CELEX: 62006TJ0402
Fundo de coesão
Regulamento (CE) n.° 1164/94
Projetos de infraestruturas ambientais executados no território da Catalunha (Espanha)
Supressão parcial da contribuição financeira
Contratos públicos de serviços e de empreitadas
Critérios de adjudicação
Oferta economicamente mais vantajosa
Igualdade de tratamento
Transparência
Proposta anormalmente baixa
Elegibilidade das despesas
Determinação das correções financeiras
Artigo H, n.° 2, do Anexo II do Regulamento n.° 1164/94
Proporcionalidade

Quadro jurídico
A —
Disposições relativas ao Fundo de Coesão
O artigo 158.
o
CE dispõe o seguinte:
«A fim de promover um desenvolvimento harmonioso do conjunto da Comunidade, esta desenvolve e prossegue a sua ação no sentido de reforçar a sua coesão económica e social.
Em especial, a Comunidade procura reduzir a disparidade entre os níveis de desenvolvimento das diversas regiões e o atraso das regiões e das ilhas mais desfavorecidas, incluindo as zonas rurais.»
Ao abrigo do artigo 161.
o
, segundo parágrafo, CE:
«Um Fundo de Coesão, criado pelo Conselho […] contribuirá financeiramente para a realização de projetos nos domínios do ambiente e das redes transeuropeias em matéria de infraestruturas de transportes.»
O Fundo de Coesão foi criado pelo Regulamento (CE) n.
o
1164/94 do Conselho, de 16 de maio de 1994, que institui o Fundo de Coesão (
JO L 130, p. 1
, a seguir «Regulamento Fundo de Coesão n.
o
1164/94»).
O artigo 4.
o
do Regulamento Fundo de Coesão n.
o
1164/94, na sua versão alterada, estabelece os montantes dos recursos financeiros a serem afetados aos projetos elegíveis para as intervenções do Fundo de Coesão para o período compreendido entre 2000 e 2006.
O artigo 7.
o
, n.
o
1, do Regulamento Fundo de Coesão n.
o
1164/94, conforme alterado, dispõe que a taxa do apoio comunitário concedido pelo Fundo de Coesão variará entre 80% e 85% das despesas públicas ou similares.
O artigo 8.
o
, n.
o
1, do Regulamento Fundo de Coesão n.
o
1164/94, conforme alterado, dispõe:
«Os projetos financiados pelo fundo [de coesão] deverão respeitar as disposições dos Tratados e demais atos adotados para sua execução e as políticas comunitárias, incluindo as relativas à proteção do ambiente, aos transportes, às redes transeuropeias, à concorrência e à adjudicação de contratos públicos.»
O artigo 12.
o
, n.
o
1, do Regulamento Fundo de Coesão n.
o
1164/94, conforme alterado, prevê, nomeadamente, o seguinte:
«Sem prejuízo da responsabilidade da Comissão na execução do orçamento das Comunidades, os Estados‑Membros serão os primeiros responsáveis pelo controlo financeiro dos projetos. Para o efeito, tomarão nomeadamente as seguintes medidas:
a)
Verificarão se foram criados sistemas de gestão e de controlo e se estes são aplicados de modo a assegurar uma utilização eficaz e correta dos fundos comunitários;
[…]
c)
Garantirão a gestão dos projetos segundo o conjunto da regulamentação comunitária aplicável e a utilização dos fundos postos à sua disposição segundo os princípios de boa gestão financeira;
d)
Certificarão que as declarações de despesas apresentadas à Comissão são exatas e assegurar‑se‑ão de que procedem de sistemas de contabilidade baseados em documentos de prova passíveis de verificação;
e)
Prevenirão, detetarão e corrigirão as irregularidades; e comunicá‑las‑ão à Comissão, segundo a regulamentação em vigor, mantendo‑a informada da evolução dos processos administrativos e judiciais […]
[…]
g)
Cooperarão com a Comissão para assegurar uma utilização dos fundos comunitários segundo o princípio de boa gestão financeira;
h)
Recuperarão os fundos perdidos na sequência de uma irregularidade verificada, aplicando, se for caso disso, juros de mora.»
As regras de gestão do Fundo de Coesão são pormenorizadas no Anexo II do Regulamento n.
o
1164/94, conforme alterado.
O artigo H do Anexo II do Regulamento Fundo de Coesão n.
o
1164/94, conforme alterado, dispõe o seguinte:
«Correções financeiras
1.
Se, após ter procedido às verificações necessárias, a Comissão conclui que:
a)
A execução de um projeto não justifica uma parte ou a totalidade da contribuição que lhe é concedida, nomeadamente no caso de incumprimento de uma das condições indicadas na decisão de concessão da contribuição, em especial de uma alteração importante que afete a natureza ou as condições de execução do projeto e para a qual não tenha sido solicitada a sua aprovação; ou
b)
Existe uma irregularidade quanto à contribuição do Fundo [de Coesão] e o Estado‑Membro em causa não tomou as medidas corretivas necessárias,
suspenderá a contribuição referente ao projeto em causa e, mediante pedido fundamentado, solicitará ao Estado‑Membro que apresente as suas observações num prazo determinado.
Se o Estado‑Membro contestar as observações da Comissão, esta convidá‑lo‑á para uma reunião na qual ambas as partes envisarão esforços para chegar a acordo relativamente às referidas observações e às conclusões a extrair delas.
2.
No termo do prazo fixado pela Comissão e se não se tiver chegado a acordo dentro de três meses, esta decidirá, segundo o procedimento devido e tendo em conta as eventuais observações do Estado‑Membro:
a)
Reduzir o pagamento por conta referido no n.
o
2 do artigo D; ou
b)
Efetuar as correções financeiras necessárias, suprimindo total ou parcialmente a contribuição concedida ao projeto.
Estas decisões respeitarão o princípio da proporcionalidade. Ao fixar o montante de uma correção, a Comissão atenderá à natureza da irregularidade ou da alteração, bem como à importância do potencial impacto financeiro das eventuais deficiências dos sistemas de gestão ou de controlo. Qualquer redução ou anulação da contribuição dará origem à devolução dos montantes pagos.
3.
Qualquer montante que dê lugar a repetição do indevido deve ser devolvido à Comissão. Esses montantes serão acrescidos de juros de mora, de acordo com regras a adotar pela Comissão.
4.
A Comissão adotará as normas de execução dos n.
os
1 a 3 e comunicá‑las‑á, para informação, aos Estados‑Membros e ao Parlamento Europeu.»
Os artigos 17.° a 21.° do Regulamento (CE) n.
o
1386/2002 da Comissão, de 29 de julho de 2002, que estabelece as regras de execução do Regulamento Fundo de Coesão n.
o
1164/94 no que respeita aos sistemas de gestão e de controlo e ao procedimento para a realização das correções financeiras aplicáveis às intervenções no quadro do Fundo de Coesão (
JO L 201, p. 5
a seguir «Regulamento de aplicação n.
o
1386/2002), precisam o objeto e o âmbito de aplicação do Regulamento Fundo de Coesão n.
o
1164/94 e contêm as disposições detalhadas do procedimento a seguir para aplicar correções às contribuições recebidas do Fundo de Coesão a partir de 1 de janeiro de 2000.
O artigo 17.
o
, n.
os
1 e 2, do Regulamento de aplicação n.
o
1386/2002 dispõe, nomeadamente, o seguinte:
«1.   O montante das correções financeiras efetuadas pela Comissão a título do n.
o
2 do artigo H do Anexo II do [Regulamento Fundo de Coesão n.
o
1164/94] relativamente às irregularidades individuais ou sistémicas será avaliado, quando possível e praticável, com base em processos individuais e será igual ao montante da despesa erradamente considerada para o fundo [de coesão], tendo em conta o princípio da proporcionalidade.
2.   Quando não for possível ou praticável quantificar com precisão o montante da despesa irregular ou quando for desproporcionado suprimir integralmente a despesa em questão e, por conseguinte, a Comissão fixar correções financeiras com base na extrapolação ou numa base forfetária, o procedimento será o seguinte:
a)
No caso de extrapolação, usará uma amostra representativa de transações com características idênticas;
b)
No caso de uma base forfetária, apreciará a importância da infração às regras, bem como a amplitude e as consequências financeiras das eventuais deficiências dos sistemas de gestão e de controlo de que tenha resultado a irregularidade detetada.
[…]»
O artigo 18.
o
, do Regulamento de aplicação n.
o
1386/2002 prevê, nomeadamente, o seguinte:
«1.   O período em que o Estado‑Membro em causa pode responder a um pedido a título do n.
o
1, primeiro parágrafo, do artigo H do Anexo II do Regulamento (CE) n.
o
1164/94 para apresentar as suas observações é fixado em dois meses, salvo em casos devidamente justificados, em que a Comissão pode autorizar um período maior.
2.   Sempre que a Comissão propuser correções financeiras com base numa extrapolação ou numa base forfetária, o Estado‑Membro terá a possibilidade de demonstrar, através de um exame dos processos em causa, que a dimensão efetiva da irregularidade é inferior à que resulta da avaliação efetuada pela Comissão. Com o acordo da Comissão, o Estado‑Membro poderá limitar o alcance desse exame a uma parte ou a uma amostra adequada dos processos em causa.
Com exceção de casos devidamente justificados, o período suplementar concedido para esse exame não excederá dois meses após o período de dois meses referido no n.
o
1. Os resultados de tal exame serão avaliados de acordo com o procedimento previsto no n.
o
1, segundo parágrafo, do artigo H do Anexo II do Regulamento (CE) n.
o
1164/94. A Comissão terá em conta quaisquer provas apresentadas pelo Estado‑Membro durante os períodos atrás mencionados.
3.   No caso de o Estado‑Membro contestar as observações da Comissão e de ter lugar uma reunião prevista no n.
o
1, segundo parágrafo, do artigo H do Anexo II do Regulamento (CE) n.
o
1164/94, o período de três meses durante o qual a Comissão pode tomar uma decisão, nos termos do n.
o
2 do artigo H do Anexo II do mesmo regulamento, começará a contar a partir da data da referida reunião.»
Nos termos do seu artigo 23.
o
, o Regulamento n.
o
1386/2002 é aplicável desde 7 de agosto de 2002.
As Orientações relativas aos princípios, critérios e tabela indicativa a aplicar pelos serviços da Comissão para determinação das correções financeiras previstas no artigo H, n.
o
2, do Anexo II do Regulamento n.
o
1164/94 que institui o Fundo de Coesão [C(2002) 2871] (a seguir «Orientações de 2002») expõem os critérios e princípios gerais que guiam a Comissão Europeia para determinar as referidas correções financeiras.
Disposições pertinentes em matéria de contratos públicos
A regulamentação de referência em matéria de contratos públicos pertinente ao abrigo do artigo 8.
o
, n.
o
1, do Regulamento Fundo de Coesão n.
o
1164/94 (v. n.
o
6
supra
), é constituída, por um lado, pela Diretiva 93/37/CEE do Conselho, de 14 de junho de 1993, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de empreitadas de obras públicas (
JO L 199, p. 54
, a seguir «Diretiva empreitadas de obras públicas 93/37»), e, por outro, pela Diretiva 92/50/CEE do Conselho, de 18 de junho de 1992, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de contratos públicos de serviços (
JO L 209, p. 1
, a seguir «Diretiva contratos públicos de serviços 92/50»).
Nos termos do artigo 1.
o
, alínea b), da Diretiva contratos públicos de serviços 92/50:
«Para efeitos da presente diretiva:
[…]
b)
São consideradas entidades adjudicantes o Estado, as autarquias locais ou regionais, os organismos de direito público, as associações formadas por uma ou mais autarquias ou organismos de direito público.
Considera‑se organismo de direito público qualquer organismo:
—
criado com o objetivo específico de satisfazer necessidades de interesse geral, sem caráter industrial ou comercial,
e
—
dotado de personalidade jurídica,
e
—
financiado maioritariamente pelo Estado, por autarquias locais ou regionais ou por outros organismos de direito público, ou submetido a um controlo de gestão por parte dessas entidades, ou que tenha um órgão de administração, de direção ou de fiscalização cujos membros são, em mais de 50%, designados pelo Estado, por autarquias locais ou regionais ou por outros organismos de direito público.
[…]»
O artigo 30.
o
da Diretiva empreitadas de obras públicas 93/37, que regula os critérios de adjudicação de empreitadas de obras públicas, prevê, nomeadamente:
«1.   Os critérios que a entidade adjudicante tomará como base para a adjudicação de contratos são os seguintes:
a)
Ou unicamente o preço mais baixo;
b)
Ou, quando a adjudicação se fizer à proposta economicamente mais vantajosa, vários critérios que variam consoante o contrato em questão: por exemplo, o preço, o prazo de execução, o custo de utilização, a rentabilidade e o valor técnico.
2.   No caso referido no n.
o
1, alínea b), as entidades adjudicantes mencionarão, no caderno de encargos ou no anúncio do concurso, todos os critérios de adjudicação que tencionam aplicar, se possível, por ordem decrescente da importância que lhes é atribuída.
[…]
4.   Se, em relação a um determinado contrato, as propostas parecerem anormalmente baixas em relação à prestação em causa, a entidade adjudicante solicitará por escrito, antes de rejeitar essas propostas, esclarecimentos sobre os elementos constitutivos das propostas que considere relevantes e verificará esses elementos tendo em conta as explicações recebidas.
[…]»
Os critérios de adjudicação pertinentes relativamente aos contratos de serviços são nomeadamente definidos nos artigos 36.° e 37.° da Diretiva contratos públicos de serviços 92/50.
Nos termos do artigo 36.
o
da Diretiva contratos públicos de serviços 92/50:
«1.   Sem prejuízo das disposições legislativas, regulamentares ou administrativas nacionais relativas à remuneração de determinados serviços, os critérios que a entidade adjudicante tomará como base para a adjudicação de contratos podem ser:
a)
Ou, quando a adjudicação contempla a proposta economicamente mais vantajosa, vários critérios que variam consoante o contrato: por exemplo, qualidade, mérito técnico, características estéticas e funcionais, assistência técnica e serviço pós‑venda, data de entrega, prazos de entrega ou de execução, preço;
b)
Ou, unicamente o preço mais baixo.
2.   Sempre que o contrato deva ser adjudicado ao prestador de serviços que apresente a proposta economicamente mais vantajosa, as entidades adjudicantes devem indicar nos cadernos de encargos ou no anúncio de concurso quais os critérios de adjudicação que tencionam aplicar, se possível por ordem decrescente da importância que lhes é atribuída.»
Nos termos do artigo 37.
o
da Diretiva contratos públicos de serviços 92/50:
«Se em relação a um determinado contrato as propostas parecerem anomalamente baixas face à prestação em causa, a entidade adjudicante solicitará por escrito, antes de rejeitar essas propostas, esclarecimentos sobre os elementos constitutivos da proposta em questão que considere relevantes e verificará esses elementos constitutivos tendo em conta as explicações recebidas.
A entidade adjudicante pode tomar em consideração explicações que se justifiquem por motivos objetivos, incluindo a economia do método do serviço, as soluções técnicas escolhidas, as condições excecionalmente favoráveis de que o proponente dispõe para a prestação do serviço ou a originalidade do serviço proposto pelo proponente.
Caso os documentos relativos ao concurso prevejam a adjudicação do contrato pelo preço mais baixo, a entidade adjudicante deve comunicar à Comissão a rejeição de propostas consideradas demasiado baixas.»
Antecedentes do litígio
A —
Projetos em causa
Através de várias decisões adotadas entre 2002 e 2004, a Comissão concedeu auxílios ao abrigo do Fundo de Coesão a oito projetos em execução no território da Comunidade Autónoma da Catalunha, Espanha.
O projeto com a referência 2001.ES.16.C.PE.058 diz respeito à extensão da estação de depuração do Besos para tratamento biológico secundário das águas usadas e tratamento das lamas provenientes da região de Barcelona [auxílio concedido pela Decisão C (2002) 1767 de 6 de agosto de 2002 (a seguir «decisão de concessão»)], cuja gestão é confiada à Depuradora del Baix Llobregat SA (a seguir «Depurbaix»).
Os outros sete projetos são geridos pela Agencia Catalana del Agua (Agência catalã da água, a seguir «ACA») e pela Agencia de Residuos de Cataluña (Agência de resíduos da Catalunha, a seguir «ARC»), controladas pela Comunidad Autónoma de Cataluña. Trata‑se dos seguintes projetos:
—
projeto com a referência n.
o
2003.ES.16.C.PE.005 relativo a infraestruturas de saneamento de pequenas aglomerações urbanas da Catalunha [auxílio concedido pela Decisão C (2003) 4384 de 19 de novembro de 2003];
—
projeto com a referência n.
o
2001.ES.16.C.PE.054 relativo à depuração, tratamento de lamas e reutilização das águas residuais urbanas da Catalunha [auxílio concedido pela decisão C (2002) 3519 de 29 de novembro de 2002, alterado pela Decisão C (2005) 1523 de 17 de maio de 2005];
—
projeto com a referência n.
o
2000.ES.16.C.PE.112 relativo ao saneamento e depuração na bacia hidrográfica do Érbo: Monzón, Caspe e bacias internas da Catalunha [auxílio concedido pela Decisão C (2000) 4325, alterado pela Decisão C (2004) 597 de 20 de fevereiro de 2004];
—
projeto com a referência n.
o
2002.ES.16.C.PE.006 relativo à dessalinização de água do mar no delta do Tordera [auxílio concedido pela Decisão C (2003) 1543 de 6 de maio de 2003];
—
projeto com a referência n.
o
2001.ES.16.C.PE.055 relativo à construção e adaptação das infraestruturas de tratamento de resíduos municipais na Catalunha [auxílio concedido pela Decisão C (2002) 1766 de 6 de agosto de 2002];
—
projeto com a referência n.
o
2001.ES.16.C.PE.057 relativo ao tratamento de resíduos municipais nas comarcas de Urgell, de Pallars Jussà e de Conca de Barberà na Catalunha [auxílio concedido pela Decisão C (2003) 1478 de 29 de abril de 2003];
—
projeto com a referência n.
o
2002.ES.16.C.PE.041 relativo à criação e melhoria da rede de infraestruturas de tratamento de resíduos municipais na Catalunha [auxílio concedido pela Decisão C (2002) 4660 de 20 de dezembro de 2002].
Procedimento administrativo
Durante o período compreendido entre 6 e 10 de outubro de 2003, a Comissão efetuou uma missão de auditoria em Espanha cujo objeto era a fiscalização do projeto de extensão da estação de depuração do rio Besos, gerida pela Depurbaix, e a verificação dos sistemas de gestão e controlo conforme postos em prática pelas autoridades catalãs no âmbito do Fundo de Coesão.
Em 27 de janeiro de 2004, a Comissão enviou às autoridades espanholas um relatório no qual identificava irregularidades nos projetos em causa, conforme identificadas na missão de auditoria. Essas irregularidades diziam respeito, por um lado, à não elegibilidade das despesas apresentadas pela Depurbaix a título de «taxa de direção da empreitada» nos certificados de despesas, e, por outro, ao desrespeito por parte das autoridades catalãs de certas regras de direito da União Europeia em matéria de contratos públicos no âmbito de sete projetos visados no n.
o
23
supra
.
No fim de uma troca de correspondência com as autoridades espanholas, a Comissão propôs uma correção financeira para cada um dos projetos em causa e convidou as referidas autoridades para uma reunião. Na reunião de 27 e de 28 de junho de 2006, as autoridades espanholas pediram um prazo de três semanas para apresentarem elementos de prova suplementares. A Comissão fixou esse prazo em 21 de julho de 2006. Recebeu esses elementos de prova em 25 de julho de 2006.
Decisão impugnada
Em 20 de outubro de 2006, a Comissão adotou a Decisão C (2006) 5105 que reduz a contribuição do Fundo de Coesão aos oito projetos visados nos n.
os
22 e 23
supra
(a seguir «decisão impugnada»), notificada ao Reino de Espanha em 23 de outubro de 2006.
