CELEX: 62012TJ0403
Zamówienia publiczne na usługi
Postępowanie przetargowe
Pomoc techniczna na rzecz serbskich organów celnych w celu wsparcia procesu modernizacji systemu celnego
Konflikt interesów
Odrzucenie oferty oferenta przez delegaturę Unii w Republice Serbii
Dorozumiane oddalenie zażalenia wniesionego w związku z odrzuceniem oferty

Okoliczności powstania sporu
Skarżąca, Intrasoft International SA, jest spółką z siedzibą w Luksemburgu (Luksemburg).
W dniu 23 sierpnia 2011 r. zostało opublikowane w Suplemencie do
Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej
(Dz.U. 2011/S 160‑262712) ogłoszenie o zamówieniu EuropeAid/131367/C/SER/RS (zwanej dalej „ogłoszeniem o zamówieniu”).
Ogłoszenie to dotyczyło zamówienia publicznego na usługi zatytułowanego „Pomoc techniczna na rzecz serbskich organów celnych w celu wsparcia procesu modernizacji systemu celnego”. Pierwotnie przewidziany okres realizacji zamówienia wynosił 24 miesiące, a maksymalny budżet 4100000 EUR.
Przetarg został ogłoszony w ramach Instrumentu Pomocy Przedakcesyjnej wprowadzonego i uregulowanego rozporządzeniem Rady (WE) nr 1085/2006 z dnia 17 lipca 2006 r. ustanawiającym instrument pomocy przedakcesyjnej (IPA) (
Dz.U. L 210, s. 82
). Instrument ten ma zapewnić pomoc różnym państwom, w tym Serbii, w celu stopniowego dostosowania się do norm i dziedzin polityki Unii Europejskiej oraz dorobku prawnego Unii w kontekście ich przyszłej akcesji. Pomoc ta jest w szczególności zapewniana poprzez ogłaszanie przetargów i udzielanie przez Komisję Europejską zamówień publicznych na usługi, świadczonych przez wybranych wykonawców w państwie będącym beneficjentem, w niniejszym przypadku, Serbii.
Instytucją zamawiającą była Unia, reprezentowana przez Komisję, działającą za pośrednictwem delegatury w Republice Serbii (zwana dalej „instytucją zamawiającą”).
Zgodnie z ogłoszeniem o zamówieniu miało być ono udzielone według kryterium oferty najkorzystniejszej ekonomicznie w ramach ograniczonego przetargu obejmującego dwa etapy, to jest wstępną kwalifikację i udzielenie zamówienia.
Dla celów wstępnej kwalifikacji zainteresowanym osobom przysługiwał termin upływający w dniu 30 września 2011 r. na przedłożenie ich kandydatur wraz z określonymi informacjami dotyczącymi ich zdolności finansowej, technicznej i kwalifikacji zawodowych w związku z realizacją przedmiotu zamówienia. W wyniku oceny wniosków komisja przetargowa miała sporządzić zawężoną listę kwalifikujących się kandydatów obejmującą od czterech do ośmiu kandydatów, którzy mieli zostać zaproszeni do udziału w drugim etapie postępowania, czyli udzieleniu zamówienia.
W ramach tego postępowania przetargowego skarżąca zadała komisji przetargowej pytania na piśmie zgodnie z pkt 3.3.5, zatytułowanym „Dodatkowe informacje w toku postępowania”,
Praktycznego przewodnika po procedurach udzielania zamówień na potrzeby działań zewnętrznych Komisji
, opracowanego przez służby Komisji w celu konkretnej realizacji pomocy finansowej dla państw trzecich (zwanego dalej „praktycznym przewodnikiem”). Skarżąca zapytała w szczególności, czy należy uznać, że spółka lub ekspert zamierzający uczestniczyć w odnośnym postępowaniu przetargowym znajduje się w sytuacji konfliktu interesów z uwagi na udział w wykonaniu projektu EuropeAid/128180/C/SER/RS w ramach wcześniejszego postępowania przetargowego.
Pismem przesłanym drogą elektroniczną z dnia 26 kwietnia 2012 r. instytucja zamawiająca odpowiedziała skarżącej, że „spółka lub ekspert, którzy uczestniczyli w wykonaniu projektu EuropeAid/128180/C/SER/RS i zamierzali uczestniczyć w przetargu EuropeAid/131367/C/SER/RS nie znajdują się w sytuacji konfliktu interesów, [zważywszy, że] przetarg EuropeAid/128180/C/SER/RS nie obejmował przygotowania dokumentacji dotyczącej przetargu EuropeAid/131367/C/SER/RS”.
Skarżąca złożyła dokumenty do celów udziału w przetargu w ramach konsorcjum utworzonego wraz z Serbian Business Systems d.o.o. i Belit d.o.o.
W piśmie z dnia 10 sierpnia 2012 r. (zwanym dalej „pismem z dnia 10 sierpnia 2012 r.”), instytucja zamawiająca poinformowała skarżącą, że zamówienie nie może zostać udzielone konsorcjum, do którego należała skarżąca. Pismo to stwierdzało w szczególności, że:
—
skarżąca miała uprzywilejowany dostęp do niektórych dokumentów ściśle związanych z toczącym się postępowaniem przetargowym i które stanowiły punkt wyjścia w celu określenia działalności objętej odnośnym zamówieniem. Uprzywilejowany dostęp, z którego korzystała, był związany z jej udziałem w redagowaniu wskazanych dokumentów w ramach wcześniejszego postępowania przetargowego, EuropeAid/128180/C/SER/RS; w związku z tym instytucja zamawiająca, na podstawie art. 2.3.6 praktycznego przewodnika, uznaje, że warunek dotyczący występowania konfliktu interesów jest spełniony;
—
instytucja zamawiająca mogła szczegółowo zbadać okoliczności niniejszego przypadku wyłącznie po uważnej i indywidualnej analizie wszystkich kandydatur;
—
skarżąca mogła zgłosić swój sprzeciw lub zażądać dodatkowych informacji do dnia 17 sierpnia 2012 r., to jest dnia, w którym postępowanie w sprawie udzielenia zamówienia było nadal w toku.
Pismem elektronicznym z dnia 13 sierpnia 2012 r. skarżąca zwróciła się do instytucji zamawiającej o ponowne rozważenie jej decyzji, zawartej w piśmie z dnia 10 sierpnia 2012 r. o odrzuceniu oferty konsorcjum, w którego skład wchodziła ona oraz o zawieszenie postępowania przetargowego w oczekiwaniu na dalsze informacje w zakresie powodów tego odrzucenia.
Pismem z dnia 12 września 2012 r. (zwanym dalej „pismem z dnia 12 września 2012 r.”), instytucja zamawiająca poinformowała skarżącą, że nie mogła udzielić zamówienia konsorcjum, w skład którego wchodziła ona, z uwagi na konflikt interesów, wskazany w piśmie z dnia 10 sierpnia 2012 r. oraz przekazała ona również skarżącej nazwę konsorcjum, któremu zamówienie miało zostać udzielone zgodnie ze stanowiskiem komisji przetargowej.
Przebieg postępowania i żądania stron
Pismem złożonym w sekretariacie Sądu w dniu 11 września 2012 r. skarżąca wniosła niniejszą skargę w celu stwierdzenia nieważności decyzji zawartej w piśmie z dnia 10 sierpnia 2012 r. i dorozumianej decyzji o oddaleniu jej zażalenia.
Odrębnym pismem złożonym w sekretariacie Sądu w dniu 21 września 2012 r. skarżąca złożyła wniosek o zawieszenie wykonania decyzji zawartej w piśmie z dnia 10 sierpnia 2012 r., dorozumianej decyzji o oddaleniu jej zażalenia, a także decyzji zawartej w piśmie z dnia 12 września 2012 r., wydanej po wniesieniu do Sądu skargi o stwierdzenie nieważności.
