CELEX: 62011TJ0528
Marque communautaire
Procédure d’opposition
Demande de marque communautaire figurative FOREVER
Marque nationale figurative antérieure 4 EVER
Motif relatif de refus
Risque de confusion
Similitude des signes
Article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement (CE) nº 207/2009
Usage sérieux de la marque antérieure
Article 42, paragraphes 2 et 3, du règlement nº 207/2009

Antécédents du litige
Le 22 décembre 2006, la requérante, Aloe Vera of America, Inc., a présenté une demande d’enregistrement de marque communautaire à l’Office de l’harmonisation dans le marché intérieur (marques, dessins et modèles) (OHMI), en vertu du règlement (CE) n
o
40/94 du Conseil, du 20 décembre 1993, sur la marque communautaire (
JO 1994, L 11, p. 1
), tel que modifié [remplacé par le règlement (CE) n
o
207/2009 du Conseil, du 26 février 2009, sur la marque communautaire (
JO L 78, p. 1
)].
La marque dont l’enregistrement a été demandé est le signe figuratif suivant :
Les produits pour lesquels l’enregistrement a été demandé relèvent notamment de la classe 32 au sens de l’arrangement de Nice concernant la classification internationale des produits et des services aux fins de l’enregistrement des marques, du 15 juin 1957, tel que révisé et modifié, et correspondent à la description suivante : «Jus d’aloès, boissons à base de gel d’aloès et pulpe d’aloès ; jus d’aloès mélangé à du (des) jus de fruits ; et eau de source en bouteille».
La demande de marque communautaire a été publiée au
Bulletin des marques communautaires
n
o
30/2007, du 2 juillet 2007.
Le 28 septembre 2007, Diviril – Distribuidora de Viveres do Ribatejo, L
da
a formé opposition, au titre de l’article 42 du règlement n
o
40/94 (devenu article 41 du règlement n
o
207/2009), à l’enregistrement de la marque demandée pour les produits visés au point 3 ci-dessus.
L’opposition était fondée sur la marque portugaise figurative antérieure reproduite ci-après, déposée le 27 janvier 1994, enregistrée le 11 avril 1995, sous le numéro 297697, et renouvelée le 9 août 2005, pour les «Jus, jus de citron lime – exclusivement pour l’exportation», relevant de la classe 32 au sens de l’arrangement de Nice :
Les motifs invoqués à l’appui de l’opposition étaient ceux visés à l’article 8, paragraphe 1, sous a), du règlement n
o
40/94 [devenu article 8, paragraphe 1, sous a), du règlement n
o
207/2009] et à l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n
o
40/94 [devenu article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n
o
207/2009].
Le 19 octobre 2007, la marque antérieure a été transférée à l’intervenante, Detimos – Gestão Imobiliária, SA, laquelle s’est substituée aux droits de Diviril.
Le 20 avril 2009, la requérante a demandé que l’intervenante apportât la preuve de l’usage sérieux de la marque antérieure.
Par lettre du 19 mai 2009, l’OHMI a invité l’intervenante à fournir ladite preuve dans un délai de deux mois, soit au plus tard le 20 juillet 2009.
En réponse à cette lettre, l’intervenante a présenté, le 12 juin 2009, une série de factures.
Par décision du 22 avril 2010, la division d’opposition a fait droit à l’opposition et a rejeté la demande d’enregistrement de la marque communautaire.
Le 30 avril 2010, la requérante a formé un recours auprès de l’OHMI, au titre des articles 58 à 64 du règlement n
o
207/2009, contre la décision de la division d’opposition.
Par décision du 8 août 2011 (ci-après la «décision attaquée»), la quatrième chambre de recours de l’OHMI a rejeté le recours. En premier lieu, elle a constaté que le public pertinent était constitué du consommateur moyen portugais. En deuxième lieu, elle a estimé que l’intervenante avait suffisamment prouvé que la marque antérieure avait fait l’objet d’un usage sérieux au Portugal au cours de la période pertinente de cinq ans. En troisième lieu, elle a considéré que les produits concernés étaient en partie identiques et en partie similaires. En quatrième lieu, elle a relevé qu’il existait un faible degré de similitude visuelle entre les marques en conflit et que ces dernières étaient identiques sur le plan phonétique pour la partie du public pertinent ayant une certaine connaissance de la langue anglaise et moyennement similaires pour le reste du public pertinent. S’agissant de la comparaison conceptuelle, elle a considéré que les marques en conflit étaient identiques pour la partie du public pertinent familiarisée avec la langue anglaise et neutres pour le reste du public pertinent. En cinquième lieu, dans le cadre de l’appréciation globale, après avoir notamment relevé que la marque antérieure avait un caractère distinctif normal, elle a conclu à l’existence d’un risque de confusion au sens de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n
o
207/2009.
Conclusions des parties
La requérante conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
—
annuler la décision attaquée ;
—
condamner l’OHMI et l’intervenante aux dépens.
L’OHMI conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
—
rejeter le recours ;
—
condamner la requérante aux dépens.
L’intervenante conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
—
rejeter le recours ;
—
condamner la requérante aux dépens exposés par elle dans toutes les procédures.
Sur le fond
À l’appui du recours, la requérante invoque deux moyens, tirés, le premier, de la violation de l’article 42, paragraphes 2 et 3, du règlement n
o
207/2009 et, le second, de la violation de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du même règlement.