Na decisão impugnada, a Comissão afirmou que na sua missão de auditoria identificou irregularidades relacionadas, por um lado, com a falta de elegibilidade de certas despesas e, por outro, com a violação por parte das autoridades espanholas de certas normas da União que regem a adjudicação de contratos públicos (n.
o
15 da decisão impugnada).
No que respeita ao projeto com a referência 2001.ES.16.C.PE.058, a Comissão constatou que, nos contratos que vinculam a administração central do Estado espanhol à Depurbaix, existiam despesas inelegíveis denominadas «Taxa de direção da empreitada», que consistia em acrescentar um montante forfetário de 4% ao custo das obras. Segundo a Comissão, este montante forfetário devia ser qualificado de despesa geral ou administrativa inelegível por força do n.
o
2, penúltimo travessão, da secção IV do anexo IV da decisão de concessão (n.
o
17 da decisão impugnada).
Quanto aos outros sete projetos, a Comissão constatou a existência de irregularidades por desrespeito das regras da União em matéria de contratos públicos, por parte da ACA e da ARC. Para a adjudicação das empreitadas de obras públicas em causa estes organismos utilizaram critérios de adjudicação não conformes ao artigo 30.
o
da Diretiva empreitadas de obras públicas 93/37. Do mesmo modo, todos os contratos de serviços foram adjudicados em violação do artigo 36.
o
da Diretiva contratos públicos de serviços 92/50 (n.
o
18 da decisão impugnada).
Assim, em primeiro lugar, a Comissão considerou que, no âmbito da adjudicação dos projetos em causa, a aplicação feita pela ACA do critério da aptidão da experiência em empreitadas anteriores não respeitava as referidas regras dado que este critério não dizia respeito ao objeto do contrato em causa. A este propósito precisou que havia que distinguir claramente os critérios de aptidão, pertinentes para a seleção dos proponentes, dos critérios de adjudicação, destinados a determinar a proposta economicamente mais vantajosa. Segundo a Comissão, ainda que a experiência em empreitadas anteriores possa ser considerada como critério de seleção qualitativa pertinente, não pode, em contrapartida, ser admitida enquanto critério para determinar a proposta economicamente mais vantajosa, sob pena de violação do princípio da igualdade de tratamento [n.
os
18 e 24, alínea b), da decisão impugnada].
Em segundo lugar, a Comissão considerou que a utilização, quer pela ACA quer pela ARC, do método do preço médio como critério de adjudicação para determinar a proposta economicamente mais vantajosa viola o artigo 30.
o
da Diretiva empreitadas de obras públicas 93/37 no caso dos contratos de empreitadas e o artigo 36.
o
da Diretiva contratos públicos de serviços 92/50 no caso dos contratos de serviços. Em caso de igualdade de todos os outros critérios, este método é suscetível de penalizar as propostas mais baratas relativamente a outras propostas mais próximas da média calculada, sendo a sua aplicação contrária ao princípio da igualdade de tratamento [n.
os
18 e 24, alínea c), da decisão impugnada].
Em terceiro lugar, a Comissão observou que as diretivas em matéria de contratos públicos exigem, em caso de propostas anormalmente baixas, a previsão de um procedimento contraditório com os proponentes para lhes permitir justificar a «viabilidade» da sua proposta. Ora, nem a ACA nem a ARC respeitaram esse procedimento, o que é contrário ao artigo 30.
o
, n.
o
4, da Diretiva empreitadas de obras públicas 93/37 para os contratos de empreitada e ao artigo 37.
o
da Diretiva contratos públicos de serviços 92/50 para os contratos de serviços [n.
o
24, alínea d), da decisão impugnada].
Assim, a Comissão considerou que, na medida em que as declarações de despesas das autoridades espanholas continham despesas inelegíveis e que existiam falhas de fiscalização por parte dessas autoridades, a aplicação de correções financeiras era justificada e apropriada (n.
o
25 da decisão impugnada).
A este respeito, a Comissão declarou que, em geral, quando deteta falhas graves nos sistemas de gestão e de fiscalização que impliquem violações em grande escala da regulamentação em vigor ou quando constata a existência de violações individuais, considera apropriado aplicar correções forfetárias a todas as despesas declaradas no âmbito de um projeto. A taxa específica a aplicar depende da gravidade do incumprimento identificado e pode ser revista em alta em caso de reincidência. No entanto, no caso vertente, a Comissão considerou que uma correção forfetária aplicável a todos os projetos seria uma sanção desproporcionada (n.
o
26 da decisão impugnada).
Por conseguinte, tratando‑se de «despesas indiretas» inelegíveis faturadas pela Depurbaix a título da «taxa de direção da empreitada», a Comissão constatou que as referidas despesas tinham sido imputadas a três projetos geridos pela Depurbaix, cujo montante total ascendia, aquando da missão de auditoria de outubro de 2003, a 9 298 055 euros. Segundo a Comissão, este facto demonstra uma falha do sistema de gestão e controlo colocado em prática pelo ministério espanhol do ambiente. Decidiu, por conseguinte, tendo em conta o princípio da proporcionalidade, aplicar uma correção financeira de 2% do cofinanciamento (de 85%) concedida ao projeto com a referência 2001.ES.16.C.PE.058, cujo montante fixou em 2324414 euros (n.
o
27 da decisão impugnada).
No que diz respeito aos projetos geridos pela ACA e pela ACR, a Comissão constatou que o critério da experiência em empreitadas anteriores e o método do preço médio figuravam sistematicamente nos contratos em causa. Por conseguinte, pediu às autoridades catalãs que procedessem a uma avaliação dos proponentes contrato a contrato, pedido esse a que as autoridades deram seguimento. Para os contratos cujo valor excedia os limites das Diretivas 92/50 e 93/37, o método do preço médio foi substituído por um método linear de avaliação dos preços que atribuía a melhor pontuação à proposta mais baixa e a pontuação mais baixa à proposta mais cara. Por outro lado, o critério da experiência de empreitadas anteriores foi eliminado da avaliação técnica, tendo sido efetuada uma nova ponderação dos aspetos técnicos e económicos. Para os contratos cujo valor se situava abaixo do limite das referidas diretivas, a nova avaliação assentava numa avaliação linear dos preços, tendo o critério da experiência em empreitadas anteriores sido mantido na avaliação técnica (n.
o
28 da decisão impugnada).
Com base nas novas avaliações das autoridades catalãs, a Comissão decidiu aplicar uma correção financeira por projeto equivalente a 100% da diferença em termos de cofinanciamento da União entre as propostas escolhidas e as propostas recalculadas contrato a contrato. Para os sete projetos em causa, a Comissão fixou o montante global da correção financeira em 4490021 euros (n.
o
28 da decisão impugnada).
Assim, a Comissão concluiu que o montante de 6814435 euros tinha sido indevidamente declarado e que, por conseguinte, devia ser devolvido pelo Reino de Espanha (n.
o
32 da decisão impugnada).
Tramitação processual e pedidos das partes
Por petição apresentada na Secretaria do Tribunal Geral em 27 de dezembro de 2006, o Reino de Espanha interpôs o presente recurso.
O Reino de Espanha conclui pedindo que o Tribunal de Justiça se digne:
—
anular a decisão impugnada;
—
condenar a Comissão nas despesas.
A Comissão conclui pedindo que o Tribunal Geral se digne:
—
negar provimento ao recurso;
—
condenar o Reino de Espanha nas despesas.
Por carta de 5 de janeiro de 2012, a título das medidas de organização do processo previstas no artigo 64.
o
do Regulamento de Processo do Tribunal Geral, o Tribunal, por um lado, convidou o Reino de Espanha a apresentar determinados documentos e, por outro, colocou questões ao Reino de Espanha e à Comissão convidando‑os a responder por escrito. As partes satisfizeram estas medidas de organização do processo nos prazos fixados.
Por impedimento do juiz‑relator, o presidente do Tribunal Geral, em 22 de março de 2012, reatribuiu o processo a outro juiz‑relator e designou, nos termos do artigo 32.
o
, n.
o
3, do Regulamento de Processo, outro juiz para completar a secção.
Por carta de 18 de julho de 2012, a título das medidas de organização do processo previstas no artigo 64.
o
do Regulamento de Processo, o Tribunal Geral colocou questões escritas ao Reino de Espanha e à Comissão, convidando‑os a responder por escrito. As partes satisfizeram estas medidas de organização do processo nos prazos fixados.
Com base no relatório do juiz‑relator, o Tribunal Geral (Primeira Secção) decidiu abrir a fase oral.
Foram ouvidas as alegações das partes e as suas respostas às questões do Tribunal Geral na audiência pública de 12 e 13 de novembro de 2012. Na audiência, o Tribunal Geral decidiu manter a fase oral aberta e, a título das medidas de organização do processo previstas no artigo 64.
o
do Regulamento de Processo, convidou as partes a apresentarem num prazo de três semanas certos documentos e informações, a respeito dos quais também foram convidadas a apresentar as suas observações, facto que ficou exarado na ata da audiência.
Tendo os referidos documentos e informações, bem como as referidas observações, sido recebidos nos prazos fixados, o Tribunal Geral decidiu encerrar a fase oral em 28 de janeiro de 2013.
Questão de direito
Resumo dos fundamentos de anulação
Em apoio do seu recurso o Reino de Espanha invoca quatro fundamentos, sendo o segundo e o terceiro fundamentos invocados a título subsidiário.
Através do seu primeiro fundamento, subdividido em três partes, o Reino de Espanha alega, no essencial, que a decisão impugnada está viciada por má interpretação e por aplicação errada da Diretiva empreitadas de obras públicas 93/37 e da Diretiva contratos públicos de serviços 92/50 no que diz respeito aos concursos públicos que tinham por objeto os sete projetos geridos pela ACA e pela ARC.
Através do seu segundo fundamento, invocado a título subsidiário, o Reino de Espanha invoca uma violação do princípio da proporcionalidade na aceção do artigo H, n.
o
2, do Anexo II do Regulamento Fundo de Coesão n.
o
1164/94 na determinação da correção financeira relativa aos referidos projetos.
Através do seu terceiro fundamento, invocado a título subsidiário, o Reino de Espanha invoca uma violação dos direitos da defesa, das formalidades essenciais e do princípio da boa administração.
Através do seu quarto fundamento, o Reino de Espanha alega uma violação do artigo 17.
o
do Regulamento de aplicação n.
o
1386/2002 devido à inexistência de verdadeiras irregularidades e, a título subsidiário, uma violação do princípio da proporcionalidade na determinação da correção financeira relativa ao projeto com a referência 2001.ES.16.C.PE.058 gerido pela Depurbaix.
Quanto ao primeiro fundamento, baseado na violação da Diretiva empreitadas de obras públicas 93/37 e da Diretiva contratos públicos de serviços 92/50
Observações preliminares
No âmbito do seu primeiro fundamento, o Reino de Espanha contesta a conclusão constante da decisão impugnada nos termos da qual os critérios aplicados pela ACA e pela ARC para adjudicar os contratos relativos aos sete projetos visados no n.
o
23
supra
não respeitavam as normas da União em matéria de contratos públicos e, nomeadamente, o artigo 30.
o
da Diretiva empreitadas de obras públicas 93/37 e o artigo 36.
o
da Diretiva contratos públicos de serviços 92/50. Na primeira parte do seu argumento o Reino de Espanha defende que a decisão impugnada é errada na medida em que considera que a aplicação do método do preço médio é contrária às referidas regras e ao princípio da igualdade de tratamento. Através da segunda parte do fundamento alega que a referida decisão é baseada numa interpretação errada do artigo 30.
o
, n.
o
4, da Diretiva empreitadas de obras públicas 93/37 e do artigo 37.
o
da Diretiva contratos públicos de serviços 92/50, no que respeita ao tratamento de propostas anormalmente baixas. Através da terceira parte do fundamento o Reino de Espanha alega que a referida decisão assenta numa interpretação errada do artigo 30.
o
, n.
os
1 e 2, da Diretiva empreitadas de obras públicas 93/37 e do artigo 36.
o
, n.
os
1 e 2, da Diretiva contratos públicos de serviços 92/50, no que respeita, aquando da apreciação da proposta economicamente mais vantajosa, à aplicação do critério da experiência de empreitadas anteriores.
Antes de apreciar estes diferentes argumentos importa recordar as principais características dos processos de concurso geridos pela ACA e pela ARC para adjudicar os contratos relativos aos sete projetos em causa.
Para efeitos dos referidos processos a ACA e a ARC decidiram aplicar o critério da proposta economicamente mais vantajosa em vez do critério do preço mais baixo [v., artigo 30.
o
, n.
o
1, alíneas a) e b), da Diretiva empreitadas de obras públicas 93/37 e do artigo 36.
o
, n.
o
1, alíneas a) e b), da Diretiva contratos públicos de serviços 92/50]. Com efeito, nos termos dos cadernos de encargos elaborados pela ACA e pela ARC, os contratos em causa deviam ser adjudicados segundo o critério da proposta economicamente mais vantajosa, a ser apreciado em aplicação de determinados métodos e com base em determinados parâmetros económicos e técnicos dotados, cada um deles, de um coeficiente de ponderação.
Entre os métodos e parâmetros económicos pertinentes figurava o método do preço médio, cuja aplicação pela entidade adjudicante se repartia por três fases. Numa primeira fase cada proposta era comparada com o orçamento de que a entidade adjudicante dispunha para o contrato em causa, chamado preço de base, previamente determinado por um gabinete de engenharia independente, após realização de um estudo de mercado. A aplicação do método do preço médio nesta fase consistia em calcular a «redução» (Bi), em termos de percentagem de diminuição da proposta de cada proponente em relação ao preço de base, de acordo com a equação «Bi = (preço de base — oferta)/preço de base». Se a proposta fosse inferior ao preço de base, considerava‑se que o proponente tinha levado a cabo uma «redução positiva» (Bi>0). Em contrapartida, se a proposta fosse superior ao preço de base (Bi
<
0) considerava‑se que o proponente tinha levado a cabo um «aumento». Numa segunda fase foi calculada a média das reduções efetuadas por cada um dos proponentes, designada «redução média» (Bm). De forma análoga foi determinada a «redução temerária» (Bt), que designava a percentagem de redução a partir da qual se considerava que a proposta não era credível, ou porque não era razoável prever que o projeto pudesse ser realizado por esse preço, ou porque o preço era tão baixo que as prestações propostas não eram suscetíveis de atingir uma qualidade técnica mínima. Numa terceira fase era aplicada uma fórmula matemática para atribuir pontos às diferentes propostas.
Na grande maioria dos contratos adjudicados pela ACA, a «redução» efetuada por cada uma das propostas (Bi) era comparada ou à «redução média» (Bm), ou a uma «redução corrigida». Em geral a «redução corrigida» consistia em aplicar um fator de correção à «redução média» acrescido de cinco pontos percentuais. Segundo o Reino de Espanha, esta correção visava evitar que as propostas com uma «redução» superior à «redução média», mas que correspondiam ao preço de base e que tinham uma grande qualidade técnica ficassem em desvantagem pelo facto de outros proponentes terem apresentado propostas demasiado elevadas. Os proponentes que apresentassem propostas superiores ao preço de base, cuja «redução» era, por conseguinte, negativa, não obtinham nenhum ponto. Em contrapartida, os proponentes que apresentassem propostas iguais ou inferiores ao preço de base, cuja «redução» era, por conseguinte «positiva», eram tratados da seguinte forma: em primeiro lugar as propostas cuja «redução» ultrapassava a «redução temerária», concretamente, as propostas muito baixas com uma elevada «redução positiva», não obtinham nenhum ponto a título da sua qualidade económica; em segundo lugar, as propostas com uma «redução» inferior à «redução média» (eventualmente corrigida) obtinham um número de pontos crescente à medida que se aproximavam da «redução média»; em terceiro lugar, às propostas cuja «redução» era superior à «redução média» (eventualmente corrigida), mas inferior à «redução temerária», ou seja, inferiores ao preço de base e superiores à «redução média», mas que não eram excessivamente baixas, era atribuído um número de pontos crescente à medida que se aproximavam da «redução média» e que se afastavam da «redução temerária». Dito de outro modo, era atribuído a estas propostas um número de pontos decrescente à medida que se afastavam da «redução média» e que se aproximavam da «redução temerária».
No que diz respeito aos contratos adjudicados pela ARC, analogamente, em primeiro lugar, cada proposta era comparada ao preço de base para determinar a «redução» efetuada por cada proponente. As propostas que ultrapassassem o preço de base eram afastadas. No que respeita às propostas iguais ou inferiores ao referido preço, concretamente as que apresentavam uma «redução positiva», a «redução média» e a «redução temerária» eram em seguida calculadas de acordo com modalidades idênticas às aplicadas pela ACA, de modo a atribuir pontos às diferentes propostas segundo a seguinte fórmula: em primeiro lugar, eram atribuídos 15 pontos às propostas com uma «redução zero», ou seja, aquelas cujo preço coincidia com o preço de base (Bi=0); em segundo lugar, as propostas com uma «redução positiva» e inferior à «redução temerária» obtinham entre 15 e 30 pontos, aumentando o número de pontos à medida que se aproximavam da «redução temerária» e que se afastavam da «redução zero»; em terceiro lugar, as reduções superiores à «redução temerária» obtinham um número descrescente de pontos, entre 30 e zero, à medida que se afastavam da «redução temerária». Assim, a proposta igual ou inferior a 90% da proposta a que correspondia a «redução temerária» era excessivamente baixa não obtendo nenhum ponto a partir desse limite. Segundo o Reino de Espanha, a «perda de pontos» além deste limite era superior à que correspondia às reduções situadas entre zero e a «redução temerária», de modo a penalizar as propostas excessivamente baixas.
Quanto à primeira parte do primeiro fundamento, baseada numa violação dos princípios da igualdade de tratamento e do artigo 30.
o
da Diretiva empreitadas de obras públicas 93/37 e do artigo 36.
o
da Diretiva contratos públicos de serviços 92/50
No âmbito da primeira parte do fundamento, o Reino de Espanha contesta que a aplicação do método do preço médio seja contrária ao princípio da igualdade de tratamento, ao artigo 30.
o
da Diretiva empreitadas de obras públicas 93/37 e ao artigo 36.
o
da Diretiva contratos públicos de serviços 92/50.
Todos os proponentes foram tratados da mesma forma. Todos foram previamente informados dos critérios de elegibilidade e de adjudicação dos contratos em causa, incluindo a aplicação do método do preço médio, e receberam um tratamento análogo durante a avaliação das propostas.
S
