CELEX: 62008TJ0167
Mededinging
Misbruik van machtspositie
Besturingssystemen voor client-pc’s
Besturingssystemen voor werkgroepservers
Weigering van onderneming met machtspositie om informatie inzake compatibiliteit te verstrekken en gebruik van die informatie toe te staan
Nakoming van verplichtingen die voortvloeien uit beschikking houdende vaststelling van inbreuk en oplegging van gedragsmaatregelen
Dwangsom

Overwegingen van het arrest
Voorgeschiedenis van het geding
1. Microsoft Corp., een te Redmond, Washington (Verenigde Staten), gevestigde vennootschap, ontwikkelt en verkoopt een uitgebreid assortiment softwareproducten voor verschillende soorten computerapparatuur. Tot deze softwareproducten behoren onder meer besturingssystemen voor client personal computers (hierna: „client-pc’s”) en besturingssystemen voor werkgroepservers.
2. Op 24 maart 2004 heeft de Commissie jegens Microsoft Corp. beschikking 2007/53/EG betreffende een procedure overeenkomstig artikel 82 [EG] en artikel 54 van de EER-Overeenkomst (Zaak COMP/C-3/37.792 — Microsoft) (PB 2007, L 32, blz. 23; hierna: „beschikking van 2004”) gegeven.
3. Volgens de beschikking van 2004 heeft Microsoft artikel 82 EG en artikel 54 van de EER-Overeenkomst geschonden door twee vormen van misbruik van machtspositie waarvan de eerste — de enige die relevant is in de onderhavige zaak — bestaat in het feit dat Microsoft in de periode van oktober 1998 tot op de datum van kennisgeving van de beschikking van 2004 zou hebben geweigerd om haar concurrenten de „informatie inzake de compatibiliteit” te verstrekken en het gebruik ervan toe te staan voor de ontwikkeling en de verkoop van producten die met haar eigen producten concurreren op de markt voor besturingssystemen voor werkgroepservers (artikel 2, sub a, van de beschikking van 2004).
4. In de zin van de beschikking van 2004 bestaat de „informatie inzake de compatibiliteit” uit de „volledige en nauwkeurige specificaties van alle protocollen die in Windows-besturingssystemen voor werkgroepservers [zijn geïmplementeerd] en door Windows-werkgroepservers worden gebruikt voor verlening aan Windows-werkgroepnetwerken van bestanddelings- en printerdiensten en diensten van beheer van gebruikers en [gebruikers]groepen, inclusief de Windows-domeincontrolediensten, de Active Directory-dienst en de Group Policy-dienst” (artikel 1, punt 1, van de beschikking van 2004).
5. Een „Windows-werkgroepnetwerk” wordt gedefinieerd als een „groep client-pc’s [waarop een Windows-besturingssysteem voor client-pc’s is geïnstalleerd] en servers [waarop een Windows-besturingssysteem voor werkgroepservers is geïnstalleerd] die via een computernetwerk aan elkaar zijn gekoppeld” (artikel 1, punt 7, van de beschikking van 2004).
6. Een „protocol” wordt gedefinieerd als „een geheel van regels voor de interconnectie en interactie tussen verschillende gebruiksgevallen van Windows-besturingssystemen voor werkgroepservers en Windows-besturingssystemen voor client-pc’s die zijn geïnstalleerd op verschillende computers in een Windows-werkgroepnetwerk” (artikel 1, punt 2, van de beschikking 2004).
7. In de beschikking van 2004 benadrukt de Commissie dat de betrokken weigering geen betrekking heeft op onderdelen van de „broncode” van Microsoft, maar uitsluitend op de specificaties van de betrokken protocollen, dat wil zeggen een gedetailleerde beschrijving van wat van het betrokken programma wordt verwacht, in tegenstelling tot de implementaties die bestaan uit het uitvoeren van de code op de computer (punten 24 en 569 van de beschikking van 2004). De Commissie verklaart met name dat zij „niet voornemens [is] om Microsoft te gelasten het kopiëren van Windows door derden toe te staan” (punt 572 van de beschikking van 2004).
8. De twee in de beschikking van 2004 geïdentificeerde gevallen van misbruik zijn bestraft met de oplegging van een geldboete van 497 196 304 EUR (artikel 3 van de beschikking van 2004).
9. Als maatregel om het in artikel 2, sub a, van de beschikking van 2004 geïdentificeerde misbruik te corrigeren, gelast artikel 5 van deze beschikking Microsoft het volgende:
„a) Microsoft [...] dient binnen een termijn van 120 dagen, ingaande op de datum van kennisgeving van onderhavige beschikking, de informatie inzake de compatibiliteit ter beschikking te stellen aan elke onderneming die besturingssystemen voor werkgroepservers wenst te ontwikkelen en te verkopen, en zij dient dergelijke ondernemingen onder redelijke en niet-discriminerende voorwaarden toestemming te geven om de informatie inzake de compatibiliteit te gebruiken om besturingssystemen voor werkgroepservers te ontwikkelen en te verkopen;
b) Microsoft [...] dient ervoor zorg te dragen dat de ter beschikking gestelde informatie inzake de compatibiliteit regelmatig en tijdig wordt bijgewerkt;
c) Microsoft [...] dient binnen een termijn van 120 dagen, ingaande op de datum van kennisgeving van de onderhavige beschikking, een evaluatiemechanisme op te zetten dat de geïnteresseerde ondernemingen in staat zal stellen om doeltreffend informatie in te winnen over de reikwijdte en de gebruiksvoorwaarden van de informatie inzake de compatibiliteit; wat dit evaluatiemechanisme betreft, mag Microsoft [...] redelijke en niet-discriminerende voorwaarden stellen om te verzekeren dat alleen voor evaluatiedoeleinden toegang wordt gegeven tot de informatie inzake de compatibiliteit;
d) Microsoft [...] zal de Commissie binnen een termijn van 60 dagen, ingaande op de datum van kennisgeving van de onderhavige beschikking, alle maatregelen meedelen die zij van plan is te nemen om aan de punten a, b en c hierboven te voldoen; daarbij moet Microsoft [...] de Commissie voldoende details meedelen om deze in staat stellen een eerste evaluatie van de hierboven vermelde maatregelen te verrichten teneinde uit maken of deze maatregelen de onderhavige beschikking daadwerkelijk eerbiedigen; Microsoft [...] zal met name omstandig aangeven onder welke voorwaarden zij het gebruik van de informatie inzake de compatibiliteit zal toestaan;
[...]”
10. Artikel 7 van de beschikking van 2004 bepaalt:
„Binnen een termijn van 30 dagen, ingaande op de datum van kennisgeving van de onderhavige beschikking, zal Microsoft [...] bij de Commissie een voorstel indienen voor de invoering van een geschikt mechanisme om de Commissie te assisteren bij het houden van toezicht op de eerbiediging door Microsoft [...] van de onderhavige beschikking. Dit mechanisme zal mede een van Microsoft [...] onafhankelijke toezichthoudende trustee inhouden. [...]
Ingeval de Commissie van mening is dat het door Microsoft [...] voorgestelde toezichtmechanisme niet voldoet, zal zij bevoegd zijn om bij beschikking een dergelijk mechanisme op te leggen.”
11. Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 7 juni 2004, heeft Microsoft beroep ingesteld tegen de beschikking van 2004.
12. Bij afzonderlijke akte, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 25 juni 2004, heeft Microsoft krachtens artikel 242 EG verzocht om opschorting van de tenuitvoerlegging van de artikelen 4, 5, sub a tot en met c, en 6, sub a, van de beschikking van 2004.
13. Bij beschikking van 22 december 2004, Microsoft/Commissie (T-201/04 R, Jurispr. blz. II-4463), heeft de president van het Gerecht dit verzoek afgewezen.
14. Bij beschikking C(2005) 2988 def. van 28 juli 2005 betreffende een procedure overeenkomstig artikel 82 [EG] (Zaak COMP/C-3/37.792 — Microsoft) heeft de Commissie het in artikel 7 van de beschikking van 2004 bedoelde mechanisme opgelegd. Op 4 oktober 2005 heeft de Commissie de onafhankelijke toezichthoudende trustee aangewezen.
15. Bij beschikking van 10 november 2005 (hierna: „beschikking van 2005”) houdende oplegging van een dwangsom krachtens artikel 24, lid 1, van verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen 81 en 82 [EG] (PB L 2003, L 1, blz. 1), heeft de Commissie geoordeeld dat de door Microsoft op 20 oktober 2005 voorbereide technische documentatie geen volledige en nauwkeurige informatie inzake de compatibiliteit bevatte (punt 101 van de beschikking van 2005). Zij heeft eveneens geoordeeld dat de vergoedingstarieven die Microsoft toepaste voor het verlenen van toegang tot en voor het toestaan van het gebruik van de informatie inzake de compatibiliteit onredelijk waren (punten 161 en 193 van de beschikking van 2005). Om die redenen heeft zij Microsoft gelast, de bij artikel 5, sub a en c, van de beschikking van 2004 oplegde verplichtingen uiterlijk op 15 december 2005 na te komen op straffe van een dwangsom van 2 miljoen EUR per dag vertraging.
16. Bij beschikking van 12 juli 2006 (hierna: „beschikking van 2006”) houdende vaststelling van het definitieve bedrag van de dwangsom die aan Microsoft [...] is opgelegd bij beschikking C(2005) 4420 def. (Zaak COMP/C-3/37.792 — Microsoft) (PB 2008, C 138, blz. 10), heeft de Commissie geoordeeld dat de door Microsoft op 20 juni 2006 voorbereide technische documentatie geen volledige en nauwkeurige informatie inzake de compatibiliteit bevatte (punt 232 van de beschikking van 2006). Daarop heeft zij Microsoft een dwangsom van 280,5 miljoen EUR opgelegd op grond dat deze in de periode van 16 december 2005 tot 20 juni 2006 niet had voldaan aan artikel 5, sub a en c, van de beschikking van 2004. Bovendien heeft zij de dwangsom die krachtens de beschikking van 2005 kon worden opgelegd, verhoogd tot 3 miljoen EUR per dag vanaf 31 juli 2006.
17. Bij een op 2 oktober 2006 ter griffie van het Gerecht neergelegd verzoekschrift is Microsoft opgekomen tegen de beschikking van 2006.
18. Bij arrest van 17 september 2007, Microsoft/Commissie (T-201/04, Jurispr. blz. II-3601), heeft het Gerecht artikel 7 van de beschikking van 2004 nietig verklaard en het beroep voor het overige verworpen. Het eerste punt van het dictum van het reeds aangehaalde arrest Microsoft/Commissie, luidt als volgt:
„1. Artikel 7 van beschikking 2007/53/EG van de Commissie van 24 maart 2004 betreffende een procedure overeenkomstig artikel 82 [EG] en artikel 54 van de EER-Overeenkomst tegen Microsoft [...] (zaak COMP/C-3/37.792 — Microsoft) wordt nietig verklaard voor zover het:
– Microsoft gelast een voorstel in te dienen voor de invoering van een mechanisme dat de aanwijzing moet inhouden van een onafhankelijke toezichthoudende trustee, die buiten de Commissie om toegang zal hebben tot de ondersteuning, de informatie, de documenten, de gebouwen en de werknemers van Microsoft alsmede tot de ‚broncode’ van de relevante Microsoft-producten;
– verlangt dat het voorstel voor de invoering van dit mechanisme erin voorziet dat alle kosten die aan de aanwijzing van de toezichthoudende trustee zijn verbonden, met inbegrip van zijn honorarium, ten laste van Microsoft zullen komen;
– de Commissie het recht voorbehoudt om bij beschikking een mechanisme zoals bedoeld in het eerste en het tweede streepje hierboven op te leggen.”
19. Bij een op 24 oktober 2007 ter griffie van het Gerecht neergelegde brief heeft Microsoft afstand gedaan van het beroep dat zij tegen de beschikking van 2006 had ingesteld (zie punt 17 hierboven).
Bestreden beschikking
20. Bij beschikking C(2008) 764 def. van 27 februari 2008 houdende vaststelling van het definitieve bedrag van de dwangsom die aan [Microsoft] is opgelegd bij beschikking C(2005) 4420 def. (Zaak COMP/C-3/37.792 — Microsoft) (PB 2009, C 166, blz. 20; hierna: „bestreden beschikking”) heeft de Commissie Microsoft een dwangsom van 899 miljoen EUR opgelegd op grond dat deze in de periode van 21 juni 2006 tot 21 oktober 2007 de krachtens artikel 5, sub a, van de beschikking van 2004 op haar rustende verplichtingen niet is nagekomen.
21. Uit punt 14 van de bestreden beschikking blijkt dat deze uitsluitend betrekking heeft op de bij artikel 5, sub a, van de beschikking van 2004 aan Microsoft opgelegde verplichting om onder redelijke en niet-discriminerende voorwaarden toegang te geven tot de informatie inzake de compatibiliteit en toestemming te geven om deze informatie om te gebruiken.
Programma van protocollen voor werkgroepservers
22. Uit de punten 21 tot en met 23 van de bestreden beschikking blijkt dat Microsoft de Commissie bij brief van 29 oktober 2004 twee ontwerpovereenkomsten heeft voorgelegd die zij aan haar concurrenten wilde voorstellen in het kader van een „Work Group Server Protocol Program” (programma van protocollen voor werkgroepservers). Het ging enerzijds om een ontwerpovereenkomst voor het verkrijgen van een licentie op de intellectuele-eigendomsrechten betreffende de betrokken protocollen, en anderzijds om een ontwerpovereenkomst voor de evaluatie van die protocollen.
23. Bij brief van 20 mei 2005 heeft Microsoft in het kader van de voortdurende contacten met de Commissie vijf soorten overeenkomsten (hierna samen: „WSPP-overeenkomsten”) voorgelegd, te weten:
– Microsoft Work Group Server Protocol Program License Agreement (All IP) for Development and Product Distribution (Work Group Server Operating System Software) [licentieovereenkomst (All IP) voor de ontwikkeling en de verkoop van besturingssoftware voor werkgroepservers in het kader van het programma van protocollen voor werkgroepservers van Microsoft, hierna: „All IP-overeenkomst”];
– Microsoft Communications Protocol Program Agreement for Evaluation of Technical Documentation (3-Day) [overeenkomst voor de evaluatie van de technische documentatie in het kader van het programma van communicatieprotocollen van Microsoft (3 dagen)];
– Microsoft Communications Protocol Program Agreement for Evaluation of Technical Documentation (30-Day) [overeenkomst voor de evaluatie van de technische documentatie in het kader van het programma van communicatieprotocollen van Microsoft (30 dagen)];
– Microsoft Work Group Server Protocol Program License Agreement (No Patents) for Development and Product Distribution (Work Group Server Operating System Software) [licentieovereenkomst (No Patents) voor de ontwikkeling en de verkoop van besturingssoftware in het kader van het programma van protocollen voor werkgroepservers van Microsoft, hierna: „No Patent-overeenkomst”];
– Microsoft Work Group Server Protocol Program Patent Only License Agreement for Development and Product Distribution [licentieovereenkomst (Patent Only) voor de ontwikkeling en de verkoop van softwareproducten in het kader van het programma van protocollen voor werkgroepservers van Microsoft, hierna: „Patent Only-overeenkomst”] (punten 32 en 33 van de bestreden beschikking).
24. Uit de punten 33, 37, 39, 40, 44, 57, 59, 66, 92 en 103 van de bestreden beschikking blijkt dat Microsoft in het kader van haar voortdurende contacten met de Commissie in de periode van 20 mei 2005 tot 21 mei 2007 dertien achtereenvolgende herziene versies van de WSPP-overeenkomsten met vergoedingsregelingen heeft voorgelegd. Een op 22 oktober 2007 voorgelegde vergoedingsregeling voorziet in het sluiten van een No Patent-overeenkomst waarbij toegang tot en gebruik van de technische documentatie met de informatie inzake de compatibiliteit wordt toegestaan tegen de eenmalige betaling van een bedrag van 10 000 EUR. Verder wordt er voorzien in een licentieovereenkomst voor de door octrooien bestreken technologie tegen een vergoeding die wordt berekend op basis van de netto-inkomsten van de wederpartij van Microsoft (punt 102 van de bestreden beschikking).
25. Volgens punt 39 van de bestreden beschikking bevatte de door Microsoft op 31 mei 2005 aan de Commissie voorgelegde versie van de WSPP-overeenkomsten ook de beginselen voor het bepalen van de prijs voor het verstrekken van de informatie inzake de compatibiliteit (hierna: „WSPP pricing pinciples”) die in het kader van onderhandelingen tussen de twee partijen waren opgesteld. Die beginselen zouden een leidraad zijn voor de onafhankelijke toezichthoudende trustee, niet alleen bij het opstellen van adviezen, maar ook wanneer deze door een wederpartij van Microsoft wordt aangezocht om uitspraak te doen over de redelijkheid van het betrokken vergoedingstarief, uitspraak die uitvoerbaar kan worden verklaard door de High Court of Justice (England and Wales) (punten 47 en 113 van de bestreden beschikking).
Mededeling van de punten van bezwaar
26. Op 1 maart 2007 heeft de Commissie Microsoft een mededeling van punten van bezwaar toegestuurd (punt 73 van de bestreden beschikking).
27. Bij brief van 2 maart 2007 heeft Microsoft de Commissie verzocht haar precies mee te delen hoe hoog de door haar te vragen vergoeding mocht zijn om in overeenstemming te worden geacht met de uit de beschikking van 2004 voortvloeiende verplichtingen. Bij brief van 8 maart 2007 heeft de Commissie geantwoord dat het niet haar taak was de vergoedingstarieven precies vast te stellen, maar wel zich ervan te vergewissen dat de door Microsoft gevraagde vergoeding redelijk en niet-discriminerend is, zoals door artikel 5, sub a, van de beschikking van 2004 wordt verlangd (punt 75 van de bestreden beschikking).
28. Bij brief van 23 april 2007 heeft Microsoft geantwoord op de mededeling van de punten van bezwaar. Bij brief 24 juli 2007 heeft de Commissie Microsoft een „letter of facts” gezonden om haar de gelegenheid te geven commentaar te leveren op de gegevens die na de mededeling van de punten van bezwaar waren verzameld. Op 31 augustus 2007 heeft Microsoft haar opmerkingen ingediend (punten 82, 98 en 99 van de bestreden beschikking).
Beoordeling van de nakoming van de bij artikel 5, sub a, van de beschikking van 2004 opgelegde verplichtingen
Criteria voor de beoordeling van de redelijkheid van de door Microsoft toegepaste vergoedingstarieven
29. In punt 105 van de bestreden beschikking heeft de Commissie eraan herinnerd dat volgens punt 1003 van de beschikking van 2004 elke voor de toegang tot en het gebruik van de informatie inzake de compatibiliteit gevorderde vergoeding de gebruikers van deze informatie in staat moet stellen op rendabele wijze te concurreren met het besturingssysteem voor werkgroepservers van Microsoft. Volgens punt 1008, sub ii, van de beschikking van 2004 mag een dergelijke vergoeding bovendien geen weerspiegeling zijn van de strategische waarde die voortvloeit uit de macht die Microsoft op de markt van besturingssystemen voor client-pc’s of werkgroepservers bezit.
30. In die omstandigheden heeft de Commissie geoordeeld dat de redelijkheid, in de zin van artikel 5, sub a, van de beschikking van 2004, van elke door Microsoft opgelegde voorwaarde die de toegang tot en het gebruik van de informatie inzake de compatibiliteit zou kunnen beperken, eist dat die voorwaarde noodzakelijk is voor en evenredig is aan de legitieme belangen van Microsoft die zij beoogt te beschermen. Een door Microsoft gevorderde vergoeding zou dus slechts objectief gerechtvaardigd zijn indien zij uitsluitend de weerspiegeling is van de eventuele intrinsieke waarde van de betrokken informatie met uitsluiting van de strategische waarde die louter voortvloeit uit de daarbij verleende mogelijkheid om compatibel te zijn met de besturingssystemen van Microsoft. Het zou aan Microsoft staan, dit aan te tonen (punten 106 en 107 van de bestreden beschikking).
31. De Commissie heeft geoordeeld dat de WSPP pricing principles (zie punt 25 hierboven) in overeenstemming waren met de in de punten 1003 en 1008, sub ii, van de beschikking van 2004 beoogde doelstellingen. Enerzijds bepalen deze beginselen immers dat de vergoedingsregeling de gebruikers van de informatie inzake de compatibiliteit in staat moet stellen op rendabele wijze met Microsoft te concurreren. Anderzijds bepalen zij dat, om te beoordelen of de informatie inzake de compatibiliteit een intrinsieke waarde heeft — dat wil zeggen een andere waarde dan de in punt 29 hierboven beschreven strategische waarde —, ten eerste dient te worden onderzocht of de betrokken protocollen door Microsoft zijn gecreëerd, ten tweede dient te worden beoordeeld of die creaties innoverend zijn, en ten derde rekening moet worden gehouden met de marktwaarde van vergelijkbare technologieën met uitsluiting van de strategische waarde die in voorkomend geval uit de machtspositie van die technologieën zou voortvloeien (punten 117 en 118 van de bestreden beschikking).
32. In de punten 119 en 158 van de bestreden beschikking heeft de Commissie ook verklaard dat zij de in punt 31 hierboven uiteengezette criteria zou toepassen om te beoordelen of de door Microsoft toegepaste vergoedingstarieven redelijk waren.
33. Verder heeft de Commissie erop gewezen dat zij haar beoordeling voor de periode tot 21 oktober 2007 zou baseren op de op 21 mei 2007 voorgelegde versie van de WSPP-overeenkomsten (zie punt 24 hierboven). Volgens punt 103 van de bestreden beschikking zouden, aangezien de in deze versie van de WSPP-overeenkomsten vervatte vergoedingsregeling in lagere vergoedingstarieven voorzag dan de eerdere versies, de conclusies van de Commissie a fortiori gelden voor laatstgenoemde versies.
34. Met betrekking tot het eerste in punt 31 hierboven genoemde criterium heeft de Commissie verklaard dat hieraan niet was voldaan wanneer Microsoft gebruik maakte van protocollen die tot het openbaar domein behoren (punt 129 van de bestreden beschikking).
35. Met betrekking tot het tweede in punt 31 hierboven genoemde criterium heeft de Commissie beklemtoond dat, indien de betrokken technologie niet nieuw was in die zin dat zij tot de stand van de techniek behoorde, of indien zij voor een deskundige overduidelijk tot de stand van de techniek behoorde, Microsoft geen recht had op een vergoeding. Volgens haar zijn de criteria dat de technologie nieuw en niet voor de hand liggend dient te zijn, passend aangezien het gaat om vaste begrippen uit het intellectuele-eigendomsrecht (punt 130 en 138 van de bestreden beschikking). In dit verband heeft zij geoordeeld dat kleine incrementele wijzigingen en kleine verbeteringen die voor de adressaten van de informatie inzake de compatibiliteit slechts een te verwaarlozen waarde hebben, voor de tenuitvoerlegging van de beschikking van 2004 niet als innoverend kunnen worden aangemerkt (punt 144 van de bestreden beschikking).
36. De Commissie heeft daar in dit verband aan toegevoegd dat, voor zover Microsoft zich beroept op octrooien op protocoltechnologie die in de openbaar gemaakte technische documentatie besloten ligt, zij voorlopig, en voor de tenuitvoerlegging van de bestreden beschikking, aanneemt deze technologie innoverend is (punt 132 van de bestreden beschikking).
37. Wat het derde in punt 31 hierboven genoemde criterium betreft, heeft de Commissie verklaard dat dit erop gericht is, na te gaan of de door Microsoft toegepaste vergoedingstarieven in overeenstemming waren met de marktwaarde van vergelijkbare technologie (punt 139 van de bestreden beschikking).
Beoordeling van de redelijkheid van de door Microsoft toegepaste vergoedingstarieven
– Algemeen kader
38. In de punten 159 tot en met 164 van de bestreden beschikking heeft de Commissie het algemene kader van de door Microsoft voorgestelde vergoedingsregeling samengevat.
39. Dienaangaande heeft de Commissie uiteengezet dat Microsoft in het kader van de WSPP-overeenkomsten verschillende soorten van toegang tot de informatie inzake de compatibiliteit aanbood. In dit verband bood Microsoft toegang tot protocollen betreffende vijf scenario’s inzake bestanddelings- en printerdiensten, tot zestien scenario’s inzake diensten van beheer van gebruikers en gebruikersgroepen, en tot de dienst „general networking”.
40. Vier soorten van overeenkomsten verleenden toegang tot de informatie inzake de compatibiliteit.
41. Ten eerste stond de No Patent-overeenkomst de adressaten van de informatie inzake de compatibiliteit toe, op basis van de technische documentatie besturingssystemen voor werkgroepservers te ontwikkelen en te verkopen.
42. Ten tweede verleende Microsoft bij de Patent Only-overeenkomst een licentie op de inhoud van octrooien die volgens haar de technologie bestreken die nodig was voor compatibiliteit met de Windows-besturingssystemen voor client-pc’s en werkgroepservers.
43. Ten derde verleende Microsoft bij de All IP-overeenkomst niet alleen een licentie op de inhoud van de octrooien die volgens haar de technologie bestreken die nodig was voor compatibiliteit met de Windows-besturingssystemen voor client-pc’s en werkgroepservers, maar ook toegang tot de technische documentatie en het recht om die documentatie te gebruiken.
44. Ten vierde verleende Microsoft bij de overeenkomst met het opschrift „Interface Definition Language Only” toegang tot de technische documentatie betreffende deze bestanden en het recht om die documentatie te gebruiken.
45. Uit punt 160 van de bestreden beschikking blijkt ook dat Microsoft voor de meeste scenario’s vergoedingstarieven toepaste naargelang van de beoogde soort overeenkomst en bij deze vergoedingstarieven een minimum- en een maximumbedrag bepaalde. Er was ook voorzien in vergoedingstarieven voor per dienst gegroepeerde scenario’s alsmede voor alle scenario’s binnen de drie in punt 39 hierboven vermelde diensten. De toegepaste vergoeding was uitgedrukt in hetzij een percentage van de netto-inkomsten die de wederpartij haalt uit de verkoop van producten waarbij de betrokken protocollen werden geïmplementeerd, hetzij een vast bedrag per verkochte server.
46. Ten slotte blijkt uit de punten 166, 167 en 297 van de bestreden beschikking dat de Commissie haar aandacht heeft geconcentreerd op de redelijkheid van de vergoedingstarieven die Microsoft toepaste voor de niet-geoctrooieerde technologie die in de technische documentatie besloten lag en in het kader van de No Patent-overeenkomst openbaar werd gemaakt.
– Innoverend karakter van de in de technische documentatie beschreven protocollen waartoe Microsoft bij de No Patent-overeenkomst toegang geeft
47. Volgens punt 169 van de bestreden beschikking heeft Microsoft in twee respectievelijk op 31 juli en 24 augustus 2006 aan de Commissie voorgelegde rapporten verklaard dat 173 protocollen niet-geoctrooieerde innovaties bevatten.
48. Ter onderbouwing van haar oordeel zou Microsoft ten eerste hebben onderzocht of de betrokken technologie door haarzelf of voor haar rekening was ontwikkeld, ten tweede het door die technologie opgeloste probleem hebben beschreven, ten derde de tot de stand van de techniek behorende technologieën die aanmerking zijn genomen hebben beschreven om het innoverend karakter van het betrokken protocol aan te tonen, en ten vierde de plaats van die innovaties in de herziene technische documentatie hebben aangewezen.
49. Uit de punten 62, 69 en 171 van de bestreden beschikking blijkt ook dat de onafhankelijke toezichthoudende trustee op verzoek van de Commissie het oordeel van Microsoft over de niet-geoctrooieerde technologie heeft geëvalueerd volgens de in punt 48 hierboven beschreven methode, en dat de Commissie hetzelfde verzoek aan TAEUS, een gespecialiseerde onderneming, heeft gericht met betrekking tot de scenario’s met als opschrift „File Replication Service”, „Directory Replication Service” en „Network Access Protection”. De rapporten van TAEUS en van de onafhankelijke toezichthoudende trustee zijn respectievelijk op 15 december 2006 en 27 februari 2007 aan de Commissie voorgelegd.
50. De Commissie heeft verklaard dat de onafhankelijke toezichthoudende trustee tot de conclusie was gekomen dat weinig door Microsoft in het kader van de technische documentatie verstrekt materiaal innoverend was en dus een vergoeding rechtvaardigde. Verder had TAEUS geconcludeerd dat geen enkele van de 21 in de drie door haar onderzochte scenario’s opgenomen technologieën innoverend was (punten 171 tot en met 174 van de bestreden beschikking). Volgens voetnoot 197 van de bestreden beschikking zijn deze conclusies niet gewijzigd na het antwoord van Microsoft op de mededeling van de punten van bezwaar, dat aanleiding heeft gegeven tot twee rapporten van de onafhankelijke toezichthoudende trustee en een rapport van TAEUS.
51. De Commissie heeft met betrekking tot de 173 door Microsoft als innoverend aangemerkte protocoltechnologieën geconcludeerd dat 166 van die technologieën deel uitmaakten van de stand van de techniek of voor een deskundige overduidelijk voortvloeiden uit de stand van de techniek, en 7 technologieën innoverend waren (punten 175 en 219 van de bestreden beschikking).
52. De betrokken 173 technologieën zijn uiteengezet in een als bijlage bij de bestreden beschikking gevoegde tabel, die een summiere beschrijving van elke technologie bevat alsmede, voor de meeste technologieën, informatie over de datum van de creatie ervan, de voordelen die deze volgens Microsoft heeft, een verwijzing naar het door Microsoft voorgelegde dossier, een summiere beoordeling, een verwijzing naar de stand van de techniek en naar de bronnen die volgens de Commissie het aldus geformuleerde oordeel rechtvaardigen, en de vermelding van de stand van de techniek. De betrokken bronnen zijn twee rapporten van de onafhankelijke toezichthoudende trustee van respectievelijk 3 maart en 8 juli 2007 en de opmerkingen die het European Committee for Interoperable Systems (ECIS) op 8 mei 2007 over het antwoord van Microsoft op de mededeling van de punten van bezwaar heeft gemaakt.
53. In de punten 187 tot en met 218 van de bestreden beschikking heeft de Commissie een uiteenzetting gegeven van haar oordeel over het innoverende karakter van acht technologieën betreffende protocollen van het scenario „Directory & Global Catalog Replication”, dat deel uitmaakt van de dienst beheer van gebruikers en gebruikersgroepen, en van elf technologieën betreffende protocollen van het scenario „File Replication Service”, dat deel uitmaakt van de bestanddelings- en printerdienst. Met uitzondering van de argumenten betreffende de „File Staging”-technologie, zijn alle argumenten die Microsoft voor het innoverende karakter van deze technologieën heeft aangevoerd, door de Commissie afgewezen (punt 219 van de bestreden beschikking).
– Marktwaarde van de vergelijkbare technologieën
54. In de punten 220 tot en met 279 van de bestreden beschikking heeft de Commissie een uiteenzetting gegeven van haar oordeel over de marktwaarde van technologieën die vergelijkbaar zijn met de in het kader van de No Patent-overeenkomst openbaar gemaakte niet-geoctrooieerde technologieën. Volgens dit oordeel bieden zowel Microsoft als andere ondernemingen zonder vergoeding vergelijkbare technologieën aan, zodat de markt aantoont dat de door Microsoft toegepaste vergoedingstarieven niet redelijk waren.
Dwangsom
55. In punt 285 van de bestreden beschikking heeft de Commissie verklaard dat die beschikking uitsluitend betrekking heeft op de periode van 21 juni 2006 tot 21 oktober 2007. In punt 298 van de bestreden beschikking heeft zij gepreciseerd dat de door Microsoft op 22 oktober 2007 vastgestelde regeling (zie punt 24 hierboven) geen bezwaren inzake de redelijkheid van de daarin vastgestelde vergoedingen deed rijzen. Daarop heeft de Commissie het definitieve bedrag van de dwangsom voor deze periode vastgesteld op 899 miljoen EUR (punten 299 en 300 van de bestreden beschikking).
Procesverloop en conclusies van partijen
56. Bij een op 9 mei 2008 ter griffie van het Gerecht neergelegd verzoekschrift heeft Microsoft het onderhavige beroep ingesteld.
57. Bij een op 16 augustus 2008 ter griffie van het Gerecht neergelegde akte hebben Free Software Foundation Europe eV (hierna: „FSFE”) en Samba Team verzocht, in de onderhavige procedure te mogen tussenkomen aan de zijde van de Commissie.
58. Bij op 19 augustus 2008 ter griffie van het Gerecht neergelegde akten hebben Software & Information Industry Association (hierna: „SIIA”) en ECIS verzocht, in de onderhavige procedure te mogen tussenkomen aan de zijde van de Commissie.
59. Bij op 25 augustus 2008 ter griffie van het Gerecht neergelegde akten hebben International Business Machines Corp. (hierna: „IBM)” en Red Hat Inc. verzocht, in de onderhavige procedure te mogen tussenkomen aan de zijde van de Commissie.
60. Bij een op 26 augustus 2008 ter griffie van het Gerecht neergelegde akte heeft Oracle Corp. verzocht, in de onderhavige procedure te mogen tussenkomen aan de zijde van de Commissie.
61. Bij op 25 respectievelijk 26 augustus 2008 ter griffie van het Gerecht neergelegde akten hebben The Computing Technology Industry Association, Inc. (hierna: „CompTIA”) en de Association for Competitive Technology, Inc. (hierna: „ACT”) verzocht, in de onderhavige procedure te mogen tussenkomen aan de zijde van Microsoft.
62. Bij beschikking van 20 november 2008 heeft de president van de Zevende kamer van het Gerecht deze interventies toegestaan.
63. De interveniërende partijen hebben hun memories en de andere partijen hebben hun opmerkingen binnen de gestelde termijnen ingediend.
64. Bij de wijziging van de samenstelling van de kamers van het Gerecht is de rechter-rapporteur toegevoegd aan de Tweede kamer, aan welke kamer de zaak bijgevolg is toegewezen.
65. Op rapport van de rechter-rapporteur heeft het Gerecht besloten tot de mondelinge behandeling over te gaan en in het kader van de maatregelen tot organisatie van de procesgang is aan de partijen verzocht, bepaalde documenten en andere informatie te verstrekken.
66. Microsoft concludeert dat het het Gerecht behage:
– de bestreden beschikking nietig te verklaren;
– subsidiair, de dwangsom in te trekken of te verlagen;
– de Commissie en de partijen die aan haar zijde hebben geïntervenieerd, te verwijzen in de kosten.
67. De Commissie concludeert dat het het Gerecht behage:
– het beroep te verwerpen;
– Microsoft te verwijzen in de kosten.
68. FSFE, Samba Team, SIIA, ECIS, IBM, Red Hat en Oracle concluderen dat het het Gerecht behage:
– het beroep te verwerpen;
– Microsoft te verwijzen in de kosten van hun interventies.
69. CompTIA concludeert dat het het Gerecht behage:
– de bestreden beschikking nietig te verklaren;
– de Commissie te verwijzen in de kosten van haar interventie.
70. ACT concludeert dat het het Gerecht behage:
– de bestreden beschikking nietig te verklaren;
– subsidiair, de aan Microsoft opgelegde dwangsom in te trekken of te verlagen;
– de Commissie te verwijzen in de kosten van haar interventie.
In rechte
71. De door Microsoft aangevoerde middelen betreffen ten eerste de onrechtmatigheid van de oplegging van een dwangsom vooraleer de voor haar uit artikel 5 van de beschikking van 2004 voortvloeiende verplichtingen voldoende waren geconcretiseerd, ten tweede een vergissing van de Commissie inzake de onredelijkheid van de vergoedingstarieven betreffende de No Patent-overeenkomst, ten derde een vergissing van de Commissie inzake de criteria die zijn toegepast voor de beoordeling van het innoverende karakter van de technologieën betreffende protocollen die het voorwerp van de No Patent-overeenkomst zijn, ten vierde de onrechtmatigheid van het gebruik van de rapporten van de onafhankelijke toezichthoudende trustee, ten vijfde schending van de rechten van de verdediging en ten zesde het ontbreken van een rechtsgrondslag voor het opleggen van een dwangsom en de omstandigheid dat de dwangsom excessief en onevenredig is.
72. Bovendien voert Microsoft in het kader van het eerste, het tweede, het derde en het zesde middel aan dat de bestreden beschikking ontoereikend is gemotiveerd.
Het eerste middel: onrechtmatigheid van de oplegging van een dwangsom vooraleer de voor Microsoft uit artikel 5, sub a, van de beschikking van 2004 voortvloeiende verplichtingen voldoende waren geconcretiseerd
Argumenten van partijen
73. Ter ondersteuning van haar eerste middel formuleert Microsoft vier grieven.
74. Ten eerste zou de Commissie niet hebben voldaan aan haar verplichting om positief te specificeren welke acties Microsoft diende te ondernemen om te voldoen aan artikel 5, sub a, van de beschikking van 2004. Uit de beschikkingspraktijk van de Commissie zou immers blijken dat de Commissie in staat was om in de beschikking van 2004 nader aan te geven welke vergoedingstarieven Microsoft mocht toepassen. Het begrip „redelijke tarieven” zou namelijk tarieven van verschillende hoogten omvatten. Deze opvatting zou niet neerkomen op een betwisting van de rechtmatigheid van de beschikking van 2004 en ook niet op een betwisting van de mogelijkheid van tenuitvoerlegging van bepalingen die onbepaalde juridische begrippen bevatten, maar zou opkomen tegen het recht om wegens schending van die bepaling een dwangsom op te leggen alvorens de uit die bepaling voortvloeiende verplichtingen waren gespecificeerd.
75. Om deze verplichtingen te specificeren alvorens Microsoft te verplichten ze na te komen, zou de Commissie de procedure van artikel 5, sub d, van die beschikking hebben vastgesteld. Zoals de Commissie in de in augustus 2000 en in augustus 2003 aan Microsoft toegezonden mededelingen van punten van bezwaar zou hebben verklaard, en zoals uit punt 995 van de beschikking van 2004 zou blijken, zou de Commissie, indien de door Microsoft voorgestelde maatregelen ontoereikend waren, bij wege van beschikking de noodzakelijke maatregelen opleggen. De Commissie zou echter steeds hebben geweigerd nader aan te geven wat zij onder „redelijke vergoedingstarieven” verstond, ofschoon de verantwoordelijkheden die zij krachtens artikel 5 van de beschikking van 2004 op zich zou hebben genomen, haar zouden verplichten om Microsoft bij wege van een beschikking positief gespecificeerde voorwaarden op te leggen. Aangezien de WSPP pricing pinciples slechts algemene richtsnoeren verstrekken waarmee geen specifiek tarief kan worden vastgesteld, zouden zij niet kunnen worden geacht daartoe te volstaan. De beweringen inzake het ontbreken van intrinsieke waarde en inzake het in de regel gratis verstrekken van informatie inzake de compatibiliteit zouden feitelijke grondslag missen en ongeloofwaardig zijn gemaakt door het sluiten van licentie-overeenkomsten volgens de vergoedingsregeling van Microsoft.
76. Ten tweede stelt Microsoft dat de handelwijze van de Commissie een schending van artikel 24 van verordening nr. 1/2003 oplevert, aangezien voor het opleggen van een dwangsom om een persoon te dwingen zich op een bepaalde wijze te gedragen, is vereist dat de verplichtingen van de betrokken persoon nauwkeurig zijn gespecificeerd, bij gebreke waarvan het opleggen van de dwangsom inbreuk maakt op de grondrechten. In het onderhavige geval had de Commissie, die niet het recht zou hebben om de procedure van artikel 24 van verordening nr. 1/2003 in te leiden indien zij niet precies wist wat Microsoft diende te doen om aan de beschikking van 2004 te voldoen, een beroep kunnen doen op de onafhankelijke toezichthoudende trustee om de verplichtingen van Microsoft in de vereiste mate te specificeren.
77. Ten derde beklemtoont Microsoft, ondersteund door CompTIA, dat de Commissie het beginsel van behoorlijk bestuur heeft geschonden door een dwangsom op te leggen alvorens de verplichtingen van Microsoft in de vereiste mate te specificeren. CompTIA betoogt in dit verband dat de handelwijze van de Commissie wordt gekenmerkt door ontbreken van transparantie, objectiviteit en billijkheid, terwijl de opgelegde dwangsom, gelet op de omstandigheden van het concrete geval, willekeurig en onevenredig is. Volgens CompTIA is de handelwijze van de Commissie een bron van risico’s en onzekerheid die de drijfveren voor innovatie neutraliseert ten nadele van de consumenten.
78. Ten slotte stelt Microsoft ten vierde dat de Commissie, door te weigeren een voor rechterlijke toetsing vatbare beschikking te geven waarin de uit artikel 5, sub a, van de beschikking van 2004 voortvloeiende verplichtingen ter zake van de vergoedingstarieven worden gespecificeerd, haar in feite heeft verplicht, in te gaan op haar verzoeken om de vergoedingstarieven voor alle WSPP-overeenkomsten te verlagen zonder de rechtmatigheid van die verzoeken aan het oordeel van de rechter te kunnen voorleggen. Op die manier zou aan Microsoft het recht op een effectieve rechterlijke bescherming tegen de — nog steeds „voorafgaandelijke” — beoordelingen van de Commissie zijn ontnomen. Daarbij komt dat, zelfs indien Microsoft zou hebben geweigerd om haar voorstellen te herzien of een beroep wegens aansprakelijkheid of nalaten zou hebben ingesteld, dit niet zou hebben geleid tot een beschikking van de Commissie waarin een redelijk vergoedingstarief wordt vastgesteld.
79. Aangezien Microsoft deze argumenten in de loop van de administratieve procedure herhaaldelijk heeft aangedragen zonder daarop — zelfs in de bestreden beschikking — een antwoord te krijgen, zou deze beschikking ook ontoereikend zijn gemotiveerd.
80. ACT voert aan dat Microsoft de meest adequate methoden heeft aangewend om haar uit artikel 5, sub a, van de beschikking van 2004 voortvloeiende verplichtingen af te bakenen, terwijl de Commissie zich ertoe heeft beperkt de resultaten van de desbetreffende onderzoeken te verwerpen en aan Microsoft niet eens de verduidelijkingen heeft verstrekt die deze nodig had om de betrokken verplichtingen na te komen. Bovendien zou de Commissie alleen inlichtingen hebben gevraagd aan de ondernemingen die haar standpunt steunden.
81. De Commissie en de partijen die aan haar zijde interveniëren, betwisten de gegrondheid van het onderhavige middel en voegen daaraan toe dat Microsoft zich in het kader van het onderhavige beroep niet op een gestelde onnauwkeurigheid van de beschikking van 2004 ter zake van de afbakening van haar verplichtingen kan beroepen.
Beoordeling door het Gerecht
82. Om te beginnen dient afwijzend te worden beslist op het betoog van de Commissie dat Microsoft de rechtmatigheid van de beschikking van 2004 ter discussie stelt. Zoals uit de schrifturen van Microsoft blijkt, berusten de argumenten van deze laatste immers niet op een gestelde onrechtmatigheid van artikel 5, sub a, van deze beschikking, maar op de gestelde onmogelijkheid voor de Commissie om wegens schending van de betrokken bepaling een dwangsom op te leggen zonder eerst bij wege van een voor beroep vatbare beschikking het door haar redelijk geachte vergoedingstarief te bepalen. Deze problematiek betreft overduidelijk de rechtmatigheid van de bestreden beschikking, waarbij de dwangsom is opgelegd.
83. Vervolgens dient eraan te worden herinnerd dat, zoals uit punt 280 van de bestreden beschikking blijkt, de betrokken dwangsom is opgelegd omdat Microsoft, in strijd met de bij artikel 5, sub a, van de beschikking van 2004 opgelegde verplichting, niet „onder redelijke voorwaarden” toegang tot en toestemming voor het gebruik van de onder de No Patent-overeenkomst vallende informatie inzake de compatibiliteit heeft gegeven.
84. Wat deze laatste bepaling betreft, dient erop te worden gewezen dat het gebruik van onbepaalde juridische begrippen voor het formuleren van regels waarvan de overtreding de civielrechtelijke, bestuursrechtelijke of zelf strafrechtelijke aansprakelijkheid van de overtreder meebrengt, niet tot gevolg heeft dat de in de wet bepaalde corrigerende maatregelen niet kunnen worden opgelegd, op voorwaarde dat de justitiabele uit de bewoordingen van de relevante bepaling, zo nodig met behulp van de door de rechterlijke instanties daaraan gegeven interpretatie, kan opmaken voor welk handelen of nalaten hij aansprakelijk kan worden gesteld (zie in die zin arresten Hof van 3 mei 2007, Advocaten voor de Wereld, C-303/05, Jurispr. blz. I-3633, punt 50, en 22 mei 2008, Evonik Degussa/Commissie, C-266/06 P, niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 39).
85. In dit verband moet volgens vaste rechtspraak (beschikking Hof van 10 juli 2001, Irish Sugar/Commissie, C-497/99 P, Jurispr. blz. I-5333, punt 15; arresten Gerecht van 11 maart 1999, Eurofer/Commissie, T-136/94, Jurispr. blz. II-263, punt 271, en 10 april 2008, Deutsche Telekom/Commissie, T-271/03, Jurispr. blz. II-477, punt 252) het dispositief van de beschikking van 2004 worden gelezen en uitgelegd tegen de achtergrond van de motivering van deze beschikking. Uit punt 1003 van die beschikking blijkt dat deze tot doel heeft, ervoor te zorgen dat de concurrenten van Microsoft, door gebruik te maken van de openbaar gemaakte specificaties, producten kunnen ontwikkelen die compatibel zijn met de Windows-domeinarchitectuur, die in native modus wordt ondersteund door het dominante product dat het Windows-besturingssysteem voor client-pc’s is, en zo op rendabele wijze kunnen concurreren met het besturingssysteem voor werkgroepservers van Microsoft. Bovendien wordt in punt 1008, sub ii, van de beschikking van 2004 uiteengezet dat de vergoeding die Microsoft voor de toegang tot en het gebruik van de informatie inzake de compatibiliteit kan vragen, geen weerspiegeling mag zijn van de strategische waarde die voortvloeit uit de macht die Microsoft op de markt van besturingssystemen voor client-pc’s of voor werkgroepservers bezit.
86. In dit verband heeft Microsoft, na onderhandelingen met de Commissie (punten 39, 111 en 113 van de bestreden beschikking), in mei 2005 de WSPP pricing principles in de WSPP-overeenkomsten opgenomen. Zo verklaart Microsoft in artikel 7.5 van de No Patent-overeenkomst (in de versie van 21 mei 2007), dat zij die beginselen heeft toegepast voor de opstelling van haar vergoedingentabel, en geeft zij aan dat volgens artikel 7.7, sub d, van die overeenkomst de onafhankelijke toezichthoudende trustee en de High Court of Justice bevoegd zijn om gevolgen te verbinden aan de schending van die beginselen.
87. Met betrekking tot de inhoud van de WSPP pricing principles, die in punt 31 hierboven zijn beschreven, staat vast dat deze cumulatieve en voldoende nauwkeurige criteria bevatten om Microsoft in staat te stellen te beoordelen of een bepaalde technologie een intrinsieke waarde heeft die verschilt van haar strategische waarde zoals omschreven in punt 1008, sub ii, van de beschikking van 2004 en in de WSPP pricing principles. Verder is er geen enkele reden om aan te nemen dat deze op artikel 5 van de beschikking van 2004 gebaseerde beginselen door de onafhankelijke toezichthoudende trustee of door de la High Court of Justice kunnen worden toegepast, maar niet volstaan om Microsoft in staat te stellen, die bepaling in acht te nemen, of om de Commissie in staat te stellen, toezicht uit te oefenen op de inachtneming daarvan.
88. Hieruit volgt dat de Commissie het recht had om Microsoft een dwangsom op te leggen wegens niet-nakoming van de uit artikel 5, sub a, van de beschikking van 2004 voortvloeiende verplichtingen, aangezien deze bepaling voldeed aan de in punt 84 hierboven genoemde voorwaarden.
89. Hieraan dient te worden toegevoegd dat de Commissie in een brief van 18 april 2005 aan Microsoft heeft uitgelegd dat elke vergoeding een vast bedrag dient te zijn en geen bedrag dat evenredig is aan de inkomsten die de concurrenten van Microsoft uit de verkoop van hun producten halen. Daarbij komt dat, zoals SIIA beklemtoont, de heer B, Senior Vice President, General Counsel and Corporate Secretary van Microsoft, op 1 maart 2007 tijdens een persconferentie waarvan het transcript op de website van Microsoft te vinden is, heeft verklaard dat de WSPP pricing principles „zeer duidelijk”, zij het vrij ingewikkeld, waren.
90. Het betoog van Microsoft dat de Commissie bij wege van een voor een beroep in rechte vatbare beschikking zelf het passende vergoedingstarief had moeten vaststellen alvorens een dwangsom te kunnen opleggen, is eveneens ongegrond.
91. Zoals uit punt 84 hierboven volgt, staat het gebruik van onbepaalde juridische begrippen in een bepaling immers niet eraan in de weg dat de overtreder aansprakelijk wordt gesteld. Zoals de Commissie beklemtoont, zou, indien dit niet het geval ware, een schending van de artikelen 101 VWEU en 102 VWEU, die zelf zijn geformuleerd aan de hand van onbepaalde juridische begrippen zoals vervalsing van de mededinging of „misbruik” van een machtspositie, geen aanleiding kunnen geven tot het opleggen van een geldboete indien niet eerst een beschikking was gegeven waarbij de inbreuk werd vastgesteld.
92. Anders dan Microsoft betoogt (zie punt 75 hierboven), heeft artikel 5, sub d, van de beschikking van 2004 uitsluitend tot doel, de onderneming te verplichten om de maatregelen die zij van plan is te nemen om de krachtens a tot en met c van die bepaling op haar rustende verplichtingen na te komen, vast te stellen en aan de Commissie mee te delen. Dit artikel legt dus een verplichting op die, zoals daarin wordt gezegd, erop is gericht, de Commissie in staat te stellen, vóór het verstrijken van de in sub a gestelde termijn van 120 dagen de maatregelen te beoordelen die Microsoft van plan is te nemen om een einde te maken aan de inbreuk. Uit artikel 5, sub d, van de beschikking van 2004 noch a fortiori uit punt 995 van die beschikking volgt dus dat de Commissie zich op enigerlei wijze ertoe heeft verbonden, bij wege van een beschikking een redelijk vergoedingstarief te bepalen alvorens een dwangsom op te leggen.
93. Hieraan dient te worden toegevoegd dat de bij de bestreden beschikking opgelegde dwangsom de periode van 21 juni 2006 tot 21 oktober 2007 dekt. Zoals echter uit punt 101 van de beschikking van 2005 en uit punt 232 van de beschikking van 2006 (zie punten 15 en 16 hierboven) blijkt, had Microsoft op 20 juni 2006 zelfs geen volledige en nauwkeurige versie van de informatie inzake de compatibiliteit verstrekt, zodat de Commissie, zelfs indien zij het nuttig zou hebben geacht redelijke vergoedingstarieven vast te stellen, dit onmogelijk had kunnen doen.
94. Bovendien is het onderscheid dat Microsoft tussen een geldboete en een dwangsom tracht te maken (zie punt 76 hierboven) irrelevant voor het in het kader van het onderhavige middel aan de orde zijnde punt. Enerzijds zijn immers een krachtens artikel 23 van verordening nr. 1/2003 opgelegde geldboete en een definitieve dwangsom als die waarom het in casu gaat, die krachtens artikel 24, lid 2, van die verordening wordt opgelegd, het gevolg van, respectievelijk, een inbreuk op de artikelen 101 VWEU of 102 VWEU en een beschikking waarbij wordt gelast de betrokken inbreuk te beëindigen en waarbij in voorkomend geval gedragsmaatregelen worden opgelegd. Anderzijds hebben zowel de geldboete als de dwangsom betrekking op het gedrag van de onderneming in het verleden en moeten zij afschrikkende werking hebben om herhaling of voortzetting van de inbreuk te voorkomen. Gelet op deze gemeenschappelijke kenmerken en doelstellingen is er geen reden voor een onderscheid in de precisie van wat een onderneming moet doen of nalaten om de mededingingsregels in acht te nemen, alvorens jegens haar een beschikking houdende oplegging van een geldboete of een beschikking houdende oplegging van een definitieve dwangsom kan worden genomen.
95. Microsoft stelt overigens terecht dat verschillende tarieven onder het begrip „redelijke vergoedingstarieven” kunnen vallen. Deze opvatting bevestigt echter de gegrondheid van de stelling van de Commissie dat het niet aan haar staat, een bepaald vergoedingstarief te kiezen uit de redelijke tarieven in de zin van beschikking 2004 en dit tarief aan Microsoft op te leggen. De Commissie is weliswaar bevoegd, de inbreuk vast te stellen en de betrokken partijen te gelasten hieraan een einde te maken, maar het is niet haar taak, de partijen haar keuze uit de verschillende mogelijke handelwijzen die in overeenstemming zijn met het Verdrag of met een beschikking houdende vaststelling van gedragsmaatregelen, zoals de beschikking van 2004, op te leggen (zie in die zin arrest Gerecht van 18 september 1992, Automec/Commissie, T-24/90, Jurispr. blz. II-2223, punt 52). Hieruit volgt dat, indien de onderneming een van deze mogelijke handelwijzen heeft gekozen, het voor de Commissie niet mogelijk is, een inbreuk vast te stellen of een dwangsom op te leggen op grond dat zij de voorkeur gaf aan een andere mogelijkheid. Het staat dus aan Microsoft, rechten van toegang tot de informatie inzake de compatibiliteit en van gebruik van die informatie tegen redelijke vergoedingstarieven in de zin van artikel 5, sub a, van de beschikking van 2004 te verlenen, zonder dat de Commissie haar een dwangsom kan opleggen ingeval zij van mening zou zijn dat de betrokken tarieven redelijk zijn, maar dat andere, eventueel nog „redelijkere tarieven”, hadden moeten worden voorgesteld.
96. In die omstandigheden dienen de argumenten van Microsoft inzake een gestelde schending van het beginsel van behoorlijk bestuur te worden afgewezen (zie punt 77 hierboven).
97. Ten slotte kan het argument van Microsoft inzake schending van het recht op effectieve rechterlijke bescherming niet slagen. Dienaangaande behoeft er slechts op te worden gewezen dat Microsoft in het kader van de onderhavige procedure opkomt tegen het oordeel van de Commissie over het innoverende karakter van de betrokken technologieën en bijgevolg over de redelijkheid van de toegepaste vergoedingstarieven. De grief van Microsoft bestaat dus in wezen hierin dat zij eerder tegen dit oordeel had kunnen opkomen indien de Commissie bij wege van een beschikking het passende tarief had vastgesteld. Indien Microsoft dit werkelijk had gewild, had zij, in de plaats van lange gesprekken met de Commissie aan te vatten en de toegepaste tarieven telkens weer te verlagen, allereerst zo snel mogelijk een volledige en nauwkeurige versie van de informatie inzake de compatibiliteit kunnen meedelen en vervolgens definitief de haars inziens redelijke tarieven kunnen vaststellen. Indien de Commissie dan van oordeel was dat de betrokken tarieven niet redelijk waren, zou zij eerder een beschikking hebben gegeven als die waartegen in het onderhavige geval wordt opgekomen. Het recht van Microsoft op effectieve rechterlijke bescherming is dus op geen enkele wijze aangetast.
98. Het onderdeel van het onderhavige middel waarin wordt gesteld dat de Commissie haar motiveringsplicht niet is nagekomen door niet te antwoorden op deze argumenten, die reeds tijdens de administratieve procedure waren aangevoerd, moet eveneens worden verworpen.
99. Volgens vaste rechtspraak moet de door artikel 253 EG vereiste motivering beantwoorden aan de aard van de betrokken handeling en de redenering van de instelling die de handeling heeft verricht, duidelijk en ondubbelzinnig tot uitdrukking doen komen, opdat de belanghebbenden de rechtvaardigingsgronden van de genomen maatregel kunnen kennen en de bevoegde rechter zijn toezicht kan uitoefenen. De aan de motivering te stellen eisen moeten worden beoordeeld aan de hand van de omstandigheden van het geval, waarbij met name rekening moet worden gehouden met de inhoud van de handeling, de aard van de redengeving en het belang dat de adressaten of andere personen die rechtstreeks en individueel door de handeling worden geraakt, bij een verklaring kunnen hebben. Het is niet noodzakelijk dat alle relevante gegevens, feitelijk of rechtens, in de motivering worden gespecificeerd, aangezien bij de vraag of de motivering van een handeling aan de vereisten van artikel 253 EG voldoet, niet alleen acht moet worden geslagen op de bewoordingen ervan, doch ook op de context en op het geheel van rechtsregels die de betrokken materie beheersen (arrest Hof van 30 maart 2000, VBA/Florimex e.a., C-265/97 P, Jurispr. blz. I-2061, punt 93).
100. Zoals uit de voorgaande analyse volgt, staan de rechtsregels die de betrokken materie beheersen, geenszins in de weg aan de oplegging van een dwangsom zonder dat vooraf het vergoedingstarief is vastgesteld dat volgens de Commissie redelijk zou zijn in de zin van artikel 5, sub a, van de beschikking van 2004. In die omstandigheden voldoet de Commissie aan haar motiveringsplicht wanneer zij duidelijk en ondubbelzinnig aangeeft om welke redenen de door Microsoft toegepaste vergoedingstarieven niet redelijk waren, zonder dat de Commissie daartoe een motivering behoefde te geven die specifiek betrekking had op de mogelijkheid om een dwangsom op te leggen zonder voorafgaandelijke vaststelling van het redelijke tarief.
101. Mitsdien moet het eerste middel worden afgewezen.
Het tweede middel: een vergissing van de Commissie inzake de onredelijkheid van de vergoedingstarieven betreffende de No Patent-overeenkomst
Argumenten van partijen
102. Wegens het onbepaalde karakter van het begrip redelijke vergoeding en de weigering van de Commissie om de verplichtingen van Microsoft te specificeren, zou deze laatste zich hebben gepermitteerd een mechanisme te creëren dat voorzag in onderhandelingen over de vergoedingstarieven met de potentiële licentienemers en zich te onderwerpen aan de scheidsrechterlijke bevoegdheid van de onafhankelijke toezichthoudende trustee. Bovendien zou Microsoft op verzoek van de Commissie vergoedingstarieven hebben vastgesteld die zelfs lager waren dan die welke waren gesuggereerd door PricewaterhouseCoopers, een expertenvennootschap met wereldfaam, en waren gebaseerd op de beoordeling van technologieën die geldig en volgens universeel aanvaarde methoden als vergelijkbaar waren beschouwd. Er bestaat grote eensgezindheid over dat zelfs deze tarieven slechts als vertrekbasis werden gebruikt bij de onderhandelingen met de potentiële medecontractanten, waarbij in geval van onenigheid de onafhankelijke toezichthoudende trustee kon worden aangezocht om met toepassing van de WSPP pricing principles een redelijk tarief te bepalen. Zelfs al was de Commissie het niet eens met het oordeel van de externe specialisten die Microsoft te goeder trouw en om aan de beschikking van 2004 te voldoen in de arm had genomen, dan nog verzet Microsoft zich tegen de stelling dat zij onredelijke, ja zelf discriminerende, vergoedingstarieven zou hebben toegepast. Geen enkele van haar medecontractanten heeft het immers nuttig geacht de onafhankelijke toezichthoudende trustee aan te zoeken, zelfs niet tijdens de onderhandelingen, ofschoon de positie van Microsoft was verzwakt door het feit dat haar een zeer zware dwangsom dreigde te worden opgelegd. In elk geval zou dit met instemming van Microsoft opgezette stelsel van geschillenbeslechting garanderen dat elke uiteindelijk betaalde vergoeding redelijk is omdat zij in overeenstemming is met de WSPP pricing principles zoals die door de onafhankelijke toezichthoudende trustee worden toegepast.
103. In die omstandigheden dient te worden geconcludeerd dat de reden waarom bepaalde ondernemingen zelfs geen onderhandelingen hebben gevoerd met Microsoft en zich ook niet tot de onafhankelijke toezichthoudende trustee hebben gewend, niet is dat de door Microsoft voorgestelde vergoedingstarieven onredelijk waren, maar wel dat zij niet geloofden in het argument dat de betrokken protocollen niet innoverend waren.
104. Verder stelt Microsoft dat de argumenten volgens welke de ondernemingen die licentieovereenkomsten hebben gesloten, voor de strategische waarde van de betrokken technologie hebben betaald en geen concurrenten van Microsoft zijn, inhoudelijk onjuist zijn.
105. De omstandigheid dat de met Microsoft gesloten overeenkomsten de All IP-overeenkomst betreffen, zou niet ter zake dienend zijn, aangezien daar immers niet uit voortvloeit dat de voor de No Patent-overeenkomst voorgestelde vergoedingstarieven onredelijk waren, en de technische documentatie in beide gevallen dezelfde was.
106. Aangezien Microsoft deze argumenten herhaaldelijk heeft aangevoerd tijdens de administratieve procedure en daarop nooit is geantwoord, zelfs niet in de bestreden beschikking, zou deze beschikking ook ontoereikend zijn gemotiveerd.
107. Wegens de weigering van de Commissie om te specificeren wat zij als redelijke vergoedingstarieven beschouwde, zou Microsoft zich overigens ertoe hebben verbonden om elk tarief dat na contact met de Commissie als redelijk zou worden beschouwd, met terugwerkende kracht tot de datum van vaststelling van de beschikking van 2004 toe te passen, zodat de eventuele licentienemers de zekerheid zouden hebben dat zij uiteindelijk slechts een redelijke prijs zouden moeten betalen. De stelling van de Commissie betreffende de afschrikkende werking van de vergoedingstarieven, die door Microsoft slechts zouden worden voorgesteld maar niet worden „toegepast”, zou slechts een niet door bewijzen onderbouwde veronderstelling zijn.
108. Indien de Commissie zoveel belang hechtte aan de mogelijkheid voor eventuele licentienemers om de kosten van de licenties nauwkeurig te kunnen berekenen, had zij een beschikking moeten geven waarin het redelijke maximumtarief wordt bepaald, in de plaats van een abitragemechanisme op te leggen.
109. Ondersteund door CompTIA beklemtoont Microsoft dat het resultaat van zakelijke onderhandelingen met marktdeelnemers zonder banden met Microsoft de meest betrouwbare indicator voor de redelijkheid van een bepaald vergoedingstarief is. Welnu, al vier ondernemingen hebben vrijwillig overeenkomsten voor toegang tot de informatie inzake de compatibiliteit gesloten, zelfs tegen een prijs die hoger ligt dan die welke door de Commissie onredelijk is geacht, een omstandigheid waaraan niet kan worden voorbijgegaan ten voordele van theoretische en abstracte prijsberekeningsconstructies. Volgens CompTIA is het overigens niet mogelijk om tijdens de onderhandelingen te weten te komen of de betrokken ondernemingen technologie willen ontwikkelen die zal concurreren met die van Microsoft, en dit is in elk geval niet relevant, gelet op het doel van de beschikking van 2004.
110. Microsoft voegt daaraan toe dat de beschikking van 2004 haar niet verbiedt vergoedingen te vorderen die in verhouding staan tot de inkomsten die de licentienemers uit de licentie halen, en de beschikking verplicht haar ook niet, zich aan te passen aan het bedrijfsmodel van elke potentiële medecontractant.
111. Ten slotte zou de Commissie eraan voorbij zijn gegaan dat de No Patent-overeenkomst, anders dan haar naam laat vermoeden, de belanghebbenden het recht verleende om te profiteren van de geoctrooieerde innovaties van Microsoft. Indien de Commissie van mening is dat de toezegging door Microsoft om geen uit de desbetreffende octrooien voortvloeiende rechten geldend te maken, niet het gewenste gevolg heeft, zou zij dat in het kader van de onderhavige procedure duidelijk moeten verklaren.
112. De Commissie en de interveniënten aan haar zijde betwisten de gegrondheid van dit middel.
Beoordeling door het Gerecht
113. Om te beginnen dient afwijzend te worden beslist op het argument van Microsoft dat de vergoedingstarieven die werden aangeboden tijdens de periode waarop de bestreden beschikking betrekking heeft, slechts voorstellen waren die erop waren gericht onderhandelingen te beginnen die dan op een redelijk tarief zouden uitlopen. Artikel 5, sub a, van de beschikking van 2004 heeft immers niet alleen tot doel, Microsoft te verplichten onderhandelingen te beginnen met elke onderneming die besturingssystemen voor werkgroepservers wil ontwikkelen en verkopen, maar ook Microsoft te verplichten, deze onderneming inzage te verlenen in de informatie inzake de compatibiliteit en het gebruik van die informatie voor die doeleinden onder redelijke en niet-discriminerende voorwaarden toe te staan.
114. Hieruit volgt dat Microsoft vanaf het verstrijken van de door artikel 5, sub a, van de beschikking van 2004 verleende termijn van 120 dagen verplicht was om eigener beweging dergelijke voorwaarden aan te bieden. Daarnaast is het feit dat de vergoedingstarieven die Microsoft heeft voorgesteld tijdens de periode waarop de bestreden beschikking betrekking had, lager waren die welke PricewaterhouseCoopers in haar rapport van 23 april 2007 had voorgesteld, helemaal niet ter zake dienend, temeer daar dit rapport geen analyse van het innoverende karakter van de betrokken technologie bevat. Wat verder het ontbreken van een definitie van het begrip redelijke vergoeding en de verplichtingen van de Commissie dienaangaande betreft, kan worden verwezen naar de overwegingen in de punten 84 tot en met 95 hierboven.
115. Het argument van Microsoft dat het met haar instemming opzetten van het mechanisme van de onafhankelijke toezichthoudende trustee garandeert dat de uiteindelijk betaalde vergoeding redelijk is omdat zij in overeenstemming is met de WSPP pricing principles zoals die door de toezichthoudende trustee worden toegepast, kan niet worden aanvaard. Zoals in de punten 113 en 114 hierboven is beklemtoond, bestond de bij de beschikking van 2004 aan Microsoft opgelegde verplichting immers erin om eigener beweging inzage te verlenen in de informatie inzake de compatibiliteit en het gebruik van die informatie onder redelijke en niet-discriminerende voorwaarden toe te staan. In die omstandigheden beoogt een arbitragemechanisme dat aan een onafhankelijke trustree is opgedragen, hooguit de gevolgen te verzachten van eventuele herhaalde pogingen van de onderneming met een machtspositie om misbruik te maken van die positie, teneinde de eventuele geschillen snel te beslechten en vooral daarbij te kunnen gebruikmaken van een bijzonder grote kennis ter zake. De toepassing van een dergelijk mechanisme garandeert echter niet het herstel van de mededingingssituatie zoals die zou zijn geweest indien Microsoft eigener beweging toegang tot de informatie inzake de compatibiliteit tegen redelijke voorwaarden had voorgesteld. Dit klemt temeer in het kader van markten die zeer snel evolueren en waar de ontwikkeling van producten als die waar het hier om gaat, investeringen vergt waarvan de vaste kosten zeer hoog zijn en door de belanghebbenden vooraf moeten kunnen worden berekend. Daarbij komt dat, zoals de Commissie in antwoord op een schriftelijke vraag van het Gerecht heeft uiteengezet zonder door Microsoft te zijn weersproken, de informatie inzake de compatibiliteit kan worden geacht op 23 november 2006 volledig en nauwkeurig openbaar te zijn gemaakt en vanaf dan de grondslag kon vormen voor de ontwikkeling van programmatuur. Hieruit volgt dat de grondslag zelf van de taak van de onafhankelijke toezichthoudende trustee als scheidsrechter ter zake van de redelijkheid van de door Microsoft voorgestelde prijzen althans tot op die datum zeer zwak was. Een arbitragemechanisme dat pas na het sluiten van een No Patent-overeenkomst is opgezet, kan dus niet worden beschouwd als een factor die de gevolgen van de niet-nakoming van de bij artikel 5, sub a, van de beschikking van 2004 opgelegde verplichtingen volledig kan opheffen.
116. Hetzelfde geldt voor de clausule van „versnelde geschillenbeslechting” in de versies van de overeenkomsten voor de evaluatie van de technische documentatie van oktober 2005 en februari 2006 (zie punt 23 hierboven), waarnaar wordt verwezen in voetnoot 136 van de bestreden beschikking. Zoals blijkt uit de bewoordingen van die clausule, die volgens Microsoft in de versies van februari 2007 in dezelfde bewoordingen is geformuleerd, moet de potentiële licentienemer in geval van onenigheid met Microsoft over de overeenstemming van de gevorderde prijzen of de indeling van de technologie met de WSPP pricing principles Microsoft schriftelijk meedelen om welke redenen hij van mening is dat deze laatste haar verplichtingen niet nakomt. Indien binnen vijftien werkdagen geen overeenstemming wordt bereikt, kan de potentiële licentienemer zich tot de onafhankelijke toezichthoudende trustee wenden, die een advies kan uitbrengen over het geschilpunt. In dat geval is Microsoft verplicht, binnen twee weken schriftelijk mee te delen om welke redenen de betrokken prijzen of bedingen haars inziens gerechtvaardigd zijn.
117. Uit de clausule van „versnelde geschillenbeslechting” blijkt duidelijk dat het daarin bepaalde mechanisme de onafhankelijke toezichthoudende trustee niet de bevoegdheid verleent om, na een controle ex ante met het oog op het sluiten van een WSPP-overeenkomst, vergoedingstarieven op te leggen die in overeenstemming zijn met de WSPP pricing principles, maar hem slechts de mogelijkheid geeft om daarover een advies uit te brengen, waarbij Microsoft haar standpunt kan handhaven op voorwaarde dat zij de redenen voor haar beslissing aangeeft. Dus zelfs wanneer buiten beschouwing wordt gelaten dat Microsoft krachtens artikel 5, sub a, van de beschikking van 2004 verplicht was om eigener beweging redelijke en niet-discriminerende voorwaarden aan te bieden, vaststaat dat het betrokken mechanisme niet in staat was, een resultaat te garanderen dat overeenkomt met het door die bepaling beoogde resultaat.
118. Bovendien neemt de omstandigheid dat Microsoft heeft toegezegd de door de Commissie als redelijk aanvaarde tarieven met terugwerkende kracht toe te passen, niet weg dat tijdens de periode waarop de bestreden beschikking betrekking heeft, dat wil zeggen een hele tijd na het verstrijken van de in artikel 5, sub a, van de beschikking van 2004 gestelde termijn, Microsoft geen dergelijke tarieven heeft aangeboden aan de ondernemingen die besturingssystemen voor werkgroepservers wensten te ontwikkelen en te verkopen.
119. Dat bepaalde ondernemingen met Microsoft overeenkomsten tegen door deze laatste toegepaste tarieven hebben gesloten zonder zich tot de onafhankelijke toezichthoudende trustee te wenden, volstaat overigens niet om de gegrondheid van de in de punten 165 tot en met 219 van de bestreden beschikking, betreffende het innoverende karakter van de betrokken technologieën, op losse schroeven te zetten. Ten eerste zijn immers, zoals Microsoft toegeeft, alle betrokken overeenkomsten All IP-overeenkomsten, hetgeen impliceert dat zij ook betrekking hebben op geoctrooieerde technologieën van Microsoft, waarvan het innoverende karakter door de Commissie niet in twijfel is getrokken. Dus ook al vormt het feit dat alle betrokken overeenkomsten All IP-overeenkomsten zijn, geen bewijs dat de door Microsoft in het kader van de No Patent-overeenkomst toegepaste tarieven onredelijk zijn, het vormt ook geen bewijs van het tegendeel. Ten tweede is, zelfs al zouden de verantwoordelijken van deze vennootschappen overtuigd zijn geweest van het innoverende karakter van de betrokken technologieën, de cruciale vraag, of de analyse van de Commissie dienaangaande objectief in overeenstemming is met de ter zake toepasselijke regels, welke vraag in het kader van het derde middel zal worden behandeld.
120. Verder dient te worden gepreciseerd dat de beschikking van 2004 Microsoft weliswaar niet verbiedt, aan de inkomsten van de licentienemers gerelateerde vergoedingstarieven toe te passen, maar dat dergelijke tarieven slechts mogen worden toegepast indien zij een andere waarde vertegenwoordigen dan de strategische waarde van de betrokken technologieën (zie punt 1008, sub ii, van de beschikking van 2004). De door de Commissie in het kader van de bestreden beschikking verrichte beoordeling betreft juist dit aspect. Voorts staat vast dat —de verplichting om de informatie inzake de compatibiliteit onder niet-discriminerende voorwaarden te verstrekken buiten beschouwing gelaten — de beschikking van 2004 geen afbreuk doet aan de mogelijkheid voor iedere potentiële medecontractant van Microsoft om met deze laatste een overeenkomst te sluiten die is toegesneden op zijn bedrijfsmodel. Hetzelfde geldt a fortiori voor de bestreden beschikking, in die zin dat de houding van Microsoft wordt geanalyseerd op basis van het innoverende karakter van de betrokken technologieën en niet op basis van de mogelijkheid voor iedere potentiële medecontractant om met deze laatste een overeenkomst te sluiten die is toegesneden op zijn bedrijfsmodel. De in punt 110 hierboven samengevatte argumenten van Microsoft falen dus.
121. Met betrekking tot het argument van Microsoft dat de No Patent-overeenkomst de belanghebbenden het recht geeft om te profiteren van geoctrooieerde technologieën, behoeft er slechts op te worden gewezen dat volgens artikel 1.14 van deze overeenkomst, het begrip „Microsoft licensed intellectual property” de „know-how”, de industriële geheimen, de zakengeheimen, de vertrouwelijke informatie en de auteursrechten omvat met uitdrukkelijke uitsluiting van elk door een octrooi of een hangende octrooiaanvraag bestreken recht. Aangaande de eenzijdige toezegging door Microsoft om de uit octrooien voortvloeiende rechten niet geldend te maken, dient er met de Commissie op te worden gewezen dat deze toezegging pas is gedaan op 24 oktober 2007, dus na afloop van de periode waarop de bestreden beschikking betrekking heeft. Daarbij komt dat deze toezegging, zoals Microsoft in haar opmerkingen over de memories in interventie erkent, slechts geldt voor de niet-commerciële verkoop, met uitsluiting van de commerciële verkoop door „open source”-ontwikkelaars. Ten slotte staat vast dat de eventuele openbaarmaking, in het kader van de No Patent-overeenkomst, van de informatie over door een octrooi bestreken technologieën, dat wil zeggen andere technologieën dan die welke in de bijlage bij de bestreden beschikking worden beschreven, geenszins impliceert dat de medecontractant van Microsoft het recht heeft, daarvan gebruik te maken op een wijze die inbreuk maakt op het betrokken octrooi. Zoals de Commissie verklaart, is deze informatie immers openbaar toegankelijk in het kader van het verleende octrooi, zonder dat een ontwikkelaar daarvan gebruik mag maken. In die omstandigheden en gelet op het verschil tussen door een octrooi en niet door een octrooi bestreken informatie inzake de compatibiliteit (zie punten 161 tot en met 164 van de bestreden beschikking) kan niet worden geoordeeld dat de No Patent-overeenkomst de medecontractanten van Microsoft het recht verleent, gebruik te maken van door een octrooi bestreken technologieën. Deze laatste hebben overigens verklaard dat zij die technologieën niet nodig hadden voor het ontwikkelen van besturingssystemen voor werkgroepservers.
122. Wat de grief van Microsoft inzake ontoereikende motivering betreft, staat vast dat, zoals de Commissie onder verwijzing naar de punten 122 tot en met 127 en 273 tot en met 278 van de bestreden beschikking betoogt, daarin is geantwoord op de argumenten inzake het sluiten van overeenkomsten met een aantal marktdeelnemers. Daarbij komt dat, zelfs al zou Microsoft tijdens de administratieve procedure hebben betoogd dat zij steeds bereid is te onderhandelen over de in de vergoedingstabellen vermelde prijzen, uit punt 116 van de bestreden beschikking duidelijk blijkt dat de WSPP pricing principles in acht dienen te worden genomen met betrekking tot elke „door Microsoft voorgestelde en/of vastgestelde” vergoeding. Dit betekent dat de omstandigheid dat onderhandelingen met Microsoft een vergoeding kunnen opleveren die in overeenstemming is met die beginselen, volgens datzelfde punt van de bestreden beschikking niet relevant is wat de nakoming van de door artikel 5, sub a, van de beschikking van 2004 opgelegde verplichtingen betreft. Deze grief moet dus worden afgewezen. Mitsdien moet het tweede middel in zijn geheel worden afgewezen.
Het derde middel: een vergissing van de Commissie inzake de criteria die zijn toegepast voor de beoordeling van het innoverende karakter van de technologieën die het voorwerp van de No Patent-overeenkomst zijn
Argumenten van partijen
123. Microsoft herhaalt dat de Commissie is voorbijgaan aan de waarde van de in de No Patent-overeenkomst beschreven onder een octrooi vallende innovaties en voegt eraan toe dat de toepassing van een octrooieerbaarheidscriterium voor de beoordeling van het innoverend karakter van niet onder een octrooi vallende technologieën een kennelijke beoordelingsfout oplevert. Bovendien zou de bestreden beschikking ontoereikend zijn gemotiveerd.
124. Dit middel zou hout snijden omdat Microsoft de juistheid van de analyse die de Commissie betreffende het derde criterium van de WSPP pricing principles heeft gemaakt, niet heeft aanvaard. Deze analyse zou immers op een onjuiste opvatting van het begrip innovatie berusten, een omstandigheid die noodzakelijkerwijze de keuze van de als vergelijkbaar beschouwde technologieën aantast. CompTIA beklemtoont dat de door de Commissie als vergelijkbaar uitgekozen technologieën deel uitmaken van een ander bedrijfsmodel dan dat van Microsoft, zodat de door de Commissie aangenomen marktwaarde onjuist is.
125. De stelling dat Microsoft slechts recht heeft op een vergoeding voor technologieën die nieuw zijn en niet voor de hand liggen in de zin van het octrooirecht, vindt geen steun in de beschikking van 2004 en evenmin in de WSPP pricing principles en in het recht in het algemeen. Microsoft heeft niet aanvaard dat de toepassing van die criteria door deze instelling of door de onafhankelijke toezichthoudende trustee in de onderhavige zaak passend was. Ondersteund door CompTIA en ACT herinnert Microsoft eraan dat de zakengeheimen, vooral wegens de vaste ontwikkelingskosten, een grote waarde kunnen hebben, ongeacht of daarvoor een octrooi is verleend of kan worden verleend, aangezien de betrokken onderneming vrij dient te blijven, haar eigen beleid dienaangaande te bepalen. Anders dan IBM stelt, is de functionaliteit van het protocol „File Replication Service” van kapitaal belang, wat blijkt uit het feit dat voor een aspect ervan in de Verenigde Staten een octrooi is verleend. De Commissie heeft niet uitgelegd volgens welke logica het door haar toegepaste octrooieerbaarheidscriterium specifiek erop is gericht om overeenkomstig punt 1008, sub ii, van de beschikking van 2004 de strategische waarde van de technologie van Microsoft uit te sluiten. Volgens ACT zou alleen een beoordeling van de waarde die de informatie inzake de compatibiliteit bij ontbreken van marktdeelnemers met een machtspositie zou hebben, een toetsing van de door Microsoft voorgestelde tarieven aan de beschikking van 2004 mogelijk maken.
126. Ondersteund door ACT betoogt Microsoft dat de Commissie de criteria nieuw en niet voor de hand liggend te restrictief en dus in strijd met het octrooirecht heeft toegepast. Zo zouden in de onderhavige context, anders dan volgens de beoordelingsregels die de Commissie op andere gebieden heeft vastgesteld, alleen echt baanbrekende uitvindingen die volledig verschillen van de stand van de techniek, als nieuw kunnen worden aangemerkt. Het bestaan van verwijzingen naar de stand van de techniek die betrekking hebben op begrippen die grotendeels vergelijkbaar zijn met die welke door Microsoft worden toepast, impliceert echter niet dat de technologieën waarop de bestreden beschikking betrekking heeft, en bloc voor de hand liggend zijn, technologieën die de concurrenten van Microsoft overigens niet hebben kunnen ontwikkelen, zoals CompTIA en ACT verklaren. Volgens CompTIA dient de markt en niet de Commissie te beslissen welke technologie de beste is. De Commissie zou in haar verweerschrift zelfs ontkennen dat het criterium nieuw zoals dat in het kader van het intellectuele-eigendomsrecht wordt toegepast, passend is, zodat het voor Microsoft niet duidelijk is welk criterium in de bestreden beschikking uiteindelijk is toegepast.
127. Bovendien sluit de fijnmazige aanpak in de bestreden beschikking elke niet voor de hand liggende combinatie van bekende elementen uit van het begrip innovatie. Uit de rechtspraak van de kamers van beroep van het Europees Octrooibureau (EOB) blijkt echter dat de relevante vraag niet is of een deskundige een dergelijke combinatie had kunnen maken, maar of hij dat daadwerkelijk zou hebben gedaan omdat hij daarvan verbetering verhoopte. ACT wijst erop dat de Commissie het innoverende karakter van bepaalde in de bestreden beschikking aan de orde zijnde technologieën heeft aanvaard, en beklemtoont dat een technologie als in haar geheel innoverend dient te worden aangemerkt wanneer zij bestaat uit een combinatie van nieuwe en niet voor de hand liggende elementen en elementen waarvoor geen octrooi kan worden verleend. Er is geen enkele aanwijzing dat de Commissie de technologische combinaties van Microsoft als zodanig daadwerkelijk heeft onderzocht.
128. Microsoft heeft tijdens de administratieve procedure verschillende rapporten overgelegd ten bewijze van de juistheid van haar stelling dat een aantal in de technische documentatie besloten liggende uitvindingen waarvoor geen octrooi is verleend, nieuw en niet voor de hand liggend zijn, wat door de Commissie van de hand was gewezen. Er is dus geen enkele reden om het aan het Gerecht voorgelegde dossier nog te verzwaren, daar de relevante vraag is, of de door de Commissie gevolgde aanpak in overeenstemming is met de beschikking van 2004.
129. De bestreden beschikking zou ook ontoereikend zijn gemotiveerd, aangezien daarin geen antwoord wordt geven op de analyse in een door een hoogleraar en barrister, voormalig lid van de kamer van beroep van het EOB, opgesteld rapport, waarin de door Commissie tegen het octrooirecht gemaakte fouten omstandig worden uiteengezet en de juistheid van de stellingen van Microsoft wordt bevestigd. Uit dit rapport blijkt overigens dat de Commissie en de onafhankelijke toezichthoudende trustee voor het onderzoek naar de octrooieerbaarheid van de technologieën rekening hebben gehouden met de stand van de techniek in 2007 en niet met de stand van de techniek op het tijdstip waarop Microsoft een octrooi zou hebben aangevraagd, en dus rekening hebben gehouden met technologieën die na de eerste implementatie van de cruciale technologieën door Microsoft zijn ontstaan. Welnu, op die manier kan geen enkele onderneming aantonen dat haar technologie nieuw en niet voor de hand liggend is, en bovendien is er sprake van willekeurige discriminatie tussen de verschillende technologieën naargelang van de keuze van Microsoft om al dan niet een octrooi aan te vragen. De bestreden beschikking bevat overigens slechts vage verwijzingen zonder specifieke vergelijking tussen de eisen van deze technologieën en die van de technologieën die deel uitmaken van de stand van de techniek.
130. Los van concrete voorbeelden, tasten de principiële vergissingen die Microsoft heeft vastgesteld, de gehele analyse van de Commissie aan, zodat het Gerecht de onrechtmatigheid van de bestreden beschikking dient vast te stellen in het kader van de volledige controle die het dient te verrichten. Het bestaan van innovatie op een minder fijnmazig niveau blijkt in elk geval uit het feit dat de Commissie in de bestreden beschikking haar oordeel heeft gewijzigd en heeft geoordeeld dat Microsoft een vergoeding kon vragen voor de licenties die zij in het kader van andere overeenkomsten dan de No Patent-overeenkomst toekent. De technische documentatie is echter identiek voor alle WSPP-overeenkomsten.
131. ACT voegt daaraan toe dat de aanpak door de Commissie de overdracht van waardevolle technologieën tegen abnormaal lage prijzen bevordert, investering in onderzoek belet door horizontale devaluatie van de intellectuele-eigendomsrechten en het „open source”-model onevenredig bevoordeelt ten nadele van op innovatie gerichte kleine en middelgrote ondernemingen.
132. Ondersteund door SIIA en Oracle beklemtoont de Commissie dat dit middel geen hout snijdt omdat het dispositief van de bestreden beschikking niet uitsluitend op de beoordeling van het innoverend karakter van de betrokken technologie berust, maar ook op de marktwaarde van vergelijkbare technologie. Microsoft is echter niet opgekomen tegen de in punt 54 hierboven geformuleerde conclusie; een gewone afwijzing in repliek voldoet immers niet aan de eisen van artikel 44, lid 1, sub c, of artikel 48, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht. Zoals uit de punten 165, 220, 221 en 280 van de bestreden beschikking volgt, staat de analyse van het innoverende karakter bovendien los van die betreffende de marktwaarde. Ten overvloede betogen de Commissie en de aan haar zijde interveniërende partijen dat de onderhavige grief ongegrond is.
Beoordeling door het Gerecht
133. De stelling van de Commissie dat het onderhavige middel geen hout snijdt, dient meteen van de hand te worden gewezen.
134. Het is immers weliswaar juist dat aan elk van de drie in de WSPP Pricing Principles gestelde voorwaarden moet worden voldaan, doch de tweede en de derde voorwaarde zijn conceptueel verknocht in die zin dat indien de betrokken technologieën als innoverend worden beschouwd, aan het vereiste dat de marktwaarde betrekking heeft op „vergelijkbare” technologieën, niet wordt voldaan door het feit alleen dat laatstgenoemde technologieën betrekking hebben op de compatibiliteit.
135. In dit verband dient erop te worden gewezen dat indien de technologieën waarop de informatie inzake de compatibiliteit betrekking heeft, als innoverend worden beschouwd, maar uit de marktwaarde van niet-innoverende technologieën inzake compatibiliteit blijkt dat deze laatste technologieën gratis beschikbaar zijn, om het nut van de vergelijking te vrijwaren dient te worden uitgesloten dat deze omstandigheid te wijten is aan het niet-innoverende karakter van de betrokken technologieën.
136. Hieruit volgt dat, indien blijkt dat het oordeel van de Commissie over het innoverende karakter van de onder de No Patent-overeenkomst vallende technologieën niet geldig is, deze omstandigheid de premissen van de in de punten 222 tot en met 237 van de bestreden beschikking beschreven marktwaarde kan aantasten, aangezien uit die punten niet blijkt dat de betrokken analyse betrekking heeft gehad op innoverende technologieën.
137. Deze conclusie wordt niet ontkracht door punt 237 van de bestreden beschikking, volgens welke de onafhankelijke toezichthoudende trustee in zijn op 27 februari 2007 voorgelegd rapport (zie punt 51 hierboven) heeft gewezen op technologieën die vergelijkbaar zijn met de innoverende technologieën van Microsoft. Anders dan het geval is met de rapporten van 3 maart en 8 juli 2007 op basis waarvan de als bijlage bij de bestreden beschikking gevoegde tabel is opgesteld, vormen de relevante vaststellingen van dit rapport immers geen onderdeel van de motivering van de bestreden beschikking. In die omstandigheden kan niet worden nagegaan of de door de onafhankelijke toezichthoudende trustee in aanmerking genomen technologieën ook vergelijkbaar zijn met de door de Commissie als niet-innoverend beschouwde technologieën, ingeval het oordeel van deze laatste onjuist zou blijken te zijn. Hetzelfde geldt voor de vermeldingen in de punten 223 en 231 van de bestreden beschikking, volgens welke de vergelijkbare technologieën „in bepaalde gevallen” technologieën omvatten waarvoor een octrooi is verleend. Dergelijke voorbeelden van technologieën betreffende protocollen worden gegeven in de punten 224 en 232 van de bestreden beschikking. Uit deze summiere uiteenzetting volgt echter niet dat die technologieën uit functioneel oogpunt vergelijkbaar zijn met het samenstel van technologieën inzake de betrokken protocollen.
138. Wat de gegrondheid van het onderhavige middel betreft, dient om te beginnen te worden beklemtoond dat het onderscheid tussen de strategische waarde en de intrinsieke waarde van de technologieën die het voorwerp van de bestreden beschikking zijn, een fundamentele premisse is voor de beoordeling van de redelijkheid van elke vergoeding die door Microsoft wordt gevraagd om toegang te geven tot de informatie inzake de compatibiliteit en voor het verlenen van toestemming om gebruik te maken van die informatie.
139. In dit verband dient eraan te worden herinnerd dat, opdat de weigering van een onderneming die houder is van een auteursrecht, om toegang te geven tot een product of een dienst die onontbeerlijk is voor de uitoefening van een bepaalde activiteit, als misbruik kan worden aangemerkt, het volstaat dat is voldaan aan drie cumulatieve voorwaarden, namelijk dat deze weigering in de weg staat aan de introductie van een nieuw product waarnaar van de zijde van de consumenten een potentiële vraag bestaat, dat zij geen rechtvaardigingsgrond heeft en dat zij elke mededinging op een afgeleide markt uitsluit (arrest Hof van 29 april 2004, IMS Health, C-418/01, Jurispr. blz. I-5039, punt 38).
140. In het onderhavige geval is vastgesteld dat, aangezien de drie in punt 139 hierboven vermelde cumulatieve voorwaarden waren vervuld, de weigering van Microsoft om toegang te geven tot de informatie inzake de compatibiliteit en om toestemming tot gebruik van die informatie te geven misbruik vormde (zie in die zin arrest Microsoft/Commissie, aangehaald in punt 18 hierboven, punten 711 en 712).
141. In deze context diende elke correctieve maatregel om Microsoft te verplichten toegang te geven tot de informatie inzake de compatibiliteit en om andere marktdeelnemers toestemming te geven om van deze informatie gebruik te maken om besturingssystemen voor werkgroepservers te ontwikkelen en te verkopen, uit te sluiten dat Microsoft daarvoor een compensatie ontvangt die vergelijkbaar is met de voordelen die zij uit het misbruik van haar machtpositie op de markt van besturingssystemen voor client-pc’s haalde.
142. Microsoft toestaan vergoedingstarieven toe te passen die de waarde van de compatibiliteit met de besturingssystemen van Microsoft — te weten de strategische waarde voortvloeiend uit de macht die Microsoft op de markt van besturingssystemen voor client-pc’s en van besturingssystemen voor werkgroepservers heeft — weerspiegelen, komt er trouwens op neer dat aan Microsoft het recht wordt verleend om de uit het misbruik gehaalde voordelen om te zetten in een vergoeding voor het verlenen van licenties. De erkenning van een dergelijk recht zou per definitie ingaan tegen het in punt 1003 van de beschikking van 2004 geformuleerde doel, namelijk een rendabele concurrentie met het besturingssysteem voor werkgroepservers van Microsoft mogelijk maken, aangezien deze laatste dan aan iedere potentiële concurrent prohibitieve vergoedingen zou kunnen vragen. Dergelijke vergoedingstarieven kunnen dus niet als redelijk in de zin van punt 1008, sub ii, en artikel 5, sub a, van de beschikking van 2004 worden beschouwd, zoals in de punten 106 en 107 van de bestreden beschikking wordt gezegd.
143. Daarbij komt dat, zoals in punt 118 van de bestreden beschikking is opgemerkt, de toepassing van de WSPP pricing principles (zie punt 31 hierboven) en met name het criterium inzake het innoverende karakter van de betrokken technologieën van dien aard is dat zij aangeeft of de door Microsoft toegepaste vergoedingstarieven de intrinsieke dan wel de strategische waarde van een technologie weerspiegelen. De intrinsieke waarde van producten als die waar het hier om gaat, is immers het innoverende karakter ervan. Dat deze technologieën volgens het door Microsoft gevoerde beleid een zakengeheim vormden, wijst daarentegen niet op een andere waarde dan de strategische waarde.
144. Al dient elke strategische waarde van de betrokken technologieën te worden uitgesloten, zoals is uiteengezet in punt 142 hierboven en in de punten 105 en 107 van de bestreden beschikking (zie punten 29 en 30 hierboven), dient daarnaast ook de marktwaarde van vergelijkbare technologieën te worden bepaald, zoals is uiteengezet in de punten 134 en 135 hierboven, aangezien ook moet worden uitgemaakt of dergelijke technologieën in de handel niet doorgaans tegen een aanzienlijk lagere prijs dan de door Microsoft gevorderde vergoeding of zelfs gratis worden aangeboden. Het is juist een dergelijke methode die een oordeel oplevert over de waarde die de informatie inzake de compatibiliteit bij ontbreken van marktdeelnemers met een machtpositie zou hebben, zoals ACT eist. Bij ontbreken van innoverend karakter vertegenwoordigt het geheime karakter van de informatie op zichzelf voor een licentienemer echter geen andere waarde dan de strategische waarde, terwijl de vaste ontwikkelingskosten, volgens het advies dat PricewaterhouseCoopers, een door Microsoft in de arm genomen deskundige, in een rapport van 24 augustus 2006 heeft geformuleerd, geen correct uitgangspunt vormen voor de beoordeling van de waarde van de intellectuele eigendom.
145. Hieruit volgt dat toepassing van de WSPP pricing principles objectief en los van enige overeenkomst tussen Microsoft en haar potentiële medecontractanten volstaat om te beoordelen of de door Microsoft gevorderde vergoedingen redelijk zijn in de zin van punt 1008, sub ii, en artikel 5, sub a, van de beschikking van 2004.
146. Het argument van Microsoft dat de WSPP pricing principles alleen door de partijen bij een eventuele licentieovereenkomst, de onafhankelijke toezichthoudende trustee en de High Court of Justice, met uitsluiting van de Commissie, mogen worden gebruikt, kan niet worden aanvaard. Niets belet de Commissie immers, de WSPP pricing principles te gebruiken indien deze geschikt zijn voor de tenuitvoerlegging van artikel 5, sub a, van de beschikking van 2004.
147. Deze conclusie impliceert echter niet dat de WSPP pricing principles correct zijn toegepast, en Microsoft stelt de toepassing daarvan inderdaad ter discussie. In dit verband dient erop te worden gewezen dat Microsoft geen kritiek levert op het oordeel van de Commissie over het innoverende karakter van een of meer van de 166 als niet innoverend beschouwde technologieën, maar opkomt tegen de definitie van de criteria die worden aangewend om de aanwezigheid van innovatie in het algemeen te onderzoeken.
148. Meteen dient te worden opgemerkt dat, zoals uit punt 138 van de bestreden beschikking blijkt, de Commissie voor de beoordeling van het innoverende karakter van de betrokken technologieën gebruik heeft gemaakt van de begrippen nieuw en niet voor de hand liggend als „courante begrippen uit het intellectuele-eigendomsrecht”. Uit dit citaat blijkt dat de Commissie aan de begrippen nieuw en niet voor de hand liggend de betekenis heeft toegekend die deze begrippen in het intellectuele-eigendomsrecht hebben.
149. In dit verband dient erop te worden gewezen dat, volgens punt 138 van de bestreden beschikking, de Commissie een niet tot de stand van de techniek behorende technologie als nieuw en een voor een deskundige niet voor de hand liggende technologie als niet voor de hand liggend heeft omschreven. Deze definities komen overeen met die van nieuwheid en uitvinderswerkzaamheid in artikel 54 respectievelijk artikel 56 van het Verdrag inzake de verlening van Europese octrooien van 5 oktober 1973, zoals gewijzigd. Aangezien legitiem is geacht dat de Commissie het innoverende karakter van de technologieën van Microsoft beoordeelt (zie punten 133 tot en met 146 hierboven), kan niet worden betwist dat de Commissie het recht heeft om het innoverende karakter van deze technologieën te beoordelen aan de hand van de bestanddelen van het innoverende karakter, namelijk de hoedanigheden nieuw en niet voor de hand liggend, waarbij deze laatste hoedanigheid onder het begrip uitvinderswerkzaamheid valt. Hieraan dient te worden toegevoegd dat Microsoft in een brief van 4 mei 2006 verklaart dat innovatie dient te worden beoordeeld aan de hand van de criteria nieuwheid en uitvinderswerkzaamheid, ook al is zij van mening dat de beoordeling van het innoverende karakter moet wijken voor het recht op zakengeheimen. In een brief van 31 juli 2006 (zie punt 47 hierboven) heeft Microsoft bovendien erkend dat het criterium innovatie, als „filter die de strategische waarde tegenhoudt”, de betekenis heeft die daaraan wordt toegekend in het octrooirecht, en bij de voorlegging van haar rapporten over de innovatie had zij die definitie in gedachten.
150. Anders dan Microsoft betoogt, doet het in het kader van de onderhavige zaak beoordelen van het innoverende karakter van de in de bestreden beschikking aan de orde zijn technologieën tegen de achtergrond van de begrippen nieuwheid en uitvinderswerkzaamheid geen afbreuk aan de waarde van de intellectuele-eigendomsrechten, de zakengeheimen of andere vertrouwelijke informatie in het algemeen, en stelt het a fortiori een innoverend karakter ook niet als voorwaarde om aan te nemen dat een product of een informatie onder een dergelijk recht valt of in het algemeen een zakengeheim vormt. Zoals uit de voorgaande overwegingen volgt, heeft een dergelijke beoordeling immers tot doel, de toepassing mogelijk te maken van artikel 5, sub a, van de beschikking van 2004, dat, gelezen tegen de achtergrond van de punten 1003 en 1008, sub ii, van die beschikking, wegens het vastgestelde specifieke misbruik verbiedt dat een door Microsoft gevorderde vergoeding de strategische waarde van de betrokken technologieën weerspiegelt. Dit doel wordt uitdrukkelijk genoemd in de na onderhandelingen tussen de Commissie en Microsoft opgestelde WSPP pricing principles (zie punten 25, 31 en 87 hierboven).
151. Aangezien Microsoft bovendien geen passender inhoud van de begrippen nieuw en niet voor de hand liggend heeft voorgesteld die eveneens geschikt zou zijn om elke strategische waarde van deze technologieën uit te sluiten, dient te worden geconcludeerd dat haar betoog niet aannemelijk maakt dat de bestreden beschikking onrechtmatig is voor zover de Commissie daarin heeft verklaard dat zij gebruik heeft gemaakt van de begrippen nieuw en niet voor de hand liggend.
152. Hieraan dient te worden toegevoegd dat, ofschoon de grote kamer van beroep van het EOB in het kader van de toepassing van het Verdrag inzake de verlening van Europese octrooien van mening is dat de hoedanigheid niet voor de hand liggend uitsluitend met betrekking tot octrooiconclusies ter zake van met behulp van een computer uitgevoerde programma’s met een technisch karakter dient te worden beoordeeld (zie in die zin advies G 3/08, PB EOB 2011, 1, punt 10.13 van de considerans), Microsoft niet aanvoert dat het ondenkbaar is, de hoedanigheid niet voor de hand liggend van de betrokken technologieën in een andere context dan die van de toekenning van een octrooi te beoordelen zonder vooraf het technische karakter ervan te beoordelen. Uit juridisch oogpunt is het onderzoek van het technische karakter van de octrooiclaims ter zake van met behulp van een computer uitgevoerde programma’s specifiek voor de procedure van verlening van een octrooi, gelet op het feit dat computerprogramma’s „als zodanig” niet octrooieerbaar zijn (zie bijvoorbeeld artikel 52, leden 2 en 3, van het Verdrag inzake de verlening van Europese octrooien).
153. Het betoog van Microsoft dat de Commissie de criteria nieuwheid en uitvinderswerkzaamheid te restrictief, en dus zelfs in strijd met het octrooirecht, heeft toegepast, zodat alleen „echt baanbrekende” technologieën „die volledig verschillen van de stand van de techniek”, als innoverend zullen worden aangemerkt, en dat het bestaan van verwijzingen naar de stand van de techniek betreffende begrippen die grotendeels vergelijkbaar zijn met die welke door Microsoft worden toegepast, erop het neerkomt dat de onder de bestreden beschikking vallende technologieën voor de hand liggend zijn (zie punt 126 hierboven), kan evenmin slagen. Afgezien van algemene beweringen, voert Microsoft immers geen enkel argument aan dat het concrete oordeel over het innoverende karakter van de betrokken technologieën op losse schroeven zou zetten, en het Gerecht in staat zou stellen, de gegrondheid van die stelling te onderzoeken.
154. Daarbij komt dat, aangezien de Commissie alle technologieën die Microsoft als innoverend heeft voorgesteld, een voor een heeft onderzocht en het innoverende karakter van elk van die technologieën heeft beoordeeld, Microsoft niet op goede gronden kan stellen dat het innoverende karakter ervan en bloc is afgewezen wegens een haars inziens onjuiste toepassing van de criteria nieuwheid en uitvinderswerkzaamheid.
155. Hetzelfde geldt voor de beoordeling van de beweerdelijk innoverende combinaties van technologieën die elk afzonderlijk niet van uitvinderswerkzaamheid deden blijken. In dit verband zijn, volgens de punten 146 tot en met 156 van de bestreden beschikking, de door Microsoft aangevoerde combinaties van technologieën wel degelijk als zodanig onderzocht en niet innoverend bevonden. Dit wordt bevestigd op de bladzijden 1, 5, 8, 13, 21, 22, 29, 31, 34, 39, 61, 64 en 68 van de als bijlage bij de bestreden beschikking gevoegde tabel, waaruit blijkt dat de Commissie het innoverende karakter van 19 combinaties van technologieën een voor een heeft onderzocht. Volgens de uiteenzetting op deze bladzijden van de tabel, gelezen in samenhang met de bladzijden 4, 8, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 28, 29, 39, 40, 41, 43, 58, 66, 70, 111, 120 en 129 van het rapport van de onafhankelijke toezichthoudende trustee van 8 juli 2007 en de bladzijden 7, 73 en 78 van het rapport van die toezichthoudende trustee van 3 maart 2007 (zie punt 52 hierboven) heeft Microsoft tijdens de administratieve procedure geen gedetailleerde gegevens, bewijzen of andere rechtvaardigingsgronden aangedragen waaruit had kunnen worden geconcludeerd dat 18 van de 19 betrokken combinaties van technologieën innoverend waren. Verder is er in die rapporten ook op gewezen dat de technologieën waaruit die combinaties bestonden, tot de stand van de techniek behoorden. In die omstandigheden stond het aan Microsoft, specifiek aan te geven wat de combinatie van niet innoverende technologieën innoverend maakt, daar de onafhankelijke toezichthoudende trustee en de Commissie niet kunnen worden verplicht, te gissen naar de gronden waarom die combinatie volgens Microsoft innoverend is.
156. Bovendien heeft de Commissie, zoals uit bladzijde 7 van de bij de bestreden beschikking gevoegde tabel blijkt, het door de onafhankelijke toezichthoudende trustee op blz. 32 van zijn rapport van 8 juli 2007 geformuleerde oordeel bevestigd en het innoverende karakter erkend van de technologie „Referral Management”, die bestaat uit een nieuwe combinatie van verschillende „metrics” binnen een complex algoritme.
157. In het kader van haar beroep draagt Microsoft geen enkel argument aan ten bewijze dat het op de rapporten van de onafhankelijke toezichthoudende trustee gebaseerde oordeel van de Commissie over het innoverende karakter van een of meer van deze combinaties van technologieën op specifieke vergissingen berust. In die omstandigheden dienen, zoals in punt 153 hierboven is opgemerkt, de algemene beweringen over de fijnmazige aanpak door de Commissie te worden afgewezen omdat geen concrete elementen zijn aangedragen waaruit een dergelijke aanpak blijkt.
158. Met betrekking tot de door Microsoft in haar antwoord op een schriftelijke vraag van het Gerecht geformuleerde stelling dat zij tijdens de administratieve procedure heeft aangegeven dat het innoverende karakter van de technologieën van de protocollen „File Replication Service” en „Directory Replication Service” op het „niveau” van die protocollen moest worden beoordeeld, dient erop te worden gewezen dat, zoals uit de bladzijden 13, 21 en 22 van de als bijlage bij de bestreden beschikking gevoegde tabel blijkt, de Commissie het innoverende karakter van zeven combinaties van technologieën binnen die protocollen heeft onderzocht. Uit de stelling van Microsoft valt echter niet op te maken om welke redenen dit onderzoek niet voldeed aan de eisen die volgens Microsoft aan nieuwheid dienen te worden gesteld, en waarom een ander onderzoek had moeten worden verricht.
159. Anders dan Microsoft stelt (zie punt 130 hierboven), heeft de Commissie dus geen enkele „principiële fout” gemaakt die haar gehele analyse aantast, los van concrete voorbeelden van beoordelingen die door een dergelijke fout zijn aangetast.
160. Het argument van Microsoft dat het ontbreken van bezwaar van de Commissie tegen de vergoedingstarieven voor de in het kader van andere overeenkomsten dan de No Patent-overeenkomst verleende licenties wijst op het bestaan van innovatie op minder fijnmazig niveau, aangezien de technische documentatie bij alle WSPP-overeenkomsten dezelfde is, kan niet worden aanvaard. Uit de punten 132 en 162 tot en met 164 van de bestreden beschikking blijkt immers dat de Commissie heeft aanvaard dat Microsoft voor de andere overeenkomsten dan de No Patent-overeenkomst een meer dan symbolische vergoeding kan vragen, omdat die overeenkomsten uitlopen op het verlenen van licenties voor octrooien die de van de technische documentatie deel uitmakende technologie bestrijken, onverminderd de geldigheid van de betrokken octrooien. Zoals in punt 121 hierboven is gezegd, omvat het begrip „Microsoft licensed intellectual property” in het kader van de No Patent-overeenkomst de „know-how”, de industriële geheimen, de zakengeheimen, de vertrouwelijke informatie en de auteursrechten met uitdrukkelijke uitsluiting van elk door een octrooi of een hangende octrooiaanvraag bestreken recht.
161. Uit een en ander volgt dat Microsoft de conclusies van de Commissie ter zake van het ontbreken van innoverend karakter van de technologieën en combinaties van technologieën niet op losse schroeven heeft weten te zetten. Daarbij komt dat de algemene verwijzing naar tijdens de administratieve procedure overgelegde stukken waaruit de vergissingen van de Commissie dienaangaande zouden blijken (zie punt 128 hierboven), daartoe overduidelijk niet volstaat.
162. Met betrekking tot de grief van Microsoft inzake ontoereikende motivering van het oordeel over het innoverende karakter van de betrokken technologieën (zie punt 129 hierboven), volgt uit de in punt 99 hierboven aangehaalde rechtspraak dat de Commissie duidelijk en begrijpelijk moet uiteenzetten waarom zij van mening is dat de betrokken technologie al dan niet innoverend is. Dit vereiste impliceert niet dat de Commissie, naast de elementen waarop haar oordeel is gebaseerd, ook moet uiteenzetten waarom tijdens de administratieve procedure aangedragen elementen of argumenten haar conclusie niet op losse schroeven zetten. Of de conclusie van de Commissie, gelet op deze elementen of argumenten, ongeldig dient te worden verklaard, behoort tot het onderzoek van de gegrondheid van de bestreden beschikking, en het staat Microsoft vrij deze elementen of argumenten voor het Gerecht geldend te maken en op grond daarvan nietigverklaring van de bestreden beschikking te vorderen.
163. Het argument van Microsoft dat de Commissie en de onafhankelijke toezichthoudende trustee bij het onderzoek van het innoverende karakter van de technologieën rekening hebben gehouden met de stand van de techniek in 2007 en niet met de stand van de techniek op tijdstip waarop zij een octrooi zou hebben aangevraagd (zie punt 129 hierboven), mist feitelijke grondslag. Volgens voetnoot 149 van de bestreden beschikking hebben immers zowel de Commissie als de onafhankelijke toezichthoudende trustee rekening gehouden met de door Microsoft geclaimde datum. Microsoft draagt geen enkel element aan dat dit oordeel op losse schroeven kan zetten, en noemt geen concrete gevallen waarin wordt verwezen naar de stand van de techniek op een datum die na de door Microsoft geclaimde datum valt.
164. Mitsdien moet het derde middel worden afgewezen.
Het vierde middel: de onrechtmatigheid van het gebruik van de rapporten van de onafhankelijke toezichthoudende trustee
Argumenten van partijen
165. Volgens Microsoft brengt de nietigverklaring van artikel 7 van de beschikking van 2004 bij het arrest Microsoft/Commissie, aangehaald in punt 18 hierboven, de onrechtmatigheid mee van alle handelingen van de onafhankelijke toezichthoudende trustee, zoals het verzoek om en de inontvangstneming van documenten en andere elementen die rechtstreeks afkomstig zijn van Microsoft, en het opstellen van rapporten op basis van deze documenten en elementen. In het onderhavige geval zou de Commissie de bestreden beschikking echter volledig hebben gebaseerd op de rapporten van de onafhankelijke toezichthoudende trustee, die bewijselementen zou hebben verkregen op grond van een onrechtmatige delegatie van bevoegdheid. De Commissie zou dus niet alle maatregelen hebben getroffen die nodig waren ter uitvoering van het arrest Microsoft/Commissie, aangehaald in punt 18 hierboven.
166. Los van de vraag of de onafhankelijke toezichthoudende trustee gebruik heeft gemaakt van de bevoegdheden die hem onrechtmatig waren toegekend, is de beschikking van 28 juli 2005 (zie punt 14 hierboven) ongetwijfeld gebaseerd op de door het Gerecht veroordeelde delegatie van bevoegdheid, zodat de Commissie de bestreden beschikking niet op deze rapporten kon baseren.
167. In die omstandigheden zijn de vragen of Microsoft verplicht was gevolg te geven aan de verzoeken van de onafhankelijke toezichthoudende trustee en of de Commissie via de onafhankelijke toezichthoudende trustee of via Microsoft rechtmatig toegang heeft gekregen tot de betrokken informatie, niet van belang, daar de onafhankelijke toezichthoudende trustee heeft gehandeld in het kader van de bevoegdheden die de Commissie hem had gedelegeerd.
168. Ten slotte zou de tussenkomst van TAEUS, aangezien deze, zoals overigens uit de bijlage bij de bestreden beschikking blijkt, niet dezelfde taken heeft uitgeoefend als de onafhankelijke toezichthoudende trustee, in deze context niet ter zake dienend zijn.
169. De Commissie en de interveniënten aan haar zijde betwisten de gegrondheid van dit middel.
Beoordeling door het Gerecht
170. Er zij aan herinnerd dat artikel 7 van de beschikking van 2004 nietig is verklaard voor zover Microsoft daarbij werd gelast een voorstel in te dienen voor de invoering van een mechanisme dat de aanwijzing moest inhouden van een onafhankelijke toezichthoudende trustee, die buiten de Commissie om toegang zou hebben tot de ondersteuning, de informatie, de documenten, de gebouwen en de werknemers van Microsoft alsmede tot de broncode van de relevante Microsoft-producten (zie punt 18 hierboven).
171. Voorts volgt uit de punten 1268 en 1271 van het arrest Microsoft/Commissie, aangehaald in punt 18 hierboven, dat de in punt 170 hierboven beschreven rechten die aan de onafhankelijke toezichthoudende trustee zijn toegekend, veel verder gaan dan die van een door de Commissie aangewezen deskundige, daar artikel 7 van de beschikking van 2004 de onafhankelijke toezichthoudende trustee bevoegdheden toekent die alleen de Commissie kon uitoefenen.
172. Anders dan Microsoft stelt, is de omstandigheid dat punt 33 en artikel 3.2 van de beschikking van 28 juli 2005 (zie punt 14 hierboven) op de betrokken bevoegdheden van de onafhankelijke toezichthoudende trustee zijn gebaseerd, niet ter zake dienend, aangezien deze omstandigheid hooguit de rechtmatigheid van die beschikking aantast, die tot Microsoft was gericht en waartegen deze laatste geen beroep heeft ingesteld.
173. Met betrekking tot de vraag of de onafhankelijke toezichthoudende trustee krachtens artikel 3.2 van de beschikking van 28 juli 2005 verzoeken heeft gericht tot Microsoft, betoogt de Commissie dat de onafhankelijke toezichthoudende trustee geen gebruik heeft gemaakt van deze bevoegdheid en de van Microsoft verkregen broncode niet heeft gebruikt voor de opstelling van zijn rapporten. De Commissie voegt daaraan toe dat alle communicatie tussen Microsoft en de onafhankelijke toezichthoudende trustee op vrijwillige basis overeenkomstig artikel 4.1 van de beschikking van 28 juli 2005 heeft plaatsgevonden.
174. In dit verband dient erop te worden gewezen dat volgens artikel 3.2 van de beschikking van 28 juli 2005 de onafhankelijke toezichthoudende trustee met name informatie kan vragen aan Microsoft. Volgens artikel 4.1 van diezelfde beschikking staat het Microsoft vrij te antwoorden op de vragen van de onafhankelijke toezichthoudende trustee, terwijl de Commissie zich het recht voorbehoudt om haar bevoegdheden krachtens verordening nr. 1/2003 uit te oefenen indien Microsoft niet vrijwillig antwoordt.
175. Artikel 3.2 van de beschikking van 28 juli 2005, gelezen in samenhang met artikel 4.1 daarvan, wordt dus niet aangetast door de gedeeltelijke nietigverklaring van artikel 7 van de beschikking van 2004 in punt 1, eerste streepje, van het dictum van het arrest Microsoft/Commissie, aangehaald in punt 18 hierboven, aangezien deze bepalingen de onafhankelijke toezichthoudende trustee slechts de mogelijkheid bieden om rechtstreeks in contact te treden met Microsoft om zijn opdracht tot een goed einde te brengen, doch hem niet de bevoegdheid verlenen om een dwangmaatregel te treffen, een handeling die uitdrukkelijk aan de Commissie is voorbehouden.
176. Voorts wordt niet betwist dat in het onderhavige geval de onafhankelijke toezichthoudende trustee de van Microsoft verkregen informatie heeft gebruikt voor de opstelling van rapporten op basis waarvan de Commissie de in de bestreden beschikking opgenomen beoordelingen heeft geformuleerd.
177. Verder dient hieraan te worden toegevoegd dat de Commissie de enige weg heeft bewandeld volgens welke de situatie in kader van artikel 233 EG overeenkomstig het arrest Microsoft/Commissie, aangehaald in punt 18 hierboven, kon worden geregulariseerd, namelijk Microsoft krachtens artikel 18, lid 2, van verordening nr. 1/2003 heeft verzocht haar alle documenten en andere elementen mee te delen waartoe de onafhankelijke toezichthoudende trustee rechtstreeks toegang had gehad.
178. Mitsdien moet het vierde middel worden afgewezen.
Het vijfde middel: schending van de rechten van de verdediging
Argumenten van partijen
179. Microsoft betoogt dat het toesturen van de mededeling van de punten van bezwaar op 1 maart 2007, te weten zeven maanden vóór het einde van de periode die de Commissie in aanmerking heeft genomen om de niet-inachtneming van artikel 5 van de beschikking van 2004 vast te stellen (22 oktober 2007), haar heeft belet haar standpunt over alle jegens haar in aanmerking genomen elementen uiteen te zetten. Zowel de mededeling van de punten van bezwaar als de letter of facts bevatten immers slechts voorafgaande beoordelingen in de zin van artikel 5, sub d, van de beschikking van 2004 en boden Microsoft niet de gelegenheid, haar standpunt uiteen te zetten over alle feiten die jegens haar in aanmerking zijn genomen voor het opleggen van de dwangsom, die een ander oogmerk heeft dan een geldboete. Zo heeft Microsoft niet haar standpunt kunnen bepalen over de beperking van het voorwerp van de bestreden beschikking, waarin het vooral gaat om het voldoen aan artikel 5, sub a, van de beschikking van 2004 ter zake van de No Patent-overeenkomst en waaruit blijkt dat de Commissie het innoverende karakter heeft aanvaard van drie technologieën die in de mededeling van de punten van bezwaar niet aan bod waren gekomen. Deze omstandigheden zijn van wezenlijk belang voor de toepassing van artikel 24, lid 2, van verordening nr. 1/2003. Bovendien heeft Microsoft niet kunnen aanvoeren dat de overeenstemming van haar gedrag met de bij de beschikking van 2005 opgelegde verplichtingen tot een aanzienlijke verlaging van het bedrag van de dwangsom had moeten leiden, en heeft zij ook geen commentaar kunnen leveren op de duur van de door de Commissie in aanmerking genomen periode. Ten slotte heeft Microsoft niet de gelegenheid gehad, te wijzen op een aantal feitelijke vergissingen van de Commissie, zoals de berekening van de dwangsom tot en met 22 oktober 2007 ofschoon Microsoft het redelijk bevonden voorstel reeds op 9 oktober 2007 had gedaan.
180. Op die manier heeft de Commissie ook afbreuk gedaan aan de rol van het Adviescomité voor mededingingsregelingen en economische machtsposities, dat zij volgens artikel 14 van verordening nr. 1/2003 dient te raadplegen.
181. De Commissie betwist de gegrondheid van dit middel.
Beoordeling door het Gerecht
182. Volgens de rechtspraak moeten de punten van bezwaar, hoe bondig ook, in de mededeling van de punten van bezwaar worden geformuleerd in bewoordingen die voor de betrokkenen voldoende duidelijk zijn om te weten, welke gedragingen de Commissie hun verwijt. Alleen dan kan de mededeling van de punten van bezwaar de haar door de gemeenschapsverordeningen toegedachte functie vervullen, te weten de ondernemingen alle informatie verschaffen die zij nodig hebben om zich nuttig te kunnen verdedigen alvorens de Commissie een definitieve beschikking geeft (zie arrest Gerecht van 15 maart 2006, BASF/Commissie, T-15/02, Jurispr. blz. II-497, punt 46 en de aldaar aangehaalde rechtspraak).
183. Aan dit vereiste is voldaan wanneer in de beschikking aan de betrokkenen geen andere dan de in de mededeling van de punten van bez waar genoemde inbreuken ten laste worden gelegd, en daarin slechts wordt uitgegaan van feiten waarover de betrokkenen zich hebben kunnen uitspreken (zie arrest BASF/Commissie, aangehaald in punt 182 hierboven, punt 47 en de aldaar aangehaalde rechtspraak).
184. Bovendien is de mededeling van de punten van bezwaar een voorbereidende procedurehandeling ten opzichte van de beschikking, die de afsluiting van de administratieve procedure vormt. Bijgevolg kan de Commissie, totdat een eindbeschikking is gegeven, onder meer gelet op de schriftelijke of mondelinge opmerkingen van partijen, sommige of zelfs alle aanvankelijk tegen hen ingebrachte bezwaren laten vallen en daarmee haar standpunt in hun voordeel wijzigen, ofwel, omgekeerd, besluiten nieuwe bezwaren te formuleren, mits zij de betrokken ondernemingen de mogelijkheid geeft hun opmerkingen daarover kenbaar te maken (arrest Gerecht van 30 september 2003, Atlantic Container Line e.a./Commissie, T-191/98, T-212/98 tot en met T-214/98, Jurispr. blz. II-3275, punten 114 en 115).
185. Wat de uitoefening van de rechten van verdediging ter zake van het opleggen van geldboeten betreft, is het vaste rechtspraak dat wanneer de Commissie in haar mededeling van de punten van bezwaar uitdrukkelijk verklaart dat zij zal onderzoeken of aan de betrokken ondernemingen geldboeten dienen te worden opgelegd, en zij de voornaamste gegevens, feitelijk en rechtens, vermeldt op grond waarvan een boete kan worden opgelegd, zoals de zwaarte en de duur van de veronderstelde inbreuk en de omstandigheid dat deze „opzettelijk of uit onachtzaamheid” is begaan, zij voldoet aan haar verplichting tot eerbiediging van het recht van de ondernemingen om te worden gehoord. De Commissie verstrekt deze ondernemingen daardoor de nodige gegevens om zich niet alleen tegen de vaststelling van een inbreuk, maar ook tegen de oplegging van geldboeten te verdedigen (zie arrest BASF/Commissie, aangehaald in punt 182 hierboven, punt 48 en de aldaar aangehaalde rechtspraak).
186. Wanneer de Commissie ten slotte in de mededeling van de punten van bezwaar of in enig ander later document dat tot doel heeft de verdachte ondernemingen de mogelijkheid te geven daadwerkelijk kennis te nemen van de gedragingen die hun ten laste worden gelegd, aangeeft dat de inbreuk nog niet is beëindigd, mag zij voor de berekening van het bedrag van de geldboete rekening houden met de tijd die is verstreken tussen de mededeling van de punten van bezwaar en de vaststelling van de beschikking waarbij de administratieve procedure wordt afgesloten, mits zij slechts feiten in aanmerking neemt waarover de betrokkenen hun standpunt hebben kunnen uiteenzetten (zie in die zin arrest Gerecht van 15 maart 2000, Cimenteries CBR e.a./Commissie, T-25/95, T-26/95, T-30/95 tot en met T-32/95, T-34/95 tot en met T-39/95, T-42/95 tot en met T-46/95, T-48/95, T-50/95 tot en met T-65/95, T-68/95 tot en met T-71/95, T-87/95, T-88/95, T-103/95 en T-104/95, Jurispr. blz. II-491, punten 575 en 576).
187. Om de in punt 94 hierboven genoemde redenen gelden deze overwegingen ten volle in de context van de krachtens artikel 24 van verordening nr. 1/2003 opgelegde dwangsommen. Daarbij komt dat, anders dan Microsoft betoogt, de mededeling van de punten van bezwaar en de letter of facts mededelingen in de zin van artikel 27, lid 1, van verordening nr. 1/2003 en geen voorafgaande beoordelingen in de zin van artikel 5, sub d, van de beschikking van 2004 zijn (zie punt 9 hierboven).
188. In het onderhavige geval blijkt uit de punten 267 en 276 van de mededeling van de punten van bezwaar dat de Commissie van mening was dat op 1 maart 2007 het gedrag van Microsoft niet in overeenstemming was met de bij artikel 5, sub a, van de beschikking van 2004 opgelegde verplichtingen, en dat zij van plan was een definitieve dwangsom vast te stellen voor de periode van 16 december 2005 tot op de datum van de vaststelling van de definitieve beschikking.
189. Uit de derde alinea van de letter of facts en uit punt 54 van bijlage I bij de letter of facts volgt overigens dat de Commissie van mening was dat haar bezwaren nog steeds golden met betrekking tot de op 21 mei 2007 overgelegde vergoedingsregeling (zie punten 24 en 33 hierboven).
190. Vaststaat dus dat, aangezien de bij de bestreden beschikking aan Microsoft ten laste gelegde gedraging niet verschilt van die welke in de mededeling van de punten van bezwaar en in de letter of facts is uiteengezet, de rechten van verdediging van Microsoft dienaangaande niet zijn geschonden.
191. Met betrekking tot de omstandigheid dat de Commissie haar onderzoek heeft beperkt tot de No Patent-overeenkomst en na de mededeling van de punten van bezwaar het innoverende karakter van zeven technologieën heeft aanvaard, behoeft er slechts op te worden gewezen dat de mededeling aan de belanghebbenden van een aanvulling op de mededeling van de punten van bezwaar slechts noodzakelijk is wanneer de uitkomsten der verificaties de Commissie aanleiding geven de ondernemingen nieuwe handelingen ten laste te leggen of de bewijselementen der omstreden inbreuken aanmerkelijk te wijzigen, en niet wanneer de Commissie haar plicht vervult, bezwaren te laten vallen die gelet op de antwoorden op de mededeling van de punten bezwaar slecht gefundeerd bleken te zijn (zie in die zin arrest Hof van 7 januari 2004, Aalborg Portland e.a./Commissie, C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P en C-219/00 P, Jurispr. blz. I-123, punten 67 en 192).
192. De feitelijke vergissing die Microsoft niet aan de Commissie zou hebben kunnen signaleren (zie punt 179 in fine hierboven), heeft nooit vaste vorm gekregen. Gezien de verplichting voor Microsoft om haar potentiële medecontractanten redelijke vergoedingstarieven voor te stellen (zie punt 114 hierboven), zou immers alleen een daadwerkelijk voorstel van dergelijke tarieven een einde hebben gemaakt aan de inbreuk, waarbij de loutere mededeling van vergoedingstarieven aan de Commissie met het oog op de beoordeling van de redelijkheid ervan, niet voldoet aan de bij artikel 5, sub a, van de beschikking van 2004 opgelegde verplichtingen.
193. Ten slotte volgt uit een brief van 15 november 2007 dat het Adviescomité voor mededingingsregelingen en economische machtsposities de mededeling van de punten van bezwaar, de letter of facts en de antwoorden van Microsoft daarop heeft ontvangen, zodat het kennis heeft kunnen nemen van de aan Microsoft ten laste gelegde feiten.
194. Mitsdien moet het vijfde middel worden afgewezen.
Het zesde middel: het ontbreken van een rechtsgrondslag voor de oplegging van een dwangsom en de omstandigheid dat de dwangsom excessief en onevenredig is
Argumenten van partijen
195. Microsoft betoogt ten eerste dat de Commissie haar geen geldboete kon opleggen zonder vooraf nauwkeurig te hebben aangegeven met welke gedraging zij aan de beschikking van 2004 zou voldoen. Bovendien kan Microsoft niet worden verplicht, artikel 5, sub a, van die beschikking in acht te nemen alvorens de in sub d van dat artikel beschreven procedure is afgesloten.
196. Ten tweede heeft de Commissie Microsoft bij de bestreden beschikking slechts niet-inachtneming verweten met betrekking tot de vergoedingstarieven ter zake van de No Patent-overeenkomst, die als uitgangspunt voor onderhandelingen waren voorgesteld. Het is echter absurd preponderantie toe te kennen aan een van de WSPP-overeenkomsten, terwijl is aangenomen dat alle overeenkomsten informatie bevatten die absoluut noodzakelijk was voor de concurrenten van Microsoft.
197. Ten derde blijkt uit de beschikking van 2006 dat de Commissie 75 % van de maximale dwangsom heeft opgelegd voor de verplichting van Microsoft om een volledige en nauwkeurige versie van de informatie inzake de compatibiliteit over te leggen en 25 % voor de verplichting om redelijke en niet-discriminerende vergoedingstarieven voor te stellen. Door in het onderhavige geval ongeveer 60 % van de maximale dwangsom op te leggen voor het eerste gedeelte van de tweede genoemde verplichting, is de Commissie op onverklaarbare wijze afgeweken van haar aanvankelijke weging en heeft zij het beginsel van bescherming van het gewettigd vertrouwen geschonden. Bovendien heeft de Commissie niet uitgelegd volgens welke methode zij de dwangsom per dag heeft berekend, en evenmin volgens welke beginselen zij de verminderingen heeft berekend, zodat de bestreden beschikking op dit punt ontoereikend is gemotiveerd. Hieruit volgt ook dat de Commissie in feite geen coherente weging van de verschillende vormen van niet-inachtneming naargelang van het belang ervan heeft verricht.
198. Ten vierde beklemtoont Microsoft dat de Commissie 306 van de 488 dagen waarop de dwangsom betrekking heeft, heeft besteed aan de beoordeling van de voorstellen van Microsoft, hetgeen twijfel doet rijzen omtrent haar opvatting dat het overduidelijk was welke maatregelen Microsoft had moeten nemen, en de onbillijkheid van de opgelegde dwangsom aantoont.
199. Ten vijfde herhaalt Microsoft, ondersteund door ACT, dat zij, gelet op de weigering van de Commissie om haar substantiële hulp te bieden door het passende tariefniveau aan te geven, alle haar ter beschikking staande maatregelen heeft genomen om te voldoen aan de beschikking van 2004.
200. Ten zesde bedraagt de dwangsom veertig maal de vergoeding die Microsoft zou hebben verlangd indien al haar concurrenten No Patent-overeenkomsten zouden hebben gesloten tegen de door de Commissie als onredelijk aangemerkte tarieven, en overschrijdt zij veruit alle geldboeten die recentelijk wegens schending van de mededingingsregels zijn opgelegd.
201. Ten zevende heeft de Commissie geen rekening gehouden met het feit dat Microsoft uiteindelijk heeft voldaan aan de beschikking van 2004, en heeft zij nagelaten de dwangsom op grond daarvan te verlagen overeenkomstig artikel 24, lid 2, van verordening nr. 1/2003.
202. Ten achtste en ten slotte herhaalt Microsoft dat de periode van niet-inachtneming op 9 oktober 2007 is geëindigd (zie punt 179 hierboven).
203. De Commissie verklaart dat de dwangsom voor de 488 dagen waarop de bestreden beschikking betrekking heeft, 1,423 miljard EUR had kunnen bedragen. Wegens het feit dat, ten eerste, de door Microsoft op 22 oktober 2007 vastgestelde regeling geen bezwaren ter zake van de onredelijkheid van de daarin vermelde vergoedingstarieven doet rijzen, ten tweede Microsoft sedert 21 mei 2007 aanzienlijk lagere tarieven heeft toegepast en ten derde de bestreden beschikking alleen betrekking heeft op de No Patent-overeenkomst, de opgelegde dwangsom ongeveer 63 % van de maximale dwangsom bedraagt. De vermindering dekt ook de periode vóór 21 mei 2007, maar diende zich niet uit te strekken tot de gehele betrokken periode. De dwangsom bestaat uit 2 miljoen EUR per dag voor de periode tussen 21 juni 2006 en 20 mei 2007 en 1,5 miljoen EUR per dag voor de periode van 21 mei tot 21 oktober 2007. Volgens vaste rechtspraak volgt uit artikel 253 EG niet dat de beschikking van de Commissie de cijfergegevens betreffende de berekening van een geldboete moet bevatten, en dezelfde regel geldt voor dwangsommen. In die omstandigheden verstrekken de punten 281 tot en met 299 van de bestreden beschikking een passende motivering dienaangaande.
204. Verder betwisten de Commissie en de interveniënten aan haar zijde de gegrondheid van de argumenten van Microsoft.
Beoordeling door het Gerecht
205. Vaststaat dat het in punt 195 hierboven uiteengezette eerste argument van Microsoft samenvalt met het eerste middel en bijgevolg om de in de punten 82 tot en met 97 hierboven genoemde redenen moet worden afgewezen. Met betrekking tot het argument van Microsoft dat zij niet verplicht kon worden, artikel 5, sub a, van de beschikking van 2004 in acht te nemen alvorens de in artikel 5, sub d, van die beschikking beschreven procedure was afgesloten, behoeft er slechts op te worden gewezen dat deze aanpak Microsoft een vetorecht zou geven met betrekking tot de uitvoering van die beschikking. Het zou dan immers volstaan dat Microsoft haar — overigens duidelijk verschillende — verplichting op grond artikel 5, sub d, van de beschikking van 2004 niet nakomt, opdat de bepalingen van artikel 5, sub a, van de beschikking van 2004 onuitvoerbaar zouden worden.
206. Met betrekking tot de argumenten van Microsoft inzake de uitoefening van volle rechtsmacht door het Gerecht dient het volgende te worden opgemerkt.
207. Wat het in punt 196 hierboven uiteengezette argument van Microsoft betreft, dient erop te worden gewezen dat de Commissie naar behoren rekening heeft gehouden met de beperking van het voorwerp van haar onderzoek door de dwangsom te bepalen op een bedrag dat duidelijk beneden het in de beschikking van 2006 vermelde bedrag ligt (zie punt 203 hierboven).
208. Daarbij komt dat, net als de Commissie en SIIA menen, aangezien de No Patent-overeenkomst van belang is wanneer de potentiële medecontractanten van Microsoft geen licenties voor octrooien wensen te verkrijgen, niets eraan in de weg staat dat het definitieve bedrag van de dwangsom wordt bepaald op een niveau als dat van de bij de bestreden beschikking opgelegde dwangsom.
209. In dit verband en ofschoon Microsoft dit argument niet specifiek ter ondersteuning van haar verzoek om herziening van het bedrag van de dwangsom door het Gerecht aanvoert, dient afwijzend te worden beslist op het argument van Microsoft dat de Commissie niet ter discussie heeft gesteld dat Microsoft de mogelijkheid had, de No Patent-overeenkomst alleen aan te bieden aan licentienemers die reeds een licentie op bepaalde geoctrooieerde technologieën hadden genomen.
210. Zoals uit de punten 28, 29 en 38 tot en met 41 van een brief van de Commissie van 17 maart 2005 blijkt, heeft deze instelling Microsoft met name laten weten dat verschillende potentiële begunstigden van de beschikking van 2004 van mening waren dat zij geen licenties voor geoctrooieerde technologieën van Microsoft nodig hadden om besturingssystemen voor werkgroepservers te ontwikkelen die compatibel zijn met de besturingssystemen voor client-pc’s van Microsoft. Om die reden heeft de Commissie afwijzend beslist op het voorstel van Microsoft, één enkel type van licentie aan te bieden, dat zowel geoctrooieerde als niet-geoctrooieerde technologieën zou omvatten, omdat een dergelijke koppelverkoop niet objectief gerechtvaardigd was en Microsoft nemers van een licentie voor niet-geoctrooieerde technologieën nog steeds voor de bevoegde nationale rechterlijke instanties zou kunnen vervolgen ingeval deze die technologieën zouden aanwenden op een wijze die inbreuk maakt op octrooien waarvoor zij geen licentie hebben genomen.
211. In dezelfde context heeft de Commissie Microsoft bij brief van 18 april 2005 met name voorgesteld een ontwerp van de No Patent-overeenkomst zonder voorafgaande licentie op geoctrooieerde technologieën beschikbaar te stellen onder uitdrukkelijk voorbehoud van de rechten die Microsoft aan haar octrooien in bovengenoemde zin ontleent. Bovendien heeft de Commissie in haar antwoord van 28 juni 2005 op een brief van Microsoft van 2 mei 2005 nogmaals uiteengezet dat, om het opleggen van door de concurrenten van Microsoft niet gewenste „dwanglicenties” voor geoctrooieerde technologieën te voorkomen, Microsoft een overeenkomst over niet-geoctrooieerde technologieën diende aan te bieden, onverminderd haar octrooirechten. In deze omstandigheden zou het aan de belanghebbenden staan om te kiezen welke niet-geoctrooieerde of geoctrooieerde technologieën zij nodig menen te hebben voor de ontwikkeling van hun producten. In dezelfde brief heeft de Commissie afwijzend beslist op de versie van artikel 2.4, sub b, van het door Microsoft op 7 juni 2005 voorgestelde ontwerp van de No Patent-overeenkomst, waarin werd bepaald dat die overeenkomst alleen beschikbaar zou zijn voor de houders van een licentie op de octrooiconclusies waarop „noodzakelijkerwijze inbreuk wordt gemaakt” door de implementatie van niet-geoctrooieerde technologieën die deel uitmaken van de informatie inzake de compatibiliteit.
212. Bij brief van 8 juli 2005 heeft Microsoft met name voorgesteld om in de No Patent-overeenkomst een zin in te voegen waarin wordt gezegd dat, wanneer geen enkele „noodzakelijke conclusie” overeenkomt met de niet-geoctrooieerde elementen waarvoor de belanghebbende een licentie wenst te nemen, deze laatste niet verplicht is, een licentie te nemen op geoctrooieerde elementen. In dezelfde brief verklaarde Microsoft, te hopen dat deze verduidelijking een afdoende antwoord is op het bezwaar van de Commissie.
213. Bij brief van 13 juli 2005 heeft de Commissie aan Microsoft geantwoord dat de verduidelijking welkom was, vooral tegen de achtergrond „van artikel 11.4 [sub a], waarin duidelijk wordt bepaald dat, indien de licentienemer de noodzakelijke conclusies betwist, Microsoft de licentie niet om die reden kan beëindigen.”
214. Ten slotte blijkt uit de notulen van een bijeenkomst die op 31 januari en 1 februari 2007 te Londen heeft plaatsgevonden, dat Microsoft op die bijeenkomst de in punt 212 hierboven vermelde verduidelijking aldus uitlegde dat in geval van onenigheid tussen haarzelf en de potentiële nemer van een No Patent-licentie over het bestaan van „noodzakelijke conclusies”, deze laatste steeds verplicht is een licentie te nemen voor de octrooien betreffende die conclusies. In dit verband volgt uit een brief van Microsoft van 12 februari 2007 dat IBM in een document met als opschrift „Comments” van 28 januari 2007 de aandacht heeft gevestigd op dit punt, en dat Microsoft niet langer vasthield aan deze uitlegging.
215. Uit de in de punten 210 tot en met 214 hierboven samengevatte briefwisseling en notulen blijkt dat de Commissie Microsoft van meet af aan in duidelijke bewoordingen heeft laten weten dat bij gebreke van objectieve rechtvaardiging de koppelverkoop van licenties betreffende geoctrooieerde en niet-geoctrooieerde technologieën niet overeenstemming is met de verplichtingen die krachtens artikel 5 van de beschikking van 2004 op Microsoft rustten. De Commissie heeft ook verklaard dat, indien een potentiële licentienemer van mening is dat hij geen licentie op geoctrooieerde technologieën van Microsoft nodig heeft om producten te ontwikkelen die compatibel zijn met de besturingssystemen voor client-pc’s van Microsoft, hij de vrijheid dient te hebben, geen dergelijke licentie te nemen en daarbij het risico te lopen voor de nationale rechterlijke instanties te worden gedaagd ingeval hij inbreuk maakt op dergelijke octrooien. In die omstandigheden gaf de instemming van de Commissie na een verduidelijking door Microsoft (zie punten 212 en 213 hierboven) slechts uitdrukking aan de uitlegging van de Commissie dat de betrokken verduidelijking de potentiële licentienemers het recht verleent om te kiezen voor welke elementen zij een licentie willen nemen, zonder dat een weigering om een licentie te nemen op geoctrooieerde elementen voor Microsoft een grond kan zijn om te weigeren, een licentie te verlenen op niet-geoctrooieerde elementen. Dat die kwestie in januari 2007 opnieuw aan de orde is gekomen, is slechts het gevolg van het feit dat Microsoft haar verduidelijking bleef uitleggen op een wijze die in strijd was met de door de Commissie en de potentiële licentienemers gewilde uitlegging, en van het feit dat Commissie op 13 juli 2005 haar akkoord zou hebben gegeven.
216. Verder staat vast dat de door Microsoft in haar briefwisseling met de Commissie gegeven rechtvaardiging dat het nemen van een licentie voor de „noodzakelijke conclusies” als voorwaarde voor de beschikbaarheid van een No Patent-overeenkomst de licentienemers zou beschermen tegen elk door Microsoft voor een nationale rechterlijke instantie ingesteld beroep, niet kan worden aanvaard. Los van het feit dat de licentienemers beter dan Microsoft in staat zijn om uit te maken hoe hun belangen het best worden behartigd, staat het immers aan hen, het risico te aanvaarden dat is verbonden aan hun beoordeling van de noodzakelijkheid van octrooiconclusies in het kader van de ontwikkeling van producten die compatibel zijn met de producten van Microsoft. Welnu, de Commissie heeft van meet af aan duidelijk verklaard dat het verlenen van licenties in het kader van de No Patent-overeenkomst de rechten die Microsoft aan haar octrooien ontleent, onverlet laat (zie punten 210 en 211 hierboven).
217. Met betrekking tot het in punt 197 hierboven uiteengezette argument van Microsoft behoeft slechts te worden vastgesteld dat, al zou de Commissie in het onderhavige geval zijn afgeweken van de weging die zij in de beschikking van 2006 heeft verricht, niets haar verplicht, diezelfde weging in elke latere beschikking over te nemen. Aangezien Microsoft aanvankelijk zelfs geen volledige en nauwkeurige versie van de informatie inzake de compatibiliteit bekendmaakte, was het in die fase volkomen logisch, een dwangsom op te leggen die veeleer op dat aspect van het gedrag was afgestemd dan op de redelijke voorwaarden waaronder die openbaarmaking diende te gebeuren. Wat de methode voor de berekening van de dwangsom betreft, kan de uitoefening van volledige rechtsmacht door het Gerecht een rechtvaardigingsgrond zijn voor de overlegging en inaanmerkingneming van aanvullende gegevens, die als zodanig niet in de beschikking behoeven te worden vermeld op grond van de motiveringsplicht van artikel 253 EG (zie in die zin arrest Hof van 16 november 2000, KNP BT/Commissie, C-248/98 P, Jurispr. blz. I-9641, punt 40). Aangezien het definitief vastgestelde bedrag van de dwangsom lager is dan het maximale bedrag dat in de beschikking van 2006 werd genoemd, en de in punt 203 hierboven vermelde informatie volstaat om de berekening te begrijpen, kan het argument van Microsoft niet slagen.
218. Daarbij komt dat, ook al gelden de redenen waarom de Commissie het definitieve bedrag van de dwangsom voor de periode van 1 augustus 2006 tot 20 mei 2007 heeft vastgesteld op twee derde van de bij de beschikking van 2006 opgelegde dwangsom, ook voor de berekening van het eindbedrag van de dwangsom voor de periode tussen 21 juni en 31 juli 2006, het passend was, voor deze laatste periode een bedrag van 2 miljoen EUR vast te stellen, bedrag dat overeenkomt met het totaal van de bij de beschikking van 2005 opgelegde dwangsom per dag. Aangezien de aard van het gedrag van Microsoft dezelfde was tijdens deze twee perioden, was een zelfde dwangsom per dag immers gerechtvaardigd.
219. Met betrekking tot het in punt 198 hierboven uiteengezette argument van Microsoft behoeft er slechts aan te worden herinnerd dat, gelet op de verplichting van Microsoft om haar potentiële medecontractanten redelijke vergoedingstarieven aan te bieden (zie punt 114 hierboven), de omstandigheid dat een deel van de dwangsom betrekking heeft op perioden waarin Microsoft wachtte op het oordeel van de Commissie over een nieuw voorstel dat zij had voorgelegd, de gevolgen van de niet-inachtneming door Microsoft van de beschikking van 2004 niet opheft, en dus geen verzachtende omstandigheid vormt. Om de in punt 114 hierboven genoemde redenen kan het in punt 199 hierboven uiteengezette argument van Microsoft evenmin worden aanvaard.
220. Met betrekking tot de in de punten 200 en 201 hierboven samengevatte argumenten van Microsoft dient er ten eerste op te worden gewezen dat Microsoft geen enkel element aandraagt ten bewijze dat de opgelegde dwangsom veertig maal hoger is dan de vergoeding die zij zou hebben verlangd indien al haar concurrenten No Patent-overeenkomsten zouden hebben gesloten tegen de door de Commissie als onredelijk aangemerkte tarieven. Ten tweede weerspíegelt de door de Commissie toegekende vermindering van het bedrag van de dwangsom (zie punt 203 hierboven) in elk geval, gelet op de omvang van Microsoft in termen van omzetcijfers, op de vertraging waarmee Microsoft een volledige en nauwkeurige versie van de informatie inzake de compatibiliteit heeft verstrekt, en op de bijkomende vertraging waarmee zij een redelijk vergoedingstarief heeft aangeboden, met alle voordelen die deze omstandigheden in termen van marktaandeel voor Microsoft meebrengen, naar behoren zowel de behoefte dat het bedrag van de dwangsom afschrikkende werking heeft, als het feit dat Microsoft de krachtens artikel 5, sub a, van de beschikking 2004 op haar rustende verplichtingen uiteindelijk is nagekomen.
221. Daarbij komt dat, zoals in punt 192 hierboven is uiteengezet, alleen het daadwerkelijke voorstellen van redelijke tarieven een einde maakte aan de inbreuk, waarbij de loutere mededeling van vergoedingstarieven aan de Commissie met het oog op de beoordeling van de redelijkheid ervan, niet voldoet aan de bij artikel 5, sub a, van de beschikking van 2004 opgelegde verplichtingen. Hieruit volgt dat het in punt 202 hierboven geformuleerde argument moet worden afgewezen.
222. Niettemin dient in het kader van de uitoefening van de volledige rechtsmacht die artikel 31 van verordening nr. 1/2003 het Gerecht toekent, en die een rechtvaardigingsgrond kan zijn voor de overlegging en de inaanmerkingneming van aanvullende gegevens die als zodanig niet in de beschikking behoeven te worden vermeld (arrest KNP BT/Commissie, aangehaald in punt 217 hierboven, punt 40), ook rekening te worden gehouden met een brief die de directeur-generaal van het directoraat-generaal (DG) „Concurrentie” op 1 juni 2005 aan Microsoft heeft gestuurd. Deze brief, die aan het dossier is toegevoegd nadat partijen daarover mondeling waren gehoord, betreft de vraag of Microsoft in het kader van de beschikking van 2004 het recht had, haar concurrenten te verbieden om de met de client-pc’s van Microsoft compatibele besturingssystemen die deze inmiddels zouden hebben ontwikkeld, in de vorm van een broncode te verkopen. De Commissie was dienaangaande van mening dat Microsoft krachtens artikel 5 van de beschikking van 2004 verplicht was om de verkoop in de vorm van een broncode van door haar concurrenten op basis van de protocollen van Microsoft ontwikkelde programmatuur toe te staan, voor zover de in die programmatuur geïmplementeerde protocollen van Microsoft niet innoverend waren. De Commissie verklaarde echter ook dat, ofschoon Microsoft een dergelijke verkoop kon verbieden tot aan de uitspraak van het arrest in de zaak Microsoft/Commissie, aangehaald in punt 18 hierboven, zij ondertussen alle maatregelen diende te nemen die nodig waren om ervoor te zorgen dat zij, in geval van verwerping van het beroep met betrekking tot artikel 5 van de beschikking 2004, de krachtens die bepaling op haar rustende verplichting onmiddellijk en volledig zou nakomen.
223. Hieruit volgt dat deze brief van dien aard was dat Microsoft op grond daarvan mocht aannemen dat zij beperkingen op de verkoop van producten die haar concurrenten op basis van niet door een octrooi bestreken en niet-innoverende informatie inzake de compatibiliteit hadden ontwikkeld, kon handhaven tot aan de uitspraak van het arrest van het Gerecht in de zaak Microsoft/Commissie, aangehaald in punt 18 hierboven, te weten tot 17 september 2007.
224. Ter terechtzitting heeft de Commissie dienaangaande verklaard, zonder door Microsoft te zijn weersproken, dat de betrokken brief in wezen een poging was om een compromis te vinden tussen enerzijds de feitelijke omstandigheid dat een periode van twee à drie jaar nodig was om op basis van de informatie inzake de compatibiliteit een concurrerend product te kunnen ontwikkelen, en anderzijds het legitieme belang van Microsoft om de status quo ante te kunnen herstellen in geval van nietigverklaring door het Gerecht van artikel 5 van de beschikking van 2004 in het kader van de zaak Microsoft/Commissie, aangehaald in punt 18 hierboven. Aangezien volgens de destijds beschikbare gegevens het Gerecht zijn arrest zou wijzen tegen het verstrijken van de periode die nodig was voor de ontwikkeling van een concurrerend product op basis van de informatie inzake de compatibiliteit, was de Commissie van mening dat op die manier de verschillende destijds bij de zaak betrokken belangen correct tegen elkaar werden afgewogen.
225. Opgemerkt zij dat de brief van de Commissie van 1 juni 2005 een aspect van de uitvoering van artikel 5 van de beschikking van 2004, namelijk de toegang tot de informatie inzake de compatibiliteit onder niet-discriminerende voorwaarden, betreft, dat niet de grondslag van de bestreden beschikking vormt. Ofschoon de Commissie tijdens de administratieve procedure erop heeft gewezen dat bepaalde clausules van de door Microsoft voorgestelde overeenkomsten tot uitsluiting van het „open source”-ontwikkelingsmodel leidden (zie bijvoorbeeld de punten 65 tot en met 70 van de bijlage bij de brief van de Commissie van 17 maart 2005), wordt de bestreden beschikking gemotiveerd door de onredelijkheid van de door Microsoft voor de periode van 21 juni 2006 tot 21 oktober 2007 voorgestelde prijzen (zie punt 55 hierboven).
226. Ofschoon de Commissie, gelet op een litispendentie en rekening houdend met de aard van de bij artikel 5 van de beschikking van 2004 opgelegde verplichtingen en met de gevolgen van een eventuele nietigverklaring, Microsoft heeft toegestaan om gedurende een bepaalde periode een gedragslijn te volgen welke voor de mededinging nadelige gevolgen kon hebben die de beschikking van 2004 beoogde weg te nemen, kan deze omstandigheid toch in aanmerking worden genomen in het kader van de vaststelling van het bedrag van de dwangsom.
227. Daartoe dienen verschillende elementen in aanmerking te worden genomen. Ten eerste heeft Microsoft, ondanks de strekking van de brief van 1 juni 2005, die alleen betrekking had op de verkoop van door de concurrenten van Microsoft ontwikkelde producten, haar weigering om de „open source”-ontwikkelaars toegang te geven tot de informatie inzake de compatibiliteit in de praktijk gehandhaafd, hetgeen in die brief niet als een legitieme mogelijkheid was erkend. Volgens de geest van die brief kon Microsoft immers hooguit tot aan de uitspraak van het arrest van het Gerecht in de zaak Microsoft/Commissie, aangehaald in punt 18 hierboven, perken stellen aan de mogelijkheid voor deze ontwikkelaars om hun producten te verkopen.
228. Ten tweede behoren de „open source”-ontwikkelaars tot de belangrijkste concurrenten van Microsoft, zoals in punt 68 van de bijlage bij de brief van de Commissie van 17 maart 2005 is vermeld en ter terechtzitting meermaals is verklaard.
229. Ten derde is ten gevolge van de vertraging waarmee Microsoft een volledige en nauwkeurige versie van de informatie inzake de compatibiliteit ter beschikking heeft gesteld (zie punt 115 hierboven), de waarschijnlijkheid dat vóór de uitspraak van het arrest Microsoft/Commissie, aangehaald in punt 18 hierboven, een concurrerend product kon worden ontwikkeld en verkocht, louter theoretisch geworden, hetgeen het in punt 224 hierboven uiteengezette oordeel van de Commissie bevestigt.
230. Ten vierde volstond de praktijk die Microsoft tot 21 oktober 2007 ter zake van de voorgestelde prijzen heeft gevolgd, op zichzelf om artikel 5 van de beschikking van 2004 elke doeltreffende werking ten aanzien van de „open source”-ontwikkelaars te ontnemen.
231. Ten vijfde heeft Microsoft geen enkel element aangedragen dat erop zou kunnen wijzen in hoeverre de voor de mededinging nadelige gevolgen van de bij de bestreden beschikking bestrafte gedraging zouden zijn ingetreden indien zij de in de brief van 1 juni 2005 beschreven gedragslijn zou hebben gevolgd, maar zou hebben voldaan aan haar verplichting om redelijke prijzen voor de niet-geoctrooieerde en niet-innoverende technologieën voor te stellen. Gelet op hetgeen in de punten 224 en 229 hierboven is gezegd, wijst niets erop dat de gevolgen die in dat geval zouden zijn ingetreden, niet marginaal zouden zijn geweest.
232. In die omstandigheden moet het bedrag van de aan Microsoft opgelegde dwangsom op 860 miljoen EUR worden bepaald.
Kosten
233. Volgens artikel 87, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering wordt de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen, voor zover dit is gevorderd. Volgens artikel 87, lid 3, van dit reglement kan het Gerecht echter de kosten over de partijen verdelen of beslissen dat elke partij haar eigen kosten zal dragen, indien zij onderscheidenlijk op één of meer punten in het ongelijk worden gesteld, en voorts wegens bijzondere redenen.
234. Aangezien Microsoft in het ongelijk is gesteld op de eerste vijf middelen, maar in het kader van het zesde middel een verlaging van het bedrag van de dwangsom is toegekend, dient te worden beslist dat Microsoft haar eigen kosten, 95 % van de kosten van de Commissie met uitzondering van de kosten die deze laatste in verband met de interventies van CompTIA en ACT zijn opgekomen, en 80 % van de kosten van FSFE, Samba Team, SIIA, ECIS, IBM, Red Hat en Oracle zal dragen.
235. De Commissie zal 5 % van haar eigen kosten dragen, met uitzondering van de kosten die verband houden met de interventies van CompTIA en ACT.
236. CompTIA en ACT zullen elk hun eigen kosten dragen alsmede de kosten die de Commissie in verband met hun interventies zijn opgekomen.
237. FSFE, Samba Team, SIIA, ECIS, IBM, Red Hat en Oracle zullen 20 % van hun eigen kosten dragen.
HET GERECHT (Tweede kamer),
Dictum
rechtdoende, verklaart:
1) Het bedrag van de bij artikel 1 van beschikking C(2008) 764 def. van de Commissie van 27 februari 2008 houdende vaststelling van het definitieve bedrag van de dwangsom die aan Microsoft Corp. is opgelegd bij beschikking C(2005) 4420 def. (Zaak COMP/C-3/37.792 — Microsoft) aan Microsoft Corp. opgelegde dwangsom wordt bepaald op 860 miljoen EUR.
2) Microsoft zal haar eigen kosten dragen alsmede 95 % van de kosten van de Europese Commissie, met uitzondering van de kosten die deze laatste in verband met de interventies van The Computing Technology Industry Association Inc. en Association for Competitive Technology Inc. zijn opgekomen, en 80 % van de kosten van Free Software Foundation Europe en Samba Team, Software & Information Industry Association, European Committee for Interoperable Systems, International Business Machines Corp., Red Hat Inc. en Oracle Corp.
3) De Commissie zal 5 % van haar eigen kosten dragen, met uitzondering van de kosten die verband houden met de interventies van The Computing Technology Industry Association Inc. en Association for Competitive Technology Inc.
4) The Computing Technology Industry Association en Association for Competitive Technology zullen elk hun eigen kosten dragen alsmede de kosten die de Commissie in verband met hun interventies zijn opgekomen.
5) Free Software Foundation Europe en Samba Team, Software & Information Industry Association, European Committee for Interoperable Systems, International Business Machines, Red Hat en Oracle zullen 20 % van hun eigen kosten dragen.