Postanowieniem z dnia 14 listopada 2012 r. Intrasoft International/Komisja (T‑403/12 R,
EU:T:2012:600
), sędzia orzekający w przedmiocie środków tymczasowych oddalił wniosek o zastosowanie środków tymczasowych z powodu braku pilnego charakteru.
Ze względu na zmianę składu izb Sądu sędzia sprawozdawca został przydzielony do drugiej izby, której w rezultacie została przekazana niniejsza sprawa.
Po zapoznaniu się ze sprawozdaniem sędziego sprawozdawcy Sąd (druga izba) postanowił o otwarciu ustnego etapu postępowania.
Na rozprawie w dniu 27 stycznia 2015 r. zostały wysłuchane wystąpienia stron i ich odpowiedzi na pytania Sądu.
W dniu 12 lutego 2015 r. został zamknięty ustny etap postępowania.
Skarżąca wnosi do Sądu o:
—
stwierdzenie nieważności decyzji delegatury Unii w Republice Serbii zawartej w piśmie z dnia 10 sierpnia 2012 r. oraz dorozumianej decyzji o oddaleniu zażalenia na tę decyzję, w celu dopuszczenia jej do dalszych etapów przetargu;
—
obciążenie pozwanej kosztami postępowania.
Komisja wnosi do Sądu o:
—
odrzucenie skargi jako niedopuszczalnej;
—
tytułem żądania ewentualnego – oddalenie skargi jako bezzasadnej;
—
obciążenie skarżącej kosztami postępowania poniesionymi przez skarżącą oraz Komisję w niniejszym postępowaniu oraz w postępowaniu w przedmiocie zastosowania środka tymczasowego w sprawie T‑403/12 R.
W odpowiedzi na pytanie zadane na rozprawie i jak zostało zaprotokołowane w protokole z rozprawy, skarżąca stwierdziła, że pismo z dnia 12 września 2012 r. wysłane przez instytucję zamawiającą następnego dnia po wniesieniu przez nią skargi do Sądu, nie było przedmiotem tejże skargi ani nie prowadziło do zmiany jej żądań. W tym względzie skarżąca wyjaśniła, że pismo z dnia 12 września 2012 r. było wyłącznie aktem potwierdzającym pismo z dnia 10 sierpnia 2012 r. i w rezultacie ma być traktowane tak jak to pismo.
Co do prawa
W przedmiocie dopuszczalności
Należy na wstępie przypomnieć, że akty będące przedmiotem niniejszej skargi (zwane dalej „zaskarżonymi aktami”) obejmują, po pierwsze, pismo z dnia 10 sierpnia 2012 r. stwierdzające, że odnośne zamówienie na usługi nie może zostać udzielone konsorcjum, w skład którego wchodziła skarżąca, z uwagi na to, że znajdowała się ona w sytuacji konfliktu interesów, a po drugie, dorozumianą decyzję o oddaleniu zażalenia skarżącej na pismo z dnia 10 sierpnia 2012 r.
Komisja, nie podnosząc wyraźnie zarzutu niedopuszczalności na podstawie art. 114 regulaminu postępowania przed Sądem, podnosi w odpowiedzi na skargę argumenty kwestionujące dopuszczalność skargi w odniesieniu do zaskarżonych aktów.
Twierdzi ona, że pismo z dnia 10 sierpnia 2012 r. nie stanowi aktu podlegającego zaskarżeniu, gdyż ma ono wyłącznie na celu poinformowanie skarżącej, że uznane zostało, iż jej kandydatura stanowi przypadek konfliktu interesów oraz przedstawienie powodów takiej oceny. Jedynym aktem mogącym być przedmiotem skargi o stwierdzenie nieważności jest decyzja przekazana w piśmie z dnia 12 września 2012 r., która stała się względem skarżącej ostateczna z uwagi na niezaskarżenie jej w przewidzianym terminie.
Co się tyczy dorozumianej decyzji o oddaleniu zaskarżenia, Komisja dodaje, że termin 15 dni roboczych na udzielenie odpowiedzi na zażalenie, wskazany w pkt 2.4.15.1 praktycznego przewodnika stanowi wyłącznie „zasadę dołożenia wszelkich starań”, wprowadzoną w interesie prawidłowego administrowania, a w rezultacie brak odpowiedzi w tym terminie nie może być uznany za dorozumiane oddalenie zażalenia skarżącej. Praktyczny przewodnik nie może wprowadzać wiążących zasad w zakresie terminów obowiązujących przy wnoszeniu skargi do Sądu.
Z utrwalonego orzecznictwa dotyczącego dopuszczalności skargi o stwierdzenie nieważności wynika, że dla dokonania kwalifikacji zaskarżonych aktów należy odnieść się do ich istoty oraz intencji ich autora. W tym względzie co do zasady aktami zaskarżalnymi są akty, które określają w sposób definitywny stanowisko Komisji po zakończeniu postępowania administracyjnego i które zmierzają do wywołania wiążących skutków prawnych mogących naruszać interesy skarżącego, z wyłączeniem aktów tymczasowych służących przygotowaniu wydania ostatecznej decyzji, które nie wywołują takich skutków (zob. wyrok z dnia 17 lipca 2008 r., Athinaïki Techniki/Komisja, C‑521/06 P, Zb.Orz.,
EU:C:2008:422
, pkt 42 i przytoczone tam orzecznictwo).
Natomiast forma, w której wydano akt czy decyzję, jest co do zasady obojętna z punktu widzenia dopuszczalności skargi o stwierdzenie nieważności. W zasadzie nie ma więc wpływu na kwalifikację danego aktu kwestia, czy akt ten spełnia określone wymogi formalne, a więc czy został odpowiednio oznaczony przez autora aktu, czy jest wystarczająco uzasadniony lub czy wskazuje na przepisy, które stanowią jego podstawę prawną. Nie ma więc znaczenia fakt, że akt ten nie został określony jako „decyzja” czy też że nie zawiera odniesienia do przepisów TFUE, które przewidują środki odwoławcze od tego aktu (zob. podobnie ww. w pkt 28 wyrok Athinaïki Techniki/Komisja,
EU:C:2008:422
, pkt 43, 44 i przytoczone tam orzecznictwo).
Gdyby było inaczej, Komisja mogłaby uniknąć kontroli sądu Unii poprzez zwykłe naruszenie takich wymogów formalnych. Z orzecznictwa wynika bowiem, że Unia jest wspólnotą prawa, w ramach której akty instytucji Unii poddane są kontroli pod względem zgodności z traktatem, w związku z czym zasady postępowania obowiązujące w odniesieniu do skarg wnoszonych do sądów Unii należy interpretować w miarę możliwości w taki sposób, by ich stosowanie przyczyniało się do realizacji celu w postaci skutecznej ochrony sądowej uprawnień podmiotów prawa wynikających z prawa Unii (zob. ww. w pkt 28 wyrok Athinaïki Techniki/Komisja,
EU:C:2008:422
, pkt 45 i przytoczone tam orzecznictwo).
W świetle tych uwag należy ustalić po pierwsze, czy jak twierdzi skarżąca, zaskarżone akty wymienione w pkt 24 powyżej, są niekorzystnymi dla niej aktami, które w związku z tym mogą być przedmiotem skargi o stwierdzenie nieważności.
W przedmiocie dopuszczalności skargi na pismo z dnia 10 sierpnia 2012 r.
