CELEX: 62012CJ0574(01)
Prašymas priimti prejudicinį sprendimą
Viešasis paslaugų pirkimas
Direktyva 2004/18
Sutarties sudarymas nepaskelbus konkurso (vadinamasis „in house“ sudarymas)
Teisiškai nuo perkančiosios organizacijos atskiras subjektas, su kuriuo sudaryta sutartis
Centras, teikiantis pagalbos ir paramos paslaugas ligoninėms
Visuomeninė pelno nesiekianti asociacija
Narių dauguma, kurią sudaro perkančiosios organizacijos
Narių mažuma, kurią sudaro pagal privatinę teisę įsteigtos pelno nesiekiančios labdaros asociacijos
Veikla, kurios mažiausiai 80 % metinės apyvartos gaunama narių naudai

Prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas Teisingumo Teismo prašo detaliau išaiškinti savo praktiką dėl viešojo pirkimo sutarčių sudarymo tiesiogiai, t. y. „in house“, kai netaikoma 2004 m. kovo 31 d. Europos Parlamento ir Tarybos Direktyva 2004/18/EB dėl viešojo darbų, prekių ir paslaugų pirkimo sutarčių sudarymo tvarkos derinimo (
OL L 134, p. 114
).
Šis prašymas pateiktas nagrinėjant
Centro Hospitalar de Setúbal EPE
(Setubalio sveikatos priežiūros centras, toliau – Sveikatos priežiūros centras) ir
Serviço de Utilização Comum dos Hospitais
(Bendra ligoninių aptarnavimo tarnyba, toliau – SUCH) ginčą su
Eurest (Portugal) – Sociedade Europeia de Restaurantes Lda
(toliau –
Eurest
) dėl Sveikatos priežiūros centro viešojo pirkimo sutarties sudarymo tiesiogiai su SUCH teisėtumo.
Teisinis pagrindas
Sąjungos teisė
Direktyva 2004/18
Direktyva 2004/18 įtvirtinta teisinio reguliavimo sistema, taikytina perkančiųjų organizacijų sudaromoms viešojo pirkimo sutartims.
Šios direktyvos 4 konstatuojamojoje dalyje numatyta:
„Konkurse viešosioms [viešojo pirkimo] sutartims sudaryti dalyvaujant institucijai, kurios veiklą reglamentuoja viešoji teisė, valstybės narės turėtų užtikrinti, kad nebūtų iškraipoma konkurencija privačių konkurso dalyvių atžvilgiu.“
Tos pačios direktyvos 1 straipsnio „Sąvokų apibrėžimai“ 2 dalies a punkte nustatyta:
„Viešosios [viešojo pirkimo] sutartys“ – tai dėl piniginės naudos vieno arba kelių ūkio subjektų ir vienos ar kelių perkančiųjų organizacijų raštu sudarytos sutartys, kurių dalykas yra darbų atlikimas, prekių tiekimas arba paslaugų teikimas, kaip apibrėžta šioje direktyvoje.“
Šios direktyvos 1 straipsnio 8 dalyje nustatyta:
„Rangovu“, „tiekėju“ ar „paslaugų teikėju“ gali būti bet kuris fizinis arba juridinis asmuo, viešasis subjektas arba tokių asmenų ir (arba) organizacijų grupė, rinkoje siūlantys, atitinkamai, darbų ir (arba) darbo įvykdymą, prekių tiekimą arba paslaugų teikimą.
Terminas „ūkio subjektas“ vienodai tinka rangovui, tiekėjui ir paslaugų teikėjui. Jis vartojamas tik supaprastinimo tikslais.
<…>“
Minėto 1 straipsnio 9 dalyje detaliai apibrėžiami subjektai, kurie laikytini perkančiosiomis organizacijomis ir kurie sudarydami su ūkio subjektu atlygintinę sutartį turi vykdyti pirkimo procedūrą pagal Direktyvos 2004/18 taisykles.
