CELEX: 62008TJ0587
Concorrenza
Intese
Mercato della banana
Decisione che constata un’infrazione all’articolo 81 CE
Sistema di scambio di informazioni
Nozione di pratica concordata avente un oggetto anticoncorrenziale
Nesso causale tra la concertazione e il comportamento delle imprese sul mercato
Infrazione unica
Imputazione dell’infrazione
Diritti della difesa
Ammende
Gravità dell’infrazione
Cooperazione
Circostanze attenuanti

Fatti
Il gruppo Fresh Del Monte Produce (in prosieguo: il «gruppo Del Monte») è uno dei leader mondiali nella produzione, nel commercio e nella distribuzione, a struttura verticalmente integrata, di frutta e verdura fresca e tagliata fresca, nonché uno dei principali produttori e distributori di frutta e verdura preparata, di succhi, di bevande, di snack e dessert d’Europa, degli Stati Unti, del Medio Oriente e dell’Africa. Tale gruppo commercializza i suoi prodotti, in particolare le banane, in tutto il mondo sotto il marchio Del Monte.
La Fresh Del Monte Produce, Inc. (in prosieguo: la «Del Monte» o la «ricorrente») è la società holding al vertice del gruppo Del Monte. Quest’ultimo è attivo nella commercializzazione delle banane in Europa attraverso numerose società interamente controllate, in particolare la Del Monte Fresh Produce International Inc. (in prosieguo: la «DMFPI»), la Del Monte (Germany) GmbH e la Del Monte (Holland) BV.
La Internationale Fruchtimport Gesellschaft Weichert GmbH & Co. KG (in prosieguo: la «Weichert» o la «Interfrucht» o l’«interveniente») era, all’epoca dei fatti, una società in accomandita di diritto tedesco, principalmente impegnata nella commercializzazione di banane, di ananas e di altra frutta esotica nell’Europa del Nord. Dal 24 giugno 1994 al 31 dicembre 2002 la Del Monte deteneva, indirettamente, una partecipazione dell’80% nella Weichert, nella specie attraverso la sua controllata al 100%, la Westeuropa-Amerika-Linie GmbH (in prosieguo: la «WAL»), acquisita nel 1994 tramite la sua controllata Global Reefer Carriers Ltd. Sino al 31 dicembre 2002 la Weichert era il distributore esclusivo per l’Europa del Nord delle banane di marca Del Monte.
L’8 aprile 2005 la Chiquita Brands International Inc. (in prosieguo: la «Chiquita») ha depositato una domanda di immunità ai sensi della comunicazione della Commissione relativa all’immunità dalle ammende e alla riduzione dell’importo delle ammende nei casi di cartelli tra imprese (
GU 2002, C 45, pag. 3
; in prosieguo: la «comunicazione sulla cooperazione»).
Il 3 maggio 2005, dopo la presentazione da parte della Chiquita di nuove dichiarazioni e di documenti supplementari, la Commissione delle Comunità europee le ha concesso un’immunità condizionale dall’ammenda in applicazione del paragrafo 8, lettera a), della comunicazione sulla cooperazione.
Dopo aver proceduto, il 2 e il 3 giugno 2005, ai sensi dell’articolo 20, paragrafo 4, del regolamento (CE) n. 1/2003 del Consiglio, del 16 dicembre 2002, concernente l’applicazione delle regole di concorrenza di cui agli articoli 81 e 82 [CE] (
GU 2003, L 1, pag. 1
), ad accertamenti nei locali di varie imprese e inviato richieste di informazioni ai sensi dell’articolo 18, paragrafo 2, del regolamento n. 1/2003, la Commissione, il 20 luglio 2007, ha inviato alle società Chiquita, Chiquita International Ltd, Chiquita International Services Group NV, Chiquita Banana Company BV, Dole Food Company, Inc (in prosieguo: la «Dole») e Dole Fresh Fruit Europe OHG, Del Monte, DMFPI, Del Monte (Germania), Del Monte (Paesi Bassi), Fyffes plc (in prosieguo: la «Fyffes»), Fyffes International, Fyffes Group Limited, Fyffes BV, FSL Holdings NV, Firma Leon Van Parys NV (in prosieguo: la «Van Parys») e Weichert, una comunicazione degli addebiti.
Le imprese menzionate al punto 6 supra hanno ottenuto l’accesso al fascicolo di inchiesta della Commissione sotto forma di copia su DVD, ad eccezione delle registrazioni e trascrizioni delle dichiarazioni di impresa rilasciate verbalmente dal richiedente l’immunità e dei relativi documenti che sono stati resi accessibili nei locali della Commissione.
In seguito all’audizione delle imprese interessate svoltasi dal 4 al 6 febbraio 2008, la Weichert ha trasmesso alla Commissione, il 28 febbraio 2008, una lettera contenente commenti e allegati.
Il 15 ottobre 2008 la Commissione ha adottato la decisione C (2008) 5955 def., relativa ad un procedimento di applicazione dell’articolo 81 [CE] (caso COMP/39188 ‐ Banane) (in prosieguo: la «decisione impugnata»), che è stata notificata alla Del Monte il 22 ottobre 2008.
Decisione impugnata
La Commissione dichiara che le imprese destinatarie della decisione impugnata hanno partecipato ad una pratica concordata consistente nel coordinare i loro prezzi di riferimento delle banane commercializzate nell’Europa del Nord, ossia in Austria, Belgio, Danimarca, Finlandia, Germania, nel Lussemburgo, nei Paesi Bassi nonché in Svezia, e ciò dal 1
o
gennaio 2000 al 31 dicembre 2002 (1
o
dicembre 2002 per la Chiquita) (punti da 1 a 3 del preambolo).
All’epoca dei fatti, l’importazione delle banane nella Comunità europea era disciplinata dal regolamento (CEE) n. 404/93 del Consiglio, del 13 febbraio 1993, relativo all’organizzazione comune dei mercati nel settore della banana (
GU L 47, pag. 1
), che prevedeva un regime basato su contingenti di importazione e tariffe. La Commissione rileva che, se è vero che i contingenti di importazione di banane erano fissati annualmente e assegnati su base trimestrale con una flessibilità limitata fra i trimestri di un anno solare, le spedizioni di banane verso i porti dell’Europa del Nord ed i quantitativi commercializzati in tale regione erano determinati, ogni settimana, dalle decisioni di produzione, spedizione e commercializzazione prese dai produttori, dagli importatori e dai commercianti (punti 36, 131, 135 e 137 del preambolo).
L’attività bananiera distingueva tre livelli di marca di banane denominati «terzi»: le banane della marca Chiquita di prima scelta, le banane di secondo livello (delle marche Dole e Del Monte) e le banane di terza scelta (denominate anche «terze»), che includevano varie altre marche di banane. Tale suddivisione, in funzione delle marche, si rifletteva nella tariffazione della banana (punto 32 del preambolo).
Nel corso del periodo interessato, il settore della banana nell’Europa del Nord era organizzato in cicli settimanali. Il trasporto per nave di banane dai porti dell’America latina verso l’Europa durava circa due settimane. Gli arrivi di banane nei porti nordeuropei erano generalmente settimanali ed avvenivano conformemente ad un regolare calendario di spedizione (punto 33 del preambolo).
Le banane venivano spedite verdi e giungevano verdi nei porti. Successivamente, venivano sia consegnate direttamente ai compratori (banane verdi), sia lasciate maturare, indi consegnate circa una settimana più tardi (banane gialle). La maturazione poteva essere effettuata tanto dall’importatore o a suo nome, quanto essere organizzata dal compratore. I clienti degli importatori erano in genere maturatori o catene di commercio al dettaglio (punto 34 del preambolo).
La Chiquita, la Dole e la Weichert fissavano il prezzo di riferimento per la loro marca ogni settimana, nel caso specifico il giovedì mattina, e l’annunciavano ai loro clienti. L’espressione «prezzo di riferimento» corrispondeva generalmente ai prezzi di riferimento per le banane verdi, mentre i prezzi di riferimento per le banane gialle erano dati normalmente dall’offerta verde, maggiorata di un canone di maturazione (punto 104 del preambolo).
I prezzi pagati dai dettaglianti e dai distributori per le banane (denominati «prezzi reali» o «prezzi di transazione») potevano risultare sia da negoziazioni che si svolgevano su base settimanale, nella specie il giovedì pomeriggio ed il venerdì (o più tardi nella settimana in corso o all’inizio della settimana seguente), sia dall’attuazione di contratti di fornitura con formule di tariffazione prestabilite che menzionavano un prezzo fisso o che collegavano il prezzo ad un prezzo di riferimento del venditore o di un concorrente, o ad un altro prezzo di riferimento quale il «prezzo Aldi». La Commissione precisa che la catena di commercio al dettaglio Aldi, riceveva ogni giovedì, tra le 11:00 e le 11:30, offerte da parte dei suoi fornitori e formulava in seguito una controproposta, il «prezzo Aldi», quello pagato ai fornitori, che in generale veniva fissato verso le 14:00. A decorrere dal secondo semestre del 2002, il «prezzo Aldi» ha iniziato ad essere sempre più utilizzato quale indicatore di calcolo del prezzo della banana per un certo numero di altre transazioni, segnatamente quelle concernenti le banane di marca (punti 34 e 104 del preambolo).
La Commissione chiarisce che le imprese interessate si sono impegnate in comunicazioni bilaterali di pretariffazione nel corso delle quali esse discutevano dei fattori di tariffazione della banana, cioè dei fattori relativi ai prezzi di riferimento per la settimana seguente, oppure hanno dibattuto o rivelato le tendenze seguite dai prezzi o dato indicazioni sui prezzi di riferimento per la settimana seguente. Siffatte comunicazioni si sono svolte prima che le parti stabilissero i loro prezzi di riferimento, generalmente il mercoledì, e si riferivano tutte ai futuri prezzi di riferimento (punti 51 e seguenti del preambolo).
La Dole ha pertanto comunicato in maniera bilaterale sia con la Chiquita che con la Weichert. La Chiquita era a conoscenza delle comunicazioni di pretariffazione o quantomeno si aspettava che esistessero comunicazioni di tal genere tra la Dole e la Weichert (punto 57 del preambolo).
Le comunicazioni bilaterali di pretariffazione in parola erano dirette a ridurre l’incertezza legata al comportamento delle parti circa i prezzi di riferimento che esse dovevano fissare nella mattinata del giovedì (punto 54 del preambolo).
La Commissione indica che le imprese interessate, dopo aver stabilito i loro prezzi di riferimento il giovedì mattina, si sono bilateralmente scambiate i rispettivi prezzi di riferimento. Tale scambio successivo ha permesso alle medesime di controllare le singole decisioni di tariffazione tenuto conto delle comunicazioni di pretariffazione svoltesi in precedenza ed ha rafforzato i loro vincoli di cooperazione (punti da 198 a 208, 227, 247, 273 e seguenti del preambolo).
Secondo la Commissione i prezzi di riferimento servivano, quantomeno, come segnali, tendenze e/o indicazioni diretti al mercato per quanto riguarda l’evoluzione prevista del prezzo delle banane ed erano importanti per il commercio della banana ed i prezzi ottenuti. Inoltre, in talune transazioni, il prezzo era direttamente connesso ai prezzi di riferimento in applicazione di formule basate su questi ultimi (punto 115 del preambolo).
La Commissione considera che le imprese interessate, le quali hanno partecipato alla concertazione ed hanno continuato ad operare nel commercio delle banane, hanno dovuto necessariamente tener conto delle informazioni ricevute dai concorrenti all’atto della definizione del loro comportamento sul mercato, come la Chiquita e la Dole hanno anche ammesso espressamente (punti 228 e 229 del preambolo).
La Commissione conclude che le comunicazioni di pretariffazione, svoltesi tra la Dole e la Chiquita e tra la Dole e la Weichert, potevano influire sui prezzi praticati dagli operatori ed erano relative alla fissazione dei prezzi e conclude che esse hanno dato luogo ad una pratica concordata avente ad oggetto di restringere la concorrenza ai sensi dell’articolo 81 CE (punti 54 e 271 del preambolo).
La Commissione ritiene che tutti gli accordi collusivi descritti nella decisione impugnata costituiscano un’infrazione unica e continuata avente ad effetto la restrizione della concorrenza in seno alla Comunità ai sensi dell’articolo 81 CE. La Chiquita e la Dole sono state ritenute responsabili dell’infrazione unica e continuata nella sua globalità, mentre la Weichert è stata considerata responsabile solo della parte dell’infrazione cui ha partecipato, cioè la parte dell’infrazione relativa agli accordi collusivi con la Dole (punto 258 del preambolo).
Tenuto conto del fatto che il mercato della banana nell’Europa del Nord era contraddistinto da un volume commerciale consistente tra gli Stati membri e che gli accordi collusivi riguardavano una parte importante della Comunità, la Commissione considera che i suddetti accordi hanno avuto un’incidenza in modo apprezzabile sugli scambi tra gli Stati membri (punto 333 e seguenti della decisione impugnata).
La Commissione indica che, a norma dell’articolo 81, paragrafo 3, CE, nessuna esenzione poteva essere rilasciata in assenza di qualsiasi notifica,, di accordi o di pratica da parte delle imprese, condizione preliminare all’applicazione del citato articolo a norma dell’articolo 4, paragrafo 1, del regolamento n. 17 del Consiglio, del 6 febbraio 1962, primo regolamento d’applicazione degli articoli [81] e [82] [CE] (
GU 1962, n. 13, pag. 204
), ed anche di elementi che permettessero di considerare che nella fattispecie ricorrevano i presupposti del beneficio di un’esenzione (punti 339 e seguenti del preambolo).
La Commissione precisa che il regolamento n. 26 del Consiglio, del 4 aprile 1962, relativo all’applicazione di alcune regole di concorrenza alla produzione e al commercio dei prodotti agricoli (
GU 1962, n. 30, pag. 993
), vigente all’epoca dei fatti e a norma del quale l’articolo 81 CE si applicava a tutti gli accordi, le decisioni e le pratiche relative alla produzione o al commercio di vari prodotti inclusa la frutta, prevedeva, all’articolo 2, deroghe all’applicazione dell’articolo 81 CE. Poiché i presupposti per l’applicazione di tali deroghe non ricorrono nel caso di specie, la Commissione conclude che la pratica concordata descritta nella decisione impugnata non poteva essere esentata a norma dell’articolo 2 del regolamento n. 26 (punti 344 e seguenti del preambolo).
Dopo aver constatato che la Del Monte aveva, insieme ai soci accomandatari della Weichert, la possibilità di esercitare un’influenza determinante sul modo in cui la Weichert gestiva i propri affari, ed aveva esercitato di fatto un’influenza siffatta durante il periodo dell’infrazione, la Commissione considera che la Del Monte e la Weichert costituiscono un’unità economica, dato che quest’ultima impresa non ha definito il proprio comportamento sul mercato in modo autonomo. Di conseguenza la Del Monte e la Weichert sono state dichiarate «congiuntamente e solidalmente» responsabili dell’infrazione all’articolo 81 CE individuata nella decisione impugnata (punti 384, da 432 a 434 del preambolo).
Circa il calcolo dell’importo delle ammende, la Commissione ha applicato nella decisione impugnata la metodologia descritta nei suoi Orientamenti per il calcolo delle ammende inflitte in applicazione dell’articolo 23, paragrafo 2, lettera a), del regolamento (CE) n. 1/2003 (
GU 2006, C 210, pag. 2
; in prosieguo: gli «Orientamenti») e la comunicazione sulla cooperazione.
La Commissione ha stabilito un importo di base dell’ammenda da infliggere, corrispondente ad un importo compreso tra lo 0 ed il 30% delle vendite considerate, realizzate dall’impresa, in funzione del grado di gravità dell’infrazione, moltiplicato per il numero di anni di partecipazione dell’impresa all’infrazione, e di un importo supplementare compreso tra il 15 e il 25% del valore delle vendite al fine di dissuadere le imprese dall’attuare pratiche illecite (punto 448 del preambolo).
Tali calcoli hanno determinato un importo di base dell’ammenda da infliggere di:
—
EUR 208000000 per la Chiquita;
—
EUR 114000000 per la Dole;
—
EUR 49000000 per la Del Monte e la Weichert.
L’importo di base dell’ammenda da infliggere è stato ridotto del 60% per tutti i destinatari della decisione impugnata, tenuto conto del regime normativo particolare del settore della banana e per il motivo che il coordinamento verteva sui prezzi di riferimento (punto 467 del preambolo). Una riduzione del 10% è stata accordata alla Weichert, la quale non era al corrente delle comunicazioni di pretariffazione tra la Dole e la Chiquita (punto 476 del preambolo).
In seguito agli adeguamenti, gli importi di base delle ammende da infliggere erano così stabiliti:
—
EUR 83200000 per la Chiquita;
—
EUR 45600000 per la Dole;
—
EUR 14700000 per la Del Monte e la Weichert.
La Chiquita ha beneficiato dell’immunità dalle ammende a norma della comunicazione sulla cooperazione (punti da 483 a 488 del preambolo). Nessun altro adeguamento ha avuto luogo per la Dole, né per la Del Monte né per la Weichert, ragion per cui l’importo finale dell’ammenda ad esse relativo corrispondeva agli importi di base delle ammende da infliggere di cui al punto 33 supra.
La decisione impugnata contiene, in particolare, le seguenti disposizioni:
«
Articolo 1
Le seguenti imprese hanno violato il disposto dell’articolo 81 [CE] partecipando a una pratica concordata consistente nel coordinare i prezzi di riferimento per le banane:
—
[Chiquita], dal 1
o
gennaio 2000 al 1
o
dicembre 2002;
—
Chiquita International Ltd, dal 1
o
gennaio 2000 al 1
o
dicembre 2002;
—
Chiquita International Services Group N.V., dal 1
o
gennaio 2000 al 1
o
dicembre 2002;
—
Chiquita Banana Company B.V., dal 1
o
gennaio 2000 al 1
o
dicembre 2002;
—
[Dole], dal 1
o
gennaio 2000 al 31 dicembre 2002;
—
Dole Fresh Fruit Europe OHG, dal 1
o
gennaio 2000 al 31 dicembre 2002;
—
[Weichert], dal 1
o
gennaio 2000 al 31 dicembre 2002;
—
[Del Monte], dal 1
o
gennaio 2000 al 31 dicembre 2002.
L’infrazione riguardava i seguenti Stati membri: Austria, Belgio, Danimarca, Finlandia, Germania, Lussemburgo, Paesi Bassi e Svezia.
Articolo 2
Per l’infrazione a cui ci si riferisce all’articolo 1, le seguenti ammende sono inflitte:
—
[Chiquita], Chiquita International Ltd, Chiquita International Services Group N.V. e Chiquita Banana Company B.V., congiuntamente e in solido: EUR 0;
—
[Dole] e Dole Fresh Fruit Europe OHG, congiuntamente e in solido: EUR 45 600 000;
—
[Weichert] e [Del Monte], congiuntamente e in solido: EUR 14 700 000;
(...)»
Procedimento e conclusioni delle parti
Con atto introduttivo depositato nella cancelleria del Tribunale il 31 dicembre 2008, la ricorrente ha proposto il presente ricorso.
Con atto depositato nella cancelleria del Tribunale il 9 aprile 2009, la Weichert ha chiesto di intervenire nel presente procedimento a sostegno delle conclusioni della ricorrente.
La ricorrente e la Commissione hanno presentato le loro osservazioni scritte, relative a tale istanza d’intervento, con atti depositati nella cancelleria del Tribunale rispettivamente il 18 ed il 28 maggio 2009.
Con atto depositato nella cancelleria del Tribunale il 28 maggio 2009, la Commissione ha chiesto il trattamento riservato, nei confronti della Weichert, di taluni dati contenuti nel controricorso e nei relativi allegati.
Con atto depositato nella cancelleria del Tribunale il 29 maggio 2009, la ricorrente ha chiesto il trattamento riservato, nei confronti della Weichert, di taluni dati contenuti nel ricorso e nei relativi allegati.
Con ordinanza del 17 febbraio 2010, il Tribunale ha accolto l’istanza d’intervento della Weichert e ha disposto la trasmissione alla stessa di una copia di tutti gli atti processuali in versione non riservata.
L’interveniente ha depositato una memoria d’intervento e le altre parti hanno presentato le loro osservazioni in merito a quest’ultimo nei termini impartiti.
Su relazione del giudice relatore, il Tribunale (Ottava Sezione) ha deciso di avviare la fase orale e, nell’ambito delle misure di organizzazione del procedimento previste all’articolo 64 del regolamento di procedura del Tribunale, ha rivolto un quesito alla ricorrente ed alla Commissione, invitandole a rispondervi per iscritto.
La Del Monte, la Weichert e la Commissione hanno depositato le loro osservazioni scritte, in risposta al quesito del Tribunale, il 4 gennaio 2012 la prima ed il 6 gennaio 2012 le ultime due.
Le parti hanno esposto le loro difese orali ed hanno risposto ai quesiti posti dal Tribunale all’udienza del 1
o
febbraio 2012.
La ricorrente, sostenuta dall’interveniente, chiede che il Tribunale voglia:
—
annullare gli articoli 1, 2, 3 e 4 della decisione impugnata per la parte ad essa relativa;
—
in subordine, ridurre in modo consistente l’ammenda inflitta a norma dell’articolo 2, lettera c), della decisione impugnata;
—
condannare la Commissione alle spese.
La Commissione chiede che il Tribunale voglia:
—
respingere il ricorso;
—
condannare la ricorrente alle spese.
Sulle conclusioni dirette all’annullamento della decisione impugnata
La ricorrente, nelle sue memorie, ha dedotto sei motivi di annullamento della decisione impugnata, vertenti, in primo luogo, sulla violazione dell’articolo 81 CE e dell’articolo 23, paragrafo 2, lettera a), del regolamento n. 1/2003, in ragione della responsabilità in solido con la Weichert presa in considerazione dalla Commissione, in secondo luogo, sulla violazione dell’articolo 253 CE, per il fatto che la Commissione non ha chiarito in qual modo potesse detenere, ed esercitare effettivamente, un’influenza determinante sulla Weichert, in terzo luogo, sulla violazione dei diritti della difesa, a causa del diniego da parte della Commissione di divulgare prove pertinenti, in quarto luogo, sulla violazione dell’articolo 81 CE, dovuta alla conclusione, errata, nel senso dell’esistenza di una pratica concordata avente un oggetto anticoncorrenziale, in quinto luogo, sulla violazione del diritto al contraddittorio e, in sesto luogo, sulla violazione dell’articolo 81 CE, dell’articolo 7 del regolamento n. 1/2003 e dell’articolo 253 CE, a causa del carattere erroneo del dispositivo della decisione impugnata.
Il Tribunale ritiene che l’insieme dei motivi in parola debba considerarsi, come vertente, da un lato, sulla violazione degli articoli 81 CE e 253 CE e, dall’altro, sulla violazione dei diritti della difesa.
1.
Sul motivo vertente sulla violazione degli articoli 81 CE e 253 CE
Sull’imputazione dell’infrazione alla Del Monte
Considerazioni preliminari
Per quanto riguarda la responsabilità in solido di una società controllante per il comportamento della sua controllata, occorre rammentare che la circostanza che la società controllata abbia personalità giuridica distinta da quella della società controllante non basta ad escludere la possibilità di imputare a quest’ultima il comportamento della prima (sentenza della Corte del 14 luglio 1972, Imperial Chemical Industries/Commissione,
48/69, Racc. pag. 619
, punto 132).
Infatti il diritto dell’Unione europea in materia di concorrenza ha ad oggetto le attività delle imprese e la nozione di impresa abbraccia qualsiasi soggetto che eserciti un’attività economica, a prescindere dallo status giuridico del soggetto stesso e dalle sue modalità di finanziamento (sentenze della Corte del 10 settembre 2009, Akzo Nobel e a./Commissione,
C-97/08 P, Racc. pag. I-8237
, punti 54 e 55, e del 29 settembre 2011, Elf Aquitaine/Commissione,
C-521/09 P, Racc. pag. I-8947
, punto 53).
Il giudice dell’Unione europea ha inoltre precisato che la nozione di impresa, nell’ambito di tale contesto, dev’essere intesa nel senso che essa si riferisce ad un’unità economica anche qualora, sotto il profilo giuridico, questa unità economica sia costituita da più persone, fisiche o giuridiche (sentenze della Corte del 14 dicembre 2006, Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio,
C-217/05, Racc. pag. I-11987
, punto 40, e Elf Aquitaine/Commissione, cit. al punto 51 supra, punto 53). Esso ha così sottolineato che, ai fini dell’applicazione delle regole di concorrenza, la formale separazione tra due società, conseguente alla loro personalità giuridica distinta, non è decisiva, mentre è decisiva l’unità o meno del loro comportamento sul mercato. Può quindi risultare necessario accertare se due società aventi personalità giuridiche distinte formino ovvero appartengano ad una sola ed unica impresa o entità economica che attui un comportamento unitario sul mercato (sentenza Imperial Chemical Industries/Commissione, cit. al punto 50 supra, punto 140, e sentenza del Tribunale del 15 settembre 2005, DaimlerChrysler/Commissione,
T-325/01, Racc. pag. II-3319
, punto 85).
Qualora un ente di tal genere violi le regole della concorrenza, esso è tenuto, secondo il principio della responsabilità personale, a rispondere di tale infrazione (v. sentenze Akzo Nobel e a./Commissione, cit. al punto 51 supra, punto 56, e Elf Aquitaine/Commissione, cit. al punto 51 supra, punto 53, e giurisprudenza citata).
Così il comportamento di una controllata può essere imputato alla società controllante, in particolare qualora, pur avendo personalità giuridica distinta, tale controllata non determini in modo autonomo il suo comportamento sul mercato, ma si attenga, in sostanza, alle istruzioni che le vengono impartite dalla società controllante segnatamente in considerazione dei vincoli economici, organizzativi e giuridici che intercorrono tra le due entità giuridiche (sentenze della Corte del 16 novembre 2000, Metsä-Serla e a./Commissione,
C-294/98 P, Racc. pag. I-10065
, punto 27, del 28 giugno 2005, Dansk Rørindustri e a./Commissione,
C-189/02 P, C-202/02 P, da C-205/02 P a C-208/02 P e C-213/02 P, Racc. pag. I-5425
, punto 117, e Elf Aquitaine/Commissione, cit. al punto 51 supra, punto 54).
Infatti, in una simile situazione la società controllante e la sua controllata fanno parte di una stessa unità economica e, pertanto, formano una sola impresa, ai sensi della giurisprudenza summenzionata. Non è quindi una relazione di istigazione a commettere l’illecito tra la controllante e la sua controllata né, a maggior ragione, un’implicazione della prima in tale illecito, ma il fatto che esse costituiscono un’unica impresa ai sensi dell’articolo 81 CE che permette alla Commissione di adottare la decisione che impone ammende nei confronti della società controllante (sentenze Akzo Nobel e a./Commissione, cit. al punto 51 supra, punto 59, e Elf Aquitaine/Commissione, cit. al punto 51 supra, punto 55).
Si deve precisare al riguardo che la Commissione non può limitarsi a constatare che un’impresa può esercitare un’influenza determinante su un’altra impresa senza che necessiti verificare se tale influenza sia stata effettivamente esercitata. Al contrario, spetta in via di principio alla Commissione dimostrare siffatta influenza determinante sulla base di un insieme di elementi fattuali, tra cui, in particolare, l’eventuale potere direttivo di una delle imprese in questione nei confronti dell’altra (v., in tal senso, sentenze della Corte del 2 ottobre 2003, Aristrain/Commissione,
C-196/99 P, Racc. pag. I-11005
, punti da 96 a 99, Dansk Rørindustri e a./Commissione, cit. al punto 54 supra, punti da 118 a 122, e del Tribunale del 27 settembre 2006, Avebe/Commissione,
T-314/01, Racc. pag. II-3085
, punto 136).
Nel caso particolare in cui una società controllante detenga il 100% del capitale della propria controllata, la quale abbia infranto le norme dell’Unione in materia di concorrenza, da un lato, tale società controllante può esercitare un’influenza determinante sul comportamento di tale controllata e, dall’altro, esiste una presunzione semplice secondo cui detta società controllante esercita effettivamente un’influenza determinante sul comportamento della propria controllata (sentenza Akzo Nobel e a./Commissione, cit. al punto 51 supra, punto 60, e sentenza Elf Aquitaine/Commissione, cit. al punto 51 supra, punto 56).
Alla luce di tali considerazioni è sufficiente che la Commissione provi che l’intero capitale di una controllata sia detenuto dalla sua controllante per presumere che quest’ultima eserciti un’influenza determinante sulla politica commerciale di tale controllata. La Commissione potrà conseguentemente considerare la società controllante responsabile in solido per il pagamento dell’ammenda inflitta alla sua controllata, a meno che questa società controllante, sulla quale incombe l’onere di confutare tale presunzione, non fornisca elementi di prova sufficienti, idonei a dimostrare che la sua controllata tiene un comportamento autonomo sul mercato (sentenze dalla Corte del 20 gennaio 2011, General Química e a./Commissione,
C-90/09 P, Racc. pag. I-1
, punto 40, e Elf Aquitaine/Commissione, cit. al punto 51 supra, punto 57).
Proprio alla luce della summenzionata giurisprudenza, occorre esaminare le censure della ricorrente secondo le quali, da un lato, la Commissione ha violato l’articolo 253 CE non avendo sufficientemente motivato la decisione impugnata per quanto riguarda l’imputazione dell’infrazione commessa dalla Weichert e, dall’altro, la Commissione ha violato l’articolo 81 CE imputandole una simile infrazione.
Sulla violazione dell’obbligo di motivazione
La ricorrente, società al vertice del gruppo Del Monte, sostiene che la Commissione è venuta meno al suo obbligo di motivazione in quanto non le ha fornito chiarimenti sul modo in cui poteva detenere, ed esercitare effettivamente, un’influenza determinante sulla Weichert. La tesi della Commissione relativa alla responsabilità della società controllante si fonderebbe sull’esistenza di due vincoli tra la Weichert ed il suddetto gruppo, ossia la partecipazione della WAL, a titolo di socio accomandante, nel capitale della Weichert e l’accordo di distribuzione concluso tra la Weichert e la DMFPI. Orbene, la decisione impugnata non conterrebbe la benché minima frase che possa chiarire in qual modo la Del Monte avrebbe esercitato, essa stessa, un’influenza determinante sulla Weichert nonché i vincoli esistenti tra la WAL, la DMFPI e la Del Monte.
Secondo la giurisprudenza consolidata, la motivazione prescritta dall’articolo 253 CE dev’essere adeguata alla natura dell’atto di cui trattasi e deve far apparire in forma chiara e non equivoca l’iter logico seguito dall’istituzione da cui esso promana, in modo da consentire agli interessati di conoscere le ragioni del provvedimento adottato e permettere al giudice competente di esercitare il proprio controllo. La necessità della motivazione dev’essere valutata in funzione delle circostanze del caso, in particolare del contenuto dell’atto, della natura dei motivi esposti e dell’interesse che i destinatari dell’atto o altre persone da questo riguardate direttamente e individualmente, possano avere a ricevere spiegazioni. La motivazione non deve necessariamente specificare tutti gli elementi di fatto e di diritto pertinenti, in quanto l’accertamento se la motivazione di un atto soddisfi i requisiti di cui all’articolo 253 CE va effettuato alla luce non solo del suo tenore, ma anche del suo contesto e del complesso delle norme giuridiche che disciplinano la materia (v. sentenza della Corte del 2 aprile 1998, Commissione/Sytraval e Brink’s France,
C-367/95 P, Racc. pag. I-1719
, punto 63 e giurisprudenza citata; sentenza del Tribunale del 4 luglio 2006, Hoek Loos/Commissione, causa
T-304/02, Racc. pag. II-1887
, punto 58).
La Commissione non è tenuta a prendere posizione su tutti gli argomenti che gli interessati fanno valere dinanzi ad essa, ma le è sufficiente esporre i fatti e le considerazioni giuridiche aventi un ruolo essenziale nell’economia della decisione. In particolare, essa non è tenuta a prendere posizione su elementi che sono manifestamente non pertinenti, privi di senso o chiaramente secondari (v., in tal senso, sentenze Commissione/Sytraval e Brink’s France, cit. al punto 61 supra, punto 64; del Tribunale del 15 giugno 2005, Corsica Ferries France/Commissione,
T-349/03, Racc. pag. II-2197
, punto 64, e del 16 giugno 2011, L’Air liquide/Commissione,
T-185/06, Racc. pag. II-2809
, punto 64).
È altresì giurisprudenza costante che, allorché una decisione che applica l’articolo 81 CE riguarda più destinatari e pone un problema di imputabilità dell’infrazione, essa deve contenere una motivazione sufficiente nei confronti di ciascuno dei destinatari, specie di quelli che, secondo il tenore della stessa decisione, dovranno sopportare l’onere conseguente all’infrazione (sentenze del Tribunale del 28 aprile 1994, AWS Benelux/Commissione,
T-38/92, Racc. pag. II-211
, punto 26, e del 27 settembre 2006, Akzo Nobel/Commissione,
T-330/01, Racc. pag. II-3389
, punto 93). Pertanto, nei confronti di una controllante ritenuta solidalmente responsabile dell’infrazione, una simile decisione deve contenere un’esposizione esauriente dei motivi atti a giustificare l’imputabilità dell’infrazione a tale società (v., in tal senso, sentenze del Tribunale del 14 maggio 1998, SCA Holding/Commissione,
T-327/94, Racc. pag. II-1373
, punti da 78 a 80, e del 16 giugno 2011, FMC/Commissione,
T-197/06, Racc. pag. II-3179
, punto 45).
Nella specie, occorre in primo luogo constatare che la Commissione ha chiaramente descritto, nella decisione impugnata, la struttura del gruppo Del Monte.
La Commissione ha infatti precisato che la Del Monte era la società holding al vertice del gruppo Del Monte, attivo, quest’ultimo, nella commercializzazione delle banane in Europa attraverso numerose società «interamente controllate», in particolare la DMFPI (punto 19 del preambolo).
La Commissione ha altresì indicato che, dal 24 giugno 1994 al 31 dicembre 2002, la Del Monte deteneva, indirettamente, l’80% del capitale sociale della Weichert, attraverso la sua controllata al 100% WAL, acquisita nel 1994 tramite la sua controllata Global Reefer Carriers, mentre la parte restante del capitale sociale della Weichert era detenuta, a decorrere dal marzo 1999, da persone fisiche, ossia il sig. D.W. ed i suoi due figli, i sigg. A.W. e H.W., (in prosieguo, congiuntamente, la «famiglia W.»), nella loro qualità di soci accomandatari, e da una società a responsabilità limitata, la Interfrucht Beteiligungsgesellschaft mbH (punti 15 e 381 del preambolo).
La Commissione ha esposto i principi che intendeva applicare per definire i destinatari della decisione impugnata facendo riferimento alla giurisprudenza pertinente della Corte e del Tribunale sulla nozione di impresa ai sensi dell’articolo 81 CE (punti da 360 a 366 del preambolo). Essa ha ricordato, in particolare, che poteva presumere che una società controllante esercitasse effettivamente un’influenza determinante sulla sua controllata, detenuta al 100%, pur se la società madre aveva la possibilità di confutare tale presunzione fornendo prove sufficienti del fatto che la controllata aveva determinato in modo autonomo il suo comportamento sul mercato (punto 364 del preambolo).
Tutti gli elementi menzionati ai punti da 65 a 67 supra erano già contenuti nei paragrafi 17, 27, 441 e 475 della comunicazione degli addebiti inviata alla ricorrente e la loro esposizione consentiva a quest’ultima di conoscere le ragioni per cui la Commissione riteneva che, all’interno del gruppo Del Monte, essa esercitasse effettivamente un’influenza determinante sulla WAL e sulla DMFPI.
A tal proposito la Commissione osserva, senza essere contraddetta dalla ricorrente, che quest’ultima non ha tentato, nel corso del procedimento amministrativo, di confutare la presunzione della detenzione dell’intero capitale delle sue controllate, la WAL e la DMFPI, e afferma, giustamente, di non essere quindi tenuta a fornire ulteriori chiarimenti sul modo in cui essa esercitava la sua influenza su tali imprese.
Nella decisione impugnata la Commissione ha dunque esaminato la questione se la Del Monte fosse in grado di esercitare ed avesse effettivamente esercitato un’influenza determinante sulla Weichert e, avendo constatato che la Del Monte deteneva, indirettamente, solo l’80% del capitale sociale della Weichert, ha ritenuto che la presunzione di un’influenza determinante esercitata da una società controllante sulla sua controllata, detenuta al 100%, non fosse applicabile nei confronti della Del Monte (punto 384 del preambolo).
Contrariamente a quanto lascia intendere la ricorrente nelle sue memorie, la considerazione secondo cui «la presunzione dell’esercizio di un’influenza determinante (…) non si applica nei [suoi] confronti», non può fare riferimento ai rapporti tra la stessa e le sue controllate WAL e DMFPI.
In secondo luogo, la Commissione ha fatto presente che, piuttosto che una controllata della Del Monte, la Weichert era una partnership tra la Del Monte, socio accomandante, e, inizialmente, il sig. D.W., poi, a decorrere dal marzo 1999, la famiglia W., nella [sua] qualità di soci[o] accomandatari[o]. Il rapporto commerciale tra i soci di quest’impresa congiunta è stato costituito con l’accordo di associazione, inteso a definire lo statuto della società in accomandita e, più in particolare, i meccanismi di controllo e di direzione, e con un accordo esclusivo di distribuzione riguardante le banane fornite dalla Del Monte ai fini della loro importazione nella Comunità (punti 382 e 383 del preambolo).
In base ai documenti contenuti nel fascicolo ed alle dichiarazioni della Weichert, la Commissione ha considerato che «la Del Monte (insieme alla famiglia W., nella [sua] qualità di soci[a] accomandatari[a]), aveva la possibilità di esercitare un’influenza determinante sul modo in cui la Weichert gestiva i suoi affari e, durante il periodo in questione, esercitava siffatta influenza anche di fatto» (punto 384 del preambolo). Essa ha altresì indicato che, «[d]urante il periodo di infrazione [compreso tra il 2000 e il 2002], la Weichert [aveva] subito l’influenza determinante dei soci che [avevano] costituito insieme tale impresa in forma di KG (Kommanditgesellschaft) nell’ambito di un comune accordo» (punto 385 del preambolo).
Al punto 386 del preambolo, la Commissione ha affermato che, «[s]ino alla fine del dicembre 2002, la Del Monte esercitava insieme [alla famiglia W., nella sua qualità di socia accomandataria,] una funzione di vigilanza e di gestione sulla Weichert» ed ha menzionato, per giustificare siffatta conclusione, diversi fatti raggruppati sotto tre rubriche, ossia la rubrica intitolata «Decisioni strategiche importanti nell’ambito della Weichert che necessitavano del consenso di tutti i soci» (punto 387 del preambolo), la rubrica intitolata «La Del Monte era in grado di influire sulla Weichert nella gestione e nelle questioni di tariffazione e di commercializzazione ed elementi di prova attestano che essa ha effettivamente esercitato tale influenza» (punti da 388 a 391 del preambolo) e la rubrica intitolata «La Del Monte era in grado di ricevere, ed in effetti riceveva, regolarmente prezzi ed informazioni sul mercato da parte della Weichert» (punti da 392 a 393 del preambolo).
Dopo aver esaminato e respinto gli argomenti della Del Monte diretti a contestare qualsiasi possibilità di esercizio effettivo, da parte sua, di un’influenza determinante sulla Weichert (punti da 394 a 433 del preambolo), la Commissione ha concluso che la Weichert costituiva un’unità economica con la Del Monte, in quanto la Weichert non determinava in modo autonomo il proprio comportamento sul mercato (punto 432 del preambolo).
Ciò considerato, non può essere addebitata alla Commissione alcuna violazione dell’articolo 253 CE.
Sul criterio di imputabilità applicato nella decisione impugnata
La ricorrente sostiene che la Commissione l’ha dichiarata «congiuntamente e solidalmente» responsabile del comportamento della Weichert «unicamente» sulla base di un presunto controllo congiunto, che non può mai essere sufficiente a dimostrare siffatta responsabilità. Essa rammenta che l’articolo 81 CE si applica alle «imprese», e non alle entità giuridiche, e che, di conseguenza, più entità giuridiche possono essere responsabili di un’infrazione qualora appartengano ad un’unica e stessa impresa. A suo avviso la Commissione sostiene, in contrasto con la giurisprudenza e con la sua prassi decisionale precedente al 2007, che il fatto che un’entità giuridica eserciti un controllo congiunto su un’altra entità giuridica è sufficiente a dimostrare che esse fanno parte di un’unica impresa.
Tale argomento della ricorrente è fondato su una premessa errata e dev’essere quindi respinto.
Occorre ricordare, infatti, che la Commissione ha esposto i principi che intendeva applicare per definire i destinatari della decisione impugnata facendo riferimento alla giurisprudenza pertinente della Corte e del Tribunale sulla nozione di impresa ai sensi dell’articolo 81 CE (punti da 360 a 366 del preambolo). Dopo aver constatato che la presunzione di esercizio di un’influenza determinante connessa alla detenzione dell’intero capitale sociale non era applicabile nei confronti della Del Monte per quanto riguarda il suo rapporto con la Weichert, la Commissione ha dichiarato di aver «quindi esaminato la questione se la Del Monte fosse in grado di esercitare ed avesse effettivamente esercitato un’influenza sulla Weichert determinando il suo comportamento sul mercato» (punto 384 del preambolo).
Da una lettura globale della decisione impugnata, risulta che, se è vero che la Commissione ha effettivamente considerato, principalmente alla luce dei vincoli capitalistici e del contenuto dell’accordo di associazione tra la Weichert e la WAL, che la Del Monte aveva esercitato, con i soci accomandatari, un controllo congiunto sulla Weichert, essa non si è limitata a tale constatazione relativa alla capacità di esercitare un’influenza determinante, ma ha esaminato e verificato se la Del Monte avesse concretamente esercitato siffatta influenza sulla Weichert.
A sostegno delle sue asserzioni, la ricorrente fa riferimento al punto 384 del preambolo, che riporta parzialmente nella replica, suggerendo a torto che la Commissione ha ivi affermato che, per il fatto che «la Del Monte [insieme ai soci accomandatari (…)], aveva la possibilità di esercitare un’influenza determinante sul modo in cui la Weichert gestiva i suoi affari», la Del Monte e la Weichert costituivano un’impresa unica, mentre quest’ultima indicazione non compare nel suddetto punto.
Peraltro la decisione impugnata non contiene alcuna menzione secondo cui la Del Monte e la Weichert costituivano un’unità economica per il solo fatto che la prima esercitava, insieme ai soci accomandatari, un controllo sulla seconda.
La ricorrente afferma inoltre che è impossibile conciliare il criterio relativo alla necessità di dimostrare che la società controllata applicava sostanzialmente le istruzioni impartite dalla società controllante con la nozione di controllo congiunto, poiché «una società controllante che esercita un controllo congiunto può detenere niente più che diritti di veto». Essa aggiunge che precisamente il principio stesso della responsabilità personale viene rimesso in discussione qualora un’entità, che detenga niente più che diritti di veto limitati a taluni aspetti della condotta di una società, possa essere ritenuta responsabile del comportamento di quest’ultima, che esula dal suo controllo.
Tali considerazioni di natura generale non consentono neppure di individuare una violazione, nella specie, dell’articolo 81 CE per effetto dell’imputazione alla Del Monte dell’infrazione commessa dalla Weichert.
Come sottolineato giustamente dalla Commissione nelle sue memorie, l’imputazione dell’infrazione commessa dalla Weichert non si fonda solo sui poteri conferiti alla Del Monte dall’articolo 7, paragrafi 2 e 3, dell’accordo di associazione, nella specie diritti di veto riguardo a talune decisioni relative al funzionamento dell’impresa, ma su un insieme più ampio di elementi relativi ai vincoli giuridici, organizzativi ed economici che uniscono la Del Monte e la Weichert, e che caratterizzano, secondo la Commissione, un’influenza globale della prima società menzionata sulla seconda.
L’argomento della ricorrente, nei limiti in cui possa essere inteso nel senso che solo un controllo esclusivo della società controllante sulla controllata può permettere di constatare che queste due entità giuridiche costituiscono un’impresa e di imputare alla prima il comportamento illecito della seconda, dev’essere del pari respinto.
La Corte ha già dichiarato che l’esercizio di un controllo congiunto, da parte di due società controllanti indipendenti l’una dall’altra sulla loro controllata, non osta, in linea di principio, all’accertamento, da parte della Commissione, dell’esistenza di un’unità economica tra una di tali società controllanti e la controllata di cui trattasi e che ciò vale anche se la società controllante in parola dispone di una quota del capitale della controllata meno rilevante rispetto all’altra società controllante (v., in tal senso, sentenza della Corte del 16 dicembre 2010, AceaElectrabel Produzione/Commissione,
C-480/09 P, Racc. pag. I-13355
, punto 64).
Nella sentenza Avebe/Commissione, cit. al punto 56 supra, il Tribunale ha confermato la fondatezza di una decisione della Commissione di imputare a due società, che partecipavano ciascuna, sino a concorrenza del 50%, alla controllata e disponevano di un potere direttivo congiunto relativo alla gestione commerciale di quest’ultima, la responsabilità del comportamento illecito della stessa controllata. Il Tribunale ha rilevato, in tale causa, che i due associati al 50% dell’impresa comune in questione erano autorizzati solo congiuntamente ad agire e a firmare per conto dell’impresa comune, ad impegnare tale società verso terzi e terzi verso la medesima società nonché a ricevere e spendere fondi per conto della stessa. Inoltre la gestione quotidiana spettava a due direttori, nominati rispettivamente dalle società controllanti. Infine queste ultime assumevano gli impegni dell’impresa comune in maniera illimitata e solidale.
Le differenze sottolineate dalla ricorrente tra la causa che ha dato luogo alla sentenza Avebe/Commissione, cit. al punto 56 supra, e il presente procedimento non rimettono in discussione la soluzione di principio accolta in tale sentenza.
La ricorrente sostiene infine che la Commissione ha correttamente interpretato l’articolo 81 CE, sulla questione dell’imputabilità di un’infrazione, sino al 2007, e che è errata la tesi opposta, dalla stessa attualmente propugnata, secondo cui il controllo congiunto giustifica la responsabilità di una società controllante.
Occorre ricordare, al riguardo, che la Corte ha ripetutamente affermato che la precedente prassi decisionale della Commissione non funge da contesto normativo per le ammende in materia di concorrenza e che decisioni relative ad altri casi hanno un carattere indicativo dell’esistenza di discriminazioni (sentenza della Corte del 21 settembre 2006, JCB Service/Commissione,
C-167/04 P, Racc. pag. I-8935
, punto 205). Ne consegue che la ricorrente non può invocare la prassi decisionale della Commissione dinanzi al giudice dell’Unione (sentenza della Corte del 24 settembre 2009, Erste Group Bank e a./Commissione,
C-125/07 P, C-133/07 P, C-135/07 P e C-137/07 P, Racc. pag. I-8681
, punto 123).
Sull’esistenza di un’unità economica costituita dalla Del Monte e dalla Weichert
– Sull’accordo di associazione
Occorre rilevare che, durante tutto il periodo di infrazione, la Weichert era una società in accomandita di diritto tedesco, il quale distingue tra due tipi di soci all’interno di una siffatta persona giuridica, ossia gli accomandatari e gli accomandanti.
Nella decisione impugnata (punti 399 e 400) viene chiaramente precisato che, in conformità alle disposizioni pertinenti dello Handelsgesetzbuch (Codice del commercio tedesco; in prosieguo: lo «HGB»), gli accomandanti sono di norma esclusi dalla gestione degli affari di una società in accomandita e non possono opporsi agli atti adottati dall’accomandatario, fatta eccezione per i provvedimenti non rientranti nell’ordinaria amministrazione.
Pertanto la gestione degli atti di ordinaria amministrazione è di regola affidata all’accomandatario, il quale è personalmente e illimitatamente responsabile del passivo sociale, diversamente dall’accomandante, la cui responsabilità è limitata al suo conferimento. La Commissione precisa quindi, al punto 382 del preambolo, che, mentre i rappresentanti della famiglia W. erano i soci amministratori generali, dotati di responsabilità personale e illimitata per la Weichert, la Del Monte aveva il ruolo del socio, che forniva le principali risorse finanziarie o che deteneva i principali interessi finanziari accompagnati da una responsabilità limitata.
La Commissione ha sottolineato, senza essere contraddetta dalla ricorrente, che si poteva legittimamente derogare alle disposizioni dello HGB relative al funzionamento della società in accomandita, e ciò mediante la conclusione di un accordo tra i soci, circostanza che si era verificata, nella specie, con l’accordo di associazione del 12 marzo 1992, modificato il 28 marzo 1996 ed il 1
o
giugno 1999 (punti 381, 399 e 401 del preambolo).
La Commissione e la ricorrente dissentono, per contro, sulla portata dell’accordo di associazione.
La ricorrente sostiene che l’accordo di associazione non ha modificato, ma piuttosto rafforzato, la ripartizione dei poteri tra soci, come definita dallo HGB, mediante disposizioni specifiche che confermano la posizione di controllo degli accomandatari. Essa avrebbe detenuto unicamente diritti di veto limitati che consentivano soltanto di bloccare taluni atti specifici non riguardanti la gestione e le attività quotidiane della Weichert, il che corrisponderebbe ai principi generali sanciti dall’articolo 164 dello HGB in forza del quale «[g]li accomandanti sono esclusi dalla gestione dell’impresa; essi non possono opporsi a un atto deciso dagli accomandatari, a meno che tale atto non ecceda l’ordinaria amministrazione della società». La ricorrente afferma che la Commissione non ha neppure dimostrato che essa aveva avuto solo occasione di esercitare tali diritti di veto, che, di fatto, non sono mai stati utilizzati.
La Commissione, sebbene nella decisione impugnata rilevi esattamente che, a norma dell’articolo 7, paragrafo 1, dell’accordo di associazione, «il socio personalmente responsabile, il sig. D.W., sarà autorizzato e tenuto a rappresentare e a gestire la società», fa tuttavia riferimento ad altre disposizioni del suddetto accordo per affermare che quest’ultimo attribuiva in modo chiaro all’accomandante, ossia alla Del Monte, attraverso la sua controllata WAL, i poteri ed i mezzi necessari per influire sull’attività commerciale della Weichert.
Infatti la Commissione menziona al punto 387 del preambolo, l’articolo 7, paragrafo 2, dell’accordo d’associazione, che esigeva l’unanimità dei soci per l’adozione di proposte annuali scritte degli accomandatari riguardanti il bilancio nonché i piani di investimento e di dotazione di personale. Pertanto le misure proposte dagli accomandatari non potevano essere attuate in mancanza di un accordo unanime e le stesse erano vincolanti per gli accomandatari in caso di adozione. Occorre inoltre sottolineare che la ricorrente indica essa stessa che l’articolo 7, paragrafo 2, dell’accordo di associazione prevedeva «tre diritti di veto di alto livello».
La Commissione sottolinea inoltre che l’articolo 7, paragrafo 3, dell’accordo di associazione prevedeva che gli accomandatari dovessero chiedere il previo consenso scritto di tutti i soci per un certo numero di atti (punto 387 del preambolo). Dall’accordo di associazione risulta che tali atti erano costituiti dall’acquisto e dalla vendita di tutti i beni immobili e di qualsiasi quota del capitale o altra partecipazione in altre imprese, dagli investimenti superiori a 100000 marchi tedeschi (DEM), dai prestiti ai dipendenti di importo superiore a DEM 10 000, dai prestiti a favore della Weichert non rientranti nell’ordinaria amministrazione, dall’emissione di garanzie da parte di quest’ultima società, dai compensi di ogni genere spettanti al socio amministratore e da qualsiasi accordo concluso dal socio amministratore o dai soci amministratori che istituiva obbligazioni periodiche di pagamento da parte della Weichert per un importo mensile superiore a DEM 10 000, ad eccezione dei contratti di lavoro, almeno quando questi ultimi prevedevano una retribuzione annua inferiore a DEM 60 000.
Risulta quindi che, senza il consenso del socio accomandante, non era possibile adottare un insieme di atti importanti, aventi necessariamente un impatto, anche indiretto, sulla gestione della Weichert.
Quanto all’asserzione della ricorrente sulla mancata applicazione dei «diritti di veto» dell’accomandante, occorre rilevare che siffatta situazione sarebbe meramente idonea a contraddistinguere il normale funzionamento della Weichert nel corso del periodo di infrazione e l’efficacia dell’accordo di associazione, a meno che la ricorrente non intenda sostenere che gli accomandatari hanno agito senza rispettare i termini del suddetto accordo, e più in particolare quelli dell’articolo 7, paragrafi 2 e 3, e che quest’ultimo era in realtà privo di qualsiasi effetto utile.
Si deve sottolineare, al riguardo, che la ricorrente afferma che la Commissione non ha fornito la benché minima prova a dimostrazione del fatto che i bilanci o i piani di investimento o di dotazione di personale non siano mai stati sottoposti alla sua approvazione e che l’accomandatario abbia invece effettuato investimenti che richiedevano il suo consenso in forza dell’articolo 7, paragrafo 3, senza neppure informarla e ancor meno chiederne il consenso al riguardo.
Occorre ricordare in questa fase la giurisprudenza della Corte secondo cui incombe alla parte o all’autorità che asserisce un’infrazione delle regole sulla concorrenza l’onere di provare l’esistenza di tale infrazione e spetta all’impresa o all’associazione di imprese che invocano il beneficio della difesa contro l’accertamento di un’infrazione l’onere di provare che le condizioni per l’applicazione di tale difesa siano soddisfatte, di modo che la suddetta autorità dovrà ricorrere ad altri elementi di prova. Così per quanto, secondo tali principi, l’onere legale della prova gravi vuoi sulla Commissione vuoi sull’impresa o sull’associazione interessata, gli elementi di fatto che una parte fa valere possono essere tali da obbligare l’altra parte a fornire una spiegazione o una giustificazione, in mancanza della quale è lecito ritenere che l’onere della prova sia stato soddisfatto (sentenza della Corte del 1
o
luglio 2010, Knauf Gips/Commissione,
C-407/08 P, Racc. pag. I-6371
, punto 80).
Nel caso di specie, a sostegno delle sue conclusioni secondo cui la Del Monte era in grado di esercitare ed ha effettivamente esercitato un’influenza determinante sulla Weichert, la Commissione si è basata, in particolare, sull’accordo di associazione, il cui contenuto e i cui effetti giuridici nei confronti dei soci non sono in discussione tra le parti.
Spetta pertanto alla ricorrente, che invoca l’inefficacia di talune clausole dell’accordo di associazione, fornire la relativa prova ed è giocoforza constatare che essa si limita a menzionare, a tal fine, un’unica decisione di investimento di cui non sarebbe stata messa al corrente, ossia un nuovo impianto ad Amburgo (Germania), comprendente un centro di distribuzione, aperto nel 1997 e costato parecchi milioni di marchi tedeschi. Oltre al fatto che il progetto in questione è stato realizzato nel 1997, ossia prima del periodo di infrazione, si deve rilevare che la ricorrente non fornisce alcun elemento di prova atto a dimostrare l’inosservanza da parte dell’accomandatario, in tale circostanza, dei termini dell’accordo di associazione, mentre il costo ed i tempi di realizzazione di un investimento siffatto escludono qualsiasi possibilità di occultamento. Alla luce dei vari messaggi inviati dalla ricorrente alla Weichert per manifestare il proprio dissenso in merito a talune decisioni tariffarie, è poco plausibile che essa abbia potuto accettare una grave violazione dell’articolo 7, paragrafo 3, dell’accordo di associazione senza reagire in alcun modo.
La Commissione ha altresì menzionato, nella decisione impugnata, l’articolo 7, paragrafo 4, dell’accordo di associazione, in cui si stabiliva che «il socio personalmente responsabile [avrebbe avuto] l’obbligo di fornire al rappresentante autorizzato dei soci limitatamente responsabili, su loro richiesta, informazioni relative alla situazione dell’impresa in generale, a provvedimenti gestionali specifici, nonché al piano di gestione, e di autorizzare il medesimo ad esaminare i registri della società» (punto 387 del preambolo).
L’articolo 7, paragrafo 4, dell’accordo di associazione, che manifestamente completa i poteri definiti all’articolo 7, paragrafi 2 e 3, di tale accordo, stabilisce un collegamento diretto tra i diritti conferiti al socio accomandante e la gestione della Weichert. Ne emerge inoltre che i diritti di informazione e di accesso ai documenti di impresa, che consentivano all’accomandante di verificare le informazioni ricevute, potevano essere esercitati in qualsiasi momento e non erano limitati, contrariamente a quanto affermato dalla ricorrente, a dati puramente storici.
La Commissione ha poi rilevato che l’accordo di associazione non consentiva di concludere che l’accomandatario o gli accomandatari fossero gli unici ad avere diritto di iniziativa per proporre le decisioni che dovevano essere adottate dai soci, che si trattasse delle questioni ordinarie o delle questioni straordinarie eccedenti l’ordinaria amministrazione. L’articolo 8, paragrafo 2, di tale accordo indicava che gli accomandatari dovevano convocare una riunione straordinaria dei soci qualora un socio accomandante, che deteneva una determinata quota del capitale sociale, ne avesse fatto richiesta per iscritto, precisando le questioni all’ordine del giorno prima che venissero discusse. La Del Monte, che deteneva l’80% del capitale sociale della Weichert tramite la sua controllata WAL, era in grado di richiedere, in qualsiasi momento, la convocazione di una riunione straordinaria dei soci, a prescindere da qualunque riferimento specifico all’«l’interesse dell’impresa», diversamente dagli accomandatari (punto 408 del preambolo), su qualsiasi questione riguardante il buon funzionamento dell’impresa. La ricorrente non ha formulato alcuna osservazione riguardo a tale clausola dell’accordo di associazione.
La ricorrente pone l’accento su altre clausole dell’accordo di associazione idonee a confermare il potere di gestione conferito all’accomandatario dall’articolo 7, paragrafo 1, del suddetto accordo.
Innanzi tutto, la ricorrente fa riferimento all’articolo 9, paragrafo 2, dell’accordo di associazione, da cui risulta che le decisioni dell’assemblea dei soci, per essere efficaci, devono essere adottate a maggioranza e sempre con l’approvazione dell’accomandatario.
La Commissione riconosce che tale clausola equivaleva a un «diritto di veto degli accomandatari» pur sottolineando che essa non precludeva all’accomandante qualsiasi possibilità di influire sulle decisioni in questione. Ai sensi dell’articolo 9, paragrafo 1, dell’accordo di associazione, ciascun socio aveva un numero di voti corrispondente al proprio apporto di capitale, ossia un voto per DEM 1 000 di conferimento. Secondo l’accordo di associazione i rispettivi conferimenti dei soci nel capitale della Weichert erano così fissati: DEM 6,5 milioni per la WAL, DEM 1 000 per la Interfrucht Beteiligungsgesellschaft e DEM 1,5 milioni per il sig. D.W., tenendo presente che, nel marzo 1999, quest’ultimo ha assegnato a ciascuno dei suoi figli, A.W. e H.W., il 25% delle sue quote nella Weichert. Ciò significava, in sostanza, che anche le decisioni adottate dall’assemblea dei soci richiedevano sempre l’approvazione dell’accomandante (note a piè di pagina nn. 407, 411 e 439 del preambolo).
La Commissione osserva inoltre, correttamente, che l’assemblea dei soci, conformemente all’articolo 9, paragrafi 3 e 4, dell’accordo di associazione, aveva competenze ben definite, ossia, da una parte, per quanto riguarda le modifiche, obbligatoriamente unanimi, dell’accordo di associazione e, dall’altro, per quanto riguarda l’approvazione del bilancio, l’esonero da responsabilità dell’accomandatario per la gestione svolta e la designazione di un revisore contabile, situazione che non era tale da precludere alla Del Monte qualsiasi possibilità di esercitare un’influenza determinante sul comportamento della Weichert nel mercato in questione.
Ciò considerato, la circostanza che l’accomandatario detenesse, a detta della ricorrente, un diritto di veto su «tutte» le decisioni della società non emerge dalle clausole dell’accordo di associazione.
La ricorrente fa poi riferimento all’articolo 9, paragrafo 5, dell’accordo di associazione, il quale prevedeva un meccanismo specifico di arbitrato. Se, in occasione di due riunioni successive, la domanda presentata da un socio non fosse stata approvata, tale socio aveva il diritto di chiedere l’istituzione di un consiglio arbitrale chiamato a pronunciarsi, esclusivamente in luogo e per conto dei soci, sulla decisione da adottare riguardo alla domanda stessa. Ciascun socio designava allora un membro del consiglio arbitrale che, a sua volta, nominava un arbitro. Qualora un socio non fosse riuscito a designare un membro del consiglio o i membri non avessero potuto raggiungere un accordo sul nome di un arbitro, il membro in questione o l’arbitro doveva essere nominato da un terzo, ossia il presidente della Camera di commercio di Amburgo (punto 409 del preambolo e nota a piè di pagina n. 442).
Sebbene la ricorrente rilevi giustamente che, tenuto conto del numero e dell’identità dei soci della Weichert, da un lato, e delle regole relative alla composizione del consiglio arbitrale, dall’altro, la famiglia W. aveva la certezza di non essere in posizione di minoranza, l’asserzione relativa ad un’adozione delle decisioni a maggioranza semplice in seno al suddetto consiglio, e quindi di decisioni necessariamente favorevoli alla stessa famiglia, non è supportata da prove. In ogni caso la portata del vantaggio in parola deve essere relativizzata alla luce delle competenze specifiche dell’assemblea dei soci.
La ricorrente menziona infine l’articolo 9, paragrafo 3, dell’accordo di associazione per avvalorare la sua affermazione secondo cui la WAL non deteneva i poteri necessari per nominare, sostituire o anche opporre il suo veto alla nomina degli amministratori della società. È sufficiente tuttavia constatare che la clausola in questione esigeva l’unanimità dei soci per qualsiasi modifica all’accordo di associazione, ivi compreso l’articolo 7, paragrafo 1, che affidava all’accomandatario, il sig. D.W., il compito di gestire e di rappresentare la società.
Dalle suesposte considerazioni risulta che l’accordo di associazione riflette, secondo l’espressione utilizzata dalla stessa ricorrente nelle sue memorie, un «equilibrio dei poteri» tra accomandatari ed accomandante e che la Commissione ha potuto considerare a giusto titolo che la Weichert fosse una partnership tra la famiglia W. e la Del Monte, accomandataria ed accomandante che esercitavano un controllo congiunto sull’impresa comune. Una situazione del genere costituiva un indice della capacità della Del Monte di esercitare un’influenza determinante sulla Weichert.
Si deve ancora sottolineare che, secondo la ricorrente, la Commissione ha violato l’articolo 253 CE omettendo di indicare i motivi sottesi alla sua supposizione che i diritti di veto passivi fornissero alla WAL un’influenza determinante sul comportamento della Weichert sul mercato di cui trattasi.
Tale argomento della ricorrente non può essere accolto.
È sufficiente constatare al riguardo che tale censura è fondata su una premessa errata nel senso che l’analisi dei termini dell’accordo di associazione ha soltanto consentito alla Commissione di concludere che la Weichert aveva i «poteri ed i mezzi necessari per influire sull’attività della Weichert» (punto 387 del preambolo). Quest’ultima conclusione è basata su un’analisi chiara e sufficiente delle clausole dell’accordo di associazione contenuta ai punti 387, da 399 a 403, da 407 a 410 del preambolo, tenendo presente che il contenuto dell’accordo in parola è solo uno degli elementi presi in considerazione dalla Commissione per imputare alla Del Monte l’infrazione commessa dalla Weichert.
– Sui vincoli capitalistici che univano la Del Monte e la Weichert
Occorre rilevare che la Del Monte deteneva l’80% del capitale sociale della Weichert e che, conformemente all’articolo 11, paragrafo 4, dell’accordo di associazione, le perdite ed i profitti erano ripartiti tra i soci in base al rispettivo apporto finanziario (punto 387 del preambolo), il che significava che l’80% delle perdite o dei profitti erano imputati alla Del Monte.
In primo luogo, la ricorrente fa valere che la Commissione non spiega in qual modo la sua partecipazione nella Weichert, nonché nei profitti e nelle perdite di quest’ultima, potesse eventualmente costituire un’influenza determinante da parte sua su tale impresa.
Si deve tuttavia osservare che, al punto 404 del preambolo, la Commissione indica chiaramente di non ritenere che «l’80% delle quote fosse di per sé sufficiente per imputare la responsabilità del comportamento della Weichert alla Del Monte», ma che «l’entità della partecipazione fornisce un’indicazione circa l’interesse di un’impresa ad esercitare un’influenza determinante nonché la sua capacità di garantire i mezzi per esercitare siffatta influenza». La Commissione aggiunge che «è improbabile che una grande multinazionale rinunci ad esercitare un’influenza su [un’impresa che rappresenta] un impegno finanziario che può generare un profitto dell’80%».
Risulta, come è stato giustamente sottolineato dalla Commissione, che l’interesse finanziario della Del Monte nelle attività della Weichert costituiva, per la prima, un’ovvia ragione per esercitare un’influenza sulla seconda e che l’ammontare della sua partecipazione nel capitale corrispondeva a un certo potere economico e, di conseguenza, alla capacità di esercitare un’influenza. Proprio alla luce di tale interesse e potere, si devono valutare i meccanismi di controllo e di informazione precedentemente descritti nonché il comportamento della ricorrente nei confronti della Weichert nel corso del periodo di infrazione.
In secondo luogo, la ricorrente sostiene che l’osservazione della Commissione contenuta al punto 404 del preambolo è errata in quanto, anche se un accomandatario detiene solo una quota simbolica del capitale, o nessuna quota in assoluto, e l’intero capitale è detenuto da un accomandante, la struttura stessa della società in accomandita costituisce un indice del controllo esclusivo da parte del socio accomandatario o dei soci accomandatari e dell’assenza di controllo da parte del socio accomandante, circostanza riconosciuta dalla stessa Commissione nella sua Comunicazione consolidata sui criteri di competenza giurisdizionale a norma del regolamento (CE) n. 139/2004 del Consiglio relativo al controllo delle concentrazioni tra imprese (