Wiążące skutki prawne aktu należy oceniać w zależności od obiektywnych kryteriów, takich jak treść tego aktu (zob. podobnie wyrok z dnia 20 marca 1997 r., Francja/Komisja, C‑57/95, Rec,
EU:C:1997:164
, pkt 9), przy uwzględnieniu w razie potrzeby okoliczności jego przyjęcia (zob. podobnie postanowienie z dnia 13 czerwca 1991 r., Sunzest/Komisja, C‑50/90, Rec,
EU:C:1991:253
, pkt 13; wyrok z dnia 26 stycznia 2010 r., Internationaler Hilfsfonds/Komisja, C‑362/08 P, Zb.Orz.,
EU:C:2010:40
, pkt 58), a także uprawnień instytucji, która wydała akt (zob. podobnie wyrok z dnia 1 grudnia 2005 r., Włochy/Komisja, C‑301/03, Zb.Orz.,
EU:C:2005:727
, pkt 28).
W niniejszym przypadku należy zbadać, czy pismo z dnia 10 sierpnia 2012 r., uwzględniając jego treść, okoliczności faktyczne i jego kontekst prawny, a także uprawnienia przysługujące organowi, który przyjął ten akt, może być uznane za akt niekorzystny dla skarżącej.
W tym zakresie należy na wstępie zauważyć, po pierwsze, że nie zostało zakwestionowane w niniejszym przypadku, że zaskarżone akty sporządzone przez delegaturę Unii w Republice Serbii można przypisać Komisji, która jest zatem w sposób uzasadniony stroną pozwaną w ramach niniejszej skargi. Jak stwierdziła bowiem słusznie skarżąca, z orzecznictwa Sądu wynika, że akty przyjęte przez rzeczoną delegaturę, działającą w charakterze subdelegowanego urzędnika zatwierdzającego Komisji, nie pozwalają na przyznanie jej statusu strony pozwanej i należy je w tym przypadku przypisać Komisji (zob. podobnie postanowienie z dnia 4 czerwca 2012 r., Elti/Delegatura Unii Europejskiej w Czarnogórze, T‑395/11, Zb.Orz.,
EU:T:2012:274
, pkt 64).
Po drugie, nie zostało również zakwestionowane, że skarżąca jako członek konsorcjum jest adresatem skierowanych do niej aktów z uwagi na przejrzystą strukturę rzeczonego konsorcjum względem jego członków (zob. podobnie wyrok z dnia 19 marca 2010 r., Evropaïki Dynamiki/Komisja, T‑50/05, Zb.Orz.,
EU:T:2010:101
, pkt 40).
Co się tyczy w pierwszej kolejności treści pisma z dnia 10 sierpnia 2012 r., należy przypomnieć, że ma ono następujące brzmienie:
„Z przykrością informujemy […], że uznane zostało, iż państwa kandydatura stanowi przypadek konfliktu interesów i [że zamówienie] nie może być zatem udzielone państwa konsorcjum. [I]nstytucja zamawiająca doszła do wniosku, że zamówienie nie może być udzielone konsorcjum [w skład którego wchodzi państwa spółka], z uwagi na występującą sytuację konfliktu interesów. [I]nstytucja zamawiająca zgodnie z pkt 2.3.6 [praktycznego przewodnika] stwierdza, że przesłanki [świadczące] o występowaniu konfliktu interesów zostały spełnione […]”.
Z samego brzmienia tego pisma wynika, że jego autor nie tylko poinformował skarżącą, jak podnosi Komisja, o swoim zamiarze wykluczenia jej z udzielenia zamówienia, ale także poinformował ją o decyzji o nieudzieleniu zamówienia konsorcjum, w skład którego ona wchodziła.
Wniosku tego nie podważa zawarta w piśmie z dnia 10 sierpnia 2012 r. wzmianka dotycząca terminu na zgłoszenie sprzeciwu instytucji zamawiającej lub przedłożenie jej wniosku o dodatkowe informacje. Taka wzmianka, zgodna z pkt 2.4.15.1 praktycznego przewodnika, ma na celu, po pierwsze, w szczególności przyznanie w drodze zażalenia adresatowi aktu możliwości ochrony interesów naruszonych odnośną decyzją, bez konieczności wnoszenia sprawy do sądu, a po drugie, umożliwienie mu uzyskania dodatkowych wyjaśnień w kwestii podjętej już decyzji.
Ponadto możliwość wniesienia zażalenia, jak wskazano w szczególności w pkt 2.4.15.3 praktycznego przewodnika i przypisie do tego punktu, nie wyklucza prawa adresata aktu do wniesienia sprawy do Sądu w terminach wyraźnie określonych w prawie Unii (zob. podobnie wyrok z dnia 15 września 2011 r., CMB i Christof/Komisja, T‑407/07,
EU:T:2011:477
, pkt 103). Wynika stąd, że taka możliwość nie zwalnia skarżącej z obowiązku zachowania wskazanych terminów wniesienia skargi o stwierdzenie nieważności do Sądu.
W drugiej kolejności, jeśli chodzi o kontekst, w jaki wpisuje się pismo z dnia 10 sierpnia 2012 r., należy zauważyć, że pismo to dotyczy oceny przesłanek wykluczenia oferentów wybranych w celu udzielenia zamówienia, określonych w pkt 2.3.3 praktycznego przewodnika, zgodnie z informacją zawartą w pkt 15 ogłoszenia o zamówieniu. Taka ocena zakończyła się stwierdzeniem, że zamówienie nie może zostać udzielone konsorcjum, do którego należy skarżąca. Z akt sprawy nie wynika bowiem, że po sporządzeniu pisma z dnia 10 sierpnia 2012 r. ocena oferty konsorcjum, w skład którego wchodziła skarżąca, została przeprowadzona ponownie.
Należy dodać, że w piśmie z dnia 10 sierpnia 2012 r. jego autor zauważył, że w braku zgłoszonych zażaleń lub wniosków o dodatkowe informacje „prowadzone będzie dalej postępowanie w sprawie udzielenia zamówienia zgodnie z zasadami praktycznego przewodnika”. Tymczasem należy zauważyć, że pismo z dnia 12 września 2012 r. przekazane skarżącej dzień po wniesieniu skargi do Sądu zawiera nazwę zwycięskiego oferenta, zaproponowanego przez komisję przetargową. Wynika stąd, że niezależnie od wniosku skarżącej, zawartego we wniesionym przez nią zażaleniu w dniu 13 sierpnia 2012 r. o zawieszenie toczącego się postępowania przetargowego, instytucja zamawiająca prowadziła nadal to postępowanie i wśród pozostałych kandydatów wskazała ewentualnego zwycięskiego oferenta.
W tym względzie należy dodać, że wzmianka zawarta w ostatniej linii pisma z dnia 12 września 2012 r. o możliwości wniesienia skargi na odnośną decyzję, zgodnie z pkt 2.4.15 praktycznego przewodnika, może być interpretowana jako odnosząca się do możliwości zakwestionowania decyzji o udzieleniu zamówienia innemu oferentowi. Zatem odnośna wzmianka nie może być rozstrzygająca przy kwalifikowaniu pisma z dnia 12 września 2012 r. jako ostatecznej decyzji o wykluczeniu skarżącej. Natomiast świadczy ona również o tym, jak słusznie zauważa skarżąca, że postępowanie przetargowe nie zostało zawieszone i zakończyło się wskazaniem potencjalnego wykonawcy zamówienia przez komisję przetargową.
Należy zatem stwierdzić, że uwzględniając kontekst, w jaki wpisuje się pismo z dnia 10 sierpnia 2012 r., jego autor zajął stanowisko dotyczące możliwości udziału skarżącej na etapie udzielenia zamówienia, stwierdzając przy tym, iż skarżąca znajdowała się w sytuacji konfliktu interesów, i uznał w rezultacie, że zamówienie nie może zostać udzielone konsorcjum, w skład którego wchodziła skarżąca.
