selskaber, er ikke i sig selv tilstrækkeligt til at
afkræfte den pågældende formodning (jf. i denne retning dommen i sagen Schunk og Schunk Kohlenstoff-Technik mod Kommissionen,
nævnt i præmis 109 ovenfor, præmis 70). Dette forhold er så meget desto mere utilstrækkeligt, som sagsøgeren i den foreliggende
sag ikke hævder, at dets selskab var et holdingselskab, men at dets datterselskab var kontrolleret gennem et holdingselskab,
og i øvrigt ikke har fremført noget bevismateriale for sidstnævntes rolle.
For det andet hvad angår sagsøgerens påstand, der støttes af erklæringerne fra T.B., A.B., G.W. og S.S. vedrørende eksistensen
i koncernen af »to organisationsmæssigt fuldstændigt adskilte strukturer for produktion og salg af HP«, bemærkes, at den omstændighed,
at et moderselskab ikke deltager på samme marked som dets datterselskab, ikke beviser sidstnævntes selvstændighed.
Den pågældende afgørende indflydelse skal vurderes i forhold til samtlige økonomiske, organisatoriske og juridiske forbindelser,
som forener moderselskabet og dets datterselskab, idet sidstnævntes daglige forvaltning af aktiviteten vedrørende overtrædelsen,
også selv om den anses for godtgjort, ikke er et tilstrækkeligt indicium for dets selvstændighed (jf. præmis 105 ovenfor).
Eftersom opgavefordelingen udgør et almindeligt fænomen i en koncern, såsom det i den foreliggende sag omhandlede, kan der
navnlig ikke udledes nogen konklusion af den omstændighed, at moderselskabet og dets datterselskab opererer på særskilte markeder
og ikke har nogen forbindelse fra leverandører til kunder.
Disse betragtninger gør sig så meget desto mere gældende i den foreliggende sag, eftersom sagsøgeren markedsførte, ganske
vist på et særskilt geografisk marked, et af de pågældende produkter, HP, hvilken omstændighed i det mindste angiver, at sagsøgeren
var i stand til at udøve indflydelse på selskabets datterselskabs handelspolitik på det samme område.
Sagsøgerens argumentation må således afvises, hvorefter FMC Foret organiserede sine produktions- og salgsaktiviteter for HP
i Europa uafhængigt af de tilsvarende aktiviteter, som udøvedes af sagsøgeren i De Forenede Stater, som var et særskilt marked
på grund af transportkravene, hvorefter de pågældende selskaber rådede over særskilte produktsortimenter, samt at der ikke
var nogen overlapning på kundeplanet.
Da disse omstændigheder, også selv om de anses for godtgjort, ikke kan godtgøre det pågældende datterselskabs selvstændighed,
har Kommissionen derfor med rette i 394. betragtning til den anfægtede beslutning afvist anbringendet vedrørende de pågældende
forhold, fordi det ikke udgør et tilstrækkeligt bevis for FMC Forets selvstændighed.
I øvrigt har sagsøgeren med urette gjort gældende, at Kommissionen har foretaget en urigtig gengivelse af sagsøgerens argument,
dels ved at fremlægge det som vedrørende en »særlig afdeling for produktion af [HP] til levering på det amerikanske marked«,
dels ved at angive, at sagsøgeren »ligeledes var involveret i produktionen […] af [NP]« (394. betragtning til den anfægtede
beslutning).
Selv om Kommissionen ikke har fremlagt sagsøgerens argument om de to organisationsmæssigt særskilte strukturer med den præcise
ordlyd, hvormed det var blevet formuleret, kunne denne fremlægning dels ikke have haft virkninger på Kommissionens vurdering,
eftersom det under alle omstændigheder drejede sig om et forhold, der ikke kunne godtgøre FMC Forets selvstændighed.
Hvad angår angivelsen af den omstændighed, at sagsøgeren markedsførte NP, skal det bemærkes, at Kommissionen har erkendt,
at der er tale om en fejl, idet den har præciseret, at denne fejl stammer fra T.B.’s erklæring, som er fremlagt af sagsøgeren,
hvilket sidstnævnte ikke har bestridt.
Det bemærkes, at i forhold til ordlyden af den pågældende erklæring som gengivet i præmis 77 ovenfor kan sagsøgeren ikke gøre
gældende, at det drejer sig om en klar »typografisk fejl«.