GU 2008, C 95, pag. 1
).
Oltre che sull’oggetto specifico della questione dell’imputazione di un’infrazione, commessa da un’impresa, ad un’altra impresa, distinto da quello della comunicazione di cui trattasi, si deve rilevare che l’argomento della ricorrente si fonda esclusivamente sulla forma giuridica della società in accomandita e prescinde quindi completamente dai termini dell’accordo di associazione che disciplina la ripartizione dei poteri tra la stessa e la famiglia W.
Tale argomento non è idoneo a contraddire il punto 404 del preambolo quanto all’incentivo per la Del Monte ad esercitare un’influenza sulla Weichert, tenuto conto del suo interesse finanziario nelle attività di quest’ultima impresa e della sua capacità di esercitare tale influenza.
In terzo luogo, la ricorrente afferma che solo gli accomandatari avevano una responsabilità personale illimitata, il che non poteva essere legittimamente modificato nell’accordo di associazione, mentre la partecipazione della WAL alle eventuali perdite era limitata alla sua partecipazione nel capitale.
Occorre ricordare che la partecipazione dell’80% nel capitale della Weichert corrispondeva, secondo l’accordo di associazione, alla somma di DEM 6,5 milioni, mentre le quote della famiglia W. e quelle della Interfrucht Beteiligungsgesellschaft ammontavano rispettivamente a DEM 1,5 milioni e a DEM 1 000, e che, in tale contesto, come è stato a buon diritto sottolineato dalla Commissione nelle sue memorie, il timore di perdere il proprio conferimento di socio accomandante ed anche quello dell’assenza di profitti nonostante tale investimento costituivano una motivazione sufficiente per incentivare un operatore importante del mercato come la Del Monte a difendere i propri interessi, indipendentemente dall’esistenza di una responsabilità personale illimitata degli accomandatari.
Quanto al riferimento fatto dalla ricorrente alla sentenza Avebe/Commissione, cit. al punto 56 supra, ed all’affermazione secondo cui «i soci hanno tutto l’interesse a evitare che la controllata agisca indipendentemente dalle loro istruzioni, tenuto conto del rischio di essere esposti, in caso di condotta illecita da parte della loro controllata, ad azioni giudiziarie o ad azioni risarcitorie di terzi», si deve rilevare che quest’ultima considerazione non riguarda solo i soci sui quali grava una responsabilità personale illimitata per i debiti della loro società.
– Sull’accordo di distribuzione
È necessario sottolineare che il gruppo Del Monte ha concluso, tramite la società che ha preceduto la DMFPI, un primo accordo di distribuzione con la Weichert nel 1971 ed un secondo nel 1986, che è stato riformulato e ampliato per divenire l’accordo di distribuzione del 1
o
maggio 1988 (in prosieguo: l’«accordo di distribuzione»), sottoposto a varie modifiche datate 28 agosto 1990, 27 maggio 1991 e 10 febbraio1994.
L’ultima modifica dell’accordo di distribuzione, datata 10 febbraio 1994, è successiva all’entrata in vigore del regolamento n. 404/93, nell’ambito del quale le importazioni di banane nella Comunità erano soggette al regime delle licenze con contingenti annui fissi, assegnati trimestralmente.
L’accordo di distribuzione, come modificato, conteneva una clausola di esclusiva (articolo 11), in base alla quale la Del Monte si impegnava a vendere ed a consegnare, per tutta la durata del contratto, banane, ananas e papaye unicamente alla Weichert ai fini della loro rivendita nei mercati europei della Norvegia, dell’Ungheria, della Polonia, dell’ex Cecoslovacchia, della Svezia, della Finlandia, della Danimarca, del Belgio, dei Paesi Bassi e del Lussemburgo, della Germania e dell’Austria; tra questi, gli ultimi otto paesi citati costituivano il mercato geografico menzionato nella decisione impugnata. La Weichert era obbligata, a sua volta, ad acquistare i medesimi prodotti, ai fini della loro rivendita nei suddetti mercati, unicamente dalla Del Monte, mentre la sola eccezione a tale clausola di fornitura esclusiva, di secondaria importanza, riguardava i prodotti spediti per via aerea.
La Commissione ha potuto dunque affermare, senza contestazioni da parte della ricorrente, che «la Del Monte era, de facto, il fornitore esclusivo di banane della Weichert ai fini della loro distribuzione nell’Europa del Nord e la Weichert era, conformemente all’accordo di distribuzione, il distributore esclusivo delle banane della marca Del Monte in tale area geografica sino al 31 dicembre 2002» (punto 383 del preambolo).
L’articolo 2, lettera a), dell’accordo di distribuzione fissava i quantitativi settimanali di banane da acquistare o da vendere in: «[un] minimo di una nave a settimana con un carico da 100000 a 200000 cartoni da 42 libbre di banane della Costa Rica o del Guatemala». Ai sensi dell’articolo 5 del suddetto accordo, 25 giorni prima della data prevista per ciascun carico settimanale, la Del Monte doveva fornire per iscritto alla Weichert una stima della frutta che si prevedeva di poter spedire. La decisione impugnata menziona altresì l’articolo 9, paragrafo 3, dell’accordo di distribuzione il quale stabiliva che, in caso di scarsa offerta per cause di forza maggiore, la Del Monte aveva il diritto di ridurre i suoi quantitativi in misura proporzionale e, nel caso in cui i quantitativi settimanali fossero calati al di sotto di una determinata soglia, ossia 60000 cartoni, per questa stessa ragione, il contratto sarebbe stato automaticamente sospeso salvo diverso accordo scritto tra le due parti (punto 426 del preambolo).
Mentre l’articolo 3 dell’accordo di distribuzione indicava prezzi fissi per ciascun cartone di banane da 42 libbre, stabiliti secondo la varietà di queste ultime, l’articolo 4 del medesimo prevedeva un meccanismo di adeguamento finanziario in funzione dei risultati conseguiti dalla Weichert, in base al quale la Del Monte partecipava in una certa percentuale ai profitti netti, ma anche, eventualmente, alle perdite della Weichert in occasione della vendita della frutta realizzata nel corso di un determinato mese.
La ricorrente riconosce di aver avuto interesse a che la Weichert vendesse a prezzi più alti, in quanto tali vendite comportavano un aumento dell’elemento variabile del prezzo previsto all’articolo 4 dell’accordo di distribuzione e maggiori profitti per la Weichert, nei quali la WAL aveva un interesse finanziario dell’80%. I rischi connessi alle eventuali perdite subite dalla Weichert, in sede di esecuzione dell’accordo, non sono neanch’essi negati dalla ricorrente, dato che quest’ultima afferma, nel ricorso, che «la DMFPI doveva in effetti farsi carico del 75% delle conseguenze finanziarie a norma dell’articolo 4, lettera c), dell’[accordo di distribuzione], e del restante 25%, l’80% era, in definitiva, a carico della WAL» (v. anche punto 411 del preambolo).
Come osservato dalla Commissione, tali constatazioni dimostrano che la Del Monte aveva un duplice interesse ad esercitare un controllo sui prezzi imposti dalla Weichert, in quanto questi ultimi non solo avevano effetti sul risultato conseguito dalla Weichert, e di conseguenza sui profitti ottenuti a favore degli azionisti, ma avevano altresì un’incidenza diretta sui prezzi ottenuti dalla Del Monte per le banane fornite alla Weichert ai sensi dell’accordo di distribuzione (punto 414 del preambolo).
Per consentire alla Del Monte di calcolare il prezzo in base al quale dovevano essere fatturate le consegne di banane, l’articolo 4 dell’accordo di distribuzione prevedeva che, dieci giorni dopo che ciascun carico previsto dall’accordo fosse stato scaricato, la Weichert era tenuta a fornire alla Del Monte un resoconto completo delle vendite di ciascun carico da cui risultasse l’insieme dei costi, delle vendite, dei prezzi, ecc. (punto 413 del preambolo).
La Commissione, malgrado il fatto che, tenuto conto dei diritti e degli obblighi reciproci delle parti previsti nell’accordo di distribuzione, faccia riferimento ad una partnership caratterizzata da una dipendenza reciproca tra le imprese interessate (punti 418 e 425 del preambolo), sostiene altresì che tale accordo rafforzava la capacità economica e giuridica della Del Monte di esercitare un’influenza sulla gestione quotidiana degli affari della Weichert (punto 402 del preambolo).
La ricorrente contesta tale interpretazione e fa valere che la Commissione non indica il benché minimo potere che vada al di là di una certa forma di influenza commerciale di cui dispone qualsiasi fornitore, importante o esclusivo, e non tiene conto di vari elementi essenziali. A suo avviso l’accordo di distribuzione era in vigore molto tempo prima che essa acquistasse indirettamente la sua partecipazione nel capitale della società in accomandita e, tuttavia, né l’accordo né il suo funzionamento nella prassi sono stati modificati in seguito a tale acquisizione. Inoltre l’accordo di distribuzione avrebbe riguardato soltanto determinati prodotti della Weichert e quest’ultima impresa avrebbe potuto risolvere il suddetto accordo e trovare un altro fornitore, ciò che avrebbe fatto dopo il 2002.
In primo luogo, per quanto riguarda l’anteriorità e l’intangibilità dell’accordo di distribuzione dal 1994, data dell’acquisizione della WAL da parte della ricorrente, quest’ultima non ha precisato, nelle sue memorie, la portata del suo argomento e si limita a sottolineare che tale constatazione «contrasta fortemente con il punto 382 del preambolo», in cui si afferma che l’accordo di associazione e l’accordo di distribuzione avevano un «obiettivo comune».
Al punto 382 del preambolo, la Commissione indica che l’accordo di associazione e l’accordo di distribuzione perseguivano un obiettivo comune di importazione e di commercializzazione di banane nell’Europa del Nord secondo il contesto normativo applicabile all’interno della Comunità. Questa semplice constatazione oggettiva non è in alcun modo contraddetta da quella relativa all’anteriorità e all’immodificabilità dell’accordo di distribuzione dal 1994.
Le considerazioni di ordine temporale della ricorrente non sono in ogni caso idonee a infirmare le conclusioni della Commissione fondate su una valutazione del contenuto del suddetto accordo.
Va osservato che la ricorrente ha fatto altresì riferimento all’articolo 14 dell’accordo di distribuzione il quale stabiliva che «le parti del presente accordo [erano] contraenti indipendenti e nessuna clausola di tale accordo [avrebbe] mai [potuto] essere interpretata in modo tale da attribuire ad essi la qualifica di membri di una partnership, di membri di un’impresa comune o di soci di qualsiasi altra specie, natura o categoria». Sebbene non sia contestato dalla Commissione che l’accordo in parola è rimasto immutato dal 1994, è pacifico che, acquistando la WAL e la sua partecipazione nella Weichert, nel 1994, la Del Monte è divenuta un socio accomandante di quest’ultima società.
In secondo luogo, per quanto riguarda l’obiettivo dell’accordo di distribuzione, va osservato che esso riguardava non solo banane, ma anche ananas e papaye, che le banane rappresentavano una parte importante del fatturato della Weichert, secondo il punto 1 della risposta fornita da quest’ultima alla richiesta di informazioni del 10 febbraio 2006, e che, tra i paesi interessati dall’accordo di distribuzione, compariva la Germania, ossia un mercato europeo molto importante in termini di volume di banane consumate.
Quanto alla facoltà di risoluzione dell’accordo di distribuzione, si tratta di una clausola normale in questo tipo di contratto, prevista a favore di entrambe le parti, fermo restando che, in caso di attuazione di tale clausola, sorge per ciascuna delle parti lo stesso problema circa la necessaria soluzione alternativa. Le circostanze in cui si è posto fine, nel caso di specie, all’accordo di distribuzione e gli effetti di tale situazione sul rapporto tra la Del Monte e la Weichert saranno esaminati insieme all’argomento relativo al mancato rispetto, da parte della Weichert, delle aspettative della Del Monte in materia di tariffazione delle banane (v. punti da 195 a 198 infra).
In terzo luogo, per quanto riguarda la valutazione più generale dell’accordo di distribuzione e l’osservazione della ricorrente secondo cui la Commissione non indica che essa aveva un potere che andava al di là di una certa forma di influenza commerciale di cui dispone qualsiasi fornitore, occorre rilevare che la Commissione sottolinea che «la Del Monte disponeva della possibilità, da contratto, di giocare in modo significativo sui volumi rimanendo entro i limiti della soglia minima contrattuale (tra 100000 e 200000 cartoni) oppure superandoli», fermo restando che spettava alla Del Monte, conformemente all’accordo, fornire una stima dei quantitativi di frutta disponibili per le future consegne. Tali dati rivelano un notevole scarto tra la soglia superiore e la soglia inferiore di tale «volume minimo». La Commissione afferma giustamente che, a partire dal momento in cui la Weichert è stata obbligata ad acquistare la quasi totalità dei suoi volumi di banane dalla Del Monte, nell’ambito della sua attività in numerosi mercati europei, la possibilità di ridurre in tal modo il volume fornito ai sensi del contratto costituiva un mezzo di pressione importante sulla Weichert (punto 426 del preambolo). Come rilevato dalla Commissione, la Del Monte ha effettivamente utilizzato tale facoltà nelle forniture alla Weichert allo scopo di controllare tale società (v. documento citato nella nota a piè di pagina n. 456 e punto 390 del preambolo).
Quest’ultima constatazione, relativa al considerevole margine di discrezionalità della Del Monte quanto ai volumi di approvvigionamento della Weichert, giustifica l’asserzione della Commissione secondo cui l’accordo di distribuzione rafforzava la capacità economica e giuridica della Del Monte di esercitare un’influenza sulla gestione quotidiana degli affari della Weichert.
Occorre infine rilevare che il riferimento fatto dalla ricorrente alle sentenze della Corte del 16 dicembre 1975, Suiker Unie e a./Commissione (
da 40/73 a 48/73, 50/73, da 54/73 a 56/73, 111/73, 113/73 e 114/73, Racc. pag. 1663
, punti 541 e 542), e del 12 luglio 1979, BMW Belgium e a./Commissione (
32/78, da 36/78 a 82/78, Racc. pag. 2435
), le quali dimostrerebbero che un rapporto di distribuzione esclusivo non indica in alcun modo che due entità facciano parte di un’unica impresa, è irrilevante, in quanto le suddette sentenze riguardano questioni di diritto e si inseriscono in contesti di fatto diversi da quelli della causa in esame. La citata sentenza Suiker Unie e a./Commissione riguarda l’applicabilità dell’articolo 81 CE agli accordi conclusi tra rappresentanti di commercio e committenti. La citata sentenza BMW Belgium e a./Commissione, riguarda la responsabilità diretta in relazione ad un’ammenda inflitta dalla Commissione ai distributori di automobili per aver concluso un accordo su un divieto di esportazione. In nessuna di queste decisioni il giudice ha dovuto esaminare e decidere se ricorressero i presupposti per l’imputazione ad un’impresa di un’infrazione commessa da un’altra impresa.
– Sulle informazioni ricevute dalla Del Monte
La Commissione fa valere che, oltre alle informazioni che dovevano esserle trasmesse sul fondamento dell’articolo 7, paragrafo 4, dell’accordo di associazione e dell’articolo 4 dell’accordo di distribuzione, la Del Monte ha chiesto alla Weichert, in un telefax del 5 maggio 2000 indirizzato al sig. D.W., di inviarle ogni settimana, il lunedì o al più tardi il martedì, una relazione contenente informazioni relative alla Germania, all’Austria, ai paesi del Benelux, alla Scandinavia ed ai paesi non appartenenti all’Unione, conformemente ad un modello allegato. La Weichert ha trasmesso alla Commissione questo telefax nonché copie delle relazioni, che la stessa ha fatto pervenire alla Del Monte, riguardanti la situazione nel mercato della banana dalla «settimana 18» del 2000 sino alla «settimana 3» del 2002 (punto 392 del preambolo). Tali relazioni contenevano due colonne corrispondenti a due settimane successive con l’indicazione, riguardo alla settimana precedente, per la Del Monte, la Dole, la Chiquita e le «altre» nonché per ciascuno dei mercati geografici in questione, dei volumi considerati, dei prezzi ufficiali e dei prezzi reali. Le stesse informazioni erano indicate nella tabella relativa alla settimana in corso, contenente, come unica differenza, il riferimento ad un «tentativo di prezzo reale netto» invece del prezzo reale netto. Oltre ai dati numerici, le relazioni in parola contenevano una rubrica che consentiva alla Weichert di apportare commenti sulla situazione di ciascun mercato.
La Weichert ha altresì affermato di aver inviato alla Del Monte relazioni settimanali sui prezzi sino al 1
o
gennaio 2003. Copie di tali relazioni si trovano nel fascicolo della Commissione ed indicano un prezzo «ufficiale» e una «fascia di prezzi reali» per le banane della marca Del Monte ed i prodotti concorrenti (punto 392 del preambolo).
La ricorrente sostiene che è poco plausibile che il fatto di aver ottenuto informazioni specifiche nell’ambito dell’accordo di distribuzione le abbia conferito una qualche influenza sul comportamento futuro della Weichert, e la Commissione non chiarisce, del resto, in qual modo essa avrebbe potuto trasformare tali informazioni retrospettive in un’influenza determinante.
Va osservato che il contenuto delle relazioni in questione non corrisponde all’informazione richiesta dall’articolo 4 dell’accordo di distribuzione e che tali documenti costituivano una fonte di informazione supplementare direttamente collegata alla commercializzazione delle banane nell’ambito delle negoziazioni settimanali, e quindi alla gestione corrente della Weichert.
Come precedentemente esposto, le relazioni in questione contenevano informazioni specifiche e pertinenti, ossia l’indicazione dei prezzi ufficiali, ma anche stime dei prezzi reali per la settimana considerata sotto forma, in particolare, di una fascia di prezzo. Inoltre la regolarità della trasmissione settimanale delle relazioni stesse sfociava in un flusso di informazioni continuo diretto alla Del Monte, che le consentiva di avere una conoscenza estesa e precisa del mercato, compresa la posizione della Weichert rispetto a quella degli altri operatori, e della sua evoluzione.
Dalla decisione impugnata emerge che il ricevimento delle relazioni in parola faceva parte di ciò che la Commissione qualifica come «meccanismi di informazione» i quali, combinati con i meccanismi di controllo contenuti nell’accordo di associazione, consentivano alla Del Monte quantomeno di influire sul comportamento commerciale della Weichert, che si estendeva alla gestione quotidiana degli affari. La Commissione aggiunge che gli elementi di prova descritti dimostrano altresì che la Del Monte esercitava effettivamente siffatta influenza (punto 393 del preambolo).
Si deve osservare al riguardo che le relazioni di cui trattasi, inviate ogni settimana alla Del Monte dalla Weichert, costituivano un’informazione richiesta e soprattutto ottenuta al di fuori dell’ambito contrattuale che disciplinava i rapporti tra le parti, visto che, al momento dell’audizione, la Weichert ha esplicitamente dichiarato che il meccanismo della relazione settimanale e dettagliata le era stato imposto dalla Del Monte. Si tratta in proposito di un indice evidente di un’influenza esercitata dalla Del Monte sulla Weichert.
In udienza la ricorrente ha sostenuto che le relazioni di cui al punto 153 supra non rientravano in un’informazione specifica a suo favore, ma che si trattava di comunicazioni rivolte all’insieme del mercato. Tuttavia è giocoforza constatare che un’asserzione siffatta non si fonda su alcun elemento di prova concreto e oggettivo e non può essere quindi accolta.
– Sulle discussioni relative alla politica tariffaria ed all’approvvigionamento della Weichert
Occorre rilevare che, nella decisione impugnata, la Commissione ha innanzi tutto ricordato talune dichiarazioni della Weichert, formulate nel corso del procedimento amministrativo, riguardanti i suoi rapporti con la Del Monte.
Il punto 388 del preambolo è così formulato:
«Secondo la Weichert ogni settimana si svolgevano varie discussioni tra la Weichert e la Del Monte relative alle questioni di gestione quotidiana, nonché alle questioni di tariffazione e di commercializzazione connesse alla distribuzione delle banane. La Weichert afferma inoltre che il suo “prezzo ufficiale”, fissato ogni giovedì mattina, veniva stabilito dalla Weichert di concerto con la Del Monte. Essa chiarisce altresì che, pur non avendo ricevuto ufficialmente istruzioni dalla Del Monte per adottare lo stesso prezzo ufficiale della Dole, la medesima si aspettava dalla Weichert un prezzo ufficiale pari almeno a quello della Dole. Secondo la Weichert, essa fissava quindi il suo prezzo ufficiale allo stesso livello del prezzo ufficiale della Dole».
Al punto 390 del preambolo, la Commissione menziona la dichiarazione della Weichert secondo cui «oltre all’influenza della Del Monte collegata alla sua partecipazione di maggioranza, essa tentava in particolare di rispondere alle aspettative della Del Monte, in quanto temeva che quest’ultima interrompesse l’approvvigionamento o quantomeno riducesse le forniture in modo consistente qualora il prezzo ufficiale della Weichert non fosse stato in linea con le aspettative della Del Monte».
La Commissione ha poi menzionato diverse prove documentali che «[confermavano] questo tipo di contatto tra la Weichert e la Del Monte e [dimostravano] che la Del Monte [aveva] esercitato pressioni allo scopo di influire direttamente sulla politica tariffaria della Weichert» (punto 389 del preambolo).
La Commissione ha fatto così riferimento a:
—
un telefax del 28 gennaio 2000, in cui il sig. A., dipendente della Del Monte, ha chiesto al sig. A.W. di fornirgli una spiegazione riguardo alla differenza tra il «prezzo finale» ed il «prezzo atteso» nei seguenti termini:
«Facendo seguito alla nostra conversazione telefonica di ieri, vorrei esprimere ancora una volta la mia incredulità nel leggere il rapporto sulle vendite della Interfrucht relativo alla settimana 3. Esigo una spiegazione esauriente riguardo alla differenza tra il vostro prezzo finale di (…) e il “prezzo atteso” di (…) Il fatto che la Interfrucht abbia partecipato a una campagna promozionale con alcuni supermercati, mentre il mercato della banana stava ritornando finalmente ai suoi livelli normali – per il periodo – lascia assolutamente stupefatti! Di quale tipo di strategia commerciale si tratta? E poi, è ora che vi rendiate conto che voi vendete la nostra frutta. Sapete benissimo che la Del Monte partecipa per il (…)% ai risultati finali; come potete prendere simili decisioni, ossia partecipare a una promozione senza cercare di ottenere l’approvazione dei vostri soci? O almeno senza informarli! (…) Come se non bastasse, ho parlato due volte con la persona incaricata nella vostra azienda della commercializzazione delle banane per discutere delle condizioni e dei prezzi sul mercato (…) Ho saputo che [la Weichert] manterrà i suoi prezzi “molto vicini” al prezzo ufficiale!!! (…) In ogni caso, [ciò] è del tutto inaccettabile. Tale questione sarà affrontata prima di ogni altra in occasione del nostro incontro con il [il sig. E], che si terrà la prossima settimana (…) Desideriamo informarvi che, se la vostra performance commerciale non migliora, nel senso di essere più in sintonia con il mercato e ad un livello paragonabile a quello degli altri operatori della Del Monte, quest’ultima intraprenderà ogni azione necessaria a tutela dei suoi interessi» (punto 389 del preambolo);
—
un telefax inviato lo stesso giorno dal sig. A.W., in risposta al sig. A., che si scusava con quest’ultimo per il malinteso sorto nel corso di una conversazione telefonica tra il medesimo ed il dipendente della Weichert, in cui venivano fornite spiegazioni sui risultati finanziari della Weichert e che si concludeva con le seguenti parole: «siamo lieti di poter spiegare la situazione personalmente nella riunione che si terrà la prossima settimana» (punto 389 del preambolo e nota a piè di pagina n. 424);
—
scambio di telefax, datati 6 aprile 2000, tra il sig. A. ed il sig. A.W., nei quali il primo chiede, riferendosi ad una relazione del martedì, tutti i dettagli relativi alla differenza tra il prezzo reale e il prezzo di riferimento ed il secondo dichiara che «la ragione della differenza relativamente importante tra l’offerta ufficiale ed il prezzo reale consiste nel fatto che l’aumento da DEM 33 a DEM 35 non si è mai potuto realizzare», ne deduce che «[la loro] fascia di prezzo si colloca tra DEM 33 e DEM 30 meno gli sconti» e conclude con le parole «Per qualsiasi domanda si prega di telefonare» (punto 389 del preambolo e nota a piè di pagina n. 424);
—
un telefax della Del Monte inviato alla Weichert il 12 giugno 2000, in cui la prima conferma la sua posizione, come chiarita nel corso di una riunione a Miami (Stati Uniti) e di una conversazione telefonica avvenuta lo stesso giorno, indicando chiaramente che i prezzi dovevano essere fissati entro una determinata fascia a seconda dell’origine geografica delle banane e che, in nessun caso, i suddetti prezzi dovevano essere inferiori ad un prezzo parimenti determinato in base alla predetta origine, ed in cui viene altresì dichiarato quanto segue: «Nel caso non possiate raggiungere questi prezzi, la nostra posizione, come chiaramente esposta nel corso della riunione tenutasi la scorsa settimana a Miami, consisterà nel ridurre conseguentemente il vostro volume di banane al livello delle licenze della Interfrucht, vale a dire, +/- 60000 scatole alla settimana. Vi preghiamo di tenerci al corrente, quotidianamente, dei risultati delle negoziazioni dei prezzi intrattenute con i vostri clienti» (punto 390 del preambolo);
—
un telefax del 12 dicembre 2000 del sig. A., indirizzato al sig. A.W. così redatto:
«Non è nostra intenzione porre la Interfrucht in stato di fallimento (…) Cerchiamo solo di contenere le nostre perdite — della Del Monte e della Interfrucht — in una situazione di mercato non troppo favorevole. Il nostro messaggio era chiaro e non ambiguo, se non siete in grado di vendere entro una fascia di prezzo di US (…) nel corso del primo trimestre, non sarete in grado di costituire una piccola riserva di profitti per compensare i prezzi bassi applicati nel corso degli ultimi due trimestri dell’anno, ciò significa che, nel settore della banana, il 2001 sarà un disastro in termini di risultati. Per concludere, la riduzione dei volumi è l’unico modo per porre fine a questo crollo dei prezzi (…)» (punto 389 del preambolo e nota a piè di pagina n. 424);
—
un’e-mail del 23 luglio 2002 del revisore interno regionale della Del Monte alla Weichert, in cui questi chiede, da un lato, le ragioni per cui, nel 2001, i prezzi di taluni lotti di importazione settimanali della Weichert erano stati più bassi di quelli delle banane di marca UTC della Del Monte vendute in Olanda dalla Del Monte Belgium o più bassi di quelli che, secondo quanto riportato dalla stampa commerciale Sopisco, erano i «prezzi reali» previsti come i più bassi per talune settimane e, dall’altro, che gli sia consentito di consultare i contratti eventualmente esistiti nel 2001 e in cui erano previsti ristorni o sconti a favore di taluni clienti della Weichert (punto 389 del preambolo e nota a piè di pagina n. 424).
A detta della Commissione, questi fatti dimostrano che, durante il periodo di infrazione, la Del Monte riteneva di essere in grado o di avere il diritto di influire sulla politica tariffaria della Weichert e di esercitare un’influenza sulla gestione quotidiana degli affari della Weichert, e la esercitava concretamente (punto 391 del preambolo), circostanza che la ricorrente contesta nel presente procedimento.
Dapprima, la ricorrente fa valere che la Commissione si basa ampiamente sulle dichiarazioni interessate della Weichert, formulate nel corso del procedimento amministrativo con l’intento di far ripartire il peso delle proprie responsabilità, malgrado l’assenza di prove documentali a sostegno, o addirittura malgrado l’esistenza di prove contrarie, e nonostante esigenze di segno contrario nella giurisprudenza. Essa aggiunge che è sintomatico il fatto che la Commissione fondi interamente la sua tesi, relativa alla responsabilità della società controllante, su asserzioni non comprovate della Weichert, mentre respinge tutti gli argomenti e le prove dedotte da tale società riguardo alle stesse presunte infrazioni.
Siffatta asserzione, al pari di quella implicita di un comportamento contraddittorio della Commissione, si fonda su una premessa errata. La Commissione ha semplicemente richiamato, ai punti 388 e 390 del preambolo, le dichiarazioni della Weichert relative ai suoi rapporti con la Del Monte per poi sottolineare l’esistenza di prove documentali, contemporanee al periodo di infrazione, riguardanti le discussioni periodiche con la Del Monte sui prezzi e le pressioni esercitate dalla suddetta impresa (punti 389 e 390 del preambolo).
In base alle «prove contrarie» dedotte, la ricorrente osserva che la Weichert ha descritto se stessa come «una controllata indiretta appartenente al [gruppo Del Monte]», mentre numerose dichiarazioni della Weichert, precedenti all’indagine della Commissione, dimostrano che gli interessi di tale impresa e quelli della Del Monte non coincidevano.
Oltre al carattere oggettivo della constatazione relativa alla detenzione da parte della Del Monte, tramite la sua controllata WAL, dell’80% del capitale sociale della Weichert, occorre rilevare che tali precedenti dichiarazioni della Weichert, contenute in varie lettere inviate alla Del Monte e da cui emergono tensioni con quest’ultima impresa, non contrastano con le successive asserzioni riguardanti l’esistenza di discussioni periodiche sui prezzi con la medesima impresa e le pressioni esercitate da quest’ultima.
La ricorrente fa altresì riferimento all’estratto di un controricorso presentato dalla Weichert dinanzi a un giudice tedesco nel 2002, nell’ambito di una controversia che la vedeva contrapposta alla WAL. Vi si afferma che l’intero valore aggiunto economico della Weichert, ossia gli acquisti, il marketing e la logistica, era esclusivamente imputabile agli accomandatari e che il ruolo della WAL all’interno della società era limitato ad una partecipazione finanziaria. L’oggetto del procedimento, il cui risultato non è stato comunicato dalla ricorrente, consisteva nello stabilire chi avesse maggiormente contribuito al valore aggiunto economico della Weichert, questione distinta da quella, specifica del diritto dell’Unione in materia di concorrenza, dell’imputazione ad un’impresa dell’infrazione commessa da un’altra.
Si deve in ogni caso sottolineare che la ricorrente non contesta l’effettiva esistenza e l’autenticità della corrispondenza cui viene fatto riferimento ai punti 389 e 390 del preambolo, la quale è suffragata da talune dichiarazioni della Weichert, non contestate dalla ricorrente, sulle discussioni periodiche con la Del Monte, relative ai prezzi, e sulle pressioni esercitate da quest’ultima.
La ricorrente dichiara poi di non ricordarsi della benché minima occasione in cui avrebbe discusso dei prezzi di riferimento o dei prezzi di transazione con la Weichert prima che gli stessi venissero fissati. Fatta eccezione per le comunicazioni richieste dall’applicazione dell’accordo di distribuzione concluso tra la DMFPI e la Weichert, si sarebbero svolte pochissime discussioni tra queste due società. La corrispondenza citata nella nota a piè di pagina n. 424 del preambolo fornirebbe unicamente esempi di casi in cui la Weichert aveva comunicato, a posteriori, alla Del Monte informazioni e chiarimenti sui risultati conseguiti in quanto distributore della Del Monte. La ricorrente rileva al riguardo che l’affermazione della Commissione secondo cui «i dirigenti della Weichert rendevano conto, a loro volta, alla Del Monte» (punto 380 del preambolo) è inesatta, poiché gli accomandatari non avevano alcun superiore in senso gerarchico e nessuno poteva destituirli, essendo i loro poteri direttamente stabiliti dall’accordo di associazione e dallo HGB.
Anzitutto, dalle memorie della Commissione risulta che l’argomento della ricorrente sulla formulazione del punto 380 del preambolo deriva da un’interpretazione non corretta della stessa, in quanto il riferimento in questione non contiene alcuna sottostante asserzione di una subordinazione gerarchica dei dirigenti della Weichert nei confronti della Del Monte.
Inoltre la ricorrente non può validamente ridurre l’oggetto della corrispondenza intercorsa con la Weichert ad una semplice informazione ex post sull’applicazione dell’accordo di distribuzione.
Tale corrispondenza, come descritta ai punti 389 e 390 del preambolo, rivela richieste dirette di spiegazione della ricorrente sul marketing e sui prezzi praticati dalla Weichert, istruzioni molto precise in quanto espresse in cifre, riguardo alla politica tariffaria da condurre, riunioni e conversazioni telefoniche vertenti su tale argomento, un’ingiunzione espressa di fornire quotidianamente informazioni sulle trattative commerciali, pressioni esplicite in termini di approvvigionamento ed infine spiegazioni o giustificazioni della Weichert sulla sua gestione ordinaria. Occorre ricordare che tale corrispondenza rientrava nell’ambito di una trasmissione regolare, da parte della Weichert all’indirizzo della Del Monte, di relazioni contenenti informazioni precise sulla situazione corrente e prevedibile del mercato della banana.
È necessario sottolineare che la ricorrente analizza essa stessa in modo diverso la corrispondenza in questione in altre parti delle sue memorie. Così essa fa presente che la Commissione «cita alcuni casi, poco numerosi, in cui [essa] ha contattato la Weichert a posteriori per esprimere il proprio desiderio di raggiungere, in generale, prezzi di fascia alta» ed ammette alla fine, nella replica, che «non sussistono dubbi circa il fatto che i quattro telefax costituiscano un tentativo da [parte sua] di influire sul comportamento della Weichert» e che «[essa] protestava, in effetti, perché la Weichert non aveva seguito le istruzioni che le aveva comunicato».
La ricorrente sostiene ancora che il presunto timore della Weichert, quanto al suo approvvigionamento di banane, non costituisce un argomento a conferma della tesi della Commissione.
La ricorrente fa valere, innanzi tutto, che il diritto di un fornitore di porre fine al suo rapporto con un distributore non costituisce un’influenza determinante, altrimenti tutti i fornitori, almeno quelli importanti, sarebbero responsabili di infrazioni al diritto della concorrenza commesse dai distributori indipendenti, e che non esiste alcuna sentenza che suggerisca una responsabilità siffatta.
È sufficiente constatare che questa dichiarazione di portata generale e astratta non è idonea a contraddire la conclusione della Commissione contenuta al punto 391 del preambolo e fondata su una valutazione in concreto dei rapporti tra la Weichert e la Del Monte.
Nel ricorso si menziona poi il fatto che «gli annunci della Del Monte si riferivano a casi in cui la Weichert aveva acquistato licenze di importazione supplementari senza aver consultato preventivamente la Del Monte ed a prezzi spesso così elevati che alla fine doveva vendere le banane in perdita» ed è normale che la Del Monte si sia opposta a tale strategia, poiché questa aveva conseguenze pregiudizievoli sul suo marchio e sui risultati della Weichert.
La situazione così descritta non corrisponde in alcun modo al contenuto degli scambi intercorsi tra la Weichert e la Del Monte. Inoltre quest’ultima non fornisce alcun elemento che possa suffragare le sue asserzioni quanto all’acquisto, troppo oneroso, da parte della Weichert, di licenze di importazione supplementari e, successivamente, a vendite in perdita che giustificassero il suo intervento. Per di più, la circostanza che la Del Monte abbia perseguito un obiettivo legittimo, come da essa sostenuto, intervenendo nell’ordinaria amministrazione della Weichert, non è idonea a contraddire le conclusioni della Commissione quanto all’imputazione della responsabilità.
Viene infine asserito che non sussisteva alcun rischio che la Del Monte cessasse di approvvigionare la Weichert, come quest’ultima ha dichiarato nel corso del procedimento amministrativo. La sospensione delle forniture alla Weichert avrebbe non solo costituito una violazione del contratto, ma anche arrecato un danno alla WAL, dato che quest’ultima avrebbe dovuto sopportare l’80% delle conseguenze finanziarie. La cessazione di tale approvvigionamento avrebbe inoltre aumentato il rischio che un distributore di banane concorrente si appropriasse di questa parte di mercato ed avrebbe avuto conseguenze negative sul marchio Del Monte.
La ricorrente aggiunge che la corrispondenza intercorsa con la Weichert «sembra» indicare che quest’ultima non aveva alcun motivo che la obbligasse a tener conto dei suoi desideri in materia di tariffazione, e ciò tanto più in quanto il rapporto tra il fornitore e il distributore faceva capo, per il periodo compreso fra il 2000 ed il 2002, ad un accordo di distribuzione risolto sin dal 1997.
Tale argomento della ricorrente deriva da una lettura parziale delle dichiarazioni della Weichert richiamate al punto 390 del preambolo secondo le quali «la [Weichert] tentava in particolare di rispondere alle aspettative della Del Monte, in quanto la [Weichert] temeva che quest’ultima interrompesse l’approvvigionamento o, quantomeno, riducesse le forniture in modo consistente». Omettendo di menzionare la riduzione dell’approvvigionamento, la ricorrente ha snaturato le dichiarazioni della Weichert relative ai suoi timori in materia, suffragate dalle prove documentali raccolte dalla Commissione, e fornisce spiegazioni che non fanno riferimento ai rapporti effettivi ed in particolare al rapporto di forza che la legavano alla Weichert, quali emergono da tali documenti.
Dall’accordo di distribuzione e dai telefax inviati alla Weichert risulta infatti che la Del Monte disponeva dell’effettiva capacità di influire, in modo significativo, sull’approvvigionamento della Weichert e che essa ha esercitato, in concreto, una forte pressione su tale impresa, mediante la facoltà summenzionata, per influire sulla sua politica tariffaria.
La corrispondenza tra la Del Monte e la Weichert è indicativa del modo in cui la situazione veniva percepita, all’epoca, da ciascuna di esse ed è sintomatico, al riguardo, constatare che la prima ha minacciato di ridurre il volume delle consegne settimanali di banane «al livello delle licenze della Interfrucht, vale a dire, +/- 60000 scatole alla settimana», senza fare riferimento a una qualsiasi causa di forza maggiore, ossia a un quantum inferiore alla soglia minima prevista dall’accordo di distribuzione che non consentiva alla Del Monte di ridurre le offerte al di sotto della quantità minima (100000 cartoni), salvo in casi di forza maggiore, e prevedeva una sospensione automatica del contratto in caso di consegna settimanale inferiore a 60000 cartoni. Risulta quindi che la Del Monte non esitava a discostarsi dalla rigida osservanza delle condizioni contrattuali che la vincolavano nei confronti della Weichert, ritenendo che la soglia minima di consegna rappresentasse non già il volume di banane che essa doveva fornire ai sensi dell’accordo di distribuzione, bensì il volume di banane corrispondente alle licenze in possesso della Weichert. La Del Monte ha ribadito la sua posizione in modo inequivocabile nel corso del procedimento amministrativo (v. punto 54 della sua risposta alla comunicazione degli addebiti, ripreso al punto 420 del preambolo).
Inoltre l’accordo di distribuzione riguardava non solo gli Stati membri del nord della Comunità, ma anche altri Stati nel cui territorio non veniva applicato il regime comunitario delle licenze di importazione delle banane, ossia la Norvegia, l’Ungheria, la Polonia e l’ex Cecoslovacchia. Pertanto la riduzione dei volumi al livello delle licenze di importazione, come mezzo d’intervento sul livello dei prezzi delle banane, principale preoccupazione della Del Monte secondo le sue stesse dichiarazioni, poteva mettere in difficoltà la Weichert nei suoi rapporti con i clienti che si trovavano nei paesi indicati. Si deve ricordare che, nell’ambito del regime delle licenze allora in vigore, era costoso per un’impresa non utilizzare le proprie licenze per un anno, in quanto le licenze dell’anno successivo dipendevano da quelle utilizzate l’anno precedente ed i possessori di licenze perdevano anche una parte della loro garanzia in caso di licenze non utilizzate (v. punto 37 del preambolo).
Occorre altresì sottolineare che la Del Monte, nelle sue memorie, ha fornito chiarimenti sulla distribuzione delle banane importate, rivelatori del potere economico e di una certa indipendenza di tale impresa, situazione che la distingueva indubbiamente dalla Weichert.
La ricorrente dichiara nel ricorso (al punto 76) quanto segue:
«Nel corso del periodo considerato, per poter vendere banane all’interno dell’Unione, era necessario possedere licenze di importazione (…) Quale operatore economico di lunga data nell’area dell’Europa del Nord, la Weichert possedeva un volume importante di licenze di importazione (circa 137000 tonnellate nel 2002), che le venivano sostanzialmente riassegnate ogni anno [
riservato
] (
)».
Tale flessibilità del mercato della banana, descritta dalla ricorrente, è confermata dalle constatazioni della Commissione relative alla sussistenza di importanti movimenti di volumi dalla regione dell’Europa del Nord verso altre parti dell’Unione, e viceversa, dimostrati dai dati di Eurostat (l’ufficio di statistica dell’Unione europea), nonché dalle constatazioni relative alla variabilità, da una settimana all’altra, dei volumi di banane che arrivavano nei porti dell’Europa del Nord, ripartiti successivamente tra i vari paesi di quest’ultima ed altri territori, che è emersa attraverso gli scambi di informazioni tra importatori sugli arrivi di banane nei suddetti porti, scambi non contestati nell’ambito del presente procedimento (punti 131 e 135 del preambolo). Il fatto che non le fosse possibile incorporare [
riservato
] non modifica in alcun modo il modello organizzativo della ricorrente nella distribuzione delle sue banane, comprese quelle vendute sotto il marchio Del Monte, e la flessibilità che lo caratterizza.
Al punto 19 del preambolo, la Commissione fa altresì presente che il gruppo Del Monte è attivo nella vendita e nella commercializzazione di banane in Europa attraverso numerose società interamente controllate, segnatamente la DMFPI, la Del Monte Germany, attiva nel mercato della banana a decorrere dal 1
o
gennaio 2002, e la Del Monte Holland. L’attività di quest’ultima, consistente nella rivendita di banane sotto il marchio UTC, è d’altro canto all’origine di una protesta da parte della Weichert, datata 18 novembre 1998, in cui quest’ultima società chiedeva la «conferma scritta (…) che la Del Monte avrebbe cessato immediatamente le suddette attività e avrebbe rispettato l’accordo di distribuzione». Tre anni dopo, in una lettera datata 30 ottobre 2001, un socio accomandatario della Weichert si rivolgeva alla Del Monte sottolineando quanto segue: «Per quanto riguarda il presente accordo [di distribuzione], quando avete iniziato a rifornire le vostre società nei Paesi Bassi e in Belgio con le stesse banane e con gli stessi ananas, sotto il marchio UTC, avete dato luogo, quantomeno, a una duplice risoluzione del contratto». Le dichiarazioni citate sono rivelatrici dello squilibrio nei rapporti tra la Del Monte e la Weichert, nel senso che in esse si fa riferimento alla distribuzione, attraverso le controllate della Del Monte, delle «stesse banane» e degli «stessi ananas», sotto un altro marchio, nel territorio cui si riferiva l’accordo di distribuzione, il che perturbava certamente l’attività della Weichert, ma ha dato luogo soltanto ad una manifestazione di malcontento.
Quanto all’asserzione della ricorrente secondo cui la corrispondenza intercorsa con la Weichert «sembra indicare che quest’ultima non aveva alcun motivo che la spingesse necessariamente a tener conto dei desideri della Del Monte», occorre rilevare che la ricorrente fa riferimento a due lettere del socio accomandatario, il sig. D.W., che le sono state inviate, una, prima dei telefax della Del Monte in cui si minacciava la Weichert di ridurle l’approvvigionamento, in quanto risalente al 10 gennaio 1997, l’altra nella quale, in data 23 aprile 2001, il socio in questione manifestava la propria opposizione a qualsiasi modifica della forma giuridica della Weichert tale da attribuire il «controllo totale» della stessa alla Del Monte.
Tuttavia il fatto che la volontà della Del Monte di modificare lo status giuridico della Weichert abbia incontrato resistenze da parte di un socio accomandatario non modifica in alcun modo la questione economica sorta dal rapporto di forza esistente tra queste imprese in sede di applicazione dell’accordo di distribuzione sino al 31 dicembre 2002, rapporto favorevole alla Del Monte alla luce delle condizioni del suddetto accordo nonché delle dimensioni e quindi del potere economico della Del Monte, il che rende credibili i timori espressi dalla Weichert.
Per quanto riguarda l’argomento secondo il quale il rapporto tra il fornitore e il distributore faceva capo, per il periodo compreso tra il 2000 e il 2002, ad un accordo di distribuzione risolto sin dal 1997, si devono rammentare le clausole di quest’ultimo quanto alla facoltà di risoluzione offerta a ciascuna delle parti.
L’accordo di distribuzione del 1988 è stato concluso inizialmente per una durata di cinque anni, disponendo, all’articolo 1, che «[l]’accordo [avrebbe avuto] effetto sino al 31 dicembre 1993, data che [risultava] di cinque anni successiva rispetto alla scadenza del contratto in vigore tra le parti». Era altresì previsto che, al 31 dicembre 1988 e ogni 31 dicembre successivo, la durata del contratto sarebbe stata prorogata di un anno, salvo che una delle parti non notificasse all’altra, per iscritto, che rinunciava a tale proroga, notifica che doveva essere inviata non oltre il 1
o
ottobre 1988 o il 1
o
ottobre di ogni anno successivo. Pertanto l’accordo di distribuzione prevedeva un rinnovo automatico del contratto su base annuale, con possibilità di risoluzione unilaterale di una delle parti, notificato all’altra tre mesi prima della scadenza del termine.
È pacifico che, con lettera datata 10 luglio 1997, la Del Monte ha comunicato alla Weichert che essa non accettava di prorogare o di rinnovare l’accordo di distribuzione e che il medesimo sarebbe scaduto il 31 dicembre 2002 (punto 431 del preambolo).
Così facendo, la Del Monte si è discostata dalle clausole dell’accordo di distribuzione per notificare una risoluzione che sfociava, in sostanza, in una proroga dello stesso di cinque anni, senza che la data del 31 dicembre 2002 fosse del resto percepita dalle parti come il termine ineludibile dell’accordo. Risulta infatti dalle stesse dichiarazioni della ricorrente e dai documenti presentati in dibattimento che, nonostante la loro controversia sulla modifica dello status giuridico della Weichert, essa era impegnata in trattative con gli accomandatari al fine di prorogare l’accordo di distribuzione. Così, in una lettera datata 30 ottobre 2001, il sig. D.W., sebbene esprimesse il proprio dissenso in seguito alle proposte di rinnovo di un accordo modificato, formulate dalla Del Monte, invitava ancora quest’ultima a riconsiderare la sua posizione alla luce delle osservazioni contenute nella lettera.
In ogni caso occorre rilevare che la Del Monte e la Weichert hanno mantenuto i loro rapporti commerciali sino al 31 dicembre 2002, che è anche la data in cui è divenuta efficace la cessione della partecipazione di socio accomandante della Del Monte nella Weichert alla JA Kahl Holding GmbH & Co. KG, nell’ambito dell’accordo di distribuzione, dato che la situazione economica in cui versavano le imprese non offriva loro altra scelta.
La ricorrente sostiene inoltre che la conclusione della Commissione, quanto all’esistenza di un’unità economica con la Weichert, si fonda su quattro telefax inviati ai soci accomandatari di tale società, che risalgono tutti al 2000 e sono oggetto di un’interpretazione errata da parte dell’istituzione.
La ricorrente fa valere che la Weichert aveva una strategia di vendita di grossi volumi allo scopo di utilizzare tutte le sue licenze e, di conseguenza, ha sempre fissato il suo prezzo ufficiale dopo che la Dole aveva fissato il proprio e allo stesso livello di quest’ultimo, mentre la sua strategia mirava a raggiungere un prezzo di fascia alta ed un prezzo di riferimento più vicino a quello della Chiquita, circostanza nota anche ad altri operatori del mercato. Essa osserva, al riguardo, che discussioni con la Weichert, vertenti sulla fissazione dei prezzi di riferimento o dei prezzi di transazione, non avrebbero avuto alcun senso dato che la Weichert seguiva sempre i prezzi della Dole.
La ricorrente sostiene, in tale contesto, che i quattro telefax in questione forniscono la prova documentale di due fatti, ossia, da un lato, la circostanza che la Del Monte ha tentato in alcune occasioni di influire su determinate decisioni inerenti al commercio di banane della Weichert, ma su nessun’altra parte delle sue attività, e, dall’altro, la circostanza che la Weichert non ha seguito le istruzioni ad essa impartite dalla Del Monte, il che ha suscitato proteste da parte di quest’ultima. Nessuno degli elementi dedotti dalla Commissione indicherebbe che la Weichert dava esecuzione, sul piano pratico, alle istruzioni della Del Monte. Il fatto che una controllata, anche al 100%, non tenga assolutamente conto degli interessi della sua controllante o ignori costantemente le sue istruzioni giustificherebbe la conclusione secondo cui la controllata determina ampiamente la propria politica commerciale. Orbene, nel caso di specie, la Weichert avrebbe agito in senso contrario alla «politica commerciale generale» della Del Monte e, come riconosciuto dalla stessa Commissione, essa «non osservava necessariamente le politiche fissate» dalla Del Monte.
Occorre rilevare che le prove documentali alle quali fa riferimento la Commissione ai punti 389 e 390 del preambolo corrispondono a sette messaggi, di cui cinque della Del Monte e due dei soci accomandatari della Weichert.
I messaggi della Del Monte rivelano richieste dirette di spiegazione alla Weichert sulla sua politica di marketing e di tariffazione, qualificata addirittura come «inaccettabile», istruzioni molto precise, in quanto espresse in cifre, riguardo alla politica tariffaria da condurre, riunioni e conversazioni telefoniche vertenti su tale argomento, un’ingiunzione espressa di fornire quotidianamente informazioni sulle trattative commerciali, pressioni esplicite in termini di approvvigionamento, mentre l’ultima frase contenuta nel telefax del 12 dicembre 2000 andava ben oltre le minacce, poiché annunciava una riduzione dei volumi di approvvigionamento, dipendente unicamente dalla decisione della Del Monte, allo scopo di frenare un calo dei prezzi e di prevenire un «disastro in termini di risultati» per il 2001.
Risulta quindi chiaro che la Del Monte, regolarmente informata grazie alle relazioni settimanali della Weichert sulla situazione del mercato e sui prezzi, esercitava una stretta sorveglianza sul comportamento commerciale della Weichert e interveniva anche direttamente sulla determinazione della sua politica tariffaria.
La Commissione ha del pari prodotto in giudizio due messaggi di risposta inviati da un socio accomandatario della Weichert, nei quali l’interessato fornisce, il giorno stesso della richiesta di spiegazioni della Del Monte, le spiegazioni richieste da quest’ultima ed esprime la propria soddisfazione nel poter chiarire le proprie ragioni anche in una riunione futura con la Del Monte. Tali messaggi non esprimono alcuna sorpresa, reticenza od opposizione da parte della Weichert, ma rivelano, al contrario, che quest’ultima si riteneva obbligata a render conto delle sue decisioni tariffarie nei confronti della Del Monte e si sforzava di rispondere alle attese di quest’ultima.
Mentre la ricorrente ha trasmesso alcune lettere che le erano state inviate dagli accomandatari della Weichert da cui emergeva l’opposizione a una modifica dello status giuridico della società in accomandita e il malcontento legato alle attività delle sue controllate belga e olandese, la medesima non fa riferimento ad alcuna corrispondenza della Weichert in cui venisse manifestata riprovazione o resistenza riguardo a tale intervento diretto della Del Monte nella gestione commerciale.
La constatazione in parola è perfettamente conforme alle dichiarazioni della Weichert secondo le quali, tenuto conto dei rischi gravanti sul suo approvvigionamento e delle riduzioni occasionali di quest’ultimo, essa era obbligata a seguire le istruzioni della Del Monte onde evitare di essere posta in stato di fallimento, timore, quest’ultimo, manifestamente riferito al proprio fornitore, come attesta l’inizio del telefax del 12 dicembre 2002 inviato dalla Del Monte alla Weichert.
Per quanto, come riconosciuto dalla stessa Commissione al punto 424 del preambolo, decisioni tariffarie della Weichert abbiano potuto non rispondere alle attese della Del Monte, non è possibile dedurre dalle prove documentali raccolte dalla Commissione che la Weichert non ha seguito, in maniera generale, «le istruzioni della Del Monte», secondo l’espressione utilizzata dalla ricorrente, e che ha tenuto un comportamento autonomo sul mercato. Oltre al fatto che, così facendo, la Del Monte riconosce di non aver avuto solo un ruolo di investitore finanziario, la sua interpretazione della corrispondenza, di cui ai punti 389 e 390 del preambolo, corrisponde ad un’estrapolazione teorica che non tiene conto dei vincoli economici effettivi che la uniscono alla Weichert e di un rapporto di forza a suo favore.
Per quanto riguarda l’allineamento dei prezzi di riferimento della Weichert a quelli della Dole, la ricorrente ne trae la conclusione dalla piena autonomia della Weichert, dato che era suo desiderio ottenere, al contrario, prezzi di riferimento vicini a quelli della Chiquita. Tale situazione rifletterebbe il disaccordo sulla strategia da applicare, esistente tra la Weichert e la Del Monte, con la Weichert che privilegiava la vendita di grossi volumi, in contrasto con il desiderio della Del Monte di raggiungere prezzi di fascia alta.
La ricorrente, benché faccia riferimento a «desideri espliciti» per quanto riguarda la sua strategia commerciale, non fornisce la prova di una chiara manifestazione delle sue aspettative nei confronti della Weichert. Quest’ultima ha fatto presente che, pur non avendo ricevuto ufficialmente istruzioni dalla Del Monte per adottare lo stesso prezzo ufficiale della Dole, si aspettava da parte sua l’adozione di un prezzo ufficiale pari almeno a quello della Dole, e non della Chiquita, in quanto la Del Monte riteneva che il marchio Dole fosse il più simile al proprio in termini di qualità e reputazione delle banane.
Nelle sue memorie la Del Monte cita solo in parte le dichiarazioni degli altri importatori, che avrebbero dovuto confermare le sue asserzioni, ma che in realtà, e per quanto riguarda più in particolare le dichiarazioni della Dole, le contraddicono.
La Dole ha dichiarato che «tra gli sforzi compiuti dalla Del Monte per collocarsi sul mercato quale fornitore rinomato e di qualità, era di dominio pubblico nel settore che la Del Monte considerasse i prezzi ufficiali della Dole come un riferimento per i suoi prezzi ufficiali» (risposta alla richiesta di informazioni del 24 novembre 2006, pag. 9). La Dole ha formulato la stessa osservazione nella sua risposta alla richiesta di informazioni del 15 dicembre 2006 (pag. 3) e ha aggiunto, facendo espresso riferimento alla sua prima risposta, «che era di dominio pubblico nel settore che la Weichert, responsabile, all’epoca, del marketing delle banane di marca Del Monte (…) desiderasse collocare il marchio Del Monte (…) allo stesso livello delle banane di marca Dole» (risposta alla richiesta di informazioni del 15 dicembre 2006). Quest’ultima affermazione, riportata dalla ricorrente nelle sue memorie, è inscindibile dalla precisazione che la precede.
Sebbene la Chiquita abbia effettivamente dichiarato che «la Dole e la Del Monte [avevano] iniziato ad applicare prezzi di riferimento diversi quando la Del Monte [aveva] avviato la propria impresa in Germania nel 2003», ciò non significa necessariamente che la strategia della Del Monte consistesse, prima di questa data, nell’ottenere prezzi di riferimento vicini a quelli della Chiquita. Le dichiarazioni della Dole dimostrano addirittura il contrario. Alle dichiarazioni menzionate al punto 212 supra, devono essere aggiunte le spiegazioni della Dole secondo le quali, all’inizio del 2003, la Del Monte aveva iniziato a commercializzare le sue banane tramite la propria società avente sede ad Amburgo e che, con l’arrivo del nuovo direttore generale della Del Monte nell’aprile 2003, veniva esercitata un’enorme pressione sui team di vendita di Amburgo per dimostrare che la Del Monte era un operatore forte nel mercato tedesco. Nell’ambito di tale strategia, la Del Monte ha cercato di colmare il divario tra l’indice del prezzo di riferimento della Chiquita, vale a dire il prezzo di riferimento più alto, e il prezzo di riferimento della Del Monte. La Dole ha inoltre precisato che la «svolta» della Del Monte, consistente nell’utilizzare il prezzo ufficiale della Chiquita come riferimento, si inseriva nella strategia perseguita dalla nuova direzione della Del Monte al fine di promuovere le sue banane come prodotti di marca superiore.
Precisamente alla luce delle osservazioni della Dole, menzionate ai punti 212 e 213 supra, occorre leggere la citazione, messa in risalto dalla ricorrente, delle parole pronunciate da questa stessa impresa, secondo la quale: «la Dole ritiene che la Del Monte non sia rimasta soddisfatta dei risultati di marketing della Weichert» e «ha interrotto, a quanto pare, i suoi rapporti con la Weichert per applicare la propria strategia di marketing aggressiva diretta a far sì che le banane di marca Del Monte fossero percepite come banane “di qualità superiore” o di “fascia alta”». Il fatto che i risultati finanziari derivanti dalla commercializzazione delle sue banane abbiano potuto non essere all’altezza di quelli attesi dalla Del Monte e che la medesima sia rimasta delusa e insoddisfatta del suo rapporto con la Weichert non significa che quest’ultima tenesse un comportamento autonomo sul mercato, come pretende la ricorrente.
In assenza di prove, da parte della ricorrente, del fatto che la Weichert attendesse di conoscere il prezzo di riferimento della Dole per fissare unilateralmente e sistematicamente il proprio allo stesso livello, l’argomento secondo cui discussioni con la Weichert vertenti sulla fissazione dei prezzi di riferimento o dei prezzi di transazione non avrebbero avuto alcun senso, in quanto la Weichert seguiva sempre i prezzi della Dole, appare del tutto infondato e dev’essere respinto.
Occorre infine rilevare che la ricorrente ha evidenziato il fatto che i quattro telefax sui quali la Commissione fonda le sue conclusioni risalivano tutti al 2000, mentre il periodo di infrazione si protrae per tre anni, dal 2000 al 2002.
Tuttavia è giocoforza constatare che la ricorrente prescinde dall’e-mail inviata dal revisore interno regionale della Del Monte alla Weichert in cui questi chiede le ragioni per cui, nel 2001, i prezzi di taluni lotti di importazione settimanali della Weichert erano stati più bassi di quelli delle banane di marca UTC della Del Monte vendute in Olanda dalla Del Monte Belgium o più bassi di quelli che, secondo quanto riportato dalla stampa commerciale
Sopisco
, erano i «prezzi reali» previsti come i più bassi per talune settimane. Tale documento dimostra il persistere della sorveglianza e dell’intervento della Del Monte nella gestione della Weichert.
Inoltre è pacifico che la Weichert ha continuato ad inviare alla Del Monte, ogni settimana, relazioni sui prezzi sino al 31 dicembre 2002 e che il rapporto commerciale tra le due imprese è proseguito sino a tale data alle condizioni previste dall’accordo di distribuzione che conferiva una posizione di forza alla Del Monte, ulteriormente accresciuta dalle dimensioni e dal potere economico di quest’ultima la quale aveva un duplice interesse finanziario a vigilare e ad intervenire sulla politica tariffaria della Weichert.
In mancanza di qualsiasi cambiamento strutturale nel rapporto tra la Del Monte e la Weichert, tra il 2000 ed il 2002, non vi è niente che consenta di ritenere che la natura di tale rapporto, come illustrata dalla corrispondenza intercorsa nel 2000, abbia potuto essere diversa negli anni successivi.
Dalle suesposte considerazioni risulta che la corrispondenza intercorsa tra la Del Monte e la Weichert, cui fanno riferimento i punti 389 e 390 del preambolo, costituisce un indice dell’esercizio di un’influenza determinante della prima società menzionata sulla seconda durante il periodo di infrazione.
– Sugli elementi di prova alternativi forniti dalla ricorrente
Indipendentemente dall’onere della prova gravante sulla Commissione, la ricorrente fa valere che esistono vari elementi che dimostrano che essa non può essere considerata responsabile del comportamento della Weichert.
In primo luogo, la ricorrente sostiene che, se avesse avuto un’influenza determinante sulla Weichert, si sarebbe assicurata che [
riservato
]. Non avendo accesso alle licenze di importazione della Weichert, tale [
riservato
], avendo la Weichert utilizzato le licenze in suo possesso per perseguire la propria strategia fondata sul volume a detrimento degli interessi della Del Monte.
Va innanzi tutto sottolineato che tale argomento, che approda alla conclusione dell’assenza di un’influenza determinante in base ad una semplice asserzione non comprovata, non è idoneo a contraddire le constatazioni sostanziali ed oggettive su cui si fondano le conclusioni della Commissione.
Si deve poi ricordare che la ricorrente e la Weichert erano vincolate dall’accordo di distribuzione le cui clausole si imponevano alle parti contraenti e prevedevano espressamente le condizioni di utilizzo delle licenze di importazione della Weichert.
L’ultima modifica di tale accordo è datata 10 febbraio 1994 ed è successiva all’entrata in vigore del regolamento n. 404/93, nell’ambito del quale le importazioni di banane nella Comunità erano soggette al regime delle licenze con contingenti annui fissi, assegnati su base trimestrale.
Ai sensi dell’accordo di distribuzione così modificato, la Weichert, benché proprietaria delle sue licenze, doveva utilizzarle per importare banane sotto il marchio Del Monte e commercializzarle nel territorio definito nell’accordo e non poteva cedere le sue licenze ad altre parti senza il previo consenso scritto della Del Monte, il che è stato confermato dalla Weichert nel corso della sua audizione.
L’effettività dei vincoli contrattuali che intercorrono tra la Weichert e la Del Monte dimostra che quest’ultima aveva un potere di controllo sulle licenze di importazione della prima, il che è ulteriormente indicativo della capacità della Del Monte di esercitare un’influenza determinante sulla Weichert.
La ricorrente fa successivamente valere che, se avesse avuto la capacità di esercitare un’influenza determinante sul comportamento della Weichert nel mercato, [
riservato
].
Occorre ricordare che la Commissione ha tenuto conto del particolare status di società in accomandita della Weichert ed ha analizzato la ripartizione dei poteri tra gli accomandatari e l’accomandante, come definito dall’accordo di associazione. Essa ha concluso, a buon diritto, per l’esercizio di un controllo congiunto da parte di tali soci, rilevando, in particolare, la necessità dell’accordo unanime tra i soci per modificare l’accordo di associazione (articolo 9, paragrafo 3, dell’accordo di associazione).
Proprio tale situazione spiega il motivo per cui sono state avviate discussioni tra gli accomandatari e l’accomandante riguardo alla modifica dello status giuridico della società la cui infruttuosità ha comportato alla fine la cessazione del rapporto contrattuale.
L’argomento della ricorrente equivale, in realtà, ad assimilare tale situazione di controllo congiunto ad una prova di incapacità ad esercitare un’influenza determinante sul comportamento della Weichert nel mercato, il che è del tutto infondato. L’esistenza di un controllo siffatto non è, di per sé, incompatibile con la conclusione della Commissione di imputazione alla Del Monte della responsabilità dell’infrazione commessa dalla Weichert.
Ancora, la ricorrente eccepisce il fatto che la Weichert gestiva gli affari giuridici in modo indipendente, al punto da dare istruzioni ai suoi legali affinché difendessero gli interessi della società contro il gruppo Del Monte e da minacciare quest’ultimo, sempre per loro tramite, di intentare azioni giudiziarie nei suoi confronti. La Commissione confonderebbe, al punto 428 del preambolo, il diritto di un singolo azionista di promuovere un’azione giudiziaria e la capacità di decidere se la Weichert potesse intentare siffatta azione. Secondo la ricorrente, se fosse stata in grado di esercitare un’influenza determinante sulla Weichert, non avrebbe autorizzato quest’ultima ad assumere avvocati allo scopo di intraprendere un’azione giudiziaria nei suoi confronti.
In primo luogo, la ricorrente fa riferimento ad una lettera inviatale il 27 marzo 1997, precedentemente al periodo di infrazione, da un avvocato che agiva per conto della Weichert.
Si deve constatare che tale lettera si inserisce nell’ambito degli scambi avvenuti a proposito della modifica dello status giuridico della Weichert auspicata dalla Del Monte e che essa non contiene alcuna minaccia di azioni giudiziarie nei confronti di quest’ultima impresa.
In essa viene fatto riferimento all’articolo 9, paragrafo 2, dell’accordo di associazione, da cui risulta che le decisioni dell’assemblea dei soci, per essere efficaci, devono essere adottate a maggioranza e sempre con l’approvazione dell’accomandatario, nonché alla circostanza che quest’ultimo non aveva dato, implicitamente o esplicitamente, il suo consenso a siffatta modifica e che, «in linea di principio», non intendeva concedere, in futuro, la sua approvazione.
