CELEX: 62012CJ0574(01)
Προδικαστική παραπομπή
Δημόσιες συμβάσεις υπηρεσιών
Οδηγία 2004/18/ΕΚ
Ανάθεση της συμβάσεως χωρίς διεξαγωγή διαδικασίας διαγωνισμού (ανάθεση «in house»)
Ανάδοχος που από νομικής απόψεως είναι διακριτός από την αναθέτουσα αρχή
Κέντρο παροχής υπηρεσιών νοσοκομειακής περιθάλψεως και υποστηρίξεως
Ένωση κοινωφελούς σκοπού χωρίς κερδοσκοπικό χαρακτήρα
Μέλη που κατά πλειοψηφία είναι αναθέτουσες αρχές
Μέλη που κατά μειοψηφία είναι φορείς ιδιωτικού δικαίου, και ειδικότερα φιλανθρωπικά ιδρύματα χωρίς κερδοσκοπικό χαρακτήρα
Δραστηριότητα ασκούμενη υπέρ των μελών τουλάχιστον κατά 80 % επί του ετήσιου κύκλου εργασιών

Με την εξεταζόμενη αίτηση προδικαστικής αποφάσεως, το αιτούν δικαστήριο ζητεί από το Δικαστήριο να διευκρινίσει τη νομολογία του σχετικά με τη σύναψη δημοσίων συμβάσεων με τη μέθοδο της απευθείας αναθέσεως που είναι γνωστή ως ανάθεση «in house», χωρίς εφαρμογή της οδηγίας 2004/18/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 31ης Μαρτίου 2004, περί συντονισμού των διαδικασιών σύναψης δημόσιων συμβάσεων έργων, προμηθειών και υπηρεσιών (
ΕΕ L 134, σ. 114
).
Η αίτηση αυτή υποβλήθηκε στο πλαίσιο ένδικης διαφοράς μεταξύ του Centro Hospitalar de Setúbal EPE (γενικό νοσοκομείο Setúbal, στο εξής: νοσοκομείο) και της Serviço de Utilização Comum dos Hospitais (υπηρεσία κοινής χρήσεως για τα νοσοκομεία, στο εξής: SUCH), αφενός, και της Eurest (Portugal) — Sociedade Europeia de Restaurantes Lda (στο εξής: Eurest), αφενός με αντικείμενο τη νομιμότητα της απευθείας αναθέσεως συμβάσεως από το νοσοκομείο στη SUCH.
Το νομικό πλαίσιο
Το δίκαιο της Ένωσης
Η οδηγία 2004/18
Η οδηγία 2004/18 καθιερώνει το νομικό πλαίσιο που εφαρμόζεται στις συμβάσεις τις οποίες συνάπτουν οι αναθέτουσες αρχές.
Η αιτιολογική σκέψη 4 της οδηγίας αυτής έχει ως εξής:
«Τα κράτη μέλη θα πρέπει να μεριμνούν ώστε η τυχόν συμμετοχή ενός οργανισμού δημοσίου δικαίου ως προσφέροντος σε διαδικασία σύναψης δημόσιας συμβάσεως να μην προκαλεί στρέβλωση του ανταγωνισμού έναντι των ιδιωτών που υποβάλλουν προσφορά.»
Το άρθρο 1 της οδηγίας αυτής, που επιγράφεται «Ορισμοί», προβλέπει, στην παράγραφο 2, στοιχείο αʹ, τα εξής:
«Οι “δημόσιες συμβάσεις” είναι συμβάσεις εξ επαχθούς αιτίας οι οποίες συνάπτονται γραπτώς μεταξύ ενός ή περισσοτέρων οικονομικών φορέων και μιας ή περισσοτέρων αναθετουσών αρχών και έχουν ως αντικείμενο την εκτέλεση έργων, την προμήθεια προϊόντων ή την παροχή υπηρεσιών κατά την έννοια της παρούσας οδηγίας.»
Το προαναφερθέν άρθρο 1 ορίζει, στην παράγραφο 8, τα εξής:
«Ως “εργολήπτης”, “προμηθευτής” και “πάροχος υπηρεσιών” νοείται κάθε φυσικό ή νομικό πρόσωπο ή φορέας του δημοσίου, ή κοινοπραξία αυτών των προσώπων ή/και οργανισμών, που προσφέρει αντιστοίχως την εκτέλεση εργασιών ή/και έργων, την προμήθεια προϊόντων ή την παροχή υπηρεσιών στην αγορά.
Ο όρος “οικονομικός φορέας” καλύπτει ταυτόχρονα τις έννοιες “εργολήπτης”, “προμηθευτής” και “πάροχος υπηρεσιών” και χρησιμοποιείται μόνο για λόγους απλούστευσης του κειμένου.
[…]»
Το άρθρο 1, παράγραφος 9, της οδηγίας 2004/18 καθορίζει λεπτομερώς ποιοι είναι οι φορείς που νοούνται ως αναθέτουσες αρχές και που οφείλουν, για τη σύναψη εξ επαχθούς αιτίας συμβάσεως με οικονομικό φορέα, να τηρήσουν μία από τις διαδικασίες αναθέσεως κατά τους κανόνες της οδηγίας 2004/18.