Direktyvos 2004/18 7 straipsnyje „Viešojo pirkimo sutarčių vertės ribos“ įtvirtinamos numatomos verčių ribos, nuo kurių viešojo pirkimo sutartys turi būti sudaromos pagal šios direktyvos taisykles. Šio ribos reguliariai keičiamos Komisijos reglamentais ir pritaikomos prie ekonominių aplinkybių. Tuo metu, kai klostėsi pagrindinės bylos aplinkybės, perkančiųjų organizacijų, kitų nei centrinės vykdomosios valdžios institucijos, sudaromų viešojo paslaugų pirkimo sutarčių vertė buvo įtvirtinta 2009 m. lapkričio 30 d. Reglamente (EB) Nr. 1177/2009 (
OL L 314, p. 64
) ir buvo lygi 193000 EUR.
Direktyvos 2004/18 II antraštinės dalies III skyriuje „Tvarka, taikoma viešojo paslaugų pirkimo sutartims“ esančiame 20 straipsnyje nustatyta:
„Sutartys II A priede išvardytoms paslaugoms sudaromos 23–55 straipsniuose nustatyta tvarka.“
Pagal šios direktyvos 21 straipsnį, taip pat esantį tame pačiame III skyriuje:
„Sutartys II B priede išvardytoms paslaugoms sudaromos išimtinai 23 straipsnyje ir 35 straipsnio 4 dalyje nustatyta tvarka.“
Direktyvos 2004/18 II B priede kaip 17 kategorija nurodomos „Viešbučių ir restoranų paslaugos“.
Viešojo pirkimo sutarties sudarymas netaikant Direktyvoje 2004/18 įtvirtintų procedūrų – Vadinamasis „in house“ sutarties sudarymas
Tokio sutarties sudarymo sąlygos buvo nustatytos ir išplėtotos Teisingumo Teismo praktikoje; šis teismas pripažino, kad kvietimas teikti pasiūlymus taikant procedūrą pagal Direktyvą 2004/18 neprivalomas tuo atveju, kai perkančioji organizacija teisiškai nuo jos atskirą asmenį kontroliuoja analogiškai kaip savo tarnybas ir šis asmuo pagrindinę savo veiklos dalį vykdo kartu su ta perkančiąja organizacija ar organizacijomis, kurioms jis priklauso (šiuo klausimu žr. Sprendimo
Teckal
, C‑107/98,
EU:C:1999:562
, 50 punktą).
Teisingumo Teismas taip pat pripažino, kad jei atitinkamos perkančiosios organizacijos valdomos bendrovės kapitalo dalį, nors ir mažesniąją, taip pat valdo privati įmonė, ši perkančioji organizacija bet kuriuo atveju nebegali kontroliuoti tokios bendrovės analogiškai kaip savo tarnybų, nes bet koks privataus kapitalo investavimas į įmonę vykdomas privataus intereso sumetimais ir siekiant kitokių nei viešojo intereso tikslų (žr. Sprendimo
Stadt Halle ir RPL Lochau
, C‑26/03,
EU:C:2005:5
, 49 ir 50 punktus).
Portugalijos teisė
Direktyva 2004/18 į Portugalijos teisės sistemą buvo perkelta Viešųjų pirkimų kodeksu, patvirtintu 2008 m. sausio 29 d. Dekretu-įstatymu Nr. 18/2008, iš dalies pakeistu ir iš naujo paskelbtu 2009 m. spalio 2 d. Dekreto-įstatymo Nr. 287/2009 (
Diário da República
, 2009 m. spalio 2 d., 1 serija, Nr. 192; toliau – Viešųjų pirkimų kodeksas) priede.