Nel contesto di un controllo congiunto della Weichert, il fatto che un socio si rivolga ad un consulente legale per conoscere i propri diritti e per difendersi da un soggetto, di cui ha il sospetto che non osservi tali diritti, non è segno di incapacità, da parte dell’altro socio, di esercitare un’influenza determinante sul comportamento dell’impresa comune, come sottolineato giustamente dalla Commissione al punto 428 del preambolo.
Poi, la ricorrente fa riferimento ad un estratto di un controricorso datato 15 maggio 2002 presentato dalla Weichert dinanzi ad un giudice tedesco, nell’ambito di una controversia che la vedeva contrapposta alla WAL. In tale estratto si afferma che l’intero valore aggiunto economico della Weichert, ossia gli acquisti, il marketing e la logistica, era esclusivamente imputabile agli accomandatari e che il ruolo della WAL all’interno della società era limitato ad una partecipazione finanziaria. L’oggetto del procedimento riguardava il valore delle licenze della Weichert e la questione consistente nello stabilire chi avesse maggiormente contribuito al valore aggiunto economico della Weichert.
Si deve tuttavia rilevare che il ricorso giurisdizionale è stato proposto dalla Del Monte, e non dalla Weichert, e si inseriva nel contesto di una risoluzione dell’accordo di distribuzione prevista per il 31 dicembre 2002 e di trattative parallele tra le parti per la proroga di siffatto accordo modificato. L’instaurazione da parte della Del Monte, in via cautelare, di un procedimento giurisdizionale relativo al valore economico dell’impresa, oggetto di una partnership con la famiglia W., non esclude la conclusione nel senso dell’esercizio di un’influenza determinante.
La ricorrente si riferisce ulteriormente a due lettere inviatele da alcuni soci accomandatari.
La prima lettera, datata 15 gennaio 1999, contiene la comunicazione alla Del Monte della nomina di avvocati a difesa degli interessi della Weichert riguardo ad «azioni della Del Monte poste in essere in violazione dell’accordo di distribuzione» e l’invito, rivolto a quest’ultima impresa, a rispettare suddetto accordo.
Tale documento dal contenuto vago, precedente al periodo di infrazione, non proviene da consulenti esterni all’impresa. La ricorrente non dimostra inoltre che vi è stato dato seguito.
Per contro la seconda lettera del 30 ottobre 2001 rivela che la Del Monte e gli accomandatari della Weichert hanno mantenuto scambi diretti riguardanti la prosecuzione del loro rapporto contrattuale nell’ambito di un accordo di distribuzione modificato.
Risulta quindi che l’insieme dei documenti presentati dalla ricorrente attesta l’esistenza di tensioni nei rapporti con i soci accomandatari, dovute essenzialmente alle possibili modifiche dello status giuridico della Weichert e dell’accordo di distribuzione. Tale situazione rivela soltanto un’assenza di controllo esclusivo da parte della Del Monte, non affermato dalla Commissione, la quale ha concluso per un controllo congiunto della Weichert. Essa non è idonea a contraddire le constatazioni sostanziali e oggettive su cui si fondano le conclusioni della Commissione quanto alla responsabilità congiunta della Del Monte.
Successivamente, la ricorrente menziona diverse prove documentali precedenti all’indagine della Commissione in cui si conferma che essa non aveva un’influenza determinante sulla gestione della Weichert. La Commissione non avrebbe esaminato alcuna di queste prove, presentate nel corso del procedimento amministrativo, il che costituirebbe già di per sé una violazione degli articoli 81 CE e 253 CE.
Per quanto riguarda la censura relativa alla motivazione della decisione impugnata, va ricordato che, come è stato esposto ai punti da 61 a 76 supra, la Commissione ha sufficientemente motivato in diritto l’imputazione alla Del Monte del comportamento illecito della Weichert.
Occorre sottolineare che la Commissione ha esaminato e respinto i vari argomenti della Del Monte vertenti, in particolare, sulle prerogative dei soci della società in accomandita, sul contenuto dell’accordo di associazione, sull’importanza delle informazioni fornite dalla Weichert alla Del Monte, sul contenuto dell’accordo di distribuzione, sull’influenza dei poteri della Del Monte in materia di approvvigionamento sui suoi rapporti con la Weichert e sulla presunta non rispondenza della politica tariffaria della Weichert alle aspettative della Del Monte (punti da 394 a 433 del preambolo).
La Commissione ha altresì indicato, al punto 419 del preambolo, che «l’esclusione della Weichert, da parte della Del Monte, dal suo bilancio consolidato non [dimostrava] che la Del Monte non [avesse] esercitato alcuna influenza determinante sulla Weichert o che la Del Monte e la Weichert non [avessero] costituito un’impresa ai fini dell’applicazione dell’articolo 81 CE e tenuto conto dell’infrazione definita nella presente decisione o che la responsabilità per il comportamento della Weichert sul mercato non [potesse] essere attribuito alla Del Monte».
Si deve rilevare che [
riservato
] nonché la lettera inviata alla Del Monte da un socio accomandatario il 10 gennaio 1997, documenti cui la ricorrente fa riferimento nei suoi argomenti, attengono alla questione del funzionamento della Weichert e del rispettivo ruolo dei soci, la quale è chiaramente menzionata dalla Commissione nella sua analisi delle disposizioni dello HGB e dell’accordo di associazione.
La relazione dei revisori della Weichert e le relazioni annuali della Del Monte, documenti menzionati dalla ricorrente, riguardano la questione del consolidamento dei conti, la quale è stata oggetto di una risposta espressa della Commissione al punto 419 del preambolo.
Per quanto attiene agli altri documenti citati dalla ricorrente e anche supponendo che questi siano stati trasmessi alla Commissione durante il procedimento amministrativo, occorre ricordare che la Commissione non è obbligata a prendere posizione su tutti gli argomenti che gli interessati fanno valere dinanzi ad essa, ma le è sufficiente esporre i fatti e le considerazioni giuridiche aventi un ruolo essenziale nell’economia della decisione. In particolare, essa non è tenuta a prendere posizione su elementi che sono manifestamente non pertinenti, privi di senso o chiaramente secondari (v., in tal senso, sentenze Commissione/Sytraval e Brink’s France, cit. al punto 61 supra, punto 64, Corsica Ferries France/Commissione, cit. al punto 62 supra, punto 64, e L’Air liquide/Commissione, cit. al punto 62 supra, punto 64).
Dalle precedenti considerazioni risulta che l’argomento specifico della ricorrente, menzionato al punto 244 supra, non è idoneo a infirmare la conclusione secondo cui la Commissione, nella specie, ha sufficientemente esposto i fatti e le considerazioni giuridiche aventi un’importanza essenziale nell’economia della sua decisione e che, pertanto, non può esserle addebitata alcuna violazione dell’obbligo di motivazione.
Per quanto riguarda la pertinenza delle prove documentali dedotte dalla ricorrente, quest’ultima fa riferimento, in primo luogo, alle conclusioni negative di un parere formulato da uno studio legale, richiesto nel 1994, quanto alla possibilità per la WAL di esercitare un’influenza sulla Weichert, opinione altresì espressa dal sig. D.W. in una lettera dallo stesso inviatale il 10 gennaio 1997.
Il fatto [
riservato
] e che quest’ultimo abbia sottolineato l’assenza di un consiglio di amministrazione all’interno della Weichert munito di diritti di voto a favore della Del Monte non è idoneo a rimettere in discussione l’analisi della Commissione quanto alla capacità della Del Monte di esercitare un’influenza quale risulta dall’accordo di associazione, la quale costituisce, per di più, solo uno degli elementi di cui la Commissione ha tenuto conto per fondare la sua conclusione riguardo all’esercizio di un’influenza determinante della Del Monte sul comportamento della Weichert.
Occorre rilevare che la Commissione ha manifestamente richiamato e preso in considerazione i termini dell’articolo 7, paragrafo 1, dell’accordo di associazione secondo i quali «il socio personalmente responsabile, [il sig. D.W.], sarà autorizzato e tenuto a rappresentare e a gestire la società», mentre i rappresentanti della famiglia W. vengono descritti come i «soci amministratori generali» (punto 382 del preambolo). La Commissione non ha affermato l’esistenza di un consiglio di amministrazione all’interno della Weichert, ma ha correttamente concluso che un insieme di atti importanti, aventi necessariamente un impatto, anche indiretto, sulla gestione della Weichert, non potevano essere adottati senza il consenso dell’accomandante, alla luce del tenore letterale dell’articolo 7, paragrafi 2 e 3, dell’accordo di associazione.
Poi, la ricorrente fa valere un estratto di un controricorso presentato dalla Weichert dinanzi ad un giudice tedesco nel 2002, nell’ambito di una controversia che la vedeva contrapposta alla WAL. Tale documento è già stato invocato dalla ricorrente a proposito dell’esistenza di prove contrarie alle dichiarazioni della Weichert dirette a contestarla (v. punto 170 supra).
È necessario sottolineare che le sole asserzioni della Weichert, contenute in un controricorso, le quali tentano di minimizzare l’apporto della Del Monte, non possono costituire la prova del fatto che il valore aggiunto economico della Weichert fosse esclusivamente imputabile al contributo degli accomandatari e che, anche ammesso che ciò sia possibile, tale circostanza non basterebbe a contraddire la valutazione complessiva della Commissione sulla questione giuridica specifica dell’influenza determinante di un’impresa su un’altra.
Ancora, la ricorrente menziona le dichiarazioni dei revisori della Weichert in cui si rilevava, nel 2000, che «la [Weichert] non [era] inclusa nella gestione integrata dell’accomandante [la WAL] e che non [era], di conseguenza, una società affiliata», constatazione comprovata dal fatto che essa stessa non incorporava la Weichert nei suoi conti. Essa afferma che la posizione della Commissione, contenuta al punto 419 del preambolo, nel caso di specie l’irrilevanza dell’esclusione della Weichert, da parte della ricorrente, dal suo bilancio consolidato, costituisce un errore manifesto di valutazione, poiché i risultati delle controllate devono essere consolidati.
Tale argomento dev’essere respinto.
Come è stato giustamente precisato dalla Commissione al punto 382 del preambolo, più che una controllata della Del Monte, la Weichert costituiva una partnership tra la Del Monte, società controllante del socio accomandante, e la famiglia W., i cui membri avevano la qualità di soci accomandatari. Le considerazioni sul necessario consolidamento dei risultati della controllata in quelli della società controllante e le deduzioni che la ricorrente ha tratto dall’assenza, nella fattispecie, di siffatto consolidamento da parte della stessa sono, pertanto, del tutto irrilevanti.
In ogni caso, sebbene il giudice dell’Unione abbia considerato che il consolidamento dei conti della controllata da parte della società controllante «militava a favore dell’esistenza di un’entità economica unica» (sentenza del Tribunale del 18 dicembre 2008, General Química e a./Commissione, T-85/06, punto 66, confermata in sede di impugnazione con sentenza del 20 gennaio 2011, General Química e a/Commissione, cit. al punto 58 supra), l’assenza di siffatto consolidamento non significa necessariamente, come affermato dalla ricorrente, l’impossibilità di concludere, in tutti i casi di specie, per l’esistenza di un’influenza determinante.
Inoltre la ricorrente eccepisce un articolo di stampa pubblicato il 10 ottobre 2002 in cui si confermava che, prima di vendere la sua partecipazione nella Weichert, essa non aveva alcun controllo sui suoi prodotti destinati ai mercati dell’Europa del Nord.
Si deve constatare che tale affermazione della ricorrente deriva da un’estrapolazione non corretta del testo di un articolo di stampa che si limitava essenzialmente a riprendere le sue dichiarazioni secondo le quali essa sarebbe stata in grado, dopo la cessione in questione, di controllare la vendita e la commercializzazione «diretta» dei suoi prodotti sui mercati dell’Europa del Nord. In ogni caso un commento giornalistico impreciso non è idoneo a contraddire le constatazioni sostanziali e oggettive sulle quali la Commissione ha fondato la sua conclusione dell’imputazione alla Del Monte dell’infrazione commessa dalla Weichert.
Da ultimo la ricorrente deduce le dichiarazioni di un agente della Commissione nell’ambito di un procedimento dinanzi al panel dell’Organizzazione mondiale del commercio (OMC), in cui si faceva riferimento alla sua relazione annuale per il 2002 e si affermava che la partecipazione nella Weichert era «senza controllo», nonché i termini della suddetta relazione presa in considerazione dalla Commissione.
Sebbene la veridicità delle asserite dichiarazioni dell’agente della Commissione non trovi riscontro, la Commissione non contesta il fatto che la relazione annuale della Del Monte per il 2002 costituisse uno dei documenti allegati alla propria comunicazione presentata nell’ambito del procedimento dinanzi al panel dell’OMC.
La Commissione sottolinea, fondatamente, che tale comunicazione non aveva lo scopo di stabilire l’esistenza di un’influenza determinante della Del Monte sulla Weichert e che i termini dell’estratto della relazione in parola, secondo i quali la cessione della partecipazione nella Weichert avrebbe consentito alla Del Monte di controllare «direttamente» la commercializzazione dei suoi prodotti nell’Europa del Nord, non sono incompatibili con la sua posizione contenuta nella decisione impugnata, dato che la Commissione non ha mai affermato l’esistenza di un controllo esclusivo della Del Monte sulla Weichert.
Dalle considerazioni precedenti deriva che le prove documentali della ricorrente dirette a stabilire che non vi è stato alcun esercizio di influenza determinante sulla Weichert, singolarmente o collettivamente considerate, non sono idonee a infirmare la conclusione della Commissione nel senso dell’imputazione alla ricorrente dell’infrazione commessa dalla Weichert.
– Sulla ricevibilità dell’allegato C 1 della replica
La Commissione conclude per l’irricevibilità dell’allegato C.1 della replica sul fondamento della giurisprudenza relativa all’interpretazione dell’articolo 44, paragrafo 1, lettera c), del regolamento di procedura.
Occorre ricordare che, ai sensi dell’articolo 21 dello Statuto della Corte di giustizia dell’Unione europea e dell’articolo 44, paragrafo 1, lettera c), del regolamento di procedura del Tribunale, ogni ricorso deve indicare l’oggetto della controversia e l’esposizione sommaria dei motivi dedotti. Tale indicazione dev’essere sufficientemente chiara e precisa per consentire al convenuto di preparare la sua difesa e al Tribunale di pronunciarsi sul ricorso, eventualmente senza altre informazioni a supporto (sentenza del Tribunale del 30 gennaio 2007, France Télécom/Commissione,
T-340/03, Racc. pag. II-107
, punto 166, confermata in sede di impugnazione con sentenza della Corte del 2 aprile 2009, France Télécom/Commissione,
C-202/07 P, Racc. pag. I-2369
).
Secondo la giurisprudenza consolidata, affinché un ricorso sia ricevibile, occorre che gli elementi essenziali di fatto e di diritto sui quali esso si fonda emergano, per lo meno sommariamente, ma in modo coerente e comprensibile, dal testo del ricorso stesso. Sebbene tale testo possa essere suffragato e completato in punti specifici con rinvii a determinati passi di atti che vi sono allegati, un rinvio globale ad altri scritti, anche allegati al ricorso, non può supplire alla mancanza degli elementi essenziali dell’argomentazione in diritto che, ai sensi delle norme sopra ricordate, devono figurare nel ricorso (sentenza della Corte del 31 marzo 1992, Commissione/Danimarca,
C-52/90, Racc. pag. I-2187
, punto 17; ordinanze del Tribunale del 29 novembre 1993, Koelman/Commissione,
T-56/92, Racc. pag. II-1267
, punto 21, e del 21 maggio 1999, Asia Motor France e a./Commissione,
T-154/98, Racc. pag. II-1703
, punto 49). Gli allegati possono essere presi in considerazione solo in quanto diretti a suffragare o a completare motivi o argomenti espressamente invocati dai ricorrenti nel testo dei loro atti e solo se sia possibile stabilire con precisione quali sono gli elementi in essi contenuti destinati a suffragare o a integrare i suddetti motivi o argomenti (v., in tal senso, sentenza del Tribunale del 17 settembre 2007, Microsoft/Commissione,
T-201/04, Racc. pag. II-3601
, punto 99).
Inoltre non spetta al Tribunale ricercare ed individuare, negli allegati, i motivi e gli argomenti sui quali, a suo parere, il ricorso potrebbe essere basato, atteso che gli allegati assolvono ad una funzione meramente probatoria e strumentale (sentenze del Tribunale del 7 novembre 1997, Cipeke/Commissione,
T-84/96, Racc. pag. II-2081
, punto 34, e del 21 marzo 2002, Joynson/Commissione,
T-231/99, Racc. pag. II-2085
, punto 154).
Tale interpretazione dell’articolo 21 dello Statuto della Corte e dell’articolo 44, paragrafo 1, lettera c), del regolamento di procedura del Tribunale concerne altresì la replica (sentenza Microsoft/Commissione, cit. al punto 269 supra, punto 95) nonché i motivi e le censure esposti nelle memorie (sentenze del Tribunale del 12 gennaio 1995, Viho/Commissione,
T-102/92, Racc. pag. II-17
, punto 68, e del 30 gennaio 2007, France Télécom/Commissione, cit. al punto 268 supra, punto 166, confermata in sede di impugnazione con sentenza del 2 aprile 2009, France Télécom/Commissione, cit. al punto 268 supra).
Nella specie la ricorrente si limita ad affermare, in termini generali, che i tentativi della Commissione diretti a contestare gli esempi forniti per dimostrare che non era in grado di influire sulla Weichert, come essa auspicava, sono «nell’insieme poco convincenti». Nella replica, essa avanza osservazioni in risposta a due argomenti della Commissione e rinvia, per il resto, all’allegato C.1 della replica per spiegazioni più dettagliate che non è le consentito fornire nel corpo delle memorie a causa delle «restrizioni in termini di numero di pagine».
Occorre rilevare che una formulazione così laconica della censura non può consentire al Tribunale di decidere sul ricorso, se del caso, senza altre informazioni a sostegno e sarebbe contrario alla funzione puramente probatoria e strumentale degli allegati che questi possano servire ai fini di una dimostrazione dettagliata di un’affermazione presentata in maniera insufficientemente chiara e precisa nel ricorso (sentenza del 30 gennaio 2007, France Télécom/Commissione, cit. al punto 268 supra, punto 204).
Sebbene le osservazioni formulate dalla ricorrente in risposta agli argomenti della Commissione relativi al comportamento della Weichert nel fissare prezzi di riferimento alla luce delle aspettative della Del Monte e della designazione di avvocati per esperire azioni contro quest’ultima impresa debbano essere e siano state prese in considerazione nell’ambito della valutazione del comportamento della Weichert, non può dirsi altrettanto a proposito dell’allegato C 1 della replica, che deve essere respinto in quanto irricevibile.
Si deve inoltre sottolineare che la qualificazione di allegato riferita a semplici osservazioni scritte supplementari della ricorrente, costituenti unicamente una continuazione delle memorie, non è compatibile con la caratteristica che definisce un allegato, ossia la sua funzione puramente probatoria e strumentale.
Dall’insieme delle considerazioni che precedono risulta che la Commissione ha ritenuto a buon diritto che la Del Monte e la Weichert facessero parte di una stessa unità economica ed ha imputato alla prima impresa l’infrazione commessa dalla seconda.
Sul carattere erroneo del dispositivo della decisione impugnata
La ricorrente sostiene che l’articolo 1, lettera h), e l’articolo 3 della decisione impugnata violano l’articolo 81 CE nei limiti in cui la Commissione conclude che essa ha infranto tale disposizione «nel partecipare ad una pratica concordata», e non soltanto che essa è considerata «congiuntamente e solidalmente» responsabile dell’ammenda inflitta alla Weichert. La decisione impugnata eccederebbe manifestamente i poteri di cui godrebbe la Commissione ai sensi dell’articolo 7 del regolamento n. 1/2003, dato che le imporrebbe di porre fine ad un’infrazione nella quale non sarebbe mai stata coinvolta. Le disposizioni della decisione impugnata di cui trattasi violerebbero altresì l’articolo 253 CE, dal momento che sussisterebbe una palese contraddizione tra il dispositivo della decisione impugnata ed il «preambolo» nel quale la Commissione ha dichiarato di non aver constatato che essa aveva violato l’articolo 81 CE. L’erroneità del dispositivo della decisione impugnata la esporrebbe al rischio di un ricorso per risarcimento danni dinanzi a un giudice nazionale.
Quanto alla censura relativa alla violazione dell’articolo 253 CE, occorre ricordare che la motivazione di un atto dev’essere logica, e non presentare, segnatamente, contraddizioni interne che impediscano la buona comprensione dei motivi che sottendono detto atto (v., in tal senso, sentenza Elf Aquitaine/Commissione, cit. al punto 51 supra, punto 151).
Una contraddizione nella motivazione di una decisione integra inosservanza dell’obbligo ex articolo 253 CE tale da inficiare la validità dell’atto di cui trattasi qualora risulti che a causa di tale contraddizione il destinatario dell’atto non è in grado di conoscere la reale motivazione della decisione, nel suo complesso o in parte, e che pertanto il dispositivo dell’atto è, in tutto o in parte, privo di qualsiasi fondamento giuridico (sentenze del Tribunale del 24 gennaio 1995, Tremblay e a./Commissione,
T-5/93, Racc. pag. II-185
, punto 42, e del 30 marzo 2000, Kish Glass/Commissione,
T-65/96, Racc. pag. II-1885
, punto 85).
Nella decisione impugnata la Commissione ha analizzato, innanzi tutto, gli scambi intercorsi tra, da un lato, la Chiquita e la Dole e, dall’altro, tra la Dole e la Weichert, in rapporto al divieto contenuto nell’articolo 81 CE. Al punto 359 del preambolo essa ha concluso quanto segue:
«[L]e imprese Chiquita, Dole e Weichert hanno commesso un’infrazione unica e continuata all’articolo 81 [CE], relativa alla fissazione di prezzi e allo scambio di prezzi di riferimento, concernenti le banane fresche [nell’]Europa del Nord. Le società ritenute responsabili di tale infrazione sono elencate al capo 6 della presente decisione».
Nel capo in questione, la Commissione ha poi applicato una giurisprudenza consolidata secondo la quale il comportamento anticoncorrenziale di un’impresa può essere imputato ad un’altra qualora essa non determini in modo autonomo il suo comportamento sul mercato, ma applichi in sostanza le direttive impartitele da quest’ultima, tenuto conto, in particolare, dei vincoli economici e giuridici che intercorrono tra loro. La Commissione rammenta che, se una controllata non determina in modo indipendente la propria linea di condotta sul mercato, l’impresa che ha diretto la sua strategia di mercato forma con la stessa un’entità economica e può essere ritenuta responsabile di un’infrazione in quanto fa parte della medesima impresa (punti 362 e 363 del preambolo).
Dopo aver analizzato e preso in considerazione diversi elementi relativi al rapporto intercorso tra la Del Monte e la Weichert, la Commissione ha ritenuto che la Weichert formasse un’unità economica con la Del Monte in quanto tale prima impresa non determinava in modo indipendente la propria linea di condotta sul mercato (punto 432 del preambolo). Essa è giunta alla conclusione che riteneva «la [Del Monte] e la [Weichert] solidalmente e congiuntamente responsabili del coinvolgimento della Weichert nell’infrazione commessa dal 1
o
gennaio 2000 al 31 dicembre 2002» (punto 433 del preambolo).
Nel dispositivo della decisione impugnata la Commissione conclude, all’articolo 1, lettera h), che la Del Monte è una delle imprese che «hanno violato l’articolo 81 [CE] nel partecipare ad una pratica concordata consistente nel coordinare i prezzi di riferimento per le banane». All’articolo 3, da leggere in combinato disposto con l’articolo 1, lettera h), la Commissione chiede alla Del Monte di porre «immediatamente fine alle infrazioni in questione [, previste all’articolo 1], qualora [essa] non vi [abbia] ancora provveduto».
Tale rinvio al contenuto della decisione impugnata non fa emergere alcuna contraddizione interna che impedisca la buona comprensione dei motivi sottesi a tale atto e, più in particolare, il fatto che la Commissione ha accertato la responsabilità della Del Monte.
La censura relativa alla violazione dell’articolo 253 CE dev’essere pertanto respinta.
Per quanto riguarda l’affermazione della ricorrente relativa alla violazione dell’articolo 81 CE, questa è fondata sullo stesso argomento esposto a sostegno della censura vertente sulla violazione delle forme sostanziali, ossia il fatto che la Commissione ha concluso, nel dispositivo dell’atto, che la Del Monte aveva violato la disposizione in parola mentre la stessa aveva dichiarato, precedentemente, di non aver constatato che tale impresa aveva violato l’articolo 81 CE. La ricorrente aggiunge che la Commissione eccede dunque manifestamente i poteri di cui quest’ultima gode ai sensi dell’articolo 7 del regolamento n. 1/2003, nei limiti in cui essa le impone di porre fine a un’infrazione nella quale non è mai stata coinvolta.
È sufficiente constatare che tale argomento è fondato su una premessa erronea e dev’essere respinto.
La ricorrente è stata infatti personalmente condannata per un’infrazione che si ritiene abbia commesso essa stessa in ragione dei vincoli economici e giuridici che la legano alla Weichert e che le hanno consentito di determinare il comportamento di quest’ultima sul mercato (v., in tal senso, sentenze Imperial Chemical Industries/Commissione, cit. al punto 50 supra, punto 141, e Metsä-Serla e a./Commissione, cit. al punto 54 supra, punti 28 e 34).
Tale soluzione era inoltre perfettamente nota alla ricorrente che cita essa stessa, nelle sue memorie, la giurisprudenza pertinente menzionata al punto 288 supra.
Occorre infine rilevare che la ricorrente afferma di non poter rispettare l’articolo 3 della decisione impugnata, in quanto non può porre fine alle infrazioni eventualmente commesse dalla Weichert.
Al riguardo, è sufficiente rilevare che, contrariamente a quanto sostenuto dalla ricorrente, l’articolo 3 della decisione impugnata non le impone di far cessare le infrazioni eventualmente commesse dalla Weichert, se essa non esercita più alcun controllo su quest’ultima. Infatti, obbligando le imprese che hanno partecipato all’intesa a non ripetere ed a porre fine a qualsiasi atto o comportamento menzionato all’articolo 1 della decisione impugnata, la Commissione enuncia solo le conseguenze che derivano, per quanto riguarda il loro comportamento futuro, dalla constatazione di illegittimità contenuta all’articolo 1 della decisione impugnata (v., in tal senso, sentenza del Tribunale del 30 settembre 2009, Hoechst/Commissione,
T-161/05, Racc. pag. II-3555
, punto 193).
Per di più, l’articolo 3, primo comma, della decisione impugnata precisa che le imprese sarebbero tenute a porre fine all’infrazione solo qualora non vi abbiano ancora provveduto. Di conseguenza, se la ricorrente ha posto fine alla sua partecipazione alla pratica concordata, consistente nel coordinare i prezzi di riferimento per le banane alla data della decisione impugnata, essa non è interessata da tale ingiunzione contenuta nella decisione impugnata.
Sull’esistenza di una pratica concordata avente un oggetto anticoncorrenziale
La ricorrente, sostenuta dall’interveniente, afferma che la Commissione ha erroneamente applicato l’articolo 81 CE, concludendo, nella causa in esame, per l’esistenza di una pratica concordata avente un oggetto anticoncorrenziale.
Sulla nozione di pratica concordata avente un oggetto anticoncorrenziale
L’interveniente fa valere che, secondo la giurisprudenza e la prassi della Commissione, uno scambio di informazioni tra concorrenti non è di per sé vietato. Facendo riferimento a una sentenza della Corte di cassazione francese (Cour de Cassation), la Weichert sostiene che spetta alla Commissione dimostrare gli effetti anticoncorrenziali concreti di uno scambio di informazioni, ciò che quest’ultima avrebbe omesso di fare nel caso di specie. Essa afferma inoltre che la Commissione non ha sufficientemente dimostrato il fatto che essa partecipasse, insieme alla Dole, ad una pratica concordata, in quanto la decisione impugnata non contiene alcun accenno ad un concorso di volontà tra essa stessa e la Dole o all’esistenza di una linea di condotta comune a queste due imprese.
Dal testo della decisione impugnata risulta che la Commissione contesta alle imprese destinatarie di tale atto un coordinamento dei prezzi di riferimento delle banane realizzato attraverso scambi di informazioni, qualificati, nella specie, come comunicazioni bilaterali di pretariffazione, situazione che contraddistingue una pratica concordata vertente sulla fissazione dei prezzi ed avente quindi lo scopo di restringere la concorrenza ai sensi dell’articolo 81 CE (v., in particolare, punto 1, 54, 261 e 271 del preambolo).
In primo luogo, occorre ricordare che, dal punto di vista soggettivo, le nozioni di «accordo», di «decisioni di associazioni di imprese» e di «pratica concordata» ricomprendono forme di collusione che condividono la stessa natura e che si distinguono solo per la loro intensità e per le forme in cui si manifestano (v., in tal senso, sentenza della Corte dell’8 luglio 1999, Commissione/Anic Partecipazioni,
C-49/92 P, Racc. pag. I-4125
, punto 131).
Per quanto riguarda la definizione di pratica concordata, la Corte ha precisato che quest’ultima corrispondeva a una forma di coordinamento fra imprese che, senza essere stata spinta fino all’attuazione di un vero e proprio accordo, sostituiva consapevolmente una pratica collaborazione fra le stesse ai rischi della concorrenza (sentenze della Corte Suiker Unie e a./Commissione, cit. al punto 151 supra, punto 26, del 31 marzo 1993, Ahlström Osakeyhtiö e a./Commissione,
C-89/85, C-104/85, C-114/85, C-116/85, C-117/85 e da C-125/85 a C-129/85, Racc. pag. I-1307
, punto 63, e del 4 giugno 2009, T-Mobile Netherlands e a.,
C-8/08, Racc. pag. I-4529
, punto 26).
La nozione di pratica concordata implica, oltre alla concertazione tra le imprese interessate, un comportamento sul mercato che dia seguito a tale concertazione e un nesso causale tra questi due elementi. Al riguardo si deve presumere, salvo prova contraria che spetta agli operatori interessati fornire, che le imprese partecipanti alla concertazione e che restano attive sul mercato tengano conto delle informazioni scambiate con i loro concorrenti per determinare il proprio comportamento su tale mercato. Ciò vale, a maggior ragione, quando la concertazione ha luogo su base regolare nel corso di un lungo periodo (sentenze della Corte dell’8 luglio 1999, Hüls/Commissione,
C-199/92 P, Racc. pag. I-4287
, punti da 161 a 163, e T-Mobile Netherlands e a., cit. al punto 297 supra, punto 51).
Dalla giurisprudenza emerge che la nozione di accordo ai sensi dell’articolo 81, paragrafo 1, CE deriva dall’espressione, da parte delle imprese partecipanti, della volontà comune di comportarsi sul mercato in un determinato modo (sentenza Commissione/Anic Partecipazioni, cit. al punto 296 supra, punto 130).
Tenuto conto di tali definizioni, la censura dell’interveniente riguardante il mancato accenno, nella decisione impugnata, ad un concorso di volontà tra essa stessa e la Dole o all’esistenza di una linea di condotta comune a queste due imprese è irrilevante, in quanto il comportamento censurato, da essa tenuto, è stato specificamente qualificato in senso giuridico come pratica concordata e non come accordo anticoncorrenziale.
In secondo luogo, per quanto riguarda i presupposti in base ai quali uno scambio di informazioni tra concorrenti può essere considerato contrario alle norme sulla concorrenza, occorre ricordare che i criteri del coordinamento e della collaborazione, costitutivi di una pratica concordata, vanno intesi alla luce della concezione inerente alle norme del Trattato in materia di concorrenza, secondo la quale ogni operatore economico deve autonomamente determinare la condotta che egli intende seguire sul mercato comune (sentenze della Corte Suiker Unie e a./Commissione, cit. al punto 151 supra, punto 173, del 14 luglio 1981, Züchner,
172/80, Racc. pag. 2021
, punto 13, Ahlström Osakeyhtiö e a./Commissione, cit. al punto 297 supra, punto 63, del 28 maggio 1998, Deere/Commissione,
C-7/95 P, Racc. pag. I-3111
, punto 86, e T-Mobile Netherlands e a., cit. al punto 297 supra, punto 32).
Se è vero che la suddetta esigenza di autonomia non esclude il diritto degli operatori economici di reagire intelligentemente al comportamento noto o presunto dei concorrenti, nondimeno essa vieta rigorosamente che fra gli operatori stessi abbiano luogo contatti, diretti o indiretti, in grado di influenzare il comportamento sul mercato di un concorrente attuale o potenziale, oppure di rivelare a tale concorrente il comportamento che si intende o che si prevede di tenere sul mercato, qualora tali contatti abbiano lo scopo, o producano l’effetto di realizzare condizioni di concorrenza diverse da quelle normali nel mercato in questione, tenuto conto della natura dei prodotti o delle prestazioni fornite, dell’importanza e del numero delle imprese e del volume di detto mercato (v., in tal senso, sentenze Suiker Unie e a./Commissione, cit. al punto 151 supra, punto 174, Züchner, cit. al punto 301 supra, punto 14, Deere/Commissione, cit. al punto 301 supra, punto 87, e T-Mobile Netherlands e a., cit. al punto 297 supra, punto 33).
Ne consegue che lo scambio di informazioni tra concorrenti può risultare contrario alle regole della concorrenza qualora riduca o annulli il grado di incertezza in ordine al funzionamento del mercato di cui trattasi, con conseguente restrizione della concorrenza tra le imprese (sentenze della Corte Deere/Commissione, cit. al punto 301 supra, punto 90, del 2 ottobre 2003, Thyssen Stahl/Commissione,
C-194/99 P, Racc. pag. I-10821
, punto 81, e T-Mobile Netherlands e a., cit. al punto 297 supra, punto 35).
Quanto alla distinzione tra le pratiche concordate aventi un oggetto anticoncorrenziale e quelle aventi un effetto anticoncorrenziale, si deve ricordare che, al fine di stabilire se una pratica rientri nel divieto enunciato all’articolo 81, paragrafo 1, CE, l’oggetto e l’effetto anticoncorrenziale non sono condizioni cumulative, bensì alternative. Secondo una giurisprudenza costante a partire dalla sentenza della Corte del 30 giugno 1966, LTM (
56/65, Racc. pag. 262
, in particolare pag. 281), l’alternatività di tale condizione, espressa dalla disgiunzione «o», rende necessario innanzi tutto considerare l’oggetto stesso della pratica concordata, tenuto conto del contesto economico nel quale quest’ultima deve trovare applicazione. Nel caso in cui, invece, l’analisi del tenore della pratica concordata non rivelasse un pregiudizio alla concorrenza di sufficiente entità, occorrerebbe quindi prendere in esame i suoi effetti e, per vietarlo, dovrebbero sussistere tutti gli elementi che comprovano che il gioco della concorrenza è stato di fatto sensibilmente impedito, ristretto o falsato (v., in tal senso, sentenze della Corte del 20 novembre 2008, Beef Industry Development Society e Barry Brothers,
C-209/07, Racc. pag. I-8637
, punto 15, e T-Mobile Netherlands e a., cit. al punto 297, punto 28).
Per valutare se una pratica concordata sia vietata dall’articolo 81, paragrafo 1, CE, è quindi superfluo prendere in considerazione i suoi effetti concreti qualora risulti che essa mira a impedire, restringere o falsare il gioco della concorrenza all’interno del mercato comune (v., in tal senso, sentenze della Corte del 13 luglio 1966, Consten e Grundig/Commissione,
56/64 e 58/64, Racc. pag. 429
, in particolare pag. 496, del 21 settembre 2006, Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied/Commissione,
C-105/04 P, Racc. pag. I-8725
, punto 125, e Beef Industry Development Society e Barry Brothers, cit. al punto 304 supra, punto 16). La differenza tra «infrazioni per oggetto» e «infrazioni per effetto» attiene alla circostanza che talune forme di collusione tra imprese possono essere considerate, per loro stessa natura, nocive al buon funzionamento del normale gioco della concorrenza (sentenza Beef Industry Development Society e Barry Brothers, cit. al punto 304 supra, punto 17 e T-Mobile Netherlands e a., cit. al punto 297 supra, punto 29).
Affinché vi sia un oggetto anticoncorrenziale, è sufficiente che la pratica concordata sia tale da produrre effetti dannosi sulla concorrenza. In altri termini, essa deve semplicemente essere idonea in concreto, tenuto conto del contesto giuridico ed economico nel quale si inserisce, ad impedire, restringere o falsare il gioco della concorrenza nel mercato comune. La questione se, ed in quale misura, un tale effetto si produca in concreto può avere interesse soltanto al fine di calcolare l’importo delle ammende e di valutare il diritto al risarcimento dei danni (sentenza T-Mobile Netherlands e a., cit. al punto 297 supra, punto 31).
Nel caso di specie la Commissione, poiché aveva concluso che le comunicazioni di pretariffazione fra le imprese interessate avevano realizzato una pratica concordata avente un oggetto anticoncorrenziale, non era tenuta, conformemente alla summenzionata giurisprudenza, ad esaminare gli effetti del comportamento censurato al fine di poter concludere per una violazione dell’articolo 81 CE.
L’affermazione dell’interveniente, secondo la quale spetta alla Commissione fornire necessariamente la prova degli effetti anticoncorrenziali concreti dello scambio di informazioni censurato, dev’essere quindi respinta, posto che il riferimento a una decisione di un giudice nazionale, non presentato del resto in dibattimento, è del tutto irrilevante.
Spetta al Tribunale accertare che le comunicazioni bilaterali di pretariffazione, avvenute tra le imprese in questione e relative ai prezzi di riferimento delle banane, potevano essere considerate inerenti alla fissazione dei prezzi e caratterizzare una pratica concordata avente un oggetto anticoncorrenziale ai sensi dell’articolo 81 CE.
Sul contenuto delle comunicazioni censurate
La ricorrente afferma che la Commissione sostiene di aver «valutato l’oggetto dell’intesa tenendo conto del suo scopo e del suo contenuto», ma non è in grado di citare, al riguardo, il benché minimo proposito specifico. Essa aggiunge che l’asserzione della Commissione, secondo la quale le comunicazioni di cui trattasi avevano lo scopo di falsare i prezzi, è poco plausibile in quanto le discussioni tra la Weichert e la Dole non erano tali da consentire il benché minimo coordinamento settimanale, poiché riguardavano «in talune occasioni» o «in casi rari» le tendenze del prezzo di riferimento e, per il resto del tempo, «le condizioni generali prevalenti sul mercato» o «le condizioni sul mercato» che comprendevano qualsiasi tema, dalle condizioni atmosferiche in Europa alle chiacchiere sul settore.
Oltre al fatto che la Commissione non distingue, nella decisione impugnata, le comunicazioni di pretariffazione tra la Chiquita e la Dole da quelle che essa ha scambiato con la Dole, l’interveniente deduce che non esiste alcuna prova concomitante che descriva il contenuto delle suddette comunicazioni, che erano solo scambi di vedute sulle condizioni generali del mercato, riguardanti informazioni generalmente e pubblicamente disponibili, senza che fosse stato scambiato alcun dato riservato, sensibile o individualizzato. La Commissione cercherebbe di descrivere le comunicazioni in termini di pratica concordata per l’unico motivo che esse riguarderebbero «elementi di tariffazione», il che condurrebbe ad assimilare qualsiasi scambio legittimo di informazioni ad una pratica concordata.
Anzitutto, senza che sia necessario pronunciarsi sulla ricevibilità della censura relativa alla mancanza di un’analisi specifica delle comunicazioni di pretariffazione tra la Weichert e la Dole, contestata dalla Commissione come presuntivamente modificativa dell’oggetto della controversia, quale definito dalle memorie delle parti principali, è sufficiente constatare che la suddetta censura è infondata (v., in tal senso, sentenza del Tribunale del 15 giugno 2005, Regione autonoma della Sardegna/Commissione,
T-171/02, Racc. pag. II-2123
, punto 155).
Al punto 4.4.4 della decisione impugnata, la Commissione descrive e distingue specificamente i contenuti delle comunicazioni di pretariffazione tra, da un lato, la Dole e la Chiquita (punti da 149 a 182 del preambolo) e, dall’altro, tra la Weichert e la Dole (punti da 183 a 197 del preambolo).
Dopo aver sottolineato che le comunicazioni bilaterali in parola si sono svolte per telefono e che le imprese interessate l’hanno informata del fatto che non avevano né note né resoconti di tali comunicazioni, la Commissione precisa di essersi basata sulle dichiarazioni delle suddette imprese e su documenti che risalgono all’epoca dei fatti onde descrivere in maniera sufficientemente precisa il contenuto delle comunicazioni bilaterali di cui trattasi.
Quanto alle comunicazioni bilaterali tra la Dole e la Weichert, la prima impresa ha dichiarato, come risulta dal punto 183 del preambolo e dalla sua risposta alla richiesta di informazioni del 30 marzo 2006, che le stesse riguardavano «una discussione generale sulle condizioni del mercato (sviluppi attuali ed attesi) ed i volumi generali del mercato» e che, il mercoledì pomeriggio, si svolgeva una discussione sul modo in cui essa e la Weichert «vedevano il mercato durante la settimana in corso e sul modo in cui pensavano che il mercato avrebbe potuto svilupparsi nel corso della settimana seguente». La Dole ha aggiunto quanto segue:
«La domanda di mercato prevista veniva stimata discutendo sulla situazione del mercato (come sapere se esistevano stock anticipati di importazioni eccedentarie al livello dei porti o se gli stock dei maturatori di banane gialle non erano ordinati dai supermercati a causa di un calo della domanda da parte dei consumatori)».
La Commissione fa riferimento anche ad altre dichiarazioni pertinenti della Dole ed a quelle della Weichert ai punti 184 e seguenti. della decisione impugnata nel modo seguente:
«(184)
La Dole precisa che “sulla base delle loro discussioni relative alle condizioni di mercato, essi discutevano anche della probabilità di un aumento generale sul mercato o di una diminuzione del prezzo delle banane o se i prezzi sarebbero rimasti generalmente immutati. Oltre a ciò, essi potevano discutere anche del loro parere sul modo in cui il ‘prezzo Aldi’ poteva cambiare (…)”.
(…)
(186)
La Dole dichiara che le concorrenti la chiamavano di tanto in tanto al fine di tentare di verificare le rivendicazioni dei clienti circa gli sviluppi del mercato. “Per esempio, (…) se la Dole avrebbe realmente organizzato una promozione in un paese specifico”.
(187)
La Dole ammette, nella sua risposta ad una richiesta di informazioni, che in talune occasioni essa rivelava anche specificamente alla Weichert la sua “tendenza probabile in materia di offerta”. La Dole dichiara che, quando il sig. [S.] (la Dole) comunicava con i suoi contatti presso la Weichert, “la Weichert si informava regolarmente, sebbene non settimanalmente, anche sulla probabile tendenza dell’offerta per la settimana seguente. La Dole rispondeva se aveva già un’idea sulla tendenza del prezzo di riferimento per la settimana seguente”.
(188)
La Weichert afferma nella sua risposta ad una richiesta di informazioni che le comunicazioni bilaterali con la Dole “concernenti le condizioni generali prevalenti sul mercato” erano “conversazioni molto generali senza ordine del giorno organizzato o predefinito nel corso delle quali le discussioni possono avere affrontato uno o più dei temi seguenti” e redige il seguente elenco: percezione del mercato, tendenze del mercato, condizioni atmosferiche in Europa, condizioni atmosferiche nei paesi produttori delle banane, importazioni di banane nel SEE, livello della domanda sul mercato, evoluzione della domanda sul mercato, situazione delle vendite al livello del dettaglio, situazione delle vendite presso i maturatori, questioni regolamentari quali le modifiche potenziali del regime delle banane della Comunità o chiacchierata sull’industria in generale (partenza di dipendenti o nuove assunzioni, coimprese/acquisizioni annunciate, ecc.) (…)
(189)
La Weichert dichiara inoltre che “[in] talune occasioni, la Dole chiamava la Weichert per scambiare punti di vista sulle condizioni generali prevalenti sul mercato (…) e, in rari casi, anche sull’evoluzione probabile dei prezzi ufficiali prima della comunicazione di questi ultimi tra gli importatori di banane il giovedì”.
(190)
(…) Nella sua risposta alla comunicazione degli addebiti, la Dole afferma che talvolta la Weichert “si informava sulle probabili tendenze dell’offerta per la settimana seguente in quanto misura campione a partire dalla quale [la Weichert] poteva procedere alla precisazione delle [sue] stime” (…)
(…)
(195)
(…) la Dole dichiara, in risposta ad una richiesta di informazioni, che “i contatti avevano per oggetto uno scambio di informazioni al fine di permettere ad ogni importatore di valutare meglio le condizioni di mercato. Utilizzando le informazioni generali o i pareri generali sul mercato, ottenuti in occasione del contatto, la Dole stimava la probabile domanda sul mercato, la probabile offerta disponibile per rispondere alla domanda e la concordanza dell’idea iniziale di prezzo della Dole con le condizioni reali del mercato” (…)».
In base alle dichiarazioni esplicite delle imprese interessate, la Commissione ha potuto ritenere che la Dole e la Weichert, al pari della Dole e della Chiquita, discutessero, nel corso delle loro varie comunicazioni, delle condizioni dell’offerta e della domanda o, in altri termini, dei fattori di tariffazione, dunque di fattori importanti per la fissazione dei prezzi di riferimento per la settimana seguente e discutessero o rivelassero tendenze di prezzo ed indicazioni sui prezzi di riferimento per la settimana seguente prima della fissazione di questi ultimi (punti 148, 182 e 196 del preambolo).
La Commissione ha raggruppato tali scambi sotto la generica qualificazione di comunicazioni di pretariffazione, pur precisando che queste ultime vertevano «in talune occasioni», sulle tendenze di prezzi e le indicazioni sui prezzi di riferimento per la settimana seguente (punto 266 del preambolo). Una comunicazione di pretariffazione corrisponde dunque ad uno scambio vertente sull’uno o sull’altro dei tipi di informazione di cui trattasi e, a fortiori, sull’uno e sull’altro.
Occorre richiamare al riguardo i termini della seguente dichiarazione della Dole: «(…) sulla base delle loro discussioni relative alle condizioni di mercato, [i dipendenti interessati] discutevano anche della probabilità di un aumento generale sul mercato o di una diminuzione del prezzo delle banane o se i prezzi sarebbero rimasti generalmente immutati. Oltre a [ciò], essi potevano discutere anche del loro parere sul modo in cui il “prezzo Aldi” poteva cambiare (…)» (punto 184 del preambolo). Tale dichiarazione rivela il nesso tra le discussioni sui fattori di tariffazione e quelle sulle evoluzioni dei prezzi, il che permette alla Commissione di rilevare che i partecipanti a tutte le comunicazioni sapevano che esse potevano sfociare in discussioni o divulgazioni di tale natura e che, nonostante tutto, hanno accettato di prendervi parte (punto 269 del preambolo).
Inoltre, dai punti 136, 149 e 185 del preambolo emerge che i dati concernenti i volumi di importazione attesi nell’Europa del Nord erano già scambiati prima che si svolgessero le comunicazioni di pretariffazione. Il volume delle importazioni delle imprese interessate non era dunque discusso nel corso delle suddette comunicazioni, a meno che non fosse attesa una variazione o un’irregolarità importante nelle importazioni previste, a causa, segnatamente, dell’immobilizzo di una nave. Siffatta constatazione della Commissione non è rimessa in questione dalle altre parti del procedimento.
Occorre ancora rilevare che, tra i temi affrontati dalla Dole e dalla Weichert nel corso delle loro discussioni bilaterali, figurano, secondo la Weichert, il livello della domanda sul mercato, l’evoluzione della domanda sul mercato, la situazione delle vendite al livello del dettaglio, la situazione delle vendite presso i maturatori. La Dole ha del pari indicato che i suoi scambi con la Weichert vertevano sulle condizioni del mercato, ossia sugli sviluppi attuali ed attesi, precisando che «la domanda di mercato attesa era stimata discutendo sulla situazione del mercato (come sapere se esistevano stock anticipati di importazioni eccedentarie al livello dei porti o se gli stock dei maturatori di banane gialle non erano ordinati dai supermercati a causa di un calo della domanda dei consumatori)» (punto 183 del preambolo). La ricorrente e l’interveniente non dimostrano che scambi del genere riguardassero informazioni disponibili sul mercato. Lo stesso dicasi per le discussioni relative ad iniziative promozionali o ad imprevisti aventi un impatto sul trasporto delle merci destinate ai porti dell’Europa del Nord.
In risposta alle osservazioni della Dole e della Weichert, la Commissione ha certo ammesso essa stessa che informazioni discusse dalle parti «potevano essere ottenute da altre fonti» (punti 160 e 189 del preambolo), il che può concernere le condizioni meteorologiche menzionate dalla Dole e dalla Weichert nel contesto della descrizione delle comunicazioni bilaterali.
Ciò non toglie che il punto di vista della Dole o della Weichert su tale o tal altra informazione importante per le condizioni dell’offerta e della domanda, che possa essere ottenuta con strumenti diversi dalle discussioni con le imprese interessate e la sua incidenza sull’evoluzione del mercato, non costituisce, per definizione, un’informazione pubblica disponibile.
In ogni caso la constatazione della Commissione ai punti 160 e 189 del preambolo non è, di per sé, incompatibile con la sua conclusione quanto all’oggetto anticoncorrenziale della pratica in questione, fondata su una valutazione globale di quest’ultima.
Dalle precedenti considerazioni risulta che l’argomento della ricorrente e dell’interveniente, relativo al contenuto delle comunicazioni censurate, non è idoneo a far emergere l’illegittimità della decisione impugnata e dev’essere disatteso.
Sui partecipanti agli scambi e sulla loro notorietà
L’interveniente sostiene che le sue comunicazioni con la Dole erano note al mercato, sia ai maturatori che agli ipermercati, e che la Commissione non tiene conto, nella decisione impugnata, del fatto che essa scambiasse le informazioni relative al mercato con i suoi clienti. Di conseguenza la Commissione non prenderebbe in considerazione il fatto che lo scambio di informazioni sarebbe «andato ben al di là delle parti», mentre, secondo la giurisprudenza, uno scambio di informazioni accessibile anche ai clienti potrebbe rafforzare la concorrenza più che indebolirla.
Prima di tutto, l’interveniente rinvia al punto 64 della sua risposta alla richiesta di informazioni della Commissione del 10 febbraio 2006, in cui menziona la comunicazione agli altri importatori dei suoi prezzi di riferimento, alla fine della mattinata di giovedì, dopo che questi erano stati stabiliti, comportamento di cui la Commissione ha tento conto nella decisione impugnata, ma che non può essere confuso con le comunicazioni di pretariffazione che si svolgevano il mercoledì, prima della determinazione dei suddetti prezzi.
L’interveniente, poi, fa riferimento a lettere dei clienti redatte e presentate nel corso del procedimento amministrativo oppure redatte dopo l’adozione della decisione impugnata; lettere, queste ultime, la cui ricevibilità è contestata dalla Commissione in forza della giurisprudenza secondo la quale la legittimità di un atto deve essere valutata, nell’ambito di un ricorso di annullamento proposto ai sensi dell’articolo 230 CE, in funzione degli elementi di fatto e di diritto esistenti alla data in cui l’atto è stato adottato.
Per quanto riguarda le lettere redatte nel corso del procedimento amministrativo, è giocoforza constatare che queste sono tutte di identico tenore, fatta eccezione per quella del sig. D., redatta a nome della società I., e sono contraddistinte dalla loro indeterminatezza.
Da un lato, i clienti interessati dichiarano che era ben noto che la Weichert e altri importatori di banane avevano avuto, per diversi anni, uno scambio di informazioni sui volumi degli arrivi di banane e sui prezzi ufficiali.
Oltre al fatto che la conoscenza di uno scambio di informazioni tra importatori non si fonda dunque su alcuna constatazione diretta, ma solo su una diceria, dalle lettere di clienti, cui l’interveniente fa riferimento, risulta che tale scambio di informazioni verteva, in particolare, sui prezzi ufficiali, espressione riferibile agli scambi dei suddetti prezzi che avvenivano il giovedì mattina, dopo essere stati fissati la vigilia dagli importatori.
D’altro lato, i clienti in questione affermano di aver avuto «accesso all’informazione scambiata», senza fare riferimento a discussioni con gli importatori e citando, come unico esempio, l’accesso all’elenco settimanale degli arrivi di banane sul sito Intranet della Weichert.
Si deve ricordare in questa fase che la Commissione ha rilevato, al punto 106 del preambolo, che le imprese destinatarie di quest’ultima avevano dichiarato che, il giovedì mattina, comunicavano ai loro clienti i prezzi di riferimento, i quali circolavano rapidamente in tutto il settore e venivano poi comunicati alla stampa professionale, circostanza non contestata né dalla ricorrente né dall’interveniente.
Quanto alla lettera del sig. D., redatta a nome della società I., essa non contiene alcun riferimento a discussioni con la Weichert relative ai prezzi di riferimento, in quanto l’interessato si limita ad affermare che non sentiva il bisogno dell’informazione sui quantitativi settimanali di banane attesi in Europa, ottenuta in passato consultando il sito della Weichert, giacché tale informazione veniva utilizzata unicamente per conoscere i «nomi delle navi» che arrivavano nei vari porti europei e si otteneva ormai telefonando ai fornitori.
Oltre alla scarsa credibilità di una dichiarazione siffatta riguardo alla natura dell’informazione asseritamente richiesta, è significativo rilevare che l’interessato sostiene che il quantitativo totale o i singoli quantitativi per ciascuna compagnia non avevano alcuna pertinenza alla luce dello sviluppo del mercato, mentre tutti gli altri clienti affermano di aver utilizzato l’informazione sugli arrivi settimanali di banane «per meglio valutare e confrontare i prezzi dei fornitori, ivi compresa la Weichert».
Peraltro è pacifico che uno dei testimoni, nella specie il sig. M., è un dipendente della Weichert dal 1
o
ottobre 2002, è coinvolto nelle comunicazioni di pretariffazione (punto 65 del preambolo) e risulta essere il destinatario di varie lettere di clienti prodotte nel dibattimento.
Quanto alle lettere redatte successivamente all’adozione della decisione impugnata, va constatato che ciò è avvenuto ad opera delle persone che hanno redatto le lettere prodotte nel corso del procedimento amministrativo, compreso il sig. M., e hanno tutte, di nuovo, un’identica formulazione, in quanto le testimonianze sono state manifestamente riformulate per contestare, in maniera più diretta, le constatazioni della Commissione.
I clienti in questione menzionano l’esistenza di uno scambio di vedute tra gli importatori sulle «tendenze e sulle condizioni generali del mercato», in «talune occasioni», in «diversi momenti della settimana compreso il mercoledì pomeriggio». Essi fanno presente che tali discussioni non hanno influito sui prezzi reali e non erano pregiudizievoli per i clienti.
I testimoni riferiscono anche il fatto che la Weichert discuteva o scambiava opinioni con essi sulle «tendenze e sulle condizioni generali del mercato», in «diversi momenti della settimana compreso il mercoledì pomeriggio», e assicurano che, in tale contesto, la Weichert condivideva sempre con essi la sua visione del mercato, ivi compreso ciò che aveva potuto ricavare dalle conversazioni con gli altri importatori.
Al di là delle affermazioni sull’assenza di conseguenze negative sugli scambi tra importatori, che possono corrispondere, nella migliore delle ipotesi, soltanto all’espressione di una semplice convinzione, occorre sottolineare che i testimoni sostengono anche di aver ricevuto dalla Weichert informazioni ottenute dalla stessa nel corso di sue discussioni con gli altri importatori, sebbene la conoscenza di tali informazioni fosse basata unicamente sulla loro asserita notorietà.
Dalle suesposte considerazioni risulta che le lettere di clienti della Weichert allegate alla memoria d’intervento non presentano tutte le garanzie di obiettività prescritte e devono essere respinte, senza che sia necessario pronunciarsi sul motivo di irricevibilità dedotto dalla Commissione.
In ogni caso la semplice affermazione secondo la quale era ben noto che gli importatori parlassero occasionalmente tra loro delle condizioni generali del mercato, fondata su dichiarazioni generiche da parte di clienti non fondate su alcuna constatazione diretta, ma unicamente su una diceria, non consente di ritenere che tutti gli operatori del mercato conoscessero l’esatta portata delle comunicazioni di pretariffazione accertate dalla Commissione e che fornitori di banane, diversi dalla Chiquita, dalla Dole e dalla Weichert, partecipassero a tali comunicazioni. Occorre sottolineare che l’interveniente stessa riconosce, nella memoria d’intervento, che non tutti gli importatori di banane erano coinvolti nelle comunicazioni di pretariffazione.
Inoltre nelle lettere presentate non vi sono elementi che consentano di ritenere che la Weichert scambiasse con i suoi clienti informazioni relative alle intenzioni dei concorrenti in materia di tariffazione, alla situazione delle vendite al livello del dettaglio, all’esistenza di stock anticipati di importazioni eccedentarie al livello dei porti o di stock presso i maturatori, di iniziative promozionali o di imprevisti aventi conseguenze sul trasporto delle merci destinate ai porti dell’Europa del Nord (v. punto 321 supra).
In proposito, correttamente la Commissione deduce la necessaria distinzione tra, da una parte, i concorrenti che spigolano informazioni in maniera indipendente o discutono dei prezzi futuri con clienti e terzi e, dall’altra, i concorrenti che discutono dei fattori di tariffazione e dell’evoluzione dei prezzi con altri concorrenti prima di stabilire i loro prezzi di riferimento (punto 305 del preambolo).
Se il primo comportamento non causa alcuna difficoltà circa l’esercizio di una concorrenza libera e non falsata, ciò non vale per il secondo che contraddice l’esigenza secondo la quale qualsiasi operatore economico deve determinare in maniera autonoma la politica che intende tenere sul mercato comune, mentre la suddetta esigenza di autonomia vieta rigorosamente che fra gli operatori stessi abbiano luogo contatti diretti o indiretti aventi lo scopo o l’effetto d’influire sul comportamento tenuto sul mercato da un concorrente attuale o potenziale, ovvero di rivelare ad un concorrente il comportamento che l’interessato ha deciso, o prevede, di tenere egli stesso sul mercato (sentenza Suiker Unie e a./Commissione, cit. al punto 151 supra, punti 173 e 174, e sentenza del Tribunale dell’11 dicembre 2003, Adriatica di Navigazione/Commissione,
T-61/99, Racc. pag. II-5349
, punto 89).
Il giudizio individuale di un importatore di banane, su un evento climatico che influisce su una regione di produzione, informazione pubblica e disponibile, non deve confondersi con la valutazione comune del suddetto evento da parte di due concorrenti, che si accompagna, eventualmente, ad un’altra informazione sullo stato del mercato, e della sua incidenza sull’evoluzione del settore, pochissimo tempo prima della fissazione dei loro prezzi di riferimento.
Dati tali elementi, l’interveniente non può validamente eccepire l’esistenza di un sistema di informazione generalizzato proconcorrenziale, conosciuto e condiviso da tutti gli operatori del mercato della banana.
Dalle precedenti considerazioni risulta che l’argomento dell’interveniente, relativo ai partecipanti agli scambi di informazioni ed alla notorietà di questi ultimi, non è idoneo a far emergere l’illegittimità della decisione impugnata e dev’essere disatteso.
Sul calendario e sulla frequenza delle comunicazioni
In primo luogo, la ricorrente sostiene che le discussioni della Weichert con la Dole non erano tali da consentire il benché minimo coordinamento settimanale, neppure in generale, e fa valere al riguardo che l’unica prova della Commissione, relativa alla frequenza di tali discussioni durante il periodo di infrazione, è una prova fornita dalla Weichert mediante la quale viene dimostrato che le comunicazioni non si svolgevano più di una o di due volte al mese. Le prove sulle quali la Commissione si baserebbe per tentare di dimostrare l’esistenza di un comportamento più frequente riguarderebbero tutto il periodo dell’indagine, ossia un periodo compreso tra il 2000 e il 2005, il che non sarebbe corretto.
L’interveniente deduce che le comunicazioni con la Dole erano conversazioni generiche, senza agenda predefinita e occasionali e che le comunicazioni relative alla possibile evoluzione dei prezzi ufficiali, in generale e non di quelli delle imprese interessate, erano rare.
È necessario ricordare che, quanto alle condizioni in cui una concertazione illecita può caratterizzarsi in rapporto alla questione del numero e della regolarità dei contatti tra i concorrenti, emerge dalla giurisprudenza che la frequenza, la periodicità e la forma dei contatti fra concorrenti necessari affinché abbia luogo una concertazione del loro comportamento sul mercato dipendono sia dall’oggetto della concertazione sia dalle corrispondenti condizioni di mercato. Infatti, se gli operatori interessati istituiscono un’intesa con un sistema complesso di concertazione su una pluralità di aspetti del loro comportamento sul mercato, potranno essere necessari contatti regolari che si estendono sul lungo periodo. Se invece la concertazione è puntuale e mira ad un’armonizzazione una tantum del comportamento sul mercato in ordine a un singolo parametro concorrenziale, anche una sola presa di contatto potrà essere sufficiente a realizzare lo scopo anticoncorrenziale perseguito dagli operatori interessati.(sentenza T-Mobile Netherlands e a., cit. al punto 297 supra, punto 60).
La Corte ha precisato che ciò che rileva non è tanto il numero di riunioni tra gli operatori interessati, quanto il fatto di accertare se il contatto, o i contatti, che sono avvenuti abbiano consentito a questi ultimi di tenere conto delle informazioni scambiate con i concorrenti per determinare il proprio comportamento sul mercato e di sostituire scientemente una cooperazione pratica tra di loro ai rischi della concorrenza. Nel momento in cui può essere accertato che tali operatori hanno dato luogo ad una concertazione e che sono rimasti attivi su tale mercato, è legittimo esigere che essi forniscano la prova che la concertazione in questione non ha influito in alcun modo sul loro comportamento sul detto mercato (sentenza T-Mobile Netherlands e a., cit. al punto 297 supra, punto 61).
Occorre rilevare che, in base alle dichiarazioni fatte dalla Dole e dalla Weichert, la Commissione ha constatato, al punto 75 del preambolo, che le comunicazioni di pretariffazione tra le medesime avvenivano il mercoledì pomeriggio, ossia poco tempo prima della fissazione dei loro prezzi di riferimento, nella specie il giovedì mattina. Tale constatazione della Commissione non è rimessa in discussione dalla ricorrente e dall’interveniente.
Per quanto attiene alla frequenza delle comunicazioni, la Dole ha innanzi tutto affermato, nella sua risposta a richieste di informazioni, di aver comunicato con la Weichert «quasi ogni settimana». Essa ha precisato che due dei suoi dipendenti, i sigg. G. e H., avevano comunicato con i dipendenti della Weichert circa una quarantina di settimane all’anno, mentre un terzo, il sig. S., aveva scambi con questi ultimi solo da tre a cinque volte all’anno, quando i due colleghi in parola non erano disponibili (punto 87 del preambolo).
Rispondendo alla comunicazione degli addebiti, che distingueva espressamente le comunicazioni vertenti sui volumi da quelle relative «alle condizioni del mercato, alle tendenze dei prezzi ed alle indicazioni sui prezzi di riferimento», la Dole ha dichiarato che «lo scambio relativo alle condizioni di mercato avveniva circa una settimana su due a causa degli spostamenti o di altri impegni», motivo già avanzato nella risposta a richieste di informazioni per giustificare il presunto numero di comunicazioni (punti 88 e 89 del preambolo).
Nella sua risposta ad una richiesta di informazioni del 15 dicembre 2006, la Weichert, da un lato, ha stabilito essa stessa una chiara distinzione tra le comunicazioni sui volumi e quelle sulle condizioni generali del mercato e sull’evoluzione dei prezzi ufficiali e, dall’altro, ha dichiarato che queste ultime non avevano luogo con la Dole ogni mercoledì, ma in media una o due volte al mese. La Weichert, invitata il 5 febbraio 2007 dalla Commissione a precisare un numero di settimane all’anno per quanto riguarda questo secondo tipo di scambio, ha affermato che i suoi dipendenti comunicavano con la Dole circa 20-25 settimane all’anno (punto 87 del preambolo).
La Weichert ha successivamente affermato, nella risposta alla comunicazione degli addebiti, che i contatti con la Dole avvenivano «in media non più di una o due volte al mese», senza ritornare esplicitamente sulla stima settimanale iniziale, il che ha condotto la Commissione a prendere in considerazione una frequenza di circa 20-25 settimane all’anno, compatibile con le dichiarazioni della Dole (punti 90 e 91 del preambolo).