W trzeciej i ostatniej kolejności, co się tyczy uprawnień przysługujących autorowi zaskarżonego pisma, czyli delegaturze Unii w Republice Serbii, to jak wskazano w pkt 5 powyżej, działała ona w charakterze subdelegowanej instytucji zamawiającej Komisji. W rezultacie odnośny akt nie stanowi jedynie opinii komisji przetargowej co do warunków wykluczenia oferenta z uwagi na konflikt interesów, lecz decyzję instytucji zamawiającej mogącą, jako taka, wywoływać względem jej adresata wiążące skutki prawne.
Z ogółu powyższych uwag wynika, że z uwagi na jego treść, prawny i faktyczny kontekst oraz uprawnienia organu, który je przyjął, pismo z dnia 10 sierpnia 2012 r. mogło wywoływać skutki prawne naruszające interesy skarżącej, co oznacza, że stanowi ono niekorzystny dla niej akt, który może być przedmiotem skargi o stwierdzenie nieważności wnoszonej do Sądu.
Wbrew temu, co twierdzi Komisja, skarżąca w obliczu niekorzystnego dla niej aktu w rozumieniu orzecznictwa cytowanego w pkt 28–30 i 32 powyżej prawidłowo wniosła niniejszą skargę w terminie obliczonym od dnia przyjęcia tegoż aktu. Nie powinna ona oczekiwać na rozstrzygnięcie jej zażalenia z dnia 13 sierpnia 2012 r. w celu wniesienia niniejszej skargi, jak wynika z orzecznictwa przytoczonego w pkt 39 powyżej i również z pkt 2.4.15.1 i 2.4.15.3 praktycznego przewodnika.
Ponieważ pismo z dnia 10 sierpnia 2012 r. zostało uznane za zaskarżalny akt, należy odpowiedzieć na argumenty Komisji, zgodnie z którymi pismo z dnia 12 września 2012 r. zawiera niekorzystną dla skarżącej decyzję, która z uwagi na fakt, że nie została zaskarżona w terminie na wniesienie skargi do sądu, doprowadziła do ostatecznego wykluczenia skarżącej z postępowania przetargowego ze względu na konflikt interesów. Taki argument nakazuje zbadanie, czy interes prawny skarżącej istnieje nadal po przyjęciu przez instytucję zamawiającą pisma z dnia 12 września 2012 r., co zakłada, że skarga powinna w efekcie móc doprowadzić do poprawy sytuacji skarżącego (zob. podobnie postanowienie z dnia 25 czerwca 2014 r., Accorinti i in./EBC, T‑224/12,
EU:T:2014:611
, pkt 68).
W tym zakresie z orzecznictwa wynika, że stwierdzenie nieważności aktu potwierdzającego pokrywa się ze stwierdzeniem nieważności poprzedzającego go aktu, co oznacza, iż stwierdzenie nieważności wcześniejszego aktu oznacza automatycznie stwierdzenie nieważności potwierdzającego aktu (zob. podobnie wyrok z dnia 5 maja 1998 r., Zjednoczone Królestwo/Komisja, C‑180/96, Rec,
EU:C:1998:192
, pkt 28 i przytoczone tam orzecznictwo). Zatem w przypadku gdy potwierdzona decyzja nie jest ostateczna, zainteresowany może zaskarżyć potwierdzoną decyzję lub decyzję potwierdzającą, lub też obie te decyzje (zob. wyrok z dnia 16 września 1998 r., Waterleiding Maatschappij/Komisja, T‑188/95, Rec,
EU:T:1998:217
, pkt 108 i przytoczone tam orzecznictwo).
Po pierwsze, należy w niniejszym przypadku zauważyć, że wzmianka zawarta w piśmie z dnia 12 września 2012 r. o stanowisku komisji przetargowej w zakresie udzielenia zamówienia innemu konsorcjum nie może nadać temu pismu charakteru aktu zastępującego pismo z dnia 10 sierpnia 2012 r. w odniesieniu do odrzucenia oferty konsorcjum, w skład którego wchodziła skarżąca. Wzmianka ta nie zmienia bowiem ani uzasadnienia, ani treści, ani skutków decyzji zawartej w piśmie z dnia 10 sierpnia 2012 r., w szczególności, jeśli chodzi o wykluczenie skarżącej z postępowania przetargowego z uwagi na konflikt interesów i w konsekwencji odrzucenie oferty konsorcjum, w skład którego ona wchodziła.
Po drugie, jeśli chodzi o wskazówkę mającą świadczyć, że instytucja zamawiająca uwzględniła elementy powołane przez skarżącą w piśmie z dnia 13 sierpnia 2012 r., należy zauważyć, że o ile prawdą jest, iż pismo z dnia 12 września 2012 r. stanowi odpowiedź na zażalenie skarżącej, to okoliczności przywołane przez nią w tym piśmie nie stanowią w żadnym razie nowych lub istotnych okoliczności faktycznych w stosunku do tych znanych już instytucji zamawiającej w chwili przyjęcia decyzji z dnia 10 sierpnia 2012 r., jak stwierdzono w orzecznictwie dotyczącym uznania okoliczności faktycznych za „nowe i istotne” (zob. podobnie wyrok z dnia 7 lutego 2001 r., Inpesca/Komisja, T‑186/98, Rec,
EU:T:2001:42
, pkt 50, 51 i przytoczone tam orzecznictwo). Okoliczności wskazane przez skarżącą ograniczają się bowiem do przypomnienia instytucji zamawiającej, że wykluczyła ona wcześniej występowanie konfliktu interesów w odniesieniu do skarżącej, informując ją o tym w piśmie przekazanym pocztą elektroniczną z dnia 26 kwietnia 2012 r. (zob. pkt 9 powyżej). Co więcej, pismo z dnia 12 września 2012 r. nie zawiera informacji co do ewentualnego ponownego zbadania stanowiska skarżącej lub oceny jej oferty przeprowadzonej po wysłaniu pisma z dnia 10 sierpnia 2012 r.
Ponadto, o ile zgodnie z art. 149 ust. 3 akapit czwarty rozporządzenia Komisji (WE, Euratom) nr 2342/2002 z dnia 23 grudnia 2002 r. ustanawiającego szczegółowe zasady wykonania rozporządzenia Rady (WE, Euratom) nr 1605/2002 (
Dz.U. L 357, s. 1
– wyd. spec. w jęz. polskim, rozdz. 1, t. 4, s. 145) odrzuceni oferenci mogą uzyskać od instytucji zamawiającej na pisemną prośbę „dodatkowe informacje na temat przyczyn odrzucenia ich oferty lub wniosku”, o tyle przekazanie takich dodatkowych informacji nie ma na celu zastąpienia decyzji, na mocy której oferta danego oferenta została odrzucona, a uzasadnienie takiej decyzji może być dokonane w kilku etapach (zob. wyrok z dnia 22 maja 2012 r., Sviluppo Globale/Komisja, T‑6/10,
EU:T:2012:245
, pkt 29 i przytoczone tam orzecznictwo).
Z powyższego wynika, że instytucja zamawiająca w piśmie z dnia 12 września 2012 r. wyłącznie potwierdziła stanowisko przedstawione już w jej piśmie z dnia 10 sierpnia 2012 r., opierając się na tych samych okolicznościach faktycznych i prawnych. Żadna z informacji zawartych w tym piśmie nie może stanowić nowej lub istotnej okoliczności, która nadawałaby mu charakter decyzji w sprawie wykluczenia skarżącej, zastępującej lub wydanej w miejsce pisma z dnia 10 sierpnia 2012 r.