Kommissionen kan derfor heller ikke kritiseres for, at den har nævnt et forhold, som, skønt det var fejlagtigt, fremgik af
oplysninger, der var fremlagt af sagsøgeren inden for rammerne af det modbevismateriale, som det påhvilede denne at fremlægge.
Eftersom der ikke kan udledes nogen konklusion af den omstændighed, at de to selskaber opererede på forskellige markeder,
kan den anfægtede afgørelses lovlighed under alle omstændigheder ikke påvirkes heraf.
For det tredje udgør sagsøgerens argument om et påstået fravær af personaleoverlapning i de pågældende selskaber ikke et væsentligt
indicium for datterselskabets selvstændighed, hvilket argument er baseret dels på de navne, der er anført i deres interne
telefonbøger, dels på T.B.’s erklæring, hvorefter disse selskaber havde beholdt »deres egne marketingdirektører, revisorer,
HR-ledere, kommercielle ledere og marketingsledere, deres produktionsledere, deres ledere på teknologiområdet samt deres operationelle
arbejdsstyrke«.
Dels afkræftes det pågældende argument af forbindelserne mellem de berørte selskaber, som følger af visse af deres bestyrelsesmedlemmers
identitet, som anført i 391. betragtning til den anfægtede beslutning.
Dels kan den manglende overlapning af det personale, der er involveret i virksomhedens operationelle forvaltning, som påberåbt
af sagsøgeren, ikke bekræfte dets datterselskabs selvstændighed, eftersom den pågældende vurdering ikke udelukkende omfatter
virksomhedens handelspolitik i snæver forstand (jf. præmis 105 ovenfor).
For det fjerde hævder sagsøgeren, at bortset fra økonomiske rapporter og andre tilsvarende oplysninger, der gives til en almindelig
investor, findes der ikke nogen informations- og forbindelsesordning mellem sagsøgeren og FMC Foret, idet sagsøgeren påberåber
sig dels de tilsvarende erklæringer fra A.B. og G.W., dels den omstændighed, at referaterne fra FMC Forets bestyrelse til
forskel fra sagsøgerens øvrige datterselskaber udelukkende var udfærdiget på spansk, hvilket i øvrigt bekræftede, at virksomhedens
»operationelle« spørgsmål ikke blev drøftet.
Det skal bemærkes, at eftersom datterselskabets selvstændighed ikke alene vurderes i forhold til aspekterne ved virksomhedens
operationelle forvaltning, kan den omstændighed, at datterselskabet aldrig har gennemført en særlig informationspolitik på
det pågældende marked til fordel for moderselskabet, ikke være tilstrækkelig til at påvise dets selvstændighed.
Endvidere er sagsøgerens argument, der tilsigter at godtgøre, at der ikke eksisterer en særlig informationsordning, blottet
for relevans i forhold til den omstændighed, som er anført i 391. betragtning til den anfægtede beslutning, nemlig at A.B.,
FMC Forets administrerende direktør, også var vicedirektør hos sagsøgeren og derfor var i stand til at informere sidstnævnte
om datterselskabets handelspolitik.
Det følger af alt det foregående, at Kommissionen med rette har fastslået, at de af sagsøgeren påberåbte forhold i deres helhed
ikke indeholdt tilstrækkelige beviser til at godtgøre FMC Forets selvstændighed, samt at rækken af beviser til sagsøgerens
rådighed, bl.a. dem, som er anført i 391. betragtning til den anfægtede beslutning, vidnede om det modsatte (394. betragtning
til den anfægtede beslutning).
Denne konstatering afkræftes heller ikke af sagsøgerens argumenter, der i mere generelle vendinger er rettet mod de af Kommissionen
fremførte betragtninger vedrørende de pågældende argumenter og bevismateriale.
Eftersom datterselskabets selvstændighed skal vurderes i forhold til samtlige de forhold, der er relevante for de økonomiske,
organisatoriske og juridiske forbindelser mellem de berørte selskaber, har Kommissionen i den forbindelse med rette inden
for rammerne af denne vurdering kunnet henvise til de yderligere indicier, som er anført i 391. betragtning til den anfægtede
beslutning.
I modsætning til, hvad sagsøgeren har anført, var Kommissionen især ikke forpligtet til på detaljeret vis at gendrive sagsøgerens
argumentation om fraværet af personaleoverlapning og af en forbindelses- og informationsordning, eftersom Kommissionen med
rette i 394. betragtning til den anfægtede beslutning har udtalt, at denne argumentation blev afkræftet af de indicier, der
er anført i 391. betragtning til den anfægtede beslutning vedrørende forbindelserne mellem personalet i de berørte selskaber
og A.B.’s rolle i de hemmelige kontakter.