egundo o Reino de Espanha, ainda que, aquando da apresentação das suas propostas, os proponentes não conhecessem o preço médio, conheciam o preço de base, conforme especificado no caderno de encargos e no aviso de concurso e determinado a partir de um estudo de mercado que, nesta fase, estava publicado e, por conseguinte, acessível, aos proponentes. Por outro lado, o método do preço médio foi aplicado da mesma forma a todas as propostas independentemente da sua origem. O Reino de Espanha precisa que, dos 173 contratos em causa, identificou 25 contratos que foram adjudicados à proposta menos onerosa, aliás, inferior à que teria resultado da aplicação do método linear de avaliação dos preços exigida pela Comissão. Em 78 casos, a proposta escolhida foi a mesma que teria sido identificada pelo método linear. Estes exemplos demonstram, nomeadamente, que é errada a afirmação da Comissão segundo a qual o método do preço médio não garante a adjudicação do contrato ao proponente que propôs a melhor relação qualidade/preço, mas apenas ao que ofereceu a melhor relação qualidade/preço médio. O Reino de Espanha acrescenta, no essencial, que a aplicação pela entidade adjudicante de um critério matemático, como o limiar de anomalia da «redução temerária», baseado na média das propostas recebidas, foi reconhecida pela jurisprudência. A determinação desse limite serve nomeadamente para «ponderar» em que medida uma proposta respeita o método do preço médio e, indiretamente, os critérios que garantem a qualidade e a viabilidade técnica do projeto.
Subsidiariamente, o Reino de Espanha sustenta que, mesmo supondo que existe uma desigualdade de tratamento, o que não seria o caso, a mesma justificar‑se‑ia por razões objetivas. Apesar de os poderes adjudicantes terem atribuído às propostas com um preço baixo um número de pontos variável ou igual a zero, fizeram‑no com o objetivo de proteger o interesse público e de garantir a viabilidade técnica dos projetos em causa na medida em que as propostas com um preço excessivamente baixo podem comprometer a correta execução das empreitadas. No que diz respeito às propostas com preço elevado, superiores às propostas dos demais proponentes e que, por conseguinte, ultrapassavam a «redução média», o número de pontos era gradualmente reduzido tendo em conta a preocupação em preservar os interesses financeiros da União. Por fim o Reino de Espanha põe em causa a adequação do método linear de avaliação dos preços exigido pela Comissão, o qual não seria nem mais eficaz nem mais protetor dos interesses financeiros da União que o método do preço médio. A sua aplicação conduziria, pelo contrário, à escolha de propostas mais onerosas que as que foram escolhidas pela ARC e pela ACA em aplicação do método do preço médio, circunstância que a própria Comissão reconheceu na audição de 27 e de 28 de junho de 2006.
A Comissão contesta os argumentos do Reino de Espanha e conclui pela improcedência da primeira parte do primeiro fundamento.
O Tribunal Geral recorda, em primeiro lugar, a jurisprudência constante que reconheceu que a Diretiva contratos públicos de serviços 92/50 e a Diretiva empreitadas de obras públicas 93/37 têm como objetivo essencial proteger os interesses dos operadores económicos estabelecidos num Estado‑Membro e que pretendem propor bens ou serviços aos poderes adjudicantes estabelecidos noutro Estado‑Membro e, para tal, excluir simultaneamente o risco de que seja dada preferência aos proponentes nacionais numa adjudicação de contrato público bem como a possibilidade de uma entidade adjudicante se guiar por considerações que não considerações económicas. O principal objetivo das referidas diretivas é, assim, a abertura dos mercados de empreitadas de obras públicas a uma concorrência efetiva. Com efeito, é a abertura à concorrência na União segundo os procedimentos previstos pelas referidas diretivas que garante a ausência de risco de favoritismo por parte dos poderes públicos (v., neste sentido, acórdão do Tribunal de Justiça de 27 de novembro de 2001, Lombardini e Mantovani,
C-285/99 e C-286/99, Colet., p. I-9233
, n.
os
35 e 36, e respetivamente jurisprudência referida).
Além disso, nos processos de adjudicação dos contratos públicos, quer de empreitadas de obras públicas quer de serviços, a entidade adjudicante está obrigada a respeitar o princípio da igualdade de tratamento dos proponentes, como resulta expressamente do artigo 3.
o
, n.
o
2, do artigo 27.
o
, n.
o
4, e do artigo 37.
o
da Diretiva contratos públicos de serviços 92/50 (v., neste sentido, acórdão do Tribunal de Justiça de 24 de janeiro de 2008, Lianakis e o.,
C-532/06, Colet., p. I-251
, n.
o
33), do artigo 22.
o
, n.
o
4, do artigo 30.
o
, n.
o
4, quarto parágrafo, e do artigo 31.
o
, n.
o
1, da Diretiva empreitadas de obras públicas 93/37 (acórdão Lombardini e Mantovani, n.
o
64
supra
, n.
o
37).
Em particular, o princípio da igualdade de tratamento entre os proponentes que não é mais do que uma expressão específica do princípio da igualdade de tratamento (v., neste sentido, acórdão do Tribunal de Justiça de 13 de outubro de 2005, Parking Brixen,
C-458/03, Colet., p. I-8585
, n.
os
46 e 48, e jurisprudência referida; acórdão do Tribunal Geral de 12 de março de 2008, European Service Network/Comissão, T‑332/03, não publicado na Coletânea, n.
o
72) e que tem por objetivo favorecer o desenvolvimento de uma concorrência sã e efetiva entre as empresas que participam num concurso público, impõe que todos os proponentes tenham as mesmas oportunidades na formulação dos termos das suas propostas e implica portanto que estas estejam sujeitas às mesmas condições para todos os concorrentes (acórdão do Tribunal de Justiça de 29 de abril de 2004, Comissão/CAS Succhi di Frutta,
C-496/99 P, Colet., p. I-3801
, n.
o
110). Assim, a entidade adjudicante está obrigada, em cada fase de um processo de concurso, a respeitar o princípio da igualdade de tratamento dos proponentes (acórdão do Tribunal Geral de 17 de dezembro de 1998, Embassy Limousines & Services/Parlamento,
T-203/96, Colet., p. II-4239
, n.
o
85), devendo estes estar em igualdade tanto no momento em que preparam as suas propostas como no momento em que estas são avaliadas pela entidade adjudicante (v., neste sentido, acórdãos do Tribunal de Justiça de 16 de dezembro de 2008, Michaniki,
C-213/07, Colet., p. I-9999
, n.
o
45, e de 17 de fevereiro de 2011, Comissão/Chipre, C‑251/09, não publicado na Coletânea, n.
o
39, e jurisprudência referida).
Por outro lado, o princípio da igualdade de tratamento implica, nomeadamente, uma obrigação de transparência a fim de permitir à entidade adjudicante garantir a sua observância (v., acórdãos Lombardini e Mantovani, n.
o
64
supra
, n.
o
38, e Comissão/Chipre, n.
o
66
supra
, n.
o
38, e jurisprudência referida). O princípio da transparência, que constitui o corolário do princípio da igualdade de tratamento, tem essencialmente como objetivo garantir a inexistência de risco de favoritismo e de arbitrariedade por parte da entidade adjudicante (acórdãos Comissão/CAS Succhi di Frutta, n.
o
66
supra
, n.
o
111), assim como a fiscalização da imparcialidade dos processos de adjudicação (v., acórdão Parking Brixen, n.
o
66
supra
, n.
o
49, e jurisprudência referida). Implica que todas as condições e modalidades do processo de adjudicação sejam formuladas de forma clara, precisa e unívoca, no anúncio de concurso ou no caderno de encargos, de forma, por um lado, a permitir a todos os proponentes razoavelmente informados e normalmente diligentes compreenderem o seu alcance exato e interpretá‑las da mesma maneira e, por outro, a possibilitar à entidade adjudicante verificar efetivamente se as propostas dos proponentes correspondem aos critérios por que se rege o concurso em causa (acórdão Comissão/CAS Succhi di Frutta, n.
o
66
supra
, n.
o
111). Por fim, os princípios da igualdade de tratamento e da transparência constituem a base das diretivas relativas aos processos de adjudicação de contratos públicos. O dever de garantir o respeito desses princípios corresponde à própria essência dessas diretivas (v., acórdão Michaniki, n.
o
66
supra
, n.
o
45, e jurisprudência referida).
É com base nestes princípios que em seguida importa apreciar os argumentos do Reino de Espanha no âmbito da primeira parte do seu primeiro fundamento.
Para efeitos da adjudicação dos contratos relativos aos sete projetos visados no n.
o
23
supra
, as autoridades catalãs decidiram aplicar o critério da proposta economicamente mais vantajosa ao abrigo do artigo 36.
o
, n.
o
1, alínea a), da Diretiva contratos públicos de serviços 92/50 e do artigo 30.
o
, n.
o
1, alínea b), da Diretiva empreitadas de obras públicas 93/37, tendo em conta critérios económicos e técnicos. Ora, na decisão impugnada, a Comissão pôs em causa a legalidade da tomada em consideração, ao abrigo destas disposições e do princípio da igualdade de tratamento, no âmbito da determinação da proposta economicamente mais vantajosa, do método do preço médio, cujo funcionamento se encontra exposto nos n.
os
57 a 59
supra
, pelo facto de a sua aplicação penalizar, em caso de igualdade de todos os demais critérios, as propostas menos caras relativamente a outras que se aproximem da média calculada [n.
o
24, alínea c), da decisão impugnada].
No que respeita à alegada violação do princípio da igualdade de tratamento, importa recordar, a título preliminar, que é pacífico que, antes da apresentação das suas propostas, os proponentes eram informados quer da aplicação do método do preço médio quer do preço de base de qualquer projeto, conforme especificado no caderno de encargos e no anúncio de concurso. Não deixa de ser verdade que, nesta fase do processo de adjudicação dos contratos públicos, os proponentes não podiam conhecer o preço médio, uma vez que o mesmo devia ser calculado, enquanto média aritmética das percentagens de «redução» em relação ao preço de base de todas as propostas admitidas, apenas após a receção das referidas propostas para o contrato em causa.
A este respeito, importa recordar que os poderes adjudicantes estão sujeitos a uma obrigação de transparência que tem essencialmente por objetivo garantir a inexistência de risco de favoritismo e de arbitrariedade por parte deles. Em particular, quando a adjudicação de um contrato depende da determinação da proposta economicamente mais vantajosa, na aceção do artigo 30.
o
, n.
o
2, da Diretiva empreitadas de obras públicas 93/37 ou do artigo 36.
o
, n.
o
2, da Diretiva contratos públicos de serviços 92/50, a entidade adjudicante deve definir e precisar, no caderno de encargos, os critérios de adjudicação aplicáveis. Estas disposições visam assim garantir o respeito da igualdade de tratamento e da transparência na fase da avaliação das propostas com vista à adjudicação do contrato (v., por analogia, acórdão do Tribunal de Justiça de 21 de julho de 2011, Evropaïki Dynamiki/EMSA, C‑252/10 P, não publicado na Coletânea, n.
o
29).
Além disso, embora a jurisprudência não tenha reconhecido uma proibição total e absoluta de a entidade adjudicante especificar mais detalhadamente, depois do termo do prazo de apresentação das propostas, um critério de adjudicação do contrato que foi previamente dado a conhecer aos proponentes, não deixa de ser verdade que essa determinação posterior só é possível mediante o estrito respeito de três requisitos cumulativos. Em primeiro lugar, esta determinação
a posteriori
não deve alterar os critérios de adjudicação do contrato definidos no caderno de encargos ou no aviso de concurso; em segundo lugar, não deve conter elementos que, caso tivessem sido conhecidos no momento da preparação das propostas, a poderiam ter influenciado; e, em terceiro lugar, não deve ter sido adotado com elementos suscetíveis de produzirem um efeito discriminatório em relação a um dos proponentes (v., neste sentido, acórdãos Lianakis e o., n.
o
65
supra
, n.
o
43, e jurisprudência referida, e Evropaïki Dynamiki/EMSA, n.
o
71
supra
, n.
os
32 e 33).
No caso vertente importa constatar que a aplicação do método do preço médio pressupunha a necessidade de determinar
a posteriori
um elemento essencial, ou mesmo decisivo para a decisão de adjudicação dos contratos, concretamente, o preço médio ao qual todas as propostas deviam ser comparadas após a sua receção pela entidade adjudicante. Por conseguinte, na falta de conhecimento do referido preço médio, na fase da apresentação das suas propostas, os proponentes estavam privados de um elemento que, caso fosse do seu conhecimento anteriormente, era particularmente suscetível de influenciar esta preparação, na aceção do segundo requisito relembrado no n.
o
72
supra
, na medida em que o mesmo lhes teria permitido aumentar as hipóteses de obter o máximo de pontos segundo os critérios expostos nos n.
os
58 e 59
supra
. Em contrapartida, o não conhecimento deste elemento impedia‑os de adaptar as suas respetivas propostas à avaliação das mesmas. A falta de transparência a propósito do preço médio conduziu, pelo contrário, a uma situação de concorrência «irracional» para os proponentes mais competitivos que, caso quisessem manter as hipóteses de obter a adjudicação do contrato, eram obrigados a apresentar uma proposta com um preço mais elevado relativamente ao que poderiam ter apresentado, concretamente, uma proposta com um preço que correspondia à média previsível do preço do conjunto das propostas e não a proposta menos cara. Nestas condições, a Comissão considerou acertadamente, na decisão impugnada, que a aplicação do método do preço médio era contrária ao artigo 30.
o
, n.
os
1 e 2, da Diretiva empreitadas de obras públicas 93/37 e ao artigo 36.
o
da Diretiva contratos públicos de serviços 92/50.
O Reino de Espanha não pode contestar esta apreciação invocando o n.
o
70 do acórdão Lombardini e Mantovani (n.
o
64,
supra
), cujos elementos factuais e jurídicos não são comparáveis aos do presente caso concreto. É certo que nos termos desse acórdão, o facto de um limiar de anomalia que resulte de um cálculo essencialmente baseado na média das propostas apresentadas num concurso não ser conhecido dos proponentes no momento da apresentação das suas propostas, na medida em que apenas será determinado quando todas as propostas forem apresentadas, não é suscetível de afetar a compatibilidade desse limiar de anomalia com a Diretiva empreitadas de obras públicas 93/37 (acórdão Lombardini e Mantovani, n.
o
64
supra
, n.
os
68 a 70). Contudo, o referido limiar de anomalia visava determinar e afastar as propostas anormalmente baixas na aceção do artigo 30.
o
, n.
o
4, da Diretiva empreitadas de obras públicas 93/37, o que constitui um motivo absoluto de rejeição de uma proposta, ainda que, no caso vertente, o método do preço médio dissesse respeito a um elemento essencial, ou mesmo decisivo, destinado a estabelecer a proposta economicamente mais vantajosa enquanto critério de adjudicação do contrato pertinente, cujos proponentes não conheciam aquando da preparação e apresentação das suas propostas. Importa, além disso, precisar, por um lado, que foi reconhecido por jurisprudência constante que o direito da União obsta à exclusão automática dos concursos de empreitadas de obras públicas de certas propostas determinadas segundo um critério matemático, e, por outro, que o direito da União não se opõe, em princípio, à utilização de um critério matemático para determinar quais as propostas que parecem anormalmente baixas, desde que, porém, o resultado a que leva a aplicação desse critério não seja intangível e que a exigência de verificação contraditória dessas propostas nos termos do disposto no artigo 30.
o
, n.
o
4, da referida diretiva seja cumprida. (v., neste sentido, acórdão Lombardini e Mantovani, n.
o
64
supra
, n.
o
73).
Por outro lado, é pacífico que a aplicação do método do preço médio podia conduzir a uma situação na qual, em caso de paridade dos demais requisitos, nomeadamente técnicos, uma proposta a um preço mais elevado podia obter mais pontos a título da sua qualidade económica do que outra oferta menos cara, em particular quando a primeira oferta se aproximava mais do preço médio ou, no caso dos contratos geridos pela ARC, do preço correspondente à «redução temerária».
A este respeito, importa recordar que, embora o artigo 36.
o
, n.
o
1, alínea a), da Diretiva contratos públicos de serviços 92/50 — e, analogamente, o artigo 30.
o
, n.
o
1, alínea b), da Diretiva empreitadas de obras públicas 93/37 — deixe às entidades adjudicantes a escolha dos critérios de adjudicação do contrato que entenderem, não é menos certo que essa escolha só pode incidir em critérios que visem identificar a proposta economicamente mais vantajosa (v., neste sentido, acórdão do Tribunal de Justiça de 17 de setembro de 2002, Concordia Bus Finland,
C-513/99, Colet., p. I-7213
, n.
o
59, e jurisprudência referida). Ora, a proposta economicamente mais vantajosa pode ser definida como a que, de entre as propostas submetidas, apresentar a melhor relação qualidade/preço, tendo em conta critérios justificados pelo objeto do contrato (v., neste sentido e por analogia, acórdão do Tribunal Geral de 6 de julho de 2005, TQ3 Travel Solutions Belgium/Comissão,
T-148/04, Colet., p. II-2627
, n.
o
48). Por conseguinte, quando os poderes adjudicantes escolhem adjudicar o contrato à proposta economicamente mais vantajosa, devem avaliar as propostas para determinarem a que apresenta melhor relação qualidade/preço [v., por analogia, acórdão do Tribunal de Justiça de 10 de maio de 2012, Comissão/Países Baixos, C‑368/10, n.
o
86, a respeito do quadragésimo sexto considerando, terceiro parágrafo, da Diretiva 2004/18/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de março de 2004, relativa à coordenação dos processos de adjudicação dos contratos de empreitada de obras públicas, dos contratos públicos de fornecimento e dos contratos públicos de serviços (
JO L 134, p. 114
)].
Embora a proposta economicamente mais vantajosa não seja sempre a que tem o preço mais baixo, não pode deixar de se constatar que, em condições de perfeita igualdade das propostas no que respeita a todos os demais critérios pertinentes, incluindo técnicos, uma proposta menos onerosa deve necessariamente ser considerada, do ponto de vista económico, como sendo mais vantajosa do que uma proposta mais cara. Ora nessa situação, a aplicação do método do preço médio, que teria por resultado a adjudicação do contrato a uma proposta mais cara do que outra, não pode ser qualificada de conforme ao critério da proposta economicamente mais vantajosa.
Os outros argumentos do Reino de Espanha não são suscetíveis de contrariar esta apreciação.
Em primeiro lugar, o argumento baseado no facto de os poderes adjudicantes terem ponderado da mesma forma os critérios económicos, incluindo o do preço médio, e os critérios técnicos deve ser julgado improcedente por ser inoperante. Com efeito, este argumento não contraria o facto de, no caso vertente, o método do preço médio constituir um critério essencial, ou mesmo decisivo, para determinar a proposta economicamente mais vantajosa, o que podia nomeadamente ter como resultado, em condições de perfeita igualdade das propostas no que diz respeito aos demais critérios, a adjudicação do contrato a uma proposta mais cara do que outra (v. n.
os
75 a 77,
supra
).
Em segundo lugar, é igualmente inoperante o argumento segundo o qual o método do preço médio era aplicado a todas os proponentes, independentemente da sua nacionalidade, na medida em que esse argumento não contraria a constatação de que a aplicação do referido método é incompatível com o critério da proposta economicamente mais vantajosa (v. n.
os
73 a 77,
supra
).
Em terceiro lugar, a existência de uma ferramenta de «correção» da «redução média» que conduzia à adjudicação de cinco pontos suplementares às propostas de grande qualidade técnica (v. n.
o
58,
supra