W rezultacie pismo z dnia 12 września 2012 r. nie spowodowało, że niniejsza skarga wniesiona na decyzję zawartą w piśmie z dnia 10 sierpnia 2012 r. stała się bezprzedmiotowa, co oznacza, że interes prawny skarżącej w postaci przeciwdziałania wykluczeniu z postępowania przetargowego i odrzuceniu oferty konsorcjum, do którego należała ona istnieje nadal w niniejszym przypadku. Inaczej niż twierdzi Komisja i jak zauważono już w pkt 46 powyżej, skarżąca słusznie wniosła skargę w celu stwierdzenie nieważności decyzji zawartej w piśmie z dnia 10 sierpnia 2012 r. będącej środkiem wywołującym skutki prawne, naruszającym jej interesy i ją wiążącym. W przeciwnym przypadku naraziłaby się ona na zarzut ze strony Komisji zbyt późnego wniesienia skargi z uwagi na fakt, że pismo z dnia 12 września 2012 r. jest w istocie, jak słusznie podnosi skarżąca, wyłącznie aktem potwierdzającym pismo z dnia 10 sierpnia 2012 r.
Z utrwalonego orzecznictwa wynika bowiem, że jeżeli skarżący nie podejmie w terminie działań przeciwko decyzji, którą przyjęte zostały w sposób jednoznaczny środki wywołujące skutki prawne, które naruszają jego interesy i które go obowiązują, termin nie zostanie mu przywrócony poprzez zwrócenie się do autora kwestionowanego aktu o zmianę decyzji i wniesienie skargi na decyzję odmowną, utrzymującą w mocy wcześniej przyjętą decyzję (zob. postanowienie z dnia 10 października 2006 r., Evropaïki Dynamiki/Komisja, T‑106/05,
EU:T:2006:299
, pkt 55 i przytoczone tam orzecznictwo).
Należy zatem uznać, że skarga wniesiona w celu stwierdzenia nieważności decyzji zawartej w piśmie z dnia 10 sierpnia 2012 r. jest dopuszczalna.
W przedmiocie dorozumianej decyzji o oddaleniu zażalenia skarżącej
Jeśli chodzi o żądanie stwierdzenia nieważności dorozumianej decyzji o oddaleniu zażalenia skarżącej, to należy zbadać, czy tę dorozumianą decyzję można uznać za zaskarżalny akt w rozumieniu art. 263 TFUE.
W tym względzie należy przypomnieć, że brak odpowiedzi ze strony instytucji, w sytuacji gdy zwrócono się do niej o zajęcie stanowiska, nie może sam w sobie i jako taki wywoływać skutków prawnych, chyba że taki skutek jest wyraźnie przewidziany w przepisie prawa Unii. W braku takich wyraźnych przepisów prawa Unii ustalających termin, z którego upływem uważa się, że została podjęta dorozumiana decyzja, oraz określających treść takiej decyzji, bezczynność danej instytucji nie może być zrównywana z decyzją, gdyż podałoby to w wątpliwość system środków zaskarżenia ustanowiony w traktacie (wyrok z dnia 13 grudnia 1999 r., SGA/Komisja, T‑189/95, T‑39/96 i T‑123/96, Rec,
EU:T:1999:317
, pkt 26, 27).
Tymczasem zgodnie z orzecznictwem Sądu praktyczny przewodnik stanowi jedynie narzędzie pracy, które wyjaśnia procedury stosowane w niektórych dziedzinach i które nie może jako takie stanowić podstawy prawnej dla ustanowienia uprzedniego, obowiązkowego odwołania w procedurze administracyjnej (wyrok z dnia 8 października 2008 r., Sogelma/EAR, T‑411/06, Zb.Orz.,
EU:T:2008:419
, pkt 66). Ponadto w niniejszym przypadku taki przewodnik nie może tym bardziej stanowić podstawy prawnej wprowadzenia zawitego terminu na rzecz organu zobowiązanego do rozważenia zażalenia. W rezultacie brak działania ze strony instytucji zamawiającej po upływie terminu określonego w pkt 2.4.15.1 praktycznego przewodnika nie może być uznany za dorozumianą decyzję o oddaleniu zażalenia skarżącej. Co więcej, praktyczny przewodnik nie przewiduje żadnego skutku wynikającego z upływu odnośnego terminu.
W świetle powyższych uwag skargę należy uznać za niedopuszczalną w zakresie żądania stwierdzenia nieważności dorozumianej decyzji o oddaleniu zażalenia skarżącej.
Co do istoty
Na poparcie skargi skarżąca podnosi dwa zarzuty. Zarzut pierwszy obejmuje dwie części, pierwszą opartą na naruszeniu specyfikacji istotnych warunków odnośnego zamówienia, a drugą opartą na naruszeniu zasady dobrej administracji. W ramach zarzutu drugiego skarżąca powołuje się na naruszenie art. 94 rozporządzenia Rady (WE, Euratom) nr 1605/2002 z dnia 25 czerwca 2002 r. w sprawie rozporządzenia finansowego mającego zastosowanie do budżetu ogólnego Wspólnot Europejskich (zwanego dalej „rozporządzeniem finansowym”) (
Dz.U. L 248, s. 1
– wyd. spec. w jęz. polskim, rozdz. 1, t. 4, s. 74).
Najpierw należy zbadać drugi z zarzutów.
W ramach zarzutu drugiego, opartego na naruszeniu art. 94 rozporządzenia finansowego skarżąca podnosi, po pierwsze, jako pierwszą kwestię, że nie mogła przedstawić uwag przed ostatecznym wykluczeniem jej z postępowania przetargowego, a po drugie, jako drugą kwestię, że nie został przedstawiony żaden rzeczywisty dowód na występowanie konfliktu interesów w jej przypadku. Odwołuje się ona do orzecznictwa Sądu w zakresie stosowania art. 94 rozporządzenia finansowego (wyrok z dnia 18 kwietnia 2007 r., Deloitte Business Advisory/Komisja, T‑195/05, Zb.Orz.,
EU:T:2007:107
, pkt 67) a także pkt 2.3.6 praktycznego przewodnika na poparcie twierdzenia, że wykluczenie oferenta powinno być oparte na występowaniu rzeczywistego ryzyka konfliktu interesów, popartego szczególnymi okolicznościami danego przypadku, przy jednoczesnym pozostawieniu zainteresowanemu możliwości wykazania braku konfliktu interesów.
Co się tyczy w szczególności okoliczności pozwalających wykluczyć występowanie konfliktu interesów, skarżąca podkreśla, że nie brała udziału w opracowaniu specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub warunków dotyczących projektu przetargu EuropeAid/131367/C/SER/RS. Ponadto twierdzi ona, że nie posiadała ona innych informacji niż te udostępnione pozostałym oferentom. W rezultacie zdaniem skarżącej fakt uczestniczenia w opracowywaniu określonych dokumentów w ramach innego postępowania przetargowego, jeśli nie miało to miejsca w kontekście udzielenia nowego zamówienia, nie może sam w sobie stanowić wystarczającej podstawy stwierdzenia występowania konfliktu interesów w odniesieniu do niej. Ponadto uważa ona, że z orzecznictwa Trybunału (wyrok z dnia 3 marca 2005 r., Fabricom, C‑21/03 i C‑34/03, Zb.Orz.,
EU:C:2005:127
) wynika, że doświadczenie zdobyte w ramach wcześniejszego zamówienia nie może powodować zakłócania konkurencji, gdyż w takim przypadku większość oferentów powinna na tej podstawie zostać wykluczona z nowych postępowań przetargowych.
Komisja twierdzi, że pismo z dnia 10 sierpnia 2012 r. wyraźnie przyznawało skarżącej możliwość wyjaśnienia jej sytuacji przed podjęciem decyzji zawartej w piśmie z dnia 12 września 2012 r. Ponadto z tego ostatniego pisma wynikało, że instytucja zamawiająca „należycie uwzględniła informacje, które [skarżąca] przedstawiła w [swym] piśmie […] z dnia 13 sierpnia [2012 r.]” i oparła się ona na analizie konkretnych ofert.