Το άρθρο 7 της οδηγίας 2004/18, με τίτλο «Ποσά των κατώτατων ορίων των δημόσιων συμβάσεων», καθορίζει τα κατώτατα χρηματικά όρια πάνω από τα οποία η ανάθεση της συμβάσεως πρέπει να διενεργείται σύμφωνα με τους κανόνες της οδηγίας αυτής. Τα εν λόγω κατώτατα όρια τροποποιούνται σε τακτικά διαστήματα με κανονισμούς της Επιτροπής και προσαρμόζονται στις εκάστοτε οικονομικές συνθήκες. Κατά τον χρόνο των πραγματικών περιστατικών της υποθέσεως της κύριας δίκης, το κατώτατο χρηματικό όριο για τις συμβάσεις υπηρεσιών των αναθετουσών αρχών, πλην των κεντρικών κυβερνητικών αρχών, οριζόταν σε 193000 ευρώ με τον κανονισμό (ΕΚ) 1177/2009 της Επιτροπής, της 30ής Νοεμβρίου 2009 (
ΕΕ L 314, σ. 64
).
Το άρθρο 20 της οδηγίας 2004/18, το οποίο περιλαμβάνεται στον τίτλο II αυτής, κεφάλαιο III, με τίτλο «Καθεστώτα που εφαρμόζονται στις δημόσιες συμβάσεις υπηρεσιών», ορίζει τα εξής:
«Οι συμβάσεις οι οποίες έχουν ως αντικείμενο υπηρεσίες αναφερόμενες στο παράρτημα ΙΙ Α συνάπτονται σύμφωνα με τα άρθρα 23 έως 55.»
Κατά το άρθρο 21 της εν λόγω οδηγίας, το οποίο επίσης περιλαμβάνεται στο κεφάλαιο III:
«Η σύναψη των συμβάσεων που έχουν ως αντικείμενο υπηρεσίες οι οποίες περιλαμβάνονται στο παράρτημα ΙΙ Β, υπόκειται αποκλειστικά στο άρθρο 23 και στο άρθρο 35, παράγραφος 4.»
Στο παράρτημα II B της οδηγίας 2004/18, και ειδικότερα στην κατηγορία 17, περιλαμβάνονται οι «Υπηρεσίες ξενοδοχείων και εστιατορίων».
Η ανάθεση δημόσιας συμβάσεως χωρίς τήρηση των διαδικασιών της οδηγίας 2004/18 — Ανάθεση «in house» [οιονεί αυτεπιστασία]
Οι προϋποθέσεις της αναθέσεως αυτής έχουν διαπλαστεί και αναπτυχθεί με τη νομολογία του Δικαστηρίου, το οποίο έχει κρίνει ότι η διενέργεια διαγωνισμού με την κίνηση αντίστοιχης διαδικασίας κατά την οδηγία 2004/18 δεν είναι υποχρεωτική στην περίπτωση κατά την οποία, συγχρόνως, η αναθέτουσα αρχή ασκεί επί προσώπου, που από νομικής απόψεως είναι διακριτό από αυτή, έλεγχο ανάλογο προς εκείνον που ασκεί επί των δικών της υπηρεσιών και το εν λόγω πρόσωπο πραγματοποιεί το ουσιώδες μέρος της δραστηριότητάς του με την ή με τις αναθέτουσες αρχές που το ελέγχουν (βλ., επ’ αυτού, απόφαση Teckal, C‑107/98,
EU:C:1999:562
, σκέψη 50).
Το Δικαστήριο έχει επίσης κρίνει ότι η έστω και μειοψηφική συμμετοχή ιδιωτικής επιχειρήσεως στο κεφάλαιο εταιρίας στην οποία μετέχει και η οικεία αναθέτουσα αρχή αποκλείει σε κάθε περίπτωση τη δυνατότητα της αναθέτουσας αρχής αυτής να ασκεί επί της εν λόγω εταιρίας έλεγχο ανάλογο προς αυτόν που ασκεί επί των δικών της υπηρεσιών, δεδομένου ότι η επένδυση ιδιωτικού κεφαλαίου σε μια επιχείρηση βασίζεται σε εκτιμήσεις που προσιδιάζουν μόνο στα ιδιωτικά συμφέροντα και επιδιώκει σκοπούς διαφορετικής φύσεως από τους σκοπούς δημοσίου συμφέροντος (βλ. απόφαση Stadt Halle και RPL Lochau, C‑26/03,
EU:C:2005:5
, σκέψεις 49 και 50).
Το πορτογαλικό δίκαιο
Η οδηγία 2004/18 έχει μεταφερθεί στην πορτογαλική έννομη τάξη με τον κώδικα δημοσίων συμβάσεων, ο οποίος εγκρίθηκε με το νομοθετικό διάταγμα 18/2008, της 29ης Ιανουαρίου 2008, όπως τροποποιήθηκε και δημοσιεύθηκε εκ νέου ως παράρτημα του νομοθετικού διατάγματος 287/2009, της 2ας Οκτωβρίου 2009 (
Diário da República
, σειρά 1, αριθ. 192, της 2ας Οκτωβρίου 2009, στο εξής: κώδικας δημοσίων συμβάσεων).
Το άρθρο 5, παράγραφος 2, του κώδικα δημοσίων συμβάσεων, το οποίο αποτελεί εφαρμογή της προμνησθείσας στις σκέψεις 12 και 13 της παρούσας αποφάσεως νομολογίας του Δικαστηρίου, έχει ως εξής:
«Το μέρος II του παρόντος κώδικα δεν εφαρμόζεται επίσης για την σύναψη συμβάσεων, ανεξαρτήτως αντικειμένου, μεταξύ αναθέτουσας αρχής και άλλου φορέα, όταν:
a)
η αναθέτουσα αρχή, μόνη της ή από κοινού με άλλες αναθέτουσες αρχές, ασκεί επί της δραστηριότητας του εν λόγω φορέα έλεγχο ανάλογο προς εκείνον που ασκεί επί των δικών της υπηρεσιών, και
b)
ο φορέας αυτός πραγματοποιεί το ουσιώδες μέρος της δραστηριότητάς του προς όφελος μιας ή περισσοτέρων αναθετουσών αρχών που ασκούν επ’ αυτού τον προβλεπόμενο στο προηγούμενο στοιχείο ανάλογο έλεγχο.»