Sulla base degli elementi così raccolti, la Commissione ha concluso che le comunicazioni tra la Dole e la Weichert erano sufficientemente coerenti da costituire uno schema o un meccanismo uniforme di comunicazioni, che le imprese hanno potuto utilizzare in funzione delle loro esigenze (punti 91, 269 e 270 del preambolo).
In primo luogo, occorre rilevare che, nella memoria d’intervento, la Weichert non contesta in alcun modo la stima numerica della frequenza delle comunicazioni con la Dole contenuta nella decisione impugnata. Essa si limita a sottolineare che le comunicazioni relative alla possibile evoluzione dei prezzi ufficiali, in generale, e non dei prezzi delle imprese interessate, erano rare, il che equivale a isolare artificialmente questo tipo di informazione ed a prescindere dai contatti vertenti sui fattori di tariffazione, mentre questi due tipi di informazione erano elementi costitutivi delle comunicazioni di pretariffazione contabilizzate dalla Commissione in base alle dichiarazioni fornite inequivocabilmente dalle imprese interessate.
Le condizioni meteorologiche, sia nei paesi produttori che in quelli destinatari della frutta a fini di consumo, l’entità degli stock nei porti e presso i maturatori, la situazione delle vendite al livello del dettaglio e presso i maturatori, l’esistenza di iniziative promozionali costituiscono chiaramente fattori essenziali per la determinazione del livello dell’offerta rispetto alla domanda ed il fatto di menzionarli nel corso delle discussioni bilaterali tra operatori informati portava necessariamente a condividere la visione del mercato e la sua evoluzione in termini di prezzi.
Occorre richiamare, in questa fase, le dichiarazioni della Dole, formulate nel corso del procedimento amministrativo, sul contenuto e sulla finalità delle comunicazioni bilaterali. La Dole ha così precisato, anzitutto, che «in base alle loro discussioni relative alle condizioni di mercato, [i dipendenti interessati] discutevano anche della probabilità di un aumento generale sul mercato o di una diminuzione del prezzo delle banane o se i prezzi sarebbero rimasti generalmente immutati» e che «[o]ltre a [ciò], essi potevano discutere anche del loro parere sul modo in cui il prezzo Aldi poteva cambiare (…)» (punto 184 del preambolo); poi, che «i contatti miravano ad uno scambio di informazioni che consentisse a ciascun importatore di procedere ad una migliore valutazione delle condizioni di mercato» e che «[u]tilizzando le informazioni generali o le opinioni generali del mercato, ottenute al momento del contatto, la Dole stimava la probabile domanda sul mercato, la probabile offerta disponibile per rispondere alla domanda e la corrispondenza dell’idea iniziale di prezzo della Dole alle condizioni reali del mercato» (punto 195 del preambolo) e, infine, che essa «non [negava] di aver preso in considerazione le informazioni ottenute dai suoi concorrenti, unitamente a molti altri fattori, nella determinazione dei propri prezzi di riferimento», dichiarazione della Dole che riguardava tanto le sue comunicazioni con la Chiquita quanto quelle con la Weichert (punto 229 del preambolo).
Risulta quindi che tutte le comunicazioni rientravano nello stesso schema e che le comunicazioni relative a fattori di tariffazione avevano la stessa finalità anticoncorrenziale di quelle relative alle tendenze dei prezzi o alle indicazioni dei prezzi di riferimento. La Commissione ha potuto giustamente considerare che, discutendo o divulgando il loro punto di vista sui fattori di tariffazione, le imprese interessate avevano così divulgato la linea di condotta che prevedevano di adottare o avevano quantomeno consentito ai partecipanti di valutare il comportamento futuro dei concorrenti quanto alla determinazione dei prezzi di riferimento o di ridurre l’incertezza al riguardo (punto 269 del preambolo).
L’insieme delle dichiarazioni esplicite della Dole sul contenuto e sulla finalità delle comunicazioni di pretariffazione esclude del pari l’ipotesi di una discussione bilaterale che potesse limitarsi ad una semplice chiacchierata innocente sul settore in generale, sebbene i dipendenti delle imprese interessate abbiano potuto menzionare, in talune occasioni, oltre ai fattori pertinenti per la determinazione dei prezzi di riferimento, alle tendenze dei prezzi o alle indicazioni dei prezzi, un argomento neutro concernente, in particolare, il personale delle imprese attive sul mercato.
Occorre sottolineare, al riguardo, che un valore probatorio particolarmente elevato può essere riconosciuto a dichiarazioni che, in primo luogo, sono affidabili, che, in secondo luogo, sono state rese a nome di un’impresa, che, in terzo luogo, provengono da una persona che ha l’obbligo professionale di agire nell’interesse di tale impresa, che, in quarto luogo, sono contrarie agli interessi del dichiarante, che, in quinto luogo, provengono da un testimone diretto delle circostanze a cui si riferiscono e che, in sesto luogo, sono state fornite per iscritto, deliberatamente ed in seguito ad un’attenta riflessione (v., in tal senso, sentenza del Tribunale del 25 ottobre 2011, Aragonesas Industrias y Energía/Commissione,
T-348/08, Racc. pag. II-7583
, punto 104). Altrettanto dicasi per le dichiarazioni della Dole, formulate per iscritto, in risposta a richieste di informazioni o alla comunicazione degli addebiti le quali sono contrarie all’interesse di tale impresa, la quale contesta qualsiasi violazione dell’articolo 81 CE ed ha proposto un ricorso di annullamento avverso la decisione della Commissione che ha ad essa inflitto, come alla Del Monte e alla Weichert, un’ammenda a tale titolo (causa T-588/08).
Si deve successivamente rilevare che la ricorrente critica la frequenza delle comunicazioni, circa 20-25 settimane all’anno, presa in considerazione dalla Commissione, facendo valere che essa è collegata al periodo di indagine, compreso tra il 2000 e il 2005.
È tuttavia pacifico che l’interrogativo rivolto alla Weichert, nella richiesta di informazioni del 7 febbraio 2007, era inequivocabile nel senso che verteva sul numero di settimane di comunicazioni bilaterali con la Dole per anno e che il periodo compreso tra il 2000 ed il 2005 include evidentemente quello considerato, in definitiva, dalla Commissione per stabilire la durata dell’infrazione, ossia il periodo compreso tra il 2000 e il 2002.
Si deve considerare che il numero significativo di comunicazioni ammesso dalla Dole e dalla Weichert, il tenore simile delle stesse, il fatto che esse implicassero regolarmente le medesime persone con un modus operandi quasi identico in termini di calendario e di mezzo di comunicazione, il fatto che esse hanno continuato per almeno tre anni, senza che nessuna impresa invocasse qualsivoglia interruzione degli scambi nonché le dichiarazioni della Dole sull’importanza delle informazioni scambiate ai fini della determinazione dei prezzi di riferimento, sono tutti elementi che permettono di concludere che a buon diritto la Commissione ha ritenuto l’esistenza di uno schema o di un sistema di comunicazioni al quale le imprese interessate hanno potuto fare ricorso in funzione delle loro esigenze.
Tale meccanismo ha permesso di creare un clima di mutua sicurezza relativamente alle loro future politiche dei prezzi (sentenza del Tribunale del 12 luglio 2001, Tate & Lyle e a./Commissione,
T-202/98, T-204/98 e T-207/98, Racc. pag. II-2035
, punto 60), rafforzato inoltre dagli scambi successivi dei prezzi di riferimento, una volta adottati il giovedì mattina.
Se è vero che talune informazioni scambiate potevano essere ottenute da altre fonti, il sistema di scambi istituito ha consentito alle imprese interessate di venire a conoscenza di tali informazioni in un modo più semplice, rapido e diretto (sentenza Tate & Lyle e a./Commissione, cit. al punto 368 supra, punto 60) e di farne una valutazione comune aggiornata.
Occorre considerare che i dati scambiati presentavano di per sé un sufficiente interesse strategico per la loro grande attualità e per la periodicità ravvicinata delle comunicazioni su un lungo periodo.
Siffatta messa in comune regolare e ravvicinata di informazioni relative ai futuri prezzi di riferimento ha avuto l’effetto di aumentare, in maniera artificiosa, la trasparenza su un mercato in cui, come sarà esposto ai punti da 380 a 391 infra, la concorrenza era già attenuata in virtù di un contesto normativo specifico e di scambi di informazioni preliminari sui volumi degli arrivi di banane nell’Europa del Nord (v., in tal senso, sentenza della Corte del 7 gennaio 2004, Aalborg Portland e a./Commissione,
C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P e C-219/00 P, Racc. pag. I-123
, punto 281).
Ancora, la ricorrente afferma che, nonostante il contesto più ampio costituito da tutte le comunicazioni scambiate tra le parti, la Commissione ha isolato, nella sua decisione, alcune comunicazioni ed ha sostenuto che, dal momento che esse vertevano su ciò che considerava elementi di fissazione del prezzo, ed in rari casi sulle tendenze dei prezzi, si poteva supporre che tale comportamento avesse lo scopo di influire sui prezzi.
Come è stato giustamente rilevato dalla Commissione, il fatto che le comunicazioni di pretariffazione abbiano potuto essere lo scopo principale del contatto tra i concorrenti o inserirsi in un contesto più ampio di scambi di informazioni in generale tra fornitori di banane è irrilevante (v., in tal senso, sentenza della Corte del 6 aprile 2006, General Motors/Commissione,
C-551/03 P, Racc. pag. I-3173
, punto 64) e non è tale da giustificare il coordinamento illecito.
Dalle suesposte considerazioni risulta che l’argomento della ricorrente e dell’interveniente, relativo alla frequenza delle comunicazioni censurate, non è idoneo a far emergere l’illegittimità della decisione impugnata e dev’essere disatteso.
Sul contesto normativo ed economico
La Del Monte fa valere che l’oggetto del comportamento di cui trattasi dev’essere valutato nel contesto economico in cui tale comportamento ha avuto luogo e che il mercato della banana presentava, all’epoca dei fatti, caratteristiche specifiche alla luce delle quali gli argomenti dedotti dalla Commissione, a proposito dell’oggetto della presunta pratica concordata, sono poco convincenti.
L’interveniente dichiara che la Commissione avrebbe dovuto tener conto della natura delle informazioni scambiate e del contesto in cui lo scambio è avvenuto, il che non è avvenuto, mentre le caratteristiche del mercato della banana renderebbero del tutto non plausibili le asserzioni di infrazione per oggetto.
– Sul contesto normativo e sull’offerta nel mercato
La ricorrente sottolinea che il mercato della banana era estremamente trasparente, nel senso che tutti i produttori e tutti i consumatori avevano accesso, ogni settimana, ai volumi degli arrivi, nonché rigorosamente regolamentato, in quanto il regime delle licenze predeterminava il numero di banane importate in Europa ogni trimestre. A suo avviso «tali accordi stabilivano effettivamente le quote di mercato degli operatori».
L’interveniente spiega che non potevano esservi effetti sui prezzi in mancanza di una restrizione della produzione di banane vendute nell’Europa del Nord, che non si è verificata, e che non era nemmeno possibile, viste le caratteristiche specifiche del regime comunitario della banana, nella specie l’esistenza di quote e di prezzi elevati nel corso del periodo in questione, i quali costituivano un incentivo a vendere quante più banane possibile all’interno dell’Unione. A sostegno delle sue asserzioni, l’interveniente fa riferimento ad un rapporto economico.
Dai punti da 36 a 40, da 129 a 137, 278 e 279 del preambolo, risulta che la Commissione ha esaminato e preso in considerazione il contesto normativo del settore della banana all’epoca dei fatti in occasione del suo giudizio sulla conformità del comportamento della Dole all’articolo 81, paragrafo 1, CE, cioè il regolamento n. 404/93.
È pacifico che, durante il periodo considerato, le importazioni di banane nella Comunità rientravano nel regime delle licenze. La Commissione ha rilevato che, al momento della presentazione delle domande di licenza, gli operatori erano tenuti alla costituzione di una garanzia e che la maggior parte dei quantitativi soggetti a licenza era attribuita agli operatori tradizionali, in opposizione ai «nuovi arrivati» o agli «operatori non tradizionali» (a partire dal 1
o
luglio 2001), il che rivela l’esistenza di taluni ostacoli all’ingresso sul mercato in questione.
I contingenti di importazione di banane venivano fissati annualmente ed attribuiti su base trimestrale con una flessibilità limitata fra i trimestri di un anno solare. La Commissione precisa che, tenuto conto del regime dei contingenti, il quantitativo totale di banane importate nell’intera Comunità nel corso di un determinato trimestre durante il periodo considerato era dunque predeterminato, con riserva di una flessibilità limitata fra i trimestri, poiché importanti elementi incitavano i detentori di licenze a garantire che queste ultime sarebbero state utilizzate nel corso del trimestre in questione (punto 134 del preambolo).
L’importanza della normativa in parola, applicabile per tutto il periodo di infrazione, per il livello dell’offerta e per il fatto che la stessa contribuisca ad una certa trasparenza sul mercato permettono di concludere che la formazione dei prezzi sul mercato della banana non rispondeva completamente al libero gioco dell’offerta e della domanda.
Tale constatazione non è tuttavia incompatibile con la conclusione della Commissione in merito all’oggetto anticoncorrenziale della pratica in questione.
Anzitutto, la Commissione ha debitamente preso in considerazione una caratteristica essenziale del settore della banana, cioè la sua organizzazione in cicli settimanali.
La Commissione ha fondatamente sottolineato che l’organizzazione comune dei mercati non determinava in anticipo il numero di banane importate e commercializzate all’interno dell’Unione ed ancor meno nella zona geografica in questione, nel corso di una data settimana.
In un mercato organizzato in cicli settimanali, la Commissione ha così potuto constatare che le spedizioni di banane verso i porti dell’Europa del Nord venivano stabilite, per una data settimana, in funzione delle decisioni di produzione e di spedizione prese dai produttori e dagli importatori (punti da 131 a 135 del preambolo) i quali disponevano pertanto di un certo margine di discrezionalità quanto al volume disponibile sul mercato.
Infine la Commissione ha preso in considerazione anche una situazione specifica per quanto concerne il quantitativo di banane disponibili nell’Europa del Nord nel corso di una data settimana, riportata nei seguenti termini al punto 136 del preambolo:
«Vari documenti in possesso della Commissione indicano che, prima di fissare i loro prezzi di riferimento settimanali, dal lunedì al mercoledì, le parti scambiavano informazioni sugli arrivi di banane nei porti [d]’Europa del Nord. Tali scambi subentravano ai dati concernenti i rispettivi volumi di banane delle parti il cui arrivo era generalmente previsto nel corso della settimana seguente. Le parti ammettono che siffatti scambi hanno avuto luogo. In via addizionale o in alternativa, gli importatori si basavano sulle informazioni concernenti gli arrivi di banane che erano disponibili presso diverse fonti pubbliche e private attraverso servizi di informazioni mercuriali. Pertanto le parti, nel momento in cui intrattenevano le loro comunicazioni di pretariffazione, erano di norma sempre al corrente dei volumi di banane dei concorrenti che sarebbero arrivati più tardi, nella settimana seguente, nei porti [d]’Europa del Nord».
La Commissione ha inoltre precisato che, se è pur vero che le imprese interessate non avevano contestato l’accertamento contenuto nella comunicazione degli addebiti secondo cui scambi di dati sui volumi si svolgevano regolarmente all’inizio di ogni settimana (dal lunedì al mercoledì mattina) (nota a piè pagina n. 179 della decisione impugnata), essa aveva ritenuto, alla luce degli argomenti presentati dalle suddette imprese in risposta alla comunicazione degli addebiti, che le prove in suo possesso non conducessero alla conclusione che gli scambi di informazioni sui volumi trattati avessero un oggetto anticoncorrenziale o che costituissero parte integrante dell’infrazione (punto 272 del preambolo).
La Commissione ha invece rilevato che i partecipanti alle comunicazioni di pretariffazione comunicavano tra loro alla luce di una minore incertezza riguardo alla situazione dei loro concorrenti in termini di consegne e che tale circostanza, combinata con la trasparenza del mercato determinata dal suo contesto normativo, si traduceva in un minor grado di incertezza nell’industria bananiera dell’Europa del Nord, rendendo tanto più importante il fatto di tutelare l’incertezza sussistente circa le future decisioni dei concorrenti in materia di prezzi (punto 272 del preambolo).
È giocoforza constatare che la ricorrente non presenta alcun argomento specifico che contraddica le constatazioni della Commissione sul margine di discrezionalità delle imprese bananiere quanto al volume disponibile sul mercato nel corso di una data settimana ed alla conoscenza, da parte di tali imprese, dei futuri arrivi di banane, prima delle comunicazioni di pretariffazione, constatazioni che rendono del tutto infondata l’asserzione della ricorrente in merito alla predeterminazione delle quote di mercato. Per contro le dichiarazioni della ricorrente coincidono con talune constatazioni fatte dalla Commissione nell’ambito della sua analisi del contesto normativo.
Inoltre la Commissione ha potuto affermare, nel controricorso e senza essere contraddetta dalla ricorrente, che quest’ultima aveva chiarito, nella sua risposta alla comunicazione degli addebiti, come, nel 2003, dopo la scadenza dei contratti con la Weichert, la Del Monte avesse [
riservato
], con ciò riconoscendo una certa flessibilità del mercato.
Per quanto riguarda l’interveniente, è necessario rilevare che essa formula una censura specifica, nel senso che sostiene che il comportamento addebitato non era atto a comportare una restrizione della concorrenza, dato che «non possono esservi effetti sui prezzi in mancanza di una restrizione della produzione», che non si è, del resto, verificata e che non era nemmeno possibile, viste le caratteristiche specifiche del regime comunitario della banana.
Oltre al fatto che la ricorrente non ha sostenuto, nelle sue memorie, che, affinché l’intesa fosse effettiva, era necessario, nella specie, riuscire a ridurre l’offerta disponibile sul mercato, va osservato che, dopo aver dichiarato che «non possono esservi effetti sui prezzi in mancanza di una restrizione della produzione», l’interveniente si è limitata ad aggiungere che «[ciò veniva] spiegato in modo più dettagliato in [un’analisi economica allegata alla memoria d’intervento]».
Si deve ricordare che la giurisprudenza relativa all’interpretazione dell’articolo 44, paragrafo 1, lettera c), del regolamento di procedura, quale esposta ai punti da 268 a 271 supra, è applicabile per analogia alla memoria d’intervento (sentenza del Tribunale del 9 settembre 2009, Diputación Foral de Álava e a./Commissione,
da T-227/01 a T-229/01, T-265/01, T-266/01 e T-270/01, Racc. pag. II-3029
, punto 94). Inoltre la violazione del suddetto articolo 44, paragrafo 1, lettera c), figura tra i motivi di irricevibilità che il Tribunale può rilevare d’ufficio, in qualsiasi fase del procedimento, ai sensi dell’articolo 113 del regolamento di procedura (sentenze del Tribunale del 13 dicembre 1995, Exporteurs in Levende Varkens e a./Commissione,
T-481/93 e T-484/93, Racc. pag. II-2941
, punto 75, e del 14 dicembre 2005, Honeywell/Commissione,
T-209/01, Racc. pag. II-5527
, punto 54).
Nel caso di specie l’interveniente si limita a enunciare la sua censura e a rinviare, in generale, a un allegato della memoria d’intervento. L’esposizione contenuta nella suddetta memoria d’intervento consiste nel fornire spiegazioni quanto all’impossibile o mancata attuazione di restrizioni dei volumi di banane disponibili nell’Europa del Nord e non alla premessa della censura, ossia la necessità di una restrizione accertata dei volumi per poter individuare un’intesa sui prezzi. Una formulazione così laconica della censura non può consentire alla Commissione di predisporre le proprie difese e al Tribunale di decidere sul ricorso, se del caso, senza altre informazioni a sostegno e sarebbe contrario alla funzione puramente probatoria e strumentale degli allegati che questi possano servire ai fini di una dimostrazione dettagliata di un’affermazione presentata in maniera insufficientemente chiara e precisa nel ricorso (sentenza del 30 gennaio 2007, France Télécom/Commissione, cit. al punto 268 supra, punto 204).
La censura in questione dev’essere quindi respinta in quanto irricevibile.
In ogni caso, anche supponendo che la censura di cui trattasi possa essere considerata ricevibile, dev’essere respinta.
Prima di tutto, occorre rilevare che la Commissione non ha concluso, nella decisione impugnata, per l’esistenza di un comportamento collusivo diretto all’assegnazione di mercati o alla restrizione dei volumi sul mercato.
Come sottolineato fondatamente dalla Commissione, non è necessario, per dimostrare l’esistenza di un’intesa in materia di prezzi, constatare anche l’esistenza di un’intesa diretta a restringere i volumi sul mercato (punti 133 e 292 del preambolo).
Poi, la censura dedotta dall’interveniente pone la questione degli effetti della collusione sui prezzi reali e si basa su uno studio dell’impatto economico del comportamento addebitato sul mercato della banana in Europa. Orbene, come è stato esposto al punto 304 supra, l’oggetto anticoncorrenziale e l’effetto anticoncorrenziale sono presupposti non già cumulativi, bensì alternativi per l’applicazione del divieto enunciato all’articolo 81 CE. Per valutare se una pratica concordata sia vietata ai sensi dell’articolo 81, paragrafo 1, CE, è quindi superfluo prendere in considerazione i suoi effetti concreti qualora risulti che essa mira, come nella fattispecie, a impedire, restringere o falsare il gioco della concorrenza all’interno del mercato comune.
Inoltre, è giocoforza constatare la contraddittorietà della posizione della Weichert.
Viene così espressamente affermato, nell’analisi economica presentata in dibattimento dalla Weichert, che il mercato della banana in Europa è caratterizzato da importanti, nonché ampiamente imprevedibili, variazioni dei prezzi su «base settimanale», dovute alle sottostanti variazioni della domanda e dell’«offerta».
Inoltre, la Weichert ha essa stessa dichiarato che «oltre all’influenza della Del Monte collegata al sua partecipazione di maggioranza, essa tentava in particolare di rispondere alle aspettative della Del Monte, in quanto temeva che quest’ultima interrompesse l’approvvigionamento o, quantomeno, riducesse le forniture in modo consistente qualora il prezzo ufficiale della Weichert non fosse stato in linea con le aspettative della Del Monte» (punto 390 del preambolo).
Tale dichiarazione è suffragata da chiare prove documentali.
In un memorandum datato 12 giugno 2000, inviato ai sigg. A.W. e H.W., il sig. A., della ditta Del Monte, dichiara quanto segue (punto 390 del preambolo): «(…) nel caso non possiate raggiungere questi prezzi, la nostra posizione, come chiaramente esposta nel corso della riunione tenutasi la scorsa settimana a Miami, consisterà nel ridurre conseguentemente il vostro volume di banane al livello delle licenze della Interfrucht (…) Vi preghiamo di tenerci al corrente, quotidianamente, dei risultati delle negoziazioni dei prezzi intrattenute con i vostri clienti» (punto 390 del preambolo). L’esame del documento indica che la Del Monte ha minacciato di ridurre le forniture a 60000 casse alla settimana, mentre l’articolo 2, lettera a), dell’accordo di distribuzione che vincolava la Del Monte e la Weichert prevedeva consegne settimanali che potevano variare da 100000 a 200000 casse.
Il 12 dicembre 2000 la Del Monte ha inviato il seguente messaggio alla Weichert (nota a piè di pagina n. 424 della decisione impugnata):
«Il nostro messaggio era chiaro e non ambiguo, se non siete in grado di vendere entro una fascia di prezzo di (…) nel corso del primo trimestre, non sarete in grado di costituire una piccola riserva di profitti per compensare i prezzi bassi applicati nel corso degli ultimi due trimestri dell’anno, ciò significa che, nel settore della banana, il 2001 sarà un disastro in termini di risultati. Per concludere, la riduzione dei volumi è l’unico modo per porre fine a questo crollo dei prezzi».
La possibilità per i fornitori di intervenire sul livello dei prezzi attraverso i volumi è altresì attestato da un’e-mail interna della Chiquita, del 21 giugno 2000, citata ai punti 113 e 135 del preambolo, da cui risulta la decisione di tale impresa di compensare una riduzione inattesa del prezzo di riferimento con un aumento dei volumi. L’autore del messaggio dichiara, infatti, quanto segue:
«(…) l’aumento in volumi non compenserà il 100% della riduzione dei prezzi, ma abbiamo bisogno di qualsiasi cartone supplementare, finché ciò non abbia alcun impatto negativo su di noi nel lungo periodo».
La Weichert non ha contestato il fatto di aver scambiato informazioni sugli arrivi di banane nei porti dell’Europa del Nord con le altre imprese in questione né ha formulato osservazioni sulla constatazione complementare della Commissione, secondo cui tali informazioni sugli arrivi di banane dimostrano che i volumi di banane degli importatori, che giungevano ai suddetti porti, variavano da una settimana all’altra (punto 136 del preambolo).
Le asserzioni dell’interveniente, volte a dimostrare l’incapacità degli importatori di banane di ridurre i volumi di banane disponibili nell’Europa del Nord, nei limiti in cui possano essere intese come un argomento destinato a contraddire le constatazioni della Commissione sul margine di discrezionalità delle imprese bananiere quanto al volume disponibile sul mercato nel corso di una data settimana nella zona geografica in questione, devono essere disattese.
Tale argomento non è idoneo a rimettere in discussione l’effettivo verificarsi di spostamenti ingenti di volumi dalla regione dell’Europa del Nord ad altre parti dell’Unione, e viceversa, dimostrati dai dati Eurostat, nonché l’effettiva variabilità, da una settimana all’altra, dei volumi di banane che giungevano nei porti nordeuropei, successivamente ripartiti tra i vari paesi dell’Europa del Nord e altri territori, emersa dagli scambi di informazioni sugli arrivi di banane nei suddetti porti, scambi ammessi dalla Weichert nel corso del procedimento amministrativo e non contestati nell’ambito del presente giudizio.
Le prove documentali menzionate ai punti da 405 a 408 supra dimostrano l’assenza di rigidità dell’offerta sul mercato e sono suffragate dalle dichiarazioni sia della Weichert che della ricorrente. Nell’ambito della sua argomentazione volta a dimostrare che non è stata esercitata alcuna influenza determinante sulla Weichert, la ricorrente fa valere che, se avesse avuto un’influenza di tal genere, si sarebbe assicurata che le licenze di importazione di quest’ultima fossero utilizzate, nell’ambito dei suoi arbitraggi trimestrali o settimanali diretti alla ripartizione dei volumi a favore dei mercati che avevano prospettive di prezzi migliori, in modo da massimizzare i profitti del gruppo Del Monte, il che non è avvenuto.
La Weichert menziona obblighi specifici, sottolineando il fatto di essere tenuta, contrattualmente, a soddisfare la propria clientela che si trovava sostanzialmente, nel suo insieme, nell’Europa del Nord e ad approvvigionare il territorio cui si riferiva l’accordo di distribuzione esclusiva che la vincolava alla Del Monte, vale a dire, «essenzialmente», l’Europa del Nord.
Occorre rilevare che l’interveniente riconosce, nelle sue memorie, di aver avuto clienti che si trovavano al di fuori della regione dell’Europa del Nord e sostiene che questi «rappresentavano solo un numero del tutto trascurabile», senza fornire, tuttavia, qualsiasi elemento concreto ed oggettivo a sostegno di tale affermazione.
Quanto alla portata geografica dell’accordo di distribuzione esclusiva, che la vincolava alla Del Monte, è sufficiente constatare che la stessa Weichert precisa che quest’ultimo riguardava la Norvegia, la Polonia, l’Ungheria e l’ex Cecoslovacchia, tutti paesi che non facevano parte del mercato geografico di cui trattasi.
Peraltro la Weichert non ha formulato alcuna osservazione riguardo alla constatazione della Commissione relativa all’esistenza di un mercato secondario delle licenze che consentiva agli importatori di aumentare, mediante l’acquisto di licenze, il volume delle banane che veniva ad essi assegnato (punto 132 del preambolo).
Dati tali elementi, occorre rilevare che, fondatamente, la Commissione ha tenuto conto, nel valutare il comportamento della Dole, di un minor grado di incertezza nell’industria bananiera dell’Europa del Nord e della correlativa necessità di tutelare l’incertezza sussistente circa le future decisioni dei concorrenti in materia di prezzi (v., in tal senso, sentenza del Tribunale del 15 marzo 2000, Cimenteries CBR e a./Commissione,
T-25/95, T-26/95, da T-30/95 a T-32/95, da T-34/95 a T-39/95, da T-42/95 a T-46/95, T-48/95, da T-50/95 a T-65/95, da T-68/95 a T-71/95, T-87/95 e T-88/95, T-103/95 e T-104/95, Racc. pag. II-491
, punti 1088 e 1856).
Inoltre le osservazioni contenute nell’analisi economica, presentata in dibattimento dalla Weichert, sulla variabilità settimanale della domanda e dell’offerta, all’origine delle variazioni dei prezzi, sono tali, nel contesto di un mercato altresì caratterizzato da un sistema di scambi di informazioni tra importatori sui volumi degli arrivi settimanali di banane nei porti, da giustificare le conclusioni della Commissione, da un lato, sul fatto che il prezzo era uno strumento chiave della concorrenza nel settore in questione (punto 261 del preambolo) e, dall’altro, sull’imperativa necessità di tutelare, nell’ambito del mercato della banana, l’incertezza sussistente circa le future decisioni dei concorrenti in materia di prezzi (punto 272 del preambolo).
Dalle considerazioni di cui supra risulta che l’argomento della ricorrente e dell’interveniente, relativo al contesto normativo e all’offerta sul mercato in questione, non è idoneo a far emergere l’illegittimità della decisione impugnata e dev’essere disatteso.
– Sulla natura specifica del prodotto in questione
La ricorrente osserva che, essendo le banane un prodotto estremamente deperibile, «tutti gli importatori sono, per questo, fortemente incentivati a liquidare i loro stock nel corso della settimana e, di conseguenza, (…) vanno alla ricerca del maggior numero possibile di informazioni sulle condizioni del mercato, utilizzando fonti di informazione proprie, i loro clienti e, in taluni casi, gli altri fornitori al fine di assicurarsi che i loro prezzi siano fissati ad un livello adeguato che consenta di liberare rapidamente il mercato».
Dai punti 278, 279, 290, 300, 303, da 341 a 343 del preambolo, risulta che la Commissione ha esaminato gli argomenti dei destinatari di tale decisione facendo riferimento alla natura specifica del prodotto in questione, cioè la sua estrema deperibilità.
L’argomento della ricorrente è diretto a far constatare che le comunicazioni tra importatori avevano, tenuto conto della natura specifica del prodotto in parola, un oggetto legittimo, cioè un rafforzamento dell’efficienza del mercato.
Come giustamente indica la Commissione, al punto 303 del preambolo, chiarendo che l’oggetto delle comunicazioni era lo smaltimento efficace dai depositi di stoccaggio per un prodotto estremamente deperibile come le banane o la fissazione di un prezzo per uno smaltimento siffatto, le imprese destinatarie della decisione impugnata riconoscono, perciò, che le comunicazioni hanno influito sulle loro decisioni di tariffazione. Quest’ultima constatazione conferma l’oggetto anticoncorrenziale della pratica di cui trattasi.
La Commissione ha inoltre aggiunto al punto 303 del preambolo quanto segue:
«[U]na volta stabilito lo scopo anticoncorrenziale delle comunicazioni, le parti non possono giustificarlo avanzando che miravano ad una “migliore efficienza”. Affinché una pratica anticoncorrenziale concordata sia esente dall’applicazione dell’articolo 81 [CE], è necessario soddisfare le condizioni stipulate all’articolo 81, paragrafo 3, [CE]. Inoltre non basta non avere alcuno “spirito anticoncorrenziale” in occasione di comunicazioni con i concorrenti nel corso delle quali intenzioni tariffarie e fattori di tariffazione erano rivelati o discussi».
La Commissione ha peraltro constatato che non ricorrevano i presupposti per l’applicazione dell’articolo 81, paragrafo 3, CE (punti da 339 a 343 del preambolo).
Si deve infine ricordare che, secondo la giurisprudenza, poco importa che le imprese si siano concertate per motivi alcuni dei quali erano legittimi. La Corte ha così dichiarato che si può ritenere che un accordo abbia un oggetto restrittivo anche se non ha come unico obiettivo una restrizione della concorrenza, ma persegue altresì il conseguimento di altri obiettivi legittimi (sentenza Beef Industry Development Society e Barry Brothers, cit. al punto 304 supra, punto 21).
Dato quanto precede, occorre constatare che la ricorrente, la quale contesta qualsiasi violazione dell’articolo 81 CE, non ha presentato alcun argomento idoneo a mettere in discussione la valutazione della Commissione quanto alla natura specifica del prodotto in questione.
– Sulla struttura del mercato
L’interveniente afferma che la Commissione non ha tenuto conto della struttura e della dinamica del mercato ed ha ignorato il contesto nel quale era avvenuto lo scambio di informazioni nonché il fatto che numerosi importatori non avessero partecipato alle presunte «comunicazioni di pretariffazione». Si tratterebbe anche di un errore di ragionamento e di valutazione, dato che il grado di concorrenza prevalente sul mercato sarebbe un elemento rilevante quando la legittimità degli scambi di informazioni viene considerata alla luce dell’articolo 81 CE.
La questione della struttura del mercato e del suo carattere concorrenziale è stata esaminata ai punti da 25 a 31, 280, 281 e 324 del preambolo e la Commissione fa valere:
—
che la struttura del mercato non è un elemento rilevante per accertare un’infrazione nel caso di specie, il che è stato sottolineato dal Tribunale nella sentenza Tate & Lyle e a./Commissione, cit. al punto 368 supra (punto 113);
—
che, nel caso di un’intesa sui prezzi, la pertinenza della struttura del mercato in cui avviene l’infrazione è diversa da quella dei casi di ripartizione dei mercati; che comunque le parti disponevano di una quota sostanziale del mercato ed erano i fornitori delle tre maggiori marche di banane;
—
che le parti non possono giustificare il loro coinvolgimento in dispositivi di intesa dichiarando che sul mercato esiste una concorrenza e non è necessario, per integrare un’infrazione per oggetto, che tali dispositivi escludano qualsiasi concorrenza tra le parti.
Occorre rilevare che la posizione della Commissione, secondo la quale la struttura del mercato non è un elemento rilevante per provare, nel presente caso, un’infrazione deriva da un’errata interpretazione della sentenza Tate & Lyle e a./Commissione, cit. al punto 368 supra, nel senso che i passaggi di tale sentenza, citati al punto 280 del preambolo, non si riferiscono alla prova dell’infrazione, ma all’importo dell’ammenda inflitta.
Occorre ricordare che, secondo la giurisprudenza, ogni operatore economico deve determinare autonomamente la politica che intende perseguire sul mercato comune e che, se è vero che la suddetta esigenza di autonomia non esclude il diritto degli operatori economici di reagire intelligentemente al comportamento noto o presunto dei loro concorrenti, nondimeno essa vieta rigorosamente che fra gli operatori stessi abbiano luogo contatti, diretti o indiretti, in grado di influenzare il comportamento sul mercato di un concorrente attuale o potenziale, oppure di rivelare a tale concorrente il comportamento che si intende, o si prevede di tenere, sul mercato, qualora tali contatti abbiano lo scopo, o producano l’effetto, di realizzare condizioni di concorrenza diverse da quelle normali nel mercato in questione, tenuto conto della natura dei prodotti o delle prestazioni fornite, dell’importanza e del numero delle imprese e del volume di detto mercato (sentenza T-Mobile Netherlands e a., cit. al punto 297 supra, punti 32 e 33).
Qualora l’offerta su un mercato sia fortemente concentrata, lo scambio di talune informazioni può, in particolare a seconda del tipo di informazioni che sono scambiate, consentire alle imprese di conoscere la posizione e la strategia commerciale dei loro concorrenti sul mercato, falsando in tal modo la rivalità su tale mercato e aumentando la probabilità di una collusione, o comunque facilitandola. Per contro, se l’offerta è frammentata, la diffusione e lo scambio di informazioni tra concorrenti possono essere neutri, o anche positivi, per la natura competitiva del mercato (sentenza della Corte del 23 novembre 2006, Asnef-Equifax e Administración del Estado,
C-238/05, Racc. pag. I-11125
, punto 58).
La Corte ha del pari precisato che un sistema di scambio di informazioni può costituire una violazione delle regole di concorrenza anche nel caso in cui il mercato in questione non sia un mercato oligopolistico fortemente concentrato (sentenza Thyssen Stahl/Commissione, cit. al punto 303 supra, punto 86).
Nella fattispecie l’interveniente afferma unicamente che la Commissione ha ignorato il fatto che numerosi importatori non avevano partecipato alle comunicazioni di pretariffazione, senza fornire altre precisazioni o prove concrete a sostegno delle sue asserzioni.
È necessario sottolineare che, nella decisione impugnata, la Commissione indica che, oltre alla Chiquita, alla Weichert ed alla Dole, la Del Monte (per quanto attiene alle proprie attività di fornitore di banane), la Fyffes e la Van Parys effettuavano importanti vendite di banane nell’Europa del Nord e che, oltre a tali imprese, un gran numero di altre imprese che vendono banane erano attive nell’Europa del Nord. La maggior parte di queste ultime erano piccole imprese concentrate su una zona geografica limitata (in particolare la Germania) (punti 21 e 24 del preambolo).
La Commissione precisa tuttavia che le parti disponevano di una quota sostanziale del mercato ed erano i fornitori delle tre maggiori marche di banane.
La Commissione illustra, ai punti da 25 a 31 del preambolo, la maniera in cui ha determinato la presenza combinata dei destinatari della decisione impugnata nell’approvvigionamento di banane.
La Commissione ha proceduto ad una stima delle loro quote combinate nelle vendite di banane in valore sulla base delle informazioni che i suddetti destinatari e gli importatori di banane Fyffes e LVP hanno fornito, il che l’ha indotta a concludere che le vendite in termini di valore della Chiquita, della Dole e della Weichert rappresentavano complessivamente, nel 2002, dal 45 al 50% circa delle vendite di banane nell’Europa del Nord (punti 26 e 27 del preambolo).
La Commissione ha valutato, nella decisione impugnata, anche la quota delle vendite in volume delle imprese interessate nell’Europa del Nord, sulla base dei dati forniti dalle medesime, tenuto conto dell’apparente consumo di banane in volume risultante dalle statistiche ufficiali pubblicate da Eurostat ed è pervenuta alla conclusione che le vendite di banane fresche nel 2002 da parte della Chiquita, della Dole e della Weichert, calcolate in termini di volume, rappresentavano approssimativamente dal 40 al 45% dell’apparente consumo di banane fresche nell’Europa del Nord, essendo tale stima leggermente inferiore alla quota in valore delle vendite in questione (punto 31 del preambolo).
L’interveniente non ha formulato, nella sua memoria, alcuna osservazione riguardo a tali stime della Commissione.
Discende dalle precedenti considerazioni che la Commissione, nella sua analisi del comportamento censurato, ha effettivamente tenuto conto della struttura del mercato ed ha a giusto titolo considerato il fatto che la Dole, la Chiquita e la Weichert disponessero di una quota sostanziale, e non esigua, come si limita ad affermare la Weichert, del mercato in questione, che, pur non potendosi qualificare come oligopolistico, non può certo contraddistinguersi per un’offerta parcellizzata.
– Sul ruolo specifico della Weichert
La ricorrente fa valere, quanto agli elementi contestuali che rendono poco convincente l’analisi della Commissione, relativa all’oggetto anticoncorrenziale della pratica in questione, che la Weichert svolgeva un ruolo unico su tale mercato in quanto responsabile della raccolta di informazioni relative ai volumi ed ai prezzi di riferimento e dell’invio di tali informazioni all’Organizzazione delle Nazioni Unite per l’alimentazione e l’agricoltura (FAO) ed alla Commissione ogni settimana, accompagnate da un breve commento sulla situazione del mercato.
L’interveniente sostiene che il tentativo della Commissione di qualificare il comportamento censurato come pratica concordata avente un oggetto anticoncorrenziale è illusorio. Essa osserva, al riguardo, che la Commissione non spiega i motivi per cui i prezzi di riferimento le sono stati comunicati nel corso del periodo in questione.
Si deve sottolineare che la ricorrente e l’interveniente non precisano in modo chiaro quanto il ruolo specifico di quest’ultima nella raccolta di informazioni sul mercato in questione e nella trasmissione delle stesse ad istituzioni pubbliche possa contraddire le conclusioni della Commissione riguardo all’esistenza di una pratica concordata avente un oggetto anticoncorrenziale.
La questione dell’informazione ricevuta dalla FAO e dalla Commissione è stata esaminata ai punti 307, 308 e 319 del preambolo.
La Commissione ha osservato che gli argomenti delle imprese destinatarie della decisione impugnata non dimostravano che istituzioni pubbliche fossero state al corrente dell’esistenza delle comunicazioni di pretariffazione e del loro contenuto. Il mero fatto che la Weichert abbia scambiato apertamente prezzi ufficiali dopo che questi erano stati fissati il giovedì mattina e che li abbia comunicati alla Commissione non può rimettere in questione l’oggetto anticoncorrenziale delle comunicazioni di pretariffazione, che si svolgono il mercoledì pomeriggio, poco prima della fissazione dei prezzi di riferimento.
È giocoforza constatare che tanto la ricorrente quanto l’interveniente non forniscono alcun elemento atto a contraddire la suesposta conclusione della Commissione.
Dalle precedenti considerazioni risulta che l’argomento della ricorrente e dell’interveniente, relativo al ruolo specifico di quest’ultima, non è idoneo a far emergere l’illegittimità della decisione impugnata e dev’essere disatteso.
Sulla pertinenza dei prezzi di riferimento
La ricorrente asserisce che la conclusione relativa all’esistenza di una pratica concordata avente un oggetto anticoncorrenziale si basa su un nesso tra i prezzi di transazione ed i prezzi di riferimento, che la Weichert ha risolutamente contestato durante tutto il procedimento e che la Commissione non ha provato nella decisione impugnata.
L’interveniente sostiene che il suo prezzo di riferimento non era un prezzo che essa si aspettava di ottenere, un punto di partenza per le trattative, un prezzo al quale i clienti erano interessati o un prezzo da cui dipendevano i prezzi reali. Il prezzo ufficiale della Weichert non può quindi essere stato un segnale al mercato riguardo ai suoi prezzi reali.
Prima di tutto, occorre rilevare che la questione della determinazione e della pertinenza del prezzo di riferimento nel settore della banana è stata esaminata, essenzialmente, ai punti da 102 a 128 del preambolo.
È certo che la Chiquita, la Dole e la Weichert fissavano ogni settimana, nella specie il giovedì mattina, il loro prezzo di riferimento per la rispettiva marca e lo annunciavano ai loro clienti. Gli importatori hanno indicato che i prezzi di riferimento circolavano rapidamente in tutto il settore ed erano in seguito comunicati alla stampa specialistica (punti 34, 104 e 106 del preambolo).
La Commissione chiarisce che i prezzi di transazione erano sia negoziati su base settimanale, nella specie il giovedì pomeriggio e il venerdì (o più tardi nella settimana in corso o all’inizio della settimana successiva), sia determinati sulla base di una formula di tariffazione prestabilita con menzione di un prezzo fisso o con clausole vincolanti il prezzo ad un prezzo di riferimento del venditore o di un concorrente o ad un altro indicatore come il «prezzo Aldi». La Chiquita aveva in particolare contratti basati sulla «formula Dole plus» in cui il prezzo di transazione dipendeva in realtà dal prezzo di riferimento settimanale fissato dalla Dole o dai suoi stessi prezzi di riferimento. Per i clienti interessati esisteva un collegamento diretto tra i prezzi pagati ed i prezzi di riferimento (punti 104 e 105 del preambolo).
Essa precisa ancora quanto segue al punto 104 del preambolo:
«(…) I fornitori di banane che vendevano all’Aldi, sottoponevano abitualmente la loro proposta a quest’ultima il giovedì mattina. Verso le 14:00, in generale, il «prezzo Aldi» veniva fissato. Il «prezzo Aldi» era il prezzo pagato dall’Aldi ai suoi fornitori di banane. L’Aldi chiarisce che ogni giovedì, tra le 11.00 e le 11.30, riceveva offerte dai suoi fornitori. Secondo l’Aldi la sua decisione concernente l’offerta settimanale ai suoi fornitori si fondava sulle offerte ricevute, sui prezzi della settimana precedente e sul prezzo della stessa settimana dell’anno precedente. Circa 30 minuti dopo le offerte dei suoi fornitori, l’Aldi inviava una controfferta che era normalmente la stessa per tutti i fornitori. L’Aldi dichiara di non conoscere l’esistenza di un “prezzo Aldi” e di non essere quindi in grado di valutare l’importanza del suo prezzo per le transazioni dei terzi. A decorrere dal secondo semestre 2002, il “prezzo Aldi” ha cominciato ad essere sempre più utilizzato come indicatore di calcolo del prezzo della banana per un certo numero di altre transazioni, in particolare quelle riguardanti le banane di marca».
La Commissione conclude che i prezzi di riferimento sono serviti al mercato quantomeno come segnale, tendenza o indicazione circa la prevista evoluzione dei prezzi della banana e che erano importanti per il commercio della banana ed i prezzi ottenuti. Inoltre, in talune transazioni, i prezzi reali erano direttamente connessi ai prezzi di riferimento. La Commissione ritiene che sussistesse un numero sufficiente di mezzi per raggiungere lo scopo anticoncorrenziale (punti 115 e 128 del preambolo).
Contrariamente a quanto affermato dall’interveniente, la Commissione non ha dichiarato che i «prezzi di riferimento erano (…) prezzi che ci si poteva aspettare di ottenere». Tale affermazione deriva da una lettura errata dell’ultima frase del punto 109 del preambolo, secondo la quale «documenti contenuti nel fascicolo dimostrano che i prezzi di riferimento erano importanti per il commercio della banana e per i prezzi che potevano essere ottenuti».
Va peraltro osservato che l’interveniente afferma che non aveva accordi contrattuali basati su un prezzo ufficiale, essendo questi ultimi sia basati su un prezzo fisso annuo, sia collegati al «prezzo dell’Aldi». Al punto 104 del preambolo, la Commissione afferma che la Weichert aveva sia contratti di fornitura contenenti una formula di prezzo fisso, sia contratti a prezzi negoziati su base settimanale.
Alla luce del complesso degli argomenti dell’interveniente, l’affermazione di quest’ultima sulla commercializzazione delle sue banane dev’essere intesa nel senso che i suoi prezzi di transazione risultavano dall’applicazione di contratti che prevedevano un prezzo fisso predeterminato per un anno e negoziazioni settimanali basate, non già sui suoi prezzi di riferimento, bensì sul «prezzo Aldi».
La Commissione non sostiene, né nella decisione impugnata né nelle sue memorie, che la Weichert commercializzava le sue banane tramite contratti contenenti formule di prezzo direttamente basate su un prezzo di riferimento, il proprio o quello di un concorrente.
Si deve ricordare in questa fase che, per quanto riguarda la possibilità di considerare che una pratica concordata abbia uno scopo anticoncorrenziale nonostante essa sia priva di collegamenti diretti con i prezzi al dettaglio, la formulazione dell’articolo 81, paragrafo 1, CE non è tale da indurre a ritenere che siano vietate unicamente quelle pratiche concordate che abbiano effetti diretti sul prezzo pagato dai consumatori finali. Per contro, dall’articolo 81, paragrafo 1, lettera a), CE si evince che una pratica concordata può avere uno scopo anticoncorrenziale qualora consista nel «fissare direttamente o indirettamente i prezzi d’acquisto o di vendita ovvero altre condizioni di transazione» (sentenza T-Mobile Netherlands e a., cit. al punto 297 supra, punti 36 e 37).
L’articolo 81 CE, come le altre regole in materia di concorrenza enunciate nel Trattato, non è destinato a tutelare soltanto gli interessi immediati di singoli concorrenti o consumatori, bensì la struttura del mercato e, in tal modo, la concorrenza in quanto tale. Pertanto l’accertamento della sussistenza dell’oggetto anticoncorrenziale di una pratica concordata non può essere subordinato all’accertamento di un legame diretto di quest’ultima con i prezzi al dettaglio (sentenza T-Mobile Netherlands e a., cit. al punto 297 supra, punti 38 e 39).
Si deve poi sottolineare che varie prove documentali confermano le conclusioni della Commissione quanto alla pertinenza dei prezzi di riferimento nel settore della banana.
Anzitutto, al punto 107 del preambolo, la Commissione menziona una mail inviata dal sig. B. al sig. P. (due direttori della Chiquita) il 30 aprile 2001, così formulata:
«È dimostrato che, dal momento che [Dole/Del Monte/Tuca] raggiungeranno un prezzo di DEM 36,00, i loro clienti (dettaglianti) resisteranno, perché a tale livello di offerta il prezzo al consumatore deve superare la soglia di DEM 3,00/kg. Non sussiste alcun dubbio che tale “fenomeno” avrà un impatto su di noi per un certo periodo. [Ciò] significherebbe che il massimale della nostra offerta sarà di DEM 40,00 (offerta verde)».
L’interveniente afferma che tale messaggio riflette soltanto l’interpretazione di alcuni dipendenti della Chiquita e non può dimostrare la rilevanza del prezzo di offerta per le banane della Del Monte.
Occorre tuttavia rilevare che il documento in questione fa specifico riferimento agli acquirenti di banane di marca Del Monte, che venivano commercializzate dalla Weichert, e di banane di marca Dole, fatto che non viene contestato dall’interveniente. La circostanza che l’e-mail provenga da uno dei principali operatori del mercato della banana, pienamente a conoscenza del funzionamento di quest’ultimo, non fa che rafforzarne il valore probatorio.
Come a giusto titolo indica la Commissione, tale documento mostra che i prezzi reali dipendevano dai prezzi di riferimento e che i clienti ne seguivano l’evoluzione. Esso dimostra che i clienti reagivano quando i prezzi di riferimento raggiungevano certi livelli, ma anche che essi avevano compreso che sussisteva un nesso tra questi prezzi di riferimento ed i prezzi reali. Il documento indica quindi chiaramente che, se le offerte provenienti dalla Dole, dalla Del Monte e dalla Tuca raggiungevano un livello di «DEM 36,00», «il prezzo al consumatore [doveva] superare la soglia di 3,00 DEM/kg». Esso è anche rivelatore dell’esistenza di una certa interdipendenza dei prezzi di riferimento delle banane di marca Chiquita, Dole e Del Monte e dei limiti nelle differenze che erano sopportabili. L’asserzione dell’interveniente secondo la quale «è possibile che il sig. B. tenti di spiegare al sig. P. il motivo per cui non poteva fissare un prezzo ufficiale più elevato» non fa che confermare quest’ultima constatazione.
L’interveniente formula anche una spiegazione alternativa del significato del messaggio della Chiquita nei seguenti termini:
«Poiché si sostiene che la Chiquita ha avuto contratti con taluni clienti basati su prezzi ufficiali, è possibile che alcuni di essi si siano lamentati del prezzo ufficiale della Chiquita. Il sig. B. può aver ipotizzato che la Weichert e la Dole si fossero trovate di fronte agli stessi problemi oppure può aver cercato di spiegare al suo superiore il motivo per cui non era in grado di fissare un prezzo ufficiale più elevato. Se così fosse, il sig. B. avrebbe chiaramente equivocato il modo in cui la Weichert gestiva i suoi affari, vale a dire un modo sostanzialmente diverso da quello che la Chiquita avrebbe potuto scegliere per i propri affari».
Occorre constatare che la dichiarazione della Weichert si fonda sulla combinazione tra un’ipotesi, la sussistenza di doglianze da parte di clienti della Chiquita, e una mera supposizione, quanto alle riflessioni e al comportamento di un dipendente della Chiquita, che portano, nel loro insieme, alla conclusione tassativa e generica di una differenza nella gestione degli affari tra la Weichert e la Chiquita. Tale dichiarazione non può essere ammessa in quanto snatura il contenuto esplicito del messaggio in questione nonché le constatazioni oggettive della Commissione sulla fissazione e l’annuncio ogni settimana, da parte della Weichert, di un prezzo di riferimento nell’ambito delle trattative commerciali del settore.
Occorre infine sottolineare che la Weichert stessa ha osservato, nella sua risposta alla comunicazione degli addebiti, che l’e-mail in questione provava indirettamente che i dettaglianti erano sensibili ai prezzi di riferimento (punto 108 del preambolo).
Successivamente, ai punti 112, 126 e 389 del preambolo, la Commissione menziona un fax del 28 gennaio 2000 con cui il sig. A., dipendente della Del Monte, ha chiesto al sig. A.W. di fornirgli una spiegazione sulla differenza tra il «prezzo finale» ed il «prezzo atteso» in questi termini:
«Per aggravare le cose, ho parlato a due riprese con la persona della vostra impresa incaricata della commercializzazione delle banane al fine di discutere delle condizioni e dei prezzi sul mercato … Ho saputo [che la Weichert] manterrà i suoi prezzi “molto vicini” al prezzo ufficiale!!! (…) In ogni caso, [ciò] è del tutto inaccettabile».
La ricorrente afferma che l’unico fatto provato da tale corrispondenza è il suo desiderio che la Weichert vendesse al prezzo più elevato possibile. L’interveniente sostiene che il documento in parola non dimostra che il prezzo ufficiale era un prezzo che gli importatori si aspettavano di ottenere ed illustra piuttosto la frustrazione della Del Monte dinanzi al fatto che i suoi prezzi reali non presentavano alcuna correlazione con i suoi prezzi ufficiali.
Oltre al fatto che la Commissione non afferma, nella decisione impugnata, che «il prezzo ufficiale era un prezzo che gli importatori si aspettavano di ottenere», si deve rilevare che il documento in questione dimostra il nesso esistente tra prezzo ufficiale e prezzo reale, mentre la Del Monte si aspettava manifestamente che la Weichert ottenesse un prezzo finale che fosse molto prossimo al prezzo di riferimento il che, nella specie, non era tale da soddisfarla appieno.
Poi, la Commissione menziona un’e-mail interna della Chiquita, datata 8 agosto 2002, inviata al sig. P. (presidente-direttore generale della Chiquita) dal sig. K., il quale comunica le sue riflessioni in seguito ad un aumento da parte della Dole del suo prezzo di riferimento di EUR 2 (punti 111, 172 e seguenti della decisione impugnata).
Il dipendente della Chiquita indica quanto segue:
«Perché abbiamo ritoccato solo di 1,5 quando la Dole lo ha fatto per 2,0?
Ieri, avevamo l’impressione che il mercato si scaldasse leggermente, ma piuttosto intorno ad EUR 1,00.
Questa mattina la Dole non ha preso la mia chiamata e senza consultarci ha annunciato 2,00 (attraverso J, il che le permetteva di evitare le questioni). Quale potrebbe essere la loro motivazione?
1)
(…) la promozione Edeka: l’Edeka fa una promozione di una settimana sulle marche di 3
a
categoria “al di sotto del prezzo Aldi” (normalmente il loro assortimento è costituito da 60 Dole, 30 CB, 20 DM più qualche 3
a
categoria). Hanno spinto i loro fornitori ad aiutarli, l’Edeka si è accordata con la Dole per acquistare 80 K scatole al prezzo Aldi. Aumentando il prezzo di mercato e quello dell’Aldi, essi (la Dole) ottengono anzitutto un miglior prezzo per gli 80 K (…) Dato che noi partecipiamo con 50 Kg CS, è possibile che ne ricaveremo qualche beneficio.
2)
La Dole sa che noi [la Chiquita] abbiamo numerose transazioni Dole plus e utilizza sempre di più [questa circostanza] per spingere i nostri prezzi effettivi al rialzo, mentre i loro restano molto più bassi.
Più tardi la Dole mi ha telefonato, ha ribadito la sua variazione ed ha indicato: “e il prezzo Aldi evolverà certamente anch’esso di 2”.
Grazie alla Weichert (…), sappiamo che trovavano il progresso della Dole leggermente esagerato.
Tutto mi fa pensare che la Dole gonfi la situazione e che abbia le proprie ragioni. Poiché non bisognerebbe dare l’impressione di essere fin troppo felici di adeguarci, abbiamo optato per 1,50 lasciando quindi la differenza rispetto a 2 con la Dole e [a] 4,50/5,00 con i terzi».
Questo documento dimostra, da una parte, che, per la Chiquita, era insolito che la Dole adottasse una decisione di tariffazione di tal genere «senza consultar[la]» e che la Chiquita si aspettasse una consultazione reciproca prima che la Dole adottasse siffatta decisione di tariffazione e, dall’altra, che la Dole aveva inizialmente comunicato con un dipendente di grado inferiore presso la Chiquita, senza dubbio per evitare questioni, ed ha fatto una seconda telefonata ad un alto dirigente della Chiquita per spiegare il cambiamento di prezzo ed incoraggiare quest’ultima a seguire lo stesso andamento (punti 173 e 174 del preambolo).
Questo messaggio, datato 8 agosto 2002, prova anche l’importanza del prezzo di riferimento della Dole per il mercato nonché per i prezzi reali ottenuti dalla Dole e dalla Chiquita. Inoltre il prezzo di riferimento della Dole influiva nel caso di specie sul prezzo di riferimento della Chiquita. L’e-mail in questione indica che la Chiquita il giorno prima prevedeva un rincaro «di circa [EUR] 1», ma che quella mattina aveva deciso di aumentare il suo prezzo di riferimento di EUR 1,5. Infatti la Chiquita sostiene nella sua dichiarazione di impresa che, alla luce dell’aumento da parte della Dole del suo prezzo di riferimento di EUR 2, essa ha modificato il suo prezzo di riferimento aumentandolo di EUR 1,5 «invece di applicare unicamente l’aumento di EUR 1 previsto il giorno prima» (punto 111 del preambolo).
La Commissione menziona anche il fatto che, il giovedì 2 gennaio 2003, un dipendente dell’Atlanta, maturatore-distributore, inviava a due responsabili della Chiquita, il sig. P. ed il sig. K., un’e-mail riferentesi ad una decisione, presa dalla Chiquita di aumentare il suo prezzo di riferimento, peraltro già comunicato ai clienti, di EUR 0,5, e ciò in seguito ad un aumento del prezzo di riferimento della Dole verificatosi il mattino stesso dell’invio della suddetta mail. In quest’ultima il dipendente dell’Atlanta rivolgeva ai dirigenti della Chiquita un’«osservazione molto critica» concernente una siffatta decisione di tariffazione. Il sig. K. vi rispondeva in questi termini: «Pensavamo che, se fossimo rimasti fermi allo stesso livello, ciò avrebbe posto fine alla tendenza al rialzo e rimesso in questione l’evoluzione nel corso delle settimane seguenti». Lo stesso giorno, il 2 gennaio 2003, quanto alla medesima questione, un dipendente della Chiquita scriveva al sig. K. che incontrava problemi a causa di tale revisione al rialzo dopo che il prezzo era già stato annunciato ai clienti. Il sig. K. rispondeva a tale osservazione, il 6 gennaio, nei seguenti termini (punti 110 e 176 del preambolo):
«[Il sig. P.] [il presidente-direttore generale della Chiquita per l’Europa] non voleva che la Dole e la Del Monte avessero l’impressione che le lasciassimo cadere mantenendo lo status quo. Capisco».
Come esposto giustamente dalla Commissione (punto 110 del preambolo), i documenti del 2 gennaio 2003 dimostrano che i clienti pensavano chiaramente che la variazione del prezzo di riferimento aveva la sua importanza per i prezzi che essi potevano attendersi di pagare o di ricevere. La decisione del direttore esecutivo della Chiquita di procedere ad un aumento dopo che il prezzo di riferimento era già stato annunciato ai clienti allo scopo di «non lasciar cadere» la Dole e la Del Monte riflette la reale volontà della Chiquita di sostenere gli aumenti dei prezzi di riferimento dei suoi principali concorrenti, se necessario intervenendo nella maniera molto insolita di rivedere al rialzo un prezzo già annunciato nonostante le difficoltà che ciò avrebbe provocato presso la clientela, in questo motivata dalla prospettiva di non compromettere un’evoluzione al rialzo dei prezzi nel corso delle settimane seguenti (punto 177 del preambolo).
È certamente pacifico che la decisione di tariffazione, di cui trattasi nella suddetta e-mail, è stata adottata il 2 gennaio 2003, proprio al termine del periodo, non contestato, delle comunicazioni di pretariffazione. Ciò non toglie che, se è vero che tale documento, che non può, da solo, provare l’effettività del comportamento anticoncorrenziale addebitato, corrobora gli elementi raccolti dalla Commissione sulla pertinenza del prezzo di riferimento.
L’interveniente afferma che i documenti menzionati ai punti 110 e 111 del preambolo sono documenti interni della Chiquita che non contengono alcun riferimento alle sue intenzioni o aspettative in materia di tariffazione. L’e-mail del 2 gennaio 2003 non potrebbe essere intesa nel senso che i prezzi ufficiali erano prezzi che la Weichert si aspettava di ottenere.
Occorre ricordare che la Commissione non sostiene, nella decisione impugnata, che «i prezzi ufficiali erano prezzi che la Weichert si aspettava di ottenere» e rilevare che i documenti in questione dimostrano l’importanza dei prezzi di riferimento nel settore della banana, di cui la Weichert era uno degli operatori nel corso del periodo di infrazione.
Occorre sottolineare che l’infrazione verte su un prodotto unico, la banana fresca, che si articola su tre livelli di qualità con correlative distinzioni di prezzo, facenti capo ad un unico mercato caratterizzato da un procedimento di fissazione dei prezzi che comporta l’annuncio ogni giovedì mattina dei prezzi di riferimento della Dole, della Chiquita e della Weichert alla loro clientela, primo messaggio destinato al mercato, in attesa degli importatori, in materia di prezzi. Sebbene i suddetti prezzi di riferimento riguardassero solo le banane di prima e di seconda categoria vendute da tali imprese, sussisteva un nesso fra questi prezzi e quelli delle marche terze o quelli delle banane senza marca, in quanto ogni settimana necessariamente si verificava un posizionamento tariffario delle diverse qualità di banane le une rispetto alle altre. L’esistenza di una certa interdipendenza dei prezzi di riferimento delle banane di marca Chiquita, Dole e Del Monte è illustrata dalle e-mail interne della Chiquita del 30 aprile 2001 (punto 107 del preambolo) e dell’8 agosto 2002 (punto 111, 172 e seguenti del preambolo).
Al riguardo occorre ancora citare un’e-mail del direttore generale per l’Europa della Chiquita (punto 113 del preambolo), datata 21 giugno 2000, inviata a numerosi colleghi e nella quale si commentava una diminuzione del prezzo di riferimento della Chiquita, consecutiva a quella del prezzo della Dole di 2 DEM, nel modo seguente: «Con una differenza di prezzo che avrebbe raggiunto 9 DEM rispetto alla Dole, non avevamo altra scelta. Si tratta chiaramente di un brusco impatto, poiché le possibilità di aumentare i prezzi d’estate in condizioni di produzione e di mercato ordinarie sono deboli, addirittura inesistenti». Nella stessa e-mail il sig. P. scrive ancora:
«(…) questa è la ragione per cui vi chiedo, una volta di più, di esaminare qualsiasi possibilità di aumentare i volumi. L’aumento in volumi non compenserà il 100% della riduzione di prezzo, ma abbiamo bisogno di qualsiasi cartone supplementare, finché ciò non abbia alcun impatto negativo su di noi a lungo termine».
Come sottolinea a giusto titolo la Commissione, la suddetta e-mail dimostra sino a che punto la Chiquita fosse preoccupata da una revisione al ribasso dei prezzi di riferimento, qualificata come «brusco impatto», in quanto esistevano «poche o nessuna possibilità che i prezzi aumentassero nel corso dell’estate» e dalla ricerca di una soluzione per ovviare alle conseguenze negative di una situazione del genere sul livello dei prezzi, nella specie agendo sui volumi. Essa dimostra, di nuovo, l’importanza della questione relativa alle differenze tra i prezzi di riferimento degli importatori e dei limiti accettabili o sopportabili nelle differenze stesse.
Si tratta di un ulteriore elemento di prova documentale della pertinenza dei prezzi di riferimento nel settore della banana riguardo al quale l’interveniente non ha formulato alcuna osservazione.
Infine, la Commissione menziona una lettera che il Deutscher Fruchthandelsverband eV (DFHV, Federazione del commercio tedesca) ha inviato ad un membro della Commissione il 21 gennaio 2005 con cui esso dichiara, segnatamente, che «i suddetti prezzi “ufficiali” sono solo il riflesso della posizione di partenza dei vari operatori per le loro negoziazioni dei prezzi settimanali» e che «essi sono superiori sino al 50% ai prezzi effettivamente convenuti» (punti 112 e 119 del preambolo).
La ricorrente osserva che tale lettera del DFHV risale al 2005, mentre la presunta infrazione è cessata nel 2002. L’interveniente afferma che la suddetta lettera non ha alcun valore probatorio nei suoi confronti. La lettera non affermerebbe che i suoi prezzi ufficiali, nonché quelli della Dole e della Chiquita, costituivano un punto di partenza per le negoziazioni dei prezzi. Il DFHV avrebbe infatti confermato di non sapere se essa utilizzasse i prezzi ufficiali come punto di partenza per le sue negoziazioni dei prezzi.
Il documento in parola, sebbene sia posteriore alla scadenza del periodo di infrazione e non possa essere di per sé sufficiente a provare l’infrazione contestata, tuttavia rivela che, tre anni dopo quest’ultima e non essendo né dedotta né dimostrata alcun modifica dell’organizzazione del mercato della banana, i prezzi di riferimento erano considerati, in maniera generale, come un punto di partenza per le negoziazioni dei prezzi settimanali.
