CELEX: 62008TJ0587
Mededinging
Mededingingsregelingen
Bananenmarkt
Beschikking tot vaststelling van inbreuk op artikel 81 EG
Systeem van informatie-uitwisseling
Begrip onderlinge afgestemde feitelijke gedraging met mededingingsbeperkend doel
Causaal verband tussen onderlinge afstemming en marktgedrag van ondernemingen
Eén enkele inbreuk
Toerekening van inbreuk
Rechten van verdediging
Geldboeten
Zwaarte van inbreuk
Medewerking
Verzachtende omstandigheden

Feiten
Het concern Fresh Del Monte Produce (hierna: „Del Monte-concern”) is een van de grootste verticaal geïntegreerde producenten, handelaars en distributeurs van verse en versgesneden groente en fruit ter wereld, en ook een van de belangrijkste producenten en distributeurs van vruchten- en groenteconserven, vruchtensappen, dranken, snacks en toetjes in Europa, de Verenigde Staten, het Midden-Oosten en Afrika. Het verhandelt zijn producten, met name bananen, in de hele wereld onder het merk Del Monte.
Fresh Del Monte Produce, Inc. (hierna: „Del Monte” of „verzoekster”) is de uiteindelijke moeder- en financiële holdingmaatschappij van het Del Monte-concern. Zij verhandelt bananen in Europa via haar talrijke volle dochterondernemingen, met name Del Monte Fresh Produce International Inc. (hierna: „DMFPI”), Del Monte (Germany) GmbH en Del Monte (Holland) BV.
Internationale Fruchtimport Gesellschaft Weichert GmbH & Co. KG (hierna: „Weichert” of „Interfrucht” of „interveniënte”) was ten tijde van de feiten een commanditaire vennootschap naar Duits recht, die zich hoofdzakelijk bezig hield met de verkoop van bananen, ananas en ander exotische vruchten in Noord-Europa. Van 24 juni 1994 tot en met 31 december 2002 had Del Monte een indirect belang van 80 % in Weichert, en wel via haar volle dochteronderneming Westeuropa-Amerika-Linie GmbH (hierna: „WAL”), gekocht in 1994 door middel van haar dochteronderneming Global Reefer Carriers Ltd. Weichert was tot en met 31 december 2002 de exclusieve distributeur van bananen van het merk Del Monte in Noord-Europa.
Op 8 april 2005 heeft Chiquita Brands International Inc. (hierna: „Chiquita”) een immuniteitsverzoek ingediend krachtens de mededeling van de Commissie betreffende immuniteit tegen geldboeten en vermindering van geldboeten in kartelzaken (
PB 2002, C 45, blz. 3
; hierna: „mededeling inzake medewerking”).
Op 3 mei 2005 heeft de Commissie van de Europese Gemeenschappen Chiquita krachtens punt 8, sub a, van de mededeling inzake medewerking voorwaardelijke immuniteit tegen geldboeten verleend, nadat zij nieuwe verklaringen had afgelegd en aanvullende documenten had overgelegd.
Nadat de Commissie op 2 en 3 juni 2005 krachtens artikel 20, lid 4, van verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen 81 [EG] en 82 [EG] (
PB 2003, L 1, blz. 1
) inspecties had verricht in de kantoren van verschillende ondernemingen en krachtens artikel 18, lid 2, van verordening nr. 1/2003 verzoeken om inlichtingen had verstuurd, zond zij op 20 juli 2007 een mededeling van punten van bezwaar aan Chiquita, Chiquita International Ltd, Chiquita International Services Group NV, Chiquita Banana Company BV, Dole Food Company Inc (hierna: „Dole”) en Dole Fresh Fruit Europe OHG, Del Monte, DMFPI, Del Monte (Germany), Del Monte (Holland), Fyffes plc (hierna: „Fyffes”), Fyffes International, Fyffes Group Limited, Fyffes BV, FSL Holdings NV, Firma Leon Van Parys NV (hierna: „Van Parys”) en Weichert.
De hierboven in punt 6 genoemde ondernemingen hebben via een kopie op dvd toegang gekregen tot het onderzoeksdossier van de Commissie, behalve tot de opnames en transcripties van de ondernemingsverklaringen die de aanvrager van de immuniteit mondeling had afgelegd en van de desbetreffende documenten, die zij konden inzien in de kantoren van de Commissie.
Nadat de betrokken ondernemingen van 4 tot 6 februari 2008 waren gehoord, zond Weichert de Commissie op 28 februari 2008 een brief met opmerkingen en bijlagen.
Op 15 oktober 2008 heeft de Commissie beschikking C(2008) 5955 definitief betreffende een procedure op grond van artikel 81 [EG] (zaak COMP/39 188 ‐ Bananen) vastgesteld (hierna: „bestreden beschikking”), die op 22 oktober 2008 ter kennis is gebracht van Del Monte.
Bestreden beschikking
De Commissie merkt op dat de adressaten van de bestreden beschikking betrokken waren bij onderling afgestemde feitelijke gedragingen waarmee zij in de periode van 1 januari 2000 tot en met 31 december 2002 (1 december 2002 voor Chiquita) hun referentieprijzen voor bananen die in het noordelijke deel van Europa in de handel werden gebracht, namelijk in Oostenrijk, België, Denemarken, Finland, Duitsland, Luxemburg, Nederland en Zweden, onderling afstemden (punten 1-3 van de bestreden beschikking).
Ten tijde van de feiten werd de invoer van bananen in de Europese Gemeenschap geregeld door verordening (EEG) nr. 404/93 van de Raad van 13 februari 1993 houdende een gemeenschappelijke ordening der markten in de sector bananen (
PB L 47, blz. 1
), die voorzag in een systeem op basis van invoer- en tariefcontingenten. De Commissie merkt op dat de invoercontingenten voor bananen weliswaar jaarlijks werden vastgesteld en op kwartaalbasis werden toegewezen, waarbij een zekere, beperkte, flexibiliteit werd gehanteerd tussen kwartalen van eenzelfde kalenderjaar, maar dat de verschepingen van bananen naar de havens van Noord-Europa en de in deze regio in de handel gebrachte hoeveelheden wekelijks werden bepaald door de beslissingen die de producenten, de invoerders en de handelaars namen over de productie, de verscheping en de handel (punten 36, 131, 135 en 137 van de bestreden beschikking).
In de bananenhandel wordt een onderscheid gemaakt tussen drie categorieën van bananenmerken: bananen van de eerste categorie van het merk Chiquita, bananen van de tweede categorie (van de merken Dole en Del Monte) en bananen van de derde categorie, die verschillende andere bananenmerken omvatten. Dit onderscheid op basis van het merk wordt weerspiegeld in de prijs van de banaan (punt 32 van de bestreden beschikking).
In de betrokken periode werd de bananenhandel in Noord-Europa volgens wekelijkse cycli georganiseerd. Het scheepstransport van de bananen van de havens van Latijns-Amerika naar Europa duurde ongeveer twee weken. De bananen werden gewoonlijk eenmaal per week volgens vaste vaarschema’s in de Noord-Europese havens aangevoerd (punt 33 van de bestreden beschikking).
De bananen werden groen verscheept en kwamen groen in de havens aan. Zij werden vervolgens ofwel rechtstreeks aan de kopers geleverd (groene bananen), ofwel gerijpt en ongeveer een week later geleverd (gele bananen). De rijping kon worden verricht door of in naam van de invoerder, of door de koper worden georganiseerd. De klanten van de invoerders waren over het algemeen rijpers of winkelketens (punt 34 van de bestreden beschikking).
Chiquita, Dole en Weichert stelden hun referentieprijs voor hun merk wekelijks vast, meer bepaald op donderdagochtend, en gaven deze prijs aan hun klanten door. De uitdrukking „referentieprijzen” stemde gewoonlijk met de referentieprijzen voor groene bananen overeen, terwijl de referentieprijs voor gele bananen meestal bestond uit de referentieprijs voor groene bananen, vermeerderd met een rijpingsvergoeding (punt 104 van de bestreden beschikking).
De prijzen die door detailhandelaars en distributeurs voor de bananen werden betaald („reële prijzen” of „transactieprijzen” genoemd) konden het resultaat zijn van onderhandelingen die op wekelijkse basis plaatsvonden, meer bepaald op donderdagmiddag en vrijdag (of later in de lopende week of aan het begin van de volgende week), of voortvloeien uit de uitvoering van leveringsovereenkomsten met vooraf bepaalde tariefformules die een vaste prijs vermeldden of de prijs koppelden aan een referentieprijs van de verkoper of een concurrent of aan een andere referentieprijs, zoals de „Aldi-prijs”. De Commissie merkt op dat winkelketen Aldi elke donderdag tussen 11.00 uur en 11.30 uur offertes van haar leveranciers ontving en vervolgens een tegenbod formuleerde, en dat de „Aldi-prijs”, namelijk de aan de leveranciers betaalde prijs, gewoonlijk rond 14.00 uur werd vastgesteld. Vanaf de tweede helft van 2002 werd de „Aldi-prijs” steeds meer gebruikt als indicator voor de berekening van de bananenprijs voor een aantal andere transacties, met name voor de verhandeling van merkbananen (punten 34 en 104 van de bestreden beschikking).
De Commissie zet uiteen dat de betrokken ondernemingen vóór het vaststellen van de prijzen bilaterale gesprekken voerden waarbij zij de factoren bespraken die relevant waren voor de vaststelling van de bananenprijs, dat wil zeggen voor de vaststelling van de referentieprijs voor de volgende week, of prijstendensen bespraken of onthulden of aanwijzingen verstrekten over de referentieprijs voor de volgende week. Deze gesprekken vonden gewoonlijk plaats op woensdag voordat de partijen hun referentieprijs vaststelden, en hadden alle betrekking op de toekomstige referentieprijzen (punten 51 e.v. van de bestreden beschikking).
Dole heeft aldus bilaterale gesprekken gevoerd met zowel Chiquita als Weichert. Chiquita wist, of verwachtte althans, dat Dole en Weichert voorafgaand prijsoverleg voerden (punt 57 van de bestreden beschikking).
Dit voorafgaande prijsoverleg diende om de onzekerheid te beperken over de referentieprijzen die partijen donderdagochtend dienden vast te stellen (punt 54 van de bestreden beschikking).
De Commissie merkt op dat de betrokken ondernemingen na de vaststelling van hun referentieprijzen op donderdagochtend bilateraal informatie over hun referentieprijzen uitwisselden. Door achteraf informatie uit te wisselen, konden zij de individuele prijsbeslissingen toetsen aan de gesprekken die voordien, vóór de vaststelling van de tarieven, hadden plaatsgevonden, en hun samenwerking versterken (punten 198-208, 227, 247 en 273 e.v. van de bestreden beschikking).
Volgens de Commissie dienden de referentieprijzen minstens als marktsignalen, markttendensen en/of aanwijzingen met betrekking tot de beoogde ontwikkeling van de bananenprijs en waren zij relevant voor de bananenhandel en de verkregen prijzen. Bovendien was de prijs bij bepaalde transacties rechtstreeks aan de referentieprijzen gekoppeld via formules die op deze prijzen waren gebaseerd (punt 115 van de bestreden beschikking).
De Commissie is van mening dat de betrokken ondernemingen, die bij de onderling afgestemde gedragingen betrokken waren en actief zijn gebleven in de bananenhandel, bij het bepalen van hun marktgedrag noodzakelijkerwijs rekening moesten houden met de informatie die zij van de concurrenten ontvingen. Chiquita en Dole hebben dit zelfs uitdrukkelijk toegegeven (punten 228 en 229 van de bestreden beschikking).
De Commissie komt tot de slotsom dat de gesprekken die Dole en Chiquita en Dole en Weichert vóór het vaststellen van de prijzen hebben gevoerd, invloed konden hebben op de door de ondernemingen toegepaste prijzen en betrekking hadden op de vaststelling van prijzen. Deze gesprekken hebben volgens haar geleid tot onderling afgestemde feitelijke gedragingen die ertoe strekten de mededinging te beperken in de zin van artikel 81 EG (punten 54 en 271 van de bestreden beschikking).
De Commissie is van mening dat alle in de bestreden beschikking beschreven geheime afspraken één enkele voortdurende inbreuk vormen die ertoe strekt de mededinging in de Gemeenschap te beperken in de zin van artikel 81 EG. Chiquita en Dole zijn aansprakelijk gesteld voor deze inbreuk in haar geheel, terwijl Weichert slechts aansprakelijk is gesteld voor het deel van de inbreuk waaraan zij heeft deelgenomen, namelijk het deel van de inbreuk dat betrekking heeft op de geheime afspraken met Dole (punt 258 van de bestreden beschikking).
Aangezien de bananenmarkt in Noord-Europa wordt gekenmerkt door een intense handel tussen de lidstaten en de geheime afspraken een groot deel van de Gemeenschap bestreken, is de Commissie van mening dat deze afspraken een aanzienlijke invloed hadden op de handel tussen de lidstaten (punten 333 e.v. van de bestreden beschikking).
De Commissie merkt op dat geen ontheffing op grond van artikel 81, lid 3, EG kon worden verleend, aangezien de ondernemingen geen overeenkomsten of onderling afgestemde gedragingen hadden aangemeld, hetgeen volgens artikel 4, lid 1, van verordening nr. 17 van de Raad van 6 februari 1962, Eerste verordening over de toepassing van de artikelen [81 EG] en [82 EG] (
PB 1962, 13, blz. 204
), een voorafgaande voorwaarde is voor de toepassing van dit artikel, en er zelfs geen gegevens zijn waaruit blijkt dat in casu was voldaan aan de voorwaarden om een ontheffing te kunnen verlenen (punten 339 e.v. van de bestreden beschikking).
De Commissie merkt op dat verordening nr. 26 van de Raad van 4 april 1962 inzake de toepassing van bepaalde regels betreffende de mededinging op de voortbrenging van en de handel in landbouwproducten (
PB 1962, 30, blz. 993
), die van toepassing was ten tijde van de feiten en bepaalde dat artikel 81 EG gold voor alle overeenkomsten, besluiten en gedragingen die verband houden met de productie van of de handel in verschillende producten, waaronder fruit, in artikel 2 in uitzonderingen voorzag waarop artikel 81 EG niet van toepassing was. Aangezien in casu niet is voldaan aan de voorwaarden voor de toepassing van deze uitzonderingen, komt de Commissie tot de conclusie dat op grond van artikel 2 van verordening nr. 26 geen ontheffing kon worden verleend voor de in de bestreden beschikking omschreven onderling afgestemde feitelijke gedragingen (punten 344 e.v. van de bestreden beschikking).
Na te hebben vastgesteld dat Del Monte samen met de beherende vennoten van Weichert de mogelijkheid had om een beslissende invloed uit te oefenen op de wijze waarop Weichert haar bedrijf leidde en zij die invloed in de periode van de inbreuk daadwerkelijk had uitgeoefend, is de Commissie van mening dat Del Monte en Weichert één economische eenheid vormen, aangezien laatstgenoemde onderneming haar eigen marktgedrag niet onafhankelijk heeft bepaald. Bijgevolg zijn Del Monte en Weichert „hoofdelijk en gezamenlijk” aansprakelijk gesteld voor de in de bestreden beschikking vastgestelde inbreuk op artikel 81 EG (punten 384 en 432-434 van de bestreden beschikking).
De Commissie heeft zich bij de berekening van de geldboeten in de bestreden beschikking gebaseerd op de bepalingen van de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten die uit hoofde van artikel 23, lid 2, sub a, van verordening nr. 1/2003 worden opgelegd (
PB 2006, C 210, blz. 2
; hierna: „richtsnoeren”) en op de mededeling inzake medewerking.
Het door de Commissie vastgestelde basisbedrag van de op te leggen geldboete bedraagt 0 tot 30 % van de waarde van de betrokken verkopen van de onderneming naargelang van de zwaarte van de inbreuk, vermenigvuldigd met het aantal jaren dat de onderneming aan de inbreuk heeft deelgenomen, en vermeerderd met 15 tot 25 % van de waarde van de verkopen, waarmee wordt beoogd de ondernemingen ervan te weerhouden ongeoorloofde gedragingen te verrichten (punt 448 van de bestreden beschikking).
Op basis van deze berekeningen is het basisbedrag van de op te leggen geldboete vastgesteld op:
—
208000000 EUR voor Chiquita;
—
114000000 EUR voor Dole;
—
49000000 EUR voor Del Monte en Weichert.
Het basisbedrag van de op te leggen geldboete is voor alle adressaten van de bestreden beschikking met 60 % verlaagd, gelet op de specifieke regelgeving die in de bananensector gold en op grond van het feit dat de coördinatie betrekking had op referentieprijzen (punt 467 van de bestreden beschikking). Een verlaging van 10 % is verleend aan Weichert, die er niet van op de hoogte was dat Dole en Chiquita voorafgaand prijsoverleg voerden (punt 476 van de bestreden beschikking).
Deze aanpassing resulteerde in de volgende basisbedragen:
—
83200000 EUR voor Chiquita;
—
45600000 EUR voor Dole;
—
14700000 EUR voor Del Monte en Weichert.
Krachtens de mededeling inzake medewerking is immuniteit tegen geldboeten verleend aan Chiquita (punten 483-488 van de bestreden beschikking). Voor Dole, Del Monte en Weichert is geen verdere aanpassing verricht. Voor hen stemde het eindbedrag van de geldboete overeen met de hierboven in punt 33 genoemde basisbedragen van de op te leggen geldboeten.
De bestreden beschikking bevat meer in het bijzonder de volgende bepalingen:
„Artikel 1
De volgende ondernemingen hebben op artikel 81 [EG] inbreuk gemaakt door deel te nemen aan onderling afstemde feitelijke gedragingen waarmee zij de prijsnoteringen voor bananen coördineerden:
—
[Chiquita] van 1 januari 2000 tot en met 1 december 2002;
—
Chiquita International Ltd van 1 januari 2000 tot en met 1 december 2002;
—
Chiquita International Services Group NV van 1 januari 2000 tot en met 1 december 2002;
—
Chiquita Banana Company BV van 1 januari 2000 tot en met 1 december 2002;
—
[Dole] van 1 januari 2000 tot en met 31 december 2002;
—
Dole Fresh Fruit Europe OHG van 1 januari 2000 tot en met 31 december 2002;
—
[Weichert] van 1 januari 2000 tot en met 31 december 2002;
—
[Del Monte] van 1 januari 2000 tot en met 31 december 2002.
De inbreuk bestreek de volgende lidstaten: Oostenrijk, België, Denemarken, Finland, Duitsland, Luxemburg, Nederland en Zweden.
Artikel 2
Voor de in artikel 1 beschreven inbreuk worden de volgende geldboeten opgelegd:
—
[Chiquita], Chiquita International Ltd, Chiquita International Services Group NV en Chiquita Banana Company BV, een hoofdelijk en gezamenlijk verschuldigde geldboete van 0 EUR;
—
[Dole] en Dole Fresh Fruit Europe OHG, een hoofdelijk en gezamenlijk verschuldigde geldboete van 45600000 EUR;
—
[Weichert] en [Del Monte], een hoofdelijk en gezamenlijk [...] verschuldigde geldboete van 14700000 EUR;
[...]”
Procesverloop en conclusies van partijen
Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 31 december 2008, heeft verzoekster het onderhavige beroep ingesteld.
Bij akte, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 9 april 2009, heeft Weichert verzocht om toelating tot interventie in de onderhavige procedure ter ondersteuning van de conclusies van verzoekster.
Verzoekster en de Commissie hebben bij akten, neergelegd ter griffie van het Gerecht op respectievelijk 18 en 28 mei 2009, schriftelijke opmerkingen ingediend over dit verzoek om toelating tot interventie.
Bij akte, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 28 mei 2009, heeft de Commissie verzocht om bepaalde gegevens van het verweerschrift en de bijlagen erbij, vertrouwelijk te behandelen ten aanzien van Weichert.
Bij akte, neergelegd ter griffie op 29 mei 2009, heeft verzoekster verzocht om bepaalde gegevens van het verzoekschrift en de bijlagen erbij, vertrouwelijk te behandelen ten aanzien van Weichert.
Bij beschikking van 17 februari 2010 heeft het Gerecht het verzoek om toelating tot interventie van Weichert ingewilligd en bevolen haar een kopie van alle processtukken in een niet-vertrouwelijke versie te doen toekomen.
Interveniënte heeft een memorie in interventie overgelegd en de andere partijen hebben binnen de gestelde termijnen hun opmerkingen hierover ingediend.
Op rapport van de rechter-rapporteur heeft het Gerecht (Achtste kamer) besloten tot de mondelinge behandeling over te gaan en heeft het in het kader van de maatregelen tot organisatie van de procesgang, als bedoeld in artikel 64 van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht, verzoekster en de Commissie een schriftelijke vraag gesteld en hun verzocht hierop schriftelijk een antwoord te geven.
Del Monte, Weichert en de Commissie hebben hun schriftelijke opmerkingen in antwoord op de vraag van het Gerecht ingediend, eerstgenoemde op 4 januari 2012 en de laatste twee op 6 januari 2012.
Partijen hebben ter terechtzitting van 1 februari 2012 pleidooi gehouden en geantwoord op de door het Gerecht gestelde vragen.
Verzoekster, daarin ondersteund door interveniënte, concludeert dat het het Gerecht behage:
—
de artikelen 1, 2, 3 en 4 van de bestreden beschikking nietig te verklaren voor zover deze op haar betrekking heeft;
—
subsidiair, de op grond van artikel 2, sub c, van de bestreden beschikking opgelegde geldboete aanzienlijk te verlagen;
—
de Commissie te verwijzen in de kosten.
De Commissie concludeert dat het het Gerecht behage:
—
het beroep te verwerpen;
—
verzoekster te verwijzen in de kosten.
Conclusies strekkende tot nietigverklaring van de bestreden beschikking
Verzoekster heeft in haar stukken zes middelen tot nietigverklaring van de bestreden beschikking aangevoerd, in de eerste plaats een schending van artikel 81 EG en artikel 23, lid 2, sub a, van verordening nr. 1/2003 wegens de door de Commissie vastgestelde hoofdelijke aansprakelijkheid met Weichert, in de tweede plaats een schending van artikel 253 EG, aangezien de Commissie niet had uiteengezet hoe zij op Weichert een beslissende invloed kon hebben en daadwerkelijk kon uitoefenen, in de derde plaats een schending van de rechten van verdediging wegens de weigering van de Commissie om de relevante bewijzen mede te delen, in de vierde plaats een schending van artikel 81 EG wegens de onjuiste conclusie dat er sprake was van onderling afgestemde feitelijke gedragingen met een mededingingsbeperkend doel, in de vijfde plaats een schending van het recht om te worden gehoord, en in de zesde plaats een schending van artikel 81 EG, artikel 7 van verordening nr. 1/2003 en artikel 253 EG wegens het onjuiste dispositief van de bestreden beschikking.
Het Gerecht meent dat al deze middelen moeten worden geacht betrekking te hebben op een schending van de artikelen 81 EG en 253 EG, en op een schending van de rechten van verdediging.
1.
Het middel van schending van de artikelen 81 EG en 253 EG
Toerekening van de inbreuk aan Del Monte
Inleidende opmerkingen
Wat de hoofdelijke aansprakelijkheid van een moedermaatschappij voor het gedrag van haar dochteronderneming betreft, zij eraan herinnerd dat de omstandigheid dat een dochteronderneming eigen rechtspersoonlijkheid bezit, niet volstaat om de mogelijkheid uit te sluiten dat haar gedrag aan de moedermaatschappij wordt toegerekend (arrest Hof van 14 juli 1972, Imperial Chemical Industries/Commissie,
48/69, Jurispr. blz. 619
, punt 132).
De mededingingsregels van de Europese Unie zien immers op de activiteiten van ondernemingen en het begrip onderneming omvat elke entiteit die een economische activiteit uitoefent, ongeacht de rechtsvorm van die entiteit en de wijze waarop deze wordt gefinancierd (arresten Hof van 10 september 2009, Akzo Nobel e.a./Commissie,
C-97/08 P, Jurispr. blz. I-8237
, punten 54 en 55, en 29 september 2011, Elf Aquitaine/Commissie,
C-521/09 P, Jurispr. blz. I-8947
, punt 53).
Voorts heeft de Unierechter gepreciseerd dat in deze context onder het begrip onderneming een economische eenheid moet worden verstaan, ook al wordt deze economische eenheid uit juridisch oogpunt door verschillende natuurlijke personen of rechtspersonen gevormd (arrest Hof van 14 december 2006, Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio,
C-217/05, Jurispr. blz. I-11987
, punt 40, en arrest Elf Aquitaine/Commissie, aangehaald in punt 51, punt 53). De Unierechter heeft dan ook beklemtoond dat voor de toepassing van de mededingingsregels niet beslissend is dat twee vennootschappen formeel los van elkaar staan daar zij elk eigen rechtspersoonlijkheid bezitten, maar wel of hun marktgedrag dat van een eenheid is. Het kan dus noodzakelijk zijn, te onderzoeken of twee vennootschappen met eigen rechtspersoonlijkheid één onderneming of economische eenheid met een en hetzelfde marktgedrag vormen (arrest Imperial Chemical Industries/Commissie, aangehaald in punt 50, punt 140, en arrest Gerecht van 15 september 2005, DaimlerChrysler/Commissie,
T-325/01, Jurispr. blz. II-3319
, punt 85).
Wanneer een dergelijke economische eenheid de mededingingsregels overtreedt, moet zij in overeenstemming met het beginsel van persoonlijke aansprakelijkheid de verantwoordelijkheid daarvoor dragen (zie arresten Akzo Nobel e.a./Commissie, aangehaald in punt 51, punt 56, en Elf Aquitaine/Commissie, aangehaald in punt 51, punt 53, en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Zo kan het gedrag van een dochteronderneming aan de moedermaatschappij worden toegerekend met name wanneer de dochteronderneming, hoewel zij een eigen rechtspersoonlijkheid heeft, niet zelfstandig haar marktgedrag bepaalt, maar in hoofdzaak de haar door de moedermaatschappij verstrekte instructies volgt, gelet in het bijzonder op de economische, organisatorische en juridische banden die deze twee juridische entiteiten verenigen (arresten Hof van 16 november 2000, Metsä-Serla e.a./Commissie,
C-294/98 P, Jurispr. blz. I-10065
, punt 27, en 28 juni 2005, Dansk Rørindustri e.a./Commissie,
C-189/02 P, C-202/02 P, C-205/02 P-C-208/02 P en C-213/02 P, Jurispr. blz. I-5425
, punt 117, en arrest Akzo Nobel e.a./Commissie, aangehaald in punt 51, punt 54).
In een dergelijke situatie maken de moederonderneming en haar dochteronderneming immers deel uit van één economische eenheid en vormen zij dus één enkele onderneming in de zin van de hierboven genoemde rechtspraak. Het is dus niet het feit dat de moedermaatschappij haar dochteronderneming heeft aangespoord de inbreuk te plegen, en nog minder haar betrokkenheid bij die inbreuk, maar wel het feit dat zij één enkele onderneming in de zin van artikel 81 EG vormen, dat de Commissie in staat stelt om de beschikking waarbij geldboeten worden opgelegd, aan de moedermaatschappij te richten (arresten Akzo Nobel e.a./Commissie, aangehaald in punt 51, punt 59, en Elf Aquitaine/Commissie, aangehaald in punt 51, punt 55).
In dit verband moet worden gepreciseerd dat de Commissie zich niet kan beperken tot de vaststelling dat een onderneming een beslissende invloed op de andere onderneming kan uitoefenen, zonder na te gaan of deze invloed daadwerkelijk is uitgeoefend. Integendeel, het staat in beginsel aan de Commissie om een dergelijke beslissende invloed aan te tonen op grond van een geheel van feiten, waaronder in het bijzonder de eventuele bevoegdheid van een van die ondernemingen om aan de andere leiding te geven (zie in die zin arrest Hof van 2 oktober 2003, Aristrain/Commissie,
C-196/99 P, Jurispr. blz. I-11005
, punten 96-99; arrest Dansk Rørindustri e.a./Commissie, aangehaald in punt 54, punten 118-122, en arrest Gerecht van 27 september 2006, Avebe/Commissie,
T-314/01, Jurispr. blz. II-3085
, punt 136).
In het bijzondere geval waarin een moedermaatschappij 100 % van het kapitaal in handen heeft van haar dochteronderneming die een inbreuk op de mededingingsregels van de Unie heeft gemaakt, kan deze moedermaatschappij een beslissende invloed uitoefenen op het gedrag van deze dochter en bestaat er een weerlegbaar vermoeden dat die moedermaatschappij daadwerkelijk een beslissende invloed uitoefent op het gedrag van haar dochter (arresten Akzo Nobel e.a./Commissie, aangehaald in punt 51, punt 60, en Elf Aquitaine/Commissie, aangehaald in punt 51, punt 56).
In die omstandigheden volstaat het dat de Commissie bewijst dat het gehele kapitaal van een dochteronderneming in handen is van haar moedermaatschappij om aan te nemen dat deze laatste een beslissende invloed heeft op het commerciële beleid van de dochter. De Commissie kan de moedermaatschappij vervolgens hoofdelijk aansprakelijk stellen voor de betaling van de aan de dochteronderneming opgelegde geldboete, tenzij de moedermaatschappij, die dat vermoeden moet weerleggen, afdoende bewijzen overlegt die aantonen dat haar dochteronderneming zich zelfstandig op de markt gedraagt (arrest Hof van 20 januari 2011, General Química e.a./Commissie,
C-90/09 P, Jurispr. blz. I-1
, punt 40, en arrest Akzo Nobel e.a./Commissie, aangehaald in punt 51, punt 57).
De bezwaren van verzoekster inhoudende dat de Commissie enerzijds artikel 253 EG heeft geschonden doordat zij de bestreden beschikking onvoldoende heeft gemotiveerd wat de toerekening van de door Weichert gemaakte inbreuk betreft, en anderzijds artikel 81 EG heeft geschonden doordat zij haar die inbreuk toerekent, moeten in het licht van de hierboven in herinnering gebrachte rechtspraak worden onderzocht.
Schending van de motiveringsverplichting
Verzoekster, de uiteindelijke moedermaatschappij van het Del Monte-concern, betoogt dat de Commissie haar motiveringsverplichting niet is nagekomen voor zover zij niet heeft uitgelegd hoe zij op Weichert een beslissende invloed kon hebben en daadwerkelijk kon uitoefenen. De stelling van de Commissie betreffende de aansprakelijkheid van de moedermaatschappij zou berusten op het feit dat er tussen Weichert en dit concern twee banden bestonden, namelijk de deelname van WAL als stille vennoot in het kapitaal van Weichert en de distributieovereenkomst tussen Weichert en DMFPI. De bestreden beschikking zou echter geenszins uitleggen hoe Del Monte zelf een beslissende invloed op Weichert had uitgeoefend en welke banden er tussen WAL, DMFPI en Del Monte bestonden.
Volgens vaste rechtspraak moet de krachtens artikel 253 EG vereiste motivering beantwoorden aan de aard van de betrokken handeling en de redenering van de instelling die de handeling heeft verricht, duidelijk en ondubbelzinnig tot uitdrukking doen komen, zodat de belanghebbenden de rechtvaardigingsgronden van de genomen maatregel kunnen kennen en de bevoegde rechter zijn toezicht kan uitoefenen. De aan de motivering te stellen eisen moeten worden beoordeeld aan de hand van de omstandigheden van het geval, waarbij met name rekening moet worden gehouden met de inhoud van de handeling, de aard van de redengeving en het belang dat de adressaten of andere personen die rechtstreeks en individueel door de handeling worden geraakt, bij een toelichting kunnen hebben. Het is niet noodzakelijk, dat alle relevante gegevens feitelijk of rechtens in de motivering worden gespecificeerd, aangezien bij de vraag of de motivering van een handeling aan de vereisten van artikel 253 EG voldoet, niet alleen acht moet worden geslagen op de bewoordingen ervan, maar ook op de context en op het geheel van rechtsregels die de betrokken materie beheersen (zie arrest Hof van 2 april 1998, Commissie/Sytraval en Brink’s France,
C-367/95 P, Jurispr. blz. I-1719
, punt 63, en aldaar aangehaalde rechtspraak, en arrest Gerecht van 4 juli 2006, Hoek Loos/Commissie,
T-304/02, Jurispr. blz. II-1887
, punt 58).
De Commissie is niet verplicht een standpunt te bepalen ten aanzien van alle door de belanghebbenden voorgedragen argumenten, maar kan volstaan met een uiteenzetting van de feiten en overwegingen rechtens die in het bestek van haar beschikking van wezenlijk belang zijn. In het bijzonder hoeft zij geen standpunt te bepalen over gegevens die kennelijk niet ter zake doen of die zonder betekenis dan wel duidelijk bijkomstig zijn (zie in die zin arrest Commissie/Sytraval en Brink’s France, aangehaald in punt 61, punt 64, en arresten Gerecht van 15 juni 2005, Corsica Ferries France/Commissie,
T-349/03, Jurispr. blz. II-2197
, punt 64, en 16 juni 2011, L’Air liquide/Commissie,
T-185/06, Jurispr. blz. II-2809
, punt 64).
Het is ook vaste rechtspraak dat wanneer een beschikking tot toepassing van artikel 81 EG meer dan één adressaat heeft en de vraag rijst aan wie de inbreuk moet worden toegerekend, deze beschikking een toereikende motivering moet bevatten ten aanzien van alle adressaten, in het bijzonder van degenen die volgens de bewoordingen van deze beschikking voor de inbreuk verantwoordelijk zijn (arresten Gerecht van 28 april 1994, AWS Benelux/Commissie,
T-38/92, Jurispr. blz. II-211
, punt 26, en 27 september 2006, Akzo Nobel/Commissie,
T-330/01, Jurispr. blz. II-3389
, punt 93). Ten aanzien van een moedermaatschappij die hoofdelijk aansprakelijk wordt gesteld voor de inbreuk, moet een dergelijke beschikking een omstandige uiteenzetting bevatten van de redenen die kunnen rechtvaardigen dat de inbreuk aan haar wordt toegerekend (zie in die zin arresten Gerecht van 14 mei 1998, SCA Holding/Commissie,
T-327/94, Jurispr. blz. II-1373
, punten 78-80, en 16 juni 2011, FMC/Commissie,
T-197/06, Jurispr. blz. II-3179
, punt 45).
In casu moet in de eerste plaats worden vastgesteld dat de Commissie de structuur van het Del Monte-concern in de bestreden beschikking duidelijk heeft beschreven.
De Commissie heeft immers aangegeven dat Del Monte de financiële holding- en uiteindelijke moedermaatschappij van het Del Monte-concern was, welk concern bananen in Europa verhandelde door middel van talrijke „volle” dochterondernemingen, met name DMFPI (punt 19 van de bestreden beschikking).
De Commissie heeft ook aangegeven dat Del Monte van 24 juni 1994 tot en met 31 december 2002 een indirect belang van 80 % in het maatschappelijk kapitaal van Weichert bezat via haar volle dochteronderneming WAL, gekocht in 1994 door middel van haar dochteronderneming Global Reefer Carriers, terwijl het resterende kapitaal van Weichert vanaf maart 1999 in handen was van natuurlijke personen, namelijk D. W. en zijn twee zonen A. W. en H. W. (hierna: gezamenlijk „familie W.”), als beherende vennoten, en een vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, Interfrucht Beteiligungsgesellschaft mbH (punten 15 en 381 van de bestreden beschikking).
De Commissie heeft, onder verwijzing naar de relevante rechtspraak van het Hof en het Gerecht over het begrip onderneming in de zin van artikel 81 EG, de beginselen uiteengezet die zij wilde toepassen om de adressaten van de bestreden beschikking vast te stellen (punten 360-366 van de bestreden beschikking). Met name heeft zij eraan herinnerd dat zij mocht aannemen dat een moedermaatschappij daadwerkelijk een beslissende invloed uitoefende op haar 100 %-dochteronderneming, terwijl de moedermaatschappij evenwel de mogelijkheid had dit vermoeden te weerleggen door afdoende bewijzen over te leggen dat haar dochteronderneming haar marktgedrag zelfstandig had bepaald (punt 364 van de bestreden beschikking).
Alle hierboven in de punten 65, 66 en 67 genoemde factoren waren reeds vervat in de punten 17, 27, 441 en 475 van de aan verzoekster gerichte mededeling van punten van bezwaar en op grond daarvan kon verzoekster weten waarom de Commissie van mening was dat zij binnen het Del Monte-concern daadwerkelijk een beslissende invloed op WAL en DMFPI uitoefende.
Op dit punt merkt de Commissie op, zonder door verzoekster te worden weersproken, dat verzoekster in de administratieve procedure niet heeft getracht het vermoeden op grond van het bezit van het gehele kapitaal van haar dochterondernemingen WAL en DMFPI te weerleggen en stelt de Commissie terecht dat zij dus niet verplicht is om nader uit te leggen hoe verzoekster op deze ondernemingen invloed uitoefende.
In de bestreden beschikking heeft de Commissie derhalve de vraag onderzocht of Del Monte in staat was om op Weichert een beslissende invloed uit te oefenen en of zij die invloed daadwerkelijk had uitgeoefend, en heeft zij, na vaststelling dat Del Monte slechts een indirect belang van 80 % in het maatschappelijk kapitaal van Weichert had, gemeend dat het vermoeden dat door een moedermaatschappij een beslissende invloed werd uitgeoefend op haar 100 %-dochteronderneming, ten aanzien van Del Monte niet van toepassing kon zijn (punt 384 van de bestreden beschikking).
Anders dan verzoekster in haar stukken betoogt, kan de vaststelling inhoudende dat „het vermoeden van uitoefening van een beslissende invloed [...] niet van toepassing is, voor zover dit op haar ziet”, niet verwijzen naar de verhoudingen die er tussen verzoekster en haar dochterondernemingen WAL en DMFPI bestaan.
In de tweede plaats heeft de Commissie aangegeven dat Weichert niet zozeer een dochteronderneming van Del Monte was, maar meer een partnership tussen Del Monte, als stille vennoot, met in eerste instantie D. W., en vervolgens vanaf maart 1999, de familie W., als beherende vennoten. De handelsbetrekkingen tussen de vennoten in deze gezamenlijke onderneming zijn neergelegd in de vennotenovereenkomst, waarin de statuten van de commanditaire vennootschap en meer in het bijzonder de zeggenschap en het bestuur worden vastgesteld, en in een exclusieve distributieovereenkomst over de door Del Monte geleverde bananen met het oog op de invoer hiervan in de Gemeenschap (punten 382 en 383 van de bestreden beschikking).
Op grond van de documenten in het dossier en de verklaringen van Weichert was de Commissie van mening dat „Del Monte samen met de familie W., als beherende vennoot, de mogelijkheid had om een beslissende invloed uit te oefenen op de wijze waarop Weichert haar bedrijf leidde en ten tijde van de betrokken periode die invloed de facto ook heeft uitgeoefend” (punt 384 van de bestreden beschikking). Zij heeft ook aangegeven dat „Weichert gedurende de periode van de inbreuk [die liep van 2000-2002] een beslissende invloed had ondervonden van de vennoten die gezamenlijk deze onderneming bij overeenkomst in de vorm van een CV hadden opgericht” (punt 385 van de bestreden beschikking).
In punt 386 van de bestreden beschikking heeft de Commissie gesteld dat „Del Monte samen met [de familie W. als beherende vennoot] tot eind december 2002 bij Weichert een toezichthoudende en bestuurlijke taak uitoefende” en heeft zij ter rechtvaardiging van deze conclusie verschillende feiten genoemd die in drie rubrieken zijn ondergebracht, te weten de rubriek getiteld „Belangrijke strategische besluiten bij Weichert die de instemming van alle vennoten vereisen” (punt 387 van de bestreden beschikking), de rubriek getiteld „Del Monte was in staat bij het beleid en de prijs- en verkoopproblematiek invloed uit te oefenen op Weichert en bewezen is dat zij die invloed daadwerkelijk heeft uitgeoefend” (punten 388-391 van de bestreden beschikking), en de rubriek getiteld „Del Monte was in staat om regelmatig informatie over de prijzen en de markt van Weichert te ontvangen en ontving die ook daadwerkelijk” (punten 392 en 393 van de bestreden beschikking).
De Commissie heeft de argumenten van Del Monte waarmee zij iedere mogelijkheid van een daadwerkelijke uitoefening van een beslissende invloed op Weichert van haar kant betwistte, onderzocht en afgewezen (punten 394-433 van de bestreden beschikking), waarna zij tot de conclusie is gekomen dat Weichert met Del Monte één economische eenheid vormde, aangezien Weichert haar eigen marktgedrag niet onafhankelijk bepaalde (punt 432 van de bestreden beschikking).
Bijgevolg kan de Commissie geen schending van artikel 253 EG worden verweten.
Het toerekeningscriterium in de bestreden beschikking
Verzoekster voert aan dat de Commissie haar „hoofdelijk en gezamenlijk” aansprakelijk heeft gesteld voor het gedrag van Weichert „enkel” op grond van een vermeende gezamenlijke zeggenschap, hetwelk nooit voldoende kan zijn voor het vaststellen van die aansprakelijkheid. Artikel 81 EG geldt immers voor „ondernemingen” en niet voor juridische entiteiten en bijgevolg kunnen verschillende juridische entiteiten aansprakelijk zijn voor een inbreuk als zij deel uitmaken van één en dezelfde onderneming. Volgens haar betoogt de Commissie in strijd met de rechtspraak en haar beschikkingspraktijk van vóór 2007 dat het feit dat een rechtspersoon gezamenlijk zeggenschap heeft over een andere rechtspersoon volstaat om vast te stellen dat zij deel uitmaken van één onderneming.
Dit betoog van verzoekster berust op een onjuiste veronderstelling en moet dus worden afgewezen.
De Commissie heeft immers onder verwijzing naar de relevante rechtspraak van het Hof en het Gerecht over het begrip onderneming in de zin van artikel 81 EG de beginselen uiteengezet die zij wilde toepassen om de adressaten van de bestreden beschikking vast te stellen (punten 360-366 van de bestreden beschikking). Nadat de Commissie heeft vastgesteld dat het in verband met het bezit van het gehele maatschappelijke kapitaal bestaande vermoeden van uitoefening van een beslissende invloed niet voor Del Monte kon gelden waar het ging om haar verhouding met Weichert, heeft zij aangegeven dat zij „zich daarom heeft beziggehouden met de vraag of Del Monte in staat was om invloed uit te oefenen op Weichert en die invloed daadwerkelijk had uitgeoefend doordat zij het marktgedrag van Weichert bepaalde” (punt 384 van de bestreden beschikking).
Wanneer de bestreden beschikking in haar geheel wordt gelezen, blijkt dat de Commissie weliswaar hoofdzakelijk gezien de kapitaalbanden en de strekking van de associatieovereenkomst tussen Weichert en WAL inderdaad van mening is dat Del Monte samen met de beherende vennoten gezamenlijk zeggenschap had uitgeoefend over Weichert, maar dat zij zich niet beperkt heeft tot het vaststellen of Del Monte een beslissende invloed kon uitoefenen, doch heeft onderzocht en zich ervan heeft vergewist of Del Monte daadwerkelijk die invloed op Weichert had uitgeoefend.
Ter ondersteuning van haar beweringen verwijst verzoekster naar punt 384 van de bestreden beschikking waarvan zij een gedeelte overneemt in haar repliek en in verband waarmee zij ten onrechte suggereert dat de Commissie hierin heeft gesteld dat, omdat „Del Monte (samen met de beherende vennoten [...]) de mogelijkheid had een beslissende invloed uit te oefenen op de wijze waarop Weichert haar bedrijf leidde”, Del Monte en Weichert één onderneming vormden, terwijl dat laatste niet in dit punt stond vermeld.
Overigens is in de bestreden beschikking geenszins gesteld dat Del Monte en Weichert een economische eenheid vormden enkel omdat Del Monte samen met de beherende vennoten zeggenschap uitoefende over Weichert.
Verzoekster stelt ook dat het criterium dat moet worden aangetoond dat de dochteronderneming in hoofdzaak de haar door de moedermaatschappij verstrekte instructies volgde, onmogelijk te verenigen is met het begrip gezamenlijke zeggenschap, aangezien „een moedermaatschappij die gezamenlijke zeggenschap uitoefent niet meer dan een vetorecht kan hebben”. Zij voegt hieraan toe dat ook het beginsel van de persoonlijke aansprakelijkheid twijfelachtig wordt, indien een entiteit die alleen maar een beperkt vetorecht heeft voor bepaalde aspecten van het optreden van een vennootschap, aansprakelijk kan worden gesteld voor het optreden van die vennootschap, waarover zij geen zeggenschap heeft.
Deze overwegingen van algemene aard wettigen net zo min de conclusie dat in casu artikel 81 EG is geschonden wegens de toerekening aan Del Monte van de inbreuk die door Weichert is gepleegd.
Zoals de Commissie in haar stukken terecht stelt, berust de toerekening van de door Weichert gepleegde inbreuk niet alleen op de bevoegdheden van Del Monte krachtens artikel 7, leden 2 en 3, van de vennotenovereenkomst, meer bepaald een vetorecht voor bepaalde besluiten betreffende de gang van zaken in de onderneming, maar op veel meer factoren die te maken hebben met de juridische, organisatorische en economische banden tussen Del Monte en Weichert, en die volgens de Commissie kenmerkend zijn voor een algemene invloed van Del Monte op Weichert.
Voor zover het betoog van verzoekster in die zin zou kunnen worden opgevat dat alleen een exclusieve zeggenschap van de moedermaatschappij over de dochteronderneming mogelijk kan maken vast te stellen dat deze beide juridische entiteiten één onderneming vormen en aan eerstgenoemde onderneming het inbreukmakende gedrag van de tweede onderneming toe te rekenen, moet ook dit betoog worden afgewezen.
Het Hof was reeds van oordeel dat de uitoefening van gezamenlijke zeggenschap door twee onderling onafhankelijke moedermaatschappijen over hun dochteronderneming in beginsel niet in de weg staat aan de vaststelling door de Commissie dat tussen één van deze moedermaatschappijen en de betrokken dochteronderneming een economische eenheid bestaat, en dat dit zelfs het geval is wanneer deze moedermaatschappij een kleiner aandeel heeft in het kapitaal van de dochter dan de andere moedermaatschappij (zie in die zin arrest Hof van 16 december 2010, AceaElectrabel Produzione/Commissie,
C-480/09 P, Jurispr. blz. I-13355
, punt 64).
In het arrest Avebe/Commissie, aangehaald in punt 56, heeft het Gerecht de gegrondheid bevestigd van een beschikking van de Commissie om aan twee vennootschappen die elk een 50 %-belang hadden in een dochteronderneming en die over een gezamenlijke bestuursbevoegdheid met betrekking tot het handelsbeleid van die dochter beschikten, de aansprakelijkheid voor het inbreukplegende gedrag van deze dochteronderneming toe te rekenen. Het Gerecht heeft in die zaak opgemerkt dat de twee vennoten, die elk voor 50 % deelnamen in de betrokken gemeenschappelijke onderneming, enkel gezamenlijk bevoegd waren om voor rekening van de gemeenschappelijke onderneming te handelen en te tekenen, haar tegenover derden en derden tegenover haar te verbinden, en gelden voor haar te ontvangen en uit te geven. Voorts kwam de dagelijkse leiding toe aan twee directeuren, die respectievelijk door de twee moedermaatschappijen werden benoemd. Ten slotte waren deze moedermaatschappijen onbeperkt en hoofdelijk aansprakelijk voor de verbintenissen van de gemeenschappelijke onderneming.
De door verzoekster gesignaleerde verschillen tussen de zaak die aanleiding was tot het arrest Avebe/Commissie, aangehaald in punt 56, en de onderhavige procedure doen niet af aan de in dit arrest vastgestelde principiële uitkomst.
Ten slotte betoogt verzoekster dat de Commissie tot 2007 artikel 81 EG met betrekking tot de toerekening van een inbreuk op juiste wijze heeft uitgelegd, en dat de hiermee strijdige, thans door haar verdedigde stelling dat de gezamenlijke zeggenschap de aansprakelijkheid van een moedermaatschappij rechtvaardigt, onjuist is.
Op dit punt zij eraan herinnerd dat het Hof herhaaldelijk heeft geoordeeld dat de eerdere beschikkingspraktijk van de Commissie niet als rechtskader voor geldboeten in mededingingszaken fungeert en dat beschikkingen in andere zaken een indicatieve waarde hebben wat het al dan niet bestaan van discriminaties betreft (arrest Hof van 21 september 2006, JCB Service/Commissie,
C-167/04 P, Jurispr. blz. I-8935
, punt 205). Hieruit volgt dat verzoekster zich voor de Unierechter niet op de beschikkingspraktijk van de Commissie kan beroepen (arrest Hof van 24 september 2009, Erste Group Bank e.a./Commissie,
C-125/07 P, C-133/07 P, C-135/07 P en C-137/07 P, Jurispr. blz. I-8681
, punt 123).
Het bestaan van een economische eenheid tussen Del Monte en Weichert
– Vennotenovereenkomst
Opgemerkt moet worden dat Weichert tijdens de gehele periode van de inbreuk een commanditaire vennootschap naar Duits recht was, welk recht binnen die rechtspersoon twee soorten vennoten onderscheidt, te weten de beherende en de stille vennoten.
In de bestreden beschikking (punten 399 en 400) wordt duidelijk gepreciseerd dat, overeenkomstig de relevante bepalingen van het Handelsgesetzbuch (Duits wetboek van koophandel; hierna: „HGB”), de stille vennoten normaliter zijn uitgesloten van het beheer van de commanditaire vennootschap en zich niet mogen verzetten tegen de handelingen van de beherende vennoot, met uitzondering van maatregelen die niet passen binnen de gebruikelijke gang van zaken.
Het bestuur over de dagelijkse gang van zaken is dus doorgaans in handen van de beherende vennoot, die persoonlijk en onbeperkt aansprakelijk is voor de schulden, anders dan de stille vennoot wiens aansprakelijkheid zich beperkt tot zijn inbreng. De Commissie preciseert dan ook in punt 382 van de bestreden beschikking dat, hoewel de vertegenwoordigers van de familie W. de algemene bestuursvennoten waren, die persoonlijk en onbeperkt aansprakelijk waren voor Weichert, Del Monte de rol van partner vervulde door de voornaamste financiële middelen te verstrekken dan wel de voornaamste financiële belangen te bezitten hetgeen gepaard ging met een beperkte aansprakelijkheid.
De Commissie heeft, zonder door verzoekster te worden weersproken, benadrukt dat van de bepalingen van het HGB betreffende het functioneren van de commanditaire vennootschap rechtmatig kon worden afgeweken en wel bij overeenkomst tussen de vennoten, hetgeen zich in casu had voorgedaan met de vennotenovereenkomst van 12 maart 1992, gewijzigd op 28 maart 1996 en 1 juni 1999 (punten 381, 399 en 401 van de bestreden beschikking).
De Commissie en verzoekster verschillen daarentegen van mening over de strekking van de vennotenovereenkomst.
Verzoekster beweert dat de vennotenovereenkomst de bevoegdheidsverdeling tussen de vennoten, zoals omschreven in het HGB, niet heeft gewijzigd, maar eerder versterkt door middel van specifieke bepalingen die de zeggenschapspositie van de beherende vennoten ondersteunen. Zij zou slechts een beperkt vetorecht hebben gehad, dat het alleen mogelijk maakte om bepaalde specifieke handelingen die niet het bestuur en de dagelijkse activiteiten van Weichert betroffen, te blokkeren, hetgeen in overeenstemming zou zijn met de algemene beginselen van § 164 van het HGB, dat bepaalt „de stille vennoten mogen geen daden van beheer voor de vennootschap verrichten; zij kunnen zich niet verzetten tegen een handeling van de beherende vennoten, behoudens wanneer deze het normale kader van de activiteiten van de vennootschap te buiten gaat”. Verzoekster betoogt dat de Commissie ook niet heeft aangetoond dat zij alleen maar de mogelijkheid had gehad om dat vetorecht uit te oefenen, waarvan de facto nooit gebruik is gemaakt.
Weliswaar merkt de Commissie in de bestreden beschikking op dat volgens artikel 7, lid 1, van de vennotenovereenkomst „de vennoot die persoonlijk aansprakelijk is, D. W., de vennootschap zal mogen en moeten vertegenwoordigen en besturen”, maar zij betoogt onder verwijzing naar andere bepalingen van deze overeenkomst dat deze beherende vennoot duidelijk aan de stille vennoot, namelijk Del Monte door middel van haar dochteronderneming WAL, het wettelijk recht en de noodzakelijke mogelijkheden verstrekte om invloed uit te oefenen op de gang van zaken bij Weichert.
De Commissie noemt namelijk in punt 387 van de bestreden beschikking artikel 7, lid 2, van de vennotenovereenkomst, op grond waarvan eenparigheid van stemmen van de vennoten werd vereist voor de vaststelling van de jaarlijkse schriftelijke begrotingsvoorstellen van de beherende vennoten alsook voor de planning wat investeringen en personeelsbezetting betreft. De door de beherende vennoten voorgestelde maatregelen konden derhalve niet worden uitgevoerd zonder unanieme overeenstemming en bij vaststelling waren de beherende vennoten hieraan gebonden. Voorts is van belang te benadrukken dat verzoekster zelf aangeeft dat artikel 7, lid 2, van de vennotenovereenkomst voorzag in „drie ver strekkende vetorechten”.
Bovendien onderstreept de Commissie dat volgens artikel 7, lid 3, van de vennotenovereenkomst de beherende vennoten voor een aantal handelingen van tevoren de schriftelijke toestemming van alle vennoten moesten vragen (punt 387 van de bestreden beschikking). Blijkens de vennotenovereenkomst ging het daarbij om de aan- en verkoop van alle onroerende goederen en van ieder belang in het kapitaal dan wel van een andere deelname in een andere onderneming, investeringen boven de 100000 Duitse mark (DEM), leningen aan werknemers boven een bedrag van 10000 DEM, leningen aan Weichert die niet onder de gebruikelijke gang van zaken vielen, het verstrekken van waarborgen door Weichert, beloningen van iedere aard aan de beherende vennoot en iedere overeenkomst gesloten door de beherende vennoot of beherende vennoten waarbij reguliere betalingsverplichtingen boven 10000 DEM per maand voor Weichert werden aangegaan met uitzondering van arbeidsovereenkomsten, althans voor zover die in een jaarlijks bezoldiging van minder dan 60000 DEM voorzagen.
Het blijkt dan ook dat een reeks belangrijke handelingen die noodzakelijkerwijs, ook indirect, invloed hadden op het bestuur van Weichert, niet zonder de instemming van de stille vennoot konden worden verricht.
Wat het argument van verzoekster betreft dat van de vetorechten van de stille vennoot geen gebruik is gemaakt, moet worden opgemerkt dat die situatie eenvoudigweg kenmerkend kan zijn voor het normaal functioneren van Weichert tijdens de periode van de inbreuk en voor de doeltreffendheid van de vennotenovereenkomst, tenzij verzoekster hiermee wil beweren dat de beherende vennoten bij hun handelen niet de voorwaarden van deze overeenkomst, en meer in het bijzonder die van artikel 7, leden 2 en 3, hebben nageleefd en dat dit laatste artikel in wezen geen nuttig effect sorteerde.
Op dit punt stelt verzoekster dat de Commissie geenszins heeft aangetoond dat de begrotingen of de planning wat investeringen en personeelsbezetting betreft haar ooit ter goedkeuring zijn voorgelegd en dat de beherende vennoot investeringen had gedaan waarvoor krachtens artikel 7, lid 3, toestemming van verzoekster vereist was, zonder verzoekster daarover te informeren en al helemaal niet haar toestemming daarvoor te vragen.
In dit verband zij in herinnering gebracht dat volgens de rechtspraak van het Hof het bewijs van een inbreuk op de mededingingsregels moet worden geleverd door de partij of de autoriteit die de inbreuk aanvoert, en dat de onderneming of ondernemersvereniging die verweer voert tegen de vaststelling van een inbreuk, het bewijs moet leveren dat aan de voorwaarden is voldaan om dat verweer te laten gelden, zodat die autoriteit dan andere bewijzen zal moeten aanvoeren. Hoewel de wettelijke bewijslast volgens die beginselen op de Commissie of op de betrokken onderneming of vereniging rust, kunnen de door een partij aangevoerde feiten van dien aard zijn dat zij de andere partij verplichten een verklaring of rechtvaardiging te geven, zonder welke mag worden geconcludeerd dat het bewijs is geleverd (arrest Hof van 1 juli 2010, Knauf Gips/Commissie,
C-407/08 P, Jurispr. blz. I-6375
, punt 80).
In casu heeft de Commissie ter ondersteuning van haar conclusie dat Del Monte in staat was op Weichert een beslissende invloed uit te oefenen en die invloed daadwerkelijk heeft uitgeoefend, zich onder meer op de vennotenovereenkomst gebaseerd, waarvan de strekking en de rechtsgevolgen voor de vennoten tussen partijen niet in geschil zijn.
Het is derhalve aan verzoekster die zich erop beroept dat bepaalde bepalingen van de vennotenovereenkomst niet werken, daarvoor het bewijs te leveren, en vastgesteld moet worden dat zij in dat kader slechts één investeringsbesluit noemt waarover zij niet in kennis zou zijn gesteld, te weten een nieuwe vestiging in Hamburg (Duitsland), met een distributiecentrum, die in 1997 geopend is en enkele miljoenen Duitse mark heeft gekost. Behalve het feit dat dit project in 1997 is voltooid, dat wil zeggen vóór de periode van de inbreuk, moet worden opgemerkt dat verzoekster geen gegeven verstrekt dat aantoont dat de beherende vennoot bij die gelegenheid de bepalingen van de vennotenovereenkomst niet heeft nageleefd, terwijl de kosten en de duur van die investering iedere mogelijkheid om dit te verhullen uitsluiten. Gelet op de verschillende berichtgeving die verzoekster aan Weichert zond om haar onvrede over bepaalde prijsbeslissingen te uiten, is het niet erg aannemelijk dat zij zonder enige reactie een schending van artikel 7, lid 3, van de vennotenovereenkomst heeft kunnen toestaan.
De Commissie vermeldt in de bestreden beschikking ook artikel 7, lid 4, van de vennotenovereenkomst, dat luidde: „De vennoot die persoonlijk aansprakelijk is, moet aan de door vennoten met een beperkte aansprakelijkheid gemachtigde vertegenwoordiger op hun verzoek informatie over de situatie van de onderneming in het algemeen, specifieke bestuursmaatregelen, alsmede het beleidsplan verstrekken en hem toestaan de administratie van de vennootschap te onderzoeken” (punt 387 van de bestreden beschikking).
Artikel 7, lid 4, van de vennotenovereenkomst dat duidelijk de in artikel 7, leden 2 en 3, omschreven bevoegdheden van deze overeenkomst aanvult, legt een direct verband tussen de rechten van de stille vennoot en het bestuur van Weichert. Bovendien blijkt hieruit dat het recht op informatie en toegang tot de ondernemingstukken waardoor de stille vennoot de verkregen informatie kan verifiëren, op ieder tijdstip kan worden uitgeoefend en, anders dan verzoekster beweert, niet tot zuiver historische gegevens beperkt is.
De Commissie heeft nog opgemerkt dat op grond van de vennotenovereenkomst niet de conclusie kon worden getrokken dat alleen de beherende vennoot of vennoten het initiatiefrecht hadden om de door de vennoten te nemen besluiten voor te stellen, of dit nu gewone kwesties betrof dan wel buitengewone kwesties die verder gingen dan de normale bedrijfsvoering. Volgens artikel 8, lid 2, van deze overeenkomst moesten de beherende vennoten een buitengewone vennotenvergadering bijeenroepen, indien een stille vennoot die een bepaald percentage van het maatschappelijk kapitaal bezat, schriftelijk daarom verzocht en daarbij specificeerde welke onderwerpen op de agenda moesten worden geplaatst. Del Monte, houdster van 80 % van het maatschappelijk kapitaal van Weichert door middel van haar dochteronderneming WAL, was in een positie om op ieder moment om een buitengewone vennotenvergadering te kunnen verzoeken, ongeacht enige specifieke verwijzing naar „het belang van de onderneming”, en, anders dan de beherende vennoten (punt 408 van de bestreden beschikking), over elk onderwerp dat van belang was voor de goede gang van zaken bij de onderneming. Verzoekster heeft over deze bepaling van de vennotenovereenkomst geen opmerking gemaakt.
Verzoekster legt de nadruk op andere bepalingen van de vennotenovereenkomst die de door artikel 7, lid 1, van deze overeenkomst aan de beherende vennoot verleende bestuursbevoegdheid ondersteunen.
Om te beginnen verwijst verzoekster naar artikel 9, lid 2, van de vennotenovereenkomst, waaruit naar voren komt dat de besluiten van de vennotenvergadering om effectief te kunnen zijn met een meerderheid van stemmen moeten worden genomen en altijd met instemming van de beherende vennoot.
De Commissie geeft toe dat deze bepaling neerkomt op een „vetorecht van de beherende vennoten”, hoewel zij benadrukt dat hierdoor niet iedere invloed van de stille vennoot op de betrokken besluiten wordt uitgesloten. Volgens artikel 9, lid 1, van de vennotenovereenkomst had iedere vennoot een aantal stemmen dat overeenkwam met zijn kapitaaldeelname, dat wil zeggen één stem voor een bijdrage van 1000 DEM. Volgens de vennotenovereenkomst waren de respectievelijke bijdragen van de vennoten in het kapitaal van Weichert als volgt vastgesteld: 6,5 miljoen DEM voor WAL, 1000 DEM voor Interfrucht Beteiligungsgesellschaft en 1,5 miljoen DEM voor D. W., waarbij zij vermeld dat laatstgenoemde in maart 1999 aan ieder van zijn zonen, A. W. en H. W., 25 % van zijn aandeel in Weichert heeft toegekend. Dat betekende in de praktijk dat voor de door de vennotenvergadering genomen besluiten ook altijd de goedkeuring van de stille vennoot was vereist (voetnoten nrs. 407, 411 en 439 van de bestreden beschikking).
Bovendien merkt de Commissie terecht op dat de vennotenvergadering overeenkomstig artikel 9, leden 3 en 4, van de vennotenovereenkomst, specifieke bevoegdheden had, namelijk enerzijds betreffende de amendementen op de vennotenovereenkomst, waarvoor eenparigheid van stemmen verplicht was, en anderzijds betreffende de goedkeuring van de jaarrekeningen, het verlenen van kwijting aan de beherende vennoot voor zijn bestuur en de benoeming van een accountant, waardoor Del Monte niet iedere mogelijkheid werd ontnomen om op het betrokken marktgedrag van Weichert beslissende invloed uit te oefenen.
Gelet hierop kan uit de bepalingen van de vennotenovereenkomst niet worden opgemaakt dat de beherende vennoot volgens verzoekster een vetorecht had op „alle” vennootschapsbesluiten.
Voorts noemt verzoekster artikel 9, lid 5, van de vennotenovereenkomst, dat in een specifiek arbitragestelsel voorzag. Indien op twee opeenvolgende vergaderingen een door een vennoot ingediend voorstel niet was goedgekeurd, mocht deze vennoot om instelling van een arbitrageraad verzoeken die uitsluitend en in de plaats van de vennoten een uitspraak moest doen over het in deze te nemen besluit. Iedere vennoot wees dan een lid van de arbitrageraad aan die op zijn beurt een scheidsrechter benoemde. Indien een vennoot er niet in slaagde een lid van de arbitrageraad aan te wijzen dan wel de arbitrageraadsleden geen overeenstemming konden bereiken over deze scheidsrechter, moest dit lid of deze scheidsrechter benoemd worden door een onafhankelijke partij, namelijk de voorzitter van de kamer van koophandel in Hamburg (punt 409 van de bestreden beschikking en voetnoot nr. 442).
Weliswaar merkt verzoekster terecht op dat gelet op het aantal en de identiteit van de vennoten van Weichert enerzijds, en de regels betreffende de samenstelling van de arbitrageraad anderzijds, de familie Weichert zeker was van een meerderheidspositie, maar de stelling dat de besluiten binnen deze raad met een eenvoudige meerderheid, en dus voor die familie per se gunstige, besluiten werden genomen, wordt niet onderbouwd. De omvang van het betrokken voordeel moet in ieder geval worden gerelativeerd gezien de specifieke bevoegdheden van de vennotenvergadering.
Ten slotte noemt verzoekster artikel 9, lid 3, van de vennotenovereenkomst ter ondersteuning van haar stelling dat WAL niet de noodzakelijke bevoegdheden had om de bestuurders van de vennootschap te benoemen, te vervangen dan wel bij die benoeming haar veto te gebruiken. Het volstaat evenwel vast te stellen dat volgens de betrokken bepaling unanimiteit van de vennoten voor iedere wijziging van de vennotenovereenkomst vereist was, dus ook van artikel 7, lid 1, dat de beherende vennoot D. W. met het bestuur en de vertegenwoordiging van de vennootschap belastte.
Blijkens de voorafgaande overwegingen vertaalt de vennotenovereenkomst zich, zoals verzoekster zelf zich in haar stukken uitdrukt, in een „evenwicht van de bevoegdheden” tussen de beherende vennoten en de stille vennoot en heeft de Commissie terecht mogen vaststellen dat Weichert een partnership was tussen de familie W. en Del Monte, die als beherende en stille vennoot gezamenlijke zeggenschap over de gemeenschappelijke onderneming uitoefenden. Die situatie vormde een aanwijzing dat Del Monte op Weichert een beslissende invloed kon uitoefenen.
Verzoekster betoogt nog dat de Commissie artikel 253 EG heeft geschonden door niet de redenen aan te geven die ten grondslag liggen aan haar veronderstelling dat het passieve vetorecht WAL een beslissende invloed gaf op het marktgedrag van Weichert.
Dit betoog van verzoekster kan niet worden aanvaard.
Deze grief is namelijk op een onjuiste veronderstelling gebaseerd in die zin dat alleen de analyse van de bepalingen van de vennotenovereenkomst het voor de Commissie mogelijk heeft gemaakt te concluderen dat Weichert het „wettelijk recht en de noodzakelijke mogelijkheden had om de gang van zaken bij Weichert te beïnvloeden” (punt 387 van de bestreden beschikking). Die laatste conclusie berust op een duidelijke en voldoende analyse van de bepalingen van de vennotenovereenkomst, die in de punten 387, 399-403 en 407-410 van de bestreden beschikking is vervat, en waarbij, zoals gezegd, de strekking van die overeenkomst slechts een van de factoren is waarmee de Commissie rekening heeft gehouden om de door Weichert gepleegde inbreuk aan Del Monte toe te rekenen.
– De kapitaalbanden tussen Del Monte en Weichert
Del Monte bezat 80 % van het maatschappelijk kapitaal van Weichert en overeenkomstig artikel 11 van de vennotenovereenkomst werd de winst en het verlies tussen de vennoten verdeeld op basis van hun respectievelijke financiële inbreng (punt 387 van de bestreden beschikking), hetgeen inhield dat 80 % van de winst of het verlies aan Del Monte toekwam.
Verzoekster betoogt in de eerste plaats dat de Commissie niet uitlegt hoe haar belang in Weichert en in de winst of het verlies van deze onderneming eventueel een beslissend invloed van haar kant op deze onderneming kon inhouden.
In punt 404 van de bestreden beschikking geeft de Commissie echter duidelijk aan dat zij niet van mening is dat „80 % van de aandelen op zich voldoende is om Del Monte aansprakelijk te stellen voor het gedrag van Weichert”, maar dat „de omvang van de deelname een indicatie gaf van het belang dat een onderneming bij het uitoefenen van een beslissende invloed had en liet zien dat zij in staat was zich de middelen te verschaffen om die invloed uit te oefenen”. De Commissie voegt hieraan toe dat het „onwaarschijnlijk is dat een grote multinationale onderneming ervan afziet om invloed uit te oefenen op [een onderneming] die een investering inhield die een winst van 80 % kon opleveren”.
Zoals de Commissie terecht heeft benadrukt, blijkt het financiële belang van Del Monte bij de activiteiten van Weichert een duidelijke beweegreden te zijn voor Del Monte om op Weichert invloed uit te oefenen en zou de hoogte van haar deelname in het kapitaal zich in een zekere economische macht vertalen en daardoor ook in een vermogen om invloed uit te oefenen. In het licht van dat belang en die macht moeten de hiervoor beschreven toezicht- en informatiestelsels en het gedrag van verzoekster jegens Weichert in de periode van de inbreuk worden beoordeeld.
In de tweede plaats stelt verzoekster dat de opmerking van de Commissie, vervat in punt 404 van de bestreden beschikking, onjuist is, aangezien, zelfs als een beherende vennoot slechts symbolisch of absoluut niet in het kapitaal deelneemt en het gehele kapitaal in het bezit is van de stille vennoot, de structuur van de commanditaire vennootschap zelf een aanwijzing is voor de exclusieve zeggenschap van de beherende of beherende vennoten en voor het ontbreken van exclusieve zeggenschap van de kant van de stille vennoot, hetgeen de Commissie zelf toegeeft in haar geconsolideerde mededeling over bevoegdheidskwesties op grond van verordening (EG) nr. 139/2004 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen (
PB 2008, C 95, blz. 1
).
Behalve dat het specifieke onderwerp van de problematiek van het toerekenen aan een onderneming van een inbreuk die door een andere onderneming is gepleegd, verschilt van die van de betrokken mededeling, moet worden opgemerkt dat het argument van verzoekster enkel berust op de rechtsvorm van de commanditaire vennootschap en derhalve geheel geen rekening houdt met de bepalingen van de vennotenovereenkomst over de verdeling van de bevoegdheden tussen verzoekster en de familie W.
Dit argument doet geen afbreuk aan punt 404 van de bestreden beschikking, namelijk dat het financieel belang van Del Monte bij de activiteiten van Weichert en haar vermogen om invloed op Weichert uit te oefenen, Del Monte ertoe aanzetten die invloed uit te oefenen.
In de derde plaats geeft verzoekster aan dat alleen de beherende vennoten onbeperkt persoonlijk aansprakelijk waren, hetgeen in de vennotenovereenkomst niet rechtmatig kon worden gewijzigd, terwijl het aandeel van WAL bij een eventueel verlies beperkt was tot haar deelname in het kapitaal.
Zoals gezegd hield de deelname van 80 % in het kapitaal van Weichert volgens de vennotenovereenkomst een bedrag van 6,5 miljoen DEM in, terwijl het aandeel van de familie W. en dat van Interfrucht Beteiligungsgesellschaft respectievelijk 1,5 miljoen DEM en 1 000 DEM bedroegen en, zoals de Commissie in haar stukken terecht benadrukt, vormden in die omstandigheden de vrees dat zij haar commanditaire bijdrage zou verliezen en ook dat deze investering geen winst zou opleveren een voldoende beweegreden voor een belangrijke marktspeler als Del Monte om haar belangen te verdedigen, ongeacht het feit dat de beherende vennoten onbeperkt persoonlijk aansprakelijk waren.
Wat het feit betreft dat verzoekster naar het arrest Avebe/Commissie, aangehaald in punt 56, verwijst waarin het heet dat „de vennoten er immers alle belang bij [hebben] te vermijden dat hun dochteronderneming zich anders gedraagt dan zij haar hebben opgedragen, gelet op het risico van vervolging of schadevorderingen van derden dat zij in geval van onwettige handelingen van hun dochter lopen”, zij opgemerkt dat deze laatste overweging niet alleen relevant is voor vennoten die persoonlijk onbeperkt aansprakelijk zijn voor de schulden van hun vennootschap.
– Distributieovereenkomst
Het Del Monte-concern heeft door middel van de vennootschap die de voorganger was van DMFPI, in 1971 een eerste distributieovereenkomst met Weichert gesloten en in 1986 een tweede, die na herformulering en uitbreiding de distributieovereenkomst is geworden van 1 mei 1988 (hierna: „distributieovereenkomst”), die verschillende keren, op 28 augustus 1990, 27 mei 1991 en 10 februari 1994 is gewijzigd.
De laatste wijziging van de distributieovereenkomst die dateert van 10 februari 1994 vond plaats ná de inwerkingtreding van verordening nr. 404/93, in het kader waarvan de invoer van bananen in de Gemeenschap werd onderworpen aan een systeem van licenties met jaarlijks vastgestelde invoercontingenten, die op kwartaalbasis werden toegewezen.
De distributieovereenkomst, zoals gewijzigd, bevatte een exclusiviteitsclausule (artikel 11), op grond waarvan Del Monte zich verplichtte om voor de duur van de overeenkomst bananen, ananas en papaja’s uitsluitend aan Weichert te verkopen en te leveren met het oog op wederverkoop op de Europese markt, bestaande uit Noorwegen, Hongarije, Polen, voormalig Tsjechoslowakije, Zweden, Finland, Denemarken, België, Nederland, Luxemburg, Duitsland en Oostenrijk, waarbij de acht laatstgenoemde landen de geografische markt vormen die in de bestreden beschikking wordt genoemd. Weichert had op haar beurt de verplichting om diezelfde producten met het oog op wederverkoop op die markt alleen van Del Monte af te nemen waarbij op deze exclusieve leveringsclausule één enkele kleine uitzondering werd gemaakt voor producten die per vliegtuig werden vervoerd.
De Commissie heeft derhalve zonder door verzoekster te worden weersproken, mogen vermelden dat „Del Monte de facto de exclusieve bananenleverancier van Weichert voor de distributie in Noord-Europa was en Weichert overeenkomstig de distributieovereenkomst tot en met 31 december 2002 de exclusieve distributeur van bananen van het merk Del Monte in deze geografische regio was” (punt 383 van de bestreden beschikking).
Artikel 2, sub a, van de distributieovereenkomst stelde de wekelijkse aan te kopen of te verkopen hoeveelheid bananen vast op „minimaal een schip per week met 100000 tot 200000 dozen van 42 pond bananen uit Costa Rica of Guatemala”. Volgens artikel 5 van deze overeenkomst moest Del Monte 25 dagen voor de geplande datum van elke wekelijkse lading Weichert een schriftelijk rapport verstrekken over het fruit dat a priori kon worden verscheept. De bestreden beschikking noemt ook artikel 9, lid 3, van de distributieovereenkomst waarin werd bepaald dat, wanneer het aanbod door overmacht schaars was, Del Monte haar hoeveelheid evenredig mocht verlagen en dat ingeval de wekelijkse hoeveelheid onder een bepaalde grens zou komen, namelijk onder de 60000 dozen, de overeenkomst om diezelfde reden automatisch werd opgeschort, tenzij partijen schriftelijke anders overeenkwamen (punt 426 van de bestreden beschikking).
Terwijl artikel 3 van de distributieovereenkomst vaste prijzen vermeldde voor elke doos bananen van 42 pond, die afhingen van de variëteit, voorzag artikel 4 van deze overeenkomst in een financieel aanpassingsmechanisme naargelang de resultaten van Weichert waardoor Del Monte in een bepaalde verhouding in de nettowinst, maar ook eventueel in het verlies van Weichert ging delen bij de verkoop van fruit in een bepaalde maand.
Verzoekster geeft toe dat zij er belang bij had dat Weichert tegen de hoogste prijs zou verkopen omdat daardoor het variabele element van de prijs zoals vastgesteld in artikel 4 van deze overeenkomst, hoger werd en Weichert, waarin WAL een financieel belang had van 80 %, meer winst behaalde. De in het kader van de uitvoering van deze overeenkomst aan een eventueel verlies van Weichert verbonden risico’s worden evenmin door verzoekster ontkend, nu zij immers in het verzoekschrift aangeeft dat„krachtens artikel 4, sub c, van [de distributieovereenkomst] 75 % van de financiële consequenties voor rekening van DMFPI kwam en WAL uiteindelijk 80 % van de resterende 25 % droeg” (zie ook punt 411 van de bestreden beschikking).
Zoals de Commissie opmerkt, blijkt hieruit dat Del Monte er een tweeledig belang bij had om op de door Weichert vastgestelde prijzen toezicht uit te oefenen, aangezien deze niet alleen invloed hadden op de winst- en verliesrekening van Weichert, en dus op de winst voor de aandeelhouders, maar ook direct op de door Del Monte verkregen prijzen voor de aan Weichert geleverde bananen volgens de distributieovereenkomst (punt 414 van de bestreden beschikking).
Om Del Monte in staat te stellen de prijzen te berekenen waarvoor de bananenleveranties in rekening moesten worden gebracht, voorzag artikel 4 van de distributieovereenkomst erin dat Weichert verplicht was om tien dagen ná ontscheping van elke lading waarop de overeenkomst betrekking had, Del Monte een volledig overzicht te verstrekken van de verkoop van iedere lading met alle kosten, verkopen, prijzen etc. (punt 413 van de bestreden beschikking).
Weliswaar spreekt de Commissie gelet op de wederzijdse rechten en verplichtingen van partijen in de distributieovereenkomst over een partnership dat gekenmerkt wordt door de wederzijdse afhankelijkheid van de betrokken partijen (punten 418 en 425 van de bestreden beschikking), maar zij beroept zich ook op het feit dat Del Monte door deze overeenkomst economisch en juridisch beter in staat was om invloed uit te oefenen op de dagelijkse bedrijfsvoering van Weichert (punt 402 van de bestreden beschikking).
Verzoekster betwist deze uitlegging en betoogt dat de Commissie niet wijst op enige bevoegdheid die verder gaat dat een zekere commerciële invloed die iedere leverancier, groot dan wel exclusief, bezit, en met enkele essentiële details geen rekening houdt. Volgens haar was de distributieovereenkomst al zeer lang van kracht voordat zij indirect haar commanditaire deelneming verkreeg en is ná die verwerving noch de overeenkomst noch de wijze waarop deze in praktijk functioneerde gewijzigd. Bovendien zou de distributieovereenkomst alleen betrekking hebben gehad op bepaalde producten van Weichert en had Weichert deze overeenkomst kunnen opzeggen en een andere leverancier kunnen vinden, hetgeen zij na 2002 heeft gedaan.
Wat in de eerste plaats het feit betreft dat de distributieovereenkomst eerder bestond en sinds 1994, de datum waarop WAL door verzoekster is verworven, door verzoekster niet gewijzigd kon worden, heeft verzoekster in haar schriftelijke stukken haar argumentatie niet inhoudelijk gepreciseerd en alleen gesteld dat deze constatering „in schril contrast staat met punt 382 van de bestreden beschikking” dat vermeldt dat de vennotenovereenkomst en de distributieovereenkomst een „gemeenschappelijk doel hebben”.
In punt 382 van de bestreden beschikking geeft de Commissie aan dat de vennotenovereenkomst en de distributieovereenkomst een gemeenschappelijk doel nastreefden om bananen in Noord-Europa in te voeren en te verhandelen binnen het wettelijke kader dat in de Gemeenschap geldt. Dit enkele feit wordt op geen enkele wijze weersproken door de vaststelling dat de distributieovereenkomst eerder bestond en sinds 1994 niet gewijzigd was.
De overwegingen van temporele aard van verzoekster kunnen in elk geval niet afdoen aan de conclusies van de Commissie die zijn gebaseerd op haar oordeel over de strekking van de overeenkomst.
Verzoekster heeft ook naar artikel 14 van de distributieovereenkomst verwezen, waarin werd bepaald dat „partijen bij de onderhavige overeenkomst onafhankelijke contractanten waren en geen enkele contractvoorwaarde zodanig kon worden uitgelegd dat partijen op grond daarvan partners, onderdeel van een gemeenschappelijke onderneming of vennoten van welk ander soort, aard of type onderneming worden”. Weliswaar betwist de Commissie niet dat deze overeenkomst sinds 1994 ongewijzigd is gebleven, maar wel staat vast dat Del Monte door in 1994 WAL en haar deelneming in Weichert te kopen, stille vennoot van die laatste onderneming is geworden.
In de tweede plaats had, wat het doel van de distributieovereenkomst betreft, deze overeenkomst niet enkel betrekking op bananen, maar ook op ananas en papaja’s, maakten de bananen volgens punt 1 van het antwoord van Weichert op het verzoek om inlichtingen van 10 februari 2006, een belangrijk aandeel uit van de omzet van Weichert, en was Duitsland van de landen waarvoor de distributieovereenkomst gold, een zeer belangrijke Europese markt wat de consumptie van bananen betreft.
De opzeggingsmogelijkheid van de distributieovereenkomst is bij dit soort overeenkomsten een gebruikelijke clausule waarvan beide partijen profijt hebben, aangezien, ingeval van uitvoering van die clausule voor elk van partijen dezelfde vraag rijst wat het alternatief moet zijn. De voorwaarden waaronder in casu de distributieovereenkomst is beëindigd en hoe dit de relatie tussen Del Monte en Weichert heeft beïnvloed zullen worden behandeld bij de argumentatie inzake het niet-nakomen door Weichert van de verwachtingen van Del Monte aangaande de vaststelling van de bananenprijs (zie hierna de punten 195-198).
Wat in de derde plaats betreft de meer algemene beoordeling van de distributieovereenkomst en de opmerking van verzoekster dat de Commissie niet aangeeft dat zij bevoegdheden had die verder gingen dan een zekere commerciële invloed die iedere leverancier heeft, benadrukt de Commissie dat „Del Monte beschikte over een contractuele mogelijkheid om de hoeveelheden aanzienlijk te beïnvloeden door genoegen te nemen met de minimale overeengekomen ondergrens (tussen de 100000 en 200000 dozen) dan wel daarover heen te gaan”, waarbij moet worden opgemerkt dat Del Monte degene was die overeenkomstig de overeenkomst een raming moest maken van het toekomstig te leveren fruit. Blijkens die gegevens is er een enorme verschil tussen de boven- en ondergrens van die „minimale hoeveelheid”. De Commissie geeft terecht aan dat vanaf het tijdstip dat Weichert verplicht was om in het kader van haar activiteiten op vele Europese markten bijna alle bananen van Del Monte af te nemen, de mogelijkheid om aldus de op grond van de overeenkomst geleverde hoeveelheid te verminderen een belangrijk pressiemiddel was op Weichert (punt 426 van de bestreden beschikking). Zoals de Commissie opmerkt, heeft Del Monte inderdaad die speelruimte bij de toelevering gebruikt om zeggenschap over die vennootschap uit te oefenen (zie het in voetnoot nr. 456 aangehaalde document en punt 390 van de bestreden beschikking).
Deze laatste vaststelling inzake de ruime discretionaire bevoegdheid van Del Monte wat de toeleveringshoeveelheid aan Weichert betreft rechtvaardigt de stelling van de Commissie dat Del Monte door de distributieovereenkomst economisch en juridisch beter in staat was om invloed uit te oefenen op de dagelijkse bedrijfsvoering van Weichert.
Ten slotte moet worden opgemerkt dat de verwijzing door verzoekster naar de arresten van het Hof van 16 december 1975, Suiker Unie e.a./Commissie (
40/73-48/73, 50/73, 54/73-56/73, 111/73, 113/73 en 114/73, Jurispr. blz. 1663
, punten 541 en 542), en 12 juli 1979, BMW Belgium e.a./Commissie (
32/78, 36/78-82/78, Jurispr. blz. 2435
), die zouden aantonen dat een exclusieve distributieverhouding geen aanwijzing is dat beide entiteiten deel uitmaken van één onderneming, niet van belang is, aangezien het bij deze arresten om een andere juridische problematiek ging en de feitelijke context ervan anders was dan die van de onderhavige zaak. Het reeds aangehaalde arrest Suiker Unie e.a./Commissie heeft betrekking op de toepassing van artikel 81 EG op overeenkomsten tussen handelsvertegenwoordigers en opdrachtgevers. Het reeds aangehaalde arrest BMW Belgium e.a./Commissie heeft betrekking op de rechtstreekse aansprakelijkheid gelet op een door de Commissie aan distributeurs van auto’s opgelegde boete omdat zij een exportverbod zijn overeengekomen. Bij geen van deze uitspraken heeft de rechter moeten onderzoeken en beslissen of aan de voorwaarden voor toerekening aan een onderneming van een inbreuk die door een andere onderneming is gepleegd, was voldaan.
– De door Del Monte verkregen informatie
De Commissie betoogt dat Del Monte, behalve de informatie die op grond van artikel 7, lid 4, van de vennotenovereenkomst en artikel 4 van de distributieovereenkomst aan haar moest worden verstrekt, Weichert bij een aan D. W. gericht faxbericht van 5 mei 2000 heeft verzocht om haar iedere week, maandag of uiterlijk dinsdag, in een opmaak zoals was bijgevoegd, een rapport toe te sturen met informatie over Duitsland, Oostenrijk, de Benelux-landen, Scandinavië en landen buiten de Unie. Weichert heeft de Commissie deze fax toegestuurd alsook kopieën van de aan Del Monte verstrekte rapporten over de situatie op de bananenmarkt van „week 18” van het jaar 2000 tot „week 3” van 2002 (punt 392 van de bestreden beschikking). In deze rapporten stonden twee kolommen voor twee opeenvolgende weken met voor de vorige week de informatie over de betreffende hoeveelheden, de officiële prijzen en de reële prijzen voor Del Monte, Dole, Chiquita en de „anderen”, en wel voor alle betrokken geografische markten. Dezelfde informatie stond in de tabel van de huidige week met als enig verschil dat hierin een „poging tot vaststelling van een reële nettoprijs” in plaats van een reële nettoprijs werd genoemd. Behalve deze cijfergegevens stond in deze rapporten een rubriek waarin Weichert commentaar kon geven op de stand van zaken van iedere markt.
Weichert heeft ook aangevoerd dat zij Del Monte tot 1 januari 2003 wekelijkse prijsrapporten heeft gestuurd. Kopieën van deze rapporten bevinden zich in het dossier van de Commissie en laten voor bananen van het merk Del Monte en concurrerende producten een „officiële” prijs en een „marge waarbinnen de reële prijs kan bewegen” zien (punt 392 van de bestreden beschikking).
Volgens verzoekster is het niet erg waarschijnlijk dat zij enige invloed op het toekomstige gedrag van Weichert zou hebben gekregen doordat zij in het kader van de distributieovereenkomst over specifieke informatie beschikte, aangezien de Commissie voorts niet uitlegt hoe zij deze informatie achteraf had kunnen omzetten in een beslissende invloed.
De strekking van de betrokken rapporten strookt echter niet met de op grond van artikel 4 van de distributieovereenkomst vereiste informatie en deze stukken vormden een extra informatiebron die rechtstreeks verband hield met de verkoop van bananen in het kader van de wekelijkse onderhandelingen en dus met de gewone bedrijfsvoering van Weichert.
Zoals gezegd, bevatten de betrokken rapporten specifieke en relevante informatie, namelijk een indicatie over de officiële prijzen, maar ook ramingen van de reële prijzen voor de betrokken week, met name in de vorm van een prijsmarge. Voorts resulteerde de regelmaat waarmee deze wekelijkse rapporten werden verstrekt in een voortdurende stroom van informatie voor Del Monte die haar een omvangrijk en nauwkeurig inzicht verschafte in de markt, daaronder begrepen de positionering van Weichert ten opzichte van de overige ondernemingen, en van de ontwikkeling van de markt.
Blijkens de bestreden beschikking was het ontvangen van de betrokken rapporten onderdeel van de door de Commissie zogenoemde „informatiesystemen”, die samen met de zeggenschapsmechanismen in de vennotenovereenkomst het voor Del Monte ten minste mogelijk maakten om het handelsgedrag en ook de dagelijkse bedrijfsvoering van Weichert, te beïnvloeden. De Commissie vermeldt daar nog bij dat de beschreven bewijzen ook aantonen dat Del Monte die invloed daadwerkelijk uitoefende (punt 393 van de bestreden beschikking).
Op dit punt zij opgemerkt dat de betrokken rapporten die wekelijks door Weichert aan Del Monte werden gestuurd, informatie was die gevraagd en met name verkregen was buiten het tussen partijen bestaande contractuele kader, waarbij, zoals gezegd, Weichert bij de hoorzitting duidelijk heeft aangegeven dat het wekelijkse en gedetailleerde rapportagesysteem hem door Del Monte was opgelegd. Dit is een duidelijke aanwijzing dat Del Monte op Weichert invloed uitoefende.
Ter terechtzitting heeft verzoekster aangevoerd dat de hierboven in punt 153 bedoelde rapporten geen specifieke informatie voor haar bevatte, maar aan de gehele markt werden toegezonden. Vastgesteld moet evenwel worden dat deze stelling niet op enig concreet en objectief bewijs is gebaseerd en daarom niet kan worden aanvaard.
– De besprekingen over het prijsbeleid en de bevoorrading van Weichert
In de bestreden beschikking heeft De Commissie eerst gewezen op bepaalde verklaringen die door Weichert tijdens de administratieve procedure zijn afgelegd over haar verhouding met Del Monte.
Punt 388 van de bestreden beschikking luidt als volgt:
„Volgens Weichert vonden iedere week verschillende besprekingen plaats tussen Weichert en Del Monte over het dagelijks beleid en kwesties inzake de vaststelling van prijzen en de verkoop in verband met de distributie van bananen. Weichert stelt ook dat haar ‚officiële prijs’, die iedere donderdagmorgen werd bepaald, door Weichert in overleg met Del Monte werd vastgesteld. Zij legt ook uit dat Del Monte haar weliswaar niet officieel had opgedragen om dezelfde officiële prijs als Dole vast te stellen, maar dat Del Monte van Weichert verwachtte dat zij een officiële prijs had die minimaal even hoog was als die van Dole. Volgens Weichert stelde zij daarom haar officiële prijs op hetzelfde niveau als de officiële prijs van Dole vast.”
In punt 390 van de bestreden beschikking vermeldt de Commissie de verklaring van Weichert die luidt: „Behalve de invloed die Del Monte had in verband met het feit dat zij de meerderheid van de aandelen bezat, trachtte zij in het bijzonder aan de verwachtingen van Del Monte te voldoen, omdat zij vreesde dat Del Monte de bevoorrading zou stoppen of deze althans aanzienlijk zou verlagen, wanneer de officiële prijs van Weichert niet in de lijn der verwachtingen van Del Monte zou liggen”.
De Commissie heeft vervolgens verschillende bewijsstukken genoemd die „dit soort contacten tussen Weichert en Del Monte [bevestigden] en [aantoonden] dat Del Monte druk had uitgeoefend om het prijsbeleid van Weichert rechtstreeks te beïnvloeden” (punt 389 van de bestreden beschikking).
Zo heeft de Commissie verwezen naar:
—
een faxbericht van 28 januari 2000, waarin A., werknemer van Del Monte, A. W. in de volgende bewoordingen had verzocht om aan hem het verschil tussen de „definitieve prijs” en de „verwachte prijs” te verklaren:
—
„Na ons telefoongesprek van gisteren, wil ik opnieuw uiting geven aan mijn ongeloof bij het lezen van het verkooprapport van Interfrucht voor week 3. Ik verlang een volledige verklaring over het verschil tussen uw definitieve prijs van [...] en de ‚verwachte prijs’ van [...] Dat Interfrucht heeft meegedaan aan een reclamecampagne met enkele supermarkten, terwijl de bananenmarkt eindelijk bezig was om weer – voor de tijd – op zijn normale niveau te komen, is absoluut verbijsterend! Wat voor een verkoopbeleid is dit? Bovendien is het tijd dat u zich realiseert dat u ons fruit verkoopt. U weet heel goed dat Del Monte voor [...] % deelt in het eindresultaat; hoe kunt u dan zo’n beslissing nemen, namelijk om mee te doen aan een reclamecampagne zonder de toestemming van uw partners te vragen? Of hen althans in kennis te stellen! [...] Wat alles nog erger maakt: ik heb tweemaal gesproken met de verantwoordelijke voor de bananenverkoop binnen uw onderneming, om de marktvoorwaarden en de prijzen op de markt te bespreken [...] Hij heeft mij gezegd dat de prijzen van [Weichert] ‚zeer nauw’ bij de officiële prijs zouden blijven aansluiten!!! [...] In elk geval is dat volstrekt onaanvaardbaar. Deze kwestie zal hoog op de agenda staan bij onze ontmoeting volgende week met [E.] Ik wil u erop wijzen dat, als er in uw bedrijfsresultaten geen verbetering komt in de zin dat zij meer op één lijn zitten met de markt en op een niveau komen dat vergelijkbaar is met dat van haar andere ondernemingen, Del Monte alle noodzakelijke acties in het werk zal zetten om haar belangen te beschermen” (punt 389 van de bestreden beschikking);
—
een faxbericht van dezelfde dag van A. W., waarin A. wordt geantwoord, hem excuses worden aangeboden voor het misverstand dat is ontstaan in het telefoongesprek tussen A. en de werknemer van Weichert, uitleg wordt gegeven over de financiële resultaten van Weichert en waarin wordt geëindigd met de vermelding „Tot mijn genoegen kunnen wij de situatie op onze bespreking volgende week persoonlijk toelichten” (punt 389 van de bestreden beschikking en voetnoot nr. 424);
—
een uitwisseling van faxberichten van 6 april 2000 tussen A. en A. W., waarin A. onder verwijzing naar een rapport van dinsdag vraagt naar alle details over het verschil tussen de reële en de referentieprijs en A. W. aangeeft dat „de reden van het zeer grote verschil tussen de reële en de referentieprijs is dat de verhoging van 33 DEM naar 35 DEM nooit gehaald kon worden”, om daaruit af te leiden „het prijsniveau bevindt zich tussen de 33,00 DEM en 30,00 DEM minus kortingen” en te eindigen met de vermelding „Voor alle vragen, verzoek ik u telefonisch contact op te nemen” (punt 389 van de bestreden beschikking en voetnoot nr. 424);
—
een faxbericht van Del Monte aan Weichert van 12 juni 2000, waarin Del Monte haar standpunt, zoals uiteengezet op een bijeenkomst in Miami (Verenigde Staten) en in een telefoongesprek diezelfde dag, bevestigt en duidelijk aangeeft dat de prijzen moesten worden vastgesteld binnen een bepaalde marge naargelang de oorsprong van de bananen en dat die prijzen in geen geval lager moesten zijn dan een ook naargelang van die oorsprong bepaalde prijs, en waarin tevens is aangegeven: „Indien u deze prijzen niet kunt realiseren, zullen wij, zoals wij u duidelijk op onze bijeenkomst vorige week in Miami te verstaan hebben gegeven, uw hoeveelheid bananen tot het niveau van de licenties van Interfrucht verlagen, dat wil zeggen +/- 60 000 dozen per week. Graag vernemen wij dagelijks van u de resultaten van de prijsonderhandelingen met uw klanten” (punt 390 van de bestreden beschikking);
—
een faxbericht van 12 december 2000 van A. aan A. W., dat als volgt luidt:
—
„Het is niet onze bedoeling Interfrucht failliet te laten gaan [...] Wij trachten alleen onze verliezen – Del Monte en Interfrucht – te beperken in een markt die niet al te gunstig is. Onze boodschap was duidelijk en ondubbelzinnig, indien u het eerste kwartaal niet in staat bent te verkopen binnen de prijsmarge van US [...], kunt u geen kleine winstreserve opbouwen ter compensatie van de lage prijzen die in de laatste twee kwartalen van het jaar zijn toegepast, hetgeen inhoudt dat 2001 een ramp wat betreft de resultaten in de bananensector zal worden. Kortom, de verlaging van de hoeveelheid is de enig methode om een halt toe te roepen aan deze daling van de prijzen [...]” (punt 389 van de bestreden beschikking en voetnoot nr. 424);
—
een brief van 23 juli 2002 van de interne regionale bedrijfsaccountant van Del Monte aan Weichert, waarin hij enerzijds vraagt, waarom de prijzen van bepaalde wekelijkse ingevoerde hoeveelheden bananen van Weichert in 2001 lager waren dan die van de bananen van het Del Monte-merk UTC die in Nederland door Del Monte Belgium waren verkocht of lager dan de prijzen die het vaktijdschrift Sopisco had opgegeven als de voor een aantal weken te verwachten laagste „reële prijzen”, en anderzijds om de overeenkomsten met restituties en kortingen aan bepaalde klanten van Weichert, die er eventueel in 2001 waren geweest te mogen raadplegen (punt 389 van de bestreden beschikking en voetnoot nr. 424).
Volgens de Commissie tonen deze feiten aan dat Del Monte gedurende de periode van de inbreuk zich in staat dan wel gerechtigd achtte om op het prijsbeleid van Weichert en de dagelijkse bedrijfsvoering van Weichert invloed uit te oefenen, en die invloed daadwerkelijk heeft uitgeoefend (punt 391 van de bestreden beschikking), hetgeen verzoekster in dit beroep betwist.
In de eerste plaats voert verzoekster aan dat de Commissie zich in hoge mate baseert op de niet belangeloze verklaringen van Weichert, die in de administratieve procedure zijn afgelegd met het oogmerk om niet alleen verantwoordelijk te hoeven zijn, ondanks het ontbreken van bewijsstukken die deze verklaringen onderbouwen en hoewel er zelfs ook bewijs bestaat dat hiertegen pleit, en niettegenstaande de andersluidende eisen van de rechtspraak. Zij voegt hieraan toe dat het veelzeggend is dat de Commissie haar hele betoog over de aansprakelijkheid van de moedermaatschappij baseert op niet-bevestigde beweringen van Weichert, terwijl zij alle door deze vennootschap aangevoerde argumenten en bewijzen met betrekking tot de gestelde inbreuken zelf, verwerpt.
Zowel deze stelling als die waarin een tegenstrijdigheid in het optreden van de Commissie wordt aangevoerd, is op een onjuiste premisse gebaseerd. De Commissie heeft enkel in de punten 388 en 390 van de bestreden beschikking de verklaringen van Weichert over haar relatie met Del Monte in herinnering gebracht om daarna te benadrukken dat er bewijsstukken waren, die dateren uit de periode van de inbreuk en die betrekking hadden op de regelmatige besprekingen met Del Monte over de prijzen en de door die onderneming uitgeoefende druk (punten 389 en 390 van de bestreden beschikking).
Uit hoofde van het gestelde „tegenbewijs”, merkt verzoekster op dat Weichert zich heeft omschreven als „een indirecte dochteronderneming die deel uitmaakte van het [Del Monte-concern]”, terwijl uit talrijke verklaringen van Weichert daterend van vóór het onderzoek van de Commissie blijkt dat de belangen van haar en Del Monte niet dezelfde waren.
Afgezien van het objectief karakter van de vaststelling dat Del Monte via haar dochteronderneming WAL een belang van 80 % in het maatschappelijk kapitaal van Weichert heeft, moet worden opgemerkt dat deze door Weichert afgelegde verklaringen, die in verschillende brieven aan Del Monte zijn vervat en die van spanningen met Del Monte getuigen, niet in strijd zijn met de latere beweringen dat er regelmatig besprekingen waren over de prijzen met diezelfde onderneming en dat er door laatstgenoemde druk werd uitgeoefend.
Verzoekster beroept zich ook op een kopie van een verweerschrift dat Weichert in 2002 voor een Duitse rechter heeft overgelegd in het kader van een geding tussen haar en WAL. Hierin wordt betoogd dat alle toegevoegde economische waarde van Weichert, te weten de aankopen, de marketing en de logistiek uitsluitend konden worden toegerekend aan de beherende vennoten en dat de rol van WAL binnen de vennootschap zich tot een financiële deelneming beperkte. Bij de procedure, waarvan verzoekster de uitkomst niet heeft medegedeeld, ging het er om wie het meest had bijgedragen aan de toegevoegde economische waarde van Weichert, een problematiek die moet worden onderscheiden van de specifieke in het mededingingsrecht van de Unie geldende toerekening aan een onderneming van een inbreuk die door een andere onderneming is gepleegd.
In elk geval moet worden benadrukt dat de juistheid en de authenticiteit van de schriftelijke contacten vervat in de punten 389 en 390 van de bestreden beschikking, die steun vindt in bepaalde verklaringen van Weichert over de regelmatige besprekingen met Del Monte over de prijzen en de door die onderneming uitgevoerde druk, door verzoekster niet worden aangevochten.
In de tweede plaats geeft verzoekster aan zich geen gelegenheid te herinneren waarbij zij referentieprijzen of transactieprijzen met Weichert zou hebben besproken vóórdat die prijzen werden vastgesteld. Behalve de informatie die volgens de distributieovereenkomst tussen DMFPI en Weichert vereist was, zouden er niet zo veel besprekingen tussen deze twee ondernemingen hebben plaatsgevonden. De schriftelijke contacten vermeld in voetnoot nr. 424 van de bestreden beschikking zou alleen voorbeelden betreffen van gevallen waarin Weichert achteraf aan Del Monte informatie en toelichting had verstrekt over de resultaten die zij als distributeur van Del Monte had behaald. Verzoekster merkt op dit punt op dat de stelling van de Commissie dat „de directeuren van Weichert op hun beurt verslag uitbrachten aan Del Monte” (punt 380 van de bestreden beschikking) onjuist is, aangezien de beherende vennoten geen meerdere in de hiërarchische zin van het woord hadden en niemand hen kon afzetten, aangezien hun bevoegdheden rechtstreeks door de vennotenovereenkomst en het HGB werden bepaald.
In de eerste plaats blijkt uit de stukken van de Commissie dat het argument van verzoekster over de formulering van punt 380 van de bestreden beschikking voortvloeit uit een onjuiste opvatting ervan, aangezien de betrokken bewoordingen geen latente bewering bevatten van een hiërarchische ondergeschiktheid van de directie van Weichert ten opzichte van Del Monte.
In de tweede plaats kan verzoekster het onderwerp van de met Weichert uitgewisselde schriftelijke contacten niet met succes minimaliseren tot een enkele informatie ex post over de toepassing van de distributieovereenkomst.
In deze contacten, zoals beschreven in de punten 389 en 390 van de bestreden beschikking, worden door verzoekster rechtstreekse vragen gesteld over de marketing en de door Weichert gehanteerde prijzen, worden zeer precieze, namelijk cijfermatige instructies gegeven met betrekking tot het te voeren prijsbeleid, worden over dit onderwerp bijeenkomsten en telefoongesprekken onthuld, wordt uitdrukkelijk aangespoord om dagelijks informatie te verstrekken over verkooponderhandelingen, wordt expliciete druk uitgeoefend waar het de bevoorrading betreft, en wordt toelichting of een rechtvaardiging door Weichert gegeven aangaande haar dagelijkse beheer. Deze schriftelijke contacten pasten immers in het kader dat Weichert regelmatig rapporten aan Del Monte verstrekte met nauwkeurige informatie over de huidige en de te verwachten situatie op de bananenmarkt.
Benadrukt moet worden dat verzoekster zelf in andere delen van haar stukken een andere analyse van de betrokken contacten geeft. Zo wijst zij erop dat de Commissie „enkele zeldzame gevallen aanhaalt waarin [zij] achteraf met Weichert contact heeft opgenomen om haar verlangen kenbaar te maken om in het algemeen tot een hoger prijsniveau te komen”, en geeft zij uiteindelijk in repliek toe dat „buiten kijf staat dat de vier faxberichten een poging [harerzijds] waren om het gedrag van Weichert te beïnvloeden” en dat „[zij] in feite bezwaar maakte omdat Weichert niet de instructies had opgevolgd die zij haar had gegeven”.
In de derde plaats betoogt verzoekster dat de vermeende vrees van Weichert voor haar bevoorrading van bananen, geen argument is dat de stelling van de Commissie ondersteunt.
Verzoekster voert om te beginnen aan dat het recht van een leverancier om zijn relatie met een distributeur te beëindigen niet een beslissende invloed is, anders zouden alle grote leveranciers aansprakelijk zijn voor de door de onafhankelijke distributeurs begane inbreuken op de mededingingsregels, en dat er geen arrest is dat een aansprakelijkheid in die zin suggereert.
Het volstaat vast te stellen dat deze algemene abstracte verklaring de conclusie van de Commissie in punt 391 van de bestreden beschikking die gebaseerd is op een concrete beoordeling van de verhoudingen tussen Weichert en Del Monte, niet kan weerleggen.
Verder wordt in het verzoekschrift vermeld dat „de mededelingen van Del Monte verwezen naar gevallen waarin Weichert extra invoerlicenties had gekocht zonder Del Monte van tevoren te raadplegen en voor dermate hoge prijzen dat zij uiteindelijk de bananen met verlies moest verkopen” en het normaal was dat Del Monte zich hiertegen had verzet wegens het negatieve effect ervan op haar merk en de resultaten van Weichert.
De aldus beschreven situatie strookt geenszins met de strekking van de contacten tussen Weichert en Del Monte. Bovendien verstrekt Del Monte geen enkel gegeven ter ondersteuning van haar betoog over een te kostbare aankoop door Weichert van extra invoerlicenties en de daarna ontstane verliesgevende verkopen die haar bemoeienissen rechtvaardigen. Daarbij kan de omstandigheid dat Del Monte, zoals zij beweert, een legitiem doel heeft nagestreefd door zich met de normale bedrijfsvoering van Weichert te bemoeien, niet de conclusie van de Commissie wat de toerekening van de aansprakelijkheid weerleggen.
Ten slotte wordt aangevoerd dat er geen gevaar bestond dat Del Monte de bevoorrading van Weichert zou stoppen, zoals Weichert in de administratieve procedure had verklaard. Het stopzetten van de bevoorrading van Weichert zou niet alleen een contractbreuk zijn geweest, maar ook WAL hebben benadeeld, aangezien 80 % van de financiële gevolgen voor haar rekening zou zijn gekomen. Het beëindigen van de bevoorrading zou voorts het risico dat een concurrerende bananendistributeur zich dit marktaandeel toe-eigent, hebben vergroot en een negatief effect op het Del Monte-merk hebben gehad.
Verzoekster voegt hieraan nog toe dat de met Weichert gevoerde schriftelijke contacten „lijken” aan te geven dat Weichert geen dwingende reden had om met haar wensen aangaande de vaststelling van de prijzen rekening te houden, temeer omdat de verhouding tussen de leverancier en de distributeur in de periode tussen 2000-2002 paste in de context van een overeenkomst die sinds 1997 was opgezegd.
Deze argumentatie van verzoekster vloeit voort uit het feit dat de verklaringen van Weichert waarnaar in punt 390 van de bestreden beschikking wordt verwezen, voor een deel worden gelezen. Volgens die verklaringen „trachtte [Weichert] vooral aan de verwachtingen van Del Monte te voldoen, omdat [Weichert] vreesde dat Del Monte de bevoorrading zou stoppen of deze althans aanzienlijk zou verminderen”. Door de vermindering van de bevoorrading niet te noemen heeft verzoekster de verklaringen van Weichert over haar vrees voor de bevoorrading, die in de door de Commissie vergaarde bewijsstukken steun vonden, onjuist opgevat en een uitleg gegeven die niet de werkelijkheid van de verhoudingen en de krachtsverhouding tussen haar en Weichert zoals die in deze stukken naar voren komt, weergeeft.
Blijkens de distributieovereenkomst en de aan Weichert gerichte faxberichten was Del Monte immers daadwerkelijk in staat om de bevoorrading van Weichert aanzienlijk te beïnvloeden en heeft zij daardoor in de praktijk sterke druk uitgeoefend op deze onderneming om haar prijsbeleid te beïnvloeden.
De schriftelijke contacten tussen Del Monte en Weichert laten zien hoe ieder van hen in die tijd de situatie ervoer en het is op dit punt kenmerkend om vast te stellen dat Del Monte ermee gedreigd heeft om de wekelijkse te leveren hoeveelheid bananen te verlagen „naar het niveau van de licenties van Interfrucht, dat wil zeggen +/- 60000 dozen per week”, zonder naar welk geval van overmacht dan ook te verwijzen dan wel naar een lagere hoeveelheid dan de minimale hoeveelheid zoals vervat in de distributieovereenkomst, welke overeenkomst het Del Monte niet toestond, behalve in geval van overmacht, de leveranties te verlagen beneden de minimale hoeveelheid (100000 dozen) en voorzag in een automatisch opschorting van de overeenkomst bij een wekelijkse leverantie van minder dan 60000 dozen. Del Monte blijkt dan ook geen moeite te hebben om af te wijken van de strikte naleving van de contractvoorwaarden met Weichert door te menen dat de minimale te leveren hoeveelheid niet de hoeveelheid bananen was die Del Monte volgens de distributieovereenkomst moest leveren, maar de hoeveelheid bananen die overeenkwam met de licenties van Weichert. Del Monte heeft haar standpunt op ondubbelzinnige wijze bevestigd in de administratieve procedure (zie punt 54 van haar antwoord op de mededeling van punten van bezwaar, overgenomen in punt 420 van de bestreden beschikking).
Bovendien bestreek de distributieovereenkomst niet alleen de noordelijke lidstaten van de Gemeenschap, maar ook andere staten, op wiens grondgebied de communautaire licentieregeling van bananen niet van toepassing was, namelijk Noorwegen, Hongarije, Polen en voormalig Tsjechoslowakije. De verlaging van de hoeveelheden tot het niveau van de invoerlicenties als actiemiddel voor het niveau van de bananenprijzen, volgens Del Monte’s eigen verklaringen haar voornaamste zorg, kon Weichert dan ook in moeilijkheden brengen ten aanzien van haar klanten in bovenvermelde landen. Bij het toenmalig van kracht zijnde systeem van licenties was het immers kostbaar voor een onderneming om haar licenties een jaar niet te gebruiken, aangezien de licenties van het volgend jaar afhingen van die welke in het vorige jaar waren gebruikt en de licentiehouders een deel van hun zekerheidsstelling verloren wanneer licenties niet waren gebruikt (zie punt 37 van de bestreden beschikking).
Tevens is het van belang te benadrukken dat Del Monte in haar stukken uitleg heeft gegeven over de distributie van ingevoerde bananen waaruit de economische macht en een zekere onafhankelijkheid van deze onderneming blijkt, een situatie die haar duidelijk van Weichert onderscheidt.
Verzoekster geeft in het verzoekschrift (punt 76) aan:
„In de betrokken periode was het om bananen in de Unie te kunnen verkopen nodig om invoerlicenties te hebben [...] Weichert had als oude speler in het gebied van Noord-Europa een aanzienlijke hoeveelheid invoerlicenties (ongeveer 137000 ton in 2002), die haar ieder jaar weer volledig werden toegekend [
vertrouwelijk
] (
).”
Deze door verzoekster beschreven flexibiliteit van de bananenmarkt wordt bevestigd doordat de Commissie heeft vastgesteld dat er sprake was van aanzienlijke verkeer van volumes van de regio van Noord-Europa naar andere delen van de Unie en vice versa, hetgeen wordt aangetoond door de gegevens van Eurostat (Bureau voor de Statistiek van de Europese Unie), en de gegevens inzake de per week wisselende hoeveelheid bananen die in de Noord-Europese havens wordt aangevoerd om vervolgens over de verschillende landen van Noord-Europa en andere landen te worden verdeeld, hetgeen naar voren is gekomen uit de in dit beroep niet aangevochten informatie-uitwisseling tussen de invoerders over de aanvoer van bananen in die havens (punten 131 en 135 van de bestreden beschikking). Het feit dat het voor verzoekster niet mogelijk was toegang tot die markt te krijgen [
vertrouwelijk
] wijzigt geenszins het organisatorische systeem van verzoekster bij de distributie van haar bananen, daaronder begrepen de onder het Del Monte-merk verkochte bananen, en het aanpassingsvermogen dat hiervoor kenmerkend is.
In punt 19 van de bestreden beschikking geeft de Commissie ook aan dat het Del Monte-concern ook actief is bij de verkoop en verhandeling van bananen in Europa door een groot aantal volle dochterondernemingen, met name DMFPI, Del Monte Germany, die vanaf 1 januari 2002 actief is op de bananenmarkt, en Del Monte Holland. Dat Del Monte Holland bananen onder het merk UTC verkocht, zorgde er overigens voor dat Weichert hiertegen op 18 november 1998 bezwaar heeft gemaakt, waarbij deze vennootschap heeft verzocht om „schriftelijk te bevestigen [...] dat Del Monte per direct deze activiteiten zou staken en de distributieovereenkomst zou naleven”. Drie jaar later heeft een beherende vennoot van Weichert zich in een brief gedateerd op 30 oktober 2001 tot Del Monte gewend, en nadrukkelijk gesteld: „Wat de huidige [distributie]overeenkomst betreft, deze heeft u, toen u uw vennootschappen in Nederland en België bent gaan bevoorraden met dezelfde bananen en ananas onder het merk UTC, tenminste op tweeërlei wijze geschonden.” Dit citaat is kenmerkend voor de verstoring van de verhoudingen tussen Del Monte en Weichert, in die zin dat hierin melding wordt gemaakt van de distributie door de dochterondernemingen van Del Monte van „dezelfde bananen en ananas” onder een ander merk op het grondgebied waarop de distributieovereenkomst van kracht is, hetgeen op de werkzaamheden van Weichert alleen maar storend kon werken, maar slechts heeft geresulteerd in een uiting van ongenoegen.
Met betrekking tot de bewering van verzoekster dat de schriftelijke contacten met Weichert „lijken aan te geven dat Weichert geen dwingende reden had om met de wensen van Del Monte rekening te houden”, zij opgemerkt dat verzoekster naar twee aan haar gerichte brieven van de beherende vennoot D. W. verwijst, waarvan de ene dateert van vóór de faxberichten van Del Monte, waarin werd gedreigd om de bevoorrading van Weichert te verlagen, namelijk van 10 januari 1997 en de andere van 23 april 2001, waarin deze beherende vennoot uitdrukking geeft aan zijn verzet tegen iedere wijziging van de rechtsvorm van Weichert waarbij aan Del Monte de „volledige zeggenschap” over haar wordt verleend.
Het feit dat de wens van Del Monte om de rechtsvorm van Weichert te wijzigen op het verzet van een beherende vennoot is gestuit, verandert evenwel niets aan de economische problematiek die uit de krachtsverhouding tussen deze ondernemingen bij de toepassing van de distributieovereenkomst tot en met 31 december 2002 is ontstaan. Een verhouding die gelet op de voorwaarden van deze overeenkomst en de omvang en dus de economische macht van Del Monte ten voordele is van die laatste onderneming, hetgeen de door Weichert geuite vrees geloofwaardig maakt.
Wat het argument betreft dat de verhouding tussen leverancier en distributeur in de periode van 2000-2002 paste in de context van een distributieovereenkomst die sinds 1997 was opgezegd, moeten de voorwaarden van deze overeenkomst over de aan ieder van de partijen verstrekte opzeggingsbevoegdheid in herinnering worden gebracht.
De distributieovereenkomst van 1988 is oorspronkelijk voor vijf jaar gesloten, aangezien artikel 1 bepaalde: „[De] overeenkomst is van kracht tot en met 31 december 1993, een datum die ligt vijf jaar na afloop van de tussen partijen lopende overeenkomst.” Tevens was overeengekomen dat op 31 december 1988 en iedere 31 december van het daaropvolgende jaar, de duur van de overeenkomst met een jaar zou worden verlengd, tenzij een van de partijen de andere schriftelijk mededeelde van die verlenging af te zien, welke mededeling uiterlijk op 1 oktober 1988 dan wel 1 oktober van ieder daaropvolgende jaar moest worden gedaan. Bijgevolg voorzag de distributieovereenkomst in een automatische verlenging van de overeenkomst met een jaar, met de mogelijkheid van een eenzijdige opzegging door een partij, waarvan de andere partij drie maanden voor het einde van de overeenkomst in kennis moest worden gesteld.
Vaststaat dat Del Monte per brief van 10 juli 1997 Weichert heeft medegedeeld dat zij de distributieovereenkomst niet wilde verlengen of vervangen en dat deze overeenkomst op 31 december 2002 zou aflopen (punt 431 van de bestreden beschikking).
Hierdoor heeft Del Monte in afwijking van de voorwaarden van de distributieovereenkomst een opzegging medegedeeld die in de praktijk neerkwam op een verlenging van deze overeenkomst met vijf jaar, zonder dat de datum van 31 december 2002 door partijen overigens werd opgevat als het onvermijdelijke einde van de overeenkomst. Blijkens de eigen verklaringen van verzoekster en de overgelegde stukken was verzoekster namelijk, ondanks hun meningsverschil over de wijziging van de rechtsvorm van Weichert, met de beherende vennoten in onderhandeling om de distributieovereenkomst te verlengen. Zo laat D. W. weliswaar in een brief van 30 oktober 2001 weten zich niet te kunnen verenigen met de door Del Monte geformuleerde voorstellen tot verlenging van een aangepaste overeenkomst, maar nodigt hij deze toch uit om haar standpunt in het licht van de in de brief vervatte opmerkingen te heroverwegen.
Hoe het ook zij, Del Monte en Weichert hebben hun handelsbetrekkingen in het kader van de distributieovereenkomst voortgezet tot en met 31 december 2002, hetgeen ook de datum is van de overdracht van het commanditaire belang van Del Monte in Weichert aan JA Kahl Holding GmbH & Co. KG, aangezien de economische omstandigheden van de ondernemingen hun geen andere keus lieten.
In de vierde plaats stelt verzoekster dat de conclusie van de Commissie dat er sprake was van een economische eenheid met Weichert, op vier aan de beherende vennoten van deze vennootschap verzonden faxberichten berust die alle van het jaar 2000 dateren en door de Commissie onjuist worden uitgelegd.
Verzoekster betoogt dat Weichert een beleid voerde waarbij grote volumes werden verkocht om al haar licenties te gebruiken en bijgevolg altijd haar officiële prijs heeft vastgesteld nadat Dole haar prijs had vastgesteld, en op hetzelfde niveau als Dole, hoewel verzoeksters beleid erop gericht was om een hoge prijs te behalen en een referentieprijs die dichter bij de prijs van Chiquita lag, hetgeen bij de andere marktdeelnemers ook bekend was. De besprekingen met Weichert over de vaststelling van de referentieprijzen of transactieprijzen zouden, zo merkt zij op dit punt op, geen betekenis hebben gehad, aangezien Weichert altijd de prijzen van Dole volgde.
In dat verband beweert verzoekster dat de betrokken vier faxberichten twee feiten bewijzen, namelijk enerzijds de omstandigheid dat Del Monte bij bepaalde gelegenheden getracht heeft een aantal besluiten betreffende de verkoop van bananen door Weichert te beïnvloeden, maar dat dat niet voor andere delen van haar activiteiten geldt, en anderzijds de omstandigheid dat Weichert niet de door Del Monte gegeven aanwijzingen heeft opgevolgd, waartegen Del Monte zich heeft verzet. Geen van de door de Commissie aangevoerde factoren zou aangeven dat Weichert inhoudelijk de instructies van Del Monte uitvoerde. Het feit dat een dochteronderneming, en zelfs een volle dochteronderneming, geen rekening houdt met de belangen van haar moedermaatschappij dan wel de instructies van die moedermaatschappij voortdurend negeert, zou de conclusie rechtvaardigen dat de dochteronderneming in hoge mate haar eigen handelsbeleid bepaalt. In casu zou Weichert echter gehandeld hebben in strijd met het „algemene handelsbeleid” van Del Monte en, zoals de Commissie zelf erkent, „volgde zij niet noodzakelijkerwijs het [door Del Monte] vastgestelde beleid”.
De bewijsstukken waarnaar de Commissie in de punten 389 en 390 van de bestreden beschikking verwijst, zijn zeven berichten, waarvan vijf afkomstig zijn van Del Monte en twee van de beherende vennoten van Weichert.
In de berichten van Del Monte worden aan Weichert rechtstreekse vragen gesteld over haar marketing- en prijsbeleid, dat zelfs als „onaanvaardbaar” worden aangemerkt, worden zeer precieze, namelijk cijfermatige instructies gegeven met betrekking tot het te voeren prijsbeleid, worden over dit onderwerp bijeenkomsten en telefoongesprekken onthuld, wordt uitdrukkelijk aangespoord om dagelijks informatie te verstrekken over verkooponderhandelingen, wordt expliciete druk uitgeoefend waar het de bevoorrading betreft, waarbij de laatste zin van het faxbericht van 12 december 2000 zelfs verder dan een dreigement gaat, aangezien hierin een verlaging van de te leveren hoeveelheid wordt aangekondigd, waarover alleen Del Monte besliste teneinde een halt toe te roepen aan een prijsdaling en ter voorkoming van „een ramp wat betreft de resultaten” voor het jaar 2001.
Het is dan ook duidelijk dat Del Monte, die door de wekelijkse rapporten van Weichert regelmatig over de toestand van de markt en de prijzen is geïnformeerd, scherp toezicht uitoefende op het handelsgedrag van Weichert en zich zelfs direct met de vaststelling van haar prijsbeleid bemoeide.
De Commissie heeft ook twee berichten overgelegd waarin een beherende vennoot van Weichert antwoord geeft en de betrokkene op de dag zelf dat Del Monte de vraag stelt de door haar verlangde toelichting verstrekt en zijn voldoening uit om zich op een komende bijeenkomst met Del Monte ook te kunnen verantwoorden. Uit deze berichten spreekt geen verbazing, terughoudendheid of verzet van Weichert, maar zij laten daarentegen zien dat Weichert zich verplicht voelde om jegens Del Monte verslag uit te brengen over haar prijsbeslissingen en moeite deed om aan de verwachtingen van Del Monte te voldoen.
Terwijl verzoekster brieven heeft verstrekt die haar door de beherende vennoten van Weichert waren toegestuurd en getuigen van een verzet tegen een wijziging van de rechtsvorm van de commanditaire vennootschap en van een ontevredenheid in verband met de activiteiten van haar Belgische en Nederlandse dochteronderneming, vermeldt zij geen enkele brief van Weichert waaruit afkeuring van of verzet tegen die directe bemoeienissen van Del Monte op het handelsbeleid blijkt.
Deze vaststelling strookt geheel met de verklaringen van Weichert volgens welke zij, gelet op de risico’s voor haar bevoorrading en de incidentele verlaging daarvan, de instructies van Del Monte moest opvolgen ter voorkoming dat zij failliet zou gaan, aangezien de vrees hiervoor onmiskenbaar was duidelijk gemaakt bij haar leverancier, zoals blijkt uit het begin van het door Del Monte aan Weichert verzonden faxbericht van 12 december 2000.
Weliswaar hebben de prijsbeslissingen van Weichert, zoals de Commissie in punt 424 van de bestreden beschikking toegeeft, niet aan de verwachtingen van Del Monte kunnen beantwoorden, maar uit de door de Commissie vergaarde bewijsstukken kan niet worden afgeleid dat Weichert in het algemeen niet de „instructies van Del Monte”, zoals verzoekster zich uitdrukt, heeft gevolgd en zich autonoom op de markt heeft gedragen. Behalve het feit dat Del Monte hiermee erkent dat zij niet alleen de rol van een financiële investeerder had, is haar uitlegging van de schriftelijke contacten zoals vervat in de punten 389 en 390, een theoretische extrapolatie die het bestaan van de tussen haar en Weichert bestaande economische banden en van de in haar voordeel uitvallende krachtsverhouding miskent.
Uit het feit dat Weichert haar referentieprijzen aan die van Dole aanpast, trekt verzoekster de conclusie dat Weichert geheel zelfstandig is, aangezien verzoekster veeleer verlangde dat de referentieprijzen dichtbij die van Chiquita lagen. Deze situatie zou weerspiegelen dat Weichert en Del Monte het niet eens waren over het beleid, aangezien Weichert bij voorkeur grote volumes verkocht hetgeen in strijd was met de wens van Del Monte om een hoge prijs te bereiken.
Hoewel verzoekster „expliciete wensen” wat het handelsbeleid betreft aanhaalt, levert zij niet het bewijs dat zij haar verwachtingen duidelijk jegens Weichert heeft laten blijken. Weichert heeft aangegeven dat Del Monte haar weliswaar niet formeel had geïnstrueerd om dezelfde officiële prijs als Dole vast te stellen, maar van haar verwachtte dat zij een officiële prijs zou vaststellen die minimaal even hoog was als die van Dole, en niet als die van Chiquita, aangezien volgens Del Monte, het merk Dole wat kwaliteit en goede naam van bananen betreft het meest verwant met haar merk was.
In haar stukken haalt Del Monte gedeelten van verklaringen aan van andere invoerders die geacht worden haar beweringen te ondersteunen, maar die in werkelijkheid, en wel meer in het bijzonder wat de verklaringen van Dole betreft, deze weerleggen.
Dole heeft aangegeven dat „in het kader van de pogingen van Del Monte om zich op de markt als een leverancier van goede naam en kwaliteit te positioneren, het in de sector algemeen bekend was dat Del Monte de officiële prijzen van Dole als een referentie beschouwde voor haar officiële prijzen” (antwoord op het verzoek om inlichtingen van 24 november 2006, blz. 9). Dole heeft dezelfde opmerking geformuleerd in haar antwoord op het verzoek om inlichtingen van 15 december 2006 (blz. 3) en heeft onder uitdrukkelijke verwijzing naar haar eerste antwoord hieraan toegevoegd „dat het in de sector algemeen bekend was dat Weichert, toen belast met de marketing van de bananen van het merk Del Monte [...] het merk Del Monte [...] wilde positioneren op hetzelfde niveau als de bananen van het merk Dole” (antwoord op het verzoek om inlichtingen van 15 december 2006). Die laatste bewering, die verzoekster heeft overgenomen in haar stukken kan niet los worden gezien van de verduidelijking die daaraan voorafgaat.
Weliswaar heeft Chiquita inderdaad verklaard dat „Dole en Del Monte verschillende referentieprijzen [waren] gaan toepassen toen Del Monte in 2003 haar eigen onderneming in Duitsland [had] gestart”, maar dat betekent niet noodzakelijkerwijs dat Del Monte vóór die datum een beleid voerde om referentieprijzen te verkrijgen die dicht bij die van Chiquita lagen. De verklaringen van Dole laten zelfs het tegenovergestelde zien. Bij de hierboven in punt 212 vermelde verklaringen moet de toelichting van Dole nog worden vermeld, inhoudende dat Del Monte in het begin van het jaar 2003 was begonnen om haar bananen via haar eigen vestiging in Hamburg te verkopen en dat met de komst van de nieuwe algemene directeur van Del Monte in april 2003 er een enorme druk op de verkoopteams van Hamburg lag om te laten zien dat Del Monte een sterke speler op de Duitse markt was. In het kader van dat beleid heeft Del Monte getracht de kloof te dichten tussen de referentieprijs van Chiquita, dat wil zeggen de hoogste referentieprijs, en de referentieprijs van Del Monte. Dole heeft nog verduidelijkt dat de „koersverandering” van Del Monte die erin bestond om de officiële prijs van Chiquita als referentieprijs te gebruiken, paste binnen het door de nieuwe directie van Del Monte gevoerde beleid om haar bananen als bananen van een superieur merk te promoten.
In het licht van de hierboven in de punten 212 en 213 genoemde opmerkingen van Dole moet een citaat van de verklaring van diezelfde onderneming worden gelezen dat door verzoekster naar voren wordt gehaald en luidt: „Volgens Dole was Del Monte ontevreden over de marketingresultaten van Weichert” en „heeft zij blijkbaar aan haar verhouding met Weichert een einde gemaakt om haar eigen agressieve marketingaanpak toe te passen die erop gericht was dat de bananen van het merk Del Monte als bananen van ‚superieure kwaliteit’ of ‚hoogwaardig’ worden beschouwd”. Het feit dat de financiële verkoopresultaten van haar bananen niet aan de verwachtingen van Del Monte konden voldoen en deze teleurgesteld en ontevreden was over haar relatie met Weichert betekent niet dat Weichert zich zelfstandig op de markt gedroeg, zoals verzoekster beweert.
Omdat verzoekster niet heeft bewezen dat Weichert wachtte totdat zij op de hoogte was van de referentieprijzen van Dole om vervolgens eenzijdig en systematisch haar prijzen op hetzelfde niveau vast te stellen, lijkt het argument dat de besprekingen met Weichert over de referentieprijzen of transactieprijzen geen betekenis zouden hebben gehad, aangezien Weichert altijd de prijzen van Dole volgde, geheel ongegrond en moet dit worden afgewezen.
Ten slotte heeft verzoekster benadrukt dat de vier faxberichten waarop de Commissie haar conclusies baseert alle dateren uit het jaar 2000, terwijl de periode van de inbreuk zich over drie jaar, van 2000-2002 uitstrekt.
Vastgesteld moet echter worden dat verzoekster geen rekening houdt met de brief die door de interne bedrijfsaccountant van Del Monte aan Weichert is gestuurd en waarin deze vraagt waarom de prijzen van bepaalde door Weichert in 2001 wekelijks ingevoerde hoeveelheden bananen lager waren dan die van de bananen van het Del Monte-merk UTC die in Nederland door Del Monte Belgium waren verkocht of lager dan de prijzen die het vaktijdschrift
Sopisco
had opgegeven als de voor een aantal weken te verwachten laagste „reële prijzen”. Uit dit document blijkt de volharding van Del Monte om toezicht uit te oefenen op en bemoeienis te hebben met het beheer van Weichert.
Bovendien staat vast dat Weichert tot en met 31 december 2002 iedere week aan Del Monte is blijven rapporteren over de prijzen en dat de handelsrelatie tussen beide ondernemingen tot die datum heeft voortgeduurd onder de voorwaarden van de distributieovereenkomst die Del Monte een machtspositie verschafte, die nog versterkt werd door de omvang en de economische macht van deze onderneming die een dubbel belang had om toezicht uit te oefenen op en zich te bemoeien met het prijsbeleid van Weichert.
Omdat er zich tussen 2000 en 2002 geen structurele wijziging in de relatie tussen Del Monte en Weichert heeft voorgedaan, wijst niets erop dat de strekking van deze relatie, zoals weergegeven in de schriftelijke contacten in 2000, de jaren daarna anders heeft kunnen zijn.
Blijkens de voorgaande overwegingen zijn de contacten tussen Del Monte en Weichert, zoals vervat in de punten 389 en 390 van de bestreden beschikking, een aanwijzing dat Del Monte in de periode van de inbreuk een beslissende invloed op Weichert uitoefende.
– Alternatieve door verzoekster geleverde bewijzen
Niettegenstaande het feit dat de Commissie de bewijslast heeft, betoogt verzoekster dat er verschillende factoren zijn die aantonen dat zij niet aansprakelijk kan worden gesteld voor het gedrag van Weichert.
In de eerste plaats stelt verzoekster dat, indien zij een beslissende invloed zou hebben gehad op Weichert, zij ervoor zou hebben gezorgd dat [
vertrouwelijk
]. Omdat zij geen toegang had tot de invoerlicenties van Weichert, [
vertrouwelijk
], terwijl Weichert haar licenties had gebruikt om haar op volume gebaseerd beleid voort te zetten ten koste van de belangen van Del Monte.
Om te beginnen moet worden benadrukt dat dit argument dat tot de conclusie leidt dat er geen beslissende invloed is en wel op grond van één enkele niet gemotiveerde bewering, niet de feitelijke en objectieve vaststellingen waarop de conclusie van de Commissie berust, kan weerleggen.
Vervolgens moet in herinnering worden gebracht dat tussen verzoekster en Weichert de distributieovereenkomst van kracht was, die voor de overeenkomstsluitende partijen bindend was en expliciet voorzag in de voorwaarden waaronder de invoerlicenties van Weichert werden gebruikt.
De laatste wijziging van deze overeenkomst dateert van 10 februari 1994 en vond plaats na de inwerkingtreding van verordening nr. 404/93, in het kader waarvan de invoer van bananen in de Gemeenschap werd onderworpen aan een systeem van licenties met jaarlijks vastgestelde contingenten die op kwartaalbasis werden toegewezen.
Volgens de bewoordingen van de aldus gewijzigde distributieovereenkomst moest Weichert, ook al was zij eigenaar van haar licenties, die licenties gebruiken om bananen in te voeren onder het merk Del Monte en deze te verhandelen op het grondgebied zoals omschreven in de overeenkomst en kon zij haar licenties niet aan een ander overdragen zonder dat Del Monte daarvoor van tevoren toestemming had gegeven, hetgeen door Weichert ter terechtzitting is bevestigd.
De tussen Weichert en Del Monte bestaande contractuele band laat zien dat Del Monte zeggenschap had over de invoerlicenties van Weichert, hetgeen een extra aanwijzing is dat Del Monte op Weichert een beslissende invloed kon uitoefenen.
In de tweede plaats betoogt verzoekster dat, indien zij in staat was geweest om een beslissende invloed uit te oefenen op het marktgedrag van Weichert, [
vertrouwelijk
].
De Commissie heeft rekening gehouden met de bijzondere rechtsvorm van de commanditaire vennootschap van Weichert en onderzocht hoe de bevoegdheden tussen de beherende en de stille vennoten, zoals neergelegd in de vennotenovereenkomst, waren verdeeld. Zij heeft terecht vastgesteld dat deze vennoten gezamenlijk zeggenschap uitoefenden door met name op te merken dat het wijzigen van de vennotenovereenkomst de unanieme overeenstemming van de vennoten vereiste (artikel 9, lid 3, van de vennotenovereenkomst).
Daarom hebben de beherende vennoten en de stille vennoot over het wijzigen van de rechtsvorm van de vennootschap besprekingen gevoerd, die zijn mislukt waardoor uiteindelijk aan de contractuele relatie een einde is gekomen.
Verzoeksters argument komt in wezen erop neer dat deze gezamenlijke zeggenschap het bewijs is dat er op het gedrag van Weichert geen beslissende invloed kon worden uitgeoefend, hetgeen volstrekt ongegrond is. Het bestaan van die zeggenschap is op zich niet onverenigbaar met de conclusie van de Commissie die aan Del Monte de aansprakelijkheid voor de inbreuk die Weichert heeft gepleegd, toerekent.
In de derde plaats beroept verzoekster zich erop dat Weichert haar rechtszaken zo onafhankelijk voerde dat zij haar raadslieden opdroeg de belangen van de vennootschap te verdedigen tegen het Del Monte-concern en dat concern via deze raadslieden dreigde met rechtsvorderingen. De Commissie zou in punt 428 van de bestreden beschikking het recht van een individuele aandeelhouder om een rechtsvordering in te stellen verwarren met de bevoegdheid te beslissen of Weichert een dergelijke rechtsvordering mocht instellen. Volgens verzoekster had zij, indien zij een beslissende invloed op Weichert had kunnen uitoefenen, haar niet toegestaan om advocaten in te schakelen om tegen haar een rechtsvordering in te stellen.
In de eerste plaats verwijst verzoekster naar een aan haar gerichte brief van 27 maart 1997, van vóór de periode van de inbreuk, door een advocaat die in opdracht van Weichert handelde.
Vastgesteld moet worden dat deze brief past binnen de contacten die plaats vonden naar aanleiding van de door Del Monte verlangde wijziging van de rechtsvorm van Weichert en geen enkele dreiging bevat over een tegen Del Monte in te stellen rechtsvordering.
In de brief wordt verwezen naar artikel 9, lid 2, van de vennotenovereenkomst waaruit naar voren komt dat de besluiten van de vennotenvergadering om effectief te zijn met een meerderheid van stemmen moeten worden genomen en altijd met goedkeuring van de beherende vennoot, en naar het feit dat deze beherende vennoot met die wijziging niet impliciet of expliciet had ingestemd, en „in beginsel” niet dacht hiermee te zullen gaan instemmen.
In de context van een gezamenlijke zeggenschap over Weichert, is het feit dat een vennoot beroep doet op een juridisch adviseur om te weten wat zijn rechten zijn en zich te verdedigen tegen degene die ervan verdacht wordt die rechten niet te respecteren, niet een teken dat de andere vennoot niet in staat is om beslissende invloed uit te oefenen op de gemeenschappelijke onderneming, zoals de Commissie in punt 428 van de bestreden beschikking terecht benadrukt.
In de tweede plaats beroept verzoekster zich op een kopie van een verweerschrift dat Weichert op 15 mei 2002 voor een Duitse rechter heeft ingediend in het kader van een geding tussen haar en WAL. Hierin wordt betoogd dat alle toegevoegde economische waarde van Weichert, te weten de aankopen, de marketing en de logistiek uitsluitend konden worden toegerekend aan de beherende vennoten, en de rol van WAL binnen de vennootschap zich tot een financiële deelneming beperkte. Bij de procedure ging het om de waarde van de licenties van Weichert en wie het meest had bijgedragen aan haar toegevoegde economische waarde.