Atsižvelgiant į Teisingumo Teismo praktiką, aptartą šio sprendimo 12 ir 13 punktuose, Viešųjų pirkimų kodekso 5 straipsnio 2 dalyje numatyta:
„Šio kodekso II antraštinė dalis netaikoma ir sutartims, kurias, nepaisant jų dalyko, sudaro perkančiosios organizacijos su kitu subjektas, su sąlyga, kad:
a)
perkančioji organizacija, atskirai ar su kitomis perkančiosiomis organizacijomis, to subjekto veiklą kontroliuoja analogiškai kaip savo tarnybas; ir
b)
šis subjektas pagrindinę veiklos dalį vykdo vienos ar kelių perkančiųjų organizacijų, kurios jo atžvilgiu vykdo pirmesniame punkte nurodytą analogišką kontrolę, naudai.“
Pagrindinė byla ir prejudiciniai klausimai
2011 m. liepos 27 d. Sveikatos priežiūros centras, kuris yra valstybinė ligoninė, sudarė su SUCH sutartį; pagal ją pastaroji įsipareigojo teikti maitinimo paslaugas Sveikatos priežiūros centro personalui ir pacientams (toliau – 2011 m. susitarimas). Šiuo susitarimu teikti paslaugas tiesiogiai patikėta SUCH, o Direktyvoje 2004/18 numatytos viešojo pirkimo sutarčių sudarymo procedūros netaikytos, nes, sutarties šalių nuomone, minėtas susitarimas pateko į „in house“ santykių, kurie sieja SUCH ir jos nares valstybines ligonines ir kuriais siekiama tenkinti šių ligoninių poreikius vidaus priemonėmis, sferą.
2011 m. susitarimas buvo sudarytas laikotarpiui nuo 2011 m. rugpjūčio 10 d. iki 2016 m. rugpjūčio 9 d. su galimybe pratęsti. Sutartyje numatyta suma metams buvo 1295289 EUR, o bendra penkerių metų laikotarpio suma – 6 476 455 EUR.
Kaip matyti iš Teisingumo Teismui pateiktų dokumentų, SUCH buvo įsteigta 1965 m. lapkričio 24 d. Dekretu-įstatymu Nr. 46/668. 2010 m. spalio mėn. už sveikatos klausimus atsakingas valstybės sekretorius patvirtino jos įstatų pakeitimus. Pagal šių įstatų 2 straipsnį SUCH yra pelno nesiekianti asociacija, jos tikslas – vykdyti viešosios paslaugos užduotį. Ji įsteigta kaip priemonė, padedanti tenkinti jos narių poreikius pasitelkiant vidaus išteklius, todėl privalo pati imtis iniciatyvų, skatinančių jų pajėgesnį ir veiksmingesnį veikimą ir suteikiančių nariams galimybę pasinaudoti masto ekonomijos privalumais ir taip prisidėti prie finansinio nacionalinės socialinės apsaugos sistemos tvarumo.
Remiantis SUCH įstatų 7 straipsniu, SUCH nariai gali būti tiek viešojo sektoriaus, tiek socialinio sektoriaus subjektai, t. y. pelno nesiekiančios socialinio solidarumo įstaigos, įskaitant Sveikatos ministerijos ir kitų ministerijų tarnybas ir organizacijas. Be to, SUCH turi užtikrinti, kad visuotiniame narių susirinkime balsų daugumą turės viešojo sektoriaus nariai, kurių atžvilgiu už sveikatos sritį atsakingas vyriausybės narys įgyvendina valdymo, priežiūros ir kontrolės įgaliojimus.
Be to, SUCH įstatų 5 straipsnyje numatyta, kad ji, veikdama konkurencijos ir rinkos sąlygomis, taip pat gali teikti paslaugas kitiems nei jos nariai viešiesiems ar privatiems nacionaliniams ar užsienio subjektams, su sąlyga, kad dėl to nenukenčia jos narių interesai ir tai naudinga pastariesiems bei SUCH tiek ekonomiškai, tiek technologijų plėtojimo ir panaudojimo atžvilgiu. Tačiau tokių paslaugų teikimas turi būti šalutinė SUCH veikla, o už jį sąskaitose faktūrose nurodomos sumos turi sudaryti ne daugiau kaip 20 % bendros metinės apyvartos, užfiksuotos ankstesniais finansiniais metais.
2011 m. susitarimo sudarymo momentu SUCH iš viso priklausė 88 nariai, tarp jų 23 narės buvo privačios socialinio solidarumo įstaigos, kurios visos buvo pelno nesiekiančios organizacijos ir iš kurių 20 užsiėmė labdaringa veikla (vadinamosios „Misericórdias“).