) não é suscetível de justificar a aplicação do método do preço médio. A este respeito, o Reino de Espanha limitou‑se a alegar que se tratava de uma correção unilateral levada a cabo pela entidade adjudicante no âmbito da avaliação de certas propostas que aquela entidade considerava terem uma grande qualidade técnica, à exceção nomeadamente das propostas qualificadas de excessivamente baixas. Ora, na medida em que a falta de precisão dos critérios de apreciação que permitem essa correção, é, por si só, contrária ao princípio da transparência e à proibição de conferir à entidade adjudicante uma liberdade de escolha sem restrições na adjudicação do contrato a um proponente (v. acórdão Concordia Bus Finland, n.
o
76
supra
, n.
o
61, e jurisprudência referida), essa justificação não pode ser acolhida.
Em quarto lugar, deve igualmente ser julgado improcedente por ser inoperante o argumento segundo o qual, no âmbito de vários procedimentos de adjudicação de contratos públicos, o contrato ter todavia sido adjudicado ao proponente que apresentou a proposta menos onerosa, na medida em que, por si só, esta circunstância não é suscetível de demonstrar que o método do preço médio respeitava o princípio da transparência e o disposto no artigo 30.
o
, n.
os
1 e 2, da Diretiva empreitadas de obras públicas 93/37 e do artigo 36.
o
da Diretiva contratos públicos de serviços 92/50.
Em quinto lugar, deve se julgado improcedente o argumento, invocado a título subsidiário, segundo o qual uma eventual desigualdade de tratamento é justificada por razões objetivas relacionadas com o objetivo de proteção do interesse público e com os interesses financeiros da União e com a necessidade de garantir a viabilidade técnica dos projetos. A este respeito, basta constatar que a adjudicação de um contrato a um proponente que apresentou uma proposta mais cara do que outra, que no entanto, quanto ao resto, é equivalente, é por si só contrária ao interesse público e inapta para assegurar a proteção dos interesses financeiros da União.
Em sexto lugar, sem prejuízo das considerações constantes dos n.
os
122 e 123
infra
, o argumento baseado no caráter inadequado do método linear de avaliação dos preços exigido pela Comissão também não é suscetível de contrariar a incompatibilidade do método do preço médio com o princípio da transparência e com o disposto no artigo 30.
o
, n.
os
1 e 2, da Diretiva empreitadas de obras públicas 93/37 e do artigo 36.
o
da Diretiva contratos públicos de serviços 92/50, devendo, por conseguinte, ser julgado improcedente por ser inoperante.
Tendo em conta o acima exposto importa pois concluir que a aplicação do método do preço médio é contrária ao princípio da transparência e ao artigo 30.
o
, n.
os
1 e 2, da Diretiva empreitadas de obras públicas 93/37 e ao artigo 36.
o
da Diretiva contratos públicos de serviços 92/50 devendo a primeira parte do presente fundamento ser julgada improcedente.
Quanto à segunda parte do primeiro fundamento, baseada numa interpretação errada do artigo 30.
o
, n.
o
4, da Diretiva empreitadas de obras públicas 93/37 e do artigo 37.
o
da Diretiva contratos públicos de serviços 92/50, no que diz respeito às propostas anormalmente baixas
O Reino de Espanha sustenta que a decisão impugnada é ilegal na medida em que conclui, no n.
o
24, alínea d), no sentido da incompatibilidade do sistema de adjudicação utilizado pela ACA e pela ARC com o artigo 30.
o
, n.
o
4, da Diretiva empreitadas de obras públicas 93/37 e com o artigo 37.
o
da Diretiva contratos públicos de serviços 92/50. Apesar de o artigo 30.
o
, n.
o
4, da Diretiva empreitadas de obras públicas 93/37 prever um procedimento contraditório de verificação das propostas que a entidade adjudicante pretenda rejeitar como anormalmente baixas, no caso em apreço esta disposição era inaplicável, uma vez que o método do preço médio não previa a rejeição, mesmo
de facto
, de propostas anormalmente baixas. Nestas condições aquando do exame da proposta economicamente mais vantajosa, a ACA e a ARC não eram obrigadas a pôr em prática o procedimento contraditório previsto no artigo 30.
o
, n.
o
4, da Diretiva empreitadas de obras públicas 93/37 e no artigo 37.
o
, primeiro e segundo parágrafos da Diretiva contratos públicos de serviços 92/50.
A Comissão conclui no sentido da improcedência dos argumentos do Reino de Espanha e, por conseguinte, desta parte do primeiro fundamento.
O Tribunal Geral recorda antes de mais, que nos termos do artigo 30.
o
, n.
o
4, primeiro parágrafo, da Diretiva empreitadas de obras públicas 93/37, «[s]e, em relação a um determinado contrato, as propostas parecerem anormalmente baixas em relação à prestação em causa, a entidade adjudicante solicitará por escrito, antes de rejeitar essas propostas, esclarecimentos sobre os elementos constitutivos das propostas que considere relevantes e verificará esses elementos tendo em conta as explicações recebidas». Nos termos do segundo parágrafo do mesmo artigo, «[a] entidade adjudicante pode tomar em consideração justificações inerentes à economia do processo de construção, às soluções técnicas adotadas, às condições excecionalmente favoráveis de que o proponente dispõe para executar os trabalhos ou à originalidade do projeto do proponente». O artigo 37.
o
, primeiro e segundo parágrafos, da Diretiva contratos públicos de serviços 92/50, que tem por objeto a prestação de serviços, está redigido de forma praticamente idêntica.
A este respeito a jurisprudência precisou que foi para permitir aos proponentes que apresentaram propostas especialmente baixas provar que estas eram sérias e garantir assim a abertura dos contratos de empreitadas de obras públicas que o Conselho previu um procedimento preciso e detalhado de verificação das propostas que pareçam anormalmente baixas (acórdão Lombardini e Mantovani, n.
o
64
supra
, n.
o
48).
Por conseguinte, o artigo 30.
o
, n.
o
4, da Diretiva empreitadas de obras públicas 93/37 pressupõe necessariamente a aplicação do procedimento de verificação contraditório das propostas consideradas anormalmente baixas pela entidade adjudicante, o qual impõe a esta a obrigação, depois de ter tomado conhecimento da totalidade das propostas e antes de decidir sobre a adjudicação do contrato, de solicitar, primeiro, por escrito, esclarecimentos sobre os elementos da proposta suspeita de anomalia que suscitaram concretamente dúvidas da sua parte e de, em seguida, apreciar essa proposta tendo em conta as justificações dadas pelo concorrente em causa em resposta a esse pedido. Com efeito, é essencial que cada concorrente relativamente ao qual haja suspeita de apresentação de uma proposta anormalmente baixa tenha a faculdade de defender eficazmente o seu ponto de vista, dando‑lhe a possibilidade de apresentar todas as justificações sobre os diferentes elementos da sua proposta num momento — que deve situar‑se necessariamente após a abertura da totalidade dos invólucros — em que tem conhecimento não só do limiar de anomalia aplicável ao concurso em causa e do facto de que a sua proposta se revelou anormalmente baixa mas também dos pontos precisos que suscitaram dúvidas à entidade adjudicante (acórdão Lombardini e Mantovani, n.
o
64
supra
, n.
os
51 e 53).
Esta interpretação é, aliás, a única conforme à letra e à finalidade do artigo 30.
o
, n.
o
4, da Diretiva empreitadas de obras públicas 93/37. Assim, por um lado, resulta da própria letra do preceito em causa, redigido em termos imperativos, que incumbe à entidade adjudicante, primeiro, identificar as propostas suspeitas, segundo, permitir às empresas em causa demonstrarem a sua seriedade, solicitando‑lhes os esclarecimentos que julgue adequados, terceiro, apreciar a pertinência das explicações dadas pelos interessados e, em quarto lugar, decidir admitir ou rejeitar as propostas em questão. Só se pode, pois, considerar que os imperativos inerentes ao caráter contraditório do procedimento de verificação das propostas anormalmente baixas, na aceção do artigo 30.
o
, n.
o
4, da Diretiva empreitadas de obras públicas 93/37, foram cumpridos se todas as etapas ora descritas tiverem sido sucessivamente percorridas. Por outro lado, a existência de um debate contraditório efetivo, situado num momento útil do procedimento de análise das propostas, entre a entidade adjudicante e o proponente constitui uma exigência fundamental da diretiva para evitar a arbitrariedade da entidade adjudicante e garantir uma concorrência sã entre as empresas (acórdão Lombardini e Mantovani, n.
o
64
supra
, n.
os
54 a 57).
No caso em apreço, decorre da descrição dos sistemas de adjudicação em causa, como apresentada pelo próprio Reino de Espanha, que quer os contratos adjudicados pela ACA quer os adjudicados pela ARC previam a determinação de um limiar chamado «redução temerária», que designava a percentagem de redução do preço a partir da qual se considerava que a proposta não tinha credibilidade (v. n.
o
57,
supra
). Daqui decorre igualmente que, no caso dos contratos adjudicados pela ACA, os proponentes que apresentassem uma proposta cuja redução ultrapassasse a «redução temerária» não recebiam nenhum ponto a título da qualidade económica. Do mesmo modo, no caso dos contratos adjudicados pela ARC, uma proposta igual ou inferior a cerca de 90% da proposta à qual correspondia a «redução temerária» era considerada excessivamente baixa não recebendo nenhum ponto a partir deste limiar.
É igualmente pacífico que os sistemas de adjudicação em causa não previam qualquer procedimento que permitisse a um proponente que tivesse apresentado uma proposta cuja redução ultrapassasse a «redução temerária» fazer valer utilmente o seu ponto de vista e fornecer justificações a respeito dos diferentes elementos da sua proposta.
Tendo em conta o acima exposto o argumento do Reino de Espanha segundo o qual o disposto no artigo 30.
o
, n.
o
4, da Diretiva empreitadas de obras públicas 93/37 e no artigo 37.
o
, primeiro e segundo parágrafos da Diretiva contratos públicos de serviços 92/50 não é aplicável ao caso vertente não pode ser acolhido. Ainda que os referidos sistemas de adjudicação não previssem a rejeição automática das propostas cuja redução ultrapassasse a «redução temerária», não deixa de ser verdade que as propostas consideradas demasiado baixas não recebiam nenhum ponto pela sua qualidade económica. Ora, como confirmado pelas partes na audiência e pelos documentos apresentados em seguida pelo Reino de Espanha, a determinação da proposta economicamente mais vantajosa devia ser feita com base em dois critérios principais, concretamente, a qualidade económica e a qualidade técnica, cuja ponderação exata variava, é certo, em função dos projetos e dos contratos. Além disso, tendo em conta a importância relativa da qualidade económica, que frequentemente era de 50%, a atribuição de zero pontos a título dessa qualidade devia necessariamente implicar a rejeição da proposta em causa, na medida em que, mesmo supondo que o proponente justificava a atribuição do número máximo de pontos para a qualidade técnica (igualmente ponderada a 50%), nunca podia obter um número total de pontos que permitisse que o contrato lhe fosse adjudicado. Daqui decorre que a atribuição de zero pontos a essa proposta produz o mesmo resultado que a rejeição de uma proposta como sendo anormalmente baixa. Por fim, como afirma o próprio Reino de Espanha na descrição dos sistemas de adjudicação em causa, este método, baseado no limiar da «redução temerária», é inspirado pelo mesmo espírito que subjaz ao artigo 30.
o
, n.
o
4, da Diretiva empreitadas de obras públicas 93/37 e do artigo 37.
o
, primeiro e segundo parágrafos, da Diretiva contratos públicos de serviços 92/50, concretamente, evitar a adjudicação do contrato a um proponente cujo preço proposto é desproporcionalmente baixo relativamente à prestação proposta e insuscetível de assegurar a sua boa execução ou a qualidade técnica mínima exigida (v. n.
o
57,
supra
).
Nestas condições, dado que os sistemas de adjudicação das autoridades catalãs não previam um procedimento contraditório de verificação das propostas que eram consideradas tão baixas que não lhes era atribuído nenhum ponto pela sua qualidade económica e que, por conseguinte, os referidos sistemas não ofereciam aos proponentes em causa a possibilidade de fazerem valer o seu ponto de vista utilmente e de fornecerem justificações sobre os diferentes elementos das suas propostas, importa concluir que a Comissão tinha fundamento para considerar que estes sistemas violavam o artigo 30.
o
, n.
o
4, primeiro e segundo parágrafos, da Diretiva empreitadas de obras públicas 93/37 e do artigo 37.
o
, primeiro e segundo parágrafos, da Diretiva contratos públicos de serviços 92/50.
Por conseguinte, importa constatar que a Comissão não cometeu um erro no n.
o
24, alínea d), da decisão impugnada e que a segunda parte do primeiro fundamento deve ser julgada improcedente.
Quanto à terceira parte do primeiro fundamento, relativa à aplicação do critério da experiência em empreitadas anteriores para determinar a proposta economicamente mais vantajosa
Através da terceira parte do primeiro fundamento, o Reino de Espanha contesta a apreciação da Comissão exposta nos n.
os
18 e 24, alínea b), da decisão impugnada, segundo a qual o critério da experiência de empreitadas anteriores não é admissível enquanto critério que serve para determinar a escolha da proposta economicamente mais vantajosa e viola o artigo 30.
o
da Diretiva empreitadas de obras públicas 93/37 e o artigo 36.
o
da Diretiva contratos públicos de serviços 92/50. O Reino de Espanha considera, no essencial, que antes de 2002 ainda não existia jurisprudência consolidada que considerasse a utilização do referido critério contrária ao direito da União, de modo que, até esta data, a mesma não devia ser qualificada de irregular. Com efeito, após esta clarificação jurisprudencial, a ACA deixou de aplicá‑lo.
A Comissão contesta os argumentos do Reino de Espanha e conclui pela improcedência da terceira parte do presente fundamento.
O Tribunal Geral recorda, em primeiro lugar, que o artigo 23.
o
da Diretiva contratos públicos de serviços 92/50 prevê que a adjudicação do contrato se faz com base nos critérios definidos nos artigos 36.° e 37.°, tendo em conta o disposto no artigo 24.
o
, depois de as entidades adjudicantes terem verificado a aptidão dos prestadores de serviços não excluídos por força do artigo 29.
o
, de acordo com os critérios referidos nos artigos 31.° e 32.° Do mesmo modo, o artigo 18.
o
da Diretiva empreitadas de obras públicas 93/37 prevê que a adjudicação do contrato se faz com base nos critérios previstos nos artigos 30.° a 32.° da mesma diretiva, tendo em conta o disposto no seu artigo 19.
o
, após verificação da aptidão dos proponentes não excluídos por força do seu artigo 24.
o
, efetuada pelas entidades adjudicantes de acordo com os critérios de capacidade económica, financeira e técnica previstos nos artigos 26.° e 27.°
Em seguida, é jurisprudência constante que, embora estas diretivas não excluam, em princípio, que a verificação da aptidão dos proponentes e a adjudicação do contrato possam ser simultâneas, não deixa de ser verdade que essas duas operações são distintas e que se regem por regras diferentes (v., neste sentido, para os contratos de empreitada, acórdão do Tribunal de Justiça de 20 setembro de 1988, Beentjes,
31/87, Colet., p. 4635
, n.
os
15 e 16, e, para os contratos de serviços, acórdão Lianakis e o., n.
o
65
supra
, n.
o
26).
A verificação da aptidão dos proponentes é, com efeito, efetuada pelas entidades adjudicantes de acordo com os critérios de capacidade económica, financeira e técnica (denominados critérios de seleção qualitativa) respetivamente referidos nos artigos 31.° e 32.° da Diretiva contratos públicos de serviços 92/50 e nos artigos 26.° e 27.° da Diretiva empreitadas de obras públicas 93/37. Em contrapartida, a adjudicação do contrato baseia‑se nos critérios enunciados respetivamente no artigo 36.
o
, n.
o
1, da Diretiva contratos públicos de serviços 92/50 e no artigo 30.
o
da Diretiva empreitadas de obras públicas 93/37, concretamente, ou o preço mais baixo, ou a proposta economicamente mais vantajosa (v., para os contratos de empreitadas, acórdão Beentjes, n.
o
100
supra
, n.
os
17 e 18, e, para os contratos de serviços, acórdão Lianakis e o., n.
o
65
supra
, n.
os
27 e 28).
Ora, sendo certo que, caso seja escolhida a proposta economicamente mais vantajosa, os critérios que podem ser escolhidos pelas entidades adjudicantes não estão taxativamente enumerados no artigo 36.
o
, n.
o
1, da Diretiva contratos públicos de serviços 92/50 e no artigo 30.
o
, n.
o
1, da Diretiva empreitadas de obras públicas 93/37 e que estas disposições deixam às entidades adjudicantes a escolha dos critérios de adjudicação do contrato que entenderem, não deixa de ser verdade que essa escolha só pode recair sobre critérios que visem identificar a proposta economicamente mais vantajosa. São portanto excluídos como «critérios de adjudicação» os critérios que não visem identificar a proposta economicamente mais vantajosa, mas que estejam ligados essencialmente à apreciação da aptidão dos proponentes para executar o contrato em questão (v. acórdão Lianakis e o., n.
o
65
supra
, n.
os
29 e 30, e jurisprudência referida).
Não pode deixar de se constatar que o critério da experiênca em empreitadas anteriores, como escolhido pela ACA como critério de adjudicação, diz respeito à aptidão dos proponentes para executarem o contrato e portanto não à qualidade de critério de adjudicação na aceção do artigo 36.
o
, n.
o
1, da Diretiva contratos públicos de serviços 92/50 e do artigo 30.
o
, n.
o
1, da Diretiva empreitadas de obras públicas 93/37 (v., neste sentido, acórdão Lianakis e o., n.
o
65
supra
, n.
o
31). Daqui decorre que a Comissão considerou acertadamente nos n.
os
18 e 24, alínea b), da decisão impugnada que, no caso vertente, este critério não podia ser utilizado como critério de adjudicação no âmbito dos processos de concursos públicos em causa, o que, de resto, o Reino de Espanha não contesta.
No que diz respeito ao argumento do Reino de Espanha nos termos do qual a Comissão não pode declarar a existência de tal irregularidade até que a jurisprudência tenha esclarecido a questão de direito visada no n.
o
102
supra
, basta recordar que a interpretação que o Tribunal de Justiça dá a uma norma do direito da União se limita a esclarecer e precisar o seu significado e alcance, tal como deveria ter sido compreendida e aplicada desde o momento da sua entrada em vigor. Daí resulta que a norma assim interpretada pode e deve ser aplicada pelo juiz mesmo às relações jurídicas surgidas e constituídas antes de ser proferido o acórdão em questão e que só a título excecional o Tribunal de Justiça pode, por aplicação do princípio geral da segurança jurídica inerente à ordem jurídica da União, ser levado a limitar a possibilidade de qualquer interessado invocar uma disposição que haja sido interpretada pelo Tribunal para pôr em causa relações jurídicas estabelecidas de boa‑fé. Estas considerações aplicam‑se às instituições da União quando estas, por sua vez, são chamadas a aplicar disposições do direito da União objeto de uma interpretação posterior pelo Tribunal de Justiça (acórdão do Tribunal Geral de 12 de fevereiro de 2008, BUPA e o./Comissão,
T-289/03, Colet., p. II-81
, n.
o
159).
Nestas condições, o Reino de Espanha não pode alegar que uma eventual inexistência de jurisprudência consolidada antes de 2002 relativa à proibição de utilizar o critério da experiência enquanto critério de adjudicação implica que a utilização do referido critério podia ser considerada regular nesta fase.