Het rechtsgeding is echter door Del Monte, en niet door Weichert aangespannen en paste binnen de context van een opzegging van de overeenkomst tegen 31 december 2002 en de parallelle onderhandelingen tussen partijen voor de verlenging van die gewijzigde overeenkomst. Dat Del Monte ter bewaring van haar rechten een gerechtelijke procedure begint over de economische waarde van de onderneming, die het voorwerp is van een partnership met de familie W., sluit de conclusie van de uitoefening van een beslissende invloed niet uit.
In de derde plaats vermeldt verzoekster twee brieven die haar door de beherende vennoten zijn gezonden.
De eerste brief, gedateerd 15 januari 1999, stelt Del Monte ervan in kennis dat advocaten zijn ingeschakeld om de belangen van Weichert te verdedigen tegen „handelingen van Del Monte in strijd met de distributieovereenkomst” en waarbij deze laatste onderneming wordt gevraagd deze overeenkomst na te leven.
Dit inhoudelijk niet erg nauwkeurige document dat dateert van vóór de inbreuk, is niet afkomstig van externe adviseurs van de onderneming. Verzoekster toont bovendien niet aan dat het effect heeft gesorteerd.
Integendeel, uit de tweede brief van 30 oktober 2001 blijkt dat Del Monte en de beherende vennoten met elkaar rechtstreeks contact zijn blijven houden over de voortzetting van hun contractuele relatie in het kader van een gewijzigde distributieovereenkomst.
Alle door verzoekster overgelegde documenten blijken dan ook te getuigen van de spanningen die er in haar relatie met de beherende vennoten zijn geweest voornamelijk wegens de voorgenomen wijzigingen van de rechtsvorm van Weichert en van de distributieovereenkomst. Deze situatie laat enkel zien dat Del Monte geen exclusieve zeggenschap had, hetgeen de Commissie die de conclusie van een gezamenlijke zeggenschap over Weichert heeft getrokken, niet heeft gesteld. Op grond daarvan kunnen de inhoudelijke en objectieve vaststellingen waarop de conclusie van de Commissie over de gezamenlijke aansprakelijkheid van Del Monte berust, niet worden weerlegd.
In de vierde plaats vermeldt verzoekster verschillende bewijsstukken daterend van vóór het onderzoek van de Commissie, die bevestigen dat zij geen beslissende invloed had op het beheer van Weichert. De Commissie zou geen van deze bewijzen die in de administratieve procedure zijn overgelegd, hebben onderzocht, hetgeen reeds op zich een schending van de artikelen 81 EG en 253 EG was.
Met betrekking tot het motiveringsbezwaar van de bestreden beschikking heeft de Commissie, zoals hierboven in de punten 61-76 is uiteengezet, de toerekening van het inbreukmakende gedrag van Weichert aan Del Monte rechtens genoegzaam gemotiveerd.
De Commissie heeft namelijk de verschillende argumenten van Del Monte die met name betrekking hadden op de bevoegdheden van de vennoten van de commanditaire vennootschap, de inhoud van de vennotenovereenkomst, het belang van de door Weichert aan Del Monte verstrekte informatie, de strekking van de distributieovereenkomst, de invloed van de bevoegdheden van Del Monte aangaande de bevoorrading op de verhouding met Weichert en het feit dat het prijsbeleid van Weichert niet aan de verwachtingen van Del Monte zou voldoen, onderzocht en verworpen (punten 394-433 van de bestreden beschikking).
De Commissie heeft ook in punt 419 van de bestreden beschikking aangegeven dat „het feit dat Del Monte Weichert niet in haar geconsolideerde financiële overzichten heeft opgenomen [niet zou aantonen] dat Del Monte geen beslissende invloed op Weichert [had] gehad, of dat Del Monte en Weichert niet met het oog op de toepassing van artikel 81 EG en gelet op de in de onderhavige beschikking vastgestelde inbreuk een onderneming [hadden] opgezet, of dat de aansprakelijkheid voor het marktgedrag van Weichert niet aan Del Monte [kon] worden toegerekend”.
Opgemerkt moet worden dat [
vertrouwelijk
] en de door een beherende vennoot op 10 januari 1997 aan Del Monte verstuurde brief, documenten die verzoekster in haar argumentatie heeft aangehaald, betrekking hebben op het functioneren van Weichert en de respectieve rol van de vennoten, hetwelk duidelijk door de Commissie in haar analyse van de bepalingen van het HGB en de vennotenovereenkomst is uiteengezet.
Het accountantsrapport en de jaarverslagen van Del Monte, documenten waarnaar verzoekster verwijst, hebben betrekking op de vraag van de consolidatie van de jaarrekening, waarop de Commissie in punt 419 van de bestreden beschikking uitdrukkelijk heeft gereageerd.
Wat de andere door verzoekster aangehaalde documenten betreft, is de Commissie, ook al zouden deze in de administratieve procedure aan de Commissie zijn medegedeeld, niet verplicht een standpunt te bepalen ten aanzien van alle door de belanghebbenden voorgedragen argumenten, maar kan zij volstaan met een uiteenzetting van de feiten en rechtsoverwegingen die in het bestek van haar beschikking van wezenlijk belang zijn. In het bijzonder hoeft zij geen standpunt te bepalen over gegevens die kennelijk niet ter zake doen of die zonder betekenis dan wel duidelijk bijkomstig zijn (zie in die zin arresten Commissie/Sytraval en Brink’s France, aangehaald in punt 61, punt 64; Corsica Ferries France/Commissie, aangehaald in punt 62, punt 64, en L’Air liquide/Commissie, aangehaald in punt 62, punt 64).
Blijkens bovenstaande overwegingen kan de specifieke, hierboven in punt 244 vermelde argumentatie van verzoekster niet afdoen aan de conclusie dat de Commissie in casu de feiten en rechtsoverwegingen die in het bestek van haar beschikking van wezenlijk belang zijn, rechtens genoegzaam uiteen heeft gezet en kan haar derhalve geen schending van de motiveringsplicht worden verweten.
Wat de relevantie betreft van de door verzoekster aangevoerde bewijsstukken, verwijst laatstgenoemde in de eerste plaats naar de conclusies van een negatief advies opgesteld door een in 1994 ingeschakeld advocatenkantoor over de mogelijkheid van WAL om op Weichert invloed uit te oefenen, een overtuiging die ook door D. W. onder woorden werd gebracht in een door hem op 10 januari 1997 aan verzoekster verzonden brief.
Het feit [
vertrouwelijk
] en dat verzoekster heeft benadrukt dat er binnen Weichert geen raad van bestuur is met stemrechten ten gunste van Del Monte, kan geen afbreuk doen aan de analyse van de Commissie over de omvang van de invloed van Del Monte op grond van de vennotenovereenkomst, hetgeen voorts slechts een van de factoren is waarop de Commissie haar conclusie heeft gebaseerd dat Del Monte een beslissende invloed op het gedrag van Weichert heeft uitgeoefend.
De Commissie heeft immers duidelijk herinnerd aan en rekening gehouden met de bewoordingen van artikel 7, lid 1, van de vennotenovereenkomst, inhoudende dat „de vennoot die persoonlijk aansprakelijk is, [D. W.], de vennootschap zal mogen en moeten vertegenwoordigen en besturen”, waarbij de vertegenwoordigers van de familie W. werden beschreven als de „algemene beherende vennoten” (punt 382 van de bestreden beschikking). De Commissie heeft niet beweerd dat er een raad van bestuur binnen Weichert bestond maar heeft terecht de conclusie getrokken dat, gelet op de strekking van artikel 7, leden 2 en 3, van de vennotenovereenkomst, alle belangrijke besluiten die noodzakelijkerwijs het beheer van Weichert beïnvloedden, ook al was dat op indirect wijze, niet zonder de goedkeuring van de stille vennoot konden worden genomen.
In de tweede plaats beroept verzoekster zich op een kopie van een verweerschrift ingediend door Weichert bij een Duitse rechter in 2002 in het kader van een geding tussen haar en WAL. Dit document is door verzoekster reeds als tegenbewijs ingeroepen om de verklaringen van Weichert in twijfel te trekken (zie hierboven punt 170).
De enkele bewering van Weichert in het verweerschrift waarmee wordt getracht de bijdrage van Del Monte te bagatelliseren, kan niet bewijzen dat de economische toegevoegde waarde van Weichert uitsluitend kon worden toegerekend aan de bijdrage van de beherende vennoten en, ook al zou dat wel het geval kunnen zijn, dan nog zou dat niet volstaan om de algemene beoordeling van de Commissie over de specifieke rechtsvraag van de beslissende invloed van een onderneming op een andere onderneming te weerleggen.
In de derde plaats vermeldt verzoekster de verklaringen van de accountants van Weichert die in 2000 opmerkten dat „[Weichert] niet was opgenomen in het beheer van de stille vennoot [WAL] en derhalve geen dochteronderneming [was]”, een vaststelling die steun vindt in het feit dat verzoekster zelf Weichert niet in haar jaarrekening opnam. Volgens verzoekster is het standpunt van de Commissie in punt 419 van de bestreden beschikking, te weten de irrelevantie van het feit dat zij Weichert niet in haar geconsolideerde financiële jaarrekening heeft opgenomen, een duidelijke beoordelingsfout, aangezien de resultaten van dochterondernemingen waarover zeggenschap wordt uitgeoefend bij de consolidatie moeten worden betrokken.
Deze argumentatie moet worden afgewezen.
Zoals de Commissie in punt 382 van de bestreden beschikking terecht heeft gepreciseerd, was Weichert niet zozeer een dochteronderneming van Del Monte, maar meer een partnership tussen Del Monte, de moedermaatschappij van de stille vennoot, en de familie W., waarvan de leden de beherende vennoten waren. De overwegingen of de resultaten van de dochteronderneming bij de consolidatie van de resultaten van de moeder moeten worden betrokken en de gevolgtrekkingen die verzoekster verbindt aan het feit dat zij die consolidatie in casu achterwege heeft gelaten, zijn daarom volstrekt irrelevant.
Weliswaar heeft de Unierechter gemeend dat de consolidatie van de jaarrekening van de dochteronderneming door de moedermaatschappij „op het bestaan van één enkele eenheid wees” (arrest Gerecht van 18 december 2008, General Química e.a./Commissie, T-85/06, niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 66, in hogere voorziening bevestigd bij arrest General Química e.a./Commissie, aangehaald in punt 58), maar in elk geval betekent het achterwege laten van die consolidatie niet noodzakelijkerwijs, zoals verzoekster stelt, dat het altijd onmogelijk is te concluderen dat er sprake is van een beslissende invloed.
In de vierde plaats beroept verzoekster zich op een krantenartikel van 10 oktober 2002 waarin wordt bevestigd dat zij vóór de verkoop van haar belang in Weichert, geen zeggenschap had over haar producten voor de Noord-Europese markt.
Vastgesteld moet worden dat deze stelling van verzoekster op onjuiste wijze de bewoordingen van een krantenartikel extrapoleert waarin in wezen alleen haar verklaringen worden weergegeven volgens welke zij na de betrokken overdracht in staat zou zijn om zeggenschap uit te oefenen over de verkoop en de „directe” verhandeling van haar producten op de Noord-Europese markt. In elk geval kan een onduidelijk commentaar van een journalist niet de inhoudelijke en objectieve vaststellingen weerleggen waarop de Commissie haar conclusie van toerekening aan Del Monte van de door Weichert begane inbreuk heeft gebaseerd.
In de vijfde plaats beroept verzoekster zich op verklaringen van een gemachtigde van de Commissie in het kader van een procedure voor het panel van de Wereldhandelsorganisatie (WTO), waarin onder verwijzing naar Del Monte’s jaarverslag van 2002 wordt gesteld dat de deelneming in Weichert „geen zeggenschap” inhield, alsmede op de bewoordingen van dit door de Commissie in aanmerking genomen jaarverslag.
Weliswaar wordt het feit dat de gestelde verklaringen door de gemachtigde van de Commissie zijn afgelegd, niet onderbouwd, maar de Commissie betwist niet dat het jaarverslag van 2002 van Del Monte een van de bijlagen vormde van haar argumentatie in de procedure voor het panel van het WTO.
De Commissie betoogt terecht dat deze argumentatie niet ertoe strekte vast te stellen dat er sprake was van een beslissende invloed van Del Monte op Weichert en dat de bewoordingen van het uittreksel van dit jaarverslag, inhoudende dat Del Monte door de overdracht van de deelneming in Weichert „rechtstreekse” zeggenschap kan hebben over de verhandeling van haar producten in Noord-Europa, niet onverenigbaar zijn met haar standpunt in de bestreden beschikking, aangezien de Commissie nooit heeft beweerd dat Del Monte exclusieve zeggenschap over Weichert had.
Uit de voorgaande overwegingen komt naar voren dat de bewijsstukken, waarmee verzoekster beoogt vast te stellen dat er geen beslissende invloed op Weichert wordt uitgeoefend, op zichzelf dan wel gezamenlijk beschouwd, niet kunnen afdoen aan de conclusie van de Commissie om aan verzoekster de inbreuk van Weichert toe te rekenen.
– Ontvankelijkheid van bijlage C 1 bij de memorie van repliek
De Commissie stelt onder verwijzing naar de rechtspraak inzake de uitlegging van artikel 44, lid 1, sub c, van het Reglement voor de procesvoering dat bijlage C 1 bij de memorie van repliek niet-ontvankelijk is.
Volgens artikel 21 van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie en artikel 44, lid 1, sub c, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht moet elk verzoekschrift het voorwerp van het geschil en een summiere uiteenzetting van de aangevoerde middelen bevatten. Deze uiteenzetting dient zo duidelijk en precies te zijn dat de verweerder zijn verweer kan voorbereiden en het Gerecht uitspraak kan doen over het beroep, in voorkomend geval zonder aanvullende informatie (arrest Gerecht van 30 januari 2007, France Télécom/Commissie,
T-340/03, Jurispr. blz. II-107
, punt 166, bevestigd in hogere voorziening bij arrest Hof van 2 april 2009, France Télécom/Commissie,
C-202/07 P, Jurispr. blz. I-2369
).
Voor de ontvankelijkheid van een beroep is het volgens vaste rechtspraak noodzakelijk dat de wezenlijke elementen, feitelijk en rechtens, waarop het beroep is gebaseerd, op zijn minst summier, maar coherent en begrijpelijk uit de tekst van het verzoekschrift zelf blijken. De tekst daarvan mag weliswaar op specifieke punten worden gestaafd en aangevuld door verwijzingen naar bepaalde passages uit bijgevoegde stukken, maar een algemene verwijzing naar andere stukken, ook al zijn die als bijlage bij het verzoekschrift gevoegd, kan het ontbreken van de wezenlijke elementen van het juridische betoog, die volgens bovengenoemde bepalingen in het verzoekschrift moeten worden vermeld, niet goedmaken (arrest Hof van 31 maart 1992, Commissie/Denemarken,
C-52/90, Jurispr. blz. I-2187
, punt 17, en beschikkingen Gerecht van 29 november 1993, Koelman/Commissie,
T-56/92, Jurispr. blz. II-1267
, punt 21, en 21 mei 1999, Asia Motor France e.a./Commissie,
T-154/98, Jurispr. blz. II-1703
, punt 49). De bijlagen kunnen slechts in aanmerking worden genomen voor zover zij middelen of argumenten staven of aanvullen die de verzoekende partijen in hun geschriften uitdrukkelijk hebben aangevoerd, en voor zover precies kan worden vastgesteld welke elementen van deze bijlagen deze middelen of argumenten staven of aanvullen (zie in die zin arrest Gerecht van 17 september 2007, Microsoft/Commissie,
T-201/04, Jurispr. blz. II-3601
, punt 99).
Bovendien is het niet de taak van het Gerecht om in de bijlagen de middelen en argumenten te zoeken en te vinden die het als grondslag voor het beroep zou kunnen beschouwen, aangezien de bijlagen louter als bewijsmiddel dienen (arresten Gerecht van 7 november 1997, Cipeke/Commissie,
T-84/96, Jurispr. blz. II-2081
, punt 34, en 21 maart 2002, Joynson/Commissie,
T-231/99, Jurispr. blz. II-2085
, punt 154).
Deze uitlegging van artikel 21 van het Statuut van het Hof en artikel 44, lid 1, sub c, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht geldt ook voor de memorie van repliek (arrest Microsoft/Commissie, aangehaald in punt 269, punt 95) en de middelen en grieven die in de memories worden aangevoerd (arrest Gerecht van 12 januari 1995, Viho/Commissie,
T-102/92, Jurispr. blz. II-17
, punt 68, en arrest van 30 januari 2007, France Télécom/Commissie, aangehaald in punt 268, punt 166, in hogere voorziening bevestigd bij arrest van 2 april 2009, France Télécom/Commissie, aangehaald in punt 268).
In casu voert verzoekster alleen maar op algemene wijze aan dat de pogingen van de Commissie om de voorbeelden ten bewijze dat zij niet in staat was Weichert te beïnvloeden zoals zij wilde, te weerleggen, „alle niet erg overtuigend” waren. In de memorie van repliek dient zij in reactie op twee argumenten van de Commissie opmerkingen in en verwijst zij voor het overige naar bijlage C 1 bij de memorie van repliek voor een nadere toelichting die zij door „de beperkingen wat het aantal pagina’s betreft” niet in de memorie zelf kan geven.
Een dermate beknopte formulering van de grief kan het Gerecht niet in staat stellen, in voorkomend geval zonder nadere gegevens, uitspraak te doen, en de bijlagen kunnen geen gedetailleerd bewijs vormen van een stelling in het verzoekschrift die onvoldoende duidelijk en nauwkeurig is geformuleerd, aangezien zij louter als bewijsstukken dienen (arrest van 30 januari 2007, France Télécom/Commissie, aangehaald in punt 268, punt 204).
De opmerkingen van verzoekster als reactie op de argumenten van de Commissie inzake het gedrag van Weichert bij het vaststellen van de referentieprijzen in het licht van de verwachtingen van Del Monte en van het inschakelen van advocaten voor het instellen van een rechtsvordering tegen laatstgenoemde onderneming moeten weliswaar in aanmerking worden genomen bij de beoordeling van het gedrag van Weichert, maar dat zelfde kan niet gelden voor bijlage C 1 bij de memorie van repliek, die niet-ontvankelijk moet worden verklaard.
Voorts voldoet het feit dat eenvoudige schriftelijke opmerkingen van verzoekster die slechts in het verlengde van de memories zijn geformuleerd, als bijlage worden gekwalificeerd, niet aan het typische kenmerk van een bijlage, namelijk dat zij louter als bewijsstuk kunnen dienen.
Blijkens bovenstaande overwegingen heeft de Commissie terecht vastgesteld dat Del Monte en Weichert deel uitmaakten van eenzelfde economische eenheid en de door laatstgenoemde onderneming gepleegde inbreuk aan eerstgenoemde onderneming toegerekend.
Onjuistheid van het dispositief van de bestreden beschikking
Verzoekster betoogt dat artikel 1, sub h, en artikel 3 van de bestreden beschikking artikel 81 EG schenden, voor zover de Commissie tot de slotsom komt dat zij deze bepaling heeft geschonden „door deel te nemen aan onderlinge afgestemde gedragingen”, en niet enkel dat zij „gezamenlijk en hoofdelijk” aansprakelijk is voor de aan Weichert opgelegde boete. In de bestreden beschikking zouden duidelijk de bevoegdheden van de Commissie krachtens artikel 7 van de verordening nr. 1/2003 worden overschreden, voor zover zij haar hierin zou bevelen een einde te maken aan een inbreuk waarbij zij nooit betrokken was geweest. De bepalingen van de bestreden beschikking zouden ook artikel 253 EG schenden, aangezien het dispositief ervan duidelijk in tegenspraak was met de „considerans” waarin de Commissie heeft verklaard niet te hebben vastgesteld dat verzoekster artikel 81 EG had geschonden. Door de onjuistheid van het dispositief van de bestreden beschikking zou zij het risico lopen van een beroep tot schadevergoeding bij een nationale rechter.
Wat de grief van schending van artikel 253 EG betreft, moet de motivering van een handeling logisch zijn en mag deze geen inhoudelijke tegenstrijdigheden bevatten, die aan een goed begrip van de aan die handeling ten grondslag liggende redenen in de weg zou staan (zie in die zin arrest Elf Aquitaine/Commissie, aangehaald in punt 51, punt 151).
Een tegenstrijdige motivering van een beschikking levert een schending op van de uit artikel 253 EG voortvloeiende motiveringsverplichting waardoor de geldigheid van de betrokken handeling kan worden aangetast, indien is aangetoond dat de geadresseerde van de handeling door die tegenstrijdigheid geheel of gedeeltelijk niet in staat is de werkelijke redenen van de beschikking te kennen, waardoor het dispositief van de handeling geheel of gedeeltelijk een juridische grondslag ontbeert (arresten Gerecht van 24 januari 1995, Tremblay e.a./Commissie,
T-5/93, Jurispr. blz. II-185
, punt 42, en 30 maart 2000, Kish Glass/Commissie,
T-65/96, Jurispr. blz. II-1885
, punt 85).
In de bestreden beschikking heeft de Commissie in het licht van het verbod van artikel 81 EG eerst de informatie onderzocht die tussen enerzijds Chiquita en Dole, en anderzijds tussen Dole en Weichert werd uitgewisseld. In punt 359 van de bestreden beschikking is zij tot de volgende conclusie gekomen:
„De ondernemingen Chiquita, Dole en Weichert hebben één enkele voortdurende inbreuk op artikel 81 [EG] gemaakt in verband met de vaststelling van prijzen en de uitwisseling van referentieprijzen betreffende verse bananen in Noord-Europa. De entiteiten die voor deze inbreuk aansprakelijk zijn, worden in hoofdstuk 6 van deze beschikking opgesomd.”
In het betrokken hoofdstuk heeft de Commissie vervolgens de vaste rechtspraak toegepast, op grond waarvan het mededingingsverstorend gedrag van een onderneming aan een andere onderneming kan worden toegerekend wanneer eerstgenoemde onderneming niet zelfstandig haar marktgedrag bepaalde, maar hoofdzakelijk, gelet in het bijzonder op de economische en juridische banden die hen verenigden, de door laatstgenoemde onderneming verstrekte instructies volgde. Indien een dochteronderneming niet onafhankelijk haar eigen marktgedrag bepaalt, vormt de onderneming die haar marktgedrag heeft bepaald, met haar een economische eenheid en kan deze aansprakelijk zijn voor een inbreuk omdat zij deel uitmaakt van dezelfde onderneming (punten 362 en 363 van de bestreden beschikking).
Nadat de Commissie verschillende factoren betreffende de indertijd tussen Del Monte en Weichert bestaande verhouding, heeft onderzocht en in aanmerking genomen, heeft zij gemeend dat Weichert met Del Monte een economische eenheid vormde, aangezien eerstgenoemde onderneming haar marktgedrag niet onafhankelijk bepaalde (punt 432 van de bestreden beschikking). Zij is tot de conclusie gekomen dat zij „Del Monte en Weichert hoofdelijk en gezamenlijk aansprakelijk achtte voor de betrokkenheid bij de inbreuk begaan in de periode 1 januari 2000 tot en met 31 december 2002” (punt 433 van de bestreden beschikking).
In het dispositief van de bestreden beschikking is de Commissie in artikel 1, sub h, tot de slotsom gekomen dat Del Monte een van de ondernemingen is die „artikel 81 EG hebben geschonden door deel te nemen aan onderling afgestemde feitelijke gedragingen waarmee zij de prijsnoteringen van bananen coördineerden”. In artikel 3 dat in samenhang met artikel 1, sub h, moet worden gelezen, vraagt de Commissie Del Monte „onverwijld een einde te maken aan de [in artikel 1 bedoelde] inbreuk, voor zover zij zulks nog niet [heeft] gedaan”.
Uit de strekking van de bestreden beschikking blijkt geen interne tegenstrijdigheid die in de weg zou staan aan een goed begrip van de aan die handeling ten grondslag liggende redenen en meer in het bijzonder het feit dat de Commissie de aansprakelijkheid van Del Monte heeft vastgesteld.
Bijgevolg moet de grief inzake schending van artikel 253 EG worden verworpen.
De stelling van verzoekster betreffende de schending van artikel 81 EG is op dezelfde argumentatie gebaseerd als die waarmee de grief betreffende de schending van wezenlijke vormvoorschriften wordt gestaafd, namelijk dat de Commissie in het dispositief van de beschikking de conclusie heeft getrokken dat Del Monte artikel 81 EG had geschonden, terwijl zij tevoren had verklaard dat zij niet had vastgesteld dat deze onderneming die bepaling had geschonden. Verzoekster voegt hieraan toe dat de Commissie dus duidelijk haar bevoegdheden krachten artikel 7 van verordening nr. 1/2003 overschrijdt, voor zover zij haar beveelt een einde te maken aan een inbreuk waarbij zij nooit betrokken is geweest.
Dienaangaande kan worden volstaan met de vaststelling dat deze argumentatie op een onjuiste veronderstelling berust en moet worden afgewezen.
Verzoekster is namelijk persoonlijk veroordeeld wegens een inbreuk die zij wordt geacht zelf te hebben begaan wegens de economische en juridische banden die haar met Weichert verenigden en die haar in staat hebben gesteld, het marktgedrag van laatstgenoemde te bepalen (zie in die zin arresten Imperial Chemical Industries/Commissie, aangehaald in punt 50, punt 141, en Metsä-Serla e.a./Commissie, aangehaald in punt 54, punten 28 en 34).
Hiervan was verzoekster, die zelf in haar stukken de hierboven in punt 288 genoemde relevante rechtspraak citeert, bovendien geheel op de hoogte.
Ten slotte stelt verzoekster dat het voor haar onmogelijk is artikel 3 van de bestreden beschikking na te leven, aangezien zij geen einde kan maken aan een eventueel door Weichert begane inbreuk.
Op dit punt volstaat de opmerking dat, anders dan verzoekster betoogt, artikel 3 van de bestreden beschikking haar niet verplicht een einde te maken aan een eventueel door Weichert begane inbreuk, indien zij geen zeggenschap meer over haar uitoefent. Door de ondernemingen die aan het kartel hebben deelgenomen, te gelasten zich voortaan te onthouden van en een einde te maken aan iedere in artikel 1 bedoelde handeling of gedraging, heeft de Commissie namelijk alleen aangegeven welke gevolgen voor hun toekomstig gedrag voortvloeien uit de in artikel 1 van de bestreden beschikking vastgestelde inbreuk (zie in die zin arrest Gerecht van 30 september 2009, Hoechst/Commissie,
T-161/05, Jurispr. blz. II-3555
, punt 193).
Bovendien verplicht artikel 3, eerste alinea, van de bestreden beschikking de ondernemingen slechts een einde te maken aan de inbreuk ingeval zij dat nog niet hebben gedaan. Indien verzoekster op het tijdstip van de bestreden beschikking een einde heeft gemaakt aan haar betrokkenheid bij de onderlinge afgestemde feitelijke gedragingen waarmee zij de referentieprijzen voor bananen coördineerden, ziet dit bevel van de bestreden beschikking dus niet op haar.
Het bestaan van onderling afgestemde feitelijke gedragingen met een mededingingsbeperkend doel
Verzoekster, daarbij gesteund door interveniënte, stelt dat de Commissie artikel 81 EG onjuist heeft toegepast door de conclusie te trekken dat er in deze zaak sprake was van onderling afgestemde feitelijke gedragingen met een mededingingsbeperkend doel.
Het begrip onderling afgestemde feitelijke gedragingen met een mededingingsbeperkend doel
Interveniënte betoogt dat volgens de rechtspraak en de praktijk van de Commissie een uitwisseling van informatie tussen concurrenten op zich niet verboden is. Weichert stelt, onder verwijzing naar een arrest van de Franse cassatierechter, dat het aan de Commissie staat om de concrete mededingingsbeperkende gevolgen van een uitwisseling van informatie aan te tonen, hetgeen zij in casu zou hebben nagelaten. Ook voert zij aan dat de Commissie niet rechtens genoegzaam heeft bewezen dat verzoekster samen met Dole betrokken was bij onderling afgestemde feitelijke gedragingen, nu de bestreden beschikking niet vermeldt dat zij en Dole een overeenstemmende wil hadden dan wel dat er bij beide ondernemingen sprake was van een gemeenschappelijke gedragslijn.
Blijkens de bewoordingen van de bestreden beschikking verwijt de Commissie de ondernemingen die adressaat van deze beschikking waren, dat zij de referentieprijzen voor bananen onderling hebben afgestemd door informatie uit te wisselen, in dit geval door vóór het vaststellen van de prijzen bilaterale gesprekken te voeren, hetgeen kenmerkend is voor onderlinge afgestemde feitelijke gedragingen over de vaststelling van prijzen en dus ertoe strekt de mededinging in de zin van artikel 81 EG te beperken (zie met name punten 1, 54, 261 en 271 van de bestreden beschikking).
Dienaangaande zij in de eerste plaats eraan herinnerd dat de begrippen „overeenkomst”, „besluiten van ondernemersverenigingen” en „onderling afgestemde feitelijke gedragingen” in subjectief opzicht samenspanningsvormen van dezelfde aard vormen die enkel verschillen in de intensiteit en in de vorm waarin zij zich manifesteren (zie in die zin arrest Hof van 8 juli 1999, Commissie/Anic Partecipazioni,
C-49/92 P, Jurispr. blz. I-4125
, punt 131).
Met betrekking tot de definitie van onderling afgestemde feitelijke gedragingen heeft het Hof geoordeeld dat het gaat om een vorm van coördinatie tussen ondernemingen die, zonder dat het tot een eigenlijke overeenkomst komt, de risico’s van de mededinging welbewust vervangt door feitelijke samenwerking (arrest Suiker Unie e.a./Commissie, aangehaald in punt 151, punt 26; arresten Hof van 31 maart 1993, Ahlström Osakeyhtiö e.a./Commissie,
C-89/85, C-104/85, C-114/85, C-116/85, C-117/85 en C-125/85-C-129/85, Jurispr. blz. I-1307
, punt 63, en 4 juni 2009, T-Mobile Netherlands e.a.,
C-8/08, Jurispr. blz. I-4529
, punt 26).
Het begrip onderling afgestemde feitelijke gedragingen vereist behalve de afstemming tussen de ondernemingen, een daaropvolgend marktgedrag en een oorzakelijk verband tussen deze twee elementen. Dienaangaande moet behoudens door de betrokken ondernemers te leveren tegenbewijs worden vermoed dat ondernemingen die hun gedrag onderling afstemmen en op de markt actief blijven, bij de bepaling van hun gedrag op deze markt rekening houden met de informatie die zij met hun concurrenten hebben uitgewisseld. Dit geldt temeer wanneer de afstemming gedurende een lange periode en met een zekere regelmaat heeft plaatsgevonden (arrest Hof van 8 juli 1999, Hüls/Commissie,
C-199/92 P, Jurispr. blz. I-4287
, punten 161-163, en arrest T-Mobile Netherlands e.a., aangehaald in punt 297, punt 51).
Blijkens de rechtspraak is er sprake van een overeenkomst in de zin van artikel 81, lid 1, EG, indien de betrokken ondernemingen hun gezamenlijke wil tot uitdrukking hebben gebracht om zich op een bepaalde wijze op de markt te gedragen (arrest Commissie/Anic Partecipazioni, aangehaald in punt 296, punt 130).
Gelet op deze definities is de grief van verzoekster dat in de bestreden beschikking niet wordt vermeld dat zij en Dole een overeenstemmende wil hadden dan wel dat er bij beide ondernemingen sprake was van een gemeenschappelijke gedragslijn niet relevant, aangezien het aan haar ten laste gelegde gedrag is gekwalificeerd als een onderlinge afgestemde feitelijke gedraging en niet als een mededingingsverstorende overeenkomst.
Wat in de tweede plaats de voorwaarden betreft waaronder een uitwisseling van informatie tussen concurrenten kan worden geacht in strijd te zijn met de mededingingsregels, zij eraan herinnerd dat de criteria coördinatie en samenwerking, die voorwaarden zijn om te kunnen spreken van onderling samenhangende gedragingen, dienen te worden verstaan in het licht van de in de verdragsbepalingen inzake de mededinging besloten opvatting dat iedere ondernemer zelfstandig moet bepalen welk beleid hij op de gemeenschappelijke markt wil voeren (arrest Suiker Unie e.a./Commissie, aangehaald in punt 151, punt 173; arrest Hof van 14 juli 1981, Züchner,
172/80, Jurispr. blz. 2021
, punt 13; arrest Ahlström Osakeyhtiö e.a./Commissie, aangehaald in punt 297, punt 63; arrest Hof van 28 mei 1998, Deere/Commissie,
C-7/95 P, Jurispr. blz. I-3111
, punt 86, en arrest T-Mobile Netherlands e.a., aangehaald in punt 297, punt 32).
Deze eis van zelfstandigheid sluit weliswaar niet uit dat de ondernemer gerechtigd is zijn beleid op een intelligente manier aan het vastgestelde of te verwachten gedrag van zijn concurrenten aan te passen, maar staat onverbiddelijk in de weg aan elk al dan niet rechtstreeks contact tussen ondernemers waardoor het marktgedrag van een bestaande of mogelijke concurrent wordt beïnvloed of deze wordt geïnformeerd over beslissingen of voornemens met betrekking tot het eigen marktgedrag, wanneer deze contacten tot doel of tot gevolg hebben dat mededingingsvoorwaarden ontstaan die, gelet op de aard van de producten of de verleende diensten, de grootte van de ondernemingen, hun aantal en de omvang van de betrokken markt, niet met de normale voorwaarden op die markt overeenkomen (zie in die zin arresten Suiker Unie e.a./Commissie, aangehaald in punt 151, punt 174, Züchner, aangehaald in punt 301, punt 14, Deere/Commissie, aangehaald in punt 301, punt 87, en T-Mobile Netherlands e.a., aangehaald in punt 297, punt 33).
Hieruit volgt dat de uitwisseling van informatie tussen concurrenten in strijd kan zijn met de mededingingsregels wanneer zij de onzekerheid over de werking van de betrokken markt vermindert of wegneemt en daardoor de mededinging tussen ondernemingen beperkt (arrest Deere/Commissie, aangehaald in punt 301, punt 90; arrest Hof van 2 oktober 2003, Thyssen Stahl/Commissie,
C-194/99 P, Jurispr. blz. I-10821
, punt 81, en arrest T-Mobile Netherlands e.a., aangehaald in punt 297, punt 35).
Met betrekking tot de afbakening van onderling afgestemde feitelijke gedragingen met een mededingingsbeperkende strekking ten opzichte van die met mededingingsbeperkende gevolgen, zij eraan herinnerd dat de mededingingsbeperkende strekking en gevolgen geen cumulatieve, maar alternatieve voorwaarden zijn in het kader van de beoordeling of een gedraging onder het verbod van artikel 81, lid 1, EG valt. Volgens vaste rechtspraak, die teruggaat tot het arrest van het Hof van 30 juni 1966, LTM (
56/65, Jurispr. blz. 392, 414
), volgt uit het feit dat het hier gaat om alternatieve voorwaarden, hetgeen blijkt uit het voegwoord „of”, dat in de eerste plaats moet worden gelet op de strekking van de onderling afgestemde feitelijke gedragingen, rekening houdend met de economische omstandigheden waarin zij moeten worden verricht. Wanneer uit een inhoudelijk onderzoek van de onderling afgestemde feitelijke gedragingen evenwel niet blijkt dat de mededinging in voldoende mate wordt aangetast, moeten de gevolgen ervan worden onderzocht en kunnen deze gedragingen slechts worden verboden indien de nodige factoren aanwezig zijn om te kunnen stellen dat de mededinging inderdaad is verhinderd dan wel in merkbare mate is beperkt of vervalst (zie in die zin arrest Hof van 20 november 2008, Beef Industry Development Society en Barry Brothers,
C-209/07, Jurispr. blz. I-8637
, punt 15, en arrest T-Mobile Netherlands e.a., aangehaald in punt 297, punt 28).
Bij de beoordeling of onderling afgestemde feitelijke gedragingen onder het verbod van artikel 81, lid 1, EG vallen, hoeft dus niet te worden gelet op de concrete gevolgen ervan wanneer vaststaat dat zij ertoe strekken de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt te verhinderen, te beperken of te vervalsen (zie in die zin arresten Hof van 13 juli 1966, Consten en Grundig/Commissie,
56/64 en 58/64, Jurispr. blz. 450, 516
, en 21 september 2006, Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied/Commissie,
C-105/04 P, Jurispr. blz. I-8725
, punt 125, en arrest Beef Industry Development Society en Barry Brothers, aangehaald in punt 304, punt 16). Het onderscheid tussen „inbreuken met mededingingsbeperkende strekking” en „inbreuken met mededingingsbeperkende gevolgen” houdt verband met de omstandigheid dat bepaalde vormen van collusie tussen ondernemingen naar hun aard kunnen worden geacht schadelijk te zijn voor de goede werking van de mededinging (arresten Beef Industry Development Society en Barry Brothers, aangehaald in punt 304, punt 17, en T-Mobile Netherlands e.a., aangehaald in punt 297, punt 29).
Voor de vaststelling van een mededingingsbeperkende strekking volstaat het dat de onderling afgestemde feitelijke gedragingen negatieve gevolgen voor de mededinging kunnen hebben. Met andere woorden, het volstaat dat zij concreet, gelet op de juridische en economische context ervan, de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt kunnen verhinderen, beperken of vervalsen. De vraag of en in welke mate een dergelijk gevolg daadwerkelijk intreedt, kan slechts relevant zijn voor de berekening van de geldboeten en voor de bepaling van de rechten op schadevergoeding (arrest T-Mobile Netherlands e.a., aangehaald in punt 297, punt 31).
Aangezien de Commissie in casu heeft geconcludeerd dat het voorafgaande prijsoverleg tussen de betrokken ondernemingen heeft geleid tot onderling afgestemde feitelijke gedragingen met een mededingingsverstorend doel, hoefde zij overeenkomstig bovengenoemde rechtspraak de gevolgen van het gelaakte gedrag niet te onderzoeken om een inbreuk op artikel 81 EG te kunnen vaststellen.
De stelling van verzoekster dat het aan de Commissie staat om de concrete mededingingsverstorende gevolgen van de gelaakte uitwisseling van informatie te bewijzen, dient derhalve te worden afgewezen, waarbij moet worden opgemerkt dat de verwijzing naar een beslissing van een nationale rechter, die overigens niet is overgelegd, volstrekt niet ter zake doet.
Het is de taak van het Gerecht om na te gaan of de bilaterale gesprekken die tussen de betrokken ondernemingen voor de vaststelling van de prijzen hebben plaatsgevonden en verband hielden met de referentieprijzen van bananen, konden worden geacht betrekking te hebben op de vaststelling van prijzen en kenmerkend konden zijn voor onderlinge afgestemde feitelijke gedragingen die ertoe strekken de mededinging te beperken in de zin van artikel 81 EG.
De strekking van de ten laste gelegde gesprekken
Verzoekster geeft aan dat de Commissie stelt dat zij „een oordeel heeft gegeven over de strekking van de mededingingsregeling met in aanmerkingneming van het doel en de inhoud ervan”, maar niet in staat is enigszins specifiek hierop in te gaan. Zij voegt hieraan toe dat de stelling van de Commissie dat de betrokken gesprekken tot doel hadden de prijzen te verstoren, weinig aannemelijk is, aangezien de besprekingen tussen Weichert en Dole niet van dien aard waren dat zij enige wekelijkse coördinatie mogelijk maakten, aangezien deze „af en toe” dan wel „heel af en toe” over de tendensen op het gebied van de referentieprijzen gingen en de overige tijd over „de algemene marktvoorwaarden” dan wel „de marktvoorwaarden” waaronder willekeurige onderwerpen vielen van weersomstandigheden in Europa tot gesprekken over de sector toe.
Behalve het feit dat de Commissie in de bestreden beschikking geen onderscheid maakt tussen het voorafgaande prijsoverleg tussen Chiquita en Dole en het prijsoverleg dat Weichert met Dole heeft gehad, voert interveniënte aan dat er geen bewijs uit die tijd is dat de inhoud weergeeft van die gesprekken, waarin alleen maar standpunten over de algemene marktvoorwaarden werden uitgewisseld die algemene en voor het publiek beschikbare informatie bevatten, aangezien geen vertrouwelijke, gevoelige of geïndividualiseerde gegevens zijn uitgewisseld. De Commissie zou ernaar streven de gesprekken te beschrijven als een onderlinge afgestemde feitelijke gedraging enkel omdat zij betrekking zouden hebben op „prijsgegevens”, hetgeen ertoe zou leiden dat iedere legitieme uitwisseling van informatie gelijk wordt gesteld aan een onderling afgestemde feitelijke gedraging.
In de eerste plaats kan worden volstaan met de vaststelling dat deze grief feitelijk onjuist is, zonder dat het nodig is om een uitspraak te doen over de ontvankelijkheid van de grief van het niet specifiek onderzoeken van het voorafgaande prijsoverleg tussen Weichert en Dole, welke ontvankelijkheid door de Commissie wordt betwist aangezien deze grief het kader van het geschil, zoals neergelegd in de stukken van de partijen ten principale, zou wijzigen (zie in die zin arrest Gerecht van 15 juni 2005, Regione autonoma della Sardegna/Commissie,
T-171/02, Jurispr. blz. II-2123
, punt 155).
In punt 4.4.4 van de bestreden beschikking beschrijft en onderscheidt de Commissie specifiek de inhoud van het voorafgaande prijsoverleg tussen enerzijds Dole en Chiquita (punten 149-182 van de bestreden beschikking) en anderzijds Weichert en Dole (punten 183-197 van de bestreden beschikking).
De Commissie merkt op dat de betrokken bilaterale gesprekken per telefoon werden gevoerd en dat de betrokken ondernemingen haar hebben meegedeeld dat zij geen notities of verslagen over deze gesprekken hadden, en legt uit dat zij zich op de verklaringen van deze ondernemingen en op documenten uit de periode van de inbreuk heeft gebaseerd om de inhoud van de betrokken bilaterale gesprekken voldoende nauwkeurig te kunnen beschrijven.
Met betrekking tot de bilaterale gesprekken tussen Dole en Weichert heeft eerstgenoemde onderneming, zoals blijkt uit punt 183 van de bestreden beschikking en het antwoord van Dole op het verzoek om inlichtingen van 30 maart 2006, verklaard dat het ging om „een algemene bespreking van de marktvoorwaarden (actuele en verwachte ontwikkelingen) en het totale marktvolume” en dat op woensdagmiddag werd besproken hoe zij en Weichert „de markt die week zagen en hoe de markt volgens hen de volgende week zou kunnen evolueren”. Dole heeft hieraan het volgende toegevoegd:
„Wij evalueerden de te verwachten marktvraag door de situatie op de markt te bespreken (zoals de vraag of er overtollige voorraden van ingevoerde bananen in de havens te verwachten waren en of de voorraden van gele bananen van de rijpers niet door de supermarkten werden afgenomen wegens een daling van de vraag aan de consumentenzijde).”
De Commissie verwijst in de punten 184 e.v. van de bestreden beschikking ook naar andere relevante verklaringen van Dole en Weichert. Deze punten luiden als volgt:
„(184)
Dole stelt dat ,zij, uitgaand van hun gesprekken over de marktvoorwaarden, ook de kans bespraken dat er een algemene stijging of daling van de bananenprijzen op de markt zou komen, of de vraag of de prijzen over het algemeen op hetzelfde niveau zouden blijven. Voorts konden zij ook van gedachten wisselen over de wijze waarop de „Aldi-prijs” kon evolueren [...]’
[...]
(186)
Dole verklaart dat de concurrenten haar nu en dan belden om beweringen van klanten over marktontwikkelingen te verifiëren. ‚Bijvoorbeeld [...] of Dole werkelijk in een bepaald land een promotiecampagne organiseerde.’
(187)
Dole erkent in haar antwoord op een verzoek om inlichtingen dat zij af en toe ook specifiek aan Weichert onthulde ‚welke richting haar referentieprijs uit kon gaan’. Dole verklaart dat wanneer [S.] (Dole) met haar contactpersonen bij Weichert sprak, ‚Weichert eveneens regelmatig, zij het niet elke week, vroeg welke richting de referentieprijs de volgende week uit kon gaan. Indien Dole reeds een idee had welke richting de referentieprijs de volgende week uit zou gaan, gaf zij hierop een antwoord.’
(188)
Weichert stelt in haar antwoord op een verzoek om inlichtingen dat de bilaterale gesprekken met Dole ‚betreffende de algemene marktvoorwaarden’ [...] ‚algemene gesprekken zonder geplande of vooraf bepaalde agenda [waren] die konden gaan over een of meer van de volgende onderwerpen’, en somt de volgende onderwerpen op: de perceptie van de markt, de markttendensen, de weersomstandigheden in Europa, de weersomstandigheden in de bananen producerende landen, de invoer van bananen in de EER, de omvang van de vraag op de markt, de evolutie van de vraag op de markt, de situatie van de verkoop op het niveau van de detailhandel, de situatie van de verkoop op het niveau van de rijpers, regelgevende kwesties zoals de mogelijke wijziging van de bananenordening van de Gemeenschap of de industrie in het algemeen (vertrek van werknemers of nieuwe aanwervingen, aangekondigde joint-ventures/overnames, enzovoort) [...]
(189)
Weichert verklaart voorts dat ‚Dole [...] Weichert af en toe belde om van gedachten te wisselen over de algemene marktvoorwaarden [...] en, heel af en toe, ook over de mogelijke evolutie van de officiële prijzen voordat de bananenimporteurs elkaar op donderdag de officiële prijzen meedeelden’.
(190)
In haar antwoord op de mededeling van punten van bezwaar stelt Dole [...] dat Weichert soms ‚vroeg welke richting de referentieprijzen voor de volgende week uit konden gaan, welke informatie [Weichert] gebruikte als maatstaf om de nauwkeurigheid van [haar] eigen schattingen te kunnen bepalen’ [...]
[...]
(195)
[...] Dole verklaart in antwoord op een verzoek om inlichtingen dat ‚de contacten tot doel hadden informatie uit te wisselen zodat iedere invoerder de marktvoorwaarden beter kon evalueren. Op basis van de algemene informatie of de algemene standpunten over de markt waarvan zij via deze contacten kennis kreeg, raamde Dole de waarschijnlijke vraag op de markt, het aanbod dat waarschijnlijk beschikbaar zou zijn om aan de vraag tegemoet te komen, en evalueerde zij of de prijs die zij oorspronkelijk in gedachten had ‚overeenstemde met de reële marktvoorwaarden’ [...]”
Op basis van de expliciete verklaringen van de betrokken ondernemingen heeft de Commissie van mening kunnen zijn dat zowel Dole en Weichert als Dole en Chiquita in hun verschillende contacten het aanbod en de vraag of, met andere woorden, de prijsfactoren bespraken, dat wil zeggen de factoren die relevant waren voor de vaststelling van de referentieprijzen voor de volgende week, en in hun gesprekken de prijstendensen en de aanwijzingen over de referentieprijzen voor de volgende week die voor de vaststelling van deze referentieprijzen werden uitgewisseld, betrokken of aangaven (punten 148, 182 en 196 van de bestreden beschikking).
De Commissie heeft deze twee soorten informatie-uitwisseling ondergebracht onder de algemene noemer voorafgaand prijsoverleg, en gepreciseerd dat tijdens dit overleg „soms” prijstendensen aan bod kwamen en aanwijzingen werden verstrekt over de referentieprijzen voor de volgend week (punt 266 van de bestreden beschikking). Het voorafgaande prijsoverleg betreft dus de uitwisseling van de ene of de andere soort informatie en, a fortiori, de uitwisseling van beide soorten.
Dienaangaande moeten de hierna volgende bewoordingen van de verklaring van Dole in herinnering worden gebracht, dat „[de betrokken werknemers] uitgaand van hun gesprekken over de marktvoorwaarden, ook de kans bespraken dat er een algemene stijging of daling van de bananenprijzen op de markt zou komen, of de vraag of de prijzen over het algemeen op hetzelfde niveau zouden blijven. Voorts konden zij ook van gedachten wisselen over de wijze waarop de Aldi-prijs kon evolueren [...]” (punt 184 van de bestreden beschikking). Uit deze verklaring blijkt het verband tussen de gesprekken over de prijsfactoren en die over de prijsevoluties. Op basis hiervan kon de Commissie vaststellen dat de deelnemers aan het overleg wisten dat deze konden leiden tot dergelijke gesprekken of onthullingen, en niettemin hebben aanvaard eraan deel te nemen (punt 269 van de bestreden beschikking).
In de tweede plaats blijkt uit de punten 136, 149 en 185 van de bestreden beschikking dat de gegevens betreffende de verwachte invoervolumes in Noord-Europa reeds waren uitgewisseld voordat het voorafgaande prijsoverleg plaatsvond. De omvang van de individuele invoer van de ondernemingen kwam dus tijdens dit overleg niet aan bod, tenzij werd verwacht dat de invoer zou fluctueren of aanzienlijk zou dalen, met name doordat er een schip niet kon uitvaren. Deze vaststelling van de Commissie wordt door de andere partijen in het geding niet betwist.
In de derde plaats behoorden volgens Weichert tot de onderwerpen die door Dole en Weichert bij hun bilaterale gesprekken aan de orde werden gesteld de omvang van de vraag op de markt, de evolutie van de vraag op de markt, de situatie van de verkoop op het niveau van de detailhandel en de situatie van de verkoop op het niveau van de rijpers. Dole heeft tevens opgemerkt dat de informatie die zij uitwisselde met Weichert betrekking had op de marktvoorwaarden (actuele en verwachte ontwikkelingen), en gepreciseerd dat zij „de verwachte marktvraag [evalueerden] door de situatie op de markt te bespreken ([dat wil zeggen] de vraag of er overtollige voorraden van ingevoerde bananen in de havens te verwachten waren en of de voorraden van gele bananen van de rijpers niet door de supermarkten werden afgenomen wegens een daling van de vraag aan de consumentenzijde)” (punt 183 van de bestreden beschikking). Verzoekster en interveniënte tonen niet aan dat de informatie waarop deze gesprekken betrekking hadden, beschikbaar was op de markt. Hetzelfde geldt voor de gesprekken betreffende reclameacties en onvoorziene gebeurtenissen die het vervoer van de waren naar de havens van Noord-Europa belemmerden.
In antwoord op de opmerkingen van Dole en Weichert heeft de Commissie weliswaar zelf erkend dat de door de partijen besproken informatie „via andere bronnen kon worden verkregen” (punten 160 en 189 van de bestreden beschikking), hetgeen betrekking kan hebben op de weersomstandigheden, die Dole en Weichert in het kader van hun beschrijving van de bilaterale gesprekken hebben vermeld.
Dit neemt niet weg dat het standpunt van Dole of Weichert over bepaalde informatie die relevant was voor de bepaling van vraag en aanbod en die op andere wijze dan via gesprekken met de betrokken ondernemingen kon worden verkregen, en over de weerslag ervan op de evolutie van de markt, per definitie geen voor het publiek beschikbare informatie vormt.
Hoe dan ook staat de vaststelling van de Commissie in de punten 160 en 189 van de bestreden beschikking op zich niet in de weg aan haar – op een algemene beoordeling van de betrokken praktijk gebaseerde – conclusie dat deze praktijk een mededingingsbeperkend doel had.
Uit bovenstaande overwegingen komt naar voren dat de argumentatie van verzoekster en interveniënte betreffende de strekking van de ten laste gelegde gesprekken niet bewijst dat de bestreden beschikking onrechtmatig is, en moet worden afgewezen.
Deelnemers aan de informatie-uitwisseling en het feit dat deze uitwisseling bekend was
Interveniënte stelt dat de markt, zowel de rijpers als de grootwinkelbedrijven, op de hoogte was van haar gesprekken met Dole en dat de Commissie in de bestreden beschikking negeert dat zij de informatie over de markt deelde met haar klanten. Bijgevolg zou de Commissie geen rekening ermee houden dat de informatie-uitwisseling zich „ver over partijen heen uitstrekte”, terwijl volgens de rechtspraak een uitwisseling van informatie die ook voor de klanten toegankelijk is, de mededinging meer zou kunnen versterken dan verzwakken.
In de eerste plaats verwijst interveniënte naar punt 64 van haar antwoord op het verzoek om inlichtingen van de Commissie van 10 februari 2006, waarin zij vermeldt dat zij op donderdag aan het einde van de ochtend de andere invoerders haar referentieprijzen, wanneer die waren vastgesteld, mededeelde, een handelswijze waarmee de Commissie rekening heeft gehouden in de bestreden beschikking, maar die niet verward mag worden met het voorafgaande prijsoverleg dat woensdag vóór de vaststelling van die prijzen had plaatsgevonden.
In de tweede plaats verwijst interveniënte naar brieven van klanten, die tijdens de administratieve procedure zijn opgesteld en overgelegd dan wel van ná de vaststelling van de bestreden beschikking dateren, waarbij de ontvankelijkheid van deze laatste brieven door de Commissie wordt betwist op grond van de rechtspraak volgens welke in het kader van een beroep tot nietigverklaring krachtens artikel 230 EG de rechtmatigheid van een beschikking moet worden beoordeeld aan de hand van de gegevens feitelijk en rechtens zoals die bestonden op de datum waarop de beschikking is vastgesteld.
Met betrekking tot de tijdens de administratieve procedure opgestelde brieven moet worden vastgesteld dat al deze brieven identiek zijn geformuleerd, met uitzondering van de brief van D. namens de vennootschap I., en zich kenmerken door hun vaagheid.
Enerzijds geven de betrokken klanten aan dat het alleszins bekend was dat Weichert en de andere invoerders van bananen al vele jaren informatie hadden uitgewisseld over de hoeveelheid bananen die wordt aangevoerd en de officiële prijzen.
Behalve dat het bekend zijn van de informatie-uitwisseling dus niet rechtstreeks kan worden vastgesteld, maar alleen op een publiek gerucht berust, blijkt uit de brieven waarnaar interveniënte verwijst, dat het bij deze informatie-uitwisseling met name ging om de officiële prijzen, aangezien de formulering ervan betrekking kon hebben op de uitwisseling van die prijzen die plaats vond op donderdagochtend ná vaststelling van deze prijzen door de invoerders de vorige dag.
Anderzijds stellen de betrokken klanten dat zij „toegang hadden tot de uitgewisselde informatie”, zonder de besprekingen tussen de invoerders te vermelden en waarbij zij alleen als voorbeeld de wekelijkse lijst van aanvoer van bananen op de internetsite van Weichert noemen.
In dit stadium zij eraan herinnerd dat de Commissie in punt 106 van de bestreden beschikking heeft opgemerkt dat de ondernemingen, die adressaat van deze beschikking zijn, hadden verklaard dat zij donderdagochtend hun klanten de referentieprijzen meedeelden, die snel in de hele sector circuleerden en daarna aan de vakpers bekend werden gemaakt, hetgeen noch verzoekster noch interveniënte heeft betwist.
De brief afkomstig van D. namens de vennootschap I., bevat geen enkele verwijzing naar de besprekingen met Weichert over de referentieprijzen, aangezien de betrokkene alleen stelt dat hij de informatie over de in Europa te verwachten wekelijkse hoeveelheid bananen, die hij in het verleden kreeg door de site van Weichert te raadplegen, niet miste, omdat die informatie alleen werd gebruikt om kennis te nemen van de „namen van de schepen” die in de verschillende Europese haven aankwamen, en deze informatie voortaan werd verkregen door de leveranciers op te bellen.
Behalve dat die verklaring gelet op de aard van de informatie die zou worden nagestreefd, niet erg geloofwaardig is, is het significant om op te merken dat volgens de betrokkene de totale hoeveelheid dan wel de individuele hoeveelheid van elke onderneming niet relevant was in het licht van de ontwikkeling van de markt, terwijl alle andere klanten betogen dat zij de informatie over de wekelijkse aanvoer van bananen gebruikten „om de prijzen van de leveranciers, en ook die van Weichert, beter te kunnen beoordelen en te vergelijken”.
Overigens staat vast dat een van de getuigen, in dit geval M., sinds 1 oktober 2002 een werknemer van Weichert is, bij het voorafgaande prijsoverleg betrokken is (punt 65 van de bestreden beschikking) en degene is aan wie verschillende overgelegde brieven van de klanten zijn gericht.
De brieven die van ná de vaststelling van de bestreden beschikking dateren, zijn opgesteld door de personen die de brieven hebben geschreven die zijn overgelegd tijdens de administratieve procedure, waaronder ook M., en zijn alle wederom identiek geformuleerd, aangezien de getuigenissen duidelijk opnieuw zijn geformuleerd om de conclusies van de Commissie op meer directe wijze te kunnen aanvechten.
De betrokken klanten vermelden dat de invoerders „soms” op „verschillende tijdstippen van de week, waaronder woensdagmiddag” van gedachten wisselden over „de tendensen en de algemene marktvoorwaarden”. Volgens hen hadden deze gesprekken geen invloed gehad op de reële prijzen en waren zij voor de klanten niet nadelig.
De getuigen vertellen ook dat Weichert met hen besprak dan wel van gedachten wisselde over de „tendensen en de algemene marktvoorwaarden” op „verschillende tijdstippen van de week, en ook woensdagmiddag”, en verzekeren dat Weichert in dat verband altijd met hen zijn opvattingen over de markt deelde, en ook datgene wat Weichert uit de gesprekken met de andere invoerders had kunnen opmaken.
Behalve dat de verklaringen weergeven dat de informatie-uitwisseling tussen de invoerders geen negatieve gevolgen had, hetgeen hoogstens alleen maar een simpele overtuiging kan weergeven, is het van belang te benadrukken dat de getuigen beweren zelfs van Weichert informatie te hebben gekregen die aan haar bij haar gesprekken met de andere invoerders is verstrekt, terwijl de kennis over het bestaan van die gesprekken slechts berustte op de enkele vermeende bekendheid van die gesprekken.
Blijkens bovenstaande overwegingen bieden de brieven van de klanten van Weichert die als bijlage bij de memorie in interventie zijn gevoegd niet alle vereiste waarborgen van objectiviteit en moeten zij worden afgewezen, zonder dat het nodig is een uitspraak te doen over het door de Commissie aangevoerde argument van de niet-ontvankelijkheid.
In elk geval is het op grond van de enkele stelling dat het alleszins bekend was dat de invoerders soms onderling de algemene marktvoorwaarden bespraken, welke stelling gebaseerd is op verklaringen van algemene aard van klanten die niet rechtstreeks kunnen worden vastgesteld, maar alleen op een publiek gerucht berusten, niet mogelijk vast te stellen dat alle marktspelers precies de inhoud van het door de Commissie vastgestelde voorafgaande prijsoverleg kenden en dat andere bananenleveranciers dan Chiquita, Dole en Weichert aan die gesprekken deelnamen. Interveniënte erkent immers zelf in de memorie in interventie dat niet alle invoerders van bananen bij het voorafgaande prijsoverleg betrokken waren.
Voorts kan op grond van de inhoud van de overgelegde brieven niet worden vastgesteld dat Weichert met haar klanten informatie deelde over de voornemens van concurrenten aangaande de vaststelling van de prijzen, de situatie van de verkoop op het gebied van de detailhandel, het feit of er overtollige voorraden van ingevoerde bananen in de havens te verwachten waren dan wel voorraden bij de rijpers, reclameacties of onvoorziene gebeurtenissen die het vervoer naar de havens van Noord-Europa belemmerden (zie hierboven punt 321).
Dienaangaande stelt de Commissie terecht dat een onderscheid dient te worden gemaakt tussen enerzijds concurrenten die op onafhankelijke wijze informatie verzamelen of met klanten en derden de toekomstige prijzen bespreken, en anderzijds concurrenten die met andere concurrenten prijsfactoren en de evolutie van de prijzen bespreken, alvorens hun referentieprijzen vast te stellen (punt 305 van de beschikking).
Eerstgenoemd gedrag doet geen problemen rijzen uit het oogpunt van een vrije en onvervalste mededinging, maar dat geldt niet voor laatstgenoemd gedrag, dat indruist tegen het vereiste dat iedere ondernemer zelfstandig bepaalt welk beleid hij op de gemeenschappelijke markt zal voeren. Deze eis van zelfstandigheid staat onverbiddelijk in de weg aan enigerlei al dan niet rechtstreeks contact tussen ondernemers dat tot doel of tot gevolg heeft dat het marktgedrag van een bestaande of mogelijke concurrent wordt beïnvloed, of dat zulk een concurrent verneemt wat het aangenomen of voorgenomen marktgedrag van de betrokkene is (arrest Suiker Unie e.a./Commissie, aangehaald in punt 151, punten 173 en 174, en arrest Gerecht van 11 december 2003, Adriatica di Navigazione/Commissie,
T-61/99, Jurispr. blz. II-5349
, punt 89).
De individuele beoordeling door een bananenimporteur van een klimatologische gebeurtenis die negatieve gevolgen heeft voor een productieregio – welke informatie openbaar en beschikbaar is – mag niet worden verward met de situatie waarin twee concurrenten kort voor de vaststelling van hun referentieprijzen deze gebeurtenis en de weerslag ervan op de evolutie van de markt gezamenlijk beoordelen, in voorkomend geval in het licht van andere informatie over de toestand van de markt.
In die omstandigheden kan interveniënte zich niet rechtsgeldig beroepen op een algemeen mededingingsbevorderend informatiesysteem dat bij alle spelers van de bananenmarkt bekend is en waar zij allen bij betrokken zijn.
Blijkens bovenstaande overwegingen bewijst de argumentatie van interveniënte betreffende de deelnemers aan de informatie-uitwisseling en de bekendheid van die informatie-uitwisseling niet dat de bestreden beschikking onrechtmatig is en moet deze worden afgewezen.
Tijdsschema en frequentie van de gesprekken
In de eerste plaats betoogt verzoekster dat de besprekingen van Weichert met Dole niet van dien aard waren dat zij enige wekelijkse coördinatie mogelijk maakten, zelfs niet in het algemeen, en zij voert op dit punt aan dat het enige bewijs van de Commissie met betrekking tot de frequentie van deze besprekingen, een bewijs is dat Weichert geeft en waaruit blijkt dat de gesprekken niet meer dan een of twee keer per maand plaatsvonden. Het bewijs waarmee de Commissie zou trachten vast te stellen dat die gesprekken zich frequenter voordeden, zou betrekking hebben op de hele periode van het onderzoek, namelijk op een periode die liep van 2000 tot 2005, hetgeen niet juist zou zijn.
Interveniënte stelt dat de contacten met Dole algemene gesprekken waren, zonder vooraf bepaalde agenda en incidenteel, en dat de gesprekken over de mogelijke evolutie van de officiële prijzen in het algemeen en niet die van de betrokken ondernemingen, zich heel af en toe voordeden.
Wat de voorwaarden betreft waaronder sprake kan zijn van een ongeoorloofde afstemming, gelet op het aantal gesprekken dat de concurrenten hebben gevoerd en de regelmatigheid waarmee dit is gebeurd, blijkt uit de rechtspraak dat het van de inhoud van de afstemming en van de specifieke marktomstandigheden afhangt hoe vaak, met welke regelmaat en op welke wijze de concurrenten contact leggen om hun marktgedrag af te stemmen, alsook de intervallen tussen deze contacten en de manier waarop deze worden gelegd. Wanneer de betrokken ondernemingen een kartel vormen met een complex systeem van afstemming ten aanzien van een groot aantal aspecten van hun marktgedrag, kan immers een regelmatig contact gedurende een lange periode noodzakelijk zijn. Indien daarentegen slechts een op zichzelf staande afstemming voor een eenmalige aanpassing van het marktgedrag ten aanzien van één mededingingsparameter wordt beoogd, kan een eenmalig contact voldoende zijn om het door de betrokken ondernemingen nagestreefde mededingingsbeperkende doel te realiseren (arrest T-Mobile Netherlands e.a., aangehaald in punt 297, punt 60).
Het Hof heeft vastgesteld dat het niet zozeer gaat om de vraag hoe vaak de betrokken ondernemingen zijn bijeengekomen, als wel om de vraag of het contact of de contacten die hebben plaatsgevonden, deze ondernemingen de mogelijkheid hebben geboden rekening te houden met de informatie die zij met hun concurrenten hebben uitgewisseld, om hun gedrag op de betrokken markt te bepalen en de risico’s van de mededinging welbewust te vervangen door feitelijke samenwerking. Wanneer kan worden aangetoond dat deze ondernemingen hun gedragingen op elkaar hebben afgestemd en op die markt actief zijn gebleven, mag worden verlangd dat zij het bewijs leveren dat die afstemming geen invloed op hun marktgedrag heeft gehad (arrest T-Mobile Netherlands e.a., aangehaald in punt 297, punt 61).
Op basis van de door Dole en Weichert afgelegde verklaringen heeft de Commissie in punt 75 van de bestreden beschikking vastgesteld dat het voorafgaande prijsoverleg plaats had gevonden op woensdagmiddag, dus kort voordat zij hun referentieprijzen hadden vastgesteld, namelijk op donderdagmorgen. Deze vaststelling van de Commissie wordt door verzoekster en interveniënte niet betwist.
Wat de frequentie van de gesprekken betreft, heeft Dole eerst in haar antwoord op een verzoek om inlichtingen aangegeven „bijna wekelijks” met Weichert te hebben gesproken. Zij heeft gepreciseerd dat twee van haar werknemers, G. en H., ongeveer een veertigtal weken per jaar met die van Weichert hadden gesproken, terwijl een derde, S., slechts drie- à vijfmaal per jaar met hen van gedachten had gewisseld, wanneer zijn twee collega’s niet beschikbaar waren (punt 87 van de bestreden beschikking).
In haar antwoord op de mededeling van punten van bezwaar, waarin uitdrukkelijk onderscheid werd gemaakt tussen de gesprekken over de hoeveelheden en de gesprekken over „de marktvoorwaarden, prijstendensen en indicaties over de referentieprijzen”, heeft Dole aangegeven dat „de uitwisseling van informatie over de marktvoorwaarden ten gevolge van reizen of andere verplichtingen ongeveer om de twee weken plaatsvond”, hetgeen zij reeds in haar antwoord op een verzoek om inlichtingen had aangevoerd ter rechtvaardiging van het aantal gesprekken dat zij had vermeld (punten 88 en 89 van de bestreden beschikking).
In haar antwoord op een verzoek om inlichtingen van 15 december 2006 heeft Weichert enerzijds zelf een duidelijk onderscheid gemaakt tussen de gesprekken over de hoeveelheden en de gesprekken over de algemene marktvoorwaarden en de evolutie van de officiële prijzen en anderzijds verklaard dat die laatste gesprekken met Dole niet elke woensdag plaatsvonden, maar gemiddeld een- of tweemaal per maand. Op het verzoek van de Commissie van 5 februari 2007 om het aantal weken per jaar van die laatste soort gesprekken te preciseren, heeft Weichert verklaard dat haar werknemers ongeveer 20 tot 25 weken per jaar gesprekken met Dole voerden (punt 87 van de bestreden beschikking).
Vervolgens heeft Weichert in haar antwoord op de mededeling van punten van bezwaar verklaard dat de gesprekken met Dole „gemiddeld niet meer dan een- of tweemaal per maand plaatsvonden”, zonder uitdrukkelijk terug te komen op haar oorspronkelijke raming volgens welke de gesprekken wekelijks plaatsvonden. Op basis hiervan heeft de Commissie vastgesteld dat de gesprekken ongeveer 20 tot 25 weken per jaar plaatsvonden, wat strookt met de verklaringen van Dole (punten 90 en 91 van de bestreden beschikking).
Op basis van de aldus verzamelde gegevens is de Commissie tot de conclusie gekomen dat de gesprekken een voldoende samenhangend geheel vormden om te kunnen spreken van een patroon of een uniform systeem van informatie, waarvan de betrokken ondernemingen volgens hun behoeften gebruik konden maken (punten 91, 269 en 270 van de bestreden beschikking).