Jeśli chodzi o dowód na odnośny konflikt interesów, Komisja podnosi, że jak wynika z pisma z dnia 12 września 2012 r., niektóre dokumenty zredagowane przez skarżącą w ramach wcześniejszego zamówienia zostały załączone do specyfikacji istotnych warunków zamówienia nowego przetargu. Dokumenty te „stanowiły podstawę istotnej części działań będących przedmiotem prowadzonego przetargu”. Komisja nie kwestionuje, jak zauważyła skarżąca, że dokumenty zostały udostępnione wszystkim potencjalnym kandydatom. Podnosi ona jednak, że skarżąca miała dostęp do rzeczonych dokumentów przed innymi oferentami, korzystając w ten sposób z przewagi konkurencyjnej, w szczególności w zakresie znalezienia wykwalifikowanych ekspertów. Ponadto, nie twierdząc, że ma to miejsce w tym przypadku, Komisja sugeruje, że uczestnicząc w ich opracowywaniu, skarżąca mogła zredagować odnośne dokumenty w sposób dający jej przewagę konkurencyjną w zakresie omawianego zamówienia.
Wreszcie orzecznictwo cytowane przez skarżącą (ww. w pkt 63 wyrok Fabricom,
EU:C:2005:127
, pkt 29, 36) nie przemawia za tezą tej ostatniej, lecz raczej za stanowiskiem Komisji, że osoba uczestnicząca w wykonywaniu niektórych prac przygotowawczych może znajdować się w korzystniejszej sytuacji przy sporządzaniu swojej oferty z powodu informacji, które mogła uzyskać w przedmiocie danego zamówienia publicznego w trakcie wykonywania wspomnianych prac przygotowawczych. Tymczasem wszyscy oferenci powinni mieć jednakowe szanse przy formułowaniu treści ich ofert. W związku z tym Komisja uważa, że wystarczające jest, iż wykazała występowanie ryzyka obejmującego przewagę konkurencyjną po stronie skarżącej, bez konieczności wykazywania, że przewaga ta miała konkretne skutki w niniejszym przypadku.
Należy dodać, że udzielanie zamówień publicznych na usługi przez Komisję jest uregulowane przepisami tytułu V pierwszej części rozporządzenia finansowego.
Podstawę prawną pisma z dnia 10 sierpnia 2012 r. stanowi art. 94 rozporządzenia finansowego, powtórzony w pkt 15 specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Odnośne rozporządzenie znajduje zastosowanie zgodnie z jego brzmieniem do wszystkich zamówień publicznych finansowanych w całości lub w części z budżetu Wspólnot, a obecnie Unii.
Artykuł 94 rozporządzenia finansowego zawiera następujące przepisy:
„Zamówienia nie udziela się kandydatom lub oferentom, którzy w trakcie trwania procedury udzielania zamówień:
a)
pozostają w konflikcie interesów […]”.
Punkt 15 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zatytułowany „Podstawy wykluczenia”, stanowi:
„Oferenci wraz z ofertą muszą przedłożyć podpisane oświadczenie na standardowym formularzu, potwierdzające, że nie znajdują się w jednej z sytuacji powodujących wykluczenie, wymienionych w pkt 2.3.3 [praktycznego przewodnika]”.
Zgodnie z pkt 2.3.3 praktycznego przewodnika:
„Zamówienia nie udziela się kandydatom, składającym wniosek lub oferentom, którzy w trakcie trwania procedury udzielania zamówień:
a)
pozostają w konflikcie interesów;
[…].
Należy przypomnieć, że – przed przyjęciem propozycji (komisja przetargowa), jak też przed podjęciem decyzji (instytucja zamawiająca) o wykluczeniu kandydata, oferenta lub składającego wniosek – konieczne jest zachowanie prawa do obrony i zasady proporcjonalności. W tym celu, z wyjątkiem sytuacji, w której dowody nie pozostawiają miejsca na wątpliwości (na przykład, jeśli kandydat, oferent lub składający wniosek wyraźnie przyznaje zaistnienie okoliczności powodujących wykluczenie), wykluczenie jest wynikiem spornego postępowania z udziałem zainteresowanego kandydata, oferenta lub składającego wniosek”.
W pkt 2.3.6 praktycznego przewodnika, wskazanym w piśmie z dnia 10 sierpnia 2012 r., zawarte jest pojęcie konfliktu interesów wyjaśnione w następujący sposób:
„Konflikt interesów: konflikt interesów występuje, w sytuacji gdy bezstronne i obiektywne pełnienie funkcji instytucji zamawiającej lub gdy równe traktowanie kandydata, oferenta lub składającego wniosek w ramach postępowania w sprawie udzielenia lub wykonania zamówienia jest zagrożone z uwagi na względy rodzinne, emocjonalne, sympatie polityczne lub przynależność państwową, interes gospodarczy lub jakiekolwiek inne interesy wspólne z beneficjentem programów finansowanych przez [Unię]. Ryzyko konfliktu interesów występuje na przykład, gdy podmiot uczestniczący w postępowaniu (komisja przetargowa, instytucja zamawiająca itp.) może przyznać sobie samemu lub innym podmiotom nieuzasadnione bezpośrednie lub pośrednie korzyści wpływające na wynik postępowania; lub gdy ekspert lub spółka ma możliwość uzyskania uprzywilejowanych informacji prowadzących do powstania nieuczciwej konkurencji w dalszych lub powiązanych postępowaniach.
Na przykład spółka lub ekspert uczestniczący w przygotowaniu projektu (na przykład redagowaniu specyfikacji) zostaje co do zasady wykluczony z udziału w związanych z nim przetargach, chyba że przedstawi instytucji zamawiającej dowód, iż jego udział we wcześniejszych etapach postępowania nie stanowi nieuczciwej konkurencji.
Kandydaci, oferenci lub wnioskodawcy pozostający w konflikcie interesów w ramach postępowania w sprawie udzielenia zamówienia lub przyznania subwencji zostają wykluczeni z tego postępowania. Podstawy wykluczenia analizuje się w każdym przypadku z osobna. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej wykluczenie powinno być oparte na występowaniu rzeczywistego ryzyka konfliktu interesów, popartego szczególnymi okolicznościami danego przypadku. Automatyczne wykluczenie pozbawia kandydata, oferenta lub składającego wniosek prawa do przedstawienia dowodów pozwalających na odrzucenie podejrzenia występowania konfliktu interesów.
[…]”.
W niniejszym przypadku należy zbadać, czy instytucja zamawiająca mogła uznać, że występowało ryzyko konfliktu interesów w odniesieniu do skarżącej w świetle art. 94 lit. a) rozporządzenia finansowego, zgodnie z wykładnią wynikającą z orzecznictwa, na podstawie informacji, jakie posiadała ona w chwili przyjęcia decyzji zawartej w piśmie z dnia 10 sierpnia 2012 r.
W tym względzie należy przypomnieć, że art. 94 rozporządzenia finansowego pozwala wykluczyć oferenta z postępowania w sprawie udzielenia zamówienia wyłącznie wtedy, gdy konflikt interesów, o którym mówi, jest realny, a nie hipotetyczny. Nie oznacza to, że ryzyko konfliktu interesów jest niewystarczające, aby wykluczyć ofertę. Co do zasady bowiem konflikt interesów może się skonkretyzować jedynie w chwili wykonania umowy. Przed zawarciem umowy konflikt interesów może być jedynie potencjalny, a zatem wskazany artykuł rozporządzenia finansowego wymaga rozumowania w kategoriach ryzyka. Aby jednak oferent mógł być wykluczony z postępowania przetargowego, takie ryzyko powinno być rzeczywiście stwierdzone w wyniku konkretnej oceny oferty i sytuacji oferenta. Sama możliwość konfliktu interesów nie jest w tym celu wystarczająca (ww. w pkt 62 wyrok Deloitte Business Advisory/Komisja,
EU:T:2007:107
, pkt 67).