Η διαφορά της κύριας δίκης και τα προδικαστικά ερωτήματα
Το νοσοκομείο, το οποίο αποτελεί δημόσιο νοσηλευτικό ίδρυμα, συνήψε στις 27 Ιουλίου 2011 με τη SUCH σύμβαση με αντικείμενο την παροχή, εκ μέρους της SUCH, γευμάτων στους ασθενείς και το προσωπικό του νοσοκομείου (στο εξής: πρωτόκολλο συμφωνίας του 2011). Το εν λόγω πρωτόκολλο συμφωνίας αφορά σύμβαση υπηρεσιών που ανατέθηκε απευθείας στη SUCH, χωρίς εφαρμογή των διαγωνιστικών διαδικασιών που προβλέπει η οδηγία 2004/18, δεδομένου ότι, κατά την άποψη των συμβαλλομένων, μεταξύ της SUCH και των δημόσιων νοσοκομείων που είναι μέλη της υφίσταται σχέση «in house» και το επιδιωκόμενο αποτέλεσμα είναι η ικανοποίηση των αναγκών των νοσοκομείων αυτών με τα δικά τους μέσα.
Το πρωτόκολλο συμφωνίας του 2011 αφορά τη χρονική περίοδο από 10 Αυγούστου 2011 έως 9 Αυγούστου 2016 και μπορεί να ανανεωθεί. Το ετήσιο τίμημα ανέρχεται στα 1295289 ευρώ επί συνόλου 6476445 ευρώ για τα πέντε έτη ισχύος της συμβάσεως.
Όπως προκύπτει από την ενώπιον του Δικαστηρίου δικογραφία, η SUCH ιδρύθηκε με το νομοθετικό διάταγμα 46/668, της 24ης Νοεμβρίου 1965. Το καταστατικό της εγκρίθηκε τον Οκτώβριο του 2010 από τον Υπουργό Υγείας. Κατά το άρθρο 2 του καταστατικού αυτού, η SUCH είναι ένωση μη κερδοσκοπικού χαρακτήρα με σκοπό την εκπλήρωση αποστολής δημόσιας υπηρεσίας. Αποτελεί όργανο για την ικανοποίηση των αναγκών των μελών της με ίδια μέσα και, προς τον σκοπό αυτό, αναλαμβάνει τις πρωτοβουλίες εκείνες που δύνανται να βελτιώσουν την αποδοτική και αποτελεσματική λειτουργία των μελών αυτών μέσω της επιτεύξεως οικονομιών κλίμακας και, ως εκ τούτου, συμβάλλοντας στη βιωσιμότητα του οικονομικού καθεστώτος του εθνικού συστήματος κοινωνικής ασφαλίσεως.
Κατά το άρθρο 7 του καταστατικού της SUCH, μέλη της μπορούν να είναι φορείς του δημοσίου τομέα ή του τομέα της κοινωνικής πρόνοιας, ήτοι οργανισμοί κοινωνικής αλληλεγγύης μη κερδοσκοπικού χαρακτήρα, συμπεριλαμβανομένων των υπηρεσιών και των οργανισμών που εποπτεύονται από το Υπουργείο Υγείας καθώς και από άλλα υπουργεία. Επίσης, η SUCH πρέπει να μεριμνά ώστε τα δικαιώματα ψήφου στη γενική συνέλευση να ανήκουν κατά πλειοψηφία στα μέλη που υπόκεινται στις εξουσίες διευθύνσεως, εποπτείας και επιτελικής ευθύνης του αρμοδίου για τον τομέα της υγείας μέλους της Κυβερνήσεως.
Εξάλλου, το άρθρο 5 του καταστατικού της ορίζει ότι η SUCH δύναται να παρέχει υπηρεσίες, υπό καθεστώς ελεύθερου ανταγωνισμού και ελεύθερης αγοράς, σε δημόσιους φορείς που δεν είναι μέλη της ή σε ιδιωτικούς φορείς, ημεδαπούς ή αλλοδαπούς, εφόσον η παροχή των εν λόγω υπηρεσιών δεν προκαλεί ζημία στα συμφέροντα των μελών της και είναι ευνοϊκή για τα μέλη της και για τη SUCH τόσο από οικονομικής απόψεως όσο και από απόψεως εξελίξεως σε τεχνολογικό επίπεδο. Εντούτοις, η παροχή των ως άνω υπηρεσιών πρέπει να έχει δευτερεύοντα χαρακτήρα στο πλαίσιο της δραστηριότητας της SUCH και να αντιστοιχεί, από απόψεως όγκου συναλλαγών, σε ποσοστό που δεν υπερβαίνει το 20 % του συνολικού ετησίου κύκλου εργασιών της κατά την προηγούμενη οικονομική χρήση.
Κατά τον χρόνο συνάψεως του πρωτοκόλλου συμφωνίας του 2011, η SUCH αριθμούσε 88 μέλη στα οποία καταλέγονταν 23 ιδιωτικοί οργανισμοί κοινωνικής αλληλεγγύης, άπαντες μη κερδοσκοπικού χαρακτήρα, εκ των οποίων οι 20 ήταν φιλανθρωπικά ιδρύματα (Misericórdias).