Siekdama, kad šis susitarimas būtų panaikintas,
Eurest
, tas pačias kaip ir 2011 m. susitarime numatytas paslaugas teikianti bendrovė, pareiškė
Tribunal Administrativo e Fiscal de Almada
ieškinį. 2012 m. sausio 30 d. sprendimu šis teismas pripažino niekiniu 2011 m. susitarimą motyvuodamas tuo, kad tarp sveikatos priežiūros centro ir SUCH nebuvo kontrolės santykių, dėl kurių būtų galima pateisinti tiesioginį nagrinėjamos pirkimo sutarties sudarymą.
Šis teismas šiuo atveju rėmėsi
Tribunal de Contas
(Audito Rūmai) sprendimu, kuriame nuspręsta, jog, nepaisant SUCH įstatų pakeitimų, jos neviešų narių skaičius, didelė autonomija ir nepriklausomumas nuo valdžios institucijų, atitinkama jos valdybos veikimo dinamika ir tai, kad tai yra didelė ir sudėtinga įmonė, neleido pripažinti, kad buvo tenkinamos Viešųjų pirkimų kodekso 5 straipsnio 2 dalyje numatytos sąlygos. Šis teismo sprendimas buvo patvirtintas 2012 m. liepos 3 d.
Tribunal de Contas
plenarinės sesijos sprendimu.
Sveikatos priežiūros centras ir SUCH
Tribunal Administrativo e Fiscal de Almada
sprendimą apskundė
Tribunal Central Administrativo do Sul
, šis 2012 m. balandžio 26 d. sprendimu atmetė jų apeliacinius skundus ir patvirtino skundžiamą sprendimą, remdamasis minėto
Tribunal de Contas
sprendimo motyvais. Dėl šio sprendimo Sveikatos priežiūros centras ir SUCH pateikė
Supremo Tribunal Administrativo
(Aukščiausiajam administraciniam teismui) kasacinius skundus, juose pakartojo savo argumentus dėl to, kad SUCH ir jos narių daugumą sudarančias viešąsias ligonines sieja vidaus santykiai.
Supremo Tribunal Administrativo
teigia, kad viešoji ligoninė, kaip antai Sveikatos priežiūros centras, kuris turi viešosios teisės reglamentuojamo juridinio asmens statusą, yra perkančioji organizacija, o su SUCH, t. y. teisiškai nuo perkančiosios organizacijos atskiru subjektu, sudaryta atlygintinė sutartis yra viešojo paslaugų pirkimo sutartis, kaip ji suprantama pagal Direktyvos 2004/18 1 straipsnio 2 dalies a punktą. Siekdamas išsiaiškinti, ar ši pirkimo sutartis galėjo būti sudaryta tiesiogiai, prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas nurodo, kad „analogišką kontrolę“, kurios šiuo atveju reikalaujama pagal Teisingumo Teismo praktiką, asmens, su kuriuo sudaroma sutartis, atžvilgiu gali vykdyti kartu kelios perkančiosios organizacijos, o tokia kontrolė reiškia, kad perkančioji organizacija ar perkančiosios organizacijos daro realią įtaką ne tik asmens, su kuriuo sudaroma sutartis, strateginiams sprendimams, bet ir jo įprastam valdymui.
Tačiau prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas pabrėžia, kad ypatingas SUCH, kurios narės yra ir privačios socialinio solidarumo įstaigos, teisinis statusas iškelia naujų klausimų atsižvelgiant į Teisingumo Teismo praktiką, išplėtotą Sprendime
Stadt Halle ir RPL Lochau
(
EU:C:2005:5
). Taigi jis klausia, ar pagal šią praktiką reikalaujama, kad privati įmonė, kuri valdo bendrovės, kurios akcininkė yra ir perkančioji organizacija, kapitalo dalį, būtinai privalo siekti pelno.
Prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas, atsižvelgdamas į
Tribunal de Contas
pareikštą kritiką, taip pat klausia, ar nagrinėjamu atveju tenkinama „analogiškos kontrolės“ sąlyga atsižvelgiant į neviešųjų SUCH narių skaičių, priežiūrą, kurią jos atžvilgiu vykdo jos narėmis esančios perkančiosios organizacijos, jos dydį ir veikimo sudėtingumą, taip pat į galbūt jos turimą galimybę veikti nepriklausomai nuo perkančiųjų organizacijų.