Sur le premier moyen, tiré de la violation de l’article 42, paragraphes 2 et 3, du règlement n
o
207/2009
La requérante prétend que, contrairement à l’appréciation de la chambre de recours, les factures déposées par l’intervenante dans le cadre de la procédure administrative étaient insuffisantes aux fins de rapporter la preuve de l’usage sérieux de la marque antérieure au sens de l’article 42, paragraphes 2 et 3, du règlement n
o
207/2009.
L’OHMI et l’intervenante partagent l’appréciation de la chambre de recours.
Il y a lieu de rappeler que, en vertu de l’article 42, paragraphes 2 et 3, du règlement n
o
207/2009, l’auteur d’une demande d’enregistrement d’une marque communautaire, visée par une opposition, peut requérir la preuve que la marque nationale antérieure, invoquée à l’appui de cette opposition, a fait l’objet d’un usage sérieux au cours des cinq années qui précèdent la publication de la demande.
En outre, aux termes de la règle 22, paragraphe 3, du règlement (CE) n
o
2868/95 de la Commission, du 13 décembre 1995, portant modalités d’application du règlement n
o
40/94 (
JO L 303, p. 1
), tel que modifié, la preuve de l’usage doit porter sur le lieu, la durée, l’importance et la nature de l’usage qui a été fait de la marque antérieure.
Selon une jurisprudence constante, il ressort des dispositions susvisées, en tenant également compte du considérant 10 du règlement n
o
207/2009, que la ratio legis de l’exigence selon laquelle la marque antérieure doit avoir fait l’objet d’un usage sérieux pour être opposable à une demande de marque communautaire consiste à limiter les conflits entre deux marques, pour autant qu’il n’existe pas de juste motif économique découlant d’une fonction effective de la marque sur le marché. En revanche, lesdites dispositions ne visent ni à évaluer la réussite commerciale ni à contrôler la stratégie économique d’une entreprise ou encore à réserver la protection des marques à leurs seules exploitations commerciales quantitativement importantes [voir, en ce sens, arrêt du Tribunal du 8 juillet 2004, Sunrider/OHMI – Espadafor Caba (VITAFRUIT),
T-203/02, Rec. p. II-2811
, points 36 à 38, et la jurisprudence citée].
Une marque fait l’objet d’un usage sérieux lorsqu’elle est utilisée, conformément à sa fonction essentielle, qui est de garantir l’identité d’origine des produits ou des services pour lesquels elle a été enregistrée, aux fins de créer ou de conserver un débouché pour ces produits et services, à l’exclusion d’usages de caractère symbolique ayant pour seul objet le maintien des droits conférés par la marque (voir, par analogie, arrêt de la Cour du 11 mars 2003, Ansul,
C-40/01, Rec. p. I-2439
, point 43). De plus, la condition relative à l’usage sérieux de la marque exige que celle-ci, telle qu’elle est protégée sur le territoire pertinent, soit utilisée publiquement et vers l’extérieur (arrêt VITAFRUIT, point 23 supra, point 39 ; voir également, en ce sens et par analogie, arrêt Ansul, précité, point 37).
L’appréciation du caractère sérieux de l’usage de la marque doit reposer sur l’ensemble des faits et des circonstances propres à établir la réalité de l’exploitation commerciale de celle-ci, en particulier les usages considérés comme justifiés dans le secteur économique concerné pour maintenir ou créer des parts de marché au profit des produits ou des services protégés par la marque, la nature de ces produits ou de ces services, les caractéristiques du marché, l’étendue et la fréquence de l’usage de la marque (arrêt VITAFRUIT, point 23 supra, point 40 ; voir également, par analogie, arrêt Ansul, point 24 supra, point 43).
Quant à l’importance de l’usage qui a été fait de la marque antérieure, il convient de tenir compte, notamment, du volume commercial de l’ensemble des actes d’usage, d’une part, et de la durée de la période pendant laquelle des actes d’usage ont été accomplis ainsi que de la fréquence de ces actes, d’autre part [arrêts du Tribunal VITAFRUIT, point 23 supra, point 41, et du 8 juillet 2004, MFE Marienfelde/OHMI – Vétoquinol (HIPOVITON),
T-334/01, Rec. p. II-2787
, point 35].
Pour examiner, dans un cas d’espèce, le caractère sérieux de l’usage d’une marque antérieure, il convient de procéder à une appréciation globale en tenant compte de tous les facteurs pertinents du cas d’espèce. Cette appréciation implique une certaine interdépendance des facteurs pris en compte. Ainsi, un faible volume de produits commercialisés sous ladite marque peut être compensé par une forte intensité ou une grande constance dans le temps de l’usage de cette marque et inversement (arrêts VITAFRUIT, point 23 supra, point 42, et HIPOVITON, point 26 supra, point 36).