For det andet kan sagsøgeren ikke med føje hævde, at Kommissionen har anlagt et fejlagtigt skøn ved vurderingen af de ansattes
erklæringer, som sagsøgeren har forelagt Kommissionen under den administrative procedure.
I modsætning til, hvad sagsøgeren har anført, indeholder 394. betragtning til den anfægtede beslutning for det første ikke
nogen indrømmelse af den omstændighed, at de pågældende erklæringer udgjorde et tilstrækkeligt bevis for FMC Forets selvstændighed.
I nævnte betragtning har Kommissionen fremhævet, at FMC Forets »uafhængige status ikke [var] godtgjort, bortset fra nogle
erklæringer fra ansatte«. Det fremgår imidlertid såvel af sammenhængen i denne sætning, som falder inden for rammerne af vurderingen
af sagsøgerens argumenter, som af anvendelsen af anførselstegn, at Kommissionen udelukkende har gengivet argumentet, sådan
som det var påberåbt af sagsøgeren, uden for så vidt at konstatere, at sagsøgeren faktisk havde påvist FMC Forets »selvstændige
status«.
Det er endvidere ligeledes med urette, at sagsøgeren har kritiseret Kommissionen for, at den har afvist de pågældende erklæringer
alene med den begrundelse, at de hidrørte fra de berørte selskabers ansatte, samt at den ikke har tillagt disse bevismidler
samme bevisværdi som erklæringerne fra de ansatte i de virksomheder, der har ansøgt om bødenedsættelse.
Det fremgår af 394. betragtning til den anfægtede beslutning, betragtet i sin helhed, at Kommissionen med rette er gået ud
fra, at de pågældende erklæringer indeholdt bevismateriale, men efter vurderingen af samtlige relevante oplysninger, har konkluderet,
at dette bevismateriale ikke var tilstrækkeligt til at godtgøre FMC Forets selvstændighed.
Sagsøgeren kan derfor ikke med føje gøre gældende, at Kommissionen har afvist at tillægge de pågældende erklæringer en bevisværdi.
Sagsøgeren hævder i øvrigt med samme argument med urette, at de pågældende erklæringer har en særlig høj bevisværdi, som svarer
til den bevisværdi, som tillægges visse erklæringer, der er afgivet af de virksomheder, som har indgivet en ansøgning om bødenedsættelse.
Den omstændighed, at der fra sag til sag tillægges de erklæringer, der er afgivet inden for rammerne af en anmodning om bødenedsættelse,
en betydelig bevisværdi, fremgår af den betragtning, at der er tale om en indrømmelse af en overtrædelse og derfor i princippet
om erklæringer, der går imod anmelderens interesser (jf. i denne retning Rettens dom af 8.7.2004, forenede sager T-67/00,
T-68/00, T-71/00 og T-78/00, JFE Engineering m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 2501, præmis 211). Imidlertid er de ansattes
erklæringer, som er fremlagt af sagsøgeren i den foreliggende sag, blevet afgivet udelukkende i sagsøgerens interesse og indgår
derfor ikke i samme sammenhæng som en anmodning om bødenedsættelse.
For det tredje har sagsøgeren fremhævet, at Kommissionen har undladt at tage hensyn til visse forhold, dvs. selskabernes interne
telefonbøger, FMC Forets interne dokumentation (firmabrochure) og referater fra bestyrelsesmøderne.
Det skal fremhæves, at det fremgår af 392.-394. betragtning til den anfægtede beslutning, at Kommissionen har vurderet sagsøgerens
argumentation, hvormed dets datterselskabs selvstændighed gøres gældende, i forhold til hele det bevismateriale, som den er
blevet forelagt.
Eftersom den vurdering, der fremgår af 392.-394. betragtning til den anfægtede beslutning, i tilstrækkeligt omfang behandler
sagsøgerens argumentation, betragtet i sin helhed, kan den omstændighed, at Kommissionen ikke har nævnt visse af de af sagsøgeren
fremførte forhold, ikke føre til en afkræftelse af denne vurdering.