Η Eurest, εταιρία που δραστηριοποιείται στον τομέα παροχής των υπηρεσιών τις οποίες αφορά το πρωτόκολλο συμφωνίας του 2011, άσκησε προσφυγή ενώπιον του Tribunal Administrativo e Fiscal de Almada ζητώντας την ακύρωση του πρωτοκόλλου αυτού. Με απόφαση της 30ής Ιανουαρίου 2012, το εν λόγω δικαστήριο κήρυξε άκυρο το πρωτόκολλο συμφωνίας του 2011, με το σκεπτικό ότι μεταξύ του νοσοκομείου και της SUCH δεν υφίσταται σχέση ελέγχου τέτοια που να δικαιολογεί τη σύναψη της επίμαχης συμβάσεως με απευθείας ανάθεση.
Το δικαστήριο αυτό στηρίχθηκε συναφώς σε απόφαση του Tribunal de Contas (πορτογαλικό Ελεγκτικό Συνέδριο), με την οποία κρίθηκε ότι, παρά τις τροποποιήσεις του καταστατικού της SUCH, ο αριθμός των μη δημοσίου χαρακτήρα μελών της, η ευρεία αυτοτέλεια και ανεξαρτησία της έναντι των δημοσίων αρχών, ο καθαυτόν δυναμικός τρόπος λειτουργίας του διοικητικού συμβουλίου της και το γεγονός ότι η SUCH είναι επιχείρηση σημαντικού μεγέθους και με ιδιαιτέρως πολύπλοκη δομή δεν δικαιολογούν το συμπέρασμα ότι στην περίπτωσή της συντρέχουν οι προϋποθέσεις του άρθρου 5, παράγραφος 2, του κώδικα δημοσίων συμβάσεων. Η απόφαση αυτή επιβεβαιώθηκε με απόφαση της ολομέλειας του Tribunal de Contas της 3ης Ιουλίου 2012.
Το νοσοκομείο και η SUCH άσκησαν έφεση κατά της αποφάσεως του Tribunal Administrativo e Fiscal de Almada ενώπιον του Tribunal Central Administrativo do Sul, το οποίο, με απόφαση της 26ης Απριλίου 2012, απέρριψε την έφεση και επικύρωσε την εκκαλούμενη απόφαση, στηριζόμενο στην αιτιολογία που παρέθεσε το Tribunal de Contas στην προαναφερθείσα απόφασή του. Κατόπιν της προαναφερθείσας απορριπτικής αποφάσεως, το νοσοκομείο και η SUCH άσκησαν αναίρεση ενώπιον του Supremo Tribunal Administrativo, επαναλαμβάνοντας την επιχειρηματολογία τους περί εσωτερικής σχέσεως μεταξύ της SUCH και των δημόσιων νοσοκομείων που αποτελούν την πλειονότητα των μελών της.
Το Supremo Tribunal Administrativo επισημαίνει ότι τα δημόσια νοσηλευτικά ιδρύματα, όπως το νοσοκομείο, ως νομικά πρόσωπα δημοσίου δικαίου, αποτελούν αναθέτουσες αρχές και ότι η εξ επαχθούς αιτίας συναφθείσα σύμβαση με τη SUCH, φορέα διακριτό από την αναθέτουσα αρχή, αποτελεί δημόσια σύμβαση υπηρεσιών κατά την έννοια του άρθρου 1, παράγραφος 2, στοιχείο αʹ, της οδηγίας 2004/18. Το αιτούν δικαστήριο, προκειμένου να κρίνει αν ήταν δυνατή η απευθείας ανάθεση της εν λόγω συμβάσεως, επισημαίνει ότι ο «ανάλογος έλεγχος», την ύπαρξη του οποίου απαιτεί προς τούτο η νομολογία του Δικαστηρίου, μπορεί να ασκείται επί του αναδόχου από κοινού από πολλές αναθέτουσες αρχές και ότι ο έλεγχος αυτός έχει την έννοια της εξουσίας πραγματικής παρεμβάσεως της ή των αναθετουσών αρχών όχι μόνο επί των στρατηγικών αποφάσεων του αναδόχου αλλά και επί της τρέχουσας διαχειρίσεώς του.
Εντούτοις, το αιτούν δικαστήριο υπογραμμίζει ότι η ιδιαίτερη νομική φύση της SUCH, λαμβανομένου υπόψη ότι στα μέλη της συγκαταλέγονται και ιδιωτικοί οργανισμοί κοινωνικής αλληλεγγύης, εγείρει νέα ζητήματα σε σχέση με τη νομολογία που έχει διαμορφώσει το Δικαστήριο κατόπιν της αποφάσεως Stadt Halle και RPL Lochau (
EU:C:2005:5
). Ειδικότερα, το αιτούν δικαστήριο διερωτάται αν η νομολογία αυτή έχει την έννοια ότι η ιδιωτική επιχείρηση που μετέχει στο κεφάλαιο εταιρίας στο οποίο μετέχει επίσης η αναθέτουσα αρχή πρέπει οπωσδήποτε να έχει κερδοσκοπικό σκοπό.
Το αιτούν δικαστήριο διερωτάται επίσης αν, υπό το πρίσμα των παρατηρήσεων που διατύπωσε το Tribunal de Contas, η προϋπόθεση του «ανάλογου ελέγχου» πληρούται εν προκειμένω, λαμβανομένων υπόψη του αριθμού των μη δημοσίου χαρακτήρα μελών της SUCH, της φύσεως της εποπτείας την οποία ασκούν επ’ αυτής οι αναθέτουσες αρχές που είναι μέλη της και οι δημόσιες αρχές, του μεγέθους και της πολύπλοκης λειτουργίας της, καθώς και της ενδεχόμενης δυνατότητας που διαθέτει να ενεργεί κατά τρόπο αυτόνομο έναντι των δημοσίων αρχών.