Pojęcie konfliktu interesów ma charakter obiektywny i przy jego badaniu należy pominąć wolę zainteresowanych, w szczególności ich dobrą wiarę (zob. wyrok z dnia 20 marca 2013 r., Nexans France/Wspólne Przedsięwzięcie Fusion for Energy, T‑415/10, Zb.Orz.,
EU:T:2013:141
, pkt 115 i przytoczone tam orzecznictwo).
Nie istnieje bezwzględny obowiązek, który spoczywałby na instytucjach zamawiających, aby systematycznie wykluczać oferentów w sytuacji konfliktu interesów, ponieważ takie wykluczenie nie jest uzasadnione w przypadkach, w których można wykazać, że taka sytuacja nie ma wpływu na ich zachowania w ramach postępowania przetargowego oraz że nie powoduje ona rzeczywistego ryzyka wystąpienia praktyk mogących zakłócać konkurencję pomiędzy oferentami. Natomiast wykluczenie oferenta w sytuacji konfliktu interesów jest niezbędne, jeżeli brak jest jakiegokolwiek bardziej odpowiedniego rozwiązania pozwalającego uniknąć naruszenia zasady równego traktowania oferentów i przejrzystości (ww. w pkt 75 wyrok Nexans France/Wspólne Przedsięwzięcie Fusion for Energy,
EU:T:2013:141
, pkt 116, 117).
Zgodnie bowiem z utrwalonym orzecznictwem instytucja zamawiająca jest zobowiązana do tego, by na każdym etapie postępowania przetargowego czuwać nad przestrzeganiem zasady równego traktowania oraz, co z tego wynika, nad równością szans wszystkich oferentów (zob. wyrok z dnia 12 lipca 2007 r., Evropaïki Dynamiki/Komisja, T‑250/05,
EU:T:2007:225
, pkt 45 i przytoczone tam orzecznictwo).
W szczególności zasada równości szans wymaga, by wszyscy oferenci mieli takie same szanse przy formułowaniu swych ofert, z czego wynika zatem wymóg, by oferty wszystkich oferentów poddane były tym samym warunkom. Odnośnie do zasady przejrzystości, która się z nią wiąże, to celem jej jest w istocie zapobieżenie powstaniu ryzyka faworyzowania i arbitralności ze strony instytucji zamawiającej. Oznacza ona, że wszystkie warunki i szczegółowe zasady procedury udzielania zamówienia powinny być sformułowane w sposób jasny, precyzyjny i jednoznaczny w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia (wyrok z dnia 9 września 2009 r., Brink’s Security Luxembourg/Komisja, T‑437/05, Zb.Orz.,
EU:T:2009:318
, pkt 114, 115). Zasada przejrzystości oznacza ponadto, że wszystkie informacje techniczne, istotne dla prawidłowego zrozumienia ogłoszenia o zamówieniu lub specyfikacji warunków zamówienia, powinny, gdy tylko jest to możliwe, zostać udostępnione wszystkim przedsiębiorstwom uczestniczącym w postępowaniu dotyczącym udzielenia zamówienia publicznego, po pierwsze, by pozwolić wszystkim rozsądnie poinformowanym i wykazującym zwykłą staranność oferentom na zrozumienie ich dokładnego zakresu i dokonanie ich wykładni w taki sam sposób, a po drugie, by umożliwić instytucji zamawiającej rzeczywistą weryfikację, czy oferty złożone przez oferentów odpowiadają kryteriom wyznaczonym dla danego zamówienia (zob. wyrok z dnia 29 stycznia 2014 r., European Dynamics Belgium i in./EMA, T‑158/12,
EU:T:2014:36
, pkt 60 i przytoczone tam orzecznictwo).
Z orzecznictwa wskazanego w pkt 74–78 powyżej wynika, że rozumowanie w kategorii ryzyka wymaga dokonania konkretnej oceny, po pierwsze, oferty, a po drugie, sytuacji danego oferenta, a wykluczenie tego oferenta jest środkiem zaradczym mającym gwarantować zachowanie zasad przejrzystości i równości szans oferentów.
W celu ustalenia, czy w niniejszym przypadku doszło do naruszenia art. 94 rozporządzenia finansowego, należy zatem zbadać w ramach obiektywnej analizy z pominięciem intencji skarżącej, czy ryzyko konfliktu interesów wynika z sytuacji skarżącej i konkretnej oceny jej oferty.
W pierwszej kolejności należy przypomnieć, że zdaniem Komisji wykluczenie skarżącej z powodu konfliktu interesów ma na celu zagwarantowanie zasady równego traktowania oferentów. W tym względzie podnosi ona, że skarżąca miała dostęp przed innymi do określonych dokumentów wykorzystanych jako podstawa dla części działalności związanej z projektem odnośnego przetargu z uwagi na fakt, że skarżąca wchodziła w skład konsorcjum, które zredagowało dane dokumenty w ramach innego postępowania przetargowego. Z pisma z dnia 10 sierpnia 2012 r. wynika, że dostęp ten zapewnił skarżącej „uprzywilejowane informacje” w rozumieniu pkt 2.3.6 praktycznego przewodnika. Komisja uważa zatem, zgodnie z tym, co zawarte jest w tym piśmie, że posiadanie tego dostępu przed innymi oferentami stworzyło po stronie skarżącej przewagę konkurencyjną względem tych oferentów.
Jednakże nie można uznać, że ryzyko konfliktu interesów może być oparte na samym fakcie, że skarżąca miała dostęp przed innymi oferentami do dokumentów związanych z innym postępowaniem przetargowym z uwagi na jej przynależność do konsorcjum, które zredagowało owe dokumenty, wybrane następnie w celu wykorzystania ich jako punkt odniesienia dla działalności związanej z postępowaniem przetargowym będącym przedmiotem niniejszej sprawy.
Nie można bowiem uznać argumentu Komisji, zgodnie z którym skarżąca, wchodząca w skład konsorcjum, które zredagowało odnośne dokumenty, mogła wpłynąć na ich treść w sposób przyznający jej przewagę konkurencyjną w postępowaniu przetargowym będącym przedmiotem niniejszej sprawy. W tym względzie z orzecznictwa wskazanego w pkt 74 i 75 powyżej wynika, że konflikt interesów ma mieć charakter obiektywny i wymaga pominięcia zamiarów zainteresowanego, a sama możliwość zaistnienia konfliktu interesów nie może wystarczyć, gdyż wskazane ryzyko powinno zostać rzeczywiście stwierdzone w danym przypadku. Ryzyko konfliktu interesów nie może być zatem oparte na samym domniemaniu, że w chwili redagowania odnośnych dokumentów w ramach innego postępowania przetargowego skarżąca wiedziała o zamiarze opublikowania przez instytucję zamawiającą nowego ogłoszenia o przetargu i o zamiarze posłużenia się przez nią dokumentami zredagowanymi przez konsorcjum, w skład którego wchodziła skarżąca, jako punktem odniesienia dla określonej działalności, której dotyczyło zamówienie publiczne objęte nowym przetargiem.
Zgodnie z orzecznictwem wskazanym w pkt 66 powyżej, a także pkt 2.3.6 praktycznego przewodnika ryzyko konfliktu interesów występuje w stosunku do osoby, która będąc odpowiedzialną za prace przygotowawcze w ramach zamówienia publicznego, uczestniczy w tymże zamówieniu. W tym względzie należy podkreślić, że w sytuacji gdy Trybunał posłużył się (w pkt 29) ww. w pkt 63 wyroku Fabricom (
EU:C:2005:127
) wyrażeniem „prace przygotowawcze” odwoływał się on do prac podjętych w ramach jednego i tego samego postępowania przetargowego.