In de eerste plaats betwist Weichert in de memorie in interventie niet de cijfermatige raming van de frequentie van de gesprekken met Dole, zoals vervat in de bestreden beschikking. Zij benadrukt enkel dat de gesprekken over de eventuele evolutie van de officiële prijzen, die zich in het algemeen voordeed en niet de evolutie betrof van de prijzen van de betrokken ondernemingen, zich heel af en toe voordeden, hetgeen erop neerkomt dat zij dit soort informatie buiten zijn context beschouwt en de gesprekken betreffende de prijsfactoren buiten beschouwing laat, terwijl het voorafgaande prijsoverleg dat door de Commissie op grond van de door de betrokken ondernemingen afgelegde ondubbelzinnige verklaringen is opgevoerd, uit die beide soorten informatie bestaat.
De weersomstandigheden, zowel in de producerende landen als in de landen waarvoor het fruit met het oog op consumptie is bestemd, de omvang van de voorraden in de havens en bij de rijpers, de situatie van de verkoop op het niveau van de detailhandel en bij de rijpers, het bestaan van promotiecampagnes, zijn uiteraard zeer belangrijke factoren om te bepalen hoe de vraag zich tot het aanbod verhoudt en het feit dat zij in de bilaterale gesprekken tussen ervaren ondernemingen aan de orde komen moet ertoe leiden dat de kennis van de markt en de ontwikkeling ervan qua prijzen wordt gedeeld.
In dit stadium moet worden herinnerd aan de door Dole in de administratieve procedure afgelegde verklaringen over de strekking en het doel van de bilaterale gesprekken. Hierin preciseerde Dole in de eerste plaats, dat „[de betrokken werknemers], uitgaand van hun gesprekken over de marktvoorwaarden, ook de kans bespraken dat er een algemene stijging of daling van de bananenprijzen op de markt zou komen, of de vraag of de prijzen over het algemeen op hetzelfde niveau zouden blijven” en dat „zij voorts ook van gedachten konden wisselen over de wijze waarop de ‚Aldi-prijs’ kon evolueren [...]” (punt 184 van de bestreden beschikking), in de tweede plaats, dat „de contacten tot doel hadden informatie uit te wisselen zodat iedere invoerder de marktvoorwaarden beter kon evalueren” en dat „op basis van de algemene informatie of de algemene standpunten over de markt waarvan zij via deze contacten kennis kreeg, Dole de waarschijnlijke vraag op de markt raamde en het aanbod dat waarschijnlijk beschikbaar zou zijn om aan de vraag tegemoet te komen, en evalueerde of de prijs die zij oorspronkelijk in gedachten had overeenstemde met de reële marktvoorwaarden” (punt 195 van de bestreden beschikking) en in de derde plaats, dat zij „niet ontken[de] dat zij de informatie die zij van haar concurrenten heeft verkregen samen met een groot aantal andere factoren in aanmerking nam bij de vaststelling van haar eigen referentieprijzen”. Deze verklaring van Dole heeft zowel betrekking op haar gesprekken met Chiquita als met Weichert (punt 229 van de bestreden beschikking).
Alle gesprekken blijken dan ook eenzelfde patroon te volgen en de gesprekken over de prijsfactoren hadden hetzelfde mededingingsverstorende doel als gesprekken over de prijstendensen of over de indicaties van de referentieprijzen. De Commissie heeft terecht kunnen vaststellen dat de betrokken ondernemingen door hun standpunten over de prijsfactoren te bespreken en uit te wisselen dan ook hadden onthuld welke gedragslijn zij wilden volgen of althans de deelnemers de mogelijkheid geboden om het toekomstige gedrag van de concurrenten te evalueren wat de vaststelling van de referentieprijzen betreft dan wel de onzekerheid dienaangaande te verminderen (punt 269 van de bestreden beschikking).
Gelet op alle uitdrukkelijke verklaringen van Dole over de strekking en het doel van het voorafgaande prijsoverleg is het ook uitgesloten dat de bilaterale gesprekken louter en alleen betrekking hadden op een onschuldig overleg over de sector in het algemeen, ook al kunnen de werknemers van de betrokken ondernemingen af en toe naast de factoren die relevant waren voor de vaststelling van de referentieprijzen, de prijstendensen of prijsaanwijzingen een onbelangrijk onderwerp, zoals het personeel van de op de markt actieve ondernemingen, ter sprake hebben gebracht.
Een bijzonder grote bewijskracht kan immers worden toegekend aan verklaringen die, ten eerste, betrouwbaar zijn, ten tweede, in naam van een onderneming zijn gegeven, ten derde, zijn afgelegd door een persoon die de professionele verplichting had om in het belang van deze onderneming te handelen, ten vierde, ingaan tegen de belangen van de persoon die de verklaring aflegt, ten vijfde, van een directe getuige van de beschreven omstandigheden afkomstig zijn, en ten zesde, schriftelijk en na weloverwogen en rijp beraad zijn afgelegd (zie in die zin arrest Gerecht van 25 oktober 2011, Aragonesas Industrias y Energía/Commissie,
T-348/08, Jurispr. blz. II-7583
, punt 104). Dat geldt ook voor de verklaringen van Dole die schriftelijk in antwoord op een verzoek om inlichtingen dan wel een mededeling van punten van bezwaar zijn afgelegd, die ingaan tegen de belangen van deze onderneming die iedere schending van artikel 81 EG betwist en een beroep tot nietigverklaring heeft ingesteld van de beschikking van de Commissie waarbij haar, en ook Del Monte en Weichert, op grond van die schending een boete is opgelegd (zaak T-588/08).
In de tweede plaats bekritiseert verzoekster dat de Commissie de frequentie van de gesprekken heeft vastgesteld op ongeveer 20 tot 25 weken per jaar, met als argument dat deze frequentie samenhing met de periode van het onderzoek die liep van 2000 tot 2005.
Toch staat vast dat de in het verzoek om inlichtingen van 7 februari 2007 aan Weichert gerichte vraag ondubbelzinnig was, in die zin dat het daarbij ging om het aantal weken per jaar dat er bilaterale gesprekken met Dole waren geweest en dat de periode die liep van 2000 tot 2005 uiteraard de periode omvat die de Commissie uiteindelijk als duur van de inbreuk heeft aangehouden, namelijk de periode van 2000 tot 2002.
Dat Dole en Weichert hebben erkend dat zij een aanzienlijk aantal gesprekken hebben gevoerd, dat deze gesprekken over soortgelijke zaken gingen, dat bij deze gesprekken regelmatig dezelfde personen betrokken waren, die haast hetzelfde tijdsschema volgden en praktisch dezelfde communicatiemiddelen gebruikten, dat deze gesprekken minstens drie jaar lang zijn gevoerd, zonder dat een van de ondernemingen aanvoert dat zij zijn onderbroken, alsmede de verklaringen van Dole over de relevantie van de uitgewisselde informatie voor de vaststelling van de referentieprijzen, zijn immers allemaal factoren die de conclusie wettigen dat de Commissie terecht heeft vastgesteld dat er sprake was van een patroon of een systeem van informatie waarvan de betrokken ondernemingen volgens hun behoeften gebruik konden maken.
Dit systeem heeft hen in staat gesteld een klimaat van onderlinge zekerheid met betrekking tot hun toekomstige prijsbeleid te creëren (arrest Gerecht van 12 juli 2001, Tate & Lyle e.a./Commissie,
T-202/98, T-204/98 en T-207/98, Jurispr. blz. II-2035
, punt 60), dat nog werd versterkt door het feit dat nadien informatie over de referentieprijzen werd uitgewisseld, zodra deze op donderdagochtend waren vastgesteld.
De uitgewisselde informatie kon weliswaar via andere bronnen worden verkregen, maar dankzij het opgezette uitwisselingssysteem konden de betrokken ondernemingen eenvoudiger, sneller en directer kennis krijgen van deze gegevens (arrest Tate & Lyle e.a./Commissie, aangehaald in punt 368, punt 60) en deze telkens opnieuw aan een gemeenschappelijke evaluatie onderwerpen.
De uitgewisselde gegevens hadden op zich voldoende strategisch belang, aangezien zij zeer actueel waren en gedurende een lange periode kort op elkaar volgden.
Deze regelmatige en frequente uitwisseling van informatie betreffende de toekomstige referentieprijzen heeft op kunstmatige wijze de transparantie verhoogd op een markt waarop de mededinging reeds – zoals hierna in de punten 380-391 zal worden uiteengezet – verzwakt was door het specifieke regelgevingskader en de voorafgaande uitwisseling van informatie over de hoeveelheid bananen die in Noord-Europa zou worden aangevoerd (zie in die zin arrest Hof van 7 januari 2004, Aalborg Portland e.a./Commissie,
C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P en C-219/00 P, Jurispr. blz. I-123
, punt 281).
In de tweede plaatst stelt verzoekster dat de Commissie, ondanks het ruimere kader waarbinnen alle gesprekken tussen partijen hebben plaatsgevonden, in haar beschikking enkele gesprekken uit de context heeft gelicht en beweerd dat, aangezien deze gesprekken betrekking hadden op factoren die in haar ogen prijsfactoren waren, en heel af en toe op prijstendensen, kon worden verondersteld dat dit gedrag tot doel had de prijzen te beïnvloeden.
Zoals de Commissie terecht heeft opgemerkt, is het feit dat het voorafgaand prijsoverleg wellicht het voornaamste onderwerp is geweest van het contact tussen de concurrenten dan wel binnen een ruimere context van algemene informatie-uitwisseling tussen leveranciers van bananen kon passen, niet van belang (zie in die zin arrest Hof van 6 april 2006, General Motors/Commissie,
C-551/03 P, Jurispr. blz. I-3173
, punt 64) en wordt de ongeoorloofde coördinatie hierdoor niet gerechtvaardigd.
Blijkens voorgaande overwegingen bewijst de argumentatie van verzoekster en interveniënte betreffende de frequentie van de ten laste gelegde gesprekken niet dat de bestreden beschikking onrechtmatig is en moet deze van de hand worden gewezen.
Juridische en economische context
Del Monte betoogt dat het doel van het betrokken gedrag moet worden beoordeeld in de economische context waarbinnen dit gedrag heeft plaatsgevonden, en dat de bananenmarkt ten tijde dat de feiten zich voordeden specifieke kenmerken had in het licht waarvan de door de Commissie aangevoerde argumenten betreffende de strekking van de vermeende onderlinge afgestemde feitelijke gedraging niet erg overtuigend zijn.
Volgens interveniënte had de Commissie rekening moeten houden met de aard van de uitgewisselde informatie en de context waarbinnen de uitwisseling heeft plaatsgevonden, hetgeen zij niet heeft gedaan, terwijl gelet op de kenmerken van de bananenmarkt de vermeende verboden strekking volstrekt onaannemelijk wordt.
– Het regelgevingskader en het marktaanbod
Verzoekster betoogt dat de bananenmarkt zeer transparant was, in die zin dat alle producenten en consumenten toegang hadden tot de hoeveelheden die iedere week werden aangevoerd, en zwaar gereguleerd was, aangezien het licentiesysteem van tevoren bepaalde hoeveel bananen ieder kwartaal in Europa werden ingevoerd. Volgens haar, werden „hierdoor in feite de marktaandelen van de spelers vastgesteld”.
Interveniënte legt uit dat er geen invloed op de prijzen kon zijn wanneer er geen productiebeperking was voor bananen die in Noord-Europa werden verkocht, welke productiebeperking zich niet heeft voorgedaan en ook niet mogelijk was wegens de specifieke kenmerken van de voor bananen geldende communautaire regelgeving, namelijk dat er quota waren en hoge prijzen in de betrokken periode, waardoor werd aangezet om zo veel mogelijk bananen in de Unie af te zetten. Ter ondersteuning van haar betoog verwijst interveniënte naar een economisch rapport.
Blijkens de punten 36-40, 129-137, 278 en 279 van de bestreden beschikking heeft de Commissie bij haar beoordeling of Dole’s gedrag verenigbaar was met artikel 81, lid 1, EG het regelgevingskader van de bananensector dat ten tijde van de feiten van toepassing was, namelijk verordening nr. 404/93, onderzocht en in aanmerking genomen.
Vaststaat de invoer van bananen in de Gemeenschap tijdens de betrokken periode onderworpen was aan een systeem van licenties. De Commissie heeft opgemerkt dat de ondernemingen bij de indiening van de licentieaanvragen een garantie dienden te stellen en dat het overgrote deel van de licenties werd toegewezen aan de traditionele ondernemingen en niet aan de „nieuwkomers” of de „niet-traditionele ondernemingen” (vanaf 1 juli 2001), waaruit blijkt dat er bepaalde toegangsdrempels waren op de betrokken markt.
De invoercontingenten voor bananen werden jaarlijks vastgesteld en op kwartaalbasis toegewezen, waarbij een zekere – beperkte – flexibiliteit werd gehanteerd tussen kwartalen van eenzelfde kalenderjaar. De Commissie zet uiteen dat ten gevolge van de contingentregeling de totale hoeveelheid bananen die tijdens de betrokken periode in een bepaald kwartaal in de gehele Gemeenschap werd ingevoerd, dan ook vaststond, onder voorbehoud van een zekere – beperkte – flexibiliteit tussen de kwartalen, aangezien de houders van de licenties er sterk toe werden aangezet om ervoor te zorgen dat deze tijdens het betrokken kwartaal werden gebruikt (punt 134 van de beschikking).
Het belang van deze gedurende de gehele periode van de inbreuk geldende regelgeving voor het aanbod en het feit dat zij tot een zekere transparantie op de markt bijdraagt, wettigen de conclusie dat de prijsvorming op de bananenmarkt niet volledig volgens het vrije spel van vraag en aanbod geschiedde.
Deze vaststelling is evenwel niet onverenigbaar met de conclusie van de Commissie dat de betrokken praktijk een mededingingsverstorend doel had.
Ten eerste heeft de Commissie naar behoren rekening gehouden met een wezenlijk kenmerk van de bananensector, namelijk de organisatie ervan volgens wekelijkse cycli.
De Commissie heeft terecht opgemerkt dat de gemeenschappelijke marktordening niet vooraf bepaalde hoeveel bananen in de Unie werden ingevoerd en in de handel werden gebracht, laat staan dat zij dit voor het betrokken geografische gebied in een bepaalde week bepaalde.
In het kader van een markt die volgens wekelijkse cycli wordt georganiseerd, kon de Commissie dus vaststellen dat het transport van bananen naar de havens van Noord-Europa voor een bepaalde week afhing van de productie- en transportbeslissingen van de producenten en de invoerders (punten 131-135 van de bestreden beschikking), die dus een zekere beoordelingsmarge hadden aangaande de hoeveelheid die op de markt beschikbaar was.
Ten tweede heeft de Commissie ook rekening gehouden met een specifieke situatie wat de hoeveelheid bananen betreft die in een bepaalde week in Noord-Europa beschikbaar was. Zij heeft hierover in punt 136 van de bestreden beschikking het volgende vastgesteld:
„Uit verschillende documenten waarover de Commissie beschikt, blijkt dat de partijen, alvorens hun wekelijkse referentieprijzen vast te stellen, van maandag tot woensdag informatie uitwisselden over de aanvoer van bananen in de havens [van] Noord-Europa. Bij deze informatie-uitwisseling verstrekten de partijen gegevens betreffende de eigen hoeveelheden bananen, die gewoonlijk de volgende week arriveerden. De partijen erkennen dat dergelijke informatie-uitwisseling heeft plaatsgevonden. De invoerders baseerden zich aanvullend of bij wijze van alternatief op de informatie betreffende de aanvoer van bananen die via marktinformatiebureaus uit verschillende openbare en particuliere bronnen kon worden verkregen. Op het ogenblik waarop de partijen hun voorafgaande prijsoverleg voerden, waren zij dus normaliter steeds op de hoogte van de hoeveelheden bananen van de concurrenten die later, de volgende week, in de havens [van] Noord-Europa zouden arriveren.”
De Commissie heeft bovendien uiteengezet dat de betrokken ondernemingen weliswaar niet zijn opgekomen tegen de vaststelling in de mededeling van punten van bezwaar dat regelmatig, aan het begin van elke week (van maandag tot woensdagochtend), gegevens over de hoeveelheden werden uitgewisseld (voetnoot nr. 179 van de bestreden beschikking), maar is op basis van de argumenten die de partijen in antwoord op de mededeling van punten van bezwaar hebben aangevoerd, van mening dat de bewijzen waarover zij beschikt niet de conclusie wettigen dat de uitwisseling van informatie over de verhandelde hoeveelheden een mededingingsverstorend doel had of deel uitmaakte van de inbreuk (punt 272 van de bestreden beschikking).
Daarentegen heeft de Commissie opgemerkt dat de communicatie tussen de deelnemers aan het voorafgaande prijsoverleg verliep in een context waarin minder onzekerheid bestond over de leveringssituatie van hun concurrenten en dat dit feit, in combinatie met de markttransparantie die door het regelgevingskader werd gecreëerd, wees op een verminderde onzekerheid in de bananensector in Noord-Europa, waardoor het des te belangrijker was om de resterende onzekerheid over de toekomstige prijsbeslissingen van de concurrenten te handhaven (punt 272 van de bestreden beschikking).
Vastgesteld moet worden dat verzoekster geen specifiek argument aanvoert ter weerlegging van de vaststelling van de Commissie dat de bananenondernemingen een beoordelingsmarge hadden met betrekking tot de hoeveelheid die tijdens een bepaalde week op de markt aanwezig was, en dat deze ondernemingen vóór het voorafgaande prijsoverleg op de hoogte waren van de hoeveelheden bananen die zouden worden aangevoerd, hetgeen iedere grondslag doet ontvallen aan de stelling van verzoekster dat de marktaandelen van tevoren waren vastgesteld. Integendeel, de verklaringen van verzoekster vallen op een aantal punten samen met sommige vaststellingen van de Commissie in het kader van haar analyse van het regelgevingskader.
Voorts heeft de Commissie in haar verweerschrift en zonder op dit punt door verzoekster te worden weersproken, kunnen aangeven, dat laatstgenoemde in haar antwoord op het verzoek om inlichtingen had uitgelegd hoe Del Monte in 2003 na afloop van de overeenkomst met Weichert had [
vertrouwelijk
], waarmee zij juist een zekere flexibiliteit van de markt erkende.
Wat interveniënte betreft, deze voert een specifiek bezwaar aan, in die zin dat volgens haar het ten laste gelegde gedrag geen beperking voor de mededinging kon meebrengen aangezien „er geen invloed kon zijn op de prijzen wanneer er geen productiebeperking is” , welke productiebeperking zich overigens niet had voorgedaan en ook niet mogelijk was wegens de specifieke kenmerken van de voor bananen geldende communautaire regelgeving.
Afgezien van het feit dat verzoekster in haar memories niet heeft gesteld dat het kartel alleen effect kan sorteren indien in casu het beschikbare aanbod op de markt kon worden verminderd, moet worden opgemerkt dat interveniënte, na te hebben aangegeven dat „er geen invloed kon zijn op de prijzen wanneer er geen productiebeperking is”, zich heeft beperkt tot de verklaring dat „[dit] nader werd uitgelegd in [een economische analyse die als bijlage bij de memorie in interventie was gevoegd]”.
Opgemerkt zij dat de rechtspraak betreffende de uitlegging van artikel 44, lid 1, sub c, van het Reglement voor de procesvoering, zoals hierboven uiteengezet in de punten 268-271, naar analogie van toepassing is op de memorie in interventie (arrest Gerecht van 9 september 2009, Diputación Foral de Álava e.a./Commissie,
T-227/01-T-229/01, T-265/01, T-266/01 en T-270/01, Jurispr. blz. II-3029
, punt 94). Voorts behoort een schending van dit artikel 44, lid 1, sub c, tot de middelen van niet-ontvankelijkheid die het Gerecht overeenkomstig artikel 113 van het Reglement voor de procesvoering in iedere stand van het geding ambtshalve in behandeling kan nemen (arresten Gerecht van 13 december 1995, Exporteurs in Levende Varkens e.a./Commissie,
T-481/93 en T-484/93, Jurispr. blz. II-2941
, punt 75, en 14 december 2005, Honeywell/Commissie,
T-209/01, Jurispr. blz. II-5527
, punt 54).
In casu volstaat interveniënte met het vermelden van haar grief en een algemene verwijzing naar een bijlage bij de memorie in interventie. In de overwegingen in die memorie wordt uitgelegd waarom de hoeveelheid beschikbare bananen in Noord-Europa niet kan worden beperkt dan wel niet is beperkt, maar wordt niet ingegaan op de premisse van de grief, te weten dat een beperking van de hoeveelheid moet zijn bewezen om van een prijskartel te kunnen spreken. Een dermate beknopte formulering van de grief kan de Commissie niet in staat stellen haar verweer voor te bereiden noch het Gerecht in staat stellen, in voorkomend geval zonder nadere gegevens, uitspraak te doen, en de bijlagen kunnen geen gedetailleerd bewijs vormen van een stelling in het verzoekschrift die onvoldoende duidelijk en nauwkeurig is geformuleerd, aangezien zij louter als bewijsstukken dienen (arrest van 30 januari 2007, France Télécom/Commissie, aangehaald in punt 268, punt 204).
De betrokken grief moet derhalve niet-ontvankelijk worden verklaard.
Ook indien de betrokken grief ontvankelijk zou kunnen worden geacht, moet deze in elk geval worden afgewezen.
In de eerste plaats heeft de Commissie in de bestreden beschikking niet de conclusie getrokken dat er sprake is van een afgesproken gedraging waarmee wordt beoogd de markt te verdelen of de hoeveelheid op de markt te beperken.
Zoals de Commissie terecht benadrukt, is het voor het vaststellen van een prijskartel niet nodig dat daarenboven een mededingingsregeling wordt vastgesteld die beoogt de hoeveelheid op de markt te beperken (punten 133 en 292 van de bestreden beschikking).
In de tweede plaats doet de grief van interveniënte de vraag rijzen naar wat de gevolgen waren van de geheime afspraken voor de reële prijzen en berust de grief op een studie naar de economische gevolgen van het ten laste gelegde gedrag op de bananenmarkt in Noord-Europa. Zoals hierboven in punt 304 is uiteengezet, zijn de mededingingsbeperkende strekking en gevolgen evenwel geen cumulatieve, maar alternatieve voorwaarden voor de toepassing van het verbod van artikel 81 EG. Bij de beoordeling of onderling afgestemde feitelijke gedragingen onder het verbod van artikel 81, lid 1, EG vallen, hoeft dus niet te worden gelet op de concrete gevolgen ervan wanneer blijkt dat zij, zoals in casu, tot doel hebben de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt te verhinderen, te beperken of te vervalsen.
In de derde plaats is het standpunt van Weichert tegenstrijdig.
Zo wordt in de door Weichert overgelegde economische analyse uitdrukkelijk aangegeven dat de bananenmarkt in Europa zich kenmerkt door grote en zeer onvoorzienbare prijswijzigingen op „wekelijkse basis”, wegens de onderliggende wijzigingen in vraag en „aanbod”.
Bovendien heeft Weichert zelf verklaard dat zij, „afgezien van de invloed die Del Monte had in verband met het feit dat zij de meerderheid van de aandelen bezat, vooral trachtte aan de verwachtingen van Del Monte te voldoen, omdat zij vreesde dat Del Monte de bevoorrading zou stoppen of deze althans aanzienlijk zou verlagen wanneer de officiële prijs van Weichert niet in de lijn der verwachtingen van Del Monte zou liggen” (punt 390 van de bestreden beschikking).
Deze verklaring vindt steun in de expliciete bewijsstukken.
In een bericht van 12 juni 2000, gericht aan A. W. en H. W., geeft A. van de firma Del Monte het volgende aan (punt 390 van de bestreden beschikking): „[...] Indien u deze prijzen niet kunt realiseren, zullen wij, zoals wij u op onze bijeenkomst vorige week in Miami duidelijk te verstaan hebben gegeven, uw hoeveelheid bananen tot het niveau van de licenties van Interfrucht verlagen [...] Graag vernemen wij dagelijks van u de resultaten van de prijsonderhandelingen met uw klanten”. Uit het onderzoek van het bericht blijkt dat Del Monte heeft gedreigd om de bevoorrading met 60000 dozen per week te verlagen, terwijl artikel 2, sub a, van de distributieovereenkomst tussen Del Monte en Weichert voorzag in wekelijkse leveranties die uiteen konden lopen van 100000 tot 200000 dozen.
Op 12 december 2000 heeft Del Monte Weichert het volgende bericht (voetnoot nr. 424 van de bestreden beschikking) gezonden:
„Onze boodschap was duidelijk en ondubbelzinnig, indien u het eerste kwartaal niet in staat bent te verkopen binnen de prijsmarge van [...], kunt u geen kleine winstreserve opbouwen ter compensatie van de lage prijzen die in de laatste twee kwartalen van het jaar zijn toegepast, hetgeen inhoudt dat 2001 een ramp wat betreft de resultaten in de bananensector zal worden. Kortom de verlaging van de hoeveelheid is de enig methode om een halt toe te roepen aan deze daling van de prijzen.”
De mogelijkheid voor de leveranciers om op het gebied van de prijzen via de volumes in te grijpen wordt nog eens bevestigd door een interne e-mail van Chiquita van 21 juni 2000, aangehaald in de punten 113 en 135 van de bestreden beschikking, waaruit een besluit van deze onderneming naar voren komt om een onverwachte verlaging van de referentieprijs te compenseren met een toename van de volumes. De schrijver van het bericht geeft namelijk aan:
„[...] de toename van de volumes zal de prijsverlaging niet voor 100 % compenseren maar wij hebben elke extra kist nodig, zolang dat op lange termijn geen negatieve gevolgen voor ons heeft.”
Weichert heeft niet betwist dat zij met de andere betrokken ondernemingen informatie had uitgewisseld over de aanvoer van bananen in de havens van Noord-Europa en zij heeft ook geen opmerkingen ingediend over de aanvullende conclusie van de Commissie dat uit deze informatie over de aanvoer van bananen blijkt dat de hoeveelheid bananen van de invoerders die in die havens aankwam van week tot week verschilde (punt 136 van de bestreden beschikking).
Voor zover interveniënte met haar betoog wil aantonen dat de invoerders van bananen niet in staat waren de hoeveelheid van in Noord-Europa beschikbare bananen te verminderen, en het kan worden opgevat als een argumentatie waarmee wordt opgekomen tegen de conclusies van de Commissie over de beoordelingsmarge van de bananenondernemingen met betrekking tot de hoeveelheid die in een bepaalde week voor een betrokken geografisch gebied op de markt aanwezig was, moet dit betoog worden afgewezen.
Deze argumentatie kan niet in twijfel trekken dat grote hoeveelheden vanuit Noord-Europa naar andere delen van de Unie en vice versa werden vervoerd, hetgeen blijkt uit de gegevens van Eurostat, en dat de hoeveelheid bananen die in de havens van Noord-Europa aankwam en daarna over de verschillende Noord-Europese en andere landen werd verdeeld, van week tot week verschilde, hetgeen blijkt uit de uitwisseling van informatie over de aanvoer van bananen in die havens, die Weichert in de administratieve procedure heeft erkend en in de onderhavige procedure niet heeft betwist.
De hierboven in de punten 405-408 genoemde bewijsstukken tonen de flexibiliteit van het aanbod op de markt aan en vinden steun in zowel de verklaringen van Weichert als in die van verzoekster. In het kader van haar argumentatie om te bewijzen dat zij geen beslissende invloed op Weichert uitoefende, betoogt verzoekster dat zij, indien zij een beslissende invloed zou hebben gehad op Weichert, ervoor gezorgd zou hebben dat de invoerlicenties van Weichert gebruikt werden in het kader van haar prijsberekeningen per kwartaal of per week teneinde de hoeveelheid over de markten met de beste prijsverwachting te verdelen zodat de winst van het Del Monte-concern zo groot mogelijk werd, hetgeen niet het geval is geweest.
Weichert vermeldt een specifieke belemmering, namelijk dat zij contractueel verplicht was haar klanten, die zich bijna geheel in Noord-Europa bevonden, te bedienen en het grondgebied dat bestreken werd door de exclusieve distributieovereenkomst tussen haar en Del Monte, dat wil zeggen „hoofdzakelijk” Noord-Europa, te bevoorraden.
Interveniënte geeft echter in haar stukken toe klanten buiten de regio van Noord-Europa te hebben gehad en beweert dat deze „qua omvang slechts zeer verwaarloosbaar waren”, zonder die stelling echter concreet en objectief te onderbouwen.
Wat de geografische omvang van de exclusieve distributieovereenkomst tussen Weichert en Del Monte betreft, volstaat de vaststelling dat Weichert zelf aangeeft dat deze overeenkomst Noorwegen, Polen, Hongarije en het voormalige Tsjechoslowakije omvatte, stuk voor stuk landen die geen deel uitmaakten van de betrokken geografische markt.
Overigens heeft Weichert geen opmerking ingediend betreffende het door de Commissie vastgestelde feit dat er een tweede licentiemarkt bestond die het voor de invoerders mogelijk maakte om door aanschaf van licenties de aan hen toegekende hoeveelheid bananen te vergroten (punt 132 van de bestreden beschikking).
Gelet hierop heeft de Commissie bij haar beoordeling van het gedrag van Dole terecht rekening gehouden met het feit dat minder onzekerheid heerste in de bananensector in Noord-Europa en met de daarmee samenhangende noodzaak om de resterende onzekerheid over de toekomstige prijsbeslissingen van de concurrenten te handhaven (zie in die zin arrest Gerecht van 15 maart 2000, Cimenteries CBR e.a./Commissie,
T-25/95, T-26/95, T-30/95-T-32/95, T-34/95-T-39/95, T-42/95-T-46/95, T-48/95, T-50/95-T-65/95, T-68/95-T-71/95, T-87/95, T-88/95, T-103/95 en T-104/95, Jurispr. blz. II-491
, punten 1088 en 1856).
Voorts kunnen de opmerkingen vervat in de door Weichert overgelegde economische analyse over de vraag en het aanbod die per week varieerden waardoor de prijzen schommelden, in de context van een markt waarin de invoerders tevens informatie uitwisselen over de hoeveelheid bananen die wekelijks in de havens wordt aangevoerd, de conclusie van de Commissie rechtvaardigen dat enerzijds, de prijs een zeer belangrijk mededingingsinstrument is in de betrokken sector (punt 261 van de bestreden beschikking), en anderzijds, het absoluut noodzakelijk is om de resterende onzekerheid op de bananenmarkt over de toekomstige prijsbeslissingen van de concurrenten te handhaven (punt 272 van de bestreden beschikking).
Blijkens bovenstaande overwegingen bewijst de argumentatie van verzoekster en interveniënte betreffende het regelgevingskader en het aanbod op de betrokken markt niet dat de bestreden beschikking onrechtmatig is en moet deze worden afgewezen.
– Specifieke aard van het betrokken product
Verzoekster merkt op dat, aangezien bananen zeer bederfelijke waren zijn, „alle invoerders daarom sterk worden aangezet om hun voorraden in de week weg te werken, en daarom zo veel mogelijk informatie trachten te verkrijgen over de marktvoorwaarden met gebruikmaking van hun eigen informatiebronnen, hun klanten en soms andere leveranciers om ervoor te zorgen dat hun prijzen op een zodanig niveau worden vastgesteld dat zij op de markt snel ruimte kunnen creëren”.
Blijkens de punten 278, 279, 290, 300, 303, 341-343 van de bestreden beschikking heeft de Commissie de argumenten van de addressaten van die beschikking die verband hielden met de specifieke aard van het betrokken product, namelijk het zeer bederfelijke karakter ervan, onderzocht.
De argumentatie van verzoekster strekt ertoe vast te stellen dat de gesprekken tussen de invoerders, gelet op de specifieke aard van het betrokken product, een legitiem doel hadden, namelijk een versterking van de doeltreffende werking van de markt.
Zoals de Commissie in punt 303 van de bestreden beschikking terecht heeft opgemerkt, erkennen de adressaten van de bestreden beschikking dat hun gesprekken hun prijsbeslissingen hebben beïnvloed, voor zover zij stellen dat deze gesprekken tot doel hadden de voorraden van een uiterst bederfelijk product zoals bananen doeltreffend op de markt weg te werken of een prijs voor de weg te werken voorraden te bepalen. Deze vaststelling bevestigt dat de betrokken praktijk een mededingingsverstorend doel had.
In punt 303 van de bestreden beschikking heeft de Commissie ook het volgende overwogen:
„Zodra vaststaat dat de gesprekken een mededingingsverstorend doel hebben, kunnen de partijen dit doel niet rechtvaardigen door te stellen dat zij een ‚grotere doeltreffendheid’ nastreefden. Onderling afgestemde gedragingen die de mededinging verstoren kunnen slechts van de toepassing van artikel 81 [EG] worden vrijgesteld indien zij voldoen aan de voorwaarden van artikel 81, lid 3, [EG]. Voorts volstaat het niet dat een onderneming geen ‚mededingingsbeperkende bedoeling’ had tijdens de gesprekken met concurrenten waarbij prijsintenties en prijsfactoren werden onthuld of besproken.”
De Commissie heeft voorts vastgesteld dat niet was voldaan aan de toepassingsvoorwaarden van artikel 81, lid 3, EG (punten 339-343 van de bestreden beschikking).
Ten slotte zij eraan herinnerd dat het volgens de rechtspraak niet relevant is dat sommige van de redenen waarom de ondernemingen hun gedrag onderling hebben afgestemd, legitiem zijn. Zo heeft het Hof geoordeeld dat een overeenkomst ook als beperkend kan worden aangemerkt wanneer zij niet alleen tot doel heeft de mededinging te beperken, maar ook andere, legitieme doelstellingen nastreeft (arrest Beef Industry Development Society en Barry Brothers, aangehaald in punt 304, punt 21).
Gelet hierop moet worden vastgesteld dat verzoekster die elke schending van artikel 81 EG betwist, geen argument heeft verstrekt dat afdoet aan de wijze waarop de Commissie de specifieke aard van het betrokken product heeft beoordeeld.
– Structuur van de markt
Volgens interveniënte heeft de Commissie geen rekening gehouden met de structuur en de dynamiek van de markt en is zij voorbijgegaan aan de context waarbinnen de informatie werd uitgewisseld en het feit dat een groot aantal invoerders niet aan het vermeende „voorafgaande prijsoverleg” had deelgenomen. Het zou ook gaan om een onjuiste redenering en beoordeling, aangezien de mate waarin er op de markt concurrentie heerst van belang is bij de vraag of een informatie-uitwisseling in het licht van artikel 81 EG rechtmatig is.
De vraag van de structuur van de markt en het concurrentiële karakter ervan is onderzocht in de punten 25-31, 280, 281 en 324 van de bestreden beschikking, waarin de Commissie betoogt:
—
de structuur van de markt is niet relevant voor de beantwoording van de vraag of in casu een inbreuk is gepleegd, hetgeen het Gerecht heeft aangegeven in het arrest Tate & Lyle e.a./Commissie, aangehaald in punt 368 (punt 113),
—
de structuur van de markt waarop de inbreuk is gepleegd heeft in het geval van een prijskartel niet dezelfde relevantie als in het geval van een marktverdeling; de partijen beschikten hoe dan ook over een aanzienlijk marktaandeel en waren de leveranciers van de drie grootste bananenmerken;
—
de partijen kunnen hun betrokkenheid bij een mededingingsregeling niet rechtvaardigen op basis van het feit dat er concurrentie heerst op de markt, en de afspraken hoeven niet elke mededinging tussen de partijen uit te sluiten om een verboden strekking te kunnen hebben.
Opgemerkt zij dat de opvatting van de Commissie dat de structuur van de markt niet relevant is voor de beantwoording van de vraag of in casu een inbreuk is gepleegd, op een onjuiste interpretatie berust van het hierboven in punt 368 aangehaalde arrest Tate & Lyle e.a./Commissie, in die zin dat de in punt 280 van de bestreden beschikking aangehaalde passages uit dat arrest geen betrekking hebben op de vaststelling van de inbreuk, maar op de opgelegde geldboete.
Volgens de rechtspraak moet iedere ondernemer namelijk zelfstandig bepalen welk beleid hij op de gemeenschappelijke markt wil voeren, en sluit deze eis van zelfstandigheid weliswaar niet uit dat de ondernemer gerechtigd is zijn beleid op een intelligente manier aan het vastgestelde of te verwachten gedrag van zijn concurrenten aan te passen, maar staat zij onverbiddelijk in de weg aan elk al dan niet rechtstreeks contact tussen ondernemers waardoor het marktgedrag van een bestaande of mogelijke concurrent wordt beïnvloed of deze wordt geïnformeerd over beslissingen of voornemens met betrekking tot het eigen marktgedrag, wanneer deze contacten tot doel of tot gevolg hebben dat mededingingsvoorwaarden ontstaan die, gelet op de aard van de producten of verleende diensten, de grootte van de ondernemingen, hun aantal en de omvang van de betrokken markt, niet met de normale voorwaarden op die markt overeenkomen (arrest T-Mobile Netherlands e.a., aangehaald in punt 297, punten 32 en 33).
Indien het aanbod op een markt sterk geconcentreerd is, kan de uitwisseling van bepaalde informatie, met name naargelang van het soort informatie dat wordt uitgewisseld, ondernemingen de mogelijkheid bieden de positie en de commerciële strategie van hun concurrenten op de markt te kennen, waardoor de rivaliteit op deze markt wordt vervalst en de kans op collusie wordt vergroot of collusie zelfs wordt vergemakkelijkt. Indien het aanbod daarentegen versnipperd is, kunnen de verspreiding en de uitwisseling van informatie tussen concurrenten een neutraal of zelfs een positief effect hebben op de mededinging op de markt (arrest Hof van 23 november 2006, Asnef-Equifax en Administración del Estado,
C-238/05, Jurispr. blz. I-11125
, punt 58).
Het Hof heeft eveneens vastgesteld dat een systeem van informatie-uitwisseling ook een inbreuk op de mededingingsregels kan vormen wanneer de betrokken markt geen sterk geconcentreerde oligopolistische markt is (arrest Thyssen Stahl/Commissie, aangehaald in punt 303, punt 86).
In casu betoogt verzoekster enkel dat de Commissie voorbij is gegaan aan het feit dat een groot aantal invoerders niet aan het voorafgaande prijsoverleg had deelgenomen, zonder dat zij ter ondersteuning van haar betoog nadere dan wel concretere gegevens aanvoert.
De Commissie heeft in de bestreden beschikking immers aangegeven dat, naast Chiquita, Weichert en Dole, Del Monte (voor zover zij zelf actief was als bananenleverancier), Fyffes en Van Parys veel bananen in Noord-Europa verkochten en dat naast deze ondernemingen nog een groot aantal andere ondernemingen bananen in Noord-Europa verkocht. De meeste daarvan waren kleine ondernemingen die zich op een beperkt geografisch gebied concentreerden (in het bijzonder Duitsland) (punten 21 en 24 van de bestreden beschikking).
De Commissie heeft evenwel gepreciseerd dat de partijen over een aanzienlijk marktaandeel beschikten en de leveranciers van de drie grootste bananenmerken waren.
De Commissie heeft in de punten 25 tot en met 31 van de bestreden beschikking uiteengezet hoe zij heeft bepaald welk percentage van het totale volume bananen de adressaten van de bestreden beschikking samen leverden.
De Commissie heeft hun gezamenlijk aandeel in de bananenverkoop, gemeten in waarde, geraamd op basis van de informatie die deze adressaten en de bananenimporteurs Fyffes en LVP hebben verstrekt. Op basis daarvan is zij tot de conclusie gekomen dat Chiquita, Dole en Weichert in 2002 samen ongeveer 45 tot 50 % van de bananenverkoop in Noord-Europa, gemeten in waarde, voor hun rekening namen (punten 26 en 27 van de bestreden beschikking).
De Commissie heeft, op basis van de door de betrokken ondernemingen verstrekte gegevens, in de bestreden beschikking ook hun verkoop in Noord-Europa, gemeten in hoeveelheden, afgezet tegen de omvang van het kennelijke bananenverbruik, gemeten in hoeveelheden, zoals dit blijkt uit de officiële statistieken die zijn gepubliceerd door Eurostat, en is tot de conclusie gekomen dat de verkoop van verse bananen door Chiquita, Dole en Weichert in 2002, gemeten in hoeveelheden, ongeveer 40 tot 45 % van het kennelijke verbruik van verse bananen in Noord-Europa uitmaakte, en deze raming iets lager uitvalt dan hun aandeel in deze verkoop, gemeten in waarde (punt 31 van de bestreden beschikking).
Interveniënte heeft over deze ramingen van de Commissie geen opmerkingen ingediend in haar memorie.
Blijkens bovenstaande overwegingen heeft de Commissie bij haar analyse van het ten laste gelegde gedrag inderdaad rekening gehouden met de structuur van de markt en terecht vastgesteld en in aanmerking genomen dat Dole, Chiquita en Weichert een groot, en geen gering deel, zoals Weichert enkel maar stelt, in handen hadden van de betrokken markt, die weliswaar niet als oligopolistisch kan worden gekwalificeerd, maar ook niet door een versnipperd aanbod werd gekenmerkt.
– De specifieke rol van Weichert
Als een van de factoren op grond waarvan de analyse van de Commissie dat de betrokken praktijk een mededingingsverstorend doel heeft, niet erg overtuigend is, voert verzoekster aan dat Weichert een unieke rol speelde op deze markt, omdat zij de taak had om informatie te verzamelen over de hoeveelheden en de referentieprijzen en deze informatie, samen met een kort commentaar op de marktsituatie, iedere week naar de Voedsel- en Landbouworganisatie van de Verenigde Naties (FAO) en de Commissie op te sturen.
Volgens interveniënte is de poging van de Commissie om het ten laste gelegde gedrag te kwalificeren als een onderlinge afgestemde feitelijke gedraging misleidend. Zij merkt op dit punt op dat de Commissie niet uiteenzet waarom de referentieprijzen in de betrokken periode aan haar zijn verstrekt.
Verzoekster en interveniënte geven echter niet duidelijk aan in hoeverre de specifieke rol van Weichert bij de verzameling van informatie over de markt en het doorgeven hiervan aan overheidsinstellingen de conclusie van de Commissie kunnen weerleggen dat er sprake is van onderling afgestemde feitelijke gedragingen met een mededingingsverstorend doel.
De kwestie van de door de FAO en de Commissie verkregen informatie is in de punten 307, 308 en 319 van de bestreden beschikking onderzocht.
De Commissie wijst erop dat uit de argumenten van de ondernemingen die adressaat van de bestreden beschikking waren, niet blijkt dat de overheidsinstellingen op de hoogte waren geweest van het bestaan van het voorafgaand prijsoverleg en de inhoud daarvan. Het enkele feit dat Weichert openlijk officiële prijzen nadat deze donderdagmorgen waren vastgesteld, heeft uitgewisseld en deze aan de Commissie heeft verstrekt, kan geen afbreuk doen aan het mededingingsverstorende doel van het voorafgaande prijsoverleg dat woensdagmiddag, kort vóór de vaststelling van de referentieprijzen, heeft plaatsgevonden.
Noch verzoekster, noch interveniënte voert namelijk enige omstandigheid aan dat de hierboven bedoelde conclusie van de Commissie kan weerleggen.
Blijkens bovenstaande overwegingen toont de argumentatie van verzoekster en interveniënte betreffende de specifieke rol van Weichert niet aan dat de bestreden beschikking onrechtmatig is en moet zij van de hand worden gewezen.
Relevantie van de referentieprijzen
Verzoekster betoogt dat de conclusie dat er sprake is van onderling afgestemde feitelijke gedragingen met een mededingingsverstorend doel, berust op een verband tussen de transactie- en de referentieprijzen, dat door Weichert in de hele procedure zeer nadrukkelijk is betwist en door de Commissie in de bestreden beschikking niet is vastgesteld.
Volgens interveniënte is haar referentieprijs niet een prijs die zij verwachtte te zullen krijgen, niet een startpunt voor onderhandelingen, en niet een prijs die van belang was voor de klanten dan wel een prijs waarvan de reële prijs afhing. De officiële prijs van Weichert kan derhalve geen marktsignaal zijn geweest wat haar reële marktprijzen betreft.
In de eerste plaats is de kwestie van de vaststelling en de relevantie van de referentieprijzen in de bananensector hoofdzakelijk onderzocht in de punten 102-128 van de bestreden beschikking.
Vaststaat dat Chiquita, Dole en Weichert elke week, namelijk op donderdagochtend, hun referentieprijs voor hun merk vaststelden en deze aan hun klanten meedeelden. De invoerders hebben opgemerkt dat de referentieprijzen snel circuleerden in de gehele sector en vervolgens aan de vakpers werden bekendgemaakt (punten 34, 104 en 106 van de bestreden beschikking).
De Commissie zet uiteen dat de transactieprijzen werden bepaald op basis van wekelijkse onderhandelingen, namelijk donderdagmorgen of vrijdag (dan wel later in de lopende week of in het begin van de volgende week) dan wel op grond van vooraf vastgestelde prijsformules die uitgingen van een vaste prijs of de prijs koppelden aan een referentieprijs van de verkoper of een concurrent of een andere referentieprijs, zoals de „Aldi-prijs”. Chiquita had met name overeenkomsten gesloten die waren gebaseerd op de „formule Dole plus”, waarvoor de transactieprijs in werkelijkheid afhing van de referentieprijs die wekelijks door Dole werd vastgesteld, of van haar eigen referentieprijzen. Voor de betrokken klanten bestond er een rechtstreeks verband tussen de betaalde prijzen en de referentieprijzen (punten 104 en 105 van de bestreden beschikking).
In punt 104 van de bestreden beschikking heeft de Commissie daaraan het volgende toegevoegd:
„[...] De bananenleveranciers die aan Aldi verkochten, bezorgden gewoonlijk op donderdagochtend hun offerte aan Aldi. De ‚Aldi-prijs’ werd over het algemeen rond 14.00 uur vastgesteld. De ‚Aldi-prijs’ was de prijs die Aldi aan haar bananenleveranciers betaalde. Aldi legt uit dat zij elke donderdag tussen 11.00 uur en 11.30 uur offertes van haar leveranciers ontving. Voorts zet zij uiteen dat haar wekelijkse bod aan haar leveranciers was gebaseerd op de ontvangen offertes, de prijzen van de vorige week en de prijs van dezelfde week van het vorige jaar. Ongeveer 30 minuten nadat zij de offertes van haar leveranciers heeft ontvangen, doet Aldi een tegenbod, dat normaal gelijk is voor alle leveranciers. Aldi verklaart dat zij niet op de hoogte is van het bestaan van een ‚Aldi-prijs’ en het belang van haar prijs voor de transacties van derden dus niet kan inschatten. Vanaf de tweede helft van 2002 werd de ‚Aldi-prijs’ steeds meer gebruikt als maatstaf voor de berekening van de bananenprijs voor een aantal andere transacties, met name voor de verhandeling van merkbananen.”
De Commissie komt tot de slotsom dat de referentieprijzen minstens dienden als marktsignaal, markttendens of aanwijzing met betrekking tot de beoogde ontwikkeling van de bananenprijzen en dat zij relevant waren voor de bananenhandel en de verkregen prijzen. Voorts waren de reële prijzen voor bepaalde transacties rechtstreeks aan de referentieprijzen gekoppeld. Volgens de Commissie waren er voldoende mogelijkheden om het doel, de mededinging te verstoren, te bereiken (punten 115 en 128 van de bestreden beschikking).
Anders dan interveniënte betoogt heeft de Commissie niet verklaard dat de „referentieprijs een prijs was waarvan verwacht kon worden dat hij werd verkregen”. Deze stelling vloeit voort uit een onjuiste lezing van punt 109 van de bestreden beschikking, op grond waarvan „documenten in het dossier aantonen dat de referentieprijzen belangrijk waren voor de bananenhandel en voor de prijzen die konden worden verkregen”.
Overigens moet worden opgemerkt dat interveniënte stelt dat zij geen contractuele afspraken had met een officiële prijs als grondslag, aangezien haar contracten of op een vaste jaarlijkse prijs waren gebaseerd of verband hielden met de „Aldi-prijs”. In punt 104 van de bestreden beschikking geeft de Commissie aan dat Weichert of toeleveringscontracten had die een vaste prijsformule bevatten of contracten waarbij de prijs wekelijks werd bepaald.
Gelet op alle argumenten van interveniënte moet haar stelling over de verhandeling van haar bananen aldus worden opgevat dat haar transactieprijzen voortvloeiden uit de toepassing van overeenkomsten die in een van tevoren vastgestelde jaarprijs voorzagen, en uit wekelijks onderhandelingen die niet op haar referentieprijzen waren gebaseerd, maar op de „Aldi-prijs”.
De Commissie stelt noch in de bestreden beschikking, noch in haar stukken dat Weichert haar bananen verhandelde door middel van overeenkomsten met een vaste prijsformule die direct op een referentieprijs (haar referentieprijs dan wel die van een concurrent) was gebaseerd.
Met betrekking tot de vraag of een onderling afgestemde feitelijke gedraging kan worden geacht een mededingingsbeperkende strekking te hebben ook wanneer zij geen rechtstreeks verband met de verbruikersprijzen heeft, kan uit de bewoordingen van artikel 81, lid 1, EG niet worden afgeleid dat alleen onderling afgestemde feitelijke gedragingen verboden zijn die rechtstreekse gevolgen hebben voor de prijs die door de eindgebruiker wordt betaald. Integendeel, uit artikel 81, lid 1, sub a, EG volgt dat onderling afgestemde feitelijke gedragingen een mededingingsbeperkend doel kunnen hebben indien zij bestaan in „het rechtstreeks of zijdelings bepalen van de aan- of verkoopprijzen of van andere contractuele voorwaarden” (arrest T-Mobile Netherlands e.a., aangehaald in punt 297, punten 36 en 37).
Voorts is artikel 81 EG, zoals ook de overige mededingingsregels van het Verdrag, niet uitsluitend bedoeld om de rechtstreekse belangen van de concurrenten of van de consument te beschermen, maar om de structuur van de markt, en daarmee de mededinging als zodanig, veilig te stellen. Bijgevolg is er niet eerst sprake van een onderling afgestemde feitelijke gedraging met een mededingingsbeperkende strekking wanneer er een rechtstreeks verband met de verbruikersprijzen bestaat (arrest T-Mobile Netherlands e.a., aangehaald in punt 297, punten 38 en 39).
In de tweede plaats vindt de conclusie van de Commissie met betrekking tot de relevantie van de referentieprijzen in de bananensector steun in verschillende schriftelijke bewijzen.
Om te beginnen vermeldt de Commissie in punt 107 van de bestreden beschikking een e-mail van B. gericht aan P. (twee directeuren van Chiquita) van 30 april 2001 die aldus luidde:
„Bewezen is dat zodra [Dole/Del Monte/Tuca] een prijs van 36,00 DEM [zullen] bereiken, hun klanten (detailhandelaars) zich zullen verzetten, aangezien de prijs voor de consument bij een zo hoge referentieprijs boven 3,00 DEM/kg moet komen te liggen. Het lijdt geen twijfel dat wij gedurende enige tijd last van dit ‚fenomeen’ zullen ondervinden. Dit zou betekenen dat onze maximale referentieprijs 40,00 DEM zou bedragen (groene referentieprijs).”
Volgens interveniënte geeft deze mail slechts de uitlegging van bepaalde werknemers van Chiquita weer en kan hiermee de relevantie van de referentieprijzen voor de bananen van Del Monte niet worden aangetoond.
Niettemin moet worden opgemerkt dat het betrokken stuk specifiek verwijst naar de kopers van bananen van het merk Del Monte, die door Weichert verhandeld werden, en van bananen van het merk Dole, hetgeen door interveniënte niet betwist wordt. Het feit dat de e-mail afkomstig is van een van de belangrijkste spelers op de bananenmarkt, die geheel op de hoogte is hoe deze markt in elkaar zit, versterkt slechts de bewijskracht ervan.
Zoals de Commissie terecht opmerkt, blijkt uit dit document dat de reële prijzen afhingen van de referentieprijzen en dat de klanten de evolutie ervan volgden. Het toont niet alleen aan dat de klanten reageerden wanneer de referentieprijzen een bepaald niveau bereikten, maar ook dat zij hadden begrepen dat er een verband bestond tussen deze referentieprijzen en de reële prijzen. Zo wordt in het document duidelijk verklaard dat indien de referentieprijzen van Dole/Del Monte/Tuca een niveau van „36,00 DEM” zouden bereiken, „de prijs voor de consument [...] boven 3,00 DEM/kg [moest] komen te liggen”. Het wijst eveneens op een zekere onderlinge vervlechting van de referentieprijzen voor bananen van de merken Chiquita, Dole en Del Monte en op het feit dat verschillen slechts binnen bepaalde grenzen draagbaar waren. De stelling van interveniënte dat „B. eventueel jegens P. tracht te rechtvaardigen waarom hij geen hogere officiële prijs kon vaststellen”, bevestigt slechts die laatste conclusie.
Interveniënte geeft ook een alternatieve verklaring van de betekenis van de e-mail van Chiquita die als volgt luidt:
„Aangezien wordt gesteld dat Chiquita met een aantal klanten overeenkomsten heeft gehad die gebaseerd waren op officiële prijzen, hebben enige klanten wellicht geklaagd over de officiële prijs van Chiquita. B. kan verondersteld hebben dat Weichert en Dole op dezelfde problematiek zijn gestuit of hij heeft wellicht een reden gezocht om jegens zijn meerdere te rechtvaardigen waarom hij niet in staat was een hogere officiële prijs vast te stellen. Indien dat zo is, heeft Chiquita duidelijk miskend hoe Weichert haar bedrijf leidt, dat wil zeggen op een wijze die inhoudelijk verschilt van de wijze die Chiquita wellicht had gekozen voor haar eigen bedrijfsvoering.”
De verklaring van Weichert berust echter op een hypothese, het bestaan van klachten van klanten van Chiquita, die wordt gekoppeld aan een pure inschatting van de overwegingen en het gedrag van een werknemer van Chiquita, die gezamenlijk uitmonden in een dwingende en onduidelijke slotconclusie over een verschil in bedrijfsvoering tussen Weichert en Chiquita. Die verklaring kan geen grondslag zijn om voorbij te gaan aan de expliciete strekking van de betrokken berichtgeving en de objectieve conclusie van de Commissie over de vaststelling en mededeling iedere week door Weichert van een referentieprijs in het kader van de sectorale verkooponderhandelingen .
Ten slotte heeft Weichert zelf in haar antwoord op de mededeling van punten van bezwaar opgemerkt dat de betrokken e-mail het indirecte bewijs vormde dat de detailhandelaars gevoelig waren voor de referentieprijzen (punt 108 van de bestreden beschikking).
In de tweede plaats noemt de Commissie in de punten 112, 126 en 389 van de bestreden beschikking een faxbericht van 28 januari 2000, waarin A., een werknemer van Del Monte, A. W. in de volgende bewoordingen heeft verzocht hem het verschil tussen de „definitieve prijs”, en de „verwachte prijs” te verklaren:
„Wat alles nog erger maakt: ik heb tweemaal gesproken met de verantwoordelijke voor de bananenverkoop binnen uw onderneming, om de marktvoorwaarden en de prijzen op de markt te bespreken [...] Hij heeft mij gezegd dat de prijzen van [Weichert] ‚zeer nauw’ bij de officiële prijs zouden blijven aansluiten!!! [...]. In elk geval is dat volstrekt onaanvaardbaar.”
Volgens verzoekster bewijst deze briefwisseling enkel dat zij wilde dat Weichert tegen een zo hoog mogelijke prijs zou verkopen. Interveniënte stelt dat dit stuk niet bewijst dat de officiële prijs de prijs was die de invoerders verwachtten te zullen verkrijgen, en eerder de frustratie van Del Monte aantoont over het feit dat haar reële prijzen geen enkel verband hielden met haar officiële prijzen.
Behalve het feit dat de Commissie in de bestreden beschikking niet stelt dat „de officiële prijs de prijs was die de invoerders verwachtten te zullen verkrijgen”, laat het betrokken faxbericht zien dat er verband bestaat tussen de officiële en de reële prijs, omdat Del Monte duidelijk verwachtte dat Weichert een eindprijs zou verkrijgen die zeer dichtbij de referentieprijs zou liggen, wat haar in casu geen volledige voldoening gaf.
In de derde plaats noemt de Commissie een interne e-mail van Chiquita van 8 augustus 2002, gericht aan P. (algemeen president-directeur van Chiquita) door K., waarin hij zijn gedachten mededeelt na een verhoging van Dole van haar referentieprijs met 2 EUR (punten 111, 172 e.v. van de bestreden beschikking).
De werknemer van Chiquita heeft het volgende opgemerkt:
„Waarom hebben wij de prijs slechts met 1,5 verhoogd, terwijl Dole de hare met 2,0 heeft verhoogd?
Gisteren hadden wij de indruk dat de markt lichtjes aantrok, maar meer rond 1,00 EUR.
Vanochtend heeft Dole niet opgenomen toen ik belde, en zonder ons te raadplegen [een prijsverhoging van] 2,00 aangekondigd (via J, waardoor hij vragen kon ontwijken). Wat kan daarachter zitten?
1)
[...] de reclameactie van Edeka: Edeka heeft een week lang reclame gemaakt met merken van de derde categorie, die‚ onder de Aldi-prijs’ werden aangeboden (hun assortiment bestaat gewoonlijk uit 60 Dole, 30 CB, 20 DEM en enkele bananen van de derde categorie). Zij hebben al hun leveranciers gedwongen om hen te helpen, Edeka heeft er samen met Dole mee ingestemd om 80K dozen tegen de ‚Aldi-prijs’ te kopen. Door de marktprijs en die van Aldi te verhogen, krijgen zij [Dole] om te beginnen een betere prijs voor de 80K [...] Aangezien wij met 50K CS deelnemen, kunnen wij hier enig profijt uit trekken.
2)
Dole weet dat wij [Chiquita] veel „Dole plus”-transacties verrichten en gebruikt dit steeds meer om onze reële prijzen te doen stijgen, terwijl haar prijzen veel lager blijven.
Later heeft Dole mij opgebeld, haar [prijs]beweging herhaald en opgemerkt: ‚en de „Aldi-prijs” zal zeker ook met 2 stijgen.’
Via Weichert [...] weten wij dat zij vonden dat de prijsstijging van Dole lichtjes overdreven was.
Dit alles geeft mij de indruk dat Dole overdrijft en daar zo haar eigen redenen voor heeft. Aangezien we niet de indruk mogen geven dat we maar al te graag volgen, hebben wij geopteerd voor 1,50, en aldus het verschil met Dole tot 2 en met de derden [tot] 4,50/5,00 teruggebracht.”
Uit dit document blijkt enerzijds, dat het voor Chiquita ongebruikelijk was dat Dole een dergelijke prijsbeslissing nam „zonder haar te raadplegen” en Chiquita verwachtte dat Dole voordat zij een dergelijk prijsbesluit nam, met haar overleg zou voeren, en anderzijds, dat Dole eerst met een lagere werknemer van Chiquita had gesproken, stellig om vragen te ontwijken, en opnieuw telefonisch contact heeft opgenomen met een hoger geplaatste werknemer van Chiquita om de prijswijziging toe te lichten en Chiquita aan te moedigen dit na te volgen (punten 173 en 174 van de bestreden beschikking).
De e-mail van 8 augustus 2002 bewijst ook dat de referentieprijs van Dole relevant was voor de markt, en ook voor de reële prijzen die Dole en Chiquita zelf verkrijgen. Voorts beïnvloedde de referentieprijs van Dole in casu de referentieprijs van Chiquita. Volgens bovengenoemde e-mail overwoog Chiquita de avond voordien een verhoging „met ongeveer 1 [EUR]”, maar heeft zij die ochtend beslist om haar referentieprijs met 1,5 EUR te verhogen. In haar ondernemingsverklaring heeft Chiquita namelijk aangevoerd dat zij naar aanleiding van de verhoging van de referentieprijs van Dole met 2 EUR haar referentieprijs met 1,5 EUR heeft verhoogd „in plaats van slechts een verhoging van 1 EUR door te voeren, zoals de avond voordien was overwogen” (punt 111 van de bestreden beschikking).
De Commissie noemt ook het feit dat een werknemer van Atlanta (een rijper-distributeur) op donderdag 2 januari 2003 aan twee leidinggevende personen van Chiquita, P. en K., een e-mail heeft gezonden waarin hij verwees naar een reeds aan de klanten meegedeelde beslissing van Chiquita om haar referentieprijzen te verhogen met 0,5 EUR, dit naar aanleiding van een verhoging van de referentieprijs van Dole die op diezelfde ochtend van de verzending van die mail was doorgevoerd. In deze e-mail heeft de werknemer van Atlanta zich jegens de leidinggevenden van Chiquita „zeer kritisch uitgelaten” over deze prijsbeslissing. K. heeft hier als volgt op geantwoord: „Wij dachten dat een einde zou komen aan de prijsstijging indien wij op hetzelfde niveau bleven en dat deze evolutie hiermee tijdens de volgende weken zou worden tegengegaan.” Diezelfde dag, op 2 januari 2003, heeft een werknemer van Chiquita over dezelfde kwestie K. geschreven dat hij problemen ondervond doordat deze verhoging was doorgevoerd, terwijl de prijs reeds aan de klanten was medegedeeld. K. heeft op 6 januari op deze opmerking het volgende geantwoord (punten 110 en 176 van de bestreden beschikking):
„[P.] [algemeen president-directeur van Chiquita voor Europa] wilde niet dat Dole en Del Monte de indruk hadden dat wij hen laten vallen door alles te laten zoals het is. Dat begrijp ik.”
Zoals de Commissie terecht uiteenzet (punt 110 van de bestreden beschikking) blijkt uit de documenten van 2 januari 2003 dat de klanten duidelijk van mening waren dat de wijziging van de referentieprijs relevant was voor de prijzen die zij vermoedelijk zouden betalen of ontvangen. De beslissing van de uitvoerend directeur om een verhoging in te voeren terwijl de referentieprijzen reeds aan de klanten waren aangekondigd en wel om Dole en Del Monte „niet te laten vallen” geeft weer dat Chiquita werkelijk de verhogingen van de referentieprijzen van haar voornaamste concurrenten wilde ondersteunen, zo nodig door de ongebruikelijke stap te ondernemen een reeds aangekondigde prijs te verhogen, ondanks de moeilijkheden die dit bij de klanten zou geven; deze zorg was ingegeven door de wens een verhoging van de prijzen in de volgende weken niet in gevaar te brengen (punt 177 van de bestreden beschikking).
Stellig staat vast dat de prijsbeslissing waarvan in deze e-mail sprake is, op 2 januari 2003 is vastgesteld, direct ná het einde van de niet betwiste periode van het voorafgaande prijsoverleg. Dat neemt niet weg dat dit document op zich weliswaar niet kan bewijzen dat het verweten mededingingsverstorende gedrag heeft plaatsgevonden, maar hiermee worden wel de door de Commissie verzamelde gegevens over de relevantie van de referentieprijzen ondersteund.
Interveniënte stelt dat de in de punten 110 en 111 van de bestreden beschikking genoemde documenten interne stukken van Chiquita zijn die niets zeggen over haar bedoelingen of verwachtingen op het gebied van de prijsvaststelling. De e-mail van 2 januari 2003 zou niet aldus kunnen worden opgevat dat hierin wordt gesuggereerd dat de officiële prijs de prijs was die Weichert verwachtte te zullen verkrijgen.
De Commissie beweert echter in de bestreden beschikking niet dat de „de officiële prijs een prijs was die Weichert verwachtte te zullen verkrijgen”, en uit de betrokken documenten blijkt het belang van de referentieprijzen in de bananensector, waarin Weichert in de periode van de inbreuk een van de spelers was.
Opgemerkt zij dat de inbreuk betrekking heeft op één enkel product, verse bananen, waarbij een onderscheid moet worden gemaakt tussen drie verschillende kwaliteiten en dus drie verschillende prijzen. Dit product behoort tot één enkele markt, waarop Dole, Chiquita en Weichert in het kader van de vaststelling van de prijzen elke donderdagochtend hun referentieprijzen aan hun klanten meedelen. Hiermee wordt de markt een eerste maal in kennis gesteld van de verwachtingen van de invoerders betreffende de prijzen. Deze referentieprijzen betroffen weliswaar slechts de door deze ondernemingen verkochte bananen van de eerste en de tweede categorie, maar er bestond een verband tussen deze prijzen en die van merken van de derde categorie en van de merkloze bananen, aangezien de prijzen van de verschillende bananenkwaliteiten noodzakelijkerwijs elke week op elkaar werden afgestemd. Dat er een zekere onderlinge samenhang bestond tussen de referentieprijzen van de bananen van het merk Chiquita, Dole en Del Monte wordt geïllustreerd door de interne e-mails van Chiquita van 30 april 2001 (punt 107 van de bestreden beschikking) en 8 augustus 2002 (punten 111 en 172 e.v. van de bestreden beschikking).
Op dit punt moet nog een e-mail worden vermeld van de algemeen directeur van Chiquita voor Europa (punt 113 van de bestreden beschikking) van 21 juni 2000, gericht aan verschillende collega’s, waarin hij als volgt commentaar levert op een verlaging van de referentieprijs van Chiquita naar aanleiding van een verlaging van de prijs van Dole met 2 DEM: „Wij hadden met een prijsverschil van inmiddels 9 DEM ten opzichte van Dole geen andere keus. Dit is duidelijk een schok, aangezien de kans dat de prijzen in de zomer onder gewone productie- en marktvoorwaarden zullen worden verhoogd zeer gering of zelfs onbestaande is.” In dezelfde mail schrijft P. nog:
„[...] daarom verzoek ik u andermaal elke mogelijkheid te onderzoeken om de volumes te vergroten. De toename van de volumes zal de prijsverlaging niet voor 100 % compenseren, maar wij hebben elke extra kist nodig, zolang dat op lange termijn geen negatieve gevolgen voor ons heeft.”
Zoals de Commissie terecht opmerkt, toont deze e-mail hoezeer Chiquita bezorgd was om de verlaging van de referentieprijzen, die door haar als een „schok” werd ervaren, aangezien er „weinig [of] geen kans was dat de prijzen in de zomer zouden stijgen”, en hoezeer zij een oplossing wilde vinden om de negatieve gevolgen van deze situatie op het gebied van de prijzen te verhelpen, namelijk door in te grijpen in de volumes. Uit deze e-mail blijkt andermaal het belang van de verschillen tussen de referentieprijzen van de invoerders en van de vraag tot hoever deze verschillen aanvaardbaar of draagbaar zijn.
Het gaat om een extra bewijsstuk van de relevantie van de referentieprijzen in de bananensector waarover interveniënte geen opmerking heeft gemaakt.
In de vierde plaats noemt de Commissie een brief van Deutscher Fruchthandelsverband eV (DFHV, Duits verbond van fruithandelaars) aan een lid van de Commissie van 21 januari 2005, waarin met name wordt verklaard dat „deze ‚officiële’ prijzen slechts de uitgangspositie van de verschillende ondernemingen voor hun wekelijkse prijsonderhandelingen vormen” en dat „zij tot 50 % hoger zijn dan de werkelijk overeengekomen prijzen” (punten 112 en 119 van de bestreden beschikking).
Verzoekster merkt op dat deze brief van DFHV dateert van 2005, terwijl de vermeende inbreuk in 2002 beëindigd is. Volgens interveniënte heeft deze brief geen bewijskracht jegens haar. De brief zou niet stellen dat haar officiële prijzen en die van Dole en Chiquita een uitgangspositie waren voor de prijsonderhandelingen. In feite zou DFHV hebben bevestigd dat zij niet wist of interveniënte de officiële prijzen als uitgangspositie gebruikte voor haar prijsonderhandelingen.
Dit document dateert weliswaar onmiskenbaar van na de periode van de inbreuk en kan als zodanig weliswaar niet volstaan om de ten laste gelegde inbreuk aan te tonen, maar het wijst erop dat de referentieprijzen drie jaar na het verstrijken van deze periode algemeen werden beschouwd als uitgangspositie voor de wekelijkse prijsonderhandelingen, terwijl niet is aangevoerd of aangetoond dat de organisatie van de bananenmarkt inmiddels veranderingen had ondergaan.
De bewijskracht van dit document kan niet helemaal in twijfel worden getrokken, aangezien DFHV in een brief van 18 december 2008 heeft aangegeven dat zij niet kon bevestigen of Weichert haar officiële prijzen als uitgangspositie gebruikte voor de wekelijkse onderhandelingen, hetgeen slechts een onzekerheid weergeeft over het specifieke gedrag van deze bananenleverancier.