Il valore probatorio di tale documento non può essere rimesso completamente in discussione dal fatto che, in una lettera del 18 dicembre 2008, il DFHV ha dichiarato di non poter confermare che la Weichert utilizzasse i suoi prezzi ufficiali come punto di partenza per le negoziazioni dei prezzi settimanali, il che non fa che esprimere un’incertezza sul comportamento particolare di tale fornitore di banane.
Inoltre è giocoforza constatare che l’interveniente stessa si basa su tale lettera del DFHV, del 21 gennaio 2005, per sottolineare che i prezzi ufficiali erano sino al 50% più elevati dei prezzi reali e che l’importanza di tale differenza dimostra che nessun importatore poteva aspettarsi di conseguire siffatto obiettivo, il che non è, in ogni caso, sostenuto dalla Commissione.
L’interveniente afferma poi che le «prove» dimostrano che, nelle negoziazioni dei prezzi, essa non fa alcun riferimento al prezzo ufficiale e rinvia, in particolare, alle proprie dichiarazioni, durante il procedimento amministrativo.
È pacifico che l’interveniente, in risposta ad una richiesta di informazioni della Commissione del 10 febbraio 2006, ha affermato che non sussisteva alcun nesso tra i prezzi ufficiali ed i prezzi reali e che le divergenze tra il prezzo ufficiale ed il prezzo reale erano significative. Il riferimento al punto 287 della risposta alla comunicazione degli addebiti è, per contro, irrilevante in quanto tale punto attiene alla questione dei volumi.
Occorre tuttavia sottolineare che, nella decisione impugnata, la Commissione ha indicato che, tra il 2000 e il 2002, la Weichert vendeva banane commercializzate sotto il marchio Del Monte e che essa fissava, il giovedì, i prezzi di riferimento settimanali per le suddette banane di concerto, secondo la sue affermazioni, con la Del Monte. La Commissione ha altresì rilevato che, nel corso del periodo in questione, i prezzi di riferimento della banana per la Dole e per la Del Monte (le banane di quest’ultima erano commercializzate dalla Weichert) erano quasi identici. Al fine di corroborare siffatta constatazione, la Commissione ricorda le dichiarazioni della Weichert secondo le quali, «la Del Monte, sebbene non le abbia impartito ufficialmente istruzioni per adottare lo stesso prezzo ufficiale della Dole, si aspettava [da essa] che fissasse un prezzo ufficiale almeno altrettanto elevato di quello della Dole» (punto 104 e nota n. 138 a piè di pagina del preambolo).
Su richiesta della Commissione, datata 5 febbraio 2007, la Weichert ha precisato quanto segue:
«La Del Monte partecipava regolarmente a discussioni di tariffazione con la Weichert. La Del Monte esigeva dalla Weichert che questa le comunicasse ogni settimana il prezzo ufficiale. Spesso la Del Monte non era soddisfatta del prezzo ufficiale che la Weichert aveva adottato, in quanto riteneva che la marca Dole fosse quella più simile alla sua in termini di qualità e di reputazione delle banane. Essa si aspettava dunque che la Weichert commercializzasse di conseguenza le banane di marca Del Monte e che avesse lo stesso prezzo ufficiale della Dole. Dopo aver ricevuto le cifre settimanali, la Del Monte si rivolgeva spesso alla Weichert e chiedeva alla stessa di spiegare il motivo per cui non avesse adottato un prezzo ufficiale superiore o non avesse ottenuto un prezzo reale più elevato. È anche capitato che la Del Monte abbia fatto riferimento al prezzo ufficiale della Dole, superiore a quello della Weichert, e abbia chiesto a quest’ultima di giustificare la differenza».
La Weichert ha inoltre precisato di aver comunicato alla Del Monte le relazioni settimanali concernenti la situazione sul mercato della banana durante il periodo di infrazione, relazioni che menzionavano i prezzi ufficiali, ma anche le stime dei prezzi reali per la settimana in questione sotto forma, segnatamente, di una forcella per le banane di marca Del Monte (commercializzate dalla Weichert) ed i prodotti dei concorrenti (punto 392 del preambolo). Occorre rilevare che il prezzo reale massimo corrisponde regolarmente all’indicazione del prezzo di riferimento.
L’insieme delle suddette dichiarazioni della Weichert, corroborate da prove documentali, contraddice l’affermazione della totale irrilevanza dei suoi prezzi di riferimento.
La Del Monte ha fatto valere, nella sua risposta alla comunicazione degli addebiti, che i prezzi di riferimento non avevano avuto alcuna influenza sui prezzi reali, ma ha anche affermato che lo scambio di informazioni sui prezzi di riferimento rappresentava un modo, per gli importatori, «di riunire le informazioni pertinenti riguardo alla domanda, ai volumi degli arrivi ed a tutte le giacenze in un “messaggio” comprensibile per il mercato» (punto 122 del preambolo). La Del Monte ha allegato a tale risposta un documento consacrato all’analisi economica di uno scambio di informazioni sull’approvvigionamento di banane dell’Europa del Nord (CRA International, 13/11/07), in cui viene precisato che «[s]cambiando informazioni e comunicando prezzi ufficiali agli operatori del mercato, gli importatori potevano, nel peggiore dei casi, accordarsi su un segnale “comune” da inviare al mercato (sotto forma di prezzi ufficiali coordinati)». Tale riferimento, ripreso al punto 120 del preambolo, è completato dalla seguente osservazione:
«Per contro, è quantomeno plausibile che si sia potuto verificare un rafforzamento dell’efficienza attraverso l’utilizzo di prezzi ufficiali come segnale riassuntivo della situazione dell’offerta e della domanda sul mercato. (…) Non è quindi inconcepibile che il fatto di riassumere tutte le informazioni pertinenti per gli operatori del mercato in un segnale unico, sotto forma di prezzi ufficiali coordinati, sia un modo semplice ed efficace di aumentare l’efficienza del mercato».
Inoltre, nella sua risposta alla richiesta di informazioni datata 5 febbraio 2007, la ricorrente ha dichiarato che «[i] prezzi di riferimento erano rapidamente conosciuti nel mercato» e che [
riservato
]. Essa ha altresì precisato che «[i] clienti rivelavano spesso i prezzi di riferimento dei concorrenti senza che venisse loro richiesto, in particolare quando volevano servirsene come argomento per ottenere prezzi più bassi, dato che il prezzo di riferimento veniva utilizzato dagli importatori di banane per indicare l’evoluzione del prezzo Aldi atteso nel pomeriggio».
Occorre ancora ricordare che, nella sua risposta alla comunicazione degli addebiti, la Dole ha affermato che i prezzi di riferimento erano soltanto indicatori di mercato, uno dei numerosi fattori presi in considerazione dai consumatori, e solo un orientamento nelle negoziazioni con la clientela. La Dole ha precisato che «[in] misura molto modesta, essi aiutano gli importatori ed i clienti a valutare lo stato attuale del mercato ed il modo in cui può evolvere» (punto 116 del preambolo) e che «i clienti (…) cercavano di negoziare per ottenere la migliore offerta confrontando pubblicamente il prezzo delle offerte concorrenti» (punto 114 del preambolo).
Risulta quindi che i clienti si attendevano che prezzi di riferimento più elevati comportassero prezzi di transazione superiori e che essi se ne servivano come strumenti di negoziazione per la fissazione dei prezzi reali, il che dimostra l’interesse di una concertazione degli importatori sugli stessi prezzi di riferimento. Siffatte dichiarazioni precise e concordanti della Dole e della Del Monte, fornite per iscritto, deliberatamente ed in seguito ad un’attenta riflessione, hanno un valore probatorio particolarmente elevato (v., in tal senso, sentenza Aragonesas Industrias y Energía/Commissione, cit. al punto 364 supra, punto 104) per quanto riguarda il ruolo dei prezzi di riferimento quale prima domanda di prezzo degli importatori e la loro importanza nelle negoziazioni commerciali.
La Dole ha altresì dichiarato, in risposta ad una richiesta di informazioni del 15 dicembre 2006, per il periodo 2000-2002, che «la Del Monte collocava le sue banane di marca ad un livello comparabile a quello delle banane di marca della Dole, ed era generalmente ammesso nel settore che la Del Monte considerasse il prezzo di riferimento della Dole come un mezzo per promuovere tale somiglianza presso i clienti» (punto 104 e nota n. 138 a piè di pagina del preambolo). Da tale dichiarazione risulta che il prezzo di riferimento della Dole era considerato come uno strumento commerciale che consentiva alla Del Monte di ottenere, per le sue banane, la stessa collocazione tariffaria del prezzo di riferimento della Dole.
La ricorrente non ha formulato alcuna osservazione, nelle sue memorie, riguardo alle dichiarazioni formulate nel corso del procedimento amministrativo che contraddicono la sua affermazione di assenza di collegamenti tra i prezzi di riferimento e i prezzi reali.
Si deve invece sottolineare che, nell’ambito del suo argomento volto a contestare l’esercizio di un’influenza determinante sulla Weichert, la ricorrente ha fatto valere di aver [
riservato
], mentre la Weichert ha privilegiato una strategia inversa, ossia la vendita di grossi volumi al fine di utilizzare le sue licenze e di conservare i suoi rapporti di fornitura con il maggior numero possibile di clienti. La strategia della Weichert, consistente nel fissare sempre prezzi del livello di quelli della Dole, non sarebbe stata nell’interesse della Del Monte, in quanto quest’ultimo consisteva nelle vendite a «prezzi più elevati», con un conseguente aumento dell’elemento variabile del prezzo previsto nell’accordo di distribuzione. La Del Monte avrebbe quindi «preferito prezzi di riferimento di fascia alta, più vicini a quelli della Chiquita», il che sarebbe stato noto ai terzi, come attesterebbero le dichiarazioni della Chiquita in cui viene rilevato che «la Dole e la Del Monte hanno iniziato ad applicare prezzi di riferimento diversi quando la Del Monte ha avviato la propria impresa in Germania nel 2003» e quelle simili della Dole secondo le quali «la Del Monte ha tentato di ridurre la differenza tra l’indice del prezzo di riferimento della Chiquita (vale a dire il prezzo di riferimento più elevato) ed il prezzo di riferimento della Del Monte».
Tali spiegazioni della ricorrente, come le dichiarazioni della Chiquita e della Dole cui viene fatto riferimento al punto 502 supra, non fanno che confermare gli elementi di prova raccolti dalla Commissione e la fondatezza della sua conclusione quanto all’importanza dei prezzi di riferimento sul mercato della banana, compresi quelli della Weichert.
L’interveniente sostiene ulteriormente che l’irrilevanza dei prezzi di riferimento è dimostrata dalle lettere redatte dai suoi principali clienti e prodotte in dibattimento. A suo avviso tali clienti hanno confermato di non essere interessati ai suoi prezzi ufficiali e che non avevano alcun ruolo nella negoziazione dei prezzi reali, essendo interessati al «prezzo Aldi».
Come è stato esposto al punto 341 supra, tali testimonianze non presentano tutte le garanzie di obiettività prescritte e devono quindi essere disattese. Alle constatazioni già effettuate sui vincoli commerciali e di subordinazione che legano gli autori delle lettere in parola alla Weichert, sulla forma e sulla sostanza di queste ultime, occorre aggiungere, per quanto riguarda i prezzi ufficiali, che, se è vero che i clienti interessati dichiarano che i suddetti prezzi non erano un fattore pertinente nell’ambito delle loro negoziazioni con la Weichert, essi si spingono ad affermare di essere stati al corrente, senza ulteriori precisazioni, del fatto che la «Weichert considerava il suo prezzo ufficiale privo di significato».
In ogni caso, anche supponendo che tali lettere possano essere prese in considerazione nel presente procedimento, esse non consentono, di per sé, di fondare la conclusione per l’irrilevanza dei prezzi di riferimento della Weichert.
Innanzi tutto, va osservato che, in tutte le lettere redatte nel corso del procedimento amministrativo, ad eccezione di quella del sig. D. a nome della società I., i clienti interessati asseriscono di aver avuto accesso all’elenco settimanale degli arrivi di banane sul sito Intranet della Weichert e di essersi serviti di tale elenco «per meglio valutare e confrontare i prezzi dei fornitori, compresa la Weichert», enunciazione che si applica necessariamente ai prezzi di riferimento, tenuto conto della cronologia del processo di commercializzazione settimanale delle banane. Inoltre tali dichiarazioni confermano quelle formulate dalla ricorrente e dalla Dole, richiamate ai punti 497 e 498 supra.
È poi pacifico che nessuno dei clienti interessati ha fatto in qualche modo allusione al «prezzo Aldi» come unico riferimento pertinente per la tariffazione delle banane nel corso del periodo in questione, mentre l’interveniente sostiene che i suoi clienti erano esclusivamente interessati a tale prezzo.
Infine e soprattutto, le lettere di clienti prodotte in dibattimento dalla Weichert, redatte dopo l’indagine ed anche, per talune, dopo l’adozione della decisione impugnata, non bastano a rimettere in discussione il valore probatorio degli elementi documentali riguardo alla pertinenza dei prezzi di riferimento, precedenti all’indagine e suffragati dalle dichiarazioni della Dole e della ricorrente, imprese che, in particolare, hanno descritto con chiarezza il comportamento dei clienti che utilizzavano i prezzi di riferimento, genericamente menzionati, come strumento di negoziazione per la determinazione dei prezzi di transazione (v. punti da 462 a 502 supra).
L’interveniente sostiene poi che la Commissione ha snaturato la pertinenza dei prezzi ufficiali minimizzando l’importanza del «prezzo Aldi», che rappresentava l’unico riferimento per la tariffazione nel corso del periodo in questione, ed è incorsa in un errore manifesto di valutazione nel constatare che il «prezzo Aldi» aveva meno importanza nel corso del periodo compreso tra il 2000 ed il 2003.
A sostegno delle sue asserzioni, prima di tutto l’interveniente si limita a rinviare alle proprie dichiarazioni formulate nella sua risposta alla comunicazione degli addebiti, nella quale menziona la sua convinzione nonché quella di altri destinatari della decisione impugnata, relativamente all’importanza del prezzo fissato dall’Aldi, il maggiore acquirente di banane nell’Unione. La Weichert precisa che l’Aldi è «divenuta» un importante operatore del mercato della banana nell’Europa del Nord a partire dall’inizio degli anni ‘90 per effetto di un continuo aumento della sua quota di mercato in Germania, passata dal 21,5 al 28,1% nel 2005.
Tali elementi, ammesso che siano esatti, non consentono di ritenere che il «prezzo Aldi» fosse «l’unico riferimento per la tariffazione» nel corso del periodo compreso tra il 2000 ed il 2002, fermo restando che la Commissione ha ammesso l’idea di un’importanza crescente del suddetto prezzo sul mercato in questione.
In secondo luogo, l’interveniente aggiunge che il fatto che il «prezzo Aldi» venisse fissato dopo l’annuncio dei prezzi ufficiali non riduce minimamente, contrariamente alle conclusioni della Commissione, la sua importanza, poiché gli importatori, ed essa stessa in particolare, attendevano l’annuncio del «prezzo Aldi» prima di avviare le negoziazioni del prezzo settimanale e poiché tale prezzo costituiva il riferimento centrale utilizzato per il calcolo dei prezzi reali negli accordi di fornitura a lungo termine.
Oltre al fatto che la Weichert non dimostra di aver fatto ricorso a contratti di fornitura a lungo termine in cui fosse prevista una tariffazione basata sul «prezzo Aldi», è giocoforza constatare che la Commissione ha richiamato una constatazione obiettiva riguardante la commercializzazione delle banane, nell’ambito del processo di negoziazioni settimanali, ossia una cronologia di eventi che avevano inizio immancabilmente con l’annuncio da parte della Chiquita, della Dole e della Weichert, del loro prezzo di riferimento a tutti i clienti, maturatori e dettaglianti, il giovedì, all’inizio della mattinata, prima della formulazione dell’«offerta Aldi».
Tale situazione dimostra che, da un punto di vista cronologico, l’annuncio dei prezzi di riferimento contrassegnava l’avvio delle negoziazioni commerciali. Le dichiarazioni della ricorrente e della Dole, presentate nel corso del procedimento amministrativo, sui comportamenti dei clienti riguardo alle offerte formulate dagli importatori confermano la veridicità di un’osservazione siffatta.
Risulta quindi che gli importatori definivano e annunciavano anzitutto il loro prezzo di riferimento che segnalava l’evoluzione prevista del prezzo della banana, poi i maturatori si formavano un’opinione sull’evoluzione del mercato e sottoponevano le loro offerte all’Aldi e, soltanto in quel momento, veniva fissato il «prezzo Aldi» (punto 122 del preambolo).
In proposito la Commissione ha posto in risalto, al punto 122 del preambolo, le seguenti dichiarazioni della Dole:
«(…) i prezzi di riferimento iniziali che talune società rendono noti sul mercato il giovedì mattina dopo le loro riunioni per la fissazione dei prezzi rappresentano una tendenza – il fatto che esse si aspettino che il mercato aumenti di EUR 1, di 50 centesimi (sempre per cartone, per cartone di 18 kg) e (…) che i maturatori, essenziali per la fornitura di banane gialle, comunichino i loro prezzi all’Aldi (il maggiore acquirente di banane) durante la mattina del giovedì e che i maturatori si facciano un’opinione sul modo in cui il prezzo di mercato può evolvere durante la mattinata, in un dato momento tra [le 9.00 e le 11.00], poi trasmettano via fax la loro offerta all’Aldi e l’Aldi risponda un po’ più tardi [le 13.00]; ciò che capita spesso è che i maturatori sperano che il prezzo di un cartone di banane aumenti di EUR 1 e l’Aldi risponda dicendo “Bene, il mercato va meglio, lo smaltimento presso i nostri dettaglianti evolve in maniera positiva, ma non possiamo accettare un aumento di EUR 1, accettiamo un aumento di 36 centesimi” (…) Allora (…) gli importatori guardano solo al mercato, vedono profilarsi una tendenza del mercato e pensano che il prezzo possa salire sino ad EUR 1 (è ciò che rendono noto sul mercato) ma di fatto l’essenziale è ciò che pensa l’Aldi».
Quest’ultima valutazione della Dole, che ha sempre contestato di aver commesso un’infrazione all’articolo 81 CE, non rimette in discussione la pertinenza della descrizione del processo che caratterizza lo svolgimento della giornata del giovedì e la messa in risalto del nesso tra i prezzi di riferimento e «l’offerta Aldi».
Al punto 122 del preambolo, la Commissione ha richiamato le dichiarazioni della ricorrente, contenute nella sua risposta alla comunicazione degli addebiti, secondo le quali lo scambio di informazioni sui prezzi di riferimento rappresentava un modo, per gli importatori, «di raccogliere le informazioni pertinenti riguardo alla domanda, ai volumi degli arrivi ed a tutte le giacenze in un “messaggio” comprensibile per il mercato». È pacifico che la ricorrente, nella sua risposta alla richiesta di informazioni, datata 5 febbraio 2007, ha altresì indicato quanto segue:
«I clienti rivelavano spesso i prezzi di riferimento dei concorrenti senza che venisse loro richiesto, in particolare quando volevano servirsene come argomento per ottenere prezzi più bassi, dato che il prezzo di riferimento veniva utilizzato dagli importatori di banane per indicare l’evoluzione del prezzo Aldi atteso nel pomeriggio (…)».
Siffatte dichiarazioni concordano con il contenuto di un’e-mail interna della Chiquita, datata 8 agosto 2002 in cui un dipendente di quell’impresa fa parte delle sue riflessioni in seguito ad un aumento del prezzo di riferimento di EUR 2 da parte della Dole (punto 111 e 172 e seguenti del preambolo) nei seguenti termini:
«(…) aumentando il prezzo di mercato e quello dell’Aldi, essi [la Dole] ottengono (…) un miglior prezzo (…)»
Rispondendo ad una richiesta di informazioni della Commissione, l’Aldi ha precisato che la sua decisione concernente l’offerta settimanale ai suoi fornitori si fondava sulle offerte ricevute, sui prezzi della settimana precedente e sul prezzo della stessa settimana dell’anno precedente. L’Aldi ha aggiunto che «i prezzi menzionati dai fornitori di banane nelle loro offerte iniziali lasciano trasparire quantomeno una tendenza quanto all’evoluzione dei prezzi cui la formulazione della controfferta non [doveva], tuttavia, sempre corrispondere» (punto 116 del preambolo).
Risulta quindi che, contrariamente alle asserzioni dell’interveniente, la Commissione non ha affatto dedotto dalla cronologia summenzionata l’irrilevanza del «prezzo Aldi», ma se ne è unicamente servita per sostenere, giustamente, la sua conclusione relativa alla pertinenza dei prezzi di riferimento nel settore della banana.
Successivamente, l’interveniente afferma che non può essere tratta alcuna conclusione significativa dai rari adeguamenti del suo prezzo di offerta dopo l’annuncio del «prezzo Aldi» e che la frequenza di tali adeguamenti tra il 2000 ed il 2002 era la stessa del periodo decorrente dal 2002.
Occorre ricordare che la Commissione ha dichiarato che, a decorrere dal secondo semestre 2002, il «prezzo Aldi» ha iniziato ad essere sempre più utilizzato quale indicatore di calcolo del prezzo della banana per un certo numero di transazioni, diverse da quelle relative all’acquisto di banane «terze» corrispondenti all’approvvigionamento dell’Aldi e, in particolare, quelle riguardanti le banane di marca (punto 104 del preambolo).
Oltre alle dichiarazioni dei fornitori sull’importanza «crescente» del «prezzo Aldi», alla constatazione relativa alla quota in aumento, nelle vendite della Dole, dei contratti «Aldi plus», accordi di fornitura a lungo termine che applicavano una formula di prezzo fisso basato sul prezzo di acquisto fissato dall’Aldi, la Commissione osserva che è significativo che la Dole e la Weichert abbiano iniziato solo alla fine del 2002 ad adeguare i loro prezzi di riferimento in seguito all’annuncio del «prezzo Aldi».
La Commissione esplicita la sua posizione al punto 123 del preambolo, che è così formulato:
«I documenti contenuti nel fascicolo dimostrano che, a decorrere dalla fine del 2002, la Dole e la Weichert, che commercializzava nel corso di tale periodo banane [di marca] Del Monte, adeguavano i loro prezzi di riferimento dopo che il prezzo dell’Aldi era stato annunciato il giovedì pomeriggio. Siffatta revisione non era tuttavia frequente dal 2000 sino alla seconda metà del 2002. I prezzi di riferimento della Dole e della Weichert erano in seguito adeguati al ribasso con riferimento all’offerta iniziale, in particolare nel corso delle settimane 41, 44, 45, 47, 48, 49, 51 e 52 del 2002. Le parti continuavano nondimeno a stabilire i loro prezzi di riferimento il giovedì mattina prima che venisse fissato il prezzo Aldi e ad impegnarsi in comunicazioni bilaterali prima che venissero fissati tali prezzi di riferimento (iniziali). La Chiquita non rivedeva, di regola, il suo prezzo di riferimento dopo averlo stabilito (salvo alcune eccezioni). Tali parti non hanno spiegato il motivo per cui continuassero a stabilire prezzi di riferimento che “non presentavano alcun interesse”, secondo loro, sebbene le stesse li rivedessero dopo la fissazione del prezzo Aldi».
Le semplici affermazioni dell’interveniente, menzionate al punto 523 supra, che non sono in alcun modo confermate, non possono rimettere in discussione le constatazioni della Commissione.
Inoltre e soprattutto la Weichert, nelle sue memorie, non ha fornito alcuna spiegazione riguardo ai motivi del mantenimento dei prezzi di riferimento, sia quelli stabiliti il giovedì mattina che quelli modificati, dopo l’annuncio del «prezzo Aldi», nel pomeriggio, e sebbene affermi che quest’ultimo era l’«unico» riferimento per la tariffazione nel settore della banana.
In maniera più generale, sia la ricorrente che la Weichert non hanno presentato alcuna spiegazione plausibile, alternativa a quella sostenuta dalla Commissione, riguardo alla ragion d’essere dei prezzi di riferimento, della loro determinazione ogni giovedì mattina, del loro annuncio a tutti i clienti, della loro rapida circolazione nell’insieme del settore, della loro trasmissione alla stampa professionale ed a pubbliche istituzioni, tutte constatazioni effettuate dalla Commissione e non contestate da queste due imprese.
Nella sua risposta ad una richiesta di informazioni, datata 10 febbraio 2006, la ricorrente ha anche indicato che, prima del 1993, i prezzi di riferimento degli importatori di banane erano paragonabili ad un elenco di prezzi standard e fungevano da punto di partenza per le singole negoziazioni con i clienti. Con l’istituzione dell’organizzazione comune dei mercati, i prezzi di riferimento avrebbero perduto tale ruolo e, sempre di più, la loro rilevanza nel settore.
Oltre al fatto che il nesso causale tra l’organizzazione comune dei mercati nel settore della banana ed il venir meno del ruolo dei prezzi di riferimento come punto di partenza delle negoziazioni commerciali non è esplicitato, occorre constatare che, per almeno un decennio, i suddetti prezzi hanno continuato nondimeno ad essere fissati ogni settimana dagli importatori e annunciati alla loro clientela.
In udienza l’interveniente si è limitata a qualificare i suoi prezzi di riferimento come «reminiscenza del passato» priva di importanza.
È però dubbio che la determinazione della politica tariffaria di un operatore economico possa corrispondere unicamente all’osservanza di una tradizione storica desueta e non di un criterio oggettivo di rigorosa utilità, specialmente nel contesto di un mercato caratterizzato, secondo le asserzioni della ricorrente stessa, da un tempo di commercializzazione molto breve, tenuto conto della natura deperibile del prodotto in parola, e da una ricerca di massima efficienza commerciale.
L’interveniente afferma inoltre che le critiche formulate dalla Commissione in rapporto allo studio economico del 20 novembre 2007, che dimostrava l’assenza di un nesso significativo tra i suoi prezzi ufficiali ed i suoi prezzi reali, sono errate, il che viene chiarito in modo più dettagliato in un nuovo studio datato 2 aprile 2010.
La Commissione fa valere che nessuno dei motivi presentati nel ricorso fa accenno ad un ragionamento lacunoso, nella decisione impugnata, quanto al rigetto dello studio economico del 20 novembre 2007 e che, pertanto, gli argomenti dedotti dall’interveniente in materia sono estranei all’oggetto della controversia e dunque irricevibili.
L’articolo 40, quarto comma, dello Statuto della Corte dispone che le conclusioni dell’istanza d’intervento possono avere come oggetto soltanto l’adesione alle conclusioni di una delle parti. L’articolo 116, paragrafo 4, del regolamento di procedura dispone che la memoria d’intervento deve contenere, in particolare, le conclusioni dell’interveniente dirette al sostegno o al rigetto, totale o parziale, delle conclusioni di una delle parti, nonché i motivi e gli argomenti dedotti dall’interveniente.
Tali disposizioni conferiscono all’interveniente il diritto di esporre in maniera autonoma non solo argomenti, ma anche motivi, purché siano diretti al sostegno delle conclusioni di una delle parti principali e non totalmente estranei alle considerazioni su cui si basa la controversia come costituita tra ricorrente e convenuto, il che avrebbe per effetto di modificarne l’oggetto (v. sentenza Regione autonoma della Sardegna/Commissione, cit. al punto 312 supra, punto 152, e giurisprudenza ivi citata).
Spetta quindi al Tribunale, per statuire sulla ricevibilità dei motivi e degli argomenti dedotti da un interveniente, verificare che essi siano collegati all’oggetto della controversia come definito dalle parti principali.
Nel caso di specie, è pacifico che la ricorrente sostiene espressamente che la Commissione non ha provato alcun nesso tra i prezzi di transazione ed i prezzi di riferimento della Weichert e critica l’analisi di due prove documentali svolta, al riguardo, dalla Commissione, cioè la lettera inviata dal DFHV ad un membro della Commissione il 21 gennaio 2005 ed il telefax del 28 gennaio 2000 con cui il sig. A., dipendente della Del Monte, ha chiesto al sig. A.W. di fornirgli una spiegazione sulla differenza tra il «prezzo finale» ed il «prezzo atteso».
Non si può ritenere, in tali circostanze e contrariamente alle affermazioni della Commissione, che la censura dedotta dall’interveniente sia totalmente estranea alle considerazioni esposte dalla ricorrente nell’ambito del ricorso in esame e che sia quindi, per questa ragione, irricevibile.
Per contro la dichiarazione di irricevibilità della suddetta censura si impone in applicazione della giurisprudenza relativa alla violazione del summenzionato articolo 44, paragrafo 1, lettera c), del regolamento di procedura, la quale figura tra i motivi di irricevibilità che possono essere rilevati d’ufficio dal Tribunale, in qualsiasi fase del procedimento, in forza dell’articolo 113 del regolamento di procedura (sentenze Exporteurs in Levende Varkens e a./Commissione, cit. al punto 394 supra, punto 75, e Honeywell/Commissione, cit. al punto 394 supra, punto 54), in quanto la predetta giurisprudenza è applicabile, per analogia, alla memoria d’intervento (sentenza Diputación Foral de Álava e a./Commissione, cit. al punto 394 supra, punto 94).
È giocoforza constatare che, al di fuori delle affermazioni di carattere generale sul periodo coperto dallo studio economico iniziale e sull’atteggiamento della Commissione, l’interveniente si limita a dichiarare che «le critiche della Commissione sono errate» e che «tutto [ciò] viene spiegato in modo più dettagliato alla sezione 4 del rapporto dello RBB del 2 aprile 2010». Una formulazione così laconica della censura non può consentire alla Commissione di predisporre le proprie difese ed al Tribunale di decidere sul ricorso, se del caso, senza altre informazioni a sostegno, e sarebbe contrario alla funzione puramente probatoria e strumentale degli allegati che questi possano servire ai fini di una dimostrazione dettagliata di un’affermazione presentata in maniera insufficientemente chiara e precisa (sentenza del 30 gennaio 2007, France Télécom/Commissione, cit. al punto 268 supra, punto 204).
In ogni caso, anche supponendo che possa essere preso in considerazione, l’argomento dell’interveniente dovrebbe essere tuttavia respinto.
La Weichert fa riferimento a studi economici di impatto del comportamento censurato sul mercato della banana in Europa. In tali studi viene indicato che, se le conclusioni della Commissione fossero corrette, sarebbe lecito attendersi un perfetto allineamento tra i prezzi di riferimento ed i prezzi reali. Orbene, le constatazioni empiriche effettuate dimostrano, secondo l’interveniente, che i prezzi reali differiscono in modo così sostanziale dai suoi prezzi ufficiali da non permettere di ritenere, in modo plausibile, che questi ultimi abbiano potuto costituire l’elemento pertinente di un coordinamento illecito.
Gli studi in parola tendono a dimostrare che le comunicazioni oggetto della decisione impugnata non hanno inciso sul mercato, vale a dire sui prezzi reali di transazione e che, di conseguenza e in modo retrospettivo, tali comunicazioni non potevano avere un effetto anticoncorrenziale.
Si deve rammentare che l’oggetto anticoncorrenziale e l’effetto anticoncorrenziale non sono presupposti cumulativi, bensì alternativi, ai fini dell’applicazione del divieto sancito all’articolo 81 CE. Per valutare se una pratica concordata sia vietata dall’articolo 81, paragrafo 1, CE, è quindi superfluo prendere in considerazione i suoi effetti concreti laddove risulti che essa mira a impedire, restringere o falsare il gioco della concorrenza all’interno del mercato comune.
Una pratica concordata avente un oggetto anticoncorrenziale può non produrre effetti anticoncorrenziali. La nozione stessa di pratica concordata, benché presupponga un comportamento sul mercato, non implica necessariamente che tale comportamento produca l’effetto concreto di restringere, impedire o falsare la concorrenza (sentenze Commissione/Anic Partecipazioni, cit. al punto 296 supra, punti da 122 a 124, Hüls/Commissione, cit. al punto 298 supra, punti da 163 a 165, e dell’8 luglio 1999, Montecatini/Commissione,
C-235/92 P, Racc. pag. I-4539
, punti da 123 a 125).
È necessario ricordare che, affinché vi sia un oggetto anticoncorrenziale, è sufficiente che la pratica concordata sia tale da produrre effetti dannosi per la concorrenza e che lo scambio di informazioni tra concorrenti può risultare contrario alle regole della concorrenza qualora riduca o annulli il grado di incertezza in ordine al funzionamento del mercato di cui trattasi, con conseguente restrizione della concorrenza tra le imprese. Inoltre l’articolo 81 CE, come le altre regole in materia di concorrenza enunciate nel Trattato, non è destinato a tutelare soltanto gli interessi immediati di singoli concorrenti o consumatori, bensì la struttura del mercato e, in tal modo, la concorrenza in quanto tale (sentenza T-Mobile Netherlands e a., cit. al punto 297 supra, punti 31, 35 e 38).
In particolare, il fatto che una pratica concordata non abbia incidenza diretta sul livello dei prezzi non impedisce di constatare che essa ha limitato la concorrenza tra le imprese interessate (v. in tal senso, sentenza del Tribunale del 20 marzo 2002, Dansk Rørindustri/Commissione,
T-21/99, Racc. pag. II-1681
, punto 140).
È necessario rilevare al riguardo che i prezzi effettivamente praticati su un mercato possono essere influenzati da fattori esterni, al di fuori del controllo dei membri di un’intesa, quali l’evoluzione dell’economia in generale, l’evoluzione della domanda in quel particolare settore o il potere di negoziazione dei clienti.
Nel caso di specie, risulta dai punti da 313 a 533 supra che la Commissione ha sufficientemente provato in diritto la pertinenza dei prezzi di riferimento nel settore della banana, elemento che, combinato con le altre circostanze della fattispecie considerate dalla Commissione, permette di contraddistinguere l’esistenza di una pratica concordata avente un oggetto anticoncorrenziale.
Risulta dal fascicolo che la Chiquita, la Dole e la Weichert, detentrici di una quota sostanziale di mercato, hanno fissato invariabilmente, ogni giovedì mattina, per almeno tre anni, un prezzo di riferimento per le proprie banane, annunciato il suddetto prezzo ai loro clienti, maturatori e dettaglianti, prima di avviare le negoziazioni e scambiato, nell’ambito di contatti bilaterali, i prezzi di riferimento stabiliti da ciascuna di esse onde sorvegliare e verificare direttamente le decisioni prese dalle concorrenti, il che contraddistingue un’attuazione dell’intesa ed una situazione che rende non plausibile anche l’argomento della Weichert fondato sul livello dei suoi prezzi di transazione.
Un’analisi fondata sul livello dei prezzi di transazione della Weichert e la circostanza che i prezzi reali ed i prezzi di riferimento non sono «strettamente» connessi, come indicato al punto 352 del preambolo, non sono sufficienti per rimettere in questione il valore probatorio degli elementi forniti dalla Commissione, che le hanno permesso di concludere che i prezzi di riferimento fungevano quantomeno da segnali, tendenze o indicazioni per il mercato sull’evoluzione attesa dei prezzi della banana e che essi erano importanti per il commercio della banana e per i prezzi ottenuti.
La constatazione di una differenza tra i prezzi di riferimento, oggetto della concertazione illecita, ed i prezzi di transazione non significa affatto che i primi non potessero influire sul livello dei secondi. I prezzi di riferimento sono destinati a trascinare al rialzo i prezzi di mercato, quand’anche questi ultimi rimanessero, in fine, inferiori ai prezzi annunciati. Occorre ricordare al riguardo che il Tribunale ha tenuto conto del fatto che le tariffe raccomandate di un’impresa erano superiori al prezzo di mercato al fine di considerare che il sistema dei prezzi di quest’ultima aveva lo scopo di far aumentare le tariffe sul mercato (sentenza del Tribunale del 22 ottobre 1997, SCK e FNK/Commissione,
T-213/95 e T-18/96, Racc. pag. II-1739
, punto 163).
Poco importa sapere quindi se il prezzo di riferimento fosse il fattore più decisivo per il prezzo reale della Weichert o in quale misura i prezzi di riferimento ed i prezzi reali di tale impresa fossero connessi, tenendo presente che i prezzi di riferimento sono prezzi annunciati di cui non si è sostenuto che potevano ottenersi nel contesto delle negoziazioni settimanali e nemmeno che potevano servire di base al calcolo dei prezzi finali fatturati.
Si deve inoltre sottolineare che l’argomento economico della Weichert riguarda solo i prezzi fatturati da quest’ultima, mentre il comportamento effettivo che un’impresa asserisce di aver tenuto è irrilevante per valutare l’impatto dell’intesa sul mercato, poiché si deve tener conto solo degli effetti risultanti dall’intesa nel suo complesso (sentenza Commissione/Anic Partecipazioni, cit. al punto 296 supra, punti 150 e 152). Tale argomento non consente di dimostrare che la condotta censurata non ha permesso alle imprese interessate di raggiungere un livello dei prezzi di transazione superiore a quello che sarebbe derivato dal libero gioco della concorrenza, posto che, per valutare l’impatto concreto di un’infrazione sul mercato, occorre riferirsi al gioco della concorrenza che sarebbe normalmente esistito in assenza d’infrazione (v., in tal senso, sentenza del Tribunale del 9 luglio 2003, Archer Daniels Midland e Archer Daniels Midland Ingredients/Commissione,
T-224/00, Racc. pag. II-2597
, punti 150 e 151).
Per quanto riguarda più specificamente la pertinenza degli studi economici presentati dalla Weichert, quest’ultima non contesta il fatto che esista una correlazione tra i prezzi di riferimento ed i prezzi reali, nel senso che questi due elementi evolvono insieme parallelamente, ma ne attribuisce l’origine unicamente alle variazioni stagionali che incidono sul mercato della banana, senza tuttavia dimostrarlo, in quanto i dati della tabella n. 7 dello studio economico del 2 aprile 2010 sulle differenze tra il prezzo di riferimento ed il «prezzo reale medio della Weichert» sono, al riguardo, insufficienti. Dato che tali variazioni, che includono le condizioni meteorologiche, hanno pari incidenza sui due prezzi in questione, è anche possibile ritenere che tale fattore sia neutro e non idoneo a spiegare, di per sé, la correlazione tra i prezzi di riferimento ed i prezzi reali della Weichert.
Inoltre l’esame delle tabelle nn. 1, 2 e 7 dello studio economico del 2 aprile 2010 contraddice l’asserzione della Weichert secondo la quale le «differenze di prezzo estreme costituiscono la regola più che l’eccezione» e rivela che le differenze più significative tra i prezzi di riferimento ed i prezzi reali emergevano solo a decorrere dalla seconda metà del 2002, epoca a partire dalla quale la Dole e la Weichert inizieranno ad adeguare il loro prezzo di riferimento iniziale dopo l’annuncio del «prezzo Aldi».
Risulta dalle precedenti considerazioni che l’interveniente afferma erroneamente che la Commissione non dimostra l’esistenza di alcun nesso tra, da un lato, i prezzi reali ed i prezzi ufficiali in generale e, dall’altro, i suoi prezzi ufficiali ed i suoi prezzi reali in particolare e che, per contro, a buon diritto la Commissione ha concluso per la pertinenza dei prezzi di riferimento nel settore della banana, ivi compresi i suoi, rilevando che essi fungevano quantomeno da segnali, tendenze o indicazioni per il mercato sull’evoluzione prevista dei prezzi della banana e che erano importanti per il commercio della banana ed per i prezzi ottenuti.
Sebbene la constatazione della Commissione secondo la quale, in talune transazioni, i prezzi reali erano direttamente collegati ai prezzi di riferimento non si applichi alla situazione della Weichert, con ciò né quest’ultima né la ricorrente ne hanno contestato la pertinenza per quanto riguarda la Dole.
Come sottolineato giustamente dalla Commissione, anche se, per un’impresa, i prezzi di riferimento erano meno importanti di quelli dei suoi concorrenti, in particolare dei suoi principali concorrenti, ciò non giustifica la partecipazione di tale impresa a discussioni che portino al coordinamento di siffatti prezzi di riferimento (punto 127 del preambolo).
Dalle precedenti considerazioni deriva che l’argomento della ricorrente e dell’interveniente, relativo alla pertinenza dei prezzi di riferimento, non è non è idoneo a far emergere l’illegittimità della decisione impugnata e dev’essere disatteso.
Sul nesso causale tra la concertazione ed il comportamento della Weichert sul mercato
La ricorrente sostiene che la presunzione relativa al necessario nesso causale tra la concertazione ed il comportamento della Weichert sul mercato, evidenziata dalla Commissione, è contraddetta dal fatto che tale impresa perseguiva una strategia, in contrasto con i propri obiettivi, consistente nel fissare sempre il suo prezzo di riferimento allo stesso livello del prezzo di riferimento della Dole e quindi non faceva che seguire, ogni settimana, il prezzo della Dole. L’effettività di tale comportamento risulterebbe dagli stessi termini dei punti 104 e 123 del preambolo.
Il fatto che la Weichert, secondo la ricorrente, abbia applicato regolarmente la stessa strategia ogni settimana mentre le sue discussioni con la Dole non seguivano lo stesso schema, poiché queste ultime si sono svolte solamente da una a due volte al mese e vertevano, in rari casi, su elementi di tariffazione, costituirebbe un’ulteriore prova del fatto che tali discussioni non avevano alcun impatto sul comportamento della Weichert sul mercato.
Occorre ricordare che, come emerge dalla stessa formulazione dell’articolo 81, paragrafo 1, CE, la nozione di pratica concordata implica, oltre alla concertazione tra le imprese interessate, un comportamento sul mercato che dia seguito a tale concertazione e un nesso causale tra questi due elementi. Al riguardo si deve presumere, salvo prova contraria che spetta agli operatori interessati fornire, che le imprese partecipanti alla concertazione e che restano attive sul mercato tengano conto delle informazioni scambiate con i loro concorrenti per determinare il proprio comportamento su tale mercato. Ciò a maggior ragione allorché la concertazione ha luogo su base regolare nel corso di un lungo periodo. (sentenza Hüls/Commissione, cit. al punto 298 supra, punti da 161 a 163).
Spetta quindi alle imprese interessate provare che la concertazione non ha influito in alcun modo sul loro comportamento sul mercato (sentenza Hüls/Commissione, cit. al punto 298 supra, punto 167).
La ricorrente osserva che la Commissione ha concluso espressamente che «nel corso del periodo considerato i prezzi di riferimento della banana per la Dole e per la Del Monte ([le banane di quest’ultima] erano commercializzate dalla Weichert) erano [quasi] identici» (punto 104 del preambolo) e che «[dal] 2000 [al] 2002 la Weichert stabiliva, di norma, il suo prezzo di riferimento dopo essere venuta a conoscenza del prezzo di riferimento della Dole, stabilito da quest’ultima lo stesso giovedì mattina» (punto 203 del preambolo).
Oltre al fatto che la prima citazione rivela l’esistenza di comportamenti paralleli della Dole e della Weichert, più indicativo di una presa in considerazione delle informazioni scambiate tra concorrenti che di una sua assenza, occorre rilevare che la seconda citazione della decisione impugnata non può fondare le asserzioni della ricorrente, in quanto la suddetta citazione è avulsa dal suo contesto.
Il punto 203 del preambolo si inquadra in una parte di tale decisione relativa agli scambi dei prezzi di riferimento, dopo la loro determinazione, che avveniva il giovedì mattina, i quali costituivano un elemento degli accordi collusivi delle imprese, in quanto finalizzati al controllo delle singole decisioni in materia di fissazione dei prezzi, adottate in base alle informazioni scambiate nell’ambito delle comunicazioni di pretariffazione, e non costituivano quindi un’infrazione distinta, ma un meccanismo di sorveglianza del risultato che contribuiva al conseguimento del medesimo obiettivo.
Dopo aver esposto la sua posizione al punto 198 del preambolo, la Commissione richiama, nei punti successivi, le dichiarazioni rese, al riguardo, dalle imprese interessate.
Essa sottolinea che, nella sua risposta ad una richiesta di informazioni del 6 giugno 2006, la Weichert ha specificato i nomi dei propri dipendenti che avevano scambiato prezzi di riferimento sia con la Dole che con la Chiquita (punto 202 del preambolo).
Il punto 203 del preambolo è così formulato:
«la Weichert afferma che le comunicazioni con le parti non avvenivano ad un’ora prestabilita, il giovedì mattina, ma si svolgevano generalmente in qualsiasi momento tra [le 9:00] e mezzogiorno. [Dal] 2000 [al] 2002 la Weichert stabiliva, di norma, il suo prezzo di riferimento dopo essere venuta a conoscenza del prezzo di riferimento della Dole, stabilito da quest’ultima lo stesso giovedì mattina. Quanto alle informazioni relative al prezzo di riferimento della Dole nel corso del periodo [compreso tra il] 2000 [ed il] 2002, la Weichert dichiara di aver ottenuto tali informazioni dai clienti, da altri importatori o dai dipendenti della Dole. Nella sua risposta alla comunicazione degli addebiti, la Weichert sostiene che poteva ottenere tali informazioni da diverse fonti. [Ciò] non contraddice le constatazioni della Commissione».
Risulta pertanto che la citazione messa in risalto dalla ricorrente si trova tra due frasi che riportano le dichiarazioni della Weichert e contiene un rinvio espresso ad una nota a piè di pagina in cui viene precisato che essa corrisponde ad una risposta della Weichert alla richiesta di informazioni del 5 febbraio 2007.
Inoltre, dopo aver rilevato che «secondo costante giurisprudenza, nei casi in cui le comunicazioni si riferiscono a politiche di tariffazione future, si ritiene che il partecipante debba necessariamente tener conto, direttamente o indirettamente, delle informazioni ottenute per determinare la politica che intende perseguire sul mercato», la Commissione ha espressamente indicato, al punto 233 della decisione impugnata, «che nessun destinatario [aveva] dimostrato di non aver preso in considerazione tali informazioni nel determinare i suoi prezzi di riferimento». Parimenti essa ha chiaramente affermato, al punto 268 del preambolo, che, alla luce della giurisprudenza summenzionata, anche se la Weichert non [ammetteva] «[di aver] tenuto conto delle informazioni ottenute dai concorrenti nel fissare i suoi prezzi di riferimento», «siffatta ammissione non [era] necessaria».
Ciò considerato, non si può essere validamente desumere dalla lettera della decisione impugnata e, più in particolare, dalla lettura combinata dei punti 104 e 203 del preambolo, una qualche prova del fatto che la Weichert aspettava, ogni settimana, di conoscere il prezzo della Dole prima di fissare il proprio prezzo di riferimento allo stesso livello e che, quindi, non ha tenuto conto delle informazioni, ottenute al momento degli scambi contestati, per determinare il suo comportamento settimanale sul mercato.
Lo stesso dicasi per l’affermazione della ricorrente relativa alla frequenza delle comunicazioni tra la Dole e la Weichert e per la sporadicità delle discussioni riguardanti gli elementi di tariffazione. Infatti, come è stato esposto al punto 367 supra, la Commissione ha potuto fondatamente concludere, tenendo conto, in particolare, della periodicità delle comunicazioni bilaterali di pretariffazione, per l’esistenza di uno schema o di un sistema di comunicazioni al quale le imprese interessate hanno potuto far ricorso in funzione delle loro esigenze. Tale constatazione è pienamente compatibile con la giurisprudenza relativa alla presunzione del nesso causale tra la concertazione delle imprese interessate ed un comportamento sul mercato conseguente alla concertazione in parola cui la Commissione fa riferimento nel caso di specie.
Peraltro la ricorrente non ha fornito alcun prova concreta ed oggettiva idonea a dimostrare il comportamento presuntivamente emulativo della Weichert.
Occorre rilevare al riguardo che, nell’ambito della sua argomentazione diretta a contestare l’esercizio di un’influenza determinante sulla Weichert, la ricorrente fa valere che la Weichert aveva una strategia di vendita di grossi volumi allo scopo di utilizzare tutte le sue licenze e, di conseguenza, ha sempre stabilito il suo prezzo ufficiale dopo che la Dole aveva fissato il proprio e allo stesso livello di quest’ultimo, mentre la sua strategia mirava a raggiungere un prezzo di fascia alta ed un prezzo di riferimento più vicino a quello della Chiquita, circostanza nota anche ad altri operatori del mercato.
A sostegno delle sue asserzioni, la ricorrente fa riferimento alle dichiarazioni della Weichert, quali menzionate al punto 203 del preambolo, riportato al punto 572 supra, nonché a quelle della Chiquita e della Dole, in risposta a richieste di informazioni della Commissione.
La Chiquita si è limitata a dichiarare che «[d]urante le conversazioni sui prezzi per la settimana seguente, la Dole faceva talvolta riferimento ai prezzi della Del Monte», precisando tuttavia che «il prezzo della Del Monte non era importante per la Chiquita in quanto, a quell’epoca, i prezzi della Dole e della Del Monte non erano sempre gli stessi ogni settimana» e sottolineando che «la Dole [aveva] precisato che era di pubblico dominio, nel settore, che la Del Monte considerava i prezzi ufficiali della Dole come riferimento per i suoi prezzi ufficiali». Tali dichiarazioni non sono però sufficienti a fondare le asserzioni della ricorrente secondo le quali la Weichert aspettava ogni settimana di conoscere il prezzo della Dole prima di fissare il proprio prezzo di riferimento allo stesso livello.
Risulta pertanto che la ricorrente non è riuscita a provare che la concertazione censurata non ha influito in alcun modo sul comportamento della Weichert sul mercato e che le collegate asserzioni della ricorrente, sull’«indebolimento» della posizione della Commissione per quanto riguarda la sua analisi degli scambi dei prezzi di riferimento, devono essere parimenti disattese.
È necessario infine sottolineare che, contrariamente alle affermazioni della ricorrente, la Commissione non si è basata «principalmente» sulla presunzione in parola del nesso causale tra la concertazione illecita ed il comportamento sul mercato per dimostrare, nella specie, l’esistenza di una pratica concertata avente un oggetto anticoncorrenziale, in quanto tale conclusione si basa su una valutazione delle caratteristiche degli scambi censurati nonché del contesto normativo ed economico nel quale questi si inquadravano, e ciò conformemente ai requisiti previsti dalla giurisprudenza.
Dall’insieme delle precedenti considerazioni emerge che la Commissione ha sufficientemente dimostrato che la Dole e la Weichert si erano impegnate in comunicazioni di pretariffazione nel corso delle quali esse discutevano di fattori di tariffazione della banana, vale a dire di fattori relativi ai prezzi di riferimento per la settimana seguente oppure avevano esaminato o rivelato le tendenze dei prezzi o fornito indicazioni sui prezzi di riferimento per quella settimana.
Attraverso le comunicazioni di pretariffazione, la Dole e la Weichert, rientranti fra i principali fornitori di banane, hanno coordinato la fissazione dei loro prezzi di riferimento anziché determinarli in piena indipendenza. Nel corso delle suddette discussioni bilaterali, le imprese interessate hanno divulgato la linea di condotta che prevedevano di adottare o, quantomeno, hanno permesso ai partecipanti di valutare il comportamento futuro dei concorrenti per quanto riguarda la fissazione dei prezzi di riferimento e di indicare in anticipo la linea di condotta che intendevano tenere. Esse hanno quindi ridotto l’incertezza quanto alle future decisioni dei concorrenti relativamente ai prezzi di riferimento, con la conseguenza di una restrizione della concorrenza tra imprese.
Pertanto la Commissione ha concluso a giusto titolo che le comunicazioni di pretariffazione, svoltesi tra la Dole e la Weichert, riguardavano la fissazione dei prezzi e che esse hanno dato luogo ad una pratica concordata avente lo scopo di restringere la concorrenza ai sensi dell’articolo 81 CE.
Sull’infrazione unica
La ricorrente, sostenuta dall’interveniente, fa valere che la Commissione è incorsa in un errore di diritto nel dichiarare l’esistenza di un’infrazione unica e continuata, e ciò in quanto la Commissione, da un lato, riconosce che la Weichert non era a conoscenza delle comunicazioni scambiate tra la Dole e la Chiquita e non poteva prevederle e, dall’altro, dichiara la Weichert responsabile solo della parte di infrazione cui essa ha partecipato, situazione incompatibile con la qualificazione di infrazione unica e continuata.
Occorre ricordare che la Corte ha dichiarato che un’impresa che ha preso parte ad un’infrazione unica e complessa attraverso comportamenti ad essa specifici, rientranti nelle nozioni di accordo o di pratica concordata avente un oggetto anticoncorrenziale ai sensi dell’articolo 81, paragrafo 1, CE e che miravano a contribuire alla realizzazione dell’infrazione nel suo complesso, può essere responsabile anche dei comportamenti tenuti da altre imprese nell’ambito della medesima infrazione per tutto il periodo della sua partecipazione alla stessa (sentenza Commissione/Anic Partecipazioni, cit. al punto 296 supra, punto 203).
Risulta dunque che la nozione di infrazione unica può riferirsi alla qualificazione giuridica di un comportamento anticoncorrenziale consistente in accordi, in pratiche concordate e in decisioni di associazioni di imprese, ma anche al carattere personale della responsabilità per violazione delle regole di concorrenza (v., in tal senso, sentenza del Tribunale del 12 dicembre 2007, BASF e UCB/Commissione,
T-101/05 e T-111/05, Racc. pag. II-4949
, punti 159 e 160).
Si deve verificare pertanto la fondatezza della valutazione della Commissione alla luce di entrambi gli elementi costituiti dai comportamenti materiali delle imprese interessate e dalla loro responsabilità per i suddetti comportamenti.
Sui comportamenti censurati
Per quanto riguarda l’elemento oggettivo concernente la presa in considerazione dei comportamenti materiali delle imprese interessate, occorre rilevare che una violazione dell’articolo 81, paragrafo 1, CE può risultare non soltanto da un atto isolato, ma anche da una serie di atti o persino da un comportamento continuato. Tale interpretazione non può essere contestata sulla base del fatto che uno o più elementi di questa serie di atti o di questo comportamento continuato potrebbero altresì costituire di per sé e presi isolatamente una violazione della suddetta disposizione (sentenze Commissione/Anic Partecipazioni, cit. al punto 296 supra, punto 81, e Aalborg Portland e a./Commissione, cit. al punto 371 supra, punto 258).
Si deve sottolineare che la nozione di accordo unico o di infrazione unica presuppone un insieme di comportamenti adottati da diverse parti che perseguono un medesimo scopo economico anticoncorrenziale (sentenze del Tribunale del 24 ottobre 1991, Rhône-Poulenc/Commissione,
T-1/89, Racc. pag. II-867
, punti 125 e 126, e Cimenteries CBR e a./Commissione, cit. al punto 416 supra, punto 3699). Il fatto che le diverse azioni delle imprese facciano parte di un «piano d’insieme», a causa del loro identico oggetto di distorsione del gioco della concorrenza all’interno del mercato comune, è determinante per ritenere l’esistenza di un’infrazione unica (v., in tal senso, sentenza Aalborg Portland e a./Commissione, cit. al punto 371 supra, punti 258 e 260).
Nel caso di specie la Commissione ha chiarito che tutte le comunicazioni bilaterali di pretariffazione, sia quelle tra la Dole e la Chiquita che quelle tra la Dole e la Weichert, hanno ridotto l’incertezza relativa alla determinazione futura dei prezzi di riferimento, riguardavano la fissazione dei prezzi ed avevano un unico obiettivo economico, ossia falsare la normale evoluzione del prezzo delle banane nell’Europa del Nord. Essa ha fatto presente che gli scambi dei prezzi di riferimento, che consentivano alle imprese interessate di sorvegliare le decisioni di tariffazione adottate da ciascuna di esse, avevano contribuito al conseguimento di questo stesso ed unico obiettivo economico (punto 247 del preambolo).
La Commissione non si è limitata a constatare l’esistenza di un oggetto anticoncorrenziale identico; essa ha altresì dimostrato che le comunicazioni bilaterali tra la Dole e la Chiquita nonché quelle tra la Dole e la Weichert erano connesse e complementari (v., in tal senso, sentenza BASF e UCB/Commissione, cit. al punto 588 supra, punto 181).
Da una parte, la Commissione ha indicato che tutte le comunicazioni bilaterali di pretariffazione rientravano in uno stesso schema. A suo avviso il loro contenuto simile, il fatto che coinvolgessero regolarmente le stesse persone con un modus operandi quasi identico in termini di calendario e di mezzo di comunicazione ed il fatto che esse si siano protratte per uno stesso lungo periodo rivelavano l’esistenza di un meccanismo di comunicazione che dimostrava l’unicità dell’infrazione (punto 249 del preambolo).
Si devono sottolineare, al riguardo, le particolari circostanze del caso di specie, in quanto la condotta illecita è costituita da due scambi bilaterali di informazioni implicanti ogni volta il medesimo operatore, ossia la Dole. L’affermazione secondo cui le comunicazioni tra la Dole e la Weichert dovrebbero essere considerate come un’infrazione distinta non è compatibile con la constatazione oggettiva del coinvolgimento della Dole nell’intesa globale dovuto, inter alia, ma indubbiamente, agli scambi bilaterali con la Weichert.
La Commissione ha fatto altresì valere che gli scambi dei prezzi di riferimento rispondevano ad uno schema coerente, simile a quello delle comunicazioni bilaterali (punto 249 del preambolo) ed è pacifico che la Weichert ha scambiato i suoi prezzi di riferimento il giovedì mattina sia con la Dole che con la Chiquita (punti 200 e 202 del preambolo).
Il fatto che gli scambi dei prezzi di riferimento che avvenivano il giovedì mattina non siano stati considerati dalla Commissione come un’infrazione distinta all’articolo 81 CE non impediva alla stessa, contrariamente a quanto affermato dall’interveniente, di prenderli in considerazione come meccanismo che ha agevolato il funzionamento dell’intesa al fine di individuare, nella fattispecie, un’infrazione unica.
D’altra parte, la Commissione ha sottolineato che la Chiquita, la Dole e la Weichert rientravano fra i principali operatori per la fornitura di banane nell’Europa del Nord. Essa ha fatto valere che le pratiche collusive riguardavano la fissazione dei prezzi relativi ai prezzi di riferimento delle imprese interessate e che, pertanto, il comportamento generale anticoncorrenziale faceva parte della medesima infrazione e che sarebbe artificioso scindere siffatto comportamento generale continuato o una serie di comportamenti, anche indipendentemente dal fatto che ciascuna comunicazione di pretariffazione aveva un obiettivo anticoncorrenziale, caratterizzati da un unico scopo, considerandoli come una serie di infrazioni separate, mentre ciò che essi implicavano era un’infrazione unica con un solo obiettivo economico (punti 247 e 248 del preambolo).
Si deve perciò ritenere che esistesse effettivamente un’identità oggettiva tra le comunicazioni bilaterali di pretariffazione tra la Dole e la Chiquita e quelle tra la Dole e la Weichert (v., in tal senso, sentenza Cimenteries CBR e a./Commissione, cit. al punto 416 supra, punto 3705).
Date tali circostanze, la Commissione ha potuto fondatamente concludere, al punto 251 del preambolo, che tutte le pratiche collusive costituivano un’unica infrazione continuata, associata ad un unico obiettivo economico, consistente nel restringere la concorrenza in seno alla Comunità ai sensi dell’articolo 81 CE.
Tale conclusione non può essere rimessa in discussione dall’affermazione della ricorrente secondo cui la Weichert non era in concorrenza con la Chiquita per il prodotto riguardo al quale la Weichert ha comunicato informazioni alla Dole.
La ricorrente sostiene che i prezzi di riferimento della Chiquita riguarderebbero le banane gialle, vale a dire tenendo conto delle spese di maturazione, mentre i prezzi di riferimento della Weichert e della Dole verterebbero sui prezzi cosiddetti «verdi», relativi a banane verdi non mature, immesse sul mercato soltanto dopo una settimana e mezzo, come banane gialle. A sostegno delle sue asserzioni, la ricorrente fa riferimento al tenore di un’e-mail inviata, il 2 gennaio 2003, da un dipendente dell’Atlanta, maturatore-distributore, ad un dipendente della Chiquita, formulata nei seguenti termini:
«Benché mi renda conto del fatto che la Chiquita si è sempre uniformata al prezzo fissato dalla Dole nel corso delle ultime due settimane (cioè al ribasso), in questo caso la raccomandazione della Dole non poteva e non avrebbe dovuto essere seguita. Infatti il prezzo fissato dalla Chiquita è un riferimento giallo che si applica alle consegne del lunedì della settimana seguente. Il prezzo di riferimento della Dole, che inizialmente è stato aumentato di EUR 0,50 stamattina, è per contro un riferimento verde, che diventerà giallo soltanto tra due settimane e non prima».
Tale argomento della ricorrente non può essere accolto, in quanto si fonda su una premessa non comprovata ed erronea, secondo la quale le banane verdi e gialle costituiscono prodotti totalmente diversi facenti capo a due mercati distinti su cui opererebbero in maniera esclusiva, la Weichert e la Dole, da una parte, e la Chiquita, dall’altra.
Alla luce delle risposte fornite dalle imprese interessate alle richieste di informazioni ed alla comunicazione degli addebiti, la Commissione ha chiaramente definito, nella decisione impugnata, il settore di cui trattasi e, segnatamente, il prodotto in questione come banane fresche, ciò che aveva già indicato nella suddetta comunicazione, ed ha precisato che sia le banane acerbe (verdi) che le banane mature (gialle) sono oggetto della decisione impugnata (punto 4 del preambolo).
La Commissione ha dichiarato che le banane, spedite verdi, arrivavano verdi nei porti e dovevano essere messe in maturazione al fine di poter essere consumate. Le banane venivano sia consegnate direttamente agli acquirenti (banane verdi), sia messe in maturazione, poi consegnate circa una settimana più tardi (banane gialle), il che indicava che la maturazione poteva essere sia organizzata dall’acquirente, sia eseguita dall’importatore o a suo nome. I clienti degli importatori erano in genere maturatori o catene di vendita al dettaglio (punto 34 del preambolo). Secondo la Commissione, la Chiquita, la Dole e la Weichert stabilivano i rispettivi prezzi di riferimento ogni settimana, nella specie il giovedì mattina, e li comunicavano ai loro clienti (punti 34 e 104 del preambolo). Il termine «prezzo di riferimento» si riferiva generalmente ai prezzi di riferimento per le banane verdi (offerta verde). I prezzi di riferimento per le banane gialle (offerta gialla) constavano normalmente dell’offerta verde maggiorata di un canone di maturazione (punto 104 del preambolo), con la conseguenza che i prezzi di riferimento delle banane verdi erano determinanti per i prezzi di riferimento delle banane gialle (punto 287 del preambolo).
È giocoforza constatare che la ricorrente e l’interveniente non hanno fornito, nel presente procedimento, alcun elemento idoneo a contraddire le constatazioni della Commissione riguardo al funzionamento del mercato della banana così descritto.
In primo luogo, la ricorrente si limita ad affermare, senza fornire alcuna giustificazione, che la Weichert commercializzava unicamente banane verdi. Il suo argomento contiene anche una contraddizione intrinseca nella parte in cui essa sostiene che la Chiquita ha discusso e scambiato informazioni con la Dole riguardo alle banane gialle, pur affermando che quest’ultima impresa aveva, proprio come la Weichert, solo prezzi di riferimento relativi alle banane verdi.
È pacifico che la Dole, attraverso la sua controllata tedesca, vendeva banane verdi a dettaglianti tedeschi, i quali disponevano di propri impianti di maturazione, ed a maturatori europei (punto 12 del preambolo).
Descrivendo la sua attività nel corso del procedimento amministrativo, la Chiquita ha dichiarato che «in Europa il frutto è distribuito sia a grossisti/maturatori come l’Atlanta (Germania) sia direttamente a dettaglianti (che procedono essi stessi alla maturazione)», il che corrisponde a vendite di banane verdi (dichiarazione di impresa n. 13, allegato I 3).
Orbene, le dichiarazioni della Dole e della Chiquita sul significato dei loro prezzi di riferimento, suffragate da prove documentali, nonché la descrizione, da parte delle stesse, del tenore dei loro scambi (v. punti 104, da 140 a 143 del preambolo), rivelano la situazione di due imprese che comunicavano, in un clima di perfetta comprensione reciproca, sui prezzi delle banane verdi per la regione dell’Europa del Nord.
Un’e-mail interna della Chiquita, datata 30 aprile 2001, di cui al punto 107 del preambolo, corrobora l’esistenza di vendite di banane verdi da parte di tale impresa. Tale comunicazione recita come segue:
«È provato che, dal momento in cui [Dole, Del Monte e Tuca] raggiungeranno un prezzo di DEM 36,00, i loro clienti (dettaglianti) resisteranno, poiché a tale livello di offerta il prezzo al consumatore deve superare la barra di DEM 3,00/kg. Non c’è alcun dubbio che questo “fenomeno” ci riguarderà per un certo tempo. [Ciò] significherebbe che la nostra offerta limite sarà DEM 40,00 (offerta verde)».
La ricorrente non ha inoltre formulato alcuna obiezione, né nella replica né in udienza, alla dichiarazione della Commissione che le relazioni interne della Chiquita concernenti i prezzi, contenute nel fascicolo di indagine al quale la Del Monte aveva avuto accesso, dimostrano che la Chiquita aveva un prezzo di riferimento verde durante il periodo di infrazione.
Risulta poi dal fascicolo che il prezzo di riferimento delle banane verdi è determinante per quello delle banane gialle.