Le chiffre d’affaires réalisé ainsi que la quantité de ventes de produits sous la marque antérieure ne sauraient être appréciés dans l’absolu, mais doivent l’être en rapport avec d’autres facteurs pertinents, tels que le volume de l’activité commerciale, les capacités de production ou de commercialisation ou le degré de diversification de l’entreprise exploitant la marque ainsi que les caractéristiques des produits ou des services sur le marché concerné. De ce fait, il n’est pas nécessaire que l’usage de la marque antérieure soit toujours quantitativement important pour être qualifié de sérieux (arrêts VITAFRUIT, point 23 supra, point 42, et HIPOVITON, point 26 supra, point 36). Un usage même minime peut donc être suffisant pour être qualifié de sérieux, à condition qu’il soit considéré comme justifié, dans le secteur économique concerné, pour maintenir ou créer des parts de marché pour les produits ou les services protégés par la marque. Par conséquent, il n’est pas possible de fixer a priori, de façon abstraite, le seuil quantitatif qui devrait être retenu pour déterminer si l’usage avait ou non un caractère sérieux, de sorte qu’une règle de minimis, qui ne permettrait pas à l’OHMI ou, sur recours, au Tribunal d’apprécier l’ensemble des circonstances du litige qui leur est soumis, ne saurait être fixée (arrêt de la Cour du 11 mai 2006, Sunrider/OHMI,
C-416/04 P, Rec. p. I-4237
, point 72).
Par ailleurs, l’usage sérieux d’une marque ne peut pas être démontré par des probabilités ou des présomptions, mais doit reposer sur des éléments concrets et objectifs qui prouvent une utilisation effective et suffisante de la marque sur le marché concerné [arrêts du Tribunal du 12 décembre 2002, Kabushiki Kaisha Fernandes/OHMI – Harrison (HIWATT),
T-39/01, Rec. p. II-5233
, point 47, et du 6 octobre 2004, Vitakraft-Werke Wührmann/OHMI – Krafft (VITAKRAFT),
T-356/02, Rec. p. II-3445
, point 28].
Enfin, il convient de préciser que, en vertu des dispositions combinées de l’article 15, paragraphe 1, deuxième alinéa, sous a), du règlement n
o
207/2009, et de l’article 42, paragraphes 2 et 3, dudit règlement, la preuve de l’usage sérieux d’une marque antérieure, nationale ou communautaire, qui fonde une opposition à l’encontre d’une demande de marque communautaire, comprend également la preuve de l’utilisation de la marque antérieure sous une forme qui diffère par des éléments n’altérant pas le caractère distinctif de cette marque dans la forme sous laquelle elle a été enregistrée [voir arrêt du Tribunal du 8 décembre 2005, Castellblanch/OHMI – Champagne Roederer (CRISTAL CASTELLBLANCH),
T-29/04, Rec. p. II-5309
, point 30, et la jurisprudence citée].
C’est à la lumière de ces considérations qu’il convient d’examiner si c’est à juste titre que la chambre de recours a conclu, aux points 18 à 25 de la décision attaquée, que l’intervenante avait suffisamment prouvé que la marque antérieure avait fait l’objet d’un usage sérieux au Portugal pendant la période de cinq ans visée à l’article 42, paragraphes 2 et 3, du règlement n
o
207/2009, laquelle s’étendait, en l’espèce, du 2 juillet 2002 au 1
er
juillet 2007 (ci-après la «période pertinente»).
Devant la division d’opposition, en réponse à la lettre de l’OHMI du 19 mai 2009 (voir point 10 ci-dessus), l’intervenante a produit 27 factures délivrées par Diviril Comercio – Comercialização de produtos alimentares, L
da
, une société portugaise liée à Diviril.
Il convient de constater que, parmi ces 27 factures, 12 se rapportent à la période pertinente et démontrent que la marque antérieure a fait l’objet d’actes d’usage entre le 30 mars 2005 et le 8 juin 2007, à savoir pendant une période de 26 mois environ (ci-après les «12 factures»).
Les produits visés par les 12 factures sont notamment dénommés «4Ever Lima Limão», «4Ever Laranja» ou «4Ever Ananás» et sont vendus en bouteilles de 1,5 litre, ce qui permet de conclure qu’il s’agit de jus de fruits, à savoir de produits pour lesquels la marque antérieure est enregistrée et sur lesquels l’opposition était fondée. Ces factures font également référence à des ventes, en bouteilles de 1,5 litre, de boissons dénommées «4Ever Gasosa» et «4Ever Cola».
Certes, comme le relève à juste titre la requérante, sur les 12 factures, l’élément «4ever» est rédigé en caractères ordinaires et ne reproduit donc pas exactement la marque antérieure. Toutefois, les différences par rapport à cette marque ne sont que très légères, l’aspect figuratif de celle-ci étant plutôt banal dans la mesure où le chiffre 4 et le terme «ever» y apparaissent en caractères assez ordinaires, à l’exception de la lettre «r», qui est légèrement stylisée, et où elle ne comporte ni couleur, ni logo, ni élément graphique frappant. Ainsi qu’il est constaté à bon droit au point 24 de la décision attaquée, les différences susvisées n’altèrent donc nullement le caractère distinctif de la marque antérieure telle qu’elle a été enregistrée et ne portent pas atteinte à la fonction d’identification remplie par celle-ci. Partant, contrairement à ce que prétend la requérante, il ne saurait être fait grief à l’intervenante de ne pas avoir produit d’élément de preuve supplémentaire contenant l’«exacte représentation» de la marque antérieure.
Il ressort également des 12 factures, qui sont rédigées en portugais, que les livraisons de bouteilles de jus de fruits étaient destinées à 7 clients, situés à différents endroits au Portugal. Il est donc indéniable que ces produits étaient destinés au marché portugais, qui est le marché pertinent.