Kalbėdamas apie antrąją Teisingumo Teismo praktikoje įtvirtintą sąlygą, t. y. kad atitinkamas subjektas pagrindinę savo veiklos dalį vykdytų su perkančiąja organizacija arba organizacijomis, kuriai ar kurioms jis priklauso, prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas pažymi, kad pagal šią praktiką asmuo, su kuriuo sudaroma sutartis, turi veikti kaip subjektas, kurio veikla iš esmės ir daugiausia skirta vien perkančiosios organizacijos (ar organizacijų) poreikiams tenkinti, o visa kita jo veikla turi sudaryti tik labai nedidelę dalį. Taigi jis nori sužinoti, ar ši sąlyga tenkinama, kai subjektas, kaip antai SUCH, turi galimybę laisvos konkurencijos sąlygomis teikti tretiesiems asmenims paslaugas, kurios neturi sudaryti daugiau kaip 20 % jos bendros metinės apyvartos, užfiksuotos ankstesniais finansiniais metais.
Atsižvelgdamas į tai, kas išdėstyta, ir į tai, kad turi priimti sprendimą kaip paskutinioji instancija,
Supremo Tribunal Administrativo
nusprendė sustabdyti bylą ir pateikti Teisingumo Teismui šiuos prejudicinius klausimus:
„1.
Ar su Bendrijos doktrina dėl sutarčių sudarymo „in house“ suderinama tai, kad viešoji ligoninė, nesilaikydama įstatyme numatytos atitinkamos sutarties sudarymo tvarkos, sutartį dėl jos kompetencijai priklausančių ligonių maitinimo paslaugos teikimo sudaro su pelno nesiekiančia asociacija, kurios narė ji yra ir kurios paskirtis – vykdyti su viešąja paslauga susijusią užduotį sveikatos srityje siekiant didesnio jos narių veiksmingumo ir efektyvumo, ir taip šiai asociacijai perleidžia su savo funkcijomis šioje srityje susijusią atsakomybę, jei, remiantis šios asociacijos įstatais, jos nariai gali būti ne tik viešojo sektoriaus, bet ir socialinio sektoriaus įstaigos, atsižvelgiant į tai, kad sutarties sudarymo momentu iš visų 88 asociacijos narių 23 nariai buvo privačios socialinio solidarumo įstaigos (IPSS), kurios visos buvo pelno nesiekiančios organizacijos, o kai kurios užsiėmė labdaringa veikla?
2.
Ar galima pripažinti, kad subjektas, su kuriuo sudaryta sutartis, paklūsta viešojo sektoriaus narių sprendimams taip, kad šie atskirai ar kartu jį kontroliuoja analogiškai kaip savo tarnybas, jei, remiantis įstatais, subjektas, su kuriuo sudaryta sutartis, turi užtikrinti, kad didžioji dalis balso teisių priklausytų jo nariams, dėl kurių valdymo, priežiūros ir kontrolės įgaliojimus įgyvendina už sveikatos sritį atsakingas vyriausybės narys, atsižvelgiant į tai, kad valdybos daugumą taip pat sudaro viešojo sektoriaus nariai?
3.
Ar, atsižvelgiant į Bendrijos teismų praktiką dėl sutarčių sudarymo „in house“, galima pripažinti, kad tenkinamas „analogiškos kontrolės“ reikalavimas, kai pagal subjekto, su kuriuo sudaryta sutartis, įstatus jo atžvilgiu kontrolės įgaliojimus įgyvendina už sveikatos sritį atsakingas vyriausybės narys, kuris skiria valdybos pirmininką ir jo pavaduotoją, tvirtina visuotinio susirinkimo sprendimus dėl paskolos, dėl kurios bendras įsiskolinimas sudaro 75 % ir daugiau nuosavo kapitalo, užfiksuoto ankstesniais finansiniais metais, paėmimo, tvirtina sprendimus dėl įstatų pakeitimo, taip pat visuotinio susirinkimo sprendimus dėl subjekto, su kuriuo sudaryta sutartis, likvidavimo ir nustato, kam atitenka tokio subjekto turtas tokio likvidavimo atveju?
4.