La Commissione ha richiamato nel controricorso le dichiarazioni della Weichert in risposta alla richiesta di informazioni del 10 febbraio 2006 in cui tale impresa ha precisato che «[i]l prezzo delle banane gialle [era] determinato in base al prezzo verde medio maggiorato di un supplemento per la maturazione e, in taluni casi, di un supplemento per il trasporto».
La Del Monte ha riconosciuto, a sua volta, il nesso tra i prezzi gialli ed i prezzi verdi nel corso del procedimento amministrativo. Essa ha così spiegato che, in sostanza, il prezzo delle banane gialle era determinato dal «prezzo Aldi», un prezzo verde al quale si aggiungeva un canone di maturazione, manutenzione e trasporto il cui importo, negli ultimi anni, era rimasto stabile ad EUR 3,07. La Del Monte ha aggiunto quanto segue:
«Vendendo banane gialle ad altri clienti, i maturatori negoziano singolarmente tale importo in base al prezzo verde maggiorato dei costi di maturazione, manutenzione e trasporto. Il prezzo standard Aldi serve anche in questo caso come riferimento».
Oltre ad un’esplicita formulazione della sua censura riguardo alla composizione del prezzo di riferimento giallo, la Del Monte ha confermato in udienza che un maturatore, quando calcola il prezzo chiesto ad un dettagliante, tiene conto, in particolare, di quanto ha pagato per l’acquisto della banana verde e che sussiste quindi un certo nesso tra la banana verde venduta in una data settimana e la medesima banana rivenduta gialla da un altro operatore una settimana più tardi.
Successivamente, la ricorrente afferma, senza altre spiegazioni, che le banane verdi commercializzate dalla Weichert e dalla Dole erano immesse sul mercato «solo una settimana e mezzo dopo, come banane gialle» vendute dalla Chiquita.
La sola presentazione dell’e-mail, datata 2 gennaio 2003, non è sufficiente a stabilire l’esistenza di uno sfasamento temporale sistematico, suggerito dalla ricorrente nelle sue memorie, tra il processo di commercializzazione delle banane della Dole e della Weichert e quello della Chiquita che sfocia in una mancanza di sincronizzazione delle attività delle stesse.
La situazione cui fa riferimento la suddetta comunicazione si inquadra necessariamente nello schema temporale unico di un mercato relativo ad un prodotto, la banana fresca, organizzato in cicli settimanali, come ha sottolineato la Commissione, senza essere contraddetta dalle altre parti, al punto 33 del preambolo.
La Chiquita (dichiarazione di impresa n. 13, allegato I 3) descrive una cronologia della commercializzazione delle banane corrispondente a un ciclo di tre settimane con la fissazione e l’annuncio dei prezzi di riferimento ai clienti, il giovedì della prima settimana, l’arrivo delle navi nei porti europei, lo scarico delle banane ed il loro trasporto nei centri di maturazione all’inizio della seconda settimana o, talvolta, alla fine della prima settimana, e la distribuzione delle banane gialle ai dettaglianti all’inizio della terza settimana o, talvolta, alla fine della seconda settimana.
Siffatto calendario corrisponde alla constatazione della Commissione al punto 34 del preambolo secondo la quale le banane erano sia consegnate direttamente agli acquirenti, per quanto riguarda le banane verdi, sia messe in maturazione, poi consegnate circa una settimana più tardi, per quanto riguarda le banane gialle, formulazione che sintetizza il processo di distribuzione e mette in risalto una durata relativamente incompressibile di maturazione per tutte le banane.
Questa constatazione oggettiva quanto all’unicità del processo di maturazione esclude qualsiasi possibilità di mancanza totale di sincronizzazione delle attività della Dole e della Weichert rispetto a quelle della Chiquita.
La Del Monte, nella risposta alla comunicazione degli addebiti, ha dichiarato che la durata ideale del suddetto processo era da 5 a 6 giorni e poteva essere rallentata sino a 8 giorni al massimo. Essa ha aggiunto che il processo di maturazione non era «sufficientemente flessibile per consentire ad un frutto, che si prevedeva di vendere come banana gialla nella settimana B, di essere venduto nella settimana A o C» (allegato A 5). La Weichert ha indicato, in risposta ad una richiesta di informazioni, che, tenuto conto del carattere estremamente deperibile delle banane e del fatto che ogni settimana arrivava un nuovo approvvigionamento di banane, era imperativo per gli importatori vendere rapidamente le banane, prima del loro arrivo in Europa (allegato I 6).
Tali considerazioni sullo schema temporale della commercializzazione delle banane e sul processo di maturazione devono essere combinate con le varie modalità di distribuzione delle banane menzionate dalla Commissione al punto 34 del preambolo con il riferimento al fatto che la maturazione può essere effettuata dall’importatore o a suo nome oppure essere organizzata dall’acquirente.
Il riferimento dell’importatore ad un prezzo giallo o verde dipende, in tali circostanze, dal modo in cui questi organizza le vendite di banane: se le vende verdi ai maturatori o a dettaglianti che si occupano essi stessi della maturazione della frutta, comunicherà un prezzo di riferimento verde; se organizza egli stesso la maturazione ricorrendo a un maturatore esterno o la esegue negli impianti delle sue controllate o assimilate, vendendole poi mature ai dettaglianti, utilizzerà un prezzo di riferimento giallo.
L’e-mail del 2 gennaio 2003 fa riferimento ad una situazione in cui la Chiquita commercializza frutta organizzando la maturazione tramite l’Atlanta, maturatore-distributore, i cui vincoli di associazione con la Chiquita risultano dal tenore stesso di tale comunicazione.
L’autore della comunicazione menziona una variazione al rialzo del prezzo di riferimento giallo delle banane di marca Chiquita distribuite dall’Atlanta, stabilita ed annunciata il giovedì della seconda settimana per frutti in corso di maturazione, arrivati verdi il lunedì della seconda settimana e che devono essere consegnati gialli all’inizio della terza settimana, in seguito ad un aumento del prezzo di riferimento delle banane verdi della Dole, fissato e comunicato il medesimo giovedì della seconda settimana per frutti in via di spedizione che devono arrivare verdi il lunedì della terza settimana ed essere consegnati gialli due settimane più tardi, all’inizio della quarta settimana.
La situazione così descritta dev’essere valutata non in maniera isolata, ma ricollocandola nell’ambito di un mercato che funziona in modo continuativo con un arrivo, ogni di inizio settimana, di banane verdi nei porti nordeuropei, con banane collocate successivamente in centri di maturazione per una stessa durata di circa una settimana, poi con un’immissione sul mercato di banane gialle di marca Dole, Del Monte e Chiquita. Sia le banane delle marche Dole e Del Monte che quelle della marca Chiquita sono state anzitutto verdi prima di divenire gialle, dopo maturazione, e di comparire sugli stessi scaffali dei supermercati, o di altri dettaglianti, per essere destinate tutto l’anno ai consumatori finali, e ciò secondo lo stesso schema temporale.
Quindi le banane gialle della Chiquita menzionate nell’e-mail del dipendente dell’Atlanta facevano parte di un arrivo di banane verdi pervenuto nei porti nordeuropei all’inizio della seconda settimana e per le quali era stato stabilito un prezzo verde il giovedì della prima settimana. Nelle stesse circostanze temporali, avevano avuto luogo un arrivo di banane verdi della Dole e la fissazione di un prezzo di riferimento per queste ultime.
Tutte le banane in questione erano destinate all’immissione sul mercato per essere consumate nel medesimo lasso di tempo, cioè circa una settimana dopo il loro scarico ed il loro collocamento in centri di maturazione, secondo modalità diverse, e quindi all’inizio della terza settimana.
Quest’ultima constatazione dev’essere collegata ad un’altra osservazione del dipendente dell’Atlanta.
Nella suddetta e-mail del 2 gennaio 2003, il dipendente in parola critica l’aumento del prezzo di riferimento giallo già comunicato alla clientela. Egli sottolinea che tale decisione è un errore commerciale, poiché «la differenza dei prezzi sul mercato è aumentata» e «sarà più difficile trovare e mantenere clienti per la Chiquita [nella] settimana futura».
Tale dichiarazione attesta, oltre all’importanza della questione delle differenze di prezzo tra le diverse banane di marca, l’esistenza di un’offerta concorrente per le banane gialle durante la terza settimana. Orbene, proprio nello stesso momento sono immesse sul mercato al dettaglio le banane di marca Dole e Del Monte, arrivate nei porti all’inizio della seconda settimana e distribuite gialle da maturatori, società indipendenti o controllate di tali imprese.
A tali considerazioni cronologiche, risultanti dall’analisi del documento invocato dalla ricorrente, si deve aggiungere e rammentare che il primo stadio della commercializzazione di un arrivo di banane per una determinata settimana era costituito dalla fissazione di un prezzo verde da parte di tutti gli importatori lo stesso giorno, il giovedì, il quale rappresentava al contempo l’offerta per le banane verdi rivolta a maturatori-distributori o a dettaglianti che si occupavano della maturazione dei frutti e la base del prezzo giallo annunciato alla clientela di dettaglianti.
Si può infine osservare che l’e-mail in parola corrobora anche l’esistenza di una pluralità di attività della Chiquita e di un’offerta verde di quest’ultima. Infatti il dipendente dell’Atlanta afferma che la critica emessa in caso di aumento del prezzo di riferimento della Dole non ha ragion d’essere nell’ipotesi di una riduzione di prezzo. Egli rileva che le riduzioni di prezzo sono sempre valide non soltanto per la «settimana futura verde», ma anche per il frutto che è nelle camere di maturazione.
Dalle suesposte considerazioni risulta che l’argomento della ricorrente, secondo il quale la Weichert non era in concorrenza con la Chiquita, situazione che precluderebbe la possibilità di qualificare come infrazione unica i comportamenti censurati, dev’essere disatteso.
Sull’elemento soggettivo
Per quanto attiene alla questione della responsabilità delle imprese, occorre ricordare che, nel caso in cui la violazione dell’articolo 81, paragrafo 1, CE risulti da una serie di atti o da un comportamento continuato che si inseriscono in un «piano d’insieme», a causa del loro identico oggetto di distorsione del gioco della concorrenza all’interno del mercato comune, la Commissione può imputare la responsabilità di tali azioni in funzione della partecipazione all’infrazione considerata nel suo insieme (sentenza Aalborg Portland e a./Commissione, cit. al punto 371 supra, punto 258), anche qualora venga dimostrato che l’impresa interessata ha partecipato direttamente solo ad uno o a più elementi costitutivi dell’infrazione (sentenza BASF e UCB/Commissione, cit. al punto 588 supra, punto 161).
L’esistenza di un’infrazione unica e continuata non significa necessariamente che un’impresa che partecipa ad uno o più aspetti possa essere ritenuta responsabile dell’intera infrazione.
Per quanto riguarda la prova dell’elemento soggettivo in capo a ciascuna delle imprese coinvolte, spetta alla Commissione dimostrare che la suddetta impresa intendeva contribuire con il proprio comportamento agli obiettivi comuni perseguiti da tutti i partecipanti e che era a conoscenza dei comportamenti materiali previsti o messi in atto da altre imprese nel perseguire i medesimi obiettivi, oppure che poteva ragionevolmente prevederli ed era pronta ad accettarne i rischi (sentenze Commissione/Anic Partecipazioni, cit. al punto 296 supra, punto 87, e Aalborg Portland e a./Commissione, cit. al punto 371 supra, punto 291).
Nel caso di specie, occorre constatare che l’articolo 1 della decisione impugnata contesta alle imprese destinatarie, tra cui la Weichert, di aver partecipato, in diversi periodi, ad una pratica concordata consistente nel coordinare i prezzi di riferimento per le banane, infrazione riguardante l’Austria, il Belgio, la Danimarca, la Finlandia, la Germania, il Lussemburgo, i Paesi Bassi nonché la Svezia.
Nei limiti in cui tale enunciazione possa essere intesa nel senso che la Commissione ha voluto imputare a ciascuna delle imprese coinvolte la responsabilità dell’intera infrazione, in tutte le sue componenti, un’interpretazione siffatta non trova conferma nella motivazione della decisione impugnata.
La Commissione ha esaminato, ai punti da 252 a 257 del preambolo, la questione dell’imputazione della responsabilità dell’infrazione unica e continuata alla Chiquita e alla Weichert, posto che la Dole aveva scambi con le medesime.
La Commissione ha dichiarato che la Chiquita, sebbene fosse a conoscenza degli accordi collusivi tra la Dole e la Weichert o quantomeno li prevedesse, fosse pronta ad accettarne i rischi e conoscesse, o potesse ragionevolmente prevedere, il comportamento riguardante l’intesa nella sua globalità ed il suo obiettivo comune, non disponeva di elementi sufficienti che permettessero di concludere che la Weichert era a conoscenza delle comunicazioni di pretariffazione tra la Chiquita e la Dole o di dimostrare che la Weichert avrebbe potuto ragionevolmente prevedere la loro esistenza (punti da 253 a 255 del preambolo).
In base alla sua analisi, la Commissione ha concluso quanto segue (punto 258 del preambolo):
«[L]a Commissione considera che tutti gli accordi collusivi descritti al capo 4 della presente decisione costituiscono un’infrazione unica e continuata avente lo scopo di restringere la concorrenza in seno alla Comunità ai sensi dell’articolo 81 CE. La Chiquita e la Dole saranno ritenute responsabili dell’infrazione unica e continuata, nella sua globalità, mentre la Weichert, tenuto conto degli elementi a disposizione della Commissione, sarà ritenuta responsabile solo della parte di infrazione cui ha partecipato, ossia della parte di infrazione relativa agli accordi collusivi con la Dole».
Occorre ricordare che il dispositivo di un atto è indissociabile dalla sua motivazione e va pertanto interpretato, se necessario, tenendo conto dei motivi che hanno portato alla sua adozione (sentenza della Corte del 15 maggio 1997, TWD/Commissione,
C-355/95 P, Racc. pag. I-2549
, punto 21).
Tenuto conto dell’esplicita formulazione del punto 258 del preambolo, la decisione impugnata deve essere interpretata, come indicato in udienza dalla Commissione, nel senso che non imputa alla Weichert la responsabilità dell’infrazione nel suo insieme, a differenza della Dole e della Chiquita.
Ciò considerato, e contrariamente a quanto affermato dalla ricorrente e dall’interveniente, la Commissione non ha applicato erroneamente la nozione di infrazione unica, quale interpretata dalla giurisprudenza.
A tal proposito, occorre inoltre ricordare che il fatto che un’impresa non abbia preso parte, come l’impresa costituita, nel caso di specie, dalla Weichert e dalla Del Monte, a tutti gli elementi costitutivi di un’intesa o che abbia svolto un ruolo secondario negli aspetti cui ha partecipato non è rilevante per provare l’esistenza dell’infrazione a suo carico. Un elemento siffatto dev’essere preso in considerazione solo nel valutare la gravità dell’infrazione e, all’occorrenza, nel determinare l’ammenda (sentenza Aalborg Portland e a./Commissione, cit. al punto 371 supra, punti 86 e 292).
Si deve rilevare che la Commissione ha concesso alla Weichert, a titolo di circostanza attenuante, una riduzione del 10% applicata all’importo base dell’ammenda in considerazione del fatto che tale impresa non era a conoscenza delle comunicazioni di pretariffazione tra la Chiquita e la Dole o che essa non poteva ragionevolmente prevederle (punto 476 del preambolo).
Ne consegue che la censura di cui al punto 586 supra dev’essere respinta.
Dati tali elementi, si deve concludere che non può essere addebitata alla Commissione alcuna violazione dell’articolo 81 CE e dell’articolo 253 CE.
2.
Sul motivo vertente sulla violazione dei diritti della difesa
Sulla mancata comunicazione di elementi di prova
La ricorrente fa valere che la Commissione ha rifiutato di comunicarle le risposte di altre imprese alla comunicazione degli addebiti e che tale diniego di accesso ad elementi di prova pertinenti ha posto la stessa in una condizione tale da non consentirle di difendersi in maniera adeguata contro le conclusioni della Commissione secondo le quali, da un lato, essa ha avuto un’influenza determinante sulla Weichert e, dall’altro, quest’ultima ha violato l’articolo 81 CE.
È pacifico che, successivamente all’accesso al fascicolo, concesso alle imprese interessate il 30 luglio 2007, la ricorrente ha depositato, il 27 giugno 2008, una richiesta di accesso a vari documenti e, in particolare, alle «risposte delle altre parti alla comunicazione degli addebiti» la quale è stata respinta con lettera del 17 luglio 2008. La ricorrente ha rinnovato la sua domanda con una lettera inviata il 21 agosto 2008 al consigliere-auditore, respinta da quest’ultimo il 5 settembre 2008; successivamente ha invitato il medesimo a riconsiderare la sua decisione il 26 settembre 2008, domanda parimenti respinta il 6 ottobre 2008.
Sulla decadenza
La Commissione sostiene che la richiesta di accesso formulata dalla ricorrente non era sufficientemente precisa, in quanto non aveva fatto specifico riferimento alla risposta della Dole concernente gli elementi che si affermava essere «a discarico» né menzionato la risposta della Weichert, e che l’omessa presentazione di siffatta domanda nel corso del procedimento amministrativo ha, secondo la giurisprudenza del Tribunale, un effetto preclusivo, su tale punto, per quanto riguarda il ricorso di annullamento proposto successivamente.
Si deve rammentare, innanzi tutto, che è solo all’inizio della fase del contraddittorio amministrativo che l’impresa interessata viene informata, mediante la comunicazione degli addebiti, di tutti gli elementi essenziali su cui la Commissione si basa in tale fase del procedimento e che tale impresa dispone di un diritto di accesso al fascicolo inteso a garantire l’effettivo esercizio dei suoi diritti della difesa. Di conseguenza, la risposta delle altre parti alla comunicazione degli addebiti non rientra in linea di principio tra i documenti del fascicolo istruttorio che le parti possono consultare (sentenza Hoechst/Commissione, cit. al punto 291 supra, punto 163).
Il paragrafo 8 della comunicazione della Commissione relativa alle regole di accesso al fascicolo della Commissione nei casi rientranti negli articoli 81 [CE] e 82 [CE], negli articoli 53, 54 e 57 dell’Accordo SEE e nel regolamento (CE) n. 139/2004 del Consiglio (
GU 2005, C 325, pag. 7
) precisa, del resto, che il «fascicolo della Commissione» in un’indagine in materia di concorrenza consta di tutti i documenti ottenuti, prodotti o raccolti, in fase di indagine, dalla direzione generale della concorrenza della Commissione.
Emerge inoltre dalla giurisprudenza che, in un procedimento per la constatazione di un’infrazione all’articolo 81 CE o all’articolo 82 CE, la Commissione non ha l’obbligo di rendere accessibili, di sua iniziativa, documenti che non compaiono nel suo fascicolo istruttorio e che essa non ha intenzione di utilizzare a carico, nella decisione definitiva, nei confronti delle parti interessate. Ne consegue che un ricorrente, che venga a conoscenza nel corso del procedimento amministrativo del fatto che la Commissione sia in possesso di documenti che potrebbero essere utili alla sua difesa, è obbligata a presentare all’istituzione un’espressa richiesta di accesso a detti documenti. L’inazione del ricorrente a tal riguardo nel corso del procedimento amministrativo ha un effetto preclusivo su tale punto per quanto riguarda il ricorso di annullamento che sarà eventualmente proposto contro la decisione definitiva (sentenze del Tribunale Cimenteries CBR e a./Commissione, cit. al punto 416 supra, punto 383, e del 30 settembre 2003, Atlantic Container Line e a./Commissione,
T-191/98, da T-212/98 a T-214/98, Racc. pag. II-3275
, punto 340).
Nella specie è pacifico che la ricorrente, nel corso del procedimento amministrativo e più precisamente il 27 giugno 2008, ha richiesto espressamente l’accesso «alle risposte delle altre parti alla comunicazione degli addebiti», documenti che non compaiono nel fascicolo istruttorio e che contengono le risposte stricto sensu della Dole e della Weichert nonché i documenti forniti il 28 febbraio 2008 da quest’ultima, come complemento alla sua risposta.
Nel contesto di una richiesta di accesso a documenti che non compaiono nel fascicolo d’indagine, e che non sono quindi oggetto di un elenco dettagliato e riepilogativo destinato alle imprese interessate, occorre considerare che la domanda della ricorrente era sufficientemente esplicita (v., in tal senso, sentenza del Tribunale del 19 maggio 1999, BASF/Commissione,
T-175/95, Racc. pag. II-1581
, punti da 49 a 51), posto che i documenti richiesti erano chiaramente individuati o individuabili.
Si deve aggiungere che, nella sua lettera del 27 giugno 2008, la ricorrente ha richiamato i termini del paragrafo 27 della comunicazione cui fa riferimento il punto 656 supra, in base ai quali una parte avrà accesso ai documenti ricevuti dopo la comunicazione degli addebiti nelle fasi successive del procedimento amministrativo, qualora tali documenti possano costituire nuovi elementi di prova, «a carico o a discarico», relativi alle affermazioni formulate, nei confronti di tale parte, nella comunicazione degli addebiti della Commissione.
Non è possibile opporre alla ricorrente, in tali circostanze, una qualsiasi decadenza per inazione nel corso del procedimento amministrativo.
Sulla mancata comunicazione di elementi di prova a carico
Per quanto riguarda la mancata comunicazione di presunti elementi a carico non contenuti nel fascicolo istruttorio, occorre innanzi tutto ricordare che il rispetto dei diritti della difesa costituisce un principio fondamentale del diritto dell’Unione che dev’essere osservato in ogni circostanza, segnatamente in qualsiasi procedimento che possa condurre a sanzioni, anche se trattasi di un procedimento amministrativo. Esso esige che le imprese e le associazioni di imprese interessate siano messe in grado, sin dalla fase del procedimento amministrativo, di far conoscere in modo efficace il loro punto di vista sulla realtà e sulla rilevanza dei fatti, degli addebiti e delle circostanze allegati dalla Commissione (sentenza della Corte del 13 febbraio 1979, Hoffmann-La Roche/Commissione,
85/76, Racc. pag. 461
, punto 11, e sentenza del Tribunale del 10 marzo 1992, Shell/Commissione,
T-11/89, Racc. pag. II-757
, punto 39).
L’articolo 27, primo comma, del regolamento n. 1/2003 così recita:
«Prima di adottare qualsiasi decisione prevista dagli articoli 7, 8, 23 e 24, paragrafo 2, la Commissione dà modo alle imprese e associazioni di imprese oggetto del procedimento avviato dalla Commissione di essere sentite relativamente agli addebiti su cui essa si basa. La Commissione basa le sue decisioni solo sugli addebiti in merito ai quali le parti interessate sono state poste in condizione di essere sentite. I ricorrenti sono strettamente associati al procedimento».
Va poi ricordato che, qualora la Commissione intenda basarsi su un brano di una risposta ad una comunicazione degli addebiti o su un documento allegato a tale risposta per dimostrare l’esistenza di un’infrazione in un procedimento di applicazione dell’articolo 81, paragrafo 1, CE, le altre imprese coinvolte nel procedimento devono essere poste in condizione di pronunciarsi riguardo a tale elemento di prova. In circostanze del genere, il brano in questione costituisce in effetti un elemento a carico nei confronti delle diverse imprese che avrebbero partecipato all’infrazione (v. sentenze Cimenteries CBR e a./Commissione, cit. al punto 416 supra, punto 386, e Avebe/Commissione, cit. al punto 56 supra, punto 50, e giurisprudenza citata). Tali principi sono applicabili anche qualora la Commissione si fondi su un brano di una risposta ad una comunicazione degli addebiti per imputare un’infrazione ad un’impresa (sentenza Avebe/Commissione, cit. al punto 56 supra, punto 51).
Infatti un documento può essere considerato come prova a carico soltanto quando è utilizzato dalla Commissione a sostegno dell’accertamento di un’infrazione commessa da un’impresa. Al fine di provare una violazione dei diritti della difesa nei suoi confronti, non è sufficiente che l’impresa interessata dimostri che essa non si è potuta pronunciare nel corso del procedimento amministrativo su un documento utilizzato in un qualsiasi punto della decisione impugnata. Occorre che essa dimostri che la Commissione ha utilizzato tale documento, nella decisione impugnata, come elemento probatorio di un’infrazione alla quale l’impresa avrebbe partecipato (sentenza del Tribunale del 27 settembre 2006, Dresdner Bank e a./Commissione, T-44/02 OP, T-54/02 OP, T-56/02 OP, T-60/02 OP e
T-61/02 OP, Racc. pag. II-3567
, punto 158).
Dato che i documenti non comunicati alle imprese interessate nel corso del procedimento amministrativo non costituiscono mezzi di prova opponibili, qualora si accertasse che la Commissione si è basata, nella sua decisione, su documenti non inclusi nel fascicolo istruttorio e che non sono stati comunicati ai ricorrenti, si dovrebbero stralciare detti elementi quali mezzi di prova (sentenza Cimenteries CBR e a./Commissione, cit. al punto 416 supra, punto 382).
In presenza di altre prove documentali, di cui le imprese interessate hanno preso conoscenza durante il procedimento amministrativo, che sostengono specificamente le conclusioni della Commissione, l’eliminazione dai mezzi di prova del documento a carico non comunicato non inficia la fondatezza degli addebiti accertati nella decisione contestata (sentenza Aalborg Portland e a./Commissione, cit. al punto 371 supra, punto 72).
All’impresa interessata spetta quindi dimostrare che il risultato al quale è pervenuta la Commissione nella sua decisione sarebbe stato diverso se dai mezzi di prova a carico avesse dovuto essere eliminato un documento non comunicato sul quale la Commissione si è basata per incriminare tale impresa (sentenza Aalborg Portland e a./Commissione, cit. al punto 371 supra, punto 73).
Nella specie, in primo luogo, la ricorrente sostiene che la Commissione ha tenuto conto, ai punti 90, 98, 396, 412 e 422 del preambolo, delle dichiarazioni rese dalla Weichert nella sua risposta alla comunicazione degli addebiti e che imputavano ad essa la responsabilità dell’infrazione.
Va constatato che la ricorrente si limita ad elencare i punti del preambolo della decisione impugnata in cui viene menzionata la risposta alla comunicazione degli addebiti della Weichert e a riprodurne in parte il contenuto. Orbene, un argomento di tal genere non è sufficiente per soddisfare l’obbligo gravante sulla ricorrente di dimostrare che il risultato cui è giunta la Commissione nella decisione finale sarebbe stato diverso se questi documenti controversi fossero stati eliminati dai mezzi di prova a carico (v., in tal senso, sentenza del Tribunale dell’8 luglio 2008, Knauf Gips/Commissione, T-52/03, punto 49, confermata su tale punto dalla sentenza del 1
o
luglio 2010, Knauf Gips/Commissione, cit. al punto 104 supra, punto 14).
In ogni caso l’esame dei punti 90, 98, 396, 412 e 422 del preambolo non consente di concludere che la risposta alla comunicazione degli addebiti della Weichert possa essere qualificata come mezzo di prova a carico.
Il punto 90 del preambolo rientra nella parte di tale decisione relativa alla descrizione dell’organizzazione dell’intesa e, più specificamente, alla questione della frequenza delle comunicazioni tra la Dole e la Weichert. In tale punto viene precisato che «nella sua risposta alla comunicazione degli addebiti, la Weichert afferma che la Dole veniva chiamata in media non più di una o due volte al mese quando la Weichert faceva parte del gruppo Del Monte». Oltre al fatto che questa dichiarazione della Weichert riguarda l’infrazione in sé e non la sua imputazione alla ricorrente, è pacifico che la Commissione non si è basata su tale dichiarazione, ma ha considerato una frequenza delle comunicazioni corrispondente a 20-25 settimane all’anno (v. punto 91 del preambolo), indicata inizialmente dalla Weichert nella sua risposta ad una richiesta di informazioni, facente parte del fascicolo della Commissione cui la ricorrente ha avuto accesso (v. nota n. 106 a piè di pagina della decisione impugnata).
Al punto 98 della decisione impugnata, relativo alla durata dell’intesa, si menziona che «nella sua risposta alla comunicazione degli addebiti, la Weichert afferma di aver avuto occasione di scambiare opinioni con la Dole riguardo “alla possibile evoluzione dei prezzi ufficiali” solo quando faceva parte del gruppo Del Monte (2000-2002)», dichiarazione finalizzata non ad imputare l’infrazione alla ricorrente, bensì a precisare uno degli elementi costitutivi di tale infrazione. Dal punto 98 del preambolo, emerge che tale indicazione conferma le dichiarazioni formulate dalla Weichert in risposta ad una richiesta di informazioni, alle quali la ricorrente ha avuto accesso, secondo cui le comunicazioni con la Dole sono iniziate nel 2000 e sono completamente cessate con il pensionamento di un dipendente della Dole, avvenuto nel dicembre 2002.
Va osservato che, sebbene la Commissione, nella decisione impugnata, abbia modificato la sua valutazione della durata del periodo di infrazione rispetto alla comunicazione degli addebiti, in cui era previsto un periodo compreso tra il 2000 e il 2005, ciò è avvenuto nel senso di una riduzione di tale durata, in quanto il periodo definitivamente considerato, compreso tra il 2000 e il 2002, era integralmente incluso in quello previsto nella comunicazione degli addebiti.
I punti 396, 412 e 422 del preambolo rientrano nella parte di tale decisione relativa alla presentazione ed alla confutazione degli argomenti delle imprese interessate in risposta alla comunicazione degli addebiti.
La ricorrente rileva che, al punto 396 del preambolo, viene indicato che «la Weichert ritiene che, nella comunicazione degli addebiti, la Commissione abbia correttamente considerato il fatto che la Del Monte esercitava un’influenza decisiva sulla Weichert durante il periodo [compreso tra il] 2000 [e il] 2002».
Come sottolineato a giusto titolo dalla Commissione nel controricorso, senza essere realmente contraddetta dalla ricorrente, il riferimento alla risposta della Weichert alla comunicazione degli addebiti non fa che confermare le dichiarazioni rese da tale impresa durante il procedimento amministrativo sull’influenza esercitata su di essa dalla ricorrente, come registrate nel fascicolo d’indagine della Commissione, al quale la ricorrente ha avuto accesso, e formulate nel corso dell’audizione della Weichert, in presenza della ricorrente. La Weichert ha così dichiarato di essere stata «dipendente» dall’approvvigionamento della ricorrente e «di essersi dovuta attenere alle richieste» di tale impresa (v. punto 422 del preambolo).
Lo stesso dicasi per i riferimenti alla risposta della Weichert alla comunicazione degli addebiti contenuta nei punti 412 e 422 del preambolo relativi, rispettivamente, all’attività della Weichert consistente nel redigere relazioni all’attenzione e su richiesta della ricorrente, già descritta dalla Weichert nel corso della fase amministrativa nei termini richiamati al punto 392 del preambolo, ed alla qualità di fornitore esclusivo della ricorrente nei confronti della Weichert, circostanza già rilevata al punto 383 del preambolo in base alle dichiarazioni della Weichert e della stessa ricorrente in risposta ad una richiesta di informazioni.
La Commissione osserva altresì che il rappresentante della Weichert ha affermato, nel corso dell’audizione, cui assisteva la ricorrente, che «la Del Monte aveva un accordo di compravendita esclusivo con la Weichert: la Del Monte era il fornitore esclusivo della Weichert e la Weichert doveva attenersi alle richieste della Del Monte» (v. nota n. 447 a piè di pagina della decisione impugnata).
Dal punto 422 del preambolo risulta infine chiaramente che, tenuto conto della contraddittorietà delle dichiarazioni della ricorrente e della Weichert, la Commissione si è principalmente basata, per trarre le sue conclusioni, su prove documentali risalenti all’epoca dei fatti.
Inoltre, oltre a fare riferimento ai punti summenzionati del preambolo, la ricorrente afferma che qualsiasi analisi della Commissione contenuta nella decisione impugnata, compresa l’analisi delle disposizioni pertinenti del diritto commerciale tedesco, «sembra» essere influenzata dagli argomenti della Weichert, sui quali essa non ha avuto la possibilità di essere sentita o di difendersi.
Quest’unica asserzione di natura generale e ipotetica non permette di accertare l’esistenza di una violazione dei diritti della difesa che va esaminata in relazione alle circostanze specifiche del caso di specie (sentenze del Tribunale Atlantic Container Line e a./Commissione, cit. al punto 657 supra, punto 354, e dell’8 luglio 2008, BPB/Commissione,
T-53/03, Racc. pag. II-1333
, punto 33). Inoltre la discussione contenuta ai punti 387, da 399 a 410 del preambolo, relativa all’esistenza di un’influenza determinante della ricorrente sul comportamento della Weichert alla luce della forma giuridica di quest’ultima e delle disposizioni dello HGB, non fa in alcun modo riferimento alla risposta della Weichert alla comunicazione degli addebiti e rientra in un’analisi di natura giuridica svolta dai servizi della Commissione.
Successivamente, per quanto attiene, in particolare, alle circostanze specifiche della presente fattispecie, la ricorrente sostiene che la Commissione non ha tenuto minimamente conto della particolare situazione in cui essa si trovava nel corso del procedimento amministrativo, ossia la situazione di una società cui veniva imputata la responsabilità del comportamento di un’impresa con la quale aveva interrotto ogni rapporto prima dell’inizio dell’indagine.
Tale circostanza non è idonea ad incidere sul rispetto dei diritti della difesa della ricorrente. Occorre ricordare infatti che, in virtù dell’obbligo generale di prudenza che incombe ad ogni impresa, la ricorrente era tenuta ad assicurare, anche data la vendita della sua partecipazione nella Weichert, la buona conservazione nei suoi libri e archivi degli elementi che consentono di documentare la sua attività, al fine, in particolare, di disporre delle prove necessarie nell’eventualità di azioni giudiziarie o amministrative (sentenze del Tribunale del 16 dicembre 2003, Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied e Technische Unie/Commissione,
T-5/00 e T-6/00, Racc. pag. II-5761
, punto 87, e Hoechst/Commissione, cit. al punto 291 supra, punti 170 e 171).
È altresì irrilevante l’affermazione della ricorrente secondo cui la Commissione non tiene minimamente conto della particolare situazione in cui essa si trova in seguito all’irricevibilità del ricorso di annullamento proposto dalla Weichert e dell’impossibilità per quest’ultima di fornire prove al Tribunale riguardo al suo comportamento. Tale circostanza, verificatasi successivamente al procedimento amministrativo, non può validamente fondare l’addebito della violazione dei diritti della difesa presuntivamente commessa dalla Commissione nel corso del suddetto procedimento.
Occorre infine sottolineare che la ricorrente sostiene di non aver avuto la possibilità di presentare osservazioni sugli argomenti della Weichert destinati a far ricadere, sulla stessa ricorrente, la responsabilità dell’infrazione, sebbene essa affermi, nel ricorso, che, sin dall’inizio dell’indagine della Commissione, «la Weichert ha tentato di ripartire il peso della propria responsabilità» e che le pagine da 34 a 58 della sua risposta alla comunicazione degli addebiti sono dedicate alla contestazione di qualsiasi responsabilità per il comportamento della Weichert.
Sulla mancata comunicazione di elementi a discarico
Va rilevato, in via preliminare, che la ricorrente non può far valere la motivazione della sentenza Aalborg Portland e a./Commissione, cit. al punto 371 supra (punto 126), secondo cui la determinazione dei documenti utili alla difesa dell’impresa interessata non può spettare alla sola Commissione. Tale motivazione, relativa ai documenti rientranti nel fascicolo della Commissione, non può essere applicata a risposte, fornite da altre imprese interessate, alla comunicazione degli addebiti della Commissione. Occorre ricordare che la Commissione non ha l’obbligo di rendere accessibili, di sua iniziativa, documenti che non compaiono nel fascicolo istruttorio e che essa non ha intenzione di utilizzare come prove a carico, nella decisione definitiva, nei confronti delle parti interessate.
Per quanto attiene alla mancata comunicazione di un documento a discarico, secondo la giurisprudenza consolidata, l’impresa interessata deve provare che la sua mancata divulgazione ha potuto influenzare, a scapito di quest’ultima, lo svolgimento del procedimento ed il contenuto della decisione della Commissione. È quindi sufficiente che l’impresa dimostri che essa avrebbe potuto utilizzare i suddetti documenti a discarico per la sua difesa nel senso che, se essa avesse potuto avvalersene durante il procedimento amministrativo, avrebbe potuto far valere elementi non concordanti con le deduzioni operate in quello stadio dalla Commissione ed avrebbe potuto quindi influenzare, in una qualsiasi maniera, le valutazioni svolte da quest’ultima nell’eventuale decisione, almeno per quanto riguarda la gravità e la durata del comportamento contestatole e, di conseguenza, l’entità dell’ammenda. In tale contesto la possibilità che un documento non divulgato abbia potuto influire sullo svolgimento del procedimento e sul contenuto della decisione della Commissione può essere accertata solo dopo un esame provvisorio di taluni mezzi di prova che faccia emergere che i documenti non divulgati avrebbero avuto – alla luce di tali mezzi di prova – un’importanza che non avrebbe dovuto essere trascurata (v. sentenza Aalborg Portland e a./Commissione, cit. al punto 371 supra, punti da 74 a 76, e giurisprudenza ivi citata).
Non si può esigere, al riguardo, che i ricorrenti che hanno dedotto un motivo vertente sulla violazione dei diritti della difesa, sviluppino, nel loro atto introduttivo, un argomento elaborato o indichino nei dettagli un complesso di indizi per dimostrare che il procedimento amministrativo sarebbe potuto giungere ad un risultato diverso se essi avessero avuto accesso a taluni elementi che, di fatto, non sono mai stati ad essi comunicati. Tale impostazione porterebbe infatti ad esigere da loro una probatio diabolica (sentenza Cimenteries CBR e a./Commissione, cit. al punto 416 supra, punto 161).
Spetta tuttavia al ricorrente fornire un primo indizio di utilità, per la sua difesa, dei documenti non comunicati (sentenza Cimenteries CBR e a./Commissione, cit. al punto 416 supra, punti 409, 415 e 421).
Nella fattispecie la ricorrente sostiene che, a causa della mancata comunicazione dei documenti in questione, non è stata in grado di difendersi in maniera adeguata contro le conclusioni della Commissione secondo le quali la Weichert ha violato l’articolo 81 CE. Essa fa valere che, dal momento che la Commissione conclude che la Weichert ha partecipato ad un’infrazione unicamente per i suoi contatti con la Dole, il documento che può contenere più di tutti prove a discarico è pertanto la risposta della Dole alla comunicazione degli addebiti, anche perché la decisione impugnata contiene varie indicazioni dell’esistenza di siffatte prove, alle quali la ricorrente non ha avuto accesso. Essa sottolinea pertanto che la Commissione fa riferimento a prove, contenute nella risposta della Dole alla comunicazione degli addebiti, concernenti la frequenza delle comunicazioni con la Weichert (punto 88 del preambolo), la natura dei prezzi di riferimento ed il fatto che essi erano senza alcun rapporto con i prezzi reali (punto 116 del preambolo).
La ricorrente chiede al Tribunale di adottare le misure di organizzazione del procedimento necessarie affinché la Commissione produca in giudizio le risposte della Dole e della Weichert alla comunicazione degli addebiti nonché i documenti presentati dalla Weichert il 28 febbraio 2008, affinché essa possa esaminarli e presentare al Tribunale le osservazioni supplementari necessarie a supportare il motivo di annullamento relativo alla violazione dei diritti della difesa.
In risposta la Commissione sostiene in maniera generale che, quando la Weichert ha presentato la sua risposta alla comunicazione degli addebiti per contestare l’esistenza stessa dell’infrazione e la sua partecipazione a quest’ultima, l’impresa in questione disponeva di tutte le informazioni richieste dalla ricorrente e che, dato che gli argomenti della Weichert sono stati confutati in modo convincente, spetta alla ricorrente spiegare le ragioni per cui l’istituzione avrebbe dovuto trarre una diversa conclusione qualora la ricorrente avesse avuto accesso ai documenti di cui trattasi per dedurre argomenti simili.
Tale dichiarazione della Commissione deriva da un’analisi incompleta, nel senso che la risposta della Weichert non costituisce l’unico documento cui fa riferimento la ricorrente a sostegno della sua asserzione relativa alla violazione dei diritti della difesa, dato che la risposta della Dole è stata addirittura considerata il documento che può contenere più di tutti prove a discarico. Orbene la Weichert, quando ha presentato la sua risposta alla comunicazione degli addebiti, non deteneva la risposta della Dole a tale comunicazione e non disponeva quindi di tutte le informazioni richieste dalla ricorrente, contrariamente a quanto affermato dalla Commissione. L’argomento della Commissione è fondato dunque su una premessa errata e può essere solo respinto.
Per quanto riguarda più in particolare la frequenza delle comunicazioni con la Weichert nonché la natura ed il ruolo dei prezzi di riferimento, la Commissione afferma che la risposta della Dole alla comunicazione degli addebiti non poteva contenere prove a discarico, tenuto conto delle prove già in suo possesso e delle conclusioni precise sulle quali ha fondato la constatazione dell’infrazione. Essa rinvia, al riguardo, al punto 88 del preambolo.
Il punto 88 del preambolo menziona la risposta della Dole alla comunicazione degli addebiti in cui quest’ultima ha rettificato la sua stima in merito alla frequenza delle comunicazioni bilaterali con la Weichert, dichiarando che gli scambi controversi si erano svolti, non già «quasi ogni settimana», come affermato inizialmente, bensì «una settimana su due».
La Commissione ha preso effettivamente in considerazione tale rettifica apportata dalla Dole e, alla fine, ha ammesso una frequenza di 20-25 settimane all’anno per le comunicazioni bilaterali in questione, compatibile con le dichiarazioni della Dole e con quelle della Weichert (punto 91 del preambolo). Inoltre, nella decisione impugnata, essa si è basata sulla constatazione secondo la quale le comunicazioni tra la Dole e la Weichert erano sufficientemente coerenti per ritenere che queste costituissero uno schema di comunicazioni (punto 91 del preambolo).
Per quanto riguarda la natura ed il ruolo dei prezzi di riferimento, il punto 116 del preambolo sintetizza la posizione della Dole secondo la quale i prezzi di riferimento non avevano alcuna rilevanza per i prezzi reali ottenuti sul mercato e, pertanto, non potevano essere oggetto di un coordinamento irregolare.
Orbene, si deve constatare, da una parte, che tale argomento viene esposto anche dalla ricorrente nella sua risposta alla comunicazione degli addebiti (punto 120 del preambolo) e, dall’altra, che la Commissione ha respinto l’argomento della Dole e della ricorrente, ai punti da 102 a 128 del preambolo, proprio basandosi, in particolare, su prove documentali dirette contenute nel fascicolo dell’istituzione. Il mero fatto che la Dole abbia dedotto in sostanza gli stessi argomenti della ricorrente quanto alla presunta irrilevanza dei prezzi di riferimento sul mercato della banana, di cui la Commissione ha già tenuto conto nella sua decisione, non può costituire un elemento a discarico (v., in tal senso, sentenza del Tribunale del 27 dicembre 2006, Jungbunzlauer/Commissione,
T-43/02, Racc. pag. II-3435
, punti da 353 a 355).
Ne consegue che la ricorrente non ha fornito alcun indizio sull’utilità, per la sua difesa, della risposta alla comunicazione degli addebiti della Dole.
È giocoforza constatare che la ricorrente non ha presentato alcuna osservazione riguardo alla risposta della Weichert alla comunicazione degli addebiti per quanto riguarda la violazione dei diritti della difesa per mancata comunicazione di elementi di prova a discarico.
Stanti tali premesse, si deve considerare che, anche se la ricorrente avesse potuto avvalersi dei suddetti documenti nell’ambito del procedimento amministrativo, le valutazioni operate dalla Commissione non avrebbero potuto risultarne influenzate (v., in tal senso, sentenza del 1
o
luglio 2010, Knauf Gips/Commissione, cit. al punto 104 supra, punto 25), ed il motivo vertente sulla violazione dei diritti della difesa dev’essere respinto.
Dato che la ricorrente non ha fornito nessun indizio che confermi l’utilità dei documenti in questione per la sua difesa, si deve del pari respingere la sua domanda diretta a far sì che ne sia ordinata la comunicazione nell’ambito del procedimento giurisdizionale (v., in tal senso, sentenza Cimenteries CBR e a./Commissione, cit. al punto 416 supra, punto 415).
Sulla presunta discordanza tra la comunicazione degli addebiti e la decisione impugnata
La ricorrente osserva che, nella comunicazione degli addebiti, la Commissione ha distinto tre diversi tipi di scambi di informazioni e che la tesi principale propugnata dalla Commissione nella comunicazione degli addebiti non era che talune tra le comunicazioni descritte violassero singolarmente l’articolo 81 CE, bensì che tali contatti, globalmente considerati, avessero raggiunto una densità tale da equivalere ad una fissazione dei prezzi. La Commissione avrebbe abbandonato questa tesi nella decisione impugnata e la posizione sostenuta in quest’ultima presenterebbe un nesso assai tenue con la comunicazione degli addebiti.
Orbene, la ricorrente sarebbe stata privata della possibilità di rendere noto il suo punto di vista su questa nuova posizione della Commissione, il che costituirebbe una violazione dei diritti della difesa. Inoltre l’asserzione della Commissione secondo la quale essa si è limitata a ridurre la portata dell’infrazione sarebbe incompatibile con la rinuncia all’azione nei confronti di tre delle sei imprese destinatarie della comunicazione degli addebiti, circostanza che conferma del pari l’esistenza di una differenza qualitativa, e non solo quantitativa, tra la teoria esposta nella suddetta comunicazione e quella contenuta nella decisione impugnata.
Occorre ricordare che, secondo la giurisprudenza, la decisione finale della Commissione non deve essere necessariamente una copia esatta della comunicazione degli addebiti (sentenza della Corte del 29 ottobre 1980, van Landewyck e a./Commissione,
da 209/78 a 215/78 e 218/78, Racc. pag. 3125
, punto 68). La Commissione deve infatti poter tener conto, nella sua decisione, delle risposte delle imprese interessate alla comunicazione degli addebiti. A tal proposito, essa deve poter non solo accettare o respingere gli argomenti delle imprese interessate, ma anche procedere ad una propria valutazione dei fatti da esse addotti, sia per far cadere censure che si rivelassero infondate, sia per correggere o completare, in fatto come in diritto, gli argomenti a sostegno delle censure che essa intenda far valere (sentenza della Corte del 15 luglio 1970, ACF Chemiefarma/Commissione,
41/69, Racc. pag. 661
, punto 92; v. altresì, in tal senso, sentenza Suiker Unie e a./Commissione, cit. al punto 151 supra, punti 437 e 438). Pertanto, solo se la decisione finale pone a carico delle imprese interessate infrazioni diverse da quelle contemplate nella comunicazione degli addebiti o prende in considerazione fatti diversi, si dovrà constatare una violazione dei diritti della difesa (sentenza ACF Chemiefarma/Commissione, cit., punto 94; v. anche, in tal senso, sentenza del Tribunale del 23 febbraio 1994, CB e Europay/Commissione,
T-39/92 e T-40/92, Racc. pag. II-49
, punti da 49 a 52).
Ciò non si verifica quando, come nella specie, le asserite differenze tra la comunicazione degli addebiti e la decisione finale non riguardino comportamenti diversi da quelli in ordine ai quali le imprese interessate avevano già formulato le loro osservazioni e che, pertanto, sono estranei a qualsiasi nuovo addebito (v., in tal senso, sentenza della Corte del 15 ottobre 2002, Limburgse Vinyl Maatschappij e a./Commissione,
C-238/99 P, C-244/99 P, C-245/99 P, C-247/99 P, da C-250/99 P a C-252/99 P e C-254/99 P, Racc. pag. I-8375
, punto 103).
È certo, invero, che la comunicazione degli addebiti menzionava tre pratiche collusive, cioè:
—
lo scambio di informazioni vertenti sui volumi degli arrivi di banane nell’Europa del Nord;
—
comunicazioni bilaterali vertenti sulle condizioni del mercato della banana, sulle tendenze dei prezzi e/o sull’indicazione dei prezzi di riferimento prima che tali prezzi siano stati fissati;
—
lo scambio dei prezzi di riferimento delle banane.
Al paragrafo 429 della comunicazione degli addebiti, la Commissione ha concluso in modo inequivocabile che «ciascuna serie di accordi bilaterali» e l’insieme dei medesimi costituivano un’infrazione avente lo scopo di restringere la concorrenza nella Comunità e nel SEE ai sensi dell’articolo 81 CE e dell’articolo 53 dell’accordo SEE.
Una conclusione del genere è il risultato di un esame separato di ciascuno dei comportamenti censurati, segnatamente, ai paragrafi 404 e da 412 a 416 della comunicazione degli addebiti, in cui la Commissione ha menzionato «un insieme di comunicazioni bilaterali sulla situazione del mercato della banana, sulle tendenze dei prezzi e/o su indicazioni relative ai prezzi di riferimento prima della determinazione di questi ultimi, grazie al quale le parti hanno influito sulla determinazione dei prezzi, il che equivale in definitiva a una fissazione dei prezzi» e dichiarato che «tali accordi collusivi avevano un oggetto anticoncorrenziale».
Nella decisione impugnata, la Commissione, dopo aver esaminato le risposte alla comunicazione degli addebiti e le dichiarazioni delle imprese interessate rese in occasione della loro audizione, ha infine abbandonato, da una parte, i suoi addebiti connessi agli scambi di informazioni sui volumi e quelli relativi agli scambi dei prezzi di riferimento, in quanto infrazioni distinte, finendo per prendere in considerazione solo la pratica concordata collegata a ciò che essa ha definito come le comunicazioni di pretariffazione e, dall’altra, gli addebiti indirizzati alla Fyffes, alla Van Parys ed alla Del Monte, considerate nella loro qualità di fornitori di banane.
Quest’ultima constatazione esprime soltanto una semplice differenza tra i destinatari della comunicazione degli addebiti e quelli della decisione impugnata da cui la ricorrente non può dedurre l’esistenza di una nuova censura riguardo alla quale essa non avrebbe avuto la possibilità di rendere noto il suo punto di vista.
La ricorrente non può validamente invocare, in tali circostanze, la violazione dei diritti della difesa.
Infine, nei limiti in cui l’argomento relativo alla discordanza tra la decisione impugnata e la comunicazione degli addebiti possa anche essere inteso come diretto a sostenere la contestazione dell’esistenza di un’infrazione, in quanto sottolinea «l’assurdità» dell’approccio della Commissione, dalle precedenti considerazioni risulta che tale argomento, anche entro tale misura, dev’essere disatteso.
Sull’argomento dell’interveniente
L’interveniente dichiara di sostenere la ricorrente nel suo motivo vertente sulla violazione dei diritti della difesa, in quanto quest’ultimo dimostra che la Commissione ha violato le forme sostanziali nel corso dell’indagine e quando essa ha affermato di aver provato la violazione dell’articolo 81 CE.
L’interveniente addebita alla Commissione di non aver redatto resoconti, che potevano essere divulgati, delle audizioni dei testimoni rilevanti per l’indagine e di aver lasciato alla Chiquita il compito di svolgere colloqui con tali testimoni chiave e di presentare resoconti delle loro dichiarazioni.
L’articolo 40, quarto comma, dello Statuto della Corte dispone che le conclusioni dell’istanza d’intervento possono avere come oggetto soltanto l’adesione alle conclusioni di una delle parti. L’articolo 116, paragrafo 4, del regolamento di procedura dispone che la memoria d’intervento deve contenere, in particolare, le conclusioni dell’interveniente dirette al sostegno o al rigetto, totale o parziale, delle conclusioni di una delle parti, nonché i motivi e gli argomenti dedotti dall’interveniente.
Tali disposizioni conferiscono all’interveniente il diritto di esporre in maniera autonoma non solo argomenti, ma anche motivi, purché siano diretti al sostegno delle conclusioni di una delle parti principali e non siano totalmente estranei alle considerazioni su cui si basa la controversia come costituita tra ricorrente e convenuto, il che avrebbe per effetto di modificarne l’oggetto (v. sentenza Regione autonoma della Sardegna/Commissione, cit. al punto 312 supra, punto 152 e giurisprudenza citata).
Spetta quindi al Tribunale, per statuire sulla ricevibilità dei motivi e degli argomenti dedotti da un interveniente, verificare che essi si ricolleghino all’oggetto della controversia come definito dalle parti principali.
È giocoforza constatare, nella specie, che la censura dedotta dall’interveniente riguarda lo svolgimento della fase d’indagine del procedimento amministrativo riguardo alla quale la ricorrente non ha formulato alcuna osservazione nelle sue memorie, in quanto il motivo vertente sulla violazione dei diritti della difesa è fondato, da un lato, sulla mancata comunicazione di documenti successivamente all’accesso al fascicolo accordato alle imprese interessate e, dall’altro, su una presunta contraddizione tra la comunicazione degli addebiti e la decisione impugnata.
Risulta quindi che la censura dedotta dall’interveniente è totalmente estranea alle considerazioni svolte a sostegno del motivo invocato dalla ricorrente nell’ambito del ricorso in esame e che la stessa è pertanto idonea ad alterare l’oggetto della controversia come costituita tra la ricorrente e la convenuta. Di conseguenza, e come sostenuto dalla Commissione, essa dev’essere respinta in quanto irricevibile.
Ad abundantiam, anche supponendo che la suddetta censura possa essere dichiarata ricevibile, essa dovrebbe essere tuttavia respinta.
Innanzi tutto è pacifico che nel fascicolo d’indagine della Commissione, al quale la Del Monte e la Weichert hanno avuto accesso, sono contenute tutte le dichiarazioni della Chiquita presentate a sostegno della sua domanda di trattamento favorevole, conformemente al paragrafo 11, lettera a), della comunicazione sulla cooperazione, e sul quale la Commissione si è in particolare basata per accertare la violazione dell’articolo 81 CE.
Si deve inoltre ricordare che non esiste alcun obbligo generale, per la Commissione, di redigere resoconti delle discussioni avute con le altre parti, nell’ambito dell’applicazione delle regole di concorrenza del Trattato, nel corso di riunioni con esse. Nondimeno, se la Commissione intende utilizzare, nella sua decisione, un elemento a carico trasmesso verbalmente da un altro partecipante all’infrazione, deve renderlo accessibile all’impresa interessata, affinché quest’ultima possa pronunciarsi utilmente sulle conclusioni cui la Commissione è pervenuta sulla base di tale elemento. Se del caso, essa deve redigere a tal fine un documento scritto destinato a comparire nel suo fascicolo (sentenza del Tribunale del 25 ottobre 2005, Groupe Danone/Commissione,
T-38/02, Racc. pag. II-4407
, punti 66 e 67).
Orbene, è giocoforza constatare che l’argomento dell’interveniente è, alla luce di tale giurisprudenza, inconferente. La Weichert, infatti, sostiene unicamente che, in mancanza di resoconti, non ha avuto accesso, al pari della Del Monte, a prove potenzialmente a discarico, circostanza che essa ha confermato in udienza.
Ciò considerato, si deve concludere che non può essere addebitata alla Commissione alcuna violazione dei diritti della difesa.
Dalle suesposte considerazioni risulta che le conclusioni della ricorrente dirette all’annullamento della decisione impugnata devono essere respinte.
Sulle conclusioni dirette alla riduzione dell’importo dell’ammenda
La ricorrente, sostenuta dall’interveniente, ha dedotto due motivi vertenti su un errore manifesto di valutazione in cui la Commissione è incorsa nel fissare l’importo dell’ammenda e sulla violazione dell’articolo 23 del regolamento n. 1/2003 nonché delle legittime aspettative della Weichert.
Dalle memorie della ricorrente e dell’interveniente emerge che le medesime hanno formulato varie censure riguardo all’analisi della Commissione relativa alla gravità dell’infrazione, all’importo addizionale, alle circostanze attenuanti, alla presa in considerazione della cooperazione della Weichert nonché una censura specifica quanto a violazioni, da parte della Commissione, del principio della parità di trattamento.
1.
Osservazioni preliminari
È pacifico che, per fissare l’importo dell’ammenda inflitta alla Del Monte e alla Weichert, la Commissione ha applicato gli Orientamenti (punto 446 del preambolo), i quali hanno definito un metodo di calcolo che si compone di due fasi (punto 9 degli Orientamenti).
Gli Orientamenti prevedono, secondo una prima fase del calcolo, la determinazione, da parte della Commissione, di un importo di base per ciascuna impresa o associazione di imprese interessata e comprendono, in proposito, le seguenti diposizioni:
«12.
L’importo di base sarà fissato in riferimento al valore delle vendite secondo la metodologia seguente.
(…)
13.
Al fine di determinare l’importo di base dell’ammenda da infliggere, la Commissione utilizzerà il valore delle vendite di beni o servizi, realizzate dall’impresa, ai quali l’infrazione direttamente o indirettamente si riferisce, nell’area geografica interessata all’interno del SEE. La Commissione prenderà, di norma, come riferimento le vendite realizzate dall’impresa nell’ultimo anno intero in cui questa ha partecipato all’infrazione».
(…)
19.
L’importo di base dell’ammenda sarà legato ad una proporzione del valore delle vendite, determinata in funzione del livello di gravità dell’infrazione, moltiplicata per il numero di anni dell’infrazione.
20.
La gravità sarà valutata caso per caso per ciascun tipo di infrazione, tenendo conto di tutte le circostanze rilevanti.
21.
In linea di massima, la proporzione considerata del valore delle vendite sarà fissata a un livello che può raggiungere il 30% del valore delle vendite.
22.
Per decidere se la percentuale del valore delle vendite da prendere in considerazione in un determinato caso debba situarsi sui valori minimi o massimi della forcella prevista, la Commissione terrà conto di un certo numero di fattori, quali la natura dell’infrazione, la quota di mercato aggregata di tutte le parti interessate, l’estensione geografica dell’infrazione e se sia stata data attuazione o meno alle pratiche illecite.
23.
Per loro stessa natura gli accordi orizzontali di fissazione dei prezzi, di ripartizione dei mercati e di limitazione della produzione, che sono generalmente segreti, costituiscono alcune delle più gravi restrizioni della concorrenza. Nell’ambito della politica di concorrenza essi saranno severamente sanzionati. In generale, pertanto, la percentuale del valore delle vendite considerata per le infrazioni di questo tipo si situerà nei valori più alti prescritti.
24.
Per tenere pienamente conto della durata della partecipazione di ciascuna impresa all’infrazione, l’importo determinato in funzione del valore delle vendite (v. i punti da 20 a 23 supra) sarà moltiplicato per il numero di anni di partecipazione all’infrazione. I periodi di durata inferiore a un semestre saranno calcolati come metà anno; i periodi di durata superiore a sei mesi, ma inferiore a un anno, saranno calcolati come un anno intero.
25.
Inoltre, a prescindere dalla durata della partecipazione di un’impresa all’infrazione, la Commissione includerà nell’importo di base una somma compresa tra il 15% e il 25% del valore delle vendite definito nella sezione A, al fine di dissuadere ulteriormente le imprese dal prendere parte ad accordi orizzontali di fissazione dei prezzi, di ripartizione dei mercati e di limitazione della produzione. Essa può applicare tale importo supplementare anche ad altre infrazioni. Per decidere la proporzione del valore delle vendite da considerare in un determinato caso, la Commissione terrà conto di un certo numero di fattori, fra cui in particolare quelli indicati al punto 22.
(…)».
Gli Orientamenti prevedono, conformemente ad una seconda fase di calcolo, che la Commissione potrà adeguare l’importo di base, aumentandolo o riducendolo, sul fondamento di una valutazione globale che tenga conto di tutte le circostanze pertinenti (punti 11 e 27 degli Orientamenti).
Con riferimento a tali circostanze, il punto 29 degli Orientamenti prevede quanto segue:
«L’importo di base dell’ammenda può essere ridotto qualora la Commissione constati l’esistenza di circostanze attenuanti, quali:
—
quando l’impresa interessata fornisce la prova di aver posto fine alle attività illecite immediatamente dopo i primi interventi della Commissione[; questo] non si applica agli accordi o alle pratiche di natura segreta (in particolare i cartelli);
—
quando l’impresa interessata fornisce la prova che l’infrazione è stata commessa per negligenza;
—
quando l’impresa interessata fornisce la prova che la propria partecipazione all’infrazione è sostanzialmente marginale dimostrando altresì che, nel periodo in cui ha aderito agli accordi illeciti, non ha di fatto dato loro applicazione adottando un comportamento concorrenziale sul mercato; il fatto che un’impresa abbia partecipato a un’infrazione per una durata inferiore rispetto alle altre imprese non costituisce di per sé una circostanza attenuante, in quanto di tale circostanza si è già tenuto conto nella determinazione dell’importo di base;
—
quando l’impresa collabora efficacemente con la Commissione, al di fuori del campo di applicazione della comunicazione sul trattamento favorevole e oltre quanto richiesto dagli obblighi di collaborazione previsti dalla legge;
—
quando il comportamento anticoncorrenziale è stato autorizzato o incoraggiato dalle autorità pubbliche o dalla legge».
2.
Decisione impugnata
Occorre ricordare che la Commissione ha precisato che l’importo di base dell’ammenda consta di un importo compreso tra lo 0 ed il 30% delle vendite considerate dell’impresa, in funzione del livello di gravità dell’infrazione, moltiplicato per il numero di anni di partecipazione dell’impresa all’infrazione, e di un importo supplementare compreso tra il 15 ed il 25% del valore delle vendite indipendentemente dalla durata (punto 448 del preambolo).
Nella decisione impugnata il valore delle vendite di banane fresche realizzate dalla Weichert nel 2002 è stimato in EUR 82 571 574 (punti 451 e 453 del preambolo).
Conformemente ai punti 20 e 22 degli Orientamenti, la Commissione ha esaminato e preso in considerazione, per fissare la percentuale del valore delle vendite in funzione del livello di gravità dell’infrazione, diversi fattori attinenti alla natura dell’infrazione, alla quota di mercato aggregata di tutte le imprese interessate, all’estensione geografica dell’infrazione ed all’attuazione della stessa, come risulta dai punti da 454 a 460 del preambolo.
La Commissione ha sottolineato che le imprese interessate avevano partecipato ad un’infrazione unica e continuata attraverso una pratica concordata, mediante la quale coordinavano i loro prezzi di riferimento delle banane nell’Europa del Nord e concernente, pertanto, la fissazione dei prezzi: le pratiche relative ai prezzi rientrano, per loro stessa natura, tra le più gravi restrizioni alla concorrenza in quanto falsano la concorrenza incidendo su un parametro fondamentale della stessa (punto 455 del preambolo).
La Commissione ha altresì tenuto conto della quota di mercato combinata delle imprese per le quali è stato possibile accertare l’infrazione, stimata intorno al 40-45% (punto 457 del preambolo), e dell’estensione geografica dell’infrazione, riguardante, quest’ultima, l’Austria, il Belgio, la Danimarca, la Finlandia, la Germania, il Lussemburgo, i Paesi Bassi e la Svezia (punto 458 del preambolo).
In base a tali elementi nonché alla constatazione dell’effettiva attuazione dell’infrazione, la Commissione ha considerato la stessa percentuale del valore delle vendite, ossia il 15%, determinata in funzione della gravità dell’infrazione, per tutte le imprese destinatarie della decisione impugnata (punto 460 del preambolo).
Tenuto conto del periodo di infrazione compreso tra il 1
o
gennaio 2000 ed il 31 dicembre 2002 ed in applicazione del punto 24 degli Orientamenti, la Commissione ha considerato un coefficiente moltiplicatore 3 per la durata dell’infrazione (punti 461 e 462 del preambolo).
Al fine di stabilire l’importo supplementare previsto al punto 25 degli Orientamenti, la Commissione ha fatto riferimento, mediante un rinvio al punto 8.3.1.1 della decisione impugnata, alla sua valutazione dei fattori summenzionati. Essa ha considerato che la percentuale da applicare per l’importo supplementare doveva essere del 15% (punti 463 e 464 del preambolo).
È necessario ricordare al riguardo che, a norma del punto 25 degli Orientamenti, per stabilire la percentuale del valore delle vendite da considerare in un determinato caso, la Commissione terrà conto di un certo numero di fattori, tra cui in particolare quelli indicati al punto 22 degli Orientamenti.
Al termine di questa prima fase, la Commissione ha fissato i seguenti importi di base (punto 465 del preambolo):
—
EUR 208000000 per la Chiquita;
—
EUR 114000000 per la Dole;
—
EUR 49000000 per la Del Monte e la Weichert.