Par ailleurs, ces factures établissent que la valeur des jus de fruits commercialisés sous la marque antérieure, entre le 30 mars 2005 et le 8 juin 2007, à destination des clients au Portugal, s’est élevée à un montant de 2604 euros, hors taxe sur la valeur ajoutée, correspondant à la vente de 4968 bouteilles. En y incluant les boissons dénommées «4Ever Gasosa» et «4Ever Cola», le nombre de bouteilles vendues passe à 8 628 et le chiffre d’affaires, hors taxe sur la valeur ajoutée, à 3 856 euros.
Comme le relève à juste titre l’OHMI au point 22 de la décision attaquée, bien que ces chiffres soient assez faibles, les factures présentées permettent de conclure que les produits visés par celles-ci ont été commercialisés de façon relativement constante pendant une période de 26 mois approximativement, période qui n’est ni particulièrement courte ni particulièrement proche de la publication de la demande de marque communautaire introduite par la requérante (voir, en ce sens, arrêt VITAFRUIT, point 23 supra, point 48).
Les ventes effectuées constituent des actes d’usage objectivement propres à créer ou à conserver un débouché pour les produits en question dont le volume commercial, par rapport à la durée et la fréquence de l’usage, n’est pas si faible qu’il amène à conclure qu’il s’agit d’un usage purement symbolique, minime ou fictif dans le seul but de maintenir la protection du droit à la marque (voir, en ce sens, arrêt VITAFRUIT, point 23 supra, point 49). À cet égard, il convient notamment de tenir compte du fait que le territoire du Portugal a une dimension et une population relativement réduites.
Il n’en va pas autrement s’agissant du fait que les 12 factures ont été adressées à 7 clients seulement. En effet, il suffit que l’usage de la marque soit fait publiquement et vers l’extérieur et non uniquement à l’intérieur de l’entreprise titulaire de la marque antérieure ou dans un réseau de distribution possédé ou contrôlé par celle-ci (arrêt VITAFRUIT, point 23 supra, point 50).
Partant, bien que l’importance de l’usage qui a été fait de la marque antérieure soit relativement limitée, c’est sans commettre d’erreur que la chambre de recours a conclu, dans la décision attaquée, que les preuves présentées par l’intervenante étaient suffisantes pour constater un usage sérieux.
Contrairement à ce que prétend la requérante, la chambre de recours ne s’est pas fondée sur de «simples suppositions et probabilités» pour parvenir à cette conclusion. En effet, la division d’opposition et la chambre de recours se sont appuyées, à cet égard, sur les 12 factures et sur des considérations pleinement conformes à la jurisprudence, en particulier l’arrêt VITAFRUIT, point 23 supra, confirmé par l’arrêt Sunrider/OHMI, point 28 supra. Dans l’arrêt VITAFRUIT, point 23 supra, le Tribunal a jugé que la livraison, attestée par une dizaine de factures, à un seul client en Espagne, de 3516 bouteilles de jus concentrés de fruits, équivalant à un chiffre d’affaires de 4800 euros approximativement, au cours d’une période de 11 mois et demi, constituait un usage sérieux de la marque antérieure concernée.
Dans ce contexte, la requérante ne saurait tirer argument de ce que, au point 22 de la décision attaquée, la chambre de recours a indiqué qu’«il n’[était] pas permis de présumer que les factures fournies [étaient] l’ensemble des factures de ventes établies pendant la période pertinente de cinq ans» et que, «[d]ans le cas de la preuve de l’usage consistant en des factures, les opposantes ne produisent généralement que des échantillons des factures émises». Ainsi que le relève très justement l’OHMI, il ne s’agit là que de considérations de bon sens, dès lors qu’il ne saurait être exigé du titulaire d’une marque antérieure qu’il rapporte la preuve de chacune des transactions effectuées sous cette marque au cours de la période pertinente de cinq ans visée à l’article 42, paragraphe 2, du règlement n
o
207/2009. Ce qui importe, s’il invoque des factures à titre d’élément de preuve, c’est qu’il en présente des exemplaires dans une quantité qui permette d’exclure toute possibilité d’usage purement symbolique de ladite marque et, par conséquent, qui soit suffisante pour prouver son usage sérieux. Il convient de relever, en outre, que, en l’espèce, dans les observations qu’elle a soumises à la chambre de recours le 17 mars 2011, l’intervenante a expressément indiqué que les 12 factures constituaient des échantillons.
Eu égard à l’ensemble des considérations qui précèdent, il convient de rejeter le premier moyen comme non fondé.
Sur le second moyen, tiré de la violation de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n
o
207/2009
La requérante fait valoir, en substance, que la chambre de recours n’était pas fondée à prendre en considération la prononciation des marques en conflit par les consommateurs anglophones aux fins de la comparaison phonétique et qu’elle n’a pas correctement identifié les différences conceptuelles et visuelles entre ces marques. Partant, la chambre de recours aurait erronément conclu à l’existence d’un risque de confusion en l’espèce.
Aux termes de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n
o
207/2009, sur opposition du titulaire d’une marque antérieure, la marque demandée est refusée à l’enregistrement lorsque, en raison de son identité ou de sa similitude avec une marque antérieure et en raison de l’identité ou de la similitude des produits ou des services que les deux marques désignent, il existe un risque de confusion dans l’esprit du public du territoire sur lequel la marque antérieure est protégée. Le risque de confusion comprend le risque d’association avec la marque antérieure.