Όσον αφορά τη δεύτερη προϋπόθεση που έχει διαπλάσει η νομολογία του Δικαστηρίου, ήτοι την απαίτηση να πραγματοποιεί ο επίμαχος φορέας το ουσιώδες μέρος της δραστηριότητάς του με την ή με τις αναθέτουσες αρχές που τον ελέγχουν, το αιτούν δικαστήριο επισημαίνει ότι, σύμφωνα με τη νομολογία αυτή, ο ανάδοχος πρέπει να ενεργεί ως φορέας του οποίου η δραστηριότητα αποσκοπεί αποκλειστικώς ή σχεδόν αποκλειστικώς στην ικανοποίηση των αναγκών της εν λόγω ή των εν λόγω αναθετουσών αρχών και ότι οποιαδήποτε άλλη δραστηριότητα πρέπει να έχει επουσιώδη χαρακτήρα. Επομένως, το δικαστήριο αυτό διερωτάται αν η ως άνω προϋπόθεση πληρούται όταν φορέας όπως η SUCH έχει τη δυνατότητα να παρέχει, υπό καθεστώς ελεύθερου ανταγωνισμού, υπηρεσίες προς τρίτα πρόσωπα σε ποσοστό έως και 20 % επί του συνολικού ετησίου κύκλου εργασιών του κατά την προηγούμενη οικονομική χρήση.
Το Supremo Tribunal Administrativo, λαμβάνοντας υπόψη τις ανωτέρω εκτιμήσεις και δεδομένου ότι καλείται να αποφανθεί σε τελευταίο βαθμό, ανέστειλε την ενώπιόν του διαδικασία και υπέβαλε στο Δικαστήριο τα ακόλουθα προδικαστικά ερωτήματα:
«1)
Είναι συμβατή με την κοινοτική νομολογία και θεωρία περί αναθέσεως “in house” η εκ μέρους δημοσίου νοσοκομείου ανάθεση, άνευ τηρήσεως της διαδικασίας που προβλέπεται από τον νόμο για τη σύναψη της οικείας συμβάσεως, σε ένωση μη κερδοσκοπικού χαρακτήρα της οποίας το ίδιο είναι μέλος και η οποία έχει ως αντικείμενο την εκπλήρωση αποστολής δημοσίας υπηρεσίας στον τομέα της υγείας, με σκοπό τη βελτίωση της αποδοτικότητας και της αποτελεσματικότητας των μελών της, της παροχής της υπηρεσίας νοσοκομειακής εστιάσεως, η οποία εμπίπτει στην αρμοδιότητά του νοσοκομείου, με συνέπεια τη μεταβίβαση στην εν λόγω ένωση της ευθύνης για τα σχετικά καθήκοντα, αν, βάσει του καταστατικού της εν λόγω ενώσεως, μέλη αυτής δύνανται να είναι όχι μόνο φορείς του δημοσίου τομέα, αλλά και φορείς του τομέα της κοινωνικής πρόνοιας και, παράλληλα, αν, κατά τον χρόνο αναθέσεως της συμβάσεως, επί συνόλου ογδόντα οκτώ μελών, τα μέλη που προέρχονταν από τον τομέα της κοινωνικής πρόνοιας ήταν είκοσι τρεις ιδιωτικοί μη κερδοσκοπικού χαρακτήρα οργανισμοί κοινωνικής αλληλεγγύης (IPSS), μεταξύ των οποίων ορισμένα φιλανθρωπικά ιδρύματα;
2)
Μπορεί να θεωρηθεί ότι ο ανάδοχος φορέας υπόκειται στην εξουσία λήψεως αποφάσεων των προερχόμενων από τον δημόσιο τομέα μελών του, τα οποία ασκούν, μόνα τους ή από κοινού, έλεγχο ανάλογο προς εκείνον που ασκούν επί των δικών τους υπηρεσιών, αν, βάσει του καταστατικού του, ο ανάδοχος φορέας οφείλει να μεριμνά ώστε τα δικαιώματα ψήφου να διατηρούνται κατά πλειοψηφία από τα μέλη που ανήκουν και υπόκεινται στις εξουσίες διευθύνσεως, εποπτείας και επιτελικής ευθύνης του αρμοδίου για τον τομέα της υγείας μέλους της κυβερνήσεως, το δε διοικητικό του συμβούλιο επίσης απαρτίζεται κατά πλειοψηφία από υπαγόμενα στον δημόσιο τομέα μέλη;
3)
Δύναται να γίνει δεκτό ότι πληρούται η προϋπόθεση του “αναλόγου ελέγχου”, υπό το πρίσμα της κοινοτικής νομολογίας και θεωρίας περί αναθέσεων “in house”, αν, βάσει του καταστατικού του, ο ανάδοχος φορέας υπόκειται στην εξουσία επιτελικής ευθύνης του αρμοδίου για τον τομέα της υγείας μέλους της κυβερνήσεως, το οποίο είναι αρμόδιο να διορίζει τον πρόεδρο και τον αντιπρόεδρο του διοικητικού συμβουλίου, να εγκρίνει τις αποφάσεις της γενικής συνελεύσεως που αφορούν τη δυνατότητα συνάψεως συμβάσεων δανείων που συνεπάγονται καθαρό ύψος δανεισμού ίσο ή υψηλότερο του 75 % των ιδίων κεφαλαίων που έχουν βεβαιωθεί κατά την προηγούμενη οικονομική χρήση, να κυρώνει τις αποφάσεις περί τροποποιήσεως του καταστατικού, να κυρώνει τις αποφάσεις της γενικής συνελεύσεως περί λύσεως του αναδόχου φορέα, καθώς και να καθορίζει τον προορισμό της περιουσίας του σε περίπτωση λύσεώς του;
4)