Além disso e de qualquer modo há que julgar improcedente o argumento do Reino de Espanha segundo o qual a jurisprudência anterior não permitia concluir que a utilização do critério da experiência como critério de adjudicação era contrária às regras pertinentes em matéria de contratos públicos. Com efeito, a distinção entre os critérios de seleção qualitativa e os critérios de adjudicação decorre diretamente da Diretiva contratos públicos de serviços 92/50 e da Diretiva empreitadas de obras públicas 93/37 (v., nomeadamente, capítulos 2 e 3 dos respetivos títulos VI destas diretivas). De resto, o princípio segundo o qual a verificação da aptidão dos proponentes e a adjudicação do contrato são duas operações distintas reguladas por normas diferentes já foi reconhecido em 1988, no acórdão Beentjes (n.
o
100
supra
, n.
o
16). Neste acórdão, o Tribunal de Justiça precisou igualmente que o critério da experiência específica para o trabalho a executar é um critério legítimo de capacidade técnica com vista à verificação da aptidão dos empreiteiros (n.
o
37 do referido acórdão).
Por outro lado, no seu acórdão Concordia Bus Finland (n.
o
76
supra
, n.
o
59), o Tribunal de Justiça precisou que, na medida em que uma proposta diz necessariamente respeito ao objeto do concurso, daí decorre que os critérios de adjudicação que podem ser fixados em conformidade com a referida disposição devem, também eles, estar relacionados com o objeto do concurso. Daqui decorre que os critérios de adjudicação utilizados pelos poderes adjudicantes devem ser critérios objetivos direta e exclusivamente relacionados com as características da proposta e com as qualidades intrínsecas de um produto ou de um serviço e não à capacidade dos proponentes. No que especificamente respeita ao critério da experiência precedente, no seu acórdão de 26 de fevereiro de 2002, Esedra/Comissão (
T-169/00, Colet., p. II-609
, n.
o
158), o Tribunal Geral decidiu que a qualidade das propostas deve ser avaliada com base nas próprias propostas e não a partir da experiência adquirida pelos candidatos com a entidade adjudicante nos anteriores contratos ou com base nos critérios de seleção, como a capacidade técnica dos proponentes, que já foram verificados na fase de seleção das candidaturas e que não podem ser de novo tomados em conta para efeitos da comparação das propostas (acórdão TQ3 Travel Solutions Belgium/Comissão, n.
o
76
supra
, n.
o
86). Do mesmo modo, no seu acórdão de 19 de junho de 2003, GAT (
C-315/01, Colet., p. I-6351
, n.
o
66), o Tribunal de Justiça reafirmou que um elemento relativo à experiência de um proponente, como uma lista de referências que contenha unicamente a identidade e o número dos clientes anteriores dos proponentes, não dá qualquer indicação que permita identificar a proposta economicamente mais vantajosa e não pode, portanto, constituir um critério de adjudicação. Nestas circunstâncias, o Reino de Espanha não pode invocar apenas os acórdãos do Tribunal Geral de 25 de fevereiro de 2003, Strabag Benelux/Conselho (
T-183/00, Colet., p. II-135
, n.
os
75 a 79), e Renco/Conselho (
T-4/01, Colet., p. II-171
, n.
o
68) que são suscetíveis de originar uma interpretação diferente.
Os demais argumentos do Reino de Espanha não são suscetíveis de contrariar a apreciação precedente.
Em primeiro lugar, na medida em que o Reino de Espanha critica a Comissão por comportamento contraditório pelo facto de ela própria ter publicado, mesmo depois de 2002, anúncios de concurso nos quais a experiência do proponente fazia parte dos critérios de adjudicação, este argumento, de resto não demonstrado, deve ser julgado improcedente por ser inoperante, pois tal eventual ilegalidade não justifica a que foi cometida no caso vertente nos concursos geridos pela ACA.
Em segundo lugar, deve igualmente ser julgado improcedente por ser inoperante o argumento do Reino de Espanha nos termos do qual a utilização do critério da experiência em empreitadas anteriores não teve incidência na escolha dos adjudicatários, na medida em que essa circunstância não é suscetível de pôr em causa a irregularidade constatada pela Comissão. Com efeito, a constatação de uma ilegalidade na execução ou na aplicação das diretivas em questão não pode depender de eventuais consequências factuais desse comportamento ilegal.
Em terceiro lugar, no que diz respeito ao argumento baseado na violação do princípio da proteção da confiança legítima importa sublinhar que este argumento apenas foi invocado pelo Reino de Espanha na réplica e que, por conseguinte, na falta de justificação e de contestação da sua parte na audiência, o mesmo deve ser julgado improcedente por ser intempestivo e inadmissível na aceção do artigo 48.
o
, n.
o
2, do Regulamento de Processo. De qualquer modo, em apoio do seu argumento o Reino de Espanha não invocou nenhuma garantia precisa, incondicional e concordante, na aceção da jurisprudência (acórdão do Tribunal Geral de 4 de fevereiro de 2009, Omya/Comissão,
T-145/06, Colet., p. II-145
, n.
o
117) que pudesse justificar a constatação de uma violação do princípio da proteção da confiança legítima contra ele cometida.
Decorre do conjunto das considerações precedentes que o Reino de Espanha não demonstrou que a decisão impugnada padecia de erro pelo facto de a Comissão ter considerado que os contratos adjudicados pela ACA não respeitavam as regras pertinentes da União em matéria de contratos públicos por incluírem o critério da experiência em empreitadas anteriores como critério de adjudicação.
Nestas condições, a terceira parte do primeiro fundamento e, por conseguinte, o primeiro fundamento na sua totalidade, são julgados improcedentes.
Quanto ao segundo fundamento, invocado a título subsidiário, baseado na violação do princípio da proporcionalidade na aceção do artigo H, n.
o
2, do Anexo II do Regulamento Fundo de Coesão n.
o
1164/94
Através do seu segundo fundamento, invocado a título subsidiário, o Reino de Espanha alega uma violação do princípio da proporcionalidade, como consagrado no artigo 5.
o
, terceiro parágrafo, CE e no artigo H, n.
o
2, do Anexo II do Regulamento Fundo de Coesão n.
o
1164/94. O Reino de Espanha contesta em particular o n.
o
32 da decisão impugnada na parte em que a mesma exige a restitução do montante de 4490021 euros, «indevidamente declarado» para os projetos da ACA e da ARC, e o n.
o
28 da referida decisão, nos termos do qual a Comissão propõe «uma correção financeira por projeto, equivalente a 100% da diferença em termos de contribuição comunitária entre as propostas escolhidas e recalculadas contrato a contrato».
Em primeiro lugar, o Reino de Espanha sustenta que o método linear de avaliação dos preços exigido pela Comissão não é nem mais apropriado, nem mais protetor dos interesses financeiros da União, nem mais respeitador das regras pertinentes em matéria de adjudicação de contratos públicos que o método do preço médio. A aplicação do referido método linear teria conduzido, em certos casos, à escolha de um preço superior ou igual ao das propostas escolhidas pela ACA e pela ARC com recurso ao método do preço médio. Ora, para apreciar corretamente o impacto financeiro da alegada irregularidade teria sido necessário tomar em consideração todos os contratos em causa, incluindo aqueles em relação aos quais a decisão da ACA ou da ARC de aplicar este último método teria implicado uma economia para a União. Assim, a correção financeira líquida, que tem em consideração quer os resultados positivos quer os resultados negativos, devia elevar‑se a 2 895 884,80 euros para a ACA e a 112 900,52 euros para a ARC. O pedido de restituição de 4490021 euros a título de montante «indevidamente declarado» viola o princípio da proporcionalidade.
Em segundo lugar, o Reino de Espanha considera que, baseando‑se no método linear de avaliação dos preços, a Comissão devia ter corrigido a nova ponderação do peso respetivo dos critérios técnico e económico. Ora, a nova ponderação visada no n.
o
28 da decisão impugnada só tem em conta a supressão do critério da experiência. Segundo o Reino de Espanha, com efeito, caso a ACA e a ARC tivessem escolhido atribuir a «pontuação» mais elevada, para efeitos da qualidade económica, à proposta menos onerosa, não teriam mantido a ponderação entre os critérios técnico e económico, mas teriam necessariamente concedido mais peso ao critério técnico. Tendo em conta que o método do preço médio visava precisamente garantir a viabilidade técnica das propostas apresentadas, teria sido indispensável proceder a uma nova ponderação. Em contrapartida, a manutenção da ponderação inicial teria conduzido a uma «distorção técnica» e não teria garantido que a proposta escolhida fosse realmente a melhor do ponto de vista técnico e, por conseguinte, a proposta economicamente mais vantajosa.
Em terceiro lugar, segundo o Reino de Espanha, existem meios menos gravosos de defender os interesses financeiros da União que a aplicação de uma correção financeira de 100%. A Comissão desrespeitou o n.
o
2.3 das Orientações de 2002 nos termos do qual essa correção só é aplicada quando as deficiências dos sistemas de gestão e de controlo verificadas, ou a irregularidade em causa sejam «tão importantes que constituam uma inobservância total das regras [da União»], tornando assim todos os pagamentos irregulares. Ora, no caso em apreço, não existe tal inobservância «total», sobretudo tendo em conta o caráter mínimo da distorção que resulta da aplicação pela ACA e pela ARC do método do preço médio. Daqui decorre que a Comissão violou o princípio da proporcionalidade, devendo uma correção financeira apropriada que tivesse em conta uma nova ponderação dos critérios técnico e económico elevar‑se a 976 000 euros.
A Comissão contesta os argumentos do Reino de Espanha e conclui pela improcedência do presente fundamento.
O Tribunal Geral recorda que o princípio da proporcionalidade, como consagrado no artigo 5.
o
CE, faz parte dos princípios gerais de direito da União e exige que os actos das instituições da União não ultrapassem os limites do adequado e necessário à realização dos objectivos legítimos prosseguidos pela regulamentação em causa, entendendo‑se que, quando exista uma escolha entre várias medidas adequadas, se deve recorrer à menos rígida e que os inconvenientes gerados não devem ser desproporcionados relativamente aos objectivos pretendidos (v., acórdão do Tribunal Geral de 12 de dezembro de 2007, Itália/Comissão,
T-308/05, Colet., p. II-5089
, n.
o
153, e jurisprudência referida). Em particular, no que se refere ao princípio da proporcionalidade, a violação das obrigações cujo respeito assuma importância fundamental para o bom funcionamento de um sistema da União pode ser sancionada pela perda de um direito proporcionado pela regulamentação da União, tal como o direito a uma contribuição financeira (acórdãos do Tribunal Geral de 26 de setembro de 2002, Sgaravatti Mediterranea/Comissão,
T-199/99, Colet., p. II-3731
, n.
os
134 e 135, e de 19 de novembro de 2008, Grécia/Comissão, T‑404/05, não publicado na Coletânea, n.
o
89).
Nos termos do artigo 17.
o
, n.
o
1, do Regulamento de aplicação n.
o
1386/2002, o montante das correções financeiras efetuadas pela Comissão a título do n.
o
2 do artigo H do Anexo II do Regulamento Fundo de Coesão n.
o
1164/94 relativamente às irregularidades individuais ou sistémicas será avaliado, quando possível e praticável, com base em processos individuais e será igual ao montante da despesa erradamente considerada para o Fundo de Coesão, tendo em conta o princípio da proporcionalidade. Nos termos do artigo 17.
o
, n.
o
2, do mesmo regulamento, quando não for possível ou praticável quantificar com precisão o montante das despesas irregulares ou quando for desproporcionado suprimir integralmente a despesa em questão, a Comissão pode fixar correções financeiras com base numa extrapolação ou numa base forfetária.
Por outro lado importa recordar que, nos termos do n.
o
28 da decisão impugnada, para determinar as correções financeiras para os sete projetos geridos pela ACA e pela ARC, a Comissão tinha decidido, por um lado, substituir o método do preço médio pelo método linear de avaliação dos preços que atribuía a melhor pontuação à proposta mais baixa e, por outro, eliminar o critério da experiência de avaliação técnica. Com base nas novas avaliações feitas pelas autoridades catalãs, propôs em seguida uma correção financeira por projeto, equivalente a 100% da diferença em termos de contribuição da União entre as propostas escolhidas e as que foram objeto de novo cálculo contrato a contrato.
Assim sendo, não pode deixar de se constatar que, no caso em apreço, em conformidade com o artigo 17.
o
, n.
o
1, do Regulamento de aplicação n.
o
1386/2002, o montante total da correção financeira foi individualmente calculado para cada um dos contratos em causa através do método linear de avaliação dos preços e da eliminação do critério da experiência de avaliação técnica, e que a Comissão não se baseou numa extrapolação ou numa base forfetária. Além disso, decorre das respostas das partes às questões escritas e orais do Tribunal Geral que, aquando da nova ponderação dos critérios técnico e económico, no que diz respeito aos referidos contratos, a Comissão não alterou o respetivo peso dos referidos critérios, conforme havia sido estabelecido para efeitos da sua ponderação inicial.
No que diz respeito ao primeiro argumento do Reino de Espanha, nos termos do qual o método linear de avaliação dos preços exigido pela Comissão não é nem mais apropriado, nem mais protetor dos interesses financeiros da União, nem mais respeitador das regras pertinentes em matéria de adjudicação de contratos públicos que o método do preço médio, importa recordar que o Reino de Espanha baseia nomeadamente este argumento na alegação de que a aplicação do referido método linear conduziu em certos casos à escolha de propostas mais onerosas do que as efetivamente escolhidas em aplicação do método do preço médio. Ora, a este respeito, a Comissão indicou, sem ter sido expressamente contestada pelo Reino de Espanha a este respeito, que estes resultados se deviam ao abandono, no âmbito da nova avaliação das propostas, do critério técnico da experiência precedente. Por outro lado, não pode deixar de se observar que o Reino de Espanha não demonstrou, nem em que medida o método linear de avaliação dos preços é contrário às regras da União em matéria de contratos públicos, nem por que razão a sua aplicação conduziria a Comissão a adotar correções financeiras que violariam o princípio da proporcionalidade. Em particular, tendo em conta o facto de, com base no método linear de avaliação dos preços, a melhor pontuação ser atribuída à proposta mais baixa, o Reino de Espanha não explicou de forma convincente se, e em que condições, o referido método poderia ter como consequência, em caso de igualdade de todos os demais critérios, a seleção de uma proposta cujo preço fosse superior ao preço de uma proposta que teria sido escolhida para o mesmo contrato em aplicação do método do preço médio.
Na medida em que, neste mesmo contexto, o Reino de Espanha critica a Comissão por não ter tido em conta das alegadas economias para o orçamento da União resultantes do facto de, em certos contratos, a ACA ou a ARC terem escolhido propostas menos onerosas do que as que teriam sido escolhidas em aplicação do método linear de avaliação dos preços, exigido pela Comissão, basta observar que essas alegadas economias, que resultam precisamente da aplicação do método do preço médio, não podem ser tidas em consideração no âmbito do cálculo das correções financeiras. Com efeito, mesmo pressupondo que tais economias existem, as mesmas foram obtidas em violação das regras pertinentes da União em matéria de contratos públicos (v. n.
os
71 a 77,
supra
). Ora, um Estado‑Membro cujas autoridades criaram um sistema de adjudicação irregular não pode invocar tal prática ilegal a seu favor.
A este respeito, cumpre ainda recordar que decorre do ponto 1 das Orientações de 2002 que o objetivo das correções financeiras é restabelecer a situação de modo a que todas as despesas objeto de um pedido de cofinanciamento a cargo do Fundo de Coesão se ajustem à regulamentação nacional e da União aplicáveis na matéria. Com efeito, ao abrigo do princípio da conformidade, como consagrado no artigo 8.
o
, n.
o
1, do Regulamento Fundo de Coesão n.
o
1164/94, apenas as despesas efetuadas em conformidade com as regras pertinentes são suportadas pelo orçamento da União. Por conseguinte, tendo a Comissão identificado a existência de uma violação das disposições de direito da União nos pagamentos efetuados por um Estado‑Membro, como aquela que está em causa no caso em apreço, relativa à aplicação do método do preço médio, deve proceder à retificação das contas apresentadas por esse Estado (v., neste sentido, acórdão do Tribunal Geral de 13 de julho de 2011, Grécia/Comissão, T‑81/09, não publicado na Coletânea, n.
o
63, e jurisprudência referida).
Resulta do exposto que o primeiro fundamento deve ser julgado improcedente.
O Reino de Espanha também não demonstrou o seu segundo argumento segundo o qual a Comissão devia ter procedido a uma nova ponderação do peso relativo dos critérios económico e técnico, nomeadamente pelo facto de o método do preço médio visar garantir a viabilidade técnica das propostas apresentadas e a escolha da melhor proposta do ponto de vista técnico e, por conseguinte, a proposta economicamente mais vantajosa. Com efeito, por um lado, não está demonstrado que a utilização do método do preço médio, que, em si, é contrário às regras pertinentes da União em matéria de contratos públicos (v. n.
os
70 a 76,
supra
), teria garantido especificamente a viabilidade técnica dos projetos em causa e tornado indispensável uma nova ponderação dos critérios técnico e económico. Por outro lado, o Reino de Espanha não demonstrou que o prejuízo provocado aos interesses financeiros da União devido à utilização do método do preço médio, na medida em que implicaria, em condições de perfeita igualdade das propostas quanto aos demais critérios, adjudicar o contrato a uma proposta mais cara do que outra, podia ser compensado por uma alegada melhoria da sua qualidade técnica.
Ora, incumbe ao Estado‑Membro alegar e provar que na nova avaliação das propostas ou na determinação das correções financeiras, além da supressão ou substituição dos critérios de avaliação ilícitos por força da legislação da União — concretamente, no caso em apreço, a supressão do critério da experiência em obras precedentes e a substituição do método do preço médio pelo da avaliação linear dos preços —, importa proceder a alterações suplementares aos critérios de avaliação pertinentes e que também as referidas alterações são conformes a esta legislação. No caso vertente, a Comissão respeitou as respetivas ponderações iniciais dos critérios técnico e económico relativamente aos contratos em causa, não tendo o Reino de Espanha conseguido demonstrar que devia, ou podia ter sido feita outra ponderação para efeitos da determinação das correções financeiras.
Assim, o segundo fundamento deve também ser rejeitado.