Ook moet worden vastgesteld dat interveniënte zelf zich op deze brief van DFHV van 21 januari 2005 beroept om te stellen dat de officiële prijzen tot 50 % hoger waren dan de reële prijzen en dat het belang van dit verschil aantoont dat geen invoerder kon verwachten dat doel te bereiken, hetgeen hoe dan ook door de Commissie niet wordt aangevoerd.
In de derde plaats stelt interveniënte dat „bewijzen” aantonen dat zij in de onderhandelingen over de prijs niet naar de officiële prijs heeft verwezen, en wijst zij met name op haar eigen verklaringen in de administratieve procedure.
Vaststaat dat interveniënte in antwoord op een verzoek om inlichtingen van de Commissie van 10 februari 2006 heeft aangegeven dat er geen verband bestond tussen de officiële prijzen en de reële prijzen en dat de verschillen tussen de officiële en de reële prijs aanmerkelijk waren. De verwijzing naar punt 287 van het antwoord op de mededeling van punten van bezwaar is daarentegen irrelevant daar dit punt betrekking heeft op de vraag van de volumes.
In de bestreden beschikking heeft de Commissie echter aangegeven dat Weichert tussen 2000 en 2002 bananen verkocht onder het merk Del Monte en op donderdag de wekelijkse referentieprijzen voor die bananen vaststelde in overleg, zoals Weichert beweert, met Del Monte. De Commissie heeft ook opgemerkt dat in de betrokken periode de referentieprijzen voor de bananen van Dole en Del Monte (de bananen van die laatste werden verhandeld door Weichert) bijna gelijk waren. Ter onderbouwing van deze vaststelling beroept de Commissie zich op de verklaringen van Weichert volgens welke „Del Monte haar weliswaar geen officiële instructies heeft gegeven om dezelfde officiële prijs te hanteren als Dole, maar [van haar] verwachtte dat zij een officiële prijs hanteerde die minstens even hoog was als die van Dole” (punt 104 en voetnoot nr. 138 van de bestreden beschikking).
Op verzoek van de Commissie van 5 februari 2007 heeft Weichert het volgende verduidelijkt:
„Del Monte nam regelmatig deel aan de besprekingen over de prijzen met Weichert. Del Monte verlangde van Weichert dat zij haar elke week de officiële prijs meedeelde. Vaak was Del Monte niet tevreden over de door Weichert vastgestelde officiële prijs, omdat volgens haar het merk Dole het merk was dat het meest verwant met haar merk was qua kwaliteit en goede naam van bananen. Zij verwachtte dus dat Weichert de bananen van het merk Del Monte tegen dezelfde officiële prijs als Dole verkocht. Na ontvangst van de wekelijkse cijfers kwam Del Monte vaak naar Weichert toe met het verzoek om toe te lichten waarom zij geen hogere officiële prijs had vastgesteld dan wel een hogere reële prijs had gekregen. Het is zelfs voorgekomen dat Del Monte onder verwijzing naar de officiële prijs van Dole die hoger was dan die van Weichert, die laatste heeft gevraagd naar de redenen van het verschil.”
Weichert heeft nog aangegeven dat zij tijdens de periode van de inbreuk Del Monte wekelijkse rapporten betreffende de situatie op de bananenmarkt heeft verstrekt. Deze rapporten bevatten de officiële prijzen, maar ook ramingen van de reële prijzen voor de betrokken week. Meer bepaald is in deze rapporten een prijsmarge vastgesteld voor de bananen van het merk Del Monte (die in de handel worden gebracht door Weichert) en voor de producten van de concurrenten (punt 392 van de bestreden beschikking). De maximale reële prijs stemde namelijk regelmatig overeen met de opgegeven referentieprijs.
Al deze verklaringen van Weichert, die door de bewijsstukken worden onderbouwd, zijn in tegenspraak met de stelling dat haar referentieprijzen volstrekt onbelangrijk waren.
Del Monte heeft in haar antwoord op de mededeling van punten van bezwaar betoogd dat de referentieprijzen geen invloed op de reële prijzen hadden, maar heeft ook opgemerkt dat de informatie-uitwisseling over de referentieprijzen voor de invoerders een manier vormde „om relevante informatie over de vraag, de hoeveelheden aangevoerde bananen en de voorraden samen te verpakken in een ‚boodschap’ die begrijpelijk was voor de markt” (punt 122 van de bestreden beschikking). Del Monte heeft bij dit antwoord een document gevoegd waarin een economische analyse van de informatie-uitwisseling over de bananenleverantie in Noord-Europa (CRA International, 13/11/07) is neergelegd en waarin wordt aangegeven dat „door informatie uit te wisselen en officiële prijzen aan de spelers van de markt mede te delen, de invoerders op zijn minst een gecoördineerd‚ ‚gemeenschappelijk’ signaal aan de markt konden geven (in de vorm van onderling afgestemde officiële prijzen)”. Dit citaat dat in punt 120 van de bestreden beschikking is overgenomen, eindigt als volgt:
„Het is daarentegen op zijn minst aannemelijk dat er zich een versterking van de doeltreffende werking van de markt heeft kunnen voordoen door officiële prijzen als een beknopt signaal van de situatie van vraag en aanbod op de markt te hanteren. [...] Het is dus niet ondenkbaar dat het feit dat alle relevante informatie voor de spelers op de markt in één enkel signaal in de vorm van onderling afgestemde officiële prijzen wordt samengevat een eenvoudige en doeltreffende manier is om de doeltreffende werking van de markt te vergroten.”
Bovendien heeft verzoekster in haar antwoord op het verzoek om inlichtingen van 5 februari 2007 aangegeven dat „de referentieprijzen snel bekend waren op de markt” en dat [
vertrouwelijk
]. Ook heeft zij gepreciseerd dat „de klanten vaak de referentieprijzen van concurrenten gaven zonder dat zij hierom gevraagd werden, in het bijzonder wanneer zij deze wilden gebruiken als argument om een lagere prijs te krijgen, aangezien de referentieprijs door de invoerders van bananen werd gebruikt om de evolutie van de Aldi-prijs die in de middag werd verwacht, aan te geven”.
In haar antwoord op de mededeling van punten van bezwaar heeft Dole nog gesteld dat de referentieprijzen slechts een indicator voor de markt waren, een van de vele factoren die door de consument in aanmerking werden genomen, en een richtsnoer alleen in de onderhandelingen met de klanten. Dole heeft gespecificeerd dat „zij de invoerders en de klanten op zeer bescheiden wijze helpen om de actuele toestand op de markt en de mogelijke evolutie ervan te evalueren” (punt 116 van de bestreden beschikking) en dat „de klanten wilden onderhandelen om de beste offerte te verkrijgen door de prijzen van de concurrerende offertes openlijk te vergelijken” (punt 114 van de bestreden beschikking).
Zo blijkt dat de klanten verwachtten dat hogere referentieprijzen zouden leiden tot hogere transactieprijzen, en deze referentieprijzen gebruikten als middel om te onderhandelen over de reële prijzen, wat aantoont dat de invoerders er belang bij hadden deze referentieprijzen onderling af te stemmen. Deze nauwkeurige en onderling overeenstemmende verklaringen van Dole, die schriftelijk, welbewust en na rijp beraad zijn afgelegd, hebben een grote bewijskracht (zie in die zin arrest Aragonesas Industrias y Energía/Commissie, T-348/08, aangehaald in punt 364, punt 104) waar het gaat om de rol van de referentieprijs die in het algemeen als eerste vraagprijs door de invoerders wordt genoemd en het belang ervan in de commerciële onderhandelingen.
Dole heeft ook in antwoord op een verzoek om inlichtingen van 15 december 2006 voor de periode van 2000-2002 verklaard dat „Del Monte haar merkbananen voorstelde als zijnde vergelijkbaar met bananen van het merk Dole, en in de sector algemeen werd erkend dat Del Monte de referentieprijs van Dole zag als een middel om bij de klanten die gelijkheid te promoten” (punt 104 en voetnoot nr. 138 van de bestreden beschikking). Blijkens deze verklaring werd de referentieprijs van Dole dus als een commercieel instrument beschouwd dat Del Monte de mogelijkheid bood om haar bananen op hetzelfde prijsniveau te krijgen als die van Dole.
Verzoekster heeft in haar memories geen opmerkingen gemaakt over verklaringen die in de administratieve procedure zijn afgelegd en in tegenspraak zijn met haar bewering dat er geen verband is tussen de referentieprijzen en de reële prijzen.
Daarentegen moet worden benadrukt dat verzoekster in het kader van haar argumentatie waarin de uitoefening van een beslissende invloed op Weichert werd aangevochten, heeft aangevoerd dat zij [
vertrouwelijk
], terwijl Weichert bij voorkeur een tegenovergestelde strategie had, namelijk de verkoop van grote hoeveelheden om haar licenties te gebruiken en aan zo veel mogelijk klanten te blijven leveren. Het beleid van Weichert dat erin bestond om altijd de prijs op het niveau van de prijs van Dole vast te stellen, zou niet in het belang van Del Monte zijn geweest, aangezien haar belang lag bij verkoop tegen „hogere prijzen”, waardoor het variabele element van de prijs waarin de distributieovereenkomst voorzag, toenam. Del Monte had derhalve een „voorkeur gehad voor hoge referentieprijzen die dichterbij die van Chiquita lagen”, hetgeen bekend was geweest bij derden, zoals blijkt uit de verklaringen van Chiquita die vermelden dat „Dole en Del Monte verschillende referentieprijzen zijn gaan toepassen toen Del Monte in 2003 haar eigen onderneming in Duitsland heeft gestart” en soortgelijke verklaringen van Dole inhoudende dat „Del Monte heeft getracht het verschil tussen de opgegeven referentieprijs van Chiquita (dat wil zeggen de hoogste referentieprijs) en de referentieprijs van Del Monte kleiner te maken.
Deze uitleg van verzoekster en de verklaringen van Chiquita en Dole, zoals vervat hierboven in punt 502, bevestigen alleen maar de gegevens die de Commissie heeft verzameld en de gegrondheid van haar conclusie aangaande het belang van de referentieprijzen op de bananenmarkt, waaronder ook die van Weichert.
In de vierde plaats beweert interveniënte dat de irrelevantie van de referentieprijs wordt aangetoond door de brieven die door haar voornaamste klanten zijn opgesteld en zijn overgelegd. Volgens haar hebben deze klanten bevestigd dat zij geen belangstelling hadden voor haar officiële prijs, die bij de onderhandelingen over de reële prijs geen rol speelde, aangezien die klanten in de „Aldi-prijs” geïnteresseerd waren.
Zoals hierboven in punt 341 reeds is uiteengezet, bieden deze getuigenissen niet alle vereiste waarborgen van objectiviteit en moeten zij derhalve worden afgewezen. Bij hetgeen reeds is vastgesteld over de commerciële en hiërarchische banden tussen de schrijvers van deze brieven en Weichert, en over de vorm en de inhoud van deze brieven, moet nog worden vermeld dat volgens de betrokken klanten de officiële prijzen weliswaar geen relevante factor waren in het kader van hun onderhandelingen met Weichert, maar dat zij zelfs stellen dat zij wisten, zonder dit nader te specificeren, dat „Weichert haar officiële prijs onbelangrijk achtte”.
Zelfs al zouden deze brieven eventueel in deze procedure in aanmerking worden genomen, dan nog is het in elk geval niet mogelijk om alleen op grond van die brieven de conclusie te baseren dat de referentieprijzen van Weichert irrelevant waren.
Om te beginnen beweren de betrokken klanten in alle brieven die tijdens de administratieve procedure zijn opgesteld, uitgezonderd de brief afkomstig van D. namens de vennootschap I., dat zij toegang hadden tot de wekelijkse lijst van de aanvoer van bananen op de intranetsite van Weichert en deze gebruikten „om de prijzen van de leveranciers, en ook die van Weichert, beter te kunnen beoordelen en te vergelijken”, een formulering die van toepassing moet zijn op de referentieprijzen gelet op het tijdsschema van de wekelijkse verkoop van bananen. Bovendien versterken deze verklaringen de door verzoekster en Dole afgelegde verklaringen, die hierboven in de punten 497 en 498 in herinnering zijn gebracht.
Voorts staat vast dat geen van de klanten op enigerlei wijze verwijst naar de „Aldi-prijs”, als enige relevante aanwijzing voor de vaststelling van de prijs van bananen in de betrokken periode, terwijl interveniënte beweert dat haar klanten slechts in die prijs geïnteresseerd waren.
Ten slotte en met name volstaan de door Weichert overgelegde brieven van de klanten, die zijn opgesteld na het onderzoek en enkele ervan zelfs na het vaststellen van de bestreden beschikking, niet om de bewijskracht van de documenten over de relevantie van de referentieprijzen die van vóór het onderzoek dateren en steun krijgen in de verklaringen van Dole en verzoekster, in twijfel te kunnen trekken, omdat deze ondernemingen juist duidelijk de houding van de klanten bij het gebruik van de referentieprijs hebben beschreven, die in het algemeen wordt geschetst als een onderhandelingsinstrument voor de transactieprijzen (zie hierboven de punten 462-502).
In de vijfde plaats stelt interveniënte dat de Commissie de relevantie van de officiële prijzen heeft miskend door het belang van de „Aldi-prijs”, die voor de vaststelling van de prijzen in de betrokken periode de enige aanwijzing was, te minimaliseren en een kennelijke beoordelingsfout heeft gemaakt door vast te stellen dat de „Aldi-prijs” minder relevant was in de periode van 2000-2003.
Ter ondersteuning van haar argumentatie verwijst interveniënte enkel naar haar eigen verklaringen die zijn afgelegd in het kader van haar antwoord op de mededeling van punten van bezwaar, waarin zij haar overtuiging en die van de andere adressaten van de bestreden beschikking weergeeft wat het belang betreft van de door Aldi, de grootste bananeninkoper van de Unie, vastgestelde prijs. Weichert preciseert dat Aldi vanaf begin jaren negentig een belangrijke speler op de bananenmarkt van Noord-Europa is „geworden” wegens een voortdurende toename van haar marktaandeel in Duitsland, dat in 2005 van 21,5 naar 28,1 % is gestegen.
Ook al wordt er vanuit gegaan dat deze gegevens juist zijn, dan nog kan op grond hiervan niet worden vastgesteld dat de „Aldi-prijs” de enige aanwijzing was voor de prijsvaststelling in de periode 2000-2002, aangezien de Commissie immers de gedachte dat die prijs voor de betrokken markt steeds belangrijker werd, niet heeft ontkend.
In de tweede plaats maakt, anders dan de Commissie concludeert, het door interveniënte toegevoegde feit dat de „Aldi-prijs” werd vastgesteld na de aankondiging van de officiële prijs, niet dat deze minder belangrijk wordt, omdat de invoerders en interveniënte zelf eerst wachtten op de aankondiging van de „Aldi-prijs” om daarna de onderhandelingen over de wekelijkse prijs aan te gaan en die prijs als hoofdindicator werd gebruikt voor de berekening van de reële prijzen in de leveringsovereenkomsten voor lange duur.
Behalve dat Weichert geen reden geeft waarom hij leveringsovereenkomsten voor lange duur heeft gebruikt waarin de prijs op basis van de „Aldi-prijs” wordt vastgesteld, zij opgemerkt dat de Commissie heeft herinnerd aan hetgeen objectief is vastgesteld over de bananenhandel in het kader van de procedure van de wekelijkse onderhandelingen, namelijk een tijdsschema van gebeurtenissen die onvermijdelijk begonnen met het feit dat Chiquita, Dole en Weichert donderdag, in de vroege ochtend, hun referentieprijzen aan al hun klanten, rijpers en detailhandelaars aankondigden, voordat Aldi haar „bod” uitbracht.
Hieruit blijkt dat de bekendmaking van de referentieprijzen chronologisch gezien het startpunt vormde van de commerciële onderhandelingen. De verklaringen die verzoekster en Dole tijdens de administratieve procedure hebben afgelegd over de houding die de klanten aannamen ten aanzien van de offertes van de invoerders bevestigen dat deze vaststelling klopt.
Aldus blijkt dat de invoerders eerst hun referentieprijzen vaststelden en bekendmaakten, waarmee zij aangaven hoe zij de bananenprijs zagen evolueren, dat de rijpers zich vervolgens een idee over de evolutie van de markt vormden en hun offertes aan Aldi bezorgden en dat pas op dat moment de „Aldi-prijs” werd vastgesteld (punt 122 van de bestreden beschikking).
In dit verband heeft de Commissie in punt 122 van de bestreden beschikking de volgende verklaringen van Dole aangehaald:
„[...] de initiële referentieprijzen die bepaalde ondernemingen op donderdagochtend op de markt bekendmaken nadat zij een bijeenkomst hebben gehouden met het oog op de vaststelling van de prijzen, geven een tendens weer – hun verwachting dat de marktprijs met 1 EUR, 50 cent zal stijgen (steeds per doos van 18 kg) en [...] de rijpers, die van wezenlijk belang zijn voor de levering van gele bananen, geven donderdagochtend hun prijzen door aan Aldi (de grootste koper van bananen) en vormen zich een idee over de wijze waarop de marktprijs tijdens de ochtend, op een bepaald tijdstip tussen [9 en 11 uur], kan evolueren, vervolgens bezorgen zij Aldi per fax hun offerte en Aldi antwoordt iets later dan [13 uur]; vaak verwachten de rijpers dat de prijs van een doos bananen met 1 EUR zal stijgen en reageert Aldi hierop als volgt: ‚Het gaat wel beter met de markt, de afzet van onze detailhandelaars groeit, maar wij kunnen geen verhoging van 1 EUR aanvaarden, wij aanvaarden een verhoging van 36 cent’ [...]; [...] de invoerders voelen dus louter de markt aan, zij zien een markttendens die zich aftekent en zij denken dat de prijs tot 1 EUR kan stijgen (dat maken zij bekend op de markt), maar uiteindelijk gaat het erom wat Aldi denkt.”
Deze laatste beoordeling van Dole, een onderneming die steeds heeft betwist dat zij een inbreuk op artikel 81 EG heeft gepleegd, doet niet af aan de relevantie van de werkwijze die op donderdag wordt gevolgd, zoals die hierboven is beschreven, en neemt evenmin weg dat een verband tussen de referentieprijzen en het „Aldi-bod” is aangetoond.
In punt 122 van de bestreden beschikking heeft de Commissie herinnerd aan de verklaringen van verzoekster in haar antwoord op de mededeling van punten van bezwaar, inhoudende dat de uitwisseling van informatie over de referentieprijzen voor de invoerders een manier vormde „om relevante informatie over de vraag, de hoeveelheden aangevoerde bananen en de voorraden samen te verpakken in een ‚boodschap’ die begrijpelijk was voor de markt”. Vaststaat dat verzoekster in haar antwoord op het verzoek om inlichtingen van 5 februari 2007 ook het volgende heeft aangegeven:
„De klanten gaven vaak de referentieprijzen van concurrenten zonder dat zij hierom gevraagd werden, in het bijzonder wanneer zij deze wilden gebruiken als argument om een lagere prijs te krijgen, aangezien de referentieprijs door de invoerders van bananen werd gebruikt om de evolutie van de Aldi-prijs die in de middag werd verwacht, aan te geven [...].”
Deze verklaringen stemmen inhoudelijk overeen met een interne e-mail van Chiquita van 8 augustus 2002, waarin een werknemer van deze onderneming naar aanleiding van een verhoging van de referentieprijs van Dole met 2 EUR (punten 111 en 172 e.v. van de bestreden beschikking) het volgende overweegt:
„[...] door de marktprijs en de prijs van Aldi te verhogen krijgen zij [Dole] [...] een betere prijs] [...]”.
In antwoord op een verzoek om inlichtingen van de Commissie heeft Aldi uiteengezet dat haar wekelijkse bod aan haar leveranciers gebaseerd was op de ontvangen offertes, de prijzen van de vorige week en die van dezelfde week van het vorige jaar. Aldi heeft hieraan toegevoegd dat „de prijzen die de bananenleveranciers in hun initiële offertes vermeldden minstens een prijstendens weerspiegelden, waarmee het uitgebrachte tegenbod evenwel niet steeds [hoefde] overeen te stemmen” (punt 116 van de bestreden beschikking).
Aldus blijkt dat, anders dan interveniënte stelt, de Commissie niet uit het hierboven vermelde tijdsschema heeft afgeleid dat de „Aldi-prijs” niet relevant was, maar hiermee alleen haar terechte conclusie over de relevantie van de referentieprijzen in de bananensector heeft onderbouwd.
In de derde plaats stelt interveniënte dat geen duidelijke conclusie kan worden getrokken uit de zelden voorkomende aanpassingen van haar referentieprijs na de aankondiging van de „Aldi-prijs” en dat deze aanpassingen even vaak voorkwamen in de periode 2000-2002 als in de periode daarna.
De Commissie heeft echter aangegeven dat vanaf de tweede helft van 2002 de „Aldi-prijs” steeds meer werd gebruikt als indicator voor de berekening van de bananenprijs voor een aantal transacties, die niet gingen over de aankoop van bananen van de derde categorie, die aan Aldi werden geleverd, en wel met name voor de verhandeling van merkbananen (punt 104 van de bestreden beschikking).
Behalve de verklaringen van de leveranciers over het „toenemend” belang van de „Aldi-prijs”, en de vaststelling over het groeiend aandeel van de „Aldi-plus overeenkomsten” bij de verkopen van Dole, de leveringsovereenkomsten voor de lange duur, waarbij een vaste prijsformule werd gehanteerd op basis van de „Aldi-prijs”, is het volgens de Commissie kenmerkend dat Dole en Weichert pas aan het einde van het jaar 2002 hun referentieprijzen na de aankondiging van de „Aldi-prijs” zijn gaan aanpassen.
De Commissie legt haar standpunt uit in punt 123 van de bestreden beschikking, dat als volgt luidt:
„Uit de documenten van het dossier blijkt dat Dole en Weichert die in die periode de bananen [van het merk] Del Monte verhandelde, vanaf eind 2002 hun prijzen donderdagmiddag na aankondiging van de Aldi-prijs hebben aangepast. Tussen 2000 en de tweede helft van 2002 kwam dat echter niet vaak voor. De referentieprijzen van Dole en Weichert werden dan verlaagd ten opzichte van het eerste bod, met name in de weken 41, 44, 45, 47, 48, 49, 51 en 52 van 2002. Partijen bleven hun referentieprijzen echter vaststellen op donderdagochtend voordat de Aldi-prijs was vastgesteld, en bleven de bilaterale gesprekken voeren voordat die (eerste) referentieprijzen waren vastgesteld. Chiquita corrigeerde (op enkele uitzonderingen na) haar referentieprijs, nadat deze was vastgesteld, normaliter niet. Deze partijen hebben niet uitgelegd waarom zij referentieprijzen die volgens hen ‚van geen belang waren’ bleven vaststellen, ook al pasten zij na vaststelling van de Aldi-prijs deze referentieprijzen aan.”
De enkele stelling van interveniënte genoemd hierboven in punt 523, die niet onderbouwd wordt, kan niet afdoen aan de vaststellingen van de Commissie.
Voorts en met name heeft Weichert in haar stukken niet uitgelegd waarom zowel de op donderdagochtend vastgestelde referentieprijzen als de ’s middags na aankondiging van de „Aldi-prijs” aangepaste referentieprijzen, werden gehandhaafd, terwijl zij beweert dat die laatste prijs het „enige” aanknopingspunt voor de vaststelling van de prijs in de bananensector was.
Meer in het algemeen heeft noch verzoekster, noch Weichert een aannemelijke verklaring gegeven als alternatief voor de verklaring die de Commissie geeft ter onderbouwing van het bestaansrecht van de referentieprijzen, de vaststelling van de referentieprijzen iedere donderdagmorgen, de aankondiging ervan aan alle klanten, de snelle rondgang ervan in de hele sector, en de doorgave ervan aan de vakpers en de publieke instellingen, hetgeen stuk voor stuk door de Commissie is vastgesteld en door deze beide ondernemingen niet is betwist.
In haar antwoord op een verzoek om inlichtingen van 10 februari 2006 heeft verzoekster ook aangegeven dat vóór 1993 de referentieprijzen van invoerders van bananen vergelijkbaar waren met een standaard prijslijst en als uitgangspunt dienden voor de individuele onderhandelingen met de klanten. Na de invoering van de gemeenschappelijke marktordening zouden de referentieprijzen deze rol verloren hebben en steeds minder belangrijk zijn geworden in de sector.
Behalve dat het causale verband tussen de gemeenschappelijke marktordening in de bananensector en het verdwijnen van de rol van de referentieprijzen als uitgangspunt voor de commerciële onderhandelingen niet duidelijk wordt gemaakt, moet worden vastgesteld dat die prijzen op zijn minst gedurende bijna tien jaar toch nog steeds iedere week door de invoerders zijn vastgesteld en aan hun klanten zijn medegedeeld.
Ter terechtzitting heeft interveniënte ermee volstaan om haar referentieprijzen aan te merken als een onbelangrijk „overblijfsel uit het verleden”.
Het valt echter te betwijfelen of de vaststelling van een prijsbeleid van een marktdeelnemer louter kan zijn ingegeven door de eerbiediging van een achterhaalde historische traditie, veeleer dan door een objectief en strikt nutscriterium, in het bijzonder in de context van een markt die volgens de eigen bewoordingen van verzoeksters wordt gekenmerkt door een zeer korte afzettijd, gelet op de bederfelijke aard van de betrokken producten, en door het streven zo doeltreffend mogelijk handel te drijven.
In de vierde plaats geeft interveniënte aan dat de door de Commissie geuite kritiek op de economische studie van 20 november 2007, waaruit zou blijken dat er geen duidelijk verband bestond tussen haar officiële en haar referentieprijzen, onjuist is, hetgeen nader wordt uitgelegd in een nieuwe studie van 2 april 2010.
De Commissie betoogt dat geen van de in het verzoekschrift aangevoerde middelen een tekortschietende redenering over de afwijzing van de studie van 20 november 2007 vermeldt en dat de door interveniënte aangevoerde argumenten dan ook niets te maken hebben met het voorwerp van het geding en mitsdien niet-ontvankelijk zijn.
Krachtens artikel 40, vierde alinea, van het Statuut van het Hof kunnen de conclusies van het verzoek tot interventie slechts strekken tot ondersteuning van de conclusies van een der partijen. Artikel 116, lid 4, van het Reglement voor de procesvoering bepaalt dat de memorie in interventie met name de conclusies van de interveniënt, strekkende tot gehele of gedeeltelijke ondersteuning of verwerping van de conclusies van een van de partijen, alsmede de door de interveniënt aangevoerde middelen en argumenten bevat.
Deze bepalingen verlenen de interveniënt het recht om niet alleen argumenten, maar ook middelen zelfstandig voor te dragen, voor zover deze de vorderingen van een der partijen ondersteunen en niet volkomen losstaan van de overwegingen waarop het geschil is gebaseerd, zoals dat is ontstaan tussen de verzoekende en de verwerende partij, hetgeen zou leiden tot een wijziging van het voorwerp ervan (zie arrest Regione autonoma della Sardegna/Commissie, aangehaald in punt 312, punt 152, en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Het Gerecht moet dus bij de beslissing over de ontvankelijkheid van de door een interveniënt aangevoerde middelen en argumenten nagaan of deze verband houden met het voorwerp van het geschil zoals dit door de partijen is afgebakend.
In casu staat vast dat verzoekster uitdrukkelijk aanvoert dat de Commissie geen verband tussen de transactieprijzen en de referentieprijzen van Weichert heeft vastgesteld en kritiek heeft op de door de Commissie op dit punt gemaakte analyse van twee bewijsstukken, namelijk de brief die DFHV op 21 januari 2005 aan een lid van de Commissie heeft gezonden en het faxbericht van 28 januari 2000, waarin A., werknemer van Del Monte, A. W. heeft gevraagd hem het verschil tussen de „definitieve prijs”, en de „verwachte prijs” te verklaren.
Gelet hierop, en anders dan de Commissie beweert, kan niet worden vastgesteld dat de door interveniënte aangevoerde grief volkomen losstaat van de door verzoekster in het onderhavige beroep aangevoerde overwegingen en dus op deze grond niet-ontvankelijk is.
Daarentegen moet de grief volgens de rechtspraak betreffende de schending van artikel 44, lid 1, sub c, van het Reglement voor de procesvoering niet-ontvankelijk worden verklaard omdat die schending behoort tot de middelen van niet-ontvankelijkheid die het Gerecht overeenkomstig artikel 113 van het Reglement voor de procesvoering in iedere stand van het geding ambtshalve in behandeling kan nemen (arresten Exporteurs in Levende Varkens e.a./Commissie, aangehaald in punt 394, punt 75, en Honeywell/Commissie, aangehaald in punt 394, punt 54), en deze rechtspraak naar analogie van toepassing is op de memorie in interventie (arrest Diputación Foral de Álava e.a./Commissie, aangehaald in punt 394, punt 94).
Behalve enige algemene beweringen over de periode die de eerste economische studie bestrijkt en het standpunt van de Commissie, noemt interveniënte echter alleen dat „de kritiek van de Commissie onjuist is” en dat „alles nader wordt uitgelegd in sectie 4 van het rapport van de RBB van 2 april 2010”. Een dermate beknopte formulering van de grief kan de Commissie niet in staat stellen haar verweer voor te bereiden en het Gerecht niet in staat stellen uitspraak te doen over het beroep, in voorkomend geval zonder aanvullende informatie, en de bijlagen kunnen geen gedetailleerd bewijs vormen van een stelling in het verzoekschrift die onvoldoende duidelijk en nauwkeurig is geformuleerd, aangezien zij louter als bewijsstukken dienen (arrest van 30 januari 2007, France Télécom/Commissie, aangehaald in punt 268, punt 204).
Zelfs al zou de argumentatie van interveniënte in aanmerking genomen kunnen worden, dan nog moet deze toch worden afgewezen.
Weichert verwijst naar studies over de economische invloed van het ten laste gelegde gedrag op de bananenmarkt in Europa. Hierin wordt aangegeven dat indien de conclusie van de Commissie juist zou zijn, verwacht had kunnen worden dat de referentieprijzen en de reële prijzen in hoge mate met elkaar zouden overeenstemmen. Blijkens empirisch onderzoek verschillen de reële prijzen volgens interveniënte echter zo zeer van haar officiële prijzen dat redelijkerwijs niet kan worden aangenomen dat laatstgenoemde prijzen de relevante factor voor een ongeoorloofde coördinatie hadden kunnen zijn.
Met deze studies wordt beoogd aan te tonen dat de in de bestreden beschikking bedoelde gesprekken geen invloed hebben gehad op de markt, dat wil zeggen op de reële transactieprijzen, en dat deze gesprekken derhalve achteraf bezien geen mededingingsverstorende gevolgen konden hebben.
De mededingingsbeperkende strekking en de mededingingsbeperkende gevolgen zijn echter geen cumulatieve, maar alternatieve voorwaarden voor het in artikel 81, lid 1, EG neergelegde verbod. Om te beoordelen of onderling afgestemde feitelijke gedragingen onder het verbod van artikel 81, lid 1, EG vallen, hoeft niet te worden gelet op de concrete gevolgen ervan, wanneer vaststaat dat zij tot doel hebben de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt te verhinderen, te beperken of te vervalsen.
Het is mogelijk dat onderling afgestemde feitelijke gedragingen met een mededingingsbeperkend doel geen mededingingsbeperkende gevolgen hebben. Weliswaar veronderstelt het begrip onderling afgestemde feitelijke gedraging een marktgedrag, maar het vereist niet noodzakelijkerwijs, dat dit gedrag de mededinging concreet beperkt, verhindert of vervalst (arresten Commissie/Anic Partecipazioni, aangehaald in punt 296, punten 122-124, en Hüls/Commissie, aangehaald in punt 298, punten 163-165, en arrest Hof van 8 juli 1999, Montecatini/Commissie,
C-235/92 P, Jurispr. blz. I-4539
, punten 123-125).
Van een mededingingsbeperkend doel is reeds sprake wanneer de onderling afgestemde feitelijke gedragingen negatieve gevolgen voor de mededinging kunnen hebben. De uitwisseling van informatie tussen concurrenten kan in strijd zijn met de mededingingsregels wanneer zij de onzekerheid over de werking van de betrokken markt vermindert of wegneemt en daardoor de mededinging tussen ondernemingen beperkt. Bovendien is artikel 81 EG, zoals de overige mededingingsregels van het Verdrag, niet uitsluitend bedoeld om de rechtstreekse belangen van de concurrenten of van de consument te beschermen, maar om de structuur van de markt en daarmee de mededinging als zodanig veilig te stellen (arrest T-Mobile Netherlands e.a., aangehaald in punt 297, punten 31, 35 en 38).
Meer bepaald belet het feit dat bepaalde onderling afgestemde feitelijke gedragingen geen rechtstreekse invloed op het prijsniveau hebben niet dat wordt vastgesteld dat zij de mededinging tussen de betrokken ondernemingen hebben beperkt (zie in die zin arrest Gerecht van 20 maart 2002, Dansk Rørindustri/Commissie,
T-21/99, Jurispr. blz. II-1681
, punt 140).
Dienaangaande zij opgemerkt dat de daadwerkelijk op een markt gehanteerde prijzen kunnen worden beïnvloed door externe factoren waarop de leden van een kartel geen vat hebben, zoals de evolutie van de economie in het algemeen, de evolutie van de vraag in de betrokken specifieke sector of de onderhandelingsmacht van de klanten.
In casu blijkt uit de punten 313-533 hierboven dat de Commissie rechtens genoegzaam heeft aangetoond dat de referentieprijzen relevant zijn in de bananenhandel, hetwelk in combinatie met de andere door de Commissie in aanmerking genomen omstandigheden van het onderhavige geval de conclusie wettigt dat sprake is van onderling afgestemde feitelijke gedragingen met een mededingingsverstorend doel.
Blijkens het dossier hebben Chiquita, Dole en Weichert, die een aanzienlijk deel van de markt in handen hadden, altijd op donderdagmorgen gedurende tenminste drie jaar een referentieprijs voor hun bananen vastgesteld, hebben zij die prijs aan hun klanten, rijpers en detailhandelaars, medegedeeld, voordat zij met hen in onderhandeling gingen en hebben zij in het kader van bilaterale contacten de door ieder van hen vastgestelde referentieprijzen uitgewisseld om toezicht te houden op de door de concurrenten genomen beslissingen en deze direct te toetsen, hetgeen kenmerkend is voor de uitvoering van een kartel en tevens de argumentatie van Weichert gebaseerd op de hoogte van haar transactieprijzen ongeloofwaardig maakt.
Een analyse gebaseerd op de hoogte van de transactieprijzen van Weichert en het feit dat de reële prijzen en de referentieprijzen niet „nauw” met elkaar samenhingen, zoals in punt 352 van de bestreden beschikking is opgemerkt, volstaan niet om afbreuk te doen aan de bewijskracht van de bewijzen die de Commissie heeft aangedragen en op basis waarvan zij tot de conclusie is gekomen dat de referentieprijzen minstens dienden als marktsignalen, markttendensen of aanwijzingen met betrekking tot de beoogde ontwikkeling van de bananenprijs, en voor de bananenhandel en de verkregen prijzen relevant waren.
De vaststelling dat de referentieprijzen, die op ongeoorloofde wijze op elkaar zijn afgestemd, afweken van de transactieprijzen betekent geenszins dat zij geen invloed op de hoogte van deze prijzen konden hebben. De referentieprijzen strekken ertoe de marktprijzen op te drijven, ook al blijven deze laatste uiteindelijk lager dan de aangekondigde prijzen. Dienaangaande zij eraan herinnerd dat het Gerecht rekening heeft gehouden met het feit dat de adviesprijzen van een onderneming boven de marktprijzen lagen en op basis daarvan heeft vastgesteld dat het prijssysteem van deze onderneming tot doel had de prijzen op de markt op te drijven (arrest Gerecht van 22 oktober 1997, SCK en FNK/Commissie,
T-213/95 en T-18/96, Jurispr. blz. II-1739
, punt 163).
Het is dus van weinig belang of de referentieprijs de meest bepalende factor was bij de totstandkoming van de reële prijs van Dole en Chiquita dan wel in hoeverre de referentieprijzen en de reële prijzen van deze ondernemingen onderling samenhingen. De referentieprijzen zijn immers aangekondigde prijzen en er wordt niet gesteld dat de wekelijkse onderhandelingen deze prijzen konden opleveren en zelfs niet dat deze prijzen als basis konden dienen voor de berekening van de definitieve prijzen die in rekening werden gebracht.
Daarbij heeft de economische argumentatie van Weichert slechts betrekking op de door haar in rekening gebrachte prijzen, terwijl de feitelijke houding die een bepaalde onderneming stelt te hebben aangenomen niet relevant is voor de beoordeling van de weerslag van de mededingingsregeling op de markt. Enkel de gevolgen van de mededingingsregeling in haar geheel moeten in aanmerking worden genomen (arrest Commissie/Anic Partecipazioni, aangehaald in punt 296, punten 150 en 152). Met deze argumentatie kan niet worden aangetoond dat het ten laste gelegde gedrag de betrokken ondernemingen niet in staat heeft gesteld hogere transactieprijzen te bereiken dan die waarvan bij een vrije mededinging sprake was geweest, aangezien bij de beoordeling van de concrete weerslag van een inbreuk op de markt moet worden uitgegaan van de mededinging zoals die normaliter zonder inbreuk zou hebben bestaan (zie in die zin arrest Gerecht van 9 juli 2003, Archer Daniels Midland en Archer Daniels Midland Ingredients/Commissie,
T-224/00, Jurispr. blz. II-2597
, punten 150 en 151).
Wat in het bijzonder de relevantie van de door Weichert overgelegde studies betreft, betwist zij niet dat er een samenhang bestaat tussen de referentieprijzen en de reële prijzen, in die zin dat deze twee factoren gezamenlijk op parallelle wijze evolueren, maar wijst zij hiervoor enkel als oorzaak de seizoenswisselingen aan die van invloed zijn op de bananenmarkt, zonder dat echter te bewijzen, aangezien de gegevens van tabel nr. 7 van de economische studie van 2 april 2010 over het verschil tussen de referentieprijs en de „gemiddelde reële prijs van Weichert” op dit punt niet volstaan. Deze seizoenswisselingen, waaronder ook weersomstandigheden vallen, die de twee betrokken prijzen op dezelfde wijze beïnvloeden, kunnen ook als een neutrale factor worden beschouwd, die op zich de samenhang tussen de referentieprijzen en de reële prijzen van Weichert niet kan verklaren.
Voorts is het onderzoek in de tabellen nrs. 1, 2 en 7 van de economische studie van 2 april 2010 in tegenspraak met de bewering van Weichert dat „extreme prijsverschillen eerder de norm dan de uitzondering zijn” en blijkt hieruit dat de meest aanzienlijke verschillen tussen de referentieprijzen en de reële prijzen zich pas vanaf de tweede helft van 2002 voordoen, vanaf de tijd dat Dole en Weichert zijn begonnen om hun eerste referentieprijzen na aankondiging van de „Aldi-prijs” aan te passen.
Blijkens voorgaande overwegingen stelt interveniënte ten onrechte dat de Commissie geen samenhang heeft vastgesteld tussen de reële prijzen en de officiële prijzen in het algemeen en tussen haar officiële prijzen en haar reële prijzen in het bijzonder, en is de Commissie daarentegen terecht tot de conclusie gekomen dat de referentieprijzen, waaronder ook haar referentieprijzen, relevant zijn in de bananensector, waar zij heeft opgemerkt dat zij minstens dienden als marktsignalen, markttendensen of aanwijzingen met betrekking tot de beoogde ontwikkeling van de bananenprijs, en dat zij belangrijk waren voor de bananenhandel en de verkregen prijzen.
Weliswaar is de vaststelling van de Commissie dat bij bepaalde transacties de reële prijzen rechtstreeks samenhingen met de referentieprijzen niet van toepassing op de situatie van Weichert, maar dat neemt niet weg dat noch Weichert noch verzoekster het belang van referentieprijzen wat Dole betreft heeft betwist.
Zoals de Commissie terecht opmerkt, rechtvaardigt het feit dat voor een bepaalde onderneming de referentieprijzen minder belangrijk zijn dan voor haar concurrenten, met name voor haar voornaamste concurrenten, niet dat deze onderneming aan besprekingen deelneemt die ertoe leiden dat die referentieprijzen onderling worden afgestemd (punt 127 van de bestreden beschikking).
Blijkens bovenstaande overwegingen kan de argumentatie van verzoekster en interveniënte betreffende de relevantie van de referentieprijzen niet aantonen dat de bestreden beschikking onrechtmatig is en moet zij worden afgewezen.
Causaal verband tussen de afstemming en het marktgedrag van Weichert
Verzoekster beweert dat het door de Commissie naar voren gebrachte vermoeden dat er een causaal verband moet zijn tussen de afstemming en het marktgedrag van Weichert, wordt weerlegd door het feit dat deze onderneming, anders dan zij zelf wenste, als strategie had dat zij haar referentieprijzen altijd op dezelfde hoogte als de referentieprijzen van Dole vaststelde en derhalve alleen maar iedere week de prijs van Dole volgde. Dat zij zich daadwerkelijk in die zin gedroeg, zou ook volgen uit de bewoordingen van de punten 104 en 203 van de bestreden beschikking.
Het feit dat Weichert volgens verzoekster regelmatig iedere week dezelfde strategie heeft toegepast, terwijl haar besprekingen met Dole niet volgens hetzelfde plan verliepen, aangezien deze slechts een- of tweemaal per week plaatsvonden en zelden betrekking hadden op prijsfactoren, zou een extra bewijs zijn dat deze besprekingen geen weerslag hadden op het marktgedrag van Weichert.
Het begrip onderling afgestemde feitelijke gedraging vereist immers, zoals uit de bewoordingen van artikel 81, lid 1, EG blijkt, behalve de afstemming tussen de betrokken ondernemingen een daaropvolgend marktgedrag en een oorzakelijk verband tussen deze twee elementen. Dienaangaande moet behoudens door de betrokken ondernemers te leveren tegenbewijs worden vermoed dat ondernemingen die hun gedrag onderling afstemmen en op de markt actief blijven, bij de bepaling van hun gedrag op deze markt rekening houden met de informatie die zij met hun concurrenten hebben uitgewisseld. Dit geldt temeer wanneer over een lange periode regelmatig overleg heeft plaatsgevonden (arrest Hüls/Commissie, aangehaald in punt 298, punten 161-163).
Het staat derhalve aan de betrokken ondernemingen om aan te tonen dat de onderlinge afstemming geen enkele invloed heeft gehad op hun marktgedrag (arrest Hüls/Commissie, aangehaald in punt 298, punt 167).
Verzoekster merkt op dat de Commissie expliciet tot de conclusie is gekomen dat „de referentieprijzen voor de bananen van Dole en Del Monte ([de bananen van laatstgenoemde] werden door Weichert verhandeld) [bijna] gelijk waren” (punt 104 van de bestreden beschikking) en dat, „van 2000 tot en met 2002 Weichert normaliter haar prijs vaststelde nadat zij kennis had genomen van de referentieprijs van Dole die door laatstgenoemde diezelfde donderdagmorgen werd vastgesteld” (punt 203 van de bestreden beschikking).
Behalve het feit dat blijkens het eerste citaat er sprake is van een parallel gedrag van Dole en Weichert, hetgeen nog meer aantoont dat met de tussen concurrenten uitgewisselde informatie rekening werd gehouden, kan het tweede citaat van de bestreden beschikking de stellingen van verzoekster niet ondersteunen, omdat dit citaat uit de context ervan is gelicht.
Punt 203 van de bestreden beschikking past in het deel van de bestreden beschikking waarin is neergelegd dat de referentieprijzen werden uitgewisseld nadat deze waren vastgesteld, hetgeen plaatsvond op donderdagmorgen en een onderdeel vormde van de heimelijke afspraken tussen de ondernemingen, aangezien zij dienden om de individuele prijsbeslissingen die werden genomen op basis van de informatie die was uitgewisseld in het kader van het voorafgaande prijsoverleg, te controleren, en dus geen afzonderlijke inbreuk vormden, maar een mechanisme om toezicht te houden op het resultaat, dat tot ditzelfde doel bijdroeg.
Nadat de Commissie haar standpunt in punt 198 van de bestreden beschikking uiteen heeft gezet, herinnert zij in de volgende punten aan de verklaringen van de betrokken ondernemingen op dit punt.
Zij benadrukt dat Weichert in haar antwoord op een verzoek om inlichtingen van 6 juni 2006 de namen van haar werknemers die zowel met Dole als Chiquita referentieprijzen hadden uitgewisseld, heeft genoemd (punt 202 van de bestreden beschikking).
Punt 203 van de bestreden beschikking luidt als volgt:
„Weichert geeft aan dat de gesprekken met partijen niet op donderdagmorgen op een of ander van tevoren bepaald tijdstip plaatsvonden, maar zich in het algemeen ergens tussen [negen uur] en twaalf uur voordeden. [Van] 2000 [tot en met] 2002 stelde Weichert normaliter haar referentieprijzen vast nadat zij kennis had genomen van de referentieprijs van Dole, die door laatstgenoemde diezelfde donderdagmorgen was vastgesteld. Wat de informatie betreft over de referentieprijs van Dole in de periode van 2000 [tot en met] 2002, verklaart Weichert dat zij die informatie gekregen had van klanten, andere invoerders, of werknemers van Dole. In haar antwoord op de mededeling van punten van bezwaar verklaart Weichert dat zij die informatie van verschillende bronnen kon krijgen. [Dat] is niet in tegenspraak met de conclusies van de Commissie.”
Het door verzoekster aangevoerde citaat is dus te vinden tussen twee zinnen die de verklaringen van Weichert weergeven en bevat een uitdrukkelijke verwijzing naar een voetnoot waarin wordt gepreciseerd dat dit een antwoord van Weichert is op het verzoek om inlichtingen van 5 februari 2007.
Bovendien heeft de Commissie, na erop te hebben gewezen dat „volgens vaste rechtspraak in gevallen dat besprekingen betrekking hebben op het toekomstige prijsbeleid de deelnemer bij de bepaling van het marktbeleid dat hij voornemens was te voeren, wordt geacht noodzakelijkerwijs – al dan niet rechtstreeks – rekening te houden met de verkregen informatie”, in punt 233 van de bestreden beschikking expliciet aangegeven dat „geen enkele adressaat [had] aangetoond bij de vaststelling van zijn referentieprijzen met die informatie geen rekening te hebben gehouden”. Ook heeft zij in punt 268 van de bestreden beschikking duidelijk vermeld dat Weichert weliswaar niet [toegaf] „dat zij bij de vaststelling van haar referentieprijzen rekening [had] gehouden met de van haar concurrenten verkregen informatie”, maar dat in het licht van de rechtspraak „een dergelijke bekentenis niet nodig [was]”.
Gelet hierop kunnen de bewoordingen van de bestreden beschikking, en meer in het bijzonder punt 104 in samenhang met punt 203 van die beschikking, niet enigerlei bewijs vormen voor het feit dat Weichert iedere week wachtte totdat zij op de hoogte was van de prijs van Dole om vervolgens haar eigen referentieprijs op hetzelfde bedrag vast te stellen en zij dus bij het wekelijks bepalen van haar marktbeleid geen rekening heeft gehouden met de bij de ten laste gelegde uitwisseling verkregen informatie.
Hetzelfde geldt voor de stelling van verzoekster over de frequentie van de besprekingen tussen Dole en Weichert en het feit dat deze niet vaak prijsfactoren aan de orde stelden. Zoals hierboven in punt 367 is uiteengezet, heeft de Commissie immers terecht kunnen vaststellen dat gelet met name op de regelmaat waarmee het voorafgaande bilaterale prijsoverleg plaatsvond, er sprake was van een patroon of een informatiesysteem waarvan de betrokken ondernemingen volgens hun behoeften gebruik konden maken. Deze vaststelling is geheel verenigbaar met de rechtspraak betreffende het vermoeden van een causaal verband tussen de afstemming van de betrokken ondernemingen en een daarop volgend marktgedrag, waarnaar de Commissie in casu verwijst.
Overigens heeft verzoekster geen concreet en objectief aspect aangevoerd dat aantoont dat Weichert zich op de markt als volger zou hebben gedragen.
Dienaangaande betoogt verzoekster in het kader van haar argumentatie waarmee zij de uitoefening van een beslissende invloed op Weichert betwist, dat Weichert als strategie de verkoop van grote hoeveelheden had teneinde al haar licenties te gebruiken en daarom altijd haar officiële prijs had vastgesteld nadat Dole haar officiële prijs had vastgesteld en wel op dezelfde hoogte als die van Dole, terwijl de strategie van verzoekster erop gericht was een hoge prijs te verkrijgen en een referentieprijs die dichtbij die van Chiquita lag, hetgeen ook bekend was bij de andere spelers van de markt.
Ter ondersteuning van haar stellingen verwijst verzoekster naar de verklaringen van Weichert, zoals die in punt 203 van de bestreden beschikking zijn vermeld en hierboven in punt 572 zijn weergegeven, en ook naar de verklaringen van Chiquita en Dole in antwoord op het verzoek om inlichtingen van de Commissie.
Chiquita heeft enkel aangegeven dat „[t]ijdens de gesprekken over de prijs voor de komende week Dole soms naar de prijs van Del Monte verwees” waarbij zij echter preciseerde dat „de prijs van Del Monte voor Chiquita niet relevant was, aangezien de prijzen van Dole en Del Monte in die tijd iedere week altijd hetzelfde waren”, en stelde dat „Dole [had] aangegeven dat het in de sector algemeen bekend was dat Del Monte de officiële prijzen van Dole als een aanwijzing beschouwde voor haar referentieprijzen”. Deze verklaringen volstaan echter niet om de stellingen van verzoekster te kunnen onderbouwen, dat Weichert iedere week wachtte totdat zij op de hoogte was van de prijs van Dole om vervolgens haar eigen referentieprijs op hetzelfde bedrag vast te stellen.
Verzoekster blijft dan ook in gebreke om aan te tonen dat de ten laste gelegde afstemming op geen enkele wijze het marktgedrag van Weichert heeft beïnvloed, zodat haar hiermee in verband staande stellingen over het „ondermijnen” van het standpunt van de Commissie wat haar analyse betreft van de uitwisseling van referentieprijzen, moeten worden verworpen.
Ten slotte heeft de Commissie, anders dan verzoekster beweert, zich niet „hoofdzakelijk” op dit vermoeden van het causale verband tussen de ongeoorloofde afstemming en het marktgedrag gebaseerd om in casu aan te tonen dat er sprake was van onderling afgestemde feitelijke gedragingen met een mededingingsbeperkend doel, aangezien die conclusie overeenkomstig de eisen van de rechtspraak berust op een beoordeling van de kenmerken van de ten laste gelegde uitwisseling en op de juridische en economische context waarbinnen zij plaatsvond.
Blijkens alle voorgaande overwegingen heeft de Commissie rechtens genoegzaam vastgesteld dat Dole en Weichert vóór het vaststellen van de prijzen bilaterale gesprekken hadden gevoerd waarbij zij de factoren bespraken die relevant waren voor de vaststelling van de bananenprijs, dat wil zeggen voor de vaststelling van de referentieprijs voor de volgende week, of prijstendensen hadden besproken of onthuld of aanwijzingen hadden verstrekt over de referentieprijs voor de volgende week.
Via het voorafgaande prijsoverleg hebben Dole en Weichert, die tot de belangrijkste leveranciers van bananen behoorden, de door hen vastgestelde referentieprijzen onderling afgestemd in plaats van deze onafhankelijk te bepalen. Tijdens deze bilaterale gesprekken hebben de betrokken ondernemingen onthuld welke gedragslijn zij wilden volgen of althans elk van de deelnemers de mogelijkheid geboden om het toekomstige gedrag van de concurrenten bij de vaststelling van de referentieprijzen te evalueren en te anticiperen op de gedragslijn die zij wilden volgen. Deze gesprekken hebben dus de onzekerheid over de toekomstige beslissingen van de concurrenten betreffende de referentieprijzen verminderd en daardoor de mededinging tussen ondernemingen beperkt.
De Commissie is dus terecht tot de conclusie gekomen dat het voorafgaande prijsoverleg dat tussen Dole en Weichert heeft plaatsgevonden, betrekking had op de vaststelling van prijzen en tot onderling afgestemde feitelijke gedragingen heeft geleid die ertoe strekten de mededinging te beperken in de zin van artikel 81 EG.
Eén enkele inbreuk
Verzoekster, gesteund door interveniënte, betoogt dat de Commissie door vast te stellen dat er sprake was van één enkele voortdurende inbreuk, blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, aangezien de Commissie enerzijds toegeeft dat Weichert niet op de hoogte was van de gesprekken tussen Dole en Chiquita en deze niet kon voorzien, en anderzijds Weichert alleen aansprakelijk houdt voor het deel van de inbreuk waaraan zij heeft deelgenomen, een situatie die niet verenigbaar is met de kwalificatie van één enkele voortdurende inbreuk.
Het Hof was immers van oordeel dat een onderneming die aan één enkele en complexe inbreuk heeft deelgenomen door middel van voor haar kenmerkende gedragingen die een overeenkomst of onderling afgestemde feitelijke gedraging met een mededingingsbeperkend doel in de zin van artikel 81, lid 1, EG vormen en die een bijdrage aan de verwezenlijking van de inbreuk in haar geheel beoogden te leveren, voor de gehele duur van haar deelneming aan die inbreuk eveneens aansprakelijk kan zijn voor de gedragingen van andere ondernemingen in het kader van diezelfde inbreuk (arrest Commissie/Anic Partecipazioni, aangehaald in punt 296, punt 203).
Het begrip één enkele inbreuk kan dan ook slaan op de juridische kwalificatie van een mededingingsverstorende gedraging die bestaat uit overeenkomsten, onderling afgestemde feitelijke gedragingen en besluiten van ondernemersverenigingen, maar ook op de persoonlijke aansprakelijkheid voor inbreuken op de mededingingsregels (zie in die zin arrest Gerecht van 12 december 2007, BASF en UCB/Commissie,
T-101/05 en T-111/05, Jurispr. blz. II-4949
, punten 159 en 160).
Daarom moet worden nagegaan of gelet op beide factoren, te weten het materiële gedrag van de betrokken ondernemingen en hun aansprakelijkheid voor dat gedrag, de beoordeling van de Commissie gegrond is.
Het ten laste gelegde gedrag
Wat de objectieve factor van het rekening houden met het materiële gedrag van de betrokken ondernemingen betreft, zij opgemerkt dat een schending van artikel 81, lid 1, EG niet alleen kan voortvloeien uit een opzichzelfstaande handeling, maar eveneens uit een reeks handelingen of een voortgezette gedraging. Deze uitlegging kan niet worden betwist met het argument, dat een of meer onderdelen van deze reeks handelingen of voortgezette gedraging ook op zich, afzonderlijk, een schending van dit artikel kunnen opleveren (arresten Commissie/Anic Partecipazioni, aangehaald in punt 296, punt 81 en Aalborg Portland e.a./Commissie, aangehaald in punt 371, punt 258).
Het begrip één enkele overeenkomst of één enkele inbreuk veronderstelt namelijk een geheel van gedragingen van verschillende partijen die op eenzelfde economisch doel, het beperken van de mededinging, zijn gericht (arrest Gerecht van 24 oktober 1991, Rhône-Poulenc/Commissie,
T-1/89, Jurispr. blz. II-867
, punten 125 en 126, en arrest Cimenteries CBR e.a./Commissie, aangehaald in punt 416, punt 3699). De omstandigheid dat de verschillende handelingen wegens hun identieke doel, de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt te verstoren, deel uitmaken van een „totaalplan”, is bepalend om vast te stellen dat er sprake is van één enkele inbreuk (zie in die zin arrest Aalborg Portland e.a./Commissie, aangehaald in punt 371, punten 258 en 260).
In casu heeft de Commissie uitgelegd dat alle vóór de vaststelling van de prijzen gevoerde bilaterale gesprekken, zowel die tussen Dole en Chiquita als die tussen Dole en Weichert, de onzekerheid hebben verminderd over de in de toekomst vastgestelde referentieprijzen, betrekking hadden op de vaststelling van prijzen en één en hetzelfde economisch doel hadden, te weten het verstoren van de normale prijsontwikkeling van bananen in Noord-Europa. Zij heeft aangegeven dat de uitwisseling van referentieprijzen, waardoor de betrokken ondernemingen toezicht konden houden op de door ieder van hen genomen prijsbeslissingen, had bijgedragen aan datzelfde, enige objectieve economische doel (punt 247 van de bestreden beschikking).
De Commissie heeft niet alleen vastgesteld dat er sprake was van eenzelfde mededingingsbeperkend doel, maar zij heeft ook aangetoond dat de bilaterale gesprekken tussen zowel Dole en Chiquita als tussen Dole en Weichert met elkaar samenhingen en complementair waren (zie in die zin arrest BASF en UCB/Commissie, aangehaald in punt 588, punt 181).
Enerzijds heeft de Commissie aangegeven dat alle vóór de vaststelling van de prijzen gevoerde bilaterale gesprekken onderdeel vormden van één zelfde patroon. Volgens haar kwam uit het feit dat deze gesprekken over soortgelijke zaken gingen, daarbij regelmatig dezelfde personen betrokken waren die haast hetzelfde tijdsschema volgden en praktisch dezelfde communicatiemiddelen gebruikten, en dat deze gesprekken gedurende éénzelfde en langdurige periode zijn gevoerd, een informatiesysteem naar voren dat één enkele inbreuk aantoonde (punt 249 van de bestreden beschikking).
Dienaangaande moeten de specifieke omstandigheden van het onderhavige geval worden benadrukt, aangezien het inbreukmakende gedrag bestaat uit twee soorten van informatie-uitwisseling, waarbij iedere keer dezelfde onderneming betrokken was, namelijk Dole. De stelling dat de gesprekken tussen Dole en Weichert als een aparte inbreuk moesten worden beschouwd, is niet verenigbaar met de objectieve conclusie dat Dole bij het algemene kartel betrokken is wegens met name haar onmiskenbare bilaterale contacten met Weichert.
De Commissie heeft ook betoogd dat de uitwisseling van referentieprijzen verliep volgens een samenhangend patroon, dat gelijk is aan dat van de bilaterale gesprekken (punt 249 van de bestreden beschikking), en vaststaat dat Weichert haar referentieprijzen op donderdagmorgen zowel met Dole als met Chiquita heeft uitgewisseld (punten 200 en 202 van de bestreden beschikking).
Het feit dat de uitwisseling van referentieprijzen op donderdagmorgen door de Commissie niet als een afzonderlijke inbreuk op artikel 81 EG is beschouwd, zou, anders dan verzoekster stelt, de Commissie niet verbieden om hiermee rekening te houden als werkwijze die het functioneren van het kartel had bevorderd om in casu van één enkele inbreuk te kunnen spreken.
Anderzijds heeft de Commissie benadrukt dat Chiquita, Dole en Weichert tot de voornaamste leveranciers van bananen in Noord-Europa behoorden. Volgens haar hadden de geheime afspraken betrekking op de vaststelling van prijzen, en wel betreffende de referentieprijzen van de betrokken ondernemingen, was het algemene mededingingsbeperkende gedrag dus onderdeel van dezelfde inbreuk en zou het, los ook van het feit dat ieder voorafgaand prijsoverleg een mededingingsbeperkend doel had, kunstmatig zijn om een dergelijke algemeen en voortdurend gedrag dan wel een reeks van gedragingen die gekenmerkt werden door één enkel doel, op te splitsen, door deze als een reeks afzonderlijke inbreuken te beschouwen, hoewel zij één enkele inbreuk met slechts één economisch doel inhielden (punten 247 en 248 van de bestreden beschikking).
Daarom moet worden vastgesteld dat de vóór de vaststelling van de prijzen gevoerde bilaterale gesprekken tussen Dole en Chiquita en tussen Dole en Weichert wel degelijk dezelfde doelstelling hadden (zie in die zin arrest Cimenteries CBR e.a./Commissie, aangehaald in punt 416, punt 3705).
Gelet hierop heeft de Commissie in punt 251 van de bestreden beschikking terecht kunnen vaststellen dat alle geheime afspraken één en dezelfde voortdurende inbreuk vormden, die verband hield met één enkele economische doelstelling, het beperken van de mededinging binnen de Gemeenschap in de zin van artikel 81 EG.
Deze conclusie kan niet in twijfel worden getrokken door de stelling van verzoekster dat Weichert geen concurrent van Chiquita was voor het product waarover Weichert informatie aan Dole heeft verstrekt.
Verzoekster beweert dat de referentieprijzen van Chiquita betrekking hadden op gele bananen, dat wil zeggen prijzen die met de rijpingskosten rekening houden, terwijl de referentieprijzen van Weichert en Dole betrekking hadden op de zogenoemde „groene” prijzen van onrijpe groene bananen, die pas anderhalve week later als gele bananen op de markt werden gebracht. Ter ondersteuning van haar stellingen verwijst verzoekster naar de inhoud van een e-mail van 2 januari 2003 die een werknemer van Atlanta, een rijper-distributeur, aan een werknemer van Chiquita heeft gestuurd en die als volgt luidt:
„Hoewel ik mij ervan bewust ben dat Chiquita de laatste twee weken steeds de door Dole vastgestelde prijs heeft gevolgd (namelijk de prijsdaling), kon de prijsaanbeveling van Dole in dit geval niet worden gevolgd en had zij niet mogen worden gevolgd. De door Chiquita vastgestelde prijs is immers een referentieprijs voor gele bananen die geldt voor leveringen die volgende week maandag worden verricht. De referentieprijs van Dole, die vanochtend oorspronkelijk met 0,50 EUR is verhoogd, is daarentegen een groene referentieprijs, die pas over twee weken, en niet eerder, een gele prijs zal worden.”
Deze argumentatie van verzoekster kan niet worden aanvaard, aangezien zij berust op de niet-onderbouwde en onjuiste premisse dat groene en gele bananen volkomen verschillende producten zijn die tot twee verschillende markten behoren waarop Weichert en Dole enerzijds, en Chiquita anderzijds, exclusief actief zijn.
Gelet op de antwoorden van de betrokken ondernemingen op de verzoeken om inlichtingen en op de mededeling van punten van bezwaar, heeft de Commissie in de bestreden beschikking de betrokken sector, en met name het betrokken product, duidelijk omschreven als verse bananen, hetgeen zij reeds in die mededeling had aangegeven, en heeft zij gepreciseerd dat de bestreden beschikking zowel betrekking heeft op onrijpe (groene) bananen als op rijpe (gele) bananen (punt 4 van de bestreden beschikking).
De Commissie heeft aangegeven dat de bananen die groen werden verzonden, als groene bananen in de havens aankwamen en dienden te worden gerijpt om te kunnen worden gegeten. De bananen werden of rechtstreeks geleverd aan de kopers (groene bananen) ofwel gerijpt en vervolgens ongeveer een week later geleverd (gele bananen), hetgeen overeenstemt met de vaststelling dat de rijping door de koper kon worden georganiseerd of door of in naam van de invoerder kon worden verricht. De klanten van de invoerders waren over het algemeen rijpers of winkelketens (punt 34 van de bestreden beschikking). Volgens de Commissie stelden Chiquita, Dole en Weichert iedere week hun referentieprijzen vast, namelijk op donderdagochtend, en deelden zij deze prijzen aan hun klanten mee (punten 34 en 104 van de bestreden beschikking). De term „referentieprijs” duidde gewoonlijk op de referentieprijs voor groene bananen („groene referentieprijs”). De referentieprijzen voor gele bananen („gele referentieprijzen”) bestonden gewoonlijk uit de groene referentieprijs, vermeerderd met een rijpingsvergoeding (punt 104 van de bestreden beschikking), zodat de referentieprijzen van groene bananen de referentieprijzen van gele bananen bepaalden (punt 287 van de bestreden beschikking).
Vastgesteld moet worden dat verzoekster en interveniënte in het kader van dit beroep geen omstandigheid hebben aangevoerd die de conclusies van de Commissie betreffende de aldus beschreven werking van de bananenmarkt weerlegt.
In de eerste plaats volstaat verzoekster ermee zonder enige motivering te stellen dat Weichert uitsluitend groene bananen verhandelde. Haar betoog bevat zelfs een innerlijke tegenstrijdigheid, voor zover zij aanvoert dat Chiquita besprekingen heeft gevoerd en informatie heeft gedeeld met Dole over gele bananen, hoewel zij stelt dat Dole net als Weichert slechts referentieprijzen voor groene bananen had.
Vaststaat dat Dole via haar Duitse dochteronderneming groene bananen aan Duitse detailhandelaars verkocht die deze zelf konden rijpen, alsook aan Europese rijpers (punt 12 van de bestreden beschikking).
Toen Chiquita haar werkzaamheden beschreef in de administratieve procedure, heeft zij verklaard dat „het fruit in Europa ofwel onder groothandelaars-rijpers zoals Atlanta (Duitsland), ofwel rechtstreeks onder detailhandelaars (die zelf voor de rijping zorgen) wordt gedistribueerd”, hetgeen overeenstemt met de verkoop van groene bananen (ondernemingsverklaring nr. 13, bijlage I 3).
Uit de verklaringen van Dole en Chiquita over de betekenis van hun referentieprijzen, die steun vinden in de bewijsstukken, en uit de beschrijving van de inhoud van hun gesprekken (zie de punten 104 en 140-143 van de bestreden beschikking), blijkt dat beide ondernemingen in een perfecte onderlinge verstandhouding met elkaar de prijs van groene bananen voor Noord-Europa bespraken.
Dat Chiquita groene bananen verkocht, wordt bevestigd door de in punt 107 van de bestreden beschikking bedoelde interne e-mail van Chiquita van 30 april 2001. Deze e-mail luidt als volgt:
„Bewezen is dat zodra [Dole, Del Monte en Tuca] een prijs van 36,00 DEM zullen bereiken, hun klanten (detailhandelaars) zich zullen verzetten, aangezien de prijs voor de consument bij een zo hoge referentieprijs boven 3,00 DEM/kg moet komen te liggen. Het lijdt geen twijfel dat wij gedurende enige tijd last van dit ‚fenomeen’ zullen ondervinden. Dit zou betekenen dat onze maximale referentieprijs 40,00 DEM zou bedragen (groene referentieprijs).”
Verzoekster heeft voorts noch in repliek noch ter terechtzitting bezwaar gemaakt tegen het door de Commissie aangegeven feit dat interne rapporten van Chiquita over de prijzen in het onderzoeksdossier waartoe Del Monte toegang had gehad, aantoonden dat Chiquita tijdens de periode van de inbreuk een groene referentieprijs had.
Ten tweede blijkt uit de stukken dat de referentieprijs van de groene bananen bepalend is voor die van de gele bananen.
De Commissie heeft in haar verweerschrift herinnerd aan de verklaringen van Weichert in antwoord op het verzoek om inlichtingen van 10 februari 2006, waarin deze onderneming heeft gepreciseerd dat „[de] prijs van gele bananen [werd] bepaald op basis van de groene prijs vermeerderd met een aanvullend bedrag voor de rijping en soms een aanvullend bedrag voor vervoer”.
Del Monte heeft in de administratieve procedure ook de samenhang tussen de gele en de groene prijzen erkend. Zij heeft uitgelegd dat de prijs van de gele bananen in de praktijk werd bepaald door de „Aldi-prijs”, die een groene prijs was, vermeerderd met een vergoeding voor de rijping, het laden en lossen en het vervoer, en de laatste jaren stabiel was gebleven op een bedrag van 3,07 EUR. Del Monte heeft hieraan het volgende toegevoegd:
„Bij de verkoop van gele bananen aan andere klanten onderhandelen de rijpers individueel over dit bedrag op basis van de groene prijs vermeerderd met de rijpingskosten, de kosten van het laden en lossen en de vervoerskosten. De standaard Aldi-prijs dient ook hier als referentie.”
Behalve dat Del Monte een expliciet bezwaar aanvoert aangaande de samenstelling van de gele referentieprijs, heeft zij ter terechtzitting bevestigd dat een rijper bij de berekening van de aan een detailhandelaar gevraagde prijs, met name rekening houdt met het bedrag waarvoor hij de groene banaan heeft gekocht en er derhalve een zekere samenhang bestaat tussen de in een bepaalde week verkochte groene banaan en dezelfde banaan die een week later als gele banaan door een andere onderneming weer wordt verkocht.
In de derde plaats stelt verzoekster zonder nadere toelichting dat de door Weichert en Dole verhandelde groene bananen „slechts anderhalve week later als gele bananen” op de markt werden gebracht, die door Chiquita worden verkocht.
De enkele overlegging van de e-mail van 2 januari 2003 is onvoldoende om, zoals verzoekster in haar stukken voorstelt, te kunnen vaststellen dat er stelselmatig een week verschil zit tussen het tijdstip waarop de bananen van Dole en Weichert worden verhandeld en het ogenblik waarop die van Chiquita worden verhandeld, hetgeen zou betekenen dat de activiteiten van deze ondernemingen niet synchroon verlopen.
De in deze mail bedoelde situatie past onvermijdelijk in één enkel tijdsschema van een markt betreffende een product, de verse banaan, die in wekelijks cycli wordt georganiseerd, zoals door de Commissie, zonder door de andere partijen te worden weersproken, in punt 33 van de bestreden beschikking is gesteld.
Volgens Chiquita (ondernemingsverklaring nr. 13, bijlage I 3) verloopt de bananenhandel in een driewekelijks cyclus, met op de donderdag van de eerste week de vaststelling van de referentieprijzen en de aankondiging ervan aan de klanten, met in het begin van de tweede week of soms aan het einde van de eerste week de aankomst van de schepen in de Europese havens, het lossen van de bananen en het vervoer ervan naar de rijpingscentra en met in het begin van de derde week of soms aan het einde van de tweede week de distributie van de gele bananen aan de detailhandelaren.
Dit tijdsschema stemt overeen met de vaststelling van de Commissie in punt 34 van de bestreden beschikking dat de bananen ofwel rechtstreeks aan de kopers werden geleverd, namelijk de groene bananen, ofwel werden gerijpt en vervolgens, ongeveer een week later, werden geleverd, wat geldt voor de gele bananen. Deze formulering geeft in een notendop weer hoe het distributieproces verloopt, en wijst erop dat de rijpingsduur voor bananen zo goed als niet kan worden ingekort.
Deze objectieve vaststelling over hetzelfde rijpingsproces sluit uit dat de activiteiten van Dole en Weichert ten opzichte van die van Chiquita niet geheel synchroon verlopen.
Del Monte heeft in haar antwoord op de mededeling van punten van bezwaar geantwoord dat dit proces idealiter 5 à 6 dagen in beslag nam en tot maximaal 8 dagen langer kon duren. Zij heeft hierbij vermeld dat het rijpingsproces niet „in die zin zo flexibel was dat een vrucht die bedoeld was om als gele banaan in week B te worden verkocht, in week A of week C kon worden verkocht” (bijlage A 5). Weichert heeft in antwoord op het verzoek om inlichtingen aangegeven dat gelet op het feit dat bananen een zeer bederfelijk product waren en iedere week opnieuw werden aangevoerd, het voor invoerders absoluut noodzakelijk was om de bananen snel te verkopen voordat zij in Europa aankwamen (bijlage I 6).
Deze overwegingen over het tijdsschema van de verhandeling van bananen en het rijpingsproces moeten in verband worden gebracht met de verschillende distributiemethoden van bananen waarover de Commissie in punt 34 van de bestreden beschikking vermeldt dat de rijping door of in naam van de invoerder kon worden verricht of door de koper worden georganiseerd.
Het antwoord op de vraag of de invoerder naar een gele of een groene prijs verwijst, hangt in die omstandigheden af van de wijze waarop hij de bananenverkoop organiseert: indien hij de bananen groen verkoopt aan de rijpers of aan detailhandelaars die zelf voor het rijpen van het fruit instaan, zal hij een groene referentieprijs meedelen, indien hij zelf de rijping organiseert door een beroep te doen op een externe rijper, of de bananen laat rijpen in de installaties van zijn dochterondernemingen of van verbonden ondernemingen en ze vervolgens rijp aan de detailhandelaars verkoopt, zal hij een gele referentieprijs hanteren.
De e-mail van 2 januari 2003 heeft betrekking op een situatie waarin Chiquita fruit verhandelt waarvan hij de rijping laat verrichten door Atlanta, rijper-distributeur, waarmee Chiquita blijkens de strekking van deze mail banden onderhoudt.
De schrijver van de e-mail noemt een verhoging van de gele referentieprijs voor door Atlanta gedistribueerde bananen van het merk Chiquita, die op de donderdag van de tweede week was vastgesteld en was meegedeeld voor fruit dat aan het rijpen was. Dit fruit was groen aangevoerd op de maandag van de tweede week en diende geel te worden geleverd aan het begin van de derde week. Deze prijsverhoging werd aangevoerd naar aanleiding van een verhoging van de referentieprijs voor groene bananen van Dole, die op dezelfde donderdag van de tweede week was vastgesteld en was meegedeeld voor fruit dat onderweg was en op de maandag van de derde week groen moest aankomen en twee weken later, aan het begin van de vierde week, geel moest worden geleverd.
De aldus beschreven situatie mag niet op zich worden beschouwd, maar moet worden geplaatst in het kader van een continu functionerende markt, waarbij aan het begin van elke week groene bananen in de Noord-Europese havens aankomen en vervolgens voor eenzelfde duur van ongeveer zeven dagen in de rijpingscentra verblijven, waarna zij als gele bananen van het merk Dole, Del Monte of Chiquita in de handel worden gebracht. Zowel de bananen van de merken Dole en Del Monte als die van het merk Chiquita waren eerst groen voordat zij, na rijping, geel zijn geworden en volgens hetzelfde tijdsschema in dezelfde rayons van de supermarkten of van andere detailhandelaars zijn beland, waar zij het hele jaar door aan de eindconsument worden aangeboden.
De in de e-mail van de werknemer van Atlanta genoemde gele bananen van Chiquita maakten dus deel uit van een lading groene bananen die aan het begin van de tweede week in de Noord-Europese havens waren aangekomen en waarvoor op de donderdag van de eerste week een groene prijs was vastgesteld. Binnen hetzelfde tijdsbestek zijn groene bananen van Dole aangekomen en is hiervoor een referentieprijs vastgesteld.
Al deze bananen dienden in dezelfde periode met het oog op de consumptie in de handel te worden gebracht, dat wil zeggen ongeveer één week nadat zij waren gelost en volgens verschillende modaliteiten in rijpingscentra waren ondergebracht, dus aan het begin van de derde week.
Deze laatste vaststelling moet in verband worden gebracht met een andere opmerking van de werknemer van Atlanta.
In zijn e-mail van 2 januari 2003 bekritiseert deze werknemer de verhoging van de reeds aan de klanten meegedeelde gele referentieprijs. Hij merkt op dat deze beslissing een commerciële vergissing is, omdat „het prijsverschil op de markt groter is geworden”, en het „moeilijker [zal] zijn om volgende week klanten voor Chiquita te vinden en te behouden”.
Deze verklaring wijst niet alleen op het belang van prijsverschillen tussen de verschillende merkbananen, maar ook op het feit dat de in de derde week aangeboden gele bananen met elkaar in concurrentie staan. Het is op dat ogenblik dat de bananen van de merken Dole en Del Monte – die aan het begin van de tweede week in de havens zijn aangekomen en geel worden gedistribueerd door rijpers, onafhankelijke ondernemingen of dochterondernemingen van deze ondernemingen – op de markt van de detailhandel worden gebracht.
Aan deze chronologische overwegingen, die gebaseerd zijn op de analyse van het door verzoeksters aangevoerde document, dient te worden toegevoegd dat de eerste fase in de verhandeling van een lading bananen voor een bepaalde week, zoals reeds is gezegd, bestond in de vaststelling van een groene prijs, wat alle invoerders op dezelfde dag, donderdag, deden. Deze prijs vormde zowel de prijs waartegen groene bananen werden aangeboden aan rijpers-distributeurs of detailhandelaars die zelf voor de rijping van het fruit zorgden, als de basis voor de vaststelling van de gele prijs die werd meegedeeld aan de detailhandelaars die deze bananen aankochten.
Ten slotte bevestigt de betrokken e-mail eveneens dat Chiquita verschillende activiteiten ontplooide en groene bananen aanbood. Zo zet de werknemer van Atlanta uiteen dat de kritiek die gold in geval van een verhoging van de referentieprijs van Dole niet opging in geval van een prijsverlaging. Hij merkt op dat prijsverlagingen steeds gelden, niet alleen voor de „komende groene week”, maar ook voor het fruit dat in de rijpingskamers ligt.
Blijkens voorgaande overwegingen moet de argumentatie van verzoekster dat Weichert niet met Chiquita concurreerde, een omstandigheid die eraan in de weg staat om de ten laste gelegde gedragingen als één enkele inbreuk te kwalificeren, worden verworpen.
Het subjectieve element
Wat de aansprakelijkheid van de ondernemingen betreft, zij eraan herinnerd dat, indien de schending van artikel 81, lid 1, EG voortvloeit uit een reeks handelingen of een voortdurende gedraging, die wegens hun identieke doel, de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt te verstoren, deel uitmaken van een „totaalplan”, de Commissie de verantwoordelijkheid voor die handelingen mag bepalen aan de hand van de deelneming aan de betrokken inbreuk in haar geheel (arrest Aalborg Portland e.a./Commissie, aangehaald in punt 371, punt 258), zelfs indien vaststaat dat de betrokken onderneming slechts aan een of meer bestanddelen van de inbreuk rechtstreeks heeft deelgenomen (arrest BASF en UCB/Commissie, aangehaald in punt 588, punt 161).
Dat er sprake is van één enkele voortdurende inbreuk betekent niet noodzakelijkerwijs dat een onderneming die betrokken was bij een of meer delen aansprakelijk kan worden gesteld voor de gehele inbreuk.
Wat het bewijs betreft van het subjectieve element bij elke betrokken onderneming, dient de Commissie aan te tonen dat de onderneming met haar eigen gedrag heeft willen bijdragen tot het bereiken van de gemeenschappelijke doelstellingen van alle deelnemers en dat zij de materiële gedragingen die de andere ondernemingen met het oog op die doelstellingen planden of in praktijk brachten, kende of redelijkerwijs kon voorzien en bereid was het risico ervan te aanvaarden (arresten Commissie/Anic Partecipazioni, aangehaald in punt 296, punt 87, en Aalborg Portland e.a./Commissie, aangehaald in punt 371, punt 291).
In casu moet worden vastgesteld dat artikel 1 van de bestreden beschikking de adressaten ervan, waaronder Weichert, verwijt dat zij in verschillende perioden betrokken zijn geweest bij onderling afgestemde feitelijke gedragingen die hierin bestonden dat zij de referentieprijzen voor bananen onderling afstemden, en de inbreuk Oostenrijk, België, Denemarken, Finland, Duitsland, Luxemburg, Nederland en Zweden bestreek.
Voor zover deze bewoordingen in die zin kunnen worden opgevat dat de Commissie elk van de betrokken ondernemingen aansprakelijk heeft willen houden voor de gehele inbreuk, in al haar onderdelen, vindt deze lezing geen steun in de motivering van de bestreden beschikking.
De Commissie heeft in de punten 252-257 van de bestreden beschikking de vraag van de toerekening van de aansprakelijkheid voor één enkele voortdurende inbreuk aan Chiquita en Weichert onderzocht, nu Dole immers met deze ondernemingen informatie had uitgewisseld.
De Commissie heeft aangegeven dat Chiquita weliswaar op de hoogte was van de geheime afspraken tussen Dole en Weichert of althans deze voorzag, bereid was het risico ervan te aanvaarden en de gedragingen van het kartel in zijn geheel en zijn gemeenschappelijk doel kende of redelijkerwijs kon voorzien, maar dat zij niet over voldoende gegevens beschikte om te kunnen concluderen dat Weichert op de hoogte was van het voorafgaande prijsoverleg tussen Chiquita en Dole dan wel om te kunnen vaststellen dat Weichert het bestaan hiervan redelijkerwijs had kunnen voorzien (punten 253-255 van de bestreden beschikking).
Na haar analyse is de Commissie tot de volgende slotsom gekomen (punt 258 van de bestreden beschikking):
„De Commissie is van mening dat alle in hoofdstuk 4 van deze beschikking beschreven geheime afspraken één enkele voortdurende inbreuk vormen die ertoe strekt de mededinging in de Gemeenschap te beperken in de zin van artikel 81 EG. Chiquita en Dole zullen aansprakelijk worden gesteld voor deze inbreuk in haar geheel, terwijl Weichert, gelet op de gegevens waarover de Commissie beschikt, slechts aansprakelijk zal worden gesteld voor het deel van de inbreuk waaraan zij heeft deelgenomen, namelijk het deel van de inbreuk dat betrekking heeft op de geheime afspraken met Dole.”
Opgemerkt moet worden dat het dispositief van een handeling onafscheidelijk verbonden is met de motivering ervan en derhalve, indien nodig, moet worden uitgelegd met inachtneming van de overwegingen die tot de vaststelling ervan hebben geleid (arrest Hof van 15 mei 1997, TWD/Commissie,
C-355/95 P, Jurispr. blz. I-2549
, punt 21).
Gelet op de expliciete bewoordingen van punt 258 van de bestreden beschikking, moet deze beschikking, zoals de Commissie ter terechtzitting heeft aangegeven, aldus worden uitgelegd dat de Commissie, anders dan aan Dole en Chiquita, aan Weichert niet de aansprakelijkheid van de inbreuk in haar geheel toerekent.
Gelet hierop en in tegenstelling tot hetgeen verzoekster en interveniënte aanvoeren, heeft de Commissie het begrip één enkele inbreuk, zoals dat wordt uitgelegd door de rechtspraak, niet onjuist toegepast.
Het feit dat een onderneming, zoals die welke door Del Monte en Weichert in casu was gevormd, niet aan alle bestanddelen van een kartel heeft deelgenomen of een zeer kleine rol heeft gespeeld bij de onderdelen waaraan zij wel heeft deelgenomen, is immers niet relevant voor de vaststelling van het bestaan van de inbreuk. Dit element dient slechts in aanmerking te worden genomen bij de beoordeling van de zwaarte van de inbreuk en zo nodig bij de bepaling van de geldboete (arrest Aalborg Portland e.a./Commissie, aangehaald in punt 371, punten 86 en 292).
De Commissie heeft namelijk op grond van verzachtende omstandigheden het basisbedrag van de geldboete van Weichert met 10 % verlaagd, omdat deze onderneming niet op de hoogte was van het voorafgaande prijsoverleg tussen Chiquita en Dole dan wel dit overleg redelijkerwijs niet kon voorzien (punt 476 van de bestreden beschikking).
Bijgevolg moet de hierboven in punt 586 vervatte grief worden verworpen.
In verband hiermede moet worden geconcludeerd dat de Commissie geen schending van de artikelen 81 EG en 253 EG kan worden verweten.
2.
Het middel ontleend aan schending van de rechten van de verdediging
Het niet-mededelen van bewijzen
Volgens verzoekster heeft de Commissie haar niet in kennis willen stellen van de antwoorden van de andere ondernemingen op de mededeling van punten van bezwaar en is zij, doordat haar geen toegang is verschaft tot belangrijke bewijzen, in een positie gekomen waarin zij zich niet adequaat kon verdedigen tegen de conclusies van de Commissie, volgens welke verzoekster enerzijds beslissende invloed op Weichert heeft gehad en Weichert anderzijds artikel 81 EG heeft geschonden.
Vaststaat dat verzoekster, nadat op 30 juli 2007 aan de betrokken ondernemingen inzage in het dossier was verleend, op 27 juni 2008 een verzoek heeft ingediend om inzage te verkrijgen van verschillende documenten en met name van de „antwoorden van de andere partijen op de mededeling van punten van bezwaar”, welk verzoek is afgewezen bij brief van 17 juli 2008. Verzoekster heeft bij brief van 21 augustus 2008, gericht aan de raadsadviseur-auditeur, dit verzoek opnieuw gedaan, hetgeen door laatstgenoemde op 5 september 2008 is afgewezen, waarna verzoekster hem op 26 september 2008 heeft gevraagd zijn beslissing in heroverweging te nemen, welk verzoek ook op 6 oktober 2008 is afgewezen.
Rechtsverwerking
De Commissie stelt dat het verzoek tot inzage van verzoekster niet voldoende gepreciseerd was, aangezien dit niet specifiek betrekking had op het antwoord van Dole aangaande het vermeende bewijs „à decharge” en ook het antwoord van Weichert niet noemde, en dat het niet-indienen van dat verzoek in de administratieve procedure volgens de rechtspraak van het Gerecht ertoe leidt dat haar recht om zich daarop te beroepen in een later in te stellen beroep tot nietigverklaring vervalt.
In dit verband dient om te beginnen eraan te worden herinnerd dat de betrokken onderneming pas aan het begin van de administratieve fase op tegenspraak, door middel van de mededeling van punten van bezwaar, wordt ingelicht over de belangrijkste feiten waarop de Commissie zich in dat stadium van de procedure baseert en dat deze onderneming over een recht van toegang tot het dossier beschikt teneinde een daadwerkelijke uitoefening van haar rechten van de verdediging te waarborgen. Bijgevolg behoort het antwoord van de andere partijen op de mededeling van punten van bezwaar in beginsel niet tot de stukken van het onderzoeksdossier die partijen kunnen inzien (arrest Hoechst/Commissie, aangehaald in punt 291, punt 163).
Punt 8 van de mededeling van de Commissie betreffende de regels voor toegang tot het dossier van de Commissie overeenkomstig de artikelen 81 [EG] en 82 [EG], de artikelen 53, 54 en 57 van de EER-Overeenkomst en verordening (EG) nr. 139/2004 van de Raad (
PB 2005, C 325, blz. 7
), preciseert overigens dat het „dossier van de Commissie” bij het onderzoek van een mededingingszaak alle documenten omvat die door het directoraat-generaal Concurrentie van de Commissie tijdens het onderzoek zijn verkregen, overgelegd of verzameld.
Blijkens de rechtspraak is de Commissie in een procedure tot vaststelling van een inbreuk op artikel 81 EG of artikel 82 EG voorts niet verplicht, op eigen initiatief toegang te verlenen tot documenten die zich niet in haar onderzoeksdossier bevinden en die zij niet voornemens is in de eindbeschikking tegen de betrokkenen te gebruiken. Derhalve moet een verzoekende partij die in de loop van de administratieve procedure verneemt, dat de Commissie over documenten beschikt die dienstig zouden kunnen zijn voor haar verweer, de instelling uitdrukkelijk om toegang tot die documenten verzoeken. Indien zij dat verzoek niet doet tijdens de administratieve procedure, vervalt haar recht om zich hierop te beroepen in een eventueel in te stellen beroep tot nietigverklaring van de eindbeschikking (arrest CBR e.a./Commissie, aangehaald in punt 416, punt 383, en arrest Gerecht van 30 september 2003, Atlantic Container Line e.a./Commissie,
T-191/98, T-212/98-T-214/98, Jurispr. blz. II-3275
, punt 340).
In casu staat vast dat verzoekster tijdens de administratieve procedure, en meer in het bijzonder op 27 juni 2008, uitdrukkelijk heeft verzocht om inzage te verkrijgen in de „antwoorden van de andere partijen op de mededeling van punten van bezwaar”, documenten die zich niet in het onderzoeksdossier bevonden en de antwoorden stricto sensu van Dole en Weichert bevatten, alsook de documenten die door Weichert ter aanvulling van haar antwoord op 28 februari 2008 zijn verstrekt.
In de context van een verzoek tot toegang tot documenten die zich niet in het onderzoeksdossier bevinden en derhalve niet voorkomen op een gedetailleerde en samenvattende lijst die aan de betrokken ondernemingen is gezonden, moet het verzoek van verzoekster voldoende expliciet worden geacht (zie in die zin arrest Gerecht van 19 mei 1999, BASF/Commissie,
T-175/95, Jurispr. blz. II-1581
, punten 49-51), aangezien duidelijk was dan wel kon zijn welke documenten werden verlangd.
Voorts heeft verzoekster in haar brief van 27 juni 2008 gewezen op de bewoordingen van punt 27 van de hierboven in punt 656 vervatte mededeling, volgens welke een partij toegang krijgt tot documenten die na de mededeling van punten van bezwaar in latere fases van de administratieve procedure zijn ontvangen, wanneer dergelijke documenten nieuw bewijsmateriaal, „ongeacht of het om materiaal à charge of à decharge gaat”, kunnen vormen betreffende de verklaringen die in verband met die partij in de mededeling van punten van bezwaar van de Commissie zijn afgelegd.
Gelet hierop kan verzoekster niet een verval van recht worden tegengeworpen wegens het feit dat zij in de administratieve procedure nalatig is geweest.
Het niet-mededelen van belastend bewijsmateriaal
Met betrekking tot in de eerste plaats het niet-mededelen van gestelde belastende stukken die zich niet in het onderzoeksdossier bevinden, herinnert het Gerecht eraan dat de eerbiediging van de rechten van verdediging een grondbeginsel van het gemeenschapsrecht is, dat in alle omstandigheden in acht moet worden genomen, in het bijzonder in elke procedure die tot de oplegging van een sanctie kan leiden, zelfs indien het om een administratieve procedure gaat. Het vereist dat de betrokken ondernemingen en ondernemersverenigingen reeds tijdens de administratieve procedure in staat zijn geweest hun standpunt met betrekking tot de juistheid en de relevantie van de door de Commissie gestelde feiten, punten van bezwaar en omstandigheden nuttig kenbaar te maken (arrest Hof van 13 februari 1979, Hoffmann-La Roche/Commissie,
85/76, Jurispr. blz. 461
, punt 11, en arrest Gerecht van 10 maart 1992, Shell/Commissie,
T-11/89, Jurispr. blz. II-757
, punt 39).
Artikel 27, eerste alinea, van verordening nr. 1/2003 luidt als volgt:
„Alvorens een beschikking op grond van de artikelen 7, 8, 23 of artikel 24, lid 2, te geven, stelt de Commissie ondernemingen en ondernemersverenigingen die het voorwerp van haar procedure uitmaken in de gelegenheid hun standpunt ten aanzien van de door haar in aanmerking genomen bezwaren kenbaar te maken. De Commissie doet haar beschikkingen slechts steunen op de punten van bezwaar waarover de partijen opmerkingen hebben kunnen maken. De klagers worden nauw bij de procedure betrokken.”
Verder zij eraan herinnerd dat, indien de Commissie een passage uit een antwoord op een mededeling van punten van bezwaar of een bij een dergelijk antwoord gevoegd document als basis wil gebruiken om in een procedure tot toepassing van artikel 81, lid 1, EG het bestaan van een inbreuk vast te stellen, de andere bij die procedure betrokken ondernemingen in staat moeten worden gesteld zich over dat bewijsstuk uit te spreken. Onder die omstandigheden is het betrokken element immers een belastend element voor de verschillende ondernemingen die aan de inbreuk zouden hebben deelgenomen (zie arrest Cimenteries CBR e.a./Commissie, aangehaald in punt 416, punt 386, en arrest Avebe/Commissie, T-314/01, aangehaald in punt 56, punt 50, en aldaar aangehaalde rechtspraak). Deze beginselen gelden ook wanneer de Commissie zich op een passage uit een antwoord op een mededeling van punten van bezwaar baseert om een inbreuk aan een onderneming toe te rekenen (arrest Avebe/Commissie, aangehaald in punt 56, punt 51).
Een document kan immers slechts als een belastend document worden aangemerkt indien het door de Commissie wordt gebruikt tot staving van de vaststelling dat een onderneming een inbreuk heeft gepleegd. Om schending van de rechten van verdediging aan te tonen, volstaat het voor de betrokken onderneming niet dat zij bewijst dat zij zich gedurende de administratieve procedure niet heeft kunnen uitspreken over een document dat ergens in de bestreden beschikking is gebruikt. Zij moet bewijzen dat de Commissie dat document in de bestreden beschikking heeft gebruikt als bewijs voor een inbreuk waaraan de onderneming zou hebben deelgenomen (arrest Gerecht van 27 september 2006, Dresdner Bank e.a./Commissie, T-44/02 OP, T-54/02 OP, T-56/02 OP, T-60/02 OP en T-61/02 OP, Jurispr. blz. II-3567, punt 158).
Documenten die in de administratieve procedure niet aan de betrokken ondernemingen zijn meegedeeld, zijn geen bewijsstukken die aan hen kunnen worden tegengeworpen, zodat, indien blijkt dat de Commissie zich in de beschikking heeft gebaseerd op documenten die zich niet in het onderzoeksdossier bevonden en de verzoekers niet zijn meegedeeld, voornoemde documenten als bewijsmiddel moeten worden geweigerd (arrest Cimenteries CBR e.a./Commissie, aangehaald in punt 416, punt 382).
Zo er andere schriftelijke bewijzen zijn waarvan de betrokken ondernemingen tijdens de administratieve procedure kennis hadden en die specifiek de conclusies van de Commissie staven, kan de omstandigheid dat een niet-meegedeeld belastend stuk als bewijsmiddel wordt uitgesloten, niet afdoen aan de juistheid van de in de bestreden beschikking in aanmerking genomen punten van bezwaar (arrest Aalborg Portland e.a./Commissie, aangehaald in punt 371, punt 72).
De betrokken onderneming dient dus aan te tonen dat de Commissie in haar beschikking tot een ander resultaat zou zijn gekomen indien een niet-meegedeeld document op grond waarvan de Commissie deze onderneming heeft beschuldigd, als belastend bewijsmiddel zou zijn uitgesloten (arrest Aalborg Portland e.a./Commissie, aangehaald in punt 371, punt 73).
In casu stelt verzoekster in de eerste plaats dat de Commissie in de punten 90, 98, 396, 412 en 422 van de bestreden beschikking de verklaringen in aanmerking heeft genomen die Weichert in haar antwoord op de mededeling van punten van bezwaar heeft afgelegd en waarbij aan haar de aansprakelijkheid voor de inbreuk wordt toegerekend.
Vastgesteld moet worden dat verzoekster ermee volstaat om de punten van de bestreden beschikking waarin het antwoord van Weichert op de mededeling van punten van bezwaar staat vermeld, te noemen en gedeeltelijk de strekking daarvan weer te geven. Die argumentatie is echter ontoereikend om aan de verplichting van verzoekster te voldoen te bewijzen dat de Commissie tot een andere eindbeslissing was gekomen indien de litigieuze documenten als belastend bewijsmiddel zouden zijn uitgesloten (zie in die zin arrest Gerecht van 8 juli 2008, Knauf Gips/Commissie, T-52/03, niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 49, op dit punt bevestigd bij het arrest van 1 juli 2010, Knauf Gips/Commissie, aangehaald in punt 104, punt 14).
In elk geval staat het onderzoek van de punten 90, 98, 396, 412 en 422 van de bestreden beschikking niet toe de conclusie te trekken dat het antwoord van Weichert op de mededeling van punten van bezwaar als belastend bewijs kan worden aangemerkt.
Punt 90 van de bestreden beschikking behoort tot het gedeelte waarin de organisatie van het kartel, en meer in het bijzonder de frequentie van de gesprekken tussen Dole en Weichert, wordt beschreven. Hierin wordt aangegeven dat „Weichert in haar antwoord op de mededeling van punten van bezwaar aangeeft dat Dole, toen Weichert deel uitmaakte van het Del Monte-concern, gemiddeld niet meer dan een- of tweemaal per maand werd gebeld”. Behalve dat deze verklaring van Weichert betrekking heeft op de inbreuk zelf en niet op de toerekening ervan aan verzoekster, staat vast dat de Commissie zich niet op deze verklaring heeft gebaseerd, maar heeft vastgesteld dat de gesprekken 20 à 25 weken per jaar plaatsvonden (zie punt 91 van de bestreden beschikking), hetgeen aanvankelijk door Weichert was aangegeven in haar antwoord op een verzoek om inlichtingen, dat is opgenomen in het dossier van de Commissie waartoe verzoekster toegang heeft gehad (zie voetnoot nr. 106 van de bestreden beschikking).
In punt 98 van de bestreden beschikking, dat gaat over de duur van de inbreuk, is vermeld dat „Weichert in haar antwoord op de mededeling van punten van bezwaar stelt dat zij slechts in de gelegenheid is geweest met Dole van gedachten te wisselen over ‚de mogelijke ontwikkeling van de officiële prijzen’ toen zij deel uitmaakte van het Del Monte-concern (2000-2002)”, een verklaring waarmee niet wordt beoogd de inbreuk toe te rekenen aan verzoekster, maar om een van de elementen te preciseren waaruit de inbreuk bestaat. Uit punt 98 van de bestreden beschikking blijkt dat deze stelling de verklaring ondersteunt die Weichert in antwoord op een verzoek om inlichtingen heeft afgelegd waartoe verzoekster toegang heeft gehad, inhoudende dat de gesprekken met Dole in 2000 zijn begonnen en geheel zijn opgehouden toen een werknemer van Dole in december 2002 met pensioen is gegaan.
De Commissie heeft weliswaar in de bestreden beschikking haar oordeel over de periode waarover de inbreuk zich uitstrekte, aangepast ten opzichte van de mededeling van punten van bezwaar, waarin een periode van 2000-2005 werd vermeld, maar zij heeft deze periode bekort, aangezien de uiteindelijk vastgestelde periode die van 2000-2002 liep, geheel viel onder die welke in de mededeling van punten van bezwaar is vermeld.
De punten 396, 412 en 422 van de bestreden beschikking behoren tot het gedeelte waarin de argumenten van de betrokken ondernemingen in antwoord op de mededeling van punten van bezwaar worden aangegeven en weerlegd.
Verzoekster merkt op dat in punt 396 van de bestreden beschikking is aangegeven dat „Weichert van mening is dat de Commissie in de mededeling van punten van bezwaar terecht ermee rekening heeft gehouden dat Del Monte een beslissende invloed uitoefende op Weichert in de periode 2000[-]2002”.
Zoals de Commissie in haar verweerschrift terecht benadrukt, zonder gedegen door verzoekster te zijn weersproken, bevestigt de verwijzing naar het antwoord van Weichert op de mededeling van punten van bezwaar slechts de verklaringen van deze onderneming in de administratieve procedure over de door verzoekster op haar uitgeoefende invloed, zoals die in het onderzoeksdossier van de Commissie waartoe verzoekster toegang heeft gehad, zijn neergelegd en ter terechtzitting in aanwezigheid van verzoekster door Weichert zijn afgelegd. Zo heeft Weichert verklaard dat zij „afhankelijk” was van de bevoorrading door verzoekster en aan „de verzoeken” van deze onderneming „gevolg moest geven” (zie punt 422 van de bestreden beschikking).
Datzelfde geldt voor de verwijzingen naar het antwoord van Weichert op de mededeling van punten van bezwaar die zich in de punten 412 en 422 van de bestreden beschikking bevinden en die respectievelijk betrekking hebben op de werkzaamheden van Weichert bestaande in het opstellen van rapporten ten behoeve van en op verzoek van verzoekster, hetgeen door Weichert in de administratieve procedure reeds is beschreven in bewoordingen waarnaar in punt 392 van de bestreden beschikking wordt verwezen, en op het feit dat verzoekster de exclusieve leverancier van Weichert was, hetgeen reeds was opgemerkt in punt 383 van de bestreden beschikking op grond van de verklaringen van Weichert en verzoekster zelf in antwoord op een verzoek om inlichtingen.
De Commissie merkt ook op dat de vertegenwoordiger van Weichert op de terechtzitting in tegenwoordigheid van verzoekster heeft gesteld dat „Del Monte een exclusieve koop- en verkoopovereenkomst met Weichert had; Del Monte was de exclusieve leverancier van Weichert en deze moest aan de verzoeken van Del Monte gevolg geven” (zie voetnoot nr. 447 van de bestreden beschikking).
Ten slotte blijkt duidelijk uit punt 422 van de bestreden beschikking dat de Commissie, gelet op het feit dat de verklaringen van Weichert en verzoekster elkaar tegenspraken, zich voor haar conclusies voornamelijk heeft gebaseerd op bewijsstukken die dateren uit de periode dat de feiten zich voordeden.
Afgezien van de verwijzing naar de hierboven vermelde punten van de bestreden beschikking stelt verzoekster in de tweede plaats dat de gehele analyse van de Commissie in de bestreden beschikking, ook die van de relevante bepalingen van het Duitse handelsrecht, „lijkt” te worden beïnvloed door de argumenten van Weichert, waarover zij niet gehoord heeft kunnen worden of verweer heeft kunnen aanvoeren.
Deze enkele stelling van algemene en hypothetische aard kan een schending van de rechten van verdediging niet bewijzen, maar zij moet aan de hand van de specifieke omstandigheden van het concrete geval worden beoordeeld (arrest Atlantic Container Line e.a./Commissie, reeds aangehaald in punt 657, punt 354, en arrest Gerecht van 8 juli 2008, BPB/Commissie,
T-53/03, Jurispr. blz. II-1333
, punt 33). Het betoog in de punten 387 en 399-410 van de bestreden beschikking over het bestaan van een beslissende invloed van verzoekster op het gedrag van Weichert gelet op de rechtsvorm van laatstgenoemde en de bepalingen van het HGB, verwijst voorts geenszins naar het antwoord van Weichert op de mededeling van punten van bezwaar en steunt op een analyse van juridische aard van de diensten van de Commissie.
Wat in de derde plaats de specifieke omstandigheden van het onderhavige geval betreft, stelt verzoekster dat de Commissie geen rekening heeft gehouden met de bijzondere situatie waarin zij zich tijdens de administratieve procedure bevond, te weten die van een vennootschap waaraan de aansprakelijkheid voor het gedrag van een onderneming wordt toegerekend, waarmee zij iedere band ver vóór de aanvang van het onderzoek had verbroken.
Deze omstandigheid kan geen nadelige invloed hebben op de naleving van de rechten van de verdediging van verzoekster. Krachtens de algemene voorzorgsplicht die op elke onderneming rust, moest verzoekster er namelijk voor zorgen dat, ook bij de verkoop van haar deelneming in Weichert, de gegevens aan de hand waarvan haar activiteiten kunnen worden nagegaan, goed bewaard blijven in haar boeken en archieven, opdat zij met name beschikt over de noodzakelijke bewijzen in het geval van gerechtelijke of administratieve procedures (arrest Gerecht van 16 december 2003, Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied en Technische Unie/Commissie,
T-5/00 en T-6/00, Jurispr. blz. II-5761
, punt 87, en arrest Hoechst/Commissie, aangehaald in punt 291, punten 170 en 171).
Ook is de stelling van verzoekster irrelevant dat de Commissie geen rekening houdt met de bijzondere situatie waarin zij zich bevindt nadat het door Weichert ingestelde beroep tot nietigverklaring niet-ontvankelijk is verklaard en het voor Weichert niet mogelijk was om het Gerecht de bewijzen te verstrekken aangaande haar gedrag. Die omstandigheid die zich na de administratieve procedure heeft voorgedaan, kan de grief van een schending van de rechten van de verdediging die de Commissie bij die procedure zou hebben begaan, niet rechtsgeldig onderbouwen.
Ten slotte moet worden vermeld dat verzoekster beweert dat zij niet de mogelijkheid heeft gehad om opmerkingen in te dienen over de argumenten van Weichert die beoogden de aansprakelijkheid voor de inbreuk op haar af te schuiven, terwijl zij in het verzoekschrift aangeeft dat reeds bij aanvang van het onderzoek van de Commissie „Weichert heeft getracht een deel van haar aansprakelijkheid van zich af te schuiven” en zij in de bladzijden 34-58 van haar antwoord op de mededeling van punten van bezwaar iedere aansprakelijkheid voor het gedrag van Weichert betwist.
Het niet-mededelen van ontlastende gegevens
Om te beginnen kan verzoekster zich niet baseren op de overweging in het arrest Aalborg Portland e.a./Commissie, aangehaald in punt 371, punt 126, inhoudende dat het niet enkel aan de Commissie staat om te bepalen welke stukken voor het verweer van de betrokken onderneming van nut kunnen zijn. Deze overweging, die betrekking heeft op de stukken van het dossier van de Commissie, kan niet van toepassing zijn op antwoorden van andere betrokken ondernemingen op de door de Commissie meegedeelde punten van bezwaar. De Commissie is immers niet verplicht om op eigen initiatief toegang te verlenen tot documenten die zich niet in haar onderzoeksdossier bevinden en die zij niet voornemens is tegen de betrokkenen te gebruiken in de eindbeschikking.
Wat het niet-mededelen van een ontlastend document betreft, is het vaste rechtspraak dat de betrokken onderneming enkel hoeft aan te tonen dat de niet-overlegging daarvan het verloop van de procedure en de inhoud van de beschikking van de Commissie ten nadele van deze onderneming heeft kunnen beïnvloeden. Het volstaat dan ook dat de onderneming aantoont dat zij die ontlastende stukken voor haar verweer had kunnen gebruiken doordat zij, indien zij zich tijdens de administratieve procedure daarop had kunnen beroepen, elementen had kunnen aanvoeren die niet overeenstemden met de deducties die de Commissie in dat stadium had verricht en dus op enigerlei wijze het oordeel van de Commissie in de eventuele beschikking had kunnen beïnvloeden, althans wat de zwaarte en de duur van het haar verweten gedrag en derhalve de hoogte van de geldboete betreft. In die context kan de mogelijkheid dat een niet-overgelegd document het verloop van de procedure en de inhoud van de beschikking van de Commissie had kunnen beïnvloeden, slechts worden aangetoond na een voorlopig onderzoek van bepaalde bewijsmiddelen, waaruit zou blijken dat de niet-overgelegde stukken – gelet op die bewijsmiddelen – mogelijk een belang hadden dat niet had mogen worden verwaarloosd (zie arrest Aalborg Portland e.a./Commissie, aangehaald in punt 371, punten 74-76, en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Op dit punt kan van verzoekende partijen die een middel van schending van de rechten van hun verdediging hebben aangevoerd, niet worden verlangd dat zij in hun verzoekschrift een uitgewerkt betoog ontwikkelen of een reeks aanwijzingen uitvoerig beschrijven om aan te tonen dat de administratieve procedure een andere uitkomst had kunnen hebben, indien zij toegang hadden gehad tot bepaalde gegevens, die hun nooit zijn meegedeeld. Die aanpak zou er namelijk op neer komen dat van hen een probatio diabolica wordt vereist (arrest Cimenteries CBR e.a./Commissie, aangehaald in punt 416, punt 161).
De verzoekende partij moet echter een eerste aanwijzing geven over het nut van de niet-meegedeelde documenten voor zijn verdediging (arrest Cimenteries CBR e.a./Commissie, aangehaald in punt 416, punten 409, 415 en 421).
In casu stelt verzoekster dat zij, omdat de betrokken documenten haar niet zijn meegedeeld, niet in staat is geweest zich adequaat te verdedigen tegen de conclusies van de Commissie, volgens welke Weichert artikel 81 EG heeft geschonden. Aangezien de Commissie tot de slotsom komt dat Weichert uitsluitend gelet op haar contacten met Dole aan een inbreuk heeft deelgenomen, is volgens haar het document dat het meest ontlastende bewijsmateriaal bevat, dan ook het antwoord van Dole op de mededeling van punten van bezwaar, terwijl de bestreden beschikking overigens verschillende aanwijzingen geeft over het bestaan van dat bewijsmateriaal, waartoe zij geen toegang heeft gehad. Zo stelt zij dat de Commissie verwijst naar bewijsmateriaal in het antwoord van Dole op de mededeling van punten van bezwaar dat betrekking heeft op de frequentie van de gesprekken met Weichert (punt 88 van de bestreden beschikking), de aard van de referentieprijzen en het feit dat laatstgenoemde prijzen geen verband hielden met de reële prijzen (punt 116 van de bestreden beschikking).
Verzoekster vraagt het Gerecht de vereiste maatregelen te nemen opdat de Commissie de antwoorden van Dole en Weichert op de mededeling van punten van bezwaar, alsook de door Weichert op 28 februari 2008 verstrekte documenten, overlegt, zodat zij deze kan onderzoeken en het Gerecht de noodzakelijke aanvullende opmerkingen kan verstrekken ter ondersteuning van haar middel tot nietigverklaring ontleend aan de schending van de rechten van de verdediging.
Als reactie betoogt de Commissie in het algemeen dat Weichert, toen zij op de mededeling van punten van bezwaar heeft geantwoord om het bestaan van de inbreuk op zich en haar betrokkenheid daarbij te bestrijden, over alle door verzoekster gevraagde informatie beschikte en dat het, aangezien de argumenten van Weichert op overtuigende wijze zijn weerlegd, aan verzoekster is om uit te leggen waarom de Commissie tot een andere conclusie had moeten komen, indien verzoekster toegang had gehad tot de betrokken documenten om een soortgelijke argumentatie aan te kunnen voeren.
Deze verklaring van de Commissie vloeit voort uit een onvolledige analyse, aangezien het antwoord van Weichert niet het enige document is dat verzoekster noemt ter ondersteuning van haar stelling van een schending van de rechten van de verdediging, daar het antwoord van Dole zelfs wordt beschouwd als het document dat het meest ontlastend bewijsmateriaal bevat. Toen Weichert haar antwoord op de mededeling van punten van bezwaar heeft verstrekt, was zij echter niet in het bezit van het antwoord van Dole daarop en, anders dan de Commissie beweert, beschikte zij derhalve niet over alle door verzoekster gevraagde informatie. De argumentatie van de Commissie steunt derhalve op een onjuiste premisse en kan slechts worden verworpen.
Wat in het bijzonder de frequentie van de gesprekken met Weichert betreft, alsook de aard en de rol van de referentieprijzen, stelt de Commissie dat het antwoord van Dole op de mededeling van punten van bezwaar geen ontlastend bewijsmateriaal kon bevatten, gelet op de bewijzen die reeds in haar bezit waren en de nauwkeurige conclusies op grond waarvan zij de inbreuk heeft vastgesteld. Zij verwijst dienaangaande naar punt 88 van de bestreden beschikking.
Punt 88 van de bestreden beschikking vermeldt het antwoord van Dole op de mededeling van punten van bezwaar waarin deze haar schatting van de frequentie van de bilaterale gesprekken met Weichert heeft aangepast door aan te geven dat deze litigieuze uitwisseling niet „bijna wekelijks”, had plaatsgevonden, zoals aanvankelijk was aangegeven, maar „om de twee weken”.
De Commissie heeft met deze aanpassing van Dole daadwerkelijk rekening gehouden en uiteindelijk vastgesteld dat de betrokken bilaterale gesprekken 20 tot 25 weken per jaar plaatsvonden, hetgeen strookt met de verklaringen van Dole en Weichert (punt 91 van de bestreden beschikking). Bovendien heeft zij zich in de bestreden beschikking gebaseerd op de vaststelling dat de gesprekken tussen Dole en Weichert een voldoende samenhangend geheel vormden om te kunnen spreken van een informatiepatroon (punt 91 van de bestreden beschikking).
Wat de aard en de rol van de referentieprijzen betreft, wordt in punt 116 van de bestreden beschikking het standpunt van Dole samengevat volgens hetwelk de referentieprijzen niet van belang waren voor de reële op de markt verkregen prijzen en derhalve niet op onregelmatige wijze konden worden gecoördineerd.
Vastgesteld moet echter worden enerzijds, dat deze argumentatie ook door verzoekster in haar antwoord op de mededeling van punten van bezwaar is aangevoerd (punt 120 van de bestreden beschikking) en anderzijds, dat de Commissie de argumentatie van Dole en verzoekster juist in de punten 102-128 van de bestreden beschikking heeft verworpen, waarbij zij zich in het bijzonder heeft gebaseerd op de directe bewijsstukken uit het dossier van de instelling. Het enkele feit dat Dole in wezen dezelfde argumenten als verzoekster heeft aangevoerd over de vermeende irrelevantie van de referentieprijzen op de bananenmarkt, waarmee de Commissie reeds rekening heeft gehouden in haar beschikking, kan geen ontlastend element opleveren (zie in die zin arrest Gerecht van 27 december 2006, Jungbunzlauer/Commissie,
T-43/02, Jurispr. blz. II-3435
, punten 353-355).
Bijgevolg heeft verzoekster geen aanwijzing verstrekt over het nut van het antwoord van Dole op de mededeling van punten van bezwaar voor haar verdediging.
Vastgesteld moet worden dat verzoekster over het antwoord van Weichert op de mededeling van punten van bezwaar geen opmerking heeft gemaakt wat de schending van de rechten van de verdediging betreft wegens het niet-mededelen van ontlastend bewijsmateriaal.
Gelet hierop moet worden geoordeeld dat, ook al had verzoekster zich in de administratieve procedure op deze documenten kunnen beroepen, de beoordelingen van de Commissie daardoor dus niet hadden kunnen worden beïnvloed (zie in die zin arrest van 1 juli 2010, Knauf Gips/Commissie, aangehaald in punt 104, punt 25), zodat het middel van schending van de rechten van de verdediging moet worden verworpen.
Aangezien verzoekster geen aanwijzing heeft verstrekt, die het nut van de betrokken documenten voor haar verdediging aannemelijk maakt, moet haar verzoek ertoe strekkende dat in het kader van de gerechtelijke procedure wordt bevolen deze stukken mede te delen, ook worden verworpen (zie in die zin arrest Cimenteries CBR e.a./Commissie, aangehaald in punt 416, punt 415).
De gestelde tegenstrijdigheid tussen de mededeling van punten van bezwaar en de bestreden beschikking
Verzoekster merkt op dat de Commissie in de mededeling van punten van bezwaar een onderscheid heeft gemaakt tussen drie verschillende soorten van informatie-uitwisseling en als voornaamste stelling in de mededeling van punten van bezwaar niet heeft verdedigd dat enkele van de beschreven gesprekken afzonderlijk artikel 81 EG schonden, maar dat deze contacten bezien in hun algemeenheid zo intensief waren dat zij erop neerkwamen dat prijzen werden vastgesteld. De Commissie zou die stelling in de bestreden beschikking verlaten hebben en het in de beschikking aangevoerde standpunt zou met de mededeling van punten van bezwaar maar zeer gering verband houden.
Verzoekster zou echter niet de mogelijkheid hebben gehad om zich over deze nieuwe zienswijze van de Commissie uit te spreken, hetgeen een schending van de rechten van de verdediging vormde. Voorts zou de stelling van de Commissie dat zij enkel de omvang van de inbreuk had beperkt onverenigbaar zijn met het feit dat zij haar actie tegen drie van de zes ondernemingen die adressaat van de mededeling van punten van bezwaar waren, had laten vallen, hetgeen ook bevestigde dat er een kwalitatief verschil en niet enkel een kwantitatief verschil bestond tussen de in die mededeling uiteengezette theorie en de theorie in de bestreden beschikking.
Volgens de rechtspraak hoeft de eindbeschikking van de Commissie niet noodzakelijkerwijs een exacte kopie van de mededeling van punten van bezwaar te zijn (arrest Hof van 29 oktober 1980, van Landewyck e.a./Commissie,
209/78-215/78 en 218/78, Jurispr. blz. 3125
, punt 68). De Commissie moet immers in haar beschikking rekening kunnen houden met de antwoorden van de betrokken ondernemingen op de mededeling van punten van bezwaar. Daarbij moet zij niet alleen de argumenten van de betrokken ondernemingen kunnen aanvaarden of afwijzen, maar moet zij ook zelf de door hen aangevoerde feiten kunnen analyseren, teneinde ongegrond gebleken bezwaren te laten vallen dan wel haar argumentatie met betrekking tot gehandhaafde bezwaren zowel feitelijk als juridisch aan te passen of aan te vullen (arrest Hof van 15 juli 1970, ACF Chemiefarma/Commissie,
41/69, Jurispr. blz. 661
, punt 92; zie eveneens in die zin arrest Suiker Unie e.a./Commissie, aangehaald in punt 151, punten 437 en 438). Van schending van de rechten van de verdediging zal dan ook alleen sprake zijn indien de betrokken ondernemingen in de eindbeschikking andere inbreuken ten laste worden gelegd of indien daarin andere feiten als vaststaand worden aangenomen dan in de mededeling van punten van bezwaar (arrest ACF Chemiefarma/Commissie, reeds aangehaald, punt 94; zie eveneens in die zin arrest Gerecht van 23 februari 1994, CB en Europay/Commissie,
T-39/92 en T-40/92, Jurispr. blz. II-49
, punten 49-52).
Dat is niet het geval wanneer, zoals in casu, de gestelde verschillen tussen de mededeling van punten van bezwaar en de eindbeschikking geen betrekking hebben op andere gedragingen dan die waarover de betrokken ondernemingen zich al hadden uitgelaten en die dus geen verband houden met nieuwe bezwaren (zie in die zin arrest Hof van 15 oktober 2002, Limburgse Vinyl Maatschappij e.a./Commissie,
C-238/99 P, C-244/99 P, C-245/99 P, C-247/99 P, C-250/99 P-C-252/99 P en C 254/99 P, Jurispr. blz. I-8375
, punt 103).
Vaststaat immers dat in de mededeling van punten van bezwaar drie heimelijke praktijken worden genoemd, namelijk:
—
de uitwisseling van informatie over de hoeveelheden bananen die in Noord-Europa worden aangevoerd;
—
bilaterale gesprekken waarbij de omstandigheden op de bananenmarkt en de prijstendensen worden besproken en/of aanwijzingen worden verstrekt over de referentieprijzen, voordat deze worden vastgesteld;
—
de uitwisseling van referentieprijzen van bananen.
In punt 429 van de mededeling van punten van bezwaar heeft de Commissie ondubbelzinnig geconcludeerd dat „elke reeks bilaterale afspraken” en al deze afspraken samen een inbreuk vormden die tot doel had de mededinging in de Gemeenschap en in de Europese Economische Ruimte (EER) te beperken in de zin van artikel 81 EG en artikel 53 van de EER-Overeenkomst.
De Commissie is tot deze conclusie gekomen nadat zij elk van de ten laste gelegde gedragingen afzonderlijk had onderzocht, met name in de punten 404 en 412-416 van de mededeling van punten van bezwaar, waarin zij het had over „een reeks bilaterale gesprekken waarin de situatie op de bananenmarkt of de prijstendensen aan bod kwamen en/of aanwijzingen werden verstrekt over de referentieprijzen voordat deze werden vastgesteld, waarmee de partijen de vaststelling van deze prijzen hebben beïnvloed, wat uiteindelijk neerkomt op een vaststelling van de prijzen”, en heeft verklaard dat „deze geheime afspraken een mededingingsverstorend doel hadden”.
In de bestreden beschikking heeft de Commissie, na de antwoorden op de mededeling van punten van bezwaar en de tijdens de hoorzitting afgelegde verklaringen van de betrokken ondernemingen te hebben geanalyseerd, uiteindelijk haar grieven betreffende de uitwisseling van informatie over de hoeveelheden en over de referentieprijzen als aparte inbreuken laten vallen en slechts de grief gehandhaafd betreffende de onderling afgestemde feitelijke gedragingen die samenhingen met wat zij het voorafgaande prijsoverleg noemde. Zij heeft ook de grieven tegen Fyffes, Van Parys en Del Monte in haar hoedanigheid van bananenleverancier laten vallen.
Laatstgenoemde vaststelling geeft enkel een verschil weer tussen de adressaten van de mededeling van punten van bezwaar en die van de bestreden beschikking, waaruit verzoekster niet kan afleiden dat er sprake is van een nieuwe grief waarover zij zich niet had kunnen uitspreken.
Verzoekster kan zich in die omstandigheden niet rechtsgeldig beroepen op een schending van de rechten van de verdediging.
Voor zover ten slotte de argumentatie over de tegenstrijdigheid tussen de bestreden beschikking en de mededeling van punten van bezwaar ook kan worden opgevat als onderbouwing van de argumentatie die tegen het bestaan van een inbreuk wordt aangevoerd, aangezien hiermee de „absurditeit” van de aanpak van de Commissie wordt benadrukt, moet blijkens voorgaande overwegingen deze argumentatie ook in die zin worden verworpen.
Argumentatie van interveniënte
Interveniënte geeft aan verzoekster te ondersteunen in het kader van haar middel van schending van de rechten van de verdediging, aangezien verzoekster aantoont dat de Commissie wezenlijke vormvoorschriften heeft geschonden tijdens het onderzoek en bij het vaststellen van de vermeende schending van artikel 81 EG.
Interveniënte verwijt de Commissie dat zij voor een eventuele verspreiding geen verslagen heeft gemaakt van de verhoren van de belangrijke getuigen voor het onderzoek en het aan Chiquita heeft overgelaten om gesprekken met deze sleutelgetuigen af te nemen en verslagen van hun verklaringen te maken.
Krachtens artikel 40, vierde alinea, van het Statuut van het Hof kunnen de conclusies van het verzoek tot interventie slechts strekken tot ondersteuning van de conclusies van een der partijen. Artikel 116, lid 4, van het Reglement voor de procesvoering bepaalt dat de memorie in interventie met name de conclusies van de interveniënt, strekkende tot gehele of gedeeltelijke ondersteuning of verwerping van de conclusies van een van de partijen, alsmede de door de interveniënt aangevoerde middelen en argumenten bevat.
Deze bepalingen verlenen de interveniënt het recht om niet alleen argumenten, maar ook middelen zelfstandig voor te dragen, voor zover deze de vorderingen van een der partijen ondersteunen en niet volkomen losstaan van de overwegingen waarop het geschil is gebaseerd, zoals dat is ontstaan tussen de verzoekende en de verwerende partij, hetgeen zou leiden tot een wijziging van het voorwerp ervan (zie arrest Regione autonoma della Sardegna/Commissie, aangehaald in punt 312, punt 152, en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Het Gerecht moet dus bij de beslissing over de ontvankelijkheid van de door een interveniënt aangevoerde middelen en argumenten nagaan of deze verband houden met het voorwerp van het geschil zoals dit door de partijen is afgebakend.
In casu moet worden vastgesteld dat de grief van interveniënte betrekking heeft op het verloop van de onderzoeksfase in de administratieve procedure waarover verzoekster geen opmerkingen in haar stukken heeft gemaakt, aangezien het middel van schending van de rechten van de verdediging enerzijds gebaseerd was op het niet-mededelen van stukken nadat aan de betrokken ondernemingen toegang tot het dossier was verleend en anderzijds op een vermeende tegenstrijdigheid tussen de mededeling van punten van bezwaar en de bestreden beschikking.
De door interveniënte aangevoerde grief blijkt dan ook volkomen los te staan van de overwegingen die zijn aangevoerd ter ondersteuning van het middel dat door verzoekster is ingeroepen in het kader van dit beroep en kan dus het voorwerp van het geschil zoals dat is ontstaan tussen de verzoekende en de verwerende partij wijzigen. Zoals de Commissie aanvoert, moet de grief derhalve niet-ontvankelijk worden verklaard.
Ten overvloede geldt evenwel dat, gesteld al dat deze grief geacht kan worden ontvankelijk te zijn, deze toch moet worden verworpen.
Allereerst staat vast dat zich in het onderzoeksdossier van de Commissie, waartoe Del Monte en Weichert toegang hebben gehad, alle verklaringen van Chiquita bevinden die ter ondersteuning van haar clementieverzoek overeenkomstig punt 11, sub a, van de mededeling inzake medewerking zijn afgelegd en waarop de Commissie zich met name heeft gebaseerd om een schending van artikel 81 EG vast te stellen.
Voorts bestaat er in het kader van de toepassing van de mededingingsregels van het Verdrag geen algemene verplichting voor de Commissie om tijdens de bijeenkomsten met de andere partijen verslagen te maken van de met hen gevoerde besprekingen. Dat neemt niet weg dat de Commissie, wanneer zij in haar beschikking een belastend element wil gebruiken dat door een andere partij mondeling kenbaar is gemaakt, dit toegankelijk moet maken voor de betrokken onderneming, opdat deze zich naar behoren kan uitlaten over de door de Commissie op basis van dit element getrokken conclusies. Eventueel moet zij daartoe een voor het dossier bestemd schriftelijk document opstellen (arrest Gerecht van 25 oktober 2005, Groupe Danone/Commissie,
T-38/02, Jurispr. blz. II-4407
, punten 66 en 67).
Vastgesteld moet echter worden dat gelet op deze rechtspraak de argumentatie van interveniënte niet opgaat. Weichert betoogt immers enkel dat zij, net als Del Monte, wegens het ontbreken van verslagen geen toegang heeft gehad tot eventueel ontlastend bewijsmateriaal, hetgeen door haar ter terechtzitting is bevestigd.
Gelet hierop moet worden vastgesteld dat de Commissie geen schending van de rechten van de verdediging kan worden verweten.
Blijkens bovenstaande overwegingen moeten de conclusies van verzoekster strekkende tot nietigverklaring van de bestreden beschikking worden verworpen.
Conclusies strekkende tot verlaging van de geldboete
Verzoekster, daarbij ondersteund door interveniënte, heeft twee middelen aangevoerd die betrekking hebben op een kennelijke beoordelingsfout van de Commissie bij de vaststelling van de hoogte van de geldboete, de schending van artikel 23 van verordening nr. 1/2003 en de schending van het gewettigd vertrouwen van Weichert.
Blijkens de stukken van verzoekster en interveniënte hebben zij verschillende verwijten aangevoerd aangaande de analyse van de Commissie betreffende de ernst van de inbreuk, het aanvullende bedrag, de verzachtende omstandigheden, het rekening houden met de medewerking van Weichert, en een specifieke grief over de schending door de Commissie van het beginsel van gelijke behandeling.
1.
Voorafgaande opmerkingen
Vaststaat dat de Commissie bij de vaststelling van de aan Del Monte en Weichert opgelegde geldboete de richtsnoeren heeft toegepast (punt 446 van de bestreden beschikking), waarin een berekeningsmethode is neergelegd die twee fasen omvat (punt 9 van de richtsnoeren).
Volgens de richtsnoeren stelt de Commissie tijdens de eerste fase van de berekening voor elke betrokken onderneming of ondernemingsvereniging een basisbedrag vast. De richtsnoeren bevatten dienaangaande de volgende bepalingen:
„12.
Het basisbedrag wordt bepaald door de verwijzing naar de waarde van de verkochte goederen of diensten overeenkomstig de volgende methode.
[...]
13.
Om het basisbedrag van de op te leggen boete vast te stellen zal de Commissie uitgaan van de waarde van de op de desbetreffende geografische markt in de EER verkochte goederen of diensten van de onderneming die rechtstreeks of indirect verband houden met de inbreuk. De Commissie zal over het algemeen gebruik maken van de verkopen van de onderneming in het laatste volledige jaar waarin zij aan de inbreuk heeft deelgenomen.
[...]
19.
Dit gebeurt op basis van een deel van de waarde van de verkopen dat wordt bepaald door de ernst van de inbreuk, vermenigvuldigd met het aantal jaren dat de inbreuk geduurd heeft.
20.
De ernst van de inbreuk wordt per geval beoordeeld, waarbij rekening wordt gehouden met alle relevante omstandigheden.
21.
Het deel van de waarde van de verkopen dat in aanmerking wordt genomen zal doorgaans maximaal 30 % bedragen.
22.
Om de precieze hoogte binnen deze bandbreedte te bepalen zal de Commissie met een aantal factoren rekening houden, zoals de aard van de inbreuk, het gecumuleerde marktaandeel van alle betrokken partijen, de geografische reikwijdte van de inbreuk, en de vraag of de inbreuk daadwerkelijk is geïmplementeerd.
23.
Horizontale overeenkomsten inzake prijzen, de verdeling van markten en de beperking van de productie, die meestal geheim zijn, behoren naar hun aard tot de ernstigste mededingingsbeperkingen. Zij moeten in het kader van het mededingingsbeleid streng worden bestraft. Het aandeel van de verkopen dat voor dergelijke inbreuken in aanmerking wordt genomen zal derhalve doorgaans hoog zijn.
24.
Om ten volle rekening te houden met de duur van de deelname van elke onderneming aan de inbreuk wordt het bedrag dat op basis van de waarde van de verkopen is vastgesteld (zie de punten 20-23) vermenigvuldigd met het aantal jaren dat aan de inbreuk is deelgenomen. Perioden van minder dan zes maanden worden als een half jaar geteld, perioden van meer dan zes maanden maar minder dan een jaar worden als een volledig jaar geteld.
25.
Onafhankelijk van de duur van de deelname van een onderneming aan de inbreuk voegt de Commissie bovendien aan het basisbedrag een bedrag van tussen 15 % en 25 % van de waarde van de verkopen als omschreven in deel A toe om ondernemingen ervan te weerhouden deel te nemen aan horizontale overeenkomsten inzake prijzen, marktverdeling en productiebeperking. De Commissie kan ook bij andere inbreuken een dergelijk extra bedrag toevoegen. Voor het bepalen van het aandeel van de waarde van de verkopen dat in een bepaald geval in aanmerking moet worden genomen houdt de Commissie rekening met een aantal factoren, met name die welke in punt 22 worden genoemd.
[...]”
De richtsnoeren bepalen dat de Commissie in de tweede fase van de berekening het basisbedrag naar boven of naar beneden kan bijstellen op basis van een algemene beoordeling waarbij zij rekening houdt met alle relevante omstandigheden (punten 11 en 27 van de richtsnoeren).
Gelet hierop luidt punt 29 van de richtsnoeren als volgt:
„Het basisbedrag van de geldboete kan worden verhoogd wanneer de Commissie vaststelt dat er sprake is van verzwarende omstandigheden, zoals:
—
wanneer de betrokken onderneming aantoont dat zij reeds bij de eerste maatregelen van de Commissie de inbreuk heeft beëindigd [;dat] geldt niet voor geheime overeenkomsten of praktijken (met name kartels);
—
wanneer de betrokken onderneming aantoont dat de inbreuk uit onachtzaamheid is gepleegd;
—
wanneer de betrokken onderneming aantoont dat haar deelname aan de inbreuk zeer beperkt was en zij vervolgens bewijst dat zij, in de periode waarin zij aan de inbreukmakende overeenkomsten heeft deelgenomen, geen van deze overeenkomsten daadwerkelijk heeft toegepast doch zich concurrerend op de markt heeft gedragen; het loutere feit dat een onderneming korter aan een inbreuk heeft deelgenomen dan de andere ondernemingen wordt niet als een verzachtende omstandigheid beschouwd, omdat hiermee bij de vaststelling van het basisbedrag reeds rekening wordt gehouden;
—
wanneer de onderneming daadwerkelijk haar medewerking verleent, buiten de mededeling betreffende de vermindering van geldboeten om en los van haar wettelijke verplichting om medewerking te verlenen;
—
wanneer het mededingingsbeperkende gedrag door de overheidsinstanties of de regelgeving werd toegestaan of aangemoedigd.”
2.
Bestreden beschikking
De Commissie heeft gepreciseerd dat het basisbedrag van de geldboete bestaat uit een bedrag dat naargelang van de ernst van de inbreuk ligt tussen 0 en 30 % van de betrokken verkopen van de onderneming, hetwelk wordt vermenigvuldigd met het aantal jaren dat de onderneming aan de inbreuk heeft deelgenomen en vermeerderd met een extra bedrag dat ligt tussen 15 en 25 % van de waarde van de verkopen, onafhankelijk van de duur (punt 448 van de bestreden beschikking).
In de bestreden beschikking wordt de waarde van de door Weichert in 2002 verkochte verse bananen geschat op 82571574 EUR (punten 451 en 453).
Overeenkomstig de punten 20 en 22 van de richtsnoeren heeft de Commissie ter bepaling van het deel van de waarde van de verkopen op basis van de zwaarte van de inbreuk verschillende factoren onderzocht en in aanmerking genomen, zoals de aard van de inbreuk, het gecumuleerde marktaandeel van alle betrokken ondernemingen, de geografische reikwijdte van de inbreuk en het feit dat de inbreuk daadwerkelijk is geïmplementeerd, zoals blijkt uit de punten 454-460 van de bestreden beschikking.
De Commissie heeft benadrukt dat de betrokken ondernemingen deel hadden genomen aan één enkele voortdurende inbreuk door onderling afgestemde feitelijke gedragingen, waarmee zij hun referentieprijzen voor bananen in Noord-Europa coördineerden en die dus betrekking hebben op het vaststellen van prijzen, terwijl deze prijspraktijken naar hun aard tot de ernstigste mededingingsbeperkingen horen, aangezien zij de mededinging vervalsen op een zeer belangrijke mededingingsparameter (punt 455 van de bestreden beschikking).
De Commissie heeft ook rekening gehouden met het gecumuleerde marktaandeel van de ondernemingen, waarvoor de inbreuk kon worden vastgesteld, dat op ongeveer 40 à 45 % is geschat (punt 457 van de bestreden beschikking) en met de geografische reikwijdte van de inbreuk, die Oostenrijk, België, Denemarken, Finland, Duitsland, Luxemburg, Nederland en Zweden bestreek (punt 458 van de bestreden beschikking).
Op basis van deze factoren en de vaststelling dat de inbreuk daadwerkelijk was geïmplementeerd, heeft de Commissie voor alle ondernemingen die adressaat van de bestreden beschikking waren hetzelfde aandeel van de waarde van de verkopen op basis van de zwaarte van de inbreuk vastgesteld, dat wil zeggen 15 %, (punt 460 van de bestreden beschikking).
Gelet op de duur van de inbreuk die liep van 1 januari 2000 tot en met 31 december 2002 en overeenkomstig punt 24 van de richtsnoeren heeft de Commissie voor de duur van de inbreuk een vermenigvuldigingsfactor van 3 toegepast (punten 461 en 462 van de bestreden beschikking).
Ter bepaling van het extra bedrag waarin punt 25 van de richtsnoeren voorziet, heeft de Commissie in punt 8.3.1.1 van de bestreden beschikking verwezen naar haar beoordeling van bovengenoemde factoren. Volgens haar moest het voor het extra bedrag toe te passen percentage 15 % zijn (punten 463 en 464 van de bestreden beschikking).
Dienaangaande zij eraan herinnerd dat punt 25 van de richtsnoeren erin voorziet dat de Commissie ter bepaling van het aandeel van de waarde van de verkopen dat in een bepaald geval in aanmerking moet worden genomen, rekening houdt met een aantal factoren, met name die welke in punt 22 van de richtsnoeren worden genoemd.
Na deze eerste berekeningsfase heeft de Commissie de volgende basisbedragen vastgesteld (punt 465 van de bestreden beschikking):
—
208000000 EUR voor Chiquita;
—
114000000 EUR voor Dole;
—
49000000 EUR voor Del Monte en Weichert.
Het basisbedrag van de op te leggen geldboete is op grond van verzachtende omstandigheden voor alle adressaten van de bestreden beschikking met 60 % verlaagd, gelet op de specifieke regelgeving die in de bananensector gold en op grond van het feit dat de coördinatie betrekking had op referentieprijzen (punt 467 van de bestreden beschikking). Een verlaging van 10 % is eveneens op grond van verzachtende omstandigheden aan Weichert verleend, die er niet van op de hoogte was dat Dole en Chiquita voorafgaand prijsoverleg voerden (punt 476 van de bestreden beschikking).