Επιτρέπει το γεγονός ότι ο ανάδοχος φορέας αποτελεί οργανισμό πολύπλοκο και μεγάλου μεγέθους, ο οποίος δραστηριοποιείται στο σύνολο της πορτογαλικής επικράτειας, έχει ως μέλη του την όλες τις υπηρεσίες και όλους τους οργανισμούς της Serviço Nacional de Saúde (Εθνικής Υπηρεσίας Υγείας), συμπεριλαμβανομένων των μεγαλυτέρων νοσοκομειακών μονάδων της χώρας, έχει προβλεπόμενο κύκλο εργασιών της τάξεως των 90 εκατομμυρίων ευρώ, έχει δραστηριότητες σε ποικίλους και σύνθετους τομείς, παρουσιάζει ιδιαιτέρως σημαντικούς δείκτες δραστηριότητας, απασχολεί πάνω από 3300 εργαζομένους, ενώ μετέχει σε δύο κοινοπραξίες επιχειρήσεων και σε δύο εμπορικές εταιρίες, τον χαρακτηρισμό της σχέσεως μεταξύ αυτού και των δημοσίου χαρακτήρα μελών του ως απλής εσωτερικής ή “in house” αναθέσεως;
5)
Επιτρέπει το γεγονός ότι ο ανάδοχος φορέας δύναται, βάσει του καταστατικού του, να παρέχει υπηρεσίες υπό καθεστώς ανταγωνισμού σε δημοσίους φορείς που δεν είναι μέλη του ή σε ιδιωτικούς φορείς, ημεδαπούς και αλλοδαπούς, υπό τον όρον ότι η παροχή των εν λόγω υπηρεσιών, πρώτον, δεν προκαλεί ζημία στα μέλη του και είναι ευνοϊκή γι’ αυτά και για τον ίδιο —τόσο από οικονομικής απόψεως όσο και από απόψεως εξελίξεως σε τεχνολογικό επίπεδο— και, δεύτερον, δεν αντιπροσωπεύει όγκο συναλλαγών μεγαλύτερο του 20 % του συνολικού ετησίου κύκλου εργασιών του κατά την προηγούμενη οικονομική χρήση, την κατάφαση των προϋποθέσεων για τις αναθέσεις “in house” και, ιδίως, της σχετικής με τον “ουσιώδη προορισμό της δραστηριότητας”, η οποία προβλέπεται από το άρθρο 5, παράγραφος 2, στοιχείο b, του πορτογαλικού κώδικα δημοσίων συμβάσεων;
6)
Στην περίπτωση κατά την οποία καμία από τις απαντήσεις στα προηγούμενα ερωτήματα δεν αρκεί αφεαυτής προκειμένου να κριθεί εάν συντρέχουν ή όχι οι προϋποθέσεις του άρθρου 5, παράγραφος 2, του κώδικα δημοσίων συμβάσεων, δύναται, υπό το πρίσμα της κοινοτικής νομολογίας και θεωρίας περί αναθέσεων “in house”, να οδηγήσει η συνδυασμένη αξιολόγηση των εν λόγω απαντήσεων στο συμπέρασμα ότι εν προκειμένω υφίσταται τέτοια ανάθεση;»
Επί των προδικαστικών ερωτημάτων
Προκαταρκτική παρατήρηση
Επισημαίνεται προκαταρκτικώς ότι, σύμφωνα με τα οριζόμενα στο κεφάλαιο ΙΙΙ του τίτλου ΙΙ της οδηγίας 2004/18, η εφαρμογή των διατάξεών της ποικίλλει αναλόγως της κατηγορίας των επίμαχων υπηρεσιών. Όπως προκύπτει από τα στοιχεία που περιλαμβάνονται στην ενώπιον του Δικαστηρίου δικογραφία, οι υπηρεσίες τις οποίες αφορά το πρωτόκολλο συμφωνίας του 2011 εμπίπτουν προφανώς στις απαριθμούμενες στο παράρτημα II B της οδηγίας αυτής.
Εντούτοις, η σχετική εκτίμηση εμπίπτει στην αρμοδιότητα του αιτούντος δικαστηρίου βάσει των σχετικών με τα πραγματικά περιστατικά στοιχείων της υποθέσεως της οποίας έχει επιληφθεί και, εν πάση περιπτώσει, δεν ασκεί επιρροή ούτε στην εφαρμογή της οδηγίας 2004/18 αυτής καθαυτήν ούτε στην εφαρμογή της εξαιρέσεως σχετικά με τις αναθέσεις «in house», εφόσον πληρούνται οι προϋποθέσεις που έχει διαπλάσει συναφώς η νομολογία του Δικαστηρίου.
Επί του πρώτου προδικαστικού ερωτήματος
Με το ερώτημα αυτό, το αιτούν δικαστήριο ζητεί κατ’ ουσίαν να διευκρινιστεί αν συντρέχει η προϋπόθεση του «ανάλογου ελέγχου» που έχει διαπλάσει η νομολογία του Δικαστηρίου προκειμένου να μπορεί η ανάθεση μιας δημόσιας συμβάσεως να χαρακτηριστεί ως πράξη «in house» και να είναι δυνατή η απευθείας ανάθεση της συμβάσεως αυτής χωρίς εφαρμογή της οδηγίας 2004/18, όταν, αφενός, ο ανάδοχος είναι ένωση κοινωφελούς σκοπού χωρίς κερδοσκοπικό χαρακτήρα η οποία, σύμφωνα με το καταστατικό της, μπορεί να έχει ως μέλη της όχι μόνο φορείς του δημοσίου τομέα, αλλά επίσης ιδιωτικούς οργανισμούς κοινωνικής αλληλεγγύης που ασκούν μη κερδοσκοπικές δραστηριότητες και, αφετέρου, κατά τον χρόνο αναθέσεως της συμβάσεως, οι οργανισμοί αυτοί, έστω και αν αποτελούσαν μειοψηφία, εντούτοις αντιπροσώπευαν σημαντικό μέρος του όλου αριθμού των μελών της αναδόχου ενώσεως.