Par ailleurs, en vertu de l’article 8, paragraphe 2, sous a), ii), du règlement n
o
207/2009, il convient d’entendre par marques antérieures les marques enregistrées dans un État membre dont la date de dépôt est antérieure à celle de la demande de marque communautaire.
Selon une jurisprudence constante, constitue un risque de confusion le risque que le public puisse croire que les produits ou les services en cause proviennent de la même entreprise ou d’entreprises liées économiquement. Selon cette même jurisprudence, le risque de confusion doit être apprécié globalement, selon la perception que le public pertinent a des signes et des produits ou des services en cause, et en tenant compte de tous les facteurs pertinents en l’espèce, notamment de l’interdépendance de la similitude des signes et de celle des produits ou des services désignés [voir arrêt du Tribunal du 9 juillet 2003, Laboratorios RTB/OHMI – Giorgio Beverly Hills (GIORGIO BEVERLY HILLS),
T-162/01, Rec. p. II-2821
, points 30 à 33, et la jurisprudence citée].
Aux fins de l’application de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n
o
207/2009, un risque de confusion présuppose à la fois une identité ou une similitude des marques en conflit et une identité ou une similitude des produits ou des services qu’elles désignent. Il s’agit là de conditions cumulatives [voir arrêt du Tribunal du 22 janvier 2009, Commercy/OHMI – easyGroup IP Licensing (easyHotel),
T-316/07, Rec. p. II-43
, point 42, et la jurisprudence citée].
C’est à la lumière de ces considérations qu’il y a lieu d’examiner si c’est à juste titre que la chambre de recours a estimé qu’il existait un risque de confusion entre la marque antérieure et la marque demandée.
Sur le public pertinent et sur son niveau d’attention
C’est à bon droit que, aux points 17 et 32 de la décision attaquée, respectivement, la chambre de recours a constaté que le public pertinent était constitué du consommateur moyen portugais et que le niveau d’attention de ce public était moyen. La requérante se rallie d’ailleurs expressément à ces constatations dans ses écritures.
Sur la comparaison des produits
Aux points 26 à 28 de la décision attaquée, la chambre de recours a constaté à juste titre, et au demeurant sans être contredite par la requérante, que les produits concernés étaient en partie identiques et en partie similaires.
Sur la comparaison des signes
L’appréciation globale du risque de confusion doit, en ce qui concerne la similitude visuelle, phonétique ou conceptuelle des signes en conflit, être fondée sur l’impression d’ensemble produite par ceux-ci, en tenant compte, notamment, de leurs éléments distinctifs et dominants. La perception des marques que le consommateur moyen a des produits ou des services en cause joue un rôle déterminant dans l’appréciation globale dudit risque. À cet égard, le consommateur moyen perçoit normalement une marque comme un tout et ne se livre pas à un examen de ses différents détails (voir arrêt de la Cour du 12 juin 2007, OHMI/Shaker,
C-334/05 P, Rec. p. I-4529
, point 35, et la jurisprudence citée).
L’appréciation de la similitude entre deux marques ne peut se limiter à prendre en considération uniquement un composant d’une marque complexe et à le comparer avec une autre marque. Il y a lieu, au contraire, d’opérer la comparaison en examinant les marques en cause, considérées chacune dans son ensemble, ce qui n’exclut pas que l’impression d’ensemble produite dans la mémoire du public pertinent par une marque complexe puisse, dans certaines circonstances, être dominée par un ou plusieurs de ses composants (voir arrêt OHMI/Shaker, point 53 supra, point 41, et la jurisprudence citée). Ce n’est que si tous les autres composants de la marque sont négligeables que l’appréciation de la similitude pourra se faire sur la seule base de l’élément dominant (arrêts de la Cour OHMI/Shaker, point 53 supra, point 42, et du 20 septembre 2007, Nestlé/OHMI, C‑193/06 P, non publié au Recueil, point 42). Tel pourrait notamment être le cas lorsque ce composant est susceptible de dominer à lui seul l’image de cette marque que le public pertinent garde en mémoire, de telle sorte que tous les autres composants de la marque sont négligeables dans l’impression d’ensemble produite par celle-ci (arrêt Nestlé/OHMI, précité, point 43).
– Sur la comparaison visuelle
La chambre de recours a constaté, au point 29 de la décision attaquée, qu’il existait un faible degré de similitude visuelle entre les marques en conflit.
La requérante prétend que les marques en conflit ne présentent pas la moindre similitude sur le plan visuel. En effet, premièrement, il n’existerait qu’un faible degré de similitude visuelle entre la marque antérieure et l’élément verbal de la marque demandée. Deuxièmement, l’élément figuratif de la marque demandée serait particulier et original. Troisièmement, le caractère distinctif dudit élément figuratif de la marque demandée, représentant un oiseau de proie, serait aussi élevé que celui de l’élément verbal de la même marque, de sorte que ce dernier élément ne saurait être considéré comme étant dominant.
L’OHMI et l’intervenante contestent les arguments de la requérante.