No que diz respeito ao terceiro argumento, baseado no facto de a Comissão ter desrespeitado as Orientações de 2002 e de ter imposto correções financeiras desproporcionadas, importa recordar que, ao adotar regras de conduta administrativa destinadas a produzir efeitos externos, como as referidas orientações, e ao anunciar, através da sua publicação, no caso em apreço, na Internet, que as aplicará no futuro aos casos a que essas regras dizem respeito, a instituição em causa autolimita‑se no exercício do seu poder de apreciação e não pode renunciar a essas regras, sob pena de poder ser sancionada, sendo esse o caso, por violação dos princípios gerais do direito, tais como os princípios da igualdade de tratamento, da segurança jurídica ou da proteção da confiança legítima. Por conseguinte, não se pode excluir que, em determinadas condições e em função do seu conteúdo, tais regras de conduta com um alcance geral podem produzir efeitos jurídicos e que, nomeadamente, a administração não pode deixar de lhes dar cumprimento, num caso particular, a não ser que apresente razões compatíveis com os princípios gerais do direito, como a igualdade de tratamento ou a proteção da confiança legítima, desde que essa abordagem não seja contrária a outras normas hierarquicamente superiores de direito da União (v., neste sentido e por analogia, acórdão do Tribunal de Justiça de 28 de junho de 2005, Dansk Rørindustri e o./Comissão,
C-189/02 P, C-202/02 P, C-205/02 P a C-208/02 P e C-213/02 P, Colet., p. I-5425
, n.
os
209 à 211, e acórdão do Tribunal Geral de 7 de novembro de 2007, Alemanha/Comissão,
T-374/04, Colet., p. II-4431
, n.
o
111, e jurisprudência referida).
Ora, não pode deixar de se constatar que o ponto 2.3 das Orientações de 2002 só em relação às correções forfetárias prevê uma correção financeira de 100%, quando as deficiências dos sistemas de gestão e de controlo verificadas, ou a irregularidade em causa sejam «tão importantes que constituam uma inobservância total [por parte do Estado‑Membro em causa] das regras [da União»], tornando assim todos os pagamentos irregulares. Contudo, no caso em apreço, como decorre expressamente do n.
o
28 da decisão impugnada, a Comissão não aplicou uma correção forfetária, mas calculou a correção financeira com base em montantes concretos determinados para cada um dos contratos em causa (v. n.
o
122,
supra
). Com efeito, em conformidade com o artigo 17.
o
, n.
o
1, do Regulamento de aplicação n.
o
1386/2002, segundo o qual o «montante das correções financeiras efetuadas pela Comissão [...] será igual ao montante da despesa erradamente considerada para o fundo» de coesão, a decisão impugnada faz referência a uma correção de «100% da diferença» entre cada uma das propostas escolhidas e as que foram recalculadas contrato a contrato, e não a uma correção forfetária, sendo o terceiro argumento do Reino de Espanha inoperante.
Nestas condições, o terceiro argumento e, por conseguinte, a totalidade do segundo fundamento, devem ser julgados improcedentes.
Quanto ao terceiro fundamento, invocado a título subsidiário, baseado numa violação dos direitos de defesa, das formalidades essenciais e do artigo H do Anexo II do Regulamento Fundo de Coesão n.
o
1164/94 devido a uma violação do princípio da «boa administração»
Através do seu terceiro fundamento, invocado a título subsidiário, o Reino de Espanha defende que a decisão impugnada está viciada por violação dos direitos de defesa, das formalidades essenciais e do princípio da «boa administração», na medida em que a Comissão não teve em conta o conteúdo da reunião de 27 e de 28 de junho de 2006 e as observações que os representantes das autoridades catalãs formularam nessa ocasião. Ora, nessa reunião, a Comissão reconheceu que o método linear de avaliação dos preços provoca distorções, conduzindo a sua aplicação, em determinados casos, a selecionar propostas mais caras do que as que foram efetivamente escolhidas pela ACA e pela ARC, tendo indicado que, por esta razão, estava disposta a efetuar uma correção financeira «líquida». A este respeito, a Comissão não pode alegar que as observações, quer escritas quer orais das autoridades catalãs foram apresentadas fora de prazo, sob pena de privar a reunião da sua substância e finalidade essenciais. Por conseguinte, a Comissão violou uma formalidade essencial ao abrigo do artigo H do Anexo II do Regulamento Fundo de Coesão n.
o
1164/94. Do mesmo modo, tendo em conta o comportamento contraditório da Comissão entre a posição na reunião de 27 e de 28 de junho de 2006 e a posição que foi finalmente adotada na decisão impugnada, a Comissão violou os direitos de defesa das autoridades catalãs. Em particular, caso a decisão impugnada tivesse tomado em consideração os argumentos então apresentados pelas referidas autoridades, cuja procedência a Comissão reconheceu, a Comissão teria chegado a um resultado mais favorável, concretamente, a uma correção financeira «líquida». Por fim, atuando deste modo, a Comissão também violou o princípio da boa administração, a cujo respeito está obrigada na sua qualidade de guardiã do direito da União.
A Comissão contesta os argumentos do Reino de Espanha e conclui pela improcedência do presente fundamento.
O Tribunal Geral recorda que o artigo H do Anexo II do Regulamento Fundo de Coesão n.
o
1164/94, lido em conjugação com o artigo 18.
o
do Regulamento de aplicação n.
o
1386/2002, prevê um procedimento contraditório entre a Comissão e o Estado‑Membro a respeito das irregularidades que a Comissão identifica durante as suas verificações de projetos cofinanciados pelo Fundo de Coesão. No âmbito deste procedimento, nos termos do artigo H, n.
o
1, segundo parágrafo, «[s]e o Estado‑Membro contestar as observações da Comissão, esta convidá‑lo‑á para uma reunião na qual ambas as partes envisarão esforços para chegar a acordo relativamente às referidas observações e às conclusões a extrair delas». Além disso, o artigo H, n.
o
2, primeiro parágrafo, alínea b), prevê que, «[n]o termo do prazo fixado pela Comissão e se não se tiver chegado a acordo dentro de três meses, esta decidirá, segundo o procedimento devido e tendo em conta as eventuais observações do Estado‑Membro […] [e]fetuar as correções financeiras necessárias, suprimindo total ou parcialmente a contribuição concedida ao projeto». Por outro lado para que uma reunião sobre as correções financeiras pretendidas pela Comissão não seja esvaziada de sentido a mesma deve permitir um debate contraditório sobre todos os pontos em litígio e que todos os pontos nesta debatidos sejam tomados em consideração pela Comissão (v., neste sentido e por analogia, acórdão do Tribunal de Justiça de 18 de setembro de 2003, Reino‑Unido/Comissão,
C-346/00, Colet., p. I-9293
, n.
o
70).
Não pode deixar de se constatar que, no caso vertente, na reunião de 27 e de 28 de junho de 2006 relativa às irregularidades verificadas pela Comissão nos projetos em causa, os representantes das autoridades catalãs puderam expor o seu ponto de vista, incluindo a respeito da alegada necessidade de proceder a uma correção financeira «líquida», sobre as alegadas irregularidades e sobre as correções financeiras previstas pela Comissão a respeito de todos os projetos em causa, circunstância que foi referida num relatório elaborado pelos serviços da Comissão, comunicado em seguida à representação permanente do Reino de Espanha por carta de 8 de setembro de 2006. Decorre igualmente do referido relatório que a Comissão, depois de ter apreciado os argumentos apresentados pelos representantes das autoridades catalãs, concluiu que não havia que alterar a sua posição inicial. Daqui resulta que, na referida reunião, a Comissão permitiu um debate contraditório a respeito de todos os pontos controvertidos, facto que, de resto, o Reino de Espanha não contesta, e que teve em conta as observações apresentadas pelas autoridades catalãs nesta ocasião.
Por conseguinte, deve ser rejeitado o argumento do Reino de Espanha segundo o qual a Comissão violou as formalidades essenciais ao esvaziar de sentido a reunião prevista pelo artigo H, n.
o
2, primeiro parágrafo, alínea b), do Anexo II do Regulamento Fundo de Coesão n.
o
1164/94, lido em combinação com o artigo 18.
o
do Regulamento de aplicação n.
o
1386/2002.
O Reino de Espanha também não pode alegar uma violação dos direitos de defesa pelo facto de a Comissão ter tido um comportamento contraditório entre a sua posição na reunião e aquela que finalmente adotou na decisão impugnada, na medida em que esta alegação não está sustentada em qualquer prova e não tem qualquer apoio no relatório acima referido. Além disso, não decorre nem do processo nem da decisão impugnada que a Comissão tenha rejeitado as observações escritas apresentadas pelas autoridades espanholas na sequência da reunião de 27 e de 28 de junho de 2006 como extemporâneas. De qualquer modo, o próprio Reino de Espanha reconhece que as referidas observações não carreavam elementos novos para o processo, mas que apenas confirmavam por escrito os elementos expostos na reunião. Daqui decorre que o argumento baseado na violação dos direitos de defesa também deve ser julgado improcedente.
Finalmente, o argumento baseado na alegada violação do princípio da boa administração, cujo conteúdo pretendido pelo Reino de Espanha permanece vago, não é mais do que uma remissão geral para os demais argumentos desenvolvidos no âmbito do presente fundamento e deve igualmente ser julgado improcedente.
Consequentemente, importa julgar o terceiro fundamento improcedente na íntegra.
Quanto ao quarto fundamento, baseado numa violação do artigo 17.
o
do Regulamento de aplicação n.
o
1386/2002 devido à inexistência de verdadeiras irregularidades e, a título subsidiário, numa violação do princípio da proporcionalidade na determinação da correção financeira relativa ao projeto gerido pela Depurbaix
Observação preliminar
Através do seu quarto fundamento, o Reino de Espanha contesta a correção financeira respeitante ao projeto com a referência 2001.ES.16.C.PE.058 gerido pela Depurbaix. Numa primeira parte põe em causa a existência de uma irregularidade quanto à inelegibilidade das despesas relacionada com a contribuição denominada «Taxa de direção da empreitada». Numa segunda parte do fundamento, invocada a título subsidiário, o Reino de Espanha invoca uma violação do princípio da proporcionalidade na determinação da correção financeira.
Quanto à primeira parte do quarto fundamento, baseada na violação do artigo 17.
o
do Regulamento de aplicação n.
o
1386/2002
— Reapresentação dos argumentos das partes
O Reino de Espanha contesta a alegada irregularidade sistémica que, segundo a Comissão, assenta no facto de a «taxa de direção da empreitada» cobrir despesas gerais ou administrativas da Depurbaix, inelegíveis ao abrigo da decisão de concessão.
O Reino de Espanha alega, no essencial, que a decisão de concessão distingue quatro situações, consoante as empreitadas sejam realizadas por terceiros, por agentes da administração, pelo organismo responsável pela execução do projeto, ou pela administração pública. Caso as empreitadas sejam efetuadas pelo organismo responsável pela execução do projeto, distinto da administração pública, como, no caso vertente, a Depurbaix, não é obrigatório recorrer aos processos de adjudicação de contratos públicos. Com efeito, no que respeita aos trabalhos de conceção de projetos, de gestão e de supervisão, bem como de preparação do terreno e de construção, a decisão de concessão distingue claramente entre a hipótese em que o organismo responsável executa os referidos trabalhos pelos seus próprios meios, sem recurso a agentes da administração, e a hipótese em que esses agentes participam na referida execução. A Depurbaix, uma sociedade comercial exclusivamente constituída para executar o projeto ao qual foi concedida uma contribuição financeira e cuja única atividade é a execução do referido projeto, não é obrigada a respeitar um procedimento público de adjudicação de contratos, na medida em que realiza os trabalhos acima referidos com os seus próprios meios e em que exerce as suas funções de fiscalização financeira, de acompanhamento financeiro e presencial e de prevenção de irregularidades, ainda que, neste último caso, recorra ao pessoal da administração. O Reino de Espanha precisa, com base em faturas, que o montante forfetário de 4% dos custos das obras constitui a contrapartida da atividade de direção da empreitada levada a cabo pela Depurbaix, bem como das atividades obrigatórias de fiscalização, de acompanhamento e de prevenção, de modo que não pode ser qualificado de despesa administrativa ou geral inelegível. Assim sendo, as atividades elegíveis efetuadas pela Depurbaix são abrangidas, ou pela «remuneração pela intervenção na construção», ou pela «compensação das despesas de fiscalização financeira, de acompanhamento financeiro e presencial e de prevenção das irregularidades», ou pela «compensação pelas despesas de gestão e supervisão dos projetos», ou ainda pela «compensação das despesas com a comunicação e publicidade».
A Comissão contesta os argumentos do Reino de Espanha e conclui pela improcedência do presente fundamento.
— Reapresentação do conteúdo da decisão impugnada e do conteúdo da decisão de concessão
O Tribunal Geral recorda que, no que diz respeito ao projeto com a referência 2001.ES.16.C.PE.058 gerido pela Depurbaix, expõe‑se, no essencial, no n.
o
17 da decisão impugnada, que a Comissão tinha identificado despesas a título de uma «taxa de direção da empreitada», que consistia em acrescentar aos custos das obras um montante forfetário de 4%, e que estas despesas deviam ser qualificadas de inelegíveis por se tratar de despesas gerais e administrativas ao abrigo do n.
o
2, penúltimo travessão, da seção IV do anexo IV à decisão de concessão. Com efeito, decorre do processo que, de acordo com o ponto VII do Reglamento de contratación del consejo de aministración da Depurbaix (Regulamento de adjudicação de contratos do Conselho de administração da Depurbaix, a seguir «Regulamento de adjudicação de contratos»), esta podia cobrar à empresa adjudicatária, no âmbito da execução dos contratos de execução da empreitada, um montante forfetário de 4% do custo das obras, sem IVA, a título de contribuição para as suas despesas com a manutenção e com a estrutura.
Além disso, a seção IV do anexo IV à decisão de concessão, sob a epígrafe «Participação da administração pública», dispõe nomeadamente no seu ponto 2:
«Caso os agentes da administração pública participem nas atividades visadas no ponto 1, alínea a), da presente seção, a Comissão poderá considerar elegíveis […] as despesas […] que respeitem os seguintes critérios:
[…]
—
As tarefas a executar no âmbito deste contrato não devem abranger funções administrativas gerais como definidas no ponto 1 da seção IX;
[…]»
A seção II, sob a epígrafe «Definições e conceitos de base», do anexo IV à decisão de concessão define no seu ponto 1 o organismo responsável pela execução do projeto. Segundo o referido ponto 1, alínea a), nomeadamente, «[n]os projetos subvencionados pelo Fundo de Coesão, entender‑se‑á como ‘organismo responsável pela execução’, o organismo público ou privado que é responsável pela organização dos contratos relativos aos projetos». Nos termos do ponto 1, alínea b), «[e]ste organismo será designado como beneficiário final da contribuição financeira do Fundo de Coesão». Além disso, o ponto 2 da referida seção II define o conceito de «administração pública», que inclui três níveis, concretamente, a administração central (nível nacional), a administração regional e a administração local.
A definição de «despesas» consta do ponto 5, alínea a), primeiro parágrafo, da seção II do anexo IV à decisão de concessão, nos termos do qual as despesas devem «corresponder a pagamentos certificados e efetivamente realizados pelo organismo responsável pela execução do projeto com base em faturas pagas ou documentos contabilísticos com equivalente valor probatório». Decorre além disso do ponto 5, alínea b), da seção II do anexo IV à decisão de concessão que, caso um projeto gere receitas, as despesas poderão corresponder excecionalmente às faturas certificadas sendo nesse caso necessário obter o acordo prévio da Comissão.
A seção III do anexo IV à decisão de concessão estabelece as «principais categorias de despesas elegíveis», concretamente, nomeadamente, as que dizem respeito à planificação e conceção, à aquisição de terrenos, à preparação do terreno no qual vai ser executada a empreitada, à edificação e à construção, às máquinas e ao equipamento permanentemente instalados no projeto e às medidas relacionadas com a gestão do projeto. Por outro lado, a seção IV do anexo IV à decisão de concessão, sob a epígrafe «Planificação e conceção dos projetos», prevê no seu ponto 1, alínea a), nomeadamente, que «[a]s despesas decorrentes da planificação, da peritagem e da conceção dos projetos são, em geral, elegíveis […], desde que estejam ligadas ao projeto».
A seção IX do anexo IV à decisão de concessão, epigrafada «Despesas administrativas», expõe no seu ponto 1, alínea a), que, «[e]m regra geral, não é possível obter uma contribuição para as despesas suportadas pelas administrações públicas, incluindo os salários dos funcionários nacionais, regionais e locais, exceto para as despesas devidamente certificadas efetuadas no contexto da obrigação de proceder a controlos financeiros e a atividades de acompanhamento financeiro e presencial e de prevenção de irregularidades».
Por fim, a seção X do anexo IV à decisão de concessão, sob a epígrafe «Outros tipos de despesas», prevê que, «[e]m regra geral, as despesas relativas à gestão e à supervisão dos projetos serão elegíveis […], e ser‑lhes‑ão aplicadas as disposições indicadas nos pontos 1 e 2 da seção IV».
Tendo em conta os elementos acima expostos importa por conseguinte apreciar, em primeiro lugar, se a Depurbaix constitui ou não uma «administração pública» na aceção do ponto 2 da seção II do anexo IV à decisão de concessão; em segundo lugar, se a «taxa de direção da empreitada», que consistia em acrescentar aos custos das obras um montante forfetário de 4%, deve ou não ser qualificada de «despesa suportada por uma administração pública»; e, em terceiro lugar, pressupondo que esse é o caso, se ainda assim se trata de «despesas, devidamente certificadas, efetuadas a título da obrigação de proceder a controlos financeiros e a atividades de acompanhamento financeiro e presencial e de prevenção de irregularidades» na aceção do ponto 1 da seção IX do anexo IV à decisão de concessão.
— Quanto à qualidade de administração pública da Depurbaix
Decorre do processo que a Depurbaix é uma sociedad mercantil estatal (sociedade comercial pública), em cujo capital o Estado espanhol e a ACA detêm participações respetivas de 85% e de 15% e que, por força da legislação espanhola pertinente, é regida pelo direito privado. Além disso, em conformidade com o ponto 3 do anexo I à decisão de concessão, a Depurbaix é o organismo responsável pela execução do projeto de extensão da estação de tratamento de Besos para tratamento biológico secundário das águas usadas e das lamas provenientes da região de Barcelona (projeto com a referência 2001.ES.16.C.PE.058) sendo, por conseguinte, o beneficiário final da contribuição financeira do Fundo de Coesão.
Como acertadamente alega a Comissão nas respostas às questões escritas e orais do Tribunal Geral, a Depurbaix deve não apenas ser qualificada de «organismo de direito público» na aceção do artigo 1.
o
, alínea b), da Diretiva contratos públicos de serviços 92/50, como igualmente ser assimilada a uma administração pública na aceção dos requisitos de elegibilidade enunciados na decisão de concessão.