Ar tai, kad subjektas, su kuriuo sudaryta sutartis, yra didelė ir sudėtinga visoje Portugalijos teritorijoje veikianti organizacija, kurios nariai paprastai yra
Serviço Nacional de Saúde
tarnybos ir institucijos, įskaitant didžiausias šalies ligonines, kurios apyvarta sudaro apie 90 milijonų eurų, o jos išskirtiniais rodikliais pasižyminti veikla apima įvairias ir sudėtingas sritis, kur dirba daugiau nei 3300 darbuotojų ir kuriai priklauso dviejų papildomų įmonių grupių ir prekybos bendrovių kapitalo dalys, reiškia, kad jo santykiai su viešojo sektoriaus nariais gali būti kvalifikuojami paprasčiausiai kaip vidaus arba „in house“?
5.
Ar tai, kad subjektas, su kuriuo sudaryta sutartis, remiantis jo įstatais, gali konkurencijos sąlygomis teikti paslaugas viešojo sektoriaus įstaigoms, kurios nėra jo narės, arba užsienio ar nacionalinėms privačioms įstaigoms: i) jeigu dėl to nenukenčia jo nariai ir tai naudinga jiems ir subjektui, su kuriuo sudaryta sutartis, tiek ekonomiškai, tiek technologijų plėtojimo ir panaudojimo prasme; ir ii) jeigu tokios paslaugos, už kurias išrašomos sąskaitos faktūros, sudaro ne daugiau kaip 20 % bendros metinės apyvartos, užfiksuotos ankstesniais finansiniais metais, leidžia teigti, jog paisoma sudarant sutartį „in house“ keliamo reikalavimo, būtent dėl „pagrindinės veiklos paskirties“, numatyto Viešųjų pirkimų kodekso 5 straipsnio 2 dalies b punkte?
6.
Jei atsakymo į bet kurį iš pirma pateiktų klausimų neužtektų tam, kad, atsižvelgiant į Bendrijos teismų praktiką dėl viešojo pirkimo sutarčių sudarymo „in house“, būtų galima nuspręsti, ar buvo tenkinami Viešųjų pirkimų kodekso 5 straipsnio 2 dalyje numatyti reikalavimai, ar iš visų šių atsakymų galima padaryti išvadą, kad vykdytas tokios rūšies viešasis pirkimas?“
Dėl prejudicinių klausimų
Pirminės pastabos
Pirmiausia pažymėtina, kad pagal Direktyvos 2004/18 II antraštinės dalies III skyriaus nuostatas šios direktyvos nuostatų taikymas skiriasi, atsižvelgiant į atitinkamų paslaugų kategoriją. Remiantis Teisingumo Teismui pateiktuose dokumentuose esančiais duomenimis, atrodo, kad paslaugos, dėl kurių sudarytas 2011 m. susitarimas, patenka į šios direktyvos II B priedo taikymo sritį.
Tačiau tai įvertinti turi prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas, atsižvelgdamas į jo nagrinėjamos bylos faktines aplinkybes, ir bet kuriuo atveju toks vertinimas negali turėti įtakos nei pačios Direktyvos 2004/18, nei išimties, susijusios su „in house“ sandoriais, taikymui, jeigu tenkinamos šiuo tikslu Teisingumo Teismo praktikoje numatytos sąlygos.
Dėl pirmojo klausimo
Šiuo klausimu prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas iš esmės klausia, ar Teisingumo Teismo praktikoje įtvirtinta „analogiškos kontrolės“ sąlyga tam, kad viešojo pirkimo sutarties sudarymą būtų galima laikyti „in house“ sandoriu ir dėl to tokią sutartį būtų galima sudaryti tiesiogiai, netaikant Direktyvos 2004/18, yra tenkinama, kai subjektas, su kuriuo sudaroma sutartis, yra pelno nesiekianti visuomeninė asociacija, kurios nariai, kaip matyti iš jos įstatų, gali būti ne tik viešojo sektoriaus įstaigos, bet ir privačios pelno nesiekiančios socialinio solidarumo įstaigos, ir kai sutarties sudarymo momentu pastarosios įstaigos sudarė nemažą, nors ir ne didžiąją, asociacijos, su kuria sudaryta sutartis, narių dalį.