For det fjerde kritiserer sagsøgeren, at der anvendes et bevismateriale, som er anført af Kommissionen i 394. betragtning
til den anfægtede beslutning, i den formulering, der indleder fodnote 379, hvorefter sagsøgeren i sin årsberetning for 2004
og i sin pressemeddelelse af 6. februar 2006 [selv] »præsentere[de] FMC Foret som en integrerende del af sine aktiviteter«,
og hvoraf det ifølge Kommissionen fremgik, at »FMC opererede som dets europæiske datterselskab i denne henseende«.
Det bemærkes, at Kommissionen, adspurgt herom under retsmødet, erkendte, at sagsøgeren ikke havde haft mulighed for under
den administrative procedure at fremkomme med sine bemærkninger vedrørende de forhold, som er anført i fodnote 379 i den anfægtede
beslutning.
Der skal derfor ses bort fra de pågældende forhold som bevismidler.
Vedrørende tilsidesættelse af retten til forsvar påhviler det ikke desto mindre stadig sagsøgeren at godtgøre, at det resultat,
som Kommissionen er kommet frem til i beslutningen, ville have været et andet, såfremt disse forhold, som ikke er blevet udleveret,
måtte udelukkes (jf. i denne retning Domstolens dom af 7.1.2004, forenede sager C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P,
C-217/00 P og C-219/00 P, Aalborg Portland m.fl. mod Kommissionen, Sml. I, s. 23, præmis 73).
I denne forbindelse har sagsøgeren fremhævet, at de fejl, som de pågældende betragtninger er behæftet med, nødvendigvis har
haft en konsekvens for indholdet af den anfægtede beslutning, henset til svagheden i de andre elementer, som er påberåbt af
Kommissionen til støtte for konstateringen af sagsøgerens solidariske ansvar.
Det skal imidlertid fremhæves, at hvad angår de af Kommissionen udelukkende til bekræftelse påberåbte forhold, således som
det fremgår af sidste punktum i 394. betragtning til den anfægtede beslutning, kan den omstændighed, at de må afvises som
bevismiddel, ikke have nogen indvirkning på lovligheden af konstateringen af sagsøgerens ansvar, hvilket i tilstrækkelig grad
fremgår af andre betragtninger, der er anført i den anfægtede beslutning.
De betragtninger, der er fremført af Kommissionen, nemlig formodningen om sagsøgerens udøvelse af en afgørende indflydelse
på sit 100% kontrollerede datterselskab, idet denne formodning ikke er blevet afkræftet af sagsøgeren, men endvidere er blevet
styrket af de faktuelle forhold, der er anført i 391. betragtning til den anfægtede beslutning, var tilstrækkelige til at
konstatere det pågældende ansvar.
Da det endelig i det hele fremgår af 391.-394. betragtning til den anfægtede beslutning, at Kommissionen med rette har baseret
sig på sagsøgerens udøvelse af en afgørende indflydelse på sit datterselskab, kan sagsøgeren endelig ikke med føje hævde,
at Kommissionen har gjort et fejlagtigt kriterium gældende af den enkle grund, at der i 394. betragtning, fjerde punktum,
til den anfægtede beslutning er henvist til den omstændighed, at et særligt argument fra sagsøgerens side ikke var tilstrækkeligt
til at godtgøre, at sagsøgeren ikke udøvede »nogen som helst kontrol« over dets datterselskab.
I lyset af alle disse betragtninger må det fastslås, at Kommissionen med rette var af den opfattelse, at det af sagsøgeren
fremlagte bevismateriale i det hele ikke var af en karakter, der kunne godtgøre FMC Forets selvstændighed og derfor ikke kunne
gendrive konstateringen af sagsøgerens udøvelse af en afgørende indflydelse på sit datterselskabs adfærd som udledt af formodningen.
Denne konstatering bekræftes desuden af de yderligere indicier vedrørende forbindelserne mellem personalet i de berørte selskaber
samt af A.B.’s rolle i overtrædelsen (391. betragtning til den anfægtede beslutning), hvilket sagsøgeren heller ikke har rejst
tvivl om.
I øvrigt har sagsøgeren ikke godtgjort, at Kommissionen har anlagt et fejlskøn ved vurderingen af bevisværdien eller af indholdet
af de forhold, som blev fremført for at afkræfte formodningen, ej heller at Kommissionen har undladt at vurdere elementerne
i deres helhed (jf. præmis 153-155 og 158-160 ovenfor).
Sagsøgeren har heller ikke godtgjort, at den påståede tilsidesættelse af retten til forsvar, som følger af anvendelsen af
ikke-meddelte forhold, skulle have haft nogen som helst indvirkning på konklusionerne i den anfægtede beslutning (jf. præmis
166 og 167 ovenfor).
På baggrund af det ovenstående må det fastslås, at dette anbringende er ubegrundet, og derfor bør annullationspåstanden forkastes.

Konklusionerne om nedsættelse af bøden
Parternes argumenter
Sagsøgeren har anfægtet fastsættelsen af sin bøde. Sagsøgeren gør gældende, at inden for rammerne af vurderingen af overtrædelsens
karakter og dermed også dens grovhed har Kommissionen reduceret adressaterne for den anfægtede beslutning til en og samme
kategori, idet den har anført, at de havde truffet aftale om at gennemføre et ulovligt, hemmeligt og organiseret projekt,
vel vidende at deres handlinger var ulovlige (454. betragtning til den anfægtede beslutning).
Der foreligger intet bevis for, at FMC Foret havde truffet aftale med de andre om at gennemføre et organiseret hemmeligt samarbejde.
De forhold, der er fremført i den anfægtede beslutning, gør det ikke muligt at godtgøre, at FMC Foret var involveret i etableringen
af et projekt om hemmeligt samarbejde, men højst, at FMC Foret var blevet viklet ind i et net af organiseret hemmeligt samarbejde
af de største virksomheder og i vid udstrækning imod sine egne interesser. Selskabets rolle var hovedsageligt passiv, og dets
deltagelse i møderne var i princippet sporadisk.
Sagsøgeren har fremhævet, at ifølge Kommissionen selv sluttede FMC Foret sig blot til kartellet ca. tre år efter dets begyndelse.
De andre parter i kartellet havde allerede tidligere været involveret i et lignende kartel på det samme marked.
Som nyindtrådt havde FMC Foret intet at vinde inden for rammerne af kartellet, men alt at vinde ved at konkurrere. Kommissionen
har selv erkendt, at der var en forskel mellem de andre parter i kartellet og FMC Foret, og har anført, at sidstnævntes deltagelse
»ofte [havde] antaget andre former end de andre selskabers deltagelse« (323. betragtning til den anfægtede beslutning).
FMC Forets passive rolle er ligeledes tydeliggjort ved sin meget mere sporadiske deltagelse i de hemmelige møder, idet selskabets
repræsentanter fysisk havde deltaget i 14 ud af 30 møder mellem maj 1997 og december 1999, ud af de i alt 73 møder, som fandt
sted under kartellets samlede varighed. Ved visse andre møder sluttede FMC Foret sig angiveligt til eller blev informeret
telefonisk og kunne derfor ikke øve indflydelse på drøftelserne.
Sagsøgeren har anfægtet Kommissionens synspunkt om, at for så vidt som varigheden af FMC Forets deltagelse i overtrædelsen
var blevet taget i betragtning i 467. betragtning til den anfægtede beslutning, var det ikke nødvendigt på ny at tage hensyn
hertil på tidspunktet for vurderingen af overtrædelsens grovhed. Den omstændighed, at en virksomhed på et sent tidspunkt er
indtrådt på markedet, kan godtgøre dens mindre aktive rolle i overtrædelsen, og det samme princip bør finde anvendelse i de
situationer, hvor en virksomhed indgår i et kartel længe efter, at det er blevet gennemført. Varigheden af en virksomheds
deltagelse i overtrædelsen er et spørgsmål, der er forskelligt fra spørgsmålet vedrørende virksomhedens aktive eller passive
rolle (Rettens dom af 9.7.2003, sag T-220/00, Cheil Jedang mod Kommissionen, Sml. II, s. 2473, præmis 171-174).
Kommissionen har bestridt sagsøgerens argumenter.
Rettens bemærkninger
Til støtte for sin påstand om nedsættelse af bøden har sagsøgeren påberåbt sig omstændighederne ved sit datterselskabs deltagelse
i overtrædelsen ved at fremhæve, dels at grovheden af dets datterselskabs deltagelse i overtrædelsen er mindre væsentlig end
andre virksomheders deltagelse, dels at Kommissionen burde have indrømmet sagsøgeren en formildende omstændighed på grund
af dens passive rolle i overtrædelsen.
Hvad for det første angår den påståede undladelse af at tage hensyn til de pågældende omstændigheder inden for rammerne af
vurderingen af overtrædelsens grovhed og fastsættelsen af bødens udgangsbeløb skal det erindres, at nævnte vurdering skal
foretages i forhold til overtrædelsen i sin helhed, som alle virksomhederne har deltaget i.
Sagsøgerens argument vedrørende omstændighederne ved FMC Forets deltagelse i den pågældende overtrædelse kan derfor kun undersøges
inden for rammerne af undersøgelsen af klagepunkterne vedrørende vurderingen af, om der foreligger formildende omstændigheder
(jf. i denne retning Rettens dom af 8.10.2008, sag T-73/04, Carbone‑Lorraine mod Kommissionen, Sml. II, s. 2661, præmis 102
og 104).
Hvad dernæst angår klagepunktet om, at det blev afvist at indrømme FMC Foret en formildende omstændighed i forbindelse med
selskabets påståede passive rolle i overtrædelsen, skal det anføres, at Retten i sin dom af dags dato (sag T-191/06, FMC Foret
mod Kommissionen, ikke trykt i nærværende Samling af Afgørelser, præmis 334-341) har konkluderet, at en række forhold, som
er sammenlignelige med dem, der er påberåbt af sagsøgeren i den foreliggende sag, ikke bekræftede FMC Forets udelukkende passive
rolle eller rolle som medløber i kartellet, navnlig hvad angår en påstået sporadisk karakter af selskabets deltagelse i de
hemmelige, ulovlige møder, de særlige omstændigheder ved denne deltagelse samt forhold vedrørende dens påståede konkurrencemæssige
strategi på markedet.
Det skal især bemærkes, at FMC Foret har været repræsenteret eller er blevet informeret om størsteparten af de hemmelige,
ulovlige møder, der er omfattet af den anfægtede beslutning, i tidsrummet fra den 29. maj 1997 til den 13. december 1999.
Sagsøgeren kan således ikke med føje hævde i den forbindelse, at FMC Forets deltagelse var væsentligt mere sporadisk end deltagelsen
fra de andre parter i kartellet. For så vidt som sagsøgeren påberåber sig de nærmere detaljer ved FMC Forets deltagelse i
visse hemmelige, ulovlige møder, dvs. den omstændighed, at FMC Foret ikke fysisk deltog heri, men blev informeret herom telefonisk,
skal det bemærkes, at disse detaljer stemmer overens med den hemmelige karakter af kartellet og ikke vidner om en udelukkende
passiv rolle eller en rolle som medløber.
Hvad endvidere angår sagsøgerens argument om varigheden af FMC Forets deltagelse i kartellet skal det fremhæves, at dette
element er blevet taget i betragtning inden for rammerne af fastsættelsen af bødebeløbet (467. betragtning til den anfægtede
beslutning).
Desuden kan sagsøgeren ikke med føje påberåbe sig den løsning, der blev truffet i dommen i sagen Cheil Jedang mod Kommissionen,
nævnt i præmis 179 ovenfor (præmis 171), i hvilken Retten ved vurderingen af den passive rolle tog hensyn til den berørte
virksomheds sene indtræden på markedet. Til forskel fra omstændighederne i den sag, der gav anledning til nævnte dom, var
FMC Foret i den foreliggende sag til stede på de berørte markeder fra kartellets begyndelse, og den omstændighed, at dens
deltagelse i kartellet først blev godtgjort fra den 29. maj 1997, bekræfter ikke dens passive rolle, bl.a. henset til de øvrige
omstændigheder i den foreliggende sag.
I lyset af det ovenstående kan klagepunktet vedrørende en påstået formildende omstændighed forbundet med FMC Forets udelukkende
passive rolle eller rolle som medløber ikke tages til følge.
Følgelig kan sagsøgerens påstand om nedsættelse af bødebeløbet ikke tages til følge, og Kommissionen bør derfor frifindes.

Sagens omkostninger
I henhold til procesreglementets artikel 87, stk. 2, pålægges det den tabende part at betale sagens omkostninger, hvis der
er nedlagt påstand herom. Da sagsøgeren har tabt sagen, bør det pålægges denne at betale sagens omkostninger i overensstemmelse
med Kommissionens påstand herom.
På grundlag af disse præmisser udtaler og bestemmer
RETTEN (Sjette Udvidede Afdeling):
1)
Europa-Kommissionen frifindes.
2)
FMC Corp. betaler sagens omkostninger.
Vadapalas
Dittrich
Truchot
Afsagt i offentligt retsmøde i Luxembourg den 16. juni 2011.
Underskrifter
*
Processprog: engelsk.