Il y a lieu de constater que les marques en conflit ont en commun les lettres «e», «v», «e» et «r», apparaissant dans cet ordre, qui constituent la quasi-totalité de la marque antérieure et la seconde partie de l’élément verbal de la marque demandée. Il existe donc des éléments de similitude sur le plan visuel entre ces marques, comme le reconnaît d’ailleurs expressément la requérante.
Les marques en conflit se différencient par la police de caractère employée pour représenter leur élément verbal respectif, la forme légèrement stylisée de la lettre «r» dans la marque antérieure, la présence du chiffre «4» au début de la marque antérieure, la représentation d’un oiseau de proie dans la partie supérieure de la marque demandée et la présence, au début de l’élément verbal de cette dernière marque, des lettres «f», «o» et «r», formant ainsi avec les autres lettres de l’élément verbal le mot anglais «forever» (pour toujours).
Ces différences, si elles ne sont clairement pas accessoires, ne sont toutefois pas d’une importance telle qu’elles annihilent la légère similitude visuelle entre les marques en conflit résultant des éléments relevés au point 58 ci-dessus.
Cette constatation ne saurait être remise en cause par les arguments que la requérante fonde sur l’élément figuratif de la marque demandée (voir point 56 ci-dessus). En effet, d’une part, ainsi que le fait valoir à juste titre l’intervenante, cet élément figuratif, à savoir la représentation relativement banale d’un oiseau de proie, n’est pas aussi original et frappant que le laisse entendre la requérante. D’autre part, dans le cas d’une marque composée d’éléments tant verbaux que figuratifs, les éléments verbaux doivent généralement être considérés comme étant plus distinctifs que les éléments figuratifs, voire comme dominants, dès lors, notamment, que le public pertinent gardera en mémoire l’élément verbal pour identifier la marque concernée, les éléments figuratifs étant plutôt perçus comme des éléments décoratifs [voir, en ce sens, arrêts du Tribunal du 15 novembre 2011, Hrbek/OHMI – Outdoor Group (ALPINE PRO SPORTSWEAR & EQUIPMENT), T‑434/10, non publié au Recueil, points 55 et 56 ; du 31 janvier 2012, Cervecería Modelo/OHMI – Plataforma Continental (LA VICTORIA DE MEXICO), T‑205/10, points 38 et 46, et du 2 février 2012, Almunia Textil/OHMI – FIBA-Europe (EuroBasket), T‑596/10, point 36].
Eu égard à ces considérations et compte tenu du fait que le consommateur moyen doit, en règle générale, se fier à l’image imparfaite des marques qu’il a gardée en mémoire (voir, en ce sens, arrêt de la Cour du 22 juin 1999, Lloyd Schuhfabrik Meyer,
C-342/97, Rec. p. I-3819
, point 26), il y a lieu de confirmer l’appréciation de la chambre de recours concernant l’existence d’un faible degré de similitude visuelle entre les marques en conflit.
– Sur la comparaison phonétique
Au point 30 de la décision attaquée, la chambre de recours a indiqué ce qui suit :
«Une partie du public, celle ayant une certaine connaissance de l’anglais, prononcera les deux marques de façon identique. Ce n’est que la partie du public portugais qui n’est pas familiarisée avec l’anglais qui prononcera les deux marques différemment, à savoir CU/A/TRO/E/VER et FO/RE/VER. Dans le premier cas, les marques sont phonétiquement identiques ; dans le second cas, elles sont simplement similaires à un degré moyen.»
La requérante réfute cette analyse en faisant valoir que, si une opposition est fondée uniquement sur une marque nationale, le risque de confusion doit être apprécié par rapport aux règles linguistiques et de prononciation de la langue du public ciblé, à savoir celle de l’État membre où cette marque est protégée. Elle considère que, en l’espèce, seule la compréhension des marques par les consommateurs parlant portugais peut donc entrer en ligne de compte. Elle relève qu’il n’est pas du tout certain que le consommateur moyen portugais reconnaisse la combinaison du chiffre 4 et du terme «ever» comme étant dérivée de l’anglais plutôt que comme étant un mot fantaisiste. En tout état de cause, ce consommateur ne prononcerait pas nécessairement la marque antérieure selon les règles anglaises de prononciation. En outre, il conviendrait encore d’établir qu’une fraction majoritaire du public pertinent est apte à prononcer le mot en cause avec l’accent correct. La requérante conteste également que les marques en conflit soient «similaires à un degré moyen» pour la partie du public pertinent qui n’est pas familiarisée avec la langue anglaise et qui prononcera, dès lors, la marque antérieure «quatroever».
L’OHMI et l’intervenante rejettent les arguments de la requérante.
Il convient de relever que, s’il est exact que le risque de confusion doit être apprécié par rapport au public du territoire sur lequel la marque antérieure a été enregistrée, en l’occurrence le territoire portugais, il n’en reste pas moins que, dans le cadre de cet exercice, les caractéristiques et connaissances particulières dudit public doivent être prises en considération.
À cet égard, s’agissant du cas d’espèce, ainsi que le fait valoir à juste titre l’intervenante, il ne saurait notamment être considéré que le consommateur moyen portugais ne comprendra que les marques rédigées en portugais ou supposera automatiquement que les marques composées de chiffres et de mots rédigés en anglais doivent se comprendre et se prononcer en portugais.