Šiuo atžvilgiu visų pirma reikia priminti, jog aplinkybė, kad subjektas, su kuriuo sudaroma sutartis, turi privatinės teisės reglamentuojamos asociacijos teisinį statusą ir kad jis nesiekia pelno, neturi reikšmės taikant Sąjungos teisės viešųjų pirkimų srityje normas, taigi ir Teisingumo Teismo praktiką, susijusią su išimtimi dėl „in house“ sandorių. Iš tikrųjų esant tokiai aplinkybei neatmestina atitinkamo subjekto, su kuriuo sudaroma sutartis, galimybė vykdyti ekonominę veiklą (šiuo klausimu žr. Sprendimo
Sea
, C‑573/07,
EU:C:2009:532
, 41 punktą ir Sprendimo
CoNISMa
, C‑305/08,
EU:C:2009:807
, 45 punktą).
Be to, reikia pažymėti, kad pagrindinis klausimas šioje byloje keliamas dėl to, ar taikoma Sprendime
Stadt Halle ir RPL Lochau
(
EU:C:2005:5
) išplėtota teismo praktika, atsižvelgiant į tai, kad SUCH įsteigta ne kaip bendrovė, todėl neturi įstatinio kapitalo, o jos narės, veikiančios socialinėje srityje, nėra įmonės, kaip jos suprantamos pagal tą teismo sprendimą.
Šiuo atžvilgiu svarbu pabrėžti, kad išimtis, susijusi su viešojo pirkimo sutarčių sudarymu „in house“, grindžiama požiūriu, kad tokiais atvejais perkančioji viešosios valdžios institucija gali panaudoti savo pačios išteklius tam, kad įvykdytų visuotinės svarbos užduotis.
Viena iš priežasčių, dėl kurių Teisingumo Teismas priėjo prie Sprendime
Stadt Halle ir RPL Lochau
(
EU:C:2005:5
) padarytų išvadų, buvo grindžiama ne privačių subjektų, t. y. subjekto, su kuriuo sudaryta sutartis, narių, teisine forma ar jų komercine paskirtimi, bet tuo, kad šie privatūs subjektai vadovavosi jų privačių interesų lemiamais poreikiais, kurie skyrėsi nuo perkančiosios organizacijos siekiamų visuotinės svarbos tikslų. Dėl šios priežasties perkančioji organizacija negalėjo subjekto, su kuriuo sudaryta sutartis, kontroliuoti taip pat, kaip savo tarnybų (šiuo klausimu žr. Sprendimo
Stadt Halle ir RPL Lochau
,
EU:C:2005:5
, 49 ir 50 punktus).
Atsižvelgiant į prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusio teismo nurodytą aplinkybę, kad SUCH yra pelno nesiekianti asociacija, o jos nariai pagrindinėje byloje nagrinėjamos viešojo pirkimo sutarties sudarymo momentu buvę privatūs subjektai buvo privačios, taip pat pelno nesiekiančios socialinio solidarumo organizacijos, reikia pažymėti, kad tai, jog Sprendime
Stadt Halle ir RPL
Lochau (
EU:C:2005:5
) Teisingumo Teismas vartojo sąvokas, kaip antai „įmonė“ arba „įstatinis kapitalas“, lėmė konkrečios tos bylos, kurioje priimtas tas teismo sprendimas, aplinkybės, ir tai nereiškia, kad Teisingumo Teismas norėjo savo išvadas susieti tik su tais atvejais, kai subjekto, su kuriuo sudaryta sutartis, dalyviai yra pelno siekiančios komercinės įmonės.
Kita priežastis, dėl kurios Teisingumo Teismas priėjo prie Sprendime
Stadt Halle ir RPL Lochau
(
EU:C:2005:5
) padarytų išvadų, buvo ta, kad viešojo pirkimo sutartį sudarius tiesiogiai, subjekto, su kuriuo sudaryta sutartis, kapitalo dalį turintis privatus subjektas įgyja pranašumą savo konkurentų atžvilgiu (šiuo klausimu žr. Sprendimo
Stadt Halle ir RPL Lochau
,
EU:C:2005:5
, 51 punktą).