Com efeito, para que um organismo possa ser considerado como organismo de direito público na aceção do artigo 1.
o
, alínea b), da Diretiva contratos públicos de serviços 92/50, como interpretada pela jurisprudência, devem estar preenchidos três requisitos cumulativos. Em primeiro lugar este organismo deve ter sido criado para satisfazer especificamente necessidades de interesse geral sem natureza industrial ou comercial; em segundo lugar, deve ter personalidade jurídica; e, em terceiro lugar, deve depender estreitamente do Estado, de autarquias locais ou de outros organismos de direito público (v., neste sentido, acórdãos do Tribunal de Justiça de 15 de janeiro de 1998, Mannesmann Anlagenbau Austria e.o,
C-44/96, Colet., p. I-73
, n.
os
20 e 21, e de 1 de fevereiro de 2001, Comissão/França,
C-237/99, Colet., p. I-939
, n.
os
40 e 41). Além disso, a jurisprudência precisou que o conceito de «entidade adjudicante», incluindo o de «organismo de direito público», deve ser interpretado de modo funcional (acórdão do Tribunal de Justiça du 13 de dezembro de 2007, Bayerischer Rundfunk e o.,
C-337/06, Colet., p. I-11173
, n.
o
37).
Não pode deixar de se realçar que a Depurbaix preenche os três requisitos cumulativos acima referidos. Assim sendo, nos termos da convenção de gestão direta n.
o
2, de 11 de dezembro de 2001, celebrada entre o Ministério espanhol do Ambiente e a Depurbaix, a Depurbaix é uma empresa pública constituída pelo Conselho de ministros espanhol com o objetivo de «assegurar a gestão direta da construção e/ou da exploração de determinadas empreitadas públicas hidráulicas» quanto à depuração das águas residuais do Bas Llobregat. Decorre do segundo considerando desta mesma convenção que, pelo Real Decreto n.
o
3 de 26 de fevereiro de 1993, foi declarado o interesse geral destas empreitadas. Há que concluir que a Depurbaix foi criada para satisfazer especificamente necessidades de interesse geral sem natureza industrial ou comercial, concretamente, no caso em apreço, de natureza ambiental, na aceção do primeiro requisito referido no n.
o
155
supra
. Por outro lado, é pacífico que a Depurbaix tem personalidade jurídica enquanto sociedade anónima cujo capital é exclusivamente detido pelos poderes públicos, a saber, 85% pelo Estado espanhol, por um lado, e 15% pela ACA que depende da administração da Comunidad Autónoma de Cataluña, por outro, o que também demonstra a sua estreita ligação ao Estado espanhol e a uma das suas regiões autónomas. Por conseguinte, o segundo e terceiro requisitos referidos no n.
o
155
supra
estão igualmente preenchidos.
Por conseguinte, contrariamente à posição assumida pelo Reino de Espanha, enquanto organismo de direito público na aceção do artigo 1.
o
, alínea b), da Diretiva contratos públicos de serviços 92/50, a Depurbaix deve ser qualificada de «entidade adjudicante» ao abrigo da mesma diretiva, estando por conseguinte sujeita à obrigação de respeitar os processos de adjudicação dos contratos públicos como previstos por esta diretiva.
Daqui também resulta que se deve considerar que a Depurbaix integra a «administração pública» na aceção do n.
o
1, alínea a), da seção IX do anexo IV à decisão de concessão. Esta apreciação é confirmada pela cláusula n.
o
5.2.c da convenção de gestão direta n.
o
2, que encarrega a Depurbaix, para efeitos da realização da tarefa que lhe foi atribuída na referida convenção, de adjudicar contratos com terceiros relativos à execução das empreitadas no respeito das disposições da «lei relativa aos contratos adjudicados pelas administrações públicas». Além disso, decorre do primeiro e segundo considerandos do contrato de execução do projeto em causa, de 14 de junho de 2002, que o referido contrato «formaliza o mandato» concedido pelo Estado espanhol à Depurbaix, em 30 de novembro de 2001, para a execução das empreitadas relativas à extensão da estação de depuração do Besos para tratamento biológico das águas usadas.
Por conseguinte, não procede o argumento do Reino de Espanha segundo o qual a Depurbaix, enquanto organismo responsável pela execução do projeto em causa, se distingue da administração pública.
Daqui decorre por outro lado que, de acordo com o n.
o
1, alínea a), da seção IX do anexo IV à decisão de concessão, enquanto organismo que é parte integrante da «administração pública», a Depurbaix não pode pretender um cofinanciamento do Fundo de Coesão para as suas «despesas administrativas», exceto quando se trate de «despesas devidamente certificadas efetuadas no contexto da obrigação de proceder a controlos financeiros e a atividades de acompanhamento financeiro e presencial e de prevenção de irregularidades».
— Quanto ao caráter elegível das despesas suportadas pela Depurbaix enquanto administração pública
No que respeita à questão de saber se a «taxa de direção da empreitada», que consistia em acrescentar aos custos da empreitada um montante forfetário de 4%, deve se qualificada de «despesa suportada por uma administração pública», há que recordar que o Reino de Espanha defende, no essencial, que a referida «taxa» não corresponde a despesas gerais ou administrativas da Depurbaix, mas que constitui uma remuneração que esta recebe como contrapartida de certos serviços alegadamente prestados à empresa adjudicatária que executou as empreitadas relativas ao projeto em causa. Em resposta a uma questão escrita do Tribunal Geral, o Reino de Espanha precisou, com base em faturas, que se tratava de uma «retribuição pela realização de trabalhos facultativos de planificação, de direção, de inspeção, de iniciação, de receção e de liquidação das empreitadas, bem como de despesas de supervisão do controlo de qualidade e de estudos».
Esta alegação é contudo posta em causa, por um lado, pelo ponto VII do Regulamento de adjudicação de contratos (n.
o
145,
supra
), com base no qual a Depurbaix podia cobrar à empresa adjudicatária um montante forfetário de 4% do custo total da empreitada, sem IVA, a título de «contribuição para as suas despesas com a manutenção e com a estrutura» e, por outro, no n.
o
2.4, alínea c), do contrato de execução do projeto em causa, de 14 de junho de 2002, que vinculava a Depurbaix à referida empresa adjudicatária e nos termos do qual se tratava de uma «contribuição para as despesas gerais da Depurbaix, como a supervisão do controlo de qualidade e estudos», e não de uma compensação de custos precisos relacionados com serviços específicos deste tipo. Por outro lado, resulta das faturas apresentadas pelo Reino de Espanha que a Depurbaix tinha cobrado a referida «taxa» de modo uniforme e geral à empresa adjudicatária, ainda que com variações da taxa entre 3% e 4%, indicando a cada vez, através de uma fórmula standartizada, que a mesma se destinava a compensar a «realização de trabalhos facultativos de planificação, de direção, de inspeção, de iniciação, de receção e de liquidação das empreitadas, bem como despesas de supervisão do controlo de qualidade e de estudos», sem no entanto precisar esses serviços, nem a data da sua prestação. Ora, nestas circunstâncias, o Reino de Espanha não pode constestar o alcance geral e uniforme da «taxa de direção da empreitada», cujo objeto era referido nas faturas da Depurbaix a título meramente geral e abstrato, alegando que aquela pretendia uma compensação pelos serviços específicos prestados a favor da empresa adjudicatária.
Nessas condições, o argumento do Reino de Espanha, segundo o qual o montante forfetário de 4% correspondente à «taxa de direção da empreitada» constituía uma compensação pelos serviços específicos deve ser julgado improcedente.
Além disso, mesmo supondo que o referido montante forfetário era uma remuneração de serviços específicos prestados pela Depurbaix e independentemente da natureza concreta desses serviços, os pagamentos efetuados pela empresa adjudicatária a título da «taxa de direção da empreitada» não podem ser caracterizados como despesas elegíveis suportadas pelas administrações públicas na aceção do n.
o
1, alínea a), da seção IX do anexo IV à decisão de concessão. Tendo em conta a definição de «despesas» que consta do ponto 5, alínea a), primeiro parágrafo, da seção II do anexo IV à decisão de concessão, nos termos do qual as despesas devem «corresponder a pagamentos certificados e efetivamente realizados pelo organismo responsável pela execução do projeto com base em faturas pagas ou documentos contabilísticos com equivalente valor probatório», as despesas elegíveis devem necessariamente assentar nesses «pagamentos». Em contrapartida, não pode deixar de se constatar que receitas como as que foram cobradas e recebidas pela Depurbaix a título da «taxa de direção da empreitada» não são abrangidas por esta definição de «despesas», o que conduziu a Comissão a qualificá‑las, no n.
o
27 da decisão impugnada, de «despesas indiretas cobradas pela Depurbaix». Decorre pelo contrário do ponto 5, alínea b), da seção II do anexo IV à decisão de concessão que, caso um projeto gere receitas, só excecionalmente é que as despesas poderão corresponder às faturas certificadas não sendo necessário obter o acordo prévio da Comissão, o que não ocorreu no caso vertente. No entanto, a qualificação das receitas recebidas pela Depurbaix a título da «taxa de direção da empreitada» enquanto despesas elegíveis teria por efeito uma dupla compensação dos custos alegadamente relacionados com os serviços invocados, concretamente, por um lado, pelos pagamentos efetuados pela empresa adjudicatária à Depurbaix enquanto entidade adjudicante e administração pública na aceção do ponto 1, alínea a), da seção IX do anexo IV à decisão de concessão e, por outro, pela contribuição financeira do Fundo de Coesão. Por último, na audiência, o Reino de Espanha não conseguiu explicar qual a razão e o fundamento jurídico para pretender uma dupla compensação das despesas relacionadas com esses serviços.
Decorre do conjunto das considerações acima expostas que no n.
o
17 da decisão impugnada, a Comissão considerou acertadamente que as despesas a título da «taxa de direção da empreitada», que consistia em acrescentar aos custos da empreitada um montante forfetário de 4%, eram inelegíveis para efeitos de cofinanciamento do Fundo de Coesão. Nestas condições, não há que apreciar o objeto dos diferentes serviços alegadamente prestados pela Depurbaix nem o seu eventual caráter elegível na aceção da seção III do anexo IV à decisão de concessão, inaplicável ao caso vertente.
Por conseguinte, improcede a primeira parte do quarto fundamento, que consiste na alegação de uma violação do artigo 17.
o
do Regulamento de aplicação n.
o
1386/2002, por inexistência de irregularidade.
Quanto à segunda parte do quarto fundamento, invocada a título subsidiário e baseada na violação do princípio da proporcionalidade
A título subsidiário, o Reino de Espanha sustenta que a correção financeira forfetária relativa ao projeto 2001.ES.16.C.PE.058 viola o artigo 17.
o
do Regulamento de aplicação n.
o
1386/2002 e o princípio da proporcionalidade. Durante o procedimento administrativo, sem qualquer justificação, a Comissão mudou de opinião e decidiu aplicar uma correção financeira forfetária. Ora, no caso vertente, podia ter‑se procedido a uma quantificação precisa e efetuado uma correção com base no montante quantificado desse modo. Esta correção financeira devia ter sido efetuada com base na totalidade dos montantes certificados até à data do controlo, em conformidade com a proposta do Reino de Espanha, conforme junta à petição, e não com base num montante forfetário.
A Comissão contesta os argumentos do Reino de Espanha e conclui pela improcedência da segunda parte do presente fundamento.
O Tribunal Geral recorda que, no n.
o
27 da decisão impugnada, a Comissão expôs, no essencial, que as «despesas indiretas» inelegíveis, cobradas pela Depurbaix a título da «taxa de direção da empreitada», tinham sido imputadas a três projetos geridos pela Depurbaix, cujo montante total, aquando da missão de auditoria de outubro de 2003, era de 9298055 euros. Segundo a Comissão, este facto demonstra uma falha do sistema de gestão e de controlo posto em prática pelo ministério espanhol do ambiente. A Comissão concedeu por isso, com base no princípio da proporcionalidade, uma correção financeira (forfetária) de 2% do cofinanciamento (de 85%) concedido ao projeto com a referência 2001.ES.16.C.PE.058, ou seja um montante de 2324414 euros.
Ao abrigo do artigo 17.
o
, n.
o
2, do Regulamento de aplicação n.
o
1386/2002, a Comissão só pode basear correções financeiras numa base forfetária quando não é possível ou exequível quantificar precisamente o montante das despesas irregulares, ou quando for desproporcionado anular o conjunto das despesas em questão.
A este respeito importa igualmente recordar que através da criação das Orientações de 2002, a Comissão adotou regras de conduta administrativa que visavam produzir efeitos externos, anunciou através da sua publicação que as aplicaria no futuro aos casos por elas abrangidos, tendo‑se dessa forma autolimitado no exercício do seu poder de apreciação, incluindo para efeitos de aplicação do princípio da proporcionalidade (v. jurisprudência referida no n.
o
130
supra
).
Nos termos do ponto 2.3 das Orientações de 2002, a Comissão está habilitada a proceder a uma correção financeira (forfetária) máxima de 100%, quando as deficiências do sistema de gestão e de controlo verificadas, ou a irregularidade em causa sejam «tão importantes que constituam uma inobservância total [por parte do Estado‑Membro em causa] das regras [da União»], tornando assim todos os pagamentos irregulares. Contudo, apenas aplica uma correção financeira (forfetária) mínima de 2%, atendendo ao risco inferior de perda para o Fundo de Coesão e à natureza menos severa do incumprimento, quando o desempenho nos casos em causa é adequado quanto aos elementos‑chave do sistema, mas exista uma total inobservância no que respeita à gestão de um ou vários elementos acessórios.
Por outro lado, no ponto 2.5, segundo parágrafo, das Orientações de 2002, precisa‑se nomeadamente que «[a] taxa de correcção deve [normalmente] ser aplicada à parte da despesa exposta ao risco», e que, «Quando a deficiência resultar de o Estado‑Membro não ter adoptado um sistema de controlo adequado, a correcção deve ser aplicada à totalidade da despesa para a qual o sistema de controlo era exigido». Nos termos da mesma alínea, «[n]ormalmente, a correção deve dizer respeito à despesa ao longo do período em exame, por exemplo, um exercício financeiro [mas] sempre que a irregularidade resulte de deficiências sistémicas que, de um modo evidente, se caracterizam por uma longa duração e afectam as despesas correspondentes a vários exercícios, a correção deve ser aplicada ao total das despesas declaradas pelo Estado‑Membro pelo período durante o qual a deficiência do sistema persistiu, até ao mês em que foi corrigida».
Não pode deixar de se constatar que, no caso em apreço, a Comissão afirmou, quer na decisão impugnada quer nas suas observações perante o Tribunal Geral, sem ter sido contestada a este respeito pelo Reino de Espanha, que resulta dos dados fornecidos pelas próprias autoridades espanholas que, à data da missão de auditoria, o montante total cobrado pela Depurbaix a título da «taxa de direção da empreitada» pela totalidade dos projetos por ela geridos ascendia a mais de 9 milhões de euros. Em particular, o n.
o
27 da decisão impugnada precisa que a Comissão aplicou, com base no princípio da proporcionalidade, a percentagem de correção financeira mais baixa, concretamente uma taxa de 2%, conforme previsto no ponto 2.3 das Orientações de 2002, e tal apenas ao projeto com a referência 2001.ES.16.C.PE.058. De acordo com as explicações fornecidas pela Comissão nos autos, esta abordagem visava ter em conta, por um lado, o facto de esta ter sido a primeira auditoria realizada na região em causa após a entrada em vigor do Regulamento de aplicação n.
o
1386/2002, e, por outro, o facto de as autoridades espanholas terem retirado dos certificados todas as despesas correspondentes à «taxa de direção da empreitada» relativamente a todos os projetos geridos pela Depurbaix. Estas explicações não foram contestadas pelo Reino de Espanha no decurso da instância.
Por outro lado, o Reino de Espanha não invocou nenhum indício suscetível de demonstrar que, no caso vertente, a Comissão desrespeitou o princípio da proporcionalidade ou as regras de conduta que impôs a si própria para garantir o respeito do referido princípio. Com efeito, de acordo com as referidas regras a limitação da correção forfetária à percentagem mínima de 2% e a sua aplicação limitada a um único projeto pela Depurbaix era, atendendo à irregularidade verificada, a penalização mais reduzida que a Comissão podia aplicar. Nestas circunstâncias, o Reino de Espanha não pode invocar uma violação do princípio da proporcionalidade. Além disso, o Reino de Espanha não avançou nenhum argumento destinado a pôr em causa a legalidade das regras pertinentes das Orientações de 2002 relativamente ao referido princípio, nem alegou que a debilidade do sistema de gestão e de controlo referida no n.
o
27 da decisão impugnada constituía uma «incapacidade total de gerir um ou mais elementos subsidiários» na aceção do n.
o
2.3 das Orientações de 2002.
No que diz respeito ao argumento do Reino de Espanha segundo o qual uma correção financeira deve assentar na totalidade dos montantes certificados até à data dos controlos efetuados pela Comissão e não num montante forfetário, basta observar que o Reino de Espanha não avançou nenhum elemento suscetível de demonstrar este argumento. Pelo contrário, em conformidade com o artigo 17.
o
, n.
o
2, do Regulamento de aplicação n.
o
1386/2002, a Comissão estava habilitada a proceder, como fez no caso vertente, a uma correção forfetária limitada ao único projeto com a referência 2001.ES.16.C.PE.058, na medida em que teria sido desproporcionado anular todas as despesas, incluindo as respeitantes aos outros projetos geridos pela Depurbaix. Além disso, decorre do n.
o
2.5, segundo parágrafo, das Orientações de 2002 que as taxas aí previstas para fixar as correções forfetárias para alguns tipos de irregularidades são normalmente aplicadas à «parte da despesa exposta ao risco», e não aos montantes certificados na fase do controlo. Do mesmo modo, do ponto de vista temporal, a referida disposição enuncia ainda que a correção financeira é normalmente aplicável às despesas durante o período examinado, como um exercício financeiro; por conseguinte, ao contrário do que alega o Reino de Espanha, a Comissão não estava limitada a tomar em consideração o período que decorreu até ao seu controlo.
Nestas condições, o Reino de Espanha não pode imputar à Comissão uma violação do princípio da proporcionalidade por não ter calculado a correção forfetária controvertida com base na totalidade dos montantes certificados até à data do controlo.
Por conseguinte, há igualmente que julgar improcedente a segunda parte do quarto fundamento e, por conseguinte, a totalidade do fundamento.
Atendendo a todas as considerações que precedem, é negado provimento ao presente recurso na íntegra.
Quanto às despesas
Nos termos do artigo 87.
o
, n.
o
2, do Regulamento de Processo, a parte vencida é condenada nas despesas se a parte vencedora o tiver requerido.
Tendo Reino de Espanha sido vencido na totalidade dos seus fundamentos e dado que a Comissão pediu a sua condenação, há que condenar o Reino de Espanha a suportar as suas próprias despesas e as despesas efetuadas pea Comissão.