Plus globalement, il est erroné de soutenir, comme le fait la requérante, que «l’anglais n’est généralement ni parlé ni compris par les consommateurs portugais». En effet, la connaissance, certes à des degrés divers, de cette langue est relativement répandue au Portugal. S’il ne saurait être prétendu que, dans sa majorité, le public portugais parle couramment l’anglais, il peut toutefois être raisonnablement présumé qu’une partie importante de ce public dispose à tout le moins d’une connaissance de base de cette langue lui permettant de comprendre et de prononcer des mots anglais aussi basiques et courants que «forever» ou de prononcer en anglais des chiffres inférieurs à dix [voir, en ce sens, arrêts du Tribunal du 28 octobre 2009, X‑Technology R & D Swiss/OHMI – Ipko-Amcor (First-On-Skin), T‑273/08, non publié au Recueil, point 37 ; du 5 octobre 2011, La Sonrisa de Carmen et Bloom Clothes/OHMI – Heldmann (BLOOMCLOTHES), T‑118/09, non publié au Recueil, point 38, et du 6 juin 2013, Celtipharm/OHMI – Alliance Healthcare France (PHARMASTREET), T‑411/12, point 34].
Par ailleurs, il peut également être raisonnablement présumé, eu égard notamment à l’usage très répandu du langage dit «langage SMS» lors d’échanges sur Internet par messagerie instantanée ou courrier électronique, sur les forums Internet et les blogs, ou encore dans les jeux en réseau, que le chiffre 4, lorsqu’il est associé à un mot anglais, sera généralement lui-même lu en anglais et compris comme renvoyant à la préposition anglaise «for» (pour) [voir, en ce sens, arrêt du Tribunal du 7 mai 2009, NHL Enterprises/OHMI – Glory & Pompea (LA KINGS), T‑414/05, non publié au Recueil, point 31]. Ainsi que le relève à juste titre l’intervenante, une marque portugaise qui inclut un chiffre ne sera normalement lue en portugais que lorsque ce chiffre est accompagné d’un ou de plusieurs mots portugais, comme c’est le cas de la marque portugaise Companhia das 4 Patas. Or, le terme «ever» de la marque antérieure ne fait pas partie du vocabulaire portugais.
Il s’ensuit que c’est à juste titre que la chambre de recours a considéré que la partie du public pertinent disposant d’une certaine connaissance de la langue anglaise, laquelle connaissance, pour les motifs exposés aux points 68 et 69 ci-dessus, ne doit pas nécessairement être étendue, lira et prononcera la marque antérieure de la même manière que la marque demandée en tant que cette dernière utilise le mot anglais «forever» (pour toujours).
Certes, il est possible que le terme «forever» ne soit pas prononcé par la partie du public pertinent visée ci-dessus exactement de la même manière que par les personnes dont la langue maternelle est l’anglais. Toutefois, la requérante ne saurait tirer argument d’un tel constat, dès lors qu’il ne saurait être considéré que ce terme nécessite une connaissance approfondie de l’anglais ou une aptitude particulière pour pouvoir être prononcé de manière intelligible.
Enfin, il convient de constater que, eu égard au fait que les marques en conflit partagent la même terminaison «ever», la chambre de recours n’a pas commis d’erreur en considérant que ces marques étaient moyennement similaires sur le plan phonétique pour la partie du public pertinent qui n’avait aucune connaissance de la langue anglaise.
– Sur la comparaison conceptuelle
Au point 31 de la décision attaquée, la chambre de recours a indiqué ce qui suit :
«[…] la comparaison conceptuelle dépend de la partie du public prise en considération : la partie du public familiarisée avec l’anglais percevra la même idée de ‘sans fin, éternel’ dans les deux marques (lesquelles sont, dès lors, conceptuellement identiques), tandis que la partie non familiarisée avec l’anglais n’associera pas les marques sur le plan conceptuel.»
La requérante prétend que le consommateur moyen portugais ne percevra aucune similitude conceptuelle entre les marques en conflit. En effet, en premier lieu, pour les consommateurs portugais qui ne parlent pas l’anglais, aucune de ces marques n’aurait de signification. En deuxième lieu, même les consommateurs portugais qui ont une connaissance suffisante de l’anglais considéreraient les marques en conflit comme complètement dissemblables, dès lors qu’ils ne percevront aucun lien entre le terme «forever» de la marque demandée et le chiffre 4. En troisième lieu, il conviendrait de tenir compte du fait que l’élément figuratif de la marque demandée, représentant un oiseau de proie, en raison de sa taille et du message évident qu’il véhicule, fait partie de la signification conceptuelle de cette marque et n’a pas d’équivalent dans la marque antérieure.
L’OHMI et l’intervenante contestent les arguments de la requérante.
Tout d’abord, s’agissant de la partie du public pertinent qui n’a aucune connaissance de la langue anglaise, il suffit de constater que la requérante partage l’appréciation, au demeurant fondée, de la chambre de recours selon laquelle les marques en conflit sont neutres sur le plan conceptuel.
Ensuite, s’agissant de la partie du public pertinent qui a une connaissance suffisante de la langue anglaise, celle-ci percevra clairement un lien entre, d’une part, le mot anglais «forever» (pour toujours) et, d’autre part, la combinaison du chiffre 4, que, pour les motifs exposés aux points 68 et 69 ci-dessus, elle associera à la préposition anglaise «for» (pour), avec le mot anglais «ever» (toujours), laquelle combinaison renvoie au même mot «forever».