Καταρχάς, υπενθυμίζεται συναφώς ότι το γεγονός ότι ο ανάδοχος έχει συσταθεί με τη νομική μορφή της ενώσεως ιδιωτικού δικαίου και δεν επιδιώκει κερδοσκοπικό σκοπό δεν ασκεί επιρροή επί της εφαρμογής των κανόνων του δικαίου της Ένωσης περί δημοσίων συμβάσεων και, κατά συνέπεια, της νομολογίας του Δικαστηρίου σχετικά με την εξαίρεση που αφορά τις αναθέσεις «in house». Πράγματι, το γεγονός αυτό δεν αποκλείει το ενδεχόμενο να μπορεί ο εν λόγω ανάδοχος φορέας να ασκεί οικονομική δραστηριότητα (βλ., επ’ αυτού, αποφάσεις Sea, C‑573/07,
EU:C:2009:532
, σκέψη 41, και CoNISMa, C‑305/08,
EU:C:2009:807
, σκέψη 45).
Στη συνέχεια, επισημαίνεται ότι το ζήτημα που τίθεται ουσιαστικά στην υπό κρίση περίπτωση είναι αν η νομολογία που έχει διαμορφωθεί κατόπιν της αποφάσεως Stadt Halle και RPL Lochau (
EU:C:2005:5
) τυγχάνει εν προκειμένω εφαρμογής, δεδομένου ότι, αφενός, η SUCH δεν έχει συσταθεί με τη μορφή εμπορικής εταιρίας και, επομένως, δεν διαθέτει εταιρικό κεφάλαιο και, αφετέρου, τα μέλη της εκείνα τα οποία υπάγονται στον τομέα της κοινωνικής πρόνοιας δεν αποτελούν επιχειρήσεις κατά τη διατύπωση της προαναφερθείσας αποφάσεως.
Υπογραμμίζεται συναφώς ότι η εξαίρεση σχετικά με τις αναθέσεις «in house» στηρίζεται στο σκεπτικό ότι, σε τέτοιες περιπτώσεις, η αναθέτουσα δημόσια αρχή μπορεί να θεωρηθεί ότι χρησιμοποιεί τα δικά της μέσα προκειμένου να εκπληρώσει τα καθήκοντα δημοσίου συμφέροντος που υπέχει.
Ένας από τους λόγους στους οποίους στηρίχθηκε η κρίση του Δικαστηρίου στην απόφαση Stadt Halle και RPL Lochau (
EU:C:2005:5
) είχε ως βάση του όχι τη νομική μορφή των ιδιωτικών φορέων που μετείχαν στον ανάδοχο φορέα ούτε τον εμπορικό σκοπό των φορέων αυτών, αλλά το γεγονός ότι οι ως άνω ιδιωτικοί φορείς είχαν ως γνώμονά τους εκτιμήσεις βασιζόμενες στα δικά τους ιδιωτικά συμφέροντα, των οποίων η φύση διέφερε από τη φύση των σκοπών δημοσίου συμφέροντος τους οποίους επιδίωκε η αναθέτουσα αρχή. Για τον λόγο αυτό, η αναθέτουσα αρχή δεν μπορούσε να ασκεί επί του αναδόχου έλεγχο ανάλογο προς εκείνον που ασκούσε επί των δικών της υπηρεσιών (βλ., επ’ αυτού, απόφαση Stadt Halle και RPL Lochau,
EU:C:2005:5
, σκέψεις 49 και 50).
Λαμβάνοντας υπόψη τη μνημονευόμενη από το αιτούν δικαστήριο περίσταση ότι η SUCH αποτελεί ένωση μη κερδοσκοπικού χαρακτήρα και ότι τα ιδιωτικής φύσεως μέλη της, τα οποία, κατά τον χρόνο της αναθέσεως της επίμαχης στην κύρια δίκη συμβάσεως, ανήκαν σε αυτή, ήταν ιδιωτικοί οργανισμοί κοινωνικής αλληλεγγύης, άπαντες μη κερδοσκοπικού χαρακτήρα, επισημαίνεται ότι η αναφορά που έκανε το Δικαστήριο, με την απόφαση Stadt Halle και RPL Lochau (
EU:C:2005:5
), σε έννοιες όπως «επιχείρηση» ή «εταιρικό κεφάλαιο» οφείλεται στις συγκεκριμένες περιστάσεις της υποθέσεως επί της οποίας εκδόθηκε η ως άνω απόφαση και δεν σημαίνει ότι βούληση του Δικαστηρίου ήταν να περιορίσει την κρίση του μόνο στις περιπτώσεις κατά τις οποίες στον ανάδοχο φορέα μετέχουν εμπορικές επιχειρήσεις κερδοσκοπικού χαρακτήρα.
Ένας άλλος λόγος στον οποίο στηρίχθηκε η κρίση του Δικαστηρίου στην απόφαση Stadt Halle και RPL Lochau (
EU:C:2005:5
) είναι ότι η απευθείας ανάθεση της συμβάσεως θα παρείχε στον ιδιωτικό φορέα που μετέχει στον ανάδοχο φορέα πλεονέκτημα έναντι των ανταγωνιστών του (βλ., επ’ αυτού, απόφαση Stadt Halle και RPL Lochau,
EU:C:2005:5
, σκέψη 51).