Voorts was de Commissie van mening dat Weichert los van de op haar rustende wettelijke verplichting geen medewerking had verleend en benadrukt zij op dit punt dat haar antwoorden op de verzoeken om inlichtingen die binnen de termijnen waren verstrekt, onder de verplichting van de onderneming vielen om actief medewerking te verlenen, hetgeen impliceerde dat zij alle informatie betreffende het voorwerp van het onderzoek ter beschikking van de Commissie moest stellen. De Commissie heeft besloten punt 29, vierde streepje, van de richtsnoeren niet toe te passen, aangezien zij van mening was dat de inbreuk in deze zaak niet in aanmerking kwam voor toepassing van de mededeling inzake medewerking (punt 474 van de bestreden beschikking).
3.
De zwaarte
Volgens verzoekster erkent de Commissie weliswaar terecht dat de zeer beperkte rol van Weichert overeenkomstig de richtsnoeren een verzachtende omstandigheid is, maar heeft zij echter bij het vaststellen van het basisbedrag van de geldboete er geen rekening mee gehouden dat de gestelde inbreuk van Weichert minder ernstig was dan die van Dole en Chiquita en heeft zij in strijd met de rechtspraak waarnaar in punt 245 van de bestreden beschikking wordt verwezen, en met de punten 20 tot en met 23 van de richtsnoeren eenzelfde bedrag voor deze drie ondernemingen vastgesteld. De fout van de Commissie bij de berekening van de geldboete zou het gevolg zijn van de onjuiste opvatting dat er in casu sprake was van één enkele inbreuk.
Volgens interveniënte heeft de Commissie het evenredigheidsbeginsel geschonden doordat zij de zwaarte van de inbreuk verkeerd heeft opgevat. Daarbij heeft zij zich in de eerste plaats gebaseerd op het feit dat de onderling afgestemde feitelijke gedragingen betrekking hadden op het vaststellen van prijzen (punt 455 van de bestreden beschikking), waarbij zij weliswaar erkent dat „het kartel betrekking had op referentieprijzen” (punt 456 van de bestreden beschikking) en niet op reële prijzen, in de tweede plaats zonder onderbouwing gesteld dat haar gedrag de meest schadelijke mededingingsbeperking opleverde (punt 455 van de bestreden beschikking), niettegenstaande een reeks factoren die het tegendeel aantoonden, en in de derde plaats geen rekening gehouden met het feit dat het bij de gestelde inbreuk niet om een groot aantal invoerders is gegaan en ook niet om een belangrijk marktaandeel, namelijk om een marktaandeel van 40 tot 45 % en zelfs van 20 tot 30 % gelet op het feit dat de Commissie haar, anders dan Del Monte, niet aansprakelijk stelt voor het voorafgaande prijsoverleg tussen Chiquita en Dole.
In de eerste plaats moet de grief van verzoekster en het derde hierboven bedoelde argument van interveniënte gezamenlijk worden onderzocht, voor zover het daarbij gaat over de vaststelling door de Commissie dat er sprake is van één enkele inbreuk.
Volgens vaste rechtspraak moet bij de vaststelling van de zwaarte van de inbreuken rekening moet worden gehouden met een groot aantal factoren, ten aanzien waarvan de Commissie over een zekere beoordelingsbevoegdheid beschikt (arrest Hof van 10 mei 2007, SGL Carbon/Commissie,
C-328/05 P, Jurispr. blz. I-3921
, punt 43), zoals de bijzondere omstandigheden van de zaak, de context ervan en de afschrikkende werking van de geldboeten, zonder dat een dwingende of uitputtende lijst van verplicht in aanmerking te nemen criteria is opgesteld (arrest Dansk Rørindustri e.a./Commissie, aangehaald in punt 54, punt 241, en arrest Gerecht van 8 oktober 2008, Carbone-Lorraine/Commissie,
T-73/04, Jurispr. blz. II-2661
, punt 68).
Zoals hiervoor is uiteengezet heeft de Commissie in casu de boetebedragen conform de in de richtsnoeren neergelegde methode vastgesteld.
Volgens de rechtspraak kunnen deze richtsnoeren weliswaar niet worden aangemerkt als een rechtsregel die de administratie hoe dan ook dient na te leven, maar vormen zij wel een gedragsregel voor de te volgen praktijk, waarvan de administratie in een concreet geval niet mag afwijken zonder opgaaf van redenen die verenigbaar zijn met het beginsel van gelijke behandeling (zie arrest Dansk Rørindustri e.a./Commissie, aangehaald in punt 54, punt 209, en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Blijkens de punten 19 tot en met 26 van de richtsnoeren moet om te beginnen de ernst van de inbreuk als zodanig worden beoordeeld, aan de hand waarvan het aandeel van de waarde van de verkopen wordt bepaald en daarna het basisbedrag van de geldboete.
De punten 27 en 29 van de richtsnoeren voorzien vervolgens in een aanpassing van het basisbedrag van de geldboete op grond van bepaalde verzwarende en verzachtende omstandigheden, die specifiek elke betrokken onderneming betreffen.
Deze laatste bepalingen vloeien voort uit de rechtspraak inhoudende dat, wanneer een inbreuk door meerdere ondernemingen is gepleegd, het relatieve gewicht van de deelneming van elk van hen moet worden onderzocht (arresten Suiker Unie e.a./Commissie, aangehaald in punt 151, punt 623, en Commissie/Anic Partecipazioni, aangehaald in punt 296, punt 150, en arrest Gerecht van 9 juli 2003, Cheil Jedang/Commissie,
T-220/00, Jurispr. blz. II-2473
, punt 184), om voor elk van hen na te gaan of er verzwarende of verzachtende omstandigheden voorhanden zijn.
Deze conclusie is het logische voortvloeisel van het beginsel van het persoonlijk karakter van straffen en sancties, volgens hetwelk aan een onderneming slechts een sanctie kan worden opgelegd voor feiten die haar individueel ten laste worden gelegd. Dit beginsel geldt in elke administratieve procedure die tot sancties op grond van de communautaire mededingingsregels kan leiden (zie met betrekking tot de oplegging van een geldboete, arrest Gerecht van 13 december 2001, Krupp Thyssen Stainless en Acciai speciali Terni/Commissie,
T-45/98 en T-47/98, Jurispr. blz. II-3757
, punt 63, en arrest Cheil Jedang/Commissie, aangehaald in punt 754, punt 185).
In casu heeft de Commissie zich bij de vaststelling van de aan Weichert opgelegde geldboete geheel gehouden aan haar richtsnoeren en de hierboven genoemde rechtspraak.
De Commissie heeft in eerste instantie de zwaarte van de inbreuk vanuit objectief oogpunt beoordeeld en op grond daarvan rekening kunnen houden met het feit dat het één enkele inbreuk was die betrekking had op het vaststellen van prijzen, waarbij ondernemingen betrokken waren die bijna de helft van de sector vertegenwoordigden en acht lidstaten bestreken die een aanzienlijk deel van de Unie vertegenwoordigden, waaronder Duitsland, een hele belangrijke bananenmarkt in Noord-Europa.
Zoals hierboven in de punten 590-650 is uiteengezet, heeft de Commissie terecht geoordeeld dat alle betrokken geheime afspraken één enkele inbreuk vormden. Deze inbreuk vloeit voort uit het gezamenlijk gedrag van alle ondernemingen die adressaat van de beschikking waren en al deze ondernemingen, ook die welke door Weichert en verzoekster is gevormd, hebben hieraan bijgedragen.
Vaststaat echter wel dat de onderneming die door Weichert en verzoekster is gevormd, niet aan het algemene kartel heeft bijgedragen zoals Dole of Chiquita.
Daarom heeft de Commissie in tweede instantie de zwaarte wat betreft de deelname van Weichert aan de inbreuk beoordeeld door met name rekening te houden met het feit dat zij slechts aan twee aspecten van het kartel had deelgenomen, hetgeen de toepassing van een verlaging met 10 % van het basisbedrag van de op te leggen geldboete op grond van verzachtende omstandigheden heeft gerechtvaardigd.
De Commissie blijkt dan ook rekening te hebben gehouden met het feit dat het inbreukmakende gedrag van de onderneming die door Weichert en verzoekster is gevormd, minder ernstig was dan dat van Dole en Chiquita en daarom kan de Commissie geen discriminerende behandeling ten nadele van deze onderneming worden verweten.
Gelet hierop moet de argumentatie van verzoekster en interveniënte, inhoudende dat de Commissie ten onrechte eenzelfde basisbedrag van de geldboete voor alle betrokken ondernemingen heeft vastgesteld wegens de eveneens onjuiste conclusie dat er sprake is van één enkele inbreuk, worden verworpen.
In de tweede plaats moet worden opgemerkt dat de hierboven in punt 747 genoemde argumenten van verzoekster ter onderbouwing van haar stelling dat de Commissie het evenredigheidsbeginsel heeft geschonden doordat zij de zwaarte van de inbreuk verkeerd heeft opgevat, ongegrond zijn en derhalve moeten worden afgewezen.
Wat het feit betreft dat de bestrafte onderling afgestemde feitelijke gedragingen betrekking hadden op aangekondigde prijzen en niet op transactieprijzen, hetgeen volgens verzoekster niet zou impliceren dat prijzen werden vastgesteld, strekt dit argument in wezen ertoe te bestrijden dat op zich sprake is van een schending van artikel 81, lid 1, EG.
Zoals hierboven in punt 585 is uiteengezet is de Commissie echter terecht tot de conclusie gekomen dat het voorafgaande prijsoverleg dat tussen Dole en Weichert heeft plaatsgevonden, en dat beoogde de referentieprijzen van bananen te coördineren, betrekking had op de vaststelling van prijzen en geleid heeft tot onderling afgestemde feitelijke gedragingen die ertoe strekten de mededinging in de zin van artikel 81 EG te beperken.
Voor zover het argument van interveniënte kan worden opgevat als de stelling dat de inbreuk minder ernstig was, omdat deze op aangekondigde prijzen en niet op transactieprijzen betrekking had, moet worden benadrukt dat de Commissie op grond van verzachtende omstandigheden de geldboete van Weichert twee keer heeft verlaagd, waarvan een keer met 60 % in verband met de specifieke regelgeving en het feit dat het kartel betrekking had op referentieprijzen (punt 467 van de bestreden beschikking). De omvang van deze verlaging sluit iedere schending van het evenredigheidsbeginsel door de Commissie uit.
Noch verzoekster noch interveniënte heeft een specifieke opmerking gemaakt over de wijze waarop de Commissie bij de berekening van de geldboete met beide bovengenoemde aspecten rekening heeft gehouden noch over de precieze hoogte van het percentage waarmee de Commissie de boete heeft verlaagd.
Wat de stelling betreft dat het gedrag van Weichert volgens de Commissie de meest schadelijke mededingingsbeperking opleverde, terwijl ook de klanten van deze onderneming hadden bevestigd dat er geen schade was, moet eraan worden herinnerd dat het eerste voorbeeld dat artikel 81, lid 1, sub a, EG van een kartel geeft dat uitdrukkelijk onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt wordt verklaard, juist het „rechtstreeks of zijdelings bepalen van de aan- of verkoopprijzen of andere contractuele voorwaarden” is. De door het kartel beoogde praktijk wordt door artikel 81, lid 1, EG uitdrukkelijk verboden aangezien zij intrinsieke beperkingen van de mededinging op de gemeenschappelijke markt inhoudt.
Artikel 81 EG is, zoals ook de overige mededingingsregels van het Verdrag, niet uitsluitend bedoeld om de rechtstreekse belangen van de concurrenten of van de consument te beschermen, maar om de structuur van de markt, en daarmee de mededinging als zodanig, veilig te stellen. Bijgevolg is er niet eerst sprake van onderling afgestemde feitelijke gedragingen met een mededingingsbeperkend doel wanneer er een rechtstreeks verband met de verbruikersprijzen bestaat (arrest T-Mobile Netherlands e.a., aangehaald in punt 297, punten 38 en 39).
Blijkens het stelsel van sancties voor schending van de mededingingsregels, zoals opgezet door verordening nr. 17 en verordening nr. 1/2003 en uitgelegd door de rechtspraak, verdienen mededingingsregelingen zoals kartels op grond van de aard ervan de zwaarste geldboeten. Het gevolg van een mededingingsverstorende praktijk is als zodanig geen beslissend criterium voor de vaststelling van de hoogte van de geldboete (arrest Hof van 12 november 2009, Carbone-Lorraine/Commissie,
C-554/08 P, Jurispr. blz. I-189
, punt 44).
In het licht van deze overwegingen moet punt 23 van de richtsnoeren worden gelezen, hetwelk als volgt luidt:
„Horizontale overeenkomsten inzake prijzen, de verdeling van markten en de beperking van de productie, die meestal geheim zijn, behoren naar hun aard tot de ernstigste mededingingsbeperkingen. Zij moeten in het kader van het mededingingsbeleid streng worden bestraft. Het aandeel van de verkopen dat voor dergelijke inbreuken in aanmerking wordt genomen zal derhalve doorgaans hoog zijn.”
Enerzijds vallen de onderlinge afgestemde feitelijke gedragingen in de zin van artikel 81 EG immers onder de uitdrukking „horizontale overeenkomsten inzake prijzen” en anderzijds noemen de richtsnoeren niet dat er bij het vaststellen van het aandeel van de waarde van de verkopen op grond van de ernst van de inbreuk rekening gehouden moet worden met een concrete invloed van de inbreuk op de markt.
Overeenkomstig de punten 20 en 22 van de richtsnoeren heeft de Commissie in casu ter bepaling van dit aandeel verschillende factoren onderzocht en in aanmerking genomen, zoals de aard van de inbreuk, het gecumuleerde marktaandeel van alle betrokken ondernemingen, de geografische reikwijdte van de inbreuk en het feit of de inbreuk daadwerkelijk is geïmplementeerd, zoals blijkt uit de punten 454-459 van de bestreden beschikking, en zonder de beperkende werking van de betrokken praktijk op de mededinging te onderzoeken.
In antwoord op een argument van Weichert dat de inbreuk geen concreet effect op de markt heeft gehad, heeft de Commissie inderdaad enkel in punt 472 van de bestreden beschikking aangegeven dat de inbreuk daadwerkelijk is geïmplementeerd en dat van het mededingingsbeperkende gedrag „een weerslag te verwachten was”, aangezien „de coördinatie van prijzen naar haar aard in de omstandigheden van dit geval effecten kon hebben op de markt”. Zoals de Commissie in hetzelfde punt terecht stelt, zouden „de concrete effecten van het gedrag [...] slechts relevant kunnen zijn in het kader van punt 31 van de richtsnoeren [...] op grond waarvan de Commissie de geldboete die normaliter zou worden opgelegd mag verhogen om ervoor te zorgen dat de boete hoger uitvalt dan het bedrag van de onrechtmatige, dankzij de inbreuk gemaakte winst”. Vaststaat echter dat de Commissie in de bestreden beschikking deze bepaling niet heeft toegepast.
Gelet hierop is de verwijzing naar de brieven van de klanten van Weichert die worden geacht aan te tonen dat er als gevolg van het mededingingsbeperkende gedrag van de door Weichert en verzoekster gevormde onderneming geen schade was, volstrekt niet ter zake dienend.
Door de waarde van de verkopen van Weichert op 15 % vast te stellen heeft de Commissie een aandeel in aanmerking genomen dat de helft lager is dan het deel dat doorgaans in aanmerking kan worden genomen in het kader van horizontale overeenkomsten of onderling afgestemde feitelijke gedragingen inzake prijzen, namelijk 30 %. Punt 23 van de richtsnoeren geeft duidelijk aan dat het aandeel dat voor horizontale overeenkomsten of onderling afgestemde feitelijke gedragingen inzake prijzen in aanmerking moet worden genomen doorgaans „hoog” zal zijn. Het door de Commissie vastgestelde percentage van 15 % situeert zich onderaan in de „hoge” regionen.
Dit percentage van 15 % van de waarde van de verkopen van Weichert kan niet worden geacht onevenredig te zijn in het licht van een inbreuk die betrekking had op het vaststellen van prijzen, waarbij ondernemingen betrokken waren die bijna de helft van de sector vertegenwoordigden, en acht lidstaten bestreken die een aanzienlijk deel van de Unie vertegenwoordigden, waaronder Duitsland, een hele belangrijke bananenmarkt in Noord-Europa.
Bijgevolg moet de argumentatie van verzoekster en interveniënte dat de Commissie bij de vaststelling van het basisbedrag van de geldboete het criterium van de zwaarte van de inbreuk onjuist heeft beoordeeld, worden verworpen.
4.
Het aanvullende bedrag
Interveniënte betoogt dat de Commissie haar richtsnoeren voor de berekening van geldboeten niet goed heeft toegepast, doordat zij overeenkomstig punt 25 van de richtsnoeren een „toegangsheffing” heeft toegepast, die alleen betrekking heeft op „overeenkomsten”, een kwalificatie die niet in de bestreden beschikking is vastgesteld.
Dit argument moet worden verworpen, aangezien het uit een gedeeltelijke en vooringenomen lezing van de richtsnoeren voortvloeit.
Punt 25 van de richtsnoeren bepaalt dat aan het basisbedrag een bedrag wordt toegevoegd van 15 à 25 % van de waarde van de verkopen om ondernemingen ervan te weerhouden deel te nemen aan „horizontale overeenkomsten inzake prijzen, marktverdeling en productiebeperking”, welke formulering ook voorkomt in punt 23 van de richtsnoeren, dat verwijst naar voetnoot 2 die preciseert dat „onderling afgestemde feitelijke gedragingen, en besluiten van ondernemersverenigingen in de zin van artikel 81 EG” onder het begrip overeenkomsten vallen.
Op basis van een systematische en coherente uitlegging van de richtsnoeren kan worden geconcludeerd dat het bij de precisering in voetnoot 2 gaat over hetzelfde begrip „overeenkomsten” dat in punt 25 van de richtsnoeren is gebruikt.
Het op een afzonderlijke lezing van punt 25 van de richtsnoeren gebaseerde argument van interveniënte is in strijd met de bewoordingen van dit voorschrift. Het aanvullende bedrag waarin dit punt voorziet is een aandeel van de waarde van de verkopen van de onderneming zoals omschreven in titel „A. Vaststelling van de waarde van de verkopen” van de richtsnoeren, net als het bedrag dat op grond van de zwaarte van de inbreuk is vastgesteld, en het in aanmerking te nemen aandeel hangt ervan af hoe de Commissie factoren „met name die welke in punt 22 worden genoemd”, en betrekking hebben op het vaststellen van het aandeel van de waarde van de verkopen op grond van de zwaarte van de inbreuk, beoordeelt.
Het feit dat in punt 25 van de richtsnoeren wordt genoemd dat „de Commissie ook bij andere inbreuken een dergelijk extra bedrag kan toepassen”, maakt het in elk geval mogelijk om onderling afgestemde feitelijke gedragingen onder de werkingssfeer van dit voorschrift te laten vallen.
Ten slotte moet worden opgemerkt dat interveniënte in antwoord op de vraag van het Gerecht over de invloed van de kwalificatie van één enkele inbreuk op het bedrag van de geldboete, twee bezwaren heeft aangevoerd die betrekking hebben op het aanvullende bedrag dat in de bestreden beschikking is vastgesteld.
In de eerste plaats heeft interveniënte betoogd dat er geen reden meer was om dit bedrag toe te passen, aangezien een „bilaterale” inbreuk niet kan worden aangemerkt als een horizontale overeenkomst inzake prijzen dan wel ook als een inbreuk inzake het vaststellen van prijzen.
Hiermee herhaalt interveniënte met name de argumentatie van verzoekster waarmee zij opkomt tegen een schending artikel 81 EG.
De Commissie is echter terecht tot de conclusie gekomen dat de gesprekken die Dole en Weichert vóór de vaststelling van prijzen voerden, betrekking hadden op de vaststelling van prijzen en een van de twee delen van het algemene kartel vormden waaraan de betrokken ondernemingen hebben bijgedragen.
Het hierboven in punt 786 genoemde bezwaar moet derhalve worden verworpen.
In de tweede plaats heeft interveniënte aangevoerd dat er geen reden is om een aanvullend bedrag van 15 % van de waarde van de verkopen op te leggen. Het opleggen van een minimumpercentage zonder daarbij rekening te houden met de specifieke omstandigheden van de inbreuk zou in strijd zijn met het evenredigheidsbeginsel.
Aangezien deze nieuwe grief geen verband houdt met het onderwerp van de precieze vraag van het Gerecht die specifiek over het begrip één enkele inbreuk en de invloed daarvan op de hoogte van de geldboete gaat, moet deze niet-ontvankelijk worden verklaard. Op dit punt moet worden opgemerkt dat interveniënte, nadat zij haar argumentatie in antwoord op de vraag van het Gerecht uiteen had gezet, heeft aangegeven dat „zelfs indien het Gerecht dit argument niet zou aanvaarden”, het opleggen van een aanvullend bedrag van 15 % niet gerechtvaardigd was, aangezien het enkele feit dat de richtlijnen in een dergelijk minimum percentage voorzagen, niet beslissend was.
Bovendien heeft interveniënte door tijdens de procedure een nieuwe grief aan te voeren, artikel 48, lid 2, van het Reglement van de procesvoering miskend. Deze grief steunt niet op nieuwe gegevens waarvan eerst in de loop van de behandeling is gebleken en is evenmin een uitwerking van een middel dat eerder in het verzoekschrift rechtstreeks of stilzwijgend is voorgedragen en dat daarmee nauw verband houdt. Deze grief moet derhalve niet-ontvankelijk worden verklaard (arrest Gerecht van 21 maart 2002, Joynson/Commissie,
T-231/99, Jurispr. blz. II-2085
, punten 156 en 157, bevestigd bij beschikking Hof van 27 september 2002, Joynson/Commissie, C-204/02 P, niet gepubliceerd in de Jurisprudentie).
Ten overvloede geldt dat deze grief in elk geval moet worden verworpen, aangezien deze op een onjuiste premisse is gebaseerd.
De Commissie heeft immers overeenkomstig de punten 20 en 22 van de richtsnoeren ter bepaling van het deel van de waarde van de verkopen op basis van de zwaarte van de inbreuk verschillende factoren onderzocht en in aanmerking genomen, zoals de aard van de inbreuk, het gecumuleerde marktaandeel van alle betrokken ondernemingen, de geografische reikwijdte van de inbreuk en het feit of de inbreuk daadwerkelijk is geïmplementeerd, zoals blijkt uit de punten 454-459 van de bestreden beschikking. Ter bepaling van het in punt 25 van de richtsnoeren bedoelde aanvullende bedrag heeft de Commissie uitdrukkelijk verwezen naar haar beoordeling van deze factoren in punt 8.3.1.1 van de bestreden beschikking, zoals blijkt uit punt 463 van de bestreden beschikking.
Dienaangaande zij eraan herinnerd dat punt 25 van de richtsnoeren erin voorziet dat de Commissie ter bepaling van het aandeel van de waarde van de verkopen dat in een bepaald geval in aanmerking moet worden genomen, rekening houdt met een aantal factoren, met name die welke in punt 22 van de richtsnoeren worden genoemd.
De Commissie blijkt dan ook verschillende factoren die kenmerkend zijn voor het inbreukmakende gedrag in aanmerking te hebben genomen, en interveniënte heeft door enkel te stellen dat het opleggen van een aanvullend bedrag van 15 % niet gerechtvaardigd was, geen aspect genoemd dat de beoordelingen van de Commissie weerlegt.
5.
Verzachtende omstandigheden
In de eerste plaats betoogt interveniënte dat de door de Commissie verleende verlaging met 10 % onvoldoende is om haar geringe betekenis en ondergeschikte rol bij de vermeende inbreuk weer te geven, die door de volgende factoren worden gekenmerkt: om te beginnen waren de vóór de vaststelling van de prijzen gevoerde gesprekken tussen Dole en haarzelf, vergeleken met de gesprekken tussen Chiquita en Dole, minder belangrijk, zoals blijkt uit de punten 76 e.v. en 93-99 van de bestreden beschikking; in de tweede plaats heeft zij een passieve rol gespeeld, aangezien een werknemer van Dole haar altijd heeft opgebeld, en in de derde plaats stelt de Commissie haar anders dan Del Monte niet aansprakelijk voor het voorafgaande prijsoverleg dat tussen Chiquita en Dole is gevoerd.
Verzoekster voert ook aan dat de contacten over de vaststelling van prijzen tussen Weichert en Dole, vergeleken met die welke er tussen Dole en Chiquita waren geweest, veel minder intensief en aanzienlijk minder frequent waren.
Krachtens punt 29, derde streepje, van de richtsnoeren moet de betrokken onderneming, om aanspraak te maken op een verlaging van de geldboete wegens verzachtende omstandigheden, immers „[aantonen] dat haar deelname aan de inbreuk zeer beperkt was” en „vervolgens [bewijzen] dat zij, in de periode waarin zij aan de inbreukmakende overeenkomsten heeft deelgenomen, geen van deze overeenkomsten daadwerkelijk heeft toegepast doch zich concurrerend op de markt heeft gedragen”.
Het enkele feit dat Weichert wellicht een ondergeschikte of passieve rol heeft gehad, bewijst niet dat deze onderneming zich concurrerend op de markt heeft gedragen. De voorwaarden voor de toepassing van punt 29, derde streepje, van de richtsnoeren zijn in casu dus niet vervuld.
Deze conclusie betekent niet dat de ondergeschikte of passieve rol van Weichert – gesteld dat dat juist blijkt te zijn – geen aanleiding kan zijn om het boetebedrag te verlagen. De lijst van omstandigheden vermeld in punt 29 van de richtsnoeren is immers slechts indicatief, zoals wordt bevestigd door de uitdrukking „zoals”. Voorts laten de beoordelingsmarge van de Commissie en de door haar zelf daaraan gestelde grenzen de uitoefening door de Unierechter van zijn volledige rechtsmacht onverlet (arrest Gerecht van 14 december 2006, Raiffeisen Zentralbank Österreich e.a./Commissie
T-259/02-T-264/02 en T-271/02, Jurispr. blz. II-5169
, punten 226 en 227, bevestigd in hogere voorziening bij arrest Erste Group Bank e.a./Commissie, aangehaald in punt 91).
Volgens vaste rechtspraak houdt deze passieve rol in dat de onderneming zich „op de achtergrond” houdt, dat wil zeggen niet actief deelneemt aan de uitwerking van de mededingingsverstorende overeenkomsten (arrest Cheil Jedang/Commissie, aangehaald in punt 754, punt 167, en arrest van 8 oktober 2008, Carbone-Lorraine/Commissie, aangehaald in punt 749, punt 163, bevestigd in hogere voorziening bij arrest van 12 november 2009, Carbone-Lorraine/Commissie, aangehaald in punt 770).
Als indicatie voor de passieve rol van een onderneming in een mededingingsregeling kunnen onder meer in aanmerking worden genomen het feit dat zij de bijeenkomsten veel minder regelmatig heeft bijgewoond dan de gewone kartelleden, het feit dat zij pas later actief is geworden op de markt waarop de inbreuk betrekking had, ongeacht de duur van haar deelneming hieraan, of het feit dat vertegenwoordigers van andere ondernemingen die aan de inbreuk hebben deelgenomen, een uitdrukkelijke verklaring in die zin hebben afgelegd (zie arrest Carbone-Lorraine/Commissie, aangehaald in punt 749, punt 164, en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Allereerst betoogt interveniënte dat uit de punten 93-99 van de bestreden beschikking blijkt dat de gesprekken tussen B., werknemer van Chiquita, en H., werknemer van Dole, de spil vormden van de inbreuk. Dit argument is irrelevant, aangezien de vermelde punten slechts op de duur van de inbreuk betrekking hebben, die wat Dole en Weichert betreft dezelfde periode zou bestrijken, van 1 januari 2000 tot en met 31 december 2002, terwijl de inbreukmakende periode voor Chiquita een maand eerder eindigde.
Verder betogen Weichert en Del Monte dat de vóór de vaststelling van de prijzen gevoerde gesprekken tussen Chiquita en Dole veel vaker voorkwamen dan die welke met Dole plaatsvonden.
Uit de aanwijzingen in de bestreden beschikking blijkt niet dat gesprekken tussen Dole en Chiquita aanmerkelijk vaker voorkwamen dan de gesprekken tussen Dole en Weichert.
Volgens de telefoonrecords van de uitgaande gesprekken van Chiquita met Dole, zijn er op woensdag tussen Chiquita en Dole 55 gesprekken gevoerd (punt 76 van de bestreden beschikking), op donderdag 53 gesprekken (punt 77 van de bestreden beschikking) en Dole raamt het aantal weken waarin partijen zowel op woensdag als op donderdagmorgen met elkaar hebben gesproken op 20 (punt 86 van de bestreden beschikking). Voorts vonden volgens Dole de telefoongesprekken een twintigtal keer per jaar plaats, welke frequentie tegen het einde van de betrokken periode zou zijn afgenomen (punt 79 van de bestreden beschikking).
Wat de gesprekken tussen Dole en Weichert betreft, waarvoor geen telefoonrecords beschikbaar zijn, heeft Dole eerst aangegeven in haar antwoord op de verzoeken om inlichtingen dat zij met Weichert „bijna elke week” had gesproken, dat wil zeggen een veertigtal weken per jaar, waarna zij in haar antwoord op de mededeling van punten van bezwaar betoogde dat „de uitwisseling van informatie over de marktvoorwaarden ten gevolge van reizen of andere verplichtingen ongeveer om de twee weken plaatsvond”, hetgeen zij reeds in haar antwoord op een verzoek om inlichtingen had aangevoerd ter rechtvaardiging van het aantal gesprekken dat zij had vermeld (punten 87 en 88 van de bestreden beschikking).
In haar antwoord op een verzoek om inlichtingen van 15 december 2006 heeft Weichert verklaard dat de gesprekken met Dole niet elke woensdag plaatsvonden, maar gemiddeld een- of tweemaal per maand. Op het verzoek van de Commissie van 5 februari 2007 om het aantal weken per jaar te preciseren, heeft Weichert verklaard dat haar werknemers ongeveer 20 tot 25 weken per jaar gesprekken met Dole voerden (punt 87 van de bestreden beschikking).
Vervolgens heeft Weichert in haar antwoord op de mededeling van punten van bezwaar verklaard dat de gesprekken met Dole „gemiddeld niet meer dan een- of tweemaal per maand plaatsvonden”, zonder uitdrukkelijk terug te komen op haar oorspronkelijke raming volgens welke de gesprekken wekelijks plaatsvonden. Op basis hiervan heeft de Commissie vastgesteld dat de gesprekken ongeveer 20 tot 25 weken per jaar plaatsvonden, wat strookt met de verklaringen van Dole (punten 90 en 91 van de bestreden beschikking).
Weliswaar houden de cijfergegevens betreffende de contacten tussen Dole en Chiquita geen rekening met de uitgaande telefoongesprekken die Dole met Chiquita voerde, maar in elk geval heeft de Commissie terecht tot de slotsom kunnen komen dat de bilaterale gesprekken tussen Dole en Weichert gelet op hun aantal en hun samenhang een vast patroon van informatie-uitwisseling vormden waarvan de betrokken ondernemingen volgens hun behoeften gebruikmaakten, net zoals de gesprekken die tussen Dole en Chiquita plaatsvonden.
Ten slotte betoogt interveniënte dat bijna altijd een werknemer van Dole haar heeft opgebeld en verwijst zij op dit punt louter naar haar verklaringen in antwoord op een verzoek om inlichtingen van 15 december 2006.
Toch heeft Dole in de administratieve procedure verklaard dat de gesprekken door haar zelf of door Weichert werden geïnitieerd (punt 68 van de bestreden beschikking). Bovendien stelt Weichert niet en voert zij al helemaal niet als rechtvaardiging aan dat zij op woensdagmiddag geen contact met Dole heeft willen hebben en ook niet dat zij in de loop van de drie jaar dat de inbreuk duurde haar gesprekken met deze onderneming heeft onderbroken. Weichert blijkt dan ook gedurende drie jaar geheime contacten met Dole te hebben onderhouden, hetgeen niet verenigbaar is met de stelling van een passieve rol.
Vaststaat ten slotte dat Weichert slechts aan één enkel aspect van het algemene kartel heeft deelgenomen, hetgeen heeft gerechtvaardigd dat het basisbedrag van de geldboete met 10 % is verlaagd.
Zoals verzoekster en interveniënte stellen, geven deze verlaging en het daaruit voortvloeiende bedrag van de geldboete niet adequaat de mate weer waarin Weichert aan het algemene kartel heeft deelgenomen en wordt daardoor het evenredigheidsbeginsel miskend.
De bijdrage die Weichert heeft geleverd aan het algemene kartel wegens haar voor de vaststelling van de prijzen met Dole gevoerde bilaterale gesprekken was minder schadelijk voor de mededinging dan de bijdrage van Dole en Chiquita gelet op de economische macht van laatstgenoemde onderneming. Zoals de Commissie in de bestreden beschikking heeft benadrukt, is Chiquita de grootste bananenleverancier in Europa en is de waarde van de in 2001 verkochte verse bananen geschat op 365800000 EUR, welke schatting is verlaagd naar 347631700 EUR na aftrek van het bedrag waarvoor bij de andere adressaten van de bestreden beschikking bananen zijn gekocht (punten 451-453 van de bestreden beschikking).
Gelet hierop is het Gerecht in het kader van zijn volledige rechtsbevoegdheid van oordeel dat er aanleiding is om de op het basisbedrag van de geldboete toe te passen verlaging te brengen naar 20 % teneinde op gepaste wijze rekening te houden met de mate waarin Weichert aan het algemene kartel heeft deelgenomen.
Daarentegen moet niet tweemaal rekening worden gehouden met het feit dat Weichert niet op de hoogte was van de onrechtmatige gesprekken tussen Dole en Chiquita, door het percentage van 15 % dat is toegepast om het aandeel van de verkopen te bepalen, te verlagen bovenop een verlaging van het basisbedrag dat is verleend wegens verzachtende omstandigheden hetgeen een onevenredig voordeel voor Weichert zou inhouden.
In de tweede plaats betoogt interveniënte dat de Commissie geen rekening had gehouden met haar gewettigd vertrouwen, nu zij dacht dat het betrokken gedrag legaal was. Zij zou met haar klanten, de Commissie en andere openbare instanties, zoals de FAO, informatie betreffende de officiële prijzen en andere marktinformatie hebben gedeeld. Volgens haar was er voor haar geen reden om onderscheid te maken tussen de verschillende gesprekken die op dinsdag, woensdag of donderdag plaatsvonden, aangezien de Commissie zelf in de mededeling van punten van bezwaar deze gesprekken als een „systeem” beschouwde dat niet van „ingewikkelde bilaterale afspraken” te onderscheiden was.
Volgens punt 29, laatste streepje, van de richtsnoeren „[kan] [h]et basisbedrag van de boete [...] worden verlaagd [...] wanneer het mededingingsbeperkende gedrag door de overheidsinstanties of de regelgeving werd toegestaan of aangemoedigd”.
Voor zover de argumentatie van interveniënte ertoe strekt dat de geldboete op grond van die bepaling wordt verlaagd, is niet voldaan aan de hiervoor geldende toepassingsvoorwaarden.
Ter ondersteuning van haar stelling verwijst interveniënte enkel naar punt 244 van haar antwoord op de mededeling van punten van bezwaar waarin zij aangeeft de gegevens betreffende de aanvoer van bananen te hebben verzameld ten behoeve van een Duitse regeringsdelegatie en de FAO. Hierin wordt de Commissie niet als adressaat vermeld en evenmin dat informatie over de referentieprijzen wordt verstrekt.
Weichert noemt geen concrete en objectieve factor die aantoont dat de Commissie of een andere publieke instelling enerzijds op de hoogte was van haar referentieprijzen en de voorwaarden waaronder deze in 2000 tot en met 2002 werden vastgesteld, en anderzijds het mededingingsverstorend gedrag bij het vaststellen van die prijzen had toegestaan dan wel daartoe had aangespoord.
Voor zover de argumentatie van interveniënte kan worden opgevat als de stelling dat artikel 81 EG niet bewust werd geschonden, aangezien het kartel niet geheim was, dient eraan te worden herinnerd dat in de eerdere versie van de richtsnoeren in de mogelijkheid werd voorzien om de geldboete op grond van verzachtende omstandigheden te verlagen wegens het feit dat „bij de onderneming redelijke twijfel kon bestaan over het inbreukmakende karakter van de gedraging”.
Dat dit laatstgenoemde feit niet meer in de richtsnoeren wordt genoemd, betekent niet dat die omstandigheid geen aanleiding zou kunnen geven om een geldboete uit hoofde van verzachtende omstandigheden te verlagen.
Ter ondersteuning van haar betoog verwijst interveniënte naar brieven van klanten waarvan is vastgesteld (zie hierboven punt 341) dat zij enerzijds niet alle vereiste waarborgen van objectiviteit bieden en anderzijds niet voldoende bewijskracht hadden om tot de conclusie te komen dat het kartel in zijn gehele omvang openlijk bekend was (arrest Raiffeisen Zentralbank Österreich e.a./Commissie, aangehaald in punt 801, punt 506, in hogere voorziening bevestigd bij arrest Erste Group Bank e.a./Commissie, aangehaald in punt 91, punt 241).
Gesteld dat met de argumentatie van interveniënte een schending van het beginsel van de bescherming van het gewettigd vertrouwen wordt aangevoerd, dan moet eraan worden herinnerd dat het recht om zich op dit beginsel te beroepen, aan iedere particulier toekomt die zich in een situatie bevindt waarin een bestuurlijke instantie bij hem gegronde verwachtingen heeft gewekt (arresten Hof van 11 maart 1987, Van den Bergh en Jurgens en Van Dijk Food Products (Lopik)/Commissie,
265/85, Jurispr. blz. 1155
, punt 44, en 26 juni 1990, Sofrimport/Commissie,
C-152/88, Jurispr. blz. I-2477
, punt 26). Voorts kan er geen schending van dit beginsel worden aangevoerd, wanneer die instantie hem geen precieze toezeggingen heeft gedaan (zie arrest Hof van 14 oktober 2010, Nuova Agricast en Cofra/Commissie,
C-67/09 P, Jurispr. blz. I-9811
, punt 71, en arrest Gerecht van 18 januari 2000, Mehibas Dordtselaan/Commissie,
T-290/97, Jurispr. blz. II-15
, punt 59, en aldaar aangehaalde rechtspraak).
In casu volstaat de vaststelling dat Weichert geen concrete en objectieve factor heeft verstrekt die het bewijs levert dat er sprake was van precieze toezeggingen van de zijde van de Commissie wat betreft de geoorloofdheid van het voorafgaande prijsoverleg met Dole. Het enkel op onduidelijke en niet onderbouwde wijze stellen dat Weichert met de Commissie informatie deelde over de officiële prijzen en de aanvoer van bananen heeft op dit punt geen bewijskracht.
Ten slotte is het betoog van interveniënte dat de verschillende soorten geheime gesprekken die werden gevoerd niet van elkaar te onderscheiden waren, hetgeen in strijd is met de strekking van punt 429 van de mededeling van punten van bezwaar (zie hierboven punt 709), geheel irrelevant, aangezien dit feit geen reden kan zijn om op grond van welke van de drie hierboven genoemde grondslagen ook een verzachtende omstandigheid te laten gelden.
Bijgevolg kan aan Weichert geen andere verzachtende omstandigheid worden toegekend dan die welke de Commissie heeft toegestaan en waarvan er één door het Gerecht is uitgebreid.
6.
De medewerking
Volgens verzoekster heeft de Commissie haar mededeling inzake medewerking en de richtsnoeren niet juist uitgelegd en aldus aan Weichert de voordelen die voortvloeien uit de door haar verleende medewerking onthouden. De Commissie zou artikel 23 van verordening nr. 1/2003 en het gewettigd vertrouwen van Weichert hebben geschonden.
Volgens verzoekster, die daarin gesteund wordt door interveniënte, is het onjuist te stellen dat interveniënte los van de op haar rustende wettelijke verplichting geen concrete medewerking heeft verleend, aangezien zij heeft geantwoord op de verzoeken om inlichtingen die ertoe strekten verklaringen te verkrijgen waarin zij zichzelf beschuldigt. Verzoekster benadrukt dat Weichert ook niet werkelijk de feiten heeft bestreden en haar bijdrage dan ook het „kader van de verplichting van de onderneming om actief mede te werken” heeft overschreden.
Volgens verzoekster heeft de Commissie een fout gemaakt door te stellen dat de gestelde inbreuk onder de werkingssfeer van de mededeling inzake medewerking viel en bijgevolg de omvang van haar medewerking en die van interveniënte niet als verzachtende omstandigheid kon aanmerken, hoewel uit het onderzoek bleek dat bij de betrokken uitwisseling van informatie geen prijzen werden vastgesteld. De Commissie zou ook een fout hebben gemaakt door niet te onderzoeken of de verleende medewerking een significant toegevoegde waarde had in de zin van punt 21 van de mededeling inzake medewerking, hetgeen zij in een eerdere beschikking voor een onderneming die geen verzoek op grond van die mededeling had ingediend, wel had gedaan.
In de eerste plaats moeten de bewoordingen van artikel 18 van verordening nr. 1/2003 in herinnering worden gebracht, die aldus luiden:
„1.   Ter vervulling van de haar bij deze verordening opgedragen taken kan de Commissie met een eenvoudig verzoek of bij beschikking de ondernemingen en ondernemersverenigingen vragen alle nodige inlichtingen te verstrekken.
2.   Bij het toezenden van een eenvoudig verzoek om inlichtingen aan een onderneming of ondernemersvereniging vermeldt de Commissie de rechtsgrond voor en het doel van het verzoek, specificeert zij welke inlichtingen vereist zijn en stelt zij de termijn vast waarbinnen de inlichtingen moeten worden verstrekt, alsmede de sancties die bij artikel 23 op het verstrekken van onjuiste of misleidende inlichtingen zijn gesteld.
3.   Wanneer de Commissie bij beschikking van ondernemingen en ondernemersverenigingen verlangt dat zij inlichtingen verstrekken, vermeldt zij de rechtsgrond voor en het doel van het verzoek, specificeert zij welke inlichtingen vereist zijn en stelt zij de termijn vast voor het verstrekken van deze inlichtingen. De beschikking vermeldt ook de sancties bedoeld in artikel 23 en vermeldt de sancties bedoeld in artikel 24 of legt deze laatste sancties op. De beschikking vermeldt tevens het recht om bij het Hof van Justitie beroep tegen de beschikking in te stellen.
4.   De eigenaren van de ondernemingen of hun vertegenwoordigers en, in het geval van rechtspersonen, bedrijven en firma’s of verenigingen zonder rechtspersoonlijkheid, de krachtens de wet of de statuten tot vertegenwoordiging bevoegde personen zijn gehouden de gevraagde inlichtingen namens de betrokken onderneming of ondernemersvereniging te verstrekken. Naar behoren gemachtigde advocaten kunnen namens hun opdrachtgevers de gevraagde inlichtingen verstrekken. De opdrachtgevers blijven volledig verantwoordelijk indien de verstrekte inlichtingen onvolledig, onjuist of misleidend zijn.
[...]”
De verzoeken om inlichtingen werden aanvankelijk geregeld door artikel 11 van verordening nr. 17, dat reeds onderscheid maakte tussen het verzoek om inlichtingen en de beschikking waarbij om inlichtingen wordt verzocht. De rechtspraak die op deze bepaling betrekking heeft en de bevoegdheden van de Commissie om die verzoeken te doen preciseert, is naar analogie van toepassing op de uitlegging van artikel 18 van verordening nr. 1/2003.
Daarom moet worden vastgesteld dat de Commissie, ook al kan zij ter waarborging van de nuttige werking van artikel 18, leden 2 en 3, van verordening nr. 1/2003 de onderneming verplichten om alle noodzakelijke inlichtingen te verstrekken over feiten waarvan zij eventueel kennis heeft, en om zo nodig de desbetreffende in haar bezit zijnde documenten over te leggen, ook wanneer deze tegen haarzelf of tegen een andere onderneming bewijs kunnen opleveren van een gedraging die in strijd is met de mededingingsregels, wanneer zij bij beschikking de mededeling van inlichtingen verlangt, geen afbreuk mag doen aan de rechten van de verdediging van de onderneming (zie in die zin en naar analogie arrest Hof van 18 oktober 1989, Orkem/Commissie,
374/87, Jurispr. blz. 3283
, punt 34, en arrest Erste Group Bank e.a./Commissie, aangehaald in punt 91, punt 271). Zo kan de Commissie de onderneming niet verplichten antwoorden te geven waarmee zij het bestaan zou moeten erkennen van de inbreuk, die de Commissie heeft te bewijzen (reeds aangehaald arrest Orkem/Commissie, punt 35).
Met inaanmerkingneming van de hierboven vermelde rechtspraak preciseert punt 23 van verordening nr. 1/2003 dat „[w]anneer zij gevolg geven aan een beschikking van de Commissie” ondernemingen niet kunnen worden gedwongen te erkennen dat zij een inbreuk hebben gepleegd, maar er steeds toe gehouden zijn vragen over feiten te beantwoorden en documenten te verstrekken, zelfs als die inlichtingen kunnen dienen om ten aanzien van hen of van een andere onderneming het bestaan van een inbreuk aan te tonen.
In casu staat vast dat de verzoeken om inlichtingen die met name tijdens het onderzoek aan Weichert zijn gericht, op artikel 18, lid 2, van verordening nr. 1/2003 waren gebaseerd (punt 46 van de bestreden beschikking) en het daarbij dus niet gaat om beschikkingen waarbij om inlichtingen wordt verzocht, waarop lid 3 van voormeld artikel betrekking heeft.
Gelet hierop kunnen verzoekster en interveniënte zich niet met succes erop beroepen dat gelet op de draagwijdte van de vragen van de Commissie en de door Weichert geleverde antwoorden, Weichert haar wettelijke verplichting tot medewerking heeft overschreden doordat zij zich zelf beschuldigt.
Beoordeeld dient echter te worden of de vrijwillige medewerking van Weichert gelet op de bewoordingen van de mededeling inzake medewerking een verlaging van de geldboete kan rechtvaardigen, waarop verzoekster zich beroept.
De Commissie beschikt immers over een ruime beoordelingsbevoegdheid met betrekking tot de berekeningsmethode van geldboeten en kan daarbij rekening houden met een groot aantal factoren, waaronder de medewerking van de betrokken ondernemingen bij het door haar diensten gevoerde onderzoek. In deze context moet de Commissie ingewikkelde feitelijke beoordelingen verrichten, onder meer met betrekking tot de medewerking van elk van deze ondernemingen (arrest SGL Carbon/Commissie, aangehaald in punt 749, punt 81, en arrest Gerecht van 28 april 2010, Gütermann en Zwicky/Commissie,
T-456/05 en T-457/05, Jurispr. blz. II-1443
, punt 219).
De verlaging van de boetebedragen wegens medewerking van de ondernemingen die aan inbreuken op het communautaire mededingingsrecht deelnemen, is gebaseerd op de overweging dat een dergelijke medewerking de taak van de Commissie verlicht om het bestaan van een inbreuk vast te stellen en daaraan in voorkomend geval een einde te maken (arrest Dansk Rørindustri e.a./Commissie, aangehaald in punt 54, punt 399, en arrest Gerecht van 14 mei 1998, Finnboard/Commissie,
T-338/94, Jurispr. blz. II-1617
, punt 363), aangezien het gedrag van de betrokken onderneming ook blijk moet geven van een werkelijke bedoeling tot medewerking (arrest Dansk Rørindustri e.a./Commissie, aangehaald in punt 54, punten 395 en 396). Gelet op de bestaansreden van de verlaging, kan de Commissie het nut van de verstrekte inlichtingen, dat noodzakelijkerwijs wordt afgemeten aan de reeds in haar bezit zijnde bewijselementen, niet buiten beschouwing laten (arrest Gütermann en Zwicky/Commissie, aangehaald in punt 841, punt 221).
In haar mededeling inzake medewerking heeft de Commissie aangegeven onder welke voorwaarden ondernemingen die met haar samenwerken bij haar onderzoek naar een mededingingsregeling, van geldboeten kunnen worden vrijgesteld of in aanmerking kunnen komen voor een verlaging van het bedrag van de geldboete.
In dat tweede geval moeten de betrokken ondernemingen daartoe aan de Commissie bewijsmateriaal van de vermoedelijke inbreuk verstrekken, dat een significant toegevoegde waarde heeft vergeleken met het bewijsmateriaal waarover de Commissie reeds beschikt, en hun betrokkenheid bij de vermoedelijke inbreuk, uiterlijk op het tijdstip waarop zij het bewijsmateriaal indienen, beëindigen (punt 21 van de mededeling inzake medewerking).
De Commissie heeft in haar verweerschrift aangegeven dat de door Weichert verstrekte informatie geen significant toegevoegde waarde had gehad, omdat zij reeds vanaf het begin over informatie over het voorafgaande prijsoverleg tussen Weichert en Dole beschikte, aangezien Chiquita had aangegeven dat Dole met haar de verwachte ontwikkeling van de prijzen voor de bananen van het merk Del Monte die door Weichert verhandeld werden, besprak.
Chiquita heeft in de betrokken verklaring weliswaar inderdaad aangegeven dat Dole „soms” in hun gesprekken naar de prijzen van Del Monte had verwezen, maar zij heeft daarbij specifiek vermeld dat die prijs voor haar niet relevant was, omdat de prijzen van de Dole en Del Monte in die tijd iedere week altijd dezelfde waren.
Behalve de relatieve zwakke bewijskracht van de informatie van Chiquita over het bestaan van de heimelijke gesprekken tussen Dole en Weichert, kon de door Chiquita verstrekte specificering ook de indruk wekken dat Weichert met betrekking tot het prijsbeleid van Dole zich enkel als volger had gedragen.
Vastgesteld moet worden dat de Commissie geen enkele andere factor heeft vermeld die aantoont dat zij, toen zij Weichert om informatie heeft verzocht, op de hoogte was van het mededingingsverstorende karakter van de bilaterale contacten met Dole, waarbij dient te worden opgemerkt dat het symptomatisch is dat de Commissie haar standpunt heeft aangepast en in dupliek heeft aangevoerd dat zij op het tijdstip van het versturen van de verzoeken om inlichtingen reeds op de hoogte was van „het eventuele” mededingingsverstorende karakter van de gesprekken tussen Dole en Weichert.
Verzoekster benadrukt echter terecht dat de Commissie op 6 juni 2006 voor het eerst informatie heeft ingewonnen over de contacten van Weichert met Dole en Weichert heeft gevraagd „welke onderwerpen gewoonlijk werden besproken, waarop Weichert heeft geantwoord dat zij „soms ook op woensdagmiddag met Dole de ,officiële prijzen’ besprak”. De Commissie heeft Weichert een tweede verzoek om informatie gezonden op 15 december 2006, hetwelk de volgende vraag bevatte: „Zoudt u willen uitleggen wat u verstaat onder het ‚op woensdagmiddag bespreken van de officiële prijzen met Dole’”. Weichert heeft als volgt geantwoord: „Af en toe belde Dole Weichert woensdag op om van gedachten te wisselen over de algemene marktvoorwaarden [...] en, heel af en toe, ook over de mogelijke evolutie van de officiële prijzen voordat de officiële prijzen werden meegedeeld”.
Vaststaat dat de Commissie zich op het antwoord van Weichert heeft gebaseerd om tot de slotsom te kunnen komen dat er sprake was van voorafgaand prijsoverleg tussen Weichert en Dole en van onderlinge afgestemde feitelijke gedragingen met een mededingingsverstorend doel (zie de punten 189, 191, 193, 196, 266 en 298 van de bestreden beschikking).
Volgens punt 22 van de mededeling inzake medewerking verwijst het begrip „toegevoegde waarde” naar de mate waarin het verstrekte bewijsmateriaal, door de aard of nauwkeurigheid ervan, het vermogen van de Commissie om de betrokken feiten volledig te bewijzen, versterkt.
De door Weichert verstrekte informatie, die rechtstreeks verband houdt met de betrokken feiten, is van bijzonder belang in de context van een inbreukmakend gedrag waarbij bilateraal en mondeling informatie wordt uitgewisseld, terwijl de betrokken ondernemingen voorts geen notities of verslagen van die gesprekken hebben verstrekt. De strekking, het tijdstip en de frequentie van de gesprekken tussen Dole en Weichert komen uitsluitend naar voren uit de verklaringen van de ondernemingen.
Die situatie rechtvaardigt dat uit hoofde van de medewerking van Weichert tijdens de administratieve procedure een verlaging van de geldboete wordt toegekend, waarbij het aan het Gerecht staat om in de uitoefening van zijn volledige rechtsmacht het passende bedrag vast te stellen.
Het is immers de taak van het Gerecht om bij het toezicht op de rechtmatigheid van de bestreden beschikking na te gaan of de Commissie haar beoordelingsbevoegdheid heeft uitgeoefend volgens de in de richtsnoeren en de mededeling inzake medewerking uiteengezette methode, en voor zover het mocht vaststellen dat zij daarvan is afgeweken, na te gaan of die afwijking gerechtvaardigd en rechtens genoegzaam gemotiveerd was. De beoordelingsmarge van de Commissie en de door haar zelf daaraan gestelde grenzen laten de uitoefening door de Unierechter van zijn volledige rechtsmacht onverlet (arrest Raiffeisen Zentralbank Österreich e.a./Commissie, aangehaald in punt 801, punten 226 en 227, in hogere voorziening bevestigd bij arrest Erste Group Bank e.a./Commissie, aangehaald in punt 91).
Weliswaar heeft de door Weichert verstrekte informatie het voor de Commissie ontegenzeglijk mogelijk gemaakt om het bestaan van de inbreuk gemakkelijker vast te stellen, maar toch moet het belang van de medewerking van Weichert worden gerelativeerd gelet op het feit dat zij tijdens de administratieve procedure iedere inbreuk is blijven ontkennen.
Gelet hierop moet Weichert wegens haar medewerking tijdens de administratieve procedure een verlaging van 10 % van het boetebedrag worden verleend.
Wat in de tweede plaats betreft de gestelde aanspraak wegens het niet-betwisten van de feiten, zij opgemerkt dat de mededeling inzake medewerking, anders dan de eerdere versie uit 1996, niet uitdrukkelijk in een verlaging van de geldboete voorziet louter wanneer de feiten niet worden aangevochten. Dat sluit geenszins uit dat die omstandigheid aanleiding zou kunnen zijn tot verlaging van de geldboete, omdat met de medewerking van Weichert rekening wordt gehouden.
Zoals hierboven in punt 854 uiteen is gezet, laten de beoordelingsmarge van de Commissie en de door haarzelf daaraan gestelde grenzen de uitoefening door de Unierechter van zijn volledige rechtsmacht onverlet.
Een onderneming kan immers slechts een vermindering van het boetebedrag wegens niet-betwisting van de feiten krijgen, indien zij de Commissie na ontvangst van de mededeling van punten van bezwaar uitdrukkelijk meedeelt dat zij de feiten niet betwist (arrest Gerecht van 8 juli 2004, Mannesmannröhren-Werke/Commissie,
T-44/00, Jurispr. blz. II-2223
, punt 303, in hogere voorziening bevestigd bij arrest Hof van 25 januari 2007, Salzgitter Mannesmann/Commissie,
C-411/04 P, Jurispr. blz. I-959
, punt 71), hetgeen wat Weichert betreft ook niet wordt gesteld.
In casu stelt verzoekster enkel dat Weichert ook niet „werkelijk” de feiten heeft betwist, een formulering die op zich al weergeeft hoe onduidelijk haar aanspraak is. Zij voert geen enkele argumentatie aan om concreet aan te tonen dat de Commissie door de gestelde niet-betwisting van de feiten de inbreuk gemakkelijker heeft kunnen onderkennen en bestraffen en deze dus een significante toegevoegde waarde had vergeleken met het bewijsmateriaal waarover de Commissie reeds beschikte.
Verzoekster verwijst voorts naar de beschikking van 20 oktober 2005 in zaak nr. COMP/C.38.281/B.2 – Ruwe tabak Italië, waarin de Commissie een onderneming uit hoofde van verzachtende omstandigheden een verlaging van 50 % van het boetebedrag heeft toegekend wegens haar daadwerkelijke medewerking buiten de mededeling inzake medewerking om, een oplossing die volgens haar had moeten worden toegepast op Weichert die aan de Commissie „beslissende gegevens ter bepaling van de grieven” heeft verstrekt.
Het Hof heeft herhaaldelijk geoordeeld dat de eerdere beschikkingspraktijk van de Commissie niet als rechtskader voor geldboeten in mededingingszaken fungeert en dat beschikkingen in andere zaken een indicatieve waarde hebben wat het al dan niet bestaan van discriminaties betreft (arrest JCB Service/Commissie, aangehaald in punt 91, punt 205). De Commissie beschikt bij de vaststelling van geldboeten over een ruime beoordelingsmarge en is niet gebonden aan haar eerdere beoordelingen. Bijgevolg kan verzoekster zich bij de Unierechter niet beroepen op de beslissingspraktijk van de Commissie (arrest Hof van 19 maart 2009, Archer Daniels Midland/Commissie,
C-510/06 P, Jurispr. blz. I-1843
, punt 82, en arrest Erste Group Bank e.a./Commissie, aangehaald in punt 91, punt 123).
Deze conclusie geldt ook in de context van een verlangde verlaging van een geldboete gebaseerd op het feit dat door de Commissie in andere beschikkingen een verlaging is toegekend uit hoofde van „uitzonderlijke omstandigheden”. Het feit dat de Commissie in haar eerdere beschikkingspraktijk voor een bepaald gedrag een bepaald verlagingspercentage heeft toegekend, betekent niet dat zij verplicht is de geldboete met eenzelfde percentage te verminderen bij de beoordeling van een soortgelijk gedrag in het kader van een latere administratieve procedure. Bij de vaststelling van geldboeten beschikt de Commissie over een beoordelingsmarge op grond waarvan zij het algemene niveau van de geldboeten binnen de in verordening nr. 1/2003 gestelde grenzen steeds kan verhogen indien dit noodzakelijk is ter uitvoering van het mededingingsbeleid van de Unie (arrest Dansk Rørindustri e.a./Commissie, aangehaald in punt 54, punten 190 en 191).
Daarbij valt de in deze beschikking vastgestelde inbreuk wel degelijk binnen de werkingssfeer van de mededeling inzake medewerking, die betrekking heeft op geheime mededingingsregelingen waarbij prijzen, productie- of verkoopquota’s worden vastgesteld en markten worden verdeeld, waaronder ook fraude bij aanbestedingen, dan wel ook de in- of uitvoer wordt beperkt. Daarom kan verzoekster de Commissie niet rechtsgeldig verwijten dat zij buiten de mededeling inzake medewerking om de mate waarin Weichert heeft meegewerkt niet als verzachtende omstandigheid heeft aangemerkt (zie in die zin arrest Gerecht van 20 maart 2002, HFB e.a./Commissie,
T-9/99, Jurispr. blz. II-1487
, punten 609 en 610, met name op dit punt in hogere voorziening bevestigd bij arrest Dansk Rørindustri e.a./Commissie, aangehaald in punt 54, punten 380-382, en arrest van 15 maart 2006, BASF/Commissie,
T-15/02, Jurispr. blz. II-497
, punt 586).
Ten slotte toont de onderhavige zaak volgens verzoekster aan dat de ondernemingen die zich legitiem verdedigen door te stellen dat de door de Commissie vastgestelde praktijken artikel 81 EG niet schenden, zich in een minder gunstige positie bevinden dan de ondernemingen die bij praktijken betrokken zijn die duidelijk ernstige inbreuken zijn, aangezien eerstgenoemde ondernemingen op grond van deze mededeling inzake samenwerking niet in aanmerking kunnen komen voor een verlaging, omdat zij zullen aanvoeren dat hun gedrag legaal is, en evenmin op grond van de richtsnoeren, omdat de Commissie blijkbaar van mening is dat hun gedrag onder de werkingssfeer van bovengenoemde mededeling valt.
Deze algemene en wat vage overwegingen zijn niet van dien aard dat zij een schending aantonen van welke bepaling dan ook, en artikel 23 van verordening nr. 1/2003 in het bijzonder, noch van een algemeen rechtsbeginsel, die een onrechtmatigheid van de bestreden beschikking en een verlaging van de hoogte van de boete rechtvaardigen. Zoals de Commissie benadrukt, is in het kader van een procedure over de toepassing van artikel 81 EG de enige zinvolle vergelijking, die waarbij entiteiten die vrijwillig meewerken worden vergeleken met ondernemingen die zich van iedere medewerking onthouden, aangezien laatstgenoemde ondernemingen niet kunnen beweren ten opzichte van eerstgenoemde entiteiten te worden benadeeld.
7.
De schendingen van het beginsel van gelijke behandeling
Interveniënte stelt dat de Commissie immuniteit aan Chiquita heeft verleend voor een gedrag dat niet aan de voorwaarden van de clementieregeling voldoet, aangezien dit gedrag niet geheim was. Zij geeft aan dat volgens de rechtspraak het beginsel van gelijke behandeling vereist dat wanneer de ongelijkheid niet kan worden rechtgetrokken door een onterecht niet erg hoge boete die aan een partij is opgelegd te verhogen, gelijkheid alleen kan worden verkregen door het bedrag van de aan de andere partij opgelegde boetes te verlagen. De Commissie zou het beginsel van gelijke behandeling hebben geschonden door, in tegenstelling tot de wijze waarop Del Monte en Weichert voor hetzelfde gedrag werden behandeld, het onderzoek met betrekking tot Fyffes te sluiten zonder een boete op te leggen.
Deze argumentatie moet ongegrond worden verklaard.
Enerzijds berust zij op een niet aangetoonde premissie dat het kartel niet geheim was. Voorts moet, gesteld al dat de Commissie ten onrechte door een onjuiste toepassing van de mededeling inzake medewerking aan Chiquita immuniteit voor een geldboete had toegekend, de eerbiediging van het beginsel van gelijke behandeling te verenigen zijn met de eerbiediging van het legaliteitsbeginsel, dat meebrengt dat niemand zich ten eigen voordele kan beroepen op een onwettigheid waarvan anderen hebben kunnen profiteren (arrest Hof van 4 juli 1985, Williams/Rekenkamer,
134/84, Jurispr. blz. 2225
, punt 14; arrest SCA Holding/Commissie, aangehaald in punt 63, punt 160, in hogere voorziening bevestigd bij arrest Hof van 16 november 2000, SCA Holding/Commissie,
C-297/98 P, Jurispr. blz. I-10101
, en arrest Gerecht van 20 maart 2002, LR AF 1998/Commissie,
T-23/99, Jurispr. blz. II-1705
, punt 367).
Anderzijds kan een onderneming, zodra zij door haar gedrag artikel 81 EG heeft geschonden, zich niet aan een sanctie onttrekken met het argument dat aan een of twee andere marktdeelnemers geen geldboete is opgelegd, wanneer de situatie van laatstgenoemde marktdeelnemers zelfs niet het voorwerp van een procedure voor het Gerecht is (arrest Ahlström Osakeyhtiö e.a./Commissie, aangehaald in punt 297, punt 197, en arrest Gerecht van 11 december 1996, Van Megen Sports/Commissie,
T-49/95, Jurispr. blz. II-1799
, punt 56), hetgeen het geval is bij Fyffes, die geen adressaat van de bestreden beschikking is en dus niet is bestraft.
Het verzoek van de Commissie om verhoging van de geldboete
In het kader van haar argumentatie als reactie op de argumenten van verzoekster dat met de medewerking van Weichert rekening gehouden moet worden, verzoekt de Commissie het Gerecht het boetebedrag te verhogen door opnieuw te oordelen over de verlaging verleend op grond van verzachtende omstandigheden in verband met het specifieke regelgevingskader van de bananensector dat ten tijde van de feiten van toepassing was en in verband met het feit dat de geheime gesprekken betrekking hadden op referentieprijzen (punt 467 van de bestreden beschikking). Dit verzoek zou gerechtvaardigd zijn door verklaringen van verzoekster in de administratieve procedure over de eventuele versnippering van het aanbod op de betrokken markt en over het feit dat de referentieprijzen veel relevanter waren dat in de bestreden beschikking was vastgesteld.
In het kader van zijn volledige rechtsmacht is de Unierechter naast eenvoudige toetsing van de rechtmatigheid van de sanctie, bevoegd om zijn oordeel in de plaats te stellen van dat van de Commissie en dus de opgelegde geldboete of dwangsom in te trekken, te verlagen of te verhogen (arrest Hof van 8 februari 2007, Groupe Danone/Commissie,
C-3/06 P, Jurispr. blz. I-1331
, punt 61).
In casu kan het verzoek van de Commissie om verhoging van de geldboete niet worden aanvaard, aangezien de onduidelijke argumentatie ter onderbouwing ervan geen wijziging brengt in de beoordeling van de ernst van de inbreuk.
De Commissie heeft namelijk vastgesteld dat ten gevolge van de contingentregeling de totale hoeveelheid bananen die tijdens de betrokken periode in een bepaald kwartaal in de gehele Gemeenschap werd ingevoerd, a priori vaststond, onder voorbehoud van een zekere – beperkte – flexibiliteit tussen de kwartalen, aangezien de houders van de licenties er sterk toe werden aangezet om ervoor te zorgen dat deze tijdens het betrokken kwartaal werden gebruikt (punt 134 van de bestreden beschikking). Zij heeft haar zienswijze echter aangevuld en gepreciseerd door terecht te wijzen op de beoordelingsmarge van de invoerders met betrekking tot de hoeveelheid die in een bepaalde week op de markt beschikbaar was en op het bestaan van een flexibiliteit als gevolg van de secundaire markt van de licenties (punten 131 en 132 van de bestreden beschikking).
De verklaringen van Del Monte in de administratieve procedure over de verwerving van licenties bij andere ondernemingen op deze markt zijn door de Commissie in aanmerking genomen bij haar conclusies over de juridisch-economische context waarbinnen de ten laste gelegde uitwisseling van informatie plaatsvond en er is geen reden om alleen op die grond de in punt 467 van de bestreden beschikking verleende vermindering te verlagen.
Hetzelfde geldt voor de verklaringen die verzoekster in de administratieve procedure heeft afgelegd over de rol van de referentieprijzen, waarmee de Commissie rekening heeft gehouden bij haar conclusie over het belang van die prijzen in de bananensector en het feit dat de „Aldi-prijs” vanaf de tweede helft van het jaar 2002 steeds belangrijker werd.
Zelfs indien de verklaringen van verzoekster een nauw verband tussen de referentieprijzen en de „Aldi-prijs” hadden kunnen laten zien, zou hierdoor alleen maar de conclusie over het belang van de referentieprijzen op de betrokken markt worden versterkt, zonder dat daardoor de ernst van de inbreuk wordt gewijzigd.
Blijkens voorgaande overwegingen moet de vordering van verzoekster tot verlaging van de geldboete worden toegewezen, en het beroep voor het overige worden verworpen.
In het kader van de uitoefening van zijn volledige rechtsmacht krachtens artikel 31 van verordening nr. 1/2003 staat het aan het Gerecht om het boetebedrag vast te stellen, dat op grond van artikel 2, sub c, van de bestreden beschikking verschuldigd is.
Gelet hierop moet op het basisbedrag dat voor Weichert op 49000000 EUR is vastgesteld, twee keer worden verlaagd, een keer met 60 %, omdat rekening wordt gehouden met de specifieke regelgeving die in de bananensector gold en met het feit dat de coördinatie betrekking had op referentieprijzen, en een keer met 20 %, omdat Weichert slechts aan één deel van het algemene kartel heeft deelgenomen, hetgeen resulteert in een basisbedrag van de geldboete van 9800000 EUR, dat met 10 % moet worden verlaagd wegens de medewerking van Weichert in de administratieve procedure, hetgeen 8820000 EUR als eindbedrag voor de geldboete oplevert.
Kosten
Volgens de bewoordingen van artikel 87, lid 3, van het Reglement voor de procesvoering kan het Gerecht de proceskosten over de partijen verdelen of beslissen dat elke partij haar eigen kosten zal dragen, indien zij onderscheidenlijk op een of meer punten in het ongelijk worden gesteld.
Overeenkomstig artikel 87, lid 4, derde alinea, van het Reglement voor de procesvoering kan het Gerecht bevelen dat andere interveniënten dan de in de voorgaande alinea bedoelde, hun eigen kosten zullen dragen.
Aangezien het beroep gedeeltelijk is toegewezen, acht het Gerecht het gelet op de omstandigheden van de zaak billijk, verzoekster in haar eigen kosten en in driekwart van de kosten van de Commissie te verwijzen. De Commissie zal een kwart van haar eigen kosten dragen. Interveniënte, over wier kosten in verband met haar interventie de Commissie geen vordering heeft ingediend, zal haar eigen kosten dragen.