Cette constatation ne saurait être remise en cause par l’argument de la requérante relatif à la représentation d’un oiseau de proie contenue dans la marque demandée. En effet, ainsi que le fait valoir à juste titre l’OHMI, cette représentation n’introduit aucun concept particulièrement concret ou frappant, ni ne complète, rend plus évidente ou modifie la signification du mot anglais «forever».
Il résulte de ce qui précède que la chambre de recours n’a pas commis d’erreur lors de l’appréciation des similitudes entre la marque demandée et la marque antérieure.
Sur le risque de confusion
L’appréciation globale du risque de confusion implique une certaine interdépendance des facteurs pris en compte et, notamment, de la similitude des marques et de celle des produits ou des services désignés. Ainsi, un faible degré de similitude entre les produits ou les services désignés peut être compensé par un degré élevé de similitude entre les marques, et inversement [arrêt de la Cour du 29 septembre 1998, Canon,
C-39/97, Rec. p. I-5507
, point 17, et arrêt du Tribunal du 14 décembre 2006, Mast-Jägermeister/OHMI – Licorera Zacapaneca (VENADO avec cadre e.a.),
T-81/03, T-82/03 et T-103/03, Rec. p. II-5409
, point 74].
Au point 32 de la décision attaquée, la chambre de recours, après avoir relevé que la marque antérieure possédait un caractère distinctif normal, rappelé les conclusions auxquelles elle était parvenue en ce qui concerne la comparaison des marques en conflit (voir points 55, 63 et 73 ci-dessus), indiqué que le niveau d’attention du public pertinent était moyen et rappelé que les produits concernés étaient en partie identiques et en partie similaires, a estimé que, appréciées dans leur ensemble, ces marques présentaient un risque de confusion.
La requérante conteste cette conclusion en se référant aux prétendues différences qu’elle a relevées entre les marques en conflit.
L’OHMI et l’intervenante partagent l’analyse de la chambre de recours.
Il convient de rappeler que la chambre de recours a relevé à bon droit que les produits en cause étaient en partie identiques et en partie similaires, qu’il existait un faible degré de similitude visuelle entre les marques en conflit, que, sur le plan phonétique, ces marques étaient identiques pour la partie du public pertinent ayant une certaine connaissance de la langue anglaise et moyennement similaires pour la partie du public pertinent qui ne disposait pas d’une telle connaissance et que, sur le plan conceptuel, lesdites marques étaient identiques pour la partie du public pertinent ayant une certaine connaissance de la langue anglaise et neutres pour la partie du public pertinent qui ne disposait pas d’une telle connaissance. Eu égard au fait, au demeurant non contesté par la requérante, que la marque antérieure a un caractère distinctif normal, au niveau d’attention moyen du public pertinent et au caractère cumulatif des conditions relatives à la similitude des produits et des services et à la similitude des marques, il convient de considérer, dans le cadre d’une appréciation globale, que c’est à bon droit que la chambre de recours a conclu qu’il existait un risque de confusion entre les marques en conflit.
Au vu de ce qui précède, le second moyen doit être rejeté ainsi que le recours dans son ensemble.
Sur les dépens
Aux termes de l’article 87, paragraphe 2, du règlement de procédure du Tribunal, toute partie qui succombe est condamnée aux dépens, s’il est conclu en ce sens.
La requérante ayant succombé, il y a lieu de la condamner aux dépens, conformément aux conclusions de l’OHMI et de l’intervenante.
Cette dernière a, en outre, conclu à la condamnation de la requérante aux dépens qu’elle a exposés dans le cadre de la procédure devant l’OHMI.
À cet égard, il convient de rappeler que, aux termes de l’article 136, paragraphe 2, du règlement de procédure, «[l]es frais indispensables exposés par les parties aux fins de la procédure devant la chambre de recours […] sont considérés comme dépens récupérables». Il en résulte que les frais encourus au titre de la procédure d’opposition devant la division d’opposition ne peuvent être considérés comme des dépens récupérables [voir, en ce sens, arrêts du Tribunal du 12 janvier 2006, Devinlec/OHMI – TIME ART (QUANTUM),
T-147/03, Rec. p. II-11
, point 115, et du 16 janvier 2008, Inter-Ikea/OHMI – Waibel (idea), T‑112/06, non publié au Recueil, point 88].
Dès lors, les conclusions de l’intervenante tendant à la condamnation de la requérante aux dépens exposés devant la division d’opposition doivent être rejetées.
Dans ces circonstances, il y a lieu de condamner la requérante à supporter, outre ses propres dépens et les dépens de l’OHMI, ceux de l’intervenante, à l’exclusion des dépens que cette dernière a exposés au cours de la procédure devant la division d’opposition.

Par ces motifs,
LE TRIBUNAL (sixième chambre)
déclare et arrête :

1)
Le recours est rejeté.

2)
Aloe Vera of America, Inc. est condamnée aux dépens, y compris ceux que Detimos – Gestão Imobiliária, SA a exposés au cours de la procédure devant la chambre de recours de l’Office de l’harmonisation dans le marché intérieur (marques, dessins et modèles) (OHMI).

Frimodt Nielsen
Dehousse
Collins
Ainsi prononcé en audience publique à Luxembourg, le 16 janvier 2014.
Signatures
(
*1
)	Langue de procédure : l’anglais.