L’importo di base dell’ammenda da infliggere è stato ridotto, a titolo di circostanze attenuanti, del 60% per tutti i destinatari della decisione impugnata, tenuto conto del particolare regime normativo del settore della banana e in ragione del fatto che il coordinamento verteva sui prezzi di riferimento (punto 467 del preambolo). Una riduzione del 10% è stata concessa, sempre a titolo di circostanze attenuanti, alla Weichert, che non era al corrente delle comunicazioni di pretariffazione tra la Dole e la Chiquita (punto 476 del preambolo).
Peraltro la Commissione ha ritenuto che la Weichert non avesse collaborato al di là dell’obbligo legalmente previsto di cooperazione ad essa incombente ed ha sottolineato al riguardo che le sue risposte alle richieste di informazioni, fornite entro i termini impartiti, rientravano nell’obbligo dell’impresa di collaborare attivamente, il che implicava che essa doveva mettere a disposizione della Commissione tutte le informazioni relative all’oggetto dell’indagine. La Commissione ha deciso di non applicare il punto 29, quarto trattino degli Orientamenti, considerando che l’infrazione, nel presente caso, rientrava nell’ambito di applicazione della comunicazione sulla cooperazione (punto 474 del preambolo).
3.
Sulla gravità
La ricorrente sostiene che, nonostante la Commissione riconosca giustamente che il ruolo estremamente limitato della Weichert costituisce, in base agli Orientamenti, una circostanza attenuante, essa non ha tuttavia tenuto conto, quando ha stabilito l’importo di base dell’ammenda, del fatto che la presunta infrazione della Weichert era meno grave di quelle della Dole e della Chiquita ed ha fissato il medesimo importo per queste tre imprese, in contrasto con la giurisprudenza, richiamata al punto 245 del preambolo e con i punti da 20 a 23 degli Orientamenti. L’errore in cui è incorsa la Commissione nel calcolare l’ammenda deriverebbe da una sua concezione errata secondo la quale sussisterebbe, nella fattispecie, un’infrazione unica.
Secondo l’interveniente la Commissione ha violato il principio di proporzionalità snaturando la gravità dell’infrazione, in primo luogo, basandosi sul fatto che la pratica concordata riguardava la fissazione dei prezzi (punto 455 del preambolo) pur riconoscendo che «l’intesa riguardava i prezzi di offerta» (punto 456 del preambolo), in contrapposizione ai prezzi reali, poi, affermando, senza prove a sostegno, che il suo comportamento equivaleva alla forma più dannosa di restrizione della concorrenza (punto 455 del preambolo), nonostante una serie di elementi che dimostravano il contrario e, infine, non tenendo conto del fatto che la presunta infrazione non ha riguardato un numero elevato di importatori né una quota consistente di mercato, ossia il 40-45% e neppure il 20-30%, visto che la Commissione non la considera, come non considera la Del Monte, responsabile delle comunicazioni di pretariffazione tra la Chiquita e la Dole.
Anzitutto, occorre esaminare congiuntamente la censura dedotta dalla ricorrente ed il terzo argomento dell’interveniente summenzionato, in quanto relativo alla constatazione, da parte della Commissione, dell’esistenza di un’infrazione unica.
Conformemente ad una giurisprudenza costante, la gravità di un’infrazione viene determinata tenendo conto di numerosi elementi, in relazione ai quali la Commissione dispone di un margine discrezionale (sentenza della Corte del 10 maggio 2007, SGL Carbon/Commissione,
C-328/05 P, Racc. pag. I-3921
, punto 43), quali le circostanze proprie del caso di specie, il contesto in cui questo si inserisce e l’efficacia dissuasiva delle ammende, e ciò senza che sia stato redatto un elenco vincolante o esaustivo di criteri da prendere obbligatoriamente in considerazione (sentenza Dansk Rørindustri e a./Commissione, cit. al punto 54 supra, punto 241, e sentenza del Tribunale dell’8 ottobre 2008, Carbone-Lorraine/Commissione,
T-73/04, Racc. pag. II-2661
, punto 68).
Come suesposto, la Commissione ha stabilito nella fattispecie l’importo delle ammende applicando il metodo definito negli Orientamenti.
Occorre ricordare che, secondo la giurisprudenza, anche se gli Orientamenti non possono essere qualificati come norme giuridiche alla cui osservanza l’amministrazione sarebbe comunque tenuta, essi enunciano tuttavia una norma di comportamento indicativa della prassi da seguire dalla quale l’amministrazione non può discostarsi, in un caso specifico, senza fornire ragioni compatibili con il principio della parità di trattamento (v. sentenza Dansk Rørindustri e a./Commissione, cit. al punto 54 supra, punto 209, e giurisprudenza citata).
Dai punti da 19 a 26 degli Orientamenti risulta, innanzi tutto, che questi ultimi prevedono la valutazione della gravità dell’infrazione in quanto tale, il che serve a stabilire la percentuale del valore delle vendite e, successivamente, l’importo di base dell’ammenda.
I punti da 27 a 29 degli Orientamenti prevedono poi un adeguamento dell’importo di base dell’ammenda in funzione di talune circostanze aggravanti e attenuanti, specifiche di ciascuna impresa interessata.
Queste ultime disposizioni riflettono la giurisprudenza secondo la quale, qualora un’infrazione sia stata commessa da più imprese, è necessario determinare la gravità relativa della partecipazione di ciascuna di esse (sentenze Suiker Unie e a./Commissione, cit. al punto 151 supra, punto 623, e Commissione/Anic Partecipazioni, cit. al punto 296 supra, punto 150; sentenza del Tribunale del 9 luglio 2003, Cheil Jedang/Commissione,
T-220/00, Racc. pag. II-2473
, punto 184), per accertare se esistano, nei loro confronti, circostanze aggravanti o attenuanti.
Tale conclusione costituisce la conseguenza logica del principio d’individualità delle pene e delle sanzioni secondo il quale un’impresa deve essere sanzionata esclusivamente per fatti ad essa individualmente ascritti, principio applicabile in qualsiasi procedimento amministrativo con cui possano essere inflitte sanzioni in forza delle regole di concorrenza dell’Unione (v., per quanto riguarda l’imputazione di un’ammenda, sentenze del Tribunale del 13 dicembre 2001, Krupp Thyssen Stainless e Acciai speciali Terni/Commissione,
T-45/98 e T-47/98, Racc. pag. II-3757
, punto 63, e Cheil Jedang/Commissione, cit. al punto 754 supra, punto 185).
Nella specie la Commissione si è conformata pienamente ai suoi Orientamenti ed alla giurisprudenza summenzionata per stabilire l’importo dell’ammenda inflitta alla Weichert.
La Commissione ha valutato in un primo tempo la gravità dell’infrazione, oggettivamente considerata, ed ha potuto prendere in considerazione, sotto tale profilo, l’unicità di un’infrazione relativa alla fissazione dei prezzi, in cui erano coinvolte imprese che rappresentavano quasi la metà del settore, e riguardante otto Stati membri, che rappresentavano una parte rilevante dell’Unione, tra cui la Germania, un mercato della banana importantissimo nell’Europa del Nord.
Come è stato esposto ai punti da 590 a 650 supra, la Commissione ha correttamente ritenuto che tutte le pratiche collusive in questione costituissero un’infrazione unica. Quest’ultima risulta dal comportamento collettivamente tenuto da tutte le imprese destinatarie, e tutte queste imprese, compresa quella costituita dalla Weichert e dalla ricorrente, vi hanno contribuito.
È tuttavia pacifico che l’impresa costituita dalla Weichert e dalla ricorrente non ha contribuito all’intesa globale al pari della Dole o della Chiquita.
È per questo motivo che la Commissione ha valutato, in un secondo tempo, la gravità relativa della partecipazione della Weichert all’infrazione, tenendo conto, nella fattispecie, del fatto che essa aveva preso parte solo ad uno degli aspetti dell’intesa, il che giustifica l’applicazione di una riduzione del 10% sull’importo di base dell’ammenda da infliggere a titolo di circostanze attenuanti.
Risulta quindi che la Commissione ha tenuto conto del fatto che il comportamento illecito dell’impresa costituita dalla Weichert e dalla ricorrente era meno grave di quello della Dole e della Chiquita e che, pertanto, non può essere addebitato alla Commissione alcun trattamento discriminatorio a danno di tale impresa.
Ciò considerato, l’argomento della ricorrente e dell’interveniente, secondo cui la Commissione ha erroneamente considerato uno stesso importo di base dell’ammenda per tutte le imprese interessate in base alla constatazione, parimenti errata, dell’esistenza di un’infrazione unica, dev’essere respinto.
Va poi rilevato che gli argomenti dedotti dall’interveniente a sostegno della sua asserzione, secondo cui la Commissione ha violato il principio di proporzionalità snaturando la gravità dell’infrazione, menzionati al punto 747 supra, sono del tutto infondati e devono essere respinti.
Quanto al fatto che la pratica concordata sanzionata riguardasse prezzi annunciati, e non prezzi reali, il che, secondo l’interveniente, non equivarrebbe a fissare prezzi, si deve constatare che tale argomento è diretto, in realtà, a contestare l’esistenza stessa di una violazione dell’articolo 81, paragrafo 1, CE.
Orbene, come è stato esposto al punto 585 supra, la Commissione ha giustamente concluso che le comunicazioni di pretariffazione, svoltesi tra la Dole e la Weichert e dirette al coordinamento dei prezzi di riferimento delle banane, riguardavano la fissazione dei prezzi e hanno dato luogo ad una pratica concordata avente lo scopo di restringere la concorrenza ai sensi dell’articolo 81 CE.
Nei limiti in cui l’argomento dell’interveniente possa essere inteso come l’asserzione di una minore gravità dell’infrazione per il fatto che questa verteva su prezzi annunciati e non su prezzi di transazione, si deve sottolineare che la Commissione ha concesso, a titolo di circostanze attenuanti, due riduzioni dell’ammenda alla Weichert, di cui una del 60% fondata sull’esistenza di un contesto normativo specifico e sul fatto che l’intesa verteva su prezzi di riferimento (punto 467 del preambolo). L’entità di tale riduzione esclude qualsiasi violazione del principio di proporzionalità da parte della Commissione.
Tanto la ricorrente quanto l’interveniente hanno omesso di presentare osservazioni specifiche sia sul modo in cui la Commissione ha tenuto conto dei due elementi summenzionati nel calcolare l’ammenda, sia sull’esatto importo della percentuale di riduzione considerata dalla Commissione.
Quanto all’affermazione secondo cui la Commissione ha ritenuto che il comportamento della Weichert equivalesse alla forma più dannosa di restrizione della concorrenza, sebbene i clienti di tale impresa avessero confermato l’assenza di pregiudizio, occorre ricordare che il primo esempio di intesa fornito dall’articolo 81, paragrafo 1, lettera a), CE, dichiarato espressamente incompatibile con il mercato comune, è proprio quello consistente nel «fissare direttamente o indirettamente i prezzi d’acquisto o di vendita ovvero altre condizioni di transazione». La pratica che ha costituito oggetto dell’intesa è espressamente vietata dall’articolo 81, paragrafo 1, CE, in quanto implica restrizioni intrinseche alla concorrenza nel mercato comune.
L’articolo 81 CE, come le altre regole in materia di concorrenza enunciate nel Trattato, non è destinato a tutelare soltanto gli interessi immediati di singoli concorrenti o consumatori, bensì la struttura del mercato e, in tal modo, la concorrenza in quanto tale. Pertanto, l’accertamento della sussistenza dell’oggetto anticoncorrenziale di una pratica concordata non può essere subordinato all’accertamento di un legame diretto di quest’ultima con i prezzi al dettaglio (sentenza T-Mobile Netherlands e a., cit. al punto 297 supra, punti 38 e 39).
Dal sistema sanzionatorio delle violazioni delle regole di concorrenza, quale istituito dai regolamenti n. 17 e n. 1/2003 ed interpretato dalla giurisprudenza, emerge che le intese, come i cartelli, meritano, a causa della loro natura, le ammende più severe. L’effetto di una pratica anticoncorrenziale non è, di per sé, un criterio decisivo per la determinazione del livello delle ammende (sentenza della Corte del 12 novembre 2009, Carbone-Lorraine/Commissione,
C-554/08 P, Racc. pag. I-189
, punto 44).
Proprio alla luce di tali considerazioni, occorre leggere il punto 23 degli Orientamenti, così formulato:
«Per loro stessa natura gli accordi orizzontali di fissazione dei prezzi, di ripartizione dei mercati e di limitazione della produzione, che sono generalmente segreti, costituiscono alcune delle più gravi restrizioni della concorrenza. Nell’ambito della politica di concorrenza essi saranno severamente sanzionati. In generale, pertanto, la proporzione del valore delle vendite considerata per le infrazioni di questo tipo si situerà sui valori più alti previsti».
Si deve rilevare, da un lato, che l’espressione «accordi orizzontali di fissazione dei prezzi» include le pratiche concordate ai sensi dell’articolo 81 CE e, dall’altro, che negli Orientamenti non viene menzionata alcuna presa in considerazione dell’impatto concreto dell’infrazione sul mercato nell’ambito della determinazione della proporzione del valore delle vendite in funzione della gravità dell’infrazione.
Conformemente ai punti 20 e 22 degli Orientamenti, la Commissione ha, nel caso di specie, esaminato e preso in considerazione, per fissare la suddetta proporzione, diversi fattori attinenti alla natura dell’infrazione, alla quota di mercato aggregata di tutte le imprese interessate, all’estensione geografica dell’infrazione ed all’attuazione della stessa, come risulta dai punti da 454 a 459 del preambolo, escluso qualsiasi esame degli effetti restrittivi della concorrenza derivanti dalla pratica in questione.
In risposta ad un argomento della Weichert relativo all’assenza di effetti concreti dell’infrazione sul mercato, la Commissione si è infatti limitata a indicare, al punto 472 del preambolo, che l’infrazione è stata posta in essere e che «sarebbe [stato] possibile attendersi conseguenze» dal comportamento anticoncorrenziale, in quanto, «nelle circostanze del caso di specie, il coordinamento nella fissazione dei prezzi di riferimento poteva avere, per sua natura, effetti sul mercato». Come sottolineato giustamente dalla Commissione nel medesimo considerando, «gli effetti concreti del comportamento potrebbero avere rilevanza solo alla luce del punto 31 degli Orientamenti (…) che autorizza la Commissione ad aumentare l’ammenda che verrebbe normalmente applicata al fine di superare l’importo dei guadagni illeciti realizzati grazie all’infrazione». È pacifico tuttavia che la Commissione non ha applicato tale disposizione nella decisione impugnata.
Ciò premesso, il riferimento alle lettere dei clienti della Weichert, reputate idonee a dimostrare l’assenza di qualsiasi pregiudizio derivante dal comportamento anticoncorrenziale dell’impresa costituita da tale società e dalla ricorrente, è del tutto irrilevante.
Va sottolineato che, accogliendo un importo pari al 15% del valore delle vendite della Weichert, la Commissione ha applicato una proporzione inferiore della metà rispetto a quella che può essere generalmente considerata negli accordi orizzontali o nelle pratiche concordate di fissazione dei prezzi, ossia il 30%. Il punto 23 degli Orientamenti indica chiaramente che la proporzione da considerare per gli accordi orizzontali o per le pratiche concordate di fissazione dei prezzi si situerà generalmente «sui valori più alti», mentre l’aliquota del 15% accolta dalla Commissione si colloca nella parte inferiore dei «valori più alti».
Quest’aliquota del 15% del valore delle vendite della Weichert non può essere ritenuto sproporzionato con riferimento ad un’infrazione relativa alla fissazione dei prezzi, in cui sono coinvolte imprese che rappresentano quasi la metà del settore e riguardante otto Stati membri, che rappresentavano una parte rilevante dell’Unione, tra cui la Germania, un mercato della banana importantissimo nell’Europa del Nord.
Ne consegue che l’argomento della ricorrente e dell’interveniente, secondo cui la Commissione ha erroneamente valutato il criterio della gravità ai fini della determinazione dell’importo base dell’ammenda, dev’essere disatteso.
4.
Sull’importo supplementare
L’interveniente fa valere che la Commissione ha applicato i suoi Orientamenti per il calcolo delle ammende in maniera non corretta, imponendo un «diritto d’entrata», conformemente al punto 25 degli Orientamenti, che si riferisce unicamente agli «accordi», qualificazione non accolta nella decisione impugnata.
Tale argomento dev’essere respinto in quanto derivante da una lettura incompleta e non imparziale degli Orientamenti.
Il punto 25 degli Orientamenti prevede che l’importo di base includerà una somma compresa tra il 15 e il 25% del valore delle vendite al fine di dissuadere le imprese dal prendere parte ad «accordi orizzontali di fissazione dei prezzi, di ripartizione dei mercati e di limitazione della produzione», espressione identica a quella figurante al punto 23 degli Orientamenti, che rinvia alla nota n. 2 a piè di pagina in cui viene precisato che la nozione di accordi include le «pratiche concordate, le decisioni di associazioni di imprese ai sensi dell’articolo 81 del Trattato».
Un’interpretazione sistematica e coerente degli Orientamenti permette di considerare che la precisazione contenuta nella nota n. 2 a piè di pagina concerne ugualmente la stessa nozione di accordi utilizzata al punto 25 degli Orientamenti.
L’argomento dell’interveniente, fondato su una lettura isolata del punto 25 degli Orientamenti, è contraddetta dall’enunciato di tale disposizione. L’importo supplementare ivi previsto rappresenta una percentuale del valore delle vendite dell’impresa, quale definita sotto la rubrica «A. Determinazione del valore delle vendite» degli Orientamenti, proprio come l’importo stabilito in funzione della gravità dell’infrazione, e la proporzione da considerare dipende dalla valutazione, da parte della Commissione, di fattori, «in particolare quelli individuati al [punto] 22», che riguardano la determinazione della parte del valore delle vendite fissata in funzione della gravità dell’infrazione.
Si deve sottolineare che la menzione secondo cui «la Commissione può applicare tale importo supplementare anche ad altre infrazioni», contenuta nel punto 25 degli Orientamenti, consente, in ogni caso, di includere le pratiche concordate nell’ambito di applicazione di tale disposizione.
Si deve infine rilevare che, in risposta al quesito del Tribunale relativo all’incidenza della qualificazione di infrazione unica sull’importo dell’ammenda, l’interveniente ha presentato due censure relative all’importo supplementare considerato nella decisione impugnata.
Prima di tutto, l’interveniente ha sostenuto che non sussisteva più alcuna base su cui fondare l’applicazione di tale importo in quanto un’infrazione «bilaterale» non può essere qualificata come accordo orizzontale di fissazione dei prezzi o addirittura come infrazione consistente nella fissazione dei prezzi.
Così facendo, l’interveniente ripropone, in particolare, l’argomento della ricorrente esposto a sostegno della contestazione di una violazione dell’articolo 81 CE.
Orbene, è necessario ricordare che la Commissione ha correttamente concluso che le comunicazioni di pretariffazione tra la Dole e la Weichert riguardavano la fissazione dei prezzi e costituivano uno dei due aspetti dell’intesa globale, cui hanno contribuito le imprese interessate.
La censura menzionata al punto 786 supra dev’essere quindi respinta.
Poi, l’interveniente ha fatto valere che non sussistono ragioni che giustifichino l’imposizione di un importo supplementare pari al 15% del valore delle vendite. Il fatto di imporre una percentuale minima che non tenga conto delle circostanze specifiche dell’infrazione sarebbe contrario al principio di proporzionalità.
Questa nuova censura dev’essere dichiarata irricevibile in quanto estranea all’oggetto del preciso quesito posto dal Tribunale, riguardante specificamente la nozione di infrazione unica ed i suoi effetti sull’importo dell’ammenda. Occorre rilevare al riguardo che, dopo aver esposto il suo argomento in risposta al quesito del Tribunale, l’interveniente ha dichiarato che «anche se il Tribunale non era tenuto ad accogliere tale argomento», non sussistevano comunque ragioni che giustificassero l’imposizione di un importo supplementare del 15%, in quanto il solo fatto che gli Orientamenti prevedessero siffatta percentuale minima non era determinante.
Inoltre, deducendo una nuova censura in corso di causa, l’interveniente ha violato l’articolo 48, paragrafo 2, del regolamento di procedura. Tale censura non si fonda su elementi nuovi che sarebbero emersi nel corso del procedimento e non costituisce neppure l’estensione di una censura precedentemente dedotta, direttamente o implicitamente, nell’atto introduttivo del giudizio, né presenta una connessione stretta con quest’ultima. Essa dev’essere pertanto dichiarata irricevibile (sentenza del Tribunale del 21 marzo 2002, Joynson/Commissione,
T-231/99, Racc. pag. II-2085
, punti 156 e 157, confermata con ordinanza della Corte del 27 settembre 2002, Joynson/Commissione, C-204/02 P).
Ad abundantiam, tale censura dev’essere, in ogni caso, respinta in quanto fondata su una premessa errata.
Si deve constatare che la Commissione, per fissare la proporzione del valore delle vendite in funzione del grado di gravità dell’infrazione, ha esaminato e valutato conformemente ai punti 20 e 22 degli Orientamenti un certo numero di fattori quali la natura dell’infrazione, la quota di mercato aggregata di tutte le imprese interessate, l’estensione geografica dell’infrazione e l’attuazione della stessa, come risulta dai punti da 454 a 459 del preambolo. Al fine di decidere l’importo supplementare previsto dal punto 25 degli Orientamenti, la Commissione si è riferita, mediante un rinvio esplicito al punto 8.3.1.1 della decisione impugnata, alla sua ponderazione dei suddetti fattori, come emerge dal punto 463 del preambolo.
In proposito è necessario ricordare che, a norma del punto 25 degli Orientamenti, per decidere la proporzione del valore delle vendite da considerare in un determinato caso, la Commissione terrà conto di un certo numero di fattori, tra cui in particolare quelli indicati al punto 22 degli Orientamenti.
Risulta dunque che la Commissione ha preso in considerazione diversi fattori propri della condotta illecita censurata e, limitandosi ad affermare che non sussistevano ragioni che giustificassero l’imposizione di un importo supplementare del 15%, l’interveniente non menziona alcun elemento idoneo a contraddire le valutazioni della Commissione.
5.
Sulle circostanze attenuanti
In primo luogo, l’interveniente sostiene che la riduzione del 10% concessa dalla Commissione non riflette a sufficienza il peso ed il ruolo secondari da essa avuti nella presunta infrazione, caratterizzati da diversi elementi: in primo luogo, paragonate alle comunicazioni di pretariffazione tra la Chiquita e la Dole, quelle tra essa stessa e la Dole sono di minor rilevanza come risulta dai punti 76 e seguenti, da 93 a 99 della decisione impugnata; in secondo luogo, essa ha svolto un ruolo passivo dato che a chiamarla era quasi sempre un dipendente della Dole e, in terzo luogo, la Commissione non la considera, come non considera la Del Monte, responsabile delle comunicazioni di pretariffazione tra la Chiquita e la Dole.
La ricorrente eccepisce altresì che l’intensità e la frequenza dei contatti di pretariffazione tra la Weichert e la Dole sono state assai più contenute rispetto a quanto è avvenuto per i contatti intercorsi tra la Dole e la Chiquita.
Occorre rilevare che, in forza del punto 29, terzo trattino, degli Orientamenti, al fine di beneficiare di una riduzione dell’importo dell’ammenda, applicata per effetto di circostanze attenuanti, l’impresa interessata deve «fornire la prova che la propria partecipazione all’infrazione è sostanzialmente marginale» e «dimostrare altresì, che nel periodo in cui ha aderito agli accordi illeciti, non ha di fatto dato loro applicazione adottando un comportamento concorrenziale sul mercato».
Il semplice fatto che la Weichert abbia potuto avere un ruolo secondario o passivo non è idoneo a dimostrare che tale impresa ha tenuto un comportamento concorrenziale sul mercato. I presupposti per l’applicazione del punto 29, terzo trattino, degli Orientamenti non sono quindi soddisfatti nel caso di specie.
Tale conclusione non implica che il ruolo secondario o passivo della Weichert, ammesso che sia dimostrato, non possa dar luogo ad una riduzione dell’importo dell’ammenda. L’elenco delle circostanze enunciate al punto 29 degli Orientamenti ha in effetti un valore puramente indicativo come confermato dall’uso dell’espressione «quali». Inoltre il margine di valutazione della Commissione ed i limiti che essa vi ha apportato non pregiudicano l’esercizio, da parte del giudice dell’Unione, della propria competenza giurisdizionale anche di merito (sentenza del Tribunale del 14 dicembre 2006, Raiffeisen Zentralbank Österreich e a./Commissione,
da T-259/02 a T-264/02 e T-271/02, Racc. pag. II-5169
, punti 226 e 227, confermata in sede di impugnazione con sentenza Erste Group Bank e a./Commissione, cit. al punto 91 supra).
Secondo la giurisprudenza consolidata, un ruolo passivo implica l’adozione da parte dell’impresa interessata di un «profilo basso», vale a dire una mancanza di partecipazione attiva all’elaborazione dell’accordo o degli accordi anticoncorrenziali (sentenze Cheil Jedang/Commissione, cit. al punto 754 supra, punto 167, e dell’8 ottobre 2008, Carbone-Lorraine/Commissione, cit. al punto 749 supra, punto 163, confermata in sede di impugnazione con sentenza del 12 novembre 2009, Carbone-Lorraine/Commissione, cit. al punto 770 supra).
Possono essere presi in considerazione, tra gli elementi atti a evidenziare il ruolo passivo di un’impresa all’interno di un’intesa, il carattere notevolmente più sporadico delle sue partecipazioni alle riunioni rispetto ai membri ordinari dell’intesa, del pari il suo ingresso tardivo sul mercato che ha costituito oggetto dell’infrazione, indipendentemente dalla durata della sua partecipazione ad essa, o anche l’esistenza di dichiarazioni espresse in tal senso provenienti da rappresentanti di imprese terze che hanno partecipato all’infrazione (v. sentenza dell’8 ottobre 2008, Carbone-Lorraine/Commissione, cit. al punto 749 supra, punto 164, e giurisprudenza citata).
Innanzi tutto, l’interveniente sostiene che dai punti da 93 a 99 della decisione impugnata emerge che le comunicazioni tra il sig. B., dipendente della Chiquita, ed il sig. H., dipendente della Dole, costituivano l’asse portante dell’infrazione. Tale argomento è irrilevante in quanto i punti citati riguardano soltanto la durata dell’infrazione la quale, per quanto riguarda la Dole e la Weichert, copriva lo stesso periodo, dal 1
o
gennaio 2000 al 31 dicembre 2002, mentre per la Chiquita il periodo di infrazione si è concluso un mese prima.
La Weichert e la Del Monte affermano poi che vi è stato uno scambio più frequente di comunicazioni di pretariffazione tra la Chiquita e la Dole rispetto a quelle avvenute con la Dole.
Le indicazioni contenute nella decisione impugnata non rivelano una frequenza delle comunicazioni tra la Dole e la Chiquita significativamente superiore a quella delle comunicazioni tra la Dole e la Weichert.
Secondo i tabulati telefonici relativi alle chiamate in uscita dalla Chiquita verso la Dole, il mercoledì, tra la Chiquita e la Dole sono state effettuate 55 chiamate (punto 76 del preambolo), il giovedì, 53 chiamate (punto 77 del preambolo) e la Dole stima in 20 il numero di settimane durante le quali le parti hanno scambiato comunicazioni sia il mercoledì che il giovedì mattina (punto 86 del preambolo). Inoltre la Dole valuta in una ventina di volte all’anno la frequenza delle chiamate, che sarebbero diminuite verso la fine del periodo in questione (punto 79 del preambolo).
Quanto alle comunicazioni tra la Dole e la Weichert, per le quali non è disponibile alcun tabulato telefonico, la Dole ha innanzi tutto affermato, nella sua risposta a richieste di informazioni, di aver comunicato con la Weichert «quasi ogni settimana», vale a dire una quarantina di settimane all’anno, prima di sostenere, nella risposta alla comunicazione degli addebiti, che «lo scambio relativo alle condizioni di mercato avveniva circa una settimana su due a causa di trasferte o di altri impegni», motivazione già dedotta nella risposta a richieste di informazioni per giustificare il numero di comunicazioni asserito (punti 87 e 88 del preambolo).
Nella sua risposta ad una richiesta di informazioni del 15 dicembre 2006, la Weichert ha dichiarato che le comunicazioni con la Dole non avvenivano ogni mercoledì, ma in media una o due volte al mese. Invitata, il 5 febbraio 2007, dalla Commissione a precisare un numero di settimane all’anno, la Weichert ha affermato che i suoi dipendenti intrattenevano comunicazioni con la Dole circa 20-25 settimane all’anno (punto 87 del preambolo).
La Weichert ha successivamente affermato nella risposta alla comunicazione degli addebiti che i contatti con la Dole avvenivano «in media non più di una o due volte al mese», senza ritornare esplicitamente sulla stima settimanale iniziale, il che ha condotto la Commissione a considerare una frequenza di circa 20-25 settimane all’anno, compatibile con le dichiarazioni della Dole (punti 90 e 91 del preambolo).
Se è vero che i dati quantitativi concernenti i contatti tra la Dole e la Chiquita non tengono conto delle chiamate della prima impresa alla seconda, si deve in ogni caso ricordare che la Commissione ha potuto correttamente concludere che le comunicazioni bilaterali tra la Dole e la Weichert costituivano, tenuto conto del loro numero e della loro coerenza, uno schema definito di circolazione di informazioni al quale le imprese facevano ricorso in funzione delle loro esigenze, proprio come quelle avvenute tra la Dole e la Chiquita.
Infine l’interveniente fa valere che a chiamarla era quasi sempre un dipendente della Dole e fa riferimento, su tale punto, unicamente alle sue dichiarazioni in risposta ad una richiesta di informazioni del 15 dicembre 2006.
Si deve però constatare che la Dole ha dichiarato, nel corso del procedimento amministrativo, che le comunicazioni erano avviate o da essa stessa o dalla Weichert (punto 68 del preambolo). Inoltre la Weichert non sostiene, né giustifica a fortiori, di aver rifiutato un solo contatto con la Dole il mercoledì pomeriggio né di aver interrotto, nel corso dei tre anni del periodo di infrazione, le sue comunicazioni con la suddetta impresa. Risulta pertanto che la Weichert si è pienamente impegnata, per tre anni, in contatti collusivi con la Dole, il che non è compatibile con la rivendicazione di un ruolo passivo.
È certo nondimeno che la Weichert ha partecipato ad un solo aspetto dell’intesa globale, il che ha giustificato la concessione di una riduzione del 10% applicata sull’importo di base dell’ammenda.
Come sostenuto dalla ricorrente e dall’interveniente, tale riduzione e l’importo dell’ammenda che ne deriva non riflettono in modo adeguato la gravità relativa della partecipazione della Weichert all’intesa globale e violano, in tal modo, il principio di proporzionalità.
Il contributo della Weichert all’intesa globale determinato dalle sue comunicazioni bilaterali di pretariffazione con la Dole era meno dannoso per la concorrenza di quello della Dole e della Chiquita alla luce del potere economico di quest’ultima impresa. Come sottolineato dalla Commissione nella decisione impugnata, la Chiquita è il principale fornitore di banane in Europa ed il valore delle vendite di banane fresche realizzato nel 2001 è stato stimato in EUR 365 800 000, cifra modificata in EUR 347 631 700 dopo aver sottratto l’importo delle banane acquistate da altri destinatari della decisione impugnata (punti da 451 a 453 del preambolo).
Ciò considerato, e nell’ambito della sua competenza giurisdizionale di merito, il Tribunale ritiene che sia necessario portare al 20% l’importo della riduzione da applicare all’importo di base dell’ammenda ai fini di una valutazione adeguata della gravità relativa della partecipazione della Weichert all’intesa globale.
Si deve escludere, per contro, la pretesa di una doppia valutazione del fatto che la Weichert non fosse a conoscenza delle comunicazioni illecite tra la Dole e la Chiquita, con una riduzione del tasso del 15% applicato per determinare la parte delle vendite, oltre ad una riduzione dell’importo di base concessa per effetto di circostanze attenuanti, il che rappresenterebbe un vantaggio eccessivo per la Weichert.
Successivamente, l’interveniente fa valere che la Commissione non ha tenuto conto delle sue aspettative legittime quando riteneva che il comportamento in questione fosse lecito. Essa avrebbe scambiato con i suoi clienti, con la Commissione e con altre autorità pubbliche, come la FAO, informazioni concernenti i prezzi ufficiali ed altre informazioni relative al mercato. Essa afferma che non vi era motivo per cui dovesse operare una distinzione tra le diverse comunicazioni che avvenivano il martedì, il mercoledì o il giovedì, in quanto la stessa Commissione considerava tali comunicazioni, nella comunicazione degli addebiti, come una «rete» indifferenziabile di «accordi bilaterali complessi».
Va rilevato che il punto 29, ultimo trattino, degli Orientamenti prevede che «[l’]importo di base dell’ammenda può essere ridotto (…) quando il comportamento anticoncorrenziale è stato autorizzato o incoraggiato dalle autorità pubbliche o dalla legge».
Nei limiti in cui l’argomento dell’interveniente sia diretto ad ottenere una riduzione dell’ammenda sul fondamento di tale disposizione, i requisiti per la sua applicazione non sono soddisfatti.
A sostegno delle sue asserzioni, l’interveniente si limita a rinviare al punto 244 della sua risposta alla comunicazione degli addebiti in cui essa dichiara di aver raccolto i dati relativi agli arrivi di banane per una delegazione del governo tedesco e per la FAO. In tale punto non viene fatto accenno alla Commissione come destinatario né alla trasmissione di informazioni relative ai prezzi di riferimento.
La Weichert non menziona alcun elemento concreto ed oggettivo che dimostri che la Commissione, o un’altra istituzione pubblica, era, da una parte, a conoscenza dei suoi prezzi di riferimento e delle condizioni alle quali i medesimi venivano fissati dal 2000 al 2002 e che aveva, dall’altra, autorizzato o incoraggiato il comportamento anticoncorrenziale che presiedeva alla loro fissazione.
Nei limiti in cui l’argomento dell’interveniente possa essere inteso come l’affermazione della mancata consapevolezza di violare l’articolo 81 CE, in quanto l’intesa non era segreta, si deve ricordare che, nella versione precedente degli Orientamenti, era prevista la possibilità di concedere una riduzione dell’ammenda a titolo di circostanze attenuanti per la sussistenza di un «ragionevole dubbio dell’impresa sulla natura illecita del comportamento restrittivo».
Il fatto che quest’ultima indicazione non sia più presente negli Orientamenti non significa che la circostanza cui viene fatto riferimento non possa più dar luogo alla concessione di una riduzione dell’ammenda a titolo di circostanze attenuanti.
A sostegno delle sue asserzioni, l’interveniente fa riferimento a lettere di clienti riguardo alle quali è stato accertato (v. punto 341 supra) che esse non presentano, da un lato, tutte le garanzie di obiettività prescritte e, dall’altro, valore probatorio sufficiente per concludere che l’intesa fosse pubblicamente conosciuta in tutta la sua ampiezza (sentenza Raiffeisen Zentralbank Österreich e a./Commissione, cit. al punto 801 supra, punto 506, confermata in sede di impugnazione con sentenza Erste Group Bank e a./Commissione, cit. al punto 91 supra, punto 241).
Ammesso che l’argomentazione dell’interveniente contenga la violazione del principio della tutela del legittimo affidamento, si deve rammentare che il diritto di far valere un principio siffatto si estende a qualsiasi soggetto privato che si trovi in una situazione da cui risulti che l’amministrazione ha fatto sorgere in esso fondate aspettative [sentenze della Corte dell’11 marzo 1987, Van den Bergh en Jurgens e Van Dijk Food Products (Lopik)/Commissione,
265/85, Racc. pag. 1155
, punto 44, e del 26 giugno 1990, Sofrimport/Commissione,
C-152/88, Racc. pag. I-153
, punto 26]. Inoltre nessuno può invocare una violazione di tale principio in mancanza di assicurazioni precise che gli abbia fornito l’amministrazione (v. sentenze della Corte del 14 ottobre 2010, Nuova Agricast e Cofra/Commissione,
C-67/09 P, Racc. pag. I-9811
, punto 71, e del Tribunale del 18 gennaio 2000, Mehibas Dordtselaan/Commissione,
T-290/97, Racc. pag. II-15
, punto 59, e giurisprudenza citata).
Nel presente caso, è sufficiente constatare che la Weichert non ha fornito alcun elemento concreto e oggettivo idoneo a provare l’esistenza di assicurazioni precise da parte della Commissione riguardo alla liceità delle comunicazioni di pretariffazione con la Dole. Le mere asserzioni, vaghe e non comprovate, di uno scambio di informazioni della Weichert con la Commissione sui prezzi ufficiali e sugli arrivi di banane sono, sotto tale profilo, prive di valore probatorio.
Infine le considerazioni dell’interveniente sulla natura, che pretende essere indifferenziabile, dei vari tipi di contatti collusivi, contraddette dal contenuto del paragrafo 429 della comunicazione degli addebiti (v. punto 709 supra), sono del tutto irrilevanti in quanto inidonee a giustificare il beneficio di una circostanza attenuante riconosciuta in base ad uno qualunque dei tre fondamenti summenzionati.
Ne consegue che non può essere riconosciuta a favore della Weichert alcuna circostanza attenuante, diversa da quelle ammesse dalla Commissione e maggiorata, per una di esse, dal Tribunale.
6.
Sulla cooperazione
La ricorrente sostiene che la Commissione ha interpretato erroneamente la sua comunicazione sulla cooperazione e gli Orientamenti, privando così la Weichert dei vantaggi derivanti dalla collaborazione da questa prestata. La Commissione avrebbe violato l’articolo 23 del regolamento n. 1/2003 e le legittime aspettative della Weichert.
La ricorrente, sostenuta dall’interveniente, afferma che non è esatto affermare che quest’ultima non ha effettivamente collaborato al di là dell’obbligo di legge ad essa incombente, in quanto la stessa ha risposto a richieste di informazioni dirette ad ottenere dichiarazioni autoincriminanti. La ricorrente sottolinea che la Weichert non ha neppure realmente contestato i fatti ed il suo contributo è andato quindi oltre l’«obbligo dell’impresa di cooperare attivamente».
La ricorrente sostiene che la Commissione è incorsa in errore affermando che la presunta infrazione rientrava nell’ambito di applicazione della comunicazione sulla cooperazione e che, di conseguenza, essa non poteva tener conto della portata della sua cooperazione e di quella della Weichert a titolo di circostanza attenuante, in quanto il ricorso dimostra che gli scambi in questione non corrispondevano ad una fissazione dei prezzi. La Commissione sarebbe del pari incorsa in errore omettendo di esaminare se la collaborazione prestata apportasse un valore aggiunto significativo ai sensi del punto 21 della comunicazione sulla cooperazione, ciò che essa avrebbe fatto in una precedente decisione per un’impresa, pur non avendo formulato alcuna domanda sul fondamento di tale comunicazione.
In primo luogo, occorre richiamare i termini dell’articolo 18 del regolamento n. 1/2003, che così recita:
«1.   Per l’assolvimento dei compiti affidatile dal presente regolamento, la Commissione può, mediante semplice domanda o con decisione, richiedere alle imprese e associazioni di imprese di fornire tutte le informazioni necessarie.
2.   Nell’inviare una semplice domanda di informazioni ad un’impresa o associazione di imprese, la Commissione indica le basi giuridiche e lo scopo della domanda, precisa le informazioni richieste e stabilisce il termine entro il quale le informazioni devono essere fornite nonché le sanzioni previste dall’articolo 23 nel caso in cui siano fornite informazioni inesatte o fuorvianti.
3.   Quando richiede alle imprese o associazioni di imprese di comunicare informazioni mediante decisione, la Commissione indica le basi giuridiche e lo scopo della domanda, precisa le informazioni richieste e stabilisce un termine entro il quale esse devono essere fornite. Indica altresì le sanzioni previste dall’articolo 23 e indica o commina le sanzioni di cui all’articolo 24. Fa menzione inoltre del diritto di presentare ricorso dinanzi alla Corte di giustizia delle Comunità europee avverso la decisione.
4.   L’obbligo di fornire le informazioni richieste incombe, a nome dell’impresa o associazione di imprese interessate, ai proprietari delle imprese o ai loro rappresentanti e, se si tratta di persone giuridiche, di società, o di associazioni non dotate di personalità giuridica, a coloro che, per legge o in base allo statuto, ne hanno la rappresentanza. Gli avvocati debitamente incaricati possono fornire le informazioni richieste in nome dei loro clienti. Questi ultimi restano pienamente responsabili qualora le informazioni fornite siano incomplete, inesatte o fuorvianti.
(…)».
Precedentemente al regolamento in parola, le richieste di informazioni erano disciplinate dall’articolo 11 del regolamento n. 17 il quale prevedeva già una distinzione tra la richiesta di informazioni e la decisione sulla richiesta di informazioni. La giurisprudenza concernente tale disposizione e contenente precisazioni sul potere della Commissione di formulare siffatte domande è applicabile per analogia ai fini dell’interpretazione dell’articolo 18 del regolamento n. 1/2003.
Pertanto occorre considerare che la Commissione, benché al fine di preservare l’effetto utile dell’articolo 18, paragrafi 2 e 3, del regolamento n. 1/2003, abbia il diritto di obbligare l’impresa a fornire tutte le informazioni necessarie attinenti ai fatti di cui essa possa avere conoscenza ed a comunicarle, se del caso, i relativi documenti di cui sia in possesso, anche se possano servire a dimostrare, nei confronti di tale impresa o di un’altra impresa, l’esistenza di un comportamento anticoncorrenziale, non può tuttavia, con una decisione di richiesta di informazioni, pregiudicare i diritti della difesa riconosciuti all’impresa (v., in tal senso e per analogia, sentenze della Corte del 18 ottobre 1989, Orkem/Commissione,
374/87, Racc. pag. 3283
, punto 34, e Erste Group Bank e a./Commissione, cit. al punto 91 supra, punto 271). La Commissione non può quindi imporre all’impresa l’obbligo di fornire risposte attraverso le quali questa sarebbe indotta ad ammettere l’esistenza dell’infrazione, di cui spetta alla Commissione fornire la prova (sentenza Orkem/Commissione, cit., punto 35).
Tenendo conto della giurisprudenza summenzionata, il considerando 23 del regolamento n. 1/2003 precisa che «[n]el conformarsi a una decisione della Commissione» le imprese non possono essere costrette ad ammettere di aver commesso un’infrazione, ma sono in ogni caso tenute a rispondere a quesiti concreti ed a fornire documenti, anche se tali informazioni possono essere utilizzate per accertare nei loro confronti o nei confronti di un’altra impresa l’esistenza di un’infrazione.
Nella specie è pacifico che le richieste di informazioni, inviate segnatamente alla Weichert nel corso dell’indagine, sono state trasmesse sul fondamento dell’articolo 18, paragrafo 2, del regolamento n. 1/2003 (punto 46 del preambolo) e che non si tratta quindi di decisioni recanti richieste di informazioni, previste dal paragrafo 3 del suddetto articolo.
Ciò considerato, la ricorrente e l’interveniente non possono utilmente invocare il fatto che, tenuto conto della portata dei quesiti della Commissione e delle risposte fornite dalla Weichert, quest’ultima sia andata al di là dell’obbligo legalmente previsto di cooperazione autoincriminandosi.
Si deve, per contro, valutare se la collaborazione volontaria della Weichert possa giustificare una riduzione dell’ammenda con riferimento ai termini della comunicazione sulla cooperazione, il che viene rivendicato dalla ricorrente.
Occorre ricordare al riguardo che la Commissione gode di un ampio potere discrezionale per quanto riguarda il metodo di calcolo delle ammende e può, a questo proposito, tener conto di molteplici elementi, tra i quali figura la cooperazione delle imprese interessate in occasione dell’indagine condotta dai suoi servizi. In tale contesto la Commissione è chiamata ad effettuare complesse valutazioni di fatto, quali quelle riguardanti la cooperazione fornita da ciascuna delle imprese suddette (sentenza SGL Carbon/Commissione, cit. al punto 749 supra, punto 81, e sentenza del Tribunale del 28 aprile 2010, Gütermann e Zwicky/Commissione,
T-456/05 e T-457/05, Racc. pag. II-1443
, punto 219).
La riduzione delle ammende in caso di collaborazione offerta dalle imprese partecipanti ad infrazioni al diritto dell’Unione in materia di concorrenza è fondata sulla considerazione secondo cui tale cooperazione facilita il compito della Commissione di accertare l’esistenza di un’infrazione ed eventualmente di porvi fine (sentenza Dansk Rørindustri e a./Commissione, cit. al punto 54 supra, punto 399, e sentenza del Tribunale del 14 maggio 1998, Finnboard/Commissione,
T-338/94, Racc. pag. II-1617
, punto 363), e il comportamento dell’impresa deve altresì testimoniare un effettivo spirito di cooperazione (sentenza Dansk Rørindustri e a./Commissione, cit. al punto 54 supra, punti 395 e 396). Tenuto conto della ragion d’essere della riduzione, la Commissione non può non tener conto dell’utilità dell’informazione fornita, la quale deve necessariamente dipendere dagli elementi di prova già in suo possesso (sentenza Gütermann e Zwicky/Commissione, cit. al punto 841 supra, punto 221).
Nella sua comunicazione sulla cooperazione, la Commissione ha precisato le condizioni alle quali le imprese, che prestano ad essa la loro collaborazione nel corso della sua indagine su un’intesa, possono essere esentate dall’ammenda o beneficiare di una riduzione del suo importo.
In questa seconda ipotesi, le imprese interessate devono fornire, a tal fine, alla Commissione elementi di prova della presunta infrazione che apportino un valore aggiunto significativo rispetto agli elementi di prova già in possesso della Commissione e devono porre fine alla loro partecipazione alla presunta attività illecita entro il momento di presentazione di tali elementi di prova (punto 21 della comunicazione sulla cooperazione).
La Commissione ha dichiarato nel controricorso che le informazioni fornite dalla Weichert non avevano apportato un valore aggiunto significativo, in quanto essa già disponeva, sin dall’inizio, di informazioni sulle comunicazioni di pretariffazione tra la Weichert e la Dole, in quanto la Chiquita aveva affermato che la Dole le riferiva l’evoluzione attesa dei prezzi per le banane di marca Del Monte, commercializzate dalla Weichert.
Sebbene, nella dichiarazione in questione, abbia effettivamente indicato che la Dole aveva fatto, «talvolta», riferimento nelle loro conversazioni al prezzo della Del Monte, la Chiquita ha tuttavia precisato che siffatto prezzo non aveva rilevanza per la stessa, in quanto, all’epoca, i prezzi della Dole e della Del Monte erano sempre gli stessi ogni settimana.
Oltre al valore probatorio intrinseco relativamente modesto dell’informazione della Chiquita riguardo all’esistenza di una pratica collusiva tra la Dole e la Weichert, la precisazione fornita dalla Chiquita poteva anche indurre a ritenere che la Weichert si fosse limitata ad adottare un comportamento emulativo rispetto alla politica tariffaria della Dole.
È giocoforza constatare che la Commissione non ha menzionato nessun altro elemento idoneo a dimostrare che essa era al corrente, quando ha inviato la sua richiesta di informazioni alla Weichert, della natura anticoncorrenziale dei contatti bilaterali con la Dole, tenendo presente che, la Commissione ha modificato la sua posizione in maniera sintomatica ed ha fatto valere nella controreplica che essa conosceva già «l’eventuale» natura anticoncorrenziale delle comunicazioni tra la Dole e la Weichert al momento dell’invio delle richieste di informazioni.
Invece la ricorrente sottolinea a giusto titolo che, il 6 giugno 2006, la Commissione ha ricevuto informazioni, una prima volta, sui contatti della Weichert con la Dole ed ha chiesto alla prima impresa «quali fossero gli argomenti normalmente oggetto di discussione», e la Weichert aveva risposto che essa «talvolta parlava con la Dole, il mercoledì pomeriggio, anche a proposito dei “prezzi ufficiali”». La Commissione ha inviato alla Weichert una seconda richiesta di informazioni il 15 dicembre 2006, contenente la seguente domanda: «Si prega di chiarire cosa si intende con l’espressione “parlare con la Dole, il mercoledì pomeriggio, a proposito dei “prezzi ufficiali”». La Weichert ha risposto quanto segue:«In talune occasioni, la Dole chiamava la Weichert il mercoledì per uno scambio di opinioni sulle condizioni generali prevalenti sul mercato e, in rari casi, anche sulla possibile evoluzione dei prezzi ufficiali prima che questi fossero comunicati».
È pacifico che la Commissione si è basata sulla risposta della Weichert per dichiarare l’esistenza delle comunicazioni bilaterali di pretariffazione tra la Weichert e la Dole e di una pratica concordata avente un oggetto anticoncorrenziale (v. punti 189, 191, 193, 196, 266 e 298 del preambolo).
A norma del punto 22 della comunicazione sulla cooperazione, la nozione di valore aggiunto si riferisce alla misura in cui gli elementi di prova forniti rafforzano, per la loro stessa natura o per il loro grado di precisione, la capacità della Commissione di dimostrare i fatti in questione.
Le informazioni fornite dalla Weichert, direttamente collegate ai fatti in questione, hanno particolare rilevanza nel contesto di un comportamento illecito costituito da scambi di informazioni avvenuti su base bilaterale ed orale, in quanto le imprese interessate non hanno, per di più, trasmesso né note né estratti di tali comunicazioni. Il contenuto, il calendario e la frequenza delle comunicazioni tra la Dole e la Weichert emergono unicamente dalle dichiarazioni delle imprese.
Siffatta situazione giustifica la concessione, per la cooperazione della Weichert nel corso del procedimento amministrativo, di una riduzione dell’ammenda di cui spetta al Tribunale, nell’esercizio della sua competenza giurisdizionale di merito, fissare il quantum adeguato.
Si deve rammentare al riguardo che spetta al Tribunale, in sede di controllo della legalità della decisione impugnata, verificare se la Commissione abbia esercitato il proprio potere discrezionale secondo il metodo indicato negli Orientamenti e nella comunicazione sulla cooperazione e, nel caso in cui dovesse rilevare che essa se ne è discostata, verificare se ciò sia giustificato dalla legge e sufficientemente motivato. Tuttavia il margine di valutazione della Commissione ed i limiti che essa vi ha apportato non pregiudicano l’esercizio, da parte del giudice dell’Unione, della propria competenza giurisdizionale anche di merito (sentenza Raiffeisen Zentralbank Österreich e a./Commissione, cit. al punto 801 supra, punti 226 e 227, confermata in sede di impugnazione con sentenza Erste Group Bank e a./Commissione, cit. al punto 91 supra).
Sebbene le informazioni fornite dalla Weichert abbiano indubbiamente permesso alla Commissione di accertare l’esistenza di un’infrazione con meno difficoltà, l’importanza della cooperazione della Weichert dev’essere tuttavia relativizzata alla luce del persistere nella posizione di diniego di qualsiasi infrazione nel corso del procedimento amministrativo.
Dati tali elementi, dev’essere concessa alla Weichert una riduzione del 10% dell’importo dell’ammenda per effetto della cooperazione dalla stessa prestata nel corso del procedimento amministrativo.
In secondo luogo, per quanto riguarda la rivendicazione formulata a titolo della mancata contestazione dei fatti, si deve osservare che la comunicazione sulla cooperazione non prevede espressamente, a differenza della versione precedente, risalente al 1996, una riduzione dell’ammenda in caso di semplice non contestazione dei fatti. Tale constatazione non esclude in alcun modo che siffatta circostanza possa dar luogo ad una riduzione dell’ammenda in considerazione della cooperazione della Weichert.
Come è stato esposto al punto 854 supra, il margine di valutazione della Commissione ed i limiti che essa vi ha apportato non pregiudicano l’esercizio, da parte del giudice dell’Unione, della sua competenza giurisdizionale anche di merito.
Occorre sottolineare che, per beneficiare di una riduzione dell’importo dell’ammenda a titolo di mancata contestazione dei fatti, un’impresa deve esplicitamente informare la Commissione che non intende contestare i fatti materiali, dopo essere venuta a conoscenza della comunicazione degli addebiti (sentenza del Tribunale dell’8 luglio 2004, Mannesmannröhren-Werke/Commissione,
T-44/00, Racc. pag. II-2223
, punto 303, confermata in sede di impugnazione con sentenza della Corte del 25 gennaio 2007, Salzgitter Mannesmann/Commissione,
C-411/04 P, Racc. pag. I-959
, punto 71), il che, per quanto riguarda la Weichert, non viene neppure affermato.
Nella specie, la ricorrente si limita ad affermare che la Weichert non ha neppure «realmente» contestato i fatti, espressione che riflette, di per sé, l’indeterminatezza della rivendicazione. Essa non espone alcun argomento volto a dimostrare, in concreto, che la mancata contestazione dei fatti dedotta ha permesso alla Commissione di accertare e di sanzionare più facilmente l’infrazione e che tale contributo apportava quindi un valore aggiunto significativo rispetto agli elementi di prova già in possesso della Commissione.
La ricorrente fa inoltre riferimento alla decisione del 20 ottobre 2005 nel caso COMP/C.38.281/B.2 – Tabacco greggio – Italia, in cui la Commissione ha concesso ad un’impresa, a titolo di circostanze attenuanti, una riduzione del 50% dell’importo dell’ammenda per effetto della cooperazione effettivamente prestata dalla stessa al di fuori dell’ambito di applicazione della comunicazione sulla cooperazione, soluzione da applicare, a suo avviso, alla Weichert che ha fornito alla Commissione «elementi concludenti per la determinazione degli addebiti».
Occorre ricordare che la Corte ha ripetutamente dichiarato che la precedente prassi decisionale della Commissione non funge da contesto normativo per le ammende in materia di concorrenza e che decisioni relative ad altri casi hanno un carattere indicativo dell’esistenza di discriminazioni (sentenza JCB Service/Commissione, cit. al punto 91 supra, punto 205). La Commissione dispone, nel fissare l’importo delle ammende, di un ampio potere discrezionale e non è vincolata dalle proprie precedenti valutazioni. Ne consegue che la ricorrente non può invocare la prassi decisionale della Commissione dinanzi al giudice dell’Unione (sentenze della Corte del 19 marzo 2009, Archer Daniels Midland/Commissione,
C-510/06 P, Racc. pag. I-1843
, punto 82, e Erste Group Bank e a./Commissione, cit. al punto 91 supra, punto 123).
Tale conclusione si impone altresì alla luce della rivendicazione di una riduzione dell’ammenda fondata sulla concessione, da parte della Commissione, in altre decisioni, di riduzioni a titolo di «circostanze eccezionali». Il solo fatto che la Commissione abbia concesso, nella sua prassi decisionale precedente, un certo tasso di riduzione per un determinato comportamento non implica che essa sia tenuta a concedere la stessa riduzione proporzionale in sede di valutazione di un comportamento analogo nell’ambito di un procedimento amministrativo successivo. Nel settore della determinazione dell’ammontare delle ammende, la Commissione dispone di un potere discrezionale che le permette di innalzare in qualsiasi momento il livello generale delle ammende, entro i limiti indicati nel regolamento n. 1/2003, se ciò è necessario per garantire l’attuazione della politica dell’Unione in materia di concorrenza (sentenza Dansk Rørindustri e a./Commissione, cit. al punto 54 supra, punti 190 e 191).
Va inoltre rilevato che l’infrazione accertata nella presente decisione impugnata rientra effettivamente nell’ambito di applicazione della comunicazione sulla cooperazione, che riguarda le intese segrete consistenti nel fissare prezzi, quote di produzione o di vendita, oppure nel ripartire i mercati, anche mediante la manipolazione di gare d’appalto, o ancora nel limitare le importazioni o le esportazioni. Pertanto, la ricorrente non può validamente addebitare alla Commissione di non aver preso in considerazione il grado di cooperazione della Weichert come circostanza attenuante, al di fuori dell’ambito giuridico della comunicazione sulla cooperazione (v., in tal senso, sentenza del Tribunale del 20 marzo 2002, HFB e a./Commissione,
T-9/99, Racc. pag. II-1487
, punti 609 e 610, confermata in sede di impugnazione, specificamente su tale punto, con sentenza Dansk Rørindustri e a./Commissione, cit. al punto 54 supra, punti da 380 a 382, e sentenza del 15 marzo 2006, BASF/Commissione,
T-15/02, Racc. pag. II-497
, punto 586).
Infine, la ricorrente afferma che la causa in esame dimostra che le imprese che si difendono legittimamente, sostenendo che le pratiche accertate dalla Commissione non violano l’articolo 81 CE, si trovano in una condizione meno favorevole di quella delle imprese coinvolte in pratiche costituenti manifestamente infrazioni gravi, in quanto le prime non possono beneficiare di una riduzione né in applicazione di tale comunicazione sulla cooperazione, dato che sosterranno che il loro comportamento è legittimo, né in applicazione degli Orientamenti, dato che la Commissione ritiene evidentemente che il loro comportamento rientri nell’ambito di applicazione della suddetta comunicazione.
Tali considerazioni, generiche e poco esplicite, non sono idonee a far emergere la violazione di una qualsiasi disposizione e, specificamente, dell’articolo 23 del regolamento n. 1/2003, né di un principio generale del diritto che giustifichi l’illegittimità della decisione impugnata e una riduzione dell’importo dell’ammenda. Come sottolineato dalla Commissione, l’unico confronto significativo nell’ambito di un procedimento di applicazione dell’articolo 81 CE è quello tra le entità che cooperano volontariamente e le imprese che si astengono da qualsiasi cooperazione, in quanto le seconde non possono affermare di essere svantaggiate rispetto alle prime.
7.
Sulle violazioni del principio della parità di trattamento
L’interveniente sostiene che la Commissione ha concesso un’immunità alla Chiquita per un comportamento non rispondente ai requisiti della comunicazione sul trattamento favorevole, in quanto il suddetto comportamento non era segreto. Essa dichiara che, secondo la giurisprudenza, il principio della parità di trattamento esige che, quando l’iniquità non può essere corretta con l’aumento del livello ingiustamente poco elevato di un’ammenda irrogata ad una parte, l’unico rimedio è di ridurre l’importo delle ammende irrogate all’altra parte per raggiungere il medesimo livello. La Commissione avrebbe violato il principio della parità di trattamento chiudendo l’indagine relativa alla Fyffes senza irrogare alcuna ammenda, contrariamente al trattamento riservato alla Del Monte e alla Weichert per lo stesso comportamento.
Questo argomento dev’essere respinto in quanto del tutto infondato.
Da una parte, un simile argomento si fonda su una premessa che non è dimostrata come attinente alla mancata segretezza dell’intesa. Inoltre, anche supponendo che la Commissione abbia indebitamente concesso un’immunità dalle ammende alla Chiquita mediante un’applicazione non corretta della comunicazione sulla cooperazione, bisogna ricordare che l’osservanza del principio della parità di trattamento deve conciliarsi col rispetto del principio di legalità secondo cui nessuno può far valere, a proprio vantaggio, un illecito commesso a favore di altri (sentenza della Corte del 4 luglio 1985, Williams/Corte dei conti,
134/84, Racc. pag. 2225
, punto 14, sentenza SCA Holding/Commissione, cit. al punto 63 supra, punto 160, confermata in sede di impugnazione con sentenza della Corte del 16 novembre 2000, SCA Holding/Commissione,
C-297/98 P, Racc. pag. I-10101
, e sentenza del Tribunale del 20 marzo 2002, LR AF 1998/Commissione,
T-23/99, Racc. pag. II-1705
, punto 367).
Dall’altra, si deve ricordare che, dal momento che un’impresa, con il suo comportamento, ha violato l’articolo 81 CE, essa non può sottrarsi a qualsiasi sanzione in quanto a un altro o ad altri due operatori economici non sarebbe stata inflitta alcuna ammenda, mentre il Tribunale non viene nemmeno investito della questione concernente la situazione dei suddetti operatori (sentenza Ahlström Osakeyhtiö e a./Commissione, cit. punto 297 supra, punto 197, e sentenza del Tribunale dell’11 dicembre 1996, Van Megen Sports/Commissione,
T-49/95, Racc. pag. II-1799
, punto 56), il che è quanto avvenuto nel caso della Fyffes, che non è destinataria della decisione impugnata e non è stata quindi sanzionata.
Sulla domanda della Commissione diretta ad ottenere l’aumento dell’ammenda
Nell’ambito della sua argomentazione in risposta a quella della ricorrente relativa alla presa in considerazione della cooperazione della Weichert, la Commissione chiede al Tribunale di aumentare l’importo dell’ammenda riconsiderando la riduzione concessa a titolo di circostanze attenuanti tratte dal contesto normativo specifico del settore della banana all’epoca dei fatti e dalla circostanza che i contatti collusivi riguardavano prezzi di riferimento (punto 467 del preambolo). Tale domanda sarebbe giustificata da dichiarazioni della ricorrente, rese nel corso del procedimento amministrativo, riguardo alla possibile frammentazione dell’offerta sul mercato in questione ed alla maggiore rilevanza dei prezzi di riferimento rispetto a quella considerata nella decisione impugnata.
Va ricordato che, nell’ambito della sua competenza giurisdizionale anche di merito, il giudice dell’Unione è abilitato, al di là del mero controllo di legittimità della sanzione, a sostituire la sua valutazione a quella della Commissione e, di conseguenza, a sopprimere, ridurre o aumentare l’ammenda o la penalità inflitta (sentenza della Corte dell’8 febbraio 2007, Groupe Danone/Commissione,
C-3/06 P, Racc. pag. I-1331
, punto 61).
Nella specie, la domanda di aumento dell’ammenda presentata dalla Commissione non può essere accolta, in quanto l’argomento esposto in termini generici a sostegno di tale domanda non è idoneo a modificare la valutazione della gravità dell’infrazione.
Si deve sottolineare che la Commissione ha constatato che, in conseguenza del regime dei contingenti, il quantitativo totale di banane importate nell’intera Comunità nel corso di un determinato trimestre durante il periodo considerato era stabilito a priori, con riserva di una flessibilità limitata fra i trimestri, poiché importanti elementi incoraggiavano i detentori di licenze a garantire che queste ultime fossero utilizzate nel corso del trimestre in questione (punto 134 del preambolo). Essa ha però completato e precisato la sua posizione ponendo giustamente in evidenza il margine di discrezionalità degli importatori quanto al volume disponibile sul mercato nel corso di una data settimana e l’esistenza di una flessibilità derivante dal mercato secondario delle licenze (punti 131 e 132 del preambolo).
Le dichiarazioni rese dalla Del Monte nel corso del procedimento amministrativo sull’acquisto di licenze da altre imprese nel suddetto mercato sono state prese in considerazione dalla Commissione ai fini delle sue conclusioni sul contesto giuridico-economico degli scambi censurati e non occorre diminuire, solo a tale titolo, la riduzione concessa al punto 467 del preambolo.
Ciò vale anche per le dichiarazioni formulate dalla ricorrente nel corso del procedimento amministrativo sul ruolo dei prezzi di riferimento di cui la Commissione ha tenuto conto ai fini delle sue conclusioni sulla pertinenza dei suddetti prezzi nel settore della banana e sull’importanza crescente del «prezzo Aldi» a decorrere dal secondo semestre del 2002.
Anche supponendo che le dichiarazioni della ricorrente abbiano potuto evidenziare una stretta connessione tra i prezzi di riferimento ed il «prezzo Aldi», tale constatazione non farebbe che rafforzare quella relativa all’importanza dei prezzi di riferimento sul mercato in questione, senza che ciò modifichi il grado di gravità dell’infrazione.
Da tutte le considerazioni che precedono risulta che si deve accogliere la domanda di riduzione dell’importo dell’ammenda formulata dalla ricorrente, mentre, per il resto, il ricorso è respinto.
Nell’esercizio della sua competenza giurisdizionale anche di merito, ad esso conferita dall’articolo 31 del regolamento n. 1/2003, spetta al Tribunale fissare l’importo dell’ammenda dovuto ai sensi dell’articolo 2, lettera c), della decisione impugnata.
È necessario, in tali circostanze, applicare all’importo di base dell’ammenda, fissata in EUR 49 000 000 per la Weichert, due riduzioni, l’una del 60%, per la presa in considerazione del particolare regime normativo del settore della banana e per il coordinamento vertente sui prezzi di riferimento, l’altra del 20%, dovuta al fatto che la Weichert ha partecipato ad un solo aspetto dell’intesa globale, il che determina un importo di base dell’ammenda di EUR 9 800 000, al quale va applicata una riduzione del 10% per la cooperazione della Weichert nel corso del procedimento amministrativo, il che dà luogo ad un importo finale dell’ammenda di EUR 8 820 000.
Sulle spese
Ai sensi dell’articolo 87, paragrafo 3, del regolamento di procedura, il Tribunale può ripartire le spese o decidere che ciascuna parte sopporti le proprie spese se le parti soccombono rispettivamente su uno o più capi.
Conformemente all’articolo 87, paragrafo 4, terzo comma, del regolamento di procedura, il Tribunale può ordinare che una parte interveniente diversa da quelle indicate al secondo comma della medesima disposizione sopporti le proprie spese.
Poiché il ricorso è stato solo parzialmente accolto, sarà fatta un’equa valutazione delle circostanze della causa decidendo che la ricorrente sopporterà le proprie spese nonché i tre quarti di quelle della Commissione. La Commissione sopporterà un quarto delle proprie spese. L’interveniente, nei cui confronti la Commissione non ha formulato alcuna domanda di condanna alle spese connesse all’intervento, sopporterà le proprie spese.