Pelos fundamentos expostos,
O TRIBUNAL GERAL (Primeira Secção)
decide:

1)
É negado provimento ao recurso.

2)
O Reino de Espanha suportará as suas próprias despesas e as despesas efetuadas pela Comissão Europeia.

Azizi
Frimodt Nielsen
Kancheva
Proferido em audiência pública no Luxemburgo, em 16 de setembro de 2009.
Assinaturas
Índice

Quadro jurídico

A — Disposições relativas ao Fundo de Coesão

Disposições pertinentes em matéria de contratos públicos

Antecedentes do litígio

A — Projetos em causa

Procedimento administrativo

Decisão impugnada

Tramitação processual e pedidos das partes

Questão de direito

Resumo dos fundamentos de anulação

Quanto ao primeiro fundamento, baseado na violação da Diretiva empreitadas de obras públicas 93/37 e da Diretiva contratos públicos de serviços 92/50

Observações preliminares

Quanto à primeira parte do primeiro fundamento, baseada numa violação dos princípios da igualdade de tratamento e do artigo 30.
o
da Diretiva empreitadas de obras públicas 93/37 e do artigo 36.
o
da Diretiva contratos públicos de serviços 92/50

Quanto à segunda parte do primeiro fundamento, baseada numa interpretação errada do artigo 30.
o
, n.
o
4, da Diretiva empreitadas de obras públicas 93/37 e do artigo 37.
o
da Diretiva contratos públicos de serviços 92/50, no que diz respeito às propostas anormalmente baixas

Quanto à terceira parte do primeiro fundamento, relativa à aplicação do critério da experiência em empreitadas anteriores para determinar a proposta economicamente mais vantajosa

Quanto ao segundo fundamento, invocado a título subsidiário, baseado na violação do princípio da proporcionalidade na aceção do artigo H, n.
o
2, do Anexo II do Regulamento Fundo de Coesão n.
o
1164/94

Quanto ao terceiro fundamento, invocado a título subsidiário, baseado numa violação dos direitos de defesa, das formalidades essenciais e do artigo H do Anexo II do Regulamento Fundo de Coesão n.
o
1164/94 devido a uma violação do princípio da «boa administração»

Quanto ao quarto fundamento, baseado numa violação do artigo 17.
o
do Regulamento de aplicação n.
o
1386/2002 devido à inexistência de verdadeiras irregularidades e, a título subsidiário, numa violação do princípio da proporcionalidade na determinação da correção financeira relativa ao projeto gerido pela Depurbaix

Observação preliminar

Quanto à primeira parte do quarto fundamento, baseada na violação do artigo 17.
o
do Regulamento de aplicação n.
o
1386/2002

— Reapresentação dos argumentos das partes

— Reapresentação do conteúdo da decisão impugnada e do conteúdo da decisão de concessão

— Quanto à qualidade de administração pública da Depurbaix

— Quanto ao caráter elegível das despesas suportadas pela Depurbaix enquanto administração pública

Quanto à segunda parte do quarto fundamento, invocada a título subsidiário e baseada na violação do princípio da proporcionalidade

Quanto às despesas
(
*1
)	Língua do processo: espanhol.