Komisja nie mogła zatem w uzasadniony sposób zrównać redagowania dokumentów sporządzonych w ramach innego postępowania przetargowego z pracami przygotowawczymi w ramach rozważanego postępowania przetargowego, zgodnie z orzecznictwem wskazanym w pkt 63 powyżej, chyba że zostałoby wykazane w sposób obiektywny i konkretny, po pierwsze, że rzeczone dokumenty zostały przygotowane do celów tego postępowania przetargowego, a po drugie, że dawały one skarżącej rzeczywistą przewagę. W braku takiego dowodu dokumenty sporządzone w ramach innego postępowania przetargowego, które zostały następnie wybrane przez instytucję zamawiającą jako punkt odniesienia dla części działalności związanej z kolejnym postępowaniem przetargowym, nie mogą zostać uznane za „prace przygotowawcze” w rozumieniu cytowanego powyżej orzecznictwa i pkt 2.3.6 praktycznego przewodnika, który określa w szczególności jako prace przygotowawcze prace dotyczące „przygotowania projektu”, takie jak opracowanie specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W niniejszym przypadku należy stwierdzić, że wykluczenie skarżącej z udzielenia zamówienia zostało oparte na samym fakcie, że wchodziła ona w skład konsorcjum, które zredagowało dokumenty odnoszące się do wcześniejszego postępowania przetargowego, przy czym nie zostało podniesione, iż inni oferenci nie mieli dostępu do tych samych dokumentów w odpowiednim czasie. Ponadto redagowanie tychże dokumentów nie oznaczało udziału skarżącej w opracowywaniu specyfikacji istotnych warunków zamówienia w związku z rozważanym przetargiem. Nie zostało zatem wykazane, że skarżąca posiadała więcej informacji niż inni oferenci, co stanowiłoby naruszenie zasad równego traktowania i przejrzystości.
Wynika stąd, że odnośne dokumenty nie stanowią „uprzywilejowanych informacji” w rozumieniu pkt 2.3.6 praktycznego przewodnika. Wbrew temu, co twierdzi Komisja, wykluczenie skarżącej nie jest zatem objęte tymże punktem praktycznego przewodnika i nie jest ono w związku z tym uzasadnione naruszeniem zasad równego traktowania i przejrzystości.
Ponadto uznanie dokumentów sporządzonych w ramach innego postępowania przetargowego za „prace przygotowawcze” z uwagi na fakt, że zostały one wybrane przez instytucję zamawiającą jako punkt odniesienia dla działalności związanej z późniejszym postępowaniem przetargowym, prowadziłoby, jak słusznie twierdzi skarżąca, do automatycznego uznania, iż doświadczenie zdobyte z uwagi na udział we wcześniejszym postępowaniu przetargowym może zakłócać konkurencję.
W drugiej kolejności nie wydaje się, że decyzja zawarta w piśmie z dnia 10 sierpnia 2012 r. została przyjęta w wyniku konkretnej oceny oferty skarżącej. Pismo to ogranicza się bowiem do wskazania, bez podawania dalszych szczegółów, że przypisywane skarżącej ryzyko konfliktu interesów, o którym mowa w pkt 2.3.6 praktycznego przewodnika, mogło zostać prawidłowo wykazane wyłącznie w wyniku indywidualnego badania kandydatur oferentów.
Tymczasem odniesienie się do „indywidualnego” badania, zawarte w piśmie z dnia 10 sierpnia 2012 r., powtarza treść pkt 2.3.6 praktycznego przewodnika, który nawiązuje do orzecznictwa wskazanego w pkt 74 powyżej. Jednakże należy stwierdzić, że takie odniesienie nie jest poparte żadnym dowodem wskazującym, że takie konkretne badanie miało miejsce.
W tym względzie należy podkreślić, że Komisja po raz pierwszy w odpowiedzi na skargę, a ponadto bez wskazania tego w piśmie z dnia 10 sierpnia 2012 r., podniosła, że skarżąca z uwagi na jej „uprzywilejowany dostęp” do niektórych dokumentów wybranych jako podstawa istotnej części działalności będącej przedmiotem toczącego się postępowania przetargowego, mogła skorzystać z konkurencyjnej przewagi w związku z wyborem ekspertów wykwalifikowanych w celu prowadzenia tejże działalności.
Jednakże, po pierwsze, Komisja nie przedstawia żadnego dowodu pozwalającego sprawdzić, czy z brzmienia oferty skarżącej wynika, że w stosunku do innych oferentów posiadała ona więcej informacji, gdyż jak stwierdzono w pkt 86 powyżej, nie ulega wątpliwości, że odnośne dokumenty zostały sporządzone w ramach innego postępowania przetargowego, nie obejmowały one opracowania specyfikacji istotnych warunków zamówienia i zostały udostępnione wszystkim oferentom w ramach niniejszego postępowania przetargowego.
Po drugie, jeśli chodzi o argument Komisji dotyczący wyboru wykwalifikowanych ekspertów, należy stwierdzić, że w aktach sprawy nie została zawarta żadna informacja wskazująca na związek między danymi dokumentami a tymże wyborem dokonanym przez skarżącą ani tym bardziej że wybór ten miałby wpływ na szanse powodzenia oferty skarżącej.
Z ogółu powyższych uwag wynika, że instytucja zamawiająca nie mogła w uzasadniony sposób twierdzić, że ryzyko konfliktu interesów w odniesieniu do skarżącej mogło zostać wykazane w wyniku konkretnej oceny jej oferty. Natomiast należy uznać, że ryzyko konfliktu interesów nie zostało obiektywnie wykazane, a odrzucenie oferty konsorcjum, w skład którego wchodziła skarżąca, wydaje się nieuzasadnione i sprzeczne z art. 94 rozporządzenia finansowego.
W rezultacie, bez konieczności badania pierwszego zarzutu ani pierwszej części drugiego zarzutu należy uwzględnić drugi zarzut podniesiony przez skarżącą i stwierdzić nieważność decyzji zawartej w piśmie z dnia 10 sierpnia 2012 r. w zakresie, w jakim stanowi ona, że zamówienie nie może zostać udzielone konsorcjum, w skład którego wchodzi skarżąca. Natomiast, jak wynika z pkt 59 powyżej, żądanie stwierdzenia nieważności dorozumianej decyzji o oddaleniu zażalenia skarżącej zostaje odrzucone jako niedopuszczalne.
W przedmiocie kosztów
Zgodnie z art. 134 § 1 regulaminu postępowania kosztami zostaje obciążona, na żądanie strony przeciwnej, strona przegrywająca sprawę. Ponieważ Komisja zasadniczo przegrała sprawę, zgodnie z żądaniem skarżącej należy obciążyć ją własnymi kosztami postępowania oraz kosztami poniesionymi przez skarżącą w związku z niniejszą skargą oraz wnioskiem o zastosowanie środka tymczasowego.

Z powyższych względów
SĄD (druga izba)
orzeka, co następuje:

1)
Stwierdza się nieważność decyzji o odrzuceniu oferty konsorcjum, w skład którego wchodziła Intrasoft International SA, zawartej w piśmie z dnia 10 sierpnia 2012 r., sporządzonym przez Delegaturę Unii Europejskiej w Republice Serbii działającą w charakterze subdelegowanej instytucji zamawiającej Komisji Europejskiej, dotyczącym postępowania przetargowego EuropeAid/131367/C/SER/RS zatytułowanego „Pomoc techniczna na rzecz serbskich organów celnych w celu wsparcia procesu modernizacji systemu celnego”.

2)
W pozostałym zakresie skarga zostaje oddalona.

3)
Komisja zostaje obciążona kosztami postępowania, w tym kosztami związanymi z postępowaniem w przedmiocie środka tymczasowego.

Martins Ribeiro
Gervasoni
Madise
Wyrok ogłoszono na posiedzeniu jawnym w Luksemburgu w dniu 13 października 2015 r.
Podpisy
(
*1
)	Język postępowania: angielski.