Στην υπόθεση της κύριας δίκης, τα ιδιωτικής φύσεως μέλη της SUCH επιδιώκουν την ικανοποίηση συμφερόντων και την επίτευξη σκοπών που, παρ’ όλη την αξία που μπορούν να έχουν από κοινωνικής απόψεως, εντούτοις είναι διαφορετικής φύσεως σε σχέση με τους σκοπούς δημοσίου συμφέροντος που επιδιώκουν οι αναθέτουσες αρχές οι οποίες είναι συγχρόνως μέλη της SUCH.
Επιπλέον, όπως επισήμανε ο γενικός εισαγγελέας στο σημείο 37 των προτάσεών του, δεν αποκλείεται τα ιδιωτικής φύσεως μέλη της SUCH, παρά την ιδιότητά τους ως οργανισμοί κοινωνικής αλληλεγγύης που έχουν μη κερδοσκοπικές δραστηριότητες, να μπορούν να ασκούν οικονομικές δραστηριότητες ανταγωνιζόμενα άλλους οικονομικούς φορείς. Κατά συνέπεια, η απευθείας ανάθεση ορισμένης συμβάσεως στη SUCH θα μπορούσε να παράσχει ανταγωνιστικό πλεονέκτημα στα ιδιωτικής φύσεως μέλη της.
Επομένως, οι εκτιμήσεις στις οποίες στηρίχθηκε η κρίση του Δικαστηρίου, όπως εκτέθηκαν στις σκέψεις 36 και 38 της παρούσας αποφάσεως, ισχύουν επίσης και για περιστάσεις όπως αυτές της υποθέσεως της κύριας δίκης.
Το γεγονός ότι τα ιδιωτικής φύσεως μέλη έχουν μειοψηφική μόνο συμμετοχή στον ανάδοχο φορέα δεν ανατρέπει το ανωτέρω συμπέρασμα (βλ., επ’ αυτού, απόφαση Stadt Halle και RPL Lochau,
EU:C:2005:5
, σκέψη 49).
Τέλος, επισημαίνεται ότι καταρχήν είναι άνευ σημασίας το γεγονός ότι η SUCH, σύμφωνα με το καταστατικό της, είχε απλώς τη δυνατότητα να δέχεται μεταξύ των μελών της και ιδιωτικούς φορείς. Το κρίσιμο στοιχείο εν προκειμένω είναι ότι, κατά την ανάθεση της επίμαχης στην κύρια δίκη συμβάσεως, η SUCH απαρτιζόταν πράγματι όχι μόνο από δημοσίου χαρακτήρα μέλη, αλλά επίσης από φορείς του ιδιωτικού τομέα.
Κατόπιν των ανωτέρω, στο πρώτο προδικαστικό ερώτημα πρέπει να δοθεί η απάντηση ότι, όταν ο φορέας στον οποίο έχει ανατεθεί δημόσια σύμβαση είναι ένωση κοινωφελούς σκοπού χωρίς κερδοσκοπικό χαρακτήρα η οποία, κατά τον χρόνο της αναθέσεως της συμβάσεως αυτής, περιλαμβάνει, μεταξύ των μελών του, όχι μόνο φορείς του δημοσίου τομέα, αλλά επίσης ιδιωτικούς οργανισμούς κοινωνικής αλληλεγγύης που ασκούν μη κερδοσκοπικές δραστηριότητες, η προϋπόθεση του «ανάλογου ελέγχου» που έχει διαπλάσει η νομολογία του Δικαστηρίου προκειμένου να μπορεί η ανάθεση μιας δημόσιας συμβάσεως να θεωρείται ως πράξη «in house» δεν πληρούται, με συνέπεια να εφαρμόζεται η οδηγία 2004/18.
Επί του δευτέρου, του τρίτου, του τετάρτου, του πέμπτου και του έκτου προδικαστικού ερωτήματος
Κατόπιν της απαντήσεως στο πρώτο ερώτημα, παρέλκει η απάντηση στα λοιπά υποβληθέντα ερωτήματα.
Επί των δικαστικών εξόδων
Δεδομένου ότι η παρούσα διαδικασία έχει ως προς τους διαδίκους της κύριας δίκης τον χαρακτήρα παρεμπίπτοντος που ανέκυψε ενώπιον του εθνικού δικαστηρίου, σ’ αυτό εναπόκειται να αποφανθεί επί των δικαστικών εξόδων. Τα έξοδα στα οποία υποβλήθηκαν όσοι υπέβαλαν παρατηρήσεις στο Δικαστήριο, πλην των ως άνω διαδίκων, δεν αποδίδονται.

Για τους λόγους αυτούς, το Δικαστήριο (πέμπτο τμήμα) αποφαίνεται:

Όταν ο φορέας στον οποίο έχει ανατεθεί δημόσια σύμβαση είναι ένωση κοινωφελούς σκοπού χωρίς κερδοσκοπικό χαρακτήρα η οποία, κατά τον χρόνο της αναθέσεως της συμβάσεως αυτής, περιλαμβάνει, μεταξύ των μελών του, όχι μόνο φορείς του δημοσίου τομέα, αλλά επίσης ιδιωτικούς οργανισμούς κοινωνικής αλληλεγγύης που ασκούν μη κερδοσκοπικές δραστηριότητες, η προϋπόθεση του «ανάλογου ελέγχου» που έχει διαπλάσει η νομολογία του Δικαστηρίου προκειμένου να μπορεί η ανάθεση μιας δημόσιας συμβάσεως να θεωρείται ως πράξη «in house» δεν πληρούται, με συνέπεια να εφαρμόζεται η οδηγία 2004/18/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 31ης Μαρτίου 2004, περί συντονισμού των διαδικασιών σύναψης δημόσιων συμβάσεων έργων, προμηθειών και υπηρεσιών.

(υπογραφές)
(
*1
)	Γλώσσα διαδικασίας: η πορτογαλική.