HET GERECHT (Achtste kamer),
rechtdoende, verklaart:

1)
Het bedrag van de geldboete, opgelegd op grond van artikel 2, sub c, van beschikking C(2008) 5955 van de Commissie van 15 oktober 2008 inzake een procedure op grond van artikel 81 [EG] (zaak COMP/39 188 ‐ Bananen), wordt vastgesteld op 8,82 miljoen EUR.

2)
Het beroep wordt verworpen voor het overige.

3)
Fresh Del Monte Produce, Inc. draagt haar eigen kosten en driekwart van de kosten van de Europese Commissie. De Commissie draagt een kwart van haar eigen kosten.

4)
Internationale Fruchtimport Gesellschaft Weichert GmbH & Co. KG draagt haar eigen kosten.

Truchot
Martins Ribeiro
Kanninen
Uitgesproken ter openbare terechtzitting te Luxemburg op 14 maart 2013.
ondertekeningen
Inhoud

Feiten

Bestreden beschikking

Procesverloop en conclusies van partijen

Conclusies strekkende tot nietigverklaring van de bestreden beschikking

1. Het middel van schending van de artikelen 81 EG en 253 EG

Toerekening van de inbreuk aan Del Monte

Inleidende opmerkingen

Schending van de motiveringsverplichting

Het toerekeningscriterium in de bestreden beschikking

Het bestaan van een economische eenheid tussen Del Monte en Weichert

– Vennotenovereenkomst

– De kapitaalbanden tussen Del Monte en Weichert

– Distributieovereenkomst

– De door Del Monte verkregen informatie

– De besprekingen over het prijsbeleid en de bevoorrading van Weichert

– Alternatieve door verzoekster geleverde bewijzen

– Ontvankelijkheid van bijlage C 1 bij de memorie van repliek

Onjuistheid van het dispositief van de bestreden beschikking

Het bestaan van onderling afgestemde feitelijke gedragingen met een mededingingsbeperkend doel

Het begrip onderling afgestemde feitelijke gedragingen met een mededingingsbeperkend doel

De strekking van de ten laste gelegde gesprekken

Deelnemers aan de informatie-uitwisseling en het feit dat deze uitwisseling bekend was

Tijdsschema en frequentie van de gesprekken

Juridische en economische context

– Het regelgevingskader en het marktaanbod

– Specifieke aard van het betrokken product

– Structuur van de markt

– De specifieke rol van Weichert

Relevantie van de referentieprijzen

Causaal verband tussen de afstemming en het marktgedrag van Weichert

Eén enkele inbreuk

Het ten laste gelegde gedrag

Het subjectieve element

2. Het middel ontleend aan schending van de rechten van de verdediging

Het niet-mededelen van bewijzen

Rechtsverwerking

Het niet-mededelen van belastend bewijsmateriaal

Het niet-mededelen van ontlastende gegevens

De gestelde tegenstrijdigheid tussen de mededeling van punten van bezwaar en de bestreden beschikking

Argumentatie van interveniënte

Conclusies strekkende tot verlaging van de geldboete

1. Voorafgaande opmerkingen

2. Bestreden beschikking

3. De zwaarte

4. Het aanvullende bedrag

5. Verzachtende omstandigheden

6. De medewerking

7. De schendingen van het beginsel van gelijke behandeling

Het verzoek van de Commissie om verhoging van de geldboete

Kosten
(
*1
)	Procestaal: Engels.
(
)	Weggelaten vertrouwelijke gegevens.