Per questi motivi,
IL TRIBUNALE (Ottava Sezione)
dichiara e statuisce:

1)
L’importo dell’ammenda inflitta ai sensi dell’articolo 2, lettera c), della decisione C (2008) 5955 della Commissione, del 15 ottobre 2008, relativa ad un procedimento di applicazione dell’articolo 81 [CE] (caso COMP/39188 ‐ Banane) è fissato in EUR 8,82 milioni.

2)
Il ricorso è respinto quanto al resto.

3)
La Fresh Del Monte Produce, Inc. sopporterà le proprie spese nonché i tre quarti di quelle della Commissione europea. La Commissione sopporterà un quarto delle proprie spese.

4)
La Internationale Fruchtimport Gesellschaft Weichert GmbH & Co. KG sopporterà le proprie spese.

Truchot
Martins Ribeiro
Kanninen
Così deciso e pronunciato a Lussemburgo il 14 marzo 2013.
Firme
Indice

Fatti

Decisione impugnata

Procedimento e conclusioni delle parti

Sulle conclusioni dirette all’annullamento della decisione impugnata

1. Sul motivo vertente sulla violazione degli articoli 81 CE e 253 CE

Sull’imputazione dell’infrazione alla Del Monte

Considerazioni preliminari

Sulla violazione dell’obbligo di motivazione

Sul criterio di imputabilità applicato nella decisione impugnata

Sull’esistenza di un’unità economica costituita dalla Del Monte e dalla Weichert

– Sull’accordo di associazione

– Sui vincoli capitalistici che univano la Del Monte e la Weichert

– Sull’accordo di distribuzione

– Sulle informazioni ricevute dalla Del Monte

– Sulle discussioni relative alla politica tariffaria ed all’approvvigionamento della Weichert

– Sugli elementi di prova alternativi forniti dalla ricorrente

– Sulla ricevibilità dell’allegato C 1 della replica

Sul carattere erroneo del dispositivo della decisione impugnata

Sull’esistenza di una pratica concordata avente un oggetto anticoncorrenziale

Sulla nozione di pratica concordata avente un oggetto anticoncorrenziale

Sul contenuto delle comunicazioni censurate

Sui partecipanti agli scambi e sulla loro notorietà

Sul calendario e sulla frequenza delle comunicazioni

Sul contesto normativo ed economico

– Sul contesto normativo e sull’offerta nel mercato

– Sulla natura specifica del prodotto in questione

– Sulla struttura del mercato

– Sul ruolo specifico della Weichert

Sulla pertinenza dei prezzi di riferimento

Sul nesso causale tra la concertazione ed il comportamento della Weichert sul mercato

Sull’infrazione unica

Sui comportamenti censurati

Sull’elemento soggettivo

2. Sul motivo vertente sulla violazione dei diritti della difesa

Sulla mancata comunicazione di elementi di prova

Sulla decadenza

Sulla mancata comunicazione di elementi di prova a carico

Sulla mancata comunicazione di elementi a discarico

Sulla presunta discordanza tra la comunicazione degli addebiti e la decisione impugnata

Sull’argomento dell’interveniente

Sulle conclusioni dirette alla riduzione dell’importo dell’ammenda

1. Osservazioni preliminari

2. Decisione impugnata

3. Sulla gravità

4. Sull’importo supplementare

5. Sulle circostanze attenuanti

6. Sulla cooperazione

7. Sulle violazioni del principio della parità di trattamento

Sulla domanda della Commissione diretta ad ottenere l’aumento dell’ammenda

Sulle spese
(
*1
)	Lingua processuale: l’inglese.
(
)	Dati riservati occultati.