Pagrindinėje byloje privatūs SUCH nariai turi interesų ir tikslų, kurie – kad ir kokie svarbūs socialiniu požiūriu – skiriasi nuo visuotinės svarbos tikslų, kurių siekia perkančiosios organizacijos, taip pat SUCH narės.
Be to, kaip generalinis advokatas pažymėjo savo išvados 37 punkte, negalima paneigti, kad privatūs SUCH nariai, nepaisant jų pelno nesiekiančių socialinio solidarumo įstaigų statuso, gali vykdyti ūkinę veiklą ir konkuruoti su kitais ūkio subjektais. Todėl sudarius viešojo pirkimo sutartį su SUCH tiesiogiai, jos nariais esantiems ūkio subjektams gali būti suteikiamas pranašumas konkurentų atžvilgiu.
Taigi argumentai, dėl kurių Teisingumo Teismas padarė šio sprendimo 36 ir 38 punktuose nurodytas išvadas, taip pat taikytini tokiomis aplinkybėmis kaip pagrindinės bylos.
Aplinkybė, kad privatūs subjekto, su kuriuo sudaryta sutartis, nariai sudaro tik mažesniąją narių dalį, negali paneigti šių išvadų (šiuo klausimu žr. Sprendimo
Stadt Halle ir RPL Lochau
,
EU:C:2005:5
, 49 punktą).
Galiausiai reikia pažymėti, kad iš esmės nereikšminga tai, jog pagal SUCH įstatus ji turėjo tik teisę leisti narystės pagrindu prie jos prisijungti privatiems subjektams. Nagrinėjamu atveju svarbu tai, kad sudarant pagrindinėje byloje nagrinėjamą viešojo pirkimo sutartį SUCH nariai buvo ne tik viešieji, bet ir privataus sektoriaus subjektai.
Atsižvelgiant į tai, kas išdėstyta, į pirmąjį klausimą reikia atsakyti taip: kai subjektas, su kuriuo sudaryta viešojo pirkimo sutartis, yra pelno nesiekianti visuomeninė asociacija, kurios nariai šios sutarties sudarymo momentu yra ne tik viešojo sektoriaus subjektai, bet ir privačios pelno nesiekiančios socialinio solidarumo įstaigos, netenkinama Teisingumo Teismo praktikoje įtvirtinta „analogiškos kontrolės“ sąlyga tam, kad viešojo pirkimo sutarties sudarymą būtų galima laikyti „in house“ sandoriu, todėl yra taikoma Direktyva 2004/18.
Dėl antrojo–šeštojo klausimų
Atsižvelgiant į pateiktą atsakymą į pirmąjį klausimą, nereikia atsakyti į kitus pateiktus klausimus.
Dėl bylinėjimosi išlaidų
Kadangi šis procesas pagrindinės bylos šalims yra vienas iš etapų prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusio teismo nagrinėjamoje byloje, bylinėjimosi išlaidų klausimą turi spręsti šis teismas. Išlaidos, susijusios su pastabų pateikimu Teisingumo Teismui, išskyrus tas, kurias patyrė minėtos šalys, nėra atlygintinos.

Remdamasis šiais motyvais, Teisingumo Teismas (penktoji kolegija) nusprendžia:

Kai subjektas, su kuriuo sudaryta viešojo pirkimo sutartis, yra pelno nesiekianti visuomeninė asociacija, kurios nariai šios sutarties sudarymo momentu yra ne tik viešojo sektoriaus subjektai, bet ir privačios pelno nesiekiančios socialinio solidarumo įstaigos, netenkinama Teisingumo Teismo praktikoje įtvirtinta „analogiškos kontrolės“ sąlyga tam, kad viešojo pirkimo sutarties sudarymą būtų galima laikyti „in house“ sandoriu, todėl yra taikoma 2004 m. kovo 31 d. Europos Parlamento ir Tarybos direktyva 2004/18/EB dėl viešojo darbų, prekių ir paslaugų pirkimo sutarčių sudarymo tvarkos derinimo.

Parašai.
(
*1
)	Proceso kalba: portugalų.