CELEX: 62011TJ0528
Ochranná známka Spoločenstva
Námietkové konanie
Prihláška obrazovej ochrannej známky Spoločenstva FOREVER
Skoršia národná obrazová ochranná známka 4 EVER
Relatívny dôvod zamietnutia
Pravdepodobnosť zámeny
Podobnosť označení
Článok 8 ods. 1 písm. b) nariadenia (ES) č. 207/2009
Riadne používanie skoršej ochrannej známky
Článok 42 ods. 2 a 3 nariadenia č. 207/2009

Okolnosti predchádzajúce sporu
Žalobkyňa, Aloe Vera of America, Inc., podala 22. decembra 2006 na Úrad pre harmonizáciu vnútorného trhu (ochranné známky a vzory) (ÚHVT) prihlášku ochrannej známky Spoločenstva podľa nariadenia Rady (ES) č. 40/94 z 20. decembra 1993 o ochrannej známke spoločenstva (
Ú. v. ES L 11, 1994, s. 1
; Mim. vyd. 17/001, s. 146) v znení zmien a doplnení [nahradené nariadením Rady (ES) č. 207/2009 z 26. februára 2009 o ochrannej známke Spoločenstva (
Ú. v. EÚ L 78, s. 1
)].
Prihlasovanou ochrannou známkou je toto obrazové označenie:
Výrobky uvedené v prihláške patria najmä do triedy 32 v zmysle Niceskej dohody o medzinárodnom triedení výrobkov a služieb pre zápis známok z 15. júna 1957 v revidovanom a doplnenom znení a zodpovedajú tomuto opisu: „Šťava, nápoje a dreň z rastliny aloe vera; šťava z aloe vera; miešania s ovocnými šťavami; a fľašková pramenitá voda“.
Prihláška ochrannej známky Spoločenstva bola uverejnená vo
Vestníku ochranných známok Spoločenstva
č. 30/2007 z 2. júla 2007.
Dňa 28. septembra 2007 podal Diviril – Distribuidora de Viveres do Ribatejo, L
da
, námietku podľa článku 42 nariadenia č. 40/94 (teraz článok 41 nariadenia č. 207/2009) proti zápisu prihlasovanej ochrannej známky pre tovary uvedené v bode 3 vyššie.
Námietka bola založená na portugalskej skoršej obrazovej ochrannej známke, ktorej prihláška bola podaná 27. januára 1994, zapísaná 11. apríla 1995 pod číslom 297697 a obnovená 9. augusta 2005 pre tovary „šťava, šťava z citrónovej limetky – len na vývoz“ zaradené do triedy 32 v zmysle Niceskej dohody, a ktorá je zobrazená nižšie:
Na podporu námietky boli predložené dôvody podľa článku 8 ods. 1 písm. a) nariadenia č. 40/94 [teraz článok 8 ods. 1 písm. a) nariadenia č. 207/2009]. a článku 8 ods. 1 písm. b) nariadenia č. 40/2004 [teraz článok 8 ods. 1 písm. b) nariadenia č. 207/2009].
Dňa 19. októbra 2007 bola skoršia ochranná známka prevedená na vedľajšieho účastníka konania, spoločnosť Detimos – Gestão Imobiliária, SA, ktorá prevzala práva spoločnosti Diviril.
Žalobkyňa 20. apríla 2009 požiadala, aby vedľajší účastník konania predložil dôkaz o riadnom používaní skoršej ochrannej známky.
Listom z 19. mája 2009 vyzval ÚHVT vedľajšieho účastníka konania, aby uvedený dôkaz predložil v lehote dvoch mesiacov, a to najneskôr 20. júla 2009.
Dňa 12. júna 2009 vedľajší účastník konania predložil v odpovedi na tento list niekoľko faktúr.
Rozhodnutím z 22. apríla 2010 námietkové oddelenie vyhovelo námietke a zamietlo prihlášku ochrannej známky Spoločenstva.
Dňa 30. apríla 2010 podala žalobkyňa proti rozhodnutiu námietkového oddelenia odvolanie na ÚHVT na základe článkov 58 až 64 nariadenia č. 207/2009.
Rozhodnutím z 8. augusta 2011 (ďalej len „napadnuté rozhodnutie“) štvrtý odvolací senát ÚHVT odvolanie zamietol. Po prvé konštatoval, že príslušná skupina verejnosti sa skladá z priemerného portugalského spotrebiteľa. Po druhé sa domnieval, že vedľajší účastník konania dostatočne preukázal, že skoršia ochranná známka bola v Portugalsku predmetom riadneho používania počas relevantného obdobia piatich rokov. Po tretie prijal záver, že predmetné tovary boli sčasti zhodné a sčasti podobné. Po štvrté uviedol, že kolidujúce ochranné známky majú slabú mieru vizuálnej podobnosti a že sú zhodné vo fonetickej rovine pre tú časť príslušnej skupiny verejnosti, ktorá má určitú znalosť anglického jazyka, a priemerne podobné pre zvyšok príslušnej skupiny verejnosti. Pokiaľ ide o koncepčné porovnanie, dospel k záveru, že kolidujúce ochranné známky sú zhodné pre tú časť príslušnej skupiny verejnosti, ktorá vie po anglicky, a neutrálne pre zvyšok príslušnej skupiny verejnosti. Po piate odvolací senát v rámci celkového posúdenia a po tom, ako uviedol najmä to, že skoršia ochranná známka má bežnú rozlišovaciu spôsobilosť, dospel k záveru o existencii pravdepodobnosti zámeny v zmysle článku 8 ods. 1 písm. b) nariadenia č. 207/2009.
Návrhy účastníkov konania
Žalobkyňa navrhuje, aby Všeobecný súd:
—
zrušil napadnuté rozhodnutie,
—
zaviazal ÚHVT a vedľajšieho účastníka konania na náhradu trov konania.
ÚHVT navrhuje, aby Všeobecný súd:
—
zamietol žalobu,
—
zaviazal žalobkyňu na náhradu trov konania.
Vedľajší účastník konania navrhuje, aby Všeobecný súd:
—
zamietol žalobu,
—
zaviazal žalobkyňu na náhradu trov konania, ktoré vedľajší účastník konania vynaložil v rámci všetkých konaní.
O veci samej
Žalobkyňa na podporu svojej žaloby uviedla dva žalobné dôvody, z ktorých prvý sa zakladá na porušení článku 42 ods. 2 a 3 nariadenia č. 207/2009 a druhý na porušení článku 8 ods. 1 písm. b) toho istého nariadenia.
O prvom žalobnom dôvode založenom na porušení článku 42 ods. 2 a 3 nariadenia č. 207/2009
Žalobkyňa tvrdí, že na rozdiel od tvrdenia odvolacieho senátu neboli faktúry predložené vedľajším účastníkom konania v rámci správneho konania dostatočné na to, aby v zmysle článku 42 ods. 2 a 3 nariadenia č. 207/2009 predstavovali dôkaz o riadnom používaní skoršej ochrannej známky.
ÚHVT a vedľajší účastník konania majú rovnaký názor ako odvolací senát.
Treba pripomenúť, že podľa článku 42 ods. 2 a 3 nariadenia č. 207/2009 môže prihlasovateľ ochrannej známky Spoločenstva, na ktorú sa vzťahuje námietka, žiadať dôkaz o tom, že skoršia národná ochranná známka, uvedená na podporu tejto námietky, bola v období piatich rokov pred uverejnením prihlášky ochrannej známky predmetom riadneho používania.
Navyše podľa pravidla 22 ods. 3 nariadenia Komisie (ES) č. 2868/95 z 13. decembra 1995, ktorým sa vykonáva nariadenie č. 40/94 o ochrannej známke spoločenstva (
Ú. v. ES L 303, s. 1
; Mim. vyd. 17/001, s. 189) v znení zmien a doplnení, dôkaz o používaní musí pozostávať z údajov týkajúcich sa miesta, času, rozsahu a charakteru používania skoršej ochrannej známky.
Podľa ustálenej judikatúry z vyššie uvedených ustanovení a s prihliadnutím aj na odôvodnenie 10 nariadenia č. 207/2009 vyplýva, že
ratio legis
požiadavky, že skoršia ochranná známka musí byť riadne používaná, aby ju bolo možné použiť ako základ námietky proti prihláške ochrannej známky Spoločenstva, spočíva v obmedzení kolízie medzi dvoma ochrannými známkami, pokiaľ neexistuje oprávnený ekonomický dôvod vyplývajúci zo skutočnej funkcie ochrannej známky na trhu. Naopak cieľom uvedeného ustanovenia nie je vyhodnotenie obchodného úspechu ani kontrola ekonomickej stratégie podniku alebo to, aby bola ochrana ochranných známok vyhradená len pre ich obchodné využitie, ktoré je kvantitatívne rozsiahle [pozri v tomto zmysle rozsudok Súdu prvého stupňa z 8. júla 2004, Sunrider/ÚHVT – Espadafor Caba (VITAFRUIT),
T-203/02, Zb. s. II-2811
, body 36 až 38 a tam citovanú judikatúru].
Ochranná známka je riadne používaná, ak sa používa v súlade so svojou základnou funkciou, a to zaručiť jednotu pôvodu tovarov alebo služieb, pre ktoré bola zapísaná, aby vytvárala alebo zachovávala odbyt pre tieto tovary a služby, s výnimkou symbolického používania, ktorého účelom je len zachovanie práv z ochrannej známky (pozri analogicky rozsudok z 11. marca 2003, Ansul,
C-40/01, Zb. s. I-2439
, bod 43). Navyše podmienka týkajúca sa riadneho používania ochrannej známky vyžaduje, aby sa táto ochranná známka chránená na relevantnom území používala verejne a navonok (rozsudok VITAFRUIT, už citovaný v bode 23 vyššie, bod 39; pozri tiež v tomto zmysle a analogicky rozsudok Ansul, už citovaný, bod 37).
Posúdenie riadnej povahy používania ochrannej známky sa má zakladať na súhrne skutočností a okolností spôsobilých preukázať jej skutočné obchodné používanie, teda najmä na tom, či jej používanie v príslušnom ekonomickom odvetví možno považovať za dostačujúce na udržanie alebo vytvorenie podielu na trhu pre tovary alebo služby chránené ochrannou známkou, na povahe týchto tovarov alebo služieb, povahe trhu, rozsahu a frekventovanosti používania ochrannej známky (rozsudok VITAFRUIT, už citovaný v bode 23 vyššie, bod 40; pozri tiež analogicky rozsudok Ansul, už citovaný v bode 24 vyššie, bod 43).
Čo sa týka rozsahu používania skoršej ochrannej známky, treba brať ohľad najmä na obchodný objem všetkých úkonov používania na jednej strane a na trvanie obdobia, počas ktorého sa úkony používania vykonávali, ako aj na frekventovanosť týchto úkonov na druhej strane [rozsudky Súdu prvého stupňa VITAFRUIT, už citovaný v bode 23 vyššie, bod 41, a z 8. júla 2004, MFE Marienfelde/ÚHVT – Vétoquinol (HIPOVITON),
T-334/01, Zb. s. II-2787
, bod 35].
V tejto veci je potrebné na účely preskúmania riadnej povahy používania skoršej ochrannej známky vykonať celkové posúdenie so zohľadnením všetkých rozhodujúcich okolností prejednávanej veci. Toto posúdenie predpokladá určitú vzájomnú súvislosť medzi zohľadnenými okolnosťami. Malý objem tovarov označených predmetnou ochrannou známkou uvedených na trh môže byť takto kompenzovaný vysokou intenzitou alebo určitým trvaním obdobia používania predmetnej ochrannej známky a naopak (rozsudky VITAFRUIT, už citovaný v bode 23 vyššie, bod 42, a HIPOVITON, už citovaný v bode 26 vyššie, bod 36).
Dosiahnutý obrat a množstvo tovarov predaných pod skoršou ochrannou známkou sa nemôžu posudzovať v absolútnych údajoch, ale musia sa posudzovať vo vzťahu k iným relevantným faktorom, akými sú objem obchodných aktivít, výrobné alebo obchodné kapacity, stupeň diverzifikácie obchodných aktivít podniku používajúceho ochrannú známku, ako aj povaha tovarov alebo služieb na predmetnom trhu. Z tohto dôvodu nemusí byť používanie ochrannej známky vždy kvantitatívne významné, aby bolo kvalifikované ako riadne (rozsudky VITAFRUIT, už citovaný v bode 23 vyššie, bod 42, a HIPOVITON, už citovaný v bode 26 vyššie, bod 36). Aj minimálne používanie môže byť teda postačujúce na to, aby bolo kvalifikované ako riadne, pod podmienkou, že je v príslušnom ekonomickom odvetví považované za odôvodnené na účely udržania alebo vytvorenia podielu na trhu pre tovary alebo služby chránené ochrannou známkou. V dôsledku toho nie je možné
a priori
abstraktne stanoviť, aká kvantitatívna hranica by mala byť použitá na určenie, či je alebo nie je používanie riadne, takže pravidlo
de minimis
, ktoré by neumožnilo ÚHVT alebo na základe žaloby Všeobecnému súdu posúdiť všetky okolnosti prejednávaného sporu, nemôže byť stanovené (rozsudok Súdneho dvora z 11. mája 2006, Sunrider/ÚHVT,
C-416/04 P, Zb. s. I-4237
, bod 72).
Navyše riadne používanie ochrannej známky nemožno preukázať pravdepodobnosťami alebo domnienkami, ale musí sa zakladať na konkrétnych a objektívnych skutočnostiach, ktoré preukazujú skutočné a dostatočné používanie ochrannej známky na predmetnom trhu [rozsudky Súdu prvého stupňa z 12. decembra 2002, Kabushiki Kaisha Fernandes/ÚHVT – Harrison (HIWATT),
T-39/01, Zb. s. II-5233
, bod 47, a zo 6. októbra 2004, Vitakraft‑Werke Wührmann/ÚHVT – Krafft (VITAKRAFT),
T-356/02, Zb. s. II-3445
, bod 28].
Napokon treba spresniť, že podľa ustanovenia článku 15 ods. 1 druhého pododseku písm. a) nariadenia č. 207/2009 v spojení s článkom 42 ods. 2 a 3 tohto nariadenia dôkaz o riadnom používaní skoršej národnej ochrannej známky alebo ochrannej známky Spoločenstva, ktorá je základom námietky proti prihláške ochrannej známky Spoločenstva, zahŕňa aj dôkaz o používaní skoršej ochrannej známky v podobe, ktorá sa v prvkoch, ktoré nemenia rozlišovaciu spôsobilosť tejto ochrannej známky, líši od podoby, v akej bola zapísaná [pozri rozsudok Súdu prvého stupňa z 8. decembra 2005, Castellblanch/ÚHVT – Champagne Roederer (CRISTAL CASTELLBLANCH),
T-29/04, Zb. s. II-5309
, bod 30 a tam citovanú judikatúru].
Vzhľadom na tieto úvahy treba preskúmať, či odvolací senát v bodoch 18 až 25 napadnutého rozhodnutia správne dospel k záveru, že vedľajší účastník konania dostatočne preukázal, že skoršia ochranná známka bola v Portugalsku predmetom riadneho používania počas obdobia piatich rokov uvedeného v článku 42 ods. 2 a 3 nariadenia č. 207/2009, ktoré v prejednávanej veci plynulo od 2. júla 2002 do 1. júla 2007 (ďalej len „relevantné obdobie“).
Pred námietkovým oddelením a v odpovedi na list ÚHVT z 19. mája 2009 (pozri bod 10 vyššie) vedľajší účastník konania predložil 27 faktúr vydaných spoločnosťou Diviril Comercio – Comercialização de produtos alimentares, L
da
, ktorá je portugalskou spoločnosťou spojenou s podnikom Diviril.
Treba konštatovať, že z 27 faktúr sa 12 vzťahovalo na relevantné obdobie a preukazovalo, že skoršia ochranná známka bola predmetom riadneho používania v období od 30. marca 2005 do 8. júna 2007, t. j. počas obdobia približne 26 mesiacov (ďalej len „12 faktúr“).
Tovary uvedené na týchto 12 faktúrach sa nazývali najmä „4Ever Lima Limão“, „4Ever Laranja“ alebo „4Ever Ananás“ a boli uvádzané na trh v 1,5 litrových fľašiach, na základe čoho možno dospieť k záveru, že išlo o ovocné šťavy, t. j. tovary, pre ktoré je zapísaná skoršia ochranná známka, na ktorej sa zakladá námietka. Z týchto faktúr tiež vyplýva, že v 1,5 litrových fľašiach sa uvádzali na trh aj nápoje nazvané „4Ever Gasosa“ a „4Ever Cola“.
Isteže, ako správne zdôrazňuje žalobkyňa, na 12 faktúrach je prvok „4ever“ uvedený bežným písmom, a teda nezobrazuje skoršiu ochrannú známku presne. Rozdiely v porovnaní s touto ochrannou známkou sú však len minimálne, pretože jej obrazový prvok je skoro zanedbateľný, keďže číslo 4 a výraz „ever“ sú na nej – okrem písmena „r“, ktoré je mierne štylizované – napísané v podstate bežným písmom, a keďže táto známka neobsahuje farbu, logo ani graficky nápadný prvok. Ako bolo správne konštatované v bode 24 napadnutého rozhodnutia, vyššie uvedené rozdiely nijako nemenia rozlišovaciu spôsobilosť skoršej ochrannej známky, ako bola zapísaná, a neovplyvňujú identifikačnú funkciu, ktorú plní. Na rozdiel od tvrdenia žalobkyne nemožno vedľajšiemu účastníkovi konania vytýkať, že nepredložil ďalší dôkaz týkajúci sa „presného vyobrazenia“ skoršej ochrannej známky.
Z 12 faktúr vyhotovených v portugalčine tiež vyplýva, že dodávky fliaš ovocnej šťavy boli určené 7 zákazníkom sídliacim na rôznych miestach v Portugalsku. Je teda nesporné, že tieto tovary boli určené na portugalský trh, ktorý bol relevantným trhom.
Navyše z týchto faktúr vyplýva, že hodnota ovocnej šťavy uvádzanej pod skoršou ochrannou známkou v období od 30. marca 2005 do 8. júna 2007 na trh a určenej zákazníkom v Portugalsku bola 2604 eur bez dane z pridanej hodnoty, čomu zodpovedal predaj 4968 fliaš. Ak sa k týmto nápojom pripočítajú aj nápoje nazvané „4Ever Gasosa“ a „4Ever Cola“, bolo predaných až 8628 fliaš a obrat bez dane z pridanej hodnoty dosiahol až 3856 eur.
Ako správne uviedol ÚHVT v bode 22 napadnutého rozhodnutia, hoci sú tieto čísla pomerne malé, na základe predložených faktúr možno dospieť k záveru, že tovary, ktorých sa týkajú, boli uvádzané na trh pomerne pravidelne počas obdobia približne 26 mesiacov, čo je obdobie, ktoré nie je ani mimoriadne krátke, ani mimoriadne časovo blízke zverejneniu prihlášky ochrannej známky podanej žalobkyňou (pozri v tomto zmysle rozsudok VITAFRUIT, už citovaný v bode 23 vyššie, bod 48).
Vykonané predaje predstavujú úkony používania objektívne postačujúce na vytvorenie alebo na zachovanie odbytu pre predmetné tovary, pričom tento objem ich predaja nebol vzhľadom na obdobie a frekvenciu používania natoľko malý, aby umožňoval prijať záver, že išlo o používanie čisto symbolické, minimálne alebo fiktívne iba s cieľom zachovať ochranu práv z ochrannej známky (pozri v tomto zmysle rozsudok VITAFRUIT, už citovaný v bode 23 vyššie, bod 49). V tejto súvislosti treba najmä zohľadniť skutočnosť, že územie Portugalska je relatívne malé a žije sa na ňom relatívne málo obyvateľov.
To isté platí aj s ohľadom na to, že 12 faktúr bolo adresovaných len 7 zákazníkom. Postačuje totiž, aby sa ochranná známka používala verejne a navonok a nie iba v rámci podniku majiteľa ochrannej známky alebo v rámci distribučnej siete ním vlastnenej alebo ním kontrolovanej (rozsudok VITAFRUIT, už citovaný v bode 23 vyššie, bod 50).
Takže hoci rozsah použitia skoršej ochrannej známky bol relatívne malý, odvolací senát sa nedopustil nesprávneho posúdenia, keď v napadnutom rozhodnutí dospel k záveru, že dôkazy predložené vedľajším účastníkom konania boli dostatočné na konštatovanie, že išlo o riadne používanie.
Na rozdiel od tvrdení žalobkyne odvolací senát na to, aby dospel k tomuto záveru, nevychádzal „len z domnienok a predpokladov“. Námietkové oddelenie a odvolací senát svoje rozhodnutia totiž založili na 12 faktúrach a na úvahách, ktoré sú úplne v súlade s judikatúrou, konkrétne s rozsudkom VITAFRUIT, už citovaným v bode 23 vyššie, ktorý bol potvrdený rozsudkom Sunrider/ÚHVT, už citovaným v bode 28 vyššie. V rozsudku VITAFRUIT, už citovanom v bode 23 vyššie, Všeobecný súd rozhodol, že dodávka 3516 fliaš koncentrátov ovocnej šťavy jednému klientovi v Španielsku potvrdená desiatkou faktúr, ktorá zodpovedala obratu približne 4800 eur počas obdobia 11 a pol mesiaca, predstavovala riadne používanie predmetnej ochrannej známky.
V tejto súvislosti žalobkyňa nemôže zakladať svoje tvrdenie na tom, že odvolací senát v bode 22 napadnutého rozhodnutia uviedol, že „[sa nedalo] predpokladať, že predložené faktúry [predstavovali] všetky faktúry vystavené počas relevantného obdobia piatich rokov“ a že „v prípade dôkazu o používaní zakladajúcom sa na faktúrach osoby podávajúce námietku väčšinou predložia len vzorku vystavených faktúr“. Ako úplne správne uviedol ÚHVT, v tomto prípade ide len o mieru primeranosti, pretože od majiteľa skoršej ochrannej známky nemožno požadovať, aby predložil dôkaz o každej transakcii vykonanej pod touto ochrannou známkou počas relevantného obdobia piatich rokov, ktoré je uvedené v článku 42 ods. 2 nariadenia č. 207/2009. Dôležité je, aby v prípade, že navrhne faktúry ako dôkazy, predložil tieto faktúry v dostatočnom množstve umožňujúcom vylúčiť akúkoľvek možnosť, že by používanie uvedenej ochrannej známky bolo celkom symbolické, a teda v množstve dostatočnom na preukázanie jej riadneho používania. Okrem toho treba uviesť, že v prejednávanej veci vedľajší účastník konania vo svojom vyjadrení predloženom odvolaciemu senátu 17. marca 2011 výslovne uviedol, že 12 faktúr predstavovalo vzorky.
Vzhľadom na všetky vyššie uvedené úvahy treba prvý žalobný dôvod zamietnuť ako nedôvodný.
O druhom žalobnom dôvode založenom na porušení článku 8 ods. 1 písm. b) nariadenia č. 207/2009
Žalobkyňa v podstate tvrdí, že odvolací senát nebol oprávnený zohľadniť spôsob, akým kolidujúce ochranné známky vyslovujú anglicky hovoriaci spotrebitelia, na účely fonetického porovnania a že nesprávne identifikoval koncepčné a vizuálne rozdiely medzi týmito ochrannými známkami. Odvolací senát tým dospel v prejednávanej veci k nesprávnemu záveru, že existuje pravdepodobnosť zámeny.
Podľa článku 8 ods. 1 písm. b) nariadenia č. 207/2009 sa na základe námietky majiteľa skoršej ochrannej známky ochranná známka, o ktorej zápis sa žiada, nezapíše, ak pre jej zhodnosť alebo podobnosť so skoršou ochrannou známkou a zhodnosť alebo podobnosť tovarov alebo služieb, na ktoré sa vzťahujú tieto ochranné známky, existuje pravdepodobnosť zámeny zo strany verejnosti, pokiaľ ide o územie, na ktorom je skoršia ochranná známka chránená. Pravdepodobnosť zámeny zahŕňa aj pravdepodobnosť jej asociácie so skoršou ochrannou známkou.
Okrem toho podľa článku 8 ods. 2 písm. a) bodu ii) nariadenia č. 207/2009 treba pod pojmom skoršie ochranné známky rozumieť ochranné známky zapísané v členskom štáte s dátumom podania prihlášky, ktorý je skorší ako dátum podania prihlášky ochrannej známky Spoločenstva.
Podľa ustálenej judikatúry pravdepodobnosť zámeny predstavuje pravdepodobnosť, že sa verejnosť môže domnievať, že predmetné tovary alebo služby pochádzajú od jedného podniku alebo od podnikov, ktoré sú ekonomicky prepojené. Podľa tejto judikatúry sa má pravdepodobnosť zámeny posudzovať celkovo podľa toho, ako vníma príslušná skupina verejnosti označenia a predmetné tovary alebo služby, a s prihliadnutím na všetky relevantné okolnosti prejednávanej veci, najmä vzájomnú závislosť medzi podobnosťou označení a podobnosťou označených tovarov alebo služieb [pozri rozsudok Súdu prvého stupňa z 9. júla 2003, Laboratorios RTB/ÚHVT – Giorgio Beverly Hills (GIORGIO BEVERLY HILLS),
T-162/01, Zb. s. II-2821
, body 30 až 33 a tam citovanú judikatúru].
Na účely uplatnenia článku 8 ods. 1 písm. b) nariadenia č. 207/2009 pravdepodobnosť zámeny predpokladá súčasne zhodnosť alebo podobnosť kolidujúcich ochranných známok a zhodnosť alebo podobnosť tovarov alebo služieb, ktoré označujú. Ide o kumulatívne podmienky [pozri rozsudok Súdu prvého stupňa z 22. januára 2009, Commercy/ÚHVT – easyGroup IP Licensing (easyHotel),
T-316/07, Zb. s. II-43
, bod 42 a tam citovanú judikatúru].
Vzhľadom na tieto úvahy treba preskúmať, či odvolací senát správne konštatoval, že medzi skoršou ochrannou známkou a prihlasovanou ochrannou známkou existuje pravdepodobnosť zámeny.
O príslušnej skupine verejnosti a jej miere pozornosti
Odvolací senát teda v bodoch 17 a 32 napadnutého rozhodnutia správne uviedol, že príslušnú skupinu verejnosti tvorí priemerný portugalský spotrebiteľ a že úroveň pozornosti tejto verejnosti je priemerná. Žalobkyňa navyše vo svojich písomných podaniach s týmito konštatovaniami výslovne súhlasí.
O porovnaní tovarov
Odvolací senát v bodoch 26 až 28 napadnutého rozhodnutia správne konštatoval, čo navyše ani žalobkyňa nespochybnila, že predmetné tovary boli sčasti zhodné a sčasti podobné.
O porovnaní označení
Celkové posúdenie pravdepodobnosti zámeny z hľadiska vizuálnej, fonetickej alebo koncepčnej podobnosti kolidujúcich označení sa má zakladať na celkovom dojme, ktorý tieto označenia vytvárajú, so zohľadnením najmä ich rozlišovacích a dominantných prvkov. Rozhodujúcu úlohu pri celkovom posúdení tejto pravdepodobnosti zohráva to, ako ochranné známky vníma priemerný spotrebiteľ daných tovarov alebo služieb. V tejto súvislosti priemerný spotrebiteľ zvyčajne vníma ochrannú známku ako celok a neskúma jej jednotlivé detaily (pozri rozsudok Súdneho dvora z 12. júna 2007, ÚHVT/Shaker,
C-334/05 P, Zb. s. I-4529
, bod 35 a tam citovanú judikatúru).
Posúdenie podobnosti medzi dvomi ochrannými známkami sa nemôže obmedziť na zohľadnenie len jednej zložky kombinovanej ochrannej známky a jej porovnanie s inou ochrannou známkou. Naopak, porovnanie sa musí uskutočniť skúmaním predmetných ochranných známok, pri ktorom bude každá z nich posudzovaná ako celok, čo nevylučuje, že celkovému dojmu, ktorý kombinovaná ochranná známka zanechá v pamäti príslušnej skupiny verejnosti, môže za určitých okolností dominovať jedna alebo viac jej zložiek (pozri rozsudok ÚHVT/Shaker, už citovaný v bode 53 vyššie, bod 41 a tam citovanú judikatúru). Posúdiť podobnosť výlučne na základe dominantného prvku možno len vtedy, ak sú všetky ostatné prvky ochrannej známky zanedbateľné (rozsudky Súdneho dvora ÚHVT/Shaker, už citovaný v bode 53 vyššie, bod 42, a z 20. septembra 2007, Nestlé/ÚHVT, C‑193/06 P, neuverejnený v Zbierke, bod 42). Takým môže byť najmä prípad, ak tento prvok sám osebe môže dominovať dojmu, ktorý kombinovaná ochranná známka zanechá v pamäti príslušnej skupiny verejnosti, takže všetky ostatné prvky ochrannej známky sú v celkovom dojme, ktorý táto ochranná známka vytvára, zanedbateľné (rozsudok Nestlé/ÚHVT, už citovaný, bod 43).
– O vizuálnom porovnaní
Odvolací senát v bode 29 napadnutého rozhodnutia konštatoval, že kolidujúce ochranné známky majú slabú mieru vizuálnej podobnosti.
Žalobkyňa tvrdí, že kolidujúce ochranné známky nemajú nijaký stupeň podobnosti z vizuálneho hľadiska. Podľa jej tvrdenia po prvé existuje totiž len malá miera podobnosti medzi skoršou ochrannou známkou a slovným prvkom prihlasovanej ochrannej známky. Po druhé obrazový prvok prihlasovanej ochrannej známky je osobitý a originálny. Po tretie rozlišovacia spôsobilosť tohto obrazového prvku prihlasovanej ochrannej známky zobrazujúceho dravého vtáka je rovnako vysoká ako rozlišovacia spôsobilosť slovného prvku tejto ochrannej známky, takže jej slovný prvok nemožno považovať za prevládajúci.
ÚHVT a vedľajší účastník konania spochybňujú tvrdenia žalobkyne.
Treba konštatovať, že kolidujúce ochranné známky majú spoločné písmená „e“, „v“, „e“ a „r“, napísané v tomto poradí, ktoré predstavujú v podstate celú skoršiu ochrannú známku a druhú časť slovného prvku prihlasovanej ochrannej známky. Existuje teda určitá podobnosť týchto ochranných známok z vizuálneho hľadiska, ako to navyše výslovne uznala žalobkyňa.
Kolidujúce ochranné známky sa rozlišujú typom písma, ktoré bolo použité na zobrazenie ich slovného prvku, mierne štylizovanou formou písmena „r“ v skoršej ochrannej známke, ďalej tým, že sa na začiatku skoršej ochrannej známky nachádza číslo „4“, zobrazením dravého vtáka vo vrchnej časti prihlasovanej ochrannej známky a napokon tým, že sa na začiatku slovného prvku prihlasovanej ochrannej známky nachádzajú písmená „f“, „o“ a „r“, čím sa spolu s ostatnými písmenami slovného prvku vytvára anglické slovo „forever“ (navždy).
Hoci tieto rozdiely nie sú zjavne len vedľajšie, nie sú ani do tej miery významné, aby vyvrátili, že medzi kolidujúcimi ochrannými známkami existuje malá vizuálna podobnosť vyplývajúca z prvkov uvedených v bode 58 vyššie.
Toto konštatovanie nemožno spochybniť tvrdeniami, ktoré žalobkyňa zakladá na obrazovom prvku prihlasovanej ochrannej známky (pozri bod 56 vyššie). Ako na jednej strane totiž správne tvrdí vedľajší účastník konania, tento obrazový prvok, t. j. relatívne bežné zobrazenie dravého vtáka, nie je až tak originálne a nápadné, ako tvrdí žalobkyňa. Na druhej strane, v prípade známky zloženej tak zo slovných, ako aj obrazových prvkov sú to práve slovné prvky, o ktorých sa treba vo všeobecnosti domnievať, že majú vyššiu rozlišovaciu spôsobilosť než obrazové, či dokonca, že sú dominantné, pretože príslušná skupina verejnosti si zapamätá slovný prvok na rozpoznanie príslušnej ochrannej známky a obrazové prvky sú skôr vnímané ako dekoratívne [pozri v tomto zmysle rozsudky Všeobecného súdu z 15. novembra 2011, Hrbek/ÚHVT – Outdoor Group (ALPINE PRO SPORTSWEAR & EQUIPMENT), T‑434/10, neuverejnený v Zbierke, body 55 a 56; z 31. januára 2012, Cervecería Modelo/ÚHVT – Plataforma Continental (LA VICTORIA DE MEXICO), T‑205/10, body 38 a 46, a z 2. februára 2012, Almunia Textil/ÚHVT – FIBA‑Europe (EuroBasket), T‑596/10, bod 36].
Vzhľadom na tieto úvahy a s prihliadnutím na to, že priemerný spotrebiteľ sa musí vo všeobecnosti spoliehať na nedokonalý obraz ochrannej známky, ktorý si uchováva v pamäti (pozri v tomto zmysle rozsudok Súdneho dvora z 22. júna 1999, Lloyd Schuhfabrik Meyer,
C-342/97, Zb. s. I-3819
, bod 26), treba potvrdiť záver odvolacieho senátu týkajúci sa toho, že existuje malý stupeň podobnosti medzi kolidujúcimi ochrannými známkami.
– O fonetickom porovnaní
Odvolací senát v bode 30 napadnutého rozhodnutia uviedol:
„Tá časť verejnosti, ktorá má určitú znalosť anglického jazyka, vysloví obe tieto známky rovnako. Odlišne ich vysloví len tá časť portugalskej verejnosti, ktorá nemá znalosti angličtiny, a to ‚ku/a/tro/e/ver‘ a ‚fo/re/ver‘. V prvom prípade sú ochranné známky foneticky zhodné; v druhom majú len priemerný stupeň podobnosti.“
Žalobkyňa s týmto záverom nesúhlasí, pričom tvrdí, že ak sa námietka zakladá len na národnej ochrannej známke, pravdepodobnosť zámeny sa musí posudzovať len s ohľadom na lingvistické pravidlá a výslovnosť v jazyku cieľovej skupiny verejnosti, t. j. obyvateľov členského štátu, v ktorom je táto ochranná známka chránená. Tvrdí, že v prejednávanej veci môže prichádzať do úvahy len spôsob, akým ochranné známky vnímajú portugalsky hovoriaci spotrebitelia. Uvádza, že nie je vôbec isté, že priemerný portugalský spotrebiteľ bude skôr vnímať spojenie čísla 4 s výrazom „ever“ tak, že vychádza z angličtiny, ako tak, že predstavuje fantazijné slovo. V každom prípade nemusí tento spotrebiteľ nevyhnutne vyslovovať skoršiu ochrannú známku podľa pravidiel anglickej výslovnosti. Navyše by sa ešte muselo preukázať, že väčšia časť príslušnej skupiny verejnosti dokáže vysloviť predmetné slovo so správnym prízvukom. Žalobkyňa tiež namieta proti tomu, že by kolidujúce ochranné známky mali „priemerný stupeň podobnosti“ pre tú časť príslušnej skupiny verejnosti, ktorá neovláda anglický jazyk a ktorá teda vysloví skoršiu ochrannú známku ako „quatroever“.
ÚHVT a vedľajší účastník konania spochybňujú tvrdenia žalobkyne.
Treba uviesť, že hoci je pravda, že pravdepodobnosť zámeny treba posudzovať vo vzťahu k verejnosti na území, pre ktoré bola skoršia ochranná známka zapísaná, ktorým je v tomto prípade územie Portugalska, nič to nemení na tom, že pri tomto zohľadnení sa musia vziať do úvahy osobitné vlastnosti a vedomosti uvedenej verejnosti.
V tejto súvislosti, ako v prejednávanej veci správne tvrdí vedľajší účastník konania, nemožno sa najmä domnievať, že priemerný portugalský spotrebiteľ porozumie len ochranným známkam v portugalčine alebo že bude automaticky predpokladať, že ochranné známky zložené z čísiel a zo slov napísaných v angličtine treba chápať a vyslovovať po portugalsky.
Všeobecnejšie, je nesprávny predpoklad, na ktorý sa odvoláva žalobkyňa, že „angličtinou portugalskí spotrebitelia v zásade nehovoria, ani jej nerozumejú“. Znalosť tohto jazyka, hoci v rozličnej miere, je totiž v Portugalsku relatívne veľká. Hoci nemožno tvrdiť, že väčšina portugalskej verejnosti hovorí plynule po anglicky, možno dôvodne predpokladať, že veľká časť tejto verejnosti má aspoň základné vedomosti tohto jazyka, ktoré jej umožňujú porozumieť a vysloviť tak základné a bežné anglické slová ako „forever“ alebo vysloviť v angličtine čísla do desať [pozri v tomto zmysle rozsudky Súdu prvého stupňa z 28. októbra 2009, X‑Technology R & D Swiss/ÚHVT – Ipko‑Amcor (First‑On‑Skin), T‑273/08, neuverejnený v Zbierke, bod 37; z 5. októbra 2011, La Sonrisa de Carmen a Bloom Clothes/ÚHVT – Heldmann (BLOOMCLOTHES), T‑118/09, neuverejnený v Zbierke, bod 38, a zo 6. júna 2013, Celtipharm/ÚHVT – Alliance Healthcare France (PHARMASTREET), T‑411/12, bod 34].
Navyše možno tiež dôvodne predpokladať – najmä so zreteľom na veľmi rozšírené užívanie tzv. SMS jazyka pri komunikácii na internete prostredníctvom rýchlych správ alebo elektronickej pošty, na internetových fórach a blogoch, alebo tiež v rámci sieťových hier – že číslo 4, ak je spojené s anglickým slovom, sa bude tiež čítať po anglicky a bude chápané ako odkazujúce na anglickú predložku „for“ (pre) [pozri v tomto zmysle rozsudok Súdu prvého stupňa zo 7. mája 2009, NHL Enterprises/ÚHVT – Glory & Pompea (LA KINGS), T‑414/05, neuverejnený v Zbierke, bod 31]. Ako správne uvádza vedľajší účastník konania, portugalská ochranná známka obsahujúca číslo sa bude zvyčajne po portugalsky čítať iba v prípade, že k tomuto číslu bude pripojené jedno alebo niekoľko portugalských slov, ako je to napríklad pri portugalskej ochrannej známke Companhia de 4 Patas. Výraz „ever“ v skoršej ochrannej známke sa však v slovníku portugalského jazyka nenachádza.
Z toho vyplýva, že odvolací senát ÚHVT dospel správne k záveru, že časť príslušnej skupiny verejnosti, ktorá má určitú znalosť anglického jazyka – pričom táto znalosť nemusí byť z dôvodov uvedených v bodoch 68 a 69 vyššie, nevyhnutne rozsiahla – bude skoršiu ochrannú známku čítať a vyslovovať rovnakým spôsobom ako prihlasovanú ochrannú známku, keďže táto prihlasovaná ochranná známka používa anglické slovo „forever“ (navždy).
Isteže, je možné, že vyššie uvedená časť príslušnej skupiny verejnosti nebude výraz „forever“ vyslovovať presne rovnakým spôsobom ako osoby, ktorých materinským jazykom je angličtina. Žalobkyňa však nemôže založiť tvrdenie na tomto zistení, pretože sa nemožno domnievať, že by si tento pojem vyžadoval dôkladnú znalosť anglického jazyka alebo osobitné schopnosti na to, aby sa dal vysloviť zrozumiteľným spôsobom.
Napokon treba konštatovať, že vzhľadom na to, že kolidujúce ochranné známky majú rovnaké zakončenie „ever“, odvolací senát sa nedopustil nesprávneho posúdenia, keď sa domnieval, že tieto ochranné známky sú pre tú časť príslušnej skupiny verejnosti, ktorá nemá žiadnu znalosť anglického jazyka, priemerne podobné z fonetického hľadiska.
– O koncepčnom porovnaní
Odvolací senát v bode 31 napadnutého rozhodnutia uviedol:
„… koncepčné porovnanie závisí od časti verejnosti, ktorá sa berie do úvahy: časť verejnosti, ktorá angličtinu ovláda, bude vnímať tú istú myšlienku ‚nekonečný, večný‘ v oboch ochranných známkach (ktoré sú teda pojmovo totožné), zatiaľ čo časť, ktorá angličtinu neovláda, si ochranné známky z koncepčného hľadiska nespojí.“
Žalobkyňa tvrdí, že priemerný portugalský spotrebiteľ nebude medzi kolidujúcimi ochrannými známkami vnímať žiadnu koncepčnú podobnosť. Po prvé podľa jej tvrdenia pre portugalských spotrebiteľov, ktorí nehovoria anglicky, nemá totiž ani jedna z týchto ochranných známok význam. Po druhé aj tí portugalskí spotrebitelia, ktorí majú dostatočnú znalosť angličtiny, budú kolidujúce ochranné známky považovať za úplne odlišné ochranné známky, keďže nebudú vnímať žiadnu súvislosť medzi pojmom „forever“ v prihlasovanej ochrannej známke a číslom 4. Po tretie treba zohľadniť skutočnosť, že obrazový prvok prihlasovanej ochrannej známky zobrazujúci dravého vtáka z dôvodu svojej veľkosti a jasného odkazu, ktorý vyjadruje, tvorí súčasť koncepčného významu tejto ochrannej známky a nemá ekvivalent v skoršej ochrannej známke.
ÚHVT a vedľajší účastník konania spochybňujú tvrdenia žalobkyne.
V prvom rade, pokiaľ ide o tú časť príslušnej skupiny verejnosti, ktorá nemá žiadnu znalosť anglického jazyka, stačí konštatovať, že žalobkyňa má rovnaký názor – ktorý je navyše dôvodný – ako odvolací senát, podľa ktorého sú kolidujúce ochranné známky z koncepčného hľadiska neutrálne.
Ďalej tá časť príslušnej skupiny verejnosti, ktorá má dostatočnú znalosť anglického jazyka, bude jasne vnímať spojitosť medzi na jednej strane anglickým slovom „forever“ (navždy) a na druhej strane kombináciou čísla 4, ktorú si z dôvodov uvedených v bodoch 68 a 69 vyššie asociuje s anglickou predložkou „for“ (pre), s anglickým slovom „ever“ (vždy), pretože toto spojenie odkazuje na rovnaké slovo „forever“.
Na tomto závere nič nemení ani tvrdenie žalobkyne týkajúce sa vyobrazenia dravého vtáka obsiahnutého v prihlasovanej ochrannej známke. Ako správne uvádza ÚHVT, toto vyobrazenie totiž nezavádza žiadny konkrétny či výrazný koncept, ani nedopĺňa, neozrejmuje či nemení význam anglického slova „forever“.
Z uvedených skutočností vyplýva, že odvolací senát sa pri posúdení podobnosti medzi prihlasovanou ochrannou známkou a skoršou ochrannou známkou nedopustil nesprávneho posúdenia.
O pravdepodobnosti zámeny
Celkové posúdenie pravdepodobnosti zámeny predpokladá určitú vzájomnú závislosť medzi zohľadňovanými okolnosťami, a najmä medzi podobnosťou ochranných známok a podobnosťou označených tovarov alebo služieb. Menšiu mieru podobnosti medzi označenými tovarmi alebo službami môže tak kompenzovať vyššia miera podobnosti ochranných známok a naopak [rozsudok Súdneho dvora z 29. septembra 1998, Canon,
C-39/97, Zb. s. I-5507
, bod 17, a rozsudok Súdu prvého stupňa zo 14. decembra 2006, Mast‑Jägermeister/ÚHVT – Licorera Zacapaneca (VENADO s rámčekom a i.),
T-81/03, T-82/03 a T-103/03, Zb. s. II-5409
, bod 74].
Odvolací senát v bode 32 napadnutého rozhodnutia najskôr uviedol, že skoršia ochranná známka mala bežnú rozlišovaciu spôsobilosť, a ďalej pripomenul závery, ku ktorým dospel, pokiaľ ide o porovnania kolidujúcich ochranných známok (pozri body 55, 63 a 73 vyššie), následne uviedol, že úroveň pozornosti príslušnej skupiny verejnosti bola priemerná, pripomenul, že predmetné tovary boli sčasti zhodné a sčasti podobné, a dospel k záveru, že pri celkovom posúdení medzi týmito ochrannými známkami existovala pravdepodobnosť zámeny.
Žalobkyňa spochybňuje tento záver a odvoláva sa na údajné rozdiely medzi kolidujúcimi ochrannými známkami, na ktoré poukázala.
ÚHVT a vedľajší účastník konania majú rovnaký názor ako odvolací senát.
Treba pripomenúť že, odvolací senát správne uviedol, že dotknuté tovary boli sčasti zhodné a sčasti podobné, že kolidujúce ochranné známky mali len slabú mieru vizuálnej podobnosti, že tieto ochranné známky boli zhodné vo fonetickej rovine pre tú časť príslušnej skupiny verejnosti, ktorá má určité znalosti anglického jazyka, a priemerne podobné pre tú časť príslušnej skupiny verejnosti, ktorá také znalosti nemá, a že z koncepčného hľadiska boli uvedené ochranné známky zhodné pre tú časť príslušnej skupiny verejnosti, ktorá má určité znalosti anglického jazyka, a neutrálne pre tú časť príslušnej skupiny verejnosti, ktorá také znalosti nemá. So zreteľom na skutočnosť – ktorú žalobkyňa navyše nespochybnila –, že skoršia ochranná známka má bežnú rozlišovaciu spôsobilosť, ako aj po prihliadnutí na priemernú úroveň pozornosti príslušnej skupiny verejnosti a na kumulatívnu povahu podmienok týkajúcich sa podobnosti tovarov a služieb, ako aj vzhľadom na podobnosť medzi ochrannými známkami, treba po celkovom posúdení rozhodnúť, že odvolací senát správne dospel k záveru o existencii pravdepodobnosti zámeny medzi kolidujúcimi ochrannými známkami.
Z vyššie uvedeného vyplýva, že treba zamietnuť druhý odvolací dôvod, ako aj žalobu v celom rozsahu.
O trovách
Podľa článku 87 ods. 2 Rokovacieho poriadku Všeobecného súdu účastník konania, ktorý nemal vo veci úspech, je povinný nahradiť trovy konania, ak to bolo v tomto zmysle navrhnuté.
Vzhľadom na to, že žalobkyňa nemala vo veci úspech, je potrebné zaviazať ju na náhradu trov konania v súlade s návrhmi ÚHVT a vedľajšieho účastníka konania.
Okrem toho vedľajší účastník konania navrhol zaviazať žalobkyňu na náhradu trov konania, ktoré vynaložil v konaní pred ÚHVT.
V tejto súvislosti treba pripomenúť, že podľa článku 136 ods. 2 rokovacieho poriadku „nutné výdavky vynaložené účastníkmi konania v súvislosti s konaním pred odvolacím senátom… sú považované za trovy konania, ktoré sa nahrádzajú“. Z uvedeného vyplýva, že výdavky vynaložené v súvislosti s námietkovým konaním nemožno považovať za trovy konania, ktoré sa nahrádzajú [pozri v tomto zmysle rozsudky Súdu prvého stupňa z 12. januára 2006, Devinlec/ÚHVT – TIME ART (QUANTUM),
T-147/03, Zb. s. II-11
, bod 115, a zo 16. januára 2008, Inter‑Ikea/ÚHVT – Waibel (idea), T‑112/06, neuverejnený v Zbierke, bod 88].
Preto návrhy vedľajšieho účastníka konania smerujúce k zaviazaniu žalobkyne na náhradu trov konania, ktoré vynaložil pred námietkovým oddelením, sa musia zamietnuť.
Za týchto okolností treba rozhodnúť, že žalobkyňa znáša svoje vlastné trovy konania a je povinná nahradiť trovy konania ÚHVT a vedľajšieho účastníka konania, okrem trov konania, ktoré tento vedľajší účastník konania vynaložil v rámci konania pred námietkovým oddelením.

Z týchto dôvodov
VŠEOBECNÝ SÚD (šiesta komora)
rozhodol a vyhlásil:

1.
Žaloba sa zamieta.

2.
Aloe Vera of America, Inc., znáša svoje vlastné trovy konania a je povinná nahradiť trovy konania, ktoré Detimos – Gestão Imobiliária, SA, vynaložila v rámci konania pred odvolacím senátom Úradu pre harmonizáciu vnútorného trhu (ochranné známky a vzory) (ÚHVT).

Frimodt Nielsen
Dehousse
Collins
Rozsudok bol vyhlásený na verejnom pojednávaní v Luxemburgu 16. januára 2014.
Podpisy
(
*1
)	Jazyk